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Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito

AUGUSTO CSAR VASCONCELOS GALVO

O PERIGO NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

BRASLIA
Julho/2013

Augusto Csar Vasconcelos Galvo

O perigo no crime de embriaguez ao volante

Monografia apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de Braslia (UnB), como requisito da
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Dr. Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende.

BRASLIA
Julho/2013

Augusto Csar Vasconcelos Galvo


O perigo no crime de embriaguez ao volante

Monografia apresentada Faculdade de Direito da


Universidade de Braslia (UnB), como requisito da
obteno do ttulo de Bacharel em Direito, aprovada
com conceito [ ]
Braslia (DF), _____ de julho de 2013.

______________________________________________
Prof. Dr. Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende
Professora orientadora

______________________________________________
Prof. Dr. Cristina Maria Zackseski
Membro da banca examinadora

______________________________________________
Mestrando Rafael de Deus Garcia
Membro da banca examinadora

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeo a Deus por ter sade para lutar pelos


meus objetivos.
Agradeo a meus pais, Jair e Leila, pelo apoio em incondicional
em todos os momentos.
Agradeo a minha irm, Rassa, quem sempre foi meu melhor
exemplo a ser seguido.
Agradeo a minha namorada, Larissa, pelo companheirismo.
Agradeo a todos os parentes pelo carinho, apesar da
distncia.
Agradeo minha orientadora, Beatriz Vargas, pela ajuda
inestimvel.
Por fim, agradeo especialmente aos amigos, por todos bons
momentos que passamos juntos.

RESUMO

O crime de embriaguez ao volante est em evidncia aps a promulgao da Lei n


12.760/12, a qual novamente modificou o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro
CTB, que contm o delito em questo. A reforma teve o fim de ampliar os meios de
prova da prtica da conduta prevista no art. 306 do CTB. Sob a vigncia da redao
anterior, a condenao penal s era possvel nos casos em que o condutor realizava
o teste do bafmetro ou o exame de sangue. Com a redao atual, os sinais
exteriores do condutor so suficientes para provar a alterao da capacidade
psicomotora do motorista. H na doutrina discusso acerca da natureza do perigo
exigido no crime de embriaguez ao volante. Alguns autores defendem que seria
crime de perigo abstrato, de modo que a simples subsuno do fato a norma seria
suficiente para a adequao tpica. Por outro lado, h autores que sustentam a
necessidade da comprovao de existiu perigo real a bem jurdico tutelado. Para
chegar a uma concluso acerca dessa controvrsia, sero abordados alguns
elementos da teoria do delito, como os conceitos de bem jurdico, de lesividade, de
perigo concreto e de perigo abstrato. A partir desse substrato terico, ser proposta
uma leitura do crime de embriaguez ao volante compatvel com o princpio da
lesividade.
Palavras-chave: Lei n 12.760/12, embriaguez ao volante, perigo concreto, perigo
abstrato, princpio da lesividade, lei-seca, Cdigo de Trnsito Brasileiro.

SUMRIO

Introduo----------------------------------------------------------------------------------------------- 7
Captulo 1. Histrico do crime de embriaguez ao volante
1.1 A redao original do art. 306 do CTB ------------------------------------------- 9
1.2 Alteraes introduzidas pela lei n 11.705/08 ---------------------------------- 11
1.3 Alteraes introduzidas pela lei n 12.760/12 --------------------------------- 18
1.4 Introduo da discusso sobre o perigo no crime de embriaguez ao
volante ------------------------------------------------------------------------------------- 23
Captulo 2. Elementos de teoria do delito
2.1 Consideraes sobre o bem jurdico--------------------------------------------- 27
2.2 Princpio da lesividade--------------------------------------------------------------- 32
2.3 Perigo concreto e perigo abstrato------------------------------------------------- 37
2.4 Perigo abstrato x princpio da lesividade---------------------------------------- 44
2.5 Uma leitura do perigo abstrato em conformidade com o princpio da
lesividade----------------------------------------------------------------------------------------------- 49
Captulo 3. O perigo no crime de embriaguez ao volante
3.1 Art. 306 do CTB: perigo concreto ou abstrato?------------------------------- 54
3.2 O perigo potencial no crime de embriaguez ao volante--------------------- 61
3.3 A regulamentao n 432 do Contran-------------------------------------------- 68
3.4 O entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul----------- 69
Concluso --------------------------------------------------------------------------------------------- 73
Referncias bibliogrficas ----------------------------------------------------------------------- 74
6

INTRODUO

A questo da embriaguez ao volante das mais atuais e amplamente


discutida pela mdia, dada a sua indiscutvel relevncia para a sociedade. De fato,
as estatsticas dos acidentes fatais decorrentes da combinao entre lcool e
direo impressionam.
Em face dos anseios sociais por uma soluo para essa questo
problemtica, o legislador modificou, no ano de 2008, o tratamento legal dado aos
casos que envolvem a direo sob o efeito de lcool. As inovaes se deram tanto
no mbito penal, quanto na esfera administrativa. Diversas operaes da chamada
lei seca foram deflagradas por todo o Pas, de sorte que milhares de motoristas
foram multados e tiveram suas habilitaes para dirigir suspensas.
Todavia, se na esfera administrativa houve um significativo nmero de
pessoas sancionadas, no mbito criminal houve poucas condenaes pelo crime de
embriaguez ao volante (art. 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB)1. Em linhas
gerais, o baixo nmero de motoristas condenados se justifica pelo fato de que, para
caracterizar o crime do art. 306 do CTB, era imprescindvel que o agente
efetivamente realizasse procedimento por meio do qual se atestasse o teor de lcool
em seu corpo. Como ningum obrigado a realizar o chamado teste do bafmetro,
apenas a punio administrativa era possvel na maioria dos casos.
Em 2012, o legislador reformou novamente o art. 306, do CTB, com o ntido
objetivo de ampliar o nmero de condenaes pelo crime de embriaguez ao volante.
Resumidamente, outros meios de prova, alm dos procedimentos que indicam o teor
de lcool no sangue, passaram a ser admitidos para a caracterizao do crime em
questo.

Dados disponveis em:


http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105175

Coma a atual redao do tipo penal em questo, h interessante discusso


doutrinria acerca da natureza do perigo nos crime de embriaguez ao volante.
Alguns autores defendem que o delito de embriaguez ao volante seria crime de
perigo abstrato puro, j outros sustentam que seria necessrio o perigo concreto,
para consubstanciar o crime em estudo. Tal qual ser devidamente abordado, as
consequncias prticas decorrentes de tal classificao so de grande relevncia,
uma vez que influenciam diretamente verificao da adequao tpica da conduta
sob suspeita.
Apenas para ilustrar, h quem defenda que, para configurar o crime do art.
306 do CTB, seria suficiente a simples verificao de que o suspeito atingiu o limite
alcolico fixado na lei, independentemente de qualquer verificao de existncia real
de perigo a bem jurdico. Em um posicionamento diverso, existem defensores da
tese de que, mesmo tendo o condutor realizado o teste do bafmetro (ou exame de
sangue) e alcanado o limite previsto na lei, seria necessria uma anlise da
conduta, com o fim de se atestar que de fato houve perigo de leso a bem jurdico
tutelado.
Para se chegar a uma concluso satisfatria acerca de tal controvrsia,
imprescindvel o estudo de alguns elementos bsicos da nossa teoria do delito.
Conceitos fundamentais como os de bem jurdico, lesividade, periculosidade, perigo
concreto, perigo abstrato, entre outros, sero visitados ao longo do trabalho. De fato,
sem tal substrato terico, ficaria prejudicada a anlise da questo posta em debate.
Por fim, ser proposta uma leitura do art. 306 do CTB que no seja conflitante
com o princpio da lesividade, o qual ter seu contedo devidamente delimitado
adiante. A despeito de ser do conhecimento geral que a conduo de veculos sob o
efeito do lcool deve ser evitada a todo caso, o crime de embriaguez ao volante
deve ser analisado em conformidade com nosso ordenamento jurdico. Os princpios
constitucionais e a nossa consagrada sistemtica da teoria do delito no podem ser
deixados em segundo plano em face de um anseio punitivo da sociedade.
Vale

destacar que, apesar da manifesta

importncia

das medidas

administrativas utilizadas no combate perigosa combinao entre bebida e direo,


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as quais talvez sejam muito mais eficazes para o fim a que so propostas, o
presente trabalho dar maior nfase ao aspecto criminal da questo, com um estudo
terico do crime de embriaguez ao volante.

1) Histrico do crime de embriaguez ao volante


Conforme j destacado na introduo, todo o presente trabalho ser
desenvolvido com base no delito de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do
Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB. Antes de entrar na discusso terica acerca da
natureza do perigo em tal crime, imprescindvel uma explanao acerca da
evoluo desse tipo penal ao longo do tempo.
Nesse contexto, o crime de embriaguez ao volante foi introduzido em nosso
ordenamento jurdico com a promulgao do CTB (Lei n 9.503/97), no ano de 1997.
Aps mais de dez anos de vigncia, a redao original do tipo penal em estudo foi
modificada pela primeira vez, por meio da lei n 11.705 de 2008, popularmente
conhecida como Lei Seca. Recentemente, no final de 2012, o art. 306 do CTB foi
novamente reformado, com o advento da lei n 12.760/12, que trouxe mudanas
significativas no trato da questo.
Nessa etapa inicial, sero apresentados os caracteres gerais contidos no tipo
penal do art. 306 do CTB em suas trs redaes, de modo que uma anlise mais
aprofundada dos aspectos controversos relativos a tal crime ser realizada no ltimo
captulo, aps a devida abordagem de alguns elementos tericos indispensveis.

1.1 ) A redao original do art. 306 do CTB


Em sua redao original, da poca da promulgao do CTB, em 1997, o art.
306 tinha o seguinte contedo:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou
substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem. Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

Da leitura da transcrio acima, pode-se fazer alguns apontamentos


pertinentes. O primeiro deles que o ncleo do tipo em questo o verbo
conduzir, acompanhado pelo elemento objetivo veculo automotor. Como ser
visto, esse cenrio no foi modificado com as reformas realizadas, de modo que
vigente at hoje.
Tambm estava presente no tipo penal a elementar objetiva sob a influncia
de lcool ou substncia de efeitos anlogos. Nesse sentido, evidente que a
redao original do art. 306 do CTB abrangia tanto os casos de direo sob os
efeitos de lcool, quanto as hipteses de direo sob o efeito de outras substancias
com efeitos igualmente prejudiciais para a conduo de veculos.
Vale destacar que, caso houvesse suspeita de uso de lcool ou de outra
substncia de efeito anlogo, era amplamente reconhecida a possibilidade de
utilizao dos sinais exteriores do condutor para a comprovao da influncia
exigida no caput do tipo. Assim, tanto no caso de ingesto de lcool, quanto no caso
de uso de outras substncias, o estado de embriaguez poderia ser atestado atravs
de percia realizada por profissional habilitado, de maneira que no era exigida a
realizao de exame toxicolgico que indicasse o exato teor da substncia no corpo.
De fato, o art. 306 do CTB no trazia nenhum valor numrico tido como limite para
fins da configurao do crime em questo.
O aspecto mais relevante para o enfoque do presente trabalho o de que a
redao original do CTB exigia expressamente, no caput do art. 306, que a
conduo do veculo efetivamente expusesse algum bem jurdico a situao de
perigo, tendo em vista que o legislador introduziu no tipo penal a elementar
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Conforme ser discutido no
captulo seguinte, a previso expressa do perigo no tipo penal um elemento que a
doutrina considera fundamental para a classificao do delito na categoria de perigo
concreto.
Como consequncia prtica de tal classificao, o entendimento pacfico era
o de que a mera comprovao de que o condutor dirigiu sob o efeito de lcool no
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seria suficiente consubstanciar o crime do art. 306 do CTB. Alm disso, seria
indispensvel a comprovao de que, em face do uso da substncia, o suspeito
conduziu o veculo de forma anormal a ponto de efetivamente expor a perigo bem
jurdico tutelado. A seguinte ementa, relativa a acrdo proferido pelo Superior
Tribunal de Justia STJ, retrata bem esse ponto de vista:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE
PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NO DEMONSTRAO.
SMULA 07/STJ.
I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei n 9.503/97, por
ser de perigo concreto, necessita, para a sua configurao, da demonstrao da
potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o
perigo, razo pela qual impe-se a absolvio do ru-recorrente (Precedente).
II - A anlise de matria que importa em reexame de prova no pode ser objeto de
apelo extremo, em face da vedao contida na Smula 7 STJ (Precedente).
Recurso desprovido.
(REsp 608.078/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
23/06/2004, DJ 16/08/2004, p. 278)

Para melhor ilustrar, caso um motorista sob o efeito de lcool conduzisse o


seu veculo de forma segura, sem realizar quaisquer manobras anormais, no
haveria crime de embriaguez ao volante, ainda que estivesse completamente
embriagado. O assunto ser tratado com maior profundidade no captulo seguinte
(2).
Por fim, cabe mencionar que o art. 306 CTB no era aplicvel caso o ato de
dirigir sob influncia de lcool ou de outra substncia ocorresse em vias privadas,
uma vez que o elemento objetivo na via pblica era integrante do tipo penal. Em
decorrncia dessa circunstncia , ainda que o motorista dirigisse embriagado e de
forma manifestamente perigosa em locais privados, como nas ruas de um
condomnio fechado, no estaria consubstanciado o crime de embriaguez ao
volante.

1.2 ) Alteraes introduzidas pela lei n 11.705/08


Com o objetivo de enrijecer o tratamento legal para os casos que envolvem
bebida e direo, o legislador promoveu a primeira reforma do art. 306 do CTB, por
11

meio da Lei n 11.705/08, conhecida como lei Seca. Essa lei ocasionou tanto
alteraes no que diz respeito ao mbito penal, quanto no tocante s sanes
administrativas.
A promulgao de tal lei colocou a temtica da embriaguez ao volante em
evidncia

na

sociedade.

Paralelamente

medidas

legais

adotadas,

foi

desenvolvido um trabalho de conscientizao da populao acerca dos riscos da


combinao entre lcool e direo. A ideia que passou a ser difundida era a de
tolerncia zero para quem bebe e dirige, de sorte que diversas operaes da lei
Seca eclodiram por todo o Pas.
No mbito administrativo, a Lei n 11.705/08 reduziu para 0,2 gramas por litro
de sangue o limite tolerado de lcool no sangue, que antes era de 0,6 gramas por
litro de sangue. Os condutores flagrados em situao irregular eram apenados com
multa e com suspenso da habilitao para dirigir por um ano, alm de terem seus
veculos apreendidos. Ademais, a Lei n 11.705/08 determinou que essas mesmas
sanes seriam aplicadas nos casos de negativa do condutor em realizar o teste do
bafmetro. Efetivamente, milhares de condutores foram sancionados por infrao
administrativa.
Se as alteraes promovidas na esfera administrativa foram consideradas
satisfatrias e eficazes para a represso da embriaguez ao volante, o mesmo no se
pde dizer das modificaes realizadas no tratamento criminal da matria, as quais
foram alvo de inmeras crticas por parte da doutrina especializada.
De fato, a reforma do art. 306 do CTB promovida pela Lei n 11.705/08 gerou
bastante polmica e merece um estudo detalhado das novas elementares
introduzidas no tipo penal. A redao do dispositivo em questo passou ser a
seguinte, aps as mudanas realizadas em 2008:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao
de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de
se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

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Quanto s novidades, a principal delas foi a introduo, no caput do artigo, da


quantificao do limite de lcool no sangue a partir do qual ocorreria o crime, que se
deu por meio do elemento objetivo com concentrao de lcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas . A principal consequncia prtica dessa
mudana foi que, em caso de uso do lcool, a adequao tpica s era possvel caso
realizado exame por meio do qual se constatasse que, de fato, o limite fixado na lei
havia sido atingido.
Ou seja, ao introduzir a elementar do tipo que quantificou o limite mximo de
lcool no sangue, o legislador, na prtica, impossibilitou qualquer represso de
natureza criminal para os casos em que o suspeito se negava e realizar o exame.
Ora, o direito de no produzir provas contra si mesmo assegurado a todos os
cidados por meio do art. 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
recepcionada em nosso ordenamento jurdico como norma de hierarquia
constitucional.
Como a ampla maioria dos motoristas abordados se vale do direito
constitucionalmente assegurado de no realizar o exame que afere o nvel de lcool
no corpo, o nmero de condenaes pelo crime de embriaguez ao volante era muito
pequeno. Por mais que os sinais exteriores do motorista indicassem que o mesmo
se encontrava sob o efeito de lcool, o motorista que se negava a soprar o
bafmetro jamais poderia responder criminalmente, restando apenas as sanes
administrativas para o caso.
Outro exemplo, que ilustra o cenrio delineado aps a reforma de 2008, seria
um caso em que o indivduo estivesse em um grau de embriaguez to avanado que
no fosse possvel a sua manifestao de vontade acerca da realizao acerca do
exame bafmetro. Se, sob a gide da redao original do CTB, seria suficiente um
exame clnico para a atestao da influncia de lcool exigida no caput, a situao
ficou bem mais complicada aps as mudanas ocorridas em 2008. Qualquer
procedimento para medir a dosagem de lcool no organismo do individuo poderia
ser considerado prova ilcita, caso realizado sem a expressa autorizao do
suspeito.
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Em face do cenrio acima descrito, houve algumas tentativas absurdas, por


parte da doutrina e de alguns operadores do direito, de tentar contornar as falhas da
nova redao do art. 306 do CTB. A Advocacia Geral Unio AGU, por exemplo, se
manifestou no sentido de que a realizao do teste do bafmetro poderia ser exigida
a todo custo, de sorte de o princpio da no obrigatoriedade de se produzir prova
contra si mesmo no seria aplicvel ao caso2.
Felizmente, tais pontos de vista no prosperaram em nossos tribunais. O
Superior Tribunal de Justia- STJ, diante da redao do art. 306 em vigor partir de
2008, tinha o entendimento pacfico de que era impossvel haver condenao sem a
realizao do teste do bafmetro ou do exame de sangue. A seguinte ementa ilustra
bem tal situao:
ART. 306 DA LEI N. 9.503/97. DOSAGEM ALCOLICA. AFERIO. AUSNCIA
DE SUJEIO AO BAFMETRO. INEXISTNCIA DE EXAME DE SANGUE.
NDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLNICOS E MANIFESTAES
FSICAS E PSQUICAS DO AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE.
AUSNCIA.
1. Com a redao conferida ao artigo 306 do CTB pela Lei 11.705/2008, tornou-se
imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez
ao volante, a aferio da concentrao de lcool no sangue. Ausente a sujeio a
etilmetro ou a exame de sangue, torna-se invivel a responsabilizao criminal.
Entendimento consolidado pela colenda Terceira Seo deste STJ, no julgamento
do REsp 1.111.566/DF, representativo de controvrsia, nos moldes do art. 543-C
do Cdigo de Processo Civil.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1205216/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 26/10/2012)

Ainda no que diz respeito incluso do elemento numrico contido no caput


do tipo penal em debate, salienta-se que tal dispositivo passou a ser interpretado
como norma penal mais benfica, de sorte que passou a operar de forma retroativa.
Em diversos casos, o advento da Lei n 11.705/08 configurou o chamado Novatio
Legis in Mellius (aplicao retroativa da lei penal mais benfica), uma vez que a
nova redao tornou imprescindvel a realizao de exame. Em consequncia disso,
diversos motoristas que respondiam pelo delito de embriaguez ao volante sem terem

Inteiro teor no seguinte endereo eletrnico: http://s.conjur.com.br/dl/parecer-agu-etilometro.pdf

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realizado teste do bafmetro ou exame de sangue se viram livres da represso


criminal
Outra alterao, de fundamental importncia para o objeto do presente
estudo, foi a retirada da elementar expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem do caput do art. 306 do CTB. Dessa forma, o entendimento majoritrio foi o
de que o crime de embriaguez ao volante passava a ser crime de perigo abstrato.
Consoante ser tratado, o conceito de perigo abstrato dos mais
controversos. O entendimento acolhido pelas regulamentaes do Contran foi o de
que, realizado o teste e atestada a violao do limite previsto no tipo penal, sempre
estaria caracterizado o crime de embriaguez ao volante, independentemente de
qualquer verificao adicional quanto real ocorrncia de perigo.
O ponto de vista acima esposado, apesar ter a aceitao de muitos,
passvel de crticas, que sero tratadas mais a fundo nos captulos seguintes, nos
quais sero utilizados elementos da teoria do delito para uma abordagem terica da
dicotomia dos crimes de perigo e abstrato. De qualquer forma, pode-se adiantar que
parte da doutrina e alguns tribunais j se posicionaram em sentido diverso,
afastando a tese de que no seria necessria a anlise do perigo real, em cada
caso, para a caracterizao do crime de embriaguez no volante.
Outra inovao da Lei n 11.705/08 era relativa s demais substncias que
eventualmente poderiam produzir efeitos prejudiciais para a conduo de veculos
automotores. Se na redao original do CTB falava-se em substncia de efeitos
anlogos aos do lcool, com a reforma de 2008, passou-se a utilizar o termo
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. A ideia da
mudana foi deixar mais claro que a norma penal englobaria os casos de uso de
quaisquer substncias aptas a provocar alteraes de ordem psquica no motorista.
Ademais, aps as mudanas de 2008, continuou sendo possvel a utilizao
dos sinais exteriores do motorista para a comprovao do uso de outras
substancias, diversas do lcool. Assim, a exigncia da realizao do exame
toxicolgico para confirmar a presena da substncia no corpo do indivduo era
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limitada aos casos que envolvessem o uso de lcool, de sorte que, nas demais
hipteses, bastaria a percia realizada por profissional capacitado.
Ainda no que diz respeito conduo de veculos sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, alguns autores
defendiam que nesses casos no seria suficiente o chamado perigo abstrato, de
modo que para a caracterizao do crime seria obrigatria a comprovao da
existncia de perigo concreto a bem jurdico.
Para os partidrios da tese, teramos um tratamento desigual entre os casos
de uso lcool e os casos de uso de outras substncias: para a primeira hiptese
seria suficiente o perigo abstrato, j para segunda, seria exigido o perigo concreto 3.
Tal qual ser abordado nos captulos seguintes, esse ponto de vista tambm
passvel de crticas, uma vez que seus defensores partem de um conceito
inadequado de perigo concreto.
Finalmente, continuou sendo requisito para a configurao do crime de
embriaguez ao volante que a conduta fosse praticada em via pblica, de sorte que
os atos realizados em vias privadas continuaram excludos da represso penal do
Estado.

1.3 ) Alteraes introduzidas pela Lei n 12.760/12


Tendo em vista o baixo nmero de condenados com o advento da nova
redao do art. 306 do CTB, que tornou praticamente impossvel a represso penal
nos casos em que o suspeito de embriaguez ao volante se negava a realizar exame
toxicolgico, o legislador alterou novamente o dispositivo legal em questo. A Lei n
12.760/12 modificou de forma significativa a estrutura do art. 306 do CTB, na medida
em que foram adicionados dois pargrafos, alm de ter sido modificada a redao
do caput. A seguinte redao a vigente at o presente momento:

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de 2012. Rio de
Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p. 58

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Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em


razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine
dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o As condutas previstas no caput sero constatadas por:
I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou
igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da
capacidade psicomotora
2o A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de
alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de
prova em direito admitidos, observado o direito contraprova

De incio, oportuno ressaltar que, tal qual ocorria com a redao original do
CTB, o caput do artigo no faz mais qualquer referncia ao limite de concentrao
de lcool no corpo do condutor, a partir do qual existiria o crime de embriaguez ao
volante. Tal elemento numrico foi eliminado do caput, de sorte que, para a
caracterizao do crime de embriaguez ao volante, passou ser exigido apenas que o
motorista tenha conduzido o veculo com a capacidade psicomotora alterada por
efeito da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine
dependncia.
A ideia do legislador, nitidamente, foi possibilitar a condenao pelo crime de
embriaguez ao volante tambm nos casos em que no possvel a aferio do teor
de lcool no organismo do indivduo por meio do exame toxicolgico (de sangue ou
etilmetro), de modo a corrigir os erros introduzidos na reforma de 2008.
Como j destacado, tambm foi introduzida, no caput, a elementar do tipo
capacidade psicomotora alterada. Trata-se de uma novidade em relao redao
anterior que no pode passar despercebida. Com efeito, aps a reforma de 2008,
para caracterizar o crime era necessrio conduzir veculo com concentrao de
lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Nesse caso, o
parmetro para haver o crime era a presena de lcool no organismo do motorista,

17

em concentrao acima do permitido. A Lei n 12.760/12 adotou sistemtica


completamente diferente, ao utilizar a elementar capacidade psicomotora alterada.
Dessa forma, pela redao atual do caput, expressamente exigido que, em
decorrncia do lcool no organismo, a capacidade psicomotora do indivduo esteja
realmente alterada. Trata-se de diferena sutil, mas que pode ocasionar algumas
consequncias prticas relevantes, uma vez que a cincia comprova que nem
sempre que houver ingesto de lcool haver significativa alterao da capacidade
psicomotora do condutor. cientificamente comprovado que as pessoas reagem de
forma diferente presena de lcool no organismo, de sorte que a ingesto de uma
mesma quantidade de lcool pode ser altamente prejudicial para a aptido de
determinado condutor para dirigir, ao mesmo tempo em que pode ser absolutamente
insignificante para as capacidades de outro motorista.
Ademais, por meio da introduo do inovador 1, o legislador elencou, nos
seus dois incisos, os meios pelos quais possvel se verificar a ocorrncia da
alterao na capacidade psicomotora do motorista, exigida no caput. Tal pargrafo
tem dado margem a algumas discusses relevantes.
No inciso I, do 1, do art. 306 do CTB, o legislador dispe que uma
concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual
ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar suficiente para
caracterizar a capacidade psicomotora alterada. Com efeito, trata-se de uma
polmica presuno legal, que alvo de algumas crticas e que ser melhor
estudada no ltimo captulo (3). Vale destacar de forma superficial que boa parte da
doutrina passou a classificar a hiptese de embriaguez ao volante com base no
inciso I como crime de perigo abstrato, que prescindira de comprovao de perigo
real ao bem jurdico.
De forma alternativa ( utilizada a partcula ou), o inciso II, do 1, do
mesmo artigo, dispe que a ocorrncia do crime de embriaguez ao volante tambm
poder ser comprovada por sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo
Contran, alterao da capacidade psicomotora. Trata-se de uma previso expressa
de que os sinais exteriores de embriaguez apresentados pelo condutor podem ser
18

utilizados para a verificao da alterao da capacidade de motorista para dirigir, e


consequentemente, para a caracterizao do crime de embriaguez ao volante.
Nesse diapaso, o Contran, por meio da resoluo n 432/20134, elencou os
sinais exteriores capazes de caracterizar a embriaguez do condutor. pertinente a
transcrio do seguinte trecho da resoluo em questo, que trata desses sinais
exteriores:
a. Quanto aparncia, se o condutor apresenta:
i. Sonolncia;
ii. Olhos vermelhos;
iii. Vmito;
iv. Soluos;
v. Desordem nas vestes;
vi. Odor de lcool no hlito.
b. Quanto atitude, se o condutor apresenta:
i. Agressividade;
ii. Arrogncia;
iii. Exaltao;
iv. Ironia;
v. Falante;
vi. Disperso.
c. Quanto orientao, se o condutor:
i. sabe onde est;
ii. sabe a data e a hora.
d. Quanto memria, se o condutor:
i. sabe seu endereo;
ii. lembra dos atos cometidos;
e. Quanto capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta:
i. Dificuldade no equilbrio;
ii. Fala alterada;

Quanto hiptese de incidncia do inciso II, do 1, do art 306 do CTB, com


base nos sinais de embriaguez acima relatados, o que se pode adiantar (ser objeto
de estudo mais adiante) que alguns autores tem se posicionado no sentido que
seria necessria a comprovao de perigo concreto ao bem jurdico, no sendo

Disponvel no seguinte endereo eletnico:


http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resoluo%20432.2013c).pdf

19

suficiente o perigo abstrato puro. Entretanto, tal ponto de vista no unanimidade,


como ser analisado no ltimo captulo (3).
No que diz respeito ao uso de outras substncias, tambm necessrio que o
motorista efetivamente esteja com a capacidade psicomotora alterada em
decorrncia do uso do produto. Vale salientar que o legislador manteve a
terminologia vigente desde 2008 ao se referir a substncia psicoativa que determine
dependncia. Alm disso, oportuno destacar que a comprovao da alterao da
capacidade psicomotora deve ser comprovada pelos sinais exteriores que o
motorista eventualmente apresente (inciso II, do 1, do art. 306 do CTB), nos
termos da regulamentao do Contran.
A Lei n 12.760/12 tambm introduziu, no art. 306 do CTB, um 2, que
prev que os sinais de alterao da capacidade psicomotora podem ser
documentados por diversos meios de prova, tais como teste de alcoolemia, exame
clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito
admitidos, observado o direito contraprova. Por meio do pargrafo, ficou ainda
mais evidente o interesse do legislador em ampliar a incidncia da represso
criminal nos casos que envolvem lcool e direo, no ficando mais restrita aos
casos em que o suspeito aceitava se submeter ao exame toxicolgico, tal qual
ocorreu logo aps a reforma de 2008. Alm disso, fica claro que o legislador tratou
de forma igualitria todos os meios de prova elencados, sem manifestar qualquer
tratamento prioritrio ao teste do bafmetro.
O legislador tambm positivou, no 2, que o direito contraprova ser
sempre assegurado ao suspeito. Em todo caso, se a autoridade policial entender
que o indivduo apresenta indcios suficientes de embriaguez a justificar a
caracterizao do crime do art 306, do CTB, deve ser sempre facultado ao suspeito
realizar o teste do bafmetro ou o exame de sangue, com o fim de evitar a priso em
flagrante.
Por fim, outro ponto relevante modificado pela Lei n 12.760/12 o que diz
respeito aplicao do art. 306 do CTB em vias privadas. Como j foi destacado, na
vigncia das redaes anteriores, era pacfica a impossibilidade de ocorrncia do
20

crime de embriaguez ao volante em casos de conduo do veculo em via privada,


uma vez que a elementar na via pblica era parte do tipo penal.
Ocorre que, na reforma de 2012, o legislador retirou a elementar do tipo, de
modo que hoje no h no art. 306 qualquer limitao expressa no que diz respeito
ao local em que ocorre a infrao. Dessa forma, a doutrina majoritria passou a
entender que o crime de embriaguez ao volante deveria ser aplicado em caso de
conduo do veculo em vias particulares, uma vez que o legislador optou por retirar
a restrio antes existente.
Todavia, deve ser observado que art. 1 do CTB dispe que O trnsito de
qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao,
rege-se por este Cdigo. Ora, se o CTB aplicvel apenas nas vias abertas
circulao, conflitante o entendimento de que o art. 306 do CTB deve ser aplicado
em todas vias privadas. De fato, a grande maioria das vias privadas no de livre
circulao, o que levanta dvidas quanto a aplicao do art. 306 em locais
particulares. De qualquer forma, o que nos parece ser mais adequado uma
interpretao do art. 306 do CTB em consonncia com o princpio da lesividade, tal
qual ser proposto nos captulos seguintes.

1.4 ) Introduo discusso quanto natureza do crime de embriaguez ao


volante
Conforme j mencionado de forma superficial, h hoje na doutrina uma
discusso acerca da natureza do perigo no crime de embriaguez ao volante.
Diversos autores tm entrado em divergncia diante do seguinte questionamento: o
delito de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) crime de perigo concreto ou
abstrato?
A corrente majoritria defende que, nos casos em que o motorista flagrado
com concentrao de lcool superior ao permitido na lei (hiptese do inciso I, do
1, do art. 306), teramos um caso tpico de crime de perigo abstrato. Assim, no
seria necessria qualquer anlise acerca da existncia de perigo real a bem jurdico
21

no caso concreto, sendo suficiente a simples constatao de que o limite tolerado de


lcool foi superado. Eduardo Luiz Santos Cabette defende:
Em suma, crime, segundo a nova redao da Lei 12.760/12, dirigir automotor
sob influncia de lcool de modo a estar com a capacidade psicomotora alterada.
E essa alterao constatada mediante a verificao por exame toxicolgico de
sangue e/ou teste de etilmetro, de concentrao de lcool no sangue acima de 6
decigramas por litro ou acima de 0,3 miligramas por litro de ar alveolar.
Constatadas essas concentraes, conclui-se que o agente estava com a
capacidade psicomotora alterada, isso no por simples presuno, mas por
constatao cientfica que torna esse fato notrio, independendo o perigo da
5
situao de outras provas.

Destaca-se que tal entendimento o que prevaleceu na resoluo n


432/2013, do Contran, por meio da qual a autoridade fiscalizadora foi orientada a
efetuar a priso em flagrante daqueles que ultrapassarem o limite de 6 decigramas
de lcool por litro de sangue, independentemente de qualquer anlise das
circunstncias em que se desenrolou a conduta do motorista. De acordo com tal
ponto de vista, seria indiferente se o condutor trafegasse em alta velocidade em
frente de uma escola, ou se ele, em via quase deserta, dirigisse sem realizar
qualquer manobra anormal, em um ntido esforo de evitar um acidente.
Por outro lado, h aqueles que defendem que, mesmo comprovado que foi
ultrapassado o limite de lcool no sangue previsto no art. 306 do CTB, para haver
crime, seria necessrio analisar, no caso concreto, se realmente houve um risco real
de leso bem jurdico. Para tais autores, o perigo abstrato puro no seria suficiente
para ensejar represso penal, de sorte que o estudo do caso concreto seria
fundamental para se concluir pela existncia do crime. Luiz Flvio Gomes assim se
posiciona sobre o tema:
A quantificao de lcool no sangue (em relao aos motoristas que fizeram o
exame ou o teste) apenas um dos sinais indicativos da embriaguez. Mas uma
coisa provar a embriaguez e outra distinta o grau de alterao da capacidade
psicomotora do agente, assim como a forma como ele conduzia o veculo, sob a
5

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de
2012. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p. 24

22

influncia do lcool (ou outra substncia psicoativa). O legislador de 2012


abandonou o critrio do perigo abstrato puro (ou presumido), na medida em que o
caput do artigo 306 no apresenta nenhum dado numrico. Rompeu-se com o
automatismo. O que est previsto no novo artigo 306 o perigo abstrato de
perigosidade real, que exige a comprovao efetiva da alterao da capacidade
psicomotora do agente, assim como uma conduo anormal (por exemplo, um
zigue-zague, uma batida em outro veculo etc.), que da essncia do crime de
6
dirigir sob a influncia de substncia psicoativa .

Como veremos, alguns autores defendem a total inconstitucionalidade dos


crimes de perigo abstrato, com o fundamento que eles violariam o chamado princpio
da lesividade. Outros at admitem a legitimidade dos crimes de perigo abstrato, mas
sustentam que, ainda assim, seria necessria a existncia um mnimo risco de leso
a bem jurdico, pautado em um juzo da possibilidade ou no de haver o resultado
lesivo7.
Tal divergncia existente na doutrina tambm j realidade nos nossos
tribunais, de sorte que h tanto decises judiciais que defendem ser suficiente o
perigo abstrato puro, quanto julgados que entendem ser necessria a comprovao
da ocorrncia de perigo concreto a bem jurdico tutelado.
No que diz respeito s hipteses em que no possvel a realizao do teste
do bafmetro ou do exame de sangue, prevista no inciso 1, II, do art. 306 do CTB,
situao acolhida pelo direito penal aps a edio da Lei n 12.760/12, alguns
autores entendem que seria necessrio o perigo concreto para haver o crime de
embriaguez ao volante. Todavia, como ser demonstrado no captulo 3, tal
classificao parte de uma concepo no muito adequada do que seria perigo
concreto.

GOMES, Luiz Flvio. A nova Lei Seca deve ser interpretada literalmente. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-fev-01/luiz-flavio-gomes-lei-seca-nao-sendo-interpretadaliteralmente> Acesso em: 12 junho 2013.
7

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010

23

Apresentada, em linhas gerais, a controvrsia acerca da natureza do crime do


art. 306 do CTB, latente a necessidade do estudo de alguns elementos da teoria
do delito, que serviro de base para uma concluso sobre o tema. imprescindvel
se delimitar o contedo de alguns conceitos, como os de bem jurdico, lesividade,
perigo abstrato, perigo concreto, entre outros.
O captulo seguinte ter o objetivo de apresentar algum substrato terico para
a anlise do art. 306 do CTB. Posteriormente, no captulo 3, a questo especfica do
crime de embriaguez ao volante voltar a ser abordada, de maneira que ser
apresentada uma concluso a respeito da natureza do perigo exigido em tal crime.

24

2) Elementos da Teoria do Delito


2.1) Consideraes sobre bem jurdico
Tal qual j mencionado, o ponto central da discusso quanto natureza do
crime de embriaguez ao volante a dvida sobre a necessidade ou no de que, no
caso concreto, seja comprovado que existiu perigo real de leso a um bem jurdico
tutelado. Dessa forma, oportuno fazer alguns apontamentos sobre a ideia de bem
jurdico, que serviro de base para todo o estudo desenvolvido.
De inicio, interessante trazer alguns conceitos de bem jurdico consagrados
pela melhor doutrina. Na escola alem, Hans-Heinrich Jescheck conceituou bens
jurdicos como:
bens vitais que so imprescindveis para a convivncia das pessoas na
coletividade e que, por isso, devem ser protegidos atravs da coao estatal
8
mediante o recurso da pena pblica.

J para o aclamado penalista Claus Roxin, tambm alemo, bens jurdicos


seriam:
circunstncias ou finalidades que so teis para o indivduo e seu livre
desenvolvimento em um quadro de um sistema social global estruturado sobre a
9
base da concepo dos fins para o funcionamento do prprio sistema.

Dentre os doutrinadores brasileiros, Francisco de Assis Toledo nos traz o


seguinte conceito:
Bens jurdicos so valores ticos sociais que o Direito seleciona, com o objetivo
de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteo para que no sejam
10
expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general.

Traduo: Miguel Olmedo Cardenete. 5 ed. rev. e ampl, 2002, p.8


9

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Traduo e notas: Diego-ManuelLuzn Pena et al. 2

ed. Madri: Civitas, 2003. t.1, p.56


10

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. Saraiva:So Paulo, 1994, p. 16

25

Cludio Heleno Fragoso, em uma linha parecida, acrescenta que o fim das
normas jurdicas a preservao dos bens jurdicos:
bem jurdico um bem protegido pelo direito: , portanto, um valor da vida
humana que o direito reconhece, e a cuja preservao disposta a norma
11
jurdica.

Juarez Tavares tambm prope um conceito que trata o bem jurdico como
valor pessoal do indivduo, mas d nfase especial ao seu papel fundamental dentro
do processo de tipificao de condutas criminalmente vedadas:
bem jurdico seria o valor que se incorpora norma como seu objeto de
referncia real e constitui, portanto o elemento primrio da estrutura do tipo, ao
12
qual devem se referir a ao tpica e todos os seus demais componentes

Da leitura dos conceitos acima colacionados, depreende-se que ponto em


comum entre todos eles a ideia de que os bens jurdicos so valores fundamentais
aos cidados, no mbito individual ou coletivo, que recebem especial proteo
jurdica do Estado, dada a sua manifesta relevncia. Alm disso, podemos concluir
que as condutas tpicas sempre devem ter o fim de resguardar tais valores de
grande importncia aos indivduos, de modo que, na base de qualquer tipo penal,
deve haver ao menos um bem jurdico a justificar a criminalizao da conduta.
Nilo Batista e Eugnio Ral Zaffaroni advertem que a lei penal jamais pode
criar bens jurdicos, uma vez que o direito penal j recebe o bem jurdico tutelado
pela Constituio e pela legislao no penal. Assim, o direito penal tem apenas o
papel de demarcar as algumas aes que eventualmente possam violar os bens
jurdicos j tutelados pelo direito.13

11

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. 15 ed. Rio de Janeiro:Forense,1994, p. 265.

12

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000 p. 183

13

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 216.

26

Os dois autores ainda criticam a utilizao do conceito de bem jurdico para a


legitimao da criminalizao arbitrria de condutas. Eles destacam que foi criado
um mito do bem jurdico protegido baseado na perigosa deduo de que, sempre
que uma norma veda determinada conduta que ofende um bem jurdico, ela estaria
protegendo tal bem. Tal deduo muitas vezes falsa e serve pra justificar uma
teoria imperativista do direito14. vlido mencionar que, no tpico seguinte, ser
devidamente feita uma anlise do papel limitador do bem jurdico ante o poder
punitivo estatal, baseada no princpio da lesividade, tal qual defendido por Batista e
Zaffaroni.
oportuno destacar, ainda, que o entendimento doutrinrio dominante o de
que prevalece em nosso ordenamento jurdico uma concepo dualista, que
reconhece a existncia de bens jurdicos tanto individuais quanto coletivos. Lus
Greco alerta que, na concepo dualista, inadequado que se tente reduzir os bens
jurdicos individuais sua dimenso coletiva, bem como reduzir os bens coletivos
sua dimenso individual, de modo que os bens individuais e coletivos seriam ambos
legtimos e admissveis. 15
Greco defende, todavia, que a soma de vrios bens jurdicos individuais no
seria suficiente para constituir um bem jurdico coletivo. Tal ponto de vista, que
encontra sustentao da doutrina alem, parte do pressuposto de que a no
distributividade seria um requisito dos verdadeiros bem jurdicos coletivos, de modo
que eles seriam indivisveis entre diversas pessoas.
O mencionado autor critica a proliferao dos chamados falsos bens jurdicos
coletivos, que teriam como objetivo a antecipao da criminalizao de condutas e
a legitimao de sanes totalmente desproporcionais. Greco destaca que situaes
que na realidade ofereceriam apenas perigo de dano a bens jurdicos individuais
14

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222
15

GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate

sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 105, ms jul/agosto 2004.

27

passam a ser erroneamente consideradas como efetivas leses a tais pseuso-bens


jurdicos coletivos.
Vale transcrever o seguinte trecho, no qual o Greco traz valiosas
consideraes acerca dos chamados falsos bens jurdicos coletivos:
cada qual tem sua vida, a sua propriedade, independente das dos demais, mas o
meio ambiente ou a probidade da Administrao Pblica so gozados por todos
em sua totalidade, no havendo uma parte do meio ambiente ou da probidade da
Administrao Pblica que assista exclusivamente a A ou B. J o bem jurdico
sade pblica nada mais do que a soma das vrias integridades fsicas
16
individuais, de maneira que no passa de um pseudo-bem coletivo.

Um exemplo que podemos apresentar para melhor elucidar o acima exposto


o caso do crime de envenenamento de gua potvel, previsto no art. 270 do Cdigo
Penal:
Art. 270 - Envenenar gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia
alimentcia ou medicinal destinada a consumo: Pena - recluso, de dez a quinze
anos.

Apesar de o entendimento dominante ser o de que o bem jurdico protegido


no artigo transcrito seria a incolumidade pblica, segundo Greco, trata-se de um
tpico caso de falso bem jurdico coletivo. Na prtica, o bem jurdico incolumidade
pblica no passa de uma projeo de outros bens jurdicos individuais em sua
essncia, como a vida e a integridade fsica dos cidados.
Como se pode notar, a pena do crime de envenenamento de gua, hiptese
em que h perigo vida ou a integridade fsica, superior pena prevista para
casos em que h efetiva leso a tais bens jurdicos. De fato, a pena do crime de
homicdio doloso (art. 121 do CP) parte dos 6 anos de recluso, enquanto a pena
16

GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate

sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 115, ms jul/agosto 2004.

28

para o crime de envenenamento de gua parte dos 10 anos de recluso. Para


legitimar tal pena totalmente desproporcional do art. 270 do CP, o legislador lana
mo do uso falso bem jurdico coletivo incolumidade pblica.
Tambm em linha crtica, Zaffaroni e Nilo Batista enfatizam a problemtica do
bem jurdico nas hipteses de legislao penal simblica17, casos em que a
criminalizao da conduta constitui mero instrumento publicitrio do Estado para
satisfazer os clamores populares e miditicos pela soluo de determinado conflito.
Estes autores sustentam que, sob pretexto de proteo a determinado bem
jurdico, o Estado criminaliza determinadas condutas com o fim de satisfazer a
opinio pblica e de fortalecer seu prestgio como provedor de solues para os
conflitos sociais.

Destacam, ainda, que a implementao de tais leis penais

simblicas frequentemente se d por meio da tipificao dos chamados crimes de


perigo abstrato, que sero estudados com profundidade mais adiante.
Por fim, vale ressaltar que Juarez Tavares defende que os bens jurdicos,
sejam coletivos ou individuais, devem ter como fim maior no a proteo deles
mesmos, mas sim da pessoa humana, que a finalidade maior de todo o nosso
ordenamento jurdico. Essa exigncia de vinculao do bem jurdico proteo da
pessoa humana garantia de que os indivduos no tero suas liberdades violadas
em virtude de polticas pblicas eu eleitoreiras18. Assim, para que determinado valor
possa ser alado categoria de bem jurdico, indispensvel que sua eventual
leso tambm afete de alguma forma a prpria pessoa humana. Tal concepo
antropocntrica do bem jurdico ser retomada adiante, quando a questo especfica
do crime de embriaguez ser tradada.

17 17

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222.

18

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 182;

29

2.2) O princpio da lesividade


Outro ponto indispensvel para se chegar a uma concluso satisfatria ante o
debate quanto natureza do crime de embriaguez ao volante o estudo do
chamado princpio da lesividade, tambm conhecido como princpio da ofensividade
ou exclusiva proteo de bens jurdicos.
Podemos afirmar que prevalece no nosso ordenamento jurdico uma
concepo minimalista do Direito Penal. Tal caracterstica um pressuposto do
Estado Democrtico de Direito e decorre da ideia de que a sano penal, em boa
parte dos casos, priva o cidado de um de seus mais importantes bens, que a
liberdade. Assim, o Estado deve reservar o uso da punio penal para situaes
excepcionais de relevante importncia social. Quanto noo de direito penal
mnimo, destaca Luigi Ferrajoli:
A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais
apresentados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das
19
penas e proibies. No se pode e nem se deve pedir mais ao direito penal

nesse contexto de limitao do poder punitivo do Estado que se encaixa a


famosa expresso nullum crimen sine injuri, brocardo que diz que no existe crime
sem leso ou perigo de leso a bem jurdico e que expressa grande parte do
contedo do princpio da lesividade.
Cabe destacar que no h, em nossa Constituio de 1988, qualquer meno
expressa ao princpio em exame. Alguns autores at defendem a ideia de lesividade
poderia ser indiretamente extrada do art. 98, I, da Constituio, dispositivo que trata
de infraes de menor potencial ofensivo

20

. Entretanto, nos parece mais adequado

o entendimento de que o princpio da lesividade est implcito na Constituio e


decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana.

19

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo: Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.272

20

JESUS, Damasio Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1, p.10

30

A Constituio de 1988 prev expressamente a inviolabilidade do direito


liberdade (art. 5, caput), de modo que possvel deduzir-se que o princpio da
lesividade encontra sustentao nesse dispositivo constitucional. Como j
mencionado, em um Estado Democrtico de Direito inadmissvel uma concepo
mxima do Direito Penal, de modo que a liberdade, bem considerado inviolvel, s
deve sofrer restrio em hipteses que efetivamente afetem bens fundamentais dos
indivduos. Nesse sentido, leciona Ferrajoli:
seria ilgico, no entanto, entender que se admitam privaes de um bem
constitucionalmente primrio, como a liberdade pessoal, se no se fizer presente
21
o intuito de evitar ataques a bens de categoria igualmente constitucional .

Se, na esfera constitucional, o entendimento dominante o de que o princpio


da lesividade est implcito e decorrente do princpio da dignidade da pessoa
humana, no mbito infraconstitucional, boa parte dos doutrinadores defende que o
princpio em questo previsto de forma expressa, no art. 13, do Cdigo Penal:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel
a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.

Da leitura do artigo acima transcrito, entende-se que o resultado um


requisito indispensvel para a existncia de crime. Nesse contexto, no que diz
respeito ao resultado, vale salientar que existem dois enfoques diferentes utilizados
para explicar a sua natureza: a teoria naturalstica e a teoria jurdica ou normativa.
De acordo com a teoria naturalstica, o resultado seria a modificao, causada
no mundo exterior, decorrente conduta do agente. Pra alguns autores, como
Damsio, o resultado a que se refere do art. 13 teria tal enfoque naturalstico

22

. Por

sua vez, a teoria jurdica ou normativa, considera que o resultado uma leso ou
21

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo: Ana Paula Zomer et al.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.380
22

JESUS, Damasio. Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1,
p.206

31

situao de perigo de leso qual a conduta humana exps o bem jurdico. Diversos
autores defendem que o art. 13 do Cdigo Penal trata o resultado sob essa tica
jurdica. Assim, esess autores concluem que, com base na teoria jurdica do
resultado, o art. 13 contm previso expressa do princpio da lesividade, uma vez
que condiciona a existncia de crime efetiva ocorrncia de leso ou de perigo de
leso a bem jurdico. Vale transcrever as lies de Luiz Flavio Gomes:
Nosso sistema penal tendencialmente objetivista e resta agora doutrina
adequar-se a essa realidade, partindo-se da premissa (estampada no art. 13) de
que no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pela
23
norma.

Ainda quanto ao contedo do princpio da lesividade, latente o entendimento


de que necessria uma anlise valorativa da conduta, pautada no conceito
material de delito, de modo que no suficiente, por si s, que a conduta se almolde
a determinado tipo penal. Para haver a tipicidade, indispensvel que, alm de
haver a subsuno do fato norma, a conduta de fato oferea leso ou perigo de
leso a bem jurdico. Nesse contexto, adverte Lus Flavio Gomes:
O delito, no pode ser concebido como mera desobedincia ou simples infrao
de um dever (simples violao do aspecto imperativo da norma). Delito sempre
24
uma violao a direitos de outrem .

Nilo Batista foi um dos doutrinadores brasileiros que mais se aprofundou no


estudo do princpio da lesividade. Tal autor elencou quatro principais consequncias
prticas decorrentes de tal princpio. A primeira delas a vedao da incriminao
de atitudes estritamente internas, como ideias, desejos, convices e sentimentos,
ainda que sejam orientadas para a prtica de crimes

25

. Dessa forma, a mera

cogitao no pode ser punida, haja vista que um pensamento no capaz de


lesionar nenhum bem jurdico.
23

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 62.

24

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 28.
25

92

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p.

32

Para Batista, outra consequncia do princpio da lesividade a no


incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor, de sorte no
devem ser punidos os atos preparatrios de crimes no executados (art. 14, II, do
CP), tampouco pode ser punida a autoleso. No que diz respeito segunda
hiptese, o entendimento o de que o Direito Penal deve se restringir a proteger o
indivduo contra leses provocadas por terceiros.
A terceira consequncia apontada pelo mesmo autor a vedao da
incriminao de simples estados ou condies existenciais. Ele critica as vertentes
doutrinrias baseadas no Direito Penal do autor, que objetivam a sano penal do
agente no por ele realizar conduta ofensiva a terceiros, mas que simplesmente tem
o fim de punir o autor pelo que ele . O exemplo clssico que ilustra essa situao
a antiga contraveno penal da vadiagem, prevista no art. 59 da Lei de
Contravenes Penais, que nitidamente contrrio ao princpio da lesividade:
Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou
prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de
quinze dias a trs meses.

Por fim, Batista destaca uma quarta consequncia, a mais importante e que
indiretamente abriga todas as outras, que a total impossibilidade incriminao de
condutas que no afetem algum bem jurdico. o enunciado clssico contido na j
citada expresso nullum crimen sine injuri.
Lus Flavio Gomes, em interessante abordagem, destaca dois planos de
aplicabilidade do princpio da lesividade. O primeiro deles se d no mbito poltico
criminal, com o fim de limitar o poder do legislador. Gomes destaca que o princpio
da lesividade deve orientar a atuao do legislador, de modo que este observe o
requisito indispensvel da efetiva existncia de ofensividade a bem jurdico, ao
elaborar um tipo penal. O legislador tem o dever de analisar uma srie de fatores,
que no se limitam extenso do dano, como o grau de probabilidade de ocorrncia

33

da conduta e a verificao do tipo e do grau de leso a ser aplicada aos direitos


fundamentais dos cidados eventualmente sancionados 26.
O segundo momento de aplicao do princpio da lesividade, de acordo com
Gomes, ocorreria quando da aplicao da norma a determinado caso concreto.
Nesse sentido, cabe ao juiz verificar, depois da ocorrncia do fato (ex post factum), a
existncia concreta de leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Dessa forma,
Gomes sustenta que no pode haver condenao sem comprovao de que houve,
no caso concreto, leso ou perigo de leso ao bem jurdico.
Assim, podemos concluir que, para existir crime, no suficiente a mera
subsuno de um fato norma, mostrando-se indispensvel a anlise valorativa da
conduta, por meio da qual se conclua que houve leso ou perigo de leso a bem
jurdico. Esse ponto de vista ser de fundamental importncia para se chegar a uma
concluso quanto natureza do crime de embriaguez ao volante, de modo que essa
linha de pensamento ser retomada no tpico seguinte.
oportuno destacar que o Supremo Tribunal Federal tem aplicado o
entendimento acima exposto nos casos dos chamados crimes de bagatela. Em
diversas situaes, o STF expressamente reconheceu que necessria uma anlise
valorativa do caso concreto, com o fim de se verificar se houve ou no ofensa ao
bem jurdico. Esse ponto de vista ilustrado no seguinte excerto, retirado do voto da
Ministra Carmen Lcia, no julgamento do Habeas Corpus n 10.6068, cujo acrdo
foi publicado em 05/08/2011:
consabido que a tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial
exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da
correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma
anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido
de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente
relevante do bem jurdico tutelado. (HC 106068, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Primeira Turma, julgado em 14/06/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-150
DIVULG 04-08-2011 PUBLIC 05-08-2011)

26

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 9.

34

Por todo exposto, conclumos que, apesar de no haver previso


constitucional expressa, o princpio da lesividade um dos pilares da sistemtica da
teoria do delito consagrada por nosso ordenamento jurdico, de sorte que inexiste
crime caso a conduta no ocasione leso ou efetivo perigo de leso ao bem jurdico.

2.3) Perigo concreto e perigo abstrato


Em face da j mencionada concepo jurdica ou normativa do resultado, que
o considera como uma leso ou situao de perigo de leso qual a conduta
humana exps o bem jurdico, podemos dividir os delitos em crimes de dano, crimes
de perigo concreto e crimes de perigo abstrato.
Ora, o objetivo do presente trabalho chegar a uma concluso coerente
acerca de como o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) se insere na
dicotomia

existente

entre

crimes

de

perigo

concreto

abstrato.

Assim,

imprescindvel o estudo das peculiaridades das trs classificaes acima elencadas.


Vale mencionar que a classificao objeto de estudo no deve se confundir
com a classificao dos delitos em crimes materiais, formais e de mera conduta,
uma vez que essa outra diviso decorrente de uma concepo naturalstica do
resultado, que no o foco do presente trabalho.
Os crimes de dano so aqueles cuja figura tpica contempla o efetivo prejuzo
ou agresso a um bem juridicamente protegido, ou seja, o resultado lesivo descrito
no prprio tipo penal. A ttulo de exemplo, o crime de leso corporal (art. 129)
assim tipificado: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. Como se
observa, a leso (ofender) ao bem jurdico (integridade fsica) expressamente
prevista no tipo.
Nesse contexto, podemos afirmar que o crime de dano s se consuma com a
efetiva leso do bem jurdico, de modo que sua simples exposio a situao de

35

perigo no enseja a represso penal. Julio Fabbrini Mirabete assim se referiu aos
crimes de dano:
os primeiros s se consumam com a efetiva leso do bem jurdico visado, por
exemplo, leso vida, no homicdio; ao patrimnio, no furto; honra, na injria;
27
etc.

O conceito de dano no gera maiores discusses, de modo que so


consideradas leses desde uma agresso menor at a total destruio de
determinado bem. Exemplificando, no crime de leso corporal leve (art. 129) temos
uma agresso em menor grau dos bens jurdicos sade ou integridade corporal
da vtima. J em outro extremo, o crime de homicdio ocasiona a total aniquilao do
bem jurdico vida.
Por outro lado, temos certos tipos penais em que a conduta incriminada no
pressupe a efetiva leso a bem jurdico, casos em que a simples exposio do bem
jurdico situao de perigo suficiente para ensejar a represso criminal do
Estado. Trata-se de hipteses dos chamados crimes de perigo, que do margem a
inmeros questionamentos doutrinrios.
Se a definio do conceito de dano no acarreta maiores dificuldades,
conceituar perigo tarefa bem mais complexa. A doutrina clssica aponta duas
concepes quanto ideia de perigo: uma corrente subjetiva e outra objetiva. A
corrente subjetiva defende que o perigo no teria existncia concreta, mas seria uma
mera abstrao do sujeito, de sorte que no seria possvel verificar o perigo por
meio de critrios objetivos. Nelson Hungria, usou os seguintes termos para se referir
a essa corrente:
A teoria subjetiva sustenta que o perigo no seno uma ideia, um ens
imaginationis, nada tendo de objetivo; uma hiptese, no um fato; uma
abstrao subjetiva, no uma entidade concreta. Na realidade dos fenmenos,
no h lugar para o perigo objetivo. No h fenmenos possveis ou provveis,
impossveis ou improvveis, mas apenas fenmenos necessrios ou no
27

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 134.

36

necessrios. Possibilidade e probabilidade no so mais que um fruto da nossa


ignorncia ou da imperfeio da natureza humana, uma produto da limitao do
28
nosso esprito .

Os partidrios da teoria objetiva do perigo defendem que sempre existiria uma


probabilidade ou possibilidade objetiva, da qual decorreria o perigo, de modo que
este seria simplesmente parte da realidade. Oportuno transcrever novamente as
lies de Hungria:
Diverso o ponto de vista da teoria objetiva: o perigo um trecho da realidade.
Existe uma possibilidade ou probabilidade objetiva (segundo um clculo estatstico
ou observao sistemtica dos fatos) e, portanto, um perigo objetivo. Perigo ,
portanto, um estado de fato que contm as condies (incompletamente
29
determinadas) de um evento lesivo .

O entendimento que tem prevalecido um meio termo, o de que o perigo


composto tanto por caracteres objetivos, quanto por caracteres subjetivos. Melhor
elucidando, o perigo considerado como a possibilidade de ocorrncia de um dano
tem existncia objetiva. Entretanto, essa possibilidade s pode ser percebida
mediante um julgamento por parte do indivduo, que consiste no vis subjetivo do
perigo. Tal tese corroborada por Anbal Bruno, que lecionou:
Assim, no conceito de perigo se contm uma realidade objetiva, que se constitui
pela srie causal que se encaminha para a produo do resultado de dano,
embora no chegue a atingi-lo, e por uma atitude subjetiva, uma operao da
mente, o juzo de probabilidade que resulta da apreciao daquele trecho do curso
30
causal.

Assim, conclumos que a noo de perigo fruto de nosso julgamento


(subjetivo)

sobre

determinada

situao

real

(objetiva),

juzo

este

que

indiscutivelmente influenciado por nossa experincia anterior em casos semelhantes

28

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, volume 1, tomo II, Editora Forense, 1969, p. 15

29

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, volume 1, tomo II, Editora Forense, 1969, p. 18

30

BRUNO, Anbal. Direito Penal, Parte Geral, tomo II. RJ: Editora Forense, 1967, p. 163

37

e que consiste em uma ponderao acerca de probabilidade do dano em


determinado caso.
Feitas tais consideraes genricas acerca do conceito de perigo,
necessrio um estudo da forma como este previsto em nossa legislao penal,
para fins de incriminao de condutas, ainda que no tenha ocorrido efetivo
resultado lesivo.
Consoante ser demonstrado, os crimes de perigo so na verdade
instrumentos da antecipao da tutela penal. Nesse sentido, dada a relevncia de
certos bens jurdicos, o legislador antecipa a punio. Tal qual j mencionado,
podemos dividir os crimes de perigo em dois grupos: os crimes de perigo concreto e
crimes de perigo abstrato.
Quanto aos crimes de perigo concreto, a doutrina entende que nestes casos a
ocorrncia do perigo elemento normativo expressamente previsto no tipo penal, de
modo que s consumado o crime se comprovado que, no caso concreto, houve
efetivo perigo de leso a bem jurdico. Vale transcrever entendimento lecionado por
Luis Regis Prado, acerca dos crimes de perigo concreto:
o perigo integra o tipo como elemento normativo, de modo que o delito s se
consuma com a sua real ocorrncia para o bem jurdico, isto , o perigo deve ser
31
efetivamente comprovado .

Para melhor ilustrar, um exemplo tpico de delito de perigo concreto o crime


de incndio, previsto no art. 250 do Cdigo Penal:
Art. 250 - Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de outrem: Pena - recluso, de trs a seis anos, e multa.

31

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 2 ed. rev. e ampl. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.p. 210.

38

Como se observa, a situao concreta de exposio ou ameaa ao bem


jurdico integrante da redao do tipo penal. No caso especfico do art. 250, o
incndio deve efetivamente oferecer perigo a um dos bens jurdicos protegidos (vida,
integridade fsica ou patrimnio de terceiros). Vale destacar que o entendimento
majoritrio o de que no necessrio que o bem jurdico protegido seja
expressamente mencionado no tipo penal, sendo suficiente a referncia a um perigo
genrico. Nesse contexto, vale citar o crime previsto no art. 311 do CTB:
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades
de escolas, hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros,
logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou concentrao de
pessoas, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou
multa

Da leitura da transcrio acima, se verifica que no h referncia expressa ao


bem jurdico colocado em risco com a conduta. Todavia, expressamente previsto
no tipo penal que a conduta descrita deve concretamente ocasionar perigo de dano
a algum bem jurdico penalmente protegido, de modo que podemos classificar esse
delito como crime de perigo concreto.
Outro aspecto fundamental dos crimes de perigo concreto o de que, nesses
casos, o perigo jamais poder ser presumido, de modo que sempre deve ser
comprovado que determinado bem jurdico foi efetivamente ameaado no caso
concreto. Para existir crime, deve haver elementos suficientes para que no restem
dvidas quanto efetiva exposio do bem jurdico ao perigo. Nesse sentido leciona
Damsio:
crime de perigo concreto o que precisa ser provado (...) O perigo, no caso, no
32
presumido, mas, ao contrrio, precisa ser investigado e comprovado

32

JESUS, Damasio Direito penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001. v.1, p.

189

39

Trazendo para a nossa sistemtica processual penal, deve o rgo acusador


descrever a conduta perigosa do agente de forma que fique evidente a concreta
exposio de bem jurdico a situao de perigo. Nesse diapaso, os tribunais tm
considerado ineptas as denncias que no descrevem de forma suficiente o
comportamento ftico caracterizador do perigo concreto ao bem jurdico.
Lus Greco salienta que o perigo concreto deve ser analisado sob uma
perspectiva que considere todas as circunstncias relativas ao caso, inclusive
aquelas que s podem ser conhecidas aps o a ocorrncia do fato (perspectiva ex
post). O mencionando autor baseia-se na doutrina alem e caracteriza os crimes de
perigo concreto como aqueles em que, dadas as circunstncias em que a conduta
foi praticada, o resultado lesivo teria de tudo para acontecer, mas no chega a
realmente ocorrer, por uma obra do acaso:
o bem jurdico ter passado por perigo concreto quando a inocorrncia da leso
parece mera obra do acaso, quando um homem racional no pudesse contar com
33
um final feliz para os acontecimentos.

No que diz respeito aos crimes de perigo abstrato, o entendimento


predominante o de que, nesses casos, no h no tipo penal qualquer referncia
expressa ocorrncia concreta do perigo. Nos exemplos de crimes de perigo
concreto utilizados, vimos que as elementares gerando perigo de dano (art. 311 do
CTB) e expondo a perigo (art. 250 do CP) so integrantes do tipo. O mesmo no
ocorre com os crimes de perigo abstrato.
Para melhor elucidar, vlido exemplificar com alguns delitos que so
comumente classificados como de perigo abstrato, como o de porte ilegal de arma
de fogo, previsto no art. 12, da Lei n 10.826:

33

GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate

sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, pginas 89/ 147, ms jul/agosto 2004, p. 121.

40

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Como se pode verificar, o legislador se limita a descrever a conduta vedada,


sem fazer meno direta ocorrncia de qualquer resultado em sentido jurdico,
seja de leso ou de perigo de leso a bem jurdico. O mesmo ocorre com o delito
previsto no art. 253, do nosso Cdigo Penal, que tambm classificado como crime
de perigo abstrato:
Art. 253 - Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena da
autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material
destinado sua fabricao: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Dessa forma, os crimes de perigo abstrato contm prescries normativas


cuja completude restrita ao comportamento descrito no tipo, sem nenhuma
referncia expressa ocorrncia de leso ou de perigo de leso no caso concreto.
De acordo com boa parte da doutrina, a simples prtica da conduta prevista na
norma seria suficiente para exaurir os aspectos objetivos do tipo penal.
Diversos autores tambm defendem que, nos crimes de perigo abstrato, a
situao de perigo ao bem jurdico j teria sido previamente presumida pelo
legislador. Assim, para a caracterizao do crime, no seria necessria a
comprovao de que realmente houve perigo a bem jurdico, uma vez que a
valorao da conduta j teria sido feita pelo legislador numa perspectiva ex ante.
Nesse sentido se posicionou Juarez Cirino (2005, p. 40):
nos crimes de perigo abstrato a presuno de perigo da ao para o objeto de
proteo suficiente para sua penalizao, independente da produo real de
34
perigo para o bem jurdico protegido .

34

SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 40.

41

Na mesma linha, leciona Cezar Roberto Bitencourt:


O perigo abstrato presumido juris et de jure. No precisa ser provado, pois a lei
35
contenta-se com a simples prtica da ao que pressupe perigosa .

Para demonstrar as consequncias prticas decorrentes desse ponto de vista,


vale a pena voltar ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 12, da Lei n
10.826). Podemos imaginar uma situao em que o indivduo carrega em seu
veculo apenas determinada arma de fogo, sem ter a posse de qualquer munio
compatvel, de sorte que seria impossvel ele efetuar disparos. De acordo com os
autores acima citados, ainda que a arma por si s seja totalmente ineficaz para
produzir perigo a bem jurdico (vida ou integridade fsica), estaria caracterizado o
delito de porte ilegal de arma de fogo, uma vez que o perigo abstrato j seria
presumido no tipo penal, sendo desnecessria a comprovao de existncia de
perigo real.
Consoante ser demonstrado, tal ponto de vista no unanimidade na
doutrina. Diversos autores como Nilo Batista, Luis Flvio Gomes, Juarez Taveres,
entre outros, criticam tal concepo acerca dos crimes de perigo abstrato, com o
argumento de que a mesma seria incompatvel com o j estudado princpio da
lesividade. Em sntese, so trs as correntes doutrinrias acerca da natureza dos
crimes de perigo abstrato: os que aceitam tais delitos sem qualquer anlise do caso
concreto, os que exigem um mnimo perigo potencial da conduta praticada para
haver tipicidade material e, por fim, os que defendem a inconstitucionalidade de tais
crimes, por serem contrrios ao princpio da lesividade.

2.4) Perigo abstrato x princpio da lesividade


Como j estudado, apesar de no haver previso expressa na Constituio, o
princpio da lesividade acolhido por nosso ordenamento jurdico como norma de
35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Geral. SP: RT, 1999 ,p. 36

42

hierarquia constitucional, uma vez que ele decorrente do princpio da dignidade da


pessoa humana. Como consequncia desse princpio, podemos afirmar que no
pode existir crime caso a conduta no ocasione leso ou efetivo perigo de leso a
bem jurdico tutelado.
Tambm j foi destacado que grande parte da doutrina defende que, nas
hipteses de crimes de perigo abstrato, a simples realizao da conduta prevista no
tipo penal seria suficiente para caracterizar o delito, independentemente da
comprovao de existncia real de perigo, uma vez que nesses casos o perigo j
teria sido presumido pelo legislador.
Ora, no difcil verificar que essa concepo de crime de perigo abstrato
pode gerar conflitos com o princpio da lesividade. De fato, se esse princpio exige
que a conduta sob suspeita coloque em perigo algum bem jurdico protegido, como
se pode criminalizar condutas sem nenhuma anlise da existncia de perigo no caso
concreto?
Em face de tal questionamento, diversos autores so contrrios aos crimes de
perigo abstrato, com o argumento de que este confronta o princpio da lesividade.
Rogrio Greco cita os ensinamentos de Nilo Batista e de Mariano Silvestroni para
fazer a seguinte crtica:
Na verdade, podemos resumir todas as vertentes anunciadas por Nilo Batista em
um nico raciocnio: o Direito Penal s pode, de acordo com o princpio da
lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o mbito do prprio agente,
que venham a atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla lex
poenalis sine injuria.(...) Adverte Mariano Silvestroni que os delitos de perigo
abstrato no podem ser admitidos em um direito penal baseado no princpio da
lesividade. A mera presuno de que certas condutas podem afetar a terceiros
no basta para legitimar a ingerncia punitiva se essa afetao no se produz
36
realmente no caso concreto

Nesse diapaso, oportuno transcrever trecho de um antigo, mas bastante


elucidativo voto do Ministro Vicente Cernicchiaro, do Superior Tribunal de Justia,
proferido no julgamento do REsp n 34.322-0-RS:
36

GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. Niteri:
Impetus, 2005. P. 90.

43

A infrao penal no s conduta. Impe-se, ainda, o resultado no sentido


normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem jurdico tutelado. A doutrina
vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo abstrato. Com
efeito no faz sentido punir pela simples conduta, se ela no trouxer, pelo menos,
probabilidade de risco ao objeto jurdico. A relevncia criminal nasce quando a
conduta gerar perigo de dano. At ento, a conduta ser atpica. (cf. STJ, REsp
34.322-0-RS, 6a T., Rel. Vicente Cernicchiaro, j. 1.6.93, v.u., DJU de 2.8.93, p.
14.295)

Nilo Batista e Zaffaroni, com o objetivo de fundamentar a impossibilidade de


incriminao de condutas sem que haja probabilidade de efetiva leso a bem
jurdico, fazem interessante paralelo entre tais casos e as hiptese de crime
impossvel, prevista no art. 17 do Cdigo Penal (No se pune a tentativa quando,
por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime). Os mencionados autores assim se posicionam:
Definitivamente, existem condutas que produzem concretamente perigo para o
bem jurdico, e outras no logram produzi-lo; reconhecer tipicidade objetiva nas
ltimas constitui frontal violao ao princpio da lesividade. A disciplina legal da
tentativa inidnea, no Brasil (art. 17 CP) dispe de fora de expanso lgica para
interditar constatado ex post no ter a conduta produzido perigo para o bem
37
jurdico - a punio do agente

Como se pode observar, os argumentos dos doutrinadores contrrios aos


crimes de perigo abstrato so bastante slidos e esto em conformidade com as
diretrizes da teoria do delito incorporada por nosso ordenamento jurdico.
Efetivamente, no pode existir crime sem que haja ao menos perigo de leso ao
bem jurdico tutelado. Qualquer entendimento diverso afronta o princpio da
lesividade, que um pressuposto bsico do Estado Democrtico de Direito,
conforme foi tratado no tpico anterior.
Em nossos Tribunais, essa questo tambm gera inmeras divergncias.
Tanto o Supremo Tribunal Federal STF, quanto o Superior Tribunal de Justia
STJ, j posicionaram tanto a favor, quanto contra a legitimidade do perigo abstrato
independente de qualquer apreciao do perigo no caso concreto.
37

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p 227..

44

Um caso que ilustra bem a divergncia dos Tribunais j tratada questo do


crime porte ilegal de arma de fogo (art. 10 da Lei n 9437/97), mais especificamente
aquela situao em que a arma est desmuniciada, logo, incapaz de efetuar
disparos. De grande relevncia so os ensinamentos contidos no acrdo proferido
nos autos do Habeas Corpus n 81057 / SP, hiptese em que o agente foi flagrado
portando arma de fogo sem munio. No caso, a relatora Ministra Ellen Gracie foi
voto vencido, aps o Ministro Seplveda Pertence, com base no princpio da
lesividade, afastar a tipicidade para o caso, como se pode ser observar da
respectiva ementa:
ARMA DE FOGO: PORTE CONSIGO DE ARMA DE FOGO, NO ENTANTO,
DESMUNICIADA E SEM QUE O AGENTE TIVESSE, NAS CIRCUNSTNCIAS, A
PRONTA DISPONIBILIDADE DE MUNIO: INTELIGNCIA DO ART. 10 DA L.
9437/97: ATIPICIDADE DO FATO:
1. Para a teoria moderna - que d realce primacial aos princpios da necessidade
da incriminao e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera
conduta - no sentido de no se exigir sua configurao um resultado material
exterior ao - no implica admitir sua existncia independentemente de leso
efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado pela incriminao da hiptese de fato.
2. raciocnio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito
Penal; para o seu acolhimento, convm frisar, no necessrio, de logo,
acatar a tese mais radical que erige a exigncia da ofensividade a limitao
de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da
criao por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora,
aceit-los como princpios gerais contemporneos da interpretao da lei
penal, que ho de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
3. Na figura criminal cogitada, os princpios bastam, de logo, para elidir a
incriminao do porte da arma de fogo inidnea para a produo de
disparos: aqui, falta incriminao da conduta o objeto material do tipo.
4. No importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de
brinquedo possam servir de instrumento de intimidao para a prtica de outros
crimes, particularmente, os comissveis mediante ameaa - pois certo que, como
tal, tambm se podem utilizar outros objetos - da faca pedra e ao caco de vidro -,
cujo porte no constitui crime autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa
especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada,
preciso distinguir duas situaes, luz do princpio de disponibilidade: (1) se o
agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munio adequada mo,
de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em
conseqncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo;
(2) ao contrrio, se a munio no existe ou est em lugar inacessvel de
imediato, no h a imprescindvel disponibilidade da arma de fogo, como tal
- isto , como artefato idneo a produzir disparo - e, por isso, no se realiza a
figura tpica.0000099999999999999999999999999999900000000000000000000
(RHC 81057, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 29-042005 PP-00030 EMENT VOL-02189-02 PP-00257 RTJ VOL-00193-03 PP-00984)

45

Como se depreende, o Ministro Seplveda Pertence, tomando a ideia de


lesividade como um princpio orientador, proferiu o entendimento de que o simples
porte de arma de fogo sem munio no realizaria a figura tpica do crime em
questo, por total falta de tipicidade material. Entretanto, o entendimento que tem
prevalecido recentemente no STF totalmente diverso e pode ser ilustrado com
seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO DE USO PERMITIDO. PRETENSO DE EXTINO DA PUNIBILIDADE
EM RAZO DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORRIA. QUESTO NO
APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXAME DA MATRIA SOB PENA DE SUPRESSO DE INSTNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE
DA CONDUTA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA PARTE, DENEGADA.
(...)
2. Sem adentrar no mrito, mas para afastar o alegado constrangimento ilegal,
no h falar em abolitio criminis na espcie, pois consta dos autos que as armas
de posse dos Pacientes foram compradas de adolescentes, que as teriam
subtrado do interior do frum local em procedimento criminal
3. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido de mera
conduta e de perigo abstrato, ou seja, consuma-se independentemente da
ocorrncia de efetivo prejuzo para a sociedade, e a probabilidade de vir a
ocorrer algum dano presumida pelo tipo penal. Alm disso, o objeto jurdico
tutelado no a incolumidade fsica, mas a segurana pblica e a paz social,
sendo irrelevante o fato de estar a arma de fogo municiada ou no. Precedentes.
4. Habeas corpus conhecido em parte e, na parte conhecida, ordem denegada.
(HC 112762, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma, julgado em
02/04/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-070 DIVULG 16-04-2013 PUBLIC
17-04-2013)

Da leitura da ementa acima, nota-se que tem prevalecido no STF a


concepo de crime de perigo abstrato que ignora totalmente a anlise individual de
cada caso, para o fim de se verificar a efetiva existncia de perigo a bem jurdico.
Tal ponto de vista no nos parece o mais adequado, pois, sem dvidas, conflitante
com o princpio da lesividade.
J foi mencionado que acertos autores, em uma linha mais radical, defendem
a absoluta inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato em face do conflito
com o princpio da lesividade. Alguns inclusive sustentam que esses tipos penais
deveriam ser abolidos do nosso ordenamento jurdico-penal. Nessa linha, oportuno
transcrever os ensinamentos de Alice Bianchini:
46

A presuno absoluta, iuris et de iure, de que certo comportamento do agente,


baseado em regras de experincia, venha a ofender determinado bem jurdico, to
somente por subsumir na norma incriminadora, tem caracteres de
38
inconstitucionalidade.

Todavia, o ponto de vista que repudia totalmente os crimes de perigo


abstrato, no nos parece o mais adequado. Como ser abordado no tpico seguinte,
possvel uma concepo dos crimes de perigo abstrato que esteja em consonncia
com o princpio da lesividade e com a Constituio de 1988. Com efeito, a prpria
Constituio prev, em seu art. 5, um crime de perigo abstrato:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem

Ora, se a Constituio acolhe expressamente um crime dessa natureza, a


tese da total inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato no merece
prevalecer. Entretanto, deve-se deixar claro que uma concepo de perigo abstrato
que ignore absolutamente a ocorrncia de um periculosidade, ainda que mnima, ao
bem jurdico tutelado , sim, contrria ao princpio da lesividade e nossa
Constituio em vigor.

2.5 ) Uma concepo de perigo abstrato compatvel com o princpio da


lesividade
Pierpaolo Cruz Bottini, em seu notvel livro sobre o tema em estudo, prope
uma interessante abordagem acerca os crimes de perigo abstrato, em conformidade
com o princpio da lesividade. Inicialmente, o autor em apreo traz alguns
apontamentos relativos noo de bem jurdico e destaca que muitos dos
chamados bem jurdicos coletivos ou transindividuais so, na verdade, apenas
38

BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Editora Revistas
dos Tribunais, 2002. (Srie as cincias criminais no sculo XXI; v.7), p. 69.

47

condies necessrias para o livre exerccio de direito relativo a outros bens


jurdicos, individuais. Ele sustenta que os bens jurdicos coletivos s sero vlidos e
legtimos caso se refiram a interesses dos indivduos e assegurem as possibilidades
vitais do ser humano. Vale transcrever o seguinte trecho, que bem expressa o ponto
de vista defendido:
O referente antropocntrico ser necessrio para a caracterizao do injusto em
qualquer tipo penal direcionado proteo de bens coletivos.(...) Os delitos de
trnsito no tm o escopo de tornar o transporte virio mais clere e a circulao
de veculos mais fluida, mas objetivam, com previso de sanes penais, a
proteo da vida e a integridade fsica dos condutores e pedestres. Da mesma
forma, os delitos contra a f pblica existem no para proteger a mera confiana
nos atos jurdicos, mas alm disso, referem-se em ltima anlise aos interessados
39
na integridade dos meios de prova.

Em seguida, Bottini passa a tratar da problemtica especfica dos crimes de


perigo abstrato e defende que, em se tratando de delitos de tal natureza, a conduta
proibida no deve apenas ocasionar perigo de leso um bem jurdico qualquer, mas
deve colocar em situao de risco bens jurdicos individuais, decorrentes do
princpio da dignidade da pessoa humana, caso contrrio no tero relevncia do
ponto de vista penal. Para melhor ilustrar, vale utilizar como exemplo o crime
previsto no art. 273 do CP:
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais: Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e
multa

Para a caracterizao do crime acima descrito, no seria suficiente a afetao


dos bens jurdicos coletivos sade pblica e relaes de consumo, de modo que
seria necessrio existir risco ao menos potencial a bens jurdicos concretos dos
indivduos, como, por exemplo, a sade dos possveis usurios do produto
farmacutico alterado. Tal viso antropocntrica de bem jurdico um ponto de
partida fundamental para uma interpretao adequada dos crimes de perigo abstrato

39

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 188.

48

De fato, em uma concepo funcionalista, o direito penal tem como fim maior
a preservao do modelo social a partir do qual ele desenvolvido. Dessa forma, os
princpios que compem o modelo poltico do Estado so o objeto da tutela dos
instrumentos de controle social, dentre os quais se inclui o direito penal. No atual
contexto de Estado Democrtico de Direito, o direito penal jamais pode se afastar
dos

princpios

norteadores

do

nossa

Constituio,

dentre

os

quais

tem

predominncia a dignidade da pessoa humana. Assim, a utilizao legtima do


direito penal s possvel diante de condutas atentatrias ao princpio da dignidade
da pessoa humana.
Tal ponto de vista est em conformidade com as j mencionadas lies de
Luis Greco, que contrrio utilizao dos chamados falsos bens jurdicos
coletivos40. Ainda nesse sentido, a fixao desse referente individual nos delitos de
perigo abstratos uma forma de mitigar a utilizao da norma penal como mero
instrumento simblico do Estado, com o fim de responder aos anseios populares. Tal
crtica est em conformidade com os ensinamentos de Nilo Batista e Zaffaroni, que
criticam ferrenhamente a utilizao de bens jurdicos meramente simblicos e sem
contedo prprio41. Ademais, o tambm citado Juarez Tavares contrrio
formulao de bens jurdicos vazios e exige a vinculao do bem jurdico
dignidade da pessoa humana, como requisito para a sua legitimidade42.
No que diz respeito verificao da adequao tpica nos crimes de perigo
abstrato, um aspecto imprescindvel que deve ficar claro o de que, nesses casos,
no pode ser exigido o perigo concreto, em sua acepo tradicional, como uma
situao em que o resultado lesivo esteve muito prximo acontecer, mas no
ocorreu por mera obra do acaso. Prescinde a comprovao de que a conduta do
agente tenha efetivamente tenha oferecido perigo concreto ao bem jurdico. Como
40

GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e crimes de perigo abstrato: Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
RT, n. 49, p. 105, ms jul/agosto 2004.

41

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 222
42

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 182;

49

ser delineado adiante, o que necessrio apenas a existncia de uma


potencialidade de perigo de leso a bem jurdico individual.
Nesse diapaso, vale destacar os ensinamentos do doutrinador portugus
Jos Francisco de Faria Costa, ao afirmar que a noo de lesividade deve ser divida
em trs diferentes nveis escalonados43. O primeiro deles seria a efetiva leso a bem
jurdico, o segundo seria a ocorrncia de perigo concreto, em sua concepo
tradicional, e o ltimo nvel seria relativo s situaes de perigo abstrato. Quanto
ltima das trs situaes elencadas (perigo abstrato), necessria a verificao de
ocorrncia de um mnimo potencial lesivo da conduta, para existir crime. Bottini
assim relaciona o princpio da lesividade com a exigncia da periculosidade
potencial, nos crimes de perigo abstrato:
A lesividade dos crimes de perigo abstrato deve estar presente tanto no plano
legal, por meio de dispositivos claros e taxativos que permitam o reconhecimento
do interesse que visa resguardar, quanto no plano ftico, ou seja, o juiz ao aplicar
a norma, dever perquirir pela lesividade da conduta diante das circunstncias
concretas que envolvem a sua prtica. Esta verificao do potencial lesivo do
comportamento se faz por um juzo de periculosidade da ao descrita no tipo
44
como de abstrato.

Dessa forma, podemos concluir que a referida periculosidade potencial um


elemento indispensvel para a configurao dos crimes de perigo abstrato. Nesse
diapaso, ainda que nos crimes de perigo abstrato o tipo penal no exija
expressamente o perigo, a periculosidade potencial um requisito inafastvel da
tipicidade objetiva desses crimes.
Vale destacar que o pioneiro na utilizao da ideia da periculosidade potencial
como requisito da tipicidade dos crimes de perigo abstrato foi o doutrinador psfinalista alemo Wilhelm Gallas. Esse autor defendia que o fundamento ltimo dos
crimes de perigo abstrato era o desvalor da ao, no no sentido formal de
43

FARIA COSTA, Jos Francisco de. O fenmeno da globalizao e o direito penal econmico.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, abr-jun, 2001, p.9
44

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 206

50

adequao tpica, mas sob a perspectiva do desvalor do resultado. Gallas inovou ao


reconhecer a periculosidade como um elemento tpico que, apesar de estar presente
na conduta, se refere ao seu resultado. Assim, o autor concluiu que os delitos de
perigo abstrato seriam crimes de perigo possvel, nos quais a periculosidade
potencial seria apreciada sob uma tica ex ante, ao contrrio dos crimes de perigo
concreto, analisados ex post.
Feitas essas consideraes, necessrio definir o modo por meio do qual a
existncia de tal periculosidade potencial pode ser verificada em cada caso
concreto. Bottini, baseado nas lies de Gallas, sugere que a anlise da
periculosidade ocorra em uma perspectiva ex ante, de modo que o aplicador da lei
se coloque, como um expectador objetivo, na posio do agente quando da
realizao da ao e, assim, verifique se a conduta era adequada a oferecer um
risco potencial para a produo de um resultado lesivo ou de um perigo concreto.
Esse juzo de periculosidade potencial deve levar em considerao tanto o
conhecimento cientfico geral acerca de possibilidade do dano, quanto pelo
conhecimento especfico do autor diante da situao em questo. Por oportuno,
essa concepo de perigo est em conformidade com a j citada doutrina clssica,
que defendia que o perigo seria formado tanto por elementos objetivos quanto por
elementos subjetivos.
Do juzo acerca da periculosidade da conduta, deve-se concluir que a ao
efetivamente adequada para produzir um resultado lesivo, caso contrrio no pode
haver a represso penal. imprescindvel que a conduta apresente alguma
capacidade de efetivamente afetar um bem jurdico tutelado. Dessa forma, no
haver tipicidade objetiva caso a chance de ocorrncia de leso ou de perigo de
leso seja absolutamente improvvel dentro do contexto em que se desenrolaram os
fatos. Nesse sentido, leciona Bottini:
Diante disso, o tipo de perigo abstrato somente ser completo, sob uma
perspectiva objetiva, diante de um juzo de periculosidade que permita afirmar a
existncia concreta de riscos para os bens jurdicos protegidos, realizado sob uma
perspectiva ex ante que agregue elementos ontolgicos e normolgicos sobre os
cursos causais passveis de afetar os interesses tutelados. Desta forma, a

51

ausncia de periculosidade afetar a tipicidade e retirar do mbito de incidncia


45
da norma penal o comportamento valorado.

Como j mencionado no tpico anterior, Nilo Batista e Zaffaroni fazem


interessante paralelo entre os casos de tentativa inidnea e a falta de tipicidade
material

46

, caso a periculosidade da conduta no esteja presente, em hiptese

relativa a delito de perigo abstrato. Os consagrados doutrinadores defendem que,


com uma interpretao sistemtica do art. 17, do Cdigo Penal, legtima a
concluso pela falta de tipicidade material da conduta, caso esta no oferea um
mnimo perigo potencial a bem jurdico.
Retomando o exemplo do crime de porte ilegal de armas (art. 10 da Lei n
9437/97), destaca-se que a tese ora defendida est em total conformidade com os
entendimentos proferidos pelo Ministro Seplveda Pertence no julgamento do
Habeas Corpus n 81057 / SP, cuja ementa foi transcrita no tpico anterior. De fato,
o ponto de vista que prevaleceu no referido caso foi o de que a conduta de portar
arma sem munio seria atpica, pois no ofereceria perigo algum ao bem jurdico
tutelado. A 1 Turma do STF, na ocasio, no seguiu a tese radical que afasta
totalmente a legitimidade dos crimes de perigo abstrato, mas analisou a conduta do
agente com base no princpio da lesividade e concluiu que a mesma no era
minimamente adequada para produzir algum resultado lesivo a bem jurdico.
Outro exemplo bastante elucidativo, utilizado por Bottini, diz respeito ao crime
de falso testemunho, previsto no art. 342 do Cdigo Penal, tambm classificado
como crime de perigo abstrato:
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo,
inqurito policial, ou em juzo arbitral.

45

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 230
46

art. 17, do CP: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime

52

Nesse contexto, Bottini defende que uma falsa declarao em juzo s


ensejar a represso penal caso efetivamente ocasione o risco de afetar uma
deciso judicial do processo. Isso no significa que a declarao tenha que
efetivamente afetar o convencimento do juiz, exigncia que se aproximaria do perigo
concreto ou at de uma leso a bem jurdico. Por se tratar de perigo abstrato,
necessrio apenas que a declarao seja minimamente idnea para eventualmente
influir nos rumos do processo 47.
Nesse sentido, uma falsa declarao sobre informao totalmente irrelevante
aos rumos do processo, como a idade da testemunha, jamais ofereceria
periculosidade suficiente para haver tipicidade objetiva. De forma diversa, caso a
testemunha minta a respeito de fatos de grande importncia para o deslinde da
controversia, restar configurado o crime de falso testemunho.
Novamente, a potencialidade de perigo exigida nos crimes de perigo abstrato
no pode ser confundida com o perigo concreto. De fato, em se tratando de crimes
de perigo concreto, nos quais o tipo penal exige expressamente o perigo,
necessrio que o raio da conduta praticada efetivamente coloque em perigo
determinado bem jurdico tutelado. O perigo concreto (verificado ex post) a
realidade objetiva da concretizao desse periculosidade potencial (verificada ex
ante) exigido nos crimes de perigo abstrato. Vale novamente transcrever as lies
de Bottini:
Os crimes de perigo concreto tambm tm seu injusto inicial atrelado
periculosidade ex ante da conduta, sem o que no poder haver incidncia da
pena. Ocorre que a completude tpica exige outro elemento adicional, qual seja, a
constatao de uma situao concreta de perigo, um desvalor de resultado, a
existncia de um bem dentro do raio da ao perigosa, o que no se d nos
48
delitos de perigo abstrato, para os quais basta a vtima potencial. (p. 345)

47

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 265
48

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2010, p. 345

53

Uma questo controvertida acerca dessa matria diz respeito ao nus de


comprovar a periculosidade potencial, nas hipteses de crimes de perigo abstrato.
Na doutrina alem, Schrder era partidrio da tese de que, nos crimes de perigo
abstrato, haveria uma presuno relativa do perigo. Assim, em princpio, a conduta
seria considerada perigosa, de sorte que caberia defesa comprovar a ausncia de
periculosidade no caso. Tal ponto de vista bastante criticado, sob o argumento de
que seria violado o princpio da presuno de inocncia do acusado, ao se presumir
que determinada conduta perigosa.
Por outro lado, h aqueles que defendem que cabe ao rgo acusador
comprovar, no curso da ao penal, a periculosidade ex ante da conduta e a
consequente materialidade delitiva nos crimes de perigo abstrato. Dessa forma,
havendo quaisquer dvidas acerca da periculosidade, no poder existir a represso
penal. Tal ponto de vista o que nos parece mais adequado nossa sistemtica
processual penal, uma vez que nosso ordenamento exige que a acusao
demonstre todos os elementos necessrios para a condenao. Tratar a
comprovao da periculosidade sob tica diversa seria uma legitimar uma exceo
totalmente injustificada e contrria ao nosso direito processual penal.
Por fim, podemos concluir reiterando que a tipicidade material dos crimes de
perigo abstrato s estar configurada caso a conduta do agente seja potencialmente
adequada para produzir uma leso ou perigo de leso a bem jurdico penalmente
tutelado. Para se chegar a tal juzo acerca da ao praticada, o aplicador da lei deve
apreciar a periculosidade da ao sob uma perspectiva ex ante, que leve em
considerao tanto o conhecimento cientfico geral acerca de possibilidade do dano,
quanto o conhecimento especfico do autor diante da situao. Caso se conclua que
a ao era absolutamente inidnea a produzir leso ou perigo de leso, no ser
possvel a represso penal, dada a atipicidade material da conduta.

54

3) O perigo no crime de embriaguez ao volante


Concludas as indispensveis consideraes tericas apresentadas no
captulo anterior, necessrio retomar o caso especfico do crime de embriaguez ao
volante, para fazer as devidas consideraes acerca do perigo exigido pelo delito
previsto no art. 306, do CTB.

3.1) Art. 306 do CTB: perigo concreto ou abstrato?


