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MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Pessoa Fsica ou Natural


1. A Personalidade Jurdica.

1.1. Conceito.
Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se
titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental
obra Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos
Aires: La Rey, 1988, pg. 310):
La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a
su voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no
se hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o
incapacitado que est, todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.

A pessoa fsica (ou natural) e a pessoa jurdica so dotadas de personalidade jurdica.

1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou Natural)


O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).

No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente


afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire
personalidade jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos
depois.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o
feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao
anterior do art. 30 do CC da Espanha).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a
sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.
LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que
est por nascer, mas j concebido no ventre materno.1
Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da
porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio2.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus
direitos desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se
a partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo
pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES,
EDUARDO ESPNOLA, SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de
que o nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j
1

AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.


A ttulo de curiosidade e de mera ilustrao, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aos embries
originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados
ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio:
Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo,
os direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).
2

pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire
completa personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e
ousada: entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS
BEVILQUA, SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista,
ressaltando os seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer
mais prtica (sic). No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo
concepcionista, ao destacar situaes em que o nascituro se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da
legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus
direitos desde a concepo3.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o


direito proteo pr-natal etc.)4;
b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de
transmisso inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herana;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e
878, CPC);
e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;

A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de Biossegurana)
aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista
(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510), pois o
Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que
ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j
prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista
ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso sentir, o embate entre as teorias, na interpretao
que se faz do art. 2 do CC, ainda persistir por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na
doutrina demonstr tal assertiva.
4
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo
vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia.

f)

como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade,

conclumos que o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito
de aferio de paternidade5.
Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl

2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , rgo
Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que
podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre
direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que o nascituro
mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da prova pericial, para que, aps seu
nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material
biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro,
embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio
de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital
Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e
fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos
termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de
coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da
10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame
de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do
Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso
tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do
pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem de policiais
federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da
prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do
pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito
do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido
do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de
DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de
entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante.

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.


POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento
sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento,
e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro.
2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve
ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica
do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui.
Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, STIMA CMARA CVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 13/08/2003).
Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:
Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura
gestante o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do
nascituro a alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um
pedido de alimentos provisrios para que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao
parto, como os custos da pediatria, a assistncia cirrgica, transfuses, ultra-sonografia,
intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez diminui a capacidade
laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em caso de
unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos
necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652),
no sendo atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura
ou sobre o incio da prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os
cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n 587002155).6
E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos alimentos gravdicos, que reconhece, em
favor do nascituro, direito aos alimentos.
Vale a pena conferir:

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nascituro

http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de


2008.

Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma


como ele ser exercido e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser
exercido.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir
as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo
ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica,
exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz
considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que
dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser
dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos.
Art. 3 (VETADO)
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos
gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte
autora e as possibilidades da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos
em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)

Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das
Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA


Tarso Genro
Jos Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff
interessante ler tambm a mensagem de veto7:
MENSAGEM N 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1o do art. 66 da Constituio, decidi vetar
parcialmente, por contrariedade ao interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no
7.376, de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a
forma como ele ser exercido e d outras providncias.
Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial de
Polticas para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 3o
Art. 3o Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das
aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.

Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-85308.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.

Razes do veto
O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece
como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O
artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a
ao de alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o
que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia.
Art. 5o
Art. 5o Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte
autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da
parte r e de testemunhas e requisitar documentos.
Razes do veto
O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a
designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra
ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aos
seguintes dispositivos:
Art. 8o
Art. 8o Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da
realizao de exame pericial pertinente.
Razes do veto
O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que
destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como condio
para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que ausente
outros elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10

Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder,
objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
Razes do veto
Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato
de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito
de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente
da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres
manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. 9o
Art. 9o Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
Razes do veto
O art. 9o prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. Ocorre que a
prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se
espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos
gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez
que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato
citatrio. Dessa forma, o auxlio financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at
mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.
Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. 4o
Art. 4o Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste a gravidez e
sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas de
que dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificao e quanto ganha
aproximadamente ou os recursos de que dispe, e expor suas necessidades.

Razes do veto
O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial
laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua
gravidez ser vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio
financeiro. O prprio art. 2o do Projeto de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos
gravdicos: valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e
que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive referente alimentao
especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto e
demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esses gastos ocorrero de
qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo
qual medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser
o pai da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima
mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores
Membros do Congresso Nacional.
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008
Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor
do nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA
FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao
ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte,
porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser
quantificado com preciso.

- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos
morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da
responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a
partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas documentais na
apelao, desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o contraditrio.
Precedentes.
- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser
reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos
litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r no
conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe
05/08/2008)
Em posio anterior, decidiu a Corte:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23
ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM.
PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO.
FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo
(desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum.
II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo
conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando
dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (STJ,
QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questes de concurso: Existe proteo jurdica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.


Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a
imagem e a memria daquele que nasceu morto8.
O que concepturo?
Trata-se daquele ente que ainda no foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...).
Fala-se, aqui, em prole eventual (no Direito Sucessrio, ver o art. 1799, I).

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.


Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes.
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica
um atributo inerente sua condio.
Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao problema da incapacidade.


Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos
praticados por menores)?
8

Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o

natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. As Jornadas de
Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc
pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no site
www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120-123),
este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista,
nos quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.
O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.
Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do
negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:

Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao
da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso: O que se entende por estado das pessoas?


Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense,
1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica
decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),
familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).

2.1. Incapacidade absoluta.


O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:
a)

os menores de 16 (dezesseis) anos;

b)

os loucos de todo o gnero;

c)

os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;

d)

os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas
so consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
2.1.1. Os menores de dezesseis anos.
Trata-se dos menores impberes.
Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura
para atuar na rbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar:

Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos
de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados
incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio


discernimento para a prtica desses atos.
As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes
de praticar atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes.
O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente
criticada por Nina Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de
interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou
deficincia no se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a
invalidao do ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem
demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte.
bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser
considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de
perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.
So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa
temporria (ou permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em
virtude de acidente de veculo.
Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar
vontade?
No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda
assim, ele poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em
qualquer das hipteses do art. 3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade?


No.
A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente
problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.
2.2. Incapacidade relativa.
O Cdigo de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou
maneira de os exercer:
a)

os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;

b)

os prdigos;

c)

os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes, relativamente a certos atos, ou


maneira de os exercer :
2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Trata-se dos menores pberes.
2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido.
Muito cuidado com este dispositivo.
A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas como causas de
incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de
discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na
embriaguez patolgica ou toxicomania grave (dependncia qumica total) configurarse- incapacidade absoluta, na forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental


incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito
amor e carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente
atuar social e profissionalmente).
2.2.4. Os prdigos.
A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o indivduo
desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria.
Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do
Estado), o prdigo poder ser interditado.
Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem
curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (art.
1782, CC-02).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido?


Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu
assento entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial
(art. 4, pargrafo nico, CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf.
especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de
dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio9:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa


estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo
tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele
conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da
extenso dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia).


O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade
relativa, por meio da assistncia.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipao
A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)10.
Vale lembrar que esta reduo para os 18 anos repercutiu em alguns ramos do Direito, como no
Direito Processual Civil e no Direito Processual Penal.
O STJ, nesse contexto, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil
no implica cancelamento automtico da penso alimentcia:
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a
controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever
de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu
o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar
automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da
obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no
10

No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.

significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003,
e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para
acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004.
E mais:
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO.
INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de
prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a
oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria
subsistncia.
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:
HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da
obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ
27.11.2006 p. 271)
Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte.
1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame
aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para
pagar os alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor.

3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de


alimentos.
4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs
prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo"
(Smula n 309/STJ - atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo).
5. Ordem concedida em parte.
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)
Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em
2005, admitiu que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no
exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005


09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no
necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo
dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela
filha maior.
A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua
filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado
a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das
prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver
atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.
O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de
idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j

com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.


Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,
o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao,
podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com
alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.
Viriato Gaspar
Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de
se demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece
pelo simples fato de se atingir a maioridade:

Smula: 358
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
ainda que nos prprios autos.
Seguem outros julgados importantes para o seu estudo:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute
alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,
DJ 08.05.2006 p. 222)
RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER.

1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever
de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem
advogado constitudo nos autos.
2. Recurso especial no conhecido.
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em
06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO PBLICO.
MENOR. PTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART.
201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora, no se reconhece legitimidade ativa ao Ministrio
Pblico para a propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, mas
desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
24/03/2009, DJe 11/05/2009)
Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao revisional de alimentos.
Homologao de acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana
evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo
interesse do incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no
acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve
ser anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo,
prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo
desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos
incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do emprego
informal no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute
diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras,
esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de
desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que
homologado o acordo por sentena que reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor
interesse da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/05/2009, DJe 25/05/2009)
E mais recentemente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO DE
ALIMENTOS EM PROVEITO DE CRIANA OU ADOLESCENTE. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E
RES. 8/2008-STJ). O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao de alimentos em

proveito de criana ou adolescente, independentemente do exerccio do poder familiar dos pais, ou de


o infante se encontrar nas situaes de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existncia ou eficincia da
Defensoria Pblica na comarca. De fato, o art. 127 da CF traz, em seu caput, a identidade do MP, seu
ncleo axiolgico, sua vocao primeira, que ser instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. Ademais, nos incisos I a VIII do mesmo dispositivo, a CF
indica, de forma meramente exemplificativa, as funes institucionais mnimas do MP, trazendo, no
inciso IX, clusula de abertura que permite legislao infraconstitucional o incremento de outras
atribuies, desde que compatveis com a vocao constitucional do MP. Diante disso, j se deduz um
vetor interpretativo invencvel: a legislao infraconstitucional que se propuser a disciplinar funes
institucionais do MP poder apenas elastecer seu campo de atuao, mas nunca subtrair atribuies j
existentes no prprio texto constitucional ou mesmo sufocar ou criar embaraos realizao de suas
incumbncias centrais, como a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF)
ou do respeito aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia (art. 129, II, da CF). No ponto, no h dvida de que a defesa dos interesses de crianas e
adolescentes, sobretudo no que concerne sua subsistncia e integridade, insere-se nas atribuies
centrais do MP, como rgo que recebeu a incumbncia constitucional de defesa dos interesses
individuais indisponveis. Nesse particular, ao se examinar os principais direitos da infncia e juventude
(art. 227, caput, da CF), percebe-se haver, conforme entendimento doutrinrio, duas linhas
principiolgicas bsicas bem identificadas: de um lado, vige o princpio da absoluta prioridade desses
direitos; e, de outro lado, a indisponibilidade sua nota predominante, o que torna o MP naturalmente
legitimado sua defesa. Alm disso, da prpria letra da CF que se extrai esse dever que transcende a
pessoa do familiar envolvido, mostrando-se eloquente que no s da famlia, mas da sociedade e do
Estado, o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao (art. 227, caput), donde se extrai o interesse pblico e indisponvel envolvido em
aes direcionadas tutela de direitos de criana e adolescente, das quais a ao de alimentos apenas
um exemplo. No mesmo sentido, a CF consagra como direitos sociais a alimentao e a proteo
maternidade e infncia (art. 6), o que refora entendimento doutrinrio segundo o qual, em se
tratando de interesses indisponveis de crianas ou adolescentes (ainda que individuais), e mesmo de
interesses coletivos ou difusos relacionados com a infncia e a juventude, sua defesa sempre convir
coletividade como um todo. Alm do mais, o STF (ADI 3.463, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2012) acolheu
expressamente entendimento segundo o qual norma infraconstitucional que, por fora do inciso IX do
art. 129 da CF, acresa atribuies ao MP local relacionadas defesa da criana e do adolescente,
consentnea com a vocao constitucional doParquet. Na mesma linha, a jurisprudncia do STJ em
assegurar ao MP, dada a qualidade dos interesses envolvidos, a defesa dos direitos da criana e do

adolescente, independentemente de se tratar de pessoa individualizada (AgRg no REsp 1.016.847-SC,


Segunda Turma, DJe 7/10/2013; e EREsp 488.427-SP, Primeira Seo, DJe 29/9/2008). Ademais, no h
como diferenciar os interesses envolvidos para que apenas alguns possam ser tutelados pela atuao do
MP, atribuindo-lhe legitimidade, por exemplo, em aes que busquem tratamento mdico de criana e
subtraindo dele a legitimidade para aes de alimentos, haja vista que tanto o direito sade quanto o
direito alimentao so garantidos diretamente pela CF com prioridade absoluta (art. 227, caput), de
modo que o MP detm legitimidade para buscar, identicamente, a concretizao, pela via judicial, de
ambos. Alm disso, no haveria lgica em reconhecer ao MP legitimidade para ajuizamento de ao de
investigao de paternidade cumulada com alimentos, ou mesmo a legitimidade recursal em aes nas
quais intervm como reiteradamente vem decidindo a jurisprudncia do STJ (REsp 208.429-MG,
Terceira Turma, DJ 1/10/2001; REsp 226.686-DF, Quarta Turma, DJ 10/4/2000) , subtraindo-lhe essa
legitimao para o ajuizamento de ao unicamente de alimentos, o que contrasta com o senso segundo
o qual quem pode mais pode menos. De mais a mais, se corretamente compreendida a ideologia jurdica
sobre a qual o ECA, a CF e demais diplomas internacionais foram erguidos, que a doutrina da proteo
integral, no se afigura acertado inferir que o art. 201, III, do ECA segundo o qual compete ao MP
promover e acompanhar as aes de alimentos e os procedimentos de suspenso e destituio do poder
familiar, nomeao e remoo de tutores, curadores e guardies, bem como oficiar em todos os demais
procedimentos da competncia da Justia da Infncia e da Juventude s tenha aplicao nas hipteses
previstas no art. 98 do mesmo diploma, ou seja, quando houver violao de direitos por parte do Estado,
por falta, omisso ou abuso dos pais ou em razo da conduta da criana ou adolescente, ou ainda
quando no houver exerccio do poder familiar. Isso porque essa soluo implicaria ressurgimento do
antigo paradigma superado pela doutrina da proteo integral, vigente durante o Cdigo de Menores,
que a doutrina do menor em situao irregular. Nesse contexto, decorrncia lgica da doutrina da
proteo integral o princpio da interveno precoce, expressamente consagrado no art. 100, pargrafo
nico, VI, do ECA, tendo em vista que h que se antecipar a atuao do Estado exatamente para que o
infante no caia no que o Cdigo de Menores chamava situao irregular, como nas hipteses de maustratos, violao extrema de direitos por parte dos pais e demais familiares. Alm do mais, adotando-se a
soluo contrria, chegar-se-ia em um crculo vicioso: s se franqueia ao MP a legitimidade ativa se
houver ofensa ou ameaa a direitos da criana ou do adolescente, conforme previso do art. 98 do ECA.
Ocorre que exatamente mediante a ao manejada pelo MP que se investigaria a existncia de ofensa
ou ameaa a direitos. Vale dizer, sem ofensa no h ao, mas sem ao no se descortina eventual
ofensa. Por fim, no se pode confundir a substituio processual do MP em razo da qualidade dos
direitos envolvidos, mediante a qual se pleiteia, em nome prprio, direito alheio , com a representao
processual da Defensoria Pblica. Realmente, o fato de existir Defensoria Pblica relativamente eficiente
na comarca no se relaciona com a situao que, no mais das vezes, justifica a legitimidade do MP, que
a omisso dos pais ou responsveis na satisfao dos direitos mnimos da criana e do adolescente,

notadamente o direito alimentao. bem de ver que diferentemente da substituio processual do


MP a assistncia judiciria prestada pela Defensoria Pblica no dispensa a manifestao de vontade
do assistido ou de quem lhe faa as vezes, alm de se restringir, mesmo no cenrio da Justia da Infncia,
aos necessitados, no termos do art. 141, 1, do ECA. Nessas situaes, o ajuizamento da ao de
alimentos continua ao alvedrio dos responsveis pela criana ou adolescente, ficando condicionada,
portanto, aos inmeros interesses rasteiros que, frequentemente, subjazem ao relacionamento desfeito
dos pais. Ademais, sabe-se que, em no raras vezes, os alimentos so pleiteados com o exclusivo
propsito de atingir o ex-cnjuge, na mesma frequncia em que a pessoa detentora da guarda do filho se
omite no ajuizamento da demanda quando ainda remanescer esperana no restabelecimento da relao.
Enquanto isso, a criana aguarda a acomodao dos interesses dos pais, que nem sempre coincidem com
os seus.REsp 1.265.821-BA e REsp 1.327.471-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgados em
14/5/2014.
A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm
deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange
medida de internao imposta ao adolescente infrator:
HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do
infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n
8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades
externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a
medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito


de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial.
Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:
Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de
previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de
beneficirios ao completarem 21 anos de idade.11
E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:
3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para
fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.
Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena?
A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.
Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, consequentemente,
pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:
Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.
I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares
vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.
(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301
A emancipao poder ser:
11

http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho


de 2008.

a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.
A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado
dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos
causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio, para que
a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis
anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a
se separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser permitida a
convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, CC-02), em
caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.
OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.
Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo (art. 5,
pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o provimento
efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5, pargrafo
nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os menores de 18
anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?
Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).

Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma relao
de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha a ser
demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.
OBS.: Vale a pena conferir o Enunciado 530 da VI Jornada de Direito Civil, que aborda os temas
emancipao e ECA:
Enunciado 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente.

4. Extino da Pessoa Natural.


4.1. Noes Gerais
Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o
falecimento do indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita
por mdico, com base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito
cientificamente mais preciso12.
Mas a matria reveste-se de alta complexidade.
4.2. Morte Presumida.
O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:
Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:
I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;

12

MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada cardaca
prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais, mas, para efeito
de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno
funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs.
266-267)..

II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos


aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida
depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao,
aplicando-se a Lei de Registros Pblicos, no que couber.
4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos seguintes
termos:
Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei firmar a
presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias
prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira que um comoriente
no herda do outro.
Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):
Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das
pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da
morte pode ser transferido de uma para a outra.
Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal
do Terra:
Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes
Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta
cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes
de Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio
digital do jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada
em uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos
com poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um
casal ao verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
EFE
Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao escrita
da Agncia Efe S/A.
http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html
Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).
Planto de Dvidas: www.lfg.com.br
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5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

1. Parte Geral
1.1. Personalidade Jurdica
1.2. Nascituro
1.3. Pessoa Fsica (Natural)
1.4. Direitos da Personalidade
1.5. Domiclio
1.6. Pessoa Jurdica
1.7. Teoria do Fato Juridico
1.8. Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia)
1.9. Defeitos do Negcio Jurdico
1.10. Prescrio e Decadncia
2. Obrigaes
2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional
2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos)
2.3. Teoria do Pagamento
2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento
2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de Contrato)
2.6. Mora
2.7. Clusula Penal
2.8. Teoria do Inadimplemento
3. Direito de Famlia em Perspectiva Constitucional
3.1. Introduo Constitucional ao Direito de Famlia
3.2. Casamento
3.3. Impedimentos Matrimoniais e Causas Suspensivas
3.4. Invalidade do Casamento e Casamento Putativo
3.5. Regimes de Bens
3.6. Guarda de Filhos

3.7. Parentesco
3.8. Separao Judicial e Divrcio (A Emenda do Divrcio e o seu Impacto em nosso
Sistema Jurdico)
3.9. Alimentos e Responsabilidade Civil nas Relaes de Famlia
3.10. Filiao: Novas Perspectivas da Paternidade. Paternidade Socioafetiva.
Paternidade Alimentar. Multiparentalidade

6. Textos Complementares
TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA
A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento
de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente
aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de
Processo Civil brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a
leitura atenta das prprias normas legais.
O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.
a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado


curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:

1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais


de dois anos antes da declarao da ausncia;
2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos
ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa escolha do magistrado.
b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos13, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se
abra provisoriamente a sucesso.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece
que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,
ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia14.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos
ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o
que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados
para requerer a abertura da sucesso provisria15, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora
do 1 do art.28 do CC-02.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que
expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo
por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como
13

Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: Tambm se declarar a


ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou
no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes
14
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o art. 30,
da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade
dos rendimentos do quinho que lhe tocaria.
15
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram
interessados:
I o cnjuge no separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos
a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao
mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de
efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em
julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens,
como se o ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro
quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com
os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converterse- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos
herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes
na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo
de sucesso provisria.
c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um
longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao
judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa
mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente
Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.
Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio,
continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e
injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e
rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu
reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que
ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36)
Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda
inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,
nos seguintes termos:
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero
s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou
o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens
alienados depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no
regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas
respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados
em territrio federal.
OBS. Olhe que interessante:
Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da
ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o :
1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,
aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).
TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL
Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se
estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.
Vale a pena conferir!
TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA
Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de
Carvalho Neto:
A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO16

Incio de Carvalho Neto*

16

Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de
Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela
Universidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de
So Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio
Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor dos
livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena,
ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed.
Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do
direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio;
Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2.
edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos
publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.

O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como
causa de dissoluo do casamento17. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do
Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do
matrimnio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o
casamento18. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta
expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte
presumida19.
No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que
no repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a
declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o
instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente20.
17

1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,


aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe
o Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a
dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve:
1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del
declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular).
Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta
eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo
matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
18
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recmcasada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o
resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do
divrcio poca.
19
Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se
considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair
novo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva.
Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a
lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte
anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma
presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a
justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos
de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).
20
Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo
da sociedade conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que,
consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do
vnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei, que no ressalva a
vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que
continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quer
como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo
matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da
sociedade conjugal, no se aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art.
10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presuno
de morte, no se deduz da terem os novos legisladores se afastado da sistemtica anterior,

Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil,
j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a
configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do
revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio
deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77,
institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal.
Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia
declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o
condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio21.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a
dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode
agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela
presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio,
embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito,
sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do
ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de
cnjuge at a converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a
vocao hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente
desde logo, ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar,
em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo22, poder-se-ia chegar singela
de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno de
morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no
pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e
separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O
efeito dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido
de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o
efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que a
ausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A
terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988.
Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
21
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
22
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no
houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e
nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador,

concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia
da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria
em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o
casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente,
deve promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo
conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a
morte presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do
divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo
presumir a morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para
dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o
cnjuge do ausente promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei
do Divrcio sem qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e
do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge
do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a
conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas:
vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E
mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da
sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10
anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente?
Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para
o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e
deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge
falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou
do registro da sentena de divrcio.
De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar
novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de
quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do
art. 1.521, inciso VI23? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da
sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de
bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no
ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso,
documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do
ausente aps o casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o excnjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do
casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge do
ausente? Dir-se- ser simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve
pela presuno de morte, equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a
conseqncia de que, estando dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo24. Mas deve-se
discutir: a presuno de morte uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma
presuno relativa (juris tantum)? No se pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o
ausente pode retornar e, em conseqncia, provar que no est morto realmente. Sendo presuno
relativa, desfaz-se com a prova de que no houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente.
Ento, desfeita a presuno, seria lgico se entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a
conseqncia disto seria desastrosa: o segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia,
sendo, portanto, nulo25. Esta a soluo adotada pelo direito italiano26. Seria razovel anular o casamento
do ex-cnjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei
tivesse disposio semelhante ao 1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar
vlido o segundo casamento nesse caso27.

23

Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.


Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer,
depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da
sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o ltimo.
25
Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal),
tendo em vista que no houve dolo das partes.
26
68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65
nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata
lesistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu
essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in uma data
posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando
Gomes (art. 59).
27
1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi
declarado falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge
declarado falecido ainda viva, a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da
24

Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da


dissoluo do casamento pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum
lugar, contrair validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a
dissoluo se d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do
casamento, pelo que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema:
enquanto para o cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo
ele casado. Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outra
pessoa?
De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a
disposio em comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo
que fosse necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes
antes enunciadas.

Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

7. Fique por Dentro


No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias e decises,
fundamentais em sua preparao para concurso.
Confira este recente enunciado, da VI Jornada de Direito Civil:
PARTE GERAL
COORDENADOR: ROGRIO MENESES FIALHO MOREIRA

concluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu declarao de


falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.

ENUNCIADO 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do


Adolescente.
Artigo: 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil
Justificativa: A emancipao, em que pese assegurar a possibilidade de realizar
pessoalmente os atos da vida civil por aqueles que no alcanaram a maioridade civil, no tem o
condo, isoladamente considerada, de afastar as normas especiais de carter protetivo,
notadamente o Estatuto da Criana e do Adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente
insere-se em um contexto personalista, garantindo tutela jurdica diferenciada em razo da
vulnerabilidade decorrente do grau de discernimento incompleto. Assim, a antecipao da
aquisio da capacidade de fato pelo adolescente no significa que ele tenha alcanado
necessariamente o desenvolvimento para afastar as regras especiais.
Destacamos, aqui, deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade civil
dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO.
ATROPELAMENTO. LESES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.
REEXAME DE MATRIA DE FATO. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL.
PENSO MENSAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. CUMULAO.
POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.
EMANCIPAO.
1. No cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais.
2. A emancipao voluntria, diversamente da operada por fora de lei, no exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
3. Impossibilidade de reexame de matria de fato em recurso especial (Smula 7 do STJ).
4. Admite a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, em recurso especial,
reexaminar o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, quando nfimo ou exagerado.
Hiptese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instncia ordinria, atendendo s
circunstncias de fato da causa, de forma condizente com os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade.
5. A percepo de benefcio previdencirio no exclui o pagamento de penso mensal como
ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilcito. Precedentes.
6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era
assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
09/10/2012, DJe 17/10/2012)

Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de Direito
Civil: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-dedireito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados

8. Mensagem
Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem
conosco!
Um grande abrao!
O amigo, Pablo.
www.pablostolze.com.br
facebook.com/pablostolze
@profpablostolze
C.D.S. 2015.1