TEMA1.

SOCIEDADYDERECHOINTERNACIONAL
LASFUENTESDELDERECHOINTERNACIONALPBLICO
2. EXAMEN DE LAS FUENTES: EL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL
INTERNACIONALDEJUSTICIA
A)ENUMERACINDELASFUENTESDELD.I.P.:Laenumeracindadaenelart.38del
EstatutodelT.I.J.
a) El T.I.J. est abierto, para todos los Estados del mundo, aunque la participacin de los
Estados no miembros de las N.U. est sometido a que se cumplan las condiciones que
determineencadacasolaA.G.,arecomendacindelC.deS.oelpropioC.deS.

b) Una raznsuplementarialabasamos enel examendelosdebatesenelsenodel Comit

delosDiez,redactordelEstatuto delantiguoTribunalPermanentedeJusticiaInternacional
(T.P.J.I.).Estuvo, presente la ideaderecogerlasfuentesde laS.I.Porotrolado,enelreferido
Comitde losDiezinfluydemaneranotableparallegara laenumeracinelhechodequeen
bastantes compromisos arbitralesanteriores, enlosquese fijabanlasnormasaplicablespara
lasolucindellitigiosometidoa unadecisinarbitral,yenalgunostratados,seestablecieran
lasnormasaplicablesalcaso en la misma formaqueposteriormenteserecogienelEstatuto
delT.P.J.I

c)LamodificacinintroducidaenelEstatutodelTribunalInternacionaldeJusticiarespectoal
queestuvovigenteenelantiguoT.P.J.I.

El art.38del Estatuto delT.I.J.,al enumerarlasfuentes,lohaceenlaformasiguiente:1.La

Corte,cuya funcin esdecidirconformealderechointernacionallascontroversiasquele sean
sometidas, deber aplicar:a) lasconvencionesinternacionales,seangenerales oparticulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes b) la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho c) los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas d) las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayorcompetenciadelas distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho sin perjuicio de lo
dispuestoenelart.59.

El artculo contina diciendo, en elnmero2, que:Lapresentedisposicinnorestringela

facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes as lo
contravinieren. Las fuentes, slo son las conocidas por principales o primarias, y que la
referenciadel art.38a la jurisprudenciaydoctrinacientficaesthechaenelsentidocumplir
una misin estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intrprete a determinar el exacto
contenidode lasnormasjurdicas, principalmente la costumbrey losprincipiosgeneralesdel

Derecho,obiena interpretarestosltimosy lostratados internacionales.Lajurisprudenciay

ladoctrinacientficanosonverdaderasfuentesdeproduccindenormas.
B) PRIMACA Y DEROGACIN ENTRE LAS FUENTES: La cuestin se plantea en la
mayorade losordenamientosinternos:pero en stos seestablecegeneralmenteunaprimaca
afavordelaley.
a) En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del T.P.J.I. figuraba que la aplicacin haba de
hacerse por orden sucesivo. La Asamblea General de la S. de N. decidi suprimir este
incisoporconsiderarloinnecesario.

b) En el artculo de referencia se hace una enumeracin y no se utilizan los ordinales, que

hubieransupuestouncriterioclaramentejerrquico.

c)La doctrinaesprcticamente unnimeenconsiderar quelasdistintasfuentestienenentres

el mismo rango normativo y valorderogatorio.Esdecir, la costumbrenoprevalecesobreel
tratado y a la inversa lo que no ocurre, en los ordenamientos internos, que establecen en
generallaprimaca dela leyo normaescrita. Encasodeconflicto entre fuentes,loscriterios
de primaca y derogacin son los generales. En primer lugar, una norma posterior de
contenidocontrarioderogaaunaanteriordeidntico rango,excepcinhechadelasnormasde
ius cogens que prevalecen sobre cualesquiera otras segn reza el art. 53 del Convenio de
Vienasobre Derechode losTratados,unacostumbreotratadogeneralposteriordecontenido
contrarioderogaaunacostumbreotratadogeneralanterior.
En segundo lugar, una norma especial o particular prima sin derogarla sobre una norma
general.Aspues,los tratados,que contienennormalmentereglasparticularesporqueobligan
a un nmero limitado o menor de sujetos, priman por esta razn sobre las costumbres
generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares, sean regionales o locales,que
prevalecen siempre sobrelascostumbresgenerales. Si, por consiguiente,laCorte descubre
una prctica claramente establecida entre dos Estados que seaaceptada por laspartescomo
reguladorade sus relaciones,laCortedebeatribuirunefectodecisivoaesaprctica conelfin
dedeterminarsus derechosyobligacionesespecficos.Talprcticaparticulardebe prevalecer
sobre cualquier regla general. Por ltimo, la igualdad de rango es acorde con la prctica
judicial, con la propia estructura descentralizada del D.I., si se la compara con los
ordenamientos internos, ycon suevidentefalta de formalismoenlacreacin yaplicacinde
lasnormas.
3.LOSPRINCIPIOSGENERALESDELDERECHO
A) LOS ORGENES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU
INCLUSIN EN EL ESTATUTO DEL T.I.J.: La acogida de los principios generales del
derecho entre lasfuentes delD.I semantuvo de forma tajante por elComitdelosDiez,que
elabor el texto del Estatuto del T.P.J.I. Con anterioridad a la redaccin del Estatuto del
T.P.J.I, los principios generales haban sido objeto de especial mencin en varios
compromisos arbitrales, en algunos tratados yen sentenciasdetribunales anteriores.Sino

existieran normasgeneralmentereconocidas,elTribunalfallarsegnlosprincipiosgenerales
del derechoy laequidad. ElComitdelos Diezacogia losprincipiosgeneralesmediante
una frmula que representa el compromiso entre dos tendencias que existanenelsenodel
Comit. El Presidente present un proyecto en el que se prevea que el Tribunal aplicara,
despus del tratado y la costumbre, las reglas del Derecho Internacional tal y como eran
reconocidasporlaconciencia
jurdica de los pueblos civilizados, la ley fundamental de lo justo y lo injusto est
profundamentegrabada en el corazndetodo serhumano,yrecibe laexpresinms elevada
y ms autorizada en laconciencia jurdicade lospueblos civilizados.Laotra postura estaba
representada por los miembros anglosajones del Comit. Entre ellos, evoc, a ttulo de
ejemplo, el principio de cosa juzgada, y en general, dijo que todos los principios del
Derecho comn, el common law, eran aplicables a las relaciones internacionales. En esta
situacin, el Tribunal aplicara los principios generales del derecho reconocidos por las
nacionescivilizadas.
Tal fue la aceptada por el Comit y, posteriormente, por la Asamblea de la Sociedad de
Naciones, frmula que ha pasado ntegramente al art. 38.1.c) del Estatuto del T.I.J. Los
principios generales los podemos denominar principios generales del Derecho, es decir,
principiosqueestn presentes en todoslos ordenamientosjurdicos y, tambinenelDerecho
Internacional con las consiguientes adaptaciones. Los principios generales del derecho
tienensuorigen en unaconviccinjurdicaque haencontradosu expresinenlos principales
sistemasjurdicos internosdelas nacionescivilizadas.LareferenciahechaalasNaciones
civilizadas no debe serentendida comouna discriminacin entre losEstados (civilizados y
no civilizados). Lo que pretendiel Comitderedaccinfue expresarlaideadequeestos
principiosdebenteneruna baseobjetiva enlaconciencia jurdicaconcordantedelospueblos.
Prrafo1delart. 2delaCarta delas NacionesUnidasque reconoce laigualdadsoberanade
todos los Estados miembros. Para referirse no slo a esos principios generales del
Derecho, sino tambinparareferirsealosprincipiosgeneralesdelDerecho Internacional
quesonprincipiospropiosdeesteordenamientojurdico.

B) LA UTILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO POR LA

JURISPRUDENCIAINTERNACIONAL:
1. Enlajurisprudenciaarbitralencontraremosmencionesexpresasaprincipiosgeneralesdel
derecho enla sentencia de 11 denoviembrede1912delTribunalPermanentedeArbitrajeen
el caso de las Indemnizaciones de la guerra de Turqua. En la misma se reconocan los
principios de indemnizacin por actos ilcitos y el que condena el enriquecimiento
injusto.Finalmente,enelcaso AbhouDhabi,buscaelderecho aplicable enlosprincipios
enraizados en el buen sentido y en la prctica comn de la generalidad de las naciones
civilizadas, y entiende por ellos los principios de justicia, equidady buenaconciencia.
Ms recientemente los principios generales han desempeado un papel sustantivo en la
solucinarbitralde litigiossurgidosenlasrelaciones entre Estadosyparticulares regidaspor
elD.I.,conmotivodealgunassentenciasarbitralessobrecontratosyconcesiones.


2. ElT.P.J.IyelT.I.J.sehanreferidoalos principios generalesdelderecho,aunquenolohan
hechobasandoenellos susdecisiones.Los principios tambinhan sido invocadosporvarios
Juecesen sus votosparticulares.En lajurisprudenciadelT.P.J.I.,encontramosunareferencia
clara a los principios, en el que el Tribunal observa que es un principio de Derecho
Internacional, y hasta una concepcin general del Derecho, que toda violacin de un
compromiso implica obligacin de reparar. El T.P.J. ha hecho referencia a los principios
generales. A losprincipiosreconocidosporlasnaciones civilizadas obligatoriosparatodos
los Estados, incluso fuera del vnculo convencional. Rechaz reconocer como principio
general del derecho, conforme alart. 38 delEstatuto,a la accin popular queenalgunos
Estadoslosmiembrosdeunacolectividadpuedeninterponereninterspblico.ElT.I.J.seha
referido expresamente al principio general del derecho que considera la violacin de un
acuerdo o tratado como causa de extincin del mismo. El T.I.J. afirma al respecto el
principiogeneraldelderechoconformealcualhayquepresumirquelafacultaddeponerfina
unmandatooacualquierconvencin, comoconsecuenciadeunaviolacindelmismo,existe
deunamanerainherenteinclusocuandonohasidoexpresado.

3. En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se hace uso de los principios

comunesalosordenamientosdelosEstadosMiembrosydelosprincipiosgeneralesdelD.I.P.
La homogeneidad de los sistemas jurdicos de los pases miembros de las Comunidadesha
favorecido ciertamente la aplicacin de los principios generales del derecho. La entrada de
GranBretaaenlas Comunidades,hasupuestounaaportacindelaexperienciadelosjueces
del Common Law a las tareas del Tribunal. La influencia del Derecho europeo sobre la
evolucindelD.I.hasidoenmateriadeDerechosHumanos.

C) LA CONCRECIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO

INTERNACIONAL: Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento
internacional tiene dos procedencias. Enprimertrmino, aquellos quehansidorecogidosde
los ordenamientosinternos.Algunodelosredactoresdel EstatutodelT.P.J.I.hamanifestado
que la incorporacin de los principios al art. 38 se hizo pensando en aquellos que estaban
recogidos en los ordenamientos estatales. Sobre cules sean en concreto los principios
generales in foro domestico que han sido recibidos por el D.I., son los siguientes: a) Elde
prohibicindeabusodederechob)elderesponsabilidadinternacionalnacidadeactosilcitos
y la restitucin de lo adquiridopormedio deunenriquecimientoinjustoc)laexcepcin de
prescripcin liberatoria d) la obligacin de reparar los daos debe abarcar no slo aldao
efectivamentesufrido,sinotambinlagananciadejadaporobtener.
Todos losprincipiosgeneraleshan sido recogidosensentenciadetribunalesinternacionales,
peroconvieneaadir,porloqueserefierealaprescripcinliberatoria,lafundamentacinque
delamismase hacetantocomo principio generaldelderecho en losordenamientos internos
como su aplicacin al D.I. Sobre los principios generales del derecho procedentes del foro
domstico:Laadmisindeestosprincipiosporlaprcticainternacionalestlejosdetenerla
amplitud y precisin que le dan muchos juristas en base a un anlisis apresurado de los

precedentes. Juntoalosprincipiosinforodomesticoquesonlosquetienensuorigenenuna
conviccin jurdica reflejada en la generalidad de los ordenamientos jurdicos y que son
reconocidos comotales en la categora de principios internacionales,existen otros principios
generalespropiamente internacionales, talescomo laprimacadeltratadointernacionalsobre
la ley interna, el principio de la continuidad del Estado, el de que en materia de
responsabilidadinternacionallaindemnizacindebeserapreciadaenfuncindelarealizacin
efectiva deldao,la regla delagotamientopreviodelosrecursosinternosantesdeacudirala
va internacional y algunos otros relativos a la conducta en la guerra martima. Estos
principios,sonesencialmente el productodelaaccinconjugadadeljuezinternacionaly de
ladiplomacia normativadelosEstados.Uncarctercomndeestosprincipiosessualtonivel
de abstraccin y su extrema generalidad, cuyo efecto es condensar frecuentemente la regla
jurdicaenunafrmulasencilla.Setratadeunafuenteautnoma, conindependenciadeque
su contenido se vea tambin normalmente reflejado en normas consuetudinarias o
convencionales. Esta autonoma y diferencia ha sido constatada por la jurisprudencia
internacional. En el asunto relativo a las Reservas a laConvencinparalaprevencin yla
represin delcrimen degenocidio, elT.I.J.sealquelosprincipiosqueestn enla basede
laConvencinsonprincipiosreconocidosporlasNacionescivilizadascomo queobliganalos
Estados al margen de toda relacin convencional.El principio de la inviolabilidad de las
personas de los agentes diplomticos es uno de los fundamentos mismos establecido.En el
asuntode lasactividadesmilitares yparamilitaresenycontraNicaraguaelT.I.J.seal: el
principiode laprohibicin deluso dela fuerza,esaceptado por losEstadoscomosiendono
solamente un principio de derecho internacional consuetudinario, sino incluso un principio
fundamental o esencial de este derecho. Principios de carcter humanitario que han sido
calificadoscomoprincipiosintransgredibles.EnpalabrasdelT.I.J.:LaConvencinIVde
laHaya ylasConvencionesdeGinebrahanobtenidounaampliaadhesindelosEstados.Por
otra parte,estas reglasse imponenatodoslosEstados,hayanonoratificadolosinstrumentos
convencionales que las expresan, pues dichas reglas constituyen principios intransgredibles
delderechointernacionalconsuetudinario.

D) LA OBLIGATORIEDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL

ORDENAMIENTO INTERNACIONAL: La propia obligatoriedad de todo elordenamiento
internacional descansaendeterminadosprincipiosgenerales.Lavalidezpuedeestartantoen
el Derecho consuetudinario como en el Derecho convencional, Cuando se trata de
principiosyapresentes,estoes,positivadosenelordenjurdicointernacional,lanecesidadde
su observancia suele iracompaadadeunarepeticindeactosdelos Estadosde ahque la
costumbre jurdica sea la forma ms frecuente de positivacin de los principios de que se
trata. Los principios generales previstos en los Convenios de Arbitraje y Arreglo Judicial
encuentranenstoslaraznde validezparaloscasosconcretosdeaplicacindelosreferidos
Convenios. Por otro lado, la repeticin de los principios en diversos acuerdos, juntoconla
opinio iuris a ello inherente, forman labase consuetudinaria de positivacindelos mismos.
Otro proceso de positivacin por va consuetudinaria se acta para los los principios
generalesgeneralesinforodomesticoporlaconviccinjurdicayaformuladaylarepeticin
de actos realizados en los ordenamientos internos,sibiensuconcrecinenelordenamiento
internacional serealizanormalmenteporlostribunales internacionales.Enesteltimocasola
opinio iuris est formada antes de su aparicin en el plano internacional, y en cuanto a la

repeticin de actos nopueden dejar de tener ciertainfluencialosrealizadosyadentro delos

ordenamientos internos. Slo un dualismo extremado, que propugne la separacin radical
entreelordenamiento internacionalylosordenamientosinternos,podranegarlarepercusin
deloactuadoenelmbitodelosordenamientosestatales

4. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Las decisiones judiciales, ms

conocidas por jurisprudencia. Su misin no es la decrearDerecho, sino ladeserunmedio
paradeterminarlas reglas de Derecho puesendefinitiva,lamisindelTribunaleslade
decir cul es el Derechoaplicable,noladecrearlo. Lafuncindejurisprudenciaes doble:
como elemento de interpretacin y como medio de prueba. Respecto alprimeraspecto,las
referencias que los tribunales internacionales hacen de decisiones anteriorescomoelemento
de interpretacin del Derecho. Una verdadera y propia funcin interpretativa viene
desarrollada en el ordenamiento internacional slo por el Juez. Es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales constituye un simple medio auxiliar de las
fuentes delDerechoInternacionalperolomismoqueocurreenlos rdenesjurdicosestatales
sirve para proclamar principios fundamentales de este ordenjurdico, yaun para extendera
otros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o
consuetudinarias. Este segundo sentido de medio de pruebaalqueserefiere elart.38del
Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la caracterstica demedioauxiliar parala
determinacindelasreglasdederecho.
La incertidumbre relativa al contenido de muchos principios constitucionales y normas
consuetudinarias, derivadasdel hechode no habersidoformuladasporescrito,laescasezde
otrosmedios paraladeterminacindesu contenido,elprestigio deque gozanylasgarantas
que circundan a lostribunalesinternacionales,hacenque elprecedentejurisprudencialtenga
dehecho,enelmbitodelDerechointernacional, unaimportanciaanmayorquelaquegoza
en el derecho interno de los distintos Estados,y tiendaincluso aaumentarcontinuamente.
Queremos hacerreferencia,enprimerlugar, alaexistenciadedosclarascategorasdesdeel
punto de vista del Estatuto. Me refiero a la distincin entre sentencias y dictmenes del
Tribunal, cuyo valor vinculante es bien distinto. El Tribunal ha venido haciendo un uso
indistintocomoprecedentesdesussentenciasy dictmenes. La afirmacin categricadeque
para los efectos de uso de precedentes el T.P.J.I. trata en pie de igualdad sentencias y
dictmenes. La obligatoriedad de las sentencias pronunciadas por los tribunales
internacionales. El D.I. no conoce, el sistema de los judicial precedents obligatorios en el
futuro.
LamismanaturalezadelD.I.queseencuentra enunacontinuaevoluciny,adems,porquela
existencia de un precedente jurisprudencial no excluye la prueba en contrarioque sepueda
presentar contra el mismo. Existe, en el Estatuto una disposicin que nos dice sobre la
decisindel Tribunalquenoesobligatoriasinoparalaspartesen litigioyrespectodelcaso
quehasidodecidido.
El respeto que el propio Tribunal siente por su jurisprudencia anterior, y este hecho tiene
necesariamente queproyectarsuinfluenciasobre losdems Estados,distintosa laspartesen
litigio,que deseenllevar en elfuturosuslitigiosanteel Tribunal,engendrando entre ellosel
convencimientodequelosprecedentesjurisprudenciales serntenidos en cuenta. Hoyenda

actan o pueden actuar diversostribunales. 1.ElTribunalPermanentedeArbitraje,cuya

sedeestenLaHayayquefacilita alosEstados unalistaderbitros,para questospuedan
formar los tribunales arbitrales que crean necesarios. 2. El Tribunal Internacional de
Justicia, con sede en La Haya, que es el rgano judicial principal de las N.U. y que est
dotadodecompetenciacontenciosayconsultiva. 3.ElTribunal InternacionaldelDerecho
del Mar, con sede en Hamburgo y constituido el 18 de octubrede1996,tras la entrada en
vigorennoviembrede1994delaConvencinde1982sobreelDerechodelMaryenjuliode
1996del Acuerdorelativoa la aplicacindelaParteXI dela Convencin.4.ElTribunalde
JusticiadelasComunidadesEuropeas,consedeenLuxemburgo,yqueescompetentepara
conocer los asuntos relacionados con el derecho comunitario. 5. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. 6.LasComisiones Mixtas de losTratados
de Paz de la Segunda Guerra Mundial. En los mismos se prev la formacin de las
Comisiones que afectan a Italia, Hungra, Finlandia, Bulgaria, Austria, Japn y los Pases
firmantesdelos Tratadosdelaotraparte.7.Los TribunalesAdministrativossiguientes:a)
El de lasN.U.,consede en NuevaYork, b)ElTribunalAdministrativodela O.I.T., consede
en Ginebra y con competencia para resolver los litigios de los funcionarios de la O.I.T.,
U.N.E.S.C.O., O.M.S., U.I.T., O.M.M., F.A.O., C.E.R.N. y G.A.T.T. 8. Los Tribunales
Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, creados por senda
Resoluciones del Consejo de Seguridad en 1993 y1994,respectivamente,en aplicacindel
Captulo VII dela Carta.Setrata de tribunalesadhoc cuyacreacin sehajustificado por la
especial gravedad de lassituacionessobrelasqueproyectansujurisdiccin,calificadasporel
Consejo de Seguridad como situaciones que ponen en peligro la paz y la seguridad
internacionales. 9.La CortePenalInternacional,creada por elEstatuto adoptado en Roma
el17dejulio de1998yqueentrenvigor el 1dejulio de2002.10.Noseagotantodoslos
decarcter internacional,yaqueexistenotros,entrelosquecabesealarlajurisdiccinque
ejerce el rgano de Solucin de Diferencias de la OrganizacinMundialdeComercio yen
especial su rgano de Apelacin, el Consejo de la Organizacin de Aviacin Civil
Internacional, con sede en Montreal, el Tribunal de Navegacin del Rin y una Comisin
Central de Apelacin en Estrasburgo. Hay que sumar las numerosas sentencias arbitrales,
pronunciadasportribunalesarbitralesquehanactuadoopuedencrearseenlosucesivo.Tiene
una importancia y un peso excepcional el T.I.J., con sede en La Haya, y su antecesor el
T.P.J.I., que se disolvi como consecuencia de la Resolucin de 18 de julio de 1946 de la
SociedaddeNaciones.

5. LA DOCTRINA CIENTFICA: Cita el art. 38.1.d) como medio auxiliar tambin a la

doctrinacientfica.sta eslaopinindelos publicistas enla materia,queformanlallamada
interpretacin doctrinalyquese manifiestayaenformaindividual, mediantesustrabajos,ya
en forma colectiva, a travs de los debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos
cientficos. Elprimer valor de la doctrina cientfica eseldeser un medioauxiliar para la
determinacin de las reglas internacionales, creadas por la costumbre o por los tratados.
Todava quedan reminiscencias de esta misin en la prctica actual y no es extrao que el
Estatuto del T.I.J. recogiera la doctrina cientfica comomedioauxiliar.La importanciade la
doctrina es hoymuchomslimitada,pues sirvepara darfe de la existencia de determinadas
costumbres internacionales, y, el testimonio de los iusinternacionalistas tiene un papel
relevante por elvalordocumentalque pueden revestir susopinionesporejemplo, sobrela

vigenciadeunacostumbreparadeterminadoEstado,cuandodesteesnacionaleljuristaque
emiti aquella opinin. El valor de la doctrina se acrecienta cuando emana de una
institucincientficaprestigiosaynovinculadaaundeterminadoEstado.

TEMA2.LASUBJETIVIDADINTERNACIONAL
1.LASUBJETIVIDADINTERNACIONAL
A) CUESTIONES GENERALES SOBRE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL:
Conviene no confundirlas situacionesde sujetode lasrelacionesinternacionales ysujetodel
D.I. Aqulla conllevala calidaddeactoro protagonista deesasrelaciones, en tanto questa
significa ser titular de derechos y obligaciones segn las reglas del orden jurdico
internacional.Estadistincin,sirveparaponerenevidencia elhechodequealgunasentidades
queactanenlaescenainternacional,carecenporlo general de subjetividadinternacionalal
no depender en cuanto a su estatuto jurdico del D.I., sino del Derecho de uno o varios
Estados. Lapropiadiversificacindelosobjetivosydelasfuncionesdelacomunidadjurdica
internacional ha conducido a la renovacin cuantitativa del Derecho internacional, en el
doblesentidodeunaexpansindelcampoobjetivodelaregulacinjurdicainternacionalyde
unaproliferacindelossujetosparticipantes.
Yes que,laspropiasnecesidadesdelacomunidadjurdicainternacionalenunmomentodado
pueden aconsejar o incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas
entidades. As,alplantearsela cuestindesilasNacionesUnidasposeenonocapacidadpara
presentar una reclamacin internacional contraunEstado, elT.I.J.,en suopinin consultiva
de 11 de abril de 1949 sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones
Unidas, pudo decir: En un sistemajurdico, lossujetos deDerecho no son necesariamente
idnticosen cuanto asu naturalezao alaextensin de susderechosysunaturalezadepende
delasnecesidades delacomunidad.EldesarrollodelDerechointernacional,enelcursodesu
historia, se ha visto influido por las exigencias de la vida internacional, y el crecimiento
progresivode lasactividades colectivas delosEstadoshahechoyasurgirejemplosdeaccin
ejercidaenelplanointernacionalporciertasentidadesquenosonEstados.
Hoyse puedehablardeuna pluralidad de sujetosdel D.I.Sereconocan,juntoalosEstados,
otras entidades (la Santa Sede, los grupos rebeldes con estatuto de beligerancia) en cuanto
poseedoras de un cierto grado de subjetividad internacional. La reduccin radical de los
sujetos del D.I. al Estado vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo, con su
construccindeordenjurdicointernacionaldotadodeuna esfera de validezindependientey
separada dela delosrdenesjurdicos internos. Esaposicinreduccionistase vea forzadaa
reconocer ciertas excepciones, y por otro lado laaparicin alolargodelsigloXIXdeunas
estructuras institucionales que dieron origen a las organizaciones internacionales actuales
pona en evidencia la estrechez de dicha posicin, que se debata entre la negociacin de
personalidada esas nuevasentidadesylaatribucinalasmismasdelcalificativodeEstadoo,
en todo caso, de rgano colectivo de un grupo de Estados, carente, en cuanto tal, de una
voluntad distinta de ladestos. Se haproducido, unadiversificacinde lossujetos delD.I.,
conservando,losEstadossucarcter desujetos originarios de esteordenjurdico,puesto que
el D.I. surge en la Edad Moderna como un orden regulador de las relaciones entre
colectividadespolticasindependientes, esto es,comounorden interestatal, conlos Estados,
pues,comocreadoresycomocomponentesnecesariosdelmismo.


B)LACONDICINDESUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL:Si seentiendepor
sujeto de Derecho aquel que es destinatario de las normas jurdicas, aquel a quien estas
normas atribuyen derechos y obligaciones, sujeto del D.I. lo es el titular de derechos y
obligaciones conferidos por normas jurdicas internacionales. Partiendodeunaequiparacin
de las nociones de subjetividad jurdica y decapacidadjurdica,sellegaa la conclusin de
quenobasta conserbeneficiario de un derechoo estarafectadoporunaobligacin,sinoque
se requiere una aptitud parahacer valer elderecho ante instanciasinternacionales oparaser
responsable enelplanointernacional encaso de violacin de laobligacindobleexigencia,
situada en el plano procesal de la legitimacin que, hace controvertida la inclusin del
individuo entre lossujetosdelD.I. Lacalidad desujeto delD.I.nodependedelacantidadde
derechosuobligacionesdequeunaentidadestitular.
La extensin de la capacidad internacional no eslamismaentodos loscasos, loqueobliga
analizar lasnormas delD.I.positivoparaprecisarelgrado decapacidadinternacionaldecada
sujeto.LosEstados, ensucalidad desujetosoriginariosdelD.I., poseenunacapacidadplena,
mientrasque otras entidadesslodisponen deunacapacidadrestringida,queincluyeaquellas
posibilidades de actuacin que les han sido atribuidas en virtuddel acto de sucreacin. En
este sentido, el T.I.J., ha podido decir que, mientras que un Estado posee la totalidad de
derechos y deberes internacionales, los derechos y deberes de una entidad como la
Organizacinhan dedependerdelos propsitosyfuncionesdesta,talcomosonenunciados
o estn implcitosensustextosconstitutivosydesarrolladosenlaprctica.Queelcontenido
de la personalidad internacional, en trminos de capacidad, no es el mismo en todos los
sujetos, demodoque,porejemplo, no sera deltodo correctonegarlacondicindesujetodel
D.I. alindividuobasndose slo ensuincapacidadparaparticiparenlosprocesosdecreacin
denormasjurdicasinternacionales.
La distinta naturaleza de los sujetos del D.I. y los diversos grados de su capacidad
internacional permiten hacer diferenciaciones entre ellos. As, y en lo que se refiere a los
Estados, el elemento de laigualdadsoberanalosdistinguedetodos losdemssujetosdeeste
ordenjurdico,el elemento de la organizacinlos distingue de ciertossujetosnoorganizados
y el elemento territoriallos distingue delasorganizacionesinternacionales.Encuantosujetos
soberanos,losEstadossonlossujetosnecesariosyplenosdelD.I.,perojuntoaelloscoexisten
otros sujetos, quecabe calificardesecundariosoderivados, poseedoresdealgunoo algunos
de los rasgos que integran la capacidad internacional. El D.I. contemporneose caracteriza
porlapluralidadylaheterogeneidaddesussujetos.JuntoalosEstados,sujetossoberanosde
base territorial, y a las organizaciones internacionales integradas por Estados, sujetos
funcionales, parecen haber adquirido carta de naturaleza en el plano de la subjetividad
internacional otras entidadescomo la SantaSedeylaCiudaddelVaticano,losbeligerantesy,
losindividuos.

C) LA CUESTIN DE LA ATRIBUCIN DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL:

La existencia en D.I. de una norma atributiva de subjetividad internacional, estoes,deuna
norma que con carcter general fije los elementos de dicha subjetividad, el orden jurdico
internacional carece de criterios que puedan imponerse uniformemente en orden a la

atribucindelacualidaddesujetodelmismo. Esasupuestanormaatributivadesubjetividad
internacional resultaser, conrespectoalosEstados,unaexpresindeunsupuestoespecialdel
principiode efectividadenvirtuddel cual seestableceque un Estadoexisteencuantosujeto
del D.I. desde que rene los requisitos que lo caracterizan como tal y a la vez una
consecuenciadelhechohistricodequeel
D.I. ha surgido como un Derecho entre Estados resultando difcil, la aplicacin de dicha
supuesta norma a sujetos del D.I. distintos de los Estados,como losbeligerantesola Santa
Sede, razn por la cual se han visto forzados a admitir otro procedimiento para atribuir
subjetividad internacionala lasentidadesenlas quenoconcurrenlos elementosexigidospor
lacitadanorma,consistente en la investiduradepersonalidadinternacionalotorgadaaciertos
sujetos por aquellos que ya la poseen. Lo cual viene a situar las cosas, enrelacinconlos
sujetos distintos de los Estados, en el plano del reconocimiento. La extensin de la
personalidadjurdica internacionala lasentidadesnoestatales esobradelosEstados,yque
el que los Estados acten en este caso bajo la presin de las fuerzas sociales y de sus
reivindicaciones es un dato de la sociologa del Derecho internacional que no afecta a ese
papel decisorio que lescorrespondeen elplano formal.Esainvestidura queciertossujetos
calificadosrealizan dotandodepersonalidada otras entidadesse apoya,en laverificacinde
queenstasconcurrenalgunosdelos requisitosindispensablesparalaposesin de uncierto
gradodecapacidadinternacional.
La necesidad de llevar, un anlisis del D.I. positivo a fin de determinar,laconcurrencia de
uno o varios de esos requisitos. Segn esto, la lista de los sujetos actuales del Derecho
internacional slo podraestablecersetrasunexamen delconjuntodel Derecho internacional
pblicoquenospermitieraircomprobandoenlasnormasestablecidasenlosdistintosmbitos
o sectores a quienes seatribuyen derechosy seimponen obligacionesy aquinesse faculta
para invocar su incumplimiento as como para responder de sus violaciones. Algunos de
esossujetos lleganaalcanzar, unapersonalidadinternacionalobjetiva,esto es,nolimitadaal
crculodelossujetoscualificadosquelosreconocieron.
Pese a que se ha sostenidoquelas organizaciones internacionalesdebenser consideradasen
principio como sujetos de un D.I. particular, ello no puede sostenerse respecto de las
organizacionesdembitouniversalocasiuniversal,aldecirque50Estadosrepresentan una
gran mayora delos miembros dela comunidadinternacional ytienen el poder, conformeal
Derechointernacional,decrearunaentidadqueposeaunapersonalidadinternacionalobjetiva
y no, simplemente, una personalidad reconocida por ellos solos. El otorgamiento de la
subjetividad internacional lleva aparejadas una serie de consecuencias, enlamedidaenque
quien est en posesin del estatuto de de sujeto del D.I. se convierte en destinatario desus
normasyqueda sujeto alasobligaciones questas leimpongan,alavezquequedarevestido
deunaampliaesfera delibertad que,noobstante,encuentrasuslimitaciones en esas propias
normas,dirigidas arespetar la existencia ylalibertaddelosdemssujetosresultando, por lo
dems,posible queunsujeto,precisamenteenusodesu capacidad de obrar,se impongapor
mediodeunacuerdointernacionallimitacionesasulibertaddeobrar.