Conforme destacado no primeiro captulo, o art. 306 do CTB sofreu
significativas mudanas ao longo do tempo. Na redao original, o caput do tipo
penal continha a elementar expondo a dano potencial a incolumidade de outrem,
de sorte que o perigo era expressamente exigido pela letra da lei. Com a reforma de
2008, essa exigncia expressa do perigo deixou de ser elementar do tipo, de modo
que o crime basicamente consistia em conduzir veculo com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou dirigir sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
Com a reforma de 2012, o legislador manteve a sistemtica introduzida em
2008, na medida em que no fazia qualquer exigncia expressa do perigo no tipo
penal. Todavia, algumas mudanas significativas foram promovidas. Atualmente, o
crime de embriaguez ao volante consiste em dirigir com a capacidade psicomotora
alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que
determine dependncia.
Conforme salientado no captulo anterior, caracterstica dos crimes de
perigo concreto a previso expressa do perigo como elemento normativo do tipo
penal. Nesses casos, deve ficar comprovado que a conduta efetivamente colocou o
bem jurdico tutelado em situao de perigo real, de sorte que o resultado lesivo
esteve muito perto de acontecer, no ocorrendo por pura obra do acaso.
J no que diz respeito aos crimes de perigo abstrato, foi visto que, nesses
casos, o perigo no elementar do tipo penal, que se limita a descrever a conduta
penalmente ilcita. Em sntese, so trs os posicionamentos acerca dos crimes de
55

perigo abstrato: o que os rejeita totalmente, por violao ao princpio da lesividade; o


que os aceita, independentemente de qualquer anlise do perigo no caso; e um
terceiro entendimento intermedirio, que exige uma periculosidade potencial para
haver a tipicidade da conduta.
No caso especfico do art. 306 do CTB, somente sob a vigncia da redao
original o perigo era elementar expressamente prevista no tipo penal. Tanto na
redao introduzida em 2008, quanto na atualmente vigente, o tipo penal apenas
descreve a conduta penalmente vedada, sem nenhuma meno ao perigo. Assim,
podemos que concluir que o delito de embriaguez ao volante era crime de perigo
concreto apenas na redao original, de modo que hoje crime de perigo abstrato.
Todavia, tal entendimento no pacfico. Eduardo Cabette, no seu livro Nova
Lei Seca, defende que o delito em estudo seria de crime de perigo abstrato apenas
quando o agente realizasse o teste o bafmetro e atingisse o limite de 6 decigramas
de lcool por litro de sangue. Nos casos em que o usurio est sob o efeito de
outras substncias, bem como quando h negativa de soprar o etilmetro, o perigo
seria concreto. Oportuno transcrever trecho do livro em questo:
Neste inciso II, realmente, se est diante se um crime de perigo concreto. Se a
prova no possvel atravs do teste ou exame de alcoolemia e, deve ser ento
obtida pela segundo alternativa disposta na lei, h que se demonstrar objetiva e
concretamente quais so os tais sinais que indiquem alterao da capacidade
psicomotora. No h como pensar em perigo abstrato, pois a exigncia da
49
indicao desses sinais j est exigindo perigo concreto.

Entretanto, tal ponto de vista no nos parece o mais adequado. De fato, a


norma do art. 306 do CTB se limita a definir a conduta considerada ilcita
penalmente, sem fazer qualquer meno ao perigo como elementar do tipo. Ante a
doutrina j consolidada apresentada no captulo anterior, evidente que o art. 306
do CTB no exige o perigo concreto.
49

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova Lei seca: comentrios Lei n 12.760 de dezembro de
2012. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2013, p.58

56

O mencionado autor se equivoca ao tratar do 1, do artigo em apreo, o qual


tem como nico fim elencar os meios por meio dos quais a alterao da capacidade
psicomotora, exigida no caput, pode ser constatada. Vale transcrever novamente o
dispositivo em questo:
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em
razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que
determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de
se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1o As condutas previstas no caput sero constatadas por:
I - concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de
sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar;
ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da
capacidade psicomotora

Cabette alega que o inciso II, que introduziu a possibilidade de verificao da


embriaguez pelos sinais exteriores, conteria exigncia de perigo concreto. Em outras
palavras, para o autor citado, caso o agente apresente sinais exteriores de alterao
da capacidade psicomotora, ele estaria efetivamente expondo bem jurdico tutelado
a situao de perigo concreto. Esse ponto de vista no encontra sustentao, pois
parte de um conceito equivocado de perigo concreto. Alm disso, nos parece que
Cabette no delimitou da maneira mais adequada o bem jurdico tutelado pelo art.
306 do CTB.
De fato, o perigo concreto no caso de embriaguez ao volante algo muito
diverso do que defende Cabette. Em uma situao de legtimo perigo concreto,
imprescindvel que o raio da conduta do condutor embriagado efetivamente coloque
algum bem jurdico relevante em situao real de perigo. Tal cenrio s pode ser
cogitado diante da redao original do art. 306 do CTB, na qual o perigo veio
expresso, como elementar do tipo penal.

57

Conforme estudado no captulo anterior (2), para fins de verificao do perigo


em casos relativos a crime de trnsito, deve-se ter em foco bens jurdicos individuais
decorrentes do princpio da dignidade da pessoa humana, como a vida, a
integridade fsica ou at o patrimnio. No adequado ter como referncia
simplesmente o bem jurdico coletivo segurana viria, uma vez que o fim deste
no garantir a organizao ou a celeridade no trnsito, mas sim resguardar
aqueles outros bens jurdicos individuais citados.
O bem segurana viria um tpico caso dos falsos bens jurdicos coletivo,
criticados por Luis Greco em sua j citada obra, uma vez que o verdadeiro contedo
da segurana viria so as vidas, as integridades fsicas e os patrimnios
daqueles que transitam nas vias. Tal ponto de vista acolhido por diversos
doutrinadores, como pelo citado Juarez Tavares, que exige que a vinculao dos
bens jurdicos ao princpio da dignidade da pessoa humana, com o fim de evitar a
proliferao de bens jurdicos coletivos de contedo vazio.
Feita essa ressalva, pode-se concluir que, para existir perigo concreto em
situao que envolva a embriaguez ao volante, seria indispensvel a conduo do
veculo de forma anormal a ponto de colocar outras pessoas em risco. Um exemplo
plausvel seria um caso em que o motorista embriagado dirige, numa via
movimentada, em alta velocidade ou fazendo zigue-zague, de modo que s no
tenha lesionado a integridade fsica ou o patrimnio dos demais motoristas por pura
sorte.
Tal concepo de perigo concreto absolutamente diversa da apontada por
Cabbete, para quem o fato de o agente apresentar sinais de alterao da
capacidade psicomotora, por si s, ofereceria perigo concreto a bem jurdico,
hiptese que nos parece inaceitvel diante da nossa teoria do delito.
O art. 306 do CTB no faz qualquer exigncia de perigo concreto. Assim,
possvel afirmar que o delito de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB), com a
atual redao, ser sempre crime de perigo abstrato. Vale destacar que essas
mesmas consideraes podem ser aplicadas redao que vigorou entre 2008 e
58

2012, uma vez que a mesma tambm no continha exigncia expressa do perigo
como elementar do tipo penal.

3.2) A periculosidade potencial no art. 306 do CTB


No captulo anterior (2), chegamos concluso de que, nos crimes de perigo
abstrato, a mera subsuno do fato norma no seria suficiente para caracterizar a
tipicidade da conduta. Para a adequao tpica, imprescindvel haver uma
periculosidade ao menos potencial da conduta praticada, de modo que, se esta for
absolutamente incapaz de lesionar o bem jurdico, no ser possvel a represso
penal.
Essa exigncia de periculosidade potencial, que no se confunde com o
perigo concreto, a nica forma de compatibilizar os delitos de perigo abstrato com
o estudado princpio da lesividade. Dessa forma, fundamental se discorrer sobre
periculosidade potencial necessria para caracterizar o crime de embriaguez ao
volante.
Como vimos, possvel se falar em trs nveis de lesividade: a efetiva leso
ao bem jurdico, o perigo concreto e, por fim, o perigo abstrato. No caso do crime de
embriaguez ao volante, o perigo concreto foi delineado como uma situao em que o
resultado lesivo esteve realmente prximo de acontecer, na medida em que um
acidente danoso no ocorreu por mera sorte. O perigo concreto no se confunde
com a periculosidade potencial, uma vez que aquele seria a efetiva realizao dessa
periculosidade potencial exigida pelo crime de perigo abstrato.
Para a anlise da periculosidade potencial no caso do art. 306 do CTB,
destacamos que necessrio o estudo de cada caso concreto com suas
peculiaridades. As possibilidades so as mais diversas e as circunstncias devero
ser sopesadas pelo aplicador da lei. Esgotar todas as eventuais situaes
impossvel, de modo que podemos fazer somente alguns apontamentos pertinentes.

59

Um primeiro aspecto que pode ser apontado diz respeito ao local em que o
motorista conduzia, com a capacidade psicomotora alterada, o veculo. Ora, caso o
condutor trafegue em local totalmente deserto, podemos concluir que a sua ao
absolutamente inidnea para produzir leso a bem jurdico individual de terceiros.
Novamente, para a verificao da periculosidade potencial, tambm devem ser
afastados bem jurdicos coletivos de contedo vazio. Assim, o condutor que dirige
em via deserta jamais colocar em risco a vida, a integridade fsica ou o patrimnio
alheio, ainda que esteja com a sua capacidade psicomotora profundamente alterada.
Nilo Batista e Zaffaroni fazem interessante apontamento nesse sentido:
Se compreensvel o raciocnio segundo o qual quem dirige embriagado por uma
via urbana repleta de pedestres e de outros veculos s excepcionalmente no
introduzir um perigo incolumidade de outrem, da mesma conduta, se praticada
numa estrada rural onde no encontre vivalma, no se pode extrair tenha
produzido qualquer perigo incolumidade de outrem. Definitivamente, existem
condutas que produzem concretamente perigo para bem jurdico, e outras que no
logram produzi-lo; reconhecer tipicidade objetiva nas ltimas constitui frontal
50
violao ao princpio da lesividade.

Dessa forma, se o motorista conduz o veculo sob efeito do lcool em via sem
movimento, de modo que a probabilidade de ocorrer uma leso a terceiros
praticamente nula, o crime de embriaguez ao volante deve ser afastado por falta de
tipicidade objetiva.
Outro apontamento que pode ser feito diz respeito necessidade de que o
motorista realmente chegue a trafegar com o veculo. Nesse sentido, nas grandes
cidades prtica comum das autoridades fiscalizadoras (policiais ou agentes do
Detran) se posicionar, de forma oculta, perto da sada de bares ou festas, de modo
que os motoristas so abordados no momento em que saem do estacionamento do
estabelecimento.
Nessas situaes, caso o condutor nem mesmo tenha a possibilidade de
atingir uma velocidade minimamente ameaadora, nos parece que tambm no h
50

BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, E. Ral et alii. Direito Penal brasileiro, segundo volume: teoria do
delito; introduo histrica e metodolgica, ao e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 227.

60

periculosidade suficiente para ameaar bem jurdicos individuais de terceiros. Assim,


em uma interpretao sustentada pelo princpio da lesividade, ainda que o condutor
esteja em avanado estado de embriaguez, ser possvel apenas a aplicao da
sano administrativa, dada a atipicidade material da conduta.
Se o motorista efetivamente trafegar em via na qual exista movimento, seja de
outros carros, seja de pedestres, algumas consideraes ainda devem ser feitas
para se concluir sobre a periculosidade da conduta. Tal qual j mencionado, aps a
reforma de 2012, o elemento central do tipo penal previsto no art. 306 passou a ser
a capacidade psicomotora alterada do motorista. Dessa forma, segundo o caput do
tipo em questo, indispensvel que o lcool ou outra substncia tenham de fato
causado prejuzo s aptides motoras do condutor.
O j abordado pargrafo primeiro do art. 306 traz uma previso legal dos
meios por meio dos quais a alterao na capacidade psicomotora pode ser
verificada. O inciso II prev que tal condio pode ser atestada pelos sinais
exteriores do indivduo, da forma regulamentada pelo Contran. J o inciso I dispe
que, caso o condutor realize o teste do bafmetro e atinja o medio de 6 gramas de
lcool por litro de sangue, estaria caracterizada a alterao da capacidade do
indivduo. Como j foi falado, trata-se de uma polmica presuno introduzida pelo
legislador.
Ora, a cincia prova que os efeitos do lcool variam em cada indivduo, de
acordo com peso, idade, sexo, etc. Assim, a alterao da capacidade psicomotora
pode ter os mais diversos nveis, desde uma situao em que os efeitos do lcool
so praticamente imperceptveis, at uma situao de completa embriaguez do
agente, de modo que seus reflexos ficam completamente prejudicados.
Entendemos que, em face do princpio da lesividade, necessrio que a
influncia de lcool efetivamente prejudique a capacidade psicomotora do motorista
a ponto de que a conduo do veculo seja potencialmente perigosa para os demais
condutores e pedestres. Nesse sentido, a nica forma inequvoca de verificar o nvel
de afetao das condies do condutor, para se ter certeza da periculosidade da
61

conduta, atravs do seus sinais exteriores, que devem ser devidamente


documentados para servir de prova ao juiz.
A autoridade responsvel pela abordagem ao condutor sob suspeita deve
verificar elementos como a fala, o hlito, o equilbrio, o reflexo, a memria, entre
outras caractersticas apresentadas pelo motorista, que devem ser suficientes para a
comprovao de que o motorista estava com relevante alterao das suas
capacidades.
Ainda que o indivduo realize o teste do bafmetro e atinja o patamar etlico
previsto no inciso I, do 1, do art. 306, do CTB, devem ser apreciados os sinais
externos apresentados pelo motorista. Novamente, o critrio utilizado a partir de
2012 para a criminalizao da conduta o da alterao da capacidade do motorista.
Uma pessoa que pesa 50 quilos, ainda que fique abaixo do limite do inciso I (6 g/L),
pode estar com a sua capacidade psicomotora mais afetada que do que a de um
indivduo que pesa 100 kg e atingiu tal patamar.
Assim, conclui-se que o to falado princpio da lesividade torna inadequada
uma interpretao alternativa dos dois incisos previstos no 1, do art. 306, do CTB,
de sorte que, mesmo excedido o limite de lcool previsto na lei, deve-se questionar
se os sinais exteriores do condutor indicam por uma alterao significativa de sua
capacidade psicomotora.
A importncia dos sinais exteriores do condutor para a tipicidade da conduta
tanta que o prprio art. 306, em seu pargrafo 2, dispe que a comprovao da
alterao da capacidade psicomotora poder ser feita pelos mais diversos meios de
prova, como percia, vdeo, prova testemunhal, sempre respeitado o direito
contraprova. O fundamental que o juiz, ao apreciar a questo, disponha de
elementos para se convencer de que o motorista estava em um estado alcolico
suficientemente prejudicial, a ponto de oferecer periculosidade, ao menos potencial,
a bem jurdico.
Trazendo para a realidade do nosso direito processual penal, caso o condutor
atinja o limite previsto no art. 306, a autoridade fiscalizadora ainda assim deve
62

verificar os sinais exteriores de embriaguez apresentados pelo condutor, bem como


deve documentar tais sinais. Alm disso, a acusao deve convencer o juiz de que
houve significante prejuzo das condies motoras do suspeito, sob pena de no
restar demonstrada a periculosidade da conduta. O simples fato de que o motorista
atingiu o limite de lcool no sangue previsto no art. 306 no suficiente para se ter
cincia das reais condies em que se encontrava o condutor, de maneira que o
julgador deve afastar a tipicidade penal nesses casos, por no restar comprovada a
periculosidade potencial da conduta.
O inciso I, do 1 (art. 306 do CTB), no pode ser interpretado como uma
presuno absoluta de que a capacidade psicomotora do condutor estava alterada,
vez que o resultado do teste do etilmetro apenas um indcio de alterao dentre
outros possveis. O prprio 2 (art. 306 do CTB) equipara o teste do bafmetro aos
demais meios probatrios possveis, na medida em que afirma que a verificao do
disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clnico,
percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.
Como se observa, no dado um tratamento diferenciado para o exame de
alcoolemia em relao aos demais meios de prova, de modo que a tese da
presuno absoluta de alterao da capacidade psicomotora deve ser afastada.
A temtica das presunes absolutas de matria penal esteve em evidncia
recentemente, quando o STJ apreciou um caso relativo a suposto estupro de
vulnervel. De fato, o art. 217-A, do Cdigo Penal, introduziu a presuno da
ocorrncia do estupro quando o suspeito tem relao sexual com menor de 14 anos
de idade. Entretanto, a Terceira Seo do STJ se posicionou de forma contrria a tal
presuno, quando os fatos do caso concreto demonstrem que no houve leso ao
bem jurdico tutelado (liberdade sexual). O nmero do respectivo processo no foi
divulgado em face do sigilo judicial, mas os seguintes trechos do voto da relatora,
ministra Maria Thereza de Assis Moura, foram relatados no portal do STJ:
No me parece juridicamente defensvel continuar preconizando a ideia da
presuno absoluta em fatos como os tais se a prpria natureza das coisas afasta
o injusto da conduta do acusado.(...)O direito no esttico, devendo, portanto, se
amoldar s mudanas sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso
em debate, pois a educao sexual dos jovens certamente no igual, haja vista
as diferenas sociais e culturais encontradas em um pas de dimenses

63

continentais, completou. (...) Com efeito, no se pode considerar crime fato que
no tenha violado, verdadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual,
haja vista constar dos autos que as menores j se prostituam havia algum
51
tempo .

Como se observa, o entendimento do STJ foi contrrio presuno absoluta


em matria penal, caso existam outros elementos suficientes para se concluir que
no existiu leso ao bem jurdico. A questo do estupro de vulnervel bastante
polmica e no objeto do presente trabalho analisar se a deciso do STJ foi
acertada ou no. O que pertinente para o caso da embriaguez ao volante a
rejeio da presuno absoluta em matria penal, que tambm deve ser aplicada no
caso do art. 306 do CTB.
Ora, se a presuno foi afastada em uma situao to delicada como a acima
relatada, que envolveu a dignidade sexual de jovens menores de 14 anos, no
restam dvidas de que entendimento similar deve ser aplicado ao crime de
embriaguez ao volante.
Ainda no que diz respeito ao perigo necessrio para a configurao do crime
de embriaguez ao volante, oportuno mencionar que Luis Flvio Gomes vai alm da
exigncia de uma periculosidade potencial e defende que o condutor tambm deve
conduzir o veculo de forma comprovadamente anormal e arriscada:
O que est previsto no novo art. 306 o perigo abstrato de perigosidade real, que
exige a comprovao efetiva da alterao da capacidade psicomotora do agente
assim como uma conduo anormal (zigue-zague, batida em outro veculo etc.),
52
que da essncia do crime de dirigir sob a influncia de substncia psicoativa

Todavia, para fins prticos, exigir a comprovao da conduo anormal seria


equiparar um crime de perigo abstrato aos crimes de perigo concreto. Como j foi

51

Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=10

52

GOMES, Luiz Flvio. A nova Lei Seca deve ser interpretada literalmente. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-fev-01/luiz-flavio-gomes-lei-seca-nao-sendo-interpretada
literalmente> Acesso em: 12 junho 2013

64

visto, o art. 306 do CTB j foi classificado como crime de perigo concreto, mas
legislador optou por modificar tal cenrio ao retirar do tipo penal a exigncia
expressa do perigo. Dessa forma, o mais adequado utilizar, no caso da
embriaguez ao volante, a concepo crtica de perigo abstrato defendida por
Pierpaolo Bottini, que exige apenas uma potencialidade de perigo da conduta do
agente.
Por todo o exposto, conclui-se que, na hiptese do art. 306 do CTB, a
subsuno do fato a norma, por si s, no suficiente para configurar a tipicidade,
tendo em vista que imprescindvel que a conduta do agente apresente ao menos
uma periculosidade potencial. Vale novamente mencionar o paralelo, apresentado
por Nilo Batista, existente entre os casos em que a conduta absolutamente
incapaz de lesionar bem jurdico e as hipteses de tentativa inidnea, tratada no art.
17 do Cdigo Penal. Em ambos os casos, entende-se que a tipicidade deve ser
prontamente afastada pelo aplicador da lei.
A periculosidade potencial ser verificada de acordo com as peculiaridades de
cada caso e a conduta ser atpica quando se mostrar absolutamente inidnea para
lesionar bem jurdico individual de terceiros, como ocorre nos casos em que se dirige
em local deserto. Alm disso, em conformidade com o princpio da lesividade,
necessria a comprovao de que o uso do lcool realmente prejudicou a
capacidade psicomotora do condutor a ponto de oferecer perigo aos demais
motoristas e pedestres. Tal situao s pode ser constatada por meio dos sinais
exteriores apresentados pelo motorista, que devem ser devidamente documentados
da forma prevista no 2 do art. 306 do CTB, ainda que o condutor atinja o limite de
lcool previsto na lei aps realizar o teste do bafmetro.

3.3) A regulamentao n 432 do Contran


Em face das modificaes introduzidas pela Lei n 12.760/12, o Contran
editou a regulamentao n 432, por meio da qual orienta como os agentes
fiscalizadores de trnsito devem proceder ao abordar um motorista suspeito de
65

dirigir sob o efeito de lcool ou outra substncia psicoativa. No que diz respeito
esfera criminal, que pertinente no presente estudo, o regulamento em questo
assim dispe:
Art. 7 O crime previsto no art. 306 do CTB ser caracterizado por qualquer um
dos procedimentos abaixo:
I exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis)
decigramas
de lcool por litro de sangue (6 dg/L);
II - teste de etilmetro com medio realizada igual ou superior a 0,34 miligrama
de lcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro mximo
admissvel nos termos da Tabela de Valores Referenciais para Etilmetro
constante no Anexo I;
III exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou
entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de consumo
de outras substncias psicoativas que determinem dependncia;
IV sinais de alterao da capacidade psicomotora obtido na forma do art. 5.
1 A ocorrncia do crime de que trata o caput no elide a aplicao do disposto
no art. 165 do CTB.
2 Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se
houver, sero encaminhados Polcia Judiciria, devendo ser acompanhados dos
elementos probatrios.

Como se observa, o elemento capacidade psicomotora alterada, que o


ncleo fundamental do crime de embriaguez ao volante com a atual redao do art.
306 do CTB, praticamente ignorado. Tal regulamento elenca diversas situaes
que caracterizariam o crime em questo sem fazer qualquer meno ao principal
elemento necessrio para a existncia do crime previsto no art 306 do CTB. A nica
exceo inciso IV, que faz referncia aos sinais de alterao da capacidade
psicomotora. Alm disso, o 2, do art. 3 de tal regulamentao prev que:
2 Nos procedimentos de fiscalizao deve-se priorizar a utilizao do teste com
etilmetro.

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, entende-se que as orientaes


nele contidas no so as mais adequadas, na medida que dificultam a produo da
prova da alterao da capacidade psicomotora necessria para caracterizar a
tipicidade da conduta. Como j foi amplamente debatido, o juiz dever levar em
66

conta todos os elementos possveis para decidir se a conduta era potencialmente


apta a lesionar o bem jurdico tutelado.
Alm disso, a regulamentao n 432 prioriza expressamente os ndices
alcanados no teste do bafmetro, em detrimento da anlise dos sinais exteriores do
condutor. Ao ler o regulamento em questo, o agente fiscalizador claramente
induzido a dar maior importncia ao teste do bafmetro e a no realizar a verificao
dos os sinais exteriores do condutor, caso o mesmo atinja o limite de lcool previsto
na lei.
O objetivo da reforma efetuada em 2012 foi, sem dvidas, ampliar os meios
de prova da falta de condies do motorista para dirigir de modo seguro, de modo
que o julgador pudesse dispor de mais elementos para realizar o juzo acerca da
tipicidade da conduta. Em sentido contrrio, a regulamentao n 432 persiste em
dar prioridade a apenas um dos meios de prova possveis, o do teste do bafmetro.
J foi mencionado no tpico anterior que o legislador equiparou o exame do
bafmetro aos demais meios de prova, ao assim dispor: a verificao do disposto
neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clnico, percia,
vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado
o direito contraprova. A regulamentao administrativa, todavia, no seguiu o
mesmo caminho.
Em face da atual redao do art. 306 do CTB, o mais razovel seria orientar
os agentes fiscalizadores a reunir o maior nmero de indcios possveis da alterao
da capacidade psicomotora do motorista, deixando claro que, mesmo efetuado o
teste do bafmetro, os sinais exteriores (equilbrio, fala, memria, hlito, etc.)
tambm devem ser verificados e documentados para servirem de meio de prova.
No h dvidas de que, na prtica, as determinaes contidas na regulamentao n
432

ocasionaro

dificuldades

para

produo

da

prova

em

juzo

e,

consequentemente, prejudicaro a concluso do juiz acerca da tipicidade da


conduta.

67

3.4) O entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul


Em recente julgado, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul adotou
entendimento favorvel tese de que a simples verificao, por meio de teste do
bafmetro, da violao do limite de lcool fixado na lei no suficiente caracterizar o
crime de embriaguez ao volante, como se observa da seguinte ementa:

APELAO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ALTERAO DA


CAPACIDADE PSICOMOTORA. LEI 12.760/12. RETROATIVIDADE.
Com a alterao do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi
inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alterao da
capacidade psicomotora. Conforme a atual redao do dispositivo penal
constitui conduta tpica a conduo do veculo com a capacidade
psicomotora alterada (caput) em razo da concentrao de lcool por litro
de sangue superior a 6 decigramas ( 1, I) ou em razo do consumo de
substncias psicoativas ( 1, II).
hhhhhhhhhhhhhhhhhhhhh
Assim, a adequao tpica da conduta, agora, depende no apenas da
constatao da embriaguez (seis dg de lcool por litro de sangue), mas,
tambm, da comprovao da alterao da capacidade psicomotora pelos
meios de prova admitidos em direito. Aplicao retroativa da Lei 12.760/12
ao caso concreto, pois mais benfica ao acusado. Ausncia de provas da
alterao da capacidade psicomotora. Absolvio decretada. RECURSO
7777777777777
PROVIDO.
(Apelao Crime N 70052159951, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 04/07/2013)

Como se pode verificar, a Terceira Cmara Criminal deu nfase elementar


capacidade psicomotora alterada, introduzida ao caput do art. 306 do CTB, e
concluiu que necessria a comprovao da mencionada alterao, ainda que
realizado teste do bafmetro ou exame de sangue. Trata-se de deciso acertada,
que afasta a infeliz presuno de alterao da capacidade psicomotora do condutor
nos casos em que ele ultrapassa o limite de lcool indicado no art. 306 do CTB.
Esse julgamento tambm corrobora o argumento, utilizado no tpico anterior,
de que a regulamentao do Contran dificulta o convencimento do juiz acerca da
caracterizao do crime de embriaguez ao volante, na medida em que prioriza o
teste do bafmetro em detrimento dos sinais exteriores do suspeito.
68

CONCLUSO

Por todo o exposto, concluiu-se que o crime de embriaguez ao volante, na


redao atualmente vigente, sempre crime de perigo abstrato. Foi visto que, com a
redao original do art. 306 do CTB, o perigo era expressamente previsto no tipo
penal, de modo que era possvel a classificao de tal delito como crime de perigo
concreto. Todavia, esse cenrio mudou com a reforma introduzida em 2008 e
permaneceu com a alterao efetuada em 2012. Hoje, o perigo no mais uma
elementar objetiva do tipo penal, o que justifica a sua classificao como crime de
perigo abstrato.
Tambm foi destacado que a essncia dos crimes perigo abstrato gera uma
srie de divergncias doutrinrias. A principal controvrsia diz respeito
compatibilidade daqueles com o princpio da lesividade, cujo contedo decorre do
princpio da dignidade da pessoa humana e veda incriminaes sem que de fato
exista leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Alguns autores defendem que os
crimes de perigo abstrato seriam inconstitucionais, sob o fundamento de que a
presuno do perigo sem a anlise das circunstncias de cada caso seria
frontalmente contrria ao princpio em questo. Outros autores admitem a
legitimidade de tais crimes sem ressalvas, ainda que os fatos demonstrem que a
conduta do agente no tinha nenhuma aptido para produzir leso ou perigo de
leso.
Foi apresentado o ponto de vista intermedirio de que a simples subsuno
do fato norma, por si s, no suficiente para configurar a tipicidade da conduta.
necessria a existncia de uma periculosidade ao menos potencial, de modo que se
a conduta for absolutamente inidnea para a produo de leso a bem jurdico, a
tipicidade material deve ser afastada. Na apreciao de tal periculosidade potencial,
o aplicador da lei deve tem como foco bens jurdicos individuais diretamente ligados
ao princpio da dignidade da pessoa humana e afastar os falsos bens jurdicos
coletivos, cujo contedo se limita a proteger outros bens jurdicos individuais.
69

A periculosidade potencial exigida nos crimes de perigo abstrato no se


confunde como o perigo concreto, uma vez que este seria a efetiva realizao
objetiva daquela, em uma situao em que o raio da conduta suspeita realmente
esteve prximo de causar uma leso, que por obra do acaso no se concretizou. A
anlise da periculosidade potencial deve ocorrer sob uma perspectiva ex ante, com
o fim de verificar se a ao era idnea para eventualmente ocasionar resultado
lesivo ao bem jurdico.
Retomando o caso do crime de embriaguez ao volante, necessria a
verificao de que a conduta do motorista ao conduzir veculo com a capacidade
psicomotora alterada oferecia um perigo ao menos potencial a bem jurdico
individual de terceiros, como a vida, integridade fsica ou patrimnio. Caso se
conclua que era absolutamente improvvel a ocorrncia de leso ao bem jurdico,
como nos casos em que se dirige em via deserta, deve-se entender pela atipicidade
da conduta.
Ademais, a alterao da capacidade psicomotora deve efetivamente
ocasionar prejuzo para as aptides do motorista na conduo do veculo, do modo a
oferecer uma potencialidade de leso ao bem jurdico. Foi destacado que a nica
forma de se verificar as reais condies do condutor por meio dos seus sinais
exteriores de embriaguez. Assim, os incisos I e II, do 1, do art. 306, do CTB, que
elencam os meios por meio dos quais pode ser atestada a alterao da capacidade
psicomotora, no podem ser interpretados de maneira alternativa.
A simples confirmao de que o motorista atingiu, no teste do bafmetro, o
limite fixado na lei no suficiente nem para comprovar a alterao da capacidade
psicomotora, muito menos para ter certeza de que suas capacidades para dirigir
restaram prejudicadas a ponto de expor a perigo o bem jurdico.
O juiz, ao verificar a periculosidade da ao, deve ter a sua disposio o
maior nmero de elementos possveis para decidir se a conduta do motorista era
efetivamente apta a produzir alguma de leso. Dessa forma, o mais adequado seria
orientar os agentes fiscalizadores a verificar e documentar os sinais exteriores dos
motoristas suspeitos, ainda que os mesmos tenham realizado e teste do bafmetro e
70

atingido o limite previsto na lei. Infelizmente, no este o entendimento contido na


resoluo n 432 do Contran, que expressamente prioriza o teste do bafmetro em
detrimento dos demais meios de prova previstos no art. 306 do CTB.

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