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09/02/2015

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DasfunesdapenaPenalmbitoJurdico

Revista

Revista mbito Jurdico

Penal

Penal

Das funes da pena


Henrique Viana Bandeira Moraes
Resumo: O autor analisa as funes da pena no sistema penal brasileiro.
Palavras chave: Teorias Absolutas, Teoria Relativa, Teoria Mista, A pena como preveno da violncia
No decorrer da evoluo da pena, surgiram teorias que buscaram explicar ou apenas entender a utilidade da pena diante dos comportamentos sociais de cada poca e da
organizao do Estado, suas finalidades e caractersticas, e, acima de tudo, a figura do condenado como sujeito passivo da atuao dela, como se v a seguir.
Num primeiro momento, a pena foi vista como um meio de retribuir ao condenado o mal por ele causado, em virtude da infrao cometida. Posteriormente, o carter
preventivo da sano penal foi enfatizado e, em determinado momento, surgiram as teorias mistas que buscavam conciliar as teorias absolutas e as relativas.
Luiz Flvio Gomes, sobre o papel desempenhado pela pena, expe:
A pena ou qualquer outra resposta estatal ao delito, destarte, acaba assumindo um determinado papel. No modelo clssico, a pena (ou castigo) ou vista com finalidade
preventiva puramente dissuasria (que est presente, em maior ou menor intensidade, na teoria preventiva geral negativa ou positiva, assim como na teoria preventiva
especial negativa). J no modelo oposto (Criminologia Moderna), pena se assinala um papel muito mais dinmico, que o ressocializador, visando a no reincidncia,
seja pela via da interveno excepcional no criminoso (tratamento com respeito aos direitos humanos), seja pelas vias alternativas direta interveno penal.[1]
TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS DA PENA
Esta Teoria foi desenvolvida na Idade Mdia, uma poca em que a teologia e a poltica eram estritamente ligadas pelo eixo do Direito Divino, no qual a identidade de
soberano era confundida com o Estado, j que concedidos por Deus. Neste perodo, era imposto um castigo s condutas imorais ou a algum pecado cometido, que
afrontasse a Igreja ou o Estado na figura do soberano; a este castigo foi dado o termo poena, que em latim significa castigo, expiao ou suplcio.
Com o avano da sociedade e o nascimento do Mercantilismo, o Estado Absolutista comea a se desgastar e, junto com ele, a idia vinculada de DeusSoberanoEstado,
surgindo o Estado Burgus com novas idias de governo com a participao do povo e distino dos poderes. O castigo, neste perodo, passa a ser a retribuio a uma
ordem jurdica interrompida; e a lei humana passa a substituir a lei de Deus.
Sendo o Estado uma expresso do querer do povo, ele passa a organizar a ordem polticojurdica como um contrato social, onde o indivduo se v obrigado a manter o
consenso coletivo e sujeito a um castigo que fosse capaz de retribuir o mal cometido sociedade, caso descumprida esta obrigao.
Explica Cezar Roberto Bittencourt que, segundo este esquema retribucionista, atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar Justia. A pena tem
como fim fazer justia, nada mais.[2] Deste modo, a pena seria a imposio de um mal necessrio diante de seus atos negativos que prejudicavam a sociedade e a
integridade do Estado.
Neste carter retributivo, Gilberto Ferreira esclarece que a pena justa em si e sua aplicao se d sem qualquer preocupao quanto a sua utilidade. Ocorrendo o
crime, ocorrer a pena, inexoravelmente. O importante retribuir com o mal, o mal praticado.[3]
A pena justificarseia no pela finalidade a que se presta, mas sim pela realizao de um ideal de justia.
Antnio Henrique Graciano Suxberger sobre o tema afirma:
A pena consubstancia retribuio da culpabilidade do sujeito, considerada a culpabilidade como decorrente da idia kantiana de livre arbtrio. Esse seu nico
fundamento e, com amparo nesse argumento, que se diz que, se o Estado no mais se ocupasse em retribuir, materializar numa pena a censurabilidade social de uma
conduta, o prprio povo que o justifica tambm se tornaria cmplice ou conivente com tal prtica e a censura tambm sobre o povo recairia.[4]
Maria Lcia Karam, afirma que as teorias absolutas surgiram sustentando que a pena encontra sua justificao em si mesma, baseandose na idia de retribuio, do
castigo, da compensao do mal, representado pela infrao, com o mal, representado pelo sofrimento da pena [5].
Os principais defensores desta idia foram Immanuel Kant e G. F. Hegel, segundo os quais, tal teoria carregava em seus moldes uma influncia filosfica de base tica e
moral.
Assim, cabia ao soberano punir rigorosamente os transgressores das ordens jurdicas impostas a sociedade, pois a lei era um imperativo categrico que descrevia uma ao
ou omisso ao indivduo, como um mandamento, para buscar o bem e a satisfao da coletividade em geral e o seu no cumprimento tem como conseqncia a imposio
de uma sano capaz de retribuir o mal feito.
No bastava a legalidade das aes; era necessrio, ainda, que o respeito lei geral ou universal de moralidade fosse o motivo concreto impulsionador da vontade. A
pena nunca poderia ter uma finalidade voltada ao social, pois no seria tico tla, uma vez que o homem no objeto passvel de instrumentalizao visto que ele
nunca deve ser analisado como meio, mas sim como um fim para si mesmo,[6] logo a pena s aplicada pela infringncia da lei visando realizar Justia.
Sobre esta teoria, Gilberto Ferreira, resumidamente, diz que:
Para se ter uma idia do que pregam os integrantes destas teorias basta tomar por base a hiptese de Kant, para quem se a sociedade se dissolvesse, ainda assim o
ltimo assassino deveria ser punido a fim de pagar pelo mal cometido.[7]
Kant, em suas teses de definies da pena, sempre valorou a importncia da espcie e medida da pena, explicando que cada um tem o castigo segundo a conduta ilegal
que cometeu e na medida do mau que causou coletividade. Vale dizer, ainda que a sociedade fosse dissolvida, era preciso executar o ltimo assassino, para que cada
um sofresse as conseqncias dos seus atos.
Na mesma linha, Hegel afirmava que o delito caracteriza a desordem e o desrespeito a vontade geral da sociedade que simboliza a ordem jurdica do Estado. Assim, a
pena vem para retribuir a m conduta do agente e para confirmar o querer geral, sendo estabelecida conforme a espcie do delito e na medida do mal causado
coletividade.
Antnio Henrique Graciano Suxberger, explicando o pensamento de Hegel, afirma:
O crime, pois, seria aniquilado, negado, expiado pelo sofrimento da pena que, desse modo, restabeleceria o direito lesado. A pena substanciaria a negao da negao
do direito, segundo a referida frmula clssica de Hegel, razo pela qual cumpriria um papel restaurador ou retributivo. Quanto mais intensa a negao do direito, mais
intensa ser a pena, sendo certo que, para essa abordagem, nenhum outro fator influi em sua mensurao.[8]
O delito representaria a vontade irracional e particular do agente, uma vez que o Direito composto da vontade racional e geral da sociedade, sendo aquela uma
contradio a esta, exigindose desta forma uma punio compensatria, um castigo que restabelecesse a ordem jurdica afetada ou desrespeitada.
Na opinio de Hegel, em sua obra Filosofa del Derecho:
Somente atravs da aplicao da pena tratase o delinqente como um ser racional e livre. S assim ele ser honrado dandolhe no apenas algo justo em si, mas lhe
dando o seu Direito: contrariamente ao inadmissvel modo de proceder dos que defendem princpios preventivos, segundo os quais se ameaa o homem como quando se
mostra um pau a um cachorro, e o homem, por sua honra e liberdade, no deve ser tratado como um cachorro.[9]
Assim, as teorias retribucionistas consideravam tosomente a expresso retribucionista da pena. Vale dizer, a pena traduzia um mal que recai sobre um sujeito que
cometeu um mal do ponto de vista do direito. Essa concepo de pena estava ligada, sem quaisquer dvidas, a uma viso de Estado guardio e no a um Estado
intervencionista.
Embora Kant e Hegel tenham sido os principais defensores desta teoria absolutista da pena, preciso destacar tambm Francesco Carrara, Edmund Mezger, Hans Welzel,
H. H. Jescheck entre outros que seguiram a mesma linha.
A grande crtica formulada teoria absoluta, defendida por Kant e Hegel, assenta na idia de que a pena, para esta teoria, apenas uma punio, servindo para
retribuir o delito do delinqente com um castigo; pagar o mal feito pelo mal (a pena), o que no mostra nenhuma utilidade sociedade. Tal teoria, ao invs de
justificar a pena, pressupe a sua necessidade.

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Maria Lcia Karam, demonstrando os equvocos das teorias absolutas, expe que:
A privao da liberdade, o isolamento, a separao, a distncia do meio familiar e social, a perda de contato com as experincias da vida normal de um ser humano, tudo
isto constitui um sofrimento considervel. Mas, a este sofrimento logo se somam as dores fsicas: a privao de ar, de sol, de espao, os alojamentos superpovoados e
promscuos, as condies sanitrias precrias e humilhantes, a falta de higiene, a alimentao muitas vezes deteriorada, a violncia das torturas, dos espancamentos e
enclausuramentos em celas de castigo, das agresses, atentados sexuais, homicdios brutais[10].
Assim, a viso de retribuio trazida pela teoria absoluta, sob o ponto de vista clssico, inapta ressocializar o condenado, mesmo porque, para os defensores desta
teoria, o indivduo era visto como mero instrumento.
Luiz Regis Prado aponta, com peculiar maestria, que a viso acerca de retribuio, veiculada pela teoria absoluta, nos dias atuais, j no encontra terreno frtil, isto
porque:
Na atualidade, a idia de retribuio jurdica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpvel, de acordo com o princpio de justia distributiva. Logo, essa
concepo moderna no corresponde a um sentimento de vingana social, mas antes equivale a um princpio limitativo, segundo o qual o delito perpetrado deve operar
como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional magnitude do injusto e da culpabilidade[11]
TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA DA PENA
Em outro extremo, as teorias relativas fundamentavam a pena na necessidade de evitar a prtica de delitos. Assim, a pena era vista como instrumento apto preveno
de possveis delitos, tinha, pois, um ntido carter utilitrio de preveno.
Gamil Fppel El Hireche, em obra indispensvel anlise do tema, aduz que:
Superadas as teorias absolutas, compete, agora, fazer o estudo das chamadas teorias relativas, que buscam uma finalidade para a pena, razo pela qual esta deixa de
ser um fim em si mesma, passando a ser vista como algo instrumental: passa a ser um meio de combate ocorrncia e reincidncia de crimes, notadamente uma
perspectiva utilitarista.[12]
A teoria relativa ou preventiva no trata a pena como forma de retribuir ao delinqente o mal por ele praticado contra a sociedade, mas atribui pena um carter
preventivo prtica do delito.
A tese preventiva tem por base a funo de inibir o mximo possvel a realizao de novos atos ilcitos. A punio era encarada como meio de segurana e defesa da
sociedade.
Deste modo, a pena seria aplicada para impor o medo. Todavia, muitas vezes, tal medo era incapaz de coagir a prtica do delito, j que o condenado agia com confiana
de que no seria descoberto.
Esta teoria pode ser dividida em preventiva geral, a qual tem por caracterstica a intimidao da sociedade para a no prtica do ilcito, e preventiva especial, que possui
como objeto o prprio delinqente.
Preveno Geral
Na Preventiva Geral a pena tem o carter ameaador, pois, segundo Cezar Roberto Bittencourt, com a ameaa de pena, avisando os membros da sociedade quais as
aes injustas contra as quais se reagir; e, por outro lado, com a aplicao da pena cominada, deixase patente a disposio de cumprir a ameaa realizada.[13]
A pena tratada como uma coao psicolgica, pois forma de ameaa aos cidados que se recusam a observar e obedecer as ordens jurdicas da sociedade, motivando
os indivduos no prtica de novos delitos.
Antnio Henrique Graciano Suxberger, sobre o tema afirma:
A teoria da preveno geral ou cai na utilizao do medo como forma de controle social, com o qual se chega num Estado de terror e na transformao dos indivduos em
animais, ou na suposio de uma racionalidade absoluta do homem no juzo de ponderao entre as condutas que poder eleger, na sua capacidade de motivao, to
ficcional como a idia de livre arbtrio, ou, por ltimo, cai na teoria do bem social ou da utilidade pblica, que tosomente acoberta os interesses em jogo: uma
determinada socializao das contradies e dos conflitos de uma democracia imperfeita.[14]
Demonstramse assim duas bases fundamentais da Preveno Geral, sendo elas a coao, por intermdio do medo, gerando a intimidao da lei face o indivduo; e o
raciocnio ponderado do homem face lei e conduta adequada perante a ordem jurdica da sociedade.
Diante disto, esta teoria geral subdividida em negativa, que busca a intimidao daqueles que no praticaram a conduta ilcita, para que estes no se sintam motivados
ou instigados prtica do crime e tambm em positiva, na qual a pena nada mais do que um novo meio de se produzir novos valores morais e ticos diante da
sociedade e do indivduo que no praticou a conduta ilegal.
Preveno Geral Negativa
O carter negativo da preveno geral foi, historicamente, o primeiro a ser conhecido.
Consiste na intimidao genrica da coletividade por meio da ameaa de aplicao de sanes contida nas normas incriminadoras.
A intimidao comea no momento da cominao das sanes penais e reforada com a aplicao e a execuo das mesmas. A efetividade da preveno geral, sob o
aspecto da intimidao da coletividade, decorre da eficcia do funcionamento do sistema penal em seu conjunto: a aplicao e a execuo das penas tornam mais visvel
a ameaa penal, certificandoa.
Nesta teoria geral negativa, Eugnio Rul Zaffaroni e Nilo Batista explicam que a criminalizao assumiria uma funo utilitria, livre de toda considerao tica e, por
conseguinte, sua medida deveria ser a necessria para intimidar aqueles que possam sentir tentao de cometer delitos.[15]
H de se mencionar, no entanto, que em algumas formas criminosas de condutas, tal forma de inibir a delinqncia praticamente inexistente, seja em razo de
agentes no vulnerveis, seja em razo de alguns no levarem em conta a pena e suas conseqncias, seja porque recebem quantias significativas de dinheiro para a
prtica de delitos, seja, ainda, pela conduta ilcita no proporcionar reflexo quanto as conseqncias penais ou quando o agente criminoso pratica sua conduta ilegal
motivado por situaes ou circunstncias semiimputveis.
Contribuindo para cristalizar esta teoria, Eugnio Rul Zaffaroni e Nilo Batista esclarecem que:
O xito da teoria advm de sua pretensa comprovao por introspeco no poder afirmar, a partir de seu status social e tico, se o efeito dissuasivo est na pena ou na
estigmatizao social devida ao fato em si. Isso se deve a que tal discurso parte da iluso de um panpenalismo jurdico e tico, que confunde o efeito do direito em geral
e de toda a tica social com o do poder punitivo: em suma, tal discurso identifica o poder punitivo com a totalidade da cultura. A imensa maioria das pessoas evita as
condutas aberrantes e lesivas por uma enorme e diversificada quantidade de motivaes ticas, jurdicas e afetivas que nada tm a ver com o temor criminalizao
secundria. [...] No plano poltico e terico essa teoria permite legitimar a imposio de penas sempre mais grave, por que no se consegue nunca a dissuaso total, como
demonstra a circunstncia de que os crimes continuam sendo praticados. Assim, o destino final desse caminho a pena de morte para todos os delitos, mas no por que
com ela obtenha a dissuaso, mas sim por que esgota o catlogo de males crescentes com os quais se pode ameaar uma pessoa.[16]
Assim, nesta vertente doutrinria, a pena se impe pelo medo, ou seja, ela deve ter a capacidade de atemorizar as pessoas da sociedade, independente do sofrimento
da pessoa que a suporta, para que aquele delito no seja praticado novamente. Portanto, as penas teriam de ser proporcionais aos fatos pelos quais so impostos,
devendo ser mais rgidas a medida que os crimes prescritos por elas fossem praticados.
No haveria qualquer ligao entre a pena e os delitos praticados, porque a medida dela seria dependente de fatos externos, por exemplo, nos crimes contra o
patrimnio, a pena deveria aumentar, pois tais delitos tendem tambm a aumentar, ficando a sociedade mais frgil e vulnervel e a perda de bens ou coisas de valores
seria algo irreversvel e de difcil reposio.
Esta espcie de intimidao pressupe a necessidade da utilizao de uma pessoa como meio de realizao do Estado, para concretizao de seus servios e funes
perante a sociedade.
Ainda sobre o assunto, Zaffaroni e Batista destacam que, dar por demonstrado que o ser humano empreende um frio clculo de rentabilidade perante cada impulso
infracional arrimarse numa fico. Mesmo um discurso penal legitimante no pode fundarse numa bvia falsidade, e o uso desse argumento equivale a uma confisso
de que no existe base vlida para ocultar a natureza policial do poder punitivo.[17]
Vse, portanto, que, se tal carter retributivo no cumpre sua intimidao na sociedade, a pena tambm no cumprir esta funo. Para que se realize tal funo,
indispensvel diferenar as pessoas da sociedade que se intimidam com a pena e os delinqentes que exigem uma forma especial de preveno, devendo esta ser
ilimitada; criando, dessa forma, penas limitadas sociedade e penas ilimitadas aos delinqentes, o que formaria um sistema pluralista.
Analisando o contexto social do agente criminoso, possvel descobrir se seu grau de culpabilidade menor, pois sua origem est ligada a uma sociedade acultural,
desprovida economicamente e com baixo nvel de escolaridade, o que diminui seu espao, enquanto cidado, dentro da sociedade, sendo marcado e corrompido pela
criminalidade, que o reduz mais ainda.
O sentido de intimidao do delito perde sua caracterstica de leso jurdica para transformarse em um comeo de contradio com a cultura que o estado quer tornar
nica entre todos os membros da coletividade, ou com a moral que se procura estabelecer. Demonstrase, desta forma, segundo os dizeres de Zaffaroni e Batista, seu
carter verticalista, hierarquizante, homogeneizador, corporativo e, por conseguinte, contrrio ao pluralismo prprio do estado de direito e tica baseada no respeito

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pelo ser humano como pessoa.[18]


Preveno Geral Positiva
O aspecto positivo da preveno geral relacionase com a manuteno da fidelidade jurdica dos cidados e opera de diversas formas.
A primeira consiste no estabelecimento de diretrizes de conduta para a sociedade, atravs da demonstrao do especial valor de determinados bens jurdicos, que se faz
por meio da criao dos tipos penais, da cominao das penas correspondentes e do estabelecimento dos critrios de persecuo penal. A segunda forma pela qual opera
a preveno geral positiva decorre da confiana que surge na sociedade a partir da constatao de que o Direito efetivamente se aplica. E, ao final, a preveno geral
positiva opera tambm atravs do efeito de pacificao que se produz quando, em virtude da aplicao e execuo da sano penal, a conscincia jurdica da sociedade
se tranqiliza e considera solucionado o conflito com o autor da infrao.
A Teoria da Preveno Geral Positiva busca, pois, gerar efeitos sobre os indivduos nocriminalizados da sociedade, no intimidandoos para se omitirem da prtica do
ilcito, mas para produzir um acordo para reafirmar a confiana no sistema coletivo, impondo um mal ao agente delinqente. Demonstra desta forma que a pena maior
que o incmodo produzido, como reflexo do fato ilcito, que o nico que importa, exprimindose na desconformidade da vigncia da norma, indispensvel para uma
coletividade existir.
Acerca do tema Zaffaroni e Batista registram a seguinte posio:
A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em mais dados reais que a anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a opinio pblica
normalizada ou renormalizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de Colarinho Branco no alteram o consenso enquanto
no forem percebidos como conflitos delituosos, sua criminalizao no teria sentido. Na prtica, tratarseia de uma iluso que se mantm porque a opinio pblica a
sustenta, e convm continuar sustentandoa e reforandoa porque com ela o sistema penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado.[19]
Em sntese, essa tese se desenvolve pela intimidao causada pela aprovao dos que acreditam que somente sero punidos os que delinqem.
A pena, para esta concepo, deveria possuir uma medida capaz de reestruturar o sistema, formando uma concordncia geral da sociedade, que depende da sua crena
na pena e nas suas conseqncias severas, para estabelecer seu equilbrio, independente do delinqente ou de seu delito.
Sobre o assunto, aduz Zaffaroni e Batista:
A diante do imenso poder de vigilncia (e corrupo) que as agncias que o exercem acumulam, a defesa dos valores ticos fundamentais no pode ser levada a cabo
mediante a legitimao desse poder, mas precisamente atravs de sua conteno e limitao; alis, a respeito de tal verso vlido, tambm, o que se disse acerca do
pretenso valor simblico: os valores ticos no se fortalecem, mas se fomenta a certeza de que aqueles que so invulnerveis continuaram assim; tal verso pressupe
algo que falso: nem todo delito afeta valores ticossociais bsicos, nas complexas sociedades modernas no h um nico sistema de valores e, alm do mais, a posio
contrria est consagrando o estado como gerador de valores ticos, o que implica uma ditadura tica.[20]
A busca incessante por uma melhor teoria que satisfizesse o interesse jurdico e que fosse capaz de solucionar os conflitos jurdicosociolgicos, produziram a diviso da
teoria da preveno geral positiva em Limitadora e Fundamentadora.[21]
Na Preveno Geral Positiva Fundamentadora o Direito Penal possui uma finalidade mais importante que resguardar os bens jurdicos, qual seja, garantir os valores ticos
sociais de uma coletividade atravs de previses legais e sanes a condutas que impliquem o desrespeito a valores fundamentais.
Entretanto, nos ensinamentos de Bitencourt, esta vertente da teoria geral positiva:
No constitui uma alternativa real que satisfaa as atuais necessidades da teoria da pena. criticvel tambm sua pretenso de impor ao indivduo, de forma coativa,
determinados padres ticos, algo inconcebvel em um Estado social e democrtico de Direito. igualmente questionvel a eliminao dos limites do ius puniendi, tanto
formal como materialmente, fato que conduz legitimao e desenvolvimento de uma poltica criminal carente de legitimidade democrtica.[22]
Na Preveno Geral Positiva Limitadora, o Direito Penal visto como mais um instrumento para controle, organizao e ordem da coletividade, sendo diferenciado dos
demais por seu carter formal.
O poder de punir, exercido pelo Direito Penal e pelo Estado, est subordinado a alguns requisitos limtrofes, aos quais as demais formas de punir no se vinculam. Tal
punio deve obedecer certos procedimentos legais, jurdicos, constitucionais e at administrativos, respeitando princpios e fundamentos importantes e essenciais para a
sua validade e eficincia, tais como o princpio da proporcionalidade.
Sobre esta vertente da teoria da preveno geral positiva, Cezar Roberto Bitencourt afirma que:
A formalizao do Direito Penal tem lugar atravs da vinculao com as normas e objetiva limitar a interveno jurdicopenal do Estado em ateno aos direitos
individuais do cidado. O Estado no pode a no ser que se trate de um Estado totalitrio invadir a esfera dos direitos individuais do cidado, ainda e quando haja
praticado algum delito. Ao contrrio, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente deve ser uma realidade concreta. Esses limites referidos materializamse
atravs dos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade, da ressocializao, da culpabilidade etc. [...] A principal finalidade, pois, a que deve dirigirse a pena
a preveno geral em seus sentidos intimidatrios e limitadores , sem deixar de lado as necessidades de preveno especial, no tocante ressocializao do
delinqente. Entendese que o contedo da ressocializao no ser o tradicionalmente concebido, isto , com a imposio de forma coativa (arbitrria). A ressocializao
do delinqente implica um processo comunicacional e interativo entre indivduo e sociedade. No se pode ressocializar o delinqente sem colocar em dvida, ao mesmo
tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrlo. Caso contrrio, estaramos admitindo, equivocadamente, que a ordem social perfeita, o que, no
mnimo, discutvel.[23]
Assim, tal como a preveno negativa, tambm a preveno positiva se realiza atravs da cominao, aplicao e execuo das sanes penais, dependendo sua
efetividade do funcionamento eficaz do sistema penal em seu conjunto e, alm disso, da medida em que os tipos penais retratem os valores mais importantes na
sociedade e cuja defesa, aos olhos da sociedade, necessite da interveno penal.
Quando os parmetros definidos para a incriminao afastamse dos valores que, aos olhos da maioria do corpo social, justificariam a tutela penal, no apenas o efeito de
preveno positiva, em todas as suas formas, se enfraquece, como tambm a democracia se debilita.
H que se ressaltar, por fim, que, muitas vezes, a distino da preveno geral em positiva e negativa parece artificial.
A forma mais fcil de fazer uma distino segura entre um e outro aspecto talvez seja aludir ao fato de que a preveno geral negativa atua principalmente sobre
aqueles membros da comunidade que, seja l por quais motivos for, apresentam uma especial propenso ao cometimento de delitos (no sentido de cogitarem,
freqentemente, perpetrar delitos); enquanto que a preveno positiva referese principalmente queles que, no apresentando propenso especial prtica de fatos
delituosos, no se impressionam propriamente com a ameaa penal, pois no a percebem subjetivamente como a eles dirigida, mas se tranqilizam e se sentem seguros
com a percepo de que o sistema penal est operando satisfatoriamente, ou seja, est protegendo com eficincia os valores escolhidos pela coletividade para gozarem
de tutela penal.
Preveno Especial:
No que se refere Preveno Especial, esta direcionada ao prprio indivduo, na busca de um convencimento subjetivo para que o mesmo no volte prtica do ilcito,
medindose a pena por meios preventivos especiais, os quais visam ressocializar e reeducar o infrator da ordem jurdica intimidando os demais integrantes da coletividade
a no praticar o ilcito, demonstrando as conseqncias e sanes legais pela prtica.
Nos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt sobre esta viso, a pena deveria concretizarse em outro sentido: o da defesa da nova ordem, a defesa da sociedade. O
delito no apenas a violao ordem jurdica, mas, antes de tudo, um dano social; e o delinqente um perigo social (um anormal) que pe em risco a nova ordem.
[24]
Para Gilberto Ferreira:
Esta teoria se baseia nas Teorias do Melhoramento e da Emenda; e do Ressarcimento, onde na primeira a principal finalidade impedir a pratica de novos delitos, e esta
finalidade s seria atingida atravs do melhoramento do agente do ilcito, o qual no voltaria a prtica do delito; j na segunda a pena serviria para castigar o indivduo
marginalizado e, conseqentemente o ressarcimento dos danos e prejuzos causados por sua conduta ilegal[25].
Antnio Henrique Graciano Suxberger sobre o tema afirma:
Os defensores da abordagem preventivoespecial preferem a idia de medidas, em lugar de penas. A pena pressupe a liberdade ou a capacidade racional do
delinqente, de modo a considerar um critrio de igualdade geral; j a medida, ao contrrio, parte da idia de que o criminoso um sujeito perigoso, diferente do
normal, e que h de ser tratado consoante suas peculiares caractersticas perigosas. O castigo e a intimidao perdem, assim, sentido, porquanto a incidncia da sano
penal voltase a corrigir ou reabilitar o delinqente, sempre que seja possvel, ou ento a afastlo para tornlo inofensivo.[26]
Deste modo, a preveno especial referese atuao sobre o indivduo que j delinqiu, a fim de que ele no volte a delinqir, e teoricamente opera trs diferentes
formas: atravs da intimidao pessoal do condenado, da sua neutralizao, decorrente da segregao compulsria e, afinal, da sua ressocializao ou reintegrao social.
A intimidao pessoal do condenado relacionase com a aplicao e execuo das diversas penas, inclusive as no privativas de liberdade.
A neutralizao do condenado referese apenas execuo das sanes penais privativas de liberdade (e, no caso dos pases que adotam a pena de morte, tambm
execuo dessa pena). Consiste em impedir fisicamente o condenado pena privativa de liberdade de voltar a delinqir, em virtude do seu encarceramento. Assegura
se, assim, a sociedade contra novas violaes do ordenamento jurdico por parte do recluso. claro, contudo, que essa neutralizao somente opera com eficcia
relativamente comunidade extramuros e durante o perodo de tempo em que atua a segregao compulsria do indivduo.

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A funo de reintegrao social referese aplicao e execuo das penas restritivas de direitos e privativas de liberdade e consiste, basicamente, no efeito que se
deseja obter, atravs da interveno estatal, no sentido de criar estmulos, no condenado, para que ele no volte a delinqir aps o cumprimento da pena imposta.
A funo de reintegrao social ou ressocializao, como hoje atribuda pena privativa de liberdade, incorporouse gradativamente pena principalmente como
decorrncia das pregaes do Positivismo Criminolgico, que, retomando a idia da pena com carter utilitrio, como instrumento de defesa social, acentuada poca do
Iluminismo, condenava a concepo retributiva ou absoluta da pena, enfatizando que a ressocializao dos criminosos deveria ser o objetivo essencial da execuo penal.
Esta teoria tambm pode ser divida em Preveno Especial Positiva e Preveno Especial Negativa.
Preveno Especial Positiva
A preveno especial positiva tem por objetivo buscar o melhoramento do infrator, pois est provado que a criminalidade desvirtua o seu agente, tornandoo cada vez
mais dependente do delito.
O discurso desta vertente parte da premissa que a pena benfica quele que se submete a ela. Deste modo, o delito seria um sintoma de inferioridade apto
demonstrar ao Estado a necessidade de aplicar o remdio social da pena.
Todavia, os adeptos de tal pensamento, parecem esquecer que a criminalidade no tem feito isto sozinha, j que cada vez mais o sistema prisional, ou carcerrio, tem
participado desse processo de desvirtuamento do delinqente, construindo um quadro irreversvel. inadmissvel acreditar na possibilidade de melhorar o agente do
delito com a imposio de penas ou castigos aliados a um meio, que ao invs de recuperlo, ajuda a denegrilo.
Preveno Especial Negativa
Esta vertente, por seu turno, tambm analisa o indivduo como agente do ilcito, porm no busca melhorlo, com a reeducao ou ressocializao, mas sim castiglo
com a imposio de uma pena severa, que, concomitantemente, age como soluo e como busca pela satisfao social, com a finalidade de neutralizar as conseqncias
da inferioridade do delinqente.
Na verdade, esta teoria no tem atuao exclusiva, pois ela se manifesta em conformidade com a Teoria Especial Positiva, uma vez que esta no consegue atingir sua
finalidade de ressocializao, aquela assume o papel de buscar a eliminao e o controle sobre o agente do ilcito e a conduta deste.
J que as idias de recuperar e reintegrar o delinqente sociedade tm fracassado ultimamente, como as demais intenes de melhorlo, esse controle no passa de
um castigo imposto de forma arbitral pelo Estado legtimo.
Esta tendncia acredita que h xito em sua essncia ideolgica, pois o controle seria satisfeito medida que o castigo e a penalizao produzissem limitaes fsicas ao
agente do delito, causandolhe impossibilidade de praticar crimes posteriores.
Tratando sobre este assunto Zaffaroni e Batista expe que:
Ao nvel terico, a idia de uma sano jurdica incompatvel com a criao de um mero obstculo mecnico ou fsico, porque este no motiva o comportamento, mas
apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (art. 1. da Declarao Universal dos Direitos Humanos e art. 1. da Conveno Americana dos Direitos Humanos), cuja
autonomia tica lhe permite orientarse conforme o sentido. Por isso, a mera neutralizao fsica est fora do conceito de direito, pelo menos em nosso atual horizonte
cultural. Como no discurso anterior do qual complemento originrio o importante o corpo social, ou seja, o correspondente a uma viso corporativa e organicista da
sociedade, que o verdadeiro objeto de ateno, pois as pessoas no passam de meras clulas que, quando defeituosas ou incorrigveis, devem ser eliminadas. A
caracterstica do poder punitivo dentro desta corrente sua reduo coero direta administrativa: no h diferena entre esta e a pena, pois as duas procuram
neutralizar um perigo atual.[27]
Esta teoria da funo da pena tem sofrido severas crticas, pois h quem afirme que tal forma de preveno no to eficaz diante do agente que no precisa ser
ressocializado ou ter sua personalidade restabelecida para o bom convvio em sociedade.
Claus Roxin, discorrendo acerca dos equvocos da teoria da preveno especial aduz:
A teoria da preveno especial no idnea para fundamentar o direito penal, porque no pode delimitar os seus pressupostos e conseqncias, porque no explica a
punibilidade de crimes sem perigo de repetio e porque a idia de adaptao social coativa, mediante a pena, no se legitima por si prpria, necessitando de uma
legitimao jurdica que se baseia noutro tipo de consideraes.[28]
TEORIA MISTA DA PENA
Esta teoria busca a unificao dos pontos mais importantes e fundamentais das teorias anteriormente expostas, porque qualquer uma destas, atuando em sentido prprio,
so insuficientes para atingir e solucionar os problemas sociais, garantindo a proteo e os direitos dos cidados.
Na lio precisa de Gamil Fppel El Hireche sobre as teorias mistas, no obstante novas idias que se propunham mistas ou eclticas, estas representaram, como
ordinariamente ocorre com as teorias desta natureza, um acmulo no s de acertos como ordinariamente de erros.[29]
Para tal teoria a preveno tratada como fim do Direito Penal, no qual o papel atuante da retribuio apenas de limitar a aplicao daquela.
Nesta viso terica, Gilberto Ferreira defende que, a pena tem duas razes: a retribuio, manifestada atravs do castigo; e a preveno, como instrumento de defesa
da sociedade[30], e ela deve ser baseada simples e unicamente no delito e nada mais.
Proposta por Claus Roxin, a teoria dialtica buscou, claramente, sintetizar as teorias anteriores, enfatizando os acertos verificados e buscando fugir dos erros encontrados
nas outras teorias.
A teoria unificadora de Claus Roxin v o sentido da pena no apenas na compensao da culpa do delinqente, mas tambm no sentido geral de fazer prevalecer a
ordem jurdica e tambm determinados fins polticocriminais, com o fim de prevenir futuros crimes.
Para esta teoria, o direito penal devia ser analisado sob o ponto de vista dos princpios constitucionais, notadamente aquele princpio constitucional considerado o
norteador de toda e qualquer atuao num Estado democrtico de direito, qual seja, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Claus Roxin:
No Estado moderno, junto a esta proteo de bens jurdicos previamente dados, surge a necessidade de assegurar, se necessrio, atravs dos meios do direito penal, o
cumprimento das prestaes de carter pblico de que depende o indivduo no quadro da assistncia social por parte do Estado. Com esta dupla funo, o direito penal
realiza uma das mais importantes das numerosas tarefas do Estado, na medida em que apenas a proteo dos bens jurdicos constitutivos da sociedade e a garantia das
prestaes pblicas necessrias para a assistncia possibilitam ao cidado o livre desenvolvimento da sua personalidade, que a nossa Constituio considera como
pressuposto digno.[31]
Claus Roxin, assim, defende o carter subsidirio do direito penal, o qual poder incidir como medida ltima. Partindo de uma sntese dialtica, ele admite que a
aplicao da pena esteja inserida na idia de preveno geral e preveno especial. A preveno geral, seja positiva ou negativa, sempre com a devida observncia das
garantias da dignidade humana e o respeito aos ditames constitucionais e a preveno especial limitada pela culpabilidade do infrator.
Claus Roxin, ainda sobre o tema, afirma:
No lcito ressocializar com a ajuda de sanes jurdicopenais que no so culpadas das agresses insuportveis contra a ordem dos bens jurdicos, por mais
degeneradas e inadaptadas que sejamessas pessoas. Caso este ponto de vista seja ignorado, estaremos sob a ameaa do perigo de uma associao coletivista que oprime o
livre desenvolvimento da personalidade. As conseqncias da garantia constitucional da autonomia da pessoa devem, pois, respeitarse igualmente na execuo da pena.
proibindo um tratamento coativo que interfira com a estrutura da personalidade, mesmo que possua eficcia ressocializante.
Se quisssemos consagrar numa s frase o sentido e limites do direito penal, poderamos caracterizar a sua misso como proteo subsidiria de bens jurdicos e
prestaes de servios estatais, mediante preveno geral e especial, que, salvaguarda a personalidade no quadro traado pela medida da culpa individual.[32]
A teoria dialtica unificadora, deste modo, sustenta a existncia de um processo dialtico, em que o momento de retribuio no aparece de modo abstrato, para
cumprir um ideal absoluto de Justia, mas limitando e condicionando realidade imposta pelos momentos de preveno geral e especial. Tal teoria busca evitar os
exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, de modo a obter o equilbrio de todos os princpios mediante restries
recprocas. Valendose, claramente, de uma concepo de Estado que rene os princpios do Estado social e do Estado liberal.
A teoria proposta por Claus Roxin sofreu inmeras crticas, isto porque o critrio desenvolvido por ele, para alguns, poderia ceder arbitrariedade, o que somente seria
impedido pelo condicionamento que lhe impem outros momentos e porque a pena no pode superar a gravidade do fato e o grau de censurabilidade que recai sobre o
delinqente.
A abordagem de Roxin essencialmente preventiva, uma vez que o momento retributivo resta totalmente esvaziado de seu contedo clssico e somente se evidencia
como manifestao de Justia no sentido de limite imposto pela culpabilidade e pela preveno, dentro desta, com preponderncia idia de ressocializao.
A PENA COMO PREVENO DA VIOLNCIA
Fundando no Direito Penal Mnimo, esta funo defende que a penalizao ou o castigo seria necessrio somente em situaes de grave ameaa ou de altos riscos que
possam atingir e afetar os interesses da coletividade.
Ento se associaria o poder punitivo ao mais vulnervel, seja como vtima, por ocasio do delito, seja como autor, pelo motivo da pena. Isso demonstra um duplo carter

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estatal de garantia a segurana social, um como potencialidade e legitimidade para punir; outro como protetor dos interesses da coletividade contra o delito do
criminoso. Para que este segundo carter funcione, essencialmente seria necessria uma mudana da poltica criminal, sendo mais direcionada a proteo e guarda dos
direitos.
Concluindo o estudo acerca desta funo da pena, vale registrar a seguinte posio de Eugnio Rul Zaffaroni e Nilo Batista:
A atual criminalizao no cumpre essa funo, salvo em casos excepcionais. A teoria o direito penal mnimo reconhece isso e, portanto, prope uma radical reduo do
poder punitivo. [...] Contudo, devese observar que essa proposta totalmente contrria ao que acontece e implica a realizao de um modelo de sociedade bem diverso.
[...] Como, porm, nos modelos atuais de sociedade a pena s por exceo assume a funo que o minimalismo penal imagina em uma sociedade futura, intil centrar a
discusso em torno de um remanescente hipottico. Na verdade, centrar a discusso nesse tema conduz a um debate sem conseqncias prticas imediatas, voltado
para as alternativas de supresso total ou radical reduo do poder punitivo, quando as tendncias atuais caminham na direo exatamente oposta. [...] O poder punitivo
no legitimado pela tese do minimalismo penal,de vez que ela no pode ser tratada como uma nova teoria da pena, mas sim como uma proposta poltica digna de ser
discutida, voltada para o futuro. Por outro lado, tornase duvidoso que uma coero limitada evitao de conflitos (vingana) ou a sua interrupo (defender a vtima)
seja realmente uma pena: quando esses riscos existem, de modo efetivo e iminente, convm pensar em coero direta atual ou diferida. [...] Apesar da existncia do
poder punitivo amplo, sabese que existem fatos cruis de vingana, como tambm conhecemse casos gravssimos de impunidade, que no deram lugar a estas reaes
(a impunidade dos torturadores da ditadura militar, por exemplo).[33]
Assim, diante desta exposio terica sobre a funo e finalidade da pena, concluise que o carter utilitrio da pena fazse necessrio, no apenas como retribuio ao
criminoso pelo mal praticado, mas tambm para ensinar sociedade as conseqncias de uma conduta reprovvel, bem como propiciar ao delinqente a reeducao e
reabilitao ao convvio em sociedade, como forma de reduo da violncia e criminalidade, gerando, conseqentemente, segurana social e eficcia na atividade estatal
de executar a pena e recuperar o criminoso.

Referncias
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Notas:
[1] GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. 2. Ed. vol. 1. Ver., Atual. e Ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000,
p. 40.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 68.
[3] FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000; p.25.
[4] SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano, Legitimidade da Interveno Penal.Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006; pg 110
[5] KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. Niteri, Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 173.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 71.
[7] FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000; p.25.
[8] SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano, Legitimidade da Interveno Penal.Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006; pg 109.
[9] HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 73
[10] KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. Niteri, Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 173.
[11] PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileito, volume 1: parte geral, arts. 1. a 120. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pgs 526 e 527.
[12] HIRECHE, Gamil Fppel El. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 22
[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 76.
[14] SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano, Legitimidade da Interveno Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006; pg 116.
[15] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 117.
[16] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 118119.
[17] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 120.
[18] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 121.
[19] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 122.
[20] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 125.
[21] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 84.
[22] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 88.
[23] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 8990.
[24] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000; p . 81
[25] FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000; p.28.
[26] SUXBERGER, Antnio Henrique Graciano, Legitimidade da Interveno Penal.Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006; pg 112.
[27] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p. 128.
[28] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduoi de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradet, Maria Fernanda Palma, Ana Isabel de Figueiredo. 3.
Ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 22.
[29] HIRECHE, Gamil Fppel El. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 51
[30] FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000; p.29.
[31] ROXIN, 19, p. 32 apud HIRECHE, 2004, P.76
[32] ROXIN, Claus. Teora del tipo penal. Buenos Aires: Delpalma, 1979, p. 83.
[33] ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003; p.129130.

Henrique Viana Bandeira Moraes


Servidor pblico federal especialista em Cincias Criminais

Informaes Bibliogrficas

MORAES, Henrique Viana Bandeira. Das funes da pena. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12620
>. Acesso em fev 2015.
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