2.ELESTADOCOMOSUJETODELDERECHOINTERNACIONAL

A)ELESTADO ENELSENTIDODELDERECHOINTERNACIONAL:Encuntoentidad
soberana,elEstadoreneensu plenitud, todaslascaractersticasquesederivandesersujeto
del D.I.:es unsujetoplenodeesteordenjurdico. Lanaturalezadelpoderestatalconsiste,por
unlado,enunpoderautnomosupremo osumma potestasenlaconduccindesusrelaciones
con sus propios sujetos, y por otro, en un poder de determinar libremente su conductacon
respectoalosotrosEstados. Caracterizacindelmismobasadaenunadescripcindesustres
elementos, la poblacin, el territorio y la organizacin poltica, lo que permite calificar al
Estadocomounaorganizacin de poderindependientesobre unabase territorial.ElEstado,
como personadeDerechointernacional,debe reunirlascondiciones siguientes:1)poblacin
permanente 2) territorio determinado3)gobierno4)capacidad deentrarenrelacionescon
otrosEstados. La poblacin esel conjuntodepersonasquedemodopermanentehabitanen
el territorio del Estado y estn en general unidas a ste por el vnculo de la nacionalidad.
DesdeelpuntodevistadelD.I.,hacerentrarenjuegoelprincipiodeautodeterminacindelos
pueblos. Al caracterizar a la poblacin como permanente se est haciendo referencia a su
estabilidad relativa sobre el territorio del Estado. Esa estabilidad podra, eso s, resultar
amenazada como consecuencia de prcticas reprobable comoelgenocidioo ladepuracin
tnica. Elhechodeque la poblacin seidentifiqueenprincipioconelconjuntodepersonas
que ostentan la nacionalidad del Estado,estoes, conlosnacionales,noesbicepara queel
propioEstadoejerzaalgunasdesuscompetenciassobrelosnonacionalesque residanenlde
modoocasionalocontinuado.
Y, por otra parte, el hecho de que las competencias personales del Estado se ejerzan
normalmente sobre una baseterritorial, esto es,dentrodel territoriopropio,noimpide quea
veces tengan un alcance extraterritorial, persiguiendo, a los no nacionales allende de las
fronteras estatales para regular algunos aspectos de su estatuto jurdico. El territorio es el
espaciofsico dentrodelcuallaorganizacin estatal ejercitaenplenitudlapropiapotestadde
gobierno,excluyendo en lcualquierpretensindeejerciciodeanlogospoderesporpartede
otros Estados. Elterritorioabarcaunconjuntodeespacios, enloscuales el Estadodespliega
con el mximo de intensidad sus poderes soberanos y no meras competencias de tipo
funcionalcomoaquellasde lasque,puededisponerenotrosespacios. Elterritorioestatalest
delimitado por las fronteras, pero no es imprescindible que stas aparezcan fijadas con
absolutaprecisin,dndoselacircunstanciadequeenalgunoscasosladelimitacinfronteriza
se realiz con posterioridad al nacimiento del Estado, sin olvidar, por otra parte, que en
ocasiones la situacin conflictiva que se desarrolla entre Estados de reciente aparicin a
resultas del proceso de disolucin de un Estado originario puede dificultar durante algn
tiempoladelimitacindelterritoriodeEstadosyareconocidos.
Es suficiente con que el territorio del Estado tenga una consistencia apropiada, aunque sus
fronteras no hayansidoanprecisamentedelimitadas.En virtud de susoberanaterritorialel
Estado tiene, el derecho exclusivo de ejercer las actividades estatales. Este derecho, que
conllevauna triplevertiente, jurdica,polticay econmica,severespaldadoporelprincipio
que prohbe atentar contra la integridad territorial del Estado. Existen territorios que, sin
pertenecer a la soberana de un Estado, estn administrados por ste. Tal es el caso de los
territorios bajo dominacin colonial, que, de acuerdo con la Declaracin de principios
incorporada en la Resolucin 2625 (XXV) de la A.G. de las N.U., tienen una condicin
jurdica distinta y separada de la del territorio del Estado que los administra, conservando

dicha condicin hasta que el pueblo del territorio en cuestin hayaejercidosu derechoala
libredeterminacin.
El gobierno es la expresin de la organizacin poltica del Estado. Esta organizacin,
manifiesta, en concreto,atravsdelosrganosencargadosdellevaracabolaactividadsocial
del Estado,tantoenelinteriorcomoen elexterior,atravsdelacreacindenormasjurdicas
que se impongan a lapoblaciny alapropiaorganizacin gubernamentalengeneraldentro
del territorio del Estado, y, en fin, a travs de la existencia de un poder polticoautnomo
respecto de los otros poderes que ejercen su actividad en la sociedad. El conjunto de los
rganos delEstado, estoes,elgobiernolatosensu,debeserefectivo,enelsentido deestaren
condiciones de desarrollar las funciones estatalesenlaesfera internaydehacer frente alos
compromisos del Estado con otros sujetos del D.I. en la esfera externa. En este segundo
aspecto, el art. 4 de la Carta de las N.U. exige a todo Estado candidato a miembro de la
O.N.U.elestarcapacitadoparacumplirlasobligacionesderivadasdelaCarta.ElT.I.J.,ensu
sentencia de 27 de junio de 1986 sobre el fondo del asunto de las actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua, ha dejado bien claro que las orientaciones polticas
internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo, siempre que,bien
entendido, no violen una obligacin de Derecho internacional, lo cual no sera sino la
consecuencia del hecho, subrayado por el propio Tribunal, de que cada Estado posee el
derecho fundamental de decidir y de poner en prctica cmo entiende su sistema poltico,
econmicoysocial.

B) EL ESTADO SOBERANO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL: LA

INDEPENDENCIA:El Estadosoberano secaracterizapornodependerdeningn otroorden
jurdicoestatalnideningn otrosujeto delD.I.,dependiendo slo delD.I.Laindependencia
entendida como la no sujecin del Estado a la autoridad de ningn otro Estado ogrupode
Estadoseslacondicinnormaldelos EstadossegnelD.I.,ypuedesercalificadatantoen
cuantosoberana comoencuantosoberana exterior,sise entiendeporelloque elEstadono
tiene sobre s ningunaotra autoridad,salvo ladel Derecho internacional. Desdeestepunto
de vista, la independencia puede ser considerada como un aspecto bsico de la proyeccin
exteriordelasoberana.Lasoberana,se nos muestracomounprincipioconstitucional del
Derecho internacional, smbolo del hecho de que este ltimo opera sobre la base de
coordinacin entre losEstados ynodesubordinacinentrelosmismos,ysuesenciaconsiste
en el derecho a ejercer las funciones de Estado en un plano de independencia e igualdad
respectodeotrosEstados.
La soberana tiene, una irreductibledimensin jurdica,y enestesentido sepresentaenD.I.
como una funcin,comounconjunto de derechosy deberesdel Estado.As,tomandocomo
referencia la soberana territorial, existeuna estrecha relacinentreel derechoexclusivo del
Estado a ejercer las actividades estatales y la obligacin de proteger, dentro del propio
territorio,losderechosdelos restantesEstadosylosderechosquestospuedanrecabarpara
susnacionales enterritorioextranjero. Y,en loqueserefierealaproyeccindelasoberana
sobrelaspersonas,hayquesealarqueelejerciciodelascompetenciasdelEstadorespectode
todasaquellasqueseencuentrenbajosujurisdiccin,deberespetarlasreglasdelD.I.relativas
a los derechos humanos y a la especial proteccin debida a determinadas categoras de

personas. Una expresin concreta de la soberana es la igualdad soberana de los Estados,

recogida en la Carta de las N.U. como uno de los principios rectores de la Organizacin
Mundial.
Esteprincipiohasidoprecisadoensucontenido por laA.G.delasN.U.enlaDeclaracinde
principiosincorporadaensuResolucin2625(XXV),enlacualsesignificaqueenvirtudde
dicho principio todoslos Estadostieneniguales derechose igualesdeberes ysonporigual
miembros de la comunidad internacional,pese alasdiferencias deordeneconmico, social,
polticoo de otrandole.Trtase,deunaigualdadjurdica,deunaigualdadanteelD.I.,que
garantizaelrespetodelaintegridadterritorial ylaindependenciapolticadecadaEstadoy,en
particular, de su derecho a elegir y a llevar adelante en plena libertadsusistemapolticoy
socioeconmico, con independencia de consideraciones sociolgicas como la magnitud del
poder poltico y milita, laimportanciaeconmica, la extensinterritorial,etc. Otroprincipio
derivado dela nocin de soberanaes el principio denointervencin enlosasuntosinternos
deotrosEstados.Este principio, que,comohasealadoel T.I.J.ensu ya citadasentenciade
1986 sobre las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, pertenece sin
dudaalD.I. consuetudinarioyescorolario delprincipiodeigualdad soberanadelos Estados,
aparecerecogido en la Resolucin2625(XXV) de laA.G.de lasN.U.,enlacualseledefine
en el sentido de queningnEstadoogrupode Estadostienederecho a intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier
otro, por la cual no solamente la intervencin armada, sino tambin cualesquiera otras
formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los
elementospolticos, econmicosy culturalesque loconstituyen,sonviolacionesdelDerecho
internacional quedando prohibidos, el recurso a medidas econmicas, polticas o de
cualquier otra ndole para coaccionar a otro Estado, y el uso de la fuerza para privar a los
pueblosdesuidentidadnacional.
Lapropiaresolucinincluyeunareferenciaaloqueconstituyesuverdaderofundamento,cual
es el derecho inalienable de todo Estado a elegir su sistema poltico, econmico, social y
culturalsin injerencia deningunaclaseporpartedeningnEstadoderechoque,asuvez,no
es sino la encarnacin del principio de libre determinacin, enestecasoensuaplicacinal
Estado,yaque la soberana, resulta serelderechodelospueblos ensuestadio derealizacin.
La prohibicin de la intervencin opera tambinfrente alasorganizacionesinternacionales.
La Carta de las N.U. establece que ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las
Naciones Unidas aintervenir en losasuntosqueson esencialmente de la jurisdiccininterna
de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta. Desde una concepcin competencialistadelD.I., ha
desarrollado una teora general de la independencia, que descubre en sta, desde una
perspectivajurdicointernacional,loselementosdelaexclusividad,laautonomay laplenitud
delacompetenciaestatal.
La exclusividad de la competencia significa que, enunterritoriodeterminadoslose ejerce
unacompetencia estatal, para locuallaautoridad quegobiernaendichoterritorio excluyela
intervencin de cualquier otra autoridad, monopolizando todos los poderes en el medio
jurdico que dicha autoridad tiene asignado. La autonoma de la competencia, supone la
libertad de decisin en la esfera de competencia propia, lo queexpresaque el Estado acta
segn su propio criterio, sin necesidad de seguir las directricesoindicacionesque pretenda

imponerleotroEstado.Laplenitud dela competencia,sirveparadistinguir lacompetenciadel

Estado, de las competencias de otras colectividades pblicas, que, siendo competencias de
atribucin, estn necesariamente limitadas en cuanto a su objeto sin perjuicio de que las
extensionesdelacompetenciaestatalpuedan dar lugar alaresponsabilidadinternacional del
Estadoenelcaso de que,enviolacindelD.I.,secausenperjuiciosa lostercerosEstadosoa
losparticulares.

3.ELRECONOCIMIENTODELESTADO
A)RASGOSCONCEPTUALES:Laaparicin deunEstadoenlaescenainternacionalpuede
producirse ex novo, sin que otros Estados se vean afectados, o bien a partir de Estados
preexistentes,ya sea aresultasdesu modificacin odesu extincin.Unavezque un Estado
creadoporcualquieradeestasvasrenedehecholoselementos quelocaracterizancomotal,
puededecirse queexisteen tanto quesujetoplenodel D.I.Desdeentonces, losotrosEstados
estn en condiciones de verificar su existencia real, prestndole su reconocimiento. La
prctica internacional nos muestra cmo por el reconocimiento se constata la realidad del
nuevo Estado, inicindose el tratocon l en cuanto suexistenciapuedadarse por asegurada.
Enestesentidoparecemsciertalacaracterizacindelreconocimientocomoactodeclarativo
que como acto constitutivo o atributivodelasubjetividad.ReconocimientodeEstadocomo
el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio
determinado de una sociedad humana polticamente organizada, independiente de cualquier
otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho internacional.
Distinguir unaspectoconstitutivo, enla medida enque,sibienelnuevo Estado essujetode
D.I. desde que nace, no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido
reconocido, por locualse hadichoqueelacuerdodeiniciarrelacionesoficialesconel nuevo
Estado tiene ya un carcter constitutivo y que, comoquiera que los supuestos de hecho del
Estado slo resultan evidentes a travs del reconocimiento, ste no es una simple
formalidad,sinoque tiene unagransignificacinprctica, comolo pruebalainsistenciade
los nuevosEstadosenconseguirelreconocimientodelmayornmeroposibledeEstadosyde
lasorganizacionesinternacionales.
En otraspalabras, la capacidad de accindelnuevoEstado enel planointernacionales muy
restringida antes de su reconocimiento formal, siendo ste indispensable para el pleno
ejerciciodesuscompetenciasexterioreso paraelplenodesplieguedelosefectosdesusactos
jurdicos enel territoriodeotroEstado.Elreconocimientoes,sibiennodejade estarinfluido
por motivaciones polticas que suelen conducir aapreciaciones subjetivas delosEstadosen
relacin con la nueva formacin estatalque estnllamadosareconocer.As, aundandopor
supuestasundole jurdica de base,alserelreconocimientounactovoluntarioodiscrecional
slo el autor del reconocimiento queda vinculado por l, de modo que puede existir
legtimamente un hecho respecto de unos Estados y no respecto de otros, y puede, en
concreto, reconocerse slo aspectos parciales de la existencia de tal hecho, antes de la
reunificacin. Los Estados suelen tener en cuenta, alahora dereconocer, la evolucin dela
situacin en los procesos de creacin de nuevos Estados, adaptando su conducta a esa
evolucineinclusoestableciendocondicionesparaelreconocimientodelanuevaentidad.

La voluntad de reconocer, de conformidad con las normas aceptadas por la prctica

internacional y teniendo en cuenta las realidades polticas en cada caso concreto, a esos
nuevos Estados que, se constituyan sobre una base democrtica, acepten las obligaciones
internacionales pertinentes y se comprometan de buena fe en un proceso pacfico y
negociado. Aquellavoluntad de reconocerestsupeditada,entreotrascosas,alrespetode la
Carta de las N.U., la garanta de los derechos de los tnicos y nacionales as como de las
minoras, elrespetode lainviolabilidaddeloslmitesterritoriales,laasuncindeobligaciones
en materia de desarme y seguridad y el compromiso de solucionar por va de acuerdo las
cuestionesrelativasalasucesindeEstadosylascontroversiasregionales.

B) LA DOCTRINA DEL NO RECONOCIMIENTO: En la doctrina y en la prctica

internacionalesse ha buscado, preconizarundeberjurdicointernacionaldenoreconocer,en
aquelloscasos, en quelasituacinse establece encontradiccinconunareglajurdicacomo:
a)la queprohbeelusoilcitodelafuerza b)la que expresaelprincipiodenointervencin
sazonado con la prohibicin de poner en peligro la integridad territorialylaindependencia
poltica de un Estado o c) la que proclama el derechodeautodeterminacin delospueblos.
Obligacin general de no reconocimiento, diversos factores polticosdificultanla viabilidad
detalpretensinporlo cual sehapodidodecir,apartedeloscasosdeviolacindelareglade
ius cogensqueprohbeel recursoa lafuerza, estalvezanmuyprontoparaafirmarqueel
Derecho positivo consagra en lo sucesivo una obligacin general denoreconocimiento por
ilegalidad.El deber denoreconocersituaciones creadas mediante el usoilcitodelafuerza
aparecesancionado,laCarta delaO.E.A.ylaResolucin2625(XXV)delaA.G.delasN.U.
que contiene la Declaracin sobre los principios de Derecho internacional referentes a las
relacionesdeamistadyalacooperacinentrelos Estados,segnlacual:Nosereconocer
comolegalningunaadquisicinterritorialderivadadelaamenazaoelusodelafuerza.

C)LAS FORMASYELPROCESODELRECONOCIMIENTO:Encuantoalasformasque
puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir por una parte entre un reconocimiento
individual y un reconocimiento colectivo, y por otra entre un reconocimiento expreso y un
reconocimiento tcito oimplcito.Laforma msfrecuenteesladelreconocimientoindividual
expreso, quesehacemedianteunactounilateral,aunqueavecespuedeefectuarseatravsde
un tratado bilateral con el Estado al que se pretende reconocer o de un comportamientoad
hoc. La frmula consistente en el acuerdo recproco deestablecerrelaciones diplomticasy
proceder enel msbreveplazo posiblea la acreditacin deembajadores,hasidoutilizadaen
laprctica espaolareciente en relacinconlosnuevosEstadossurgidosenlaEuropacentral
y oriental.LacuestindesilaadmisindeunnuevoEstadoenunaorganizacininternacional
implica el reconocimiento por los distintos Estados miembros de la organizacin, tiende a
resolverse en un sentido negativo a partir de la consideracin del reconocimiento como un
acto libre y discrecional y, como tal, no obligatorio. Se ha distinguido a que,en laversin
pura de la teora del reconocimiento como acto declarativo, el Estado que existe de hecho
existedederecho, entreunreconocimientodefactooprovisionalyunreconocimientodeiure
o definitivo,irrevocableportanto,precediendoaquel aste cuandoelnuevoEstadonopueda

considerarse an como plenamente consolidado, y ello de acuerdo con la visin del

reconocimientocomounprocesoquevieneaculminarenunactofinalodeclarativo.

4. LAS MODIFICACIONES POLTICAS

RECONOCIMIENTODEGOBIERNOS

DE

LOS

ESTADOS:

EL

A) LAS MODIFICACIONES POLTICAS INTERNAS Y EL PRINCIPIO DE LA

CONTINUIDADDELESTADO: Lasalteracionesque puedanproducirseenlaorganizacin
poltica interna de un Estado afectan en el caso de la desaparicin de todo gobierno, que
conllevarala extincin delEstado afaltadeuno de suselementos bsicos. Ello quieredecir
que, con base en el principio de la seguridad jurdica que debe presidir las relaciones
internacionales, cualesquiera cambios sobrevenidosenelrgimenpolticodeunEstadodejan
inalteradas sus obligaciones internacionalesfrentea terceros,a pesardequeenocasionesse
haya intentado justificar la no asuncin de compromisos externos contrados por gobiernos
anterioresso pretextodelaproduccinde alteracionessustanciales enlaestructurasocialdel
Estado.ElD.I.esunprincipioneutrofrentealoseventospolticosinternos,loqueseexpresa,
en el principio segn el cual cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante
libremente su sistema poltico, social, econmico y cultural, de lo que resulta que las
orientaciones polticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del
mismo,siempreque, bien entendido, no violenuna obligacindeD.I..Pero,contodo,esos
cambiosinternos puedeninfluiren elsentido deque un nuevogobierno surgidoenunnuevo
Estadoporvasdehechoencontradiccinconelordenconstitucional establecidopuedeverse
en dificultades para ejercer en plenitud sus funciones en el plano internacional si no se ve
respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de otros Estados reconocimientoquele
permitir desarrollar relaciones diplomticas plenas, litigar en nombre del Estado que
pretenderepresentarantelostribunalesdeotrosEstados.

B)RASGOSCONCEPTUALESDELRECONOCIMIENTODEGOBIERNOS:Medianteel
reconocimiento de gobiernos se declara la voluntaddemantenerrelaciones conungobierno
que ha venido a sustituir a otra de forma irregular, esto es, contrariando la ilegalidad
constitucional vigente. En este sentido se ha podido conceptuar el reconocimiento de
gobiernos, frente al de Estados, como un acto por el cual se da la conformidad para
continuar las relaciones habituales deintercambiocon elnuevorgimen,cuandoeste nuevo
rgimenha surgido de maneradiferenteala sucesinpacfica ynormasdeautoridadesdeun
pas, de modo diverso a la sucesin de gobiernos constitucionalmente establecida. Sin el
reconocimiento de un gobiernoas surgido podrndarseciertostiposderelacionesentredos
Estados, pero en ningn caso plenas, de modo que el reconocimiento aparece como una
actividad estatal que decide la existenciayalaamplitudde lasrelacionesinternacionales
entrequienessereconocenmutuamente.ElreconocimientodelnuevogobiernodeunEstado
yareconocidoes elactolibreporel queunoovariosEstadosverificanqueunapersonaoun
grupo de personas estn en condiciones de obligar al Estado que pretenden representar y
expresansuvoluntaddemantenerrelacionesconellas.

De esta caracterizacin del reconocimiento de gobiernos como acto libre o voluntario se

desprende que se proceder o noa reconocer en funcin deltipoderelacionesquesedesee
mantener con el equipo que pretende representaralEstado, tratndoseen este sentidodeun
acto de eleccin poltica y, como tal, discrecional: en efecto, ningn sujeto de D.I.puede
obligar a otro a entablar relaciones con l y, por tanto, menos an, aquellas que exijan
reconocimiento, y no existe, claro est, norma alguna de D.I. que as lo establezca sonen
definitiva, criterios de poltica exteriorynonormasjurdicointernacionales losque influyen
en la decisin de reconocerse o no. El reconocimientodegobiernos,estinfluido por una
serie de factores polticos que hacen difcil su aprehensin segn pautas jurdicas: as, no
parece que pueda determinarse mediante normas de D.I. los requisitos que debe reunir un
gobiernodefactoparaserreconocido.
Todogobiernoefectivo yestable,estoes,capazdeejercerconcarctercontinuolasfunciones
polticasdelEstado,es un gobierno enel sentidodelD.I.,siendoirrelevante desdeestepunto
de vista su origen irregular en la perspectiva del Derecho interno: en otras palabras, del
simplehechodequehayanacidoporvasnoconstitucionalesnosederivanlmitesjurdicos a
su competencia internacional para actuar en nombre del Estado. Se ha podido considerar
como la ms adecuadadesde elpunto de vistadelD.I. la doctrina de la efectividadsegnla
cualhabra obligacindereconoceralos gobiernos queejercen un controlefectivosobreun
territorioylapoblacinqueenlseasienta.

C) LAS DOCTRINAS SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS Y SU

APLICACIN EN LA PRCTICA: Sendas doctrinas inspiradas, respectivamente, en los
criteriosde lalegalidad(doctrina Tobar)ydela efectividad(doctrinaEstrada),sibieneneste
ltimocaso,nosetratatantodeasegurarel reconocimientodetodonuevo gobiernoefectivo
como de no pronunciarseentrminosdereconocimiento,limitndoseelterceroaproseguiro
nolasrelacionesdiplomticasnormalesconelnuevoequipodepoder.Encuantoalcriteriode
lalegalidad,expresinenladoctrinaformuladaen1907porCarlosTobar, segn lacualla
manera ms eficaz de poner trmino a los cambios violentos de gobierno inspirados en la
ambicin consiste en que los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios,
nacidosdelasrevoluciones,hastaque demuestrenquegozandelapoyodesuspases,apoyo
quedeberareflejarseenelasentamientodeuna Asamblea representativa.LadoctrinaTobar,
que representa una tentativa de reaccin poltica y doctrinal contra las agitaciones
revolucionarias en Amrica Central, tuvo sus prolongaciones en formulaciones posteriores
dentrodelcontinenteamericano.
Esdecitaralrespectola doctrinaWilson,formuladaporelPresidentenorteamericanodeeste
nombre en un discurso pronunciado en Mobile en 1913, y aplicada en la prctica por los
Estados Unidos con respecto a Mxico, Nicaragua, la Repblica Dominicana, Ecuador,
Honduras, Guatemala y El Salvador, para ser abandonada en 1931 por el Departamentode
Estado norteamericano. Otra de las aplicaciones del criterio de la legalidad larepresenta la
llamadadoctrinaLarreta,formuladaen1944porEduardoRodrguezLarreta,lacualpropugna

10

la adopcin de una posicin colectiva o concertada por parte de los distintos pases
americanos respecto de losgobiernossurgidosporvasdehecho,endefensadelosprincipios
de la democracia y de la solidaridad americana. La llamadadoctrinaBetancourt,formulada
por el Presidente venezolano Rmulo Betancourt en 1959 y aplicada en la prctica por
Venezuela entre 1959 y1968puedeincluirse dentrodelas doctrinas inspiradasen elcriterio
delalegalidad.Entelasdoctrinasqueseinspiranenelcriteriodelaefectividad,destacalaya
citadadoctrinaEstrada.
Esta doctrina rechaza la aplicacin arbitraria que haba venido hacindosedelcriterio dela
legalidad,lo quedaralugara situacionesen quelacapacidadlegaloelasensonacionaldel
gobierno o autoridades parece supeditarse a la opinin de los extraos. En esencia la
doctrinaEstradaestcontenidaenlaspalabras quetranscribimos:ElGobiernodeMxicono
se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos, porque considera que sta es una
prctica denigranteque,sobreherirlasoberanadeotrasnaciones,colocaastasenelcasode
que sus asuntos interiores puedan ser calificados en cualquier sentido por otros gobiernos,
quienesdehechoasumenunaactituddecrticaal decidirfavorableodesfavorablementesobre
lacapacidadlegalderegmenesextranjeros.
En consecuencia, el Gobierno de Mxico se limita a mantener o retirar cuando lo crea
procedentea susagentesdiplomticosya continuaraceptando, cuandotambinloconsidere
procedente, a los similares agentes diplomticos que las naciones respectivas tengan
acreditados en Mxico, sin calificar, ni precipitadamente ni a posteriori, el derecho que
tengan las naciones extranjeras para aceptar, mantener o sustituir a sus gobiernos a
autoridades.Estadoctrina,seorientaa sustituirensu casoelreconocimientoexpresoporel
tcito alreferirsealaposibilidaddemantener(oretirar)losagentesdiplomticosacreditados,
loque no deja de serunsigno externo delaintencindereconocer (onoreconocer)alnuevo
gobierno. Ms orientada hacia el criterio de la efectividad parece estar la llamada doctrina
Daz Ordaz, formulada en 1969, que aporta una modificacin en el sentido de que Mxico
expresa su deseo de que no se produzca solucin de continuidad en surelacionescon los
dems pases latinoamericanos, cualquiera que sea el carcter o la orientacin de sus
gobiernos. La prctica espaola en materia de reconocimiento de gobiernos ha venido
inspirndoseengeneralen ladoctrina Estrada,sobre entodo en lasrelacionesconlospases
iberoamericanos. Resaltar el respeto constante de dicha doctrina por parte de Espaa, se
indicaba que su prctica, por estar inspirada en el ms sano realismo, constituye un
instrumento de verdadera coexistencia entre regmenes diferentes y de mutuo respeto entre
todas las naciones. La adhesin de Espaa a esta doctrina ha podido ser valorada como
polticamente comprensible, ya que con ella se trata de justificar la continuidad de las
relacionesdiplomticas conlaRepblicadeCubasinproceder aningnjuiciodevalorsobre
el rgimen poltico de la isla, y lo mismo respecto a los restantes pases latinoamericanos,
afectadosporfrecuentesgolpesdeEstado.

11

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
I) CONCEPTO
1 - Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
2 - Elementos:
a) Material
b) Espiritual
3 - Sujetos que intervienen

Close Ad

II) CLASES DE COSTUMBRES

1 - Generales o universales
2 - Particulares:
2.1 - Regionales
2.2 - Locales o bilaterales
III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
1 - Carga de la prueba
2 - Elementos de prueba
IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE - TRATADOS
- Codificacin: efectos
a) Declarativos
b) Cristalizadores
c) Constitutivos
V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL D. I. CONTEMPORNEO
1 - Opinio Iuris
2 - Derecho Internacional General
3 - Estados en desarrollo
VI) CASO PRCTICO
TEMA 3

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

I) CONCEPTO

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(1) El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho Internacional Positivo haciendo referencia a la
costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho.
Dez de Velasco define la Costumbre Internacional como la expresin de una prctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente
aceptada como Derecho.
De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:
1 - Elemento material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de los sujetos.
2 - Elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin por parte de los sujetos de la obligatoriedad jurdica de la prctica.
(2) 1 - Elemento material
El elemento material consistente en la repeticin de actos. se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuacin positiva de los rganos de
varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones
coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....
La prctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan slo general. En este sentido se ha pronunciado el
Tribunal de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser
rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su
conducta de una manera general y y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no
como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.
Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la Costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es
que debe existir el elemento espiritual o conciencia del deber de abstenerse. (CASO LOTUS).
Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva del elemento material, era hasta hace poco una cuestin controvertida. Parte
de la doctrina ha resaltado la importancia de la antigedad de la prctica como factor indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre,
y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de
estas dos posturas extremas, sino que ha sealado en una sentencia que el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve perodo de tiempo
no constituye en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de
origen puramente convencional (pero es indispensable que la prctica de los Estados, includos aquellos que estn especialmente interesados haya
sido frecuente y prcticamente uniforme (elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general
de que nos hallamos en presencia de una norma y obligacin jurdicas.

(2) 2 - Elemento espiritual u opinio iuris

El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma ante una norma obligatoria
jurdicamente. Existe una parte de la doctrina que no est de acuerdo con la existencia autnoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia
del Tribunal de la Haya ha sido muy explcita, reconocindola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una
Costumbre si en la prctica de los Estados no aparece aquella conviccin (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte). As, ha
afirmado que los actos considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la
frecuencia, ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. (Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que
se realizan casi invariablemente. pero que estn motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin, y no por
sentimiento de una obligacin jurdica). Por ejemplo : dirigir la correspondencia diplomtica en papel blanco.
En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a travs de las manifestaciones de los Estados y
otros sujetos, bien en las Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una
resolucin en el seno de una Organizacin Internacional. Tambin cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria,
como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).
Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las
modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminudo las exigencias en
cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material, dando paso a una mayor participacin en la formacin de la misma a los pases en
desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias de socializacin y democratizacin del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este
respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relacin a la Zona Econmica Exclusiva).

(3) Un problema que se plantea en relacin con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formacin. La contestacin a este problema
en principio es muy simple : los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional
Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

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Los Estados continan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica
en el seno de las Organizaciones Internacionales.
Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura
contraria que tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, estn dando
vida a nuevas Costumbres.

II) CLASES DE COSTUMBRES

En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:

1. - COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES
2. - COSTUMBRES PARTICULARES
- REGIONALES
- LOCALES o BILATERALES
Las Costumbres generales tienen mbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de
formacin de forma expresa, y el Estado litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general, deber probar que la ha rechazado en el
perodo de su formacin. (ASUNTO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERAS)
Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos pases que no han participado en su formacin y que por
tanto no han podido oponerse a ella, porque todava no haban accedido a la independencia. En este caso, los pases de reciente independencia
admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas que perjudiquen sus intereses.
Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con caractersticas propias (CCEE,
Amrica Latina ....). Junto a las Costumbres regionales, hay que hablar de las Costumbres de carcter local, cuyo mbito de aplicacin es ms
reducido que las anteriores, y que pueden llegar a afectar nicamente a dos Estados, en cuyo caso hablaremos de Costumbre bilateral. (CASO DEL
DERECHO DE PASO POR TERRITORIO INDIO)

III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1) Carga de la prueba
2) Elementos de prueba

1) Carga de la prueba
a) Costumbres Generales:
La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicacin, ya que la Costumbre General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan
opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma expresa. Por tanto, dicho Estado deber probar : bien que se ha opuesto expresamente a
ella en el perodo de gestacin, o bien que no pudo oponerse porque no ha participado en su formacin.
b) Costumbres Particulares:
En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es decir, el Estado que alega frente a otro una Costumbre
Particular viene obligado a demostrar que ste ltimo ha contribudo con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral.
(CASO HAYA DE LA TORRE)

2) Elementos de la prueba

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Elemento material ----> la prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes,
costumbres internas de contenido coincidente, repeticin de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por
determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc. ....)
Elemento espiritual (opinio iuris) ----> la conviccin de los sujetos de estar cumpliendo una norma obligatoria jurdicamente, a travs de
manifestaciones de los Estados y otros sujetos en Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus
delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin Internacional.
En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:
- que se opuso en el perodo de formacin
- que no particip en su formacin

IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOS

La interaccin entre Costumbre y Tratado se produce a travs de la codificacin.

El art. 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue entre:
- desarrollo progresivo del Derecho Internacional a travs de convenciones sobre materias no reguladas an por el Derecho Internacional.
- codificacin del Derecho Internacional, es decir, la formulacin y sistematizacin de las reglas internacionales en los campos en que ya existe una
amplia prctica de los Estados, precedentes y doctrina.
Segn Jimnez de Archaga los efectos de la codificacin sobre la Costumbre son de tres clases:
a) DECLARATIVOS : contribuye a la precisin del sentido de la prctica o elemento material y puede ser prueba del elemento espiritual u opinio
iuris (CASO NAMIBIA).
b) CRISTALIZADORES : porque una disposicin de una convencin codificadora puede ser el punto final de la formacin de una norma
consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado plena madurez (CASO MAR DEL NORTE).
c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES : el desarrollo progresivo del Derecho Internacional puede constitur el punto de partida de una norma
consuetudinaria; as lo establece el art. 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados, afirmando que no habr impedimento para que
una norma consuetudinaria llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal
(CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).
El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en una regla consuetudinaria :
1 - que la regla tenga carcter normativo
2 - que la prctica de los Estados haya sido frecuente y prcticamente uniforme, de manera que establezca un reconocimiento general.
3 - la existencia de la opinio iuris

V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias
de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.
Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad Internacional est formado por
normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carcter universal o, dicho de otra
forma, no existe ningn Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carcter
universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleracin histrica de la poca que vivimos.
Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro -Organizacin
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Internacional o Conferencia Diplomtica - la que, formada previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin de la Costumbre.
Tambin, por el singular peso especfico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y democratizacin de
la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin distincin de grandes y pequeas potencias, y para todos,
pases industrializados y pases en desarrollo.

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04. Los tratados internacionales (I)

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Concepto de tratado
Segn el art. 2.1.a) del Convenio de Viena de 1969, se entiende por
Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
nico o en dos o en ms instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominacin particular.
Esta definicin limita la aplicacin de la Convencin a los acuerdos
concertados:
En forma escrita, ya sea en un instrumento nico o en varios
conexos.
Entre Estados.

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Condiciones de Uso

Los regidos por el DI, pero sin que importe la denominacin

que reciban (Acuerdo, Convencin, Carta, Compromiso,
Concordato, Modus vivendi, Pacto, Protocolo, Estatuto, etc.).
No obstante, como el art. 3 CV prev que la no aplicacin del
Convenio a los acuerdos celebrados en forma no escrita o entre
Estados y otros sujetos de DI no afecta al valor jurdico de tales
acuerdos, podemos considerar acuerdos internacionales a:

Contenidos
1 Concepto de tratado
2 Clases de tratado
3 Fases de la celebracin de los
tratados internacionales
3.1 Otorgamiento de los plenos
poderes
3.2 Negociacin
3.2.1 Su desarrollo
3.2.2 El fin de la negociacin
propiamente dicha: la adopcin y
autenticacin del texto
3.3 Manifestacin del consentimiento
3.4 Manifestacin del consentimiento
con reservas
3.4.1 Concepto y fundamento de las
reservas
3.4.2 Clases de reservas
3.4.3 Funcionamiento
3.4.4 Efectos
3.5 Desde la manifestacin del
consentimiento a la entrada en vigor
3.5.1 La entrada en vigor
3.5.2 Una facilidad para las Partes de
los tratados multilaterales: el
depsito

Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos

de DI (por ejemplo, organizaciones internacionales) o entre
otros sujetos entre s (por ejemplo, entre organizaciones
internacionales). Por el contrario, no son acuerdos
internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas privadas.

Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominacin, siempre que supongan un acuerdo
de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional regido por el Derecho Internacional. Lo que
caracteriza a un tratado es la naturaleza del acto o transaccin contenida en el mismo y no su forma. El
TIJ seal que un acuerdo internacional puede tener formas variadas y presentarse bajo
denominaciones diversas. La prctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita
para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes. El DI no exige unas formas rgidas, dndose en
la prctica una gran variedad de formas y siendo posible incluso la forma verbal. El TIJ en el Asunto de
la delimitacin martima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, lleg a considerar que exista
un tratado en la Minuta firmada en diciembre de 1990 por los Ministros de Asuntos Exteriores de
Bahrein, Qatar y Arabia Saud.
La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la Comunidad internacional ha conferido al
Tratado internacional una importancia primordial como medio de creacin y de codificacin, tanto de las
normas internacionales no escritas como de las que adolecen de falta de precisin por encontrarse
dispersas en varios Tratados.
El desarrollo del Derecho internacional y su codificacin en esta materia se ha venido realizando
preferentemente por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU y en grandes Conferencias
auspiciadas por las NU. Entre ellas cabe citar:
La reunida en Viena en dos perodos de Sesiones (1968 y 1969), que elabor la Convencin de Viena
de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados.
La que elabor la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
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Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

Clases de tratado
Los Tratados internacionales pueden clasificarse:
Por el nmero de Partes contratantes
Bilaterales. Los concertados entre dos sujetos internacionales.
Plurilaterales o multilaterales. En los que participan ms de dos
sujetos. Pueden ser:
Restringidos. Abiertos a un nmero determinado de Estados.
Generales. Con vocacin de universalidad.
Por el grado de apertura a la participacin
Abiertos. A los que se puede llegar a ser Parte en los mismos aunque
no se haya tomado parte en su proceso de formacin.
Cerrados. Aquellos que quedan restringidos a los participantes
originarios en los mismos y en los que la participacin de un nuevo
Estado supone la creacin de un nuevo acuerdo entre los participantes
originarios y el nuevo Estado.
Semicerrados. Aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser
Partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista
anexa al tratado o bien se prev en el propio Tratado un procedimiento
particular de adhesin y tambin por el envo de una invitacin de los
Estados originarios para que otros Estados se adhieran al Tratado.
Por la materia objeto del Tratado
Existen tratados de carcter poltico, econmico, cultural, humanitario,
consulares, de establecimiento, etc.
Por su funcin de creacin de obligaciones
Tratados-contrato. Los que prevn un intercambio de prestaciones entre los contratantes.
Tratados-ley. Los que intentan crear una norma de carcter general aplicable a toda la CI o a una
parte de ella.
Por la naturaleza de los sujetos que participan
Entre Estados, entre Estados y otros sujetos del DI. Los concordatos de la Santa Sede con los
Estados o los acuerdos de sede entre una organizacin internacional y el Estado en que sta
tiene su sede u oficina principal.
Entre otros sujetos de DI. Acuerdos de las organizaciones entre s.
Por su duracin
Con un plazo de duracin determinado, pasado el cual se extinguen.
De duracin indeterminada, salvo denuncia.
Prorrogables, bien expresa o tcitamente. Es muy frecuente la clusula de prrroga tcita por
perodos determinados, salvo denuncia expresa dentro de un trmino preestablecido.
Por la forma de conclusin
Tratados concluidos en forma solemne. Su perfeccionamiento exige un acto de ratificacin
autorizada por el Parlamento, la intervencin en su proceso formativo del Jefe del Estado como
rgano supremo en las relaciones internaciones y el intercambio o depsito de los instrumentos
de ratificacin.
Acuerdos concluidos en forma simplificada. Obligan en virtud de un acto distinto a la ratificacin,
manifestndose el consentimiento mediante la autenticacin del texto del acuerdo o por un acto
posterior a la autenticacin, distinto de la ratificacin, como la aprobacin, la notificacin, la
aceptacin o la adhesin.

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Fases de la celebracin de los tratados internacionales

Podemos distinguir con Sinclair las cuatro siguientes fases:
1. Otorgamiento de los plenos poderes
2. Negociacin
3. Manifestacin del consentimiento
De forma plena (la ratificacin u otras formas)
De forma incompleta (consentimiento con reservas)
4. Entrada en vigor

Otorgamiento de los plenos poderes

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar o adoptar el futuro Tratado constituye una
fase previa, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. Esta
fase transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todava al exterior.
Segn el art. 2, apartado 1.c) de la Convencin de Viena, se entiende por plenos poderes un documento
que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para
representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un Tratado, para
expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con
respecto a un Tratado.
La Convencin de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la reglamentacin de las facultades
concretas que corresponden a cada rgano en particular para actuar en el campo de las relaciones
internacionales, limitndose a establecer una regla general y varias especficas respecto de quin se
considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados (art. 7 y 8 de
la Convencin de Viena).

Negociacin
Su desarrollo
La negociacin consiste en la presentacin de propuestas y contrapropuestas por parte de los
representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar.
En contraste con la fase anterior, la fase de negociacin transcurre en un marco internacional, ya que durante
ella los representantes se renen en un lugar y en una poca preestablecida a fin de estudiar conjuntamente
las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia. Buscan acercar sus
posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociacin misma y elaboran un proyecto de acuerdo
destinado a pasar a una fase ulterior.

El fin de la negociacin propiamente dicha: la adopcin y autenticacin del texto

La fase de negociacin culmina con la adopcin y la autenticacin del texto, actos que acreditan que el texto
adoptado es el convenido, pero que no lo convierten todava en obligatorio para los Estados.
La autenticacin del texto es un acto jurdico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual quedar
establecido como autntico y definitivo.
El art. 10 del Convenio de Viena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y excluyndose unas
a otras:
La que se prescriba en el texto del Tratado.
Las que convengan a los Estados que hayan participado en la elaboracin.
Mediante la firma, la firma ad referendum o la rbrica de los representantes puesta en el texto del
Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto.
Con la autenticacin termina la elaboracin material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no
estn todava obligados por el tratado. La vinculacin jurdica slo se producir con la manifestacin del
consentimiento. No obstante, esto no significa que la autenticacin no produzca ya ciertos efectos jurdicos
derivados esencialmente del principio de la buena fe.
La autenticacin del texto de un tratado multilateral por un nmero muy significativo de Estados puede llegar
a tener un efecto poltico y jurdico que vaya mucho ms all de la simple autenticacin, pudiendo incidir, por

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ejemplo, en la formacin de normas consuetudinarias. Un claro ejemplo de esta situacin se dio con la
cristalizacin de normas consuetudinarias tras la adopcin del Convenio de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar de 1982 antes de su entrada en vigor en 1994.

Manifestacin del consentimiento

La fase de la manifestacin del consentimiento es capital, porque sin la prestacin
del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le
obliga. La prestacin del consentimiento transforma al Estado negociador en
Parte Contratante y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse:
De forma plena, sobre el conjunto del Tratado. A su vez, este consentimiento
pleno puede manifestarse de varias formas:
La ratificacin. Ratificacin equivale a aprobacin o, ms
exactamente, confirmacin.
No obstante, es importante distinguir la ratificacin o autorizacin
del Parlamento, que es un acto de Derecho interno, de la ratificacin
internacional del Tratado como forma de manifestacin del
consentimiento.
Otras formas de manifestacin del consentimiento. Segn el art. 11 del
Convenio de Viena son: la firma, el canje de instrumentos que
constituyen un Tratado, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin o en
cualquier otra forma que se hubiere convenido.
De forma incompleta, con reservas.

Manifestacin del consentimiento con reservas

Concepto y fundamento de las reservas
La reserva es una declaracin de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un
Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificacin o de su adhesin,
con el propsito de no aceptar ntegramente el rgimen general del Tratado, excluyendo de su aceptacin
determinadas clusulas o interpretndolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales
declaraciones, y que, una vez aceptada expresa o tcitamente por todos los dems contratantes o algunos
de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.
En la prctica, las reservas aparecen en el siglo XIX con la aparicin de los Tratados multilaterales. Su
fundamento terico consiste en que si la soberana estatal permite a un Estado lo ms (no ratificar un
Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad), debera permitirle lo menos
(excluir una determinada clusula o darle su alcance especfico).
La razn de ser prctica de las reservas es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el
mayor nmero de Estados posibles, aunque sea formulando reserva. No parece relevante la aplicacin de
esta institucin a los Tratados bilaterales. En estos ltimos no cabe plantear dos regmenes jurdicos
diferentes para cada una de las partes contratantes en sus relaciones mutuas. Ello equivaldra en realidad a
considerar que no han llegado a un acuerdo. En los Tratados bilaterales, cuando una de las partes estima
que alguna de las clusulas no debera ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.

Clases de reservas
Por el alcance de sus efectos jurdicos
Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado.
Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos especficos
(denominada reserva transversal). La prctica de las denominadas reservas transversales es
muy corriente y suelen excluir o limitar la aplicacin del Tratado en su conjunto a ciertas
categoras de personas; a determinados objetos (especialmente vehculos); a ciertas situaciones
(p.e. que determinados servicios estn en funcionamiento); a determinados territorios; a algunas
circunstancias determinadas (p.e. estado de guerra).
Por su objeto
Reservas de exclusin de clusulas. Si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o
alguno de los efectos jurdicos que se derivan de la clusula o clusulas objeto de la reserva.
Reservas de modificacin de clusulas. Si el sujeto que la formula pretende cumplir una
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obligacin prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el
Tratado.
Reservas interpretativas de tales clusulas. Si el sujeto que la formula condiciona su
consentimiento a una determinada interpretacin de la clusula objeto de la reserva.
Por el momento en que se formulen
Reservas formuladas durante la negociacin. No fueron acertadamente admitidas por el
Convenio de Viena.
Reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya de ser objeto de
ratificacin, aceptacin o aprobacin. Deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor
de la reserva al manifestar el consentimiento, considerndoselas hechas en la fecha de su
confirmacin.
Las reservas pueden formularse tambin en el momento de la aprobacin, la ratificacin, la
aceptacin y la adhesin al Tratado, as como en el momento en que se realiza una notificacin
de sucesin en un Tratado.

Funcionamiento
Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos:
1. El de su formulacin
La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma,
la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, salvo:
Que las reservas estn prohibidas por el Tratado.
Que el Tratado disponga qu reservas pueden hacerse y que la reserva propuesta no figure
entre ellas.
Que la reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convencin.
La exigencia de compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del Tratado trata de impedir que
la reserva desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado.
2. El de la aceptacin de la reserva por los otros Estados Partes
La aceptacin puede hacerse de forma tcita o expresa:
Tcita. Una reserva es aceptada por los dems Estados contratantes:
Cuando est expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se
disponga que sea exigida la aceptacin de los dems Estados contratantes.
Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han formulado
ninguna objecin a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que
hayan recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su
consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta ltima es posterior.
Expresa. Se requiere la aceptacin expresa en los siguientes supuestos:
Cuando del nmero reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto y
fin se desprende que la integridad del mismo es una condicin esencial del
consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado.
Se requiere tambin la aceptacin expresa respecto de las reservas formuladas a los
instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales por el rgano
competente de stas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa.
3. El de la retirada de las reservas y de las objeciones
Regla general
Tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier
momento.
Reglas especficas
No se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es
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preciso que ste reciba la notificacin de la retirada.

La retirada de una objecin a una reserva slo surtir efectos cuando su notificacin sea
recibida por el Estado autor de la reserva.
Reglas de procedimiento:
Deber usarse la forma escrita tanto en la formulacin como en la retirada de reservas y objeciones,
as como en el caso de aceptacin expresa.
Las reservas a la firma seguida de ratificacin, aceptacin, etc. habrn de ser confirmadas al prestar el
consentimiento definitivo.
La aceptacin expresa a una reserva o la objecin, hechas en momentos anteriores a la confirmacin,
no tendrn que ser reconfirmadas por los Estados reservante u objetante.

Efectos
Efectos entre los Estados que no han formulado reservas.
Estas reservas no producen ningn efecto jurdico entre ellos y no modificarn las relaciones
entre los mismos.
Efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas.
Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes, el Estado reservante es Parte en el Tratado
y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, as como
las obligaciones de estos ltimos respecto de aqul quedan tambin modificadas en la misma
medida.
Si la reserva ha sido aceptada slo por algn Estado contratante, el Estado reservante ser
Parte en el Tratado en relacin con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya
est en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados. Las obligaciones dimanantes del
Tratado quedarn modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que incida
en ellas la reserva.
Si el Estado objetante manifiesta inequvocamente que la reserva impide para l la entrada en
vigor del Tratado, ste no entrar en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso
contrario, es decir, cuando el Estado objetante no manifieste inequvocamente su intencin de
que el tratado no entre en vigor, ste surtir sus efectos entre los Estados objetante y reservante,
si bien quedando excluida la aplicacin entre ambos Estados de la clusula o clusulas
afectadas por la reserva.

Desde la manifestacin del consentimiento a la entrada en vigor

La entrada en vigor

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Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su

vigencia.
En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestacin del
consentimiento. No obstante, especialmente en las grandes Convenciones
multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez ms de la
recepcin de un determinado nmero de ratificaciones o adhesiones
(manifestacin del consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada
recepcin.
Un principio bsico en esta materia es el de la irretroactividad, ya recogido en la
jurisprudencia internacional y consagrado en el art. 28 del Convenio de Viena. Las
excepciones al principio de irretroactividad son las siguientes:
Cuando las Partes en el Tratado as lo hayan convenido.
Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste de otro
modo.

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Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a partir de su
entrada en vigor, este no es siempre el caso. Para fijar el comienzo de la
obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convencin de Viena combin el criterio del
momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes:
Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de
la entrada en vigor. El Tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha
que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados
negociadores o, a falta de disposicin o acuerdo expreso, cuando haya
constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.
Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento despus
de la entrada en vigor. El Tratado entrar en vigor para cada Estado en
particular a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo
que el Tratado disponga otra cosa.

Una facilidad para las Partes de los tratados multilaterales: el depsito

La institucin del depositario nace a fin de facilitar la solucin de una serie de
necesidades propias de los tratados multilaterales.
Una vez ratificado un tratado bilateral se proceder al intercambio de instrumentos
de ratificacin entre ambas Partes Contratantes, cada una de las cuales tendr as
constancia del otorgamiento por la otra de su consentimiento en obligarse. Ahora
bien, dado que el nmero de Partes Contratantes de los tratados multilaterales
puede ser muy elevado, el intercambio de los instrumentos de ratificacin o de
adhesin y el cumplimiento de las dems obligaciones se complican
extraordinariamente, ya que, por ejemplo, cada una de las Partes tendra que
proceder a tal intercambio con todas las dems. De ah que se creara la figura del
depositario para los tratados multilaterales, con el fin de facilitar y agilizar el
desempeo de las funciones caractersticas de estos tratados. En la prctica se
fue imponiendo designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original
del Tratado y centralice la recepcin de instrumentos de ratificacin, adhesin,
reservas, etc. y efecte una serie de operaciones.
La Convencin de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo referente al
depositario en los artculos 76 y 77, que sistematizamos de la forma siguiente:
Determina quines pueden ser depositarios, cuya designacin se har por
los Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La
funcin del depositario podr recaer en uno o en varios Estados, en una
Organizacin internacional o en el funcionario administrativo principal de tal
Organizacin.
Dentro de las funciones del depositario, podemos distinguir:
Funciones de archivero y notariales. Destacamos las funciones de custodiar el texto del Tratado y
otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado y registrarlo en la
Secretara de las NU.
Funciones de recepcin, informacin y transmisin. Dentro de ellas distinguimos las de recibir
las firmas del Tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de informar a las
Partes y otros Estados facultados para serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativas al Tratado, incluidas las reservas y declaraciones interpretativas; la funcin de transmitir
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a los Estados el texto y dems instrumentos relativos al Tratado, etc.

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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 1: La sociedad internacional y su ordenamiento jurdico >

Entendido

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05. Los tratados internacionales (II)

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Condiciones de Uso

rganos competentes para la conclusin

de los tratados segn el Derecho
Internacional
Los sujetos internacionales, como entes colectivos, tienen que obrar
a travs de personas individuales que actan en su condicin de
rganos, ya sean del Estado, ya sean de una organizacin
internacional. Las facultades concretas que corresponden a cada
rgano en particular para actuar en el campo de las relaciones
internacionales es una cuestin que corresponde reglamentar al
Derecho interno de cada uno de los Estados.
El problema que interesa al DI es saber a quin se considera, desde
el punto de vista internacional, capacitado para obligar a su Estado
por medio de Tratados. El Convenio de Viena se ocupa de ello en los
art. 7 y 8, expresando una regla general y varias especficas.

Regla General. Tanto para la adopcin y autenticacin del texto

como para la manifestacin del consentimiento, se considera que
representan al Estado:
Los que estn provistos de plenos poderes.
Cuando de la prctica o de otras circunstancias se deduzca
que los Estados han considerado a la persona como su
representante, sin necesidad de plenos poderes.

Reglas especficas. Las reglas especficas prevn que, en virtud de

sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se
consideran facultados:

Contenidos
1 rganos competentes para la
conclusin de los tratados segn el
Derecho Internacional
2 La conclusin de los tratados en el
Derecho espaol
2.1 La negociacin de los Tratados
2.1.1 La iniciativa exclusiva del
Gobierno
2.1.2 La representacin de Espaa
2.1.3 La participacin de las
Comunidades Autnomas
2.2 La adopcin y autenticacin de
los Tratados
2.3 La manifestacin del
consentimiento
2.3.1 Tratados que exigen la
autorizacin previa por las Cortes
Generales
2.3.2 Informacin a las Cortes
Generales sobre los restantes
Tratados
2.3.3 La manifestacin del
consentimiento
3 La calificacin del contenido del
Tratado
4 El particular caso de los acuerdos
polticos o no normativos
5 El control previo de la
constitucionalidad de los Tratados

Al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y al Ministro de Asuntos

Exteriores para todos los actos relativos a la celebracin de un tratado.
A los Jefes de Misin diplomtica para la adopcin del texto de los Tratados con el Estado ante el que
se encuentren acreditados.
A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organizacin internacional o uno
de sus rganos para la adopcin del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organizacin u rgano.

Artculo 8 CV. Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente
fuera confirmado por el Estado en cuya representacin se haba considerado autorizado a actuar.

La conclusin de los tratados en el Derecho espaol

Para el desarrollo de este apartado tendremos en cuenta la regulacin que se contempla sobre esta materia
en la Constitucin espaola de 1978, as como el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la actividad
de la Administracin del Estado en materia de tratados internacionales, en la medida en que no se oponga a
lo establecido en la Constitucin. Este Decreto est inspirado, en cuanto a terminologa y fines, en el
Convenio de Viena.

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La negociacin de los Tratados

La iniciativa exclusiva del Gobierno
El artculo 97 CE establece que El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la
Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes El art. 97 CE
establece el marco general de las competencias del Gobieno de la Nacin, entre
las que se encuentra la poltica exterior. El Gobierno posee la iniciativa exclusiva
en materia de negociacin y, en su conjunto, de celebracin de Tratados y tambin
una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan slo por
el control parlamentario previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 CE. Dentro del
Gobierno la negociacin es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores,
previa autorizacin del Consejo de Ministros.

La representacin de Espaa
De conformidad con el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, pueden representar a
Espaa en la negociacin y adopcin del texto de Tratados, sin necesidad de
plenipotencia, el Jefe del Estado, el Presidente de Gobierno, el Ministro de
Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones diplomticas y de las Misiones
Permanentes, aadiendo la categora de Jefes de Misiones especiales. Otras
personas que lleven a cabo la negociacin han de estar provistas de la
plenipotencia que les acredite como representantes de Espaa para la
negociacin u otros actos de la celebracin.
La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que se designa a una o a varias personas para
representar al Estado en la negociacin, la adopcin o para ejecutar cualquier otro
acto con respecto a un tratado.
La plenipotencia es extendida en Espaa por el Ministro de Asuntos Exteriores en
nombre del Rey. Debe expresar los actos para los que se extiende (en Espaa
para la negociacin, adopcin y autenticacin ad referendum).
Los representantes de Espaa en la negociacin de un Tratado se atendrn al contenido y alcance de la
autorizacin (otorgada por el Consejo de Ministros), as como a las instrucciones que les d el Ministro de
Asuntos Exteriores, al que tendrn informado del desarrollo de la negociacin. Estas instrucciones tienen un
carcter confidencial y los representantes de Espaa en una negociacin deben obrar, en consecuencia, con
discrecin.

La participacin de las Comunidades Autnomas

El art. 149.1.3 CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales. No
obstante, la nocin de relaciones internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y equilibrada
entre dos aspectos: de un lado, el sentido necesariamente unitario de la accin exterior del Estado y, de
otro, la distribucin constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, que la
Constitucin reconoce y garantiza.
La participacin de las Comunidades Autnomas en la formacin de la voluntad exterior del Estado se
concreta bsicamente en dos tipos de actuaciones:
1. La solicitud de las Comunidades Autnomas al Gobierno
Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nacin para que concluya tratados internacionales en
relacin con diversas materias de inters para las mismas. Estas materias pueden ser las
siguientes:
Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que
determinadas CCAA presentan particulares vnculos culturales, lingsticos o histricos.
Tratados con Estados donde residan ciudadanos de una Comunidad Autnoma para la
adecuada proteccin de su identidad social y cultural.
Algo bien distinto a los tratados o acuerdos internacionales son los acuerdos de cooperacin
que las CCAA pueden celebrar con las instituciones pblicas y privadas de los territorios y
pases donde se encuentran las comunidades regionales en el exterior o para la promocin de
los intereses propios de las CCAA. En modo alguno tales acuerdos tienen naturaleza jurdica
internacional. Son acuerdos no regidos por el Derecho internacional y, por tanto, fuera del mbito
del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Es decir, son acuerdos no normativos
y, por tanto, no afectan a la reserva estatal.

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2. El deber de informar del Gobierno a las Comunidades Autnomas

Prcticamente todos los Estatutos de Autonoma prevn que el Gobierno deber informar a las
Comunidades Autnomas sobre la elaboracin de los Tratados internacionales cuando puedan
afectar a materias de su competencia.
El momento ms adecuado para proceder a la consulta sera antes y durante la negociacin, en
la medida en que sta no se viese perjudicada, porque as el Estado podra tener en cuenta esos
intereses especficos de las Comunidades Autnomas e incorporarlos a la posicin nacional y
defenderlos como voluntad del Estado espaol del que son parte integrante las Comunidades
Autnomas. En todo caso, si el Gobierno no tuviera en cuenta el parecer de las Comunidades
Autnomas ese momento, al menos deberan ser informadas antes de la prestacin del
consentimiento, de modo que el dictamen o parecer de las Comunidades Autnomas pudiera
ser tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su autorizacin para la prestacin del
consentimiento.

La adopcin y autenticacin de los Tratados

La adopcin y autenticacin del texto de un Tratado es competencia tambin del
Gobierno.
La autenticacin se reduce, en realidad, a la rbrica o a la firma puesta sobre el
Tratado por parte del representante de Espaa. No obstante, a tenor del art. 5.d)
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y del art. 13 del Decreto, se
requiere la previa autorizacin del Consejo de Ministros para la firma.
La firma o rbrica de autenticacin de un Tratado no hace obligatorio su contenido
para los contratantes. Las nicas obligaciones que estn presentes hasta esta
fase son la general de obrar de buena fe y la de no frustar el objeto y el fin del
Tratado.

La manifestacin del consentimiento

Tratados que exigen la autorizacin previa por las Cortes Generales
La naturaleza jurdica de la intervencin de las Cortes consiste en una autorizacin
y no en la manifestacin del consentimiento en s, que es un acto posterior y de
relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se
adhieren, ni los firman o aceptan. Lo que se recaba de las Cortes es su
autorizacin como una condicin previa para prestar el consentimiento del Estado
para obligarse mediante Tratado cuando ste posee un determinado contenido o
ciertos efectos.
Para hacer mencin a los Tratados que deben ser sometidos a la previa
autorizacin de las Cortes los clasificaremos segn requieran mayora absoluta o
simple del Congreso:
Tratados que requieren mayora absoluta en el Congreso y simple en el
Senado
Los que operan una atribucin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin a
favor de Instituciones u Organizaciones internacionales.
Tratados que requieren mayora simple
Necesitarn la autorizacin previa de las Cortes mediante votacin por mayora simple los
siguientes tipos de Tratados:
Tratados de carcter poltico, entre ellos los Tratados de Paz.
Tratados de carcter militar.
Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Ttulo I de la Constitucin.
Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica.
Tratados que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas
legislativas para su ejecucin.
La iniciativa de recabar de las Cortes la autorizacin para la prestacin del consentimiento del Estado
corresponde tambin al Gobierno. Esta iniciativa se vincula a la direccin de la poltica exterior.

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El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesin de dicha autorizacin mediante el envo al Congreso
de la siguiente documentacin: correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del
texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud. Se har constar igualmente, entre otros aspectos,
los Estados u organizaciones internacionales que intervienen en la negociacin y las reservas que se
proponga formular Espaa o que hayan sido formuladas por los dems Estados.
El Gobierno tiene un plazo de noventa das desde que se adopt el acuerdo del Consejo de Ministros
(ampliable en casos justificados por otros noventa das); a su vez, el Congreso deber adoptar el acuerdo de
autorizacin en un plazo de setenta das.
Las Cmaras pueden aprobar la autorizacin o denegarla, o en el caso de Tratados multilaterales proponer
reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc.
Si hubiera desacuerdo entre las dos Cmaras en torno a la concesin de la autorizacin, se intentar
resolver mediante una Comisin Mixta, la cual presentar un texto que ser sometido a votacin de ambas
Cmaras. Si no obtuviera la aprobacin, decidir el Congreso por mayora absoluta.

Informacin a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados

De los restantes Tratados que no se contemplan en los arts. 63.3, 93 y 94.1 CE, las Cortes sern
simplemente informadas de su conclusin (art. 94.2 CE).
Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociacin y antes de la prestacin del
consentimiento. Igualmente las Cortes pueden ejercer el control sobre la accin exterior del Gobierno,
requirindole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el
mismo.

La manifestacin del consentimiento

La prestacin del consentimiento para obligar a Espaa mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.2
CE), pues es la ms alta representacin del Estado en las relaciones internacionales. Se trata de una
facultad condicionada, que precisa de la autorizacin de las Cortes para los Tratados previstos en los arts.
63.3, 93 y 94.1 CE y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art. 64.1 CE) para todos los Tratados.
Realmente nicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestar o no el
consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado (art. 5.d) de la Ley 50/1997, del Gobierno). As
pues, aunque las Cortes hayan dado su autorizacin, el Gobierno goza todava de poder discrecional y
podra, llegado el caso, no acordar la prestacin del consentimiento.

La calificacin del contenido del Tratado

Se trata de saber qu Institucin es la competente para calificar el contenido del
Tratado y decidir cul de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse
para su tramitacin (autorizacin de las Cortes por mayora absoluta, por mayora
simple o notificacin a posteriori).
Este problema intent ser solucionado en la Ley Orgnica del Consejo de Estado
de 1980. Su art. 22.1 da competencia a la Comisin Permanente del Consejo de
Estado para que se pronuncie sobre la necesidad de autorizacin de las Cortes
con carcter previo a la prestacin del consentimiento del Estado. Ahora bien, el
dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificacin definitiva, pues
este rgano consultivo de la Administracin no puede vincular con su decisin al
rgano de representacin de la soberana nacional. Parece obvio que, en
situaciones comprometidas, se debi reconocer a las Cortes este poder de
calificacin. En ltimo trmino, si las Cortes o el Gobierno no se conforman, se
podra plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.
Podra llegarse a una violacin del procedimiento constitucional o
inconstitucionalidad externa, es decir, que el contenido del Tratado sea compatible
con la Constitucin, pero la forma de prestar el consentimiento sea
inconstitucional, por no respetar las competencias de las Cortes. Este supuesto
podra ser objeto de declaracin de inconstitucionalidad mediante el recurso de
inconstitucionalidad.
Si el Tribunal Constitucional declarase la violacin de la Constitucin en la fase de
manifestacin del consentimiento, podra subsanarse en el sentido decidido por el
Tribunal Constitucional, o bien la sentencia abrira la va de la nulidad del Tratado
en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena.

El particular caso de los acuerdos polticos o no

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normativos
En el caso de los llamados acuerdos polticos o no normativos se elude sistemticamente la peticin de
autorizacin de las Cortes. Se trata de una prctica relativamente habitual en la vida internacional y, por
tanto, no exclusiva de Espaa.
Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una intencionalidad poltica abstracta, sin voluntad de
dar vida a un verdadero Tratado internacional. Se dice que los compromisos que contienen algunas
Declaraciones, ciertos acuerdos, actas, etc. se basan en la buena fe y no era intencin de las Partes que
tales textos pudieran estar regidos por el Derecho internacional.
Estos acuerdos no obligatorios o no vinculantes estaran desprovistos de su ncleo jurdico esencial. No
tendran por finalidad crear normas jurdicas. No obstante, parece inevitable considerar que, a pesar de la
voluntad de las Partes, tendran alguna eficacia jurdica:
Para todas las Partes conjuntamente, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe respecto
de lo acordado.
Para cada Estado, o para alguno de ellos unilateralmente, podra dar lugar a su oponibilidad y, por
tanto, a considerar la obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel propio de los actos
unilaterales.
Por otro lado, existen acuerdos menos abstractos polticamente, que los gobiernos califican como no
normativos a los efectos del Derecho Constitucional, pero que no pueden considerarse desprovistos de
alguna eficacia jurdica en el orden internacional. La calificacin de si es o no un acuerdo no depende de la
forma, sino de los trminos utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del
Comunidado o de la Declaracin.
Desde la perspectiva constitucional, el Gobierno est facultado para suscribir acuerdos polticos o no
normativos, pues se corresponden con su competencia para dirigir la poltica exterior (art. 97). Aunque en los
acuerdos no normativos el Gobierno no se vera obligado a requerir la autorizacin de las Cortes, no dispone
de poderes discrecionales o ilimitados a la hora de calificar un Tratado como acuerdo no vinculante. Est
limitado por una interpretacin que d un efecto til y razonable a las diversas descripciones de materias del
art. 94.1 de la CE o a la obligacion de notificar a las Cortes la conclusin de los restantes Tratados (art. 94).
En ningn caso la desidia o el desinters de los parlamentarios espaoles por un control cualitativo de los
Tratados, puede justificar el creciente nmero de acuerdos no normativos que escapan al control
democrtico especfico previsto en el art. 94 CE.

El control previo de la constitucionalidad de los Tratados

La Constitucin prev la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los tratados sobre los
que se proyecte prestar el consentimiento del Estado.
La facultad para requerir al Tribunal Constitucional el examen previo de la compatibilidad corresponde al
Gobierno central, as como a cualquiera de las Cmaras parlamentarias.
El Gobierno, o cualquiera de las Cmaras, pueden requerir al Tribunal Constitucional cuando observen una
contradiccin entre la Constitucin y el texto del Tratado que se proyecta celebrar, para que declare la
existencia o la inexistencia de esa contradiccin. Si el alto Tribunal estima la inconstitucionalidad del Tratado
habra dos soluciones:
1. No prestar el consentimiento, evitando as el conflicto con la Constitucin.
2. Iniciar la previa revisin constitucional por los mecanismos previstos en los arts. 166 a 169 CE.
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06. Los tratados internacionales (III)

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Efectos de los tratados

Efecto general: la obligatoriedad y su fundamento
Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho
Internacional mediante la cual se crean derechos y obligaciones que,
debido a su origen, se conocen como derecho convencional.
La norma pacta sunt servanda implica que la actitud de buena fe ha
de prevalecer durante la ejecucin de un Tratado en vigor. Esta
norma satisface una necesidad de seguridad jurdica y ha sido
transmitida a travs del tiempo como una verdad evidente y
universalmente aceptada.
El art. 26 del Convenio de Viena, segn el cual todo tratado en vigor
obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe,
consagr la norma pacta sunt servanda como regla general en lo
relativo a los efectos generales del Tratado (su obligatoriedad entre
las Partes), conectndola con el principio de la buena fe, bsico en
las tareas de interpretacin y ejecucin de los tratados.

Efectos especficos
En el tiempo
Debemos hacer referencia a los efectos especficos de los tratados
ratione temporis, es decir, cules son los momentos inicial y final en
que un Tratado empieza o deja de producir sus efectos.

Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor, el

trmino final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser
aplicable y, consiguientemente, deja tambin de surtir sus efectos,
Audios de Derecho
salvo excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado. Lo
Administrativo
normal es que se estipulen por un plazo determinado (cinco, diez o
Audios de Derecho Civil
ms aos) o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa.
Audios de Derecho
Tambin dejan de surtir efectos por otras causas (nulidad,
Constitucional
Audios de Derecho Internacional terminacin y suspensin).

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Condiciones de Uso

En el espacio
Tenemos que hacer igualmente referencia a los efectos especficos
de los tratados ratione loci, es decir, cul es el espacio fsico o
territorial al que alcanzan los efectos del Tratado.
El principio general en esta materia, que reconoce la Convencin de
Viena en su art. 29, es el de la obligatoriedad en la totalidad del
territorio de cada una de las Partes, entendindose por tal el
territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio
areo. No obstante, esta regla general puede sufrir excepciones:
Existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas
partes del territorio estatal, a dependencias insulares, a
colonias dependientes, etc.

Contenidos
1 Efectos de los tratados
1.1 Efecto general: la
obligatoriedad y su fundamento
1.2 Efectos especficos
1.2.1 En el tiempo
1.2.2 En el espacio
1.2.3 Respecto de otros Tratados
1.2.4 Entre las Partes y respecto
de Estados terceros
2 Interpretacin de los Tratados
2.1 Razn de ser
2.2 Clases de interpretacin
2.3 Las reglas de interpretacin de
los Tratados
2.3.1 Regla general de
interpretacin
2.3.2 Medios complementarios de
interpretacin
2.3.3 Reglas especficas para la
interpretacin de los tratados
autenticados en varias lenguas
2.3.4 Otras reglas de
interpretacin no recogidas en la
Convencin
3 Enmienda y modificacin de los
Tratados
3.1 La enmienda de los Tratados
3.2 La modificacin de los Tratados
4 Nulidad, suspensin de la
aplicacin y terminacin de los
Tratados
4.1 Cuestiones comunes a todos los
supuestos
4.2 Causas de nulidad de los
Tratados
4.3 La suspensin de los Tratados
4.4 La terminacin de los Tratados:
sus causas
4.4.1 Circunstancias contempladas
en la Convencin de Viena como
causas de terminacin
4.4.2 Circunstancias excluidas en
la Convencin de Viena como
causas de terminacin
4.4.3 Circunstancias no
contempladas en la Convencin
de Viena como causas de
terminacin
4.5 La retirada de las partes en los
Tratados

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El Tratado puede tener una aplicacin fuera del territorio de los Estados Partes, ya sea porque
contiene estipulaciones respecto a terceros Estados, ya sea porque se pretende regular un espacio
que se encuentra fuera de la jurisdiccin de los Estados (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.).
Determinados tratados pueden tener tambin efectos fuera del territorio del Estado cuando en ellos se
prev que obligarn a los Estados parte respecto de las personas que se encuentren bajo su
jurisdiccin, ya sea en su territorio o fuera de l. Es el caso, por ejemplo, de la aplicacin de los
tratados de derechos humanos ratificados por un Estado en los territorios sometidos a ocupacin de
ese Estado.

Respecto de otros Tratados

Otro tema que debemos revisar es el de los efectos de los Tratados ratione materiae, consistente en
determinar, primero, la compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado anterior y otro posterior sobre la
misma materia y, segundo, en qu medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo.
Para la exposicin seguiremos el mismo orden del art. 30 de la Convencin de Viena, diferenciando cuatro
supuestos:
1. Supuesto contemplado en el art. 30.1 CV.
Supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas El art. 103 de la Carta de
las Naciones Unidas establece que En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por
los Miembros de las NU en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de
cualquier otro Convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente
Carta.
2. Supuesto contemplado en el art. 30.2 CV
El art. 30.2 CV establece que Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado
anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado,
prevalecern las disposiciones de este ltimo.
3. Supuesto contemplado en el art. 30.3 CV
Un tercer supuesto es el de dos Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas
Partes, si el segundo no prev que su conclusin determinar la terminacin o suspensin del
primero. En este caso se aplicarn las normas del Tratado anterior slo en la medida en que
sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de una aplicacin parcial del principio lex
posterior derogat priori.
4. Supuesto contemplado en el art. 30.4 CV
Se plantea un cuarto supuesto cuando las Partes en los dos tratados no son las mismas. De
acuerdo con el art. 30.4 de la Convencin:
En las relaciones entre los Estados que sean Partes en ambos tratados, se aplica la regla
que rige en el supuesto c) anterior.
Las relaciones entre un Estado Parte en ambos tratados y otro que slo sea Parte en uno
de ellos se regirn por el tratado en el que los dos Estados sean Partes.

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Entre las Partes y respecto de Estados terceros

Otro problema que se suscita es el de los efectos de los Tratados ratione
personae.
Debemos plantearnos si los tratados slo producen efectos respecto a las partes
en el mismo o si crean derechos u obligaciones para terceros Estados.
Los Tratados producen plenos efectos entre las Partes. Slo las partes pueden
limitar estos efectos mediante una estipulacin en el propio Tratado o por medio
de las reservas. Por Parte debemos entender aquel sujeto internacional que ha
consentido en obligarse por el Tratado y con respecto al cual el Tratado est en
vigor.
Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones
y derechos respecto a terceros Estados. Se entiende por terceros Estados
aquellos que no son Partes en un Tratado.
La regla general est formulada en el art. 34 de la Convencin de Viena, que
establece que un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado
sin su consentimiento. No obstante, esta norma general o principio admite las
siguientes excepciones:
Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados
En principio, no es posible crear obligaciones para terceros Estados,
salvo que se den determinadas condiciones:
Que las Partes en el Tratado tengan la intencin de crear una
obligacin para el Tercer Estado.
Que el Tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la
obligacin.
Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados
Por excepcin a la regla general, pueden crearse derechos a favor de
terceros, siempre que se cumplan determinados requisitos:
Que exista la disposicin en el Tratado. Se entiende en forma
expresa.
Que los Estados Partes hayan tenido intencin de conferir un
derecho a un tercer Estado, a un grupo o a todos los Estados.
Que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido.
Que el Tercer Estado cumpla las condiciones que para el
ejercicio del derecho se estipulen en el Tratado o que
posteriormente se establezcan sobre la base del mismo.
Tratados como origen de una costumbre
Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que a travs de
ellos se creen costumbres internacionales. El artculo 38 de la
Convencin de Viena establece que Lo dispuesto en los artculos 34 a
37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer
Estado como norma consetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.
Referencia a la clusula de Nacin ms favorecida
Esta clusula es una institucin mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al
Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedi o conceder en el futuro a un
tercer Estado (llamado el Estado ms favorecido) en los mismos trminos que a este ltimo y sin
que sea preciso ningn nuevo acuerdo para ello. La clusula tiene un contenido variable y
relativo, ya que el beneficio concedido depende de los que se hayan concedido o concedan al
Estado ms favorecido y depende tambin de que se mantengan o no o de que varen o no los
beneficios otorgados.

Interpretacin de los Tratados

Razn de ser

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La interpretacin es necesaria si los trminos y las clusulas empleados en un negocio jurdico o en una
norma de los Tratados no son claros y tiene por objeto determinar el verdadero sentido y el alcance de tales
trminos. Su importancia es crucial en caso de diferencias internacionales cuya solucin dependa de la
aplicacin de un Acuerdo, lo que exigir interpretar sus clusulas.
La interpretacin de los Tratados se lleva a cabo continuamente por la doctrina cientfica y, en la aplicacin
del DI, por los Tribunales internos o internacionales. El mayor impulso a la fijacin de las reglas de la
interpretacin lo dio la jurisprudencia de tribunales internos o internacionales (sobre todo, el TPJI y TIJ), que
facilitaron la codificacin realizada en Viena. Por ello, en la exposicin de esta pregunta, nos centraremos en
las disposiciones del Convenio de Viena, pero tambin en la abundante jurisprudencia internacional.

Clases de interpretacin
Por el rgano o personas que la realizan
Interpretacin autntica. Es la llevada a cabo por las Partes en el Tratado mismo o en un acto
posterior (acuerdo interpretativo, prctica posterior, etc.).
Interpretacin doctrinal. Es la llevada a cabo por los juristas (en nuestro caso,
iusinternacionalistas) por medio de dictmenes, resoluciones y acuerdos de Institutos cientficos,
publicaciones, etc.
Interpretacin judicial. Es la realizada por los rganos judiciales internacionales y por los
Tribunales internos para aplicar el DI.
Interpretacin diplomtica. Es la realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los
Estados interesados y se manifiesta en Notas Diplomticas, circulares dirigidas a las misiones
diplomticas e incluso en decisiones de rganos internos no judiciales llamados a aplicar el DI.
Por el mtodo empleado
Interpretacin literal o gramatical. Si lo que se intenta es determinar el sentido haciendo un
simple anlisis de las palabras.
Interpretacin teleolgica. Si se atiende a los fines perseguidos por las normas del Tratado.
Interpretacin histrica. Si se tiene en cuenta el momento histrico en que el Tratado se celebr y
el significado que los trminos tenan en aquel momento.
Interpretacin sistemtica. Si se tiene en cuenta no slo la norma a interpretar, sino todas las
dems que estn ligadas a ella.
Por los resultados
Interpretacin extensiva. Cuando conduce a la ampliacin de las obligaciones dimanantes del
Tratado.
Interpretacin restrictiva. Cuando las obligaciones dimanantes del Tratado sean lo menos
onerosas posibles dentro de la letra de la clusula interpretada.

Las reglas de interpretacin de los Tratados

Regla general de interpretacin
Cualquier interpretacin de las disposiciones de un Tratado debe realizarse conforme a la regla general de
interpretacin, codificada en el art. 31.1 de la Convencin de Viena, segn la cual un Tratado deber ser
interpretado de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del Tratado, en
el contexto de stos y teniendo en cuenta el objeto y fin. Esta regla de interpretacin contiene tres principios
que deben conjugarse entre s en la tarea interpretadora. Estos principios son:
El principio de buena fe
Es un principio bsico en el DI y, en particular, en el Derecho de Tratados. Est recogido en el
art. 2, prrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaracin de principios inherentes
a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre Estados, preparada por las NU.
El principio de la primaca del texto
El texto constituye la expresin ms acabada de la voluntad de las Partes. Para averiguarlo se
aplicar el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos. La regla del sentido claro
significa que no est permitido interpretar aquello que no necesite interpretacin, de modo que
las palabras deben ser interpretadas segn el sentido que tengan normalmente en su contexto, a
menos que la interpretacin as dada conduzca a resultados irrazonables o absurdos. Cuando el

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Tribunal puede dar efecto a la disposicin de un Tratado atribuyendo a las palabras empleadas
un sentido natural y ordinario, no puede interpretar estas palabras intentando darles otra
significacin. Ahora bien, si consta que la intencin de las Partes fue conferir a los trminos
empleados un sentido especial o no usual, se dar preeminencia a su voluntad.
La determinacin del sentido de los trminos empleados debe realizarse teniendo en cuenta no
slo el texto estricto del Tratado, sino su contexto. Dicho contexto, para los efectos de la
interpretacin, est formado por:
El texto del Tratado en sentido estricto, integrado por tres elementos que forman un todo a
los efectos de interpretacin del Tratado: prembulo, parte dispositiva y anexos.
Los Acuerdos que se refieran al Tratado y que hayan sido concertados entre todas las
Partes y todo instrumento formulado por una o ms Partes y aceptado por los dems como
instrumento referente al Tratado.
El principio que requiere tener en cuenta el objeto y el fin del Tratado para su interpretacin
Segn Reuter, el objeto y el fin de un Tratado son los elementos esenciales que han sido tenidos
en cuenta por la voluntad de las Partes.
En la aplicacin de esta regla general de interpretacin, formada por los tres principios
sealados, el intrprete debe tener en cuenta tambin las normas pertinentes de DI aplicables a
las relaciones entre las Partes, dado que el Tratado no es un elemento aislado, sino una pieza
integrante del sistema normativo del DI.

Medios complementarios de interpretacin

Aunque la interpretacin debe basarse ante todo en el texto del Tratado, puede ser necesario a ttulo
complementario acudir a medios de interpretacin tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias
en las que el tratado ha sido concluido. Esta es la finalidad del art. 32 de la Convencin, que cita los
siguientes medios complementarios:
Los trabajos preparatorios
Permiten, en muchos casos, determinar con aproximacin la intencin de las partes en un
Tratado.
Los Tratados multilaterales son redactados en Conferencias internacionales en cuyas actas
quedan reflejadas las propuestas de los Estados y las intervenciones de los Delegados que los
representan. Otros Tratados, especialmente los bilaterales, dan ocasin al intercambio de Notas
diplomticas sobre los mismos entre los Estados contratantes.
Las circunstancias de celebracin del Tratado
Mediante la inclusin de estas circunstancias, la Conferencia consagr la posibilidad de efectuar
una interpretacin histrica del Tratado.
No obstante, en caso de llegar a resultados contradictorios entre la regla general y los trabajos
preparatorios, debe primar la interpretacin obtenida por la aplicacin de la regla general si sta
es precisa, clara y su resultado es razonable. Por este motivo, tanto el TPJI como el TIJ, han
rechazado en sus sentencias y dictmenes la necesidad de estudio de los trabajos
preparatorios, justificndolo en que los textos de los Tratados quedaban redactados con la
suficiente claridad como para ser interpretados.

Reglas especficas para la interpretacin de los tratados autenticados en varias lenguas

Es sumamente frecuente que los Tratados estn redactados y autenticados en varias lenguas. En este caso,
conforme al art. 33.1 de la Convencin, el texto har igualmente fe en cada idioma. Debe presumirse que fue
intencin de las partes el escoger trminos sinnimos en cada una de las lenguas. Sin embargo, la versin
del Tratado en idioma distinto a aquel en el que haya sido autenticado slo ser considerada como autntica
si el Tratado as lo dispone o las partes as lo convinieren.
Otras reglas del art. 33 de la Convencin son:
La presuncin de que los trminos tienen igual sentido en todos los textos que hacen fe.
Si existen diferencias, habr que recurrir, en primer trmino, a las normas de los arts. 31 y 32 y, si
stas no condujeran a un resultado satisfactorio, se adoptar el sentido que mejor concilie los textos,
habida cuenta del objeto y el fin del Tratado.

Otras reglas de interpretacin no recogidas en la Convencin

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La mxima del efecto til. La interpretacin de una clusula de un Tratado debe hacer posible que la
misma cumpla la funcin prctica o realice la misin poltica para la que fue concebida, alcanzando su objeto
y su fin. El intrprete debe suponer que los autores del Tratado han elaborado la disposicin para que se
aplique, de forma que, entre las varias interpretaciones posibles, debe escoger aquella que permita su
aplicacin especfica.
Segn el TIJ, la aplicacin de esta mxima no puede hacerse sin tener en cuenta la letra y el espritu de la
clusula interpretada.

La interpretacin restrictiva. Tradicionalmente ha sido empleada por la jurisprudencia internacional en los

casos de limitaciones de soberana, en los que, en caso de duda, una limitacin de soberana debe ser
interpretada restrictivamente.

La interpretacin a la luz del sistema jurdico en vigor en el momento de la interpretacin. Esta regla hace
referencia al momento histrico en el que el intrprete debe situarse para hacer la interpretacin. Las
nociones y conceptos evolucionan con el transcurso del tiempo y el sentido y alcance de un trmino en el
momento de la celebracin del Tratado puede ser muy distinto del sentido y alcance del mismo trmino unos
aos despus.
Sin embargo, segn la lnea jurisprudencial ms abundante, todo instrumento internacional debe ser
interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurdico en vigor en el momento en el que la
interpretacin tiene lugar. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Enmienda y modificacin de los Tratados

La enmienda, modificacin, suspensin, nulidad y terminacin son problemas de
especial transcendencia en los Tratados y no de simple interpretacin o
aplicacin.
La enmienda y modificacin afectan a la letra y al espritu del tratado. La
suspensin, nulidad y terminacin afectan a la vida misma del tratado, entraando
respectivamente:
En el caso de la suspensin, una desvinculacin temporal por las Partes de
las obligaciones dimanantes del Tratado.
En el caso de la nulidad y terminacin, una desvinculacin definitiva del
Tratado.
En la Convencin de Viena se reglamenta la cuestin relativa a la enmienda y
modificacin de los Tratados, considerando la enmienda como un proceso de
revisin abierto a todos los Estados contratantes y la modificacin como un
proceso reservado solamente a un grupo de ellos.

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La enmienda de los Tratados

La Convencin de Viena contiene una reglamentacin clara sobre esta materia,
que se concreta en una regla general aplicable a los Tratados bilaterales y
multilaterales y en unas reglas especficas relativas a la enmienda de estos
ltimos.

Regla general. La regla general est contenida en el art. 39 CV y prev la

posibilidad de enmienda de todos los Tratados, con la nica condicin de que sea
por acuerdo entre las Partes. El procedimiento para llevarla a cabo, salvo que se
estipule otra cosa, ser el mismo que el empleado para la celebracin de los
Tratados y su entrada en vigor.

Reglas especficas. Las reglas especficas sobre la enmienda de los Tratados multilaterales son las
siguientes:
Atenerse a lo que disponga el Tratado sujeto a la enmienda.
A falta de estipulacin expresa, se notificar la propuesta de enmienda a todos los Estados
contratantes, quienes podrn participar en la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con
relacin a la propuesta o en las negociaciones y en la celebracin de cualquier Acuerdo de enmienda.
Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el Tratado original podr serlo del Tratado
enmendado.
En cuanto a la obligatoriedad del Acuerdo anterior o no enmendado y del nuevo Acuerdo se distingue entre:
Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado o principal, pero que no den su
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consentimiento en obligarse en el nuevo Acuerdo, seguirn rigindose en sus relaciones mutuas por el
Acuerdo primitivo.
Aquellos Estados que sean partes en el Acuerdo no enmendado o principal, y adems den su
consentimiento en obligarse por el nuevo Acuerdo, se regirn en sus relaciones mutuas por el Acuerdo
en su forma enmendada y en sus relaciones con los que no hayan dado su consentimiento por el
Acuerdo en su forma original.
Aquellos Estados que lleguen a ser Partes en el Acuerdo despus de la entrada en vigor de la
enmienda se regirn por el Acuerdo en su forma enmendada, salvo en sus relaciones con los Estados
que no hayan aceptado la enmienda, con que se regirn por el Acuerdo en su forma original.

La modificacin de los Tratados

Dos o ms Estados Partes en un Tratado multilateral podrn modificarlo concluyendo otro que reglamente
sus relaciones mutuas. Se trata de la creacin de un rgimen especial que estar sometido a las rigurosas
condiciones siguientes:
Que est prevista en el propio Tratado.
Que sin estar prohibida por el propio Tratado:
No afecte a los derechos u obligaciones de las dems Partes.
No sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado.
Que las partes interesadas notifiquen a las dems partes la intencin de celebrar el Acuerdo y la
modificacin del Tratado que en tal acuerdo se disponga.

Nulidad, suspensin de la aplicacin y terminacin de los

Tratados
Cuestiones comunes a todos los supuestos
Podemos afirmar que cuando se dan los supuestos de nulidad, suspensin o terminacin de un Tratado, el
Tratado o las obligaciones dimanantes de l han entrado en crisis. En estos casos la economa del Tratado
se resiente y las relaciones entre los Estados Partes quedan, de una cierta manera, afectadas.
La gravedad que esta situacin encierra hizo que al codificarse en Viena el Derecho de los Tratados se
hayan puesto una serie de trabas para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad,
anulabilidad, suspensin y terminacin puedan acarrerar. Estas limitaciones estn contenidas en los arts. 42
a 45 CV.

Causas de nulidad de los Tratados

En el rgimen de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados se puede distinguir
entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe la confirmacin o convalidacin del tratado nulo y
causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que es posible esa confirmacin o convalidacin.

La nulidad absoluta. La nulidad absoluta se da en los siguientes casos:

Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coaccin (art. 51 CV).
Cuando la celebracin del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza, con
violacin de los principios del DI contenidos en la Carta de las NU (art. 52 CV).
Cuando el Tratado en el momento de su celebracin est en oposicin a una norma imperativa (ius
cogens) del Derecho Internacional General (art. 53 CV). Este mismo artculo, en su prrafo segundo,
define la norma de ius cogens del siguiente modo: Para los efectos de la presente Convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carcter

La nulidad relativa o anulabilidad. La nulidad relativa o anulabilidad supone la existencia de una causa de
nulidad del Tratado, pero respecto del que cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo
expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia.
Las causas de nulidad relativa son las siguientes:
La manifestacin del consentimiento en violacin manifiesta de una norma de importancia fundamental
del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados.
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Cuando el representante del Estado tena una restriccin especfica de sus poderes para manifestar el
consentimiento del Estado.
En caso de error sobre una situacin que sea base esencial del consentimiento, siempre que el
Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes
que estuviera advertido de l.
En los casos de dolo, entendindose por tal el que deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado
negociador.
En los casos de corrupcin del representante de un Estado, efectuada directa o indirectamente por
otro Estado negociador.

La suspensin de los Tratados

Por su naturaleza, la suspensin es de orden temporal. El Tratado durante un cierto tiempo deja de producir
efectos jurdicos, pero permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la extincin. Es incorrecto
hablar de una extincin temporal, pues el Tratado permanece vlido y lo que ocurre es una suspensin
temporal de alguno o de todos sus efectos y entre todas o alguna de sus Partes.
Segn la Convencin de Viena, la suspensin se puede presentar sola o como una alternativa a la
terminacin:
Casos de suspensin simple
Cuando el tratado as lo prevea.
Cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los dems Estados Contratantes.
Por medio de un acuerdo entre dos o ms Partes, siempre que est previsto en el Tratado o no
est prohibido por l.
Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma materia. Para que el tratado originario o
primero quede suspendido es necesario que se desprenda as del Tratado posterior o conste de
otro modo.
Por Guerra. La guerra puede suspender tambin la aplicacin de los Tratados, en las
condiciones sealadas para el cambio fundamental en las circunstancias o la imposibilidad
temporal de cumplimiento.
Por estado de necesidad. En estado de necesidad, en las condiciones sealadas para la
imposibilidad temporal de cumplimiento.
Casos en que la suspensin se presenta como una alternativa a la terminacin
Cuando haya habido una violacin grave por una de las Partes. En estos casos se puede pedir la
suspensin total o parcial.
Por la imposibilidad temporal de cumplimiento.
En los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias.

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La terminacin de los Tratados: sus causas

Al contrario de los casos de nulidad, el origen de la extincin de los Tratados no
est en ningn vicio de consentimiento o en su incompatibilidad con normas
esenciales del DI, sino, generalmente, en situaciones sobrevenidas cuando el
Tratado conserva an su validez o en decisiones de las Partes, posteriores a su
entrada en vigor.
La extincin o terminacin de los Tratados puede ser debida a causas muy
variadas. Para el estudio de este apartado, diferenciaremos varios supuestos.

Circunstancias contempladas en la Convencin de Viena como causas de

terminacin
Conforme a las disposiciones del propio Tratado (54.a CV):
Por consentimiento de todas las Partes, despus de consultar a los dems
Estados contratantes.

Public
Arrest
Records
1) Enter
Name &
State 2)
View Arrest
Records
Instantly

Por denuncia, siempre que conste la intencin de las Partes en autorizarla o

se deduzca de la naturaleza del Tratado. Normalmente todo Tratado
incorpora una clusula de denuncia unilateral que suele incluir las siguientes
condiciones basadas en el principio de la buena fe y en el respeto al resto
de Partes en el Tratado:
Notificacin expresa al depositario o, en su ausencia, al resto de
Partes en el Tratado.
Preaviso de un cierto plazo temporal.
Explicacin de los motivos de la denuncia.
Por abrogacin tcita. Cuando todas las Partes celebren posteriormente
otro Tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intencin de
las Partes de regirse por el tratado posterior. Tambin en los casos en que
los Tratados sean incompatibles o no aplicables simultneamente.
Violacin grave. Como consecuencia de una violacin grave del Tratado se
faculta a la otra Parte en los Tratados bilaterales y a las otras Partes
unnimemente en los multilaterales para darlo por terminado.
Imposibilidad de cumplimiento. Por imposibilidad de subsiguiente
cumplimiento, como consecuencia de la desaparicin o destruccin
definitivas de un objeto indispensable para dicho fin.
Cambio fundamental de circunstancias. Por un cambio fundamental de las
circunstancias existentes en el momento de la celebracin del Tratado no
previsto por las Partes. Esta causa es conocida como clusula rebus sic
stantibus y ha sido objeto de un amplio desarrollo y debate doctrinal. En este
caso deben darse las siguiente condiciones:
Que la existencia de dichas circunstancias constituya una base
esencial del consentimiento.
Que dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las
obligaciones que an deben cumplirse.
Que el Tratado no establezca una frontera.
Que el cambio de circunstancias no resulte de una violacin de la Parte que lo alega.
Norma de ius cogens. La aparicin de una nueva norma imperativa del DI General (ius cogens) har
que todo Tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se d por terminado.

Circunstancias excluidas en la Convencin de Viena como causas de terminacin

Conforme a las disposiciones de la Convencin de Viena, no son causas de terminacin de un Tratado:
1. La reduccin del nmero de Partes hasta un nmero inferior al necesario para la entrada en vigor (art.
55).
2. La ruptura de relaciones diplomticas o consulares (art. 63).

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Circunstancias no contempladas en la Convencin de Viena como causas de terminacin

El trmino final. Es causa de terminacin la llegada al trmino final, cuando el Tratado haya sido estipulado
para una duracin determinada. No obstante, esta causa puede considerarse englobada en la
determinacin conforme a las disposiciones del Tratado, prevista en el art. 54.a) de la Convencin.

La guerra. La guerra, como causa de terminacin de los Tratados, ha sido una cuestin discutida y que ha
dado origen a una amplia bibliografa.
Conforme al proyecto elaborado por la CDI relativo a los efectos de un conflicto armado en los tratados entre
Estados (cuando al menos uno de los Estados es parte en el conflicto armado), el estallido de un conflicto
armado no produce necesariamente la terminacin de los tratados ni la suspensin de su aplicacin, ni entre
los Estados partes en el conflicto armado, ni entre un Estado parte en el conflicto armado y un tercer Estado.
Segn el art. 4 de dicho proyecto elaborado por la CDI para determinar si un tratado es susceptible de
terminacin, retiro o suspensin en caso de conflicto armado, deber recurrirse a los arts. 31 y 32 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (reglas de interpretacin) y a la naturaleza y el
alcance del conflicto armado, los efectos del conflicto armado en el tratado, la materia objeto del tratado y el
nmero de partes en el tratado.

Extincin del sujeto internacional. En los casos de extincin del sujeto internacional, los Tratados quedarn
afectados y en su mayor parte extinguidos. Por ejemplo, la desaparicin de la antigua Unin Sovitica fue
una de las causas alegadas por la Administracin estadounidense para denunciar unilateralmente, el 13 de
diciembre de 2001, el Tratado de misiles antibalsticos de 1972.
No incluimos el estado de necesidad entre las circunstancias no contempladas en la Convencin de Viena
como causa de terminacin de los tratados. El estado de necesidad fue una causa invocada en diversas
ocasiones por la doctrina. Sin embargo, estamos ante una posible causa de suspensin, pero no ante una
causa de terminacin de los tratados.

La retirada de las partes en los Tratados

La retirada de las Partes en un Tratado supone, en general, la extincin de las obligaciones dimanantes del
mismo para la Parte que se retira. La Convencin de Viena reglamenta esta figura jurdica junto con la
terminacin.
La retirada puede darse en los siguientes casos:
Cuando lo prevea el Tratado.
Con el consentimiento de todas las Partes.
Cuando conste que las Partes admitieron esta posibilidad.
Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del tratado.
Por imposibilidad de cumplimiento del tratado, bajo las condiciones establecidas por el art. 61 de la
Convencin de Viena.
Por un cambio fundamental de circunstancias en las condiciones previstas en el art. 62 de la
Convencin de Viena.
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La recepcin y la jerarqua del Derecho

Internacional en el Derecho
constitucional comparado
La posicin de los ordenamientos internos respecto
al derecho internacional general
La Constitucin alemana proclama la adopcin automtica al
ordenamiento interno del DI General. Por su parte, las constituciones
francesa e italiana adoptan una postura similar. El valor jurdico de los
preceptos en los que estas constituciones regulan esta materia es
declarativo, al reconocer una adaptacin automtica de los
ordenamientos jurdicos internos al DI General. Son, en definitiva,
normas declarativas de reconocimiento expreso de las conductas a
las que habrn de ajustarse los Estados.
No obstante, dicha conducta tambin debern observarla los
restantes Estados, aunque no lo hayan reconocido dentro de sus
constituciones. Es decir, todos los Estados, en su calidad de sujetos
de Derecho Internacional, estn obligados a la observancia del DI,
dadas las obligaciones que ste impone en la materia.

La posicin de los ordenamientos internos respecto

al Derecho internacional convencional
La Constitucin francesa de 1958 supone que el tratado tiene una
autoridad superior a la de la ley interna y que pueden ser aplicados
dentro del mbito interno, una vez que hayan sido ratificados o
aprobados y tambin publicados. As pues, se proclama la primaca
del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al tratado. En
caso de conflicto con un tratado en vigor, las autoridades
administrativas y judiciales estn obligadas a dejar inaplicadas las
leyes anteriores o posteriores que contradigan un tratado.
La posicin de la Constitucin italiana de 1947 es muy diferente. La
recepcin de los tratados en su orden jurdico exige el procedimiento
de adattamento o transformacin del tratado en una norma jurdica
interna. Luego, el tratado internacional en el Derecho italiano tendr el
rango de una ley (si la materia objeto del tratado es competencia del
Parlamento italiano) o de un decreto (si la materia es competencia
del ejecutivo). Dicha ley o decreto produce la transformacin del
tratado en una norma de derecho interno de idntico contenido y que
tendr la misma jerarqua que la norma interna que oper su
transformacin, pudiendo derogar normas internas de igual rango que
le sean incompatibles, de la misma forma que el tratado, en cuanto
ley o decreto interno, puede sufrir derogaciones por normas internas
posteriores de igual rango.
La propia jurisprudencia internacional ha sostenido invariablemente el
postulado de la primaca del DI. Esta primaca no se sustenta en las
constituciones de los Estados miembros, sino en la naturaleza y
caracteres especficos del propio DI y de la Comunidad Internacional.
Todo Estado, independientemente de los preceptos constitucionales,
como miembro de la Comunidad Internacional, est obligado a
respetar sus compromisos internacionales.

La recepcin del Derecho internacional

en el Derecho espaol

Contenidos
1 La recepcin y la jerarqua del
Derecho Internacional en el Derecho
constitucional comparado
1.1 La posicin de los
ordenamientos internos respecto al
derecho internacional general
1.2 La posicin de los
ordenamientos internos respecto al
Derecho internacional
convencional
2 La recepcin del Derecho
internacional en el Derecho espaol
2.1 La recepcin del Derecho
internacional general
2.2 La recepcin del Derecho
internacional convencional
3 La jerarqua de los Tratados en el
Derecho espaol
3.1 Las relaciones entre
Constitucin y Tratados y el control
de la constitucionalidad de los
Tratados
3.2 La prctica judicial espaola en
la aplicacin de los Tratados
3.3 La eficacia interpretativa de los
Tratados internacionales en Espaa
4 El desarrollo y la ejecucin de los
tratados internacionales y la
responsabilidad internacional de
Espaa
4.1 Disposiciones directamente
aplicables
4.2 Disposiciones condicionadas a
un desarrollo legislativo o ejecutivo
4.3 Desarrollo y ejecucin por las
Comunidades Autnomas
4.4 Modalidades de la ejecucin y
responsabilidad internacional de
Espaa
5 La recepcin y jerarqua en el
Derecho espaol del Derecho de las
Organizaciones Internacionales y, en
especial, del Derecho de la Unin
Europea
5.1 Los actos de las organizaciones
internacionales
5.2 El derecho derivado de la Unin
Europea
5.2.1 La recepcin del Derecho de
la UE en el Derecho espaol
5.2.2 La primaca y la eficacia
directa del Derecho de la UE en
Espaa
5.2.3 La aplicacin del Derecho
de la Unin Europea
5.2.4 El control del cumplimiento
del Derecho de la UE

La recepcin del Derecho internacional general

La Constitucin espaola de 1978 no dice de forma expresa cul es la posicin del Derecho espaol en
relacin con el Derecho Internacional General. Ante casos similares, la doctrina iusinternacionalista europea
trata de explicar la ausencia de una recepcin formal del DI General, por la existencia de una norma tcita de
adopcin automtica de las normas consuetudinarias en todo orden jurdico interno. Por ello, salvo norma
constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma tcita de recepcin
automtica que se funda en el propio orden jurdico internacional.

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La recepcin del Derecho internacional convencional

La recepcin del DI convencional en el ordenamiento espaol viene regulada constitucionalmente en el
prrafo primero del art. 96.1 CE, que establece que Los Tratados internacionales vlidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. El artculo 96 CE
formula la obligacin de la publicidad de forma amplia, sin concretar en una determinada publicacin oficial.
Por su parte, el artculo 1.5 CC establece que Las normas jurdicas en los Tratados internacionales no sern
de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno
mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. En este precepto, figuran dos precisiones
de inters en relacin al art. 96.1 CE: se concreta la publicacin en el BOE y se inserta el trmino aplicacin
directa.
Por otra parte, el artculo 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la publicacin se llevar a
cabo mediante la insercin del texto ntegro del Tratado en el BOE, incluidas, en su caso, las reservas o
declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo al tratado o complementario al mismo.
Cerrando la publicacin del Tratado tiene que constar una comunicacin suscrita por el Secretario general
tcnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el tratado obliga a Espaa
y debe, por tanto, procederse a su aplicacin.
Las normas contenidas en los Tratados obligan a Espaa desde su entrada en vigor en el orden
internacional en la fecha pactada por las Partes. En cuanto tales tratados, son fuente directa y plenamente
eficaces en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por s mismos
derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los rganos judiciales
y administrativos.

La jerarqua de los Tratados en el Derecho

espaol
Al integrarse en el Derecho espaol, el tratado internacional conserva su
naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurdica. En cuanto tal
norma internacional, su primaca sobre el derecho interno se sustenta en el propio
Derecho Internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la
Constitucin. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, est
obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior
jerarqua del Derecho Internacional, independientemente de los preceptos de su
ordenamiento interno. Si un Estado dejara de aplicar un tratado, aplicando
disposiciones contrarias de una ley interna, comete un hecho ilcito internacional e
incurrira en responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado.
Si bien la Constitucin espaola no declara de modo directo la primaca del DI
convencional, dicha primaca se afirma de forma indirecta, pero inequvoca, en el
prrafo final del art. 96.1 CE.

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Conforme al mismo, un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido

de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonmica o
por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes
que concurrieron en el mismo. En consecuencia, las leyes internas quedaran
inaplicadas en caso de contradiccin con un Tratado en vigor para Espaa.

Las relaciones entre Constitucin y Tratados y el control de

la constitucionalidad de los Tratados
Existen diversos mecanismos para solventar las diferencias entre los tratados y la
Constitucin:
1. En primer lugar, el propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo
de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.
2. En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado
sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Constitucin ha previsto en el art. 95.2 la
posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que
reformar la Constitucin (arts. 166 a 169) para poder ser Parte del Tratado, se est evidenciando que,
en tal situacin lmite de conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el inters tutelado por la
norma de Derecho Internacional. Tambin significa que, ya sea mediante el control previo de la
constitucionalidad de los tratados (art. 95), ya sea mediante el control a posteriori (art. 161), los
Tratados deben respetar y conformarse a la Constitucin. En este sentido, un Tratado que ya formase
parte de nuestro ordenamiento interno, podra ser objeto de un control de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de
insconstitucionalidad.
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El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, que no puede

declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable
(nulidad puramente interna), pues la nulidad de un Tratado slo puede fundarse en las causas previstas en el
Derecho Internacional y no puede ser declarado unilateralmente por una de las Partes. Ahora bien, no aplicar
el Tratado significara incurrir en responsabilidad internacional. En estos casos, Espaa tendra varias
opciones, aunque nada fciles.
Por un lado, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del
procedimiento seguido para la manifestacin del consentimiento, esa sentencia sobre la
inconstitucionalidad extrnseca o externa permitira a Espaa alegar internacionalmente la nulidad del
tratado, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 65 a 68 CV. Pero tambin se podra subsanar
el vicio del consentimiento inicindose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento previsto en
nuestra Constitucin para la prestacin del consentimiento.
Por otro, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la
Constitucin por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrnseca o interna, cabra entre varias
opciones:
Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido, total o parcialmente,
el Tratado.
Modificarlo de comn acuerdo en el punto en cuestin.
Si el tratado lo permite podra denunciarse, aunque la denuncia no surtira efectos hasta agotado
el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que
hubiese lugar por el perodo de inaplicacin.
Tambin se podra iniciar el procedimiento de reforma de la Constitucin a fin de hacerla
compatible con el Tratado y, al eliminarse el conflicto con la Constitucin, el tratado podra
aplicarse plenamente.

La prctica judicial espaola en la aplicacin de los Tratados

Son muy numerosas las sentencias de nuestros Tribunales, en especