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O poder jurgeno da vontade individual tambm recebe o respeito do cristianismo, que via o homem
como centro de interesse, fonte e fins de toda organizao jurdica.17
No direito cannico, assumiu relevo o compromisso de cumprimento da palavra dada. O
descumprimento era visto como pecado. Falava-se da "santidade dos contratos". O afastamento da
palavra jurada caracterizava perjrio, o que importava na danao da alma. No se chegara, porm,
devida configurao da autonomia da vontade, por faltar no direito cannico a viso de
autodeterminao e, portanto, da desvinculao do indivduo de foras divinas.18
As primeiras construes individualistas do direito surgem no pensamento franciscano e
principalmente em Guillaume D'Occam. Ainda nos sculos XIII e XIV, a Escolstica tardia substitura
a razo pela vontade, como elemento determinante no conduzir da existncia humana.
Lembra o Prof. Amaral Neto que na cincia jurdica medieval vem a consagrao do princpio da
autonomia da vontade, com Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), institucionalizador dos princpios
fundamentais do Direito Internacional Privado (locus regit actum, lex fori, lex rei sitae etc.) e,
principalmente, com Carolus Dumoulin (1500-1566), alcanando ponto culminante com Grotius
(1583-1645), que distinguia um direito voluntrio (ius voluntarium) derivado da vontade de Deus e
dos homens, e um direito natural (ius naturale), produto da natureza dos homens como seres
racionais.19
Grotius, ao contribuir para a laicizao do direito, reforou o primado da vontade individual: se o
mundo jurdico no era ditado por obra divina, conclua-se que o homem podia dar limites e optar
pelo rumo a seguir. Alis, para o citado pensador, a vontade que se exteriorizou de forma suficiente,
mediante palavras, constitui declarao que se tem como verdade frente ao declarante.
Assim que uma forte contribuio no sentido de estabelecer a autonomia da vontade como
princpio informador foi a teoria do direito natural, no quanto substituiu a idia do direito divino pelas
liberdades naturais, que constituem o fundamento e o fim do direito, sendo o contrato e a liberdade
contratual manifestaes da vontade humana e uma das liberdades naturais.
Prevalecia o pensamento, comum poca e expresso por escritores como Hobbes, Locke, Pufendorf
e Thomasius, de que a vontade constitua a fonte nica das obrigaes.
Na concepo clssica, tambm taxada de tradicional ou subjetiva, as expresses "autonomia
privada", "autonomia da vontade" e "liberdade contratual" so sinnimas, significando ser a pessoa
livre e soberana para decidir se, quando e como vincular-se obrigacionalmente.20
Luigi Ferri, mais recentemente, manifestou sua insatisfao em face do uso indiscriminado das
expresses, e a conseqente impreciso. Destaca o catedrtico da Universidade de Ferrara que
necessrio restringir mais o conceito de autonomia individual para chegar formao de um
instrumento til.21
Portanto, no mais se considera haver identidade entre autonomia da vontade e autonomia privada.
Consoante a moderna orientao, a autonomia da vontade d relevo vontade subjetiva,
psicolgica, enquanto a autonomia privada destaca a vontade objetiva, que resulta da declarao ou
manifestao de vontade, fonte de efeitos jurdicos.22
Destaca-se ainda o conceito de autonomia negocial, como aquela especfica do mbito dos negcios
jurdicos. Expressa a capacidade de auto-regulamentao no campo do negcio jurdico.
A etimologia da palavra autonomia j demonstra seu alcance. Autnomo vem do grego auts,
prprio, e nomos, lei. Autonomia, portanto, exprime o poder que tem a pessoa de estabelecer, por si
mesma, normas jurdicas. Da resultou a construo precisa da noo de sujeito de direito, que por
meio de sua livre vontade podia obrigar-se.
Autonomia privada, assim, o poder da pessoa regular seus prprios interesses.23
Na Itlia, alm da doutrina clssica, subjetiva, e da objetiva de Santi Romano e Ferri, exsurge a
concepo preceptiva de Betti. Trata-se, esta, de uma tese intermediria que define a autonomia
privada como poder de auto-regulao dos interesses particulares. Segundo Betti, a autonomia
privada fonte de preceitos, no de normas jurdicas.24A autonomia, para o mencionado autor,
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fenmeno social pr-jurdico - idia, porm, combatida pelos que no admitem existir sociedade sem
ordenamento jurdico.
A teoria preceptiva, consoante Scognamiglio, no prevaleceu nas doutrinas alem e italiana.25
No direito francs, inocorreu a diviso doutrinria verificada na Itlia. Em Frana, segue-se usando a
expresso autonomia da vontade ligando-a ao princpio da conveno como lei, efeito da autonomia
privada.26Esta encarada mais como autonomia da vontade, de modo que a preocupao principal
"com a essncia do fenmeno, ontologicamente, do que com seus efeitos jurdicos".27
Muito embora a redao do art. 1.134 do Code28enseje a interpretao que o Estado d validade ao
contrato, em verdade a situao se inverte. Abstrai-se a expresso "legalmente formadas", e o
contrato assume fora de lei. A fora obrigatria do convencionado entre as partes no decorre da
lei, pois esta se limita a garantir o devido cumprimento. Apenas duas restries autonomia da
vontade seriam admissveis: a ordem pblica e os bons costumes.
A doutrina clssica, para bem ser entendida em seu alcance e conseqncias, deve receber anlise
luz dos seus fundamentos. o que se passa a examinar no item 2.2, em seqncia.
2.2 Fundamentos da doutrina clssica
Para a teoria clssica, que predominou de forma absoluta nos sculos XVIII e XIX, o dogma da
vontade foi erigido sobre a certeza de que a real fonte jurdica a vontade interna. A declarao
mero instrumento de divulgao da vontade.
Exatamente quanto relao entre vontade e a forma, houve o famoso embate entre a teoria
subjetiva ou romana (Willenstheorie), de Savigny, e a teoria da declarao, ou germnica, ou objetiva
(Erklrungstheorie).
Para a primeira, prevalecia sempre a vontade psicolgica, se apurada discordncia desta com a sua
declarao. Para a outra teoria, a essncia do negcio a declarao, independentemente desta
corresponder vontade do agente.
Em realidade, enquanto ainda sopravam os ventos do dogma da vontade, mesmo a teoria objetiva
tinha o efeito prtico de proteger a circulao dos direitos, ao resguardar o destinatrio da
declarao. Nas duas teorias, o que predomina o voluntarismo como fundamento do negcio
jurdico. A divergncia se cinge prevalncia quanto vontade interna e a declarada, quando
conflitantes. Em ambas, no entanto, no se dispensa, nem se poderia dispensar, a exteriorizao da
vontade como elemento material, objetivo, do ajuste.
Impende verificar, portanto, quais os fundamentos filosficos (2.2.1), ideolgicos e econmicos
(2.2.2) do pensamento clssico.
2.2.1 Fundamentos filosficos: individualismo e voluntarismo
Com o individualismo, foi atribuda vontade individual a funo de causa primeira do Direito.
Assim, toda a movimentao comercial fazia-se pelo contrato. Qualquer restrio liberdade
individual teria de provir de um ato de vontade do devedor. Outrossim, os resultados do mencionado
ato eram, necessariamente, justos.29
Pelo individualismo, com o qual se d pessoa humana uma posio supervalorizada frente
sociedade,30o indivduo passa a ser a fonte e causa final de todo o direito.
Filosoficamente, o individualismo contrape-se ao materialismo histrico no sentido de que este
explica os fenmenos sociais de uma forma a globalizar as pessoas em volta de interesses materiais
coletivos.
Na rea poltica, o individualismo ope-se ao estatismo e interveno do Estado, e assim tambm
ao conformismo e ao tradicionalismo.31A sociedade, para o individualismo, no um fim em si
mesmo, no se considerando existir um fim superior aos indivduos que a compem. Como frisa
Marcel Walline, as instituies sociais devem ter por fim a felicidade e a perfeio dos indivduos,
numa "tendncia a colocar as instituies polticas, jurdicas e sociais de um pas ao servio dos
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interesses particulares dos indivduos que compem a populao, de preferncia aos interesses
coletivos".32
Na seara jurdica, reza o individualismo que a regulamentao jurdica obra dos indivduos e no
da sociedade.
Duguit retrata o individualismo como uma doutrina de direito natural que pretende fundar a
legitimidade do direito objetivo na necessidade de garantir os direitos naturais inatos dos indivduos.
Walline aduz que o individualismo jurdico pode ser concebido como "um sistema em que se admite
que o indivduo a nica fonte de todas as regras do direito, a causa final de toda atividade jurdica
das instituies, notadamente do Estado".33Em um sistema tal, a legislao sofre a influncia do
individualismo poltico e consagra as instituies mais favorveis ao indivduo.
A Revoluo Francesa consagrou essas idias individualizadoras, cristalizando no Code Civil o
primado da vontade particular para estabelecer as regras de sua atuao jurdica. Assim, disps o
art. 1.134 do Cdigo de Napoleo que "as convenes legalmente estabelecidas fazem lei entre as
partes".
Reconhecem os autores da escola do direito natural que "no h regra mais favorvel sociedade
dos homens que aquela que consiste em dizer que se obrigado pelo contrato e porque se quis isso.
O contrato a manifestao da vontade humana, e a liberdade contratual uma das liberdades
naturais".34
A teoria do contrato social, de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), contribuiu de forma ampla e
definitiva para o primado da vontade individual. Esta passou a ser considerada como a nica fonte de
toda obrigao jurdica. O grande pensador via o homem naturalmente livre. Concebia possvel o
abandono desta liberdade seno quando livremente consentido, na limitao e condies que o
contrato social determinou. Resulta que a conveno o fundamento de toda autoridade entre os
homens, sendo que a prpria autoridade pblica extrai seu poder de uma conveno.
Na Alemanha, as idias de Kant (1724-1804) embasaram a j mencionada Willenstheorie. Alis, a
prpria expresso "autonomia da vontade" extrada de sua obra Crtica da Razo Prtica.
Para Immanuel Kant a vontade individual transforma-se na nica fonte das obrigaes.35Afirma ele
que uma pessoa no pode submeter-se a outras leis que no quelas que a si mesmo d. Com o
grande filsofo, a autonomia da vontade ganha conotao dogmtica,36passando a imperativo
categrico de ordem moral. Se a vontade a nica fonte de obrigaes, ela tambm vem a ser
considerada a fonte nica da justia.
O auge do voluntarismo ocorre sob a gide do jusnaturalismo, embora consolidando tendncias
anteriores que j vinham desde o direito romano, passando pela Escolstica tardia. Com o
jusnaturalismo que se deu a passagem de um pacto que era baseado na submisso n. 94, para um
pactum societatis.
A prpria organizao estatal passou a ser explicada como uma criao voluntria, nascida do
arbtrio humano.
Com o voluntarismo, tudo passa a transcorrer sobre a base da associao voluntria, desde o
contrato entre duas pessoas at as relaes com o Estado. Ora, se todos os relacionamentos
jurdicos tinham seu fundamento na vontade, o corolrio lgico foi o de que o consentimento era algo
justo em si. Alis, o que ensinava Kant, ao ponderar que a vontade constitui a nica fonte da
justia.
2.2.2 Fundamento ideolgico e econmico: o liberalismo
O que mais amplamente explica a proeminncia do voluntarismo a mutao socioeconmica
verificada do regime feudal para o mundo do liberalismo clssico.
Na Idade Mdia, a terra representava a principal fonte de riqueza, realando-se, pois, a propriedade
imobiliria. Com o surgimento da economia capitalista, houve o crescimento acentuado da
importncia dos demais bens de produo, prprios do comrcio e da indstria explorados pelos
burgueses. Estes, vitoriosos poltica e economicamente, fizeram prevalecer um sistema jurdico
que
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viabilizasse a livre circulao dos bens e dos sujeitos. Foi a poca do mercantilismo capitalista.
Ser a autonomia da vontade que possibilitar a generalizao das trocas, dando nascimento a um
novo poder efetivado na liberdade de atuao no mercado. Com o que o sujeito livre de contratar,
escolher com quem contratar e estabelecer o contedo do contrato. A rpida circulao de bens
estava assegurada merc da legislao, que dava todo o realce vontade. Nada, alm desta, podia
interferir no processo de produo e circulao de bens. As bases da autonomia privada, pois, foram
a liberdade e a igualdade formal. Da autonomia da vontade resultou o papel precpuo atribudo aos
direitos subjetivos, destacando-se os de propriedade e de liberdade de iniciativa econmica. O
liberalismo, que tem a liberdade como o princpio orientador da nomognese jurdica no mbito do
direito privado, pelo menos no seu campo maior, que o do direito das obrigaes,37 o fundamento
ideolgico da autonomia da vontade.
Quanto ao Estado, cabia-lhe apenas assegurar o livre comrcio, a liberdade de trabalho e a
propriedade privada. O Estado gendarme no interferia na rea econmica privada. Apenas
propiciava a segurana e garantia mantena das regras atinentes livre negociao.
Na rea social, passou-se do status ao contrato, como bem elucidou Summer Maine.38Antes, as
posies sociais eram ocupadas em razo do nascimento. Com o individualismo liberal, os espaos
foram ocupados pela fora do voluntarismo. No mais se impunha a vinculao absoluta e a
subordinao dos indivduos ao poder do senhor feudal.
O grande crescimento da indstria e do comrcio causou a separao entre a mo-de-obra e os
meios de produo. Houve necessidade de especializao do trabalho e de aumento no recrutar de
empregados.
No regime feudal, com suas relaes de vassalagem, a mo-de-obra estava ligada diretamente ao
detentor dos meios de produo. Agora, no mercantilismo capitalista, o obreiro precisava ser
livremente contratado. Como ocorreria isso? Fazendo-o sujeito de direitos.
E, por extenso, todos os indivduos foram considerados capazes de direitos e obrigaes, de modo
a poderem, por sua prpria vontade, ser agentes do novo modelo econmico, que para sobreviver
exigia a participao atuante de um nmero cada vez maior de sujeitos.
A partir do incio do sculo XIX, a Pandectstica desenvolveu a noo de negcio jurdico, como
instrumento atravs do qual se manifesta o poder autnomo da vontade.
Os juristas alemes e italianos passaram a considerar o princpio objetivamente, como verdadeiro
poder jurdico dos particulares. Da a denominao "autonomia privada", designando o "poder de
estabelecer normas jurdicas individuais para regulamentar sua prpria atividade jurdica,
manifestada a vontade por meio de figura especfica, o negcio jurdico".39
Os fundamentos j analisados redundaram na situao que objeto do prximo item deste trabalho.
2.3 O apogeu do princpio da autonomia da vontade
A autonomia privada, como expresso jurdica, nasce no direito internacional privado, vinculada
idia de livre determinao, pelos sujeitos de direito, das normas aplicveis aos negcios
internacionais. Posteriormente, passa a indicar a soluo de conflitos, atravs da busca da vontade
autnoma para que se aplicasse esta ou aquela lei. Assim que, de princpio passivo, implcito na
forma como a lei determinava as incidncias, passa a princpio ativo, no mais heternomo.40
Registra Vronique Ranouil ter sido a exposio de Laurent que divulgou, na Frana, a concepo
solucionadora de conflitos. Os tratadistas passam a valer-se, tambm no direito privado, da noo de
autonomia da vontade. Numa primeira fase, a autonomia privada no aparece com nomenclatura
expressa, em decorrncia do que Ranouil chama de "omniprsence souveraine de l'ide d'autonomie
de la volont".41Sequer era necessrio cogitar de justificao outra para a formao de obrigaes
entre as partes. S na vontade se encontrava o poder de vincular as pessoas.
Dominava, na poca, a filosofia kantiana, para a qual a justia se materializava na autodeterminao
e no individualismo. Donde, nos sculos XVIII e XIX, "l'unione volontaria dell'individuo con suoi pari
realizzata per mezzo del contratto fu collocata al centro della riflessione sociale e giuridica".42
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Somente no final do sculo XIX que desponta uma mudana radical, com a doutrina de Oskar
Bllow. Este desloca a tnica do negcio jurdico para o "regramento" ou "ordenamento" resultante,
sem desconhecer o relacionamento com a vontade. Antes de Bllow, todo o realce se concentrava
no poder da vontade.
Foi, no dizer do Prof. Clvis do Couto e Silva, o primeiro e mais vigoroso ataque ao dogma da
vontade no negcio jurdico.47
2.4 O declnio perante a nova viso contratual
O sculo XIX e suas concepes, consoante referido por estudiosos,48estendeu-se at o incio da 1.
Grande Guerra. Com o conflito armado mundial, comearam a operar-se notveis transformaes na
sociedade.
A populao foi sofrendo um acentuado desnivelamento social, resultante do capitalismo guiado por
critrios exclusivamente econmicos. Por outro lado, o aumento demogrfico deu margem a novas
relaes jurdicas, massificadas ou coletivas.
As correntes socialistas de pensamento, bem como a doutrina social crist, levaram ao
reconhecimento dos direitos sociais e da necessidade de reformas no sentido da implantao e
asseguramento dos mesmos.
Na Encclica Rerum Novarum, de 1891, o Papa Leo XIII pregava sobre os direitos sociais e o
direito-dever de interveno estatal na vida econmica e social. As idias socialistas, expostas por
Karl Marx e por uma pliade de outros pensadores, criticando as desigualdades sociais, causaram
grande impacto.
A 2. Guerra Mundial realou o encaminhamento dos fatos rumo ao Estado Social, inclusive como
reao aos regimes polticos totalitrios. Esse Estado Social pode tambm ser representado como
um neocapitalismo ou capitalismo tardio.49Foram encetadas polticas reformistas, como o
keynesismo, o securitismo, as nacionalizaes, o planismo e a co-gesto. Essas polticas que
redundaram no Estado Social, que no se atrela nem ao capitalismo que foi prprio do Estado liberal
clssico, nem ao socialismo como era praticado nos Estados do leste europeu.50
A situao evoluiu at que hoje, "por autonomia da vontade no se designa o poder de criar efeitos
jurdicos, baseado somente na vontade de uma ou mais partes, fora de toda habilitao legislativa".51
O intervencionismo estatal manifesta-se pela lei ou ato administrativo, que passa a regular as
condies negociais. o caso da locao, em que o Estado passou a legislar com carter
regulamentador amplo, com vistas a resolver ou amenizar o problema da moradia.
Surgiram, ademais, os "contratos ditados", em que o negcio se transforma em ato de cogncia.
Foram utilizados, como frisa o Prof. Clvis, em certos tipos de planificao econmica surgidos nas
ltimas guerras, como instrumentos para a melhor distribuio de bens e produtos considerados
bsicos.
Noutras reas, o particular no tem a mnima chance de escolher com quem contratar. Ocorre uma
verdadeira "coao para contratar".52 o caso de algumas atividades consideradas de interesse
pblico, tais como os servios de correio, os transportes, fornecimento de gua e luz, executados
pelo Estado, diretamente ou por concesso.
De outro lado, aquele que detm um monoplio, legal ou natural, no pode deixar de prestar o
servio ou fornecer o bem a quem quer que seja, salvo motivo relevante.
Se houver uma ordem de subordinao absoluta, estar afastada a idia de contrato. Assim que,
quando se fala em "contrato ditado", assente est que no desenvolvimento da relao obrigacional, e
na sua extino, atua a vontade dos figurantes. Esta parte regida pelo direito privado.
Outro campo em que a autonomia da vontade tem sofrido restries, neste sculo, quanto ao
contedo dado ao contrato. Quando h fixao dos preos por ato governamental, as obrigaes em
curso no contrato ficam alteradas, independentemente da vontade dos figurantes. Isso seria
inadmissvel na filosofia do Estado liberal.
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Outro limite imposto autonomia da vontade decorre do princpio constitucional da igualdade perante
a lei e dos bons costumes, resultando nulas clusulas que atentem contra os mesmos (restrictive
covenants). o que foi acentuado no debate surgido em torno da clusula, por exemplo, que
impossibilitava sublocao para pessoas de determinada raa ou cor.53
Nos contratos de massa, dirigidos no a indivduos determinados, mas aos integrantes de uma
coletividade, e na utilizao de servios existenciais ou de interesse geral, "a vontade no entra em
maior considerao, eis que o ato ou seus resultados so necessariamente desejados".54
Assim que o exame da vontade no ser prevalente em relao aos atos existenciais. Nestes,
alis, o direito no valoriza e nem questiona a presena da vontade. que, nos casos de conduta
socialmente tpica, ocorre uma ciso entre o negcio e a sua funo. Esta resulta autnoma, sendo
fonte para a formao da relao obrigacional. Os fatores sociais, decorrentes da impessoalidade e
da reiterao de prticas, vo colocar em posio relativa a vontade.
Mais um golpe violento haveria de ser dado contra a autonomia da vontade: a fixao unilateral das
condies gerais do contrato, a que adere a contraparte. Comumente empregados pelos bancos,
seguradoras e grandes firmas, so contratos do tipo "take it, or leave it". O interessado em adquirir a
mercadoria ou servio no tem suporte econmico que o habilite a impor mudanas no texto que
normalmente j vem impresso.
Sobre o tema, proferi sentena em 26.05.1993 (2. Vara Cvel de Porto Alegre, Processo
01192305553) que foi confirmada por seus prprios fundamentos pela 6. Cm. Cvel do TJRS
(ApCiv 593 126 691, unnime, j. em 30.11.1993, rel. Des. Srgio Gischkow Pereira), e que
ilustrativa dos problemas surgidos com tal ordem de contratos. O casal autor, ele engenheiro, ela
arquiteta, adquiriu unidade residencial, em construo, chegando a pagar 16% do preo do imvel.
Em face da crise econmica, no puderam continuar pagando. Rescindido o contrato, o bem veio a
ser vendido para terceiro. Pediram, pois, a devoluo das parcelas pagas, invocando o Cdigo de
Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) e legislao aplicvel. A r, empreendedora imobiliria,
contesta sob a seguinte argumentao: o contrato foi realizado antes da vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor (LGL\1990\40); trata-se de ato jurdico perfeito, no atingido pela lei
superveniente; a Lei 6.766/79, art. 35, prev a no devoluo se os valores pagos atingirem at um
tero do preo; o contrato prev a perda de todos os valores pagos, a ttulo de indenizao por
perdas e danos, como sano ao comprador pelo seu ilcito contratual.
Manifestando-se sobre a contestao, os autores. invocaram ainda o art. 115 do CC/1916
(LGL\1916\1). Afirmaram que a clusula de devoluo foi leonina, qual aderiram sem opo de
vontade.
A sentena reconheceu ser inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40).
Outrossim, a compra por outro cliente no afastava, por si s, a incidncia da clusula indenizatria
por perdas e danos e lucros cessantes. Seguiu a fundamentao no sentido de que, em tais
hipteses de pagamento de parte relativamente pequena do preo, o ordenamento jurdico vigente
admitia a clausulao de perda do valor pago. Assim, o art. 35 da Lei 6.766/79 e o art. 1.097 do
CC/1916 (LGL\1916\1). A doutrina anterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40),
pacificamente, admitia a validade da estipulao de perda das prestaes pagas.
Frisou ainda a sentena que no se verificou imposio leonina, pois o contrato, ao tempo que previa
indenizao a cargo do comprador, no eximia a vendedora do dever de indenizar. O ato no se
sujeitara ao arbtrio da vendedora, pois se tratava de clusula de praxe poca, concluindo-se pela
aceitao dos autores, eis que pessoas de elevado nvel de instruo e com profisso ligada ao
ramo de edificaes imobilirias.
A resciso contratual dera-se por inadimplemento "a parte debitoris", e o devedor inadimplente
sujeito s perdas e danos (art. 1.092, par. n., CC/1916 (LGL\1916\1)). Tendo a pena convencional a
prefixao como uma das suas finalidades, devida a este ttulo, consoante doutrina e
jurisprudncia. A sua exigibilidade pleno iure (art. 921 do CC/1916 (LGL\1916\1)), independendo da
indagao se o credor foi ou no prejudicado pela inexecuo do obrigado (art. 927 do CC/1916
(LGL\1916\1)). Ademais, reconheceu-se que a pena no extrapolara a limitao legal da poca, art.
920 do CC/1916 (LGL\1916\1).
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Todavia, reconheci a possibilidade de reduo judicial da pena pelo inadimplemento parcial (art. 924,
CC/1916 (LGL\1916\1)), forte em jurisprudncia e doutrina no sentido de que o art. 924 do CC/1916
(LGL\1916\1) tem o vigor de preceito de ordem pblica. Foi salientado que o Direito moderno tem
cada vez mais restringido a liberdade contratual e que, na clusula penal, o controle da vontade
individual aceito sem tergiversaes. Trata-se de abrandamento que o Judicirio pode e deve ditar,
para coibir os excessos com que as clusulas penais ameacem agredir o equilbrio social, ensejando
injusto enriquecimento de uma parte, ainda que custa do inadimplemento.
Passou-se, ento, a sopesar os motivos para a reduo, e a respectiva porcentagem, levadas em
conta as caractersticas do caso concreto. A ao resultou procedente em parte, para que os
autores. recebessem de volta 55% do valor que tinham pago.
Como se v, a situao do sculo XX alterou em muito o quadro anterior, em que a autonomia da
vontade era o princpio dominante.
No se quer dizer que, hoje, a vontade tenha sido colocada em posio de pouca ou nenhuma
relevncia. Ao contrrio, e ensinamento expresso do inolvidvel civilista gacho, que ela ocupa
ainda um "lugar de relevo dentro da ordem jurdica privada, mas, a seu lado, a dogmtica moderna
admite a jurisdicizao de certos interesses, em cujo ncleo no se manifesta o aspecto volitivo".
"No fundo, cuida-se de uma harmonizao da teoria de Windscheid - o direito subjetivo como poder
da vontade - com a de Jhering - o direito subjetivo como interesse juridicamente protegido -,
abrangendo campos definidos dentro da teoria das fontes das obrigaes."55
Na fase de apogeu da autonomia da vontade, somente esta servia de medida para a extenso do
contedo da relao obrigacional. No se concebiam deveres fora do mbito da vontade e da lei, e
daqueles resultantes do delito.
Com a eticizao do direito, porm, surge um "valor autnomo, no relacionado com a vontade",56o
qual integra a boa-f e possibilita "um tratamento objetivo da relao obrigacional".
Necessrio, pois, contrapor autonomia da vontade o princpio da boa-f objetiva, que passa a ser
analisado na parte II deste trabalho. Para tanto, parte-se de uma viso do evoluir ascendente da
boa-f objetiva (3.1), fazendo-se a seguir a sua delimitao conceitual (3.2) e operacional (3.3). Por
fim, analisam-se as funes do princpio (3.4), como restritor da autonomia de vontade e como fonte
de criao de direitos e deveres.
3. O princpio da boa-f objetiva
3.1 A ascenso do princpio
No Direito romano encontramos a origem do conceito, e da prpria expresso lingstica da boa-f.
O exato significado de fides no era um tema claro, e abrangia trs dimenses semnticas:57fides
-sacra, fides-fato e fides-tica, conforme se relacionasse, respectivamente, ao campo religioso, de
clientela e garantia, e do dever ligado garantia. Posteriormente, acrescentado o adjetivo bona,
como significativo reforo ao termo. Passou-se fides bona e bona fides. Manifestava-se esta nos
bonae fidei iudicia, dada a sistemtica jurdica com base processual, assentando "no no
reconhecimento abstrato de posies subjetivas, mas na atribuio concreta de aces".58
Horvat frisa que todo o desenvolvimento do direito romano, em rea secular, est estritamente ligado
noo de fides bona,59de tal maneira que esta chegar a se constituir em verdadeira clusula geral
no sistema romano. Para o mencionado autor, a significao de fides relaciona-se com a noo de
manuteno da palavra dada ou garantia da palavra dada. Bona fides contm o sentido de dever de
adimplemento e servia de argumento tcnico aos pretores romanos, para embasar solues quanto
a negcios que no tinham fundamento na lei romana.
Com a clusula do oportet ex fide bona passa-se a exigir, alm da promessa literal, uma atuao
sem dolo, segundo os critrios de uma relao de lealdade e honestidade. , segundo Horvat, uma
"clausola generale di diritto materiale, la quale domina tutto il sistema contrattuale".60
Pela mencionada clusula, a atuao do juiz no ficava restrita, j que devia interpretar aquilo que
fora prometido pelas partes e no apenas de acordo com a letra do pacto ou a lei. O julgador ficava
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com maior liberdade de movimentos, dispondo de "uma bitola especialmente lata de deciso".61
Observa-se, pois, que nos contratos a aplicao do princpio da boa-f era um expediente tcnico da
jurisdio. J em Roma verificava-se uma polaridade da boa-f, que se manifestava de forma
objetiva quanto aos contratos e subjetivava-se em outras reas, como na posse e no direito de
famlia.
A bona fides da clusula do oportet no se diferenava, em substncia e na tcnica, da boa-f
germnica que ser analisada mais adiante.
Por outro lado, quando da compilao justiniania, o conceito de boa-f veio a ser repetidamente
usado para expressar diferentes situaes jurdicas e, tambm, para significar princpios gerais, de
forma diluda. Como refere Menezes Cordeiro, estava em toda a parte e, quando isolada, pouco
queria dizer.62
que ocorreu, quanto boa-f, uma difuso horizontal e outra vertical. Na primeira, uma expresso
qualificativa de um instituto jurdico concreto passa a designar, tambm, um instituto diferente: o
que ocorreu quando a boa-f passou a nominar uma realidade nova, como requisito na usucapio - o
estado psicolgico de ignorncia, por parte do beneficirio.
Como difuso vertical, verificou-se a evoluo do bonum et aequum e da equitas de expresses
tcnicas para princpios de grande extenso, acabando por mescl-los com a bona fides que, a partir
de ento, indica tambm "justia", "honestidade" e "lealdade". Na vertical, portanto, comunica-se um
instituto jurdico concreto a um princpio de Direito, integrando-se de molde a ampliar o significado
deste.
A boa-f, confundida com a eqidade, acaba por diluir-se e dessa forma chegar ao Direito
Cannico. A boa-f passa a ser vista com nfase no ngulo subjetivo, o que se acentua ainda mais
em matria possessria. A difuso da boa-f persistiu no Direito vulgar.
Outra contribuio a considerar, na linha evolutiva da boa-f, a do Direito Cannico. Embora
sempre presente no pensamento jurdico da Igreja, a boa-f no era objeto de pesquisas especficas
dos canonistas. Caracterizou-se a doutrina canonstica pela eticizao da boa-f subjetiva.63
Assim, a boa-f, que no Direito romano evolura de conceito tcnico-jurdico para um lugar-comum
retrico,64alcanou uma dimenso axiolgica prpria do pensamento cristo. o que Ruffini
identificou como a boa-f cannica traduzindo a ausncia de pecado.65
Jean Domat (1625-1696) e Pothier (1699-1772) vero as relaes contratuais atravs das lentes da
tica crist. A sociedade vista como uma grande famlia, na qual sobressai o dever de amor ao
prximo. Seguindo-se a concluso de que quem ama ao prximo no mente e no trai a palavra
dada.
Mesmo levando em conta a maior extenso da obra de Pothier, este, bem como Domat, no chega a
concluses de praticidade no tocante boa-f nos contratos. Permanece ela "em termos de simples
axiologismo verbal",66em apreciao moralizadora, mas sem decises prticas que possam ser
vislumbradas. Da a inferncia de Menezes Cordeiro de que, "em sistemas do tipo central,
desenvolvidos racionalmente a partir de um certo nmero de pressupostos de origem, a boa-f tem
poucas possibilidades de efectivao".
Quando da codificao napolenica, o art. 550 definiu a boa-f subjetiva: "o possuidor est de boa-f
quando possui como proprietrio, em virtude de um ttulo translativo de propriedade cujos vcios
ignore". Este conceito, segundo testemunha o Prof. Menezes Cordeiro, no evoluiu nos
doutrinadores franceses. Chega ele a concluir pelo fracasso da boa-f no espao juscultural francs.
67
L, a boa-f persistiu diluda, dela no se extraindo nenhum dever de conduta. Consoante informou
a Profa. Judith Martins-Costa, em Seminrio do Mestrado em Direito da UFRS, somente em 1987
surgir na Frana, pela vez primeira, uma tese, de Yves Picod, sobre o "Dever de lealdade nos
contratos", na qual foi dado alnea 3. do art. 1.134 do Code um sentido diverso daquele da boa-f
subjetiva. Antes, o dispositivo legal sempre fora considerado mero reforo vontade das partes, ao
estatuir que as convenes devem ser operadas de boa-f.
Ser no Direito germnico que se desenvolver a boa-f como elemento afetivo exterior.68Pgina
Trata-se
12
da boa-f germnica, cujo estudo doutrinrio foi bastante posterior efetiva aplicao pelos juzes
alemes. A boa-f objetiva traduz a expresso alem "Treu und Glauben".
Referida frmula, como outras frmulas pares com contedo jurdico, tem a propriedade de reforar o
sentido comum dos pares, ou de alterar o sentido de um deles, em funo do outro, quando
comportem significados diferentes, ou, ainda, de constituir uma expresso completamente nova.69
A boa-f germnica, como j se mencionou na primeira parte deste trabalho, guarda
correspondncia com a bona fides da clusula oportere. No h identidade, porm, entre a boa-f
germnica e a bone fides de carter subjetivo.
Em alemo, a boa-f subjetiva expressada por "guter Glauben" e no "Treu und Glauben".
Na linguagem atual, eis o significado de cada uma das palavras da frmula par:
Treu ou Treue como lealdade, e
Glauben ou Glaube como crena.
Todavia, salienta Menezes Cordeiro ser necessrio perquirir os significados anteriores, eis que a
frmula Treu und Glauben adquiriu um sentido prprio. Em sua admirvel e sinttica pesquisa, anota
o ilustre autor mencionado que, em velho-alto-alemo, Treue tanto designava "firmeza,
comportamento autntico de algum em conseqncia de um contrato concludo" como o prprio
contrato em si, numa semntica que se manteria em mdio-alto-alemo. Neste ltimo perodo,
todavia, adere-se Treue um sentido tico, traduzindo "um conceito cerne no sistema de valores
cavalheirescos".
Por sua vez, Glauben foi utilizado em velho-alto-alemo para traduzir a fides latina no sentido cristo
de f. Comportava, tambm, o sentido de "confiana" e de "crena", numa semntica desaparecida
em novo-alto-alemo.70
A frmula par surge pela primeira vez como Treuwe ind gelawen, em 1346, ao menos segundo o
documento mais antigo revelado por Strtz.71
A partir da, o seu emprego diversificado, tanto como confiana e boa-f, em sentido
psicolgico-subjetivo, como confiana e credibilidade e como credibilidade e bitola de
comportamento.72
De sorte que tornou-se impraticvel determinar o seu contedo em abstrato. No contexto, e caso a
caso, que o sentido ser detectado.
Ao contrrio da bona fides, a Treu und Glauben vem atingir um emprego tcnico-jurdico apenas com
a codificao. Essa diferena, consoante dilucida Menezes Cordeiro, contribui para explicar a
vitalidade subseqente demonstrada pela boa-f objetiva.73
Na sua evoluo conceitual, a boa-f germnica assumiu o contedo do instituto medieval do
juramento de honra, traduzido no dever de garantir a manuteno e o cumprimento da palavra dada.
74
No comrcio, representaria o sentido de cumprimento exato dos deveres assumidos.75
Strtz apresenta dois pontos essenciais quanto boa-f germnica como bitola geral de
comportamento no trfego jurdico: a obrigao de cumprir exatamente os deveres emergentes do
contrato - a lealdade ao contrato - e a necessidade jurdica de ter em conta, no exerccio dos direitos,
os interesses da outra parte. Em seguida, o primeiro aspecto desapareceria, consoante afirma Strtz.
76
A boa-f germnica, como elucida Menezes Cordeiro, trouxe da Idade Mdia um conjunto de valores
novos, que se fixou na codificao alem e noutras de cunho romanstico.
Era a honra, a lealdade e o respeito ligado s juras solenemente proferidas, tipicamente medievais.
Sua persistncia na Alemanha deveu-se romanizao tardia, bem como permanncia mais
prolongada das caractersticas medievais. Frisa o autor antes citado que os traos fundamentais da
boa-f germnica, no emprego medieval, so a objetividade e o racionalismo. Assim que "a boa-f
germnica conseguiu a objetivao custa do racionalismo. Tornou-se num elemento afectivo(...)".77
Pgina 13
manifestado em certas direes. Admitiu que "a omisso da declarao apareceria como violao da
observncia da boa-f necessria no trfego comercial, em especial quando o silncio tenha
manifestamente a inteno de dolo". A simples ausncia de resposta no integraria, por si s,
violao da boa-f.
Ainda sobre o silncio, numa questo de Direito martimo, o Tribunal Comercial Superior do Imprio
(Reichsoberhandelsgericht-ROHG), em 26.11.1873, acentuou: "Segundo o princpio da boa-f,
imprescindvel para o trfego comercial, a autora, pelo envio da sua carta (...) ao ru, tinha a
expectativa justificada de que ele, caso no estivesse de acordo com a redao expressa das
condies contratuais, o exteriorizaria sem hesitao".
Assim que, sem que haja expressa disposio contratual, extraiu-se da boa-f uma regra de
comportamento comercial.81
3.1.2 Como delimitao ao exerccio de posies jurdicas
Num caso de negociao de farinha, asseverou o BOHG em 09.03.1871, que, tendo sido remetida
uma mercadoria prova, quando o comprador a guarde durante tempo suficiente para uma anlise
regular, sem dar conta ao vendedor de quaisquer falhas, se deve concluir que ele aceitou a
celebrao do negcio e renunciou a indenizaes por quaisquer vcios.
3.1.3 Como reforo de ligaes obrigacionais
ROHG, em 11.03.1874, considerou como "dura violao contra o princpio da boa-f que domina o
comrcio" a atitude do negociante que, no querendo sancionar determinada atuao, deixasse sem
resposta uma comunicao feita oportunamente.
3.1.4 Como bitola para a interpretao de contratos
ROHG, em 24.09.1873, entendeu que o princpio da boa-f, que domina o trfego comercial manda
apenas que a vontade real prevalea para a determinao do contedo da declarao, e no que
uma vontade incompleta seja de complementar pelo juiz, quando lhe falte, para mais, pelas
circunstncias do caso, qualquer parmetro objetivo para tanto. Em outras questes, porm, como
em ROHG, em 30.06.1874 e 23.11.1874, a boa-f mantm-se como amparo para interpretar o
silncio em declaraes negociais.
Observa Menezes Cordeiro que as decises da poca mencionada reconhecem pacificamente a
boa-f como princpio geral do trfego mercantil, apesar do silncio do Cdigo Comercial de 1861.
Outrossim, que destacam-se pelo pragmatismo das solues encontradas, sem a preocupao em
buscar qualquer apoio legislativo ou conceitual. Referem-se as decises natureza das coisas, e
no atribuem relevncia a aspectos secundrios. Exemplifica o autor citado com a hiptese de um
seguro feito pelo marido, sem indicao clara de que o prdio segurado era da mulher, detalhe esse
considerado como irrelevante pelo tribunal.
Em 01.10.1879, o Tribunal Comercial foi integrado no Reichsgericht (RG), e as decises invocando a
boa-f incorporaram-se no nvel geral de ordem privada.82
Menezes Cordeiro traz exemplos de aplicao do que denomina boa-f perifrica (em face da falta
de esforo doutrinrio para recepo das referncias jurisprudenciais): O RG, ao analisar problema
do alcance de contrato de seguro, entendeu, em 08.12.1883, que, pelos princpios da boa-f, cabia
ao segurado, atravs da leitura das condies gerais que lhe haviam sido remetidas, pr-se ao
corrente das clusulas contratuais. Em RG, 13.02.1886, a propsito de uma ao contra uma
companhia de estradas de ferro, proposta pelo remetente de uma carga de fsforos que foram
destrudos num incndio, durante o transporte, decidiu que seria contrrio boa-f no avisar a
transportadora do contedo perigoso das caixas a transportar.
Foi no Cdigo Civil (LGL\2002\400) alemo que se deu uma contraposio clara entre a boa-f
objetiva e a subjetiva. Todavia, segundo acentua Menezes Cordeiro, a doutrina germnica apenas
reconhece a diferenciao terminolgica, afastando as duas noes, mas no argumenta nesse
sentido.83
Na segunda codificao, os estudos pandectsticos existentes apenas conheciam dos bonae fidei
Pgina 15
Larenz cataloga as hipteses jurisprudenciais de negcios contrrios aos bons costumes,98a saber:
1. Negcios contrrios "Moral dominante". Ex.: Contratos referentes a bordis so reputados nulos.
2. Negcios que limitam excessivamente a liberdade pessoal ou econmica. So os "contratos de
opresso". Ex.: Proibies de concorrncia excessivas e injustificadas.
3. Negcios em que haja vantagem excessiva de uma parte em relao outra. Ex.: Abuso de um
monoplio.99
4. Negcios que visem prejudicar terceiros. Ex.: Garantias excessivas em benefcio de uns credores
e em detrimento de outros.
5. Negcios cujo fim seja contrrio aos bons costumes, no obstante a natureza neutra do negcio
em si. Ex.: Contrato que esconda a existncia de contrabando; despedimento por desforo ou
represlia.
6. Negcios gratuitos ou de ltima vontade que visem dar lugar a comportamentos imorais ou
recompensar esse tipo de atuaes.
7. Negcios que atentem contra a ordem familiar ou contra certas deontologias profissionais.
c) Ordem pblica
Podem existir zonas de sobreposio, dado o contedo materialmente heterogneo da ordem
pblica. Assim, quando as regras fundadas na boa-f assumam inderrogabilidade, so abarcadas
pela ordem pblica 100- mantidas, porm, as perspectivas prprias.
A ordem pblica, como se v, noo mais ampla. Abrange muitas regras que no correspondem
boa-f. O ius cogens integra a ordem pblica. Esta objetiva a preservao do sistema, proibindo,
apenas.
A boa-f, de outra banda, expressa-se em regulaes supletivas, ao menos predominantemente.
Pgina 17
Por sua vez, o Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior equacionou o problema atravs do princpio da
boa-f objetiva, do qual decorre "o dever de lealdade durante as tratativas e a conseqente
responsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa da celebrao de um
certo negcio, volta atrs e desiste de consumar a avena". Reporta-se, ento, lio do Prof.
Almeida Costa, de que "atravs da responsabilidade pr-contratual tutela-se directamente a fundada
confiana de cada uma das partes em que a outra conduza as negociaes segundo a boa-f; e, por
conseguinte, as expectativas legtimas que a mesma lhe crie no s quanto validade e eficcia do
negcio, mas tambm quanto sua futura celebrao".123
O Des. Ruy Rosado, hoje Ministro do STJ, em anlise da prova, frisou, em suma, que: a) a
companhia alimentcia, por intermedirios que eram os transportadores, entrava em contato com os
produtores, distribua as sementes na poca do plantio e recolhia o produto quando da colheita; b) na
safra da reclamao, a companhia doou as sementes, havendo uma inteno de compra de toda a
produo, de acordo com as convenincias da adquirente; c) a empresa r tambm forneceu as
caixas para recolhimento do produto; d) na safra em questo, as cargas iniciais seguiram
diretamente ao seu estabelecimento, onde foram pesadas; e) a Cica resolveu, no ano em referncia,
cessar a industrializao de tomates na regio, transferindo a oportunidade de aquisies para a
Agap, a qual, porm, no pde absorver seno parte da safra.
Concluiu o ilustre magistrado que "isso bastante para caracterizar o reiterado comportamento da r
em direo ao contrato de aquisio da produo de tomates da safra 87/88, para o que fez
pesquisa de campo, distribuiu gratuitamente sementes e, no momento da colheita - por ter
considerado inconveniente a movimentao da sua empresa pela escassez de matria-prima -,
resolveu no mais adquirir o produto, conforme at ali para isso tudo estava preordenado". Embora a
empresa tenha agido dentro do seu poder decisrio, deve "indenizar aqueles que lealmente
confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo".
Donde se v que o princpio da boa-f objetiva recebe aplicao via jurisprudencial, em considerao
tpica.
Com a reiterao de decises, vo se formando os catlogos de jurisprudncia e se chega a uma
sistematizao de orientaes que derivam do princpio. Todavia, como as hipteses continuam se
diversificando, o fenmeno criativo persiste. Observa Menezes Cordeiro, a respeito, que "a boa-f
objectiva, embora jurdica, parece escapar lei".124 que, como observa Clausdieter Schott, o juiz
pode recorrer a ela para mostrar obedincia lei, mas no pode retirar-lhe o que ela no tem.125
No Brasil, embora no tenhamos no Cdigo Civil (LGL\2002\400) disposio semelhante ao 242 do
BGB, vigora o princpio da boa-f, com alcance geral.126
3.4 Funes da boa-f objetiva
3.4.1 Restrio autonomia da vontade
At que se operassem as profundas mudanas polticas e sociais ocorridas desde o final do sculo
XIX, no se vislumbrava possibilidade de interferncia na autonomia da vontade. No se admitia
alterao nos pactos que no pelas prprias partes. Era o primado da liberdade contratual,
sintetizada na expresso "qui dit contractuel dit juste".
Todavia, no direito privado hodierno, foi se destacando a boa-f como reflexo do fenmeno geral de
eticizao jurdica.127
Em face da bipolaridade entre os dois princpios, enquanto houve a supremacia da autonomia da
vontade verificou-se uma profunda restrio no princpio da boa-f em sua aplicao objetiva. Era,
conforme suma apresentada pelo Prof. Clvis, o predomnio absoluto do voluntarismo jurdico, da
obedincia ao direito estrito, da metodologia da Escola da Exegese. At nos pases de common law
ocorrera um esvaziamento na aplicao da boa-f em matria obrigacional.128
Como lembra Dawson, mesmo recentemente os juristas norte-americanos, esquecendo 600 anos de
histria,129demonstraram dificuldades em assimilar um dispositivo do Uniform Commercial Code que
prev uma clusula geral permitindo aos Tribunais recusar validade ao contrato ou clusula
inescrupulosa ("unconscionable").
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cheguem ao seu conhecimento vcios da coisa, ou saiba que a ameaa algum perigo ou que
terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando o facto seja ignorado pelo locador. Do mesmo modo,
ao operrio, que tem como dever principal a perfeita realizao da tarefa definida no contrato de
trabalho, compete o dever lateral de velar pela boa conservao dos maquinismos".143
Cabe observar que na operao da boa-f objetiva no se perquire sob o ngulo subjetivo, pois no
exigida a conscincia das partes quanto ao enquadrar da conduta dentro de um dever genrico e
despersonalizado. Ao contrrio, "a conformidade ou desconformidade do procedimento dos sujeitos
da relao com a boa-f (...) verificvel apenas in concreto".144So deveres para com pessoa
determinada, numa determinada relao.
Adverte o autor de A obrigao como processo que nem todo adimplemento que no satisfaa
integralmente outra parte redunda em leso ao princpio. Ocorre que "a infringncia h de se
relacionar sempre com a lealdade de tratamento e o respeito esfera jurdica de outrem".145
De todo conveniente uma sistematizao da boa-f objetiva em sua funo criadora de direitos e
deveres. Dentre as classificaes propostas, destaco a de Franz Wieacker, que leva em conta a
atuao permitida ao juiz,146em trs mbitos diferenciados:
a) o Juiz atua em cumprimento estrito do ordenamento jurdico escrito e em virtude de seu officium
iudicis;
b) o Juiz atua com maior liberdade e praeter legem, quando exige s partes que no exerccio ou
defesa de seus direitos se comportem de maneira justa. Este o campo denominado exceptio doli;
c) a aplicao do princpio se realiza contra legem, para a salvaguarda do Direito e da justia na
considerao do comportamento concreto das partes. Trata-se da criao judicial inovadora.
No officium iudicis ocorre a concreo, pela qual o julgador preenche o vazio deixado pelas partes na
elaborao do contrato, como refere Ruy Rosado de Aguiar Jr., que assim resume essa atuao:147
1. Estabelece o preceito que as partes no incluram no contrato, atuando como legislador ao criar
normas dispositivas.
2. Aplica a regra segundo a qual "quem d os fins, concede os meios", no sentido de que as
obrigaes compreendem as que delas derivam, consoante a natureza das coisas.
3. Reconhece os deveres de proteo, como os de custdia, informao e esclarecimento.
4. Desconsidera alegaes fundadas em violaes irrelevantes.
A atuao praeter legem desdobra-se nas situaes designadas por alguns brocardos, a seguir
citados e brevemente comentados. So casos de inadmissibilidade de exerccio de direito.
a) Venire contra factum proprium: pela teoria dos atos prprios, protege-se "uma parte contra aquela
que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido
anteriormente".148Consideram-se quebrados os princpios de lealdade e confiana se, com surpresa
e prejuzo contraparte, for praticado ato contrrio ao previsto em razo de expectativa de
comportamento futuro.
Os seguintes exemplos so deveras elucidativos: 1. O vendedor de estabelecimento comercial que,
por algum tempo, auxilia o novo proprietrio, inclusive preenchendo pedidos, fornecendo o seu
prprio nmero de inscrio fiscal, no pode depois cancelar tais pedidos, sob a alegao de uso
indevido de sua inscrio. 2. Se o credor concordou em receber as prestaes peridicas em lugar
ou tempo diverso do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia de
atendimento literal ao contrato. 3. Na ApCiv 589.073.956, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em
19.12.1989, a 5. Cm. Cvel do TJRS, por unanimidade, decidiu que a vendedora no podia
cancelar pedidos j feitos, de roupas, se com isso inviabilizaria a atividade do comprador, frustrando
a justa expectativa deste. Tratava-se de um caso de compra e venda de estabelecimento com as
respectivas mercadorias, sendo que o comprador precisava dos vesturios solicitados, para o
movimento da loja.
b) Dolo agit qui petit quod statim redditurus est: Trata-se de limitao dirigida ao demandante,
para
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24
que - no dizer de Wieacker - no transforme sua pretenso de proteo judicial, de um meio para
resolver seu problema, em uma autnoma finalidade em si mesma, impedindo ao ex adverso o
recurso a outras normas jurdicas e violando, deste modo, o princpio de igualdade de oportunidades.
149
O brocardo "traduz uma valorao relativa ao comportamento da pessoa que exige o que, de
seguida, ter de restituir".150A tendncia doutrinria de versar o tema como exerccio sem interesse
por parte do titular, reconhecido que a sua via de concretizao no das mais claras.151
Inobstante, o exemplo dado por Menezes Cordeiro muito ilustrativo: uma pessoa induz outra a
celebrar, com ela, uma venda nula por falta de forma; quando lhe convier, vem, depois, argir a
nulidade, o que configura abuso. Caso o vendedor, alegando a invalidade formal, reivindique a coisa,
est a pedir quod redditurus est.
c) Tu quoque: o descumpridor de norma legal ou contratual, que com isso atingiu determinada
posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio j descumprira.
Exemplos colacionados pelo Prof. Ruy Rosado: O condmino que viola a regra do condomnio e
deposita mveis em rea de uso comum, ou a destina para uso prprio, no pode exigir do outro
comportamento obediente ao preceito. Quem j se encontra em mora, ao tempo em que sobrevm
circunstncias modificadoras da base do negcio, no pode pretender a reviso ou a resoluo
judicial.152
d) Inciviliter agere: tem a ver com os deveres de considerao para com a outra parte, pelos quais se
afasta o exerccio irregular de um direito. Se um direito vier a ser exercido de maneira a colocar os
interesses dos contratantes em uma objetiva desproporo, ocorre abuso que deve ser tolhido, pois
a lei no pode servir de pretexto para que se cometam injustias. Refere-se, portanto, "ao legal
claramente inqua e desconsiderada".153
Cabe mencionar, ainda, os limites ao exerccio inadmissvel de posies jurdicas em face do
decurso do tempo, denominados suppressio e surrectio.
Pela suppressio, um direito no exercido durante um determinado perodo temporal no mais poder
s-lo, por contrariar a boa-f. Eis dois exemplos, extrados da obra Extino dos contratos por
incumprimento do devedor:154Se um contrato de prestao duradoura ficar sem cumprimento durante
longo tempo, por falta de iniciativa do credor, no pode ser exigido, se o devedor teve motivo para
pensar extinta a obrigao e programou sua vida nessa perspectiva. O comprador, que no retira as
mercadorias, no pode obrigar ao vendedor que guarde os bens por tempo indeterminado.
De outra banda, surrectio corresponde ao nascimento de um direito, em face da prtica continuada
de certos atos. , como se v, uma nova fonte de direito subjetivo. O exemplo do mesmo autor
antes citado: A distribuio de lucros de sociedade comercial, em desacordo com os estatutos, mas
por longo tempo, pode gerar o direito de receb-los do mesmo modo, para o futuro.154A
Registre-se ainda a existncia de outras figuras com solues vinculadas ao princpio da boa-f,
como a do adimplemento substancial (ApCiv 588.012.666, 5. Cm. Cvel do TJRS, j. em 12.04.1988,
unnime, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr.) e a da responsabilidade derivada do simples "contato
social".
A ltima categoria apresentada por Wieacker, na classificao que tem em vista a atuao judicial,
a da aplicao contra legem, "como meio de ruptura tico-jurdica do Direito legal".155Incluem-se
neste item a livre revalorizao e o reajuste da contraprestao em virtude de uma mudana total
superveniente das circunstncias econmicas, quando a soluo no se ache nos institutos previstos
no ordenamento jurdico. Albergam-se aqui, ainda, casos de "dificuldade imoderada da obrigao" ou
de ultrapassagem do "limite de sacrifcio". Wieacker exemplifica assim as duas ltimas hipteses,
respectivamente: o aumento do salrio na suposio de incremento desproporcional dos custos, e a
reduo dos salrios dos empregados executivos desde a perspectiva de comunho de riscos com a
empresa.156
So casos, em geral, de "perturbao da equivalncia econmica entre prestao e contraprestao.
As sentenas conseqentemente tendem ao reconhecimento de um princpio material de
equivalncia";157no que as decises levam em conta os condicionamentos histricos, contrapostos
aos postulados intemporais da justia. Desse modo, atende-se a que a justia tambm um ius
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de outro, a mobilidade necessria para atender a cada fato em sua poca e circunstncias.
Respondida estaria a necessidade de flexibilizao diante das vertiginosas mudanas sociais.
Presente, alis, a afirmativa de Jean Cruet, segundo o qual "v-se todos os dias a sociedade
reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade".164
A presena de uma clusula geral colocaria, em nossa sistemtica, a boa-f objetiva em lugar ainda
mais altaneiro. As melhores solues ao anseio por justia no campo obrigacional poderiam ser
encontradas merc do descortnio da criatividade judicial baseada nos catlogos de julgados
reveladores do senso do justo manifestado na comunidade.
Inobstante, como princpio, a boa-f objetiva j tenha efetiva aplicao no TJRS, consoante acrdos
que foram mencionados neste trabalho, a incluso na legislao propiciaria a divulgao desejvel e
o fundamento legal que, em nosso meio, tem a tradio de ser o mais acatado.
Alis, frise-se, o princpio da autonomia da vontade vem expresso em nossa Carta Magna
(LGL\1988\3) (art. 5., II), a exemplo do que ocorre na Alemanha; sendo que o Tribunal
Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht), em recente deciso, realou que o controle do
contedo dos contratos resulta da aplicao dos dois princpios enfocados neste ensaio.
Eis a ementa do julgado (BVerfG Beschl. v. 19.10.1993):165"O Juzo Civil tem a obrigao particularmente na concretizao e utilizao das clusulas gerais como o 138 e o 242 do BGB de observar a garantia fundamental da autonomia privada prevista no art. 2., I, da Lei Fundamental.
Da resulta seu dever de controle do contedo dos contratos que onerem exageradamente um dos
contratantes e sejam resultado de uma desigualdade estrutural de foras na negociao".
Ressalta do aresto a integrao alcanada entre os dois princpios, demonstrando como pode ser
atingido, na prtica, atravs das clusulas gerais, o ideal de um Direito que no se distancie da
perspectiva de Justia.
A estamos diante de uma das respostas efetivas, que, somadas, podem afastar a sombra do que se
convencionou chamar de "crise do Direito". que, como salientou o Prof. Clvis, invocando Esser, "a
aplicao do princpio da boa-f tem funo harmonizadora, conciliando o rigorismo lgico-dedutivo
do sculo passado com a vida e as exigncias ticas atuais, abrindo, por assim dizer, no hortus
conclusus do sistema do positivismo jurdico, 'janelas para o tico'."166
(*) Trabalho apresentado no Curso de Ps-Graduao - Mestrado em Direito da UFRS, Cadeira de
Teoria Geral do Direito Privado, no 2. semestre de 1995, e elaborado sob a orientao da ilustre
Profa. Dra. Judith Martins-Costa.
(89) Art. 7., I, do CC espanhol, pelo texto aprovado pelo Decreto de 31.05.1974; arts. 1.337 e 1.375
do CC italiano de 1942; arts. 227, 239, I, 334 e 762, 2, do CC portugus de 1986; art. 2, 1, do CC
suo.
(100) MENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 1.224.
(138) CC/1916 (LGL\1916\1), art. 1.331 et seq.
(1) Cf. Novo Atlas Meridional 94/95, do Pe. Geraldo Jos Pauwels, Melhoramentos/Zero Hora, p. 94.
(2) No tocante diviso do mundo em famlias jurdicas, das quais foram mencionadas no texto as
duas principais, clssica a obra de Ren David, Os grandes sistemas do direito contemporneo.
Trad. de Hermnio A. Carvalho. 2. ed. brasileira. So Paulo : Martins Fontes, 1993. As obras de
Schulz, mencionadas no texto, foram Prinzipien des rmischen rechts, 1934, e History of roman legal
science, 1946.
(3) COING, Helmut. Zur Geschichte des Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, Judith. "As
clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico". Rev. de Inf. Legisl. Braslia n. 112,
out./dez. 1991, p. 14.
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(24) BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Coimbra : Coimbra, 1969. p. 7.
(25) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1969. Apud
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 295.
(26) WALLINE, Marcel. L'individualisme et le droit. 10. ed. Paris : Domat, 1949. n. 90.
(27) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 294.
(28) Art. 1.134 do Code: "Les conventions lgalment formes tiennent lieu de lis ceux qui les ont
faites".
(29) Cf. Alfred Rieg. Le rle de la volont dans l'acte juridique en droit civil franais et allemand. Paris
: Lib. Gn. de Droit et de Jurisprudence, 1961. p. 5. Orlando Gomes. Transformaes gerais do
direito das obrigaes. So Paulo : Ed. RT, 1967. p. 10.
(30) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. "A autonomia privada como princpio fundamentalda
ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional". Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A.
Ferrer-Correia. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra. v. 2. n.
especial, 1989. p. 19.
(31) Idem, ibidem, p. 20.
(32) WALLINE, Marcel. L'individualisme et le droit. Paris : Domat, 1949. p. 15 e 18.
(33) Op. cit., p. 27.
(34) WEIL e TERR. Droit civil, les obligations. Paris : Dalloz, 1975, p. 51. ApudAMARAL NETO.
Artigo cit., p. 23.
(35) KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo : Abril Cultural. p.
144.
(36) Cf. Francisco dos Santos Amaral Neto. A autonomia privada como princpio..., cit., p. 23.
(37) Idem, ibidem, p. 26.
(38) Apud MARTNEZ-RADIO, Antonio de la Esperanza. La funcion de la voluntad en los negocios
jurdicos. Estudios de derecho civil en honor del Profesor Castan Tobeas. Pamplona : Ed. Un. de
Navarra, 1969. p. 465. A propsito, ainda: Alexandre Fernandes Gastal. A crise da autonomia da
vontade. Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRGS. Porto Alegre, 1993 p. 10.
(39) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio..., cit., p. 24.
(40) Cf., a respeito, Vronique Ranouil. L'autonomie de la volont: naissance et volution d'un
concept. Paris : Presses Universitaires de France, 1980. p. 29 et seq. Luis Renato Ferreira daSilva.
Consideraes acerca do conceito de autonomia da vontade. Trabalho apresentado no Mestrado em
Direito da UFRS. Agosto de 1992. Porto Alegre. p. 4 et seq.
(41) RANOUIL, Vronique. L'autonomie de la volont..., cit., p. 71.
(42) RAISER, Ludwig.La libert contrattuale oggi. Il compito del diritto privato. Milano : Giuffr, 1990.
p. 53.
(43) GROSSI, Paolo. Fundamentos do pensamento juscivilstico moderno. Ciclo de conferncias
promovido pelo Curso de Mestrado da Faculdade de Direito da UFRS, de 21 a 30.06.1995, em Porto
Alegre.
(44) Art. 544 do Code: "La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus
absolue, pourvu qu'on fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements".
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(45) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 301.
(46) Idem, ibidem, p. 305.
(47) COUTO E SILVA, Clvis V. do. Para uma histria dos conceitos no direito civil e no direito
processual civil. Separata do nmero especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1983.
p. 11 et seq.
(48) Assim: Eric Hobsbawn. Era dos extremos - o breve sculo XX - 1914-1991. Trad. de Marcos
Santarrita. Companhia. das Letras, 1995; Miguel Reale. Direito natural/direito positivo. Saraiva, 1984.
p. 61.
(49) Cf., a respeito, Manuel Garcia Pelayo. Las transformaciones del estado contemporneo. 3. ed.
Madrid : Alianza, 1982. p. 66-67.
(50) SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O consensus no constitucionalismo ocidental. Tese de
Doutorado junto Faculdade de Direito da USP. Junho de 1984. p. 212 et seq.
(51) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo : J. Bushatsky, 1976. p. 18.
(52) Idem, ibidem, p. 20.
(53) Idem, ibidem, p. 24.
(54) Idem, ibidem, p. 26-27. Nos "atos existenciais", segundo Cheshire-Fifoot ("Law of Contract".
London, 1964. p. 350), a responsabilidade resulta do fato mesmo do suprimento, e no do
consentimento, ou seja: "he is bound, not because he has agreed, but because he has been
supplied". Os atos existenciais enquadram-se na categoria jurdica de ato real ou ato-fato (Clvis do
Couto e Silva. O princpio da boa-f no direito..., cit., p. 55-56), pois a vontade se objetiva a tal ponto
que afasta a caracterizao como negcio jurdico (Idem. A obrigao como processo, cit., p. 91-92).
Os atos existenciais, explicita o Prof. Clvis, referem-se s necessidades bsicas do indivduo, tais
como alimentao, vesturio, gua etc., dependendo o seu nmero dos usos e concepes de vida
de cada povo.
(55) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 27.
(56) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 54.
(57) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f no direito civil. Coimbra : Almedina, 1984. v. 1. p. 53
et seq. Faz o citado autor ampla narrativa histrica e sistemtica do tema. Alis, sua obra
considerada a mais completa no tocante boa-f, tratando-se de referncia bibliogrfica
fundamental.
(58) Idem, ibidem, p. 71.
(59) HORVAT, Marjan. "Osservazioni sulla bona fides, nel diritto romano obbligatorio". Studi in Onore
di Vicenzo Arangio-Ruiz. Napoli : Jovene. p. 425; SILVEIRA, Paulo Antnio Caliendo V. da. O
princpio da boa-f objetiva. Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRS. Porto Alegre,
Fevereiro de 1994. p. 16.
(60) HOVART, Marjan. Op. cit., p. 427.
(61) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 82.
(62) Idem, ibidem, p. 128.
(63) Idem, ibidem, p. 156.
(64) Idem, ibidem, p. 159.
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(65) La buona fede in materia di prescrizione/storia della teoria canonistica. Torino, 1982. Apud
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 148 et seq.
(66) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 240 a 246.
(67) Op. cit., p. 253 a 256 e 267. Muito embora o art. 1.135 do Cdigo Napolenico definisse, com
preciso, o princpio da boa-f objetiva - "Les conventions obligent non seulement ce qui y est
exprim, mais encore toutes les suites qui l'quit, l'usage, ou la loi donnent l'obligation d'aprs
sa nature." -, os juristas franceses no lhe deram aplicao expressiva, pois no prosperou l o
poder criador da Jurisprudncia (cf., a respeito: Clvis do Couto e Silva, O princpio da boa-f..., cit.,
p. 45).
(68) Op. cit., p. 162.
(69) Op. cit., p. 166.
(70) Op. cit., p. 167-168.
(71) Op. cit., p. 169.
(72) Cf. Hanz-Wolfgang Strtz. Treu und Glauben I. Apud MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.
169-170.
(73) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 170.
(74) STRTZ. Treu und Glauben, cit., p. 154 e 188 et seq. ApudMENEZES CORDEIRO. Da boa-f...,
cit., p. 173.
(75) Idem, ibidem, p. 189 e 191 et seq. ApudMENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 174.
(76) Treu und Glauben, cit., p. 279 et seq. Apud MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p.
174-175.
(77) MENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 176.
(78) Idem, ibidem, p. 298 a 306.
(79) Idem, ibidem, p. 317.
(80) Idem, ibidem, p. 319.
(81) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 321.
(82) Idem, ibidem, p. 323.
(83) Idem, ibidem, p. 327.
(84) Idem, ibidem, p. 329.
(85) Idem, ibidem, p. 328.
(86) Idem, ibidem, p. 329-330.
(87) Idem, ibidem, p. 331.
(87A) Idem, ibidem.
(88) Cdigo que, nas palavras de Hans Dlle, no abriu o porto do sculo XX; fechou o do sc. XIX.
Das Brgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), 15. ApudMenezes Cordeiro. Na introduo
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nota 150. A reivindicao de uma coisa, no Direito germnico, foi inicialmente possvel atravs de
aes retiradas da Gewere.
(113) Apud MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 1.236.
(113A) Idem, ibidem.
(114) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1.238 e 1.241.
(115) Idem, ibidem, p. 1.243.
(116) Idem, ibidem, p. 1.250.
(117) COUTO E SILVA, Clvis do. "O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus". Estudos
de direito civil brasileiro e portugus. So Paulo : Ed. RT, 1980. p. 53.
(118) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 2, p. 1.252 et seq.
(119) Idem, ibidem, v. 1, p. 42.
(120) Idem, ibidem, p. 43.
(121) ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.
Barcelona : Bosch, 1961. p. 83.
(122) MENEZES CORDEIRO, Da boa-f..., cit., v. 1, p. 334.
(123) ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 6. ed. Coimbra : Almedina, 1994. p.
247. A edio mencionada no Acrdo a 4., em que o mesmo trecho se encontra nas p. 201-202.
(124) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 43.
(125) "Rechtsgrundstze" und Gesetzeskorrektur / Ein Beitrag zur Geschichte gesetzlicher
Rechtsfindungsregeln. Berlim, 1975. p. 13. Apud MENEZES CORDEIRO, Loc. cit.
(126) Cf. Clvis do Couto e Silva. A obrigao como processo, cit., p. 30 et seq.; Judith
Martins-Costa. "Princpio da boa-f". Revista da Ajuris 50/207-227. ApCiv 589 073 956, da 5. Cm.
Cvel do TJRS, unnime, j. em 19.12.1989, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. No artigo antes
mencionado, a Profa. Judith demonstrou que, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a
efetivao do princpio da boa-f objetiva uma realidade, no obstante as dificuldades decorrentes
da ausncia de uma clusula geral da boa-f na legislao civil brasileira.
(127) ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. "Aspectos modernos do direito das obrigaes". Estudos de
direito civil brasileiro e portugus. So Paulo : Ed. RT, 1980. p. 80.
(128) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 44.
(129) DAWSON, John P. "The general clauses, viewed from a distance". Rabels Zeitschrift, fr ausl.
u. inter. Privatrecht 41. Heft 3. 1977. p. 442. Ver, ainda, do mesmo autor: "Unconscionable coercion:
the german version. Harvard Law Review. Abril 1976. v. 89. n. 6. p. 1.041.
(130) Cf., a respeito: Clvis do Couto e Silva, O princpio da boa-f..., cit., p. 46.
(131) 157 do BGB: "Os contratos devem ser interpretados do modo como o exigir a boa-f,
tomando-se em considerao os usos de trfico".
(132) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 47.
(133) Op. cit., p. 54.
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(134) Idem, ibidem, p. 49. DAWSON. The general clauses..., cit., p. 446. Unconscionable coercion...,
cit., p. 1.046 et seq.
(135) COUTO E SILVA, Clvis do. Artigo cit., p. 70.
(135A) Idem, ibidem.
(136) RAISER, Ludwig. O futuro do direito privado, cit., p. 26-27.
(137) Clvis do Couto e Silva. O princpio da boa-f..., cit., p. 57, mencionou-o como o princpio
fundamental para a construo do que parece ser "o direito comum europeu".
(139) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 37.
(140) ALMEIDA COSTA, Mrio Julio de. Direito das obrigaes,cit., p. 56.
(140A) Idem, ibidem.
(141) Idem, ibidem, p. 59.
(142) Idem, ibidem, p. 59-60.
(143) Idem, ibidem, p. 60-61.
(144) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 36.
(145) Idem, ibidem, p. 35.
(146) WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. 2. reimpresso. Madrid : Civitas, 1986.
p. 51 et seq.
(147) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor
(resoluo). Rio de Janeiro :Aide, 1991. p. 243-244.
(148) Idem, ibidem, p. 248-249.
(149) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 64.
(150) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f..., cit., v. 2, p. 856.
(151) Idem, ibidem, p. 857.
(152) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 249-250.
(153) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 70 a 74.
(154) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 249.
(154A) Idem, ibidem.
(155) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 74 et seq.
(156) Idem, ibidem, p. 75.
(157) Idem, ibidem, p. 76.
(158) Idem, ibidem, p. 79-80.
(159) Os limites da atuao judicial criadora, decorrente do princpio da boa-f, encontram-se nos
pases de direito continental, nas mximas at ento desenvolvidas pela jurisprudncia (cf.
WIEACKER, Franz. El principio general..., cit.,p. 85) e na sistematizao propiciada pela doutrina
(cf.
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COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 65). Outrossim, a limitao decorre da
exigncia de fundamentao do decisrio e de sua conformidade com o ordenamento jurdico global
(cf. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 243). Sobre o tema, ainda:
REHBINDER, Manfred. "Il senso del giusto". Rivista di Diritto Civile, 1983. parte I, p. 1 a 13.
(160) DAWSON, John P. The general clauses..., cit., p. 442.
(161) FRANKENA, William K. tica. Trad. de L. Hegenberg e O. S. da Mota. Rio de Janeiro : Zahar.
1969. p. 14-15.
(162) Projeto de Lei 554-B.
(163) MARTINS-COSTA, Judith. "As clusulas gerais...", cit., p. 29.
(164) CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa : J. Bastos, 1908. p. 3.
(165) "1 BvR 567/89 u. la. in: NJW 1994. p. 36-39, em traduo da Profa. Cludia Lima Marques.
(Obs.: em trabalho que veio a lume no n. 17 da Revista de Direito do Consumidor, janeiro/maro de
1996, a mencionada professora comenta o aresto em referncia indicando sua importncia e
conseqncias, sob o ttulo "Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo ao
consumidor", p. 36-56).
(166) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 42.
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