LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Meio Ambiente Do Trabalho Na Perspectiva Do Direitos Humanos

MINISTRIO PBLICO DA UNIO
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 13 REGIO
REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA

PARABA
n1 fevereiro/ 2005
JOO PESSOA PB
REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA

PARABA
Coordenador Cientfico:
Eduardo Varandas Araruna
Comisso editorial auxiliar:
Giovanna Bione M. de A. Ferreira
Lindberg Leito Batista
Eliane Firmo da Silva
Maria Helena de Oliveira
Manuel Rodrigues Vieira da Silva
Rodrigo Montenegro de Oliveira
Capa: Dbora Borges (debiborges@bol.com.br)
Tiragem: 1250 exemplares
Organizao:
R. Des. Souto Maior, 244, Centro, Joo Pessoa PB
CEP: 58013-190
Telefone: (83)241-7755 Fax: (83)241-7822
Os artigos publicados so de responsabilidade dos seus autores.
Revista do Ministrio Pblico do Trabalho da Paraba/Procuradoria
Regional do Trabalho 13 Regio n 1, fevereiro 2005 Joo
Pessoa: PRT 13 Regio, 2005 Anual.
1. Direito do Trabalho Brasil. Procuradoria Regional do Trabalho

13 Regio
Procuradora-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho

SANDRA LIA SIMN
Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 13

Regio
RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO
Procuradores do Trabalho
MRCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA
JOS CAETANO DOS SANTOS
MARIA EDLENE COSTA LINS
RAMON BEZERRA DOS SANTOS
EDUARDO VARANDAS ARARUNA
CLUDIO CORDEIRO QUEIROGA GADELHA
Membros honoris causa da PRT-13 Regio
ANTNIO XAVIER DA SILVA
JOS NETO DA SILVA
SUMRIO
APRESENTAO DO PROCURADOR-CHEFE..................... 9
AGRADECIMENTOS................................................................. 11
DOUTRINA.................................................................................. 13
O MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA PERSPECTIVA DOS
DIREITOS HUMANOS.......................................................................... 15
CLASULA COLETIVA DE PROMOAO DA IGUALDADE NO
EMPREGO E NA OCUPAAO PARA O TRABALHADOR NEGRO...
28
A DISCRIMINAO NA DISPENSA POR JUSTA CAUSA DO
EMPREGADO PORTADOR DA DOENA DO ALCOOLISMO E O
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO........................................... 45
O JUDICIRIO E A LITIGNCIA DE M-F ................................... 82
O PRINCPIO DA PREVENCO NO MEIO AMBIENTE DO
TRABALHO.
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO E O
ESTUDO PRVIO E RELATRIO DE IMPACTO AMBIENTAL.
AUDINCIA PBLICA E O PROGRAMA DE PREVENO DE
RISCOS AMBIENTAIS - PPRA............................................................ 85
NOES INTRODUTRIAS HERMENUTICA JURDICA ....... 90
A SEGURANA COMO VALOR MAIOR A SE SOBREPOR A
INTANGIBILIDADE ABSOLUTA DA RES IUDICATA.................. 104
O PAPEL DA JUSTIA SOCIAL E A PUGNA PELOS DIREITOS
HUMANOS DAS CRIANAS E ADOLESCENTES......................... 112
DOCUMENTO ELETRNICO COMO MEIO DE PROVA NO
ORDENAMENTO JURDICO ESPANHOL....................................... 121
DIGNIDADE DO TRABALHADOR E EXAME GRAFOLGICO...130

TRABALHO COM REDUO DO HOMEM CONDIO
ANLOGA DE ESCRAVO E DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA............................................................................................. 141
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E SUA
APLICABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO......................... 155
REFLEXES SOBRE A NORMA CONSTITUCIONAL DA
PRESCRIO QINQENAL TRABALHISTA...............................160
SMULA VINCULANTE COMO PROPOSTA DE REFORMA DO
JUDICIRIO......................................................................................... 170
A POLTICA NACIONAL DE SADE E SEGURANA NO
TRABALHO E A SITUAO DOS TRABALHADORES
INFORMAIS......................................................................................... 176
DISSDIO COLETIVO EM FACE DE PESSOA JURDICA DE
DIREITO PBLICO............................................................................. 183
COMPETNCIA TERRITORIAL EM AO CIVIL PBLICA
NECESSIDADE DE IMEDIATA REVISO DA ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL N 130 DA SBDI-2 DO TST............................ 193
A CONTRIBUIO DOS INATIVOS E A EC 41/2003................... 215
O PROBLEMA DA DEFINIO DO FORO COMPETENTE PARA
CONHECER E JULGAR A AO CIVIL PBLICA........................ 230
ABORTO EUGNICO: ALGUNS ASPECTOS JURDICOS
............................................................................................................... 238
NOVA TAXA DE JUROS DE MORA PARA DBITOS
TRABALHISTAS ?.............................................................................. 280
O ASSDIO MORAL NAS RELAES EMPREGATCIAS............284
TV JUSTIA - O JUDICIRIO CADA VEZ MAIS PERTO..............290
PEAS PROCESSUAIS............................................................ 293

TERCEIRIZAO E SUCESSO DE EMPREGADORES............... 295
DISCRIMINAO DE TRABALHADORES EM FACE DE
PROPOSITURA DE DEMANDA TRABALHISTA........................... 311
CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS,
CRITRIOS
DE
INCIDNCIA E ATUALIZAO....................................................... 324
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE FIXA
LIMITES PARA FINS DO ART. 87 ADCT......................................... 337
DISCRIMINAO DE PORTADORES DE HIV NO TRABALHO.
TRANSINDIVIDUALIDADE DO DIREITO VIOLADO................... 347
PLENA CAPACIDADE DO PORTADOR DO HIV PARA O
TRABALHO. RECOMENDAO...................................................... 359
APRESENTAO DO PROCURADOR-CHEFE
com grande satisfao que, em nome dos
Procuradores do Trabalho e dos Servidores que fazem a
Procuradoria Regional do Trabalho da 13 Regio, apresento
comunidade jurdica e ao pblico em geral a primeira Revista da
Procuradoria Regional do Trabalho da Paraba.
O lanamento de uma obra desta envergadura reflete o
relevante e profcuo trabalho realizado pelo Ministrio Pblico do
Trabalho em nosso Estado, nas mais diversas reas que compem o
conjunto de atribuies do Parquet Trabalhista, a exemplo do
esforo para a erradicao do trabalho infantil, a luta contra as
variadas modalidades de discriminao na relao de emprego, a
atuao contra as irregularidades trabalhistas na Administrao
Pblica, a exigncia de observncia das normas de medicina e
segurana no trabalho e o combate s mltiplas espcies de fraudes
praticadas na relao de trabalho, entre tantas outras.
Portanto, uma grande honra chefiar, na Paraba, uma
Instituio de tamanha importncia social, sobretudo num momento
em que ela est consolidando o seu perfil de defensora da ordem
jurdica trabalhista, do valor social do trabalho e da dignidade do
trabalhador.
Devo registrar tambm a minha alegria em ver no
Procurador do Trabalho Eduardo Varandas Araruna, Coordenador
da Revista, a figura de um ex-aluno meu da ESMAT - Escola
Superior da Magistratura Trabalhista, que se tornou Mestre em
Direito, e que, pondo em prtica a sua formao humanista,
concretizou um sonho relativamente antigo da nossa Regional, ao
confeccionar aquela que , por certo, a publicao inaugural de uma
srie perene de edies da Revista da Procuradoria Regional do
Trabalho da 13 Regio.
Procurador-Chefe da PRT/13 Regio
AGRADECIMENTOS
Ei-la pronta! Quem folhear estas pginas jamais poder
imaginar a dedicao que nos foi exigida. Talvez por ser este o
nmero pioneiro da revista editada pela Procuradoria Regional do
Trabalho da 13 Regio.
A primeira dificuldade foi oramentria. Contudo, tal
aspecto restou superado pela sensibilidade e prestimosidade de Sua
Excelncia, a Procuradora-Geral do Trabalho, Dra. Sandra Lia
Simn, da Procuradora, Dra. Ana Luiza Alves Gomes, e do DiretorGeral do Ministrio Pblico do Trabalho, Dr. Jos Norberto
Pinheiro de Oliveira.
Embora sendo uma revista ligada a rgo de
abrangncia local (PRT 13 Regio - Estado da Paraba),
procuramos possibilitar a todos os Procuradores do Trabalho do
Brasil a oportunidade de publicar seus arrazoados neste peridico.
Expedimos ofcios aos Membros lotados em todas as PRTs, sem
exceo, solicitando contributos para o nosso objetivo.
Procuramos tambm sair da esfera estrita do MPT e
noticiamos aos Magistrados do trabalho na Paraba e demais
Membros do MPU, alm de juristas que atuam em diversas reas, o
lanamento da revista e a oportunidade de publicao de suas
valorosas idias.
Assim, tal qual se constri uma ponte, juntamos pedra
por pedra, fizemos a argamassa e agora apresentamos a obra pronta.
Contudo, como assere Italo Calvino (em Le Citt Invisibili), a
construo da ponte jamais seria possvel, sem pedras que formam
sua estrutura fundamental. Portanto, agradecemos a todos os
articulistas que, no obstante as suas ocupaes rotineiras,
dedicaram precioso tempo para a confeco de seus artigos
cientficos. Cremos que estes sejam os principais responsveis pela
realizao de um sonho.
dever decorrente da honestidade reconhecer o apoio
dado por Sua Excelncia, o ento Procurador-Chefe da PRT - 13
Regio, Dr. Jos Caetano dos Santos Filho, desde o momento que
expomos a idia pela primeira vez at a impresso da ltima pgina
de cada exemplar. Na mesma linha de reconhecimento, no

olvidamos a ateno da Dra. Regina Butrus, na poca, expressiva
Presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho,
a qual, ciente de nossas inquietaes, colocou-nos em contato com
juristas de renome nacional para abrilhantar, ainda mais, a revista.
A assistncia da equipe de servidores da PRT tambm
foi de fundamental relevncia para a consecuo de nosso
desiderato.
A dedicao deste primeiro exemplar, como no
poderia deixar de ser, destina-se a todos os Procuradores que
exerceram seus ofcios nesta PRT, levando os fins institucionais do
parquet realidade de seus atos e atitudes, enfrentando todos os
revezes de uma sociedade vitimada pela ditadura econmica que
menospreza o trabalho e valoriza o capital.
Eduardo Varandas Araruna

Coordenador da Revista PRT 13 - Regio
revista@prt13.gov.br
DOUTRINA
O MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA

PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS
CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE*
Sumrio: 1. As dimenses dos Direitos Humanos e a Cidadania. 2. A

Trplice Funo dos Princpios Fundamentais da Constituio Federal de
1988. 3. O Meio Ambiente na Constituio Federal de 1988. 4. Por um
Novo Conceito de Meio Ambiente do Trabalho. 5. A Efetivao do
Direito ao Meio Ambiente do Trabalho. 5.1. No Plano Poltico. 5.2. No
Plano Educativo. 5.3. No Plano Jurdico. 6. Concluso.
I. AS DIMENSES DOS DIREITOS HUMANOS E A

CIDADANIA
A expresso direitos fundamentais, empregada no Ttulo
II da Constituio brasileira de 1988, corolrio da construo terica
dos direitos humanos, porquanto calcada na trilogia universal da
humanidade: a vida, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
E essa vinculao essencial dos direitos fundamentais
vida, liberdade e dignidade humana, enquanto valores histricos e
filosficos, que nos conduzir caracterstica da universalidade inerente
aos direitos humanos.
H, no entanto, uma tradicional classificao doutrinria que
identifica, com base em momentos sucessivos da Histria, trs categorias
distintas de direitos fundamentais, a saber: os direitos fundamentais de
primeira, de segunda e de terceira gerao.
A primeira gerao dos direitos fundamentais surgiu com as
revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII. Esses direitos assentamse no liberalismo clssico, encontrando, pois, inspirao no iluminismo
racionalista, base do pensamento ocidental entre os sculos XVI e XIX.
So tambm chamados de direitos individuais ou direitos de liberdade e
*
Procurador Regional do Ministrio Pblico do Trabalho, Professor Adjunto de Direito Individual e

Coletivo do Trabalho (UFES), Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais (PUC/SP) e
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.
Revista do Ministrio Pblico do Trabalho na Paraba, n1, fevereiro 2005.
15
tm por destinatrios os indivduos isoladamente considerados e so

oponveis ao Estado. Os direitos civis e polticos constituem, portanto, os
direitos fundamentais de primeira gerao.
Segue-se a segunda gerao dos direitos fundamentais: os
direitos sociais, econmicos e culturais, no havendo exagero na
afirmao de que os direitos sociais dominaram o sculo XX (e,
provavelmente, dominaro o sculo em curso) do mesmo modo que os
direitos da primeira gerao dominaram o sculo XIX.
voz corrente na doutrina que os direitos fundamentais de
primeira gerao so uma espcie de comando negativo (status
negativus) imposto ao poder estatal, limitando a atuao deste em funo
das liberdades pblicas asseguradas ao indivduo; enquanto os direitos
fundamentais de segunda gerao impem ao Estado uma prestao
positiva (status positivus), no sentido de fazer algo de natureza social em
favor do indivduo. Dito de outro modo, o contedo dos direitos
individuais repousa em um dever de no-fazer por parte do Estado em
prol de certos interesses ou direitos, como o direito vida, liberdade
nos seus multifrios aspectos (locomoo, expresso, religio,
organizao de grupos); ao passo que os direitos sociais constituem um
dever de fazer, de contribuir, de ajudar por parte dos rgos que
compem o Poder Pblico.1
A positivao desses direitos deu origem ao que se
convencionou chamar de Constitucionalismo Social, a demonstrar que
os direitos fundamentais de primeira gerao, quando do seu exerccio,
tm que cumprir uma funo social.
Os direitos de segunda gerao traduzem-se, portanto, em
direitos de participao. Requerem, por isso, uma poltica pblica que
tenha por objeto, sobretudo, a garantia do efetivo exerccio das condies
materiais de existncia de contingentes populacionais.2 So direitos de
igualdade substancial entre as espcies humanas. Inserem-se no rol dos
direitos fundamentais de segunda gerao os direitos sociais, culturais e
econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades.
Os direitos fundamentais de terceira gerao, tambm
chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, aparecem com
a conscientizao de que o mundo dividido em naes desenvolvidas e
1
Carlos Henrique Bezerra Leite, Constituio e direitos sociais dos trabalhadores, So Paulo, LTr,
1997, p. 11.
2
Carlos Weis, Direitos humanos contemporneos, So Paulo, Malheiros, 1999, p. 19.
16
subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimento. Decorrem, pois, da

reflexo acerca de temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio
ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.
Dotados de altssima dose de humanismo e universalidade,
os direitos de terceira gerao no se destinam especificamente
proteo de um indivduo, de um grupo de pessoas ou de um
determinado Estado, pois os seus titulares so, via de regra,
indeterminados. A rigor, seu destinatrio, por excelncia, o prprio
gnero humano, num momento expressivo de sua afirmao como valor
supremo em termos existenciais.
Alm das trs geraes dos direitos fundamentais j
mencionadas, h ainda, uma quarta gerao de direitos, que emerge da
globalizao poltica, to necessria para amenizar os efeitos
devastadores do neoliberalismo extrado da globalizao econmica
deste final de milnio. Globalizar direitos fundamentais equivale a
universaliz-los no campo institucional. So direitos de quarta gerao o
direito democracia, informao e ao pluralismo.
Essa classificao tradicional dos direitos fundamentais tem
sido alvo de fundadas crticas, devido no-correspondncia entre as
geraes dos direitos e o seu processo histrico de nascimento e
desenvolvimento.
Com efeito, se a expresso gerao induz a idia de
sucesso cronolgica dos direitos, avulta o descompasso entre o direito
interno de alguns pases, nos quais a constitucionalizao dos direitos
sociais foi posterior dos direitos civis e polticos, e o direito
internacional, que teve na criao da Organizao Internacional do
Trabalho, em 1919, a institucionalizao de diversas convenes que
regulamentaram direitos sociais dos trabalhadores, bem antes da
internacionalizao dos direitos civis e polticos.
Alm disso, no se pode olvidar que essa classificao
ortodoxa, ao aduzir o non facere do Estado como caracterstica dos
direitos individuais e o facere como caractersticas dos direitos sociais,
aflora-se insuficiente para explicar e tipificar alguns direitos sociais. O
direito de greve, por exemplo, que nas modernas democracias,
considerado um direito social dos trabalhadores, constitui, na verdade,
um no-fazer por parte do Estado, j que este simplesmente se limita a
no impedir (non facere) o exerccio do direito de um grupo de
trabalhadores de suspender, temporariamente, a prestao de servios a
17
empregador.
Por outro lado, tem-se admitido que o termo dimenso
poderia substituir, com vantagem lgica e qualitativa, o vocbulo
gerao. E essa substituio no se justifica apenas pelo preciosismo
de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das
mais novas, na medida em que o mais importante que os direitos
nascidos em uma gerao, quando surgem em um dado ordenamento
jurdico, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais
recentes tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais
adequada, o que propicia a sua melhor realizao.
Oportuno o exemplo de Willis Santiago Guerra Filho, para
quem
o direito individual de propriedade, num
contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos
direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se
sua funo social, e com o aparecimento da terceira
dimenso, observando-se igualmente sua funo
ambiental.3
A questo terminolgica, ora focalizada, extremamente
importante, uma vez que os direitos de primeira, segunda e terceira
dimenses se fundem, abrindo caminho para uma nova concepo de
universalidade dos direitos humanos fundamentais, cujas caractersticas
bsicas so a indivisibilidade e interdependncia.
A concepo contempornea dos direitos fundamentais da
pessoa humana imbrica, portanto, a liberdade (direitos civis e polticos),
a igualdade (direitos sociais, econmicos e culturais) e a fraternidade ou
solidariedade (direitos ou interesses metaindividuais) como valores
indissociveis, o que implica, por conseqncia, as caractersticas da
universalidade, indivisibilidade, interdependncia e complementaridade
que esses direitos assumem no mbito do nosso ordenamento jurdico e
do direito internacional.
Os prembulos e os artigos 1, 3 e 5 dos dois Pactos
Internacionais dos Direitos Humanos, ambos ratificados pelo Brasil, so
praticamente idnticos, pois exaltam a obrigao dos Estados de
3
Ibid., mesma pgina.
18
promoverem os direitos humanos, lembram ao indivduo a

responsabilidade de se empenhar na luta pela promoo e cumprimento
desses direitos e reconhecem, de acordo com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, que o ideal do ser humano livre no gozo das
liberdades civil e poltica e liberto do terror e da misria s pode ser
alcanado quando estiverem criadas as condies que permitam a cada
um desfrutar dos seus direitos civis e polticos, bem como dos seus
direitos econmicos, sociais e culturais.
de se estranhar, portanto, a posio daqueles que
consideram a expresso geraes de direitos como se fossem
compartimentos estanques, uma vez que, alm de consolidar a inexatido
do seu verdadeiro significado luz da moderna concepo dos direitos
humanos fundamentais, pode se prestar a justificar polticas pblicas que
no reconhecem a indivisibilidade da pessoa humana, geralmente em
detrimento dos direitos sociais, econmicos e culturais ou dos direitos
civis e polticos previstos nos tratados internacionais sobre direitos
humanos. 4
V-se, portanto, que a temtica dos direitos humanos est
intimamente vinculada teoria geral da cidadania.5 E esta, por sua vez,
encontra-se indissoluvelmente ligada ao ideal de preservao e respeito
dignidade da pessoa humana.
A cidadania, portanto, deixa de ser considerada simples
emanao do direito subjetivo do indivduo de participar dos negcios do
Estado para se transformar na idia que, por sua extenso, pela abertura
interdisciplinar, pela conotao poltica que exibe e pela multiplicidade
de suas dimenses, pode servir de sustentculo para a superao das
contradies e perplexidades que gravitam em torno de temas como
liberdade e justia social, igualdade e solidariedade, universalismo e
nacionalismo, direitos fundamentais e direitos sociais e econmicos,
nesta fase de transio para o sculo XXI.
4
Exemplo tpico da negativa de implementao da indivisibilidade da dignidade da pessoa humana

o Programa Nacional de Direitos Humanos do Governo Brasileiro que, para eximir-se da efetiva
proteo aos direitos sociais, parte da premissa absolutamente equivocada de que: O fato de os
direitos humanos em todas as suas geraes a dos direitos civis e polticos, a dos direitos sociais,
econmicos e culturais, e a dos direitos coletivos serem indivisveis no implica que, na definio
de polticas especficas dos direitos civis o Governo deixe de contemplar de forma especfica
cada uma dessas outras dimenses (Brasil. Leis etc. Documentao civil. Poltica
antidiscriminatria. Crimes de tortura. Declarao universal dos direitos do humanos. Programa
nacional de direitos humanos, p. 65).
5
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral da cidadania, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 1-8.
19
Oportuna a nova formulao conceitual de Ricardo Lobo

Torres, para quem cidadania define-se como o pertencer comunidade,
que assegura ao homem a sua constelao de direitos e o seu quadro de
deveres, s a anlise tica e jurdica abre a possibilidade de compreenso
desse complexo status. A cidadania j no est ligada cidade nem ao
Estado nacional, pois se afirma tambm no espao internacional e
supranacional. Apenas as idias de direitos humanos e de justia podem
constitu-la no sentido ontolgico.6
Referindo a passagem do Estado absoluto ao Estado de
direito, Norberto Bobbio obtempera que
com o nascimento do Estado de direito que
ocorre a passagem final do ponto de vista do prncipe para o
ponto de vista dos cidados. No Estado desptico, os
indivduos singulares s tm deveres e no direitos. No
Estado absoluto, os indivduos possuem, em relao ao
soberano, direitos privados. No Estado de direito, o
indivduo tem, em face do Estado, no s direitos privados,
mas tambm direitos pblicos. O Estado de direito o
Estado dos cidados.7
A bem ver, pois, o conceito moderno de cidadania
compreende os direitos fundamentais da pessoa humana, dizer, os
direitos civis e polticos, os direitos sociais, econmicos e culturais e os
direitos coletivos lato sensu, em constante tenso com as idias de
liberdade, de justia poltica, social e econmica, de igualdade, de
chances e de resultados, e de solidariedade, a que se vinculam.8
II.
A
TRPLICE
FUNO
DOS
PRINCPIOS
FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Encampando explicitamente a teoria dos direitos humanos, a
Constituio Federal de 1988 elege como princpios fundamentais do
6
A cidadania multidimensional na era dos direitos, in Teoria dos Direitos Fundamentais, Ricardo
Lobo Torres (coord.), Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 242-247.
7
Norberto Bobbio, A era dos direitos, Rio de Janeiro, Campos, 1992, p. 61.
8
Ricardo Lobo Torres, op. cit., p. 254.
20
Estado Democrtico de Direito brasileiro: a cidadania, a dignidade da

pessoa humana, o valor social do trabalho e o valor social da livre
iniciativa.
Os princpios fundamentais do Estado Social brasileiro
passam, portanto, a ser as normas jurdicas que cumprem trplice funo
no ordenamento jurdico brasileiro: a funo normativa, a funo
interpretativa e a funo informativa.
A funo normativa rompe com o paradigma clssico de
que os princpios seriam meras fontes subsidirias do direito, tal como
prev o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Vale dizer, a funo
normativa dos princpios fundamentais insertos no art. 1 da CF/88
determina que no exerccio da atividade jurisdicional o juiz deve, em
primeiro lugar, invocar um princpio fundamental para a soluo do caso
que lhe submetido deciso. Os princpios fundamentais passam,
portanto, dignidade de normas de introduo ao ordenamento jurdico
brasileiro. Violar um princpio fundamental, pois, muito mais grave do
que violar uma regra jurdica prevista no direito positivo, na medida em
que implica tal violao em manifesta inconstitucionalidade, em virtude
da supremacia dos princpios fundamentais sobre as demais normas
positivadas na legislao infraconstitucional.
A funo interpretativa exige uma nova hermenutica
constitucional, de modo a que em havendo conflito entre as
interpretaes possveis de uma dada norma jurdica, o intrprete deve
adotar a interpretao que se coadune com a gnese dos princpios
fundamentais. Da a adoo da moderna tcnica da interpretao
conforme a Constituio.
Finalmente, a funo informativa que tem por destinatrio
o legislador. Dito de outro modo, no processo legislativo, tanto o
Executivo quanto o Legislativo devem pautar as suas atribuies e
competncias com base nos princpios fundamentais. Da a importncia
das comisses de constituio e justia para o exame da
constitucionalidade dos projetos das espcies normativas.
III. O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO FEDERAL

DE 1988
A Constituio brasileira de 1988 contempla inmeros
aspectos a respeito do meio ambiente, reservando, de forma indita no
21
constitucionalismo brasileiro, um captulo especfico sobre o tema, o

qual no deve ser interpretado isoladamente. Ao revs, a compreenso
holstica do meio ambiente requer a interpretao sistemtica de todos os
princpios e normas contidas na prpria Constituio e dos Tratados
Internacionais.
O conceito fundamental de meio ambiente extrado do art.
225 da CF, in verbis:
Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes.
Este conceito foi recepcionado do art. 3, I, da Lei n.
6.938/81, que define o meio ambiente como o conjunto de condies,
leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
V-se, assim, que a definio de meio ambiente bastante
amplo, constituindo, na verdade, um conceito jurdico indeterminado,
permitindo, de tal arte, a abertura no ordenamento jurdico para a
concretizao da terceira dimenso dos direitos humanos.
Visando concretizao do conceito de meio ambiente, a
doutrina classifica-o, para fins didticos, em: meio ambiente natural,
meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do
trabalho.
IV. POR UM NOVO CONCEITO DE MEIO AMBIENTE DO

TRABALHO
Visando operacionalizao do direito ao meio ambiente do
trabalho, parece-nos que o intrprete dever valer-se das seguintes
normas e princpios:
a) da Constituio Federal: arts. 1, III e IV, 6, 7, XXII,
XXIII, XXVIII, XXXIII, 200, VIII, 225 (a sade como bem ambiental);
b) dos Tratados Internacional: Convenes da Organizao
Internacional do Trabalho ns 148, 155, 161 e 170;
22
As normas relativas segurana e medicina do trabalho,

previstas na CLT, Ttulo II, Captulo V (arts. 154 a 223), na Lei n.
6.514/77 e Portaria n. 3.214/78 e respectivas Normas Regulamentares,
devem ser adaptadas aos princpios e normas constitucionais, bem como
aos tratados internacionais acima referidos.
A concepo moderna de meio ambiente do trabalho,
portanto, est relacionada com os direitos humanos, notadamente o
direito vida, segurana e sade. Esses direitos, na verdade,
constituem corolrios dos princpios fundamentais da dignidade da
pessoa humana e da cidadania.
Supera-se, assim, a concepo tradicional da doutrina
juslaboralista ptria, calcada apenas nas normas tcnicas da CLT e das
Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego, que
preconizam o meio ambiente do trabalho to-somente sob a perspectiva
da medicina, higiene e segurana do trabalho.
O novo conceito de meio ambiente do trabalho extrado da
interpretao sistemtica das referidas normas em cotejo com as
previstas nos artigos 200, VII, 7, XXII e XXVIII, da CF, in verbis:
Art. 200 - Ao sistema nico de sade compete,
alm de outras atribuies, nos termos da lei:
(...)
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente,
nele compreendido o do trabalho.
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
(...)
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de sade, higiene e segurana;
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a
cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este
est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Feita esta operao, chega-se ao conceito de meio ambiente
do trabalho, que passa a ser, segundo Sidnei Machado, o conjunto das
condies internas e externas do local de trabalho e sua relao com a
sade dos trabalhadores.9
9
O direito proteo ao meio ambiente de trabalho no Brasil, So Paulo, LTr, 2001, p. 66-67.
23
Para o mundo do trabalho prossegue o citado autor

essa aproximao do meio ambiente com a sade do trabalhador, numa
perspectiva antropocntrica, coloca a ecologia dentro da poltica. O
produtivismo a lgica do modo de produo capitalista, cuja
irracionalidade dilapida a natureza para sua reproduo. Essa a
verdadeira fonte da crise ecolgica, que tambm gera a explorao
desenfreada da fora de trabalho que coloca em perigo a vida, a sade ou
o equilbrio psquico dos trabalhadores.10
V. A EFETIVAO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE

DO TRABALHO
A efetivao do direito ao meio ambiente do trabalho pode
ser implementada nos planos poltico, educativo e jurdico.
V.I. No Plano Poltico
No plano poltico, de curial sabena que a degradao do
meio ambiente natural tem incio dentro das empresas, ou seja, no meio
ambiente do trabalho.
De tal modo que cabe ao Poder Pblico, como determina o
art. 225, 1, I, III, IV, V, VI, VIII da CF, instituir polticas pblicas,
visando:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e
prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos
territoriais e seus componentes a serem especialmente
protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas
somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua
proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa
degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de
10
Op. cit., p. 67.
24
tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a

vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de
ensino e a conscientizao pblica para a preservao do
meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as
prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica,
provoquem a extino de espcies ou submetam os animais
a crueldade.
V.II. No Plano Educativo
No plano educativo, cremos que a efetivao das normas de
proteo ao meio ambiente do trabalho no se limita s polticas pblicas
dos Governos federal, estadual e municipal. preciso, paralelamente,
uma mudana de mentalidade dos atores sociais diretamente envolvidos,
isto , dos trabalhadores e dos empresrios, principalmente a mudana de
postura das correspondentes lideranas das entidades sindicais
representativas.
Para tanto, imprescindvel, alm do fomento cultura dos
direitos humanos em geral, a conscientizao de que a educao
ambiental passa, necessariamente, pela instituio da co-gesto
democrtica dentro da empresa. Alis, a co-gesto um direito social dos
trabalhadores, tal como desenhado no art. 7, XI, da CF.
A idia da monetizao do risco, que linguagem corrente
entre os empresrios, mediante pagamento de adicionais de
insalubridade, periculosidade e penosidade (este ainda dependente de
regulamentao), tal como prev o art. 7, XXIII, da CF, no pode ser
compreendida isoladamente, ou seja, no pode olvidar os princpios
fundamentais e demais normas constitucionais acima referidos.
Noutro falar, o princpio da dignidade humana do cidado
trabalhador e o seu direito fundamental vida, segurana, higiene e
sade exigem que a utilizao de EPIs s deve ser implementada se,
depois de terem sido utilizados todos os recursos e medidas materiais e
tcnicas destinadas sua eliminao, ainda permanecer o risco.
Nesse sentido, abre-se espao nas convenes e acordos
coletivos para a instituio de um sistema democrtico de gesto
empresarial, calcado nos seguintes princpios:
25
a) humanizar o trabalho adaptando-os s pessoas;

b) direito livre organizao;
c) direito informao, direito de saber;
d) direito de recusa ao trabalho perigoso sade e meio
ambiente;
e) conhecer e dominar o ciclo da vida do produto;
f) eliminao dos riscos na sua origem;
g) participao dos trabalhadores em comunidade nas
mudanas tecnolgicas;
h) impedir a transferncia dos riscos;
i) recusar a venda e compra da sade;
j) associar a sade do trabalhador preservao ambiental;
k) no delegar a outros a defesa da sade e meio ambiente;
l) alterar a responsabilizao do empregador devido a danos
sade e meio ambiente;
m) estabelecer o controle social em sade e meio ambiente;
e
n) um Estado facilitador da democracia. 11
De outra parte, os sindicatos das categorias profissionais
devem mudar radicalmente a forma de postular em juzo. Isso requer a
mudana da cultura da representao ou assistncia processual,
tradicionalmente voltada para a formulao de pedidos de pagamento de
adicionais de periculosidade ou insalubridade, sob a perspectiva
simplista da reverso de honorrios advocatcios, at certo ponto
lucrativa, para a entidade sindical (Lei n. 5584/70).
V.III. No Plano Jurdico
No plano jurdico, acreditamos que tanto os sindicatos como
o Ministrio Pblico do Trabalho tm um importantssimo papel a
11
Rodolfo Andrade de Gouveia Vilela e Paulo Roberto Martins, em estudo publicado a fls. 46/69, na
excelente obra Sade, Ambiente e Contrato Coletivo de Trabalho Experincias em Negociao
Coletiva, apud Lisyane Motta Barbosa da Silva, Implementao da segurana e sade no trabalho
e proteo ambiental, Revista do MPT. Braslia, LTr, n. 17, p. 125 et seq.
26
cumprir, uma vez que os arts. 8, III, e 129, e seu 1 da CF lhes

conferem a legitimao para a ao civil pblica trabalhista destinada
proteo e preservao do meio ambiente do trabalho.
Trata-se de legitimao concorrente e disjuntiva,
permitindo, assim, o amplo acesso dos trabalhadores, coletivamente
considerados, tutela jurisdicional do Estado.
Ao Ministrio Pblico do Trabalho reservada, ainda, no
plano administrativo, a possibilidade de instaurao de inqurito civil,
visando preveno e regularizao da atividade empresarial nociva ao
meio ambiente do trabalho.
Lamentavelmente, a prtica demonstra que os sindicatos,
embora tenham sua disposio o remdios constitucionais acima
citados, raramente ajuzam ao civil pblica no mbito da Justia do
Trabalho, sendo inmeros os fatores que podem justificar essa anomalia:
o despreparo tcnico dos advogados dos sindicatos, a cultura financista
dos honorrios de sucumbncia das aes individuais ou plrimas, a
resistncia da Justia do Trabalho no tocante aceitao da substituio
processual etc.
VI. CONCLUSO
Alm das concluses tpicas j lanadas, podemos sintetizar esse
modesto ensaio afirmando que a proteo ao meio ambiente, includo o do
trabalho, , antes de tudo, uma questo de cidadania.
Para finalizar, invocamos as lcidas palavras de Hannah

Arendt: "A cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em
dignidade e direitos dos seres humanos no um dado. um
construdo da convivncia coletiva, que requer o acesso ao espao
pblico. este acesso ao espao pblico que permite a construo de
um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos
humanos."
27
CLASULA COLETIVA DE PROMOAO DA

IGUALDADE NO EMPREGO E NA OCUPAAO
PARA O TRABALHADOR NEGRO 1
MARIA APARECIDA GUGEL*
Objetivo: demonstrar a abrangncia da negociao coletiva na quebra do

preconceito e da discriminao contra os trabalhadores pretos e pardos
(negros) e a eficcia dos instrumentos coletivos de trabalho contendo
clusulas coletivas de discriminao positiva destinadas a promover a
igualdade de acesso e permanncia nos postos de trabalho.
I - TRABALHADOR
TRABALHO
NEGRO
DIREITO
AO
Os dados. Recentes dados do IBGE (2), mostram que na

regio Nordeste concentra-se 45% da populao parda e 27,7% preta (3),
sendo que na Bahia encontram-se 15,6 de pretos (a metade deles na
cidade de Salvador) e 12,6% pardos.
Ao relacionarem os rendimentos da populao com o tempo
de estudo, afirmam que a mdia de anos de estudo da populao branca
de dez anos ou mais em relao a pretos e pardos, destacando-se a regio
1
Artigo elaborado a partir de palestra proferida, sob o ttulo A Conveno 111 da OIT e os
Antecedentes Legais de Polticas de Aes Afirmativas no Brasil, por ocasio do Seminrio de
Capacitao Sindical para a Defesa e Implementao de Clusulas de Promoo de Igualdade e
Oportunidade Populao negra, em 18/5/04, em So Paulo, promovido pelos Instituto Sindical
Interamericano pela Igualdade Racial INSPIR, Sindicato dos Empregados no Comrcio de So
Paulo SEC-SP e DIEESE, com o apoio da Solidarity Center AFL-CIO.
*
Subprocuradora-geral do Trabalho e Conselheira do Conselho Nacional de Combate
Discriminao CNCD
2
Sntese dos Indicadores Sociais do IBGE 2003, acesso pelo www.ibge.gov.br.
3
D-se preferncia metodologia utiliza nas pesquisas que agrega pretos e pardos na condio de
negros por apresentarem caractersticas fsicas semelhantes e, portanto, so potencialmente
discriminados pela sua parcela negra e com isso obtm-se dados de origem comum das
desigualdades dos pretos e pardos em relao aos brancos, evidenciando os dois grupos como
legtimos beneficirios de aes a serem tomadas para reverter o quadro histrico e atual de
desigualdades.
28
metropolitana de Salvador onde se encontram os maiores diferenciais:

dois e seis anos entre brancos e pretos e, dois e trs anos entre brancos e
pardos.
O rendimento de brancos ocupados em relao a pretos e
pardos quase o dobro. As diferenas ficam mais marcantes, diz a
pesquisa, se analisada a populao ocupada por cor em relao a cada
ocupao: por exemplo, o emprego domstico mantm a mdia de 6,3%
de brancos para 13,4% de pretos; 5,7% de brancos na condio de
empregadores para 1,8% de pretos.
Diante da impossibilidade de desprezar a valorao dos
dados estatsticos, aliado ao conhecimento adquirido ao longo de dez
anos atuando na rea de discriminao, afirma-se desde logo que a cor do
trabalhador tem sido motivao suficiente para a no obteno de
emprego, sobretudo nas ocupaes de maior complexidade (supervisor,
gerente) e visibilidade (atendimento direto ao pblico).
A permanncia no emprego e a ascenso interna s funes
mais elevadas tambm so bices para o crescimento desse trabalhador,
levando-o muitas vezes condio de excludo socialmente. Essa
excluso social, na viso de GERRY ROGERS, citado pelo Professor
Gilberto Dupas (4), no trata somente da falta de acesso a bens e servios,
mas relaciona-se tambm s desigualdades econmicas, polticas,
culturais e tnicas. Pode-se estar excludo do mercado de trabalho
(desemprego a longo prazo), do trabalho regular (part-time e precrio),
do acesso moradias decentes e a servios comunitrios ... A excluso
pode vir de dentro do mercado de trabalho, com empregos ruins e
instveis, gerando renda insuficiente para garantir padro de vida
mnimo.... Portanto, impedir o acesso e permanncia de trabalhador
negro em postos de trabalho, alm de qualificar amplamente a excluso
social, de forma especfica indica a via da prtica de discriminao.
O direito. Dois fundamentos relevantes para a existncia do
Estado democrtico de direito, a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho, indicados na Constituio da Repblica,
tornam inquestionvel a necessidade de absoro desses pilares,
associados aos direitos e garantias fundamentais, nas relaes cotidianas
de trabalho, principalmente por meio da negociao coletiva, fortalecidos
4
DUPAS. Gilberto. A Questo do Emprego e da Excluso Social na Lgica da Economia Global.

Direitos Humanos no Sculo XXI, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais Fundao
Alexandre de Gusmo. Braslia 2002, p. 109.
29
por rgos e instituies que zelam pelo cumprimento das normas.

Ora, o Estado brasileiro tem como objetivos fundamentais
construir de uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo-se o
desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao
e a reduo das desigualdades sociais e regionais, a promoo do bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (Art.3, Constituio da Repblica).
A Constituio da Repblica no caput do art. 5 eleva a
igualdade como direito fundamental e no mais como mera concepo de
igualdade formal perante a lei. Portanto, quando se percebe a existncia
de distores e desigualdades em um determinado grupo de forma a criar
mecanismos de excluso de seus membros necessria correo de
rumo, visando a atingir o contedo jurdico do princpio da igualdade.
Para tanto, permitir-se-o discriminaes legais de pessoas, coisas, fatos
e situaes, pois evidente os traos diferenciais entre eles que criaram as
distores e, necessariamente, a desigualdade. Esta prtica de correo
do rumo a chamada DISCRIMINAO POSITIVA e est em perfeita
consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos de erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais
e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (incisos III e IV,
do art. 3), oferecendo meios institucionais diferenciados para o acesso
de grupos de excludos do sistema e, portanto, a viabilizar-lhes o gozo e
o exerccio de direitos fundamentais, alcanando assim a igualdade. Um
exemplo claro de norma que contm a discriminao positiva aquela
que reserva de vagas de cargos e empregos pblicos para a pessoa
portadora de deficincia na administrao pblica direta e indireta
(art.37, VIII, Constituio da Repblica).
Dentre os direitos sociais de trabalhadores urbanos e rurais
est o trabalho, que tem como principal finalidade proporcionar o acesso
melhoria de sua condio social. E no exerccio desse direito, no
mbito das relaes de trabalho que se probe a diferena de salrios, no
exerccio de funes e os critrios de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX).
E mais, o Brasil rege-se em suas relaes internacionais pelo
princpio do repdio ao racismo (art. 4) e internamente a prtica do
racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso (art. 5, XLII). Lembre-se, a propsito, de recente julgamento
30
junto ao Supremo Tribunal Federal (5) ocasio em que ficou mais

evidenciada, a partir de estudo do Professor Celso Lafer, que o
contedo jurdico do preceito constitucional consagrado pelo art. 5,
XLII, do crime de prtica do racismo, tipificado pela legislao
infraconstitucional, reside nas teorias e preconceitos que estabelecem
diferenas entre grupos e pessoas, a eles atribuindo as caractersticas de
uma raa para discrimin-las. Da a represso prevista no art. 20 da Lei
7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90. S existe uma raa a
espcie humana e, portanto, do ponto de vista biolgico, no apenas os
judeus, como tambm os negros, os ndios, os ciganos ou quaisquer
outros grupos, religies ou nacionalidades no formam raas distintas.
A lei punir, diz a Constituio, qualquer prtica
discriminatria que atente contra os direitos e liberdades fundamentais
(5, XLI). Estas leis atualmente esto consignadas nas:
1. Lei Ca, 7.716/89, observadas as redaes das Leis 8.081,
de 21/9/90 e 9.459, de 15/5/97, que penaliza o autor recluso de dois a
cinco anos se impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente
habilitado, a qualquer cargo da administrao pblica direta e indireta,
ou concessionria de servio pblico (art. 3); se o autor negar ou obstar
emprego em empresa privada (art. 4);
2. Lei 9.029/95 que probe a adoo de qualquer prtica
discriminatria e limitativa para efeito de acesso relao de emprego,
ou sua manuteno, por motivo de sexo, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao
menor (art. 4);
3. Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, que imputa como crime,
sujeito recluso de seis meses a um ano e multa, obstar o acesso de
algum a qualquer cargo pblico por motivo de idade e negar a algum,
por motivo de idade, emprego ou trabalho.
Os direitos e garantias expressos na Constituio no
excluem os tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte ( 2, art. 5). Portanto, os tratados e convenes
internacionais, definitivamente analisados e resolvidos pelo Congresso
Nacional na forma de Decreto Legislativo com ratificao presidencial e
depsito no organismo respectivo (ONU, OIT, OEA e outros), passam a
integrar o sistema jurdico legal com eficcia plena com feio de lei
5
Crime de Racismo e Anti-semitismo: um julgamento histrico do STF: Habeas corpus n.

82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2004, ed. Braslia Jurdica, p. 81.
31
ordinria. Interessam para a integral compreenso do tema convenes

internacionais que cotidianamente podem ser aplicadas ao mundo do
trabalho:
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial,
de 1966 (Decreto Legislativo n 65.810, de 8/12/69), no
art. 15 prope pronta e ampla eliminao de todas as
formas de racismo e discriminao racial, da xenofobia e
de outras manifestaes conexas de intolerncia ...; cria
no art. 19 o Comit para a Eliminao da Discriminao
Racial CERD para exercer o monitoramento das questes
de discriminao nos Governos dos Estados-Partes que
bienalmente devem informar ao Comit sobre as medidas
legislativas, jurdicas, administrativas e outras que tenham
sido adotadas para dar cumprimento aos dispositivos da
Conveno, alm de atuar como instncia decisria e
reparatria de casos de discriminao no resolvidos em
seus Estados de origem (ONU) (6).
Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher, de 1979 (Decreto Legislativo n 26, de 22/6/64),
no art. 1 define o conceito de discriminao contra a
mulher como toda distino, excluso ou restrio em
razo de sexo, que tenha por objeto ou como resultado
reduzir ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela
mulher, independentemente de seu estado civil, com base
na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos
e das liberdades fundamentais nas esferas poltica,
econmica, social, cultural e civil ou em qualquer outra
esfera (ONU).
6
O CERD comeou suas atividades em 1970, e desde ento vem examinando nmero considervel
de relatrios de pases. No caso do Brasil, foram inicialmente apresentados 9 relatrios, muito
lacnicos, nos quais os Governos de ento simplesmente afirmavam nada haver a relatar, uma vez
que consideravam imperar no pas uma democracia racial. O fluxo de relatrios brasileiros
interrompeu-se em 1986, em plena redemocratizao, em razo da necessidade que se sentia de
reformular-se o teor dos documentos apresentados. ... apenas em 1995 retomou-se o dilogo com o
CERD, com a apresentao do dcimo relatrio brasileiro, ... reconhecendo a situao desfavorvel
em que se encontra a maioria da populao negra brasileira, evidenciada nos indicadores
socioeconmicos e dados estatsticos apresentados. BRANDO. Marco Antonio Diniz. Anais dos
Seminrios Regionais Preparatrios para Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao
Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, Ministrio da Justia Secretaria de Estado de Direitos
Humanos, Braslia 2001, p. 174.
32
Igualdade de remunerao para a mo-de-obra masculina

e a mo-de-obra feminina por um trabalho de igual valor,
n 100, de 1951 (Decreto Legislativo n 41.721, de
25/6/57), prope que cada Estado Membro crie mtodos de
fixao das taxas de remunerao (que compreende o
salrio e todas as outras vantagens pagas direta ou
indiretamente, em espcie ou in natura, pelo empregador
ao trabalhador) de forma a assegurar a aplicao a todos os
trabalhadores do princpio de igualdade de remunerao
para a mo-de-obra masculina e a mo-de-obra feminina
por um trabalho de igual valor. Este princpio (item 2 do
art. 2) poder ser aplicado atravs da legislao nacional
ou atravs de convenes coletivas, ou da combinao
destes dois meios (OIT).
Discriminao em matria de emprego e profisso, n 111,
de 1959 (Decreto Legislativo n 62.150, de 19/1/68):1. O
termo discriminao compreende:
a) toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa,
cor, sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional
ou origem social que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou de tratamento em matria
de emprego ou profisso;
b) qualquer outra distino, excluso ou preferncia que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de
oportunidades ou tratamento em matria de emprego ou
profisso, que poder ser especificada pelo Membro
interessado depois de consultas as organizaes
representativas de empregadores e trabalhadores, quando
estas existam e outros organismos adequados.
2. As distines, excluses ou preferncias fundadas em
qualificaes exigidas para um determinado emprego no
so consideradas como discriminao.
Discriminao. Forma e contedo. A palavra
discriminao tem origem anglo-americana e etimologicamente significa
o carter infundado de uma distino. Para as normas internacionais, a
discriminao pode ser uma ao, ou omisso, que tem por objetivo
restringir direitos de pessoas ou grupos (discriminao negativa,
criminosa), desfavorecendo-os.
33
O ato de distinguir, excluir ou preferir que altera e destri o

direito igualdade, impedindo a igualdade de oportunidade e tratamento
no emprego, to bem delineado na norma internacional, incide no mbito
das relaes de trabalho sob duas formas de discriminao:
direta, quando contm determinaes e disposies gerais
que estabelecem distines fundamentadas em critrios proibidos e j
definidos em lei;
indireta, praticada por algum que est no comando e tem o
poder de deciso, est relacionada com situaes ou prticas
aparentemente neutras, mas que, na realidade, criam desigualdades em
relao s pessoas ou grupos. Esta forma de discriminar cotidianamente
praticada e poder ser imperceptvel mesmo para quem est sendo
discriminado. o caso de seleo para emprego baseada no s no
histrico profissional e de qualificao do candidato (exigncia da
norma de seleo da empresa) mas, no seu desempenho em entrevista,
momento em que revelado ao entrevistador (que detm idias prconcebidas, predisposio a respeito de algum ou de algum grupo
preconceito, caracterizao do preconceito) tratar-se, por exemplo, de
uma candidata mulher, negra e grvida. No obstante, a experincia e o
excelente currculo da candidata, o entrevistador assume que ela por ser
mulher e negra poder no ser aceita por seu gerente de rea, colegas e
clientes. Assim, a candidata eliminada e, ao final, ter a impresso de
que passou por um processo absolutamente normal e equnime.
Essa prtica sistemtica de discriminar MARIA
APARECIDA BENTO conceitua como discriminao institucional
indireta, a qual no est atrelada a regras formais mas, fortemente
ajustada ao conjunto de esteretipos e preconceitos existentes na
sociedade ou em grupos representativos, e pode ser substituda por outros
esteretipos de acordo com os interesses da instituio (7) e exemplifica:
o gerente financeiro da empresa dispe se trs analistas do setor de
contabilidade para promover ao cargo de contador. Um deles mulher e
negra com mais tempo de servio na empresa, com cursos de
especializao e maior experincia. No entanto, no momento da escolha
o gerente se questiona: cargo de contador de chefia, iro os auxiliares
aceitar uma mulher negra como chefe? Ela tem marido e filhos, poder
viajar? Os clientes aceitaro a mudana? No final do processo de
7
BENTO. Maria Aparecida. S.Psiclogos de Recursos Humanos e a Questo da Diversidade,

Revista Psicologia e Sociedade, So Paulo. Editora PUC-SP.
34
promoo um analista homem e branco promovido.

A discriminao institucional indireta ato de algum com
poder de comando (gerente, chefe, encarregado, selecionador de pessoal)
e no consta dos regulamentos internos da empresa mas, diuturnamente
praticada e colaboram para aumentar a desigualdade no pas.
Veja-se a propsito o seguinte julgado, com vnias para no
se adentrar questo do nus da prova pois no esse o objetivo do
estudo, e que corrobora a afirmao:
Ementa: Discriminao racial no trabalho Caracterizao
Efeitos jurdicos. A discriminao no trabalho, motivada
por etnia, religio, sexo, nacionalidade, convico filosfica
ou poltica, ou de qualquer outra natureza, ser sempre
odiosa e moralmente repudivel, alm de atentatria dos
direitos e garantias fundamentais. Para que surtam efeitos
jurdicos, no entanto, no mbito laboral, ho de ser
seguramente caracterizadas no s a sua prtica, mas,
principalmente, a sua imputabilidade ao empregador. Se os
atos tidos como discriminatrios no passaram do
relacionamento pessoal do reclamante com o seu chefe
imediato, no se pode atribu-los ao reclamado que deles
sequer teve cincia. Nesta hiptese, nenhuma reparao de
natureza trabalhista devida. (TRT-SP-RO-16.860/96, 3
Turma, Relator Juiz Antonio Alvarez da Silva)
O preconceito existente em relao aos negros, motivado
pela massificada repetio de imagens, piadas, expresses e
qualificativos sempre associados ao negro como um indivduo bbado,
bandido, desqualificado profissionalmente, descende de questes
histrico-poltico-culturais e refletem atualmente nas relaes de trabalho
pela prtica de discriminao, contundentemente evidenciada naquelas
hipteses em que o trabalhador tiver comprovado sua qualificao e
preparo profissional para a ocupao da funo.
No Brasil a cor est negativamente relacionada no s a
critrios de beleza mas, de aparncia (de boa aparncia, forma utilizada
em anncios de emprego desde o incio do Sculo XX para impedir a
candidatura de negro ao emprego), sendo o grande diferencial para a
obteno ao emprego. Visando coibir a prtica, lembre-se que o
Ministrio Pblico do Trabalho vem atuando, fundamentado na Lei
35
9.799/99 que deu nova redao ao artigo 373 da CLT (8), em relao aos
veculos de comunicao que fornecem os servios de anncios de
emprego, tendo obtido resultados positivos com o compromisso dessas
empresas, includo o sistema pblico de emprego (SINE), de absterem-se
de divulgar a oferta de vagas de emprego contendo exigncias, dentre
outras, em relao aparncia (raa e cor) do candidato (9).
certo que o Ministrio Pblico do Trabalho, com
atribuies constitucionais e instrumentos definidos em lei (10), garante
os interesses metaindividuais e coletivos violados dos trabalhadores,
passveis de reparao por meio da ao civil pblica (Lei 7.347/85), sem
antes insistir na promoo dos direitos, com a investigao de denncias
de prtica de discriminao firmando compromisso de ajustamento de
conduta, com eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
Referidos ttulos podem abrigar o compromisso de o
empregador empreender a orientao e criao de programas educativos
para a igualdade e valorizao da diversidade no trabalho:
Clusula 1 O Compromissado se obriga a
1. Promover a discusso a respeito das diferenas entre
povos, culturas, etnias e raas, estimulando a sua
aceitao, valorizao e respeito entre os empregados;
2. Promover a valorizao dos grupos culturais a que
pertencem os seus empregados;
3. Zelar pela fiel observncia s regras insculpidas em seus
manuais e polticas de treinamento, quanto no
discriminao de clientes e empregados, no que diz
respeito a 3.1 no tolerar quais atos que manifestem
preconceito, de qualquer espcie, aplicando punies aos
seus autores, se for o caso; 3.2 dar efetividade aos
mecanismos existentes, para apreciar as queixas dos
empregados, relativas a prticas discriminatrias e
8
Art. 373A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o
acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos
trabalhistas, vedado:
I - publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual haja referncia ao sexo, idade, cor ou
situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pblica e notoriamente, assim
o exigir ...
9
Tem-se o registro de resultados positivos com Termos de Compromisso de Ajustamento de
Conduta firmados em relao empresas dos Estados da Paraba, Maranho, Piau, Pernambuco,
Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Bahia, Rondnia, Sergipe, Paran e Esprito Santo.
10
Artigos 127/129, Constituio da Repblica e Lei Complementar 75/93.
36
desigualdades de tratamento, investigando-as e, se for

possvel promover a reconciliao entre o queixoso e o
acusado; 3.3 promover o acompanhamento da conduta
dos empregados que, comprovadamente, tenham
praticado atos discriminatrios, de modo a impedir que
novos casos venham a ocorrer.
4. Orientar as empresas franqueadas, no sentido de
observarem as medidas previstas no presente Termo de
Compromisso de Ajustamento de Conduta.
Clusula 2 Dentro do prazo de seis meses, contados da
data da assinatura do presente termo, o Ministrio Pblico
do Trabalho fiscalizar a sua observncia, atravs de
entrevistas e inspeo nos restaurantes do Compromissado.
(11)
Ou podem conter a obrigao de no utilizao de qualquer
prtica discriminatria em relao ao trabalhador negro e o seu acesso ou
permanncia no emprego:
1. Orientar verbalmente e por escrito seus empregados,
tomando nesta ltima hiptese, o ciente desses obreiros a
respeito da no-tolerncia pela empresa de qualquer ato de
racismo entre seus empregados tais como o uso de
expresses injuriosas ou brincadeiras que tenham como
tema a origem racial, esclarecendo que atos dessa natureza
sero passveis de demisso por justa causa (art. 482, i, da
CLT).
2. Orientar, verbalmente e por escrito, as chefias e os demais
empregados que exeram atividades que exijam permanente
contato com os trabalhadores da empresa, quanto a seu
dever de tratar com urbanidade e respeito esses colegas, sob
pena de caracterizao de ato de insubordinao, ex vi do
art. 482, h, da CLT.
3. Comprovar, por amostragem (10% do quadro funcional
em todo o Estado), no prazo de 30 dias, perante o Ministrio
Pblico do Trabalho, o atendimento ao disposto nos itens 1
11
O Ministrio Pblico do Trabalho na Eliminao da Discriminao. Relatrio de Atividades

2001/2002, Coordenao Geral Maria Aparecida Gugel. Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta de mbito nacional, firmado no PI-17/99 em 23/9/99 pelo Ministrio Pblico do Trabalho
de Minas Gerais e McDonalds Comrcio de Alimentos Ltda, com sede em So Paulo, p. 56.
37
e 2 (12).
O descumprimento do ajustado poder implicar o
empregador ao pagamento de pesadas multas em favor do
Fundo de Amparo ao Trabalho, alm da respectiva execuo
do ttulo.
Porm, o rompimento definitivo com a prtica da
discriminao e a promoo da igualdade deve ocorrer em espectro mais
amplo atingindo a todos os empregadores e trabalhadores e no somente
empresas denunciadas. isso que se prope a seguir.
A Conveno 111/OIT e o paradigma da ao
afirmativa. O artigo 2, da Conveno 111/OIT prope a existncia de
uma poltica nacional que promova a igualdade de oportunidades e
tratamento, utilizando-se de mtodos adaptados s circunstncias e usos
locais, de forma a eliminar a discriminao no emprego e ocupaes.
Para tanto, encontram-se trs modelos de atuao pr-ativa do Estado de
forma a eliminar as diferentes formas de discriminao, tambm
chamados de ao afirmativa:
1 modelo - a adoo de polticas que concentram sua ao
em leis e regulamentos que probem condutas
discriminatrias, criando mecanismos e instncias judiciais
para que as vtimas busquem a reparao;
2 modelo as polticas que abordam o fenmeno em termos
mais amplos, reconhecem que a discriminao se produz
num complexo sistema de relaes e tem mltiplas
manifestaes. Considera-se a segregao do mercado de
trabalho, podendo optar pela adoo de cotas, com a
incluso de medidas para recuperar os efeitos de
discriminaes havidas no passado contra um determinado
grupo;
3 modelo as polticas de ampliao de oportunidade
reconhecem que as desigualdades tm origem fora do
mercado de trabalho e, portanto, sua incidncia se processa
de forma mais ampla, exigindo a adoo de servios de
apoio para enfrentar e recuperar as desigualdades dos grupos
sociais discriminados em todas as reas.
12
38
Idem. Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta de mbito estadual, firmado no PI138/97 em 3/11/97 pelo Ministrio Pblico do Trabalho de Santa Catarina e Coringa Vigilncia
Bancria, Industrial e Comercial Ltda, p. 101.
Assim posto, identifica-se em nosso sistema a adoo do

segundo modelo de ao afirmativa exemplificado pela poltica nacional
voltada para as mulheres e portadores de deficincia, por meio de
polticas pblicas institudas e medidas legais de proteo e correo de
distores que afetam o acesso ao trabalho (art. 373-A, CLT e Lei
8.213/91, respectivamente).
O questionamento da igualdade real de condies aps o
pronunciamento histrico do Presidente Lindon B. Johnson, em 1965 na
Howard University, desencadeou e incentivou a adoo da ao
afirmativa norte-americana, tendo em sido aprovado em 1964 o Ttulo
VII da Lei dos Direitos Civis proibindo a discriminao no emprego de
minorias raciais, sobretudo os negros, e mulheres. O primeiro critrio de
definio de ao afirmativa ocorreu, sob a administrao de Nixon, na
orientao a empregadores, situados em reas demogrficas estratgicas,
de ofertar empregos a pessoas qualificadas pertencentes a diversos
grupos raciais, dentro de objetivos flexveis e por um tempo tambm
flexvel. Desta maneira, a representao racial de tais grupos dentro da
empresa seria melhorada. A Suprema Corte referendou o plano e em
1974 foi assinada ordem executiva colocando tambm a mulher sob a
proteo da Lei de 1964, proibindo a discriminao no ambiente de
trabalho por questes de gnero. Tambm esto includas as questes de
idade (The Age Discrimination in Employment Act), de portadores de
deficincia (The American with Disabilities Act) e de remunerao igual
para igual trabalho (The Equal Pay Act) (13).
Esta ao, no entanto, no nova em nosso sistema legal. Em
dezembro de 1939, o Presidente Getlio Vargas, edita o Decreto-Lei
1.843 (14) instituindo a nacionalizao do trabalho e a proteo do
13
GUGEL. Maria Aparecida. Discriminao Positiva, Revista do Ministrio Pblico do Trabalho,

Ano X, n. 19 maro 2000, Editora LTR, p. 21/22.
14
DECRETO-LEI N. 1.843 DE 7 DE DEZEMBRO DE 1939
Dispe sobre a nacionalizao do trabalho e a proteo ao trabalhador nacional.
O Presidente da Repblica, usando da faculdade que lhe confere o art. 180 da Constituio.
DECRETA:
Art. 1 As empresas, ou os indivduos que explorem servios pblicos dados em concesso, ou que
exeram atividades industriais ou comerciais, so obrigados a manter, no quadro do seu pessoal,
quando composto de trs ou mais empregados, uma proporo de brasileiros no inferior
estabelecida no presente decreto-lei.
1 Sob a denominao geral de atividades industriais e comerciais compreendem-se, alm de outras
que venham a ser determinadas em portaria do Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, as
exercidas:
a) nos estabelecimentos industriais em geral;
39
trabalho nacional, estabelecendo a reserva de 2/3 (dois teros) da

totalidade do quadro de empregados das empresas para trabalhadores
brasileiros. Essa proteo ocorreu num momento histrico, com a
reformulao da poltica cambial e a de necessidade de valorizao do
trabalho de brasileiros, dentre os quais encontravam-se na poca os
trabalhadores negros, pois, segundo WILSON DO NASCIMENTO
BARBOSA, era interesse do Estado varguista reduzir a influncia dos
sindicatos controlados por imigrantes europeus e seus descendentes, que
b) nos servios de comunicaes, de transportes terrestres, martimos, fluviais, lacustres e areos;
c) nas garagens, oficinas de reparos e postos de abastecimento de automveis e nas cocheiras;
d) na indstria da pesca;
e) nos estabelecimentos comerciais em geral;
f) nos escritrios comerciais em geral;
g) nos estabelecimentos bancrios ou de economia coletiva, nas empresas de seguros e nas de
capitalizao;
h) nos estabelecimentos jornalsticos, de publicidade, e de rdiodifuso;
i) nos estabelecimentos de ensino remunerado, excludos os que neles trabalhem por fora de voto
religioso;
j) nas drogarias e farmcias;
k) nos sales de barbeiro, ou cabeleireiro, e de beleza;
l) nos estabelecimentos de diverses pblicas, excludos os elencos teatrais, e nos clubes esportivos
que cobrem ingresso para suas exibies;
m) nos hotis, restaurantes, bares e estabelecimentos congneres;
n) nos estabelecimentos hospitalares e fisioterpicos cujos servios sejam remunerados, excludos os
que neles trabalhem por fora de voto religioso;
o) nas empresas de minerao.
2 No se acham sujeitas s obrigaes da proporcionalidade as atividades industriais de natureza
extrativa, salvo a minerao, as indstrias rurais, ou as que em zona agrcola se destinem ao
beneficiamento ou transformao de produtos da regio.
Art. 2 Consideram-se empregados, para os fins deste decreto-lei, todos os que prestem a outrem
servios remunerados, com o carter de subordinao, qualquer que seja a forma de atividade ou de
remunerao, salvo os administradores e os que executem servios de natureza puramente eventual
ou transitria.
Art. 3 Entende-se por salrio toda remunerao percebida pelo empregado, sob qualquer forma,
incluindo-se nele as percentagens, tarefas, comisses e gratificaes, salvo as de natureza puramente
ocasional.
Art. 4 Equiparam-se aos brasileiros para os fins deste decreto-lei e ressalvado o exerccio de
profisses reservadas aos brasileiros natos ou aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo
no pas ha mais de dez anos, sejam casados com cnjuge brasileiro ou tenham filho brasileiro.
Art. 5 A proporcionalidade ser de dois teros de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser
fixada proporcionalidade inferior, em ateno s circunstncias especiais de cada atividade,
mediante ato do Poder Executivo, e depois de devidamente apuradas pelo Departamento Nacional do
Trabalho e pelo Servio de Estatstica da Previdncia e Trabalho a insuficincia do nmero de
brasileiros na atividade de que se tratar.
Pargrafo nico. A proporcionalidade obrigatria no s em relao totalidade do quadro de
empregados, como as excees desta lei, como ainda em relao correspondente folha de salrios.
Art. 6 Consideram-se como estabelecimentos autnomos, para os efeitos da proporcionalidade a ser
observada, as sucursais, filiais e agncias em que trabalhem trs ou mais empregados.
40
haviam adquirido a capacidade de negociao ...(15).

A industrializao que se seguiu formou o proletariado
integrado por trabalhadores negros que, at ento, encontravam-se nas
atividades de servios rurais (chacareiros, pescadores, empregados
domsticos e alguns trabalhadores rurais por conta prpria). A proteo
da proporcionalidade de empregados brasileiros est atualmente prevista
nos artigos 352/371, da CLT.
No obstante o tempo transcorrido, verifica-se a cristalizao
da excluso do trabalhador negro e sua relao com o mundo do trabalho
a merecer tratamento diferenciado por meio de ao de promoo da
igualdade ou de ao afirmativa ou, ainda, de discriminao positiva, de
maneira a conquistar postos de trabalho com real igualdade.
Por certo que a excluso ocasionada por mltiplos fatores e
a discriminao no ocorre somente no mbito do trabalho mas, neste
Art. 7 Sempre que uma empresa ou indivduo explore atividades sujeitas a proporcionalidades
diferentes, observar-se-, em relao a cada uma delas, a que lhe corresponder.
Art. 8 No se compreendem na proporcionalidade os empregados que exeram funes tcnicas
especializadas, desde que, a juzo do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, haja falta de
trabalhadores nacionais.
Art. 9 Nenhum empregador, ainda que no sujeito proporcionalidade, poder pagar a brasileiro
que exera funo anloga, a juzo do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, que exercida
por estrangeiro a seu servio, salrio inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:
a) quando, nos estabelecimentos que no tenham quadros de empregados organizados em carreira, o
brasileiro contar menos de cinco anos de servio e o estrangeiro mais de cinco anos;
b) quando, mediante aprovao do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, houver quadro
organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;
c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente e no o for o estrangeiro;
d) quando a remunerao resultar de maior produo, para os que trabalham comisso ou por
tarefa.
Pargrafo nico. Nos casos de falta ou cessao de servio, a dispensa de empregado estrangeiro
deve preceder de brasileiro que exera funo anloga.
Art. 10. Nenhum empregador poder admitir a seu servio empregado estrangeiro sem que este
exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.
Pargrafo nico. O empregador obrigado a assentar no registro de empregados os dados referentes
nacionalidade de qualquer empregado estrangeiro e o nmero da respectiva carteira de identidade.
Art. 11. Todo empregador compreendido na enumerao do artigo 1, 1, deste decreto-lei,
qualquer que seja o nmero de seus empregados, deve apresentar anualmente s reparties,
competentes do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, de 2 de maio a 30 de junho, uma
relao, em trs vias, de todos os seus empregados, segundo o modelo que for expedido.
...
Rio de Janeiro, 7 de dezembro de 1939, 118 da Independncia e 51 da Repblica.
GETULIO VARGAS
Waldemar Falco, Francisco Campos,A. de Souza Costa, Eurico G. Dutra, Henrique A. Guilhem,
Joo de Mendona Lima, Oswaldo Aranha, Fernando Costa, Gustavo Capanema.
15
BARBOSA. Wilson do Nascimento. O negro na economia brasileira: da colnia aos umbrais do
sculo XXI, in Histria do Negro no Brasil, vol. 1 Fundao Cultural Palmares, Braslia 2004, p. 97.
41
campo onde a pessoa exerce plenamente sua cidadania que fica mais
evidente. Portanto, impe-se o reconhecimento de que h desigualdades
no acesso educao e formao profissional; no acesso ao emprego,
permanncia no mesmo e motivao para demisso; acesso e promoo a
cargos de maior complexidade e visibilidade, principalmente os de
atendimento ao pblico; acesso s oportunidades de especializao e
reciclagem interna; nas condies contratuais e de ambiente de trabalho
e, salariais.
Alterar essas desigualdades, com base na legislao vigente,
na mudana de hbitos e comportamentos, alm da quebra de barreiras e
do preconceito, torna-se o foco da ao de promoo da igualdade.
Competncia sindical para as clusulas de promoo de
igualdade. E quem poder ser principal promotor dessa mudana?
Observe-se que o Plano Nacional De Direitos Humanos II
(16), prev em seu Item 191 a ampliao do acesso dos afro-brasileiros s
universidades pblicas, cursos profissionalizantes, reas de tecnologia de
ponta e acesso aos cargos e empregos pblicos (17).
Nos itens 194 e 195 h previso expressa de efetivao de
prtica de discriminao positiva e promoo da diversidade no ambiente
de trabalho, com a implementao da Conveno 111/OIT.
O Plano de Ao de Durban (18), prope aos Pases apoiar a
criao de locais de trabalho livres da discriminao, sendo que as
associaes sindicais e o setor empresarial so incentivados a avanar
nas prticas anti-discriminatrias no local de trabalho, itens 104 e 107,
respectivamente.
Assim, prope-se, atendendo ao artigo 3 da Conveno 111,
que se obtenha a colaborao das organizaes de empregadores e
trabalhadores e de outros organismos apropriados, com o fim de
favorecer a aceitao e aplicao da poltica de ao afirmativa de
promoo da igualdade de maneira a resguardar os interesses dos
trabalhadores negros quanto ao acesso, permanncia, ascenso interna e
salrios.
16
Institudo pelo Decreto 4.229, de 13/5/02.

Ver a instituio do Programa Nacional de Aes Afirmativas no mbito da administrao pblica
federal, Decreto 4.228, de 13/5/02.
18
Adotado juntamente com a Declarao na III Conferncia Mundial de Combate ao Racismo,
Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, realizada em Durban, frica do Sul, de 31
de agosto a 8 de setembro de 2001, traduzido pela Fundao Cultural Palmares e Ministrio da
Cultura.
17
42
Significa que sindicatos representativos de categorias

econmicas e profissionais, ao estipularem condies de trabalho
aplicveis no mbito das respectivas representaes (art. 611, CLT), iro
negociar para alm da proibio da discriminao contida na
Constituio e leis, criando condies de discriminao positiva e
temporria, ao longo de dois anos ( 3, art. 614, CLT), de forma a
recuperar e restabelecer a condio de igualdade do trabalhador negro no
trabalho e na ocupao.
Observadas as obrigaes que norteiam a eficcia dos
instrumentos coletivos, os sindicatos tm legitimidade para negociar e
fixar clusulas estabelecendo condies de trabalho, forma de
remunerao dentre outras, podendo alcanar resultados positivos
indiscutveis com os seguintes balizamentos para clusulas com contedo
afirmativo e de promoo de igualdade, em ateno ao art. 3 da
Conveno 111:
1. programas de educao, capacitao e orientao para a
diversidade com a previso de seu gerenciamento e
monitoramento interno por meio de comisso (19);
2. metas percentuais a serem atingidas sobre o total de
empregados da empresa de forma a assegurar a
representao de todos os membros de populao tnica
ou de cor, bem como outros grupos discriminados
(portador de deficincia, orientao sexual, por
exemplo) da localidade, considerando os nmeros dos
recenseamentos obtidos pelo IBGE, DIEESE, etc (20)
(21);
3. regras e procedimentos de seleo e de avaliao para
promoo devero ser explicitados, contendo claramente
19
A partir de propostas inseridas no Mapa da Populao Negra no Mercado de Trabalho. Instituto

Sindical Interamericano pela Igualdade Racial INSPIR, So Paulo, 1999, p.127.
20
Sugere-se os seguintes contedos das clusulas: Objetivando corrigir a distoro do acesso ao
emprego de homens e mulheres negros, no perodo de dois anos, as empresas do setor atingiro o
percentual mnimo de X% de trabalhadores negros em atividade no quadro geral da empresa.
Objetivando corrigir a distoro da distribuio de funes na empresa em postos de maior
complexidade e visibilidade, dar preferncia de promoo para trabalhadores negros, homens e
mulheres, at atingir um percentual mnimo de X% de trabalhadores negros trabalhando nas funes
na empresa.
21
Acordo Coletivo celebrado em 8/12/03 entre o Sindicato dos Empregados no Comrcio de So
Paulo e a Camisaria Colombo, com vigncia de um ano: A EMPRESA se compromete a reservar,
pelo menos, 20% (vinte por cento) de seus postos de trabalho, destinados a pessoas de cor negra.
43
os requisitos e as qualificaes exigidas do candidato.

Os critrios subjetivos (entrevistas, por exemplo) tero
peso somente classificatrio;
Aliam-se, para tanto, ao paradigma da ao afirmativa para a
promoo da igualdade de oportunidades os princpios fundamentais de
direito igualdade e ao trabalho e o princpio da atividade econmica
enfocada na valorizao do trabalho humano e na existncia digna,
observado o princpio do pleno emprego (art. 170, CR). Somam-se,
ainda, as diretrizes que regem as relaes individuais e coletivas de
trabalho de que: a) do trabalhador somente exigida a comprovao de
qualificao e experincia profissional no importando portanto sua
aparncia, sexo, cor ou qualquer outra condio e, b) do empregador,
considerado o direito potestativo, a deciso quanto ao momento da
contratao de trabalhadores para as funes que disponibilizar e como
proceder tal contratao mas, limitando-se tal poder decisrio a quem
contratar, diante da demonstrao inequvoca de habilidade para a funo
a ser exercida. Isso significa afirmar que no momento da escolha o
empregador estar totalmente desprovido de qualquer preconceito.
O descumprimento de clusulas de promoo de igualdade
inseridas em instrumentos coletivos, e em vista da natureza dos interesses
envolvidos, legitimam os sindicatos profissionais a buscarem a
responsabilizao por danos causados e obrigao de fazer por meio da
ao civil pblica. A legitimao para a ao dos sindicatos, lembre-se
aquela prevista no art. 5, Lei 7.347/85.
Concluso. Conclui-se, portanto, ser constitucional,
legtima e instrumento eficaz de incluso social, a eleio de clusulas
inseridas em instrumentos coletivos de trabalho que condicionem a
contratao e a promoo de trabalhadores negros de forma a se atingir o
direito igualdade de acesso e permanncia no emprego. Tem-se a plena
convico de que essa ao dirigida pelos principais interlocutores das
relaes de trabalho - empregados e empregadores - alteraro os rumos
dessa relao, refletindo-a positivamente na sociedade.
44
A DISCRIMINAO NA DISPENSA POR JUSTA

CAUSA DO EMPREGADO PORTADOR DA
DOENA DO ALCOOLISMO E O MINISTRIO
PBLICO DO TRABALHO
FBIO DE ASSIS FERREIRA FERNANDES**
"No ramos pessoas comuns, ramos trs jovens deuses embriagados,

incrivelmente sbios, gloriosamente geniais, senhores de ilimitados
poderes. Ah - eu digo agora, depois de anos, se John Baleycorn era capaz
de levar uma pessoa s alturas, ento eu jamais iria ficar sbrio. Mas este
no um mundo de fretes livres. Paga-se de acordo com uma frrea tabela
de preos - para cada demonstrao de fora de vontade, a fraqueza
correspondente; para cada ascenso, uma queda; para cada fictcio
momento divinal, um tempo equivalente de lama abjeta. A cada proeza de
dias longos e telescpicos, de semanas e semanas de vida constitudos de
instantes loucos e magnficos, deve-se pagar com o preo da vida
abreviada e, muitas vezes, acrescidos de juros de usurrio."
Jack London, Memrias Alcolicas.
Diz o Talmud: "Quem salva uma vida, salva um universo."
I. APRESENTAO
Considerada a maior doena social deste final de sculo, o
alcoolismo vem causando danos irreparveis sociedade, com nefastos e
visveis reflexos em todos os setores da vida do doente, inclusive no
meio ambiente do trabalho.
Segundo a Organizao Mundial de Sade, o alcoolismo
uma doena e atinge indiscriminadamente o ser humano, independente
do nvel scio-econmico e cultural do indivduo. Todavia, o
ordenamento jurdico ptrio tem resistido ao avano histrico e cientfico
*
Procurador do Trabalho lotado na PRT- 2 Regio e Aluno do Curso de Especializao em Direito

do Trabalho pela PUC/SP e de Direito Ambiental da Escola Superior de Direito Constitucional.
45
que optou pela doena preferindo, ao que tudo indica, tratar a questo
como falta de carter ou outro desvio de personalidade.
Diversas pesquisas j realizadas indicam que:
A)68% (sessenta e oito por cento) dos
ACIDENTES DE TRNSITO so causados por condutores
alcoolizados;
B)90% (noventa por cento) dos HOMICDIOS,
ocorrem ao redor de bares onde so comercializadas bebidas
alcolicas;
C) Em 90% (noventa por cento) das
ocorrncias de VIOLNCIA DOMSTICA as pessoas
envolvidas esto alcoolizadas;
D)O LCOOL o primeiro passo para as
drogas ilcitas: MACONHA, COCANA E CRACK;
E)De dois milhes de ACIDENTES DE
TRABALHO catalogados no ano de 1990, 43% se deve
doena do alcoolismo, direta ou indiretamente1;
F)48% (quarenta e oito por cento) dos
internamentos previdencirios, na rea psiquitrica, foram
de responsabilidade do alcoolismo2.
O alcoolismo responsvel por prejuzos ao Estado em
torno de 5 a 7% do PIB (Produto Interno Bruto), por conta das
aposentadorias precoces, acidentes de trabalho e de trnsito,
internaes hospitalares, consultas psiquitricas, dentre outras.3
Por outro lado, a Organizao Mundial de Sade alerta
1
Apud TEIXEIRA. Joo Rgis Fassbinder. ALCOOLISMO. DOENA NO MUNDO DO DIREITO.

2 ed., Curitiba: Juru , 1998. p. 61.
2
Id. Ibid., p. 61
3
DADO OBTIDO JUNTO ABEAD. ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDO DO
LCOOL E OUTRAS DROGAS, DISPONVEL NO SITE WWW.ABEAD.COM.BR/
46
que o lcool droga e causa dependncia, e que de 12% a 15% da

populao mundial dependente de bebida alcolica.
O primeiro Levantamento Domiciliar Sobre o Uso de
Drogas no Brasil realizado pela Secretaria Nacional Antidrogas4 do
Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica, em
convnio com o CEBRID5, revelou que 11,2% dos brasileiros que
vivem nas 107 maiores cidades do pas so dependentes de lcool (o
que equivale a 5,2 milhes de pessoas). O estudo revela ainda que 4%
dessa populao j se submeteu a algum tratamento para se livrar da
dependncia de drogas.
A pesquisa, da Secretaria Nacional Antidrogas, foi aplicada
nas cidades com populao superior a 200 mil habitantes, includas as
capitais, o que totalizou aproximadamente 47 milhes de habitantes, que
representam 41,3% da populao brasileira. Foram ouvidas 8.589
pessoas entre outubro e dezembro do ano passado.
O lcool a droga mais consumida entre as pessoas que
admitiram ter feito alguma vez uso de alguma droga lcita ou ilcita:
68,7% dos entrevistados disseram que experimentaram lcool pelo
menos uma vez. Segundo o Centro Brasileiro de Informaes Sobre
Drogas Psicotrpicas (Cebrid), esse nmero est prximo de outros
pases, como Chile (70,8%) e Estados Unidos (81%).
Segundo o Secretrio Nacional Antidrogas, Paulo Roberto
Yog de Miranda Ucha, o elevado consumo de lcool revelado pelo
levantamento a nova preocupao da Secretaria Nacional Antidrogas.
Ucha afirmou que a pesquisa deve dar uma nova orientao campanha
do governo, afirmando: Vai haver uma reviso de procedimento,
certamente. Nossa preocupao agora com o uso indevido do lcool.
O abuso prejudicial, provoca violncia e muitos acidentes de trnsito.
Fao um apelo s indstrias de bebidas, que faam campanhas para que
os consumidores no abusem de seus produtos afirmou o general.
4
SENAD. SECRETARIA NACIONAL ANTIDROGAS. PESQUISA DISPONVEL NO SITE

WWW.SENAD.GOV.BR\
5
CEBRID o Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas, que funciona no
Departamento de Psicobiologia da UNIFESP (Universidade Federal de So Paulo), antiga Escola
Paulista de Medicina. uma entidade sem fins lucrativos e existe exclusivamente para ser til
populao. Para cumprir esta funo, o CEBRID ministra cursos, palestras e reunies cientficas
sobre Drogas, publica livros, faz levantamentos sobre o consumo de drogas entre estudantes,
meninos de rua, etc., mantm um Banco de trabalhos cientficos brasileiros sobre o abuso de drogas
(mais de 2.000) e publica um Boletim trimestral.
47
A presente proposta visa demonstrar um enorme campo de

atuao do Ministrio Pblico do Trabalho nessa importante questo
nacional, seja pelo elevado nmero de acidentes de trabalho causados
por empregados alcoolizados, por aposentadorias precoces custeadas
pela Previdncia Social em face de seqelas advindas dessa doena,
seja pela enorme discriminao existente na sociedade e, em especial,
no ambiente de trabalho, cuja legislao protetora inclusive pune
com a dispensa por justa causa o empregado que possui a doena do
alcoolismo, em total descompasso com o entendimento mdico acerca do
problema em foco.
A discriminao com o doente alcolico decorre do
desconhecimento pela sociedade em geral, inclusive nos nveis mais
intelectualizados, de ser ele portador de uma enfermidade progressiva,
incurvel e fatal, considerando-se, via de regra, tratar-se de uma falha
e/ou desvio de carter irreversvel.
Estamos convencidos de que o portador da dependncia
qumica no est nesta condio porque quer, porque seja mau carter ou
por qualquer outro defeito de personalidade. Todavia, ele pode tornar-se
um srio problema sob o aspecto psicossocial caso no receba o
tratamento necessrio que deveria ser prestado pela rede pblica de sade
e caso no tenha uma compreenso do seu problema por parte do
empregador e de sua famlia.
Considerando ser uma das metas institucionais do
Ministrio Pblico do Trabalho o combate a todas as formas de
discriminao, elaboramos o presente estudo para servir de subsdio
atuao do Parquet em rea de grande alcance e relevncia social com
reflexos claros na sociedade em geral, na famlia, na vida produtiva das
empresas e no restabelecimento da dignidade humana do trabalhador.
Ao mesmo tempo em que a sociedade tolera o uso social da
bebida e permite inseres televisivas sempre a relacionando com
pessoas de sucesso, de poder e saudveis, passa, detectado o problema
em um de seus membros, a discrimin-lo de forma cruel e ostensiva, de
modo que se torna mais difcil falar-se em recuperao em um meio
social to adverso.
A ns nos parece que o problema comporta uma anlise e
atuao multidisciplinar em cujo contexto acreditamos que o Ministrio
Pblico do Trabalho pode exercer importante papel na sensibilizao
dos atores sociais envolvidos na questo, resgatando a dignidade deste
48
trabalhador que passa a ter uma vida normal e produtiva com o

estacionamento de sua doena.
Faremos referncia nesta proposta, de iniciativas de algumas
empresas no sentido de possibilitar ao empregado dependente qumico o
incio de sua recuperao sem afastamento do trabalho ou, em alguns
casos, com o posterior retorno ao emprego. Tal conduta patronal ajuda
sobremaneira o doente entrar em recuperao, sendo certo que ao
empregado que dispensado esse tratamento, sua produtividade passa a
ser acima da mdia, quando de seu retorno ao servio.
Por fim, cumpre-nos asseverar que a presente proposta de
atuao ministerial encontra-se tambm sob o plio do moderno
paradigma da incluso social, pois a discriminao que recai sobre o
trabalhador dependente qumico o impede de exercer em plenitude a sua
cidadania, tornando-o um excludo no seio da famlia, do trabalho e da
sociedade como um todo.
Entendemos ter o Ministrio Pblico do Trabalho
credibilidade e mecanismos apropriados para trazer baila esse grave
problema social, desmistificando conceitos equivocados, arraigados na
sociedade, de maneira que estamos confiantes que a atuao dos seus
membros com a garra e tenacidade que lhes so prprias, prestar mais
um relevante servio para a classe trabalhadora e a sociedade em geral.
Por fim, cumpre-nos no perder de vista que a Organizao
Internacional do Trabalho6 vem promovendo e estimulando os pases
membros a combaterem as chamadas piores formas de explorao do
trabalho infantil, dentre as quais, encontra-se o trfico de drogas, cuja
porta de entrada o lcool. Atravs da pesquisa que fizemos para a
elaborao do presente trabalho, podemos afirmar que os nossos jovens,
aliciados pelos traficantes, so atrados em virtude da renda que o trfico
lhes proporciona. Em seguida, via de regra, tornam-se usurios, e para
poderem manter-se no vcio tornam-se tambm traficantes mantendo-se
uma estrutura de explorao e alienao da classe oprimida que decorre
diretamente da vergonhosa distribuio de renda existente em nosso pas.
Compreendemos que cabe ao Ministrio Pblico do
Trabalho uma atuao mais incisiva nesta questo, posto que, se
duvidosa a existncia de piores formas de explorao do trabalho
infantil, j que a explorao por si s hedionda, h que se equilibrar a
6
CONVENO 182 E RECOMENDAO

INTERNACIONAL DO TRABALHO
190
AMBOS
DA
ORGANIZAO
49
questo pelo lado do mais fraco, pois, do outro lado, encontra-se uma
estrutura poderosa sob todos os aspectos.
II. O ALCOOLISMO COMO DOENA A ORGANIZAO

MUNDIAL DE SADE
De forma direta, o tema especfico do alcoolismo foi
incorporado pela Organizao Mundial de Sade- OMS Classificao
Internacional das Doenas em 1967 (CID 8), a partir da 8 Conferncia
Mundial de Sade. No entanto, essa questo no pode ser vista apenas
como um fato cronolgico. A questo do impacto sobre a sade
provocado pelo abuso do lcool j vinha sendo objeto de discusso pela
OMS desde o incio dos anos 50, compondo um processo longo de
maturao. Consta que em 1953 a OMS, atravs do seu Expert Comitee
on Alcohol, j havia decidido que o lcool deveria ser includo numa
categoria prpria, intermediria entre as drogas provocadoras de
dependncia e aquelas apenas formadoras de hbito7.
O alcoolismo doena reconhecida formalmente pela
Organizao Mundial de Sade (OMS). uma enfermidade progressiva,
incurvel e fatal, que consta no Cdigo Internacional de Doenas (CID),
com as classificaes 291 (psicose alcolica), 303 (sndrome de
dependncia do lcool) e 305.0 (abuso do lcool sem dependncia).
A OMS define alcoolismo como sendo o estado psquico e
tambm geralmente fsico, resultante da ingesto do lcool, caracterizado
por reaes de comportamento que sempre incluem uma compulso para
ingerir lcool de modo contnuo e peridico, a fim de experimentar seus
efeitos psquicos e por vezes evitar o desconforto de sua falta.
O alcoolismo agudo caracteriza a embriaguez, no qual a
intoxicao imediata. Entretanto, o alcoolismo pode se tornar crnico
com o uso habitual, com a impregnao constante do organismo pela
droga, caracterizando assim a embriaguez habitual.
A sndrome de dependncia, segundo a Classificao
Internacional de Doenas, CID-10 (Classificao de Transtornos Mentais
e de Comportamento da CID-10), descrita por um conjunto de
fenmenos fisiolgicos, comportamentais e cognitivos, no qual o uso de
7
Sobre o assunto, pode ser consultado o documento da OMS denominado: Technical Report 84,1
(1954).
50
uma substncia ou uma classe de substncias alcana uma prioridade

muito maior para um determinado indivduo que outros comportamentos
que antes tinham valor. Um diagnstico de dependncia deve usualmente
ser feito somente se trs ou mais dos seguintes requisitos tenham sido
experienciados ou exibidos em algum momento durante o ano anterior:
1.Um forte desejo ou senso de compulso para
consumir a substncia;
2.Dificuldades em controlar o comportamento
de consumir a substncia em termos de incio, trmino ou
nveis de consumo;
3.Um estado de abstinncia fisiolgico quando
o uso da substncia cessou ou foi reduzido, evidenciado por
uma sndrome de abstinncia caracterstica para a
substncia, ou o uso da mesma substncia (ou uma
intimamente relacionada) com a inteno de aliviar ou evitar
sintomas de abstinncia;
4.Evidncia de tolerncia, de tal forma que
doses crescentes da substncia psicoativa so requeridas
para alcanar efeitos originalmente produzidos por doses
mais baixas;
5.Abandono progressivo de prazeres ou
interesses alternativos em favor do uso da substncia
psicoativa, aumento da quantidade de tempo necessrio
para obter ou tomar a substncia ou para se recuperar de
seus efeitos;
6.Persistncia no uso da substncia, a
despeito de evidncia clara de conseqncias
manifestamente nocivas, tais como dano ao fgado por
consumo excessivo de bebidas alcolicas, estados de humor
depressivos conseqentes a perodos de consumo excessivo
da substncia ou comprometimento do funcionamento
51
cognitivo relacionado droga.

O dependente qumico, portanto, algum que desenvolve
um comportamento que, em grande parte, no consegue controlar. Mas
no h uma frmula para se saber quem, entre os usurios de drogas, vai
se tornar dependente. O terreno de possibilidades, de riscos, de
situaes relativas.
Por fim, cumpre frisar que estudos recentes sobre a
dependncia qumica apontam para a existncia de uma predisposio
orgnica existente no indivduo dependente qumico. Caso no faa uso
da substncia alteradora de humor drogas licitas ou ilcitas - no
desenvolver a doena e assim nunca ficar sabendo de sua
predisposio. Todavia, caso dela faa uso dar a partida para a
dependncia qumica ativa. Primeiro usar o qumico de forma ocasional,
aumentando progressivamente as doses e a freqncia, at chegar ao uso
descontrolado e, ao final, perder totalmente o controle sobre sua vida e
sua vontade.
As pessoas no nascem alcolatras. Para se tornar
alcolatra, a pessoa precisa ingerir lcool, um ato que normalmente
iniciado depois que se nasce, embora os fetos obtenham lcool quando
suas mes bebem durante o perodo de gestao. Mas h evidncia de
que muitas pessoas podem nascer como alcolatras potenciais,
precisando apenas comear a beber para que o processo da doena se
ponha em andamento.
Joo Rgis Fassbinder Teixeira8 afirma: Que o alcoolismo
doena, indubitvel. At despiciendo tal afirmar. Uma das sndromes
da enfermidade (por parte do doente e de seus familiares e conviventes
prximos) a negao; e mais ainda, que tal negao pespega toda a
sociedade, direta e indiretamente; e- o que mais danoso -, no prprio
meio mdico tal negao , ainda hoje, tremendamente acentuada, com
reflexos sociais realmente dramticos (em todo curso mdico, seis anos,
h apenas sessenta minutos de aula a respeito da doena do alcoolismo;
da ser comum muito mdico honrado, por estes brasis a fora debelar
surtos de delirium tremens com meio copo de conhaque...). Mesmo e
principalmente (para esta monografia), no meio jurdico em geral
Advogados, Magistrados e Ministrio Pblico, em grosso onde
normalmente o hbito de leitura sria constante; a informao
8
Ob., cit, p. 44.
52
polimorfa chega indiscutivelmente mais depressa tambm a DOENA

DO ALCOOLISMO, como doena, ainda pouqussimo conhecida, com
terrveis resultados, tambm, com cicatrizes de alma em milhares de
pessoas. Assim vital, primrio nesta caminhada, que o primeiro passo
seja, definitivamente, que todos saibamos, e aceitemos, que a DOENA
DO ALCOOLISMO realidade. Flagelo social. Segundo
ESTATSTICAS DA PRPRIA OMS, a segunda que mais mata no
mundo. E que comprovadamente assola, de minimis dez por cento da
humanidade! Apenas para coloriar na Grande Curitiba, com cerca de
trs milhes de habitantes h cadastrados duzentos mil alcolatras.
III. O LCOOL COMO DROGA

O pesquisador Donald M. Lazo9 informa que normalmente
as pessoas no pensam em lcool como uma droga. Quanto se menciona
a palavra droga, tendemos a pensar em herona, maconha, cocana,
morfina, plantaes de ervas na Colmbia, jovens tomando injees em
becos desolados, usurios e traficantes indo para a priso. Bebidas
alcolicas fazem lembrar cenas em coquetis, momentos alegres no bar
preferido, bocas na garrafa em partidas de futebol, jantares com vinho
luz de velas enfim, cenas felizes em que as pessoas se renem em
encontros sociais para compartilhar experincias agradveis. Afinal, h
uma grande diferena. Drogas esto fora da lei porque so perigosas,
viciam e so fisicamente nocivas. O lcool est dentro da lei.
Prosseguindo, afirma que o lcool tambm uma droga e,
por sinal, bastante poderosa. Alis, o lcool mata mais pessoas que
todas as demais drogas juntas (salvo o cigarro). E, claro, tambm
vicia. Isto , cria dependncia em cerca de uma dentre cada dez pessoas
que o ingerem sob qualquer forma. J que existem em torno de 140
milhes de habitantes no Brasil e aproximadamente 70% - ou 98
milhes tomam lcool sob alguma forma pelo menos esporadicamente,
provavelmente no h exagero em dizer que existem aproximadamente
10 milhes de pessoas no pas em algum estgio de alcoolismo. Desses
10 milhes, os que no abandonam completamente a bebida
caminharo para a loucura irreversvel ou a morte prematura.
9
LAZO, Donald M. ALCOOLISMO, O QUE VOC PRECISA SABER. 4 ed., So Paulo,

Paulinas, REINDAL, 1989. p. 44.
53
Atualizando os dados acima, temos que a populao atual

brasileira gira em torno de 175 milhes de pessoas10 o que nos faz
concluir, aplicando-se o percentual de 11,2% encontrado pela
pesquisa SENAD/CEBRID combinado com o critrio de 70%
utilizado pelo pesquisador Donald M. Lazo, que existem mais de 13
milhes de pessoas no pas em algum estgio de alcoolismo. A
Organizao
Mundial
de
Sade,
porm,
afirma
que
aproximadamente 10% de qualquer segmento populacional
apresentam predisposio dependncia do lcool, o que faria com
que sua utilizao revelasse nmeros mais alarmantes sobre a
doena em nosso pas.
Em um estudo intitulado Dynamics of Addiction11 ( A
dinmica da dependncia), o Johnson Institute centro educacional sobre
o alcoolismo, nos EUA classifica o lcool como uma droga
intermediria de uma escala de substncias viciadoras que vo desde a
cafena, nicotina e maconha (no incio da escala), passando pelos
sonferos, tranqilizantes, anfetaminas e barbitricos (agrupados ao redor
do lcool, no meio), at cocana, demerol, morfina e herona (no fim da
escala). Outros estudos, porm, sugerem que o lcool pode ser a mais
viciadora de todas as drogas.
Por razes ainda no estabelecidas, as pessoas reagem de
maneira diferente s substncias qumicas que ingerem. Todos
conhecemos pessoas que podem fumar e at tragar o fumo sempre
que quiserem, mas no carregam cigarros consigo e podem passar dias
sem fumar. Porm, uma vez que a maioria das pessoas comece, ela
desenvolve o hbito de fumar mais cigarros do que realmente aprecia,
embora conhea o perigo acarretado. Durante anos falar em deixar de
fumar, mas continuar fumando do mesmo modo. Essas pessoas tambm
so viciadas em drogas: criaram dependncia de seus cigarros, mas,
como os alcolatras, sua forma de tomar droga aceitvel e est dentro
da lei, embora isto esteja mudando de forma significativa em alguns
pases, inclusive no Brasil com o esforo desenvolvido pelo Ministrio
da Sade que obteve importantes vitrias frente s milionrias empresas
de tabaco como os avisos nos maos de cigarros e o fim das propagandas
de tabaco. Propugnamos que o mesmo seja feito em relao bebida,
enfatizando os males que causa sade, famlia e sociedade.
10
11
DADO DO IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.

George A,. Mann. Dynamics of Addiction. Minneapolis, The Johnson Institute.
54
Em resumo, apesar do desconhecimento por parte da maioria

das pessoas, o lcool tambm considerado uma droga psicotrpica, pois
ele atua no sistema nervoso central, provocando uma mudana no
comportamento de quem o consome, alm de ter potencial para
desenvolver dependncia.
Apesar de sua ampla aceitao social, o consumo de
bebidas alcolicas, quando excessivo, passa a ser um problema. Alm
dos inmeros acidentes de trnsito e da violncia associada a episdios
de embriaguez, o consumo de lcool em longo prazo, dependendo da
dose, freqncia e circunstncias, pode provocar um quadro de
dependncia conhecido como alcoolismo. Desta forma, o consumo
inadequado do lcool um importante problema de sade pblica,
acarretando altos custos para a sociedade e envolvendo questes
mdicas, psicolgicas, profissionais e familiares.
A ingesto de lcool provoca diversos efeitos que aparecem
em duas fases distintas: uma estimulante e outra depressora. Nos
primeiros momentos aps a ingesto de lcool, podem aparecer os efeitos
estimulantes como euforia, desinibio e maior facilidade para falar.
Com o passar do tempo, comeam a aparecer os efeitos depressores
como falta de coordenao motora, descontrole e sono. Quando o
consumo muito exagerado, o efeito depressor fica exacerbado, podendo
at mesmo provocar o estado de coma.
Os efeitos do lcool variam de intensidade de acordo com as
caractersticas pessoais. Por exemplo, uma pessoa acostumada a
consumir bebidas alcolicas sentir os efeitos do lcool com menor
intensidade, quando comparada com uma outra pessoa que no est
acostumada a beber. No entanto, isso no significa dizer que quem
estiver mais acostumado a beber possa dirigir um automvel ou operar
uma mquina com mais segurana do que aquela pessoa no habituada
a beber. Neste caso, o prejuzo motor dos dois bebedores semelhante.
Um outro exemplo est relacionado estrutura fsica. Uma pessoa com
estrutura fsica de grande porte ter maior resistncia aos efeitos do
lcool.
O consumo de bebidas alcolicas tambm pode desencadear
alguns efeitos desagradveis como enrubescimento da face, dor de
cabea e um mal-estar geral. Estes efeitos so mais intensos para pessoas
cujo organismo tem dificuldade em metabolizar o lcool.
Os indivduos dependentes do lcool podem desenvolver
55
vrias doenas. As mais freqentes so as doenas do fgado. Tambm

so freqentes problemas do aparelho digestivo e no sistema
cardiovascular.
Toda histria da humanidade est permeada pelo consumo
de lcool pelo ser humano. Registros arqueolgicos revelam que os
primeiros indcios datam de aproximadamente 6000 AC, sendo portanto,
um costume extremamente antigo e que tem persistido por milhares de
anos. Inicialmente, as bebidas tinham contedo alcolico relativamente
baixo, como por exemplo o vinho e a cerveja, j que dependiam
exclusivamente do processo de fermentao. Com o advento do processo
de destilao surgiram novos tipos de bebidas alcolicas, elevando
sobremaneira o teor de lcool.
A partir da Revoluo Industrial registrou-se um grande
aumento na oferta deste tipo de bebida, contribuindo para um maior
consumo e, conseqentemente, gerando um aumento no nmero de
pessoas que passaram a apresentar algum tipo de problema devido ao uso
excessivo de lcool.
A ingesto de lcool, mesmo em pequenas quantidades,
diminui a coordenao motora e os reflexos, comprometendo a
capacidade de dirigir veculos, ou operar mquinas. Pesquisas revelam
que grande parte dos acidentes so provocados por motoristas que
haviam bebido antes de dirigir. Neste sentido, segundo a legislao
brasileira (Cdigo Nacional de Trnsito, que passou a vigorar em Janeiro
de 1998) dever ser penalizado todo motorista que apresentar mais de 0,6
gramas de lcool por litro de sangue, quantidade que est sendo objeto de
modificao legislativa para a sua reduo.
Alm dos efeitos nefastos do lcool para o indivduo em
todos os aspectos (fsico, psicolgico, espiritual, mental, emocional,
profissional e financeiro), a droga alcolica produz a desagregao da
clula familiar minando a estrutura social formadora da personalidade de
nossas crianas e jovens, tornando-a disfuncional, pois a doena do
dependente qumico se espraia a seus familiares que se tornam codependentes. Diz-se que, embora a doena no seja contagiosa ela
contagiante, no sentido de que a famlia se torna tambm
psicologicamente doente em funo do beber descontrolado do
alcolatra. Por isso, o processo de recuperao abrange a famlia do
alcolatra atravs da irmandade dos Al-Anon, vale dizer, Alcolicos
Annimos para os dependentes qumicos e Al-Anon para os co56
dependentes.
IV. PREVENO DA DEPENDNCIA QUMICA NAS

EMPRESAS. GRUPOS DE APOIO. MERCEDES-BENZ,
UMA EXPERINCIA BEM-SUCEDIDA
Fizemos duas visitas na empresa acima citada localizada s
margens da Rodovia Anchieta, no Municpio de So Bernardo do
Campo/SP e, em contato com o Sr. Celso Pacheco12, Assistente Social da
Mercedes-Benz Daimler Chrysler obtivemos importantes informaes
sobre a implantao pioneira do programa de preveno de dependncia
qumica.
Foi-nos informado que o grupo TECA (Terapia de Combate
ao Alcoolismo), para a preveno e recuperao do dependente qumico,
surgiu em 18/10/85, fruto da iniciativa do Servio Social da empresa com
a ajuda de empregados recuperados. Posteriormente, a letra A da
palavra TECA passou a designar Adico, ou seja, o termo TECA passou
a nomear Terapia de Combate Adico, isto como forma de englobar
no apenas os adictos ao lcool, mas tambm os dependentes de outros
tipos de drogas.
Este grupo de auto-ajuda objetiva a troca de experincias e,
atravs da tcnica do espelho, permite ajuda mtua e serenidade aos
participantes. As reunies so realizadas semanalmente, com durao de
1h e 30min (uma hora e trinta minutos), e so coordenadas pelo Servio
Social.
Foi-nos dito que as chefias liberam os empregados para a
reunio e outros membros do grupo o freqentam fora de sua jornada de
trabalho.
Detectado o problema com determinado colaborador - leiase empregado -, o mesmo encaminhado ao Ambulatrio Mdico, onde
feita uma avaliao, e posterior proposta de tratamento. comum, em
um primeiro momento, o abordado no aceitar a consulta/tratamento.
Neste caso, o Servio Social convida o empregado e sua esposa para
assistir palestra sobre dependncia qumica e dos programas
desenvolvidos pela empresa.
12
O E-MAIL DO SR. CELSO PACHECO, ASSISTENTE SOCIAL DA DAIMLERCHRYSLER :

Celso.Pacheco@daimlerchrysler.com
57
Atualmente o grupo TECA conta com cerca de 269

(duzentos e sessenta e nove) empregados cadastrados. Alm de
freqentar o grupo interno existente na empresa, os empregados so
estimulados a freqentar as salas de A.A (Alcolicos Annimos) ou N.A
(Narcticos Annimos), pois os recursos ambulatoriais e de internao
tm perodo determinado, ao contrrio do TECA e das salas.
Na Daimler Chrysler, muitos empregados j recaram e no
foram dispensados. O Servio Social, ao tomar conhecimento da recada
atravs de familiares ou de contatos internos, procura abordar novamente
o empregado doente. Neste momento, nos disse o Sr. Celso Pacheco, o
importante oferecer apoio ao empregado.
Os Assistentes Sociais freqentam reunies e tambm
ministram palestras, e internamente o Servio Social e o Ambulatrio
Mdico partilham o projeto Qualidade de Vida que incluem palestras
educativas sobre dependncia qumica aos empregados e familiares.
Paralelamente existe o grupo AFAM (Apoio Familiar), que
teve incio em novembro de 1993, com o objetivo de atender as
dificuldades psico-sociais das famlias vtimas de alcoolismo e da
dependncia cruzada (lcool e drogas).
O importante, relata o Sr. Celso Pacheco, trabalhar os
aspectos de conscientizao, pois geralmente os familiares no aceitam
que tambm esto doentes.
As reunies do AFAM ocorrem semanalmente e so
acompanhadas pelo Servio Social, para que haja possibilidade de troca
de experincias e avaliaes do comportamento do prprio empregado
para posterior estudo individualizado.
A literatura utilizada de Al-Anon e o anonimato, alicerce
espiritual das tradies da irmandade, recomendado e praticado pelos
membros, de maneira que no so citados nomes de empregados,
familiares ou profissionais, e os depoimentos prestados no devem ser
repassados a terceiros, conforme ditado estampado na sala do grupo do
seguinte teor: Quem voc viu aqui; o que voc ouviu aqui; quando
sair daqui; deixe que fique aqui.
A freqncia de aproximadamente 15 (quinze) pessoas, e o
objetivo a recuperao mais efetiva de empregados e familiares.
Na maioria das vezes, nos disse o Sr. Celso Pacheco, os
familiares esto desinformados sobre a doena e de como lhe dar com
ela, enquanto o empregado, em recuperao, encontra dificuldade no seio
58
da prpria famlia. preciso aproximar a famlia e o doente, dando aos

familiares as informaes vitais para um bom relacionamento com o
empregado em tratamento. Esta a importncia do grupo, ou seja,
estimular a ajuda mtua entre o doente e sua famlia.
O Grupo AFAM continua em plena atividade, mas devido
negao da doena, muitos familiares no aceitam os grupos de autoajuda por no aceitarem o seu estado de co-dependentes.
Sob o ponto de vista clnico, tivemos contato com o Dr.
Ioshiaki Yogi13, mdico da Daimler Chrysler que nos prestou as seguintes
informaes:
O programa de preveno, tratamento e controle da
Dependncia Qumica (DQ) foi implantado na nossa empresa, sob o
ponto de vista mdico, em 1993 com a parceria da Comunidade
Teraputica Bezerra de Menezes, Clnica localizada na cidade de So
Bernardo do Campo, especializada na preveno e recuperao de
dependentes qumicos e agraciada com o selo de Centro de Excelncia
pela Secretaria Nacional Antidrogas.
A equipe composta por mdicos, chefia do empregado,
familiar que convive com o empregado, membro da representao do
empregador, assistente social e analista de recursos humanos.
Ao ser detectado o problema de Dependncia Qumica, o
empregado avaliado no ambulatrio interno e, se confirmado, o doente
encaminhado para consulta com psiquiatra para verificar em que grau
se encontra e qual ser o esquema de tratamento que poder ser a
internao ou em regime ambulatorial. Antes do tratamento, e do retorno
ao trabalho convocado toda a equipe para uma reunio onde o
empregado assina um termo comprometendo-se a seguir com rigor o
tratamento proposto.
De 1993 aos dias atuais, a empresa adotou uma srie de
medidas em relao ao problema de absentesmo mdico, incluindo o
combate Dependncia Qumica, resultando numa queda de 30% neste
perodo. Disse-nos o Dr. Ioshiaki que no dispe de dados sobre a
influncia isolada do programa na queda ndice de absentesmo, mas
afirma que antes da implantao do programa todas as semanas havia
pelo menos 01 (um) chamado de socorro, sendo, por vezes, necessrio o
acionamento de ambulncia e de pessoal qualificado para o atendimento
13
O E-MAIL DO DR. IOSHIAKI YOGI, MDICO DA DAIMLERCHRYSLER :

Ioshiaki.Yogi@daimlerchrysler.com
59
de empregado alcoolizado na empresa ou nas imediaes. Hoje, este tipo

de ocorrncia, apenas eventual.
Narra o referido mdico, que o maior problema a
resistncia do prprio dependente qumico e, via de regra, da prpria
famlia, em aceitar o tratamento e entender que o empregado portador
de uma doena irreversvel e fatal se no for tratada.
Importante afirmao do mdico da empresa pesquisada
sobre os resultados do programa. Afirma que os dados da literatura
mundial demonstram resultados positivos em torno de 70% e os da
empresa esto acima desta faixa. Acredita o Dr. Ioshiaki que isto se
deve ao comprometimento da equipe multidisciplinar e a conscientizao
do dependente qumico de que ele portador de uma doena grave,
irreversvel e fatal, porm, que ter na empresa todo o apoio e infraestrutura necessria para o resgate de sua vida.
O mdico nos disse que o empregado em recuperao
produz mais, sente-se estimulado e quer recompensar a empresa pela
dedicao e apoio em seu tratamento, alm de se tornar um agente
multiplicador da eficcia do programa e colaborador da equipe na
abordagem de outros empregados com o mesmo problema.
Por ltimo, afirmou que todos os doentes so orientados a
freqentar o grupo TECA e os familiares o grupo AFAM como parte
fundamental na recuperao e na manuteno da abstinncia.
V. O ALCOOLISMO NO ORDENAMENTO JURDICO

PTRIO
V.I. O ALCOOLISMO NO DIREITO DO TRABALHO
No contrato de trabalho, a embriaguez habitual uma figura
tpica de falta grave, prevista no artigo 482, alnea "f", da CLT, que
permite a resciso do contrato de trabalho por justa causa. Enuncia o
referido dispositivo legal: "Constituem justa causa para resciso do
contrato de trabalho pelo empregador: embriaguez habitual ou em
servio".
Veja-se que o dispositivo no faz qualquer distino do
empregado acometido da doena do alcoolismo daquele que no o ,
sendo certo, do ponto de vista clnico, a possibilidade de diagnstico,
tendo em vista a existncia de sintomas e reaes previsveis do doente
60
alcolico.
A embriaguez habitual, na maioria das vezes, acontece fora
do local de trabalho, onde embora o empregado no tenha cometido
irregularidades no trabalho, o vcio a que se entrega fora do labor conduz
perda da confiana do empregador.
Na doutrina, o tema tratado de forma bem definida,
deixando clara as duas posies, a saber: a conservadora e legalista e a
nova, mais moderna e prxima da realidade do alcoolismo-doena.
Assim, na primeira concepo, encontram-se Evaristo de
Morais Filho, Arnaldo Ssekind, Mozart Victor Russomano, Dlio
Maranho, Dorval Lacerda.
A outra corrente, que entende o alcoolismo como doena,
tem como representantes mais ilustres Cssio Mesquita Barros, Amauri
Mascaro Nascimento, Jos Luiz Ferreira Prunes e Pedro Paulo Teixeira
Manus.
Para Gomes & Gottschalk,14 a embriaguez habitual pode
ocorrer fora do servio. O etilismo crnico, a ingesto de qualquer
bebida que leva ebriedade, o uso de entorpecentes transfiguram o
indivduo na sua conduta social e, por ao reflexa, na funcional ou
profissional. uma forma de comportamento que mereceu especial
configurao com justa causa rescisiva. J a embriaguez no servio no
precisa ser habitual para caracterizar a justa causa. Uma s vez que o
empregado se apresente brio ao servio, justifica a resciso pura e
simples do contrato.
Segundo Mozart Victor Russomano15, a finalidade do
preceito legal liberar o empregador do brio contumaz, sempre nocivo
empresa, quer como mau exemplo aos outros trabalhadores, quer como
elemento inconveniente produo.
Wagner D. Giglio16, diz que habitual a embriaguez que se
manifesta todas as semanas, ou em mais de um dia por semana, sendo
que por sua prpria natureza, exige a reiterao de faltas, sendo que sua
melhor configurao depender, na maioria dos casos, de punies
anteriores a agravar a conduta do faltoso.
14
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed., Rio de

Janeiro: Forense, 1995. p. 385/386
15
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6.ed. Curitiba: Juru, 1997. P.
178/179
16
GIGLIO, Wagner D. JUSTA CAUSA. 4 ed., So Paulo, Ltr, 1993. p. 136, 144 e 145.
61
Alm das exigncias de habitualidade, repercusso no

trabalho, reiterao, imediatismo, passado funcional e gradao da
punio, o art. 482, alnea "f", da CLT, no tocante embriaguez habitual,
vem sendo aplicado com ressalvas e at desconsiderado em certos casos.
Como afirma o Dr. Mauro Csar Martins de Souza17,
advogado e Professor de Direito da UNESP, Doutor em Direito pela
PUC/SP, o alcoolismo constitui srio e angustiante problema social e
cuja soluo independe de medidas simplistas como o a despedida
sumria do obreiro, cabendo ao intrprete, para distribuir verdadeira
justia, abandonar o rigorismo jurdico para, flexionando e humanizando
a norma, dela extrair o sentido mais adequado ao interesse pblico e
realidade social.
Neste diapaso, prossegue o Professor Mauro Csar, muitos
juristas tm defendido o entendimento de que o doente alcolico deve ser
afastado do trabalho, sem ruptura do contrato laboral, e submetido a
tratamento mdico, atravs da Previdncia Social.
No que se refere a embriaguez habitual, Pedro Paulo
Teixeira Manus18 entende que a conduta do empregado deveria implicar
na suspenso do contrato e no seu encaminhamento ao mdico para
tratamento, j que aquele que se embriaga habitualmente doente e no
simplesmente faltoso.
Em deciso pioneira, o Colendo TST j se pronunciou no
sentido de que "alcoolismo patolgico doena, e no falta grave. A
conseqncia jurdica o encaminhamento ao INPS, e no, o
despedimento".
Por outro lado, o empregado que ingere bebida alcolica em
decorrncia do seu trabalho, como no caso do experimentador de cerveja
para fazer teste de qualidade, o Excelso Superior Tribunal de Justia
(STJ), no recurso especial n 242598, julgado em 21/03/2000, tendo
como relator o Eminente Ministro Ruy Rosado, reconheceu a existncia
de doena do trabalho e condenou a empresa fabricante de cerveja a
indenizar ex-empregado por danos morais e materiais decorrentes de
incapacidade para o trabalho causado por alcoolismo, doena adquirida
durante os vinte anos que exerceu suas funes. Constou do julgado que
o fato de poder exercer outro trabalho no altera a definio do valor do
dano sofrido, mesmo porque encontrar novo emprego, para algum que
17
18
SOUZA, Mauro Csar Martins de. EMBRIAGUEZ HABITUAL: justa causa x preconceito.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 4 ed. So Paulo: Atlas, 1995. P. 141.
62
passou a vida sendo mestre cervejeiro, em poca de aumento de

desemprego, com dependncia alcolica em seu currculo, no passa de
possibilidade remota que no deve ser usada para exonerar ou diminuir a
responsabilidade da empresa causadora do dano.
Assim, o Dr. Mauro Csar Martins de Souza19,
considerando que o alcoolismo uma doena, afirma que se verifica a
tendncia de suspenso do contrato de trabalho e encaminhamento
Previdncia Social para tratamento da patologia, sendo invocvel como
fundamento para tal os arts. 471 usque 476-A e 850 pargrafo nico da
CLT c/c arts 59 usque 63 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991 (c/c
arts. 71 usque 80 do Regulamento da Previdncia Social, aprovado pelo
Decreto n 3.048, de 06 de maio de 1999). Entende que a norma legal
deva ser analisada e aplicada de forma a acompanhar a evoluo social,
onde o alcoolismo deve ser considerado como patologia, no como uma
punio a quem j est vitimado de grave doena.
Concordamos com o Dr. Mauro Csar, quando diz que:
alm do necessrio tratamento, temos que a dispensa de empregado
alcolatra constitui em manifesto ato de preconceito e discriminao, o
que vedado por nosso ordenamento jurdico.
Pugnamos pela inaplicabilidade do artigo 482, letra f, ao
empregado acometido da doena do alcoolismo, eis que quando de sua
formulao no tnhamos o conhecimento que hoje temos da rea
mdica, sendo imperioso agregarmos tais conhecimentos.
V.II. O ALCOOLISMO NA JURISPRUDNCIA

A jurisprudncia tem se inclinado neste sentido:
19
SOUZA, Mauro Csar Martins de. EMBRIAGUEZ HABITUAL: justa causa x preconceito.
Revista do tribunal Regional do Trabalho da 15. Regio, Campinas, SP, v. 12, 2000, p. 15-157.
Repertrio IOB - Jurisprudncia; tributria Constit. Adm. So Paulo, SP, v. 24, n. 2, 2000, p. 474477.
Justia do trabalho Revista de Jurisprudncia Trabalhista, Porto Alegre, RS, v. 204, 2000, p.12-18.
RDT - Revista do Direito Trabalhista, Braslia, DF, v. 10, 2000, p. 3-5.
63
ALCOOLISMO PATOLGICO
DOENA E NO FALTA GRAVE. A CONSEQNCIA

JURDICA O ENCAMINHAMENTO PREVIDNCIA
SOCIAL E NO O DESPEDIMENTO. (TST., no RR n
4.176, Ac. 898/77, Rel. Ministro Ari Campista);
"ALCOOLISMO. JUSTA CAUSA. No se
pode convalidar como inteiramente justa a despedida do
empregado que havia trabalhado anos na empresa sem
cometer a menor falta, s pelo fato de ele ter sido acometido
pela doena do alcoolismo, ainda mais quando da leitura da
deciso regional no se extrai que o autor tenha alguma vez
comparecido embriagado no servio. A matria deveria ser
tratada com maior cuidado cientfico, de modo que as
empresas no demitissem o empregado doente, mas sim
tentasse recuper-lo, tendo em vista que para uma doena
necessrio tratamento adequado e no punio. Revista
parcialmente conhecida e parcialmente provida." (TST., RR
383922/97, 09 Reg. 2 T, Rel. Ministro Vantuil Abdala);
EMBRIAGUEZ. JUSTA CAUSA. O
alcoolismo uma doena. E atinge tanto o indivduo da
classe operria, quanto da classe patronal. tempo de o
legislador tratar com maior cuidado cientfico esta matria,
afim de inclusive evitar excessiva severidade de certos
empregadores que, alis, com seus prprios costumes de
consumo alcolico costumam ser muito benevolentes (TRT
8 Reg. PA-RO 412/89, Ac. 837/89, Rel. Juiz Roberto Arajo
de Oliveira Santos);
ALCOOLISMO
DOENA.
REINTEGRAO. O ALCOLATRA DOENTE E NO
DEVE SER DISPENSADO. DEVE SER REINTEGRADO
AO SERVIO E ENCAMINHADO A TRATAMENTO
PREVIDENCIRIO. Sem prova contundente, tcnica e
especfica, no se admite a embriaguez. Cientificamente, a
embriaguez uma doena. E ao se admiti-lo, evidentemente
que se deve prescrever o tratamento adequado. Para uma
64
doena, o remdio no uma punio (TRT 3 Reg. MGRO 3.035/85, Rel. Juiz Wagner Moura);
"JUSTA
CAUSA.
EMBRIAGUEZ.
GRAVIDADE. O passado funcional do reclamante, reputado
bom empregado, sem punies disciplinares anteriores, nos
termos da testemunha da prpria r, induz ao entendimento
de que merecia maior precauo da empresa na aplicao da
pena mxima, que no possibilitou sua reabilitao, com
advertncia ou outras medidas de preveno, como at
mesmo a dispensa simples." (TRT 2 Reg., no RO n
02950340339, Ac. da 7 T. n 02970028381, Rel. Juiz
Gualdo Formica, julgado em 27/01/1997, in DJ-SP de
06/03/1997);
"DESPEDIDA INJUSTA ALCOOLISTA
Embora confessadamente alcolatra, o empregado, durante
todo o perodo trabalhado, apenas uma nica vez se
apresentou ao servio aps ter ingerido bebida alcolica. O
fato no enseja a despedida por justa causa, mesmo porque
uma advertncia ou suspenso, alm de lhe proporcionar
nova oportunidade, serviriam de estmulo a que o
reclamante pudesse perseverar em sua luta contra o vcio.
Afasta-se a justa causa, porquanto demasiadamente severa."
(TRT 9 Reg., no RO n 7.207/1990, Ac. da 3 T. n
2.128/1992, Rel. Juiz Roberto Coutinho Mendes, in DJ-PR
de 20/03/1992);
"EMBRIAGUEZ. DESPEDIDA SUMRIA.
Estando o laborista acometido de Sndrome de Dependncia
do lcool, com sucessivos encaminhamentos ao INSS e
tratamentos em clnicas especializadas, se mostra injusta a
despedida sumria, por embriaguez e perda de confiana,
ainda mais sem prova de exame de dosagem alcolica e
tratando-se de empregado com mais de quinze anos na
empresa e uma nica punio disciplinar datada de sete anos
atrs. Despedida que se anula, convertendo-a em despedida
sem justa causa, inexistindo amparo legal pretendida
65
reintegrao." (TRT 2 Reg., no RO n 02960271623, Ac. da

4 T. n 02970546226, Rel. Juiz Ricardo Cesar Alonso
Hespanhol, julgado em 14/10/1997, in DJ-SP de
24/10/1997);
"ALCOLATRA JUSTA CAUSA NO
CARACTERIZAO A hiptese capitulada na letra f do
art. 482 da CLT no pode ser confundida com o alcoolismo,
que doena e, como tal, tem de ser tratada. Neste caso no
h caracterizao da justa causa para a dispensa do
empregado como alis vem decidindo a mais recente
jurisprudncia de nossos Tribunais." (TRT 3 Reg., no RO n
13.517/1992, Ac. da 4 T., Rel. Juiz Nereu Nunes Pereira, in
DJ-MG de 05/02/1994, p. 97);
"EMPREGADO ALCOLATRA DESDIA
ABANDONO DE EMPREGO I O alcoolismo doena,
conforme o classifica a Organizao Mundial de Sade em
sua Classificao Internacional de Doenas. Quem dela
padece, necessita tratamento adequado, como o que
providenciou em situao pretrita a reclamada. II. No se
confunde, portanto, a queda de produo do empregado
alcoolista com conduta desidiosa. III A alegao de
abandono de emprego pede prova cabal, frente ao princpio
da continuidade da relao empregatcia. Provado que
durante o trintdio alegado para o abandono, o autor,
alcolatra crnico, esteve sob cuidados mdicos, com
conhecimento da r, ausente o elemento volitivo ademais
comprometido pela doena e definitivamente afastada falta
grave." (TRT 9 Reg., no RO n 14.073/1998, Ac. Da 2 T. n
15.966/1999, Rel. Juiz Ney Jos de Freitas, in DJ-PR de
23/07/1999);
"O alcoolismo doena e, por isso, no enseja
a resoluo culposa do contrato. Doena no constitui
justa causa. Segundo a Organizao Mundial da Sade que
a classificou em trs categorias distintas psicose alcolica,
sndrome de dependncia do lcool e abuso alcolico, sem
66
dependncia, atribuindo a cada um Cdigo Internacional de

Doenas (CID), o alcoolismo molstia crnica e incurvel,
tendendo desagregao total da personalidade, embora em
muitos casos possa ser posta sob controle. Da porque a
prova do fato relatado na defesa seria de todo ociosa." (TRT
1 Reg., no RO n 13.663/1996, Ac. da 1 T. julgado em
29/09/1998, Rel. Juiz Luiz Carlos Teixeira Bonfim, in
"Dicionrio de Decises Trabalhistas", B. Calheiros
Bomfim, Silvrio dos Santos e Cristina Kaway Stamato,
Edies Trabalhistas, 30a ed., p. 244, verbete n 875);
"JUSTA CAUSA ALCOOLISMO
AUSNCIA DE EXAMES MDICOS DEMISSIONAIS
A embriaguez habitual, segundo a jurisprudncia mais
moderna e consentnea com os anseios que ora se constatam
em relao ao alcoolismo, tanto cvel como trabalhista, tem
afirmado tratar-se de doena como todas as demais
enfermidades graves, e no desvio de conduta. Anulao
da despedida por justa causa que se declara, sendo devidas
as parcelas decorrentes da extino do ajuste sem justo
motivo, sendo indevida a reintegrao postulada. A ausncia
de exames mdicos demissionais, ainda que importe afronta
ao art. 168, II da CLT e s disposies da NR-7, itens 7.1 e
7.22, da Portaria n 3214/78, no autoriza se declare a
ineficcia da despedida e, tampouco, se entenda protrada a
eficcia da mesma, ressalvada a posio da Relatora.
Recurso parcialmente provido." (TRT 4 Reg., no RO n
01098.018/96-6, Ac. da 1 T., Rel. Juza Magda Barros
Biavaschi, in DJ-RS de 08/03/1999);
"JUSTA
CAUSA.
ALCOOLISMO.
O
alcoolismo doena, vez que catalogada como tal no
Cdigo Internacional de Doenas (CID), pela Organizao
Mundial da Sade (OMS). A despedida operada sob esse
argumento constitui-se em ato discriminatrio." (TRT 4
Reg., RO 95.020394-7, 1a. TURMA, Rel. Juiz Hugo
Eduardo Giudice Paz, DOE 13/01/97).
67
Infelizmente, porm, h, nesta seara jurisprudencial,

entendimentos diametralmente opostos ao at aqui expostos, conforme
arestos abaixo colacionados:
"JUSTA
CAUSA.
ALCOOLISMO.
O
alcoolismo uma figura tpica de falta grave do empregado
ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de
trabalho. Mesmo sendo uma doena de conseqncia muito
grave para a sociedade motivo de resciso contratual
porque a lei assim determina. O alcoolismo um problema
da alada do Estado que deve assumir o cidado doente, e
no do empregador que no obrigado a tolerar o
empregado alcolatra que, pela sua condio, pode estar
vulnervel a acidentes de trabalho, problemas de convvio e
insatisfatrio desempenho de suas funes. Revista
conhecida e desprovida." ( TST, no RR 524378, 03 T., Rel.
Juiz Convocado Lucas Kontoyanis DJ 17-09-1999 pg.
207);
JUSTA CAUSA - EMBRIAGUEZ. O
alcoolismo, apesar de ser atualmente considerado
doena, no pode ser desconsiderado como fator de
dispensa por justa causa, visto que tal conduta est
tipificada expressamente no art. 482, letra "f", da CLT, como
ensejadora de falta grave. Revista conhecida parcialmente e
provida para julgar improcedente a Reclamatria." (TST,
RR 326795, 05 T., Rel., Juiz Convocado Levi Ceregato, DJ
03-09-1999, pg. 500);
EMBRIAGUEZ NO SERVIO - JUSTA
CAUSA - CONFIGURAO. Traz o acrdo recorrido
forte carga de sentimento humano, de imensurvel valor,
quando vislumbra no empregado alcolatra a triste figura de
um ser doentio, que deve ser tratado, submetido a
processo reeducativo, de forma que possa se recompor e
tornar-se o homem sadio, apto para o trabalho, para a
famlia e para a sociedade. Mas, no vejo como possa ser
esta tarefa imputada ao empregador e, mais do que isto, que
68
seja possvel a permanncia do trabalhador alcoolizado em

servio. O empregado alcoolizado revela-se mau exemplo
para os colegas, conturba o ambiente de trabalho e, no raro,
cria condies propicias ao acidente de trabalho, com
conseqncias as mais desastrosas para si prprio, para o
empresrio e o prprio Estado, que afinal arca com as
elevadas despesas de sua recuperao e/ou adaptao no
meio da sociedade. Os autos no retratam a figura de um
brio crnico, um doente, dai a razo maior para se
restabelecer a r. sentena que proclamou a falta grave, como
alerta, aviso, e at mesmo como providencia educativa para
que o reclamante medite, repense e redirecione sua vida, em
beneficio prprio e de todos os que lhe so caros, sabedor de
que a bebida nada constri, mas constitui excepcional e
incomparvel agente destruidor do ser humano. Revista
conhecida e provida." (TST, RR 446369, 04 T., Rel.,
Ministro Milton de Moura Frana, DJ 11/09/98, pg.
464);
JUSTA CAUSA - EMBRIAGUEZ. certo
que o alcoolismo configura-se como doena. Este
fundamento, contudo, no suficiente para afastar a justa
causa prevista no artigo quatrocentos e oitenta e dois, alnea
"f", da CLT. Recurso de revista provido." (TST, RR 249325,
03 T., Rel., Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ
07/08/9811/09/98, pg. 729);
"JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ. Justa
causa confirmada por ter o motorista ingerido bebida
alcolica alm dos limites fixados pela legislao de
trnsito, apesar da ausncia de sinais externos prprios
desse estado. A Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que
instituiu o Cdigo de Trnsito, dispe em seu artigo 165 que
o limite mximo de teor alcolico para o motorista dirigir
com segurana de 6 decigramas por litro de sangue. Esse
dispositivo foi regulamentado pela Resoluo Contran
81/98, cujo artigo 1o. dispe o seguinte: "Art.1o.: A
comprovao de que o condutor se acha impedido de dirigir
69
veculo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites

de seis decigramas de lcool por litro de sangue, ou de haver
usado substncia entorpecente, ser confirmado com os
seguintes procedimentos: I - teste em aparelho de ar alveolar
(bafmetro) com a concentrao igual ou superior a 0,3mg
por litro de ar expelido dos alvolos". Se o ndice do teor
alcolico do reclamante atingiu 1,7 mg, no h dvida de
que estava muito acima do limite mximo permitido na
legislao de trnsito. Agiu com acerto a empresa em
dispens-lo por justa causa. Registre-se que as medidas
tomadas para controle do alcoolismo entre os motoristas
louvvel, pois demonstra que a reclamada vem encarando
com seriedade sua responsabilidade de zelar no s pela
segurana de seus passageiros, mas de todos os que
transitam pelas rodovias onde trafegam seus nibus." (TRT,
3 Reg., RO 867, 2 T., Rel., Juza Alice Monteiro de
Barros, DJMG 18/04/01, pg. 20).
A infrao, neste caso considerada de natureza gravssima,
sujeitando o infrator s penalidades de multa, de apreenso do veculo e
de suspenso do direito de dirigir.
VI. SUPORTE JURDICO PARA ATUAO DO MPT

Sendo inegavelmente uma doena, como tal catalogada no
Cdigo Internacional de Doenas (CID), pela Organizao Mundial da
Sade (OMS), pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que a despedida
que tenha por suporte unicamente a condio do empregado de portador
da doena do alcoolismo ser discriminatria.
A essa concluso chegou o Dr. Mauro Csar com base no
prprio Texto Constitucional, aduzindo, com toda pertinncia ... que a
Carta Magna tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
(art. 1, incisos III e IV), constituindo objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (art. 3, inciso IV), sendo que todos so iguais perante a
70
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, sendo punida
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais" (art. 5 caput e inciso XLI).
Ademais, o "trabalho" humano princpio geral da
atividade econmica (CF, art. 170), bem como base da ordem social
(CF, art. 193).
Os direitos vida, dignidade humana e ao trabalho,
levam presuno, afirma o Dr. Mauro Csar, de que qualquer dispensa
de trabalhador pelo nico motivo de ser alcolatra discriminatria e
atenta contra os princpios constitucionais invocados, eis que vedada a
despedida arbitrria (art. 7, inciso I, da Constituio Federal).
O artigo 127, caput da Constituio Federal diz que O
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
O Texto Supremo ao dispor sobre as funes institucionais
do Ministrio Pblico em seu artigo 129 esto o de zelar pelo efetivo
respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, inciso I, e o de promover o
inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos, inciso III.
A Constituio Federal tambm dispe em seu artigo 196
que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
Importante ressaltar que quando se fala em meio ambiente
em geral e meio ambiente do trabalho em particular se fala em sade, e
esta, como nos diz a Organizao Mundial da Sade, no apenas a mera
ausncia de doenas, mas o mais completo bem-estar fsico, mental e
social.
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, Lei
Complementar n. 75, de 20/05/93, do qual o Ministrio Pblico do
Trabalho ramo, dispe que incumbem ao Ministrio Pblico as
71
medidas necessrias para garantir o respeito dos Poderes Pblicos e dos

servios de relevncia pblica aos direitos assegurados pela Constituio
Federal."
No artigo 5 ao enumerar as funes institucionais do
Ministrio Pblico da Unio, o inciso I diz, repetindo o artigo 127 da
Constituio Federal, competir ao rgo a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais
indisponveis, considerandos, dentre outros, os seguintes fundamentos e
princpios: alnea c) os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil, entre os quais o de promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quais outras formas de
discriminao (artigo 3, inciso IV da Constituio Federal).
tambm funo institucional do rgo zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos da Unio e dos servios de relevncia
pblica quanto aos direitos assegurados na Constituio Federal relativos
s aes e aos servios de sade e educao (artigo 5, inciso V, alnea
a da Lei Complementar n. 75/93).
Compete, ainda, ao Ministrio Pblico da Unio, promover
o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do meio ambiente,
dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos
famlia, criana, ao adolescente e ao idoso, alm da defesa de
outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais,
difusos e coletivos (artigo 6, inciso VII, alneas b, c e d da Lei
Complementar n. 75/93).
Cabe ao Ministrio Pblico da Unio tambm a propositura
de ao civil coletiva para a defesa de interesses individuais
homogneos, bem como de outras aes necessrias ao exerccio de suas
funes institucionais, em defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
especialmente quanto ao meio ambiente, conforme dispem o inciso XII
e a alnea g do inciso XIV do artigo 5 da Lei Complementar citada.
Compete ainda ao Parquet, representar ao rgo judicial
competente, visando aplicao de penalidade por infraes cometidas
contra as normas de proteo infncia e juventude, conforme prev a
alnea d do inciso XVIII do artigo 5 da Lei Orgnica do MPU.
Frise-se que tais dispositivos so aplicveis ao Ministrio
Pblico do Trabalho, por decorrncia lgica de ser um dos ramos do
Ministrio Pblico da Unio e a matria ser de ordem geral aplicvel,
72
pois, a todos os ramos do MPT. Como se no bastasse, o artigo 84 diz

que incumbe ao Ministrio Pblico do Trabalho, no mbito de suas
atribuies, exercer as funes institucionais previstas no Captulo I, II,
III e IV do Ttulo I da Lei Complementar n. 75, de 20/05/93.
O Captulo II do Ttulo II da Lei Complementar n. 75, de
20/05/93, trata, especificamente, do Ministrio Pblico do Trabalho e,
em seu artigo 83 diz que compete ao rgo o exerccio das seguintes
atribuies junto aos rgos da Justia do Trabalho: I- promover as aes
que lhe sejam atribudas pela Constituio Federal e pelas leis
trabalhistas; II- manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista,
acolhendo solicitao do juiz ou por sua iniciativa, quando entender
existente interesse pblico que justifique a interveno; III- promover a
ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de
interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais
constitucionalmente assegurados.
As vtimas de alcoolismo, assim, por serem doentes
portadores de gravssima doena, ho de merecer, de toda a sociedade, de
cada ser humano, um pensamento destitudo de preconceito e
impregnado de compreenso, de solidariedade e de amor cristo. A
sade do cidado, como vimos, foi prevista como compromisso
formal e expresso do Estado.
Neste diapaso, a Lei n 9.029, de 13 de abril de 1995
(publicada no DOU de 17/04/1995), em seu art. 1, estipula de forma
cogente e peremptria que "fica proibida a adoo de qualquer prtica
discriminatria e limitativa para efeito de acesso relao de emprego,
ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil,
situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de
proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7 da
Constituio Federal".
Ora, a Lei n 9.029/1995 protege todos os empregados, sem
distino, de prticas discriminatrias limitativas do acesso relao
de emprego, ou sua manuteno. Referido texto legal deve ser
interpretado no contexto protetivo ao hipossuficiente, princpio que d
suporte e a prpria razo do Direito do Trabalho.
H ainda, conforme diretriz traada pela Organizao
Mundial de Sade e pela Organizao Internacional do Trabalho, atravs
da Conveno 155, a Lei 8.080/90 que estabeleceu em seu artigo 3 que a
"sade tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a
73
alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o

trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e
servios essenciais. Os nveis de sade da populao expressam
organizao social e econmica do pas. O pargrafo nico acrescenta
que"dizem respeito tambm sade as aes que, por fora do disposto
no artigo anterior, se destinam a garantir s pessoas e coletividade
condies de bem-estar fsico, mental e social."
Por fim, a Lei n. 8.069, de 13/07/90, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, determina, em seu artigo 81, II, a proibio da venda de
bebidas alcolicas criana e ao adolescente. J o artigo 243 do referido
Diploma Legal, tipifica como crime a conduta de vender, fornecer ainda
que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou
adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar
dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida. A
pena fixada para a hiptese prevista de deteno de seis meses a dois
anos, e multa, se o fato no constituir crime mais grave.
Conclui-se, pois, que a embriaguez habitual no autoriza a
dispensa por justa causa, eis que o alcoolismo doena, que deve ser
tratada a encargo da Previdncia Social, sem qualquer ato discriminatrio
contra quem j tem enorme problemtica, que necessita de apoio e
compreenso e no de punio. Ademais, a comunidade mdica ressalta a
grande contribuio que traz para a recuperao do empregado a
manuteno do seu emprego.
Urge, pois, envidarmos esforos para a alterao da alnea f
do artigo 482 da CLT ou ento uma atuao que defenda a no aplicao
do referido dispositivo ao doente alcolico.
VI.I. O NOVO CDIGO CIVIL E A INCAPACIDADE

RELATIVA DO BRIO CONTUMAZ. NECESSIDADE DE
ASSISTNCIA DO MINISTRIO PBLICO.
Dispe o artigo 4, inciso II, da Lei n. 10.406, de 10/01/02,
que instituiu o novo Cdigo Civil, em vigor desde 11/01/2003, verbis:
Art. 4. So incapazes, relativamente a certos
atos, ou maneira de os exercer:
74
......
II os brios habituais, os viciados em
txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido. G.N.
Referido dispositivo legal, embora possa influir
na apreciao da justa causa prevista no artigo 482, f, da
CLT, no o revoga, porquanto inexistente qualquer das
hipteses previstas no 1 do artigo 2 do Decreto-lei n.
4.657/42, Lei de Introduo ao Cdigo Civil que diz que a
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
bem verdade que o Decreto-Lei n 891, de 25 de
novembro de 1938 que aprovou a Lei de fiscalizao de entorpecentes
tratou do tema da capacidade civil dos viciados em txicos e dos brios.
O Captulo III do citado diploma legal possui o seguinte ttulo Da
Internao e da Interdio Civil.
Importante observar que o artigo 27 do Decreto diz que a
toxicomania ou a intoxicao habitual, por substncias entorpecentes,
considerada doena de notificao compulsria, em carter reservado,
autoridade sanitria local. Lamentvel constatar que o legislador da
CLT no tenha observado referida disposio legal antes de capitular a
embriaguez como motivo ensejador de justa causa para a dispensa do
empregado.
Em relao especificamente capacidade civil o 5 do
artigo 30 dispe que internao limitada importa na equiparao do
interdito aos relativamente incapazes, assim como a interdio plena o
equipara aos absolutamente incapazes, respectivamente na forma dos
artigos 6 e 5 do Cdigo Civil de 1916.
A incluso das pessoas portadoras da doena do alcoolismo
e dos toxicmanos, alm dos portadores de deficincia mental decorre do
reconhecimento de que tais ocorrncias implicam em reduo da
capacidade de discernimento no que tange defesa de seus prprios
interesses, da a necessidade, para a validade dos atos praticados na vida
civil, de encontrarem-se devidamente assistidos por curador ou por quem
75
detenha legalmente a funo de zelar pelos interesses dos incapazes, seja

em razo de parentesco, de relao de ordem civil ou de designao
judicial.
Como se sabe, a lei prev trs espcies de curatela: a
curatela obrigatria, a curatela legtima e a curatela dativa. A primeira
encontra-se prevista no caput do art. 1.775 do novo Cdigo Civil, a
segunda est contida nos pargrafos 1 e 2 do referido artigo, e a ltima
encontra previso no pargrafo 3 do art. supracitado.
O artigo 1.767, III, do novo Cdigo arrola, dentre os que
esto sujeitos a curatela, os deficientes mentais, os brios habituais e os
viciados em txicos
Afirma a ilustre Professora Maria Helena Diniz20 que
Alcolatras, ou dispsnamos, toxicmanos, portadores de deficincia
mental, que sofram reduo na sua capacidade de entendimento, no
podero praticar atos na vida civil sem assistncia do curador (CC, art.
1767, III), desde que interditos. Prossegue a autora afirmando que
podero ser, entendemos, tidos, igualmente, como absolutamente
incapazes os toxicmanos, aps processo de interdio (CPC, art. 1.185),
pois os entorpecentes podem levar os viciados runa econmica pela
alterao de sua sade mental, impedindo-os de exprimir sua vontade,
pela ausncia de discernimento (CC, art. 3, III).
No se pode olvidar, outrossim, que a embriaguez pode ser
causada no apenas pelo lcool, mas por uma dezena de outras
substncias de efeitos anlogos como a morfina, a cocana, o crack, o
pio, a herona e outros.
Desta forma, fica evidente que, sendo relativamente
incapazes, necessitaro de assistncia para atuarem em juzo, receber e
dar quitao, firmar compromissos, assinar recibos de salrio e termo de
quitao do contrato de trabalho, entre outros atos concernentes relao
de emprego, sob pena de anulabilidade do ato (artigo 171, I do Cdigo
Civil).
Assim, luz do artigo 82, I do CPC: Compete ao
Ministrio Pblico intervir: I nas causas em que h interesses de
incapazes; do artigo 83, V, da Lei Complementar n. 75/93 (Lei
Orgnica do Ministrio Pblico da Unio): Compete ao Ministrio
Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos
20
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado: parte geral. 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, pg.
14.
76
rgos da Justia do Trabalho: V propor as aes necessrias defesa

dos direitos e interesses dos menores, incapazes e ndios, decorrentes das
relaes de trabalho e 112 tambm da Lei Complementar citada que diz:
Os Procuradores do Trabalho sero designados para funcionar junto
aos Tribunais Regionais do Trabalho e, na forma das leis processuais,
nos litgios trabalhistas que envolvam, especialmente, interesses de
menores e incapazes, pugna-se pela efetiva atuao do parquet
trabalhista na assistncia s pessoas acometidas das enfermidades
constantes do artigo 4, II do Cdigo Civil, mormente dos brios
habituais e dos viciados em txicos em razo dos prejuzos que lhes
podero advir em face do ultrapassado artigo 482, f da CLT.
VII. CONSIDERAES FINAIS

O lcool, afirma Mauro Csar Martins de Souza21, uma
substncia psicoativa que pode interferir no funcionamento do crebro,
vindo a comprometer funes importantes, tais como, a cognitiva,
memria, concentrao, ateno, capacidades de planejamento, abstrao
e execuo de aes complexas, dentre outras, o que evidentemente
prejudica o desempenho e o rendimento do trabalhador.
Trata-se, na verdade, de uma substncia psicotrpica que
age como depressor do sistema nervoso central das pessoas.
O Dr. Mauro Csar Martins de Souza22, nos informa que,
segundo pesquisa divulgada em meados do ms de maio de 2002, um de
cada seis homens que experimentou lcool se tornou dependente, sendo
que o ndice diminui em relao s mulheres (uma em cada dezessete que
experimenta fica dependente do lcool). Trata-se de levantamento
domiciliar nacional sobre o uso de drogas psicotrpicas divulgado pelo
Cebrid (Centro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas), rgo da
Unifesp (Universidade Federal de So Paulo). A projeo dos
pesquisadores de que 6,6% dos moradores de 12 a 65 anos sejam
alcolatras, isto em vinte e quatro cidades paulistas com populao
superior a duzentos mil habitantes, o que representa nestas localidades
um universo aproximado de 981 mil alcolicos.
Por fim, leia-se a passagem do artigo do Dr. Mauro Csar
21
22
Artigo citado.
Id. Ibidem.
77
citado alhures que vem ao encontro tese defendida no presente

trabalho: Os nmeros so alarmantes. O alcolatra no tem domnio
sobre a bebida alcolica, isto , no controla a vontade de beber. So as
pessoas que comeando com o chamado "primeiro gole" no param. H
muitas razes que levam atrao pelo lcool, como a personalidade,
pois pessoas podem ter traos de carter que as tornam facilmente
angustiadas, ou podem, habitualmente, ter tendncia a sentimentos de
depresso; doenas mentais, que podem em algumas ocasies
contriburem para que a pessoa comece a beber intensamente; situaes
perturbadoras, onde pessoas angustiadas ou que estejam numa situao
que produza desconforto, buscam amparo no lcool; influncias
ambientais, decorrentes de hbitos de lazer, amizade, estudo, trabalho,
relacionamentos, etc, onde a exposio bebida pode ser acentuada;
influncias genticas e exemplo dos pais, pois alm dos genes o exemplo
principal vem dos pais, do lar, onde se forma o alicerce da
personalidade das pessoas; publicidade enganosa de bebidas alcolicas,
que assim como no caso do cigarro, mostram pessoas bonitas ou
famosas e em lugares deslumbrantes com conotao de que quem as
utiliza tm sucesso pessoal, dentre muitos outros fatores e variantes.
O presente estudo foca um grave e emergente problema
social. A classe mdica lamenta a perda de inmeros jovens que so
tragados pela loucura, morte prematura ou priso por fora do uso das
drogas, sejam elas lcitas ou ilcitas. Sim, pois quase sempre o lcool a
droga que se constitui em porta de entrada para a utilizao das outras
drogas consideradas ilcitas.
E, se bem examinado, trata-se de uma luta desproporcional.
De um lado, as poderosas indstrias de bebida e tabaco, sem falar no
poder paralelo de traficantes que induzem, iludem e cumprem a funo
que caberia ao Estado cumprir, mas no o faz. Tal desiderato, no caso da
indstria da bebida, enormemente facilitado pelos meios de
comunicao, cujas propagandas atuam ligando a droga- lcool ao prazer,
ao poder, beleza e etc, agindo no inconsciente coletivo das pessoas de
forma efetiva e poderosa.
Por outro lado, o poder paralelo, bem armado, infiltrado nas
estruturas de poder, financia, corrompe e cria uma estrutura organizada
para a consecuo de suas atividades criminosas.
No fogo cruzado, o dependente qumico, que alm de
encontrar-se impotente diante de sua doena sofre toda a forma de
78
discriminao na famlia, no emprego, na escola, enfim na sociedade em

geral.
preciso separar o joio do trigo. H o dependente qumico,
doente segundo a Organizao Mundial de Sade, que precisa de apoio e
tratamento, que na verdade vtima e no vilo, pois este est na outra
ponta. No caso das drogas lcitas, as indstrias do tabaco e da bebida e
das ilcitas, os traficantes que enriquecem com a infelicidade, morte,
suicdio, loucura do dependente qumico, que, via de regra, no encontra
o caminho da recuperao.
Alertamos, ainda, para a necessidade do MPT fincar posio
na defesa da sociedade de forma cada vez mais firme e intransigente e
este, sem dvida, um tema que se encontra na ordem do dia das
preocupaes de toda a sociedade, pois so cada vez maiores a
contaminao do tecido social pela corrupo, violncia, crimes
brbaros, trabalho forado e infanto-juvenil, trfico de influncia e de
drogas, enfim, uma srie de mazelas sociais que quase sempre contam
com um componente de uso de bebida alcolica.
VIII. SUGESTES
Diante de todo o exposto, lanamos as sugestes a seguir,
alertando-se de logo, que as mesmas no so taxativas, mas meramente
enunciativas:
Atuar o Ministrio Pblico do Trabalho

como assistente dos incapazes arrolados no artigo 4, II,
mormente dos brios habituais e dos viciados em
txicos, em face dos efeitos prejudiciais que lhes
podero advir da aplicao do ultrapassado artigo 482, f
da CLT;
79
Estimular o trabalho preventivo e de

recuperao do dependente qumico lato sensu nas
empresas seja como rgo interveniente emitindo
pareceres, seja como rgo agente atravs de
audincias pblicas de sensibilizao da sociedade
como um todo e dos empregadores, em particular;
Defender junto ao Ministrio da Sade
e/ou no Congresso Nacional, uma rgida
regulamentao das propagandas de bebidas
alcolicas, bem como advertncias no produto que
contenha lcool dos malefcios da bebida, a exemplo do
que j ocorre com o tabaco;
Defender a alterao parcial
(derrogao) da alnea f do artigo 482 da CLT,
pois a sua redao sendo anterior declarao da
Organizao Mundial de Sade de 1967 que classificou
o alcoolismo como doena, encontra-se superado, ainda
mais se se leva em conta que o trabalho fundamental
na preveno e na recuperao do dependente qumico.
Sugere-se, dependendo da gravidade do caso, a
suspenso do contrato de trabalho para que seja dada
oportunidade
de
tratamento
ao
empregado
comprovadamente doente alcolico; enquanto isso
no ocorrer, defender a inaplicabilidade do artigo
482,
alnea f
da
CLT
ao
empregado
comprovadamente doente alcolico;
Firmar parceria com a Secretaria
Nacional Antidrogas do Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia da Repblica com vistas
a uma atuao conjunta na questo, inclusive com
capacitao dos membros do MPT acerca do assunto,
80
considerando a necessidade de atuao do MPT nas 24

Procuradorias Regionais existentes em nosso pas.
Por fim, trazemos a notcia de que o presente estudo foi
enviado Secretaria Nacional Antidrogas, que em resposta,
declarou ter total interesse na celebrao de parceria com o MPT
para o estudo de medidas para atuao conjunta na questo.
Referido ofcio, foi por ns encaminhado dignssima
Procuradora-Geral do Trabalho, Exma. Dra. Sandra Lia Simn,
para anlise da convenincia e viabilidade do convnio.
Na oportunidade, conclamamos a todos, Juzes,
Procuradores, Servidores, Advogados a se despirem do preconceito
e passem a encarar o problema pela dimenso mdica e humana
que a questo j est de h muito a demandar.
81
O JUDICIRIO E A LITIGNCIA DE M-F

MARCO AURLIO MENDES DE FARIAS MELO*
Cumpre aos jurisdicionados atentar para o verdadeiro

sentido do acesso ao Judicirio, abandonando postura que, em ltima
anlise, tem como objeto a projeo, no tempo, do desfecho da
controvrsia, do restabelecimento da paz social momentaneamente
abalada. A impresso que fica da aposta na morosidade da mquina
judiciria, driblando-se as dificuldades encontradas para o imediato
cumprimento da obrigao declarada no ttulo judicial. Impe-se tomada
de posio a respeito, afastando-se o mal maior que a apatia no ofcio
judicante; impe-se atuao rigorosa em tais casos, acionando-se os
artigos 14, 16, 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil, no que, em linha
adotada pela legislao comparada, rechaam a litigncia de m-f. O
Judicirio, ante a interposio sucessiva de recursos sem uma
justificativa latente, sem qualquer base legal a respaldar o
inconformismo, est beira do colapso, se que ainda no podemos
proclam-lo. Recursos protelatrios, sem a mnima possibilidade de
frutificarem, em face, at mesmo, da jurisprudncia predominante, ho
de ser coibidos, reafirmando-se, sob o ngulo da eficcia, o primado do
Judicirio. Inconcebvel o nmero de processos em tramitao, a
maioria alcanando cinco anos, alguns ultrapassando um decnio,
envolvendo, at mesmo, prestao alimentcia. Faz-se em jogo o Poder
Judicirio e seus rgos, o prprio Estado Democrtico de Direito, no
que perduram, durante nefasto espao de tempo, conflitos de interesse,
em verdadeiro estmulo litigiosidade desenfreada. Por que observar
espontaneamente certo interesse subordinante, na maior parte das vezes
com desembolso do sempre escasso numerrio, se possvel postergar o
desfecho final da lide? inimaginvel que se chegue em um s ano
judicirio, como ocorrera no ano de 2000, distribuio de mais de
80.000 processos no Supremo Tribunal Federal. Vale lembrar a
advertncia de Rui, ministrada em poca na qual o quadro era outro: A
justia atrasada no justia, seno injustia, qualificada e manifesta.
*
Ministro do Supremo Tribunal Federal
82
Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito

das partes, e assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade - Elogios
Acadmicos e Oraes de Paraninfo, Edio da Revista de Lngua
Portuguesa, 1924, pg. 381, em Luiz Rezende de Andrade Ribeiro Dicionrio de Conceitos e Pensamentos de Rui Barbosa - Edart - So
Paulo - Livraria Editora Ltda - 1967, pg. 224. Os jurisdicionados
precisam ser alertados pelos profissionais da advocacia sobre as
conseqncias de insistir-se em enfoque discrepante do ordenamento
jurdico em vigor; cabe aos representantes processuais acionar a
independncia tcnica inerente profisso e ressaltar, para a parte, a
glosa com multa de at 1% e indenizao passvel de atingir 20% sobre o
valor da causa devidamente corrigido, alm da responsabilidade pelas
despesas processuais, no caso de vir-se a deduzir pretenso ou defesa
contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; a alterar a verdade
dos fatos; a usar do processo para conseguir objetivo ilegal; a opor
resistncia injustificada ao andamento do processo; a proceder de
modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; a provocar
incidentes manifestamente infundados; e, por ltimo, ante os termos da
recente Lei n 9.668, de 23 de junho de 1998, a interpor recurso com
intuito manifestamente protelatrio - incisos I a VII do artigo 17 do
Cdigo de Processo Civil, isso sem considerar-se a multa de at 10%
relativa a embargos declaratrios que visem a retardar o fim do processo
- artigo 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil - e a
resultante da interposio de agravo manifestamente infundado contra
deciso de relator prolatada luz do artigo 557 do Cdigo de Processo
Civil - 2 nele inserto - no percentual mximo de 10% a incidir tambm
sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverterem em benefcio
da parte prejudicada com os atos processuais extravagantes - redao
decorrente da Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998.
Relembre-se que as regras punitivas acima mencionadas
advm do disposto no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, preceito
por muitos esquecido:
Art. 14. Compete s partes e aos seus
procuradores:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
83
II - proceder com lealdade e boa-f;

III - no formular pretenses, nem alegar
defesa, cientes de que so destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos
inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.
Observa-se, portanto, a existncia de instrumental hbil a
inibir-se manobras processuais procrastinatrias. Atento sinalizao de
derrocada do Judicirio, sufocado por nmero de processos estranho
ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira
resistncia democrtica ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz
atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsvel pela falncia
do Judicirio. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao
dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso,
os recursos enquadrveis como meramente protelatrios, restabelecendo
a boa ordem processual. Assim procedendo, honrar a responsabilidade
decorrente do ofcio, alfim, a prpria toga.
84
O PRINCPIO DA PREVENCO NO MEIO

AMBIENTE DO TRABALHO. MINISTRIO
PBLICO DO TRABALHO E O ESTUDO PRVIO
E RELATRIO DE IMPACTO AMBIENTAL.
AUDINCIA PBLICA E O PROGRAMA DE
PREVENO DE RISCOS AMBIENTAIS - PPRA.
FBIO DE ASSIS F. FERNANDES*
I. INTRODUO
O presente trabalho fruto de tese apresentada no V
Congresso Brasileiro de Medicina e Sade do Trabalho realizado pela
Editora LTr nos dias 22 e 23 de junho do ano em curso na cidade de So
Paulo.
A tese, por sua vez, surge da necessidade de conferir-se
maior efetividade s normas e princpios do direito ambiental do
trabalho, pois, se por um lado, a conscientizao da sociedade na
preservao do meio ambiente natural ar, gua, solo, fauna e flora -,
atingiu um nvel elevado nos ltimos anos, o mesmo no se pode dizer
em relao proteo do meio ambiente do trabalho. Com efeito, mesmo
entre os operadores do direito, v-se certa incompreenso e at antipatia
com as normas de medicina e segurana do trabalho, relegando-se a tais
normas uma importncia menor em comparao com as demais normas
que compem o ordenamento jurdico trabalhista.
Exemplo claro desse distanciamento entre os meios
ambientes a denominao diferenciada empregada, cogitando-se,
ento, de um macro-ambiente para designar o meio ambiente natural e de
micro- ambiente para designar o meio ambiente do trabalho, como se no
se estivesse a tratar de uma mesma realidade ontolgica que, por isso
mesmo, necessita de tratamento igualitrio para que se tenha a proteo
sistmica e integrada do ambiente.
*
Procurador do Trabalho e Aluno do curso de Especializao em Direito do Trabalho na PUC/SP e

de Direito Ambiental Constitucional na Escola Superior de Direito Constitucional/SP.
85
Nesse diapaso, utilizando-se dessa estranha, mas cada vez

mais disseminada diferenciao, faz-se necessrio, o mais rpido
possvel, incluir, por assim dizer, o micro-ambiente do trabalho no
macro-ambiente, de maneira que a varivel ambiental trabalhista tambm
seja levada em conta, no apenas nos estudos de viabilidade dos
empreendimentos, mas tambm nas aes estratgicas do setor pblico e
privado que impliquem em interferncias no meio ambiente como um
todo, sob pena de no estarmos a fazer uma defesa eficaz do meio
ambiente.
II. A ATUAO EXTRAJUDICIAL DO MINISTRIO

PBLICO DO TRABALHO
Sabe-se que, ao lado da sua atuao judicial , o Ministrio
Pblico do Trabalho-MPT vem desenvolvendo, atravs das
Coordenadorias de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e
Individuais Homogneos-CODIN, existentes em todas as 24 (vinte e
quatro) Procuradorias Regionais, relevantes servios sociedade e
prpria Justia atravs da chamada atuao extrajudicial, utilizando-se do
Inqurito Civil previsto constitucionalmente no artigo 129, III, na Lei n.
7.347/85, e na Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, Lei
Complementar n. 75/93, artigos 7, I, e 84, caput e inciso II.
O presente estudo visa demonstrar a convenincia da
participao do Ministrio Pblico do Trabalho no processo de
licenciamento ambiental, especificamente nas fases existentes em funo
das atividades que requeiram o Estudo Prvio e o Relatrio de Impacto
Ambiental, fazendo-se presente nas audincias pblicas e demais eventos
que compem o procedimento citado, com o objetivo de aferir e
caracterizar os impactos do empreendimento sobre o meio ambiente do
trabalho, possibilitando a verificao ab initio das medidas de controle e
segurana, visando dotar o empreendimento dos padres mnimos de
Segurana e Sade do Trabalho previstos nas Normas Regulamentadoras
NRs do Ministrio do Trabalho e Emprego e que compem, por assim
dizer, o Meio Ambiente do Trabalho.
86
III. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. CONCEITO

Meio ambiente do trabalho, segundo o Prof. Amauri
Mascaro Nascimento o complexo mquina-trabalho: as edificaes do
estabelecimento, EPI, iluminao, conforto trmico, instalaes eltricas,
condies de salubridade ou insalubridade, de periculosidade ou no,
meios de preveno fadiga, outras medidas de proteo ao trabalho,
jornadas de trabalho e horas extras, intervalos, descansos, frias,
movimentao, armazenagem e manuseio de materiais que formam o
conjunto de condies de trabalho, etc.
O meio ambiente de trabalho , na verdade, uma subespcie
do eio ambiente artificial ou construdo.
A prpria CF/88 trata do assunto no artigo 200, VIII,
inserido no Ttulo VIII, dedicado Ordem Social, e Seo II - da Sade -,
nos seguintes termos, verbis:
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de
outras atribuies, nos termos da lei:
VIII- colaborar na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
IV. O PRINCPIO DA PREVENO NO MEIO AMBIENTE

DO TRABALHO. O PROGRAMA DE PREVENO DE
RISCOS AMBIENTAIS. PPRA. NR 09
O princpio da preveno que consta do artigo 225 da
Constituio Federal pode ser assim resumido: quando uma atividade
representa ameaa de danos ao meio ambiente ou sade humana,
medidas de precauo devem ser tomadas, mesmo se algumas relaes de
causa e efeito no forem plenamente estabelecidas cientificamente. Este
princpio decorre da irreversibilidade do dano ambiental na grande
maioria dos casos, isto , estamos a tratar de um dano que uma vez
ocorrido no comporta o retorno ao stato quo ante, procurando adotar-se,
em razo disso, e em se tratando de empreendimentos que se utilizam de
recursos ambientais, cujas atividades possam causar efetiva ou
potencialmente degradao ambiental, uma postura essencialmente
cautelosa e preventiva.
No meio ambiente do trabalho as coisas no se passam de
87
forma diferente, uma vez que a existncia de condies inadequadas no

meio ambiente do trabalho, causam danos irreparveis sade do
trabalhador, sem prejuzo de reflexos ambientais externos, a quem no
parte na relao de trabalho.
Bem por isso, e com um pionerismo louvvel, a vetusta
Consolidao das Leis do Trabalho CLT, e posteriormente o Ministrio
do Trabalho e Emprego, utilizando a competncia que lhe atribuda
pelo artigo 200 da CLT, ao regulamentar a matria de Sade e Segurana
do Trabalho, adota uma postura fundamentalmente de preveno e
controle dos riscos ambientais.
Com efeito, o Captulo V do Ttulo II da CLT, intitulado Da Segurana e Sade do Trabalho foi concebido segundo essa
concepo preventiva, assim como as Normas Regulamentadoras
aprovadas pela Portaria n. 3.214/78, em especial a NR 09, que cuida do
Programa de Preveno de Riscos Ambientais PPRA, utilizada, neste
estudo, como paradigma do Estudo Prvio de Impacto Ambiental.
V. O ESTUDO PRVIO DE IMPACTO AMBIENTAL (EPIA)

E O RELATRIO DE IMPACTO AMBIENTAL (RIMA).
AUDINCIA PBLICA. TERMO DE AJUSTE DE
CONDUTA. PARTICIPAO DO MPT.
Pode-se dizer que o licenciamento ambiental o instrumento
de gesto ambiental previsto na Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei
n. 6.938/81, que visa a compatibilizar os princpios do desenvolvimento
sustentvel e o da preservao do meio ambiente. Definio completa do
instituto pode ser consultada na Resoluo 237 do CONAMA
Conselho Nacional do Meio Ambiente.
O Estudo Prvio de Impacto Ambiental nada mais do que
um estudo realizado por equipe multidisciplinar nos empreendimentos e
atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de
significativa degradao do meio para aferir-se a viabilidade do mesmo,
conferindo-lhe, ao final, a licena ambiental.
O Relatrio de impacto ambiental, por seu turno, o prprio
EIA redigido de forma compreensvel para o pblico, porquanto este
elaborado segundo critrio tcnicos, conferindo-se eficcia ao princpio
da informao ambiental.
88
Importante constatar que o EIA/RIMA, exemplo do que

acontece com o Programa de Preveno de Riscos Ambientais PPRA,
constitui instrumento que visa garantir a proteo do meio ambiente e o
controle da poluio, compreendendo-se nesta a degradao da qualidade
ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudique
sade, a segurana e o bem-estar da populao ou que afetem as
condies sanitrias do meio ambiente, conforme definio contida no
artigo 3, III, alneas a e d da Lei n. 6.938/81. Pode-se dizer, assim, que o
EIA/RIMA est para o licenciamento ambiental, assim como o PPRA
est para o licenciamento trabalhista previsto no artigo 160 da CLT.
A audincia pblica tem por finalidade expor aos
interessados leia-se sociedade em geral - contida no Relatrio de
Impacto Ambiental, recolhendo crticas e sugesto com relao
instalao do empreendimento.
Considerando a legitimidade do MPT para a tomada de
compromisso de ajustamento de conduta s exigncias legais, mediante
assinatura de termo de compromisso pelo investigado ou inquirido, com
base no art. 5, 6, da Lei n. 7.347/85, que possibilita de forma imediata
o restabelecimento da ordem jurdica trabalhista, com fora de ttulo
executivo extrajudicial, conforme dispe o artigo 876 da CLT,
preconizamos a presena do MPT no processo de licenciamento referido,
apontando-se as seguintes vantagens:
Diminuir o fosso existente entre o chamado macro
ambiente e o micro ambiente, aquele consistente no meio ambiente
natural e este formado entre outros pelo meio ambiente do trabalho,
dando-se eficcia ao princpio da preveno no direito ambiental do
trabalho;
Possibilidade de Proteo do Meio Ambiente do
Trabalho na fase inicial do empreendimento, inclusive com a colheita de
prova e a possibilidade de celebrao de Termo de Ajuste de Conduta,
servindo como um desestmulo com a degradao ou com o descuido da
questo ambiental;
Propagador da Educao Ambiental na rea Trabalhista;
Maior interao com outros rgos, cuja articulao se
mostra profcua e at mesmo pode-se dizer como condio de eficcia da
atuao dos rgos estatais. Em uma palavra, PARCERIA para se ter
EFICCIA.
89
NOES INTRODUTRIAS HERMENUTICA

JURDICA
ROBERTO MOREIRA DE ALMEIDA*
I) INTRODUO
Ao escrevermos o presente ensaio, temos por desiderato
levar ao profissional do Direito a importncia do estudo da cincia da
Hermenutica no mbito da interpretao da norma jurdica.
Partiremos de uma anlise conceitual da Hermenutica, em
geral, e da interpretao, em particular, para demonstrarmos que o
operador do Direito, seja ele advogado, juiz ou membro do Ministrio
Pblico, no h como confundi-las.
As vetustas e consagradas tcnicas e mtodos interpretativos
do Direito so analisados de forma resumida. A partir dos conceitos de
interpretao autntica, doutrinria, jurisprudencial, gramatical, lgica,
teleolgica, sistemtica, declarativa, restritiva e extensiva, partiremos
para uma anlise mais acurada das modernas formas interpretativas.
Dentre as novias modalidades interpretativas, abordaremos
como o exegeta deve se portar para a efetiva interpretao das normas
jurdicas, buscando atingir o que RAIMUNDO BEZERRA FALCO1
denominou de Hermenutica Total e MIGUEL REALE, de
Hermenutica Estruturante.
II) DISTINO ENTRE A

INTERPRETAO JURDICA
HERMENUTICA
II.I) NOES PREAMBULARES

A palavra hermenutica originria do grego Hermeneein,
que significa interpretar. Hermeneein deriva de Hermes, o deus da
*
Procurador da Repblica, Procurador Regional Eleitoral, Professor Universitrio: IESP (graduao),

UNIP (ps-graduao) e das Escolas da Magistratura e do Ministrio Pblico da Paraba.
1
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 1997.
90
mitologia grega, considerado o tradutor de Deus na terra. O povo grego

acreditava ter Hermes o poder de interpretar a vontade divina.
Foi a partir da palavra Hermes que surgiu Hermeneein e
da adveio a Hermenutica, ou seja, a cincia vocacionada para a
interpretao, mas no devendo ser confundida com esta.
A hermenutica uma cincia. Em sendo cincia, possui
natureza terica. Visa estabelecer mecanismos, critrios, mtodos e
orientaes gerais a serem aplicados pela interpretao que possui cunho
eminentemente prtico. A teoria est na cincia da Hermenutica. Cabe
ao hermeneuta, portanto, aplic-la no caso concreto. Em assim agindo,
estar efetivando a interpretao.
No se deve confundir, destarte, embora no cotidiano
ocorra, o conceito de hermenutica com a interpretao do Direito. De
fato, como vaticina CARLOS MAXIMILIANO2, A hermenutica
descobre e fixa os princpios que regem a interpretao. Ela estuda e
sistematiza os critrios aplicveis na interpretao das regras jurdicas.
Em arremate, como salienta LIMONGI FRANA3, ...a
interpretao no se confunde com a hermenutica, parte da cincia
jurdica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos,
que devem ser utilizados para que a interpretao se realize, de modo que
o seu escopo seja alcanado da melhor maneira.
III) A INTERPRETAO EM GERAL

A palavra interpretar tem um sentido largo. No est
relacionada apenas ao direito, mas possui uma amplitude muito maior.
Ela utilizada em todos os setores do conhecimento humano.
Quando observamos um quadro de Portinari, por exemplo,
devemos utilizar dos conhecimentos que possumos para tentar decifrar a
mensagem contida naquela tela cheia de traos e formas desconexas. O
pintor, s vezes, se utiliza daquele estilo para denunciar, por exemplo,
uma injustia social, uma desiluso ou uma mgoa.
O engenheiro precisa decifrar o projeto arquitetnico para
retir-lo do papel e faz-lo real.
O mdico pneumologista analisa o exame radiogrfico para
2
3
MAXIMILIANO. Carlos. op. cit. ,p. 14.

FRANA, Limongi. Hermenutica jurdica. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 3.
91
se certificar se o paciente est acometido de tuberculose.

Em todos esses casos, exemplificativamente narrados, h a
utilizao dos recursos da interpretao.
IV) A INTERPRETAO DO DIREITO

IV.I) NOES GERAIS
Como visto anteriormente, a ao ou atividade de interpretar
a interpretao. O profissional do direito, semelhantemente como
ocorre em outras reas do conhecimento humano, precisa interpretar as
normas jurdicas.
A interpretao do direito ou interpretao jurdica consiste
na aplicao das regras elaboradas pela hermenutica para que se possa
obter o sentido, o alcance ou o contedo da norma legal. No uma
atividade exclusiva do juiz, do membro do Ministrio Pblico e do
advogado, mas de todo cidado.
Com efeito, o juiz precisa interpretar a norma jurdica para
aplic-la no caso concreto com o fito de solucionar o conflito
intersubjetivo de interesses que lhe levado a apreciao. O membro do
Ministrio Pblico, na sua funo de custos legis, precisa conhecer e
interpretar a lei para verificar se est sendo efetivamente cumprida. O
advogado, profissional indispensvel administrao da justia, precisa
interpretar a legislao trabalhista para saber qual ou quais direitos foram
sonegados do empregado pelo patro para reclamar posteriormente a
indenizao trabalhista. O cidado, por seu turno, precisa interpretar as
normas de seu Pas para saber quais os seus direitos e obrigaes.
Constata-se, portanto, que a tarefa de interpretao do
direito no se atina apenas ao magistrado, mas a todo aquele que
pretende conhecer e exercer a cidadania. uma tarefa exercida por
todos: juiz, membros do Ministrio Pblico, advogados, demais
operadores jurdicos,. bem como o cidado em geral.
IV.II) ESPCIES DE INTERPRETAO

Vrias so as espcies de interpretao elencadas pela
doutrina. Tentaremos agrup-las em trs grupos: a) interpretao
92
quanto origem: autntica (legislativa), doutrinria e jurisprudencial;

b) quanto natureza: gramatical, lgica, histrica e sistemtica; c)
quanto extenso: declarativa, extensiva e restritiva. Analisemos cada
uma de per si.
IV.II.I) A INTERPRETAO QUANTO ORIGEM

A) INTERPRETAO AUTNTICA
A interpretao autntica aquela efetivada pelo prprio
legislador atravs de uma norma que esclarece ou declara, de maneira
formal e obrigatria, como deve ser compreendida uma norma anterior.
HERMES LIMA questiona a existncia de tal espcie de interpretao.
Para o insigne mestre ... discutvel se temos a verdadeiramente
interpretao, visto que a mesma se impe, antes de tudo, como lei nova,
embora reproduzindo ou explicando lei anterior4
No obstante o questionamento formulado, no paira dvida
quanto existncia da interpretao legislativa. ela primordial para se
aferir o sentido e o alcance de um texto precedente, de uma expresso
jurdica ou at mesmo de uma palavra.
guisa de exemplo, o Cdigo Penal brasileiro prev no
Ttulo XI, Captulo I, os crimes praticados por funcionrio pblico contra
a administrao em geral. Indaga-se: o que se entende por funcionrio
pblico para fins penais ? A resposta est inserta no art. 327, caput e
pargrafo primeiro do diploma penal, in verbis:
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico,
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1. Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal.
Veja-se, a propsito, o quanto foi importante ao prprio
legislador definir e interpretar o sentido de funcionrio pblico. Se no o
tivesse feito, o intrprete passaria a ter grande dificuldade para aplicar a
4
LIMA. Hermes. Introduo cincia do direito, 31 ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1999,
pp. 53/154.
93
norma penal, eis que, no Direito Administrativo, por exemplo, somente

so considerados funcionrios pblicos os agentes ocupantes de cargos
pblicos e sob o regime estatutrio. No estariam elencados em seu rol os
agentes temporrios, os ocupantes de empregos pblicos, nem os
servidores das paraestatais.
B) INTERPRETAO DOUTRINRIA
A interpretao doutrinria aquela desempenhada pelos
jurisconsultos e doutrinadores. Consiste na communis opinio doctorum.
MACHADO PAUPRIO a define como sendo a obra da atividade
cientfica dos professores e jurisconsultos que, em desenvolvimentos
doutrinrios prprios ou de crtica hermenutica jurisprudencial,
oferecem valiosos subsdios construo exegtica5.
Os cultores da cincia do direito tm efetivamente
contribudo sobremaneira para a obteno do sentido e do alcance das
normas jurdicas atravs dos pareceres, livros e artigos que so
elaborados.
C) INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
Os juzes e tribunais encarregados esto de aplicar o direito
ao caso concreto. Para o exerccio dessa funo jurisdicional, o Estadojuiz necessita interpretar a norma, antes de aplic-la. Essa interpretao
efetivada pelos diversos rgos do Poder Judicirio so de suma
importncia para a aplicao do direito. decorrente dela que surge a
jurisprudncia consolidada, quando os diversos tribunais ptrios passam
a dar uma mesma interpretao a uma norma legal ou constitucional. A
propsito, incumbe ao Supremo Tribunal Federal ser o guardio da
Constituio Federal, nos termos do caput do art. 102 da Lei pice. Ao
pretrio excelso dado o exerccio do controle concentrado da
constitucionalidade, atravs da ao direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual e ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
PAUPRIO. A. Machado. Introduo ao estudo do direito, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.
302.
94
IV.II.II) A INTERPRETAO QUANTO NATUREZA

A) INTERPRETAO GRAMATICAL
A interpretao gramatical, literal ou filolgica aquela em
que o intrprete deduz o sentido da norma jurdica ao apreciar a
significao lxica e sinttica dos vocbulos. A sua importncia no pode
ser desprezada pois ela o ponto de partida para qualquer outra
modalidade de interpretao. De acordo com PAULO NADER:
Em se tratando de Direito escrito pelo elemento
gramatical que o intrprete toma o primeiro contato com a proposio
normativa. Malgrado a palavra se revele, s vezes, um instrumento rude
de manifestao do pensamento, pois nem sempre consegue traduzir as
idias, constitui a forma definitiva de apresentao do Direito, pelas
vantagens que oferece do ponto de vista da segurana jurdica. Cumpre
ao legislador aperfeioar os processos da tcnica legislativa, objetivando
sempre uma redao simples, clara e concisa6.
B) INTERPRETAO LGICA
O mtodo lgico ou racional aquele atravs do qual o
intrprete, utilizando-se da lgica e da razo, obtm o contedo e o
sentido da norma.
Hodiernamente, o critrio lgico aplicado dentro de um
parmetro de razoabilidade. a doutrina elaborada por RECASNS
SICHES para quem foi um erro o emprego no Sc. XIX dos mtodos da
lgica tradicional, tambm denominados fsico-matemticos, ao Direito.
O intrprete deve ser fiel mens legis, ou seja, inteno da prpria
norma, levando-se em considerao a uma lgica do razovel, consistente
na razo impregnada de pontos de vista estimativos, de critrios de
valorao e de pautas axiolgicos.7
Objetiva-se evitar o abuso ao apego letra fria da norma. O
intrprete deve procurar obter a razo pela qual a lei foi elaborada e qual
o seu alcance.
6
7
op. cit. pp. 296 e 297.

Apud PAULO NADER. op. cit. p. 299.
95
C) INTERPRETAO TELEOLGICA
A interpretao teleolgica tem uma importncia
incomensurvel na moderna hermenutica.
Do mesmo modo que o exegeta deve trilhar na obteno da
razo do existir da norma, o que faz atravs do mtodo teleolgico, ele
no pode descurar da sua finalidade. em busca dos fins que a norma
visa a atingir que nasce a interpretao teleolgica ou finalstica.
PAULO NADER diz, e com absoluta pertinncia, que a
finalidade da norma no aquela pensada pelo legislador, mas a
implcita em sua mensagem. Essa mensagem, acrescenta o doutrinador,
no imutvel eis que deve acompanhar a evoluo dos acontecimentos
sociais. Incumbe ao intrprete revelar os novos fins que a lei tem por
misso garantir8.
D) INTERPRETAO SISTEMTICA
O direito um sistema harmnico de normas disciplinadoras
das relaes entre os indivduos em sociedade. No h, ou no deve
haver, antinomias entre as normas integrantes do ordenamento.
Ao intrprete incumbe, ao apreciar uma determinada norma
jurdica, pesquisar o seu contedo e alcance dentro do ordenamento
como um todo e no isoladamente. Nesse sentido, exemplar a lio de
CRETELLA JNIOR que, sobre o tema, vaticina:
No terreno da hermenutica, impenetrvel ao leigo, os
artigos jamais devem ser interpretados isoladamente, pois os sistemas
jurdicos so comparveis a esferas e estas, tendo embora apenas um
ponto de contato com a superfcie em que tocam, nem por isso deixam de
ter todo o peso do slido confluindo para esse ponto. O artigo de lei no
vale isoladamente: s vale em funo dos demais artigos do Cdigo em
que se inscreve, articulando, por sua vez, este, com outros diplomas
legislativos e com esprito geral do sistema.9
A ttulo de exemplo, o Direito Penal protege a vida sob
diversos tipos penais: a morte de algum pode levar o autor a responder
por homicdio, infanticdio, aborto, instigao, induzimento ou auxlio ao
suicdio, de acordo com o momento da morte e o modo de atuao do seu
causador. Todavia, atravs de uma interpretao sistemtica que o
8
9
Idem, ibidem, pp. 301 e 302.

CRETELLA Jr. Jos. Primeiras lies de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 194.
96
intrprete aprecia a ocorrncia de legtima defesa, estado de necessidade

ou estrito comprimento do dever legal como hipteses excludentes de
antijuridicidade a livrar o autor da prtica ilcita e o Ministrio Pblico
verifica a existncia de crime hediondo ou no.
IV.II.III) A INTERPRETAO QUANTO EXTENSO

A) A INTERPRETAO DECLARATIVA
aquela em que o exegeta limita-se a declarar o contedo e
o alcance da norma, na medida exata do contedo nela expresso. como
vaticina MARIA HELENA DINIZ
Ter-se- a interpretao declarativa apenas quando houver
correspondncia entre a expresso lingstico-legal e a voluntas legis,
sem que haja necessidade de dar ao comando normativo um alcance ou
sentido mais amplo ou mais restrito. Tal ocorre porque o sentido da
norma condiz com a sua letra, de modo que o intrprete e o aplicador tosomente declaram que o enunciado normativo contm apenas aqueles
parmetros que se depreendem de sua letra10
B) INTERPRETAO RESTRITIVA
Consiste na exegese de cujo resultado leva a afirmar que o
legislador, ao elaborar a norma, valeu-se de expresses aparentemente
mais amplas que o seu pensamento.11
MARIA HELENA DINIZ a esse tipo de interpretao tece
os seguintes comentrios:
O intrprete e o aplicador da norma devem valer-se da
interpretao restritiva, limitando a incidncia do comando normativo,
impedindo que produza efeitos injustos ou danosos, porque suas palavras
abrangem hipteses que nelas, na realidade, no se contm. Esse ato
interpretativo no reduz o campo da norma, determina-lhe to-somente os
limites ou as fronteiras exatas, com o auxlio de elementos lgicos e de
fatores jurdico-sociais, possibilitando a aplicao razovel e justa da
norma de modo que corresponda sua conexo de sentido. P. ex.:
naquela norma, o proprietrio tem direito de pedir o prdio para seu
10
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito, 9 ed., So Paulo: Saraiva,
1997, p. 430.
11
FRANA. R. Limongi. Hermenutica jurdica, 7 ed.,. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.
97
uso, deve-se interpretar que o nu-proprietrio tem apenas a nua

propriedade e no o direito de uso e gozo do prdio, no podendo
beneficiar-se dessa lei. Apesar de proprietrio, o nu-proprietrio no
poder pedir o prdio para seu uso.12
C) INTERPRETAO EXTENSIVA
A interpretao extensiva ou ampliativa ocorre quando a
frmula estatuda na lei menos ampla do que a inteno do legislador.
O intrprete, no caso, deve ampliar o seu alcance para obter a correta
mens legislatoris. Valemo-nos, novamente, da lio magistral de
MARIA HELENA DINIZ sobre o assunto:
H hiptese em que o jurista, ou o aplicador, deve lanar
mo da interpretao extensiva para completar uma norma, ao admitir
que ela abrange certos fatos-tipos, implicitamente. Com isso, ultrapassa o
ncleo do sentido normativo, avanando at o sentido literal possvel da
norma. A interpretao extensiva desenvolve-se em torno de um preceito
normativo, para nele compreender casos que no esto expressos em sua
letra, mas que nela se encontram, virtualmente, includos, conferindo,
assim, norma o mais amplo raio de ao possvel, todavia dentro de seu
sentido literal. No se acrescenta coisa alguma, mas se d s palavras
contidas no dispositivo normativo o seu significado. Conclui-se tosomente que o alcance da lei mais amplo do que indicam seus
termos.13
V) UMA NOVA INTERPRETAO DO DIREITO

Hodiernamente, tem sido buscado um novo pensar e uma
nova aplicao da Hermenutica Jurdica. Juristas de escol tm
apresentado estudos visando aprimorar os velhos mtodos
interpretativos. Dada a limitao do presente estudo, analisaremos apenas
duas dessas teorias: a hermenutica total e a hermenutica estrutural.
12
13
DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 430.

op.cit. p. 429.
98
V.I) A HERMENUTICA TOTAL

O jurisconsulto cearense RAIMUNDO BEZERRA
FALCO14, em obra magistralmente escrita sobre o tema da
hermenutica, tem propagado a Teoria da Hermenutica total, a qual,
sinteticamente, estaria calcada nos seguintes elementos:
a) O hermeneuta total dever ter por hbito a combinao do
pensamento sistemtico com o pensamento tpico. Atravs do primeiro,
ele assegurar elevado grau de manuteno de uniformidade ao todo.
Pelo segundo, ele dar a ateno necessria concretude da situao
ftica que pretende solucionar. O resultado prtico dessa atuao
consistir numa estabilidade evolutiva normativa;
b) No deve o hermeneuta agir mecanicamente no
enquadramento do fato norma, mas caminhar no sentido inverso, ou
seja, amoldar a norma ao fato com um desiderato de equidade a ser
atingido;
c) A Hermenutica total ter por papel precpuo a
vinculao entre o intrprete com o objeto de interpretao. Esse
conjunto, todavia, no poder abranger apenas esses dois elementos, que
devero estar integrados num todo sistemtico, do qual recebem os
influxos e no qual so e atuam, influenciando-o com seus contributos de
pensar e ser pensado;
d) A plenitude lgica do ordenamento jurdico deve ensejar
no intrprete a noo em buscar uma interpretao da norma atrelada a
integrao do direito nas hipteses de lacunas legislativas;
e) O intrprete, para desempenhar bem a sua funo, deve
conectar bem o seu pensamento, objeto interpretando, objetivos da
interpretao, contornos e contexto. Das infindveis alternativas
exegticas dever escolher aquela que melhor se adeqe ao momento
histrico;
f) O ponto de partida do hermeneuta ser a coleta atenta e
serena dos elementos objetivos da interpretao. O interesse coletivo
dever, em regra, prevalecer sobre o individual. Entrementes, no se
poder esquecer do indivduo como integrante da coletividade, seno
correr o risco de haver o surgimento de conflitos. Havendo equilbrio
entre o individual e o social, o campo estar propcio para uma
14
op. cit. em passant.
99
convivncia mais harmnica e pacfica dos diversos integrantes da

coletividade. A interpretao, portanto, no dever primar
exclusivamente pelo individual, nem pelo coletivo, mas buscar um
equilbrio entre ambos;
h) A boa interpretao est intrinsecamente relacionada com
o grau de conhecimento que o hermeneuta possui sobre o objeto
investigado. Quanto maior a profundidade de conhecimento sobre o
assunto, maior ser a sua viabilidade prtica. Deve o hermeneuta, a
priori, se aprofundar no conhecimento do objeto a ser interpretado para,
em seguida, identificar o seu sentido e alcance;
i) No se deve esquecer que os princpios devero ter
posio hierrquica de preponderncia sobre as normas. A propsito,
segundo PAULO BONAVIDES, todo princpio fundamental norma
de normas15;
j) O sentimento de justia deve estar atrelado ao pensamento
do intrprete. No pode ele esquecer da existncia de leis vlidas e
vigentes, mas injustas. Nesse caso, a interpretao deve ser atenuada com
base muito mais nos princpios do que na letra fria da norma;
k) A segurana jurdica outro fator a ser observado pelo
hermeneuta. Ele dever utiliz-la no caso concreto, atrelada aos demais
valores atinentes ao caso;
l) A interpretao para a aplicao reveste-se de uma
responsabilidade muito maior do que aquela interpretao que todo ser
humano est a cada instante fazendo, que a interpretao pura. A
interpretao para a aplicao tem a ver diretamente com a efetivao da
justia. Diferentemente da interpretao pura, que no provoca efeitos
concretos seno no prprio intrprete.
m) A Hermenutica deve, portanto, ser um conjunto
sistematizado de regras tendentes a orientar o sentido, dada sua
variabilidade, no rumo da boa interpretao, ou seja, aquela que,
colaborando na consumao da justia, ajude a operar, em prol da
dignidade e grandeza do homem, a sadia e pacfica convivncia.16
15
16
apud op. cit. p. 245.

idem. ibidem. p. 260.
100
V.II) A HERMENUTICA ESTRUTURAL

Coube a MIGUEL REALE17 a elaborao da teoria
denominada Hermenutica estrutural ou estruturante. Em sua obra
Lies Preliminares de Direito o tambm autor da Teoria
Tridimensional do Direito traa os delineamentos da novel teoria
interpretativa, que so a seguir resumidos:
a) O primeiro cuidado do intrprete hodierno consiste na
obteno de qual a finalidade social da lei em seu todo. A partir da ele
ir buscar o sentido e o alcance das normas isoladas que a integram;
b) A teoria tradicional da interpretao, a contrario sensu,
partia da anlise de cada preceito isoladamente para, paulatinamente,
obter o sentido global da lei;
c) O processo interpretativo no deve apreciar as partes
isoladamente para o atingimento do todo. Pelo contrrio, o intrprete
deve apreciar as normas como integrantes de um todo estruturado, ou
seja, um sistema devidamente ordenado. o que denomina de
Hermenutica estrutural;
d) Traz a Hermenutica estrutural os seguintes pontos
essenciais: i) toda interpretao jurdica de natureza teleolgica
(finalstica) fundada na consistncia axiolgica (valorativa) do Direito;
ii) toda interpretao jurdica d-se numa estrutura de significaes, e
no de forma isolada; iii) cada preceito significa algo situado no todo do
ordenamento jurdico;
e) atividade equivocada, embora lamentavelmente ocorra,
do hermeneuta interpretar e aplicar isoladamente uma norma sem levar
em considerao o papel ou funo no contexto do diploma legal ou no
ordenamento jurdico como um todo;
f) No pode ficar circunscrito a adaptar-se a um texto, mas,
ao contrrio, o intrprete deve tentar realizar um trabalho construtivo;
g) No h confundir a interpretao jurdica com as formas
de interpretao empregadas, por exemplo, na literatura, msica ou na
histria. Nessas, os intrpretes se restringem ao texto ou partitura. No
Direito, pelo contrrio, o intrprete, ao aplicar tcnicas de construo e
criao, obtm resultados, s vezes imprevistos pelo prprio legislador,
em decorrncia da correlao com outros dispositivos legais ou da
17
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22 ed., So Paulo: Saraiva, 1995.
101
valorao surgida do processo histrico;

h) A interpretao jurdica, atualmente, tem um carter de
unidade. No se deve, portanto, aplicar o ensinamento tradicional
segundo o qual o hermeneuta, num primeiro momento, deve partir de
uma anlise gramatical do texto para, em seguida, ter uma compreenso
lgica, sistemtica, axiolgica e teleolgica. Ele deve, sim, ter a
compreenso de que o processo interpretativo global, uno e aplicvel
ao caso concreto.
VI) CONCLUSES
guisa de concluso, poderemos extrair os seguintes
preceitos:
a) no h confundir Hermenutica com interpretao do
direito: aquela a cincia vocacionada para a interpretao; esta apenas
a ao ou a atividade de interpretar atravs da aplicao prtica dos
mtodos e princpios hermenuticos;
b) tradicionalmente, o direito possui diversas modalidades
ou tcnicas interpretativas, que podem ser agrupadas: i) quanto origem:
autntica (legislativa), doutrinria e jurisprudencial; ii) quanto
natureza: gramatical, lgica, histrica e sistemtica; iii) quanto
extenso: declarativa, extensiva e restritiva;
c) hodiernamente, novos enfoques hermenuticos tm
surgido. o caso da Hermenutica Total e da Hermenutica
Estrutural;
d) o papel da Hermenutica total, segundo RAIMUNDO
FALCO, pode ser expressa nos seguintes termos: permitir a utilizao
de todas as alternativas possveis de realizao do ser humano na justia,
por intermdio do Direito. E essa misso lhe imposta pela
inesgotabilidade do sentido, a qual, na mesma proporo em que ratifica
a grandeza do homem, pode transviar-lhe o esprito e, em conseqncia,
a conduta, em face da escolha errada do sentido para si e para outrem, na
permanente interpretao que a vida. Essa tarefa pode ter dimenses
to amplas quanto a humanidade o possa tambm ter. Ou ser. Mas
tambm pode ter dimenso bem mais especfica: visando realizao do
homem, na Justia, por intermdio do Direito.18
18
op. cit. p. 430.
102
e) no que pertine teoria da Hermenutica Estruturante, a

interpretao jurdica deve ter um carter de unidade. Assim, no se deve
aplicar o ensinamento tradicional segundo o qual o hermeneuta, num
primeiro momento, deve partir de uma anlise gramatical do texto para,
em seguida, ter uma compreenso lgica, sistemtica, axiolgica e
teleolgica. Ele deve, sim, ter a compreenso de que o processo
interpretativo global, uno e aplicvel ao caso concreto, onde o
intrprete no pode fugir funo social da norma jurdica.
VII) BIBLIOGRAFIA
CRETELLA JNIOR, Jos. Primeiras lies de direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito, 9
ed., So Paulo: Saraiva, 1997.
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros,
1997.
FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica, 7 ed. So Paulo: Saraiva,
1999.
LIMA. Hermes. Introduo cincia do direito, 31 ed. Rio de Janeiro:
Ed. Freitas Bastos, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 4 ed.
So Paulo: Saraiva, 1947.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito, 8 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1993.
PAUPRIO. A. Machado. Introduo ao estudo do direito, 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1990.
BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional, 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22 ed., So Paulo:
Saraiva, 1995.
103
A SEGURANA COMO VALOR MAIOR A SE

SOBREPOR A INTANGIBILIDADE ABSOLUTA
DA RES IUDICATA
MARIA CAROLINA PIMENTEL DE CASTRO PINTO*
No legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a

eternizao de incertezas.
(Cndido Rangel Dinamarco)
A res iudicata surgiu no direito romano. A estrutura judicial

do direito em Roma era concebida como um sistema de actiones, que
apenas o processo poderia garantir, por meio de uma atuao da vontade
da lei, o reconhecimento ou no, a uma das partes, do denominado bem
da vida. Ento, todo o processo girava em torno da sentena, como um
ato final que encerrava um comando imperativo e vinculante, consistente
na condenao ou absolvio do direito do autor, e foi a partir dessa
declarao contida na sentena que se originou a coisa julgada, tornando
a deciso imutvel e incontestvel para o futuro e determinando o fim do
processo, de modo a no poder mais ser questionada em uma nova ao
o mesmo bem da vida.
No direito contemporneo, observa-se que, nos pases que
tm como origem histrica o common law, ou seja, o direito baseado nos
usos e costumes, existe uma certa restrio da imutabilidade absoluta
acerca da coisa julgada, relativizando-a em razo da observncia de
outros princpios ou necessidades. Em relao ao direito baseado na
tradio romano-germnica (italiano, portugus, brasileiro), existe uma
rgida estabilizao das decises judiciais em face da intangibilidade da
coisa julgada, procurando segurana nas relaes jurdicas.
Pois bem. A coisa julgada surge, quando a sentena
prolatada pelo juiz, aplicando a lei ao caso concreto, j no couber mais
recurso, ou houver exaurido o prazo para a sua interposio, ento, diz-se
que a sentena fez coisa julgada.
*
Bacharela em Direito
104
A definio mais aceita na doutrina brasileira acerca da

coisa julgada a de Liebman,1 ao afirmar que a autoridade da coisa
julgada no efeito ulterior e diverso da sentena, mas uma qualidade de
seus efeitos referentes, isto , precisamente a sua imutabilidade.
A par dessas consideraes, de se observar que o conceito
de coisa julgada est insculpido no artigo 4672 do CPC. No entanto, tal
conceito bastante criticado, pois a coisa julgada, seja material ou
formal, no exatamente sinnimo de eficcia da sentena, mas uma
qualidade especial que lhe nsita, tornando imutveis e indiscutveis os
seus efeitos. Nota-se, tambm, existir um equvoco quanto ao conceito do
artigo ao dizer que no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio, porque o Cdigo, ao se referir coisa julgada material,
conceitua, na verdade, a coisa julgada formal, posto que a imutabilidade
advinda da coisa julgada material se projeta para fora do processo e,
quando a imutabilidade ocorre no mesmo processo, em virtude do
esgotamento dos recursos cabveis, depara-se com a coisa julgada
formal.
Sendo assim, a coisa julgada formal consiste na
imutabilidade da deciso dentro da relao processual, isto , uma vez
proferida a sentena, aps seu trnsito em julgado, seja de mrito ou no,
ela se tornar imutvel, no podendo mais ser discutida dentro da relao
processual fenecida, ou seja, a coisa julgada formal nada mais do que a
precluso mxima de qualquer recurso.
J a coisa julgada material est assentada na autoridade da
sentena que se reflete para alm do processo em que foi proferida,
impedindo o reexame da deciso em qualquer outro processo, tendo o seu
contedo fora de lei no s entre as partes, mas perante toda a sociedade
que dever respeitar a deciso com os seus efeitos imutveis e
definitivos, portanto, incide na imutabilidade da deciso de mrito e na
impossibilidade de uma nova discusso por se estender para fora do
processo.
O momento da precluso de recursos o escolhido pelo
Cdigo para a consolidao da coisa julgada, tornando a deciso
imutvel. Apreende-se, entretanto, que isso no significa a total
1
LIEBMAN, Enrico Tulio. Apud. NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada
inconstitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 131.
2
Cdigo de Processo Civil: Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna
imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
105
impossibilidade de alterao do contedo da sentena, pois existe no

ordenamento, a ao rescisria, em prazo bem mais dilargado do que o
dos recursos, o qual permite a modificao de uma sentena acobertada
pela coisa julgada. E s, aps o transcurso do prazo da rescisria, que a
deciso estar realmente imutvel, sem admitir nenhuma forma de
alterao, caracterizando a coisa julgada soberana.
Logo, a principal importncia da coisa julgada consiste na
presena do princpio da segurana jurdica, porque a imutabilidade das
decises existe para que as relaes reguladas pelo Estado no sejam, a
todo instante, modificadas, causando instabilidade e fragilidade aos
jurisdicionados. Destarte, a partir de certo momento, as decises sero
engessadas, para que seu contedo e efeitos permaneam os mesmos.
Ento, a coisa julgada se transformou numa expresso
mxima a consagrar os valores de certeza e segurana, com um carter
absoluto, de maneira a contrariar a prpria Constituio Federal, a fonte
superior de qualquer ordenamento jurdico. E a partir do momento em
que se torna possvel a convalidao no tempo de uma deciso
inconstitucional, tem-se que dela exsurgiro valores de insegurana e
incerteza na sociedade.
Um exemplo clssico o que envolve a ao de investigao
de paternidade, quando, antigamente, nesse tipo de ao, o julgamento
decorria diante de certas provas carreadas ao processo, e, aps precluso o
prazo recursal, adquiria a qualidade de coisa julgada. Contudo, com o
surgimento das modernas tcnicas de exames DNA3, que demonstram
com extrema preciso (99,99%) qual , realmente, a paternidade de
crianas, a prova nem sempre poderia ser produzida ao tempo do litgio,
j que no existia tal exame na poca e a sentena estava acobertada pela
coisa julgada, sendo a sua utilizao absolutamente impossvel.
o caso de uma ao de investigao de paternidade j
transitada em julgado, antes da existncia do exame de DNA, cuja
sentena decide que determinado cidado no o pai da criana.
Todavia, aps a chegada de referido exame, o mesmo cidado, com o
nimo de tirar sua dvida, utiliza-se do teste de DNA e comprova que
realmente o pai da criana. Com o intuito de ver seu filho reconhecido,
o confirmado pai move uma ao para modificar o teor da sentena j
transitada em julgado. Contudo, seu provimento negado em face da
autoridade da coisa julgada.
3
Abreviatura de cido Desoxirribonuclico.
106
Com efeito, de se observar que o princpio da segurana

jurdica, inerente ao instituto da coisa julgada, pode resultar em incerteza
e injustia para a sociedade, pois, at o verdadeiro pai, desejando ver o
seu filho reconhecido, no o poder, no ter legitimao judicial para
tanto. Inclusive a me, que no primeiro momento teve a sua honra e
moral postas em dvida, no poder evidenciar a sua idoneidade perante
a comunidade, assim como o filho, em cujos documentos no ter direito
a demonstrar a sua filiao.
Embora flagrantemente injusta a deciso que envolve o
referido caso, ela no poderia ser modificada, nem mesmo dentro do
prazo da rescisria, pois esta ao no contempla a possibilidade de se
inovar em matria de prova.
Fazendo uma breve comparao entre a ao rescisria no
direito processual civil e no direito processual penal, observa-se que
neste, ao contrrio daquele, esse tipo de ao pode ser interposta a
qualquer tempo, pois se busca corrigir uma injustia, restaurando-se o
status dignitatis do condenado com a resciso do julgado.
Percebe-se, ento, que a coisa julgada no processo penal j
se encontra relativizada, de maneira que se busca a realidade dos fatos,
podendo ser argida a qualquer momento, pois a dignidade e a moral da
pessoa humana esto sempre em primeiro lugar, com a incessante
procura da justia em suas decises.
Diante disso, depreende-se que no s no direito penal, mas
igualmente no direito civil, a injustia das decises sentenciadas pode
alcanar a dignidade do cidado ante a comunidade, com a diferena que
naquele direito a referida injustia pode ser sanada a qualquer momento,
e neste, apenas dentro do prazo recursal ou decadencial da rescisria.
Ento, no exemplo do exame de DNA, o comprovado pai no deveria
ficar adstrito ao exguo prazo de 2 (dois) anos, e sim poder alterar o
contedo do julgado a qualquer tempo, em busca de uma soluo justa ao
caso concreto.
A proteo ao instituto da coisa julgada pela Carta Magna
apenas com relao vedao de uma lei posterior no poder retroagir e
modificar o julgado. Tudo o mais, em relao ao citado instituto,
matria objeto de lei ordinria, no se sobrepondo prpria ordem
constitucional, perante a qual todos os direitos e princpios advm.
Confirmando tal entendimento, afirma PAULO ROBERTO DE
107
OLIVEIRA LIMA4:
A noo de intangibilidade da coisa julgada, no
sistema jurdico brasileiro, no tem sede constitucional, mas
resulta, antes, de norma contida no Cdigo de Processo Civil
(art. 457), pelo que de modo algum pode estar imune ao
princpio da constitucionalidade, hierarquicamente superior.
Mesmo sem considerar referido entendimento, importante
frisar que o instituto da coisa julgada no pode ser entendido de modo
absoluto, quando em confronto com os princpios constitucionais,
especificamente o do acesso ordem jurdica justa5 (art. 5, XXXV, da
Constituio Federal), devendo haver uma otimizao de tais princpios.
De acordo com a definio de Celso Antnio Bandeira de
Mello6, os princpios so os mandamentos nucleares do sistema. Ento,
para o sistema brasileiro, a importncia dos princpios e sua acentuada
relevncia se traduzem como os valores essenciais da ordem jurdica,
estando devidamente normatizados.
Nessa senda, para explicar a Teoria dos Princpios,
necessrio reportar-se a Ronald Dworkin, que foi quem imprimiu a
distino entre as normas-princpios e as normas-regras. Dworkin
defende que as regras esto em um juzo de validade do all or nothing,
em que uma delas excluda no confronto, por ser invlida. Os
princpios, ao contrrio, em uma coliso, possuem a capacidade de se
incorporarem um ao outro, at podendo um deles ser afastado, mas o que
no significa a sua total excluso e nem muito menos ser tido por
invlido. Assim, os princpios no determinam absolutamente a deciso,
mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com
outros fundamentos de outros princpios, em que no caso concreto, o
princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este
perca a sua validade.
Partindo das premissas de Dworkin, compreende EROS
4
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Apud. NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Op. Cit. p.
94-95. nota 1.
5
Expresso de Kazuo Watanabe.
6
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003. p. 86.
108
GRAU7:
Isso significa que, em cada caso, se armam
diversos jogos de princpios, de sorte que diversas solues
e decises, em diversos casos, podem ser alcanadas, umas
privilegiando a decisividade de certo princpio, outras a
recusando.
Logo, da depreende-se a insero do princpio da
proporcionalidade no campo do direito. E exatamente nele que est
assentada a idia de relativizao da coisa julgada.
Nessa esteira o entendimento do MINISTRO JOS AUGUSTO
DELGADO8 ao afirmar:
A autoridade da coisa julgada est sempre
condicionada aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sem cuja presena a segurana jurdica
imposta pela coisa julgada no o tipo de segurana posto
na Constituio Federal.
Portanto, atravs do princpio da proporcionalidade, onde
os princpios se integram, existindo uma harmonizao entre eles, que
de se observar que nada na cincia do Direito absoluto, pois a
imutabilidade da deciso judicial no pode suplantar o acesso a uma
ordem jurdica justa, j que afirmar valor incontestvel segurana
jurdica no pode implicar desprezo ao princpio da unidade federativa,
da dignidade da pessoa humana, etc.
Muito pertinente a lio de DANIEL SARMENTO9 acerca da
dignidade da pessoa humana:
(...) a dignidade da pessoa humana afirma-se
como o principal critrio substantivo na direo da
ponderao de interesses constitucionais. Ao deparar-se com
7
GRAU, Eros. Apud. NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Op. Cit. p. 142. nota 1.
DELGADO, Jos Augusto. Apud. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil.
So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 229.
9
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar; So Paulo: Renovar, 2003. p. 281.
8
109
uma coliso entre princpios constitucionais, tem o operador

do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a
soluo mais consentnea com os valores humanitrios que
este princpio promove.
Logo, inegvel a importncia desses segmentos na
alterao dos ordenamentos jurdicos. Assim, nas sentenas
manifestamente inconstitucionais ou injustas, por serem consideradas
nulas, no deveria existir qualquer prazo decadencial ou prescricional
para a sua reviso. Portanto, subentende-se que elas no estariam
adstritas ao exguo prazo da ao rescisria de 2 (dois) anos para serem
modificadas, tendo em vista a busca pela justia nas decises.
Os prprios tribunais brasileiros, ainda de maneira tmida,
diante de casos de flagrantes injustias, j passaram a inovar em suas
interpretaes, adotando providncias baseadas no acesso a ordem
jurdica justa, ignorando a formao da coisa julgada, e permitindo que
outras aes sejam instauradas para julgar a mesma lide.
Com esse entendimento assinala o DESEMBARGADOR VALTER
XAVIER em julgamento da Apelao10:
A coisa julgada no pode servir para coroar o
engodo e a mentira. O carter de imprescritibilidade e de
indisponibilidade da investigatria revela-se incompatvel
com qualquer restrio decorrente da coisa julgada. O
interesse pblico, no caso, prevalece em face do interesse
particular ou da estabilidade das decises judiciais.
Inclusive a prpria legislao, com a edio da Medida
Provisria n 2.180-35 de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o
pargrafo nico no art. 741 do CPC, admitindo a possibilidade de
inexigibilidade
do
ttulo
judicial
quando
declarada
a
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, apia, de forma
expressa, a relativizao da coisa julgada, com o af de se alcanar a
justia.
Pois bem. A coisa julgada no pode ser utilizada de forma a
10
BRASIL, Tribunal de Justia do Distrito Federal, Apelao Cvel, Relator Desembargador Valter
Xavier, Braslia, 09/02/1998, DJU 23/04/1998. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>. Acesso
em: 30 de abril de 2004.
110
praticar abusos contra a sociedade, a ponto de desconhecer os princpios

ticos presentes em qualquer relao jurdica. Portanto, deveria existir
uma ponderao em suas caractersticas de imutabilidade e
intangibilidade, de maneira a serem conjugados com outros princpios
gerais do Direito, com o objetivo de se alcanar solues compatveis
com a moralidade, legalidade e justia.
A coisa julgada foi criada para trazer, sobretudo, a
segurana jurdica sociedade. No entanto, a partir do momento em que
se torna possvel a eternizao de uma deciso inconstitucional ou
injusta, tem-se que dela exsurgiro insegurana e incerteza perante toda a
comunidade. Alfim, muito pertinente a lio de Pontes de Miranda11 ao
aduzir que levou-se muito longe a noo de res iudicata, chegando-se
ao absurdo de quer-la capaz de criar uma outra realidade, fazer do albo
nigum e mudar falsum in verum.
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional.
Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 1. ed. Rio de
Janeiro: Renovar; So Paulo: Renovar, 2003. p. 281.
BRASIL, Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869 de 1973). 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
_______. Tribunal de Justia do Distrito Federal, Apelao Cvel,
Relator Desembargador Valter Xavier, Braslia, 09/02/1998, DJU
23/04/1998. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>. Acesso em: 30 de
abril de 2004.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15
ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa julgada
inconstitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
11
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Apud. DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit. p. 227.
nota. 1.
111
O PAPEL DA JUSTIA SOCIAL E A PUGNA

PELOS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANAS E
ADOLESCENTES
EDUARDO JOS SILVA DE ARAJO*
O teu dever lutar pelo direito. Porm quando encontrares o Direito em

conflito com a Justia, luta pela Justia. (Eduardo Couture)
Polmica a discusso em torno da natureza do Direito e os

fins a que ele se destina. O ideal que haja uma sinergia entre o conceito
de Justo e o de Legal. Sem embargo, no raro nos deparamos com um
mordaz descompasso.
A dilemtica questo entre Lei e Justia j fora com clareza
meridiana retratada na trgica Pea de Sfocles, cujo enredo se
desenvolve entre o embate de Antgona, que encarna a imagem de um
direito supra-legal, baluarte da justia e Creonte, que assume a figura do
autmato legalista.
Os asseclas do jus positivismo preconizam que a axiologia
no componha a cincia jurdica, porquanto fazer justia seria, to
somente, a subsuno da regra ao caso concreto, sem a interferncia de
elementos extra legem na definio do Direito Objetivo.
De outro lado, os adeptos do jus naturalismo se afeioam
com os ditames do justo, que refletem na instncia tica, transcendem a
ordem positiva, ocupando-se com juzos de valor sem, todavia, postergar
a ordem legal.
O princpio do Direito Natural jus quia
justum: o direito o que justo. Como lema, prefere-se at
mesmo a desordem ou a ilegalidade do que a injustia:
Pereat mundus, fiat justitia! Para o defensores do
positivismo jurdico, o princpio jus quia jussum: o direito
o que ordenado enquanto direito. Como lema, os
*
Acadmico de Direito do UNIP/Escola Superior da Magistratura XIII
112
juspositivistas preferem a injustia desordem ou

ilegalidade: Dura lex, sed lex 1
Muitas so as teorias que buscam explicar as relaes
existentes entre o Direito e a Moral e, por sua vez, destes com a coao,
entre as quais se antolha a dos Crculos Tangentes; e a do Mnimo
tico.
A primeira teoria, positivista, do Direito Puro, segundo a
qual o Direito e a Moral no se misturam, no se interseccionam,
possuindo cada qual seu campo de atuao autnomo, tem como cone
que a representa os crculos tangentes.
Urge ressaltar que nos meandros da revoluo francesa, cujo
mote foi liberdade, igualdade e fraternidade, os burgueses, imbudos
pela doutrina positivista, pregavam o distanciamento do Estado da
economia, mitigando seu papel intervencionista, ensejando um quadro
de desamparo das relaes sociais. Apogeu desse movimento, a
revoluo industrial teve como corolrio a extenuao do proletariado
infligindo inexorveis horas de trabalho a homens, mulheres e, pasmem,
tambm crianas estioladas pelas fbricas, sem o alento de uma pueril
infncia, trazendo opresso aos pais de ditas famlias.
Assaz elucidativa desse tenebroso tempo em que o
sofrimento era mercadejado a comisso constituda para apurar as
atrocidades praticadas contra crianas cujas perguntas e respostas foram
feitas ao pai de duas menores, que o Prof. Amauri Mascaro traz colao
em sua festejada obra que passamos a transcrever: 1. Pergunta: A que
horas vo as crianas a fabrica? Resposta: Durante seis semanas foram as
trs horas da manha e voltaram as dez horas da noite. 2. Pergunta: Quais
os intervalos concedidos, durante as dezenove horas, para descansar ou
comer? Resposta: quinze minutos para o desjejum, meia hora para o
almoo e quinze minutos para beber. 3. Pergunta: Tinha muita
dificuldade de despertar suas filhas? Resposta: Sim, a principio tnhamos
que sacudi-las para desperta-las e se levantarem, bem como vestirem-se
antes de ir ao trabalho. 4. Pergunta: Quanto tempo dormiam? Resposta:
Nunca se deitavam antes das 11 horas, depois de lhes dar algo para
comer e, ento, minha mulher passava a noite em viglia ante o temor de
no desperta-las na hora certa. 5. Pergunta: A que horas eram
1
Prof. Dr. Reinrio L. M. Simes in http://www.reinerio.hpg.com.br/Antigone.html capturado em

23/07/2004
113
despertadas? Resposta: Geralmente, minha mulher e eu nos levantvamos

as duas horas da manh para vesti-las. 6. Pergunta: Ento, somente
tinham quatro horas de repouso? Resposta: Escassamente quatro. 7.
Pergunta: Quanto Tempo durou essa situao? Resposta: Umas seis
semanas. 8. Pergunta: Trabalhavam desde as seis horas da manh at as
oito e meia da noite? Resposta: Sim, isso. 9. Pergunta: As menores
estavam cansadas com esse sistema? Resposta: Sim, muito. Mais de uma
vez ficaram adormecidas com a boca aberta. Era preciso sacudi-las para
que comessem. 10. Pergunta: Suas Filhas sofreram acidentes? Resposta:
Sim, a maior, a primeira vez que foi trabalhar, prendeu o dedo numa
engrenagem e esteve cinco semanas no Hospital de Leed.2
A despeito dos ideais iluministas, foroso concluirmos que
a revoluo francesa no passou de uma pantomima cujo fulgor s serviu
para obnubilar a dignidade da pessoa humana.
O trao marcante na doutrina de autores positivistas o
escrnio com que o proletrio visto e o tratamento degradante que lhe
dispensado, sendo considerado por seus sequazes um ser abjeto, vil e
desprezvel, indigno da condio humana, conforme infere-se da
descrio do perfil bio-psico-social traado por Bugarola para quem o
proletrio caracteriza-se pela falta de plenitude psquica, porque a
educao e a vida social tm como fim essencial a conservao e o
desenvolvimento da pessoa humana em todas as suas dimenses. A
condio proletria, de uma maneira habitual, no alcanou estes fins e
chegou a resultados contrrios: desumanizao e despersonalizao.O
proletrio no um ser acabado, seno um ser diminudo.3
Ademais, irrogavam, sob o plio de falta de moral, a
responsabilidade aos trabalhadores pelos crescentes problemas, a
exemplo da prostituio, do alcoolismo, alm dos altos ndices de
suicdio emergentes no seio da sociedade, que se desonerava sob o
impiedoso jugo da poderosa cupidez pelo capital, assim como o ferro se
desonera forjado no fogo.
Essa aviltante pecha tinha o condo de coonestar a
explorao escorchante do proletariado, com o fim de legitimar o
interesse dominante, indiferente aos escabrosos atos perpetrados contra a
humanidade, porquanto nesta poca no havia regulamentao
trabalhista, inexistindo vedao legal explorao laboral.
2
3
Mascaro, Amauri. Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Ed. Saraiva -2001

Apud Mascaro, Amauri in opus cit.
114
Os burgueses, entrementes, sem o menor escrpulo,

poderiam agir de acordo com a lei, afinal nem tudo que legal honesto,
non omne quod licet honestum est, j propalavam os romanos.
Deste modo, verifica-se que um direito depurado de
contedo moral como uma geometria sem espao, ou uma fsica sem
energia um amontoado de frmulas vazias. O pior que h sempre
aventureiros para preench-las com qualquer ingrediente, que depois
impingem a todos como lei, como direito, como moral. No isso o que
tm feito os maiores beneficirios do direito puro os ditadores e
totalitrios dos nossos tempos?. Calgula, nomeando o seu cavalo para
o consulado, ou Hitler, destinando as moas judias para os bordeis
militares, podiam estar agindo de acordo com a lei, nunca, porem, com
o direito4.
Neste diapaso, merece relevo a teoria do mnimo tico
pugnando que o direito represente o mnimo de moral positivada para
que a sociedade possa sobreviver e sem a qual o caos se estalaria
tornando impossvel a convivncia social.
Com efeito, se todo homem, ser gregrio por natureza,
cumprisse de modo espontneo seu papel na sociedade, agindo em
consonncia com os ditames triviais do primeiro cdigo moral da histria
da humanidade, os dez mandamentos, como, no furtars, no
matars, despiciente seria o uso da fora a fim de assegurar um direito.
Todavia, quando isto inocorre, exsurge a Espada da Justia,
heternoma e coercvel, para tutelar, salvaguardar e garantir
objetivamente a harmonia transgredida e a paz social afrontada por um
comportamento proscrito em sociedade.
Perfilhando esse entendimento, intuitiva a ilao segundo
a qual existe uma intima sinergia entre o direito positivo elaborado pelos
homens e o Direito Divino constituindo uma mixrdia de epifania
zettica.
Dessume-se dessa casustica a polemica em torno da
natureza dos Direitos Humanos em cujo cenrio fez-se preponderante a
criao da Organizao Internacional do Trabalho que colaborou,
profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos5.
A Prof. Flvia Piovesan declara que sempre se mostrou
4
Nbrega, J. Flscolo da. Introduo ao Direito, pg 128.

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3. ed. Ed. Max
Lemonad, 1997.
5
115
intensa a polmica sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos

se so direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e histricos ou,
ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral. Para
Norberto Bobbio, o problema no que tange aos direitos humanos no
mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los.
Nesta senda a Igreja, instituio de vanguarda, sempre se
mostrou tuitiva desses direitos. Condenando o trabalho infantil,
protegendo o trabalho operrio e feminil, sua santidade o Papa Leo XIII
editou a Carta Encclica Rerum Novarum que serviu de aurora para as
legislaes contemporneas.
Segundo este Venerando documento Papal, primeiro que
tudo um dever da autoridade pblica subtrair o pobre operrio
desumanidade de vidos especuladores, que abusam sem nenhuma
discrio, das pessoas como das coisas. No justo nem humano exigir
do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso de fadiga
embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem,
restrita como a sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar. O
exerccio e o uso aperfeioam-na, mas preciso de que quando em
quando se suspenda para dar lugar ao repouso. No deve, portanto, o
trabalho prolongar-se por mais tempo do que o as foras permitem.
Assim, o nmeros de horas do trabalho dirio no deve exceder a fora
dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcionada
qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do lugar,
compleio e sade dos operrios. O trabalho, por exemplo, de extrair
pedra, ferro, chumbo, e outros materiais escondidos, debaixo da terra,
sendo mais pesado e nocivo sade deve ser compensado, com uma
durao mais curta. Deve-se tambm s estaes, porque no poucas
vezes um trabalho, que facilmente se suportaria numa estao, noutra
de fato insuportvel ou somente se vence com dificuldade.
Em remate, assevera o Santo Padre que um homem vlido e
na fora da idade pode fazer, no ser eqitativo exigi-lo duma mulher
ou duma criana. Especialmente a infncia, - e isto deve ser estritamente
observado, - no deve entrar na oficina seno quando a sua idade tenha
suficientemente desenvolvido nela as foras fsicas, intelectuais e morais;
do contrrio, como uma planta ainda tenra, ver-se- murchar com
demasiado precoce, e dar-se- cabo da sua educao6.
Estudos realizados pelo Departamento de Segurana e Sade
6
Encclica Papal Rerum Novarum
116
no Trabalho do Ministrio do Trabalho e Emprego trazem revelaes

bombsticas concernentes aos impactos que o trabalho precoce causa na
sade de crianas e adolescentes. Tais estudos esto minuciosamente
dispostos na Nota Tcnica portaria N. 06 DE 18/02/2000 que
regulamenta o artigo 405 da CLT.
Exemplo de enfermidade encontrada em jovens submetidos
a longas horas carregando pesos acima da sua capacidade a Cifose
Juvenil de Scheermann, tambm conhecida como Osteocondrose
Espinhal que apresenta deformao na face anterior de trs at cinco
vrtebras dorsais por distrofia steo-cartilaginosa. Como conseqncia,
as crianas e adolescentes curvam-se para frente, reduzindo sua
capacidade de sustentao, perdendo o equilbrio com facilidade,
sofrendo mais acidentes. Uma vez adultos vo apresentar dores na coluna
vertebral e deformidades anti-estticas, dificultando seu ingresso e
manuteno no mercado de trabalho.
Segundo o IBGE, no Brasil, Em 2002, no contingente de
crianas e adolescentes de 5 a 17 anos de idade, 12,6% eram ocupadas,
ou seja, participam ativamente do mercado de trabalho.
Obviando este srdido quadro de conseqncias deletrias, a
Organizao Internacional do Trabalho editou a conveno N.138 que
dispe sobre a idade mnima de admisso ao emprego, preconizando que
todo Pas-Membro, no qual vigore esta Conveno, compromete-se a
seguir uma poltica nacional que assegure a efetiva abolio do trabalho
infantil e eleve, progressivamente, a idade mnima de admisso a
emprego ou trabalho a um nvel adequado ao pleno desenvolvimento.
Nesta esteira, manteve-se a conveno N. 182 da OIT que
dispe sobre as piores formas de trabalho infantil, em seu artigo 1.
estabelece que todo pas-membro que ratificar a presente Conveno
dever adotar medidas imediatas e eficaz que garantam a proibio e a
eliminao das piores formas de trabalho infantil em carter de urgncia.
O Brasil, num hercleo esforo, vem enfrentando esta luta
em favor da erradicao do trabalho infantil. Para tanto, ratificou as
supra ditas convenes, introduzindo-lhes no ordenamento jurdico
ptrio.
Cioso por dar vazo aos anseios universais, o legislador
brasileiro consolidou no ordenamento jurdico ptrio uma srie de
supedneos legais, a exemplo da nossa Constituio Federal, o Estatuto
da Criana e do Adolescente, a Lei Orgnica da Assistncia Social, o
117
Cdigo Penal, bem como a CLT.

Imbudo pelo esprito de justia social, o conspcuo prncipe
do Ministrio Pblico, prof. Roberto Lyra idealizou a transformao do
ministrio pblico em ministrio social. Refiro-me ao ministrio pblico
propriamente dito, e no ao poltico, fiscal, administrativo, financeiro,
comercial etc. Um ministrio social em ao, ao mesmo, com fins e
tambm meios prprios contra as injustias e no s as ilegalidades. Os
privilgios, os pesos e medidas desiguais so inconstitucionais. Assim, o
ministrio pblico evoluir para um ministrio social que assumir a
responsabilidade da tentativa da ordem jurdica em todo o mundo a paz
social pela justia social, tarefa mxima da democracia na atual
conjuntura da humanidade. E, arremata o ilustrado ao prelecionar que o
ministrio social procurar dar a cada um o que seu, mas, sobretudo,
acudir a quem nada tem de seu, a quem quer, mas no pode viver
honestamente, a quem, apesar de tudo, no prejudica ningum.
Meditemos sobre os princpios gerais de ULPIANO que ainda no so
regras e, muito menos, regras gerais.7
Correspondendo a idealizao do insigne prof. Roberto
Lyra, modernamente o Ministrio Pblico do Trabalho, estrnuo
paladino da sociedade, reduto da democracia e fiscal da lei, cabecel desta
luta, elaborou a lista dos tipos de trabalho que sero considerados como
piores formas de trabalho infantil formando uma comisso Tripartite ao
lado do Governo Federal, representantes de empregadores e
trabalhadores.
Ultima trincheira da democracia, o Poder Judicirio no
um mero aplicador de lei, pois deve, acima de tudo, indicar e consagrar o
que justo afirmou o augusto Ministro Marco Aurlio Melo em seu
discurso de posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal (20012003) numa facunda exortao aos seus pares, magistrados e operadores
do Direito, a no medir esforos para colocar o homem como cerne,
princpio e finalidade ltima de todas as aes, e no o progresso vazio
dos modelos econmicos importados, no a produtividade cada vez
maior, a transformar trabalhadores em mquinas robotizadas, no os
contratos tecnocratas, no os interesses corporativos, no a letra inerte de
legislaes muitas vezes obsoletas.
Inspirada pela apotetica parentica, a ANAMATRA,
sufraga o Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho
7
Site www.nucleodepesquisaslyrianas.adv.br capturado em 23/07/2004.
118
Infantil como tambm o Conselho Nacional de Erradicao do Trabalho

Escravo.
O presidente da Associao Nacional da Magistratura
Trabalhista - ANAMATRA, juiz Grijalbo Fernandes Coutinho, que
esteve em 2003 em Joo Pessoa para participar do encerramento do 9
Curso Preparatrio Magistratura Trabalhista ministrado pela Escola
Superior da Magistratura Trabalhista ESMAT, afirmou que o
engajamento na luta contra as formas degradantes de explorao do
trabalho humano, especialmente a que reduz algum condio anloga
de escravo e o trabalho infantil, foi uma marca da ANAMATRA em
2003. Nos fruns constitudos, no Parlamento e em de artigos
publicados, defendemos e vamos continuar a defender a expropriao das
terras dos escravocratas, a elevao das penas a eles cominadas, alm do
rompimento radical com a ideologia neoliberal de "que qualquer trabalho
melhor que nada", disse o magistrado.
Caminhando por estas veredas, a AMATRA XIII, aguerrida
instituio que se mostra comprometida com sua classe, baluarte de
juristas de escol, sensvel a consternao social de crianas e
adolescentes degredados de sua ptria infncia, ocupa um lugar
benemrito no Frum Estadual de Preveno e Erradicao do Trabalho
Infantil, pautando-se sempre no primado da responsabilidade social,
sucedneo da fora com que dirige, da inteligncia que cria, e da beleza
que adorna.
Assim o ingente esforo que se revela de premncia
imperiosa a fim de proscrever a prfida explorao e que, pomo do rduo
trabalho realizado, vem descortinando um alvorecer lmpido, escoimado
do estigma do trabalho infantil.
A Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios realizada
pelo IBGE em 2002, revela que o nmero de crianas de 5 a 14 anos de
idade ocupadas sinalizou tendncia de declnio, tendo apresentada
reduo de 3,8% de 2001 para 2002. A participao das crianas
ocupadas no total do grupo etrio de 5 a 14 anos de idade passou de 6,8%
para 6,5% de 2001 para 2002. Em 1992 este indicador estava em 12,1%.
119
O tema assaz complexo, portanto merece maiores

lucubraes. A despeito do louvvel declnio estatstico, vislumbra-se
uma populao sequiosa por melhores condies de vida, razo pela qual
ser objeto de monografia, a ser apresentado pelo autor, por ocasio da
concluso do curso, na Escola Superior da Magistratura Trabalhista
ESMAT-PB.
120
DOCUMENTO ELETRNICO COMO MEIO DE

PROVA NO ORDENAMENTO JURDICO
ESPANHOL
DIOVANA BARBIERI*
I. INTRODUO
H tempos podia-se dizer que as novas tecnologias eram
utilizadas primordialmente para pesquisas, comunicao por e-mail,
redao de textos, entre outras utilidades domsticas, todavia, nos dias
de hoje, o nmero de pessoas fsicas e jurdicas que fazem depender seus
negcios do computador e principalmente da internet, representa um
quadro significativo. Em um contexto de contrataes e envio de
informaes distncia, onde se vislumbra a necessidade de que o
ambiente informtico apresente segurana, confiabilidade e sobretudo
concretude, o documento eletrnico assume posio central e tem sido
chamado no s a participar de uma realidade, como tambm a fazer
prova dela. E neste momento se pergunta at que ponto pode um arquivo
digital garantir que os fatos ocorreram do modo afirmado, tendo-se em
vista a facilidade de adulterao de dados contidos nesta modalidade de
suporte. Essa dvida constitui o tema deste estudo, elaborado em uma
fase em que a sociedade busca praticidade, agilidade e economia, sem,
entretanto, abdicar de segurana e fiabilidade nos meios utilizados para
alcan-las. A anlise inicia-se com a equiparao do documento
eletrnico ao documento tradicional, seguindo pela admissibilidade do
suporte digital como prova e encerrando com a valorao deste meio de
demonstrao dos fatos. Para tanto, o trabalho ser divido em duas
partes, uma tratando da admissibilidade do documento eletrnico e outra
da sua valorao, levado-se em conta que so questes eminentemente
*
Bacharela em Direito com Ps-graduao em Direito Civil pela Faculdade de Direito de Curitiba,
Mestranda em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal
e Doutoranda em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca
Espanha.
121
distintas.1 Ao final, sero apresentadas as concluses obtidas com o

trabalho.
II. ADMISSIBILIDADE DO DOCUMENTO ELETRNICO

COMO MEIO DE PROVA
Quando teve incio a propagao das novas tecnologias, a
dvida em torno admissibilidade dos documentos eletrnicos como
meio de prova residia principalmente na discusso sobre o
enquadramento dos documentos eletrnicos na teoria geral dos
documentos. A questo que se buscava compreender era se o documento
redigido em suporte informtico poderia ser equiparado ao documento
tradicionalmente concebido. Aps vasta discusso doutrinria e
jurisprudencial, a divergncia foi praticamente superada no sentido de
equiparar o documento em formato digital ao documento em papel2.
Na Espanha, a matria foi enfrentada primeiramente sob a
gide da Lei de Processo civil de 1881. Neste perodo os juristas se
dividiam entre os que defendiam a Teoria da Representao, por meio da
qual os documentos eletrnicos estariam compreendidos na classificao
genrica de documentos; e entre os que optavam pela Teoria do Escrito,
que admitia por documento somente os escritos contidos em suporte de
papel.3 Para acompanhar a tendncia, admitir os novos meios de prova e
superar a falta de disposio legislativa especfica, juristas e magistrados
utilizavam-se dos mtodos da integrao e da interpretao. Assim, ora
optavam por equiparar o suporte informtico ao documento normal, ora
aceitavam-no por meio do reconhecimento judicial ou ainda utilizavamse de outras normas, sobretudo em matria administrativa, tributria ou
de segurana social.4
Em 1999, com a entrada em vigor do Real decreto-lei
1
MEORO, Mario E.Clemente. Responsabilidad civil y contratos en internet. Granada: Comares,

2003, p.181.
2
Neste sentido, vide TRASSIERRA, Antonio Jos Vilches. Aproximacin a la sociedad de la
informacin:firma, comercio y banca electrnica. Madrid: Centro de estudios registrales, 2002, p.
70; CRESPO, Carolia Sanches. La prueba por soportes informticos. Valncia: Tirant lo blanch,
1999, p.47 a 74; GONZLEZ, Eugenio Alberto Gaete. Instrumento pblico electrnico.
Barcelona: Bosch, 2002, p. 196; MORENO, Roso de Rossell. El comercio electrnico y la
proteccin de los consumidores. Barcelona: Cedecs, 2001, p. 39.
3
OLAVE, Ruperto Pinochet. Contratos electrnicos y defensa del consumidor. Madrid: Marcial
Pons, 2001, p. 32.
122
n14/99, de 17 de setembro, antes mesmo de ser publicada a Diretiva

comunitria sobre assinatura digital, o tema tornou-se quase pacfico pois
houve a equiparao da firma avanada firma manuscrita5 e a
concesso de efeitos probatrios ao documento firmado digitalmente,
assemelhando ainda mais o documento eletrnico ao documento clssico.
Posteriormente, a nova lei de Processo civil de 2000,
consagrou em seu texto o posicionamento adotado pelas cortes e pela
doutrina espanhola. Em seu artigo 299, n2, depois de uma lista
exemplificativa de meios de prova que inclui o interrogatrio das partes,
os documentos pblicos, os documentos privados, os laudos periciais, o
reconhecimento judicial e o interrogatrio de testemunhas, fez constar a
permisso de outros meios de reproduo da palavra, que no o escrito,
como o som, a imagem e instrumentos de conhecer e arquivar dados,
dentre os quais se pode situar perfeitamente o documento informtico.6
Ademais, nesse mesmo artigo, em seu n 3, a lei estabelece que o rol dos
meios de prova constantes no n 1 no taxativo7, pelo que outros meios
no expressamente previstos podem ser tambm admitidos para obter
certeza sobre fatos relevantes.8 Vale dizer, que por meio destes dois
nmeros, constantes do artigo 299, a nova lei sanou por completo a
dvida a respeito da utilizao de contedos em suportes informticos
como matria de prova em juzo. Entretanto, em que pese a inovao
acertada, a lei de processo deixou de fazer meno expressa
equiparao do documento eletrnico ao documento escrito, ponto
enfocado no incio deste trabalho como origem das discusses a respeito
do tema. Assim o fazendo, acabou por gerar outra controvrsia, no no
sentido da admissibilidade do documento como prova, mas no sentido de
4
Para uma enumerao das leis aplicveis, vide VIESCA, Maria Isabel Huerta; VILLA, Rodriguez
Ruiz de. Los prestadores de servicios de certificacin en la contratacin electrnica. Navarra:
Aranzadi, 2001, p.24.
5
Regulamento n 14/1999 de 17 de setembro. Artigo 3: A firma eletrnica tendr, respecto de los
datos consignados en forma electrnica, el mismo valor juridico que la firma manuscrita en relacin
con los consignados en papel y ser admisible como prueba en juicio, valorndose sta segun los
criterios de apreciacin establecidos en las normas procesales.
6
Referido artigo dispe que Tambm se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los mdios
de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permiten
archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo
con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
7
VIESCA, Maria Isabel Huerta; VILLA, Rodriguez Ruiz de. Op. Cit., p. 42.
8
Artigo 299, n 3: Cuando por cualquier otro medio no expressamente previsto en los apartados
anteriores de este artculo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia
de parte, lo admitir como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.
123
saber em que termos o documento eletrnico deve ser admitido no

processo. Deve ser admitido como documento, deve ser admitido como
um dos meios enumerados no n 3 do artigo 299, ou deve ser admitido
como um meio alheio ao rol constante da lei? A questo excede ao
meramente terico para influenciar diretamente na valorao que se ser
dada prova. Se for admitida como prova documental, ser analisada
como prova taxada, caso contrrio, ser apreciada livremente pelo
magistrado.
Na seqncia das intervenes legislativas que abordaram a
eficcia do documento eletrnico, a Lei n 34/2002, de 11 de julho, de
servios da sociedade da informao e do comrcio eletrnico,
corroborou com a aceitao dos documentos informticos como meio de
prova, ao preceituar que os contratos e obrigaes assumidas por via
eletrnica sero provados de acordo com as regras gerais do ordenamento
jurdico, bem como de acordo com a legislao sobre firma digital.9
Da mesma maneira, a Lei n 59/2003, de 19 de dezembro, de
firma eletrnica, que substituiu o anterior Real decreto-lei n14/99, de 17
de setembro, reforou a admissibilidade em juzo dos documentos
armazenados em suporte digital, ao equiparar a firma eletrnica
reconhecida com a firma manuscrita10.
Diante do exposto, os documentos eletrnicos so
plenamente admitidos como meio de prova no ordenamento jurdico
espanhol, seja por serem considerados documentos, seja por serem
considerados instrumentos para conhecer e arquivar dados, ou ainda por
serem considerados um meio de prova alheio queles enumerados no
artigo 299, n1. Felizmente foi neste sentido a evoluo prtica e
legislativa do tema. Consegue-se perceber a preocupao com a
fragilidade dos documentos eletrnicos em geral, sobretudo pela
facilidade na adulterao dos dados. No entanto, alm da falsificao
poder ocorrer em qualquer suporte e alm de no haver ilegalidade
alguma na admisso dos documentos informticos, um eventual
afastamento desse meio de prova poderia culminar em infrao ao
princpio constitucional da ampla defesa. O argumento da fragilidade do
9
Lei n 34/2002, de 11 de julho. Artigo 24, n1: La prueba de la celebracin de un contrato por via
electrnica y la de las obligaciones que tienen su origen en l se sujetar a las reglas generales del
ordenamiento jurdico y, en su caso, a lo establecido en la legislacin sobre firma electrnica.
10
Lei n 59/2003, de 19 de dezembro. Artigo 3, n 4: La firma electrnica reconocida tendr
respecto de los datos consignados en forma electrnica el mismo valor que la firma manuscrita en
relacin con los consignados en papel.
124
suporte digital justifica, indubitavelmente, uma valorao distinta entre

os meios de prova apresentados, levando-se em conta a credibilidade,
segurana e autenticidade do documento, todavia no fundamenta um
alegado impedimento de que o documento eletrnico seja transladado aos
autos.
III.VALORAO
COMO PROVA
DO
DOCUMENTO
ELETRNICO
No ordenamento jurdico espanhol existem dois sistemas de

valorao da prova. O primeiro o sistema de prova taxada, atravs do
qual a prpria lei estabelece os parmetros de anlise do material
probatrio, como a forma de proposio, os requisitos de
admissibilidade, os critrios que o magistrado deve observar e os
conceitos de prova pertinente, til e ilcita. Exemplo disto so os artigos
319 a 323 e 326 da Lei de processo civil, 1218 a 1221, 1225 e 1227 a
1230 do Cdigo civil. O segundo sistema o de convencimento livre, por
meio do qual o julgador no se encontra vinculado regra legal de
valorao probatria, estando adstrito apenas lgica, razo e aos
postulados da sana crtica. Exemplo disto so os artigos 348 e 376 da
Lei de processo civil.11
Relativamente ao tema em estudo, tem importncia a
valorao da prova documental e da prova produzida por instrumentos de
reproduo da palavra, sons, imagens ou instrumentos de conhecer e
arquivar dados, visto serem estes os dois modos como o documento
eletrnico pode ser admitido no processo. Consoante apontado no item
anterior, a falta de determinao expressa pela lei processual, gerou
dvida com relao admissibilidade por uma ou outra forma, uma vez
que o sistema de valorao da prova documental o sistema da prova
taxada, enquanto o da prova por instrumentos de processar e armazenar
dados o sistema da livre apreciao. A maioria dos autores critica a
opo da Lei de processo civil, ao criar uma forma autnoma de prova
sem esclarecer expressamente qual a aproximao dos conceitos
mencionados no artigo 299, n 3, ao documento eletrnico. Alberto M.
Redondo afirma que a lei processual deveria ter outorgado aos meios de
11
SPIEGELBERG, Jos Luis Seone. La prueba en la Ley de Enjuiciamento Civil 1/2000.

Disposiciones Generales y Presunciones. Navarra: Aranzadi, 2002, p.201 e ss.
125
reproduo de imagens e sons, natureza de fonte de prova documental,

argumentando em primeiro lugar, que no parece haver dvida quanto a
esta sua natureza e em segundo, que a prova documental dispe de uma
regulamentao mais consolidada e pormenorizada, o que teria evitado as
possveis lacunas e insegurana em relao a uma prova autnoma sem
precedentes.12 Rosa J. Barcel defende que a lei deveria ter adotado um
conceito aberto de documento, para englobar os documentos eletrnicos,
sem criar uma diversidade em relao aos critrios de valorao da
prova. 13
Se ao criticar a construo legislativa os autores esto em
consenso, o mesmo no ocorre quando se posicionam a respeito do meio
em que o documento eletrnico deve ser admitido, optando entre a via da
prova documental e a via autnoma criada pela lei de processo civil.
Carolina S. Crespo opta pelo caminho da prova documental, justificando
que o documento eletrnico tem total equivalncia com o documento
tradicional, de forma que seria uma penalizao conceder a prova livre
utilizao dos avanos informticos, premiando com a prova legal a
utilizao dos meios tradicionais.14 Rosa J. Barcel tambm defende a
admissibilidade pela prova documental, fundamentando que se o Real
decreto lei n14/99, de 17 de setembro equiparou a firma digital
manuscrita, no se pode negar efeito ao suporte eletrnico como
documento.15 Ruberto P. Olave comentando igualmente o Real decreto
lei, uma vez que ainda no estava em vigor a Lei n 59/2003, de 19 de
dezembro, afirma que a lei especfica deve prevalecer sobre a geral, de
modo que se a lei de firma eletrnica diz que a assinatura eletrnica
igual manual, o documento eletrnico idntico ao normal e deve ser
admitido como documento privado. Ressalta que somente ser assim se a
firma digital cumprir com todos os requisitos do decreto. Em caso
contrrio prevalecer a Lei de processo civil, que determina que as novas
tecnologias so meios de prova autnomos, que devem ser admitidas pelo
artigo 299, n3 e valoradas de acordo com a sana critica.16 Llus M.
Sabat discorda deste posicionamento ao entender que os instrumentos
12
REDONDO, Alberto Montn. Medios de reproduccin de la imagem y el sonido. In: AROCA,

Juan Montero (dir.). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 180.
13
BARCEL, Rosa Juli. Comercio electrnico entre empresrios. La formacin y prueba del
contrato electrnico (EDI). Valncia: Tirant lo blanch, 2000, p. 218.
14
CRESPO, Carolia Sanches. Op. Cit., p. 54.
15
BARCEL, Rosa Juli. Op. Cit., p. 218.
16
OLAVE, Ruperto Pinochet. Op. Cit., p. 37.
126
eletrnicos no so documentos, de forma que devem ser analisados

consoante a sana crtica e no conforme a valorao taxada.17 Ademais,
afirma que neste estado atual da cincia e da experincia, No se podia
aplicar una categoria de prueba taxada que dier satisfaccin a las
expectativas despertadas por una nueva frmula, sin antes esperar a un
suficiente rodaje.
No sentido da discusso, a Lei n 59/2003, de 19 de
dezembro, parece ter trazido esclarecimentos significativos. Em primeiro
lugar, definiu documento eletrnico como sendo o documento redigido
em suporte eletrnico que incorpore dados que estejam firmados
eletronicamente.18 Para a considerao como documento informtico, a
lei no exige uma assinatura especfica; e aqui no se deve confundir a
exigncia legal de assinatura reconhecida para equiparao com a firma
manual; mas apenas que o contedo esteja firmado eletronicamente por
alguma das formas mencionadas pela lei, seja pela firma simples,
avanada ou reconhecida. Significa dizer que as pginas webs, e-mails,
impressos de computador, disquetes, CDs, entre outros suportes, cujo
contedo estejam firmados eletronicamente, sero considerados
documentos eletrnicos efetivos, enquanto que os mesmos instrumentos,
caso no contenham a assinatura, no apresentaro esta natureza.
Dessa conceituao, j se comeam a dissipar as dvidas
relativas ao enquadramento do documento informtico como prova
documental ou autnoma, no sentido de se deduzir que se a lei define
expressamente o que vem a ser documento eletrnico, no h fundamento
para se dizer que um documento eletrnico qualificado pela lei, no deve
ser admitido como prova documental. No bastasse isso, a lei de firma
eletrnica foi ainda mais precisa. A par de afirmar que os documentos
eletrnicos enumerados no artigo 6 (quais sejam os documentos pblicos,
os expedidos e firmados por funcionrios pblicos e os documentos
privados) tero valor e eficcia jurdica consoante a sua natureza e de
acordo com a legislao aplicvel19, determinou expressamente no artigo
3, n 8, que El soporte en que se hallen los datos firmados
17
SABAT, Llus Muoz. Fundamentos de prueba judicial civil. L.E.C 1/2000. Barcelona:
J.M.Bosch Editor, 2001, p.326.
18
Lei n 59/2003, de 19 de dezembro. Artigo 3, n5: Se considera documento electrnico el
redactado en soporte electrnico que incorpore datos que estn firmados electrnicamente.
19
Lei n 59/2003, de 19 de dezembro. Artigo 3, n 7: Los documentos a que se refiere el apartado
anterio tendrn el valor y la eficacia jurdica que corresponda a su respectiva naturaleza, de
conformidad con la legislacin que les resulte aplicable.
127
electrnicamente ser admisible como prueba documental en juicio.(...).

Significa dizer, que houve um reforo na idia de que os documentos
eletrnicos, entendidos como aqueles firmados eletronicamente,
independentemente da espcie de assinatura utilizada, devem ser
admitidos no processo como prova documental e, conseqentemente,
receber a valorao inerente a este meio de prova. Quanto aos demais,
devem ser reconhecidos como instrumentos de conhecer e arquivar dados
e, conseqentemente, ser valorados de acordo com a sana crtica.
Parece ser esta a vontade do legislador, ainda que se continue pensando
que no parece coerente admitir vrios escritos manuais e tradicionais
como prova documental, ainda que no assinados pelo autor, como por
exemplo um acordo em um guardanapo de papel ou um contrato em
mquina de escrever, e no conceder os mesmos efeitos aos contedos
armazenados em suporte informtico, pelo simples fato de apresentarem
essa natureza.
Ao tratar do tema sobre os servios da sociedade da
informao em geral, a Lei n34/2002, de 11 de julho, no artigo 24 sobre
a prova dos contratos celebrados por via eletrnica, dispe,
genericamente, que a prova da celebrao e das obrigaes contradas
por via eletrnica estar sujeita s normas gerais do ordenamento
jurdico e s normas sobre firma eletrnica e, especificamente, que En
todo caso, el soporte electrnico en que conste um contrato celebrado por
via electrnica ser admisible en juicio como prueba documental.20 Ao
que parece, tambm neste texto legal, a opo do legislador foi indicar
que a prova por meio de documentos eletrnicos deve ser valorado
segundo os critrios da prova documental.
Pelo apresentado, conclui-se que os documentos eletrnicos,
entendidos como contedos em suporte informtico firmados
eletronicamente, devem ser valorados como prova documental, vale dizer
pelo sistema da prova taxada, enquanto que os demais contedos em
suporte informtico que no estejam firmados eletronicamente, devem
ser admitidos como prova autnoma do artigo 299.3, sendo valorados
consoantes os parmetros da sana crtica.
20
Lei n34/2002, de 11 de julho. Artigo 24, n2.
128
IV.CONCLUSES
De tudo o que foi exposto no decorrer deste estudo, pode-se
extrair as seguintes concluses:
a) A dvida em torno admissibilidade dos documentos
eletrnicos como meio de prova residia principalmente na discusso
sobre a possibilidade de enquadramento dos documentos eletrnicos na
teoria geral dos documentos, divergncia hoje superada pela ampla
aceitao da equivalncia do documento em formato digital ao
documento em papel. b) Na Espanha, mesmo sob a gide da lei de
processo civil de 1881, quando no havia tratamento especfico para o
tema, doutrina e jurisprudncia utilizavam-se da integrao e
interpretao para admitir os documentos eletrnicos como prova. Com a
equiparao da assinatura digital manuscrita, pelo Decreto lei n 14/99,
de 17 de setembro, substitudo posteriormente pela Lei n 59/2003, de 19
de dezembro; pela insero de um meio autnomo de prova pela lei de
processo civil, abrangendo os instrumentos de reproduo da palavra,
imagens, sons e de armazenamento de dados; e pela permissibilidade de
os contratos e obrigaes assumidas por via eletrnica serem provados de
acordo com as regras gerais do ordenamento jurdico, bem como de
acordo com a legislao sobre firma digital, garantida pela Lei n
34/2002, de 11 de julho, consagrou-se definitivamente a aceitao dos
documentos informticos como meio de prova. c) A valorao dos
documentos eletrnicos como meio de prova no direito espanhol pode ser
feita como prova documental ou como prova autnoma do artigo 299,
n3. No primeiro caso, o sistema aplicvel ser de prova taxada e no
segundo o do livre convencimento. Muito se criticou a opo da lei de
processo civil em criar um novo meio de prova, sem fazer correlao
direta ao documento tradicional. Esta omisso causou dvida no sentido
de se admitir o documento informtico de duas maneiras distintas, com
sistemas de valorao diversos. d) Com a entrada em vigor da Lei de
servios da sociedade da informao e da lei sobre firma eletrnica a
controvrsia parece ter sido superada, no sentido de se admitir como
prova documental o contedo em suporte informtico que tenha sido
firmado eletronicamente e se admitir como instrumento de reproduo de
palavra, conhecimento e armazenamento de dados, o contedo que no
apresentem assinatura eletrnica.
129
DIGNIDADE DO TRABALHADOR E EXAME

GRAFOLGICO
MANOEL JORGE E SILVA NETO*
I. INTRODUO
Nesta folha em branco que recebeu, voc dever escolher um assunto
qualquer do seu interesse, a fim de que desenvolva uma redao sobre o
mesmo.
Seguramente, quem quer que tenha se submetido a processo

de seleo para ingresso em empresa j deve ter se deparado com essa
espcie de exame.
E todos ns, ingenuamente, quando iniciamos a redao,
seguimos firmes com a idia de que devemos nos esmerar na qualidade
do texto produzido, pois ser decisivo para a nossa admisso na
empresa.
Estamos diante do famoso exame grafolgico, utilizado cada
vez de modo mais crescente pelas empresas, que buscam contratar no
apenas os trabalhadores mais capazes para o exerccio da funo, mas
tambm aqueles que se encontram subjetivamente mais adequados ao
desempenho do cargo.
Sucede que a realizao do exame grafolgico suscita
serssimas dvidas quanto sua compatibilidade com os princpios
constitucionais, dentre os quais a dignidade da pessoa humana, alm de
possivelmente vulnerar direitos individuais dos trabalhadores, como o
pertinente intimidade.
o propsito do presente trabalho, portanto, examinar a
adequao dos denominados exames grafolgicos dignidade da
pessoa humana, trazendo tambm consideraes sobre o direito
intimidade dos trabalhadores.
*
Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho (BA). Professor-Adjunto de Direito Constitucional

da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela PUCSP. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho (ANDT) - Cadeira n 64.
130
II. CONSIDERAES SOBRE O EXAME GRAFOLGICO

Para avaliar corretamente se reside na submisso ao exame
grafolgico efetiva transgresso ao direito intimidade e,
principalmente, dignidade do candidato a posto de trabalho,
necessrio desencobrir a natureza do exame e a que se prope a sua
realizao.
Alexandre Santos, ao discorrer sobre o assunto, esclarece
que a grafologia a cincia que se ocupa em estudar o comportamento
atravs da letra. Esta cincia apresenta sinais de sua existncia h mais
de 500 anos. (...) Resumidamente, pode-se entender a grafologia como o
estudo das caractersticas da caligrafia do indivduo, relacionadas com as
respectivas atitudes comportamentais. (...) A grafologia uma cincia
completamente amparada pela psicologia, no cabendo a si nenhuma
interpretao peculiar se no a da prpria interpretao compreendida
pelos padres cientficos j oficializados.1
V-se, ento, que se funda a grafologia em bases cientficas,
tudo com o propsito de auxiliar a contratao do trabalhador mais apto
ao exerccio da atividade na empresa.
E justifica-se a sua crescente utilizao: na condio de
processo destinado insero de novos trabalhadores na empresa, a
grafologia comparece com o espantoso percentual atinente a ndice de
acerto ordem de 85%. Significa o seguinte: os trabalhadores que
realizam o exame tm desvendada a sua personalidade na esmagadora
maioria das hipteses em que se submetem a tais exames.
Todavia, a margem de acerto da metodologia utilizada em
casos tais, alm de contribuir para a contratao do empregado certo
para a funo certa, termina por desenvolver uma srie de
conseqncias ofensivas a princpios constitucionais, de modo especfico
o da dignidade da pessoa humana.
III.
OS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Preceitua o art. 11, III, da Constituio de 1988 : A
Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
1
Disponvel em http://www.viaterapias.com.br/grafologia/grafologia.htm
131
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

democrtico de Direito e tem como fundamentos : I - (...); III - a
Converte-se, na feliz sntese conceitual de Miguel Reale, no
valor-fonte de todo o sistema normativo brasileiro.2
Deveras, no se pode pensar em interpretao constitucional
ou, de resto, interpretao de qualquer dispositivo do ordenamento
jurdico nacional revelia do valor dignidade da pessoa humana,
fundamentalmente porque se pe como inexcedvel manancial
teleolgico a partir do qual devem ser extratadas todas as proposies do
aplicador do direito.
certo que se no conceitua dignidade da pessoa humana,
pois representa topoi, ou ponto de partida para a soluo do problema
normativo-constitucional.
o mesmo fenmeno que se sucede com relao ao termo
interesse pblico. Quem se propuser a indicar uma conceituao de
interesse pblico seguramente se envolver em um mar de dificuldades;
contudo, de modo distinto, se estiver o trabalho voltado a investigar
determinado caso no qual se argi ofensa a norma protetiva de um
interesse reputado pblico, j, no particular, ser muito fcil ao
membro do Ministrio Pblico ou o Juiz conclurem em tal sentido.
De modo semelhante, a impossibilidade de conceituao do
que vem a ser dignidade da pessoa humana no erige bice ao
reconhecimento da ofensa concreta consumada ao valor-fonte na situao
da vida.
Assim, imagine-se circunstncia em que o empregador, no
exerccio do propalado poder diretivo empresarial, passe a determinar
que todos os empregados sejam obrigados a comunicar ao superior
hierrquico a existncia de relacionamentos amorosos nos quais se
envolvam laboristas da empresa. No preciso ir muito longe em termos
de disceptaes jurdicas para rematar a respeito da completa
impropriedade da exigncia, valendo-se, para isso, no de fundamentao
recolhida da legislao ordinria, mas do princpio fundamental da
Ningum, no regular uso das faculdades mentais, poder
defender a legitimidade do comportamento empresarial, mxime se
tomado como vetor interpretativo o indigitado fundamento do Estado
2
Cf. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito de Ideologias, p. 3.
132
brasileiro. Para isso no se est obrigado a delimitar o conceito de

dignidade da pessoa humana. Basta apontar e provar que a atitude
assumida vulnera o postulado fundamental para construir uma rede de
proteo ao direito. E s ... Se a situao reala o carter de tratamento
indigno conferido pelo empregador ao empregado, o princpio
fundamental mais do que suficiente para impor ao rgo jurisdicional o
acolhimento do pleito destinado a estancar a insidiosa transgresso.
Eis a importncia, portanto, dos topoi para a interpretao
constitucional: objetivar, na situao concretamente considerada, se
houve ou no desrespeito ao valor inserido no sistema constitucional.
Importncia, por sua vez, que transcende e em muito as
consideraes de cariz meramente terico em torno ao tema, porquanto
liberta o aplicador do direito da omisso inconstitucional do legislador
ordinrio, provendo-o de subsdios e fonte normativa diretamente
recolhidos da matriz constitucional.E o que dizer da dignidade da pessoa
humana e o exame grafolgico?
Temos por certo que as empresas vm se utilizando de
processos os mais variados para encontrar, no mercado de trabalho, os
trabalhadores mais capazes para o exerccio da funo.
Tambm no poderamos deixar de considerar legtimo o
comportamento empresarial que exige a submisso de candidatos a
procedimentos prvios insero do laborista no estabelecimento.
Contudo, o que no parece acertado organizar processo
seletivo que implique em vulnerao dignidade dos trabalhadores,
como acontece com os excessos pertinentes realizao do exame
grafolgico.
Em primeiro lugar, qual a razo de esconder-se do
candidato a posto de trabalho o fato de que a redao do texto servir no
para medir a sua habilidade na escrita, mas sim a descoberta de sua
prpria personalidade? No aviltante da condio humana do
empregado subtrair-lhe o conhecimento quanto a que tipo de exame est
sendo submetido? Ou mais: sendo to eficaz o exame grafolgico, tal
como alardeado pelos especialistas, no seria correto informar sempre o
candidato sobre a natureza do exame?
fato notrio a dificuldade com que os pretendentes a posto
de trabalho se envolvem para conseguir finalmente uma colocao em
empresa. E esta dificuldade que torna o trabalhador especialmente
vulnervel ofensa de sua condio humana, visto que a recusa de
133
realizar o exame sinnimo de renncia vaga na empresa.

Outro detalhe no deve passar despercebido por quem
analisa o tema: ainda que muitos candidatos no se importem com o
destino a ser dado aos aludidos exames, ou que espcie de descoberta
ser feita a respeito de sua personalidade, sempre haver de existir
trabalhador que, se conhecimento tivesse acerca dos propsitos do
exame, muitssimo provvel que somente custa de grande
contrariedade a ele se submeteria, ou mesmo, em situao mais extrema,
no se repugnaria a hiptese de existir aquele apto a abandonar o
processo seletivo em virtude da exigncia.
Surge, nesse passo, a primeira concluso: ofensiva
dignidade da pessoa humana do trabalhador a exigncia feita pela
empresa ou quem as suas vezes estiver fazendo, a fim de submeter o
candidato a posto de trabalho a exame grafolgico sem que lhe d
conhecimento a respeito da natureza da avaliao. Sim, porque, sem
cincia da natureza da avaliao empreendida, impede-se-lhe de emitir
juzo crtico sobre o exame, de sorte a colocar nos pratos da balana o
peso da invaso intimidade em face da insero no estabelecimento. E
mais: sem o conhecimento a respeito da natureza da avaliao no se
opera consentimento vlido do candidato acerca do exame.
Milhes de desempregados so submetidos a diversos
processos seletivos, mas sequer tm qualquer inclinao ou gosto pela
atividade posta disposio pela unidade empresarial, quer porque a
funo no atraente, quer porque no o o salrio oferecido; pouco
importa, fazem os exames apenas porque os ditames da sobrevivncia os
impelem a tanto. Pergunta : se soubessem que o exame grafolgico que
fizeram promover o desnudamento de sua personalidade, consentiriam,
ainda assim, com a manipulao dos resultados pela empresa ou pelos
consultores de recursos humanos que o aplicaram?
E tambm com lastro na dignidade da pessoa humana que
estendemos a proteo para todo e qualquer exame a ser feito pelos
trabalhadores. Ou seja: trate-se de exame grafolgico ou qualquer outra
avaliao psicotcnica, impe-se, em primeiro plano, cientificar os
trabalhadores a respeito da natureza do teste que vo fazer, tornando-se
impositivo que tais esclarecimentos venham por escrito e em linguagem
leiga e clara no corpo da prova, a fim de possibilitar o perfeito
entendimento pelos candidatos.
134
IV.O DIREITO INTIMIDADE DO EMPREGADO E O

EXAME GRAFOLGICO
Faz-se referncia, com bastante habitualidade, ao fato de a
Constituio de 1988 ter promovido considervel alargamento dos
direitos individuais, bem assim de ter fornecido aos cidados os
instrumentos mediante os quais tais direitos podem ser frudos
concretamente. Recebeu, por tal motivo, a alcunha de Constituio
cidad.
E o plexo dos direitos individuais no deixa espao para
dvidas quanto preocupao do legislador constituinte originrio a
respeito da efetivo cumprimento da vontade de constituio, tanto que,
a par dos inmeros direitos consagrados nas dezenas de incisos do art.
51, igualmente foram contempladas as garantias individuais, como o
mandado de segurana, individual e coletivo, o mandado de injuno, o
habeas corpus, o habeas data e a ao popular.
E o direito intimidade? Qual a sua base constitucional? o
art. 51, X, segundo o qual so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material e moral decorrente de sua violao.
O dispositivo constitucional protegeu o direito intimidade
juntamente com a vida privada, a honra e a imagem.
Conquanto possa ser referido como direito individual, na
medida em que se localiza toograficamente no Captulo I (Ttulo II), cuja
epgrafe , precisamente, Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos, conveniente a referncia ao tratamento que fora dispensado
intimidade pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro.
Incluindo-o no contexto dos direitos da personalidade,
acentua o art. 11 do NCC que com exceo dos casos previstos em lei,
os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no
podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Significa dizer que o direito intimidade, assim como os
demais direitos da personalidade, salvo as hipteses taxativamente
previstas na legislao3, esto fora do comrcio jurdico, no podendo ser
objeto de contrato.
O direito intimidade tem contedo prprio. A sua proteo
3
Como ocorre com o atleta profissional de futebol, visto que a Lei n1 9.615/98 permite a celebrao
de contrato de licena de uso da imagem do atleta por parte da agremiao esportiva.
135
se identifica tutela da poro mais recndita do indivduo. Vcios,

hbitos, aventuras amorosas, tudo isso se insere na salvaguarda
intimidade.
E o que dizer da personalidade do trabalhador? No seria
francamente ofensivo ao direito intimidade exigir-lhe que realize
exame grafolgico para, em seguida, com tais subsdios, efetivar a
empresa o esquadrinhamento da sua personalidade? Os signos
intransmissibilidade e irrenunciabilidade, que denotam a natureza do
direito intimidade, no so suficientes para impedir-se a proliferao
dos exames no consentidos pelo candidato?
Indiscutivelmente, pugnar pela legitimidade dos exames
grafolgicos, mesmo que revelia do conhecimento do candidato sobre o
carter da avaliao, desconhecer que a Constituio de 1988
resguarda, em seu interior, o direito intimidade, concitando sua
concretizao em todos os domnios da existncia humana, no
escapando, por bvio, o contexto das relaes de trabalho.
Por outro lado, cuida examinar se a submisso do
trabalhador ao exame decorrente de deliberada e espontnea
manifestao de vontade consistiria transgresso ao carter
irrenuncivel do direito da personalidade em questo.
No se nos apresenta vivel tal concluso.
Com efeito, ainda que o direito intimidade deva ser objeto
de tutela especfica nas relaes de trabalho, nada impede que o
trabalhador, desde que ciente da natureza do exame e da destinao que
se dar ao respectivo resultado, opte pela sua realizao, sem que o
comportamento possa induzir existncia de renncia.
Algo bastante distinto de o empregado, por exemplo,
celebrar contrato de trabalho no qual consta, implcita ou explicitamente,
autorizao para o empregador promover devassa sua intimidade,
filmando-o(a) ou monitorando-o(a) constantemente, aceitar o exame
como condio de ingresso na empresa.
V. A SOLUO DO PROBLEMA LUZ DA TCNICA DA

PONDERAO DE INTERESSES
Interessante tcnica de interpretao forjada no contexto da
nova hermenutica constitucional a ponderao de interesses, de
inconteste utilidade para a soluo de problemas como o aqui aventado.
136
Deveras, no raro persistem direitos individuais que se

encontram em coliso, tornando-se juridicamente necessrio ponder-los.
Se o direito intimidade deve ser protegido, impedindo-se
que o trabalhador seja, revelia de sua vontade, obrigado a escrever uma
redao para a descoberta de sua personalidade, tambm deve ser
considerado o fato de que diversas atividades empresariais carecem de
exames mais densos para promover a admisso de empregados. E,
registre-se que, muitas vezes, coincide o interesse empresarial com o
interesse pblico quanto seleo rigorosa do trabalhador, como
acontece na situao de empresa de vigilncia que contrata empregados
para tais servios, posto que, nos termos do art. 19, II, da Lei n 7.102/83,
tm direito a porte de arma quando em servio.
E no por outro motivo mas por esse, o art. 16, V, da Lei n
7.102/83 estabelece como um dos requisitos obrigatrios para ingressar
na empresa de vigilncia como vigilante a aprovao em exame de sade
fsica, mental e psicotcnico.
O propsito claro: impedir que trabalhador com nvel de
agressividade acima do normal seja admitido para execuo de trabalho
de vigilncia ostensiva na medida em que se reserva quele o direito ao
porte de arma em servio.
Surge, ento, a ponderao de interesses. Para Daniel
Sarmento, o julgador deve buscar um ponto de equilbrio entre os
interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos : a) a restrio a
cada um dos interesses deve ser idnea para garantir a sobrevivncia do
outro; b) tal restrio deve ser a menor possvel para a proteo do
interesse contraposto e c) o benefcio logrado com a restrio a um
interesse tem de compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse
antagnico. Alm disso, a ponderao deve sempre se orientar no sentido
da proteo e promoo da dignidade da pessoa humana, que condensa e
sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional
vigente.4
Na contraposio entre a intimidade e o poder diretivo
empresarial aqui tambm reforado pelo interesse da coletividade
tendente a fazer com que o empregador s admita empregados
psicologicamente preparados para o exerccio de determinadas funes
, reduz-se, em intensidade mnima possvel, o direito da personalidade
em favor da realizao do exame grafolgico e demais provas
4
Cf. A ponderao de interesses na Constituio Federal, pp. 144/145.
137
psicotcnicas, ponderando-se que o interesse de todos que deve

prevalecer e no de um trabalhador singularmente considerado.
O benefcio advindo com a restrio intimidade compensa
o sacrifcio, em parte, do direito individual? No temos dvida em
responder afirmativamente.
A contratao criteriosa sinnimo de reverncia e respeito
ao interesse pblico, porque motoristas, vigilantes, aeronautas apenas
para exemplificar algumas categorias profissionais cujo processo de
seleo poderia contemplar tais exames exercem atividade na qual so
depositadas em suas mos a vida de centenas ou milhares de seres
humanos.
VI. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA

JULGAMENTO DA QUESTO
inelutvel a competncia da Justia do Trabalho para o
julgamento de qualquer ao cujo objeto esteja relacionado exigncia
acerca de realizao de exame grafolgico.
Poder-se-ia, entretanto, objetar que, em se tratando de
suposta ofensa perpetrada no momento pr-admissional, no seria tcnico
cogitar de competncia dos rgos jurisdicionais trabalhistas, porquanto
ainda no h contrato de trabalho, e o balizamento de sua competncia
material surgiria da existncia de um contrato.
Constitui-se erro vitando concluir que a Justia do Trabalho
somente portaria competncia para julgar dissdios individuais que tm
por causa de pedir uma relao contratual de trabalho.
Aps a ocorrncia das leses massivas, que impuseram um
repensar em toda teoria processual no que concerne a limites subjetivos
da coisa julgada, litispendncia, competncia territorial et caterva
institutos sacrossantos urdidos no altiplano do direito processual
privatstico , o direito processual do trabalho no poderia se posicionar
margem da saudvel tendncia iniciada por Cappelletti na dcada de 70
na Itlia.
Sendo assim, diversas prticas que se operam antes mesmo
da insero do trabalhador na empresa, por vinculadas a uma possvel
relao contratual de trabalho, devem ser examinadas pela Justia do
Trabalho.
Discriminao materializada sob as suas mais diversas
138
formas (racial, portador de deficincia, sexual) ; exigncias excessivas;

questionrios invasivos intimidade e vida privada do trabalhador, todas
essas prticas devem ser banidas da relao de emprego. Para que tal
propsito seja alcanado, impe-se o reconhecimento da Justia do
Trabalho como rgo com competncia material para solver
controvrsias da ordem.
VII. CONCLUSES
A grafologia estudo das caractersticas da caligrafia do
indivduo, relacionadas com as respectivas atitudes comportamentais;
A realizao do exame grafolgico suscita serssimas
dvidas quanto sua compatibilidade com os princpios constitucionais,
dentre os quais a dignidade da pessoa humana;
No se pode pensar em interpretao constitucional ou, de
resto, interpretao de qualquer dispositivo do ordenamento jurdico
nacional revelia do valor dignidade da pessoa humana;
ofensiva dignidade da pessoa humana do trabalhador a
exigncia feita pela empresa, ou quem as suas vezes estiver fazendo, a
fim de submeter o candidato a posto de trabalho a exame grafolgico sem
que lhe d conhecimento a respeito da natureza da avaliao;
Trate-se de exame grafolgico ou qualquer outra avaliao
psicotcnica, impe-se, de logo, tornar cientes os trabalhadores a respeito
da natureza do teste, sendo imprescindvel que tais esclarecimentos
venham por escrito e em linguagem leiga e clara no corpo da prova, a fim
de possibilitar o perfeito entendimento pelos candidatos;
Ainda que o direito intimidade deva ser objeto de tutela
especfica nas relaes de trabalho, nada impede que o trabalhador, desde
que ciente da natureza do exame e da destinao que se dar ao
respectivo resultado, opte pela sua realizao, sem que o comportamento
possa induzir existncia de renncia;
Interessante tcnica de interpretao criada pela nova
hermenutica constitucional a ponderao de interesses, cuja utilidade
incontestvel para resolver problemas como a coliso entre intimidade
e exame grafolgico;
A contratao de trabalhadores consumada de modo
criterioso instrumento consecuo do interesse pblico, porque
motoristas, vigilantes e aeronautas, por exemplo, exercem atividade na
139
qual so depositadas em suas mos a vida de centenas ou milhares de

seres humanos;
Diversas prticas mesmo as que se operam antes da
insero do trabalhador na empresa , quando vinculadas a uma
possvel relao contratual de trabalho, devem ser examinadas pela
Justia do Trabalho.
140
TRABALHO COM REDUO DO HOMEM

CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO E
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
JOS CLAUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO*
RESUMO: Estudo que pretende indicar a dignidade da pessoa humana

como fundamento maior da proibio do trabalho em que h a reduo do
homem condio anloga de escravo, luz da alterao do artigo 149
do Cdigo Penal Brasileiro pela Lei n 10.803, de 7.12.2003.
I - GENERALIDADES
A recente alterao do artigo 149, do Cdigo Penal
Brasileiro, que indica como hipteses em que h a reduo do homem
condio anloga de escravo tanto o trabalho forado como o trabalho
em condies degradantes, tem suscitado divergncias.
Temos presenciado debates envolvendo autoridades
nacionais e internacionais, em que se considera que s haveria trabalho
escravo1 nos casos em que presente a falta de liberdade. Nesse sentido,
o trabalho em condies degradantes no poderia ser considerado como
trabalho com reduo condio anloga de escravo.
Isso, alm da negao do prprio dispositivo legal, que
claro a respeito, representa viso conceitual restritiva, no sentido de que
o fundamento maior para a proibio do trabalho com reduo do homem
condio anloga de escravo seria o da preservao do princpio da
liberdade.
Embora respeitando aqueles que defendem esta posio,
entendemos que reside a o equvoco, ou seja, no fundamento encontrado
para tentar desvendar o que deveria ou no ser considerado como:
*
Doutor em Direito das Relaes Sociais. Procurador Regional do Trabalho, lotado na PRT/8
Regio (PA/AP). Professor e Pesquisador do Centro Universitrio do Estado do Par CESUPA.
Professor Adjunto da Universidade Federal do Par. Professor Titular da Universidade da Amaznia.
1
Denominao usual, cuja correo tentaremos desvendar adiante.
141
trabalho escravo.
o que tentaremos demonstrar neste breve estudo.
II. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Comecemos, porque ser necessrio para embasar nossa
idia a respeito, trazendo algumas reflexes a respeito da dignidade da
pessoa humana.
Devemos iniciar este item trazendo o pensamento de Fbio
Konder Comparato, para quem o valor do direito decorre daquele que o
criou, o homem. Para o autor, ento, o fundamento dos Direitos do
Homem no pode ser outro que no o prprio homem, considerado em
sua dignidade substancial de pessoa2.
Nesse sentido, o fato de ser o homem dotado de dignidade,
ou como diz Comparato, um ser cujo valor tico superior a todos os
demais no mundo3, que impe para si um mnimo de direitos. Natural,
ento, que a dignidade seja considerada o fundamento base.
Mas em que consiste a dignidade? Como a maioria dos
autores ho de concordar, no simples reduzir em palavras o
significado da dignidade da pessoa humana. Como tantos outros
conceitos, parece ser mais fcil identificar o que atenta contra a
dignidade do que identific-la em si mesma.
Optamos aqui todavia, fugindo da tentao de usar desse
expediente, ou seja, de definir de forma inversa, por apresentar definio
que, em nosso entender, exprime de forma completa a idia de dignidade
da pessoa humana. a apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet, para quem
dignidade a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm
de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
2
Fundamento dos direitos humanos. In MARCLIO, Maria Luiza e outro (Coord.). Cultura dos
direitos humanos. So Paulo: LTr, 1998. P. 60.
3
Idem, p. 74.
142
seres humanos4.
Essa definio traz os elementos indispensveis para que
possamos considerar o que a dignidade. Devemos voltar, todavia, para
questo anterior, ainda no totalmente satisfeita: por que deve ser ela
considerada, usando novamente as palavras de Comparato, a razo
justificadora5 dos Direitos Humanos? Deve ser, como se depreende do
uso que fizemos das lies de Comparato, porque ela o trao distintivo
entre o homem e os demais seres vivos.
E a diversas explicaes existem. Optamos por trabalhar
com duas ordens de idias: do cristianismo e de Kant. A respeito de
perodo anterior e de outras idias sugerimos a leitura de um dos autores
que utilizaremos daqui por diante: Eduardo Ramalho Rabenhorst6.
Comeando com o Cristianismo, neste, segundo Rabenhorst,
entende-se que Deus teria atribudo ao homem uma destinao superior,
sendo o nico criado imagem e semelhana de seu Criador7.
A dignidade, ento, seria uma conseqncia da vontade
divina, e manifestar-se-ia por conta de ter o homem um corpo, mas
tambm alma.
Essa idia, a propsito, fica clara na mensagem que o Papa
Pio XII dirige, em 3 de novembro de 1948, aos trabalhadores da empresa
Fiat, quando diz:
O homem imagem de Deus uno e trino, e,
portanto, tambm pessoa, irmo do homem-Deus Jesus
Cristo, e com le e por le, herdeiro de uma vida eterna: eis
a sua verdadeira dignidade8.
Segundo Rabenhorst, no cristianismo a dignidade adquire
uma dimenso qualitativa, no sentido de que nenhum indivduo
possuiria maior ou menor grau de dignidade frente aos demais9.
4
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 2 ed.,

revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002. P. 62.
5
Fundamento dos direitos humanos. In MARCLIO, Maria Luiza e outro (Coord.). Cultura dos
direitos humanos. So Paulo: LTr, 1998. P. 55.
6
Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
7
Idem, p. 24.
8
Encclicas e documentos sociais: da rerum novarum octogsima adveniens. So Paulo: LTr,
v. 1, 1991. P. 182.
9
Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. P. 25.
143
O problema de aceitar a dignidade na perspectiva do

cristianismo que, em primeiro lugar, ela baseada em uma explicao
que s pode ser comprovada por meio da f, estando alm do fsico10, o
que traz problemas para sua assimilao, principalmente para os que
professam outras crenas.
Alm do mais, entendemos, a dignidade humana no
cristianismo resta comprometida porque um de seus componentes, a
igualdade11, embora garantida quanto dignidade humana12, vista de
forma relativamente flexvel, por cultuar o Cristianismo idias como a da
resignao, pregando a igualdade em outro mundo que no o terreno.
A outra possibilidade de trabalharmos a idia de dignidade
com Kant e a razo.
Para Kant, como explica Rabenhorst, no reino das
finalidades humanas tudo ou tem preo ou dignidade. No primeiro caso,
o que tem preo pode ser comparado ou trocado; j no caso da dignidade,
ela funciona como atributo do que no pode s-lo, ou seja, o que tem
dignidade no passvel de substituio ou comparao. Como o
homem, ser racional e dotado de autonomia, o nico capaz de fazer
suas escolhas, ele considerado como o nico, tambm, que portador
de dignidade. No pode o homem, ento, em nenhuma circunstncia ser
considerado seno como um fim em si mesmo. Continua Rabenhorst
afirmando que, Na perspectiva Kantiana, a dignidade humana se funda,
portanto, no lugar que o homem ocupa na escala dos seres13.
A dignidade, dessa feita, deve ser considerada como atributo
do homem, algo que dele faz parte, e portanto, o faz merecedor de um
mnimo de direitos.
10
Cleber Francisco Alves, falando da noo de dignidade no enfoque da Igreja Catlica, ensina que:
no se pode olvidar que a noo de dignidade humana est visceralmente fundada numa autntica
compreenso do que o homem, e a respeito do verdadeiro sentido de sua vida, sentido esse que no
pode ser encontrado apenas numa perspectiva reduzida sua dimenso material, econmica ou
social, mas deve ser respondido tambm quanto dimenso psquica e espiritual, voltada para o
transcendente, indissocivel em sua natureza (O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana: o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, Biblioteca de Teses, 2001.
P. 160).
11
Aqui a observao necessria de que entendemos outros princpios que so caros ao homem e ao
Direito, como a liberdade e a igualdade, como componentes importantes, mas ainda assim
componentes da dignidade.
12
O mesmo Pio XII, na mensagem anteriormente indicada, afirma nesse sentido, dispondo: A Igreja
[...] garante a plena igualdade quanto dignidade humana. Encclicas e documentos sociais: da
rerum novarum octogsima adveniens. So Paulo: LTr, v. 1, 1991. P. 183.
13
144
Note-se que, como afirma Sarlet, nessa perspectiva a

dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel
e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal
e dele no pode ser destacado14.
Ao indicarmos a razo, a autonomia que tem o homem de
fazer as suas escolhas, todavia, aparentemente entramos em uma
armadilha, pois, como nem todos os homens so dotados de razo e
conscincia, aparentemente seria possvel dizer que a dignidade no
atributo de todos os homens, ou, por outro lado, que este no o
fundamento que garantiria de forma universal a dignidade.
No, porque a razo, aqui, deve ser entendida de forma
potencial, com uma dupla face. Como lembra Sarlet, a autonomia
considerada em abstrato, como sendo a capacidade potencial que cada
ser humano tem de autodeterminar sua conduta, no dependendo da sua
efetiva realizao no caso da pessoa em concreto, de tal sorte que
tambm o absolutamente incapaz (por exemplo, o portador de grave
deficincia mental) possui exatamente a mesma dignidade que qualquer
outro ser humano fsica e mentalmente capaz15.
Respondendo mesma questo, da razo como propriedade
natural que assegure idntico valor a todos os seres humanos, e
enfrentando da mesma forma a questo de nem todos os homens serem
dotados de razo, Rabenhorst afirma que a soluo consistiria talvez em
dizer que, nesses casos, a racionalidade permaneceria em estgio
potencial16.
Acreditamos que, mais do que talvez, a explicao de fcil
absoro, pois o que se est a considerar, no caso, o padro comum do
homem, que o distingue dos demais seres. Nada mais natural que esse
padro gere conseqncias para todos, at por conta do componente
igualdade, presente na dignidade.
Esse reconhecimento da dignidade, em abstrato, finda por
conduzir ao entendimento de que ela tem uma dupla face; de um lado o
poder de fazer escolhas, de exercitar a autonomia; de outro, o direito de
ter respeito mnimo por parte do Estado e toda a comunidade17.
A dignidade, a propsito, tem sido reconhecida, pelos
14
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 2 ed.,

revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002. P. 41.
15
Idem, p. 45.
16
145
principais textos, nacionais e internacionais, como a base da vida em

sociedade e dos Direitos Humanos.
Por exemplo, o artigo 1 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos enuncia:
Todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e
devem agir em relao uns aos outros com esprito de
fraternidade.
Este enunciado, ressalte-se, indica que a Declarao, ao
menos nesse ponto, queda-se idia da razo como justificadora da
dignidade e de direitos mnimos. Mais, revela que a dignidade deve
produzir efeitos no plano material, como vetor que impe obrigaes ao
Estado e toda a sociedade.
que no se pode falar em dignidade da pessoa humana se
isso no se materializa em suas prprias condies de vida. Como falar
em dignidade sem direito sade, ao trabalho, enfim, sem o direito de
participar da vida em sociedade com um mnimo de condies? Nesse
sentido que entendemos que Luiz Alberto David Arajo afirma que: O
que se buscou enfatizar foi o fato de o Estado ter como um de seus
objetivos proporcionar todos os meios para que as pessoas possam ser
dignas18.
O autor, quando faz essa afirmao, est-se referindo ao
artigo 1 da Constituio Federal, que indica como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana
(inciso III), sendo que, para Luiz Alberto D. Arajo, o sentido que o
legislador constituinte quis dar foi o de que o Estado se erige sob essa
noo19.
Dar trabalho, e em condies decentes, ento, forma de
proporcionar ao homem os direitos que decorrem desse atributo que lhe
prprio: a dignidade. Quando se fala em trabalho em que h a reduo do
homem condio anloga de escravo, dessa feita, imperioso
17
Ver aqui, novamente, Sarlet (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

constituio federal de 1988. 2 ed., revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2002. P. 50).
18
A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. P. 102.
19
Idem.
146
considerar que violado o princpio da dignidade da pessoa humana, pois

no h trabalho decente se o homem reduzido a essa condio. Como
entende, com perfeio, a OIT, O controle abusivo de um ser humano
sobre outro a anttese do trabalho decente20.
III. TRABALHO EM CONDIES ANLOGAS DE

ESCRAVO: TRABALHO FORADO E EM CONDIES
DEGRADANTES
preciso, entretanto, verificar o que, para ns, trabalho
em que h a reduo do homem condio anloga de escravo.
Propor sua anlise , com certeza, enveredar por seara onde
a dignidade, a igualdade, a liberdade e a legalidade so princpios
ignorados, esquecidos. Mais, tratar do mais alto grau de explorao da
misria e das necessidades do homem.
Ainda assim, no raro que nos deparemos com essa
situao ou, como veremos, situaes.
Vrios autores j escreveram a respeito do assunto, no
havendo uniformidade total em seus pensamentos, embora possamos
vislumbrar, em todos, a mesma repulsa a essas formas humilhantes de
tratar o ser humano, sujeitando-o a trabalho em condies que deveriam
ser negadas a toda a humanidade.
A questo, entretanto, ao menos do ponto de vista
normativo, hoje em dia deve ser considerada pacificada.
A Lei n 10.803, de 11 de dezembro de 2003, ao alterar o
artigo 149, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Cdigo
Penal Brasileiro, disps o seguinte:
Art. 1. O art. 149 do Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte
redao:
Art. 149. Reduzir algum a condio anloga
de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a
jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer
20
No ao trabalho forado. Genebra Sua: Oficina Internacional do Trabalho, 2001. P. 1
147
meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o

empregador ou preposto:
Pena recluso, de dois a oito anos, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I cerceia o uso de qualquer meio de transporte
por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de
trabalho;
II mantm vigilncia ostensiva no local de
trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais
do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho.
2 A pena aumentada de metade, se o crime
cometido:
I contra criana ou adolescente;
II por motivo de preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou origem.
Verificando a nova redao do artigo 149, do Cdigo Penal,
observa-se que o trabalho em condies anlogas de escravo deve ser
considerado gnero, do qual o trabalho forado e o trabalho em
condies degradantes so espcies.
No somente a falta de liberdade de ir e vir, o trabalho
forado, ento, que agora caracteriza o trabalho em condies anlogas
de escravo, mas tambm o trabalho sem as mnimas condies de
dignidade21.
Antes de diferenciarmos as duas hipteses, todavia,
preciso fixar a denominao, ou denominaes, a utilizar.
Nos termos da lei, a denominao prpria para o ato ilcito
21
Dignidade a palavra-chave para a identificao do trabalho em que h a reduo do homem

condio anloga de escravo.
148
em gnero trabalho em condies anlogas de escravo. Nada

impede, todavia, que se utilize essa expresso de forma mais reduzida, ou
seja, trabalho escravo. preciso ter em mente, entretanto, que esta
apenas uma reduo da expresso mais ampla e utilizada pela lei.
que, em no sendo a escravido prtica admitida pelo
ordenamento jurdico, no se pode admitir que a pessoa humana, mesmo
em razo da conduta ilcita de outrem, possa vir a ser considerada
escrava22; no mximo ela estar em condio anloga de escravo.
Trabalho escravo, entretanto, expresso que tem conotao
forte, sendo quase impossvel no utiliz-la; apenas, deve-se ter em
mente seu efetivo sentido.
Ultrapassada a questo relativa denominao, podemos
verificar que o trabalho em condies anlogas de escravo, ou, cedendo
facilidade que traz essa simplificao, o trabalho escravo, divide-se em
duas espcies: o trabalho forado, e o trabalho em condies
degradantes. o que se extrai da leitura do modificado artigo 149, do
Cdigo Penal, caput e pargrafo primeiro23.
Analisando as espcies, e comeando com o trabalho
forado, devemos dizer que este, eliminada, como identificao da
espcie, a expresso trabalho escravo, tambm denominado de outras
formas.
A Organizao Internacional do Trabalho, na conveno 29,
ratificada pelo Brasil24, denomina o trabalho forado, tambm, de
trabalho obrigatrio. Podemos encontrar, ainda, a denominao dessa
forma de super explorao do trabalho como trabalho compulsrio.
Nada contra essas duas ltimas denominaes; apenas,
como h a possibilidade, no uso irrestrito de todas elas, de se acabar
tendo uma confuso entre as diversas formas, preferiremos a utilizao
da expresso que decorre de seu uso pela legislao brasileira: trabalho
22
Georgenor de Sousa Franco Filho, autor que rejeita a expresso trabalho escravo, deixa claro
que o trabalho em que h cerceamento da liberdade, e que um problema internacional, e no
apenas do Brasil, no deve ser chamado trabalho escravo, pois a escravido foi proscrita
formalmente do direito brasileiro em 1988, quando sancionada a Lei urea (Combate ao trabalho
forado. Jornal O LIBERAL, caderno Painel, p. 9, 9 de maro de 2003).
23
Em verdade, se fossemos considerar literalmente o dispositivo, teramos trs espcies e no duas,
pois nele se encontram o trabalho forado, a jornada exaustiva e o trabalho em condies
degradantes. Estamos fazendo, todavia, a opo de incluir a jornada exaustiva dentro das condies
degradantes de trabalho.
24
Segundo Arnaldo Sssekind, em 25 de abril de 1957, com vigncia a partir de 1958 (Convenes
da OIT. So Paulo: LTr, 1994. P. 104).
149
forado.
Quanto definio, embora diversas possam e tenham sido
formuladas, possvel tomar por base a que consta do artigo 2, item 1,
da Conveno n 29 da OIT, onde consta:
trabalho forado ou obrigatrio designar
todo trabalho ou servio exigido de um indivduo sob
ameaa de qualquer penalidade e para o qual ele no se
ofereceu de espontnea vontade.
A nota caracterstica do conceito, ento, a liberdade.
Quando o trabalhador no pode decidir, espontaneamente, pela aceitao
do trabalho, ou ento, a qualquer tempo, em relao sua permanncia
no trabalho, h trabalho forado25.
No se deve dar, dessa forma, ao e que une as duas
hipteses, a condio de conjuno aditiva. que o trabalho forado
caracterizar-se- tanto quando o trabalho exigido contra vontade do
trabalhador, durante sua execuo, como quando ele imposto desde o
seu incio. O trabalho inicialmente consentido, mas que depois se revela
forado, comum nessa forma de super explorao do trabalho no Brasil
e no pode deixar de ser considerado seno como forado.
Observe-se que, no obstante a nota caracterstica seja a
liberdade, no se quer afirmar que somente o princpio da liberdade
ferido. O da legalidade tambm , pois a manuteno forada do trabalho
opera contra normas legais expressas. O da igualdade da mesma forma,
pois dado tratamento diverso do concedido a outras pessoas. Por fim, o
da dignidade da pessoa humana, de onde derivam todos os demais
princpios, pois, ao se retirar o direito de escolha do trabalhador, e s
vezes dar a ele o mesmo tratamento que se d a outros seres e objetos,
atenta-se contra sua dignidade, tanto no plano moral como no plano
material.
Passando para o trabalho em condies degradantes, no
to simples conceitu-lo, pois, ao contrrio do trabalho forado, em que o
cerceamento liberdade de ir e vir suficiente para sua identificao,
25
Afirma a OIT que, Embora possam variar em suas manifestaes, as diversas modalidades de
trabalho forado tm sempre em comum as duas seguintes caractersticas: o recurso coao e a
negao da liberdade (No ao trabalho forado. Genebra Sua: Oficina Internacional do
Trabalho, 2001. P. 1).
150
mesmo que isso possa ser vislumbrado de diversas formas, na espcie

agora em comento so inmeros os elementos que indicaro sua
existncia.
Na verdade, como em muitos institutos que tm conceitos
ditos abertos, s vezes mais fcil dizer o que no trabalho em
condies degradantes do que o contrrio. Seria simples, por exemplo,
dizer que um trabalho, mesmo que exercido em condies duras, como o
dos lavradores no campo, no seria considerado como em condies
degradantes se os trabalhadores tivessem a adequada proteo para o seu
exerccio; tivessem os seus direitos trabalhistas resguardados, incluindo
a jornada de trabalho normal, bem como tivessem condies razoveis
de moradia, alimentao e higiene, e fossem respeitados.
Tambm fcil definir trabalho em condies degradantes
quando se utiliza, ainda negativamente, o princpio que fixa o mnimo de
direitos do homem-trabalhador: a dignidade humana.
Nesses termos, considera-se trabalho em condies
degradantes aquele em que no so respeitados os direitos mnimos para
o resguardo da dignidade do trabalhador.
preciso, entretanto, enunciar mais concretamente o
trabalho em condies degradantes. Tomando por base sua caraterizao,
como exposta por Luis Camargo, como aquele em que se pode identificar
pssimas condies de trabalho e de remunerao26, pode-se dizer que
trabalho em condies degradantes aquele em que h a falta de
garantias mnimas de sade e segurana, alm da falta de condies
mnimas de trabalho, de moradia, higiene, respeito e alimentao. Tudo
devendo ser garantido - o que deve ser esclarecido, embora parea claro em conjunto; ou seja, e em contrrio, a falta de um desses elementos
impe o reconhecimento do trabalho em condies degradantes.
Assim, se o trabalhador presta servios exposto falta de
segurana e com riscos sua sade, temos o trabalho em condies
degradantes. Se as condies de trabalho mais bsicas so negadas ao
trabalhador, como o direito de trabalhar em jornada razovel e que
proteja sua sade, garanta-lhe descanso e permita o convvio social, h
trabalho em condies degradantes. Se, para prestar o trabalho, o
trabalhador tem limitaes na sua alimentao, na sua higiene, e na sua
26
Premissas para um eficaz combate ao trabalho escravo. Revista do MPT. Braslia: Procuradoria
Geral do Trabalho; So Paulo: LTr, n 26, p. 15, setembro-2003.
151
moradia27, caracteriza-se o trabalho em condies degradantes. Se o

trabalhador no recebe o devido respeito que merece como ser humano,
sendo, por exemplo, assediado moral ou sexualmente, existe trabalho em
condies degradantes.
Finalizando, e de certa forma voltando ao incio deste item
3, conveniente oferecer definio genrica para a reduo condio
anloga de escravo, quando caraterizada pelo exerccio do trabalho.
No o fizemos at agora porque era necessrio, antes, identificar suas
duas espcies. Observe-se que optamos pela definio mais sinttica
possvel, embora seja possvel enunciar definio mais analtica, at com
base nas definies de cada uma das espcies, apresentadas mais acima.
Feita a anlise, podemos definir trabalho em condies
anlogas condio de escravo como o exerccio do trabalho humano em
que h restrio, em qualquer forma, liberdade do trabalhador, e/ou
quando no so respeitados os direitos mnimos para o resguardo da
dignidade do trabalhador28.
IV. CONCLUSO
Visitada a dignidade da pessoa humana e a novel redao do
artigo 149, do Cdigo Penal Brasileiro, e fazendo a indispensvel ligao
entre os temas, possvel concluir.
Na atual definio que deve ser emprestada ao trabalho em
que h a reduo do homem condio anloga de escravo deve
forosamente ser reconhecido que no mais a liberdade o fundamento
maior que violado, mas sim outro, mais amplo, e que repele as duas
espcies: o trabalho forado e o trabalho em condies degradantes.
Ora, o que que aproxima essas duas espcies? A
desconsiderao da condio humana do trabalhador. No caso do
trabalho forado porque, pela falta de liberdade, o homem tratado como
27
Um exemplo concreto e que, no Ministrio Pblico do Trabalho, tantos de ns presenciamos: o

trabalhador dormindo em barracas de lona, com alimentao escassa e precria, e servindo-se de
gua a mesma gua imprpria para sua atividades normais, como beber, tomar banho, lavar seus
objetos e utenslios etc.
28
Repetimos, aqui, o que dissemos em nota anterior, antecipando a concluso e agora de forma mais
clara, ainda: a dignidade da pessoa humana que violada, principalmente, quando da reduo do
trabalhador condio anloga de escravo. Tanto no trabalho forado, como no trabalho em
condies degradantes, o que se faz negar ao homem direitos bsicos que o distinguem dos demais
seres vivos; o que se faz coisific-lo; dar-lhe preo, e o menor possvel.
152
um bem, como coisa que pertence ao tomador dos servios.

No caso do trabalho em condies degradantes, da mesma
forma. Embora no exista a restrio liberdade, o homem, ao ter
negadas as condies mnimas para o trabalho, tratado como se fosse
mais um dos bens necessrios produo; e, podemos dizer sem dvidas,
coisificado.
E qual o fundamento que impede a quantificao, a
coisificao do homem? A dignidade da pessoa humana. Esse o
fundamento maior, ento, para a proibio do trabalho em que h a
reduo do homem condio anloga de escravo.
Assim deve ser visto, hoje, o crime de reduo condio
anloga de escravo, at no caso do trabalho em condies degradantes.
preciso, pois, alterar a definio anterior, fundada na
liberdade, pois tal definio foi ampliada29, sendo seu pressuposto hoje a
dignidade.
claro que a liberdade ainda ocupa espao. Ocupa para a
definio de uma das espcies de trabalho escravo, no caso o trabalho
forado. Ocupa, tambm, para as legislaes que tm viso mais restrita
do problema, como o caso da conveno 29, da OIT.
No na hiptese brasileira, porm, pois avanamos na
discusso, dando a conotao de trabalho anlogo escravido para mais
de uma forma de coisificao do ser humano.
No aceitar essa mudana, salutar e avanada, da legislao
brasileira, ficar preso a dogmas ultrapassados. No aceitar a mudana
querer negar que o homem tem sua dignidade ferida no mais alto grau
no s quando sua liberdade cerceada, mas tambm quando sua
condio de homem esquecida, como na hiptese do trabalho em
condies degradantes.
Ora, no h justificativa suficiente para no aceitar que,
tanto o trabalho sem liberdade como o em condies degradantes so
intolerveis se impostos a qualquer ser humano. preciso aceitar que,
usando uma palavra hoje comum, o paradigma para a aferio mudou;
deixou de ser apenas o trabalho livre, passando a ser o trabalho digno.
No h sentido, ento, na tentativa que se vem fazendo de
descaracterizar o trabalho em condies degradantes, como se este no
pudesse ser indicado como espcie de trabalho escravo.
29
E pelo que se viu antes, com razo.
153
Na verdade, reproduzir essa idia dar razo para quem no

tem, no caso para aqueles que se servem do ser humano sem qualquer
respeito s suas necessidades mnimas, acreditando que este o pas da
impunidade e da desigualdade.
154
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA E SUA APLICABILIDADE NO
DIREITO DO TRABALHO
ANA KATTARINA BARGETZI NBREGA*
O Direito brasileiro, em vrias situaes, objetivando coibir

a excessiva personalizao das pessoas jurdicas, potencialmente
acobertadas por abusos e irregularidades perpetradas pelas pessoas dos
scios, elaborou teorias como a da despersonalizao da pessoa jurdica,
com a imposio de determinadas regras, sem prejuzo de sua autonomia,
responsabilizando solidria ou subsidiariamente os scios ou integrantes
da sociedade empresria para que esses fossem responsabilizados pela
prtica de abusos cometidos em nome da mesma.
Ademais, o direito do scio em ver intangveis os seus bens
em face das obrigaes assumidas pela sociedade, no totalmente
absoluto. Existem casos nos quais as fraudes e abusos de direito so
justamente cometidos atravs da personalidade jurdica que a sociedade
apresenta, permanecendo imunes de sanes os seus componentes.
A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica tem
um largo campo de atuao, com muita prosperidade, uma vez que o
direito do cidado para ser respeitado em todas as suas formas, no
podendo, a figura da pessoa jurdica desvirtuar o que ilegal e antijurdico, atravs do uso da m-f pelo scio ou representante de uma
sociedade, seja ela qual for. Esse dever sim, ser responsabilizado pelos
atos ilcitos que cometer, desde que, vale ressaltar, reste configurado o
efeito danoso, a prtica de ato nocivo, estabelecendo-se sobremaneira, o
nexo causal entre o dano e a constatao inequvoca da ocorrncia de um
dos requisitos lesivos.
No direito laboral procede-se com a desconsiderao
automtica, bastando para sua concretizao, que o rgo patronal no
disponha de bens, ou estes sejam insuficientes para que sejam, ento,
constritados os bens pertences aos scios.
*
Bacharela em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa-UNIP
155
Em se tratando do Direito Trabalhista, procede-se com o

acolhimento maquinal da desconsiderao, em virtude, principalmente,
do desequilbrio existente entre as partes litigantes.
A responsabilidade, no direito trabalhista, solidria, no
sentido de que a empresa principal solidria com as suas subordinadas,
podendo o empregado, requerer de qualquer delas a responsabilizao
quando da relao de emprego.
O art. 2, 2 da CLT assim estabelece:
Art. 2 Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal do
servio.
2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo,
embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria,
estiverem sob a direo, controle ou administrao de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos
da relao de emprego, solidariamente responsveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas. 1
Alguns institutos de direito material e processual, so
utilizados para alcanar a efetividade do crdito trabalhista. So eles, a
solidariedade e subsidariedade passiva, a sucesso trabalhista e a fraude
execuo, dentre outros. Contudo, mesmo corretamente utilizados, nem
sempre encontram no acervo patrimonial do empregador direto, bens
suscetveis de garantir tais crditos.
Diante da limitao desses institutos, que se tem valido a
Justia do Trabalho da doutrina da desconsiderao da personalidade
jurdica para se alcanar o patrimnio de terceiros.
Alguns civilistas e comercialistas criticam o que chamam de
banalizao na aplicao da doutrina da desconsiderao da pessoa
jurdica, no mbito trabalhista.
Entendem que, por no se tratar de um instituto legal,
porque no disciplinado pelo direito material e processual, mas sim,
1
BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho: promulgada em 1 de maio de 1943. 26. ed. So
Paulo: Saraiva, 2000.
156
uma doutrina, deve ser esta aplicada restritivamente, isto , limitada s

disposies legais permissivas.
Na execuo trabalhista, a Justia do Trabalho detm o
poder de subtrair a livre disponibilidade do patrimnio do devedor
atravs de seus bens.
O art. 591 do Cdigo de Processo Civil impe a
responsabilidade patrimonial do devedor atravs de seus bens que aduz
nos seguintes termos: O devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restries estabelecidas em lei.2
O fundamento jurdico justificador da constrio do
patrimnio do devedor a satisfazer a obrigao, decorre da relao
jurdica obrigacional, composta de 2 (dois) elementos: o dbito, de
natureza de direito material e a responsabilidade, de natureza processual.
Portanto, no Direito Trabalhista, a dvida no se confunde
com a responsabilidade. A dvida pessoal, vinculando no Direito do
Trabalho o empregado e o empregador. A responsabilidade liga o crdito
exeqendo com o patrimnio do executado, mas com a diferena que este
poder ser o devedor ou terceiro responsvel, seja em decorrncia de
normas legais, seja em face da aplicao da doutrina da desconsiderao.
Essa regra, porm, no absoluta. Embora a legislao seja
silente quanto responsabilidade dos scios pelos dbitos trabalhistas da
empresa, a CLT autoriza a aplicao da legislao comum, como o
Cdigo de Defesa do Consumidor, e o novo Cdigo Civil Brasileiro,
sendo possvel, dessa forma, que a execuo converta-se contra o
patrimnio dos scios, assim como dos seus gestores, em casos
especificados em lei.
Destarte, pela legislao em vigor e pela Constituio
Federal, estaria autorizado o Juiz do Trabalho a desconsiderar a
personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do
empregado, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, e desde
que reste cabalmente demonstrada a impossibilidade de se executar,
previamente bens da sociedade, em face da inexistncia dos mesmos.
Alm disso, no sendo encontrados bens das executadas
suficientes para garantir a dvida e no tendo a penhora a liquidez
2
BRASIL.Cdigo de Processo Civil: promulgado em 11 de janeiro de 1973. 6. ed. So Paulo: RT,

2004.
157
necessria para a satisfao do dbito, os scios so, na forma da

narrativa mencionada, responsveis pela execuo.
Alguns doutrinadores entendem que deve ser aplicado
subsidiariamente ao Direito do Trabalho o Cdigo de Defesa do
Consumidor, outros entendem que este no direito comum e no
poderia ser aplicado ao Direito do Trabalho.
Assim, o Poder Judicirio deve ter cautela ao autorizar a
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, no podendo
faz-lo to somente em nome da garantia do direito da parte considerada
pela legislao como sendo a mais fraca da relao jurdica, devendo ser
respeitados os princpios do contraditrio, da ampla defesa e o limite do
alcance da coisa julgada.
Em virtude da deficincia existente na legislao, caber
sempre aos juzes, doutrinadores e demais estudiosos do direito lutarem,
no sentido de acabar com as controvrsias judiciais acerca da utilizao
da desconsiderao da personalidade jurdica nos casos concretos.
Dessa forma, o ordenamento brasileiro deve amoldar-se tal
instituto, no sentido do alcance de atos que apesar de conformarem-se ao
figurino do estrito modelo legal, representam violao do ordenamento
jurdico naquilo que possui de mais raro: seus valores e seus princpios
asseguradores da paz, da boa-f, do convvio social harmonioso e da
justia.
REFERNCIAS
ALVIM, Jos Manuel de Arruda.Manual de direito processual.So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
AMARAL, Francisco Jos. Desconsiderao da Pessoa Jurdica.
Disponvel em:<http://www.neofito.com.br/artigos/art01/comer4.htm>.
Acessado em 15/03/2004.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. 25.ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
________. Novo Cdigo Civil: promulgado em 10 de janeiro de 2002. 1
ed. So Paulo: Atlas, 2002.
________. Cdigo de Processo Civil: promulgado em 11 de janeiro de
1973. 6.ed. So Paulo: RT, 2004.
________. Consolidao das Leis do Trabalho: promulgada em 01 de
maio de 1943. 26 ed.atual.e aum. So Paulo: Saraiva, 2000.
158
DE SOUZA, Gerson Luiz et al. Desconsiderao da Personalidade

Jurdica. Disponvel em:
<http://www.ufsm.br/direitos/artigos/civil/desconsideracao.htm>.
Acessado em 16/02/2004.
PESSOA, Leonardo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Disponvel
em: <http://www.leonardopessoa.adv.br/fraude.htm>. Acesso em:
02/04/2004.
159
REFLEXES SOBRE A NORMA

CONSTITUCIONAL DA PRESCRIO
QINQENAL TRABALHISTA
JDER RIBEIRO SILVA FILHO*
I. ORIGEM E DEFINIES DO INSTITUTO

O vocbulo prescrio origina-se do latim praescriptio,
cuja etimologia deriva do verbo praescribere, que expressa a idia de
escrever antes ou no comeo.1 O surgimento do instituto prescrio fez
acabar a idia de perpetualidade, de falta de prazo para impetrar aes
processuais no Direito Romano.2
Foi na seara do Direito de Famlia romano que se deu sua
consolidao como instituto jurdico. Havia, naquela poca, como h
ainda hoje no ordenamento brasileiro, a necessidade de obedecer a
algumas formalidades para a celebrao do casamento; caso contrrio,
seria declarada a nulidade do matrimnio como ato jurdico.3
Entretanto, sabe-se que enquanto no declarada a nulidade
de um ato, este permanece vlido. Decorre, portanto, que o status de
validade indeterminada de um ato, mesmo estando eivado de mcula, faz
surgir insegurana nas relaes sociais e jurdicas.
A definio do fenmeno prescrio surge quando,
alicerados na idia de conferir segurana e estabilidade jurdica
sociedade, criaram os romanos o instituto da prescrio aquisitiva de
direito, cujo preceito estabelece que um lapso temporal sana a ilicitude
ou a irregularidade de um ato jurdico - o casamento in casu conferindo-lhe a legalidade que outrora no possua.4
*
Advogado e Ps-graduando na Escola Superior de Magistratura do Trabalho ESMAT e em Direito

Constitucional, na Escola Superior de Advocacia ESA em Joo Pessoa-PB.
1
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 614.
2
PLANIOL apud Slvio RODRIGUES. Direito Civil: Parte Geral Volume I, 29 ed., revist., So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 320.
3
Ob. cit., nota 1, p. 613.
4
Ob. cit., nota 2, p. 317-318.
160
Existe outra importante definio para o instituto romano: a

prescrio extintiva de direito. Denomina-se de extintiva de direito
porque determina que certo lapso temporal prejudica, extingue o mnus
jurisdicional do Estado de julgar a pretenso de tutela do direito material
de outrem pelo motivo de sua inrcia5, ou seja, da demora, do
exaurimento do prazo determinado na lei para que se impetre ao
processual no Poder Judicirio.
Analisando-se esses conceitos, percebe-se haver grande
influncia do instituto no Direito Processual. No entanto, apesar dessa
inerente caracterstica ou aproximao com as normas processuais, a
prescrio tratada pelo ordenamento jurdico como um instituto de
Direito Material.
II. REFLEXES
Baseando-se, principalmente, na ltima definio, a
extintiva de direito, e se limitando a observaes nos campos do Direito
Constitucional e do Trabalho, apresentam-se algumas reflexes acerca da
prescrio qinqenal, quais sejam: a) sua insero na Constituio
brasileira, junto com outros direitos trabalhistas; b) a importncia sciojurdica dos valores (direitos) fundamentais tutelados na Constituio; c)
o instituto prescrio como norma constitucional de Direito do Trabalho,
que deveria proteger os direitos fundamentais da parte hipossuficiente; d)
sua aplicao, interpretao e resultado na Justia do Trabalho.
a) Sabe-se que a Constituio de 1988 tem no seu corpo
normativo esse instituto. Ele alcanou patamar supremo graas ao
Legislador Constituinte Inicial que o inseriu no Ttulo II, Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, cujo captulo, artigo e inciso so,
respectivamente: Dos Direitos Sociais, Artigo 7, Inciso XXIX.
Importante ressaltar que colocar normas trabalhistas na Lei
contraria doutrina constitucional que cegamente tutela a ideologia de s
haver nas Constituies normas constitucionalmente materiais. Ou seja,
aquelas que disciplinam o Estado quanto forma e ao regime de
governo; que descentralizam o poder estatal, estruturando seus rgos;
que definem a forma de acesso aos poderes; etc.6
5
Idem.
Manoel Gonalves FERREIRA FILHO apud Alexandre de MORAES. Constituio do Brasil
Interpretada e Legislao Constitucional, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 84.
6
161
No entanto, contrapondo-se ao entendimento positivista, o

Poder Constituinte Originrio brasileiro inseriu direitos trabalhistas
fundamentais7 no Texto Supremo, reconhecendo a necessidade de
garantir direitos mnimos aos empregados.
b) A conduta do legislador ptrio converge com a da
sociologia jurdica que explica a Constituio como um sistema legal
supremo, uma norma apical do Estado, quando esta defende valores8
como: a liberdade, a igualdade, a educao, a sade, o trabalho, a
propriedade, o lazer, a segurana, a vida, o meio ambiente, a seguridade
social, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
Esses direitos fundamentais denotam caracteres sociais,
polticos e econmicos para o Estado; sendo, tambm, conhecidos como
fatores reais do poder9 da Constituio, como alicerces concretos,
preceitos essenciais da Norma Mxima. So valores de um sistema
lgico-jurdico que se compreende da seguinte forma: o Direito
exterioriza-se pela Constituio e esta, por sua vez, atravs da tutela dos
direitos fundamentais, legitima sua fora normativa ao buscar regular as
relaes sociais de maneira eficaz, justa, ou seja, a produzir eficcia
social.
Eis a razo intrnseca de legitimidade e fora do Direito para
os indivduos.10 E se assim no for, ou seja, quando o Contrato Social
no se fundar em garantir direitos fundamentais sociedade, ser apenas
mais um pedao de papel.11 Evidenciando-se um raciocnio jurdico
voltado para o escopo social, o qual mais razovel idia de Direito
(Justia), haja vista sua meta altrusta de tentar harmonizar as diferenas
sociais no Estado.
Entretanto, sem dar importncia a essa valorao, surgem os
legisladores revestidos com o manto fictcio da representatividade
7
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2a. ed., rev. e ampl., So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 111-115.
8
Cf. ob. cit., nota 07, p. 96-106. O autor, baseando-se na Teoria Trade de Miguel Reale, afirma ser
impossvel afastar as normas de Direito dos valores que so consagrados na estrutura jurdica, pois
os valores integram o cerne do Direito, cujo endereo natural a Constituio. Conclui, por fim, com
base em Mauro Cappelletti, que o Direito Constitucional no mero discurso, mas a realizao de
valores essenciais da coletividade.
9
LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p.
10.
10
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo: Edson Bini. 1 ed., So Paulo: Edipro, 2000, p. 25.
11
Cf. Ob. cit. nota 09, p. 09. Folha de papel a norma jurdica (Constituio) sem compromisso
com a sociedade, incua para o povo.
162
popular. Eles esquecem que no tarefa das mais difceis, aferir

quando uma norma justa ou no; insistem em acreditar que o povo,
composto em sua maioria de empregados, no reconhece na norma o
objetivo justo, demonstrador de importncia social, de legitimidade, de
eficcia social e, conseqentemente, de obedincia voluntria, sem,
normalmente, o uso da fora estatal. Fadada conduta! O povo no deve
ser visto como patulia!
Do exposto, assevera-se ser incorreto afirmar, ou concordar,
que normas pejorativamente
denominadas de formalmente
constitucionais so exclusivamente inseridas em uma Constituio para
adquirir fora. Pois, na verdade, as normas formais, garantidoras dos
direitos fundamentais, emprestam energia, credibilidade e axiologia
social s Constituies! Da a idia de respeito, de legitimidade e de
supremacia legal. o Direito alicerado pela obedincia volitiva e
auxiliado, quando necessrio, pela coercitiva!12
Ento, no prevalece de maneira absoluta, ou estanque, a
idia da supremacia constitucional de Hans Kelsen, a qual amparada
pela Teoria da Norma Hipottica Fundamental: 13 o respeito
Constituio decorrendo de um axioma (ou dogma) impositivo - a
obedincia social conseguida pela imposio legal, pela obrigatoriedade
oriunda de uma norma fictcia.
c) Ultrapassado esse ortodoxo obstculo doutrinrio
constitucional positivo, surge outro deveras intenso: o poltico. Pois se
verifica que, apesar do patamar constitucional alcanado, a prescrio
qinqenal do trabalho desprestigia, na relao jurdica estabelecida
entre o empregado e o empregador, o sujeito mais fraco: o empregado.
A determinao de ser este o plo mais fraco da relao
empregatcia no simples liberalidade, conveno legal, ou ainda como
defendem alguns, um exagerado e injusto protecionismo do Estado. Ela
deriva da constatao - feita pela Cincia do Direito do Trabalho,14 s
custas de longo tempo de estudo emprico - das condies a que se
submetem os empregados quando lhes surge, por exemplo, a
12
Andr HAURIOU apud Lus Roberto BARROSO. O Direito Constitucional e a Efetividade de

suas Normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7 ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 60-61 e 66-67.
13
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 215-228.
Hipottica, ou pressuposta, porque se convenciona a norma fundamental como a instaurao
(validade) do fato fundamental da criao jurdica, sendo ela designada tambm de constituio em
sentido lgico-jurdico, para a distinguir da Constituio em sentido jurdico-positivo.
163
possibilidade da demisso por ato volitivo do empregador.

Defende-se, inclusive, na doutrina que a sistematizao
normativa do Direito Individual do Trabalho ergue-se da constatao
ftica da diferenciao social, econmica e poltica bsica entre os
sujeitos da relao jurdica15 laborativa.
Ento, a Cincia do Direito - percebendo o inescusvel
fato16 scio-econmico de o empregado ser o agente hipossuficiente,
vulnervel ou sujeito economicamente ao empregador - elabora uma
redoma normativa que o salvaguarda atravs das searas constitucional e
trabalhista.
Apesar de necessria a proteo do hipossuficiente, na
prtica, ela no ocorre. Pois se observa que raras so as situaes em que
o empregado reclama durante o curso da relao jurdica laboral. E
quando isso ocorre, normalmente, ele demitido. Portanto, ao invs de
garantir os direitos fundamentais do obreiro - o que deveria teoricamente
ser uma das razes de criao do instituto no Direito Constitucional do
Trabalho - a prescrio qinqenal desprotege-o totalmente, na
contrapartida de favorecer a parte mais forte da relao jurdica: o
empregador, agente detentor do capital e da estrutura (bens) de produo
de trabalho.
Sua aplicao afronta o ideal de Direito, de Justia,
principalmente a social17. Verificando-se uma clara distoro inerente
funo da norma trabalhista, que garante o respeito dignidade do
empregado na venda de sua mo-de-obra. a contradio dos valores
(direitos) inseridos na Constituio!
d) Como funciona a injusta concretizao (aplicao)
normativa da prescrio qinqenal trabalhista para o empregado no
14
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho: noes fundamentais
de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5 ed., So Paulo: LTr, 2003, p. 76.
Para o autor, o princpio primrio do Direito do Trabalho, pelo qual surgem os demais, o Princpio
da Proteo do Hipossuficiente Econmico da relao de emprego.
15
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a. ed., So Paulo: LTr, 2004, p.
195
16
Aluso Teoria Tridimensionalista do Direito, de Miguel Reale: ocorre um fato; a sociedade
valoriza-o; elabora-se a norma.
17
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 1 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3-12. Justia
Social aquela que distribui direitos e deveres fundamentais s instituies e aos indivduos,
dividindo as vantagens (oportunidades) econmicas aos vrios setores da sociedade na inteno de
diminuir as inevitveis desigualdades sociais que interferem ou influenciam os projetos
(expectativas) de vida do homem.
164
Brasil?
Para explicar a concretizao desse fenmeno jurdico,
utiliza-se o seguinte exemplo, bastante comum na relao empregatcia:
imagina-se a hiptese de um empregado trabalhar dez anos sem receber
direitos constitucionais bsicos: INSS, FGTS, horas extras, frias, um
tero de frias, entre outros. Percebendo, na relao jurdica, salriomnimo e dcimo terceiro salrio, at momento da sua demisso sem
justa causa18.
Se se dirigir Justia do Trabalho, o empregado s dispor
dos direitos19 trabalhistas dos ltimos cinco anos da relao empregatcia,
perdendo os cinco primeiros! Isso ocorre porque a prescrio qinqenal
estabelece que o prazo prescricional de cinco anos quanto aos crditos
resultantes das relaes de trabalho.
Alm desse nfimo prazo de cinco anos, o obreiro observar
o prazo bienal! Porque a referida prescrio estabelece que a ao
trabalhista ser proposta at o limite de dois anos aps a extino do
contrato laboral. E se no bastassem as infelicidades legislativas do caso,
esse prazo bienal diminui os direitos contidos no prazo qinqenal!
Ento, se o empregado demorar, por exemplo, um ano para
impetrar a ao20, ele s ter direito a quatro anos de crditos
trabalhistas, ao invs dos cinco anteriormente previstos.21
Pelo exposto, observam-se os seguintes resultados: I)
enfraquecimento e desvalorizao do Direito do Trabalho, atravs da
inobservncia de suas normas; II) sentimento de injustia e desproteo
do empregado; III) desrespeito ao Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana; IV) a norma constitucional no inibe as condutas ilcitas do
empregador; V) enriquecimento ilcito do empregador ao desrespeitar as
normas constitucionais do trabalho etc.
18
Parte-se do pressuposto lgico de que o empregado foi demitido, porque a experincia demonstra
que raros so os casos de empregados que buscam a Justia do Trabalho para reivindicar direitos
estando com o contrato de trabalho em vigor. Isso, porque, na maioria das vezes, seriam demitidos
quando o empregador recebesse a citao processual trabalhista.
19
Exceto a contribuio para o FGTS. Conforme Enunciado n. 362, do TST: FGTS. Prescrio.
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o
FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.
20
Orientao Jurisprudencial do TST, SDI-1 n. 204: Prescrio. Contagem de Prazo. Art. 7, XXIX,
da CF. A prescrio qinqenal abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatria e
no os cinco anos anteriores data da extino do contrato.
21
Cf. Ob. cit. nota 15, p. 262-267.
165
III. CONCLUSO
No restam dvidas do flagrante desrespeito aos valores
fundamentais do trabalho protegidos na Carta, quando se coteja a
prescrio qinqenal com sua aplicabilidade na relao de emprego. E
essa antinomia da norma qinqenal com os princpios fundamentais do
trabalho e da dignidade da pessoa humana provoca grande ineficcia
social parte obreira, devendo, portanto, ser objeto de controle de
constitucionalidade.
Enquanto havia diferenciao do prazo prescricional entre
empregados urbanos e rurais22, o instituto no era totalmente prejudicial,
pois a ausncia do prazo de cinco anos protegia, pelo menos, a relao de
emprego da seara rural. No entanto, com o advento da Emenda
Complementar n. 28, de 25/05/2000, que unificou os prazos
prescricionais nas duas searas citadas, observa-se a existncia de uma
manobra legislativa,23 que, infelizmente, encrosta na Carta o
desenvolvimento de uma poltica legiferante individualista e socialmente
desinteressada, por causa do exguo lapso temporal de cinco e dois anos.
Esse
comportamento
legiferante
cristaliza-se
na
intencionalidade, na finalidade (i)legal de proteger os empresrios
urbanos e rurais, submetendo os empregados ao interesse do mais forte.
Levando-se, portanto, a concluso de que a prescrio qinqenal foi
estrategicamente criada para impedir o Poder Judicirio de defender o
empregado quando este sofre leso de seus direitos por mais de cinco
anos.
Outro entendimento no prevalece, tendo em vista a perda
dos direitos dos obreiros urbanos e rurais, tanto quando a relao
ultrapassa os cinco anos, como quando se inicia o prazo bienal aps a
resciso do contrato individual de trabalho.
irracional aceitar como justificativa de defesa da
prescrio qinqenal do trabalho a idia de segurana, de proteo
jurdica sociedade. Ao infenso, pois se tornou a sociedade insegura e
desprotegida, composta em sua maioria de empregados. Ou o fim do
Direito deixou de ser a harmonia social?
Sustentar argumentos de que o Direito no socorre aqueles
22
Diferena que no existe mais por causa da Emenda Constitucional n. 28, de 26 de maio de 2000 .
Leon DUGUIT apud Lus Roberto BARROSO, ob. cit. nota 12, p. 67.
23
166
que dormem incorreto por no ser caso de cochilo, mas de manobra

legislativa. Ademais, evidencia-se, sem equvoco, haver ramificao de
politicagem no Poder Constituinte Originrio e no Derivado,24 porque se
desconsideraram as conseqncias jurdicas, sociais e econmicas
impostas populao que trabalha e que se refletem tambm nos que no
trabalham; ignoraram que a explorao gera violncia contra o prprio
homem!25
Defende-se, aqui, uma atitude intelectual de anlise
teleolgica e axiolgica das leis, alicerada curiosidade jusfilosfica,
voltada realizao da Justia entre os homens, o fim utpico do Direito,
o eterno horizonte,26 o pressuposto de toda ordem jurdica.27
Portanto, pautando-se nessa introspeco de procura pelo
ideal de Justia, deve-se: a) evitar, ou ponderar, a excessiva primazia do
positivismo, do tecnicismo no estudo jurdico para perceber as leis
injustas; b) pressionar os mnus pblicos Executivo, Legislativo e
Judicirio pela busca da eficcia social, valorizando-os se atingindo tal
escopo; c) conscientizar os operadores jurdicos, principalmente os
juzes, de que o Direito uma ferramenta voltada para beneficiar a
sociedade, combatendo, por exemplo, a desigualdade social e as leis que
representam interesses individualistas de grupos de poder.
REFERNCIA BIBLIOGRFICA:
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de
suas Normas limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7 ed.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Constituio federal, cdigo civil, cdigo de processo civil /
organizador Yussef Said Cahali. 5 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT,
2003.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3a. ed.,
So Paulo: LTr, 2004.
24
Cf. Ob. cit. nota 17, p.60. A conduta legislativa no promoveu resultados visando a Justia Social.
homo homini lupus o homem o lobo do homem.
26
NBREGA, Jos Flscolo da. Introduo ao Direito. 7 ed., So Paulo: Sugestes Literrias, 1987,
p.23.
27
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 272.
25
167
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Bsico da

Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 ed., So Paulo: Martins
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LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 5 ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e
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NBREGA, Jos Flscolo da. Introduo ao Direito. 7 ed., So Paulo:
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PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do
Trabalho: noes fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e
institutos do direito individual. 5 ed., So Paulo: LTr, 2003.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 1 ed., So Paulo: Martins Fontes,
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1994.
_____________. Lies Preliminares de Direito. 24. ed., So Paulo:
Saraiva, 1998.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Parte Geral Volume I, 29 ed.,
revist., So Paulo: Saraiva, 1999.
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo: Edson Bini. 1 ed., So Paulo:
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SANTANA, Jair Eduardo. Limites da Deciso Judicial na Colmatao de
Lacunas: perspectiva social da atividade judicante. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998.
168
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2a. ed., rev.

e ampl., So Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, 3 ed., So Paulo:
Atlas, 2003.
169
SMULA VINCULANTE COMO PROPOSTA DE

REFORMA DO JUDICIRIO
ANA CAROLINA SANTIAGO DE BRITO*
Uma das discusses mais crescentes dentro da comunidade

jurdica e at mesmo da sociedade brasileira a reforma do Poder
Judicirio. No que a to proclamada crise do Judicirio seja atual ou
tenha ocorrido a pouco. Mas, h muito, tem-se considerado que o Poder
Judicirio presta a jurisdio insatisfatoriamente. Tal contenda insere-se
nos debates jurdicos a partir da dcada de quarenta do sculo passado,
como observa Carmem Lcia Antunes Rocha,1 mencionando a existncia
de inmeros trabalhos acerca do assunto desde essa poca.2
A premente reforma do Poder Judicirio apresenta-se
necessria no s pela determinao constitucional de proporcionar a
todos o acesso justia, bem como o dever do Estado em oferecer uma
tutela jurisdicional eficiente, eficaz e, sobretudo, rpida. A crescente
demanda acarretadora do excesso de processos, o nmero restrito de
juzes e serventurios, a presena de matrias exaustivamente discutidas,
entre outros trouxeram tona o debate da adoo da smula vinculante
como instrumento diligente para a soluo dos conflitos de interesses
levados a juzo.
Expresso ultimamente to usual em meio de parte do
Judicirio, a smula pode ser compreendida como uma compilao de
jurisprudncias, inclinadas para um mesmo entendimento adotado pelos
tribunais superiores. Por sua vez, consoante a anunciada reforma
judiciria, smula vinculante o enunciado dessas jurisprudncias,
devendo ser obedecido obrigatoriamente pelos juzes de instncias
inferiores. Destarte, entende-se que a smula com efeito vinculante surge
atravs da reiterao de vrios julgamentos que orientam a interpretao
de uma norma jurdica para um mesmo sentido e que passariam a ter
*
Bacharelanda em Direito.
Carmem Lcia Antunes Rocha Professora de Direito Constitucional da PUC/MG e membro da
Comisso de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB.
2
Op. cit. p. 52.
1
170
fora vinculativa perante os rgos inferiores. Nesse sentido, entende

Jlio Csar Ribas Boeng,3 ao concluir:
A smula vinculante representa a possibilidade
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores
emitirem posies jurisprudenciais atravs de enunciados
com votao de quorum qualificado, aps reiteradas
decises sobre a questo, determinando assim que seja
cumprida pelos rgos inferiores do Judicirio e pela
Administrao Pblica Direta ou Indireta das Unidades da
Federao.4
Da percebe-se que o fim imediato da smula vinculante se
destina a reduzir a demanda e impedir a interposio de recursos, visto
que os juzes de 1 grau estariam atados s decises j tomadas pelo STF,
STJ e demais Tribunais Superiores.
O instituto em exame sofre grande influncia do comonn
law, derivando da regra do stare decisis et quieta muovere do direito
anglo-saxnico. Todavia, no common law, o efeito vinculante se apia
nos fundamentos das decises, isto , na ratio decidendi. E no, como se
quer infligir em nosso ordenamento, na mera concluso de vrios
julgados.5 V-se que a vinculao das decises judiciais adequa-se mais
tradio anglo-saxnica, visto que a jurisprudncia fonte principal do
seu sistema jurdico, ao passo que a lei a fonte primria de nosso
modelo jurdico.
A Proposta de Emenda Constitucional que institui a smula
vinculante no ordenamento jurdico brasileiro (PEC 96/92), atualmente
em trmite no Congresso Nacional, prev a reforma do texto
constitucional, determinando que o Supremo Tribunal Federal e os
Tribunais Superiores, aps decises reiteradas da questo e mediante o
voto de trs quintos dos seus membros, podero editar smula de efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio submetidos
a sua jurisdio e Administrao Pblica Direta e Indireta da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, podendo proceder a
3
Jlio Csar Ribas Boeng Procurador do Estado do Paran e Ex-professor de Direito Processual
Civil em Braslia.
4
Op. cit. p. 25.
5
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Smula... Op. cit. P. 1.
171
sua reviso e cancelamento.

O aludido projeto ainda determina que: I - a smula
vinculante ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre esses
rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica; II - a aprovao, alterao ou cancelamento da smula
podero ocorrer de ofcio ou por proposta de qualquer tribunal
competente na matria, pelo Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados;
pela Unio, os Estados ou o Distrito Federal; pelo conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e pela entidade mxima representativa
da Magistratura Nacional, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal;
III do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
vinculante aplicvel ou que indevidamente aplicar, caber reclamao
para o tribunal que houver editado, o qual, julgando-a procedente,
anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada e
determinar que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula,
conforme o caso; IV o reiterado descumprimento da smula com efeito
vinculante configurar crime de responsabilidade para o agente poltico
e acarretar a perda do cargo para o agente da Administrao, sem
prejuzo de outras sanes.
Diferentemente, a smula de jurisprudncia predominante
do Supremo instituda, no Brasil, pelo ento Ministro desta Corte, Victor
Nunes Leal, em 1963 - entrando em vigor em 1964 -, no possui carter
vinculativo, obrigatrio e muito menos normativo. O prprio Ministro
ressaltava no ser um bem dotar a smula de natureza impositiva,
definitiva e efeito normativo obrigatrio, dizendo que:
Firmar jurisprudncia de modo rgido no
seria um bem, nem mesmo vivel. A vida no pra, nem
cessa a criao legislativa e doutrinria do Direito. Mas vai
uma enorme diferena entre a mudana, que
freqentemente necessria, e a anarquia jurisprudencial, que
descalabro e tormento. Razovel e possvel o meiotermo, para que o STF possa cumprir o seu mister de definir
o Direito Federal, eliminando e diminuindo os dissdios da
jurisprudncia.6
6
LEAL, Victor Nunes. Atualidade do STF. Revista Forense, V. 208, p. 15, 1964.
172
Na verdade, insustentvel acreditar no tema em epgrafe,

como uma panacia para a crise do Judicirio. Em primeiro lugar, a
smula afrontaria o Princpio da Separao dos Poderes (art. 2, CF) por
transformar o STF em legislador. Somente ao Congresso Nacional foi
dado, pelo povo, o poder para legislar como funo tpica de acordo com
o enunciado no pargrafo nico do artigo 1 combinado com o artigo 14,
ambos da Constituio. Com a introduo da smula, o cidado no teria
mais como participar quer direta, quer indiretamente no processo de sua
formao. Assim, como salienta Carmem Lcia Antunes Rocha:
A instituio da smula vinculante no tem a
fonte legtima da representao popular, o respeito
possibilidade constitucionalmente prevista como direito
fundamental do cidado de participar da formao do direito
e a garantia do processo legislativo democrtico, discutido,
aberto e participativo para a criao da norma jurdica.7
Desta maneira, o STF ter se transformado em criador de
normas, impossibilitando a participao do povo no processo legislativo,
pois este elegeu o Congresso para exercer a funo precpua de elaborar
leis (democracia semidireta).
Outro argumento que intitula a smula como a soluo para
a crise do Judicirio a reduo da sobrecarga de servio nos tribunais,
mormente nos tribunais superiores. Muito embora, no h certeza de que
a smula seja uma resposta conclusiva sobre o excesso de servio. Nesse
sentido, basta observar que as smulas no deixariam de carregar o
mister de interpretao, pois sendo normas genricas e abstratas,
normal que contenham expresses vagas e incertas. Portanto, haveria
possibilidade de umas das partes demandar, espontaneamente, alegando
que a smula no caberia em dado caso concreto ou admiti-la
parcialmente, no podendo a parte sofrer penalidade por realizar sua
prpria interpretao. Outrossim, estar-se-ia afrontando o artigo 5,
XXXV da Lei Maior, pois todos tm o direito ao acesso justia
(Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio).
A proposta ora analisada desnatura o Princpio Processual
do Livre Convencimento do Juiz (1 grau), o qual fica vinculado
7
Op. cit. p. 57.
173
deciso formada em uma smula, somente aplicando-a ao caso concreto,

de forma a enrijecer o seu pensamento, exterminando a criatividade do
julgador. Mesmo com o desrespeito ao princpio supra, no se obstaria
que o juiz a quo viesse a atuar, ainda que como ser autmato, devido ao
art. 5, XXXV da Constituio.
Ademais, no se pode olvidar do critrio adotado para as
nomeaes dos ministros dos tribunais superiores, mormente da Corte
Constitucional. Critrio nada objetivo (art. 101, pargrafo nico da CF),
baseado em afinidades poltico-partidrias com o chefe do Executivo
federal. Verifica-se que no seria improvvel que casos de relevncia
para o interesse pblico submetidos ao STF, com a adoo da smula
vinculante, harmonizar-se-iam mais com os interesses do governo,
havendo flagrante manipulao poltica.8
A adoo da smula com efeito vinculante, para ficar apenas
com os inconvenientes citados, no passa de instrumento intil e
ineficaz. Tal inovao desestrutura o ordenamento brasileiro por romper
com a tradio jurdica de nosso pas. Ainda mais por querer aplicar
instituto adotado nos pases do common law, cuja tradio
indiscutivelmente diversa nossa, como copiar dos portugueses a figura
dos assentos, os quais j foram retirados do ordenamento portugus h
quase 50 anos. A Smula reprime os princpios constitucionais, os
direitos dos cidados, o princpio da Separao dos Poderes, o princpio
da Independncia do Juiz. Sobretudo, a smula vinculante, como
proposta, petrifica o Judicirio, meio pelo qual o cidado procura se
socorrer, correndo este o grave risco de no ver justia, nem mesmo que
tardia. Portanto, pelo exposto e por mais razes, a smula vinculante se
mostra incapaz de resolver os problemas da justia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BARROS, Airton Florentino de. Home Page. http://conjur.uol.com.br.
Mecanismo aniquila legalidade e tripartio de Poderes. p.1.
BOENG FILHO, Julio Csar Ribas. Smula vinculante aspectos gerais.
Revista Paran Eleitoral TER/PR. Paran, n. 24, p. 25-32, jan. 1997.
8
BARROS, Airton Florentino de. Mecanismo... Op. cit. p. 1.
174
LIPPMANN, Edgar. Smula com efeito vinculante. Revista Paran

Eleitoral TER/PR. Paran, n. 24, p. 13-15, jan. 1997.
NORTHLEET, Ellen Grace. Ainda sobre o eleito vinculante. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, n.131, p. 133-134, jun. 1996.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Home Page. http://www.unb.br.
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ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Sobre a smula vinculante. Revista de
Informao Legislativa.Braslia, n.133, p. 51-64, jan. 1997.
S, Francisco Borba Fortes de. Smula vinculante. Revista Paran
Eleitoral TER/PR. Paran, n. 24, p. 17-23, jan. 1997.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Efeito vinculante das decises
do Supremo Tribunal Federal: uma soluo para o Judicirio. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, n.128, p. 185-189, out. 1995.
175
A POLTICA NACIONAL DE SADE E

SEGURANA NO TRABALHO E A SITUAO
DOS TRABALHADORES INFORMAIS
EVANNA SOARES*
A Constituio brasileira de 1988 consagra o direito ao meio

ambiente do trabalho adequado, tutelando-o, imediatamente, no artigo 7o,
tens XXII, XXIII e XXVIII; artigo 39, 3o; e artigo 200, itens II e VIII.
Com efeito, a vigente Carta reconhece, entre os direitos
sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, a reduo dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana; o adicional de remunerao para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei; e o seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Embora esses direitos
inscritos no artigo 7o refiram-se, genericamente, aos trabalhadores, na
prtica a sua fruio est restrita queles regidos pela cinqentenria
Consolidao das Leis do Trabalho, que traz disposies acerca da sade
e medicina do trabalho, nos artigos 154 e seguintes.
A mesma Constituio determina a extenso do direito
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana, aos servidores ocupantes de cargo pblico, de sorte
que tal direito deve constar regulamentado nos estatutos dos servidores
pblicos federais, estaduais e municipais.
Como se pode perceber, as duas situaes jurdicas
focalizadas referem-se aos trabalhadores com vnculo formal de trabalho,
seja com o setor privado, seja com o servio pblico.
No entanto, a vigente Carta Federal rompeu com o sistema
tradicional, em que somente os trabalhadores do setor formal da
economia mereciam a proteo estatal, com regulamentao e
*
Doutora em Cincias Jurdicas e Sociais. Procuradora do Ministrio Pblico do Trabalho em

exerccio na PRT-22a Regio. Membro da Academia Piauiense de Letras Jurdicas. Artigo adaptado
de palestra proferida no 5o Seminrio Internacional de Atualizao em Sade e Segurana no
Trabalho, So Paulo, em 31-3-2004.
176
fiscalizao dos Ministrios do Trabalho e da Previdncia Social.

O direito ao meio ambiente laboral adequado deixou de ser
um segmento do direito do trabalho, e recebeu tratamento, na
Constituio de 1988, vinculado proteo sade, desde quando se
determinou ao Sistema nico de Sade (SUS) que tambm execute as
aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do
trabalhador, e que colabore na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do trabalho.
Nas referidas disposies do artigo 200 enxerga-se a
preocupao do legislador constituinte em universalizar o acesso aos
servios de sade do trabalhador, e, expressamente, em proteger o
ambiente laboral independente do status dos trabalhadores que lhe
digam respeito.
E o motivo dessa opo constitucional reside na natureza do
direito ao ambiente de trabalho adequado, isto , um direito fundamental,
inserido no direito ao meio ambiente em geral, reconhecido no artigo 225
da Constituio, nos seguintes termos:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo
e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Uma das caractersticas dos direitos fundamentais a
universalidade, isto , a extenso a todas as pessoas.
E o
reconhecimento do direito ao ambiente de trabalho, ao lado do direito
sade do trabalhador em geral, tem a finalidade de pr em prtica tal
universalizao.
Em arremate, pode-se dizer que todos os trabalhadores, no
Brasil, tm direito proteo da sade, independente da natureza jurdica
da relao de trabalho, estendendo-se queles que no possuem vnculo
trabalhista, tais os trabalhadores do conhecido setor informal.
Sabe-se que nas ltimas dcadas do Sculo XX as profundas
modificaes da economia, principalmente o fenmeno da globalizao,
e a adoo de novas tecnologias, tambm introduziram radicais
alteraes nas relaes de trabalho, levando, por exemplo, em alguns
casos, precarizao das condies de trabalho, em outros, reduo dos
empregos, bem como reformulao das prticas de trabalho.
Foi nesse terreno frtil que floresceu o denominado setor
informal, que acolheu os trabalhadores alijados do setor formal mas
177
necessitados de qualquer atividade que lhes permita a obteno de um

mnimo para o sustento prprio e da famlia, lidando com condies de
trabalho, via de regra, aviltantes para a dignidade da pessoa, desprovidos
de proteo das leis trabalhistas, previdencirias, e sem acesso ao sistema
tradicional de sade e segurana trabalho.
No Brasil, estima-se que 41 milhes de pessoas estejam
ocupadas no setor informal, o que corresponde a mais de 60% da
massa de trabalhadores. inaceitvel que esse expressivo contingente
permanea alijado do direito ao ambiente laboral adequado; que esses
trabalhadores no utilizem equipamentos de proteo individual - seja
porque no podem adquiri-los, seja por ignorncia quanto a seus
benefcios - e que se exponham a riscos de acidentes e doenas
ocupacionais, no contando nem mesmo com regulamentos e programas
de sade e segurana no trabalho.
Note-se que esse contingente tambm no dispe de
sindicatos que possam defender seus interesses, demandando, tambm
por isso, maior ateno do Poder Pblico.
Tais dados justificam o interesse pelo estudo do tema.
O desafio que se enfrenta, atualmente, consiste, portanto, em
implementar o novo padro fixado em 1988, de modo a universalizar o
direito a todos os trabalhadores.
A Lei n. 8.080, de 1990, que dispe sobre as condies
para a promoo e recuperao da sade, a organizao e o
funcionamento dos servios correspondentes ao SUS, no artigo 6o,
alinha as providncias de competncia do Sistema relativamente a sade
do trabalhador. A partir da, o Ministrio da Sade vem editando atos que
tambm repercutem no ambiente laboral e na sade dos trabalhadores,
tais a Portaria n. 1.565, de 26/8/1994, que define o Sistema Nacional de
Vigilncia Sanitria; a Portaria n. 3.120, de 01/7/1998, que aprova a
Instruo Normativa de Vigilncia em Sade do Trabalhador no SUS; e
a Portaria n. 3.908, de 30/10/1998, que estabelece procedimentos para
orientar e instrumentalizar as aes e servios de sade do trabalhador no
SUS.
Atravs da Portaria n. 1.679, de 19/9/2002, o Ministrio da
Sade instituiu a Rede Nacional de Ateno Integral Sade do
Trabalhador (RENAST), para que o SUS viabilize uma estratgia de
disseminao das aes em sade do trabalhador em toda a sua rede de
servios, compreendendo as Unidades Bsicas de Sade, Ambulatrios,
178
Pronto-Socorros e Hospitais, nos mais de 5.500 municpios do Pas. Faz

parte dessa estratgia a implementao de Redes regionalizadas
compostas de 130 Centros de Referncia em Sade do Trabalhador
(CRSTs), alm de reconhecer os 10 (dez) Centros j existentes, cuja
funo servir como plos irradiadores, em determinado territrio, da
cultura especializada implcita na relao processo de trabalho/processo
sade/doena, incumbindo-lhe, especialmente, dar suporte tcnico e
cientfico, capacitar e coordenar projetos de assistncia, promoo e
vigilncia sade dos trabalhadores. Em 2003 foram habilitados 60
desses Centros, restando a pretenso de habilitao dos outros 70 para
2004.
Alm dos Centros de Referncia, a mencionada rede
nacional deve contar na sua estrutura tambm com aes na rede
assistencial de mdia e alta complexidade do SUS, e com aes na rede
de ateno bsica e no Programa Sade da Famlia (PSF), cujas equipes
devem ser capacitadas para a execuo de aes em sade do
trabalhador.
Apesar disso, na prtica, pouco se tem feito para realizar o
ideal constitucional de universalizao das aes de sade do
trabalhador, verificando-se, ainda, uma desarticulao entre os diversos
rgos federais, estaduais e municipais que deveriam estar interagindo
para atingir aquele objetivo. De mais a mais, em vez da harmonizao
dos esforos desses rgos, o que se v o desmonte de servios
especializados importantssimos, tal o Departamento de Segurana e
Sade no Trabalho, do Ministrio do Trabalho e Emprego, deixando sem
a proteo adequada at os empregados do setor formal, como
noticiado, recentemente, na imprensa1.
Alis, embora, neste estudo, o alvo seja a situao dos
trabalhadores do setor informal perante o Sistema de Sade e
Segurana ocupacionais, no se pode deixar de ressaltar a insuficincia
desses servios, atualmente, at para os trabalhadores ligados ao setor
formal, ou com Carteira assinada - como se costuma dizer.
Em Carta Sociedade Brasileira, a Carta de Sumar, os
trabalhadores reunidos no I Encontro Nacional de Militantes em Sade
do Trabalhador, realizado em novembro de 2003, em Sumar-SP,
denunciam a inocorrncia das esperadas mudanas na rea de sade do
1
Jornal O Globo, RJ, edio de 07/3/2004, Trabalho mais arriscado, jornalista Cssia Almeida.
179
trabalhador2.
Queixam-se do Ministrio da Previdncia Social, que,
segundo a referida Carta Aberta, continua humilhando os trabalhadores
que recorrem aos servios prestados por mdicos-peritos do INSS, e
adota a praxe de no reconhecer o nexo causal das doenas originadas
em ambientes de trabalho.
Denunciam o Ministrio do Trabalho e Emprego pela falta
de novas aes de proteo sade e segurana dos trabalhadores,
ressaltando um nico aspecto em que o rgo tem sido eficiente, qual
seja, o desmonte da rea de sade e segurana no trabalho, acima
referido.
Quanto ao Ministrio da Sade, reconhecem seus esforos,
mas registram a necessidade de agilizao das transformaes que
venham a impactar positivamente a vida e a sade dos trabalhadores.
Criticam, ainda, a falta de fora poltica do Ministrio do
Meio Ambiente, para implementar as aes necessrias preservao
da vida com qualidade, inclusive sua postura no episdio das sementes
transgnicas.
esse o quadro ainda reinante, infelizmente, ao qual no se
faz nenhum reparo. Pelo contrrio, merece ser subscrita a referida
Carta.
Mas, voltemos ao tema central do estudo.
No final de 1999, o Frum Sade e Segurana no Trabalho
no Brasil e Tendncias, reunido no Centro Nacional da Fundacentro, em
So Paulo, recomendava, entre outras providncias, um novo modelo de
Poltica Integrada de Governo para a Segurana e Sade no Trabalho,
que, ao levar em considerao, ao mesmo tempo, a necessidade de
atuao de ao institucional articulada e tambm as mudanas nas
formas e relaes do exerccio do trabalho no mundo atual, respondesse
ao carter de universalidade que a legislao deve contemplar, podendo
vir a ser expressa em um Cdigo Nacional de Segurana e Sade no
Trabalho3.
Alis, como se pde perceber, os servios de sade do
trabalhador acham-se regulados, ainda, no plano nacional, quase que
totalmente por simples Portarias ministeriais - de hierarquia normativa
inferior.
2
3
V. <http://www.quimicosunificados.com.br/Forum_Nac_Saude/forumsaudetrab_cartasocied...>
V. <http://www.mtb.gov.br/Temas/SegSau/pbqp/conteudo/Recomendaes.asp>
180
Quanto aos Projetos de Lei sobre o assunto ora focalizado,

destaca-se o de n. 1.011/2003, de autoria do Deputado Federal Roberto
Gouveia (SP), que dispe sobre a garantia dos trabalhadores
preveno dos riscos decorrentes do trabalho e promoo da sade, no
mbito do Sistema nico de Sade.
Esse Projeto - que teve parecer favorvel do relator, na
Cmara Federal determina, a partir do disposto no artigo 7o, XXII, e no
artigo 200, II e VIII, da Constituio, que o SUS atue para garantir a
sade do trabalhador em todos os ambientes de trabalho, urbanos e
rurais, independentemente da relao ou vnculo empregatcio,
observados os princpios e diretrizes de universalidade, integralidade,
eqidade, descentralizao com regionalizao e hierarquizao e
participao da comunidade (artigo 3o), e estabelece, em seu artigo 2o,
que a reduo dos riscos decorrentes do trabalho pressupe a adoo de
um conjunto integrado de medidas de iniciativa do empregador e do
Poder Pblico, com a participao do trabalhador e da sociedade,
cabendo, em especial, aos rgos e entidades que integram o Sistema
nico de Sade (SUS), promover aes e servios que visem a eliminar,
prevenir, controlar, vigiar, fiscalizar e intervir nos ambientes, condies
e processos de trabalho, com a finalidade de promover e proteger a sade
do trabalhador.
Merece ser destacado nesse Projeto, tambm, que, para seus
efeitos, consideram-se integrantes do SUS, alm dos rgos e entidades
pblicas componentes do setor sade, os rgos e as entidades do Poder
Pblico dos setores trabalho, previdncia social e meio ambiente, sempre
que desenvolverem atividades relacionadas com a sade do trabalhador
(pargrafo nico do artigo 2o).
O texto sob comento esclarece a competncia legislativa
concorrente da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, para
expedio de normas e regulamentos sobre sade do trabalhador, de
observncia obrigatria por empregadores pblicos e privados, cabendo a
fiscalizao de seu cumprimento, no mbito do setor de sade, aos
rgos de vigilncia sanitria e epidemiolgica (artigo 7o). O artigo 10
desse Projeto obriga as autoridades de vigilncia sanitria, de auditoria
fiscal do trabalho e outros rgos de fiscalizao a apoiarem-se entre si,
respeitada a competncia de cada um, sempre que houver necessidade de
atuao conjunta para proteo da sade do trabalhador.
181
Os dispositivos do Projeto4, acima pinados, no deixam

dvida quanto ao objetivo primordial do Sistema: atendimento a todos
os trabalhadores, subordinados ou no, do setor pblico, privado, e,
obviamente, do setor informal.
A Carta de Sumar, no entanto, denuncia o desinteresse
governamental pelo andamento do referido Projeto de Lei e a existncia
de lobby empresarial contra a sua aprovao.
Nesse contexto, resta esperar que outro e melhor projeto de
lei seja apresentado ao Congresso Nacional; que as Portarias do
Ministrio da Sade sejam efetivamente cumpridas, e que o SUS, com o
apoio de outros rgos, funcione adequadamente, seja estruturado,
qualificado e equipado, para que possa cumprir uma das relevantes
misses que lhe deu o Constituinte de 1988, qual seja, proteger a sade
de todos os trabalhadores e o meio ambiente do trabalho, fazendo valer o
princpio da dignidade da pessoa humana trabalhadora, independente do
vnculo de trabalho, e dando acesso ao sistema de sade e segurana no
trabalho tambm aos trabalhadores do setor informal.
So esses os principais e mais interessantes aspectos do
referido Sistema desenhado pelo Constituinte de 1988 e que precisa de
efetiva implementao.
O PL n. 1.011/2003, no entanto, foi retirado em 10/5/2004, e arquivado, a pedido de seu autor

(<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=116052>), para introduo de melhorias no
texto.
182
DISSDIO COLETIVO EM FACE DE PESSOA

JURDICA DE DIREITO PBLICO
EDSON BRAZ DA SILVA*
Sumrio: Introduo. 1. Os fundamentos norteadores da Orientao

Jurisprudencial n 05/SDC do Tribunal Superior do Trabalho. 2. O veto
constitucional celebrao de acordo ou conveno coletiva de trabalho
entre a Administrao Pblica e os servidores pblicos. 2.1. A Smula
679 do Excelso Supremo Tribunal Federal. 3. A negociao coletiva de
trabalho no mbito da Administrao Pblica. 4. O Dissdio Coletivo
como soluo dos conflitos coletivos de trabalho no mbito da
Administrao Pblica. 5. O Dissdio Coletivo como instrumento de
defesa dos interesses da coletividade. Concluso.
INTRODUO
Considerando juridicamente impossvel o Dissdio Coletivo
contra pessoa jurdica de direito pblico (Orientao Jurisprudencial n
05), a Colenda Seo de Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do
Trabalho vem, sistematicamente, extinguindo o processo sem julgamento
do mrito. Esse proceder criou uma enorme e desconfortvel lacuna
jurdica nas relaes de trabalho dos servidores pblicos celetistas,
especialmente no concernente ao exerccio do direito de greve e ao
atendimento dos servios essenciais para a comunidade, gerando diversos
inconvenientes para as partes envolvidas no conflito coletivo de trabalho
e para a sociedade.
Apesar do respeito e admirao tributados Colenda SDC,
pensamos que a O.J. n 05/SDC deveria ser cancelada, porque assentada
na falsa premissa de que somente os empregados beneficirios de acordo
ou conveno coletivos de trabalho teriam interlocuo com o patronato
em sede de Dissdio Coletivo.
Neste artigo enfrentaremos os fundamentos da O.J. n
*
Subprocurador-Geral do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho da Universidade Catlica de

Gois e da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Membro do Instituto Goiano de Direito
do Trabalho.
183
05/SDC e buscaremos demonstrar inexistir obstculos jurdicos para o

Dissdio Coletivo em que uma das partes seja um ente da Administrao
Pblica, desde que o regime jurdico regente de seus servidores seja o da
CLT.
I. OS FUNDAMENTOS NORTEADORES DA ORIENTAO

JURISPRUDENCIAL N 05/SDC DO TRIBUNAL SUPERIOR
DO TRABALHO
A Orientao Jurisprudencial n 05 da Colenda Seo de
Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho tem a seguinte
redao:
Dissdio Coletivo contra pessoa jurdica de
direito pblico. Impossibilidade jurdica. Aos servidores
pblicos no foi assegurado o direito ao reconhecimento de
acordos e convenes coletivos de trabalho, pelo que, por
conseguinte, tambm no lhes facultada a via do dissdio
coletivo, falta de previso legal.
A leitura dessa orientao indica que a Colenda Seo de
Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho considera
juridicamente impossvel o dissdio coletivo contra pessoa jurdica de
direito pblico, porque aos servidores pblicos no teria sido assegurado
o reconhecimento aos acordos e convenes coletivos de trabalho
(premissa) celebrados com a administrao pblica. Motivo pelo qual
no lhes seria facultada a via do dissdio coletivo (concluso).
II. O VETO CONSTITUCIONAL CELEBRAO DE

ACORDO OU CONVENO COLETIVA DE TRABALHO
ENTRE
A
ADMINISTRAO
PBLICA
E
OS
SERVIDORES PBLICOS
verdade que o silncio eloqente do artigo 39, 3 da
Constituio Federal no conferiu aos servidores pblicos o direito de
firmarem acordo ou conveno coletivos de trabalho com a
administrao pblica (art. 7, XXVI). Entretanto, essa proibio no
184
teria o alcance que lhe deu a O.J. n 05.

Uma interpretao sistemtica das regras constitucionais de
Direito Coletivo do Trabalho induz concluso que a vedao
constitucional limitada somente autocomposio de conflitos, (a
soluo do conflito de interesse mediante a simples e direta interlocuo
dos sujeitos afetados por sua ocorrncia.)1; no alcanando a
heterocomposio de conflitos (a soluo dos conflitos trabalhistas por
uma fonte suprapartes que decidir com fora obrigatria sobre os
litigantes; estes se submetem deciso ou so a ela submetidos.)2.
Dentre a heterocomposio de conflito se inclui a sentena normativa,
reconhecidamente uma fonte heternoma de direito para uns ou fonte
mista de direito para outros, mas sempre fora da categoria fonte
autnoma.
A Constituio Federal no reconhece validade ao acordo ou
conveno coletivos de trabalho (fonte autnoma de direito) firmados
com a Administrao Pblica, vetando a via da autocomposio de
conflitos coletivos de trabalho no mbito administrativo. Entretanto, essa
proibio no alcana a sentena normativa que uma fonte heternoma
de direito, resultante do pronunciamento do prprio Estado (Poder
Judicirio) em uma ao de dissdio coletivo (heterocomposio) A
doutrina de Dlio Maranho ensina que A sentena normativa da
Justia do Trabalho estabelece uma regra geral, abstrata e impessoal.
um ato-regra, e, portanto, fonte do direito. Materialmente, lei, embora
tenha a forma de sentena. 3 Em obra solo, Dlio Maranho enftico
em conferir sentena normativa o status de lei:
Fonte de origem estatal peculiar ao Direito do
Trabalho a sentena normativa da Justia do Trabalho. O
art. 142, 1, da Constituio atribui Justia do Trabalho o
poder de estabelecer normas no julgamento dos dissdios
coletivos. A distino, j referida, entre o direito individual e
direito coletivo, projeta-se no campo processual. Os
dissdios coletivos envolvem conflitos de categoria,
1
PINTO, Jos Augusto Rodrigues Direito sindical e coletivo do Trabalho So Paulo : LTr, 1998.
p. 159.
2
Apud Amauri Mascaro Nascimento - op. cit.162.
3
MARANHO, Dlio Instituies de direito do trabalho / Arnaldo Sssekind...[et al.]. 18. ed.
atual. / por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho So Paulo : Ltr, 1999. p 165.
185
conflitos de interesses coletivos. E a novidade est na

possibilidade de se tornarem objeto de uma lide. Convertese, assim, o direito processual, atravs da sentena
normativa, em instrumento, no de aplicao de norma
preexistente, mas de produo jurdica. O juiz cria o
direito.4
Lembramos que pela lgica do regime jurdico nico,
previsto na redao original da Constituio Federal de 1988, todos os
servidores da administrao pblica direta, autrquica e fundacional
seriam estatutrios, no sobrando espao para a celebrao de acordo ou
conveno coletivos de trabalho, que so instrumentos existentes apenas
no regime da CLT. Por isso, o artigo 39, 3, da Constituio Federal,
no previu para os servidores pblicos o direito celebrao de
instrumentos autnomos de soluo de conflitos coletivos, na modalidade
acordo ou conveno coletivos de trabalho. Como a Constituio Federal
sofreu emenda e hoje o regime jurdico nico deixou de ser obrigatrio,
restando aos Entes Federativos a opo pelo regime celetista para
regncia de seu quadro de pessoal, at mesmo essa vedao de acesso aos
instrumentos normativos autnomos deixou de fazer sentido.
II.I. A SMULA 679 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL
Ao pronunciar-se sobre a matria, o Excelso Supremo
Tribunal Federal editou a Smula 679 dizendo que A fixao de
vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno
coletiva, nada esclarecendo a respeito de fixao de salrios por
sentena normativa, ou de outros benefcios trabalhistas tambm por essa
norma heternoma. Tanto isso verdade, que os empregados de empresa
pblica ou de sociedades de economia mista so igualmente servidores
pblicos e tm seus salrios fixados mediante sentena normativa, bem
como outras normas e condies de trabalho institudas pela mesma via
do dissdio coletivo.
Apenas para argumentar. Ainda que o sentido da Smula
4
MARANHO, Dlio Direito do Trabalho 7. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas,
1979. p. 22.
186
679 do STF fosse o de proibir a fixao de salrios de empregados

pblicos mediante sentena normativa, mesmo desse modo, no estaria
impossibilitado o dissdio coletivo na esfera da administrao pblica,
uma vez sabido que o dissdio coletivo pode ter por objeto diversas
outras reivindicaes.
O artigo 114 expresso ao dizer que a Justia do Trabalho
competente para julgar litgios coletivos entre o trabalhador e os entes de
direito pblico. Logo, se o dissdio coletivo a nica via processual a
possibilitar o julgamento de um litgio coletivo entre o trabalhador
pblico (servidor pblico) e um ente de direito pblico, como dizer,
ento, que impossvel aviar-se o dissdio coletivo contra pessoa jurdica
de direito pblico? No podemos esquecer que a prpria Constituio diz
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (5, XXXV, C.F)
III. A NEGOCIAO COLETIVA DE TRABALHO NO

MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA
Os defensores da O.J. n 05 argumentam que os servidores
pblicos no teriam direito negociao coletiva e, conseqentemente,
no poderiam exerc-lo contra o empregador pblico. E, como o
exaurimento da prvia negociao coletiva pressuposto para o
ajuizamento do dissdio coletivo, essa via judicial no restaria
disponibilizada para a soluo dos litgios coletivos entre os servidores e
a administrao pblica, exatamente porque inexistente a possibilidade
de prvia negociao coletiva.
Contudo, pensamos no ser correto afirmar que a
negociao coletiva proibida para as relaes de trabalho produzidas no
mbito da administrao pblica. Muito ao contrrio, a possibilidade de
negociao coletiva dentro da administrao pblica uma concluso
lgica da interpretao teleolgica praticada sobre o preceito do artigo
37, VI e VII, da Constituio Federal, garantindo aos servidores pblicos
civis a livre associao sindical e o direito de greve. A doutrina de
Amauri Mascaro Nascimento precisa e reveladora da funo dos
sindicatos:
O fim principal do sindicato no a
187
disciplina da classe, mas a defesa da classe, a reivindicao

de melhores condies de trabalho, a negociao coletiva e
a conduo do processo deflagrado com os conflitos
coletivos. Sindicato uma organizao social constituda
para, segundo um princpio de autonomia privada coletiva,
defender os interesses trabalhistas e econmicos nas
relaes coletivas entre os grupos sociais.5
Se a Constituio Federal garante a sindicalizao e a greve
para os servidores pblicos, no h dvida que o legislador constituinte
cogitou da possibilidade de negociao coletiva na seara administrativa,
pois a greve , historicamente, um instrumento que os trabalhadores
dispem para fazer valer suas reivindicaes na negociao coletiva. A
greve um recurso tipicamente utilizado pelos trabalhadores como meio
de presso para forar a abertura de negociao coletiva no caso de
patro recalcitrante, sendo ele empregador da iniciativa privada ou da
administrao pblica, ou para obter os benefcios a eles negados no
curso de uma negociao coletiva. Ontologicamente, a greve a fora
que os trabalhadores tm para fazer valer suas reivindicaes na
negociao coletiva. Por que a Constituio garantiria aos servidores
civis o direito de greve, se no pudessem negociar coletivamente? A
greve pela greve no teria qualquer sentido, muito menos dentro de uma
constituio democrtica, como se intitula a Constituio Federal de
1988.
Por pertinente, trazemos a colao as consideraes do
mestre Sssekind ligando o exerccio do direito de greve negociao
coletiva:
Demais disto, cumpre no esquecer que a
greve um meio de presso para que as empresas acolham
as postuladas reivindicaes. Ora, a discusso visando ao
seu entendimento verifica-se na negociao coletiva, para a
qual a Constituio exige a participao do sindicato (art, 8,
n VI). 6
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho : histria e teoria geral do direito
do trabalho : relaes individuais e coletivas do Trabalho 12. ed. rev. aum. So Paulo : Saraiva,
1996. p. 675.
6
Op. cit. p. 428.
188
Por sua vez o sindicato , historicamente, o agente social

que participa obrigatoriamente da negociao coletiva. No Brasil o inciso
VI do art. 8 da Constituio Federal prev a participao obrigatria do
sindicato na negociao coletiva. Assim, do mesmo modo, no faria
sentido garantir aos servidores a livre associao sindical sem dar-lhes o
direito negociao coletiva, pois negociar coletivamente da essncia
da vida sindical. Nesse sentido temos o respaldo da doutrina de Arnaldo
Sssekind:
Se o sindicato nasceu com a finalidade de
obter, por meios conflituosos, a melhoria das condies de
trabalho e, por via de conseqncia, de vida; se, de certa
maneira, tais conquistas so perseguidas atravs de
negociao coletiva, greve e presso junto aos rgos
legislativos certo que no curso da histria o movimento
sindical passou a constituir poderosa alavanca para reformas
sociais e at econmicas, culturas e polticas. 7
Destarte, se a Constituio Federal garantiu aos servidores
pblicos o direito livre sindicalizao e greve, seria totalmente ilgico
se essa mesma Constituio no lhes negasse o direito negociao
coletiva com a administrao pblica e no lhes admitisse acessar ao
Poder Judicirio Trabalhista para solucionar o litgio, mediante sentena
normativa, no caso de malogro da negociao.
IV. O DISSDIO COLETIVO COMO SOLUO DOS

CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO NO MBITO
DA ADMINISTRAO PBLICA
Quando defendemos a possibilidade de haver negociao
coletiva entre os servidores e a administrao pblica, no estamos
afirmando que o eventual sucesso dessa negociao resultar na
celebrao de acordo ou conveno coletivos de trabalho, mesmo porque
essa soluo restou vedada pelo silncio eloqente do artigo 39, 3, da
Constituio Federal, como visto em linhas pretritas. Havendo consenso
7
SSSEKIND, Arnaldo Direito constitucional do trabalho / Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.

316.
189
na negociao coletiva com a administrao pblica, o Poder Executivo

respectivo envia um projeto a sua casa legislativa para a edio de uma
lei contemplando o resultado da negociao.
Esse procedimento no constituiria qualquer novidade
jurdica. Recentemente ele foi adotado na greve dos mdicos peritos do
INSS, que resultou na Lei n 10.876, de 02/06/2004; na greve do pessoal
da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (Lei n 10.882
de 9/06/2004); na greve dos Fiscais Federais Agropecurios (Lei n
10.884 de 17/06/2004). Isso para ficarmos restritos aos casos mais
recentes.
Nesse sistema, logrando xito a negociao coletiva entre os
trabalhadores pblicos e a Administrao Pblica, a respectiva casa
legislativa editaria lei especfica encampando o resultado positivo da
negociao. Se, ao contrrio, a negociao coletiva fosse frustrada em
decorrncia de impasse intransponvel, qualquer uma das partes ajuizaria
o competente dissdio coletivo para que a Justia do Trabalho, no
exerccio de seu poder normativo, julgasse as reivindicaes dos
trabalhadores e os interesses da administrao, observando, obviamente,
as regras oramentrias e outras vedaes legais incidentes sobre os atos
da administrao pblica.
Os conflitos coletivos de trabalho podem ser econmicos ou
jurdicos. Desse modo, os dissdios coletivos podem conter as mais
variadas reivindicaes e no apenas reajustes ou aumentos salariais.
Portanto, para sabermos se o Dissdio Coletivo possvel ou no
devemos examinar a natureza das reivindicaes nele contidas. Eventual
impossibilidade jurdica estaria ligada natureza dos pedidos contidos na
petio inicial e no na via judicial eleita.
No caso de Dissdio Coletivo, o questionamento sobre a
possibilidade jurdica h de ser centrado na natureza e espcie das
reivindicaes, perquirindo-se sobre a convenincia e a oportunidade de
criar mediante sentena normativa as normas e condies de trabalho
almejadas pelos servidores pblicos. Logo, quando os benefcios
reivindicados no puderem ser institudos por falta de previso
oramentria ou outros inconvenientes, ou quando imprprios para o
mbito da Administrao Pblica, sero indeferidos, do mesmo modo
como acontece nos dissdio coletivo de empregados privados. O Tribunal
deve analisar o merecimento de cada pedido e decidir pelo seu
deferimento ou no.
190
V. O DISSDIO COLETIVO COMO INSTRUMENTO DE

DEFESA DOS INTERESSES DA COLETIVIDADE
O dissdio coletivo um remdio processual disposio
tanto do empregado como do patro. Portanto, a impossibilidade jurdica
de seu manejo para a soluo dos litgios coletivos na esfera
administrativa prejudica, igualmente, os trabalhadores pblicos e a
Administrao Pblica. Os trabalhadores so prejudicados porque no
podem submeter suas reivindicaes ao Poder Judicirio Trabalhista. A
Administrao Pblica prejudicada porque no pode dispor do Dissdio
Coletivo para resolver problemas de greve no servio pblico, como, por
exemplo, garantir a prestao dos servios indispensveis ao atendimento
das necessidades inadiveis da comunidade (art. 8 da Lei n 7.783/89
Lei de Greve).
Superar a O.J. n 05/SDC e aceitar o dissdio coletivo nos
conflitos coletivos das pessoas jurdicas de direito pblico importa em
conceder aos rgos da Administrao Pblica e, especialmente, ao
Ministrio Pblico do Trabalho um mecanismo eficiente para garantir a
prestao dos servios indispensveis comunidade, como aconteceu na
greve do pessoal de sade do Estado de So Paulo, onde a Procuradoria
Regional do Trabalho da 2 Regio suscitou Dissdio Coletivo de Greve
para a garantia da prestao dos servios mdicos emergenciais
populao (Proc. TST/ES-138735-2004). Se prevalecer a O.J. n 05SDC, esse processo estar fadado extino sem julgamento do mrito
como tantos outros.
191
CONCLUSO
Assim, apesar das doutas opinies em contrrio,
especialmente a expressada na jurisprudncia consolidada do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, conclumos que, por falta de bice legal,
plenamente possvel o ajuizamento de Dissdio Coletivo tendo como
parte pessoa jurdica de direito pblico, desde que o regime de trabalho
seja o da CLT. O Ente Pblico pode residir tanto no plo ativo como no
plo passivo da relao processual. Tambm vivel o Dissdio Coletivo
de Greve ajuizado pelo Ministrio Pblico do Trabalho em face de
pessoa jurdica de direito pblico, na hiptese de servidores regidos pela
CLT.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. MARANHO, Dlio Direito do Trabalho 7. ed. Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas, 1979.
2. ________, Instituies de direito do trabalho / Arnaldo Sssekind...[et
al.]. 18. ed. atual. / por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira
Filho So Paulo: Ltr, 1999.
3. NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho :
histria e teoria geral do direito do trabalho : relaes individuais e
coletivas do Trabalho 12. ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva, 1996.
4. SSSEKIND, Arnaldo Direito constitucional do trabalho / Rio de
Janeiro: Renovar, 1999.
5. BRASIL Constituio Federal
6. PINTO, Jos Augusto Rodrigues Direito sindical e coletivo do
trabalho So Paulo: LTr, 1998.
192
COMPETNCIA TERRITORIAL EM AO CIVIL

PBLICA NECESSIDADE DE IMEDIATA
REVISO DA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
N 130 DA SBDI-2 DO TST
MRCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA*
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Competncia territorial em ao civil

pblica: 2.1 Regra aplicvel; 2.2 Dano de mbito local, regional e
nacional. 3. Orientao Jurisprudencial n 130 da SBDI-2 do TST: crtica
aos precedentes que serviram de base sua edio. 4. Concluso.
Bibliografia.
I. INTRODUO
No Brasil, a tutela jurisdicional coletiva tem atrado, nas
duas ltimas dcadas, a ateno de expressivo segmento da doutrina e
protagonizado srias discusses nos Tribunais.
Entre os assuntos mais debatidos, destaca-se o da
competncia territorial em ao civil pblica, objeto de recente
Orientao Jurisprudencial (OJ n 130) da Subseo 2 de Dissdios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, vazada nos seguintes
termos:
Ao civil pblica. Competncia territorial.
Extenso do dano causado ou a ser reparado. Aplicao
analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Para a fixao da competncia territorial em sede de ao
civil pblica, cumpre tomar em conta a extenso do dano
causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidncia
analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Assim, se a extenso do dano a ser reparado limitar-se ao
mbito regional, a competncia de uma das Varas do
*
Procurador do Trabalho
193
Trabalho da Capital do Estado; se for de mbito supraregional ou nacional, o foro o do Distrito Federal. (DJU
de 04.05.2004.)
Instigado pela relevncia do tema e preocupado com as
repercusses negativas do entendimento assentado na OJ n 130 da
SBDI-2 do TST, decidi veicular, neste modesto e despretensioso artigo,
algumas das reflexes (agora aperfeioadas e um pouco mais
desenvolvidas) que, a respeito da matria (competncia territorial em
ao civil pblica), tive oportunidade de manifestar no IX Encontro
Nacional dos Procuradores do Trabalho, realizado na cidade de Braslia,
no perodo de 22 a 25 de abril de 2004.
II. COMPETNCIA TERRITORIAL EM AO CIVIL

PBLICA
I.I Regra aplicvel
A Lei Federal n 7.347/85, ao tratar da competncia
territorial/funcional em ao civil pblica, preceitua:
Art. 2. As aes previstas nesta Lei sero
propostas no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juzo
ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico. A propositura da ao
prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Pargrafo acrescentado pela
Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001, DOU de
27.08.2001, em vigor conforme o art. 2 da EC n 32/2001.)
Sendo de natureza funcional e, portanto, absoluta, a
competncia territorial em ao civil pblica no admite prorrogao.
Desse modo, nenhum juzo poder, validamente (Lei
7.347/85, art. 19; CPC, arts. 113, 2, e 485, II), processar e julgar ao
civil pblica sem que detenha competncia territorial abrangente (1) do
local (ou de um dos locais) do dano ou, na hiptese de tutela preventiva,
194
(2) do lugar (ou de um dos lugares) em que, pelas circunstncias do caso,

haja fundado receio de que o dano nele(s) deva ocorrer. Afinal, tanto a
violao quanto a ameaa a direito ensejam a busca da tutela
jurisdicional (princpio da inafastabilidade da jurisdio - CF, art. 5,
XXXV).
Portanto, se ajuizada ao civil pblica perante rgo que,
no mbito de sua competncia territorial, no abriga qualquer localidade
efetivamente atingida pelo dano ou potencialmente sujeita aos efeitos
nocivos do(s) ilcito(s) combatido(s) na demanda, dever o juzo
processante declarar de ofcio a sua incompetncia, como prescreve o
art. 113 do CPC, subsidiariamente aplicvel hiptese (Lei 7.347/85,
art. 19):
Art. 113. A incompetncia absoluta deve ser
declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e
grau de jurisdio, independentemente de exceo.
Fixada essa premissa fundamental a de que a competncia
em estudo pressupe, necessariamente, a efetiva ou potencial ocorrncia
do dano no crculo territorial de atuao do juzo processante , cumpre
perquirir as razes que inspiraram o legislador no estabelecimento do
critrio previsto no art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica.
Em excelente monografia sobre o assunto, Motauri
Ciocchetti de Souza, Promotor em So Paulo e mestre em direito pela
PUC, esclarece:
(...) hipteses h em que a natureza especial de
determinada causa recomenda sua atribuio a certo juzo,
pelo fato de ser a mais fcil ou mais eficaz a sua funo.
Em tais casos fala-se em competncia territorial absoluta (ou
funcional), sendo eles identificados sempre que a lei
especificamente declara competente a autoridade de
determinado lugar em vista da relao existente entre a lide
e um fato ali ocorrido ou com um cargo ali situado. A
competncia funcional, assim, justifica-se tambm pela
proximidade do juiz em relao aos fatos, supondo a lei que
ele possua melhores condies de compor adequadamente o
conflito de interesses, alm de ter maior facilidade na
195
coleta da prova a tanto destinada. Exemplos de tal vertente

da competncia funcional so variegados em nosso
ordenamento jurdico, podendo ser lembrados os arts. 95 do
Cdigo de Processo Civil, 2 da Lei federal 7.347/85 e 7 do
Decreto-lei 7.661/45 (Lei de Falncias).1
Para Ren Ariel Dotti, a diretriz estampada na referida
norma (art. 2 da Lei 7.347/85) assegura uma maior eficcia na defesa
dos interesses metaindividuais, uma vez que:
(...) o sentimento de reao emocional ao dano
melhor vivenciado pelo agente do Ministrio Pblico (e
outras autoridades) que habita na mesma cidade, que
convive com as mesmas vtimas e testemunhas e assim
poder, com mais eficincia que outro colega distanciado da
rea das conseqncias do fato, promover as medidas
adequadas perseguio dos agressores, bem como lutar
pela preveno do dano.2
Sobre essa mesma questo, dis Milar, em seu Direito do
Ambiente, obtempera:
Por trs da regra do local do dano
identificamos, como seu fundamento, a busca da eficincia
da implementao ambiental. No s os implementadores
situados na rea da danosidade tm, como regra, uma
adequao psicolgica mais acertada (o que olhos no
vem, corao no sente, diz o adgio popular), como os
elementos probatrios so mais facilmente recolhidos e
utilizados.3
Pelo que se depreende das lies doutrinrias acima
transcritas, o legislador, ao ditar a competncia territorial/funcional
1
Ao civil pblica competncia e efeitos da coisa julgada. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 84.
Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, edio especial, Porto Alegre, 1986. A
atuao do Ministrio Pblico na proteo dos interesses difusos, p. 84.
3
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 427.
2
196
inscrita no art. 2 da Lei 7.347/85, teve em mira dois objetivos bsicos:

a) facilitar o acesso tutela jurisdicional coletiva: primeiro,
permitindo que os co-legitimados para o ajuizamento da
ao civil pblica demandem no prprio foro (ou em um dos
foros) em que verificado o dano; segundo, propiciando uma
maior agilidade e segurana na coleta dos elementos de
convico imprescindveis ao julgamento da ao civil
pblica;
b) cometer a soluo do litgio a magistrado que, pela
proximidade com os fatos discutidos na causa, ostenta,
naturalmente, superior aptido cognoscitiva e decisria em
relao a juzes de outras localidades no atingidas pela
leso ou ameaa de leso combatida na ACP.
Em sntese: as razes de ordem pblica inspiradoras do art.
2 da Lei 7.347/85 procuram atender ao escopo de otimizao da
prpria prestao jurisdicional, mediante a suposio de que o juiz do
local possui melhores condies para proferir o julgamento.4 Da o
carter absoluto e improrrogvel da competncia territorial fixada no
aludido preceito.
II.II Dano de mbito local, regional e nacional
Os estudiosos da tutela jurisdicional coletiva adotam,
quanto extenso dos danos infligidos aos direitos e interesses
metaindividuais, a seguinte classificao:
a) dano de mbito local: assim entendido aquele que est
confinado aos limites territoriais de um nico e determinado
foro;
b) dano de mbito regional: o que, em sua dimenso ou em
seus reflexos, atinge localidades abarcadas pela
competncia territorial de foros diversos, mas pertencentes a
um mesmo Estado da Federao;
c) dano de mbito nacional: aquele que se projeta sobre
localidades situadas em dois ou mais Estados da Federao
ou que afeta todo o territrio do Pas.
Na primeira hiptese (dano de mbito local), a competncia
para o julgamento da ao civil pblica ser de um dos juzos do foro em
que verificada a leso. Se, nesse foro, existir apenas um juzo, caber-lhe4
Cf. Ciocchetti de Souza, op. cit., p. 76-77.
197
, privativamente, a apreciao da demanda; se existirem dois ou mais

juzos, efetuar-se- a necessria distribuio.
Na segunda e terceira hipteses (dano de mbito regional e
dano de mbito nacional), a ao civil pblica poder ser proposta,
indistintamente, perante qualquer dos foros que alberguem, em sua
competncia territorial, as localidades em que praticada a conduta lesiva
(ou a ameaa de leso), uma vez que, nas circunstncias aventadas (dano
regional e dano nacional), dois ou mais foros se acham tocados pelos
efeitos concretos (ou pela ameaa) do comportamento ilcito impugnado
na ACP, sendo cada um deles, por isso mesmo, competente para resolver
a controvrsia (Lei 7.347/85, art. 2). Em tais situaes, portanto, a
competncia concorrente.
Tanto na primeira (dano local) quanto nas demais hipteses
figuradas (dano regional ou nacional) podero surgir eventualmente
conflitos (positivos ou negativos) de competncia, ocasionados, por
exemplo, (a) pela distribuio, a juzos (Varas) diferentes, de aes civis
pblicas conexas ajuizadas, em um mesmo foro, por dois ou mais dos colegitimados ou (b) pela propositura de tais aes em foros diversos, mas
concorrentemente competentes.
Havendo conflito entre juzos igualmente competentes, vale
dizer, entre juzos pertencentes a qualquer dos foros em que verificada a
ameaa, a ao ou a omisso lesiva do ru, ser ele (o conflito) dirimido
pelo critrio da preveno, aplicando-se ao caso a regra insculpida no
pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.347/85, litteris:
Art. 2. < omissis >
Pargrafo nico. A propositura da ao
prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Pargrafo acrescentado pela
MProv 2.180-35/2001.)
Como se v, a Lei 7.347/85 (art. 2), a despeito de opinies
em contrrio, regula, de maneira satisfatria, a competncia territorial
em ao civil pblica, o que afasta pela inexistncia de lacuna nessa
matria a possibilidade de incidncia supletiva do Cdigo de Defesa
do Consumidor. Essa, na minha tica, a interpretao mais consentnea
198
com a locuo no que for cabvel, inserta no art. 21 da Lei 7.347/85:

Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei 8078, de 11 de
setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Cumpre reconhecer, todavia, que, em se tratando de dano de
mbito regional ou nacional, o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal
Superior do Trabalho vm admitindo o emprego subsidirio do art. 93,
II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que assim dispe:
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia
Federal, competente para a causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva
ocorrer o dano, quando de mbito local;
II- no foro da Capital do Estado ou no do
Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil
aos casos de competncia concorrente.
Deve-se advertir, no entanto, que o STJ e o TST
interpretam, de modo bastante diferente, o sentido do art. 93, II, do
CDC.
Para o STJ, no caso de dano de mbito nacional, a ao
civil pblica poder ser ajuizada no foro do Distrito Federal ou no da
Capital de qualquer Estado atingido pela leso, ou seja, o STJ vislumbra,
no art. 93, II, do CDC, hipteses de competncia concorrente, em
harmonia, nesse ponto, com o texto incrustado na parte final do
mencionado dispositivo, que cogita, de forma expressa, a possibilidade
de configurao de casos de competncia concorrente. o que se
infere dos seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia:
199
COMPETNCIA.
AO
CIVIL
PBLICA.
DEFESA
DE
CONSUMIDORES.
INTERPRETAO DO ART. 93, II, DO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO DE MBITO
NACIONAL.
Em se tratando de ao civil coletiva para o
combate de dano de mbito nacional, a competncia no
exclusiva do foro do Distrito Federal.
Competncia do Juzo de Direito da Vara
Especializada na Defesa do Consumidor de Vitria/ES.
(Conflito de Competncia n 26.842, Relator p/acrdo Min.
Csar Asfor Rocha, DJU de 05.08.2002.)
CONFLITO DE COMPETNCIA. AO
CIVIL PBLICA. CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
1. Interpretando o artigo 93, inciso II, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, j se manifestou esta
Corte no sentido de que no h exclusividade do foro do
Distrito Federal para o julgamento de ao civil pblica de
mbito nacional. Isto porque o referido artigo ao se referir
Capital do Estado e ao Distrito Federal invoca
competncias territoriais concorrentes, devendo ser
analisada a questo estando a Capital do Estado e o
Distrito Federal em planos iguais, sem conotao
especfica para o Distrito Federal.
2. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Primeiro Tribunal de Alada Civil do
Estado de So Paulo para prosseguir no julgamento do
feito. (Conflito de Competncia n 17.533, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 30.10.2000.)
J para o TST, em caso de dano de mbito nacional ou
200
supra-regional (esta ltima expresso utilizada para simbolizar dano

que atinge dois ou mais Estados, mas no o territrio nacional por
inteiro), a competncia para o julgamento da ao civil pblica pertence
exclusivamente ao foro do Distrito Federal. Se se cuidar de dano de
mbito regional, a competncia ser privativa de uma das Varas da
Capital do respectivo Estado (OJ n 130 da SBDI-2).
Conquanto entenda ser incabvel e desnecessria, em sede
de ao civil pblica, a invocao do art. 93 do CDC dispositivo
aplicvel apenas ao civil coletiva voltada fixao de
responsabilidade genrica do infrator pelos danos individualmente
causados (CDC, arts. 91 e 95) --, penso que, se visualizado o art. 93
(incisos I e II) do CDC como preceito definidor de competncias
concorrentes, nenhum prejuzo de ordem prtica ser imposto, nos casos
concretos, ao acesso tutela coletiva, pois, independentemente da
dimenso do dano (local, regional ou nacional), os co-legitimados para o
ajuizamento da demanda (Lei 7.347/85, art. 5) podero eleger, entre os
foros concorrentemente competentes, aquele perante o qual deduzir a
sua pretenso.
O que, entretanto, no se pode conceber para que fique
bem clara a posio ora assumida a competncia do foro do Distrito
Federal ou da Capital de algum Estado quando, mesmo sendo nacional
ou regional o dano, no chega a leso (ou ameaa de leso) a atingir
quaisquer pessoas ou coletividades dos locais abrangidos pela
competncia territorial de tais foros.
O grande problema que o Tribunal Superior do Trabalho,
desprezando a literalidade da parte conclusiva do inciso II do art. 93 do
CDC, no divisa, no citado preceito, casos de competncia concorrente,
mas apenas hipteses de competncia privativa.
A errnea exegese emprestada pelo TST ao art. 93 do
Cdigo de Defesa do Consumidor criar (como j vem criando) srios
embaraos efetividade da tutela jurisdicional coletiva e levar, em
algumas circunstncias, a resultados inaceitveis e verdadeiramente
absurdos, dificultando no apenas a atuao processual das partes como
o prprio exerccio da jurisdio. o que se demonstrar no tpico
seguinte.
201
III. ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 130 DA SBDI-2

DO TST: CRTICA AOS PRECEDENTES QUE SERVIRAM
DE BASE SUA EDIO
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientao
Jurisprudencial n 130 da SBDI-2 apoiado em quatro precedentes da
Corte: 1) ACP n 754.436/01 (Rel. Min. Ronaldo Leal, DJU de
15.03.2002); 2) ACP n 652.115/00 (Rel. Min. Ronaldo Leal, DJU de
19.04.2002); 3) ACP n 92.867/93 (Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU
de 22.11.2002); 4) CC n 30.655/02 (Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes
de F. Fernandes, DJU de 06.02.2004).
No primeiro precedente (ACP n 754.436/01), no se
enfrentou a questo relacionada competncia territorial. Embora haja
no julgado aluso ao art. 93 do CDC, a leitura da ementa e dos
fundamentos do acrdo proferido no citado processo revela que o
assunto ali versado e discutido foi, na realidade, a competncia
hierrquica em ao civil pblica: se do Tribunal Superior do Trabalho
ou se do Juzo de primeiro grau em que proposta a demanda. Ficou
decidido que a competncia originria era do Juzo a quo (1 Vara do
Trabalho de Jundia-SP).
Quanto ao segundo precedente (ACP n 652.115/00),
tratava-se de ao civil pblica ajuizada pelo Sindicato dos Empregados
em Estabelecimentos Bancrios e Financirios de Guarulhos e Regio em
face do Banco do Estado de So Paulo S/A - BANESPA. Nela, o
Sindicato postulava, em favor de seus associados (substitudos), o
pagamento de gratificaes semestrais. A ao fora proposta perante o
foro de Guarulhos/SP e distribuda ao Juzo da 7 Vara daquele
Municpio, que se declarou incompetente em razo do lugar e determinou
a remessa dos autos ao TST, sob o fundamento de que o Banco acionado
constitui empresa de mbito nacional e, portanto, o pagamento da
gratificao semestral pleiteada atinge beneficirios de rea que excede a
competncia do juzo de primeiro grau e do Tribunal Regional do
Trabalho da 2 Regio. Aps reconhecer a competncia originria da
primeira instncia, o TST afastou a competncia territorial do Juzo da 7
Vara do Trabalho de Guarulhos, declarando, no caso, a competncia do
foro da Capital do Estado de So Paulo. No ponto alusivo competncia
territorial (tema que interessa ao presente estudo), o acrdo proferido no
citado precedente (ACP n 652.115/00) ostenta os seguintes
202
fundamentos:
(...) cumpre-nos destacar que as regies
includas na base territorial do sindicato so
jurisdicionadas e extrapolam a jurisdio da 7 Vara do
Trabalho de Guarulhos, exceto o municpio de Aruj, cuja
jurisdio fica a cargo das Varas do Trabalho de
Guarulhos. Mairipor jurisdicionada pela 1 Vara do
Trabalho de Franco da Rocha e os municpios de Ferraz de
Vasconcellos e Itaquaquecetuba so jurisdicionados por
suas respectivas Varas do Trabalho.
Nesse passo, ciente de que os danos ocorridos
extrapolaram a jurisdio da 7 Vara do Trabalho, a
resoluo do impasse est amparada na aplicao
subsidiria da norma contida no artigo 93 da Lei n
8.078/90, emprego consentido expressamente pelo artigo 21
da Lei n 7.347/85, segundo o qual Aplicam-se defesa
dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no
que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Por conseguinte, estipula o preceito do Cdigo
de Defesa do Consumidor in verbis:
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia
Federal, competente para a causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva
ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do
Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
203
(...) alicerado na premissa lanada, de que no

mbito da Justia do Trabalho aplicam-se subsidiariamente
as disposies disciplinares da ao civil pblica, e na
exegese do inciso II do artigo 93 da Lei n 8.078/90,
concluo que, se os danos ocorreram em vrias localidades,
extrapolando, assim, a jurisdio de determinada Vara do
Trabalho, mas no excedendo a jurisdio estadual, como
in casu, a competncia para processar e julgar a ao civil
pblica de uma das Varas do Trabalho da Capital do
Estado.
Logo, na hiptese sub examine, a competncia
territorial da cidade de So Paulo.
No terceiro precedente mencionado (ACP n 92.867/93), o
caso submetido a julgamento foi, na questo relativa competncia
territorial, assim relatado pelo Ministro Joo Oreste Dalazen:
(...) a presente ao civil pblica foi ajuizada
pelo Ministrio Pblico do Trabalho em face de
PETRLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS e de outras
empresas de prestao de servios subaquticos.
No tocante PETROBRAS, eis o pedido, em
sntese:
a) imposio da obrigao de no exercer
controle direto sobre o pessoal contratado pelas
prestadoras de servios subaquticos; e
b) imposio da obrigao de transportar de
helicptero seus empregados e o pessoal contratado pelas
prestadoras de servios subaquticos s plataformas
petrolferas.
No que concerne s empresas de prestao de
servios subaquticos, pleiteia o Autor a imposio de
204
obrigao de fazer consistente em:

a) limitar a seis horas dirias a jornada de
trabalho dos mergulhadores saturados, dos mergulhadores
rasos em atividade diurna e noturna ininterrupta, das
equipes de apoio ao mergulho saturado e dos subaquticos
que atuem na operao ROV e RCV (salvo negociao
coletiva); e
b) limitar a oito horas dirias a jornada de
trabalho dos mergulhadores rasos que laborem apenas no
perodo diurno (salvo negociao coletiva).
Como visto, postula-se na ao civil pblica a
emisso de provimento jurisdicional em prol de
trabalhadores subaquticos que prestam labor a empresa
de mbito nacional, em diversos pontos do territrio
brasileiro.
certo que na instruo do inqurito civil
pblico que precedeu a presente ACP, as provas foram
colhidas junto aos trabalhadores na Bacia de Campos (RJ).
Entretanto, os alegados danos trabalhistas que
aqui se objetiva coibir no se limitam rea onde se deram
as investigaes, pois sabidamente a PETROBRAS mantm
plataformas de extrao de petrleo em outros pontos do
territrio nacional.
Em suma, a macroleso objeto da presente
ao civil pblica no local, tampouco regional:
nacional, pois pode espraiar-se por diversos pontos do
territrio nacional, onde a PETROBRAS utilize-se de
trabalhadores subaquticos.
Em semelhante contexto, entendo que a
competncia territorial para a ao civil pblica fixa-se em
205
uma das Varas do Trabalho do Distrito Federal, com

fundamento no aludido art. 93, inciso II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), combinado com o
art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85).
certo que a presente ao civil pblica
tambm dirigida em desfavor de diversas empresas de
prestao de servio subaqutico, litisconsortes da
demandada PETROBRAS e a quem esta terceiriza o labor
de mergulho.
Considerando-se que tais empresas tm sede
na cidade do Rio de Janeiro e que a prestao de servios
em favor da PETROBRAS deu-se tambm na Bacia de
Campos (RJ) --- onde se concentrou a prova ao tempo do
inqurito civil ---, poder-se-ia cogitar da competncia
territorial da Vara do Trabalho de Maca (RJ), a cuja
jurisdio submetem-se os conflitos trabalhistas oriundos
da Bacia de Campos.
Penso que, na espcie, configura-se conexo
de causa, pela identidade de causa de pedir, entre a
pretenso jurdica de direito material dirigida
PETROBRAS e a pretenso cumulativa dirigida s demais
Empresas litisconsortes. Havendo conexo, at mesmo para
evitar decises discrepantes, envolvendo as Reclamadas, o
que poderia suceder em caso de desmembramento do
processo, impe-se a unidade de julgamento da causa e a
prorrogao de competncia territorial da Vara do
Trabalho do Distrito Federal, como deflui do art. 102 do
CPC.
Ante o exposto, declaro, de ofcio, a
incompetncia funcional do Eg. Tribunal Superior do
Trabalho, determinando a remessa dos autos a uma das
Varas do Trabalho do Distrito Federal, para que prossiga
no exame e julgamento da causa, como entender de direito.
206
No quarto e ltimo precedente invocado (CC n 30.655/02),

o TST dirimiu conflito de competncia travado entre o Juzo da 17 Vara
do Trabalho de Curitiba/PR (suscitante) e o TRT da 1 Regio/RJ
(suscitado). Cuidava-se de ACP ajuizada pelo Ministrio Pblico do
Trabalho contra a empresa FURNAS CENTRAIS ELTRICAS S/A. Da
motivao do acrdo, extrai-se, para anlise, o seguinte excerto:
No caso em exame, a Ao Civil Pblica foi
proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho contra
FURNAS CENTRAIS ELTRICAS S.A., tendo como pedido,
dentre outros, que fosse declarada a ilegalidade de todas as
demisses ocorridas no mbito da sede da Empresa e em
todas as localidades em que a mesma possui
estabelecimentos ou filiais e, tambm, que a proibisse de
praticar atos discriminatrios em face de TODOS os seus
empregados de quaisquer estabelecimento, filiais, sede, etc.,
localizadas em quaisquer partes do territrio brasileiro,
que promovem, ou j promoveram, reclamaes
trabalhistas em face da R, ou que j testemunharam em
reclamatrias trabalhistas (fl. 35).
Conforme se extrai dos pedidos, busca-se,
mediante a presente Ao, a emisso de provimento
jurisdicional em favor de empregados que prestam servios
Empresa-R em vrios Estados do territrio nacional.
No obstante a informao de que os fatos
descritos foram investigados e comprovados com relao
aos trabalhadores da Empresa nos Estados do Paran e de
So Paulo (fl. 640), verifica-se que os alegados ilcitos que
aqui se objetiva coibir no se limitam rea em que se
deram as investigaes, haja vista que a Empresa-r atua
em outros pontos do territrio nacional, de modo que
podero estar ocorrendo os mesmos fatos em outras
localidades, motivo pelo qual, aplicando-se a regra do
Cdigo de Defesa do Consumidor, entendo que a
competncia para o exame da Ao de uma das Varas do
Trabalho do Distrito Federal.
207
Do exposto, julgo procedente o Conflito

Negativo de Competncia, declarando a competncia de
uma das Varas do Trabalho do Distrito Federal para
apreciar a presente Ao Civil Pblica, para onde devero
ser remetidos os autos.
Com exceo do primeiro julgado (ACP 754.436/01), em
que no se debateu a competncia territorial, mas a competncia
hierrquica, constata-se, nos demais precedentes, que o TST, ao definir a
competncia territorial, no fez, em qualquer dos casos, opo por um
dos foros em que situados os grupos ou as coletividades defendidas nas
aes civis pblicas examinadas. Se no, vejamos:
a) na ACP 652.115/00, os trabalhadores defendidos no
processo prestavam servios na base territorial do Sindicato
promovente, ou seja, nos Municpios paulistas de Aruj,
Ferraz de Vasconcellos, Itaquaquecetuba, Guarulhos e
Mairipor. O que fez o TST ? Como se tratava de dano
regional, proclamou, com fulcro no art. 93, II, do CDC, a
competncia privativa do foro da Capital do Estado de So
Paulo, muito embora ciente de que nenhuma das cidades
atingidas pelo dano estava submetida jurisdio
territorial daquela Capital. Com isso, o TST agindo na
contramo dos objetivos visados pelo sistema que regula a
tutela coletiva dificultou o acesso prestao
jurisdicional, compelindo o Sindicato demandante a litigar
fora da respectiva base territorial, isto , perante foro que
no hospedava qualquer das localidades em que prestavam
servios os trabalhadores defendidos na causa. Na hiptese,
a soluo correta teria sido a proclamao da competncia
do foro de Guarulhos-SP (no qual proposta a ACP), que,
por deter competncia territorial sobre dois dos Municpios
(Guarulhos e Aruj) em que verificado o dano, estava apto
como acertadamente apontado e eleito pelo Sindicato autor
-- para processar e julgar a demanda;
b) na ACP 92.867/93, proposta contra a PETROBRAS (e
outros), o Ministrio Pblico perseguia a limitao da
jornada e o transporte por meio de helicptero (s
208
plataformas petrolferas) de trabalhadores (efetivos e

terceirizados) envolvidos em atividades subaquticas.
Apesar do ntido carter nacional da leso (porque
atingidos, no caso, empregados lotados em mais de um
Estado da Federao), no se detectou nem muito menos se
alegou a ocorrncia de dano em alguma cidade includa na
competncia territorial do foro do Distrito Federal, at
porque no se tem notcia da explorao, pela
PETROBRAS, de atividades subaquticas nessa rea.
Mesmo assim, o TST, de forma desarrazoada, aplicou
cegamente o art. 93, II, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, proclamando, na espcie, a competncia de
uma das Varas do Distrito Federal, isto , de foro
completamente alheio (ao) e distante dos fatos e da leso
objeto da controvrsia. Na situao enfrentada naquele
julgamento, a competncia deveria ter sido reconhecida em
favor de um dos foros tocados pela leso; nunca, porm, em
favor do foro do Distrito Federal, nem sequer
potencialmente afetado pelo dano;
c) finalmente, no Conflito de Competncia n 30.655/02,
reproduziu-se quadro idntico quele comentado no item
b supra. A ao em que travado o referido conflito foi
ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho em face da
empresa FURNAS CENTRAIS ELTRICAS S/A, tendo como
objeto (dentre outros pedidos): a declarao da ilegalidade
de demisses efetuadas pela R (na sede e nas filiais) e a
proibio da prtica de atos discriminatrios contra
empregados que promoveram reclamaes trabalhistas ou
que testemunharam em demandas trabalhistas intentadas
contra a mesma empresa. Como no havia notcia da
presena de unidades da R no foro do Distrito Federal, o
julgamento da mencionada ACP no lhe poderia ser
cometido. Nas circunstncias do caso em disceptao, o
julgamento competia, concorrentemente, a um dos juzos
dos foros em que existente algum estabelecimento da
empresa e efetivamente apurada a ocorrncia dos ilcitos
combatidos na demanda. Era exatamente essa, no caso, a
situao do foro da cidade do Rio de Janeiro, escolhido pelo
209
Autor (dentre os foros concorrentemente competentes) para

o ajuizamento da ACP.
Esquadrinhados os precedentes em que se baseou a edio
da OJ n 130 da SBDI-2 do TST, pode-se dizer que, se no for
imediatamente revista a tese ali sufragada, novos e graves prejuzos sero
impostos tutela jurisdicional coletiva na esfera trabalhista.
Em reforo a essa advertncia, convm ministrar pela
atualidade e repercusso social do tema eloqente exemplo que, longe
de constituir hiptese cerebrina ou puramente acadmica, representa, ao
contrrio, situao de fcil e cotidiana materializao na rica casustica
do foro:
Exemplo: proprietrio rural, dono de fazendas encravadas
nos Municpios de Vilhena (Rondnia), Marab (Par) e Imperatriz
(Maranho), flagrado na explorao de dezenas de trabalhadores em
condio anloga de escravo. Constata-se, ainda, que a prtica ilcita
mencionada ocorre em todas as fazendas pertencentes ao referido
empregador rural.
A prevalecer, na situao figurada, o entendimento
consolidado na OJ n 130 da SBDI-2 do TST, a ao civil pblica que
vier a ser proposta pelo Ministrio Pblico dever ser solucionada por
um dos Juzos sediados no foro do Distrito Federal, j que se cuida, na
hiptese, de dano nacional ou, para utilizar a terminologia empregada
pela mais alta Corte Trabalhista do Pas, de dano supra-regional.
Noutras palavras, o julgamento do litgio ser proferido por
magistrado que se encontra a centenas ou milhares de quilmetros de
distncia das localidades (Vilhena/RO, Marab/PA e Imperatriz/MA) em
que detectada e vivenciada a prtica ilcita objeto da ACP.
Resultado: se houver a necessidade de oitiva de testemunhas
(muito comum nesses casos), a inquirio das pessoas arroladas pelas
partes ser possivelmente deprecada a juzo de um dos foros j
mencionados (Vilhena/RO, Marab/PA ou Imperatriz/MA), pois
exatamente nos lugares ou nas proximidades em que cometida a infrao
que costumam ser encontrados os indivduos que presenciaram os fatos
controvertidos da causa.
Alm do natural atraso que a expedio de carta precatria
provocar no encerramento da fase instrutria, outro srio inconveniente
poder comprometer a boa soluo do litgio. Refere-se, neste ponto,
210
quebra da identidade fsica do magistrado5, regra (a da identidade fsica)

cuja preservao se revela muito cara formao do convencimento do
juiz, especialmente quando est em jogo a tutela de interesses coletivos.
Por outro lado, no se pode obscurecer a dificuldade nem
muito menos ignorar o elevado custo que a aplicao da OJ 130 trar, na
espcie, para o exerccio, pelo ru, do contraditrio e da ampla defesa
(CF, art. 5, LV). que, mesmo no desenvolvendo atividades no
Distrito Federal, o ru ter6, no caso em apreo, que se deslocar do Norte
ou Nordeste brasileiro (Regies onde concentra os seus
empreendimentos econmicos) para a longnqua Capital da Repblica e
l apresentar contestao e acompanhar o processo em todas as suas
fases.
Tais transtornos seriam em grande parte evitados se, na
hiptese em discusso, o TST entendesse, com apoio no art. 2 da Lei
7.347/85 (ou com base na releitura e adequada interpretao do art. 93
do CDC), que a competncia para o processamento e julgamento da ao
civil pblica pertenceria, de forma concorrente, aos foros trabalhistas
(Vilhena/RO, Marab/PA ou Imperatriz/MA) em que perpetradas as
leses aos interesses metaindividuais, dirimindo-se eventual conflito
(positivo ou negativo) de competncia pelo critrio da preveno
(pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.347/85).
Por ltimo - abstraindo-se e afastando-se agora do exemplo
que acabou de ser comentado -, um breve e importante registro: em
aes civis pblicas ajuizadas por determinados sindicatos, a aplicao
da OJ 130 poder, na prtica, prejudicar ou simplesmente inviabilizar a
defesa coletiva dos membros das categorias por eles representadas7,
notadamente quando essas entidades pelas dimenses das respectivas
bases territoriais - no atuarem no Distrito Federal (ou nas Capitais dos
Estados) nem tiverem, pela falta ou escassez de recursos financeiros,
condies de bancar o acompanhamento, distncia, de feitos cujo
processamento e julgamento tenham sido, ao arrepio do art. 2 da Lei
5
Com a extino da representao classista e a conseqente abolio da colegialidade nos juzos de

primeiro grau, a regra da identidade fsica do juiz (repelida por antigo enunciado do TST o de n
136 e pelo verbete sumular 222 do STF) deve agora, na medida do possvel, ser observada e
prestigiada no mbito da Justia do Trabalho (CLT, art. 769; CPC, art. 132).
6
Diferentemente do Ministrio Pblico do Trabalho (autor da ACP), que tem Procuradorias
Regionais nos trs Estados citados no exemplo (Rondnia, Par e Maranho) e tambm no Distrito
Federal.
7
Sacrificando, portanto, prerrogativa constitucional dos sindicatos (CF, art. 8, III).
211
7.347/85 e em afronta ao princpio do juiz natural, subtrados ao exame

dos rgos efetivamente competentes para a soluo das controvrsias
relativas aos direitos e interesses metaindividuais defendidos nessas
causas.8
IV. CONCLUSO
Concluo e sintetizo as minhas reflexes sobre a matria com
as seguintes observaes:
Primeira: a competncia territorial em ao civil pblica
de natureza funcional e, portanto, absoluta (Lei 7.347/85,
art. 2). Logo, no admite prorrogao;
Segunda: ao ditar a competncia territorial/funcional
inscrita no art. 2 da Lei 7.347/85, o legislador teve em mira
dois objetivos bsicos: (a) facilitar o acesso tutela
jurisdicional coletiva: primeiro, permitindo que os colegitimados para o ajuizamento da ao civil pblica
demandem no prprio foro (ou em um dos foros) em que
verificado o dano; segundo, propiciando uma maior
agilidade e segurana na coleta dos elementos de convico
imprescindveis ao julgamento da ao civil pblica; (b)
cometer a soluo do litgio a magistrado que, pela
proximidade com os fatos discutidos na causa, ostenta,
naturalmente, superior aptido cognoscitiva e decisria em
relao a juzes de outras localidades no atingidas pela
leso ou ameaa de leso combatida na ACP;
Terceira: nenhum juzo poder, validamente (Lei 7.347/85,
art. 19; CPC, arts. 113, 2, e 485, II), processar e julgar
ao civil pblica sem que detenha competncia
territorial/funcional abrangente (a) do local (ou de um dos
locais) do dano ou, na hiptese de tutela preventiva, (b) do
lugar (ou de um dos lugares) em que, pelas circunstncias
do caso, haja fundado receio de que o dano nele(s) deva
ocorrer. Afinal, tanto a violao quanto a ameaa a direito
8
Quadro tpico de interdio do efetivo acesso tutela jurisdicional coletiva e de ofensa s garantias
previstas no art. 5, XXXV e LIII, da Carta Magna.
212
ensejam a busca da tutela jurisdicional (princpio da

inafastabilidade da jurisdio - CF, art. 5, XXXV);
Quarta: se houver conflito entre juzos igualmente
competentes, vale dizer, entre juzos pertencentes a qualquer
dos foros em que verificada a ameaa, a ao ou a omisso
lesiva do ru, ser ele (o conflito) dirimido pelo critrio da
preveno, aplicando-se ao caso a regra insculpida no
pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.347/85;
Quinta: conquanto entenda ser incabvel e desnecessria,
em sede de ao civil pblica, a invocao do art. 93 do
CDC dispositivo aplicvel apenas ao civil coletiva
voltada fixao de responsabilidade genrica do infrator
pelos danos individualmente causados (CDC, arts. 91 e 95)
, penso que, se visualizado o art. 93 (incisos I e II) do CDC
como preceito definidor de competncias concorrentes,
nenhum prejuzo de ordem prtica ser imposto, nos casos
concretos, ao acesso tutela coletiva, pois,
independentemente da dimenso do dano combatido (local,
regional ou nacional), os co-legitimados para o ajuizamento
da demanda (Lei 7.347/85, art. 5) podero eleger, entre os
foros concorrentemente competentes, aquele perante o qual
deduzir a sua pretenso. O que, entretanto, no se pode
conceber para que fique bem clara a posio ora assumida
a competncia do foro do Distrito Federal ou da
Capital de algum Estado quando, mesmo sendo nacional ou
regional o dano, no chega a leso (ou ameaa de leso) a
atingir quaisquer pessoas ou coletividades dos locais
abrangidos pela competncia territorial de tais foros;
Sexta: alm de o art. 93 do CDC ser inaplicvel ao civil
pblica, a errnea exegese emprestada pelo TST a essa
norma criar (como j vem criando) srios embaraos
efetividade da tutela jurisdicional coletiva e levar, em
algumas circunstncias, a resultados inaceitveis e
verdadeiramente absurdos, dificultando no apenas a
atuao processual das partes como o prprio exerccio da
jurisdio. Da a urgente necessidade de reviso do
posicionamento firmado na Orientao Jurisprudencial n
213
130 da SBDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho.
BIBLIOGRAFIA
CIOCCHETTI DE SOUZA, Motauri. Ao civil pblica competncia e
efeitos da coisa julgada. So Paulo: Malheiros, 2003.
ARIEL DOTTI, Ren. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do
Sul, edio especial, Porto Alegre, 1986. A atuao do Ministrio
Pblico na proteo dos interesses difusos.
MILAR, dis. Direito do Ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
214
A CONTRIBUIO DOS INATIVOS E A EC

41/2003
GEILSON SALOMO LEITE*
O cidado, que a lei aposentou, jubilou ou reformou, assim como o a que

ela conferiu uma penso, no recebe sse benefcio, a paga de servios
que esteja prestando, mas a retribuio de servios que j prestou, e cujas
contas se liquidaram e encerraram com um saldo a seu favor, saldo
reconhecido pelo Estado com a estipulao legal de lho amortizar
mediante uma renda vitalcia, na penso, na reforma, na jubilao ou na
aposentadoria. O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do
Tesouro so credores da nao, por ttulos definitivos, perenes e
irretratveis ( Rui Barbosa. Trabalhos Jurdicos. Comentrios ao art.
73 da Constituio de 1891 ).
INTRODUO
Em 19 de dezembro de 2003 foi aprovada a Emenda
Constitucional n 41 que outorgou competncia a Unio, aos Estados
Membros, ao Distrito Federal e aos Municpios para instituir
contribuio previdenciria incidente sobre os proventos de
aposentadoria e penses.
O objeto do presente trabalho consiste em apreciar a
Emenda Constitucional n 41/2003 luz dos princpios constitucionais
tributrios, especialmente queles que protegem a esfera jurdica do
contribuinte; o perfil constitucional das contribuies previdencirias e a
temtica dos direitos adquiridos.
Doutor em Direito Tributrio pela PUC/SP. Professor da Universidade Federal da Paraba UFPB e
da Universidade de Joo Pessoa UNIP. Professor convidado da Universidade Federal de
Pernambuco UFPE. Conselheiro Estadual da OAB/PB. Advogado em Joo Pessoa PB.
215
I. O REGIME CONSTITUCIONAL DAS CONTRIBUIES

SOCIAIS. A VALIDAO FINALSTICA. O SISTEMA
PREVIDENCIRIO. ART. 149, 1 C/C O ART. 195, CF.
No mbito doutrinrio e jurisprudencial ( MS n 97.779-DF
STF; MAS 10.856 TRF3 Regio ), no h voz dissonante quanto
natureza tributria das contribuies sociais ( art. 149 c/c o art. 195, CF ).
Ao lado dos impostos, taxas, contribuio de melhoria e emprstimos
compulsrios, as contribuies sociais apresentam-se (COFINS, CPMF,
SAT, SALRIO-EDUCAO, CSLL, CONTRIBUIO DO
EMPREGADOR E DO EMPREGADO, CONTRIBUIO DOS
SERVIDORES PBLICOS ATIVOS) como quinta espcie tributria
prevista constitucionalmente, submetendo-se integralmente ao regime
jurdico do art. 150 (legalidade, anterioridade, irretroatividade,
igualdade, no confisco ).
De acordo com o regime constitucional aplicvel s
contribuies sociais (interventivas, corporativas, gerais, seguridade
social), sua caracterstica marcante reside exatamente no elemento
teleolgico. Significa dizer que o atributo que o distingue das outras
espcies tributrias consiste na finalidade estipulada na Lei
Fundamental.
Diz-se, portanto, que as contribuies esto afetadas a
determinados fins previstos na Constituio, a exemplo da manuteno
do ensino pblico fundamental, seguro contra acidente do trabalho, sade
pblica, assistncia e previdncia social, dentre outros.
Observa-se, pois, que o fundamento jurdico das
contribuies servir como instrumento para financiar ou subsidiar
determinadas finalidades reputadas como pblicas.
Para Hamilton Dias de Sousa e Trcio Sampaio Ferraz Jr1,
as contribuies distingue-se dos impostos por ser de sua essncia a
atendimento a determinada finalidade, ou melhor, a uma finalidade
constitucionalmente prevista.
No discrepa Luciano Amaro2 ao pontificar que:
O
1
2
que
importa
sublinhar
que
As contribuies no domnio econmico e a federao. RT, p. 65.

Direito Tributrio Brasileiro. Saraiva, p. 53.
216
Constituio caracteriza as contribuies sociais pela sua

destinao, vale dizer, so ingressos necessariamente
direcionados a instrumentar (ou financiar) a atuao da
unio (ou dos demais entes polticos, na especfica
situao prevista no pargrafo nico do art. 149) no
setor da ordem social.
Mizabel Derzi3 enftica:
...A Constituio de 1988, pela primeira vez,
cria tributos finalsticamente afetados que so as
contribuies...A destinao passou a fundar o exerccio
das competncias tributrias...
Neste sentido, a Constituio Federal autorizou os Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios a instituir contribuio
previdenciria dos seus servidores para custear o sistema de previdncia
social ( art. 149, 1, CF ).
Assim, as entidades previdencirias sero mantida por meio
das receitas das contribuies, mensais e obrigatrias, cobrada dos seus
servidores estveis e ocupantes de cargos efetivos.
correto afirmar que ao ingressar no servio pblico, o
servidor torna-se contribuinte obrigatrio do sistema previdencirio.
Ademais, para atingir a aposentadoria, torna-se necessrio observar dois
requisitos fundamentais: TEMPO DE CONTRIBUIO E TEMPO DE
SERVIO.
Ao longo do tempo, o servidor vai contribuindo com parcela
de sua remunerao, cuja afetao encontra-se voltada para financiar o
sistema previdencirio.
Portanto, o direito aposentadoria somente incorpora-se ao
patrimnio do servidor pblico mediante o atendimento dos atributos
relativos ao tempo de contribuio, aliado ao tempo de servio.
Em termos histricos, este foi o meio ordinrio e usual
utilizado pelos servidores pblicos (trabalho, contribuio e
aposentao).
At o advento da Emenda Constitucional n 41/2003!
3
Limitaes ao Poder de Tributar. Atualizadora da Obra de Aliomar Baleeiro. Forense, p. 598.
217
II. AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003. A

CONTRIBUIO
DOS
INATIVOS.
IMUNIDADE
TRIBUTRIA.
VIOLAO
AO
PRINCPIO
DA
IGUALDADE TRIBUTRIA. AUSNCIA DE DISCRMEN.
ART. 5 C/C O ART. 150, II, CF.
Em 1998 foi incorporado ao Texto da Constituio a
seguinte prescrio ( EC n 20/98 ):
"Art.195. Seguridade social ser financiada
por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios e das seguintes contribuies sociais:
II - do trabalhador e dos demais segurados
da previdncia social, no incidindo contribuio sobre
aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201;
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter
contributivo, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
12. Alm do disposto neste artigo, o regime
de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo
efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios
fixados para o regime geral de previdncia social.
Em 2003, o Poder Legislativo aprovou a Emenda
Constitucional n 41/2004, nestes termos:
Art.149 ...............................................................
218
1 Os Estados, o Distrito Federal e os

Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus
servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime
previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no
ser inferior da contribuio dos servidores titulares
de cargos efetivos da Unio.
...........................................
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
assegurado regime de previdncia de carter
contributivo e solidrio, mediante contribuio do
respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e
dos pensionistas, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
18. Incidir contribuio sobre os
proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo
regime de que trata este artigo que superem o limite
mximo estabelecido para os benefcios do regime geral
de previdncia social de que trata o art. 201, com
percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos
........................................
Art. 4 Os servidores inativos e os
pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
em gozo de benefcios na data de publicao desta
Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu
art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que
trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de
cargos efetivos.
219
Pargrafo
nico.
A
contribuio
previdenciria a que se refere o caput incidir apenas
sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I - cinqenta por cento do limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio
Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II sessenta por cento do limite Mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio
Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da
Unio.
Art. 5 O limite mximo para o valor dos
benefcios do Regime Geral de Previdncia Social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$
2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a
partir da data de publicao desta Emenda, ser
reajustado de forma a preservar, em carter
permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos
ndices aplicados aos benefcios do Regime Geral de
Previdncia Social.
Deve-se observar que o art. 195, II da Constituio
consagrou uma hiptese de imunidade tributria, deixando ao largo da
norma de incidncia as aposentadorias e penses concedidas pelo
Regime Geral de Previdncia Social (INSS). Por outro lado, o art. 40,
12 ampliou seus efeitos exatamente para englobar, no que couber, os
servidores pblicos e seu regime de previdncia. Note-se que a
imunidade aplica-se as duas hipteses.
Dito de outro modo. Inexiste fator que possa discriminar
(discrmen) legitimamente os dois regimes previdencirios, para fins de
incidncia da norma imunizante. Ou a imunidade aplica-se para ambas;
ou no se aplica a nenhuma. Contudo, no h ttulo jurdico que ampare a
imunidade para o regime geral, afastando o regime prprio dos
220
servidores pblicos.
Sob este aspecto, o eminente Ministro Xavier de
Albuquerque, ao oferecer memorial ao STF, na qualidade de amicus
curiae, sustenta a no incidncia da contribuio dos inativos:
Afigura-se induvidoso que a no incidncia
de contribuio sobre proventos e penso, adjudicados a
trabalhador aposentado ou a dependente de trabalhador
falecido, constitui critrio fixado pelo art. 195, II para o
regime geral da previdncia social. Igualmente certo
tambm , porque evidentemente agasalhado pela
clusula, no que couber, do art. 40, 12, que h de
observa-lo o regime de previdncia dos servidores
pblicos ocupantes de cargos efetivos. No h como
tergiversar!!!!
Corroborando a mesma idia, o atual Min. do Supremo
Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, poca, assim se pronunciou:
Estranho, estranhssimo, destarte, que a Lei
9783 se disponha a ofender de modo to escancarado o
Texto Magno, quando se sabe que a imunidade
contributiva agora tambm prospera para os
aposentados e pensionistas do setor privado, ao lume de
todo o rol de disposies do segmento constitucional
versando sobre a previdncia social. Alm do que, a
prpria emenda da reforma previdenciria (a de n
20/98) trouxe para a constituio um dispositivo smbolo
de todo a matria (art. 195, II, CF)
Enfim, sob gide da EC n 20/98 inexistia possibilidade
jurdica de instituio e cobrana de contribuies previdencirias sobre
os inativos.
Outrossim, os dispositivos da Emenda Constitucional n
41/2003, a pretexto de atribuir uma raiz constitucional s contribuies
dos inativos, tambm violam expressamente o postulado da isonomia
tributria, especialmente por imprimir desequiparaes indiscriminadas
ou sem justo ttulo ( constitucional ). Vejamos!
221
Em rigor, h duas previses para a tributao dos inativos. A

primeira (art. 40, 18) incidente sobre os futuros aposentados; a segunda
(art. 4, PEC), incidente sobre os que j esto aposentados.
Nesta linha, as palavras de Jos Afonso da Silva so
irretocveis:
Anotemos o tratamento diferenciado entre os
dois grupos. A contribuio dos servidores que se
aposentarem depois da publicao da emenda resultante da
PEC, nos termos do art. 40, 18, incidir apenas sobre o
valor dos proventos que superem o limite de R$ 2.400,00,
que o limite mximo estabelecido para o benefcio do
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da
Constituio Federal com a redao dada pelo art. 5 da
PEC. Quer dizer, o servidor que se aposentar, no futuro, com
proventos iguais ou inferiores a R$ 2.400,00, no sofrer a
incidncia da contribuio previdenciria. Se ele se
aposentar, por exemplo, com R$ 5.000,00, sofrer a
incidncia da contribuio sobre a parcela excedente, ou
seja, sobre R$ 2.600,00 (5.000,00 2.400,00 = 2.600,00).
Suponha-se uma contribuio de 11% pagar R$ 286,00.
Os atuais inativos tero o nus mais elevado e
ainda com diferena de tratamento conforme se trata de
servidores estaduais, distritais ou municipais, ou dos
servidores federais. Os servidores da unio pagaro
contribuio sobre a parcela que exceder o limite de 60% de
R$ 2.400,00, ou seja, o que superar R$ 1.440,00. Se o
provento do servidor federal for igual ou inferior a R$
1.440,00, no sofrer a incidncia da contribuio; se, no
entanto, ele perceber proventos acima disso, pagar
contribuio sobre o excedente. Exemplo: se o inativo
federal tiver proventos da ordem de R$ 5.000,00, vai pagar a
contribuio sobre R$ 3.560,00 (5.000,00 1.440,00=
3.560,00). Se a alquota for de 11% vai pagar R$ 391,60.
Vale dizer, pagar R$ 105,60 a mais do que o seu colega que
se aposentou aps a promulgao da Emenda. Mas, como se
ver em seguida, pagar menos R$ 26,40 do que os atuais
222
inativos estaduais, distritais e municipais.

De fato, como se v no inc. I do art. 4 da PEC,
os servidores inativos dos Estados, Distrito Federal e
municpios pagaro contribuio sobre a parcela que supere
50% de R$ 2.400,00, ou seja, o excedente de R$ 1.200,00.
Quer dizer, os proventos at esse limite no sofrero a
incidncia da contribuio; se, no entanto, o aposentado
receber proventos acima de R$ 1.200,00, pagar uma
contribuio sobre o excedente. Por exemplo, se ele tem
proventos no valor de R$ 5.000,00, vai pagar a contribuio
sobre R$ 3.800,00 (5.000,00 1.200=3.800,00). Supondo
uma alquota de 11% pagar R$ 418,00, ou seja, R$ 132,00
a mais que o seu colega que se aposentou depois de
promulgada a Emenda, e R$ 26,40 a mais do que o inativo
federal (parecer).
Ora, como pode uma emenda introduzir discriminaes
dentro do prprio sistema previdencirio dos servidores pblicos (intrasistmico) ? (art. 5 CF. Igualdade perante a lei, sem distines de
qualquer natureza!!!!). Como pode tratar desigualmente os seguradoscontribuintes que esto na mesma situao jurdica, apresentando
idntica manifestao de riqueza?
Alm disso, a EC 41/2003 imprimiu profundas
desigualdades entre o RGPS e os regimes prprios de previdncia dos
servidores pblicos (extra-sistmico), mormente quando ocorreu a
unificao nos limites de benefcios previdencirios (art. 40, 14).
Nos exemplos a seguir demonstrados, supondo-se situaes
de idntica capacidade contributiva, e utilizando-se para o imposto de
renda o desconto padro, temos que o velho paga mais do que o jovem e
o servidor pblico paga mais que o do regime geral, embora aquele tenha
constitudo, sem limite, bem mais que o seu paradigma geral4:
Sacha Calmon Navarro Coelho. A tributao dos inativos. Revista Dialtica de Direito Tributrio
n 103, p. 168.
223
Aposentados
RGPS
Setor Privado
Servidor
Aposentado
Setor
Pblico
Memria de Clculo
R$
Proventos
(-)
Previdncia
Oficial R$
(-) IRRF R$
2.300,00
0,00
2.300,00
94,60 B.Clculo:2.300,00 - 1.440,00
= 860,00 x 11% = 94,60
209,42
Valor
Lquido
2.090,58
183,41 B. Clculo: (2.300,00 94,60)

x 27,5% - 423,08 = 183,41
2.022,00
Trabalhador
Servidor
em atividade Aposentado
Setor
Setor
Privado
Pblico
Memria de Clculo
R$
Proventos
(-)Previdncia
Oficial R$
(-) IRRF R$
5.000,00
264,00
5.000,00
391,60 B. Clculo: 5.000,00 1.440,00
= 3.560,00 x 11% = 391,60
879,32
Valor
Lquido
3.856,68
844,23 B. Clculo: (5.000,00 391,60)

x 27,5% - 423,08 = 844,23
3.764,17
Notas: quanto contribuio social dita contribuio previdenciria,

temos as seguintes situaes:
1 aposentados RGPS: imune.
2 aposentado setor pblico: 11% no que exceder a R$ 1.440,00, sem limite!
3 trabalhador em atividade: 11% sobre a remunerao, com teto de R$
264,00 (valor mximo da contribuio).
Imposto de Renda: acima de R$ 2.115,00, alquota de 27,5%.
No h dvida que aps o advento da EC 20/98, em virtude

da imunidade tributria, no se podia cobrar a respectiva contribuio
dos servidores pblicos inativos.
Aps a edio da EC 41/2003, esta proibio manteve-se
inclume, alm de representar violao expressa ao postulado da
igualdade tributria, porquanto introduziu discriminaes que no se
compatibilizam com o Texto e os valores consagrados
constitucionalmente.
224
A seguir, novos argumentos sero colacionados sobre a EC

41/2003.
III. CONTRIBUIO SOBRE OS INATIVOS. TRIBUTO

SEM CAUSA. INEXISTNCIA DE BENEFCIO. ABOLIO
DE VNCULO JURDICO.
A Constituio Federal exige que os servidores pblicos
somente tenham acesso carreira mediante concurso pblico de provas e
ttulo. Assim, ao ingressar no servio pblico, compulsoriamente passa a
figurar como sujeito passivo da obrigao tributria, na condio de
contribuinte-segurado obrigatrio.
O iter entre o incio da carreira do servidor pblico
(atividade) e o direito aposentadoria exige o cumprimento de dois
requisitos: TEMPO DE SERVIO E TEMPO DE CONTRIBUIO.
A norma constitucional obriga os servidores pblicos a
contribuirem mensalmente para financiar um fundo de aposentadoria e
penses. Isto , os tributos pagos destinam-se exclusivamente a
manuteno do sistema prprio de previdncia social.
Deve-se reconhecer que h um liame jurdico que envolve a
entidade previdenciria (credora titular do direito pblico subjetivo de
exigir a prestao) e os servidores pblicos (Devedores titular do
dever jurdico de pagar a prestao). Esta relao jurdica possui
natureza tributria.
H um outro aspecto que merece reflexo. Dentro deste
sistema, os servidores pbicos efetuam seus pagamentos previamente,
para no futuro, terem direito ao benefcio: A APOSENTADORIA.
Aps satisfeitos os pressupostos de contribuio e tempo de
servio, nasce para o servidor pbico o direito a percepo de proventos
de aposentadoria.
Aqui jaz o seu contorno jurdico-constitucional. Os
servidores pblicos pagam a contribuio para posteriormente terem
direito a aposentadoria. A causa do pagamento do tributo reside na
obteno do benefcio futuro proporcionado pela entidade previdenciria.
que sem causa no h tributo!!!!
Por outro lado, fcil perceber que aps a aposentadoria, o
liame jurdico desaparece. Desaparece porquanto foram atendidos os
225
pressupostos para sua concesso.

Com a chegada da inatividade, a entidade previdenciria,
antes credora, por ocasio da atividade do servidor pblico, passa a
figurar como devedora de prestao, exatamente com a incumbncia de
proporcionar o benefcio da aposentadoria.
Neste sentido, indaga-se: Se desapareceu o vnculo
jurdico entre a entidade previdenciria e os servidores pblicos em
razo da aposentadoria, a que ttulo justifica a continuidade da
cobrana se no h mais benefcio a ser usufrudo ? Onde est a
causa da cobrana?
Hugo de Brito Machado afirma que no razovel
pretender-se que algum, depois de haver sido satisfeito no benefcio a
que tem direito, pela seguradora, venha a ser obrigado a pagar a esta,
novamente, o mesmo prmio que havia pago anteriormente...O
aposentado no presta servios. No trabalhador, portanto, e assim
no pode ser qualificado como sujeito passivo de contribuio de
seguridade social..No trabalhador, posto que j no mais trabalha.
Nem segurado, posto que no mais est na condio de precisar do
benefcio da aposentadoria, da qual j est a desfrutar.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2010-2 DF, o
Min. Celso de Mello assim sintetizou:
...o reconhecimento de que inocorre, quanto
a inativos e a pensionistas, a necessria correlao entre
custo e benefcio, pois o regime contributivo, por sua
prpria natureza, h de ser essencialmente retributivo,
qualificando-se como constitucionalmente ilegtima,
porque despojada de causa efeiciente, a instituio de
contribuio sem o correspondente oferecimento de uma
nova contribuio, um novo benefcio ou um novo
servio.
Igualmente na ADin 2016-DF, o Supremo Tribunal Federal
se pronunciou:
Existe estrita vinculao causal entre a
contribuio e benefcio. A contribuio somente se
explica e se justifica ante a perspectiva da sua
226
retribuio em forma de benefcio, assim como o

benefcio somente se torna direito mediante a prvia
contribuio. So dois termos da mesma equao. Um
no existe sem o outro. Nem h contribuio sem
benefcio, nem benefcio sem contribuio. A
Contribuio do aposentado fere essa lgica e subverte a
vinculao causal.
Na ADin 790-DF, o Ministro Marco Aurlio Mello ementou
perfeio:
CONTRIBUIO SOCIAL. MAJORAO
PERCENTUAL.
CAUSA
SUFICIENTE.
DESAPARECIMENTO.
CONSEQNCIA.
SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS.
IV. PODER CONSTITUINTE DERIVADO. LIMITES.

DIREITO FUNDAMENTAL. ART. 60, 4. DIREITO
ADQUIRIDO. ART. 5, XXXVI.
Os constitucionalistas nacionais e estrangeiros5 reconhecem
a distino entre o Poder Constituinte Originrio e derivado. quele
incontrastvel, ilimitado, incondicional, no se submetendo a ordem
jurdica anterior. Este contrastvel, limitado e condicionado.
Roberto Vernego (Argentina) obtempera que o Poder
Constituinte originrio POTNCIA, ao passo que o Poder Constituinte
derivado COMPETNCIA, exatamente por enxergar no seu exerccio
limites e parmetro de atuao.
A Carta Constitucional de 1988 fixou limites para o
exerccio do poder de reforma: formal, temporal e material.6
Neste sentido, disps que no poder ser objeto de emenda
qualquer proposta tendente a abolir a forma federativa, o voto direto,
secreto e universal e peridico, a separao dos poderes e os direitos
5
Celso Ribeiro Bastos, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Andr Ramos Tavares, Raul Machado
Horta, Ivo Dantas, Luiz Roberto Barroso, Pontes de Miranda, Jos Afonso da Silva, Carmem Lcia
Antunes Rocha, JJ.Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Robert Alexy, Karl Lowesntein, Carl Schimidt,
Roberto Vernengo.
6
Abordaremos to-somente o aspecto material por nos interessar mais de perto.
227
fundamentais.
No art. 5, XXXVI, anunciou que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Indaga-se: a EC 41/2003 violou o direito adquirido dos
servidores pblicos aposentados e pensionistas?
Para Jos Afonso da Silva7, direito adquirido aquele j
incorporado ao patrimnio do titular no momento da entrada em vigor
da lei nova, que no pode prejudic-lo, porque ele recebe proteo
direta e plena do art. 5, XXXVI
Na medida em que a EC n 41/2003, passou a tributar os
servidores pblicos inativos, decerto comprometeu o patrimnio jurdico,
uma vez que na data da aposentadoria, o regime jurdico previdencirio
era diverso.
Se na poca da aposentadoria de cada servidor pblico, os
pressupostos e requisitos para a obteno do benefcio eram distintos
(sem cobrana), como pode subsistir um novo regramento, estipulando
critrios diversos, se a aposentadoria foi incorporada a esfera jurdica dos
servidores pblicos?
No h dvida!
O Exerccio do Poder de reforma comprometeu a
integridade normativa do art. 60, 4, CF ao violar direitos inalienveis e
fundamentais dos servidores pblicos, ultrapassando os limites materiais
desenhados no corpo da Constituio.
V. A NATUREZA JURDICA DO TRIBUTO. ADICIONAL

DO IMPOSTO DE RENDA. ART. 4, CTN. USURPAO
COMPETNCIA TRIBUTRIA.
O art. 4 do CTN estabelece que a natureza especfica do
tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo
irrelevante para qualific-la a sua denominao formal (nomen iuris).
Observa-se que a base de clculo da contribuio
previdenciria a remunerao (proventos) mensal do aposentado e
pensionista.
V-se, pois, que, os proventos de aposentadoria compem o
conceito de renda previsto no art. 43 do CTN (o imposto de renda e
7
Poder Constituinte e poder popular. So Paulo. Malheiros, p. 223.
228
proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisio da

disponibilidade econmica ou jurdica), harmonizado ao disposto no art.
153, III, CF.
Entende-se como renda o produto do capital, do trabalho e
da combinao de ambos. Por outro lado, os proventos de qualquer
natureza so acrscimos patrimoniais no compreendidos no conceito
anterior.
Ora, os proventos e penses percebidos pelos servidores
pblicos submetem-se ao imposto sobre a renda. Alm disso, a cobrana
da contribuio previdenciria apresenta a mesma base do IR,
desvirtuando o comando previsto no art. 4 do CTN.
Como no importa conhecer a nomenclatura atribuda a
contribuio previdenciria pela lei, mas sua ontologia (essncia),
revelada pelo fato gerador, impe reconhecer que este fato consiste na
percepo da renda mensal que consubstancia o benefcio da
aposentadoria.
Em rigor, a contribuio previdenciria cobrada dos inativos
possui a natureza de adicional de imposto sobre a renda.
Independente do nome atribudo pela lei, a natureza jurdica
( art. 4, CTN ) da contribuio estadual revela tratar-se de um adicional
do imposto sobre a renda, fenmeno proibido e vedado
constitucionalmente.
229
O PROBLEMA DA DEFINIO DO FORO

COMPETENTE PARA CONHECER E JULGAR A
AO CIVIL PBLICA
CARLOS EMMANUEL LEITO RGIS*
Um dos temas de maior relevo no estudo da ao civil

pblica e, tambm, de grande divergncia doutrinria o problema da
definio do foro competente para conhecer e julgar a ao civil pblica.
As dificuldades desta definio originam-se da confusa e lacunosa
redao do artigo 2 da Lei n 7.347/85. Este dispositivo legal no
resolve satisfatoriamente a questo do foro competente nos casos de
danos que ultrapassam os limites territoriais de comarcas e sees
judicirias.
Embora o artigo 2 da Lei n. 7.347/85 tenha fixado a
competncia de foro da ao civil pblica no local da ocorrncia do
dano, no esgotou o assunto, pois no resolveu a questo da definio da
competncia nos casos em que o dano ultrapassar os limites territoriais
de comarcas e sees judicirias.
Tendo o artigo se limitado a atribuir a competncia ao foro
do local do dano, a soluo a que se chega para a questo a de
considerar todas as comarcas ou sees judicirias foros competentes,
pois todos seriam foros do local do dano ou, pelo menos, de parte do
dano. Assim, formar-se-ia uma competncia concorrente entre estes foros
de forma que sendo propostas vrias aes civis pblicas cujo objeto seja
a responsabilizao do dano ocasionado na rea de todas as comarcas
atingidas, ou sendo proposta vrias aes civis pblicas conexas, que se
faam necessrias suas reunies, pois cada uma delas objetivam a
responsabilizao por parte do dano manifestado em cada uma das
comarcas atingidas, o problema da competncia seria resolvido pelas
regras do Cdigo de Processo Civil, o qual diz que ser prevento o juiz
que primeiro conhecer da causa, na forma dos artigos 106 e 219 do CPC,
adotando-se, assim, um critrio cronolgico.
*
Advogado e aluno da ESMAT.
230
Este entendimento, contudo, no mais prevalece aps o

advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, vez que em sua parte de
disciplinamento processual traz o artigo 93 que dispe sobre a
competncia de foro das aes coletivas para a defesa dos direitos
individuais homogneos do consumidor, mas que tem sua aplicao
estendida ao disciplinamento da tutela jurisdicional coletiva por fora do
artigo 21 da Lei n. 7.347/85, que estabelece uma integrao entre os
sistemas do disciplinamento processual da defesa do consumidor em
juzo, contido no CDC, e a da ao civil pblica, disciplinada na
mencionada lei.
O artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor mantm a
regra do foro do local da ocorrncia do dano, quando este tiver
dimenses de dano local, mas acrescenta a esta regra a disposio sobre a
competncia na ocorrncia de danos de mbito regional e nacional,
atribuindo competncia aos foros das capitais dos Estado federados e do
Distrito Federal.
Todavia, a redao do mencionado dispositivo no
suficientemente clara a fim de que resolva todas as questes sobre o foro
competente para as aes civis pblicas referentes aos danos de grande
abrangncia, pois mesmo aps a vigncia deste dispositivo passaram a
surgir dvidas acerca do significado das expresses, dano de mbito
regional e nacional, bem como sobre a soluo oferecida pela lei para
estes danos.
No que tange ao dano de mbito local no h dvidas quanto
ao seu significado e soluo, at porque a soluo imposta pelo artigo 93,
I, do CDC a mesma apresentada pelo artigo 2 da Lei n. 7.347/85, qual
seja, se o dano de mbito local, isto , aquele cuja abrangncia do dano
encontra-se limitada rea de circunscrio de uma comarca, o foro
competente o local da ocorrncia do dano.
Como nos referimos alhures, as dvidas existem quando se
pretende definir a competncia de foro das aes cujos danos tm
abrangncia regional ou nacional, pois o artigo 93, II, do CDC, no
possui uma redao precisa, fazendo surgir interpretaes conflitantes.
Quando o dano de mbito regional as divergncias de
entendimento fundam-se no significado conferido ao termo dano de
mbito regional, j que a soluo sempre a mesma: o foro competente
o da capital do Estado federado ou do Distrito Federal, de acordo com o
local da ocorrncia do dano.
231
Alguns doutrinadores s atribuem o carter de dano regional

queles que alm de ultrapassarem o territrio de uma comarca ou seo
judiciria, tambm repercutirem em todo o territrio estadual. Para estes
doutrinadores quando o dano limitar-se a produzir efeitos nas reas
territoriais de duas comarcas, sem produzir repercusso em todo o
territrio estadual a ao civil pblica poder ser proposta em qualquer
uma das duas comarcas. a chamada competncia concorrente, que se
resolve pela preveno.
Outra parte da doutrina entende que basta o dano
transcender a rea de uma comarca ou seo judiciria para ser entendida
como dano de mbito regional e ento o foro competente ser o da
capital do Estado federado ou do Distrito Federal, conforme o local de
ocorrncia do dano.
Agora, quando o dano possui mbito nacional, mais
complicada a soluo do foro competente, vez que as divergncias
doutrinrias existem no apenas no significado do termo dano de mbito
nacional, mas tambm na soluo apresentada questo.
Quanto ao significado do termo a dvida a mesma
existente quanto ao dano de mbito regional, isto , no h um
entendimento unnime sobre a necessidade da repercusso do dano sobre
todo o territrio do pas ou se basta a ocorrncia de dano cujos efeitos
ultrapassem a rea de um Estado federado ou do Distrito Federal.
No que respeita divergncia sobre a soluo apresentada
para o caso, parte da doutrina entende que h exclusividade de
competncia de foro do Distrito Federal, enquanto outros entendem que
se forma uma competncia concorrente entre as capitais dos Estados
federados e do Distrito Federal.
Dentre os doutrinadores que se posicionam pela
desnecessidade da repercusso em todo o Estado federado ou do Distrito
Federal ou de todo o territrio nacional, conforme o dano seja de mbito
regional ou nacional, respectivamente, encontramos Arruda Alvim,
Thereza Alvim, Eduardo Alvim e James J. Marins de Souza1 que assim
se manifestam:
Quando transcender rea de uma dada
1
Apud MIRRA, lvaro Luiz Valery. Meio ambiente: a questo da competncia jurisdicional. In:
MILAR, Edis (Coordenador). Ao civil pblica: lei 7.347/1985 15 anos. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2002. p 71.
232
comarca, tratar-sede dano regional, pois circunscrito ao

mbito de um Estado federado, e a competncia para a causa
o foro da capital do Estado. A competncia ser da
comarca do Distrito Federal quando o dano que haja
ocorrido, ou possa vir a ocorrer, transcender, ou puder vir a
transcender, a rea geogrfica de mais de um Estado,
ganhando por isso, mbito nacional (o dano, por exemplo,
deve vir a ocorrer em mbito nacional, ainda que j
existente em mbito local ou regional).
Apresentando posicionamento no sentido da necessidade de
que o dano regional ou nacional apresente repercusso em todo o
territrio estadual ou nacional, conforme seja, temos o doutrinador
lvaro Luiz Mirra2, com quem concordamos e que assim expe:
(...) o melhor entendimento, na espcie, quer
nos parecer, aquele que v nos danos ambientais de mbito
regional e nacional, respectivamente, os danos que,
ultrapassando os limites de uma comarca ou de um Estado
federado, tm repercusso direta sobre todo o territrio
estadual ou nacional, hiptese em que o foro competente
para o processamento e o julgamento da ao civil pblica
tendente preveno ou reparao dos aludidos danos
dever ser o da capital do Estado ou do Pas, aplicando-se,
ento a norma do artigo 93, II, do CDC. Nas hipteses de
degradaes ambientais que, apesar de ultrapassarem os
limites territoriais de uma comarca ou de um Estado
federado, no tenham abrangncia estadual ou nacional, a
regra a ser aplicada a do art. 2 da Lei 7.347/85,
considerando-se como competentes os juzes de cada um dos
foros cujos territrios se encontram sujeitos ao dano, com a
fixao, em concreto e em definitivo, da competncia de um
deles para conhecer e julgar a demanda pela preveno (art.
219, caput, do CPC c/c o art. 19 da Lei 7.347/85).
No que diz com as doutrinas sobre a definio do foro
2
Idem. Ibidem. P. 73.
233
competente para conhecer e julgar a ao civil pblica quando o dano for

de mbito nacional, Ada Pellegrini Grinover3 posiciona-se no sentido de
que h exclusividade de competncia de foro do Distrito Federal e assim
fundamenta seu entendimento:
Sendo o dano de mbito nacional, entendemos
que a competncia deveria ser sempre do Distrito Federal:
isso para facilitar o acesso justia e o prprio exerccio do
direito de defesa do ru, no tendo sentido que seja ele
obrigado a litigar na capital de um Estado, longnquo talvez
de sua sede, pela mera opo do autor coletivo. As regras de
competncia devem ser interpretadas de modo a no
vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal(...)
.
Tambm se posiciona neste sentido Kazuo Watanabe4:
Sendo a ao intentada, por exemplo, contra a
Unio, em favor de pessoas do mesmo grupo, categoria ou
classe espalhadas por todo o territrio nacional, o foro
competente deve ser o que resguarde, em benefcio de
ambas as partes, as garantias fundamentais do processo
acima mencionadas, e semelhante foro seria, atendida a
regra do art. 109, 2, da Constituio Federal, o do Distrito
Federal, que , em tese, o que apresenta acesso mais fcil a
todos os interessados e onde a publicidade seguramente ser
mais ampla, pois ali se localiza o centro poltico e
administrativo do Pas, e o acompanhamento do processo
por ambas as partes e pelo pblico em geral ser bem fcil e
efetivo.
Ousamos discordar de to abalizada doutrina, pois
entendemos que o fato de atribuir-se a competncia para o conhecimento
da ao civil pblica que vise a reparao de dano de mbito nacional ao
3
GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos

autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2001. p. 808.
4
WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2001. p. 749.
234
foro do Distrito Federal, por si s, no facilitar o acesso justia, to

pouco facilitar o exerccio do direito de defesa por parte do ru, isto
ocorrer sim, quando os causadores dos danos localizarem-se nas regies
Sul, Sudeste e Centro-Oeste do pas, mas no vejo nenhuma facilidade
para o defensor que se situe em regies mais distantes como o Norte ou
Nordeste do pas. Este entendimento fere o princpio da isonomia, pois
atribui benefcio a uns em prejuzo de outros.
Tambm quanto ao fundamento de ser o Distrito Federal o
centro administrativo e poltico do pas e, portanto, um local onde a
publicidade seria mais ampla no merece assentimento, pois, seja qual
for o local do processamento da demanda, nada impedir uma divulgao
ampla e eficiente da deciso, ainda mais em tempos de tecnologia to
avanada no setor da comunicao.
Portanto, posicionamo-nos ao lado da doutrina que entende
que em casos de danos de mbito nacional sero competentes
concorrentemente os foros das capitais dos Estados federados e o do
Distrito Federal, definindo a competncia de acordo com o critrio da
preveno.
Neste sentido posiciona-se Maria de Ftima Vaquero
Ramalho Leyser5, que assim entende:
Se o dano transcender a uma determinada
circunscrio judiciria, mas dentro de um mesmo Estado
federado ou no Distrito Federal, tratar-sede dano regional.
Quando o dano transcender a rea territorial de um Estado
federado ou do Distrito Federal, tratar-sede dano
nacional. Nas duas hipteses, a competncia para a causa
do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal.
A mesma autora em seguida completa o raciocnio:
Isto significa que o inc. II, para duas situaes
distintas (danos regionais e danos nacionais), deu soluo
idntica, qual seja foro da Capital do Estado, tendo apenas
se referido ao Distrito federal em face de sua natureza sui
5
Apud MANCUSO,Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do

patrimnio cultural e dos consumidores: (lei 7.347/85 e legislao complementar). 8 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 69.
235
generis de cidade-estado. Obviamente, em se tratando de

dano nacional, todas as capitais do pas, e o Distrito Federal,
seriam em tese competentes para o aforamento da presente
ao, sendo de se aplicar o critrio da preveno em caso de
eventual conflito, ficando prevento aquele que primeiro
despachar.
Este tambm o posicionamento majoritrio do Superior
Tribunal de Justia6:
COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA.
DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAO DO
ART. 93, II, DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. DANO DE MBITO NACIONAL.
Em se tratando de ao civil coletiva para o
combate de dano de mbito nacional, a competncia no
exclusiva do foro do Distrito Federal.
Competncia do Juzo de Direito da Vara
Especializada na Defesa do Consumidor de Vitria/ES.
(STJ. Segunda Seo. Conflito de Competncia n. 26842.
Rel. Waldemar Zveiter. Data da deciso: 10/10/2001).
Dessa forma, pensamos ser a soluo mais adequada para o
problema da definio do foro competente para conhecer e julgar a ao
civil pblica nos casos de danos que ultrapassem os limites territoriais de
comarcas e sees judicirias a que enxerga trs possibilidades com
resultados diferentes. Se o dano ultrapassar os limites territoriais de
comarcas e sees judicirias, mas sem implicar numa repercusso
estadual ou nacional, o foro competente ser definido pela preveno.
Agora, tendo repercusso em todo o territrio estadual o foro competente
ser o da capital do Estado federado. Por fim, sendo a repercusso do
dano em todo o territrio nacional a questo do foro competente resolverse- pela preveno, vez que os foros das capitais dos Estados federados
e do Distrito Federal tm competncia concorrente para conhecer e julgar
6
Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/Juris/Jurisp.asp. Acesso em 08 jan. 2003.
236
a ao civil pblica. Esta a melhor interpretao do artigo 93, II, do

CDC.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GRINOVER, Ada Pellegirni, BENJAMIN, Antnio Herman de
Vasconcellos e, FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, Jos Geraldo Brito,
WATANABE, Kazuo, NERY JUNIOR, Nelson, DENARI, Zelmo.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2001.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do
meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores: (lei 7.347/85
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Tribunais. 2002.
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jurisdicional. In: MILAR, Edis (Coordenador). Ao civil pblica: lei
7.347/1985 15 anos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.
237
ABORTO EUGNICO: ALGUNS ASPECTOS

JURDICOS
(PARALELO COM OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA VIDA, DA LIBERDADE E
DA AUTONOMIA DA VONTADE PRIVADA E
COM OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO
NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO)
GLAUCO CIDRACK DO VALE MENEZES*
SUMRIO: 1. Aproximao do Tema; 2. Vexata Questio - 2.1. o caso em

estudo: a liminar concedida CNTS em sede de ADPF - 2.2. as
divergncias jurisprudenciais em casos simtricos; 3.Os Princpios
Fundamentais do Direito - 3.1. direito vida: sob o ponto de vista
jurdico-cientfico - 3.2 direitos do nascituro - 3.3 limites ao direito de
liberdade: supresso da autonomia da vontade privada; 4. O Aborto
Teraputico e o Aborto Eugnico: diferenas cruciais 4.1.
relativizao do valor da vida humana - 4.2. insubordinao de direitos
iguais: eficcia horizontal imediata 5. Impedimento de Acesso aos
Direitos da Personalidade - 5.1 incio da personalidade jurdica: o
nascimento com vida - 5.2 a no exigncia da forma humana e da
viabilidade do nascido; 6. Uma ltima anlise da Deciso Judicial - 6.1
ilegalidade
da
medida:
via
processual
incorreta
6.2.inconstitucionalidade da medida; 7. Concluso; 8 Bibliografia.
I. APROXIMAO DO TEMA
Muito se tem discutido sobre o teor das aes e
recursos que se avolumam em portflios no Supremo Tribunal Federal,
em sua grande maioria desconexos e aventureiros, quando no
repetitivos, que estorvam o desenvolvimento normal da atividade
*
Advogado, professor de Direito Civil I, parte geral, da Faculdade 7 de Setembro FA7, em

Fortaleza, Cear. Ps-graduado, lato sensu, em Direito Processual Civil pela Universidade de
Fortaleza UNIFOR e ps-graduando, stricto sensu, em Cincias Jurdico-Processuais pela
Universidade de Coimbra, Portugal.
238
judiciria, ao lume de matrias dissociadas da essncia funcional daquela

egrgia Corte, de h muito esculpida no artigo 102 da atual Carta
Poltica, razo pela qual arvoram-se os argumentos pela aprovao da
malsinada smula vinculante1.
Entretanto, de quando em quando, ganham
relevo questes de repercusso social como o anti-semitismo, a exemplo
da famosa lide travada em sede de Habeas Corpus2 oriunda do estado do
Rio Grande do Sul, que versou sobre apologia prtica de racismo
contra judeus, no qual o vetor da polmica foi decidir se judeu raa.
Ou, por outro lado, questes polticas, como na recente celeuma da
inconstitucionalidade da contribuio previdenciria sobre os inativos3.
Quando o debate desta natureza, as teses jurdicas sustentadas pelos
eminentes magistrados ganham em qualidade e revertem-se em proveito
da sociedade e da cincia jurdica em geral.
O mais recente caso a desafiar a inteleco do
STF e que o nosso objeto de estudo neste ensaio acadmico, versa
sobre a constitucionalidade ou no do aborto para fins
teraputicos. O tema de suma importncia, porque revigora o debate
nacional sobre o aborto, dantes adormecido, e perpassa a fronteira do
direito atingindo matizes cientficos, filosficos, religiosos, ou mesmo
sociolgicos, ensejando divergncias interpretativas no meio.
A discusso ganhou vulto com a deciso
monocrtica do Excelentssimo Senhor Ministro Marco Aurlio de Melo,
em sede de medida cautelar, nos autos da Argio de Descumprimento
de Preceito Fundamental ADPF, n 54 - 8 do Distrito Federal, que
autorizou o aborto de feto anenceflico4. A deciso, que analisaremos
1
A proposta da smula vinculante, em uma viso esclarecida, teria como escopo resolver dois
problemas mais emergentes, germinados da ausncia de fora obrigatria quanto ao cumprimento
das decises uniformizadas pelo STF e pelo STJ: 1 - o inchao do Judicirio, que deveria ter o seu
tempo preservado para apreciar os verdadeiros conflitos, assuntos sobre os quais ainda reina
divergncia na jurisprudncia; 2 - a demora no reconhecimento do direito do cidado, o que
fomenta o exsurgir de uma imagem fantasmagrica do judicirio. Walter Nunes da Silva Junior,
em artigo publicado na Revista Eletrnica da Justia Federal do Rio Grande do Norte.
www.jfrn.gov.br/docs/doutrina120.doc
2
HC n 82424 / TJ Rio Grande do Sul. Relator: Min. Moreira Alves
DJU -19-03-2004 PP-00017 Ement Vol - 02144-03 PP-00524.
3
Em tramitao no STF pelas ADINs n 3105 e 3128, com vistas declarao de
inconstitucionalidade do artigo 4 da EC n 41/03.
4
Anencefalia uma m formao do feto, ocorrida entre o 23 e o 26 dia de gestao, que resulta na
ausncia de abbada craniana e os hemisfrios cerebrais ou no existem, ou se apresentam como
pequenas formaes aderidas base do crnio. Revista de Sade Materno-infantil, n 12, pg.2.
239
amide, de eficcia imediata e efeito vinculante, gerou uma esperada

multiplicidade de opinies, sendo de perplexidade para os setores mais
conservadores da sociedade5, de regozijos para classe mdica e os
movimentos pr-aborto, e de indignao para alguns representantes do
meio jurdico.
No obstante as vrias vertentes jurdicas que o
tema possa suscitar, este trabalho primar por uma abordagem
predominantemente constitucional e civilstica do fato, traando um
paralelo com os princpios fundamentais do direito, previstos na
Constituio Federal (mais precisamente no artigo 5) e com direitos da
personalidade e a autonomia da vontade privada (captulo inserido no
novo Cdigo Civil, artigos 11 e seguintes).
Ressalte-se, outrossim, que no nosso
propsito esgotar o tema, de sorte que a abordagem que aqui se encerra
delimitada anlise da deciso judicial mencionada.
II. VEXATA QUESTIO

No contempornea, nem territorial, a
polmica sobre a legalizao do aborto. H tempos que movimentos
sociais, prs e contras, debatem acirradamente os seus argumentos
quanto possibilidade jurdica ou no da interrupo da gestao. Basta
analisar que, no Brasil, embora haja vedao expressa, quer pela Cara
Magna de 1988, artigo 5, caput, quer pelo Cdigo Penal, artigos 124 ao
127, quer pela simetria que guarda a legislao ptria com as regras
internacionais de prevalncia da vida e controle de natalidade6, o nmero
de abortos provocados cresce assustadoramente e, o que pior, em
grande parte, autorizados pelo prprio judicirio. Segundo dados extraoficiais levantados por pesquisadores do assunto7, somente na dcada de
90 foram concedidos mais de 350 (trezentos e cinqenta) alvars
autorizando a prtica da chamada Interrupo Seletiva de Gravidez,
5
A presidncia da CNBB divulgou nota oficial, assinada pelo Cardeal Geraldo Majella Agnelo,
datada do mesmo dia da concesso da medida, 01/07/2004, de teor crtico contra a deciso prolatada
e defendendo a preservao da vida do ser em gestao, independente do estgio ou da condio em
que se encontrar.
6
Organizao das Naes Unidas, ONU, luz do pargrafo 8.25 do Programa de Ao da
Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento e tambm, no Prembulo e no artigo 1
da Declarao dos Direitos da Criana, de 20/11/1959.
7
Gollop T. in: O descompasso entre o avano da cincia e a lei. Revista USP 1995 n 24 pgs.54-59
240
representada pela sigla ISG, tambm chamada de aborto eugnico. A

estimativa atual a de que mais de 2.000 (dois mil) processos estejam
tramitando nos tribunais nacionais visando o mesmo objetivo. No
Congresso Nacional h vrios projetos legislativos com o propsito
legalista do aborto, sendo o PL n 20/91 de autoria dos ex-deputados
Eduardo Jorge (PT/SP) e Sandra Starling (PT/MG), o mais questionado.
Assim, volta e meia, o assunto vem tona trazendo sempre
uma carga ostensiva de debates. O ltimo caso, que passamos a analisar,
causou maior repercusso por ter sido o primeiro a ser erigido em sede de
Corte Constitucional.
II.I. O CASO EM ESTUDO: A LIMINAR CONCEDIDA

CTNS EM SEDE DE ADPF
Em 17 de Junho de 2004, a Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade CNTS formalizou ao de Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental junto ao Egrgio Supremo
Tribunal Federal (escudada na Lei n 9.882/99, segundo a qual conferese legitimidade para a argio queles que esto no rol do artigo 103 da
Carta Poltica da Repblica), visando declarao da
inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e efeito vinculante, da
interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal
Decreto-Lei n 2.848/40 - como impeditiva da antecipao teraputica do
parto em casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por
mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de
assim agir sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao
judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado.
O cerne da questo, exposta na exordial, orbitou em torno
dos crescentes casos clnicos de gestao com seres anenceflicos, com
os quais os mdicos se deparam dia a dia e se vem impedidos de realizar
a antecipao do parto, em razo da mencionada vedao legal e
constitucional.
Como argumento persuasivo, a CNTS utilizou-se de dados
cientficos para comprovar que a permanncia de feto anmalo no tero
da gestante seria potencialmente perigosa, podendo gerar danos sua
sade e sua vida, e lembrou que a mora judiciria, hoje indisfarvel,
comprometeria sobremaneira qualquer possibilidade de espera, uma vez
que o tempo de gestao humana , em mdia, de 40 (quarenta) semanas,
241
tempo bem menor do que a marcha processual.

O eminente Ministro Marco Aurlio de Mello, ao analisar o
caso, firmou entendimento de que:
(...) diante de uma deformao irreversvel do
feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos
tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para
simples insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos,
mas, justamente, para faz-los cessar.
Citou ainda os dados tcnicos levantados pela argente de
que, nos casos de anencefalia, a cincia mdica atua com margem de
certeza da inviabilidade de vida do nascituro igual a 100% (cem por
cento). Disse o magistrado:
A literatura mdica aponta que a mformao por defeito do fechamento do tubo neural durante
a gestao, no apresentando o feto os hemisfrios
cerebrais e o crtex, leva-o ou morte intra-uterina,
alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no mximo,
algumas horas aps o parto. A permanncia de feto
anmalo no tero da me mostrar-se-ia potencialmente
perigosa, podendo gerar danos sade e vida da
gestante. Consoante o sustentado, impor mulher o dever
de carregar por nove meses um feto que sabe, com
plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante dor,
angstia e frustrao, resultando em violncia s vertentes
da dignidade humana a fsica, a moral e a psicolgica - e
em cerceio liberdade e autonomia da vontade, alm de
colocar em risco a sade, tal como proclamada pela
Organizao Mundial da Sade o completo bem-estar
fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena.
Com espeque nisso, concedeu a medida liminar
determinando que toda gestante que se encontrar nesta situao de feto
anenceflico tem o direito de interromper a gravidez.
242
II.II. AS DIVERGNCIAS JURISPRUDENCIAIS EM CASOS

SIMTRICOS
Tambm foi suscitada pela argente e utilizada como
parmetro pelo MM relator, a divergncia jurisprudencial entre as Cortes
brasileiras, inclusive entre o Superior Tribunal de Justia e o Supremo
Tribunal Federal, luz do debate ocorrido nos autos do Habeas Corpus
de n 84.025-6/RJ assim retratada:
emblemtico o que ocorreu no Habeas
Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim
Barbosa. A situao pode ser assim resumida: em Juzo,
gestante no logrou a autorizao para abreviar o parto. A
via-crcis prosseguiu e, ento, no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadora
Giselda Leito Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a
interrupo da gestao. O Presidente da Cmara Criminal
a que afeto o processo, desembargador Jos Murta Ribeiro,
afastou do cenrio jurdico tal pronunciamento. No
julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o entendimento
da relatora, restabelecendo a autorizao. Ajuizado habeas
corpus, o Superior Tribunal de Justia, mediante deciso da
ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a
autorizao. O Colegiado a que integrado a relatora
confirmou a ordem concedida para reformar a deciso
proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto.
Da o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 de maro
ltimo, confirmou-se a notcia do parto e, mais do que isso,
de que a sobrevivncia no ultrapassara o perodo de sete
minutos.
Este relato de divergncia jurisprudencial tambm ajudou a
formar a opinio do ministro, em razo de sua clara preocupao quanto
segurana jurdica nas decises emanadas do judicirio, verbis:
Constata-se,
no
cenrio
nacional,
o
243
desencontro de entendimentos, a desinteligncia de

julgados, sendo que a tramitao do processo, pouco
importando a data do surgimento, implica, at que se tenha
deciso final - proclamao desta Corte -, espao de tempo
bem superior a nove meses, perodo de gestao. Assim,
enquadra-se o caso na clusula final do 1 em anlise.
Qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra
eficaz. Tudo recomenda que, em jogo tema da maior
relevncia, em face da Carta da Repblica e dos princpios
evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo
Tribunal Federal, evitando-se decises discrepantes que
somente causam perplexidade, no que, a partir de idnticos
fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade
do Direito, sem mecanismo prprio uniformizao
interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando
insegurana, o descrdito do Judicirio e, o que pior, com
angstia e sofrimento mpares vivenciados por aqueles que
esperam a prestao jurisdicional.
O entendimento destoante dos tribunais brasileiros resulta
do fato de que, se de um lado h uma angstia, incerteza e frustrao por
parte da gestante, por saber que est gerindo um ser que no sobreviver,
ou mesmo, poder nascer morto, por outro, se impe o dever de
cumprimento da lei, sobretudo porque a legislao constitucional tutela a
vida como bem maior a ser preservado, bem como as hipteses em que se
admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindose interpretao extensiva, tampouco analogia em desfavor da parte,
devendo prevalecer, nesses casos, o princpio da reserva legal8.
Destarte, a deciso judicial, embora ainda no sufragada
pelo colegiado, e sob a alegativa de que no obriga a mulher gestante,
que se encontra nessa situao, a provocar o aborto (apenas transmite-lhe
o poder de deciso sobre o futuro de seu filho e da disposio de seu
corpo), abre grave precedente a outros mecanismos antijurdicos ligados
morte, como a eutansia, a prpria pena de morte e o extermnio de
raas consideradas impuras, alm de afrontar descaradamente o direito
8
Inaplicabilidade da analogia in malan partem. A lei penal incriminadora ou desfavorvel vedada

pelo princpio da reserva legal, porque deve ser estrita. Entendimento esposado pelo STJ nos autos
do HC n 84.025/RJ
244
positivo brasileiro, razo pela qual, debruamo-nos neste pequeno

trabalho, na v expectativa de suscitar um saudvel debate e, qui, ver
revertido o abstrado julgamento.
III. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO

Fundamentais so todos os direitos tidos como inerentes ao
ser humano, por vezes confundidos com os prprios direitos do homem,
alguns deles, inclusive, com os direitos da personalidade. Na realidade,
os direitos fundamentais so princpios constitucionais fundamentais,
pois guardam os valores basilares da Ordem Jurdica e de um Estado
Democrtico de Direito. Paulo Bonavides9 os classifica em quatro
geraes (dimenses); Norberto Bobbio10 os atrela democracia; J. J.
Gomes Canotilho11, aos direitos da personalidade; e Celso Antnio
Bandeira de Melo12 os chama de mandamento nuclear de um sistema.
Neste caso, o que se tem em pauta o mais estrutural dos direitos
fundamentais: o direito vida. Alexandre de Moraes13, a propsito,
afirma que:
O direito vida o mais fundamental de todos
os direitos, j que se constitui em pr-requisito existncia e
exerccio de todos os demais direitos.
Direito liberdade, direitos sociais, direitos comuns e solidrios e direitos democracia,

informao e ao pluralismo. Conferir Curso de Direito Constitucional, pgs. 516 a 525.
10
Bobbio atesta que sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem
democracia, no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. In: A Era dos
Direitos, 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.
11
Muitos dos direitos fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos
fundamentais so direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os
direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a prpria pessoa (direito
vida), integridade moral e fsica, direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade
(direito identidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade
de expresso). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos
fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no serem atinentes ao ser como pessoa".In:
Estudos sobre direitos fundamentais. Ed. Coimbra, pg. 34.
12
Curso de Direito Administrativo, 12a edio, Malheiros, 2000, pp. 747.
13
Curso de Direito Constitucional, Ed. Atlas, 13 edio pg. 63.
245
III.I. DIREITO VIDA: SOB O PONTO DE VISTA

JURDICO-CIENTFICO
Do ponto de vista jurdico, o direito vida est inserido
como princpio fundamental na CF/88 logo no caput do artigo 5, que
preconiza, in verbis:
Art.5 Todos so iguais perante a lei, (...)
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
grifamos Tambm na mesma carta, define o artigo 227, in verbis:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e
do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao,
violncia,
crueldade
e
opresso.
- grifamos A garantia constitucional incidente sobre a vida humana
reflexo de um Estado que prima pela ampla liberdade e igualdade de
direitos, em contrapartida aos que primam por outros valores sociais
menos caros, historicamente atrelados s sociedades descompromissadas
com os direitos humanos14.
Estando o direito vida associado aos fundamentos de um
Estado Democrtico de Direito, no se pode erigir contra ele qualquer
ao, porque contrariaria a logicidade do sistema normativo. Celso
14
Alemanha Nazista, China Comunista, E.U.A e sua claudicante democracia, que inclui a pena de
morte como direito segurana social, dentre outros exemplos.
246
Antnio Bandeira de Mello15, em lio lapidar, aduz que:

"Princpio , por definio, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo
fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico. (...)Violar um
princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a
todo o sistema de comandos. a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo
do princpio atingido, porque representa insurgncia contra
todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais,
contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso
de sua estrutura mestra.
Paulo Bonavides16 afirma que os direitos fundamentais,
mormente os de primeira gerao, tm por titular o indivduo, sendo
oponveis ao Estado numa poltica de liberalismo e de no interveno,
traduzindo-se como faculdades ou atributos da pessoa: so direitos de
resistncia ou de oposio perante o Estado.
As correntes jus-naturalistas j definiam certas categorias de
direitos como sendo inerentes prpria existncia humana. A vida
consagradamente um direito inato ao homem, um direito natural e
universal, independentemente de credo, convico poltica ou filosfica.
Ives Gandra Martins17, ao tratar do tema, leciona:
O direito vida o primeiro dos direitos
naturais que o direito positivo pode simplesmente
reconhecer, mas que no tem a condio de criar.
15
Op.cit. pg. 748.

Idem, ibidem.
17
O Direito constitucional comparado e a inviolabilidade da vida humana. Artigo publicado em
colaborao in: A vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Ed. Fabris, 127 - 144. Pg.
128 134.
16
247
E quando aborda o dever do Estado em privilegiar a vida,

sobretudo a dos mais indefesos, continua o jurista:
O direito vida, talvez mais do que qualquer
outro impe o reconhecimento do Estado para que seja
protegido e, principalmente o direito vida do insuficiente.
Como os pais protegem a vida de seus filhos logo aps o
nascimento, pois estes no teriam condies de viver sem
tal proteo, dada sua fraqueza, e assim agem por
imperativo natural, o Estado deve proteger o direito vida
do mais fraco, a partir da teoria do suprimento. Por esta
razo, o aborto e a eutansia so violaes ao direito
natural vida, principalmente porque exercidas contra
insuficientes.
Ora, ao se decidir pela autorizao do aborto, ainda que em
casos semelhantes ao abordado, afronta-se, alm de um direito natural,
um princpio fundamental, vez que, se traduz na interveno do Estado
na esfera jurdica do indivduo pela limitao do direito vida, quando o
prprio Estado edita normas de proteo vida. Sob nenhum aspecto,
como iremos verificar, justificvel tal improprio jurdico.
Destaque-se mais, que a carga semntica depositada na
expresso direito vida infere duas situaes: 1 - o direito de
permanecer vivo, que j pressupe a existncia do indivduo e; 2 - o
direito de nascer vivo, que antecede ao surgimento do indivduo no
mundo exterior. Quando a questo analisada sob o ponto de vista da
primeira situao, abre-se perigoso espao para o debate da pena de
morte; quando analisado pelo prisma da segunda situao, trata-se
inegavelmente do aborto.
Estas duas vertentes so, precisamente, fortalecedoras do
argumento utilizado pelos abortistas. que a teoria adotada a de que o
direito vida, preconizado na legislao, refere-se somente ao
indivduo que j se tornou pessoa, inclusive com atributos da
personalidade, e a sim, consubstanciaria crime qualquer atentado contra
si. No caso do nascituro, como no teria se tornado pessoa (Partus
248
nondum editus, homo non recte fuisse dicitur)18 no constituiria ato

ilcito a sua abortagem. Ledo engano! O nascituro pessoa!19 E ainda
que no seja assim considerado por alguns, bastaria estar vivo dentro do
tero, pois o crime contra a vida do ser, no contra a denominao
biolgica que se queira dar ao feto. Trata-se de um ser humano, e assim o
, porque descende da espcie humana. No se pode dar tratamento
coisificado ao feto, considerando-o como um ser inanimado (salvo se
j estiver morto) ou como um animal de outra espcie (porque
biologicamente impossvel).
Mas, infelizmente, o entendimento da deciso aqui atacada
diverge de nossa linha de raciocnio por uma razo no muito bvia: o
eminente julgador no aceita que o feto anenceflico seja possuidor de
vida. Disse o ministro, verbis:
(...) a gestante convive diuturnamente com a
triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro
de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar (...) - grifamos Assim, em nosso sentir, este discurso teratolgico de que o
ser intra-uterino no tem vida, ou se a tem, no pode ser considerado
como pessoa (e neste caso, no haveria crime de morte se fosse praticado
o aborto), mais aberrante do que o prprio ato.
Por outro lado, do ponto de vista cientfico, o que parece
estar em jogo a incerteza (pelo menos do excelentssimo ministro) do
que seja vida, ou do que seja vida vivel. Neste aspecto inarredvel
esclarecer que a vida no pode ser confundida com condies
necessrias, ou viabilidade de existncia. , outrossim, o resultado
indissocivel da gerao biolgica do ser, independentemente do seu
desenvolvimento ou da forma que assumir.
Obtm-se a vida com a fertilizao do vulo e a formao do
18
O parto, ainda no dado luz, no corretamente se diz que tenha sido homem. Papiniano,
L.9, 1. D. 35.2. ad Legem Falcidiam apud Roberto de Ruggiero in: Instituies de Direito Civil,
vol. 1, nota de roda p n 9, pg.438.
19
Afirmamos nosso posicionamento em simpatia teoria concepcionista da qual fizeram parte
Augusto Teixeira de Freitas e Clvis Bevilqua e que encontra em Silmara Chinelato e Francisco
Amaral os seguintes posicionamentos: No h meia personalidade ou personalidade parcial. e
Pode-se ser mais ou menos capaz, no se pode ser mais ou menos pessoa.
249
zigoto20 e no quando o embrio se torna feto. Este momento crucial

marca no s o incio da vida, mas tambm assegura os direitos, ou, ao
menos, as expectativas de direito do nascituro. Engana-se quem
desconsidera este momento inicial como marco cientfico de relevncia
para o direito, pois justamente neste limiar que confluem a vida e o
direito, resultando na chamada vida intra-uterina. William A. Liley,21
considerado o pai da medicina fetal, descreve a importncia que tem o
ser em formao:
O novo indivduo comanda o seu ambiente e o
seu destino com tenacidade de propsito, implanta-se na
parede esponjosa do tero e numa demonstrao de vigor
fisiolgico interrompe a menstruao da me. Tal , pois, o
feto que ns conhecemos e que ns prprios fomos um dia.
o feto de que cuidamos na Obstetrcia moderna, que vem a
ser o mesmo beb do qual cuidamos antes e depois do
nascimento, o qual pode ficar doente antes e depois de
nascer, exigindo diagnstico e tratamento como qualquer
outro paciente.
Esta importncia que a cincia d ao feto a prova clara
de que o homem j se convenceu que a vida criada totalmente distinta
da criadora, embora interligadas. Alis, em frase secular, Jrme
Lejeune22, descobridor da Sndrome de Down, proferiu o seguinte
raciocnio:
Aceitar o fato de que, depois da fertilizao,
um novo ser humano comeou a existir no uma questo
de gosto ou de opinio. A natureza humana do ser humano,
desde a sua concepo at sua velhice no uma disputa
metafsica. uma simples evidncia experimental.
20
O embrio ou o feto representa um ser individualizado com uma carga gentica prpria que
no se confunde, nem com a do pai, nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do
embrio ou do feto est englobada pela vida da me. A constituio protege a vida de forma geral
inclusive uterina. Alexandre de Moraes. Idem, ibidem.
21
Apud J.C. Willke in: O Aborto. Ed. Paulinas, 1980, pg. 13.
22
News Exchange of The World Federation of Doctors who respect the Human Life.Vol.8, n12.
Set./Out. 1982, apud Dernival da Silva Brando. Artigo publicado em colaborao in: A vida dos
Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Ed. Fabris, 15 - 58. pg. 25.
250
Neste sentido, por reconhec-lo possuidor de vida

independente, que a moderna medicina fetal trata o ser intra-uterino
como paciente, chegando a submet-lo, quando necessrio, ao tratamento
mdico, inclusive cirrgico. Assim, qualquer manipulao do nascituro
no tero materno, com o fim de lev-lo expulso forada , sem dvida,
um eufemismo para pena de morte.
Este mesmo reconhecimento cientfico da dissociabilidade
dos seres, genitor e gerido, que forou o Direito a reconhecer que o
nascituro, embora no se tenha constitudo de personalidade23, possa ser
ao menos merecedor de proteo jurdica.
III.II - DIREITOS DO NASCITURO

O Direito confere proteo jurdica ao nascituro por uma
inflexo s normas gerais, constitucionais ou mesmo internacionais, que
garantem ao ser humano a devida proteo, mesmo antes de nascer.
Orlando Gomes24 j ensinava que a ordem jurdica admite a
existncia de uma personalidade fictcia, ao lado da real e verdadeira, em
hipteses nas quais no haveria coincidncia entre a existncia ftica do
sujeito e o prprio direito, apenas presuno, elencando 03 (trs)
situaes: 1 - a do nascituro; 2 a do ausente; 3 a da pessoa cuja
possibilidade de vir a existir admitida para aquisio de direitos. Ainda
segundo o civilista, a lei assegura direitos ao nascituro por um dever do
Estado de no duvidar das leis da natureza e de conferir expectativa de
direitos ao ser futuro.
Os Romanos j tratavam da questo, ainda que
esparsamente, e estendiam os direitos do nascido ao concebido, pela
mera expectativa do nascimento25. Carlo Fadda26 colecionou passagens
em que os romanos tutelavam alguns direitos do feto:
23
Qui mortui nascuntur, neque nati, neque procreati videntur: qui numquam liberi appellari
potuerunt Aqueles que nascem mortos no parecem nem nascidos, nem procriados, porquanto
nunca puderam ser chamados filhos. Paulo, L.129. D. 50.16de Verborum significatione.
24
In: Introduo ao Direito Civil. Ed. Forense, pg. 143.
25
O direito romano consagrou o adgio divulgado no direito moderno: o nascituro tido como j
nascido, quando se trata do seu interesse.
26
In: Diritto delle persone e della famiglia, apud Eduardo Espnola in: Tratado de Direito Civil
Brasileiro, vol. 10, Do Sujeito dos Direitos Subjetivos, e em particular, das Pessoas Naturais. Ed.
Freitas Bastos, 1941, pgs. 407 - 409.
251
No segundo sculo do Imprio, a mulher

divorciada, que procurava desfazer-se dos frutos da ligao
com o marido, de que se separra,(sic) passou a ser punida
pelas manobras para evitar o nascimento, as medidas eram
tomadas no interesse do pai do nascituro(...) tal mulher era
condenada ao exlio, por ter agido contra a spes proli do
marido. (...) Os jurisconsultos da poca clssica assentaram
princpios mais tarde consubstanciados no Digesto (...) a
sentena de PAULO afirmava que: aqule, (sic) que se
encontra no tero deve conservar-se assim, como se
estivesse entre os sres (sic) vivos, sempre que se trate dos
seus prprios interesses (...) e a afirmao de
JULIANO:Aqules (sic) que esto no tero entendem-se
estar em quase todo o direito civil, que existem na natureza;
porque as heranas legtimas lhes so restitudas(sic); e, se a
mulher grvida feita prisioneira pelos inimigos, goza do
benefcio do post-liminio o filho, que dela nasce; segue
igualmente, a condio do pai ou da me.
No direito moderno no h dissonncia deste raciocnio,
guardando perfeito entendimento sobre a proteo jurdica do nascituro,
principalmente nas legislaes internacionais. O Prembulo e o artigo 1
da Declarao Universal dos Direitos da Criana, por exemplo,
determinam que, in verbis:
Toda criana necessita de proteo e
cuidados especiais, inclusive a devida proteo legal, tanto
antes
quanto
aps
o
seu
nascimento
- grifamos Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica), da qual o Brasil
signatrio, atravs da promulgao do Decreto n 678/92, estabelece, in
verbis:
Artigo 4 - Direito vida: 1. Toda pessoa tem
direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
252
concepo. Ningum
arbitrariamente.
- grifamos -
pode
ser
privado
da
vida
Acompanha estes comandos a ntegra da Lei Federal

brasileira n 8.069/90, que instituiu o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que, pela redao do seu artigo 7, assim assegura, in
verbis:
Art. 7 - A criana e o adolescente tm direito
a proteo vida e sade, mediante a efetivao de
polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas
de existncia
grifamos Por seu turno, o novo Cdigo Civil brasileiro, a exemplo do
anterior, preconiza de forma mais objetiva:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
- grifamos Ricardo Fiza27, relator do Projeto de Lei que resultou no
novo Cdigo Civil descreve os direitos vigorados no novel diploma legal
que recaem sobre o nascituro:
Conquanto comece do nascimento com vida a
personalidade civil do homem, a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro (CC, arts. 2, 1609,
1779, pargrafo nico e 1798) como o direito vida (CF,
art. 5, CP, arts. 124 a 128, I e II), filiao (CC, arts. 1596
e 1597), integridade fsica, a alimentos (RT,
650/220;RJTJSP, 150/906), a uma adequada assistncia
pr-natal, a um curador que zele pelos seus interesses em
27
In: Novo Cdigo Civil Comentado, 1 edio, Ed. Saraiva, pg.05.
253
caso de incapacidade de seus genitores, de receber herana

(CC, arts. 1798 e 1800 3), de ser contemplado por doao
(CC, art. 542), de ser reconhecido como filho, etc.
O parlamentar, em comentrio ao artigo 2 do NCC28,
reserva ainda uma passagem sobre o discurso de comprometimento que o
Senador Josaphat Marinho (autor da Emenda n 368 ao texto original do
projeto) fez em plenrio:
A emenda restaura, basicamente, o texto do
artigo 4 do atual Cdigo Civil (leia-se Cdigo anterior).
Ressalvar os direitos do nascituro, desde a concepo,
como hoje assegurado, frmula ampla que deve ser
preservada acima das divergncias doutrinrias. Num fim de
sculo em que se reala a amplitude dos direitos humanos,
bem como a necessidade de defend-los com energia,
suprimir a clusula desde a concepo suscitaria
estranheza.
Outro no o entendimento dos tribunais ptrios quanto aos
direitos do nascituro, com relevo inclusive nas aes sobre o estado de
capacidade ou da legitimidade conferida ao nascituro:
Ao nascituro assiste capacidade para ser parte.
O nascimento com vida investe o infante na titularidade da
pretenso de direito material, at ento apenas uma
expectativa resguardada.(TJSP - Ap.Cv. 193.648-1 DJ.
14/9/93. Rel. Renan Lotufo)
Ao nascituro assiste, no plano do Direito
Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como
ru. Representando o nascituro, pode a me propor Ao de
Investigao de Paternidade. (RJTJRS 104/418)
Com tudo isso, no haveria mais motivos para prosperar o
infeliz entendimento judicial, nem razes para continuarmos debatendo o
28
Idem, ibidem.
254
tema. Entretanto, a larga e autorizada doutrina civil brasileira, ainda

encontra espao para abordar novos ngulos da questo. Veja-se, por
exemplo, o que pensa a respeito o jurista Slvio de Salvo Venosa29:
O nascituro um ente j concebido que se
distingue de todo aquele que no foi ainda concebido e que
poder ser sujeito de direito no futuro, dependendo do
nascimento, tratando-se de uma prole eventual; (...) Por isso
entendemos que a condio de nascituro extrapola a simples
situao de expectativa de direito.
Esta linha argumentativa refora a idia de que o nascituro,
como feto j concebido, no est no mesmo patamar do esperma e do
vulo que aguardam para fecundar in vitro no lastro de uma reproduo
assistida, por exemplo, pois estes carecem ainda de qualquer proteo
jurdica prpria, posto que ainda no so sujeitos de direito. O
ordenamento jurdico nacional no admite a existncia plena de direito
sem sujeitos, em que pesem as correntes doutrinrias inspiradas em
Brinz30 e sua tica Zweckvermgen ou Windscheid31 com seu
posicionamento sobre um direito destinado a um fim e no a um
sujeito.32
O nascituro, portanto, j tem tutela jurdica e no uma mera
expectativa, o que infere proteo total, e no fracionada de seus direitos.
Pode no ter personalidade, pois, como veremos, personalidade uma
fico jurdica, criada pelo direito positivo, mas certamente j um ser
com vida e em formao.
29
In: Direito Civil, Vol. I Parte Geral, Ed. Atlas, pg. 161.
In: Lehrbuch der Pandekten, apud Eduardo Espnola, op.cit. pgs. 58 - 78.
31
In: Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, apud Eduardo
Espnola, op.cit. pgs. 50 - 58.
32
Sobre o tema, Barassi, in:Istituzioni di diritto civile, apud Eduardo Espnola, op.cit. pgs. 243
expe seu clssico posicionamento jurdico: O sujeito no pode, normalmente, faltar ao direito
subjetivo(...) h situaes que admitem a possibilidade de um comparecimento do sujeito, mais ou
menos prximo; o sujeito no existe, mas esperado; achamo-nos numa situao precria, em que
se espera, com fundamento, que aquele complexo de direitos subjetivos no ficar muito tempo
privado de sujeito. Nesse caso, a lei, utilitatis causa, isto , pela utilidade econmica da
conservao dos patrimnios, e interinamente (interimisticamente), desvia do princpio
fundamental do direito comum, e apresenta tranquilo o direito subjetivo sem sujeito. Aqui a lgica
jurdica peca, certamente; mas, trata-se de fenmenos ideolgicos, compreendendo-se tal desvio,
porquanto o direito no uma matemtica.
30
255
III.III. LIMITES AO DIREITO DE LIBERDADE:

SUPRESSO DA AUTONOMIA DA VONTADE PRIVADA
No vis da questo est um direito no menos fundamental:
o da liberdade, tambm garantida constitucionalmente. A deciso
monocrtica do ministro Marco Aurlio de Mello traz, em seu bojo, sua
preocupao quanto ao exerccio deste direito, bem como o da autonomia
da vontade privada, in verbis:
Consoante o sustentado, impor mulher o
dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com
plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante (...)
cerceio liberdade e autonomia da vontade - grifamos No se discute ser a liberdade um sagrado direito,
consagrado que est em nossa Carta Poltica. Tambm plenamente
reconhecvel a autonomia da vontade privada de um indivduo, porque,
alis, intrinsecamente ligados; se h direito de liberdade, h o de
autonomia da vontade. O que se pergunta : pode a mulher, alegando tais
direitos, dispor de seu corpo como bem lhe aprouver, nem que isto
signifique por fim a vida de um ser intra-uterino? Pode o tribunal
constitucional interpretar distines na dimenso de princpios
fundamentais desta magnitude?
Ora, como dantes demonstrado, cientificamente, a gestao
de uma vida faz dela totalmente individualizada da outra, embora
dependentes biologicamente entre si. Ao gerar o filho, a mulher perde
completamente o domnio desta parte de seu corpo, que cresce
involuntariamente, dependendo, claro, dos inevitveis suprimentos que
aquela fornecer. Noutros termos, o feto gerado no mais considerado
como mera vscera da mulher, como propagava Ulpiano33. , outrossim,
um ser com vida prpria.
O aborto no pode ser justificado sob o pretexto do direito
de liberdade que a mulher teria de usar o corpo, que seu por natureza,
pois, fecundado o vulo e iniciada a gestao, a mulher passa a ser
hospedeira natural e indissocivel da cria. Fsica e biologicamente
falando, a mulher tem a funo de criar um ambiente interno para o
33
In: fr.1, 1 D. 25. 4: Partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum.
256
desenvolvimento do novo ser que se avizinha e disso cuida a natureza

com toda sua tecnologia de ponta, que no conta com uma interrupo
abrupta para atender egos e vontades psquicas manifestadas, quando
mais acobertadas pelo manto da justia.
O corpo humano no um contrato e o aborto no pode ser
objeto de negcio jurdico para que se albergue a pretensa argumentao
da autonomia da vontade privada. Quando a cincia pandectista elaborou
a teoria do negcio jurdico (com o mximo apuro, delineou-a para
institucionalizar juridicamente a liberdade individual na rea dos
interesses particulares)34 no previu a autonomia de vontade como
subterfgio para o cometimento de crimes, muito menos da natureza do
aborto. O crime no contratvel!
A liberdade deve ser tangvel sob certos limites, de tal modo
que as pessoas possam dela desfrutar com a livre conscincia de que no
podero invadir a esfera jurdica de terceiros, sob pena de afrontar
princpios bsicos inseridos no prprio propsito de liberdade. Alis,
Montesquieu35, fazendo aluso liberdade nas democracias, certa vez
disse:
verdade que nas democracias o povo parece
fazer o que quer; mas a liberdade poltica no consiste nisso
(...) A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis
permitem; se um cidado pudesse fazer tudo que elas
probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm
teriam tal poder.
E no Brasil no h, via de regra, permisso para o aborto.
Desta forma, no faz sentido invocar o princpio fundamental da
liberdade, em defesa da me e em favor do ato, pois a nova camada de
direitos gerada com a vida que se inicia est tutelada juridicamente (ao
passo que o outro no) e desautoriza qualquer eventual direito de
liberdade da me sobre o seu corpo, por no ser mais seu em plenitude.
De forma professoral Ives Gandra Martins36 comenta a
teoria exposta:
34
35
36
Orlando Gomes, op.cit. notas introdutrias, pg. XXIV.

In: De lEspirit des Loix, 1748, livro primeiro, captulos I e III. Traduo Martins Fontes, 1996.
Idem , pg. 135.
257
Os argumentos, que tm sido trazidos

discusso, de que o aborto no atentado ao direito vida,
mas o exerccio de um direito ao corpo que a mulher possui,
no prevalecem, visto que a prpria natureza feminina a faz
hospedeira do direito vida de outrem. No momento que a
concepo se d, j no mais titular solitria de seu corpo,
que pertence tambm a seu filho. (...) Desde a concepo, o
corpo feminino pertence a duas vidas, dirigido por dois
seres, me e filho, e a me no pode praticar homicdio para
retirar ao filho direito que possui para sua sobrevivncia, ao
corpo materno, qualquer que seja a convenincia ou o
motivo.
Como se v, o esteio jurdico utilizado na deciso no foi
dos mais propcios e, em linhas gerais, fere princpios basilares do
direito. No pode haver desnivelamento de princpios jurdicos quando
estes esto em patamares iguais, como no caso em questo (vide item
4.2). Os direitos liberdade e o de autonomia da vontade privada podem
ser interpretados, to somente, quando do livre arbtrio da gestante em
querer ou no conceber um filho; uma vez concebido estanca-lhe
qualquer direito de interrupo do fluxo natural da vida. desalentador
que a deciso no tenha levado tais robustos elementos em considerao.
IV. O ABORTO TERAPUTICO E

EUGNICO: DIFERENAS CRUCIAIS
ABORTO
Normalmente, o aborto tratado de forma genrica, sem

diferenciar as diversas finalidades clnicas envoltas em cada caso. Basta
dizer que, em algumas circunstncias abortivas no h crime algum,
quando se tratar, por exemplo, dos tipificados no Cdigo Penal, artigo
128, incisos I e II (para proteger a vida da me, em extremo caso, ou em
decorrncia de estupro, tendo sido previamente consentido o ato
cirrgico); ou do aborto espontneo por causas naturais; ou, ainda,
aqueles em que foi incompatvel a gestao com tratamento mdico para
doena pr-existente. Em nenhum destes procedimentos h discordncia
jurdica sobre a validade do ato. Mas o aborto criminoso tratado da
mesma forma que o no criminoso, o que torna confuso para quem
258
claudica ser contra ou a favor. Por esta razo que os abortos por
motivaes diversas das citadas no podem ser admitidos como legais
sem um amplo debate e esclarecimento da populao. Cumpre-nos,
portanto, nesta etapa do trabalho, diferenciar os efeitos jurdicos que
provocam dois dos mais importantes procedimentos utilizados e que
esto inseridos no presente debate: o aborto teraputico e o eugnico.
A CNTS, beneficiria da deciso em referncia, tentou e
conseguiu passar uma imagem ao judicirio: de que o feto anenceflico
pode provocar grande risco de vida gestante; tentou e conseguiu provar
que a no preservao do feto no corpo da me tinha finalidade
teraputica, em face do sofrimento psicolgico que a situao enseja;
tentou provar mais, e convenceu que, estatisticamente, 100% (cem por
cento) dos casos de anencefalia levam ao bito do beb e em 50%
(cinqenta por cento) ao bito da me; por fim, tentou e conseguiu
convencer a egrgia Corte Constitucional de que o caso j se tornara um
problema de sade pblica, com mais de 1000 (mil) registros por ano,
devendo-se estirpar tal mal. Portanto, a tnica abordada na ADPF foi de
aborto teraputico.
Ora, malgrado no aparentar diferenas, o aborto tido como
teraputico tem aplicao tcnica totalmente distinta do eugnico,
residindo a a falseta jurdica ocultada para justificar o ato.
Diz-se teraputico qualquer ato relacionado recuperao
ou preservao da vida de algum, mas vem sendo tratado como se
tivesse relao pura e simples com a sade. Explica-se: com o novo
conceito de sade definido pela OMS37, tida como o mais completo
bem estar fsico, psquico e social, tudo se torna motivo para justificar o
tratamento teraputico e, nos casos de aborto, ainda mais. A me que
resolva alegar qualquer tipo de perturbao em seu estado anmico
provocado pela gravidez (aparentemente) indesejada, pode ensejar um
pedido judicial formal, o que muito grave.
O fator teraputico leva a pensar que o ato criminoso
pretendido (aborto) coisa benfica e necessria, pois deflui de uma
necessidade de tratar medicamentosamente a pessoa atingida (no caso, a
me) para trazer-lhe o bem estar e a plena sade fsica, psquica ou
mental. Mas, na realidade, esta no a essncia do tratamento
teraputico em caso de gestantes. Ao contrrio, o objeto central, e que
37
Organizao Mundial de Sade in: Declaration of the Third Ministerial Conference on

Environment and Health, Londres 16 - 18/06/1999
259
tambm o de excludncia de ilicitude, o iminente perigo de vida da

me, e no o seu estado de sade, como bem assevera o criminalista
Cezar Roberto Bitencourt38:
O aborto necessrio, tambm conhecido como
teraputico (...) exige dois requisitos simultneos: a) perigo
de vida da gestante; b) inexistncia de outro meio para
salv-la. O requisito bsico e fundamental o iminente
perigo vida da gestante, sendo insuficiente o perigo
sade, ainda que muito grave. O aborto, ademais, deve ser o
nico meio capaz de salvar a vida da gestante, caso contrrio
o mdico responder pelo crime. Logo, a necessidade no se
faz presente quando o fato praticado para preservar a
sade da gestante ou para evitar a desonra pessoal ou
familiar.
Mas foi justamente o estado de sade mental da gestante o
princpio erroneamente invocado pelo MM ministro do STF, como
justificativa de sua deciso, verbis:
Como registrado na inicial, a gestante
convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana
ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se
tornar um ser vivo. Se assim - e ningum ousa contestar -,
trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao
aborto - que conflita com a dignidade humana, a
legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade,
no sentido admitido pela Organizao Mundial da Sade,
fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e
social.
Ademais, como decanta Dernival da Silva Brando39 :
Criana
doente
necessita
de
cuidados
38
In: Tratado de Direito Penal, parte especial, vol. 2, pg. 169.

Artigo publicado em colaborao in: A vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica.
Ed. Fabris, 15 - 58. pg. 30.
39
260
mdicos e no de ser eliminada. O diagnstico pr-natal

deve ser realizado enquanto possa servir ao bem da pessoa,
e ser adequado preveno, ao diagnstico e ao tratamento
de enfermidades; e no para discriminar os portadores de
genes patognicos e defeitos congnitos. Seno aplicar-seiam conhecimentos mdicos no para tratar o doente, mas
para elimin-lo (...) Sempre h meios de tratar a gestante e,
para isso, devem ser empregados todos os recursos
atualmente disponveis na proteo da vida de ambos: me
e filho. Uma conduta mdica atualizada, aliada
experincia clnica e ao progresso tcnico cientfico levar,
por certo, ao bom xito a gravidez; e o insucesso, se houver,
ficar restrito ao seu casualismo e sua imprevisibilidade.
Quando necessrio, a gestante doente deve ser
encaminhada para centro especializado em gestao de alto
risco.O abortamento no isento de riscos, e a experincia
tem demonstrado que muitas vezes ele prprio causa da
morte para a gestante doente.
Assim, ao contrrio do que aparenta, o que se operou na
liminar concedida foi a autorizao para o aborto eugnico, que puro
eufemismo para o racismo, o neo-nazismo e a pregao de uma tcnica
abominvel de seleo artificial do ser humano. Para os
desconhecedores, eugenia, segundo Antnio Houaiss40, a Cincia
que se ocupa do aperfeioamento fsico e mental da raa humana.
Noutras palavras, a busca pela raa pura, a mesma propagada pela
Alemanha de Hitler.
Em nome da qualidade de vida, busca-se o pretexto da
eutansia, da alterao da carga gentica (daqueles que querem escolher
a cor dos olhos e do cabelo do filho) e do aborto de seres tidos como de
menos relevncia para sociedade. Mais uma vez trazemos baila os
esclarecimentos quase profticos de Dernival da Silva Brando41 que em
seus escritos de 1999 j alertava:
importante esclarecer que o aborto
40
41
In: Enciclopdia e Dicionrio ilustrado. Ed. Delta. Pg. 642.

Idem, ibidem.
261
provocado para matar um nascituro doente no tem a

conotao do denominado aborto teraputico, e sim de
aborto eugnico: como no caso da gestante que tenha
contrado rubola, mata-se a criana no nascida diante da
possibilidade de que venha a nascer doente. No entanto
esto a autorizar e a fazer abortos eugnicos, em casos de
malformaes, como por exemplo os anenceflicos,
rotulando-os de teraputicos. Caso esta prtica nefanda
venha a se tornar rotineira com os anecfalos e estendida a
outras malformaes, no difcil concluir que servir de
argumento para legalizao do aborto eugnico.
Em jogo est um trocadilho de palavras (teraputico eugnico) que faz com que a incauta populao se sensibilize com o fato
de a me de um anencfalo concebido estar sofrendo psicologicamente
(situao da qual no duvidamos, ao contrrio) e, em razo disso, apie a
deciso de se estirpar o ser gerado.
Ora, a deciso do eminente ministro constitucionalista
envereda por aprovar que toda e qualquer me que carregue em seu
ventre tal criana mal formada possa fazer a opo do aborto, abrindo-se
graves e irreversveis precedentes, por exemplo: para as mes recm
sadas da adolescncia e que no tm o conhecimento necessrio do peso
desta deciso; tambm, para os casos de diagnstico errneo; bem como,
para as situaes de puro capricho daquelas infames mes que no
queriam ter engravidado, enveredando por tentar o aborto
medicamentoso sem sucesso, gerando assim a deficincia na formao,
pois, desta forma, o primeiro ato criminoso ficaria acobertado pelo
segundo, j que autorizado.
O fato que a eugenia, essncia maior contida no
entendimento judicial proferido, a porta de entrada para relativizao
da vida humana, doravante abordada.
IV.I. RELATIVIZAO DA VIDA HUMANA

A malfadada apreciao do ministro Marco Aurlio de
Mello esconde dos olhos mais ingnuos da populao outra questo, no
menos grave e importante: a relativizao da vida humana, com reflexo
direto no artigo 5 da CF/88, no Direito Civil, quando tratada sob a tica
262
dos artigos 1 e 2 do NCC e no Direito Penal, pela afronta ao artigo 24

do CP.
No entendimento do magistrado (que de forma alguma deve
refletir o entendimento do judicirio brasileiro), o que valer mais? A
vida do beb ou a sade da me? A vida do beb ou a vida da me? A
vida de um ser normal ou a de um anenceflico? Sob estes trs prismas
discorre-se, um a um, a malfadada pretenso de aquilatar os valores
estabelecidos nestas afirmaes.
A sentena lingstica de sua excelncia no deixa dvidas:
(...) diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar
mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da
humanidade no para simples insero, no dia a dia, de sentimentos
mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. Noutras palavras,
entre um feto mal formado e um sentimento de repulsa humana,
mate-se o feto, tranqilize-se a pessoa! Tm-se a a mais pura
expresso da eugenia, da qual falvamos anteriormente. Se no for um
ser socialmente aceito, porque deformado, nem til para sociedade, por
que permitir que nasa?
Jaques de Camargo Penteado42 relata que, em 1920, o
psiquiatra Alfred Hoche e o jurista Karl Binding publicaram o livro A
destruio da vida carente de valor no qual se referiam prtica de
destruio de pessoas nascidas ou em fase de gestao consideradas
deficientes ou menos teis para a sociedade. Esta obra constituiu-se no
marco inicial de uma mentalidade humana abominvel que se espalhou
pela poca, inaugurando a doutrina alem que pregava o estado de
necessidade supralegal, com fundamento na ponderao de bens. Mais
tarde serviu de mote influenciador de Hitler para idealizar o movimento
de supremacia ariana, provocando o desfecho que todos ns conhecemos.
inadmissvel a equiparao de um sofrimento mental com
o valor que possa ter uma vida humana, por mais deficiente que seja.
Alis, se estamos falando de coliso de direitos, o valor a ser
subordinado aqui do primeiro em relao ao segundo e, no, o
contrrio. bom que se frise que o Direito Penal brasileiro reconhece
apenas o estado de necessidade justificante por influncia da teoria
unitria, em detrimento do estado de necessidade exculpante, como
bem assevera Cezar Roberto Bitencourt43:
42
43
In: A vida dos Direitos Humanos: Biotica Mdica e Jurdica. Ed. Fabris, pg. 39.
Op.,cit., vol. 2, pgs 256 e 257.
263
O Cdigo Penal brasileiro no estabelece

expressamente a ponderao de bens, como tambm no
define a natureza dos bens em conflito (...) adota, em outros
termos, a chamada teoria unitria (...) no estado de
necessidade justificante, quando o bem ou interesse
sacrificado for de menor valor (...) a ao ser considerada
lcita, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido
indispensvel para a conservao do bem mais valioso (...)
no estado de necessidade exculpante, quando o bem
sacrificado for de valor igual ou superior ao que se salva
(...) o Direito no aprova a conduta (...)
Pela mesma razo, inadmite-se, permissa vnia, qualquer
suposta equiparao entre a vida de um beb normal com a de um
anenceflico. Mas, da exposio do augusto ministro no se deduz outra
lio, seno a de que o mal formado deve ser ceifado para que se alivie
os traumas de uma gestao desta natureza, coisa que o bem formado
no produziria? A Constituio Federal latente: TODOS SO
IGUAIS PERANTE A LEI, SEM DISTINO DE QUALQUER
NATUREZA (...) Como possvel ento a Corte constitucional
brasileira (leia-se, o ministro) tentar convencer que, por ser defeituoso e
ter menos chances de sobrevivncia extra-uterina, no seja merecedor de
vir ao mundo? Seria a maior expresso de contra-senso j registrada nos
anais do STF.
Por fim, de igual forma, no se pode aceitar a idia do
aborto pela alegativa de que a me correria risco de vida se mantivesse o
ciclo gestacional, vez que o risco no necessariamente fato consumado,
nem em consumao e, sim, de suposta eventualidade. Lembremos
sempre que a excludncia capitulada no artigo 128 do Cdigo Penal
ptrio o de iminente perigo de vida e no de uma estatstica possvel de
acontecer. Fosse assim, matar-se-iam todos os pacientes internados em
estado grave na UTI de um hospital. O apelo sentimental de que a vida da
me corre risco mais uma tentativa dos abortistas de sensibilizar a
opinio pblica, mas por trs de tudo est uma disfarada equiparao de
vidas humanas (a do beb e a da me), inadmissvel como pr-falado.
Uma ltima vez, Dernival da Silva Brando44, analisa:
44
Idem, ibidem.
264
O valor da vida humana impondervel. No

h vidas humanas carentes de valor, como foi preconizado
tempos atrs no nacional-socialismo alemo. No a vida
do mendigo de menor valor que a do rico, do sdito que a
do rei, do cidado comum que a do presidente, do nascituro
que a da me. A me tem direito sua vida e o nascituro
sua tambm. Ambas devem ser respeitadas e merecem o
empenho para salv-las.
IV.II.
INSUBORDINAO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS: EFICCIA HORIZONTAL IMEDIATA
Outra questo saber se existe qualquer relao de
subordinao entre os direitos aqui elencados: vida, liberdade e
autonomia de vontade. guisa do que comentamos no item 3.3, a
liberdade direito fundamental, assim como a vida, mas que no cenrio
jurdico montado, no se afrontam. A liberdade concedida gestante ser
sempre prvia ao ato da concepo, ou seja, decidir ou no pela gravidez,
pois o momento posterior reservado a outro direito fundamental: o da
vida, e, este ltimo, como visto, idntico para me e filho.
Os constitucionalistas costumam discutir sobre a relao de
aplicabilidade de direitos fundamentais quando h uma aparente coliso
entre si. Abre-se aqui um parntese (pequeno, para no se tornar
enfadonha a discusso, mas suficiente para clarear nossa posio), para
abordarmos a verticalidade e a horizontalidade, mediatidade e
imediatidade de tais direitos perante os indivduos sociais.
Sustentam alguns, em detrimento de respeitveis
posicionamentos contrrios45, que os direitos fundamentais tm
aplicabilidade e eficcia imediata, porquanto no dependem da ordem
jurdica privada para se verem realizados, com o que concordamos,
justificando-se assim a indiferena de nossa postura autonomia da
vontade privada, to reluzida pelo eminente ministro Marco Aurlio de
Melo em seu voto. As relaes entre os particulares (entendidas como de
45
Para J. J. Gomes Canotilho, a teoria da eficcia mediata pressupe que: "os direitos, liberdades e
garantias teriam uma eficcia indireta nas relaes privadas, pois a sua vinculatividade exerce-seia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relaes
obedecendo aos princpios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias"
In:Direito Constitucional, cit., pg. 593.
265
eficcia horizontal), quando feridas, so postas perante o Estado-Juiz

para que este emoldure a relao desavenada lei estabelecida, porque
este um dever seu, inarredvel. Neste mister, outra no pode ser a
atitude do magistrado seno a de afastar qualquer hiptese de
contrariedade aos princpios modulares do direito, quando mais, se tratar,
como no caso debatido, de direitos fundamentais insubordinveis. Assim,
data vnia, aos entendimentos contrrios, entendemos que, em causa,
esto direitos de mesmo patamar que no se sobrepem, que so
fundamentais e, portanto, de eficcia imediata. No poderia, pois, o
arguto STF ter proferido deciso contrria privilegiando direito da me
em detrimento do nascituro.
Luiz Guilherme Marinoni46, em profundo estudo do tema,
assim abordou:
O problema que se coloca diante da eficcia
horizontal o de que nas relaes entre particulares h
dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por isso
nelas impossvel afirmar uma vinculao (eficcia)
semelhante quela que incide sobre o Poder Pblico. (...)
Assim, alm da incidncia das normas, como valores
objetivos, sobre as relaes entre particulares, um
particular pode afirmar o seu direito em relao a outro,
consideradas as particularidades da situao concreta e
eventual coliso de direitos (...) H grande discusso sobre
a questo da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
H quem sustente que os direitos fundamentais possuem
eficcia imediata sobre as relaes entre os particulares, e
outros apenas mediata (...) Como j foi dito, o direito de
proteo tem como destinatrio o Estado, que fica obrigado
a editar normas para proteger o direito do particular em
relao a outros particulares. Quando uma dessas normas
de proteo no cumprida, surge ao particular o direito
de se voltar contra o particular que no a observou (...)
Nessa hiptese, embora a eficcia do direito fundamental
suponha a participao da lei infraconstitucional, o
verdadeiro problema o da harmonizao entre o direito
46
In: O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.
Revista jurdica Jus Navigandi, a. 8, n 378, 2004
266
fundamental protegido pela norma e a autonomia privada.

De tudo se conclui que o Estado-Juiz, representado na
deciso proferida pelo ministro Marco Aurlio, afastou-se do
entendimento consagrado e inflexvel de direitos fundamentais para se
aventurar, concessa vnia, em uma vereda sem volta, pois por mais que
no seja sufragada, a deciso proferida j est incutida no seio social
abortista e gerou esperanas em coraes maternos pouco
compromissados com a vida.
V. IMPEDIMENTO DE ACESSO AOS DIREITOS DA

PERSONALIDADE
Sendo o ltimo tpico relacionado neste trabalho,
inevitvel a abordagem aos Direitos da Personalidade, dantes tocados, en
passant, e que fazem referncia direta ao ser humano que nasce com
vida, o que j constitui, de per si, outro grave cerceamento de direito
conseqente da deciso vergastada. O impedimento de nascer que o
Estado ops ao nascituro, exterminando qualquer possibilidade de
adquirir sua personalidade jurdica e, consectariamente, os direitos aos
quais se referem, mais uma ininteligncia inquietante.
O Estado no pode ser opositor da convivncia humana nem
predador do bem-estar social. Ao Estado cumpre, sobretudo, a defesa dos
interesses sociais, transindividuais, coletivos, difusos e individuais
homogneos, alm de seus interesses em manter a pacificao social.
Decises nefastas, como as que aqui se estuda, causam comoo social,
provocam distrbios e discrdia entre os seres governados, porque
mexem com sentimentos internos de tnica filosfica, sociolgica,
religiosa, propiciando uma perigosa quimera em relao a um Estado
desidioso e sem compromissos com as bases slidas do direito
positivado.
Se h garantias ptreas de direitos como vida,
personalidade, por que desrespeit-las? Por que o Estado se lana em
busca de uma involuo jurdica, quando sculos foram trespassados em
busca da evoluo, do progresso? Os direitos de personalidade so inatos
ao ser humano, tm relao direta com a existncia humana e somente a
ela se referem. O que pretende o Estado tornando inacessveis tais
267
direitos a certas pessoas?

Pode at surgir a pergunta: mas por que tratar dos direitos
da personalidade, quando o direito em pauta o da vida, uma vez que,
sem esta, tudo mais perde o sentido? A resposta que a conjuntura
propcia, pois o intuito provar o efeito em cadeia que a deciso do
ministro Marco Aurlio de Mello provocar em breve, se j no o est
provocando neste exato momento.
Deflagrada a ordem do aborto vinculante47, certamente os
demais direitos perdem a veia de discusso, mas no inibem o alerta que
fazemos quanto ao montante de direitos que foram atingidos, dentre eles
os da personalidade. Mas, para que se tenha uma mnima idia de quo
devastadora a alterao provocada na cadeia de direitos com o ato
decisrio, peguemos o exemplo citado por Carlos Roberto Gonalves48
que se encaixa perfeitamente ao caso do aborto anenceflico:
Se, por exemplo, o genitor, recm-casado pelo
regime da separao de bens, veio a falecer, estando vivos
os seus pais. Se o infante chegou a respirar, recebeu, ex vi
legis, nos poucos segundos de vida, todo o patrimnio
deixado pelo falecido pai, a ttulo de herana, e a transmitiu,
em seguida, por sua morte, sua herdeira, que era sua
genitora. Se no entanto, nasceu morto, no adquiriu
personalidade jurdica e, portanto, no chegou a receber,
nem transmitir a herana deixada por seu pai, ficando esta
com os avs paternos.
inevitvel no lembrar, pelo exemplo exposto, das frases
ditas sobre quando o homem resolve brincar de Deus: o futuro
totalmente deletado, mesmo no sendo passado, nem tendo evoludo
47
Interessante expresso utilizada pelo Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, presidente do movimento Prvida de Anpolis, em seu vociferante artigo, sob o mesmo ttulo, publicado na Revista jurdica Jus
Navigandi a. 8, n. 372, 14 jul. 2004. Disponvel em: http://www.jus.com.br
48
In: Direito Civil Brasileiro, vol. I, pg. 78.
268
ainda do presente.
V.I.
INCIO
DA
PERSONALIDADE
NASCIMENTO COM VIDA
JURDICA:
Desde os primrdios (embora nem sempre de forma clara)49,

o direito construiu a existncia de atributos personalssimos do
indivduo, carreados a outros de natureza imaterial, que acompanham o
ser desde o seu nascimento at sua morte e, em alguns casos, com
projeo pos mortem. So os chamados Direitos da Personalidade, em
contra ponto aos Direitos Patrimoniais. Ainda que admitindo a curta
sobrevida do beb anenceflico, tal como afirmado na deciso, o direito
que este teria em relao personalidade jurdica, que adquiriria em ato
contnuo ao nascimento, inexpurgvel. Para relacionar alguns deles,
guisa de reflexo, citamos: direito ao nome, vida privada, honra,
imagem, moral, ao corpo50, direitos de sucesso e herana, paternidade,
maternidade, convivncia familiar, alimentos, credo, incluindo o batismo
(para os filhos nascidos em famlia crist), dentre outros tantos atributos
tidos como intransmissveis, irrenunciveis, absolutos, imprescritveis,
vitalcios e incondicionais. Tudo isto foi conspurcado do anencfalo, por
uma simples assinatura, unilateral, em papel timbrado, da casa tida como
guardi dos direitos constitucionais.
Diz o Novo Cdigo Civil brasileiro, verbis:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa
49
A integridade da pessoa humana, pode se afirmar, sempre foi objeto de preocupao do

Direito, embora nem sempre sob a mesma perspectiva. (...) O Direito Romano no cuidou do tema
nos mesmos moldes de hoje. Havia certa proteo pessoa, por meio da actio iniuriarum, que
abrangia qualquer atentado pessoa do cidado, fosse fsico ou moral. O mesmo se diga do
Direito Grego, cuja proteo personalidade partia da noo de hybris, o que legitimava a
imposio das penas. A categoria dos direitos da personalidade recente, fruto da doutrina
francesa e tedesca de meados do sculo XIX. So direitos atinentes tutela da pessoa humana,
essenciais sua dignidade. Seu destaque e o desenvolvimento das teorias que visavam proteger o
ser humano se devem especialmente, ao cristianismo (dignidade do homem), ao jusnaturalismo
(direitos inatos) e ao iluminismo (valorizao do indivduo perante o Estado). Csar Fiuza in:
Direito Civil, curso completo, pg. 133.
50
Interessante a observao de que, o que no se presta do ser anenceflico, somente o crebro,
pela sua total inexistncia; quanto aos demais rgos vitais, como corao, pulmes e no vitais,
como as crneas, tm plena condies de doao, na forma do artigo 14 do NCC, da Lei Federal n
9.434/97 e do Decreto n 2.268/97.
269
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,

desde a concepo, os direitos do nascituro.
- grifo nosso Caio Mrio da Silva Pereira51 esclarece que o incio da
personalidade jurdica do indivduo, para o atual direito brasileiro, tem
um momento certo, um marco zero que quando a criana separada
biologicamente do ventre materno, desfazendo a unidade biolgica,
constituindo, me e filho, dois corpos, com vida orgnica prpria. Carlos
Roberto Gonalves52, completando o raciocnio, lembra que indiferente
que o cordo umbilical tenha sido rompido, contrariando o entendimento
de Washington de Barros Monteiro e Pacchioni 53. assim o momento
do nascimento com vida coincidente ao do incio da personalidade, no
sendo coincidentes quando se tratar de expulso provocada por meios
abortivos, pelo que no se tem mais a figura do nascituro, e, sim, a do
natimorto, do qual no cuida o direito.54
A imposio do nascimento com vida reflete uma
obviedade: a de que s aos vivos interessa a tutela jurdica do Estado. A
vida aqui ser comprovada pela respirao do beb, medida de qualquer
forma, hoje mais modernamente, atravs de aparelhos ou da experincia
clnica dos mdicos, pois nem sempre foi assim55. O choro da criana
normal, que antigamente era o resultado natural do nascimento com vida,
no ser ouvido com o ser anenceflico. Neste aspecto, foi inteligente o
legislador, que pela experincia humana contemplou formas menos
provincianas, talvez inspirado em relatos outros de casos semelhantes aos
dos anencfalos.
Questo importante para o caso em estudo a observncia
de que, para o direito nacional (diferentemente de alguns aliengenos,
51
In: Instituies de direito civil, vol. I, pg. 146, n 43.

Idem, pg. 77.
53
In: Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 79.
54
Orlando Gomes observa que: So de grande importncia as regras atinentes determinao do
comeo da personalidade, especialmente para fins de sucesso mortis causa e de qualificao da
nacionalidade. (...) No basta o nascimento preciso que o concebido nasa vivo, O natimorto no
adquire personalidade. Op. Cit. Pg. 144.
55
Roberto de Ruggiero, lecionava sobre o tema, expondo: No h presunes legais de vida, nem
vigoram j hoje os antigos critrios dos Romanos que, exigindo o vagido ou tornando como
suficiente qualquer outra manifestao exterior da vida, fundavam esta sobre indcios: na dvida,
o requisito comprova-se com os meios da cincia mdico-legal e a prova da vida, havendo tais
dvidas, deve ser feita por quem tenha interesse. Op. Cit. Pg. 440.
52
270
como veremos), no interessa quanto tempo sobreviveu a criana, pois

basta a primeira respirao para que se componha o surgimento do ser e
da personalidade jurdica. Novamente recorremos s lies de Carlos
Roberto Gonalves56:
Muitas vezes torna-se de suma importncia
saber se o feto, que morreu durante o parto, respirou e
viveu, ainda que por alguns segundos (...) Essa constatao
se faz, tradicionalmente, pelo exame clnico denominado
docimasia de Galeno. Baseia-se essa prova no princpio de
que o feto, tendo respirado, inflou de ar os pulmes.
Extrados do corpo do que morreu durante o parto e
imersos em gua, eles sobrenadam. Os pulmes que no
respiram, ao contrrio, estando vazios e com as paredes
alveolares encostadas, afundam. A medicina tem hoje
recursos modernos e eficazes, inclusive pelo exame de
outros rgos do corpo, para apurar se houve ou no ar
circulando no corpo do nascituro.
Desta forma, cai por terra qualquer afirmao, como a feita

no r.decisum de que no adiantaria nascer o anenceflico pois no
duraria mais do que algumas horas. Lembremos o que disse o ministro:
a m-formao por defeito do fechamento do tubo neural durante a
gestao, no apresentando o feto os hemisfrios cerebrais e o crtex,
leva-o ou morte intra-uterina, alcanando 65% dos casos, ou
sobrevida de, no mximo, algumas horas aps o parto. Algum tem
que alertar ao STF de que estas pequenas horas de vida so suficientes
para conceber os direitos da personalidade ao anenceflico!
V.II. A NO EXIGNCIA DA FORMA HUMANA E DA

VIABILIDADE DO NASCIDO
Outra justificativa utilizada na deciso que
conflita com o direito moderno, ainda remonta aos idos tempos do direito
medieval. Diz a temerria deciso: (...) diante de uma deformao
irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos
56
Idem, ibidem.
271
tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples

insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para
faz-los cessar. Mas qual o prejuzo que pode causar ao direito um
ser deformado? Nenhum! carecedor dos mesmos benefcios jurdicos
dos seres normais! Algum precisa avisar ao STF que o direito brasileiro
no discerne seres perfeitos e imperfeitos! Recorra-se agora lio de
Washington de Barros Monteiro57:
Perante o nosso Cdigo, qualquer criatura
que provenha da mulher ente humano, sejam quais forem
as anomalias e deformidades que apresente, como o
monstrum vel prodigium do direito romano.
Se fora buscar no antigo direito a tese que pretendera usar
como fundamento da deciso abortiva, o MM julgador constitucional
encontrou, pois l trs, bem longe das vistas do direito moderno que
esto as razes coincidentes que justificam o aborto.
O NCC preconiza o termo: Toda pessoa para aludir quem
so sujeitos de direitos e obrigaes, sem, entretanto, fazer qualquer
exigncia quanto forma que possuem. Neste sentido, como assevera a
corrente doutrinria dominante58, o Brasil seguiu os passos de pases
como Portugal, Sua, Alemanha, Itlia, Argentina, Japo, dentre outros
contemporneos direitos ( exceo da Espanha, Blgica e Frana, que
exigem a forma ou a viabilidade do feto conforme seguiremos
demonstrando). O nascido vivo pessoa natural suplantada que est a
antiga terminologia discriminatria de pessoa fsica que causava a
falsa impresso de que a pessoa nascida tinha que apresentar a forma
fsica de um ser humano e tambm por desprezar as qualidades morais e
espirituais do homem59. Assim, no importa o fato de o anenceflico ser
fisicamente deformado. As garantias jurdicas da personalidade lhe sero
atribudas normalmente.
Entretanto, se o magno juiz se inspirou no direito francs,
57
Op.Cit. Pg. 60.

Maria Helena Diniz, Slvio de Salvo Venosa, Washington de Barros Monteiro, Carlos Roberto
Gonalves, dentre outros.
59
A nomenclatura pessoa natural revela-se, assim, a mais adequada, como reconhece a
doutrina em geral, por designar o ser humano tal como ele , com todos os predicados que
integram a sua individualidade. Maria Helena Diniz in: Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1,
pg. 137.
58
272
belga ou espanhol para suplantar o direito nacional, tambm no faz o

menor sentido em nosso mundo jurdico, porque pregamos
diferentemente o direito e, o comparado, s se aplicaria, em ltima
instncia, quando lacunoso o nosso ordenamento jurdico a despeito do
tema, o que no .
Louis Josserand60, comentando a atribuio da
personalidade no direito francs, preconiza:
A personalidade humana tem como ponto de
partida o nascimento; este um princpio tradicional que se
justifica por si mesmo (...), Porm, o nascimento no basta
sempre para conferir a personalidade ao novo ser
tambm necessrio que nasa vivo e, ademais, que nasa
vivel (...) A criana deve nascer vivel, ou seja, com
aptido para vida; deve ser vitae habilis. Se no for assim,
no ser levado em conta o fato de que haja vivido durante
certo tempo, algumas horas ou alguns dias. Seu falecimento
teria, de certo modo, um efeito retroativo, de sorte que
nenhum direito recara sobre si durante o tempo em que
viveu.
Igualmente, o direito belga versa a matria, assim traduzidas
nas palavras de Henri de Page61:
Para as pessoa fsicas, a personalidade comea
com o nascimento. Mas o fato material do nascimento no
suficiente para tal. Duas condies so requisitos para dar
abertura personalidade jurdica: que o infante nasa vivo e
vivel.
As palavras de Josserand e Henri de Page refletem um
direito europeu fragmentrio e conservador, a exemplo do espanhol, que
exige a forma fsica humana do novo ser. Este entendimento, como
vimos, no encampado pelo nosso direito, alis, to repudivel que a
prpria conjuntura civilstica europia tratou de repudiar, j que so
60
61
In: Droit Civil, tomo I, vol. 1, pg.172.

In: Trait lmentaire de Droit Civil Belge, 10 edio, Tomo I, pg. 294, nota 236.
273
critrios abominveis tambm no direito italiano, alemo, portugus,

hngaro, ingls, suo, dentre outros. Desta forma, em que pese o esforo
argumentativo contido na deciso que deferiu o aborto do anenceflico,
no vemos nenhuma base sustentvel para tal, tendo ferido
profundamente uma gama insubstituvel de direitos, dentre eles, os da
personalidade.
VI. UMA LTIMA ANLISE DA DECISO JUDICIAL

Por tudo que expusemos neste pequeno ensaio jurdico (no
qual, de forma alguma, embora aparente, pretendemos desafiar o
comando normativo judicial), restou claro que o aspecto material da
deciso no foi dos mais bem elaborados, sendo mesmo para ser
esquecido, pois perfila o leque de impropriedades jurdicas das quais
fizemos referncia no incio deste trabalho. De sorte que a deciso
apenas monocrtica e que a esperana reside no parecer contrrio da
Procuradoria Geral da Repblica e da no confirmao por parte do
colegiado.
VI.I. ASPECTOS DE ILEGALIDADE: VIA PROCESSUAL

INCORRETA
Como visto, a medida permeia a zona cinzenta da
ilegalidade e a permissividade dada pelo artigo 128 do Cdigo Penal
Brasileiro, mas nem de longe comparvel. O aborto nos casos de estupro
ou de extrema necessidade pelo eventual risco de vida, s se justifica,
conforme abordado, pela autorizao prvia da me e por ser o nico
meio possvel para evitar o mal maior, caso contrrio, veda-se qualquer
hiptese, pela exegese dos artigos 125 ao 127 do Cdigo Penal.
Os mdicos, por sua vez, tambm se encontram impedidos
de laborarem tal ato, quer por terem prestado juramento perante seu
conselho de classe e assumido um compromisso tico62; quer por um
dever legal, pelo convnio firmado pelo Brasil junto Organizao
62
Artigo 6 do Cdigo de tica Mdica, define no Captulo 1 Dos Princpios Fundamentais que:
O mdico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefcio do
paciente. Jamais utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento fsico ou moral, para o
extermnio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e
integridade.
274
Mundial da Sade, que na Declarao de Genebra de 1948, adotou o

princpio: Manterei o mximo respeito vida humana, desde o
momento da concepo e, ainda que sob ameaa, no usarei dos meus
conhecimentos mdicos contrariamente s leis da humanidade.
Por seu turno, ponto duvidoso da ilegalidade reside tambm,
na via processual eleita para pleitear a concesso da ordem em tela. A
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, como o prprio
nome sugere, instituto jurdico utilizado quando no h cumprimento
de algum preceito fundamental. A alegativa feita pela autora da ao foi
a de que a proibio de aborto nos casos de bebs anenceflicos laborava
contra preceitos fundamentais como a dignidade humana, liberdade e
autonomia, como j vistos. Um absurdo sem precedentes! Preceito
fundamental est descumprindo a medida concedida que viola o direito
vida garantido na Constituio Federal.
De mais a mais, cumpre observar que a Lei n 9.882/99 que
instituiu a ADPF regulamenta que somente a maioria dos ministros
poder conceder liminar, in verbis:
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por
deciso da maioria absoluta de seus membros, poder
deferir pedido de medida liminar na argio de
descumprimento de preceito fundamental.
No caso em comento, a deciso foi monocrtica. As nicas
excees previstas para a concesso da medida pela verve de um s
ministro esto contidas no pargrafo 1 do aludido artigo:
1o Em caso de extrema urgncia ou perigo
de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o
relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal
Pleno.
Nenhuma das excees contempla-se neste caso, pois: 1)
no situao de extrema urgncia, ao contrrio, o debate sobre o direito
vida deve ser questo laborada e muito bem costurada; 2) no caso de
perigo ou leso grave, salvo o vis da prpria concesso que ir levar
gravidade ao perigo, por autorizar o aborto; e 3) tambm no o caso de
recesso, pois o STF entrou de frias somente no dia 02 de Julho e a
275
deciso foi proferida em 1 de Julho. Portanto, a deciso proferida

liminarmente, de soslaio, por juiz monocrtico, ultrapassa os limites da
legalidade, chegando mesmo arbitrariedade.
VI.II. ASPECTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Finalmente, h flagrante desrespeito da Constituio na
concesso ora estudada. Sem pretender remoer o que j dissemos no item
3, faltou ao ente ministerial o controle de constitucionalidade que sobra
em situaes outras, quase desnecessrias. A ao perpetrada sequer era
para ser admitida por planejar contra princpio fundamental j garantido
na Constituio Federal. O direito brasileiro unssono e tem como
primazia a prpria Constituio, coluna de sustentao de todo o
ordenamento jurdico. Se desrespeitada, cai por terra todo o resto do
direito positivado, pela abertura propiciada. Andr Ramos Tavares63, a
propsito do tema, admoesta:
"O conjunto de normas constitucionais forma
um sistema, que no caso , necessariamente, harmnico,
ordenado, coeso, por fora da supremacia constitucional,
que impede o intrprete de admitir qualquer contradio
interna".
E completa Jos Afonso da Silva64:
"A rigidez constitucional decorre da maior
dificuldade para sua modificao do que para a alterao das
demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez
emana, como primordial conseqncia, o princpio da
supremacia da constituio. Significa que a constituio se
coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere
validade (...)"
A concesso da ordem abortiva a medida certa para
abrirem-se os precedentes de desrespeito s normas infra-constitucionais,
63
64
In; Curso de Direito Constitucional. Pg. 942.

In: Curso de Direito Constitucional Positivo, 15. edio,.Pg. 876.
276
j que no se respeita a prpria Constituio. Este aspecto de

inconstitucionalidade da medida, se confirmada pelo Pleno, fatalmente
abalar a viso jurdica do Estado Democrtico de Direito ostentada pelo
Brasil.
VII. CONCLUSO
Merc de uma rpida concluso, transcrevemos o
entendimento de Dernival Silva Brando65, mdico ginecologista, a quem
recorremos por diversas vezes no feitio deste trabalho para fundamentar
nossa tese e, com o qual, mais uma vez concordamos:
No se pode desconhecer a situao
angustiante de uma gestante portadora de uma intercorrncia
grave, e a de um mdico que tenha em suas mos um
problema de tal magnitude. No se pode ser insensvel e
indiferente diante deste tipo de sofrimento, mas a morte
direta de um ser humano como meio para este fim no
lcito; no se justifica matar deliberadamente um ser
humano inocente, mesmo que a finalidade seja boa.
Assim, sem mais acrescer, fica uma ltima sentena: os fins
no justificam os meios.
VIII. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo, 12a edio, Ed. Malheiros, 2000;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte
especial, vol. 2, . Ed. Saraiva, 2003;
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 10 edio, Ed. Campus, 1992;
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 14 edio, Ed.
Malheiros, 2004;
65
Idem, pg. 29.
277
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos

fundamentais, 5 edio, Ed. Coimbra, 2001;
sobre
direitos
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279
NOVA TAXA DE JUROS DE MORA PARA

DBITOS TRABALHISTAS ?
RILDO ALBUQUERQUE MOUSINHO DE BRITO*
A Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 que tem validade indeterminada, nos moldes estabelecidos pelo art. 2 da
Emenda Constitucional n 32/2001 -, acrescentou o seguinte dispositivo
Lei n 9.494/97:
"Art. 1-F. Os juros de mora, nas condenaes
impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas
remuneratrias devidas a servidores e empregados
pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por
cento ao ano." (grifos meus).
O primeiro impulso que se tem nesta hiptese concreta o
de rejeitar tal inovao, sob o fundamento puro e simples de que a
aplicao de juros de mora no direito do trabalho possui regra especfica
(art. 39, 1, da Lei n 8.177/91 - 1% ao ms a partir do ajuizamento da
ao trabalhista pro rata die), o que seria suficiente para afastar, por
fora dos arts. 8, pargrafo nico, e 769 da CLT, a incidncia ao caso
sob exame do art. 1-F da Lei n 9.494/97.
A questo exige um exame mais acurado.
Se o citado dispositivo tivesse feito referncia apenas aos
servidores pblicos, com uma redao genrica, no haveria dvida a
respeito da sua inaplicabilidade aos empregados pblicos, cujos crditos
remuneratrios permaneceriam, quanto aos juros de mora, regidos pela
Lei n 8.177/91.
Entretanto, eles - os empregados pblicos - esto
expressamente mencionados como destinatrios dessa nova regra.
Ora, se somente a Justia do Trabalho, nos termos do art.
114 da Constituio Federal, tem competncia para processar e julgar as
*
Procurador do Trabalho e Ex-Juiz do Trabalho.
280
controvrsias trabalhistas que envolvem os empregados pblicos, seguese a inarredvel concluso de que o art. 1-F da Lei n 9.494/97, no ponto
em que faz meno a empregados pblicos, constitui norma de direito
do trabalho, hbil, portanto, em tese, a tornar inaplicvel a esses
empregados o disposto no pargrafo primeiro do art. 39 da Lei n
8.177/91.
Entendimento em sentido contrrio levaria ao completo
esvaziamento da prefalada disposio legal no trecho em que alude aos
empregados pblicos. E, como regra elementar de hermenutica, no se
pode emprestar norma uma interpretao que gere a sua inutilidade.
Falei em tese sobre os efeitos do art. 1-F da Lei n 9.494/97,
porque, em verdade, ressai da anlise sistemtica da ordem jurdica a sua
incompatibilidade com os arts. 3, IV (princpio da no-discriminao), e
5, caput (princpio da igualdade), da Lei Fundamental, e conseqente
inaptido para alcanar os empregados pblicos.
A tal diagnstico se chega pela constatao de que esse
dispositivo infraconstitucional tentou estabelecer uma inaceitvel e
desarrazoada discriminao entre empregados pblicos e empregados
privados, aos quais, como se sabe, asseguram-se indistintamente os
mesmos direitos e obrigaes.
A prevalecer a taxa de juros diferenciada, os direitos dos
empregados pblicos passariam a ser menos direitos ou direitos de
valor inferior aos dos trabalhadores da iniciativa privada, por estarem
sujeitos, se violados, a uma reparao financeira de menor importncia, o
que seria um rematado absurdo.
Cuida-se de um fator de discrmen desproporcional e
desprovido de qualquer justificativa plausvel. A nica razo que se pode
vislumbrar para esse tratamento dspar a ilegtima vocao do poder
pblico brasileiro para pagar menos do que deve ou, se puder, para no
pagar as suas dvidas.
Vem a calhar o magistrio de Alexandre de Moraes:
O princpio da igualdade consagrado pela
Constituio opera em dois planos distintos. De uma parte,
diante do legislador ou do prprio executivo, na edio,
respectivamente, de leis, atos normativos e medidas
provisrias, impedindo que eles possam criar tratamentos
abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram
281
em situaes idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade

ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a
lei e os atos normativos de maneira igualitria, sem
estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo,
religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe
social.
A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue
de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas
diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas
no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma
justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos
valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em
relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar
presente por isso razovel relao de proporcionalidade entre os meios
empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os
direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os
tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a
Constituio Federal, quando verificada a existncia de uma finalidade
razoavelmente proporcional ao fim visado.
Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade
limitadora do princpio da igualdade: limitao ao legislador, ao
intrprete/autoridade pblica e ao particular.
O legislador, no exerccio de sua funo constitucional de
edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade,
sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem
diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita,
sero incompatveis com a Constituio Federal." (In Constituio do
Brasil interpretada, Atlas, 2002, p. 181). Original sem negrito.
Observe-se, por oportuno, que o desrespeito ao cnone da
igualdade se d, neste caso, sob duplo enfoque. O primeiro, j visto, diz
respeito situao de inferioridade do empregado pblico em
comparao com o empregado particular, cuja remunerao inadimplida
estaria sujeita a juros moratrios mais elevados. O segundo consiste no
odioso privilgio autoconcedido Fazenda Pblica em cotejo com o
empregador privado, que continuaria a arcar com uma taxa de juros de
12% ao ano, em manifesta afronta ao princpio de que o Estado-patro se
submete ao mesmo regime jurdico dos particulares.
282
Em sntese, o art. 1-F da Lei n 9.494/97 inconstitucional

por maltratar os princpios da igualdade, da no-discriminao, da
razoabilidade e da proporcionalidade, o que importa na sua
imprestabilidade para produzir qualquer efeito.
Por isso, os dbitos trabalhistas permanecem submetidos
taxa de juros de 12% ao ano prevista no pargrafo primeiro do art. 39 da
Lei n 8.177/91.
283
O ASSDIO MORAL NAS RELAES

EMPREGATCIAS
FBIO NATALI COSTA*
"Um homem se humilha, se castram seus sonhos...

Seu sonho sua vida e a vida trabalho...
E sem o seu trabalho um homem no tem honra...
E sem a sua honra se morre, se mata..."
(Luiz Gonzaga Jr.)
Em Direito, qualquer que seja o ramo, estudar determinados

institutos pressupe uma primeira anlise acerca de sua gnese, pois o
conhecimento do contexto em que se formaram nos propicia o retorno
origem e formao de eventuais problemas, alm da possibilidade de se
estar traando metas de soluo. Porm, alguns no se revelam de to
fcil caracterizao: o caso do assdio moral.
Retroagindo s civilizaes mais primitivas, pode-se afirmar
que o assdio moral nas relaes laborais to antigo quanto o prprio
trabalho. Desde quando o homem comeou a viver em coletividade, a
disputa pelo reconhecimento em virtude da depreciao de atividades
alheias sempre existiu. Mas foi com o passar dos tempos, com a evoluo
tecnolgica e o dinamismo crescente das relaes de emprego, que tal
fenmeno adquiriu relevantes propores, tornando-se motivo de
preocupao e debates de cunho internacional.
Infelizmente, na nova ordem econmica onde os produtos
de consumo da grande massa da populao so praticamente descartveis
, o trabalhador tambm se tornou descartvel face ganncia da
produtividade-a-qualquer-preo. A competio saudvel entre colegas de
trabalho, cujo benefcio estendia-se em prol de todos, diminuiu
consideravelmente, dando lugar ao egosmo e vaidade elementos esses
que nutrem o individualismo hostil, cujo nico objetivo a manuteno
do prprio emprego.
Com efeito, esse individualismo perverso reflete o perfil do
*
Professor do IPTAN Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves (So
Joo Del Rey -MG).
284
trabalhador do sculo XXI: independente, adaptvel, qualificado, audaz,

ganancioso e agressivo, que passa a encarar o colega de trabalho como
um concorrente. Da, que a voracidade com a qual o tema tem sido objeto
de discusses infindveis assusta.
Nesse momento, todavia, o que menos importa, um nome
para identificao do novel fenmeno. Seja ele assdio moral, terror
psicolgico no trabalho ou mobbing1. O que se traz baila um instituto
formado por aes praticadas no ambiente de trabalho que visam
diminuio dos trabalhadores, inserindo-os em situaes humilhantes e
constrangedoras, de forma reiterada, enfraquecendo a motivao da
vtima pelo cumprimento de suas tarefas, levando-a a desistir do
emprego, aposentar-se precocemente ou se licenciar por motivo de
doena. Gestos, constrangimentos, humilhaes repentinas, menosprezo,
difamao, indiferena, ironia e isolamento so alguns exemplos de
atitudes que podem ser interpretadas como assdio moral desde que
comprovado o animus do agressor em desrespeitar a dignidade da pessoa
humana, diminuindo sensivelmente a capacidade laborativa da vtima.
Segunda a doutrina, o ataque poder vir sob duas formas:
horizontal e vertical, sendo que esta ltima se divide em ascendente e
descendente.
O fenmeno horizontal est diretamente ligado ao
comportamento entre os pares. Assim, dissemina-se entre os iguais,
espalhando o medo no ambiente de trabalho, reforando atos
individualistas e a tolerncia aos desmandos, que gera uma falsa
impresso de contentamento generalizado. A violncia antes praticada
pelo superior hierrquico contamina alguns dos subordinados que passam
a discriminar os fadados improdutivos.
Por sua vez, na modalidade vertical descendente, impera a
tirania, j que a violncia parte do superior hierrquico. Nessa
modalidade ficam inseridas as relaes de trabalho autoritrias,
desumanas e anti-ticas, onde prevalecem os desmandos, a manipulao
do medo e a competitividade, muitas das vezes relacionados aos
programas de qualidade total associados produtividade. A
1
O assdio moral diz respeito a agresses mais sutis, que, por conseqncia, so mais difceis de
serem detectadas e comprovadas, qualquer que seja sua origem. Por outro lado, o termo ingls
mobbing corresponde nomeadamente a perseguies coletivas ou prpria violncia ligada
organizao do trabalho, incluindo assim as situaes de descontrole, que podem chegar violncia
fsica. H, ainda, outras terminologias utilizadas pelos estudiosos do assunto, tal qual psicoterror,
de Heinz Leymann.
285
flexibilizao do trabalho vem impondo novas caractersticas s

estruturas das empresas incorporando uma ruptura na organizao
convencional do trabalho, alm de impor agilidade na realizao das
tarefas, sem se preocupar muitas das vezes com os meios necessrios
para cumprimento das metas.
J o assdio ascendente trata-se de um caso bem mais raro.
Nessa hiptese, a vtima aquele que est em posio superior aos
agentes, que no conseguem se adaptar ao estilo e mtodo de trabalho.
Na maioria das vezes, os agressores atuam em grupo contra uma s
pessoa geralmente recm-contratada pela empresa , o que nos leva a
crer que h interesse daquele que se coloca frente do referido grupo em
assumir o posto da vtima.
Diante das circunstncias, resta claro que o fato gerador no
advm unicamente do trabalhador, seja ele ocupante de cargo inferior ou
superior no quadro de funes. O assdio moral tende a se infiltrar no
ambiente laboral em que no existam normas internas claras, ou seja,
onde tudo permitido ou proibido fazendo com que o poder
hierrquico no encontre barreiras, extrapolando-se no raras vezes o
poder diretivo implcito da atividade empregadora.
Outro interessante aspecto de caracterizao do assdio
moral seria a necessidade de repetio dos atos considerados
psicologicamente violentos. Segundo Heinz Leymann2, para que um
quadro de violncia psicolgica possa ser caracterizado como de
assdio moral, necessrio que tenha durao mnima de 6 (seis) meses
e que os ataques se repitam numa freqncia mdias de duas vezes na
semana, posio essa um tanto temerria. De certo que a repetio de
condutas negativas facilita a identificao do instituto dependendo do
mbito em que praticadas, no entanto, no se poderia estar fechando os
olhos a condutas isoladas, porm suficientes para agredir a vtima a
ponto de impedi-la de voltar a praticar suas funes. Muitas das vezes, a
vergonha advinda de determinada situao basta para caracterizao do
assdio moral. Ademais, de se criticar qualquer imposio de requisitos
objetivos para que se configure o assdio moral, sob pena de se pecar
pelo rigorosismo formalista.
Apesar do assunto j ser tratado h vrios anos em pases
como Estados Unidos, Reino Unido e Alemanha, somente a partir desta
dcada que tal discusso se aflorou em nosso pas, onde tambm
2
LEYMANN, Heinz apud HIRIGOYEN, Marie-France, O assdio no trabalho, 2002.
286
possvel se encontrar essa mcula nas relaes empregatcias modernas3.

Atualmente, h vrios projetos de lei (nos mbitos federal, estadual ou
municipal) buscando normatizar tal situao no Brasil, alm das vrias
leis municipais e estaduais j em vigor por todo territrio. Idias no
faltam para inserir dispositivos regulamentadores, tanto na Consolidao
das Leis Trabalhista quanto no prprio Cdigo Penal4.
Segundo estudos da OIT - Organizao Internacional do
Trabalho, em alguns pases a incidncia de problemas de sade mental
vem aumentando consideravelmente (um em cada dez trabalhadores sofre
depresso, ansiedade, estresse ou cansao), levando inclusive morte nos
casos mais crnicos. Em alguns pases da Unio Europia, por exemplo,
tem-se verificado um gasto com problemas de sade mental nesses pases
em um patamar entre 3% e 4% do PIB5.
Como bem nos disse o poeta, tal castrao do direito ao
trabalho amparado por nossa Constituio Federal logo em seu
primeiro artigo retira do trabalhador toda a esperana de uma vida
digna. Trata-se aqui no da morte orgnica (que chega a ocorrer em
determinadas situaes), mas sim de uma morte social, que afasta o
trabalhador da convivncia em sociedade, submetendo-o ao isolamento
de seus pares, restringindo-lhe o crculo de convivncia.
A humilhao reiterada e de longa durao interfere na vida
do trabalhador de modo direto, comprometendo sua identidade,
dignidade e relaes afetivas e sociais, o que ocasiona graves danos
sade fsica e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa,
constituindo-se risco invisvel, apesar de eminentemente concreto.
Diante da situao, de se concluir que o assdio moral
3
Apesar disso, o referido fenmeno vinha sendo tratado e confundido com outros problemas do
mundo do trabalho como estresse ou conflito natural entre colegas e agresses pontuais, o que
sempre prejudicou a caracterizao e preveno, quadro este que comeou a ser alterado, com os
avanados estudos de Heinz Leymann, que assim define o assdio moral, como sendo: "A
deliberada degradao das condies de trabalho atravs do estabelecimento de comunicaes
no ticas (abusivas) que se caracterizam pela repetio por longo tempo de durao de um
comportamento hostil que um superior ou colega(s) desenvolve(m) contra um indivduo que
apresenta, como reaco, um quadro de misria fsica, psicolgica e social duradoura".
LEYMANN, Heinz (criador do conceito de mobbing na Sucia) Mobbing, la perscution au travail.
Paris: Editions du Seuil, 1996, apud HIRIGOYEN, Marie-France, O assdio no trabalho, 2002.
4
O projeto de lei n 4742/01, em vias de aprovao no Congresso Nacional, prev a incluso de tipo
penal (crime de assdio moral no trabalho), passvel de punio com deteno de um a dois anos.
5
Cfr. essas e outras informaes acerca de estudos feitos pela OIT sobre a sade mental no trabalho
no texto Aumentan los costos del estrs en el trabajo y la incidencia de la depresin es cada vez
mayor, no site www.ilo.org.public/spanish/bureau/inf/2000/37.htm.
287
deve ser evitado justamente em sua origem. A preveno, portanto, a

primeira e mais efetiva maneira de defesa contra o surgimento de atos de
tal natureza. Salienta-se, destarte, que ao se falar em origem, quer-se
demonstrar que o problema est dentro do ambiente de trabalho e no
naqueles que l atuam. Assim, a entidade empregadora deve incentivar a
conscientizao de seus funcionrios de que os resultados negativos
advindos do assdio moral voltam contra os prprios, reduzindo-se a
produo e os lucros, alm do aumento de acidentes e doenas no
trabalho e, principalmente, refletindo na ampliao da taxa de
desemprego. Em ltimo caso, a ao judicial dever ser proposta com
vistas a impedir ou desacelerar tal processo6.
Por outro lado, o excesso de ateno voltado ao tema d
lugar banalizao do fenmeno. Assim, qualquer prtica desenfreada no sentido de se ajuizar aes sem o mnimo respaldo ftico e legal dever ser coibida com veemncia, por se caracterizar atitude temerria e
ameaadora da estabilidade nas relaes internas entre superiores e
subordinados. Tal posicionamento do Poder Judicirio, perante assunto
inovador nos foros trabalhistas, possibilita as empresas estabelecerem
regras de condutas para seus empregados, incentivando a competio por
maior produtividade de forma sadia, sem a iminente ameaa de vir a
figurar no plo passivo de ao indenizatria por suposto assdio moral.
Ademais, a Justia do Trabalho no pode se tornar palco de
aventuras judicirias em busca de indenizaes por dano moral, sob pena
de se desvirtuar o sentido para o qual foi criada, qual seja, zelar pela
integridade e harmonia das relaes empregatcias.
BIBLIOGRAFIA
GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo:
LTR, 2003.
A ttulo exemplificativo, o Ministrio Pblico do Trabalho no Distrito Federal ajuizou Ao Civil

Pblica em face do Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos de DF DMTU/DF, em
razo de flagrante assdio moral cometido sob a forma coletiva contra funcionrias do setor de
telemarketing. O MPT argumentou que as violaes demonstradas atingiram direitos humanos nos
seus aspectos fsico, psicolgico e social, que no poderiam ficar impunes, sob pena de incentivar os
infratores.
Cfr.
outras
informaes
relativas
ao
caso
no
site
www.pgt.mpt.gov.br/noticias/2003/12/n604.html.
288
Mobbing: a violncia psicolgica no trabalho. Revista

LTR. n 02, pp. 162-165, fev. 2003.
HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio Moral A violncia perversa no
cotidiano (traduo de Maria Helena Khner). Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2000.
O assdio no trabalho. Cascais: Editora Pergaminho,

2002.
Sites importantes:
- www.assediomoral.org
- www.ilo.org
- www.pgt.mpt.gov.br
289
TV JUSTIA - O JUDICIRIO CADA VEZ MAIS

PERTO
MARCO AURLIO MENDES DE FARIAS MELO*
Nos quatros cantos do mundo, a Justia sempre se vestiu de

preto. As longas e vetustas togas que ainda pesam sobre os ombros dos
magistrados durante as sesses de julgamento - em alguns pases so
exigidos, alm de perucas, alguns aparatos e ritos medievais - foram
eleitas, desde o incio, como smbolo da gravidade de que se deve
revestir a misso de julgar. Erigida, assim, condio de entidade divina,
hermtica e, portanto, inacessvel aos comuns mortais, pouco a pouco a
Justia foi se distanciando da comunidade qual cumpre servir, como se
esse isolamento pudesse garantir o mximo de circunspeco e
imparcialidade.
Felizmente, esse quadro vem se alterando nos ltimos
tempos. Hoje em dia quase consensual o entendimento de que o juiz
precisa fazer-se atento aos problemas sociais rotineiros, e no alheio,
estar de olhos bens abertos ao cotidiano, retirando quaisquer vendas,
mormente as ideolgicas, para poder sabiamente decidir. Conquanto os
paramentos ainda vigorem, finalmente a magistratura parece haver
entendido a necessidade de sair das torres de marfim nas quais se procura
resguardar, de onde provm a maioria das sentenas inverossmeis,
apartadas da realidade e, por isso mesmo, desacreditadas j no
nascedouro.
O Legislativo e o Executivo, compreendendo bem mais
cedo a premncia de comunicar-se de maneira mais efetiva com o povo,
trataram de abrir canais exclusivos para faz-lo. Da o surgimento de
estaes de rdio e de televiso, como a TV Senado, a TV Cmara e a
Radiobrs, destinadas transmisso das atividades relacionadas com a
atuao de tais Poderes. que a transparncia, tnico infalvel da
cidadania, outorga confiabilidade e, por conseguinte, maior respeito. Por
sua vez, a populao, melhor informada, credencia-se a participar
decisivamente das escolhas que afetam os rumos do Pas, de forma a
*
Ministro do Supremo Tribunal Federal
290
poder exigir, por exemplo, o efetivo cumprimento das leis.

Assim tambm a TV Justia, criada pela Lei n 10.461, de
17 de maio de 2002, objetiva conferir publicidade aos procedimentos
jurisdicionais, tornando-os, desse modo, mais acessveis populao,
que h muito reclama do distanciamento do Poder Judicirio, em parte
devido tambm pela linguagem excessivamente tcnica e por isso
obscura, usada nos meios forenses. Por outro lado, a grande variedade de
recursos processuais parece tornar impossveis os desfechos dos casos,
como numa novela arrastada que tende a se transformar em verdadeira
pantomima, dando a errnea impresso de ineficcia e impunidade. Para
muitos difcil apreender o papel de tantos tribunais, a se sobreporem
uns aos outros aparentemente de forma desordenada, o que, primeira
vista, estaria a retirar-lhes a autoridade. Portanto, a exemplo do que
acontece em outros pases, como os Estados Unidos da Amrica e a
Frana, a TV Justia vem para demonstrar que a coisa no to
abominvel quanto se pensa. Alm de atender ao princpio constitucional
da publicidade dos atos processuais, o canal tem funo didtica, pois
oferece aos cidados a oportunidade de conhecer como funciona a Justia
brasileira, facultando aos operadores do Direito acesso imediato aos
julgamentos e decises, de maneira a complementar os benefcios j
obtidos com a utilizao da internet.
Enganam-se os que acreditam no descaso das pessoas no
que tange aos assuntos jurdicos. Desde o incio do Sculo XVIII, a
curiosidade popular acerca desses temas vem sendo suprida por informes
dirios e colunas especializadas. Atualmente cada vez maior o tempo
destinado pelos jornais televisivos s notcias sobre os feitos dos rgos
do Judicirio e daqueles cujas funes so consideradas essenciais
Justia, quais sejam, os integrantes do Ministrio Pblico, da Advocacia
e Defensoria Pblicas, bem como os advogados brasileiros. Nada mais
natural, diante da enorme repercusso desses atos na rotina de cada qual
e do Pas como um todo. E assim deve ser, de vez que, mais forte e
acatado o Judicirio, mais slida se afigura a democracia, que de forma
alguma prescinde do respeito irrestrito e obsequioso s instituies.
Todavia, as informaes surgem por vezes superficiais ou incompletas,
no por m-f, mas ante a exigidade de tempo, os elevados custos de
operacionalizao desses veculos e a urgncia em informar
objetivamente. O risco de uma divulgao equivocada tanto maior
quanto mais complexo se revela o ato judicial. Desafortunadamente, esse
291
tipo de notcia a que mais chama ateno da sociedade, o que causa

danos irreversveis na imagem do Judicirio. A explicao, quando vem,
no anula o prejuzo.
Dada a dimenso continental do Brasil, optou-se por uma
programao produzida a partir dos diversos rgos e servios ligados ao
Judicirio, de forma a abranger todos os ramos, instncias e jurisdies.
Isso significa que a TV Justia proceder de maneira descentralizada,
gerando-se, em Braslia, o noticirio com base nas variadas fontes de
informao coletadas em todo o territrio nacional.
Estou certo de que a TV Justia haver de contribuir para a
imprescindvel desmitificao do dia-a-dia do Judicirio brasileiro, a
resultar na aproximao dos jurisdicionados - que, assim, tero mais
condies de exercitar o inalienvel direito cidadania. De outra parte,
como ocorreu na esfera legislativa, bem-vindo ser o aperfeioamento
dos servios prestados nos fruns, de vez que a transparncia
necessariamente dever produzir bons e pertinentes frutos. Porque, como
bem dizia Machado de Assis, na sua insuplantvel capacidade de
observao da natureza humana, no bonito aparecer despenteado aos
olhos do futuro.
292
PEAS PROCESSUAIS
293
294
TERCEIRIZAO E SUCESSO DE EMPREGADORES

MINISTRIO PBLICO DA UNIO
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO
PROCESSO TRT-RO N 2791/2002 NU 00974.2001.002.13.00-4
RECORRENTE: JOS JORGE SILVA CAVALCANTE
RECORRIDOS: EMLUR AUTARQUIA ESPECIAL
MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA
SCG CONSTRUES EMPREENDIMENTOS
E COMRCIO LTDA CONSTRUTORA GAMA
LTDA.
PROCEDNCIA: 2 VARA DO TRABALHO DE JOO PESSOA
EMENTA: I. TERCEIRIZAO TRABALHISTA.
SEQNCIA DE CONTRATOS
DE CESSO DE
DIREITOS E OBRIGAES FIRMADOS ENTRE
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIOS COM
ANUNCIA E INTERVENINCIA DE EMPRESA
PBLICA TOMADORA DOS SERVIOS. FRAUDE
TRABALHISTA. CARACTERIZAO. II. CONTRATO
DE
TRABALHO
NICO
E
SUCESSO
DE
EMPREGADORES.
CARACTERIZAO.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DAS EMPRESAS E
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA EMPRESA
TOMADORA DE SERVIOS.
1. RELATRIO
Trata-se de recurso ordinrio interposto pelo reclamante
contra a deciso de primeiro grau de fls. 173/178 que, acolhendo a
preliminar de coisa julgada e a prejudicial de prescrio total, julgou
improcedente a reclamao trabalhista.
Pelas razes recursais de fls. 183/190 aduz o recorrente que
as empresas reclamadas recorridas, especificamente a SCG Construes
e a Construtora Gama, sucederam no contrato firmado entre a EMLUR Empresa Pblica de Limpeza Urbana - e a empresa Pontual Construes
Ltda., devedora de verbas rescisrias do recorrente.
295
Pretende o recorrente que seja afastada a prescrio total,

decretada com relao ao contrato firmado com a Construtora Gama, e
afastada a incidncia da coisa julgada com relao ao contrato firmado
com a SCG Construes..
No mrito, pugna pela caracterizao do instituto da
sucesso empresarial havida entre as duas primeiras reclamadas, e destas
com relao a empresa Pontual Construes, bem como a
responsabilidade subsidiria da EMLUR, tendo em vista os contratos de
prestao de servios firmados.
Contra-razes pela EMLUR s fls. 196/198, pugnando, em
sntese, pelo improvimento do apelo obreiro.
Contra-razes pela empresa SCG Construes s fls.
201/207, igualmente pugnando pelo no-provimento do recurso.
o relatrio.
2. FUNDAMENTAO
2.1. ADMISSIBILIDADE
Recurso prprio e tempestivo. Partes legtimas, interessadas
e regularmente representadas. Custas dispensadas. Pressupostos legais
presentes. Pelo conhecimento do recurso ordinrio, assim como das
contra-razes.
2.2. PRELIMINAR DE COISA JULGADA COM
RELAO AO CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO ENTRE
O RECORRENTE E A EMPRESA SGC CONSTRUES.
A sentena de primeiro grau acolheu a preliminar de coisa
julgada com relao ao contrato firmado entre o recorrente e a segunda
demandada, fundamentando-se no fato de que houve acordo firmado
entre as partes em sede de Comisso de Conciliao Prvia. Eis os
fundamentos utilizados pelo Juzo a quo, in verbis:
Nesta oportunidade, incumbe a este juzo
acolher a preliminar de coisa julgada suscitada pela
reclamada SGC, uma vez que conforme se denota do termo
296
de conciliao de fls. 154 a 156 houve acordo firmado em

Comisso de Conciliao Prvia entre demandante e
demandada SGC.
E, nos termos do art. 876 da CLT, tais acordos
tem fora de sentena transitada em julgado.
Decreta-se, assim, a extino do processo sem
julgamento do mrito nos termos do art. 267, V CPC.
Nada mais equvoco, data vnia.
Sobre o tema, transcreve-se razes jurdicas deste Membro
do Ministrio Pblico do Trabalho, atravs das quais demonstra que no
se pode conceber e atribuir o efeito de coisa julgada, conforme o fez a
sentena a quo, a um acordo extrajudicial de mera eficcia liberatria.
Referido texto (transcrito na parte que pertine ao assunto ora analisado)
foi elaborado quando, a convite da OAB/AL, debateu com outros
operadores de direito acerca da ento recente novidade legislativa que
trazia a lume a possibilidade de criao de Comisses de Conciliao
Prvia, in verbis:
Em palavras anteriores, tivemos
a
oportunidade de destacar que, uma vez conciliados
empregado e empregador, desse ato resultar um
documento com fora de ttulo executivo extrajudicial com
eficcia liberatria geral.
A expresso adotada pelo legislador, quanto a
essa eficcia, nada mais representa do que o instituto
oriundo do direito civil: a quitao.
Significa o instrumento liberatrio a prova do
pagamento; demonstra a extino do dbito pela solvncia.
Mas a quitao ato jurdico, e no coisa
julgada.
297
Investigando a sua natureza jurdica, Pontes de

Miranda afirma que a quitao no pacto inibitrio do
exerccio de jurisdio, nem apenas prova de pagamento,
mas, em verdade, ato jurdico em sentido estrito.
A rigor, a quitao o reconhecimento escrito
do pagamento recebido; no possui a fora de extinguir ou
negar o animus obligandi.
Reconhecemos que a quitao possui o condo
de alforriar o devedor da obrigao, e, evidentemente,
provoca inibio no credor quanto ao possvel ajuizamento
de uma ao trabalhista.
Mas, imaginemos a hiptese, no rara, diga-se
de passagem, de o trabalhador sentir-se prejudicado com a
conciliao feita e a quitao efetuada pelo empregador.
Ao trabalhador certamente estar vedada a via
de demonstrar sua insatisfao diretamente
ao
empregador, ou a uma Comisso de Conciliao. Mas, no
se encontra interditada, por bvio, o recurso via judicial
para discutir a quitao passada, pois, como dissemos,
ato jurdico em sentido estrito, e de direito material.
Para melhor elucidarmos, faamos uso da
sistemtica doutrinria - processual que separam o direito
de ao da pretenso.
No possvel fazer-se confuso entre ao e
pretenso. O que a quitao pode inibir o exerccio da
pretenso, e no o exerccio do direito de ao, que,
ademais, concebido constitucionalmente.
Assim, uma vez sendo a quitao acolhida em
juzo, o pedido (pretenso) ser julgado improcedente,
extinguindo-se o processo com julgamento do mrito. Ao
298
contrrio, na hiptese de vir a entender o Poder Judicirio

que direito assiste pretenso do autor, embora haja termo
de quitao anterior, cumpre ao mesmo entregar-lhe a
prestao jurisdicional, total ou parcialmente procedente,
mas nunca, seja nesta, ou na hiptese anterior, extinguir o
processo sem julgamento do mrito com o acolhimento da
coisa julgada.
Consoante enfatizado supra, a sentena de primeiro grau
comete o latente equvoco de atribuir fora de coisa julgada aos acordos
firmados em sede de Comisses de Conciliao Prvia, invocando para
tanto os termos do artigo 876 da CLT.
Ora, as regras acrescidas ao dispositivo supra citado,
conforme redao dada pela Lei 9.958/00, cuidam de prescrever a
competncia da Justia do Trabalho para a execuo dos termos de ajuste
de conduta firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho e
execuo dos termos de conciliao firmados nas Comisses de
Conciliao Prvia, no conferindo nenhum efeito de coisa julgada aos
termos firmados nas referidas Comisses. Nem por um esforo
sistemtico, teleolgico, ou outros mtodos de interpretao se poderia
chegar concluso esposada na r. sentena.
Da mesma sorte, e deste vez invocando o disposto no
pargrafo nico do artigo 625-E, com redao tambm dada pela Lei
9.958/00, no possvel atribuir a natureza de coisa julgada aos referidos
termos, posto que, segundo o mesmo dispositivo, O termo de
conciliao ttulo executivo extrajudicial e ter eficcia liberatria
geral, exceto quanto s parcelas expressamente ressalvadas.
Ou seja, por expressa disposio legal, os termos firmados
em sede de Comisses de Conciliao Prvia possuem natureza de ttulos
extrajudiciais passveis de execuo no foro competente (o trabalhista), e
os seus efeitos repousam na capacidade de eficcia liberatria geral,
regra de direito material ligada idia de pretenso, e nunca os efeitos de
coisa julgada, que por sua vez instituto de direito processual.
Por fim, e ad argumentandum tantum, ainda que se queira
perfilhar no entendimento esposado pela r. deciso, bice legal se
apresenta para tanto, tendo em vista o conceito de coisa julgada
fornecido pelo legislador atravs no 3, do artigo 6, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, que prescreve:
299
Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e

geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
1............
2............
3. Chama-se coisa julgada ou caso julgado
a deciso judicial de que j no caiba recurso.
Assim, sob pena de se afrontar literal disposio de lei, no
pode o intrprete conferir fora de coisa julgada a termo de conciliao
extrajudicial.
Pelo exposto, deve a sentena de primeiro grau ser
reformada para afastar a extino do processo sem julgamento do mrito,
decretada pelo fato do acolhimento da coisa julgada, com relao ao
contrato de trabalho firmado entre o recorrente e a empresa SGC
Construes.
2.3. MRITO
No se conformando com a decreto judicial de acolhimento
da prescrio total do direito de ao sobre o contrato firmado com a
Construtora Gama, interpe o reclamante as razes de apelao conforme
a seguir.
Fundamenta o recorrente a sua irresignao no fato de que
prestou servio de forma continuada para as empresas Pontual
Construes, SCG Construes e Construtora Gama, e, em se
considerando a sucesso de empregadores havida entre essas mesmas
empresas, requer a responsabilizao e condenao solidria da SCG
Construes e da Construtora Gama, alm da responsabilidade
subsidiria da empresa EMLUR, considerando tratar-se da empresa
tomadora da mo de obra.
A presente demanda apresenta polarizao na pretenso do
recorrente em ver caracterizada a sucesso das empresas recorridas, com
exceo da EMLUR, atingindo de tal sorte o seu contrato de trabalho e
300
ensejando a responsabilidade solidria das duas primeiras demandadas

com relao s verbas no pagas pela Pontual Construes, alm dos
pleitos formulados diretamente contra a Construtora Gama. Sustenta que
laborou de forma sucessiva e contnua, exercendo a mesma funo nas
empresas recorridas que, juntamente com a Pontual Construes,
exploram a mesma atividade econmica, ou seja, os servios
terceirizados de limpeza urbana.
Como premissa para melhor anlise da presente demanda,
cumpre estabelecer, conforme consignado na r. sentena, e informado
pelo prprio recorrente, que o mesmo trabalhou para a Pontual
Construes no perodo de 01/12/1995 a 22/02/1997; para a Construtora
Gama no perodo de 01/04/1997 a 14/11/1997; e para a SGC Construes
de 01/01/1998 a 18/01/2001, tudo conforme documentos acostados aos
autos.
Por sua vez, o documento de fls. 29/32, repetido s fls.
115/118, comprova que houve contrato de cesso firmado entre a
Construtora Pontual, cedente, e Construtora Gama, cessionria, em cuja
clusula quinta est prevista a execuo pela cedente dos servios
contratados com a EMLUR at o dia 31 de maro de 1997, cabendo
cessionria a execuo dos servios contratados e cedidos a partir do dia
seguinte a esta data.
Por outro lado, o contrato de trabalho firmado pelo
reclamante/recorrente com a empresa Pontual Construes foi rescindido
em 22 de fevereiro de 1997.
Pelo referido contrato de cesso ficou consignada, ainda,
conforme clusula segunda, a transferncia de direitos e obrigaes
decorrentes do contrato n 003/95 de coleta de lixo e limpeza urbana,
(contrato firmado com a EMLUR, s fls. 21/28), entre as quais se
incluem obrigaes trabalhistas. Desde j faz-se o registro de que, ainda
que assim no acordassem os contratantes, a jurisprudncia dos pretrios
trabalhistas unssona a esse respeito, pontuando a caracterizao do
instituo da sucesso de empregadores, com os consectrios da
decorrentes.
Mas o que fizeram as empresas PONTUAL e GAMA com
relao ao recorrente, em face de toda essa transao?.
A primeira cuidou de demiti-lo em 22/02/1997, ou seja, a
apenas um ms da assinatura do contrato de cesso que firmou com
a segunda, e sem lhe pagar as verbas rescisrias, cabendo ento
301
segunda, agora dona dos servios a executar, recontrat-lo no dia

01/04/97.
Pelas disposies contratuais acima explicitadas, a hiptese
havida entre as referidas empresas a de sucesso de empregadores,
donde decorre inexoravelmente a responsabilidade do sucessor pelas
obrigaes no cumpridas pela sucedido, conforme tambm j se
encontra assentado pela jurisprudncia de todos os tribunais trabalhistas.
O fato da demisso do recorrente pela empresa PONTUAL,
antes desta ceder para a empresa GAMA o contrato que mantinha com
a EMLUR, com a contratao posterior do mesmo pela mesma empresa
GAMA, demonstra com nitidez o objetivo dessas empresas: utilizarem-se
de disposies legais demisso e admisso em breve espao de
tempo, com o intuito de causar prejuzo ao trabalhador, numa expresso
mxima da fraude, simulao e exerccio irregular (abuso) de direito.
Avulta, pois, a conduta reprovvel das empresas sucessora e
sucedida, cujo procedimento no passa ileso pelo legislador, posto que o
artigo 9 da CLT declara expressamente:
Art. 9. Sero nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar
a aplicao de preceitos contidos na presente
Consolidao.
Acerca do assunto, pontifica o eminente jurista, Ministro
Arnaldo Sssekind, na consagrada obra Instituies de Direito do
Trabalho, ed. LTR, 17 edio, vol. 1, pg. 231, verbis:
Em toda comunidade, durante a histria da
civilizao, apareceram, como surgiro sempre, pessoas
que procuram fraudar o sistema jurdico em vigor, seja pelo
uso malicioso e abusivo do direito de que so titulares, seja
pela simulao de atos jurdicos, tendente a desvirtuar ou
impedir a aplicao da lei pertinente, seja, enfim, por
qualquer outra forma que a m-f dos homens capaz de
arquitetar. Por isso mesmo, inmeros so os atos praticados
por alguns empregadores inescrupulosos visando a impedir
a aplicao dos preceitos de ordem pblica consagrados
pelas leis de proteo do trabalho. E, em alguns casos, os
302
prprios trabalhadores, premidos pela coao econmica

ou pelo poder hierrquico do respectivo empregador, ou,
ainda, pelo desconhecimento da legislao aplicvel,
participam do ajuste estipulado em fraude lei.
Na espcie, e seguindo o esclio do Mestre, caracterizada a
sucesso de empregadores, a fraude perpetrada pelas empresas
PONTUAL e GAMA consiste exatamente em tentar impedir a
continuidade do contrato de trabalho do recorrente, que, na condio de
coletor de lixo, salvo raras excees, pessoa de quase ou nenhuma
instruo, simulando de tal sorte uma resciso contratual e uma nova
admisso em brevssimo espao de tempo, desvirtuando os preceitos
protetores preconizados na legislao trabalhista ptria, que, guisa de
exemplo, encontra expresso no artigo 444 da CLT.
Ainda nesse aspecto, lapidar mais uma vez os ensinamentos
do Ministro Sssekind, conforme obra e pgina acima citadas, verbis:
A fraude lei no se confunde, com a
violao da lei. No primeiro caso a lei cumprida pelo
prisma objetivo e vulnerada sob o aspecto subjetivo; na
segunda, ao contrrio, ocorre a infrao objetiva do
prprio texto legal.
E acentua o Mestre, citando Alpio Silveira:
No caso de fraude lei, o elemento subjetivo
da inteno passa ao primeiro plano, sendo que a ausncia
de vulnerao da letra da lei no obsta a violao do
esprito ou finalidade da norma.
Na espcie, tanto a fraude, acima demonstrada, quanto a
violao legal se verificam, posto que a empresa PONTUAL no pagou
as verbas devidas pelo seu ato objetivo de demisso do recorrente.
E o que coube ao trabalhador/recorrente fazer seno assistir
e aceitar a arquitetura das referidas empresas, numa expresso mxima
dos conceitos de hipossuficincia e coao econmica.
Restou ao mesmo este, atravs da presente demanda, buscar
303
a reparao, e, para tanto, no presente contexto da anlise, aciona a

empresa sucessora, a Construtora Gama.
Portanto, nulos so os atos praticados pelas empresas
PONTUAL e GAMA, uma vez que, de forma absolutamente clara,
buscaram impedir, desvirtuar e fraudar direitos assegurados em lei ao
recorrente.
A gravidade de casos dessa natureza leva o intrprete a
buscar solues legais que convirjam para o restabelecimento da ordem
jurdica. Para tanto, o legislador, a exemplo do que consta nos j citados
artigos 9 e 444, ambos da CLT, havendo como escopo tambm evitar a
concretizao do ato abusivo, contrrio ao fim da instituio, ao esprito
e finalidade da norma, estabeleceu disposies legais em vigor que
visam preservao da estabilidade jurdica no seio das relaes sociais
e, em especial, no seio das relaes do trabalho, conforme previsto no
artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, in verbis:
Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender
aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum.
Nesta esteira, aplica-se espcie a norma princpio contida
no artigo 120 do Cdigo Civil, verbis:
Art. 120. Reputa-se verificada, quanto aos seus
efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer.
Aplicados os dispositivos acima citados, a teor do disposto
no artigo 769 da CLT, deve prevalecer no Direito do Trabalho a nulidade
absoluta do ato anormal praticado com o intuito de evitar a aplicao das
normas jurdicas de proteo ao trabalho. Na hiptese, os atos praticados
de demisso e admisso que afetaram o contrato de trabalho do
recorrente devem ser declarados nulos, acarretando em conseqncia a
fluidez de um nico contrato de trabalho, e, em vista sucesso de
empregadores caracterizada, a responsabilidade solidria da primeira
demandada, Construtora Gama, pelas obrigaes no cumpridas pela
Pontual Construes.
Neste aspecto, esta exatamente a lio do Ministro
304
Sssekind (ob.cit., pg. 234), quando, discorrendo de forma superior,

ensina:
Sempre que possvel, desde que da lei no
resulte soluo diversa, a relao de emprego deve
prosseguir como se o referido ato no tivesse sido
praticado; em caso contrrio, deve ser reparado, nos
limites da lei trabalhista, o dano oriundo do ato
malicioso .
Perpetrado o ato malicioso e caracterizado o dano, numa
efetiva relao de causa e efeito, merece reparao o recorrente, e,
concernente s responsabilidades pelos efeitos desse mesmo ato, adiante
se transcreve a jurisprudncia do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho,
que bem evidencia o que se est a demonstrar, in verbis:
30051236
SUCESSO
DE
EMPREGADORES RESPONSABILIDADE DBITOS
ORIUNDOS DE CONTRATO DE TRABALHO RESILIDO
ANTES DO TRESPASSE DA EMPRESA Sendo a
sucesso de empregadores, no direito do trabalho,
modalidade de assuno de dbito e crdito, obrigatria por
fora de Lei, do sucessor a responsabilidade pelos dbitos
oriundos dos contratos de trabalho resilidos antes do
trespasse da empresa. Recurso de revista a que se nega
provimento. (TST RR 521665 4 T. Rel. Min. Antnio
Jos de Barros Levenhagen DJU 01.12.2000 p. 802).
30044650 RECURSO DE REVISTA
SUCESSO DE EMPREGADORES LEGITIMIDADE
PASSIVA DO SUCESSOR Sendo a sucesso de
empregadores modalidade de assuno de dbito e crdito,
obrigatria por fora de lei, do sucessor a responsabilidade
pela universalidade dos dbitos do sucedido, mesmo que se
refiram a contratos resilidos antes do trespasse da empresa,
a partir da qual se agiganta a sua legitimidade "ad causam"
passiva. (TST RR 483339 4 T. Rel. Min. Antnio Jos
de Barros Levenhagen DJU 04.02.2000 p. 344)
305
SUCESSO DE EMPREGADORES A
relao de trabalho "intuitu personae" apenas com
referncia ao obreiro, como se extrai do art. 2 da CLT
Inadimplente a primeira empregadora, que repassou obras e
equipamentos segunda, em fraude aos direitos dos seus
empregados, restou confirmada a sucesso havida, mesmo
porque incorreu em confisso ficta o preposto da primeira
reclamada. Recurso provido para determinar a reincluso da
primeira demandada na relao jurdico-processual. (TRT 9
R. RO 6.324/95 3 T. Ac. 8.347/96 Rel. Juiz Arnaldo
Ferreira DJPR 26.04.1996). Todas foram grifadas.
o que objetiva o ora recorrente, requerendo mais a
declarao de um nico vnculo de emprego, alm de requerer direitos
oriundos da relao continuada com a prpria Construtora Gama.
Dessarte, resta caracterizado o instituto da sucesso de
empregadores entre as empresas Pontual Construes e a Construtora
Gama, decorrendo desta concluso a responsabilidade solidria desta
para com as obrigaes trabalhistas no pagas pela primeira, bem como
sua responsabilidade direta pelos pleitos formulados contra a sua
entidade, a serem apreciados pelo Juzo competente. Esta medida evita
que sejam alcanados objetivos voltados para fraudar as normas
trabalhistas, que, em conseqncia, impede que o obreiro receba o que a
lei lhe assegura.
Fixadas as diretrizes doutrinrias, legais e jurisprudenciais
acima, mutatis mutantis essas mesmas diretrizes, e, como se adiante
estivessem transcritas, aplicam-se com relao ao contrato firmado entre
o recorrente e a segunda reclamada, a empresa SCG Construes,
conforme factualmente se ver a seguir.
Por no conseguir cumprir com o objeto do contrato de
cesso de direitos e obrigaes que firmou com a empresa PONTUAL
(fls. 29/32), cumpriu Construtora Gama, atravs de um outro
instrumento de cesso de direitos e obrigaes firmar novo contrato (fls.
33/35 e 123/125), desta vez com a segunda demandada, a empresa SCG
Construes.
Desde j possvel perceber-se a repetio dos fatos.
Importante destacar desde j que este outro contrato foi
firmado e entrou em vigor a partir de 1 de agosto de 1997.
306
Antes, registre-se mais uma vez a intervenincia e a

anuncia da EMLUR nessas transaes, razo pela qual sua conduta
ser investigada pelo rgo competente, conforme requerido adiante,
bem como impressiona a declarao expressa nesse novo contrato,
consoante clusula segunda, da impossibilidade da primeira demandada
em cumprir com o objeto do contrato que j assumiu na forma de cesso
de direitos e obrigaes.
Desta vez ser a segunda demandada SCG Construes a
responsvel pela execuo dos servios de limpeza urbana.
Pela clusula quinta do referido instrumento, para o cedente,
Construtora Gama, remanesceu a responsabilidade pela execuo dos
servios que havia contratado at o dia 31 de julho de 1997.
E com relao ao recorrente, o que desta vez aconteceu com
o seu contrato de trabalho?.
Conforme documentos de fls. 11 e 14, o mesmo foi demitido
em 14 de novembro de 1997, ou seja, ao tempo em que a Construtora
Gama j havia firmado o contrato de cesso de direitos e obrigaes com
a SGC Construes, que por sua vez, conforme j destacado supra, tem
vigncia iniciada em 01 de agosto de 1997.
Aqui, nenhum esforo preciso fazer para demonstrar a
fraude e a leso perpetrada contra o recorrente. que o mesmo passou a
ter novo empregador a partir de 01 de agosto de 1997, ou seja, a SCG
Construes, mas o seu contrato foi rescindido em 14/11/1997 pela
cedente, Construtora Gama, que definitivamente j no mais era a
detentora dos direitos oriundos do contrato primrio firmado inicialmente
entre a PONTUAL e a EMLUR, e da por diante repassado.
A nica explicao para essas realidades vividas no apenas
pelo recorrente, mas, certamente por outros trabalhadores, que no
mago desses contratos de cesso de direitos e obrigaes concentra-se
uma acentuada inteno de fraudar direitos trabalhistas e previdencirios,
e, por que no dizer, obirgaes tributrias. Trata-se de uma retrica no
mundo cada vez mais obscuro das terceirizaes trabalhistas, requerendo
do aplicador do direito medidas enrgicas diante do caso concreto que
lhe posto, visando exatamente evitar que condutas dessa natureza se
proliferem.
Todos esses fatos at aqui postos podem ser ainda
comprovados pelo depoimento do preposto da Construtora Gama que, em
audincia, acentua a seqncia de contrataes e recontrataes dos
307
mesmos trabalhadores pelas empresas j plenamente aqui identificadas,

sempre com a anuncia da EMLUR.
Com relao ao tempo de servio prestado para a
Construtora Gama, cujos pleitos, que se agregam aos pleitos formulados
contra a mesma com relao ao tempo de servio prestado PONTUAL,
encontram-se dispostos na exordial e renovados na pea recursal,
entendeu o Juzo a quo que incide a prescrio total do direito de ao,
considerando que o contrato foi extinto em 14/11/1997, e a presente
demanda somente foi ajuizada em 30/07/2001.
Novo equvoco da deciso a quo.
Em primeiro lugar porque a empresa SCG Construes
sucedeu a empresa Construtora Gama ainda em agosto de 1997, e o
recorrente, que j vinha prestando servio, passou a ter um novo
empregador a partir desta data, sendo nulo de pleno direito, por
incidncia de fraude e de ilegalidade, o ato de demisso simulado em
14/11/1997, ato este praticado por uma empresa que sequer permanecia,
luz das sucesses de empregadores, como empregador do recorrente.
Ainda merece uma nota de destaque a seqncia dos fatos.
Conforme reconhecido pela sentena de primeiro grau,
tendo em vista a conciliao havida em sede de Comisso de Conciliao
Prvia (fls. 154/156), a empresa SGC Construes, utilizando-se dos
mesmos recursos fraudulentos e ilegais que a Pontual e a Gama
utilizaram-se, readmitiu o ora recorrente em data de 01/01/1998, mas,
com um agravante, somente anotou a CTPS do mesmo em 01/06/1998
(fl.11).
Portanto, havendo como inequvoca a sucesso de
empregadores com relao ao recorrente e as empresas Construtora
Gama e SGC Construes, no h que se falar em prescrio total do
direito de ao, considerando que a demisso efetivamente ocorrida foi
perpetrada pela ltima em 18/01/2001, ou seja, no mesmo ano do
ajuizamento desta demanda.
Pela situao jurdica acima apresentada, utiliza-se neste
momento os mesmos fundamentos legais e a jurisprudncia acima
transcrita para atribuir empresa sucessora SGC Construes - a
responsabilidade solidria pelas obrigaes que venham a ser imputadas
empresa sucedida, Construtora Gama.
Por todo o exposto, importa ressaltar mais uma vez que os
princpios norteadores do direito do trabalho, a exemplo do princpio do
308
primazia da realidade e do princpio protetor (contra fraudes, por

exemplo), no se coadunam com as condutas adotadas com o claro
objetivo de fraudar e violar a lei.
Desta sorte, pelos fundamentos supra, deve ser reformada a
sentena a quo e rechaadas as hipteses de coisa julgada e de prescrio
total do direito de ao com relao ao perodo de labor compreendido
entre 01/12/1995 a 18/01/2001.
Diante de todos os fatos e atos j largamente postos nessa
anlise, no se pode olvidar a responsabilizao da EMLUR, terceira
demandada, posto que sempre foi interveniente e anuente nos contratos
de cesso firmados entre as empresas Pontual e Gama, e entre estas e a
SCG Construes.
Tais constataes j bastariam para apontar a EMLUR como
subsidiariamente responsvel pelas obrigaes contradas pelas duas
primeiras demandadas, aliando-se a isso a natureza jurdica do contrato
de prestao de servios que firmou com as mesmas, incidindo de tal
sorte o preceito contido no enunciado da Smula n 331 do Tribunal
Superior do Trabalho.
Nestes termos, uma vez provido o apelo do recorrente, opina
o Ministrio Pblico do Trabalho pela responsabilizao subsidiria da
EMLUR, empresa tomadora da mo-de-obra.
Finalmente, provido o apelo na forma supra preconizada, e
tendo em vista que as preliminares acatadas pelo Juzo a quo, aliando-se
ao fato de que as matrias e os pleitos formulados no se caracterizam
como unicamente de direito, o que afasta o julgamento imediato pelo
segundo grau de jurisdio, devem os autos retornarem Vara de origem
para que sejam os referidos pleitos apreciados meritoriamente.
3. CONCLUSO
Ante o exposto, opina o Ministrio Pblico do Trabalho
pelo conhecimento e provimento do recurso ordinrio para:
a - reformar a sentena de primeiro grau para afastar a
incidncia da coisa julgada, decretada pelo Juzo a quo, com relao ao
tempo de servio prestado pelo recorrente empresa SGC Construes;
b - prover o apelo obreiro para afastar a prescrio total do
direito de ao com relao ao tempo de servio prestado pelo mesmo
para a empresa Construtora Gama;
309
c - considerar como nico o contrato de trabalho firmado

entre o recorrente e as empresas Pontual Construes, Construtora Gama
e SCG Construes, consideradas as sucesses de empregadores durante
o lapso de labor, acarretando, em conseqncia:
c.1 - a responsabilidade solidria da Construtora Gama com
relao s verbas postuladas sobre o tempo de servio prestado para a
empresa Pontual Construes;
c.2 a responsabilidade da Construtora Gama com relao
aos pleitos formulados pelo tempo de servio prestado pelo obreiro
mesma;
c.3 a responsabilidade solidria da SCG Construes com
relao s obrigaes atribudas Construtora Gama;
c.4 a responsabilidade subsidiria da EMLUR com relao
a todas as verbas em que venham a ser condenadas as empresas
Construtora Gama e SCG Construes.
D - Afastadas as preliminares de coisa julgada e prescrio,
e estabelecidas as responsabilidades pelo Tribunal ad quem, devem os
autos retornar Vara de origem para que sejam apreciados
meritoriamente
os pleitos formulados pelo recorrente, ante a
impossibilidade de apreciao direta pelo segundo grau de jurisdio,
uma vez no caracterizadas como apenas de direito as matrias versadas.
E - Que o Tribunal ad quem, aps publicao do acrdo,
expea ofcios endereados Procuradoria Geral do Municpio de Joo
Pessoa, Cmara Municipal de Joo Pessoa e ao Ministrio Pblico do
Estado da Paraba, com o escopo de que os referidos rgos investiguem
a conduta adotada pela EMLUR Empresa Municipal de Limpeza
Urbana -, em face dos vrios contratos de cesso firmados e anudos pela
mesma.
o parecer.
CLUDIO CORDEIRO QUEIROGA GADELHA
310
DISCRIMINAO DE TRABALHADORES EM FACE DE

PROPOSITURA DE DEMANDA TRABALHISTA
EXMO. SR. JUIZ-PRESIDENTE DA VARA DO TRABALHO DE
JOO PESSOA/ PB
O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, pelo
Procurador no final identificado, vem propor, com fulcro nos artigos 127,
caput, e 129, III, da Constituio Federal, 6, VII, d, e 83, III, da Lei
Complementar n 75/93, 1, IV, e 5 da Lei n 7.347/85, a presente
AO CIVIL PBLICA, com pedido de liminar,em face
da CEF - CAIXA ECONMICA FEDERAL, empresa pblica federal,
com sede na Av. Epitcio Pessoa, n 1521, Bairro dos Estados, nesta
Capital, pelas razes adiante expendidas:
I . O FATO
Em denncia encaminhada Procuradoria Regional do
Trabalho da 13 Regio, o Sindicato dos Empregados em
Estabelecimentos Bancrios da Paraba acusou a promovida de praticar
discriminao ilcita contra os empregados Adriana Lgia Serrano
Soares, Antnio Pinto Martins Vaz, Jos Carlos Benvenutti, Porfrio
Pinto Ribeiro Neto, Hamuraby Costa Moreira, Luzinete Rodrigues
Ramos de Arajo, Mrio Lcio Alves Pereira, Clia Alves de Lima,
Alberto Carlos Nbrega Paiva e Erick Jorge Jacob, rescindindo os
respectivos contratos de trabalho pelo simples fato de haverem esses
servidores da CEF obtido sucesso em ao judicial que teve por
objeto o pagamento do reajuste salarial de 84,32%, relativo ao
denominado Plano Collor.
Tal conduta foi confessada pelo prprio representante legal
da r e tambm por meio dos documentos colhidos durante a investigao
realizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho (vide material anexo).
311
A ttulo de ilustrao, observem-se os seguintes e

esclarecedores excertos do depoimento do Superintendente da CEF,
Senhor Jairo Teixeira Arajo Jnior:
que as pessoas relacionadas s fls. 04 eram
empregados concursados da Caixa Econmica Federal; que
esses empregados foram dispensados no final do ano
passado; que essas dispensas ocorreram, exclusivamente,
pelo fato de que tais empregados iriam receber salrios bem
maiores do que os demais colegas de trabalho em virtude de
terem ganho um reajuste salarial concedido pela Justia do
Trabalho nos autos de uma ao judicial ... que a diretoria da
Caixa Econmica Federal decidiu que os empregados que
estivessem recebendo salrios maiores que a mdia dos
demais colegas de trabalho, por qualquer motivo, inclusive
por fora de deciso judicial,seriam dispensados ... que se
esses empregados arrolados s fls. 04 no tivessem ganhado
o referido reajuste salarial na Justia do Trabalho, eles
provavelmente no teriam sido dispensados ... que a
aplicao dos princpios da economicidade e razoabilidade
por parte da CEF significa dispensar os empregados que
estiverem recebendo salrio maior que os colegas de
trabalho, de funes similares, seja por deciso judicial, seja
por outra razo ... que em relao aos empregados
relacionados s fls. 04, o reajuste salarial que deu causa as
dispensas ora denunciadas foi aquele referente ao plano
Collor, no percentual de 84,32%; que a deciso de dispensar
esses empregados foi tomada pela CEF somente depois que
se esgotaram as possibilidades de reforma judicial de tal
deciso... (ver cpia anexa)".
Destaque-se que, para a CEF, a aplicao dos princpios
constitucionais da economicidade e da razoabilidade (cf. relatrio de
indicao para resciso do contrato de trabalho) significa dispensar os
empregados que estiverem recebendo salrio maior que os colegas de
trabalho, seja por deciso judicial, seja por outra razo.
Note-se, em outra passagem reveladora desse testemunho,
que essas dispensas ocorreram, exclusivamente, pelo fato de que os
312
referidos trabalhadores iriam receber salrios bem maiores do que os

demais colegas de trabalho, em razo de, judicialmente, terem obtido o
direito a um reajuste remuneratrio. Se no fosse essa circunstncia, eles
no teriam sido despedidos.
Se isso j no bastasse, essa Justia Obreira, em deciso
proferida pela 5 Vara do Trabalho de Joo Pessoa (Processo n 63/2002,
movido pelos trabalhadores interessados), reconheceu o carter
discriminatrio, ilegal e odioso das dispensas em questo e determinou a
reintegrao dos prefalados empregados (documento incluso).
Como se v, est plenamente demonstrada a conduta ora
combatida.
O comportamento da r ilegal, uma vez que discrimina
trabalhadores por demandarem contra ela na Justia do Trabalho.
Alm de discriminatria, a atitude da CEF visa a impedir a
aplicao da legislao trabalhista.
Levando-se em conta que a demandada se recusou a firmar
Termo de Ajuste de Conduta perante o Parquet, fazendo-se de
desentendida, no sobra outro caminho fora da Justia do Trabalho para
a soluo do problema.
II. O DIREITO
A conduta da empresa-r discriminatria, viola a
dignidade da pessoa humana, menospreza o valor social do trabalho,
atenta contra o direito constitucional de ao e visa a impedir a
aplicao dos preceitos da CLT e a atingir fim ilegal.
Portanto,fere, simultaneamente, os artigos 1, III e IV, 3,
IV, 5, caput, 7, XXIX, parte inicial, XXX e XXXI, e 37, caput,
da Constituio Federal, todos transcritos a seguir:
"Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indssolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
............................................................................
313
.............................................................................
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa."
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil:
.............................................................................
.............................................................................
IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discrimi o."
"Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
.............................................................................
.............................................................................
XXIX - ao, quanto a crditos resultante
das relaes de trabalho, com prazo prescricional de: ...
XXX - proibio de diferena de salrios, de
314
exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de

sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador
portador de deficincia."
"Art. 37. A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moraldade, publicidade e
eficincia..."
A leitura das citadas disposies constitucionais evidencia a
consagrao, pelo Direito Brasileiro, de um princpio bsico: a proibio
da discriminao. A Lei n 9.029/95 corolrio disso.
O ato guerreado ilegalmente discriminatrio, visto que
rescindiu o contrato de trabalho dos empregados pela simples razo de
terem eles, judicialmente, conseguido um reajuste salarial.
Saliente-se que o critrio utilizado para essas dispensas
discriminatrias carece de qualquer razoabilidade.
Ora, no se trata, como tenta fazer crer a CEF, de mero
exerccio do direito potestativo por parte do empregador de pr fim
relao de emprego sem justa causa, mas, isto sim, de uma prtica
discriminatria, resultante, nica e exclusivamente, de uma legtima
vitria judicial dos empregados.
A insero da expresso dispensa sem justa causa" no
termo rescisrio no tem o condo de, num passe de mgica,
desfigurar a natureza discriminatria da conduta da CEF. Vale a
verdade subjacente ao fato (princpio primazia da realidade).
O ato tambm demonstra aberto desrespeito ao Poder
Judicirio e ofende a dignidade da Justia.
Violao ao art. 1, III e IV, da Constituio Federal,
igualmente se concretizou, porquanto o procedimento da r agride a
dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, na medida em
que impe ao trabalhador que se sagrou vencedor em demanda judicial
contra a empresa a humilhao de ser dispensado do servio somente por
esse motivo.
315
Ainda sofre transgresso o art. 7, XXIX, parte inicial, da

Constituio da Repblica, que assegura ao trabalhador o direito pblico
subjetivo e social de ao contra o empregador, no momento em que se
elege o exerccio exitoso da pretenso judicial obreira como fundamento
para a despedida punitiva do emprego.
Alm do mais, na condio de entidade componente da
Administrao Pblica, a Caixa Econmica Federal destinatria dos
princpios insculpidos no art. 37, caput, da Lei Maior.
A propsito disso, o Juiz Carlos Hindemburg de Figueiredo,
ao prolatar a sentena da Reclamao Trabalhista n 63/2002, oriunda da
5 Vara do Trabalho desta Capital, apreciando o fato que deu origem
presente ao civil pblica, deixou assentado o seguinte:
"A atitude da reclamada bem revela o desprezo
pela norma constitucional. Claramente, os atos de dispensa
ocorreram em razo de os reclamantes no terem se
sujeitado s vontades da entidade patronal, quanto
abdicao de direitos judicialmente reconhecido
A Administrao Pblica no pode ficar ao
talante do administrador de planto, como se o ente fosse
propriedade privada. Por ser patrimnio de todos e figurar
na estrutura do Estado - organismo de direo da vida social
- as entidades da Administrao Pblica devem abrir mo
dos vcios inerentes vontade pessoal. Da ser inafastvel a
sua obedincia irrestrita aos princpios expressos no artigo
37 da Carta Magna.
Revela-se, tambm, cristalina a retaliao da
Caixa Econmica Federal deciso transitada em julgado, a
qual concedeu aos autores o direito incorporao do ndice
de 84,32%. Outros empregados que no tiveram tal ndice
incorporado ao salrio deixaram de ser 'beneficiados' com a
resciso contratual.
A reclamada, assim tendo procedido, tambm
feriu o princpo da isonomia ao tratar desigualmente
316
pessoas em situaes semelhantes." (vide documento

anexo).
Com o seu reprovvel comportamento, a CEF tenta impedir
a livre aplicao dos preceitos da CLT, o que torna nulo qualquer ato
praticado nesse contexto (art. 9 da CLT).
No se pode esquecer, ainda, que a discriminao no
emprego, alm de agredir normas e princpios constitucionais, faz pouco
caso das regras jurdicas internacionais pertinentes ao assunto
(Convenes 111 e 117 da Organizao Internacional do Trabalho).
preciso proibir a empresa-r de continuar a perpetrar
semelhante conduta.
Por oportuno, vale trazer colao precedentes do Tribunal
Superior do Trabalho a respeito da ilegalidade da dispensa
discriminatria de empregado por motivo de raa e de doena (AIDS):
"EMBARGOS.
REINTEGRAO.
DISPENSA
DISCRIMINATRIA.
EMPREGADO
PORTADOR DA SIDA (AIDS) . Tratando-se de dispensa
motivada pelo fato de ser o empregado portador da
Sndrome de Imunodeficincia Adquirida - SIDA e sendo
incontestvel a atitude discriminatria perpetrada pela
empresa, vedada pelo ordenamento jurdico ptrio, a
despedida deve ser considerada nula, sendo devida a
reintegrao. Embargos no conhecidos. (TST-SBDIlProcesso ERR 217791/95-Red. Desig. Min. Vantuil Abdalaj .07. 02.2000-DJU 02. 06.2000, pg. 168) .
"DISCRIMINAO RACIAL NO EMPREGO.
REINTEGRAO.(...)Tambm como fundamento, deve ser
registrado que o ordenamento jurdico ptrio, desde as
constituies
anteriores,
repudia
o
tratamento
discriminatrio seja pelos motivos, dentre outros, de raa,
cor e religio. Destarte, os princpios
constitucionais,
associados aos preceitos legais e s disposies
internacionais que regulam a matria, autorizam
o
entendimento de que a despedida, quando flagrantemente
discriminatria, deve ser considerada nula, sendo devida a
317
reintegrao no emprego. Inteligncia dos arts. 3, inciso IV,

4, inciso VIII, 5, caput' e incisos XLI e XLII, e 7, inciso
XXX, da Constituio Federal, 8 e 9 da CLT e 1521,
inciso III, do Cdigo Civil e das Convenes nos 111/58 e
117/62 da OIT. Recurso conhecido e provido. ( ... )" (TST-1
T- Processo RR 381531/97-Rel. Min. Ronaldo Jos Lopes
Leal-j. 12.12.2001-DJU 15.02.2002).
REINTEGRAO
EMPREGADO
PORTADOR DO VRUS DA AIDS. No obstante inexista
no ordenamento jurdico lei que garanta a permannica no
emprego do portador da Sndrome de Imunodeficincia
Adquirida - SIDA, no se pode conceber que o empregador,
munido do poder potestativo que lhe conferido, possa
despedir de forma arbitrria e discriminatria o empregado
aps tomar cincia de que este portador do vrus HIV. Tal
procedimento afronta o princpio fundamental da isonomia
insculpido no caput do artigo 5 da Constituio Federal.
Embargos no conhecidos." (E-RR-205.359/95.6, Rel.
Ministro Leonaldo Silva, SDI).
Da fundamentao do primeiro acrdo, ficam incorporadas
a esta petio as seguintes assertivas:
318
Nota-se, portanto, que, no caso dos autos,

onde a discriminao contra o trabalhador flagrante e
repudivel, o Poder Judicirio no pode deixar ao
desamparo o empregado portador do vrus da AIDS, na
medida em que os princpios de nosso ordenamento
jurdico no admitem tal procedimento, e toda a
sociedade mundial reclama combate efetivo a essa
prtica. (...) Nesse sentido, tem perfeita aplicao a
norma inscrita no art. 8 da CLT, que autoriza a Justia
do Trabalho, na falta de disposies legais ou
contratuais, a decidir com base na jurisprudncia, por
analogia, por eqidade e outros princpios gerais de
direito e, tambm, de acordo com os usos e costumes e o
direito comparado, fazendo sempre prevalecer o interesse
pblico sobre o particular.( ...).
de se ressaltar que no se est criando
nenhum tipo de estabilidade ao portador de doena
grave, pois, a sim, estaria o Poder Judicirio invadindo a
seara do Poder Legislativo e se distanciando das prescries
legais, que so claras no sentido de assegurar esse benefcio
apenas em algumas circunstncias, como, por exemplo, a do
cipeiro, da gestante, do dirigente sindical, entre outras. A
reintegrao do obreiro tem por finalidade dar
cumprimento s diversas disposies legais e
constitucionais
acima
citadas,
que
vedam,
veementemente, a prtica discriminatria, no s contra
o trabalhador, mas aquela dirigida a qualquer ser humano.
Assim, sempre que o empregador despedir o empregado
por discriminao, seja por motivo de doena, raa,
religio, convico poltica, entre outros, a soluo do
litgio culminar, inevitavelmente, com a reintegrao do
funcionrio.( ... ). No se pode esquecer que o art. 9 da
CLT estabelece que sero nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar
a aplicao dos preceitos contidos na presente
Consolidao'. No caso, o ato discriminatrio, levado a
efeito pela demandada, pode ser enquadrado como nulo,
319
pois fere princpios de todo o ordenamento jurdico

trabalhista e, como conseqncia, no merece a
benevolncia deste Judicirio."
Referidas decises, embora se refiram a outros critrios
ilcitos de discriminao, servem para mostrar que, qualquer quer seja o
critrio discriminatrio utilizado pelo empregador como motivo, mesmo
que implcito, para despedir o empregado, se no for razovel, o
resultado ser a anulao do ato.
E, sem dvida, dispensar o trabalhador porque ele conseguiu
judicialmente um reajuste salarial est muito longe do razovel,
afigurando-se ilegal, inconstitucional e imoral.
Repise-se, com o Ministro Vantuil Abdala, que no se est
pleiteando a criao de um novo tipo de estabilidade. Na verdade,
combate-se a discriminao ilegal no emprego. Pretende-se obter a
condenao da CEF a se abster de praticar discriminao contra os seus
empregados pelo fato de estarem eles litigando contra ela ou de terem
conquistado alguma vantagem trabalhista judicialmente.
No demais lembrar a lio de Celso Antnio de que
violar um princpio muito mais grave do que violar uma norma isolada,
porque as conseqncias do ataque so muito maiores, devido
generalidade e raio de ao dos princpios.
Assim, com base nas normas e princpios acolhidos pela
ordem jurdica brasileira, deve a r ser condenada a se abster de praticar
a conduta ora impugnada.
III. DO CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
O comportamento da r atingiu um grupo de empregados,
mas, em tese, pode ser reiterado, estando todo o seu quadro de pessoal
sujeito a igual retaliao.
O quadro revela, portanto, uma leso de carter coletivo,
visto que todos os empregados da empresa so vtimas potenciais da
ilegalidade em discusso.
A hiptese sob exame se encaixa como luva definio de
interesses ou direitos coletivos constante do art. 81, pargrafo nico, II,
da Lei n 8.078/90:
320
"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo
nico. A defesa coletiva ser
exercida quando se tratar de:
II - interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de
natureza indivsivel de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria
por uma relao jurdica base."
Na lio de Ives Gandra Martins Filho, direitos ou interesses
coletivos so "caracterizados pela existncia de vnculo jurdico entre os
membros da coletividade afetada pela leso e a parte contrria, origem do
procedimento genrico continuativo, que afeta potencialmente todos os
membros dessa coletividade, presentes e futuros, passveis de
determinao." (In Processo Coletivo do Trabalho, LTr,1994, p. 159).
Na situao em julgamento, o grupo atingido pela forma de
agir contestada a coletividade de empregados da r que com esta
mantm uma relao jurdica base (o contrato de trabalho).
Por outro lado, a prtica lesiva se estende no tempo, j que
se cuida de conduta interna que no tem prazo de validade.
A necessidade de dar cobro a tamanha violao ordem
jurdica manifesta, a fim de permitir aos empregados da demandada que
exeram, com liberdade, agora e no futuro, o sagrado e constitucional
direito de acionar o Judicirio e de ver satisfeitas as dvidas decorrentes
do vnculo laboral, sem medo de serem despedidos.
Da resulta claro o cabimento da ao civil pblica, a teor do
que dispem os artigos 129, III, da Constituio Federal, 6, VII, d, e
83, III, da Lei Complementar n 75/93, 1, IV, e 5 da Lei n 7.347/85.
IV. A LIMINAR (art. 12 da Lei n 7.347/85 c/c artigos 273 e 461,
3, do CPC)
321
A gravidade da conduta ilcita combatida e os efeitos

nocivos que dela decorrem para a ordem jurdica trabalhista, e que j se
fazem sentir, tornam imperiosa a concesso de medida liminar que a
suspenda at o final julgamento da causa.
A fumaa do bom direito advm da flagrante ofensa
perpetrada pela r aos diversos dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais j invocados, e do desrespeito ao livre exerccio do
direito de ao pelos seus empregados.
O perigo da demora na entrega da prestao jurisdicional
exsurge da possibilidade concreta de imposio de constrangimento
ilegal pela CEF a outros empregados que se encontrem em situao
similar queles que j foram dispensados por discriminao.
V. O PEDIDO
Ante o exposto, o Ministrio Pblico do Trabalho requer:
a) a concesso de liminar, a fim de determinar CEF CAIXA ECONMICA FEDERAL que se abstenha de despedir, ou
retaliar de qualquer outra maneira, empregado, em razo de estar
ele demandando judicialmente contra ela ou de ter ele obtido alguma
vantagem trabalhista, remuneratria ou no, por fora de deciso
judicial, fixando-se uma multa de R$150.000,00 (cento e cinqenta
mil reais) por empregado atingido pelo descumprimentoda
obrigao, reversvel ao FDD - Fundo de Defesa de Direitos Difusos,
independentemente da adoo de outras medidas que se fizerem
necessrias para a obteno da tutela especfica;
b) a notificao da r para que comparea audincia de
instruo e oferea defesa, sob pena de revelia e confisso;
c) o prosseguimento do feito em seus ulteriores termos, at
final sentena que, acolhendo o pedido, condene CEF - CAIXA
ECONMICA FEDERAL na obrigao de no fazer descrita na
alnea a deste item (5), inclusive com a imposio da multa a
requerida, e nas despesas do processo.
Protesta provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos.
Requer a intimao pessoal do Ministrio Pblico do
Trabalho em todos os atos do processo (art. 18, II, h, da Lei
Complementar n 75/93).
322
Atribui-se causa o valor de R$150.000,00 (cento e

cinqenta mil reais).
E. Deferimento.
Joo Pessoa (PB), 13 de maio de 2002.
323
CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS, CRITRIOS DE

INCIDNCIA E ATUALIZAO.
AUTOS:
AP N 3590/03 (NU. 01618.1992.007.13.00-8)
AGRAVANTE: BNB BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A

AGRAVADO:
INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO

SOCIAL
ORIGEM: 1 VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE

PARECER
I - RELATRIO
Trata-se de agravo de petio do BANCO DO NORDESTE
DO BRASIL S/A contra a deciso de fls. 557/558, atravs da qual o
Juzo de primeiro grau acolheu, em parte, embargos execuo opostos
pelo ora agravante.
O Banco insiste na retificao do clculo das contribuies
previdencirias no tocante a dois pontos: primeiro, em relao multa
moratria, uma vez que o ms de competncia para o recolhimento da
contribuio previdenciria , no entendimento do agravante, junho/2002
(quando se operou a liberao judicial do crdito trabalhista apurado no
presente feito - item 23 da OS Conjunta INSS/DAF/DSS n 66/97) e,
no, agosto/96, ms adotado para aquele fim (aplicao de multa
moratria) e no qual se deu a elaborao dos primitivos clculos de
liquidao pela Contadoria do Juzo; segundo, quanto atualizao
monetria do dbito, sustentando que a incidncia da correo deve
limitar-se data de ocorrncia da completa garantia do crdito
exeqendo (LF 6.830/80, art. 9, 4).
Contraminuta s fls. 578/581.
324
II FUNDAMENTAO
II.1 Admissibilidade
A notificao da deciso agravada foi recebida pelo
recorrente em 16.04.2003 (AR de fl. 562), ou seja, na quarta-feira da
Semana Santa.
A intimao se deu, portanto, no feriado previsto no art. 62,
II, da Lei Federal n 5.010/66, Diploma que, apesar de dirigido Justia
Comum Federal, tem sido subsidiariamente aplicado ao funcionamento
da Justia do Trabalho, por integrar esta o Poder Judicirio da Unio.
Confira-se o teor do mencionado preceito:
Art. 62. Alm dos fixados em lei, sero
feriados na Justia Federal, inclusive nos Tribunais
Superiores:
(...)
II os dias da Semana Santa,
compreendidos entre a quarta-feira e o domingo de
Pscoa
Diante de tal constatao, incide, na hiptese, o disposto no
art. 240, pargrafo nico, do CPC:
Art. 240. Salvo disposio em contrrio, os
prazos para as partes, para a Fazenda Pblica e para o
Ministrio Pblico contar-se-o da intimao.
Pargrafo nico. As intimaes consideramse realizadas no primeiro dia til seguinte, se tiverem
ocorrido em dias em que no tenha havido expediente
forense.
Tendo recado em feriado (16.04.2003), a intimao
considera-se realizada no primeiro dia til subseqente ao
325
recebimento da notificao, isto , em 22.04.2003 (computados os

feriados da Semana Santa LF 5.010/66, art. 62, II -- e o feriado de
Tiradentes 21/04).
O presente agravo foi interposto em 29.04.2003 (fl. 563),
dentro, portanto, do octdio fixado no art. 897 da CLT.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, merece
conhecimento o recurso.
II.2 Mrito
As matrias discutidas no agravo dizem respeito cobrana
de contribuies previdencirias incidentes sobre diferenas salariais
relativas ao Plano Bresser (v. clculos de fls. 213/225).
Cuida-se, pois, de fatos geradores ocorridos no longnquo
ano de 1987 (agosto e setembro). Por esse motivo, a controvrsia
travada no presente agravo deve ser solucionada luz da Lei Federal
n 3.807/60, ou seja, do Diploma que disciplinava, quela poca, o
custeio da Previdncia Social.
Feita essa breve digresso, passa-se apreciao do caso.
A Lei Federal n 3.807/60 (com as alteraes introduzidas
pelas Leis 5.890/73 e 6.887/80), nos captulos dedicados ao custeio,
arrecadao e ao recolhimento das contribuies previdencirias,
dispunha:
Art. 69. O custeio da previdncia social ser
atendido pelas contribuies: (Redao dada pela Lei n
5.890, de 8.6.1973)
I - dos segurados empregados, avulsos,
temporrios e domsticos, na base de 8% (oito por cento) do
respectivo salrio-de-contribuio, nele integradas todas as
importncias recebidas a qualquer ttulo; (Redao dada
pela Lei n 6.887, de 10.12.1980)
II - (...)
III - (...)
326
IV (...)
V - das empresas, em quantia igual que for
devida pelos segurados a seu servio, inclusive os de que
tratam os itens II e III do artigo 5, obedecida, quanto aos
autnomos, a regra a eles pertinente; (Redao dada pela
Lei n 6.887, de 10.12.1980)
Art. 76. Entende-se por salrio-de-contribuio:
(Redao dada pela Lei n 5.890, de 8.6.1973)
l - a remunerao efetivamente percebida, a
qualquer ttulo, para os segurados referidos nos itens I e Il
do artigo 5 at o limite de 20 (vinte) vezes o maior salriomnimo vigente no Pas; (Redao dada pela Lei n 5.890,
de 8.6.1973)
Art. 79. A arrecadao e o recolhimento das
contribuies e de quaisquer importncias DEVIDAS ao
Instituto Nacional de Previdncia Social sero realizadas
com observncia das seguintes normas: (Redao dada
pela Lei n 5.890, de 8.6.1973)
I - ao empregador caber, obrigatoriamente,
arrecadar as contribuies dos respectivos empregados
descontando-as de sua remunerao; (Redao dada pela
Lei n 5.890, de 8.6.1973)
II - ao empregador caber recolher ao Instituto
Nacional de Previdncia Social, at o ltimo dia do ms
subseqente ao que se refere, o produto arrecadado de
acordo com o item I juntamente com a contribuio prevista
no item IIII e pargrafos 2 e 3 do artigo 69; (Redao
dada pela Lei n 5.890, de 8.6.1973)
Art. 82. A falta do recolhimento, na poca
prpria, de contribuies ou de quaisquer outras quantias
327
devidas previdncia social sujeitar os responsveis ao

juro moratrio de 1% (um por cento) ao ms e correo
monetria, alm da multa varivel de 10% (dez por cento)
at 50% (cinqenta por cento) do valor do dbito. (Redao
dada pela Lei n 5.890, de 8.6.1973)
Segundo o entendimento prevalecente, o fato gerador da
contribuio previdenciria era, como ainda , a existncia de relao
laboral onerosa. Melhor explicitando: para o nascimento da obrigao
previdenciria, era irrelevante a ocorrncia do efetivo pagamento da
remunerao devida ao trabalhador, ou que esse pagamento fosse
realizado a menor ou com atraso. Em suma: para o surgimento e a
exigibilidade do recolhimento da contribuio previdenciria, bastava a
aquisio do direito ao salrio e/ou remunerao.
Por sua vez, o valor da remunerao ou do salrio devido
mesmo que no oportunamente quitado representava, observado o teto
previsto no art. 76, I, da Lei 3.807/60, a base de clculo da contribuio
previdenciria, cujo recolhimento ficava a cargo da empresa e deveria
ser realizado at o ltimo dia do ms subseqente ao de referncia (LF
3.807/60, art. 79, caput e inciso II).
No efetuado, na poca prpria, o recolhimento da
contribuio previdenciria, a empresa se sujeitava ao pagamento de
juros de 1% ao ms, sem prejuzo da aplicao de multa moratria de
at 50% (LF 3.807/60, art. 82; Decreto 77.077/76, art. 146, e Decreto
83.081/79, art. 61, 1, V), encargos esses que incidiam aps a
atualizao monetria do valor histrico do dbito (LF 4.357/64, art. 7,
6 - v. tb. smula 45 do extinto TFR).
Nesse sentido, a jurisprudncia do extinto Tribunal
Federal de Recursos, de cujo repertrio se destacam, por sua
especificidade, os seguintes precedentes:
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS.
PRESCRIO.
REMUNERAO EFETIVAMENTE PERCEBIDA.
TAXAS DE SEGURO ACIDENTE.
1 ....
328
2 A expresso remunerao efetivamente

percebida, prevista no art. 76, inciso I, da Lei 3.807/60,
contm em si uma idia de quantidade, montante fsico
consistente no salrio-de-contribuio; no encerra uma
idia de tempo, no se quer dizer que s ser devida a
contribuio a partir do efetivo pagamento. O recolhimento
deve ser feito at o ltimo dia do ms seguinte quele a que
a contribuio corresponder, ainda que o empregado no
tenha recebido a remunerao.
3 ..... (Apelao Cvel n 65.803, 5
Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU de 10.12.1981)
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS. JUROS E MULTA DE MORA.
CORREO MONETRIA.
I Os juros moratrios devidos pela falta de
recolhimento de contribuies previdencirias na poca
prpria (Decreto n 77.077/76, art. 146) sero calculados a
partir do vencimento e sobre o valor originrio do dbito
apurado.
II A multa moratria devida no percentual
de 50% (cinqenta por cento), tendo em vista que o atraso
no pagamento das contribuies foi superior a quatro (04)
meses (Decreto n 83.081/79, art. 61, 1, inciso V).
III A correo monetria aplica-se, na espcie,
nos termos da Lei n 4.357/64, arts. 7 e 8.
IV Apelao, parcialmente, provida. Remessa
de ofcio de que no se conhece, em face do valor da causa e
do que dispe a Resoluo n 25/80 TFR, itens I, II e IV.
(Apelao Cvel n 68.803, 5 Turma, Rel. Min. Geraldo
Sobral, DJU de 03.11.1983)
329
Vistas as normas e detalhados os critrios aplicveis ao

clculo das contribuies previdencirias devidas, cumpre agora
examinar o procedimento adotado no caso concreto, a fim de que,
empreendido o necessrio confronto de teses, se conclua pelo
acolhimento, ou no, do inconformismo manifestado pelo devedor. Para
tanto, mostra-se conveniente a retrospectiva dos fatos que antecederam a
sentena atacada. o que se far adiante.
Transitada em julgado a deciso proferida na fase cognitiva,
o setor de liquidao, fundado nos elementos fornecidos pelo Sindicato
autor (substituto processual dos empregados do BNB), calculou as verbas
trabalhistas deferidas, atualizando-as at 1 de agosto de 1996 (fls. 213
e seguintes).
As contas foram homologadas sem audio prvia das partes
(fl. 226).
Citado (fl. 227), o BNB promoveu a segurana do juzo com
o depsito de fl. 231 e, a seguir, ops embargos (fl. 234), que foram
rejeitados (fls. 265/267). Inconformado, interps agravo de petio (fl.
275), que foi desprovido por esse egrgio Regional (v. acrdo de fls.
335/337).
De forma paralela, e com o propsito de desconstituir a
deciso exeqenda, o Banco ajuizou ao rescisria (AR 157/96), a qual,
apesar de acolhida por esse TRT (fl. 342), foi julgada improcedente pelo
colendo Tribunal Superior do Trabalho (fls. 346/348). Dessa ltima
deciso, o BNB recorreu extraordinariamente para o STF. Denegado
seguimento ao RE (fls 349/350), o Banco ainda agravou de instrumento
para o Excelso Pretrio, no alcanando sucesso em sua derradeira
irresignao (fls. 352/353).
A execuo, que se encontrava suspensa no aguardo do
desfecho da ao rescisria, teve o seu curso retomado em 15.05.2001
(fl. 366), oportunidade em que o Juzo a quo exarou o seguinte despacho:
Vistos etc.
1.- Remeta-se o presente processo ao setor
competente para clculo da GPS e Imposto de Renda.
330
2.- Aps, ao setor de pagamento para liberao

do valor de fl. 231, tudo de conformidade ccom os clculos
do item nterior.
3.-Notifique-se o reclamado para juntar aos
autos, no prazo de 48 horas, a GPS (sua cota) devidamente
quitada. Caso contrrio,, do valor dos depopositos recursais
de fls. 76 e 109, deduza-se a GPS (valor do reclamado), e
caso haja, devolva-se o restante ao reclamado. (sic)
Em cumprimento ao aludido despacho, a Contadoria do
Juzo apurou as contribuies previdencirias, tomando, para esse fim,
como base de clculo, o valor total da primitiva liquidao, a qual, alm
das diferenas salariais deferidas, abrangeu tambm o FGTS incidente
sobre tais diferenas e os juros de mora trabalhistas.
Para efeito de quantificao dos juros e da multa moratria
aplicveis s contribuies previdencirias, o setor de liquidao
considerou, como ms de competncia, agosto de 1996 (fl. 490).
O Banco impugnou o clculo das contribuies
previdencirias (fls. 542/547).
Ouvido o INSS (fls. 551/552) e prestados esclarecimentos
pelo setor de liquidao (fls. 554/556), o Juzo de primeiro grau assim se
pronunciou:
Deve ser refeita a conta, deduzindo-se os
valores referentes a FGTS, bem como os juros moratrios,
j que sabidamente sobre tais ttulos no pode incidir a
contribuio previdenciria.
No que concerne a alegao de que o ms de
competncia para o recolhimento das contribuies o do
efetivo pagamento aos substitudos, no procede. No pode
ser olvidado de que tal expediente [a OS Conjunta
INSS/DAF/DSS n 66/97, item 23] no lei, de forma
alguma vinculando o Magistrado Julgador. Doutra banda,
v-se da observao da Lei 8.212/91, que, em seu artigo 43
tal diploma, impe, sob pena de responsabilidade a
331
determinao de recolhimento imediato das importncias

devidas previdncia. Aliado a isso, o Decreto 3048/99, em
seu art. 276, disciplina que o recolhimento das importncias
devidas seguridade social ser feito no dia dois do ms
seguinte ao da liquidao da sentena, restando
incontroverso que tal competncia a do momento em que a
conta se torna devida e no no momento do pagamento
como pretende o embargante. Correto o proceder da
contadoria nesse aspecto.
As retificaes devidas j foram procedidas
pelo setor tcnico da vara fl. 554, dos autos. (fl. 557)
exatamente contra essa deciso que se insurge o
agravante, sustentando, com apoio no item 23 da Ordem de Servio
Conjunta INSS/DAF/DSS n 66/97, que a competncia para o
recolhimento das contribuies previdencirias, oriundas de direitos
pagos em aes trabalhistas, ser a do ms do pagamento ao reclamante
ou a do ms da liberao de depsito judicial ao reclamante ou ao seu
representante legal (liberao ocorrida em junho/2001 fls. 370/371
e, no, em junho/2002, como alegado no recurso). Alm da reduo da
multa moratria, o Banco pede que, por ocasio da retificao dos
clculos, seja respeitada a data-limite para a atualizao do dbito, isto ,
que a correo se estenda apenas at o dia (30.01.2003) em que, pelo
depsito de fl. 540, foi garantida a execuo do crdito previdencirio
(LF 6.830/80, art. 9, 4).
As contribuies previdencirias objeto da execuo, como
j enfatizado, dizem respeito a fatos geradores ocorridos em agosto e
setembro de 1987 (diferenas salariais do Plano Bresser), vale dizer,
referem-se a obrigaes surgidas e constitudas sob a gide da Lei
Federal n 3.807/60, o que torna inaplicveis ao caso as regras de
custeio, arrecadao e recolhimento insertas na Lei 8.212/91.
Tambm no se aplica hiptese a Ordem de Servio
Conjunta INSS/DAF/DSS n 66/97: primeiro, porque o Diploma que
rege a espcie a Lei Federal 3.807/60 (com as alteraes introduzidas
pelas Leis 5.890/73 e 6.887/80); segundo, porque, mesmo que se
cuidasse de fatos geradores ocorridos na vigncia da Lei 8.212/91 (atual
332
Diploma de custeio da Previdncia), seria juridicamente inaceitvel a

incidncia dos critrios e conceitos fixados na mencionada Ordem de
Servio, a qual, a pretexto de disciplinar os procedimentos relativos s
contribuies previdencirias decorrentes de valores pagos em aes
trabalhistas, afrontou, dentre outros, os preceitos legais definidores (1)
do fato gerador, (2) do marco temporal de imposio da multa moratria
e (3) do ndice de atualizao monetria das contribuies
previdencirias.
A esse propsito, traz-se colao, de maneira
exemplificativa, o disposto nos itens 12, 18 e 23 da Ordem de Servio
Conjunta INSS/DAF/DSS n 66/97 (DOU de 25.11.1997), todos eles
flagrantemente ilegais:
12.
O
FATO
GERADOR
DA
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA
O
PAGAMENTO DE VALORES CORRESPONDENTES
A PARCELAS INTEGRANTES DO SALRIO-DECONTRIBUIO, vista ou parcelado, resultante de
sentena condenatria ou de conciliao homologada,
efetivado diretamente ao credor ou mediante depsito da
condenao para extino do processo ou liberao de
depsito judicial ao credor ou seu representante legal.
18. Os clculos de liquidao de sentena
devero consignar, ms a ms, os valores das bases de
apurao da contribuio previdenciria a cargo da
empresa, bem como os salrios-de-contribuio e os
valores das contribuies do segurado empregado,
ATUALIZANDO-OS DA MESMA FORMA DAS
VERBAS A SEREM PAGAS AO RECLAMANTE.
23.
A
COMPETNCIA
PARA
RECOLHIMENTO
das contribuies previdencirias,
oriundas de direitos pagos em aes trabalhistas, SER A DO
MS DO PAGAMENTO AO RECLAMANTE ou A DO MS
DE LIBERAO DE DEPSITO JUDICIAL AO
RECLAMANTE OU AO SEU REPRESENTANTE LEGAL.
333
Diferentemente do que prescrito nos itens 12 e 23 da OS

n 66/97, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, interpretando as
Leis 7.787/89 e 8.212/91 (Leis de Custeio da Previdncia editadas na
vigncia da Carta Magna de 1988 a ltima em vigor na data de
publicao da OS 66/97), assentou que: a) o fato gerador da contribuio
previdenciria no o pagamento do salrio, mas, sim, a prestao de
servio, ainda que no efetuada a respectiva contraprestao salarial
ou que esta seja paga com atraso; b) o recolhimento da contribuio
previdenciria deve ser efetivado no ms seguinte ao da competncia,
entendido o termo competncia como sendo o ms em que consumado
o fato gerador. Acerca de tais temas, merecem realce os seguintes arestos
do STJ:
TRIBUTRIO
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA - PRAZO DE RECOLHIMENTO.
1. O fato gerador da contribuio
previdenciria a relao laboral onerosa, da qual se origina
a obrigao de pagar ao trabalhador at o quinto dia
subseqente ao ms laborado) e a obrigao de recolher a
contribuio previdenciria aos cofres da Previdncia.
2. A folha de salrio a base de clculo da
exao, sendo irrelevante para o nascimento do fato gerador
o pagamento.
3. Rechaa-se a interpretao aos arts. 3 e 9
da Lei 7.787/89 que conduziria a s pagar o empregador
Previdncia dois meses depois do ms trabalhado, ou um
ms depois do pagamento dos salrios.
4. Recurso improvido. (Resp 384.372, 2
Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 07.10.2002, p.
234)
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS. RECOLHIMENTO. PRAZO.
334
As contribuies previdencirias a cargo das

empresas devem ser recolhidas no ms seguinte ao
trabalhado e no no ms seguinte ao efetivo pagamento.
Recurso Especial desprovido. (Resp
478.465, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de
12.05.2003, p. 226)
Em relao ao item 18 da OS n 66/97, igualmente ilegal,
observa-se que a forma de atualizao nele estipulada infringe o
mandamento inscrito no art. 879, 4, da CLT (pargrafo
acrescentado pela Lei Federal n 10.035/00), isso porque a
contribuio previdenciria no se corrige monetariamente do mesmo
modo que o crdito trabalhista. Para atualizar-se o crdito previdencirio,
deve-se tomar o valor histrico da contribuio devida e a ele aplicar o
ndice especfico previsto em lei.
No presente caso, como exaustivamente demonstrado, as
diretrizes e os critrios perfilhados para a apurao das contribuies
previdencirias (e da multa moratria pertinente) agridem, a um s
tempo, as disposies contidas na Lei 3.807/60 e na Lei 8.212/91.
No se sabe, porque no evidenciado nos autos, se a
aplicao das regras estabelecidas na Lei 3.807/60 Diploma que
regula a espcie seria favorvel ao Banco ou se, ao contrrio,
acarretaria a elevao do valor fixado na sentena de fls. 557/558,
agravando a situao do recorrente. Na dvida, e falta de
demonstrao aritmtica capaz de dirimi-la (nus do devedor),
preconiza-se a manuteno da deciso fustigada.
Cumpre salientar que a retificao de ofcio das contas
somente seria possvel se se tratasse de erro de clculo em sentido estrito
(CLT, art. 833; CPC, art. 463, I), o que no a hiptese, pois os
equvocos apontados no decorreram de operao aritmtica, mas, sim,
da errnea adoo de critrios de apurao do dbito (coisa bem
diversa).
Registre-se, finalmente, que no se vislumbra qualquer
intuito protelatrio do executado na interposio deste agravo. Logo,
incabvel a imposio da multa requerida na contraminuta (fl. 580).
335
III CONCLUSO
FRENTE AO EXPOSTO, o Ministrio Pblico do Trabalho
opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo.
Joo Pessoa, 07 de julho de 2003.
336
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE

FIXA LIMITES PARA FINS DO ART. 87 ADCT.
AUTOS:
AP N 3116/03 (NU. 00553.1998.009.13.00-1)
AGRAVANTE: MUNICPIO DE CAMPINA GRANDE
AGRAVADO: EDSON DE SOUSA LIMA
ORIGEM:
3 VARA DO TRABALHO DE CAMPINA GRANDE
PARECER
I - RELATRIO
Cuida-se de agravo de petio interposto contra a deciso de
fl. 86, atravs da qual o Juzo de primeiro grau, sob o fundamento de que
teria ocorrido precluso consumativa, rejeitou liminarmente embargos
execuo opostos pelo ora recorrente.
Contraminuta s fls. 99/101.
II - FUNDAMENTAO
II.1 - Admissibilidade
Pressupostos
conhecimento do agravo.
de
admissibilidade
atendidos.
Pelo
II.2 - Mrito
Para uma melhor compreenso da hiptese, faz-se necessria
uma retrospectiva dos fatos que antecederam a deciso agravada.
Transitado em julgado o ttulo exeqendo, efetuou-se a
apurao da dvida (fls. 64/66), homologando-se, ato contnuo, os
clculos confeccionados pela contadoria do Juzo (fl. 67).
Citado para opor embargos, o Municpio deixou transcorrer
in albis o prazo que lhe foi assinado no mandado de fl. 68.
Em face do silncio do ente pblico, o Juzo a quo ordenou
a notificao do credor, abrindo-lhe oportunidade para que falasse sobre
as contas de fls. 64/66.
Notificado (fl. 70), o exeqente no se manifestou.
Diante desse quadro, o passo seguinte na marcha processual
seria, em condies normais, a intimao do credor para fornecer cpia
337
das peas indispensveis formao e expedio de precatrio, uma vez

que o valor do dbito era, poca, um pouco superior a trinta salrios
mnimos, ou seja, extrapolava o teto fixado no art. 87, II, do ADCT para
efeito de dispensa de precatrio.
Entretanto, com o propsito de facilitar e apressar a
satisfao do credor trabalhista, o Juzo a quo exarou, em 11.02.2003, o
seguinte despacho:
Com o advento da Emenda Constitucional
n 37, publicada no DOU de 13.06.2002, esto
definitivamente dispensados da obedincia estrita
ordem cronolgica de apresentao, os crditos
trabalhistas (de natureza eminentemente alimentar)
definidos como de pequeno valor e que se encontrem,
total ou parcialmente, pendentes de pagamento,
enfatizando-se que, na forma do art. 100, 3, da CF/88
e art. 87 do ADCT, SER FACULTADA PARTE
EXEQENTE A RENNCIA AO CRDITO DO
VALOR EXCEDENTE A 30 (TRINTA) SALRIOS
MNIMOS, NO CASO DA FAZENDA PBLICA
MUNICIPAL, PARA QUE POSSA OPTAR PELO
PAGAMENTO DO SALDO SEM O PRECATRIO.
Notifiquem-se, pois, o exeqente e seu
defensor para comparecerem, querendo, perante esta
Vara, a fim de manifestar, de forma expressa e diante do
Magistrado, seu ato de vontade. (fl. 71 destaque da
transcrio)
A dvida foi ento reatualizada (fl. 72), havendo o exeqente
comparecido a Juzo na companhia de seu advogado e renunciado, de
maneira formal, em 24.02.2003 (fl. 75), parte de seu crdito que
suplantava o valor de trinta salrios mnimos.
A mencionada renncia ensejou novo pronunciamento do
Juzo da execuo (fl. 76), abaixo reproduzido:
Em
338
observncia
disposies
constitucionais ( 3 do art. 100 da CF/88 e art. 87 do

ADCT), e invocando a supletividade da Lei n
10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e
Criminais no mbito da Justia Federal, REQUISITO
autoridade competente, Sr. Prefeito Constitucional ou
Procurador, que proceda ao depsito da importncia de
30 salrios mnimos, devida ao credor, junto CEF.
disposio desta Vara do Trabalho, no prazo de 60
(sessenta) dias, independentemente de precatrio.
Advirto, outrossim, que a desobedincia determinao
judicial implicar o bloqueio da conta bancria do
devedor, em montante suficiente satisfao do crdito
autoral devidamente corrigido.
Expea-se o competente mandado.
O devedor s foi cientificado da requisio ordenada nesse
ltimo despacho em 27 de maro de 2003 (v. mandado de fl. 77 parte
inferior direita).
Logo depois, isto , no dia 28.03.2003 (fl. 78), o ente
pblico protocolizou petio de embargos, ocasio em que se rebelou
contra a aludida requisio, juntando cpia da Lei Municipal n 4.042,
de 02.10.2002 (publicada em 04.10.2002 v. documento de fl. 85), por
meio da qual se estipulou, em cinco salrios mnimos, o teto das
obrigaes que, para fim de dispensa de precatrio, devem, perante o
executado, ser reputadas de pequeno de valor (v. documento de fl. 85).
O Juzo a quo, no entanto, rejeitou, liminarmente, os
referidos embargos, sob o argumento de que se operou, na hiptese, a
precluso consumativa, no cabendo nesta fase processual o remdio
jurdico em questo (fl. 86).
Inconformado, o Municpio persegue a reforma de tal
deciso, a fim de que, provido o agravo, seja observada, na quitao da
dvida, a formalidade prevista no art. 100 da Constituio Federal.
Como j relatado, o fato que motivou a deflagrao de
execuo direta contra a Fazenda Pblica Municipal, ou seja, a
renncia, pelo exeqente, da parte do crdito que ultrapassava o valor
de trinta de salrios mnimos, se verificou em 24.02.2003 (fl. 75), vale
dizer, mais de dois meses aps a citao do executado, concretizada em
339
10.12.2002 (fl. 68).

No momento em que foi citado (v. mandado - fl. 68), o
ente pblico no tinha qualquer razo para resistir forma de
processamento da execuo, isso porque, de acordo com o montante da
dvida inicialmente cobrada (superior a 30 salrios mnimos), o
pagamento seria efetuado pela via ordinria do precatrio (CF, art. 100,
caput).
Todavia, fato superveniente, consubstanciado na renncia
parcial do crdito trabalhista, fez com que o Juzo de primeiro grau,
invocando o disposto no art. 87, II, do ADCT, requisitasse ao Municpio
o depsito, no prazo de 60 (sessenta) dias (LF 10.259/01, art. 17), do
valor correspondente a trinta salrios mnimos.
Somente a partir da cincia ocorrida em 27.03.2003 (fl.
77) -- da mudana de procedimento acarretada pela mencionada
renncia, pde o Municpio contrapor-se, mediante embargos, ao novo
rumo emprestado execuo. E o fez prontamente, j que peticionou no
dia subseqente ao recebimento da requisio de fl. 77, afastando, assim,
a imaginada precluso.
Em resumo: se, no instante da citao de fl. 68, nenhum
elemento constante dos autos autorizava a substituio da via do
precatrio pela requisio direta (sob pena de seqestro) do pagamento
da dvida, descabe cogitar de precluso consumativa ou temporal.
Raciocinar de modo diverso seria exigir da parte o dom da premonio
ou, em outras palavras, esperar que o Municpio pudesse profetizar a
iniciativa ulterior do exeqente no sentido da renncia de parte de seu
crdito, visualizando, de modo antecipado, a incidncia, na espcie, do
disposto no art. 87, II, do ADCT (rematado absurdo).
Equivocada, pois, a deciso de fl. 86, que rejeitou
liminarmente os embargos oferecidos pelo ente pblico.
Apesar do erro cometido pelo Juzo a quo, no se faz
necessria a devoluo dos autos origem para exame do mrito do
pedido formulado pelo devedor, uma vez que a matria em discusso se
reveste de carter exclusivamente de direito, permitindo o seu pronto
julgamento pelo Tribunal.
Desse modo, acionando-se, de forma subsidiria (CPC, art.
598), a regra contida no 3 do art. 515 do Cdigo de Processo Civil,
passa-se ao enfrentamento da questo suscitada nos embargos, que foi,
sublinhe-se, renovada no agravo.
340
O art. 100 da Constituio Federal, aps sucessivas

alteraes, encontra-se assim redigido:
Art. 100. exceo dos crditos de natureza
alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal,
Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas
nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos
para este fim.
1 obrigatria a incluso, no oramento das
entidades de direito pblico, de verba necessria ao
pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas
em julgado, constantes de precatrios judicirios,
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o
final do exerccio seguinte, quando tero seus valores
atualizados monetariamente.
1-A Os dbitos de natureza alimentcia
compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos,
proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez,
fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena
transitada em julgado.
2 As dotaes oramentrias e os crditos
abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso
exeqenda determinar o pagamento segundo as
possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do
credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu
direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria
satisfao do dbito.
3 O disposto no caput deste artigo,
341
relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos

pagamentos de obrigaes definidas em lei como de
pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou
Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial
transitada em julgado.
4 So vedados a expedio de precatrio
complementar ou suplementar de valor pago, bem como
fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a
fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma
estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante
expedio de precatrio.
5 A LEI poder fixar valores distintos para o
fim previsto no 3 deste artigo, SEGUNDO AS
DIFERENTES CAPACIDADES DAS ENTIDADES DE
DIREITOS PBLICO.
6 O Presidente do Tribunal competente que,
por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a
liquidao regular de precatrio incorrer em crime de
responsabilidade." (destaques da transcrio)
Por sua vez, o art. 87 do ADCT, introduzido pela Emenda
Constitucional n 37, de 12.06.2002 (DOU de 13.06.2002), ao dispor
sobre as dvidas de pequeno valor dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, estabeleceu:
Art. 87. Para efeito do que dispem o 3 do
art. 100 da Constituio Federal e o art. 78 deste Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados
de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das
respectivas leis definidoras pelos entes da Federao,
observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio
Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio
judicirio, que tenham valor igual ou inferior a:
342
I - quarenta salrios-mnimos, perante a

Fazenda dos Estados e do Distrito Federal;
II - trinta salrios-mnimos,
Fazenda dos Municpios.
perante
Pargrafo nico. Se o valor da execuo

ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-,
sempre, por meio de precatrio, sendo facultada parte
exeqente a renncia ao crdito do valor excedente, para
que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio,
da forma prevista no 3 do art. 100.
O agravante, prevalecendo-se da autorizao inserta no
caput do art. 87 do ADCT, editou a Lei n 4.042 (publicada em
04.10.2002), por intermdio da qual fixou em cinco salrios mnimos o
teto que antes era de trinta salrios mnimos (ADCT, art. 87, II) -- das
obrigaes que, para efeito de dispensa de precatrio ( 3 do art. 100 da
Carta Magna), devem ser consideradas de pequeno valor.
Tendo em vista que o dbito objeto da cobrana ultrapassa o
limite definido na Lei Municipal n 4.042/02, o recorrente postula o
cumprimento do que preceituado no art. 100 do Estatuto Fundamental da
Repblica, a fim de que a execuo se processe pela via do precatrio.
O desate da controvrsia reclama o exame da
constitucionalidade da delegao prevista no caput do art. 87 do ADCT,
que excepcionou o carter privativo da competncia da Unio para
legislar sobre direito processual, franqueando aos demais entes da
federao Estados, Distrito Federal e Municpios a possibilidade de
regulamentao de matria que, por sua indiscutvel ndole processual,
insere-se no campo de atribuies do Congresso Nacional.
O art. 22, I, da Carta Magna prescreve que compete
privativamente Unio legislar sobre direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho .
No h dvida que, pela sintomtica e expressiva
localizao do art. 22, inscrito no Ttulo III da Constituio Federal, que
cuida da organizao do Estado, a repartio da competncia
legislativa, estampada em norma estruturante, representa postulado
343
bsico e emanao direta da forma federativa de Estado, integrando, no

caso brasileiro, por fora do art. 60, 4, I, da Carta Magna, o ncleo
essencial (clusula ptrea) erigido pelo constituinte originrio como
limite material ao poder derivado de reforma ou emenda do texto da Lei
Maior.
A competncia legislativa concorrente instituda no caput
do art. 87 do ADCT padece, portanto, de flagrante
inconstitucionalidade, porque traz em si o germe da destruio ou
quebra da uniformidade do direito processual, permitindo que, em tema
do domnio privativo da Unio (CF, art. 22, I), os 27 (vinte e sete)
Estados, o Distrito Federal e os mais de 5.000 (cinco mil) Municpios
que compem atualmente a Federao brasileira promovam, de modo
aleatrio, a fixao do teto das dvidas que, para efeito de dispensa de
precatrio (CF, art. 100, 3), devem ser concebidas como de pequeno
valor, isso sem quaisquer critrios objetivos apontados em lei nacional
para a identificao da capacidade econmico-financeira a que se refere a
parte final do 5 do art. 100 da Carta Magna.
Levada s ltimas conseqncias, a delegao inserida no
caput do art. 87 do ADCT poder, se no for repelida em controle de
constitucionalidade, conduzir a um quadro de completa desordem e
inaudita fragmentao do disciplinamento do assunto nele abordado,
sendo fcil vaticinar que, em futuro prximo, mltiplos e extremamente
variados sero os valores que, no Brasil afora (Estados, Distrito Federal e
Municpios), serviro como parmetros para a verificao da incidncia
da regra assentada no 3 do art. 100 do corpo permanente da Lei Maior.
E, pela cultura reinante no Pas, no difcil antever que a
maioria dos numerosos entes da federao, aproveitando-se da ilegtima
outorga de competncia legislativa estatuda no art. 87 do ADCT, se
preocuparo muito mais com os interesses secundrios das respectivas
administraes, olvidando, de maneira inescrupulosa, os interesses
primrios da coletividade de jurisdicionados.
precisamente isso o que vem acontecendo no Estado da
Paraba, onde diversos Municpios, mediante leis locais, se apressaram
em fixar, em patamares irrisrios, desarrazoados e absolutamente
inaceitveis, o teto das dvidas que, para efeito de aplicao do 3 do
art. 100 da Constituio Federal, devem ser compreendidas como de
pequeno valor, tudo com o indisfarvel propsito de amesquinhar e,
em alguns casos, esvaziar, em termos prticos, a eficcia do que, a duras
344
penas, se normatizou no plano constitucional.

Mesmo que, para desenvolvimento de raciocnio, se admita
a constitucionalidade do art. 87, caput, do ADCT na parte em que
atribui, aos demais entes da federao, competncia legislativa
concorrente em matria que , na verdade, da competncia privativa da
Unio (CF, art. 22, I) --, no se pode nem se deve obscurecer a
circunstncia de que a Lei n 4.042/02, editada pelo Municpio de
Campina Grande, agride, s escncaras, os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, ferindo, de morte, em sua
dimenso material, a clusula do devido processo legal (CF, art. 5,
LIV), visto que o teto nela estipulado -- de cinco salrios mnimos
representa apenas um sexto do limite (trinta salrios mnimos) que,
com moderao, foi fixado no inciso II do art. 87 do ADCT.
bvio que a Lei Municipal sob anlise, a pretexto de
regulamentar preceito da Carta Magna, desvirtuou e estiolou, de forma
drstica, a efetividade da norma superior que pretendeu disciplinar,
despindo-se, sem a menor sutileza, de seu necessrio fundamento
constitucional de validade.
Por sua evidente incompatibilidade vertical com os
dispositivos e princpios j mencionados, a Lei Municipal n 4.042/02
ostenta o vcio congnito e insupervel da inconstitucionalidade, no se
aplicando, por isso, soluo do caso concreto.
Cabe, finalmente, em tom de simples advertncia, uma
importante observao: a usurpao da competncia legislativa da Unio,
favorecida pelo caput do art. 87 do ADCT, exige forte e urgente repulsa
do Judicirio.
Caso contrrio, a profuso de iniciativas legislativas,
estimulada pela outorga da competncia concorrente prevista no caput do
art. 87 do ADCT, ensejar se que j no vem ensejando (pela
disparidade de parmetros adotados) -- cotidianas ofensas ao princpio
da isonomia, dando margem, por exemplo, a que credores de entes
pblicos de maior capacidade econmica recebam, por injunes
polticas, que variam de acordo com a maioria formada pelos governantes
em cada parlamento (assemblias estaduais, cmaras distrital e
municipais), tratamento legal mais rigoroso no tocante matria
debatida, se comparados a credores de outros entes federados menos
aquinhoados financeiramente.
Por todos esses motivos, o Ministrio Pblico entende que,
345
enquanto no for aprovada lei nacional que defina, com base em dados
objetivos (volume de receitas e despesas, densidade populacional etc),
(1) a capacidade econmico-financeira dos entes federados (CF, art.
100, 5), bem como, vista de tal capacidade, (2) os diferentes valores
que, por faixas, devero nortear a aplicao do disposto no 3 do art.
100 da Carta Magna, prevalecero, para os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios, os limites traados nos incisos I e II do art. 87 do
ADCT.
Na hiptese submetida a descortino, o valor efetivamente
executado no excede o patamar de trinta salrios mnimos, o que torna
dispensvel a expedio de precatrio.
III CONCLUSO
FRENTE AO EXPOSTO, o Ministrio Pblico do Trabalho
opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo, com a declarao
incidental da inconstitucionalidade da Lei n 4.042/02, editada pelo
recorrente.
Joo Pessoa, 05 de junho de 2003.
346
DISCRIMINAO DE PORTADORES DE HIV NO

TRABALHO. TRANSINDIVIDUALIDADE DO DIREITO
VIOLADO.
EXMO. SR. JUIZ-PRESIDENTE DA 3 VARA DO TRABALHO
DE JOO PESSOA-Pb
REF.:
Proc. n 1535.2003.003.13.00-7 (ao civil pblica)
Autor: Ministrio Pblico do Trabalho

Ru: Banco ABN AMRO REAL
O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, nos autos

do processo em epgrafe, no se conformando com a r. sentena de fls.,
vem presena de V. Ex, apoiado nos arts. 127, caput, da CF, 5, I,
h, e 83, VI, da Lei Complementar n 75/93 e 895, a, da CLT, interpor
RECURSO ORDINRIO para o egrgio TRT da 13 Regio.
Pede a juntada das inclusas razes, a fim de que, admitido o
recurso e observados os trmites legais, sejam os autos encaminhados
Instncia Superior.
E. Deferimento.
Joo Pessoa (Pb), 12 de janeiro de 2004.
347
RAZES DO RECURSO ORDINRIO

O Direito sempre deixa margem a uma
infinidade de interpretaes, eventualmente opostas ou
paralelas, as quais podem ser consideradas, dentro dos
limites de razoabilidade, tecnicamente corretas. Embora
isto demonstre a riqueza do Direito, atesta tambm a sua
fragilidade, quando pretende ser uma cincia social. Na
verdade, como produto da sociedade, ele herda as
debilidades e vicissitudes da alma humana.
Contudo, no intrigante e movedio jogo de
idias que cercam o Direito, algo remanesce puro e
sobranceiro: a sua finalidade como instrumento de Justia
efetiva e harmonia social.
E nessa miscelnea de argumentos, buscas,
inquietaes, a qual envolve o Direito, uma boa dose de
sensibilidade, coragem, inovao e humanismo essencial
ao jurista.
Os exegetas que trilharem por este caminho
no se afastaro necessariamente da boa tcnica jurdica,
contudo, ainda mais importante, sero arautos e
promotores de uma sociedade mais justa e fraterna.1
EGRGIO TRIBUNAL
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O Autor foi intimado da sentena no dia 19.12.2003, de
modo que, em face do recesso das atividades forenses e considerada a
prerrogativa do prazo em dobro (art. 188 do CPC), o presente recurso
est sendo interposto dentro do prazo legal, que s expiraria em
22.01.2003.
1
Autoria nossa.
348
II - RESUMO DA HIPTESE
Cuida-se de ao civil pblica ajuizada em face do BANCO
ABN AMRO REAL, na qual se postula que o promovido se abstenha de
despedir qualquer empregado, ou retali-lo de outra maneira, em razo de
ser ele portador do vrus da AIDS ou estar acometido por outra
enfermidade, com fixao de multas em caso de descumprimento.
Pediu-se, tambm, o pagamento de indenizao por danos
morais coletivos, em favor do FAT, no valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinqenta mil reais).
Apreciando a demanda, o Juiz da 3 Vara do Trabalho de
Joo Pessoa extinguiu o processo sem julgamento do mrito, na forma do
art. 267, VI, do CPC.
Feita essa apertada sntese do caso, passa-se, no captulo
subseqente, s razes de inconformismo.
III - FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE
REFORMA DA DECISO ATACADA
No obstante nutramos grande admirao pelo tirocnio do
julgador de primeira instncia, a deciso combatida deve ser reformada
na sua integralidade.
Devido delicadeza do tema trazido juzo e da sua
importncia social, apresentaremos articuladamente, para melhor expor a
esse Tribunal, as razes que moveram o Ministrio Pblico a ingressar
com a presente demanda, bem como, os argumentos que desmoronaro,
pedra por pedra, os fundamentos aclamados no sentenciado a quo.
A) DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
DO TRABALHO AFERVEL IN STATU ASSERTIONIS
O Ministrio Pblico do Trabalho vislumbrou que a
demisso discriminatria de uma empregada portadora do vrus da AIDS
gerou efeitos diretos sobre os legtimos interesses coletivos dos
empregados da empresa. Interesses estes vinculados ao fato de
trabalhadores no serem discriminados por portarem alguma
enfermidade.
349
Assim, manifestou-se
causa petendi:
o Procurador Rildo Mousinho na
Na situao em julgamento, o grupo atingido

pela forma de agir da contestada a coletividade de
empregados do ru que com este mantm uma relao
jurdica base (o contrato de trabalho), podendo ainda ser
atingida qualquer pessoa que vier a ser empregada do Banco
Real S/A.
Ao fim, o MPT pleiteou a imposio de obrigao de no
fazer para que a r (ora recorrida) se abstivesse de demitir ou retaliar os
atuais empregados ou os empregados em potencial, pelo simples fato
de estarem molestados. Requereu-se tambm a condenao por dano
moral coletivo em virtude da postura absolutamente mendaz e
antijurdica da empresa r.
Observem que tanto a causa de pedir como o prprio pedido,
na forma como posta pelo MPT, tm inequvoca dimenso
transindividual.
Em momento algum, pretendeu o parquet afastar-se do
universo coletivo, para servir de advogado pblico de interesses
individuais isolados.
No obstante a clareza solar da pretenso autoral, o juzo
sentenciante, desqualificando a transindividualidade da res in iudictio
deducta, declarou a ilegitimidade do autor. Assim, pronunciou-se o
julgador:
O motor bsico da pea primeira parece ser a
denncia da prtica odiosa da discriminao. Decerto que
tambm achamos tal prtica reprochvel(...). Ocorre que tal
discusso aqui, estril, pois ficou configurada, a toda
evidncia, uma leso a direito individual(...)
350
Em outro ponto proclamou:

O pedido no merece ser apreciado, em seu
carter meritrio, haja vista que, acolhendo a preliminar
suscitada pela defesa, no reconhecemos a legitimidade do
Ministrio Pblico para atuar no presente feito
Data maxima venia, o posicionamento da Vara do Trabalho
no foi o mais afinado com a moderna doutrina processual acerca das
condies da ao.
consabido que a ao, por ser um direito abstrato2, no se
vincula a elementos concretos apurados no decorrer da relao
processual. As condies da ao devem ser analisadas in statu
assertionis apenas luz daquilo que se pede e dos fundamentos que so
apresentados. Partindo dessa premissa, a legitimidade do Ministrio
Pblico decorre do simples fato do pedido e da causa de pedir terem
dimenso coletiva.
Assim, ainda que o rgo judicante entendesse que se
tratava, in concretu, de tutela a interesse individual, jamais poderia ter
declarado o MP carecedor do direito de ao por ilegitimidade ativa,
pois, abstratamente, o pedido e a causa de pedir continuavam coletivos.
Quando muito, seguindo a linha de raciocnio da sentena, poder-se-ia
decretar a improcedncia do pedido por no configurada a leso coletiva
preconizada na petio inicial.
Veja a lio de RICARDO DE BARROS LEONEL3:
A aferio da presena das condies da ao
deve ser levada a termo in statu assertionis, com base no
exame superficial da situao meramente afirmada pelo
autor na inicial (independentemente de sua comprovao
efetiva, pois o exame aprofundado exame de mrito)..
[grifo apcrifo]
A anlise in statu assertionis das condies da ao no
2
Nesta linha perfilam processualistas do quilate de ENRICO TULLIO LIEBMAN, MAURO CAPPELLETTI,
ALFREDO ROCCO, CARNELUTTI, DEGENKOLB, ADA GRINOVER, RANGEL DINAMARCO, LUIZ GUILHERME MARINONI
e outros.
3
RICARDO DE BARROS LEONEL, Manual do processo coletivo, So Paulo, 2002, p. 153.
351
exclusividade da doutrina brasileira, pois VINCENZO VIGORITI4 j pregava o

exame das condies da ao apenas em razo do direito tal qual
deduzido na petio inicial.
Alis, j corriqueira, nessa Corte especializada, a
apreciao in abstractu da legitimidade ad causam, interesse processual
e possibilidade jurdica do pedido.
Deve, pois, ser afastada a carncia de ao.
Suplantado o primeiro obstculo, entendemos que o
tribunal, afastada a ilegitimidade do parquet, poder ingressar de
imediato no meritum causae , sem temor, ex vi do disposto do artigo 515,
3 do CPC.
B) DA GRAVIDADE DA CONDUTA DA R E SUA
REPERCUSSO
NA
ESFERA
DOS
INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS
O quid da questo reside em se aferir se o ato do
empregador que demite empregada por abjeta, mendaz e ignbil
discriminao interage na esfera dos direitos e interesses dos demais
empregados, ou se, como decidiu a primeira instncia, trata-se
exclusivamente de um ato isolado, sem relevncia coletiva.
Sabemos que os interesses transindividuais (gnero do qual
integram os difusos e coletivos) so aqueles que transpem a esfera do
indivduo para se sobreporem sobre coletividade.
O elemento qualificador para tais espcimes de interesses
a indivisibilidade, que se traduz na titularidade comum de uma
pluralidade de pessoas individualmente no identificveis.
Uma viso aodada e superficial da questo trazida a juzo
parece-nos conduzir para uma concepo, aparentemente elementar, mas
equivocada, de que um simples ato de demisso no atinge outros
empregados, por mais grave ou odioso que seja o fato gerador do
desenlace contratual.
Todavia, o que o MP traz baila no apenas o
questionamento, per se, do ato demissionrio at porque a obreira
vitimada j obteve, da melhor forma, a tutela do seu direito subjetivo.
V. VINCENZO VIGORITI, Interessi collettivi e processo -la legitimazione ad agire, Milo, 1979, p. 90.
352
Acontece que a demisso da obreira revelou prtica

atentatria aos princpios consagrados pela Constituio Federal, no seu
artigo 1, quais sejam:
a dignidade da pessoa humana ( inciso III)
o valor social do trabalho (inciso IV)
Mais adiante, como se j no estivesse includo na ampla
proteo dignidade humana, o legislador constitucional enfatizou o
compromisso do Estado no que tange ao combate discriminao:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil:
<omissis>
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer das formas
de discriminao.
Todos estes preceitos no so apenas simples dispositivos
legais dirigidos a salvaguardar direitos individuais. Trata-se da base
sobre a qual est plantada toda a estrutura jurdica do Estado
Democrtico de Direito Brasileiro.
No foi, por acaso, ou sem propsitos que o legislador os
qualificou de fundamentais e os ps no pice das clusulas
constitucionais. A represso ao preconceito ou discriminao
classificada como interesse pblico imediato da mais alta relevncia, pois
sua prtica turba os interesses jurdicos da sociedade, dos cidados e,
sendo mais especfico, dos prprios trabalhadores da r.
O fato do ru recusar-se a firmar termo de ajuste de conduta
com o Ministrio Pblico do Trabalho j revela a possibilidade de
repetio com qualquer outro funcionrio de sua atitude desumana e
anojosa de demitir por motivo de enfermidade.
H, no aparentemente isolado ato de demisso, uma
macroleso Constituio que respinga diretamente sobre os
trabalhadores que, como dito, podem vir a ser vitimados por conduta
igual e que agride os valores mais superiores da sociedade.
J.J. CANOTILHO5 evidencia a amplitude tridimensional dos
5
J.J. GOMES CANOTILHO, Direto constitucional e teoria da constituio, Coimbra, s/d, p. 1381.
353
direitos fundamentais:
A teoria social parte da tripla dimenso que
deve ser assinalada aos direitos fundamentais: a dimenso
individual (pessoal), a dimenso institucional e a dimenso
processual(...). A socialidade passa a ser considerada como
um elemento constitutivo da liberdade e no como limite
meramente externo da mesma. Mas no basta exigir
prestaes existenciais e impor ao Estado deveres sociais, se
no configurarmos a posio dos cidados no processo de
realizao dos direitos como um status activus processualis
(Hberle). Intervm aqui a terceira dimenso assinalada aos
direitos fundamentais: a componente processual permite aos
cidados participar na efectivao das prestaes
necessrias ao livre desenvolvimento do seu status activus.
O que se quer dizer, na verdade, dada a tridimensionalidade
dos direitos fundamentais, que a leso a esta classe de direitos exara
feixes por toda a sociedade, emergindo da amplitude transindividual do
ato praticado pelo empregador.
H o desconforto causado aos demais trabalhadores no
sentido de que, se um dia contrarem algum mal, perdero sua fonte de
subsistncia (interesse coletivo), haja vista a poltica da empresa que
vitimou a empregada MARIA BETNIA PESSOA COELHO. H o
interesse difuso de toda a sociedade, dos potenciais empregados e do
prprio Estado em assegurar que tal prtica no venha a ser repetida
novamente.
O grande equvoco do MM. Juiz prolator da sentena foi
olvidar a natureza particularssima dos direitos fundamentais,
considerando apenas sua dimenso individual e os igualando a qualquer
outro direito subjetivo, conforme se v no trecho abaixo transcrito:
Pela lgica do autor, por exemplo, a dispensa
de um nico empregado, sem o pagamento das verbas
rescisrias, no prazo legal, autorizaria a ao civil pblica,
pois toda a coletividade dos empregados da empresa estaria
afetada e, parafraseando a inicial, tambm seria preciso
proibir a empresa-r de continuar a perpetrar semelhante
354
conduta. Toda leso, portanto, sem nenhuma exceo, seria

leso a direito coletivo, com o que no concordamos(...)
A AIDS tem recebido, particularmente, grande ateno dos
pretrios ptrios. Como se sabe, trata-se do mal do sculo, e o mundo
corre o risco de enfrentar um fenmeno epidmico similar peste negra
que quase dizimou o continente europeu entre 1347 a 1350.
Estima-se, de acordo com a Organizao Mundial de Sade
- OMS, que existam trs milhes de portadores da doena em todo o
planeta6.
Declarar a carncia de ao do MPT numa temtica como
esta subtrair do prprio Poder Judicirio a possibilidade de
desempenhar a relevante funo de promotor da justia social em matria
de litigncia de grupos.
A necessidade de dar cobro a tamanha violao ordem
jurdica manifesta, a fim de permitir aos empregados da demandada que
exeram, agora e no futuro, o sagrado e constitucional direito de no
sofrer discriminao por serem portadores de alguma doena.
No pode o Poder Judicirio local, que foi to diligente,
inovador e sensvel, quanto reclamao individual da obreira, cerrar
suas portas para a dimenso social e coletiva do problema que ora
pomos.
Nesse sentido, a avultam a sensibilidade e o senso de
eqidade da JUZA MARGARIDA ALVES DE ARAJO SILVA7 que concedeu
liminar em sede de Mandado de Segurana:
Pois bem! Todo o contexto que envolve a
situao ftica narrada na petio pelo impetrante de
extrema delicadeza, pois no se pode negar que muitas das
respostas epidemia de HIV, inclusive no mbito
empresarial, tem se consubstanciado em prticas
discriminatrias que violam os direitos das pessoas
infectadas, colocando em risco o esforo de toda a sociedade
em solucionar o problema.
6
FONTE: OMS - Organizao Mundial da Sade, disponvel em www.who.int, acesso em

08/01/2004.
7
PROC N.U. 07407.2003.000.13.00-8
355
Da resulta claro o cabimento e a pertinncia da ao civil

pblica a teor do que dispem os arts. 129, III, da Constituio Federal,
6, VII, d, e 83, III, da Lei Complementar n 75/93, 1, IV, e 5 da Lei
n 7.347/85.
C) DA PERTINNCIA DO PEDIDO DE DANO
MORAL COLETIVO
Reza o artigo 1 da Lei n 7.347/85:
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta lei, sem
prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados:
(...)
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Acerca da admissibilidade do dano moral coletivo,
oportunas as palavras do Procurador ANDR DE CARVALHO RAMOS8:
"No somente a dor psquica pode gerar danos
morais; devemos ainda considerar que o tratamento
transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos
origina-se justamente da importncia destes interesses e da
necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora, tal
importncia somente refora a necessidade de aceitao do
dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a
teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no
caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo
e de perda de valores essenciais que afetam negativamente
toda uma coletividade. (...) Assim, preciso sempre
enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas
agresses aos interesses transindividuais afeta-se a boa
imagem da proteo legal a estes direitos e afeta-se a
tranqilidade do cidado, que se v em verdadeira selva,
onde a lei do mais forte impera.
ANDR DE CARVALHO RAMOS, A ao civil pblica e o dano moral coletivo, Revista de

Direito do Consumidor, n 25., 1998, pp. 81 e ss.
356
Tal intranqilidade e sentimento de desapreo

gerado pelos danos coletivos, justamente por serem
indivisveis, acarretam leso moral que tambm deve ser
reparada coletivamente. Ou ser que algum duvida que o
cidado brasileiro, a cada notcia de leso a seus direitos,
no se v desprestigiado e ofendido no seu sentimento de
pertencer a uma comunidade sria, onde as leis so
cumpridas? (...) A reparao moral deve se utilizar dos
mesmos instrumentos da reparao material, j que os
pressupostos (dano e nexo causal) so os mesmos. A
destinao de eventual indenizao deve ser o Fundo
Federal de Direitos Difusos, que ser responsvel pela
utilizao do montante para a efetiva reparao deste
patrimnio moral lesado. Com isso, v-se que a coletividade
passvel de ser indenizada pelo abalo moral, o qual, por
sua vez, no necessita ser a dor subjetiva ou estado anmico
negativo, que caracterizariam o dano moral na pessoa
fsica..."
Como se pode ver, a responsabilidade civil coletiva tem
parmetros um pouco diversos da responsabilidade clssica. Com efeito,
enquanto nesta, o objetivo a indenizao direta e imediata ao lesado,
naquela, o ressarcimento volta-se para a reconstruo dos valores ou bens
atingidos e somente beneficia, de forma mediata, os indivduos
integrantes do grupo sacrificado em virtude da grave infrao legal.
Tambm no se pode negar o poder repressivo e pedaggico
das indenizaes coletivas, dado o carter extrapatrimonial que cerca os
interesses difusos. Acerca do tema, manifestamo-nos outrora9:
A situao dos interesses difusos, quanto
responsabilidade civil, bastante diferente daquela relativa
a interesses individuais. Imaginemos um litgio entre dois
indivduos, Caim e Abel, acerca da destruio culposa
de um bem pertencente a Caim. Outra soluo no h para
a contenda, seno condenar Abel a indenizar Caim,
atravs do pagamento de quantia equivalente ao bem
9
EDUARDO VARANDAS ARARUNA, A tutela coletiva dos interesses individuais homogneos,

dissertao de mestrado, Coimbra, 2003.
357
arruinado. Jurdica e matematicamente o quantum deve

equivaler perda do bem(...)
Ao abordarmos a responsabilidade civil numa
situao plurissubjetiva difusa, a indenizao assume outras
feies. Tomemos como exemplo a hiptese de aterramento
de um mangue para a construo de um grande centro empresarial. Caso seja impossvel devolver a situao ao
status quo ante, a indenizao no revertida diretamente
para os habitantes da cidade, at porque a difuso dos interesses implica na indeterminao absoluta dos sujeitos (...).
Na verdade, no h equivalncia perfeita entre
o ressarcimento pecunirio e a reparao in natura. A
indenizao, nesse caso, detm carter predominantemente
repressivo e pedaggico(....)
Imperiosa a condenao em dano moral coletivo para que
uma empresa de grande porte como o banco-ru perceba, in corpus, as
conseqncias da violao da ordem jurdica neste pas.
IV - DO PEDIDO
ANTE O EXPOSTO, pede e espera o conhecimento e
provimento do presente recurso ordinrio, para que, reformada a r.
sentena de fls., seja declarada a legitimidade do Ministrio Pblico do
trabalho e inteiramente acolhidas as pretenses veiculadas na exordial,
condenando-se o BANCO ABN AMRO REAL S/A a se abster de
despedir empregado, ou retali-lo de qualquer outra maneira, em razo de
ser portados do vrus da AIDS ou estar acometido por qualquer outra
enfermidade e a pagar uma indenizao por danos morais coletivos em
favor do FAT (ou instituio oficial de combate AIDS), no valor de R$
250.000,00.
Joo Pessoa (Pb), 12 de janeiro de 2004.
358
PLENA CAPACIDADE DO PORTADOR DO HIV PARA O

TRABALHO. RECOMENDAO.
RECOMENDAO N 021 /20041
O MINISTRIO PBLICO DA UNIO, atravs do
Ministrio Pblico do Trabalho, pelo Procurador no final identificado,
com fulcro no 6, XX, da Lei Complementar n 75, de 21 de maio de
1993,
CONSIDERANDO que objetivo fundamental desta
Repblica promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV,
da Constituio Federal);
CONSIDERANDO que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, e serem inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5, caput e inciso X, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil);
CONSIDERANDO que o trabalho est elencado na
Constituio Federal como um direito social bsico e que proibida a
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (arts. 6. e 7, XXX, da
Carta Magna);
CONSIDERANDO que a Lei Federal n 9.029, de 13 de
abril de 1995, probe a adoo de qualquer prtica discriminatria e
limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou a sua
manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade;
Recomendao divulgada, amplamente, na TV CABO BRANCO (afiliada Rede Globo), TV

TAMBA (afialiada ao SBT) e na imprensa escrita: Jornal O Norte, Jornal da Paraba, Jornal A
Unio e o Dirio Oficial do Estado.
359
CONSIDERANDO, por fim, que o portador do vrus HIV

est hbil para a prestao de quaisquer servios, desde que no violem o
status dignitatis, e quaisquer atos que restrinjam o acesso de tais
cidados ao trabalho agridem a ordem constitucional e legal vigente;
RESOLVE:
RECOMENDAR a todos os orgos que compem a
Administrao Direta e Indireta do Estado da Paraba e Municpios nele
inseridos, s empresas pblicas e privadas, bem como a qualquer
empregador efetivo ou em potencial que se abstenham de exigir o
exame/teste HIV ou de sorologia como critrio ou condio de
participao ou nomeao e/ou admisso em quaisquer trabalho.
O MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO estar
atento ao cumprimento da presente RECOMENDAO e adotar
as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis para a apurao das
responsabilidades de seus infratores.
Joo Pessoa (PB), 22 de outubro de 2004.
360

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MINISTRIO PBLICO DA UNIO

MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA

REVISTA DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO NA

1. Direito do Trabalho Brasil. Procuradoria Regional do Trabalho

Procuradora-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho

Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 13

DIGNIDADE DO TRABALHADOR E EXAME GRAFOLGICO...130

PEAS PROCESSUAIS............................................................ 293

de cada exemplar. Na mesma linha de reconhecimento, no

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subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimento. Decorrem, pois, da

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promoverem os direitos humanos, lembram ao indivduo a

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Para o mundo do trabalho prossegue o citado autor

V. A EFETIVAO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE

Op. cit., p. 67.

Revista do Ministrio Pblico do Trabalho na Paraba, n1, fevereiro 2005.

tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a

Revista do Ministrio Pblico do Trabalho na Paraba, n1, fevereiro 2005.

a) humanizar o trabalho adaptando-os s pessoas;

Revista do Ministrio Pblico do Trabalho na Paraba, n1, fevereiro 2005.

cumprir, uma vez que os arts. 8, III, e 129, e seu 1 da CF lhes

Para finalizar, invocamos as lcidas palavras de Hannah

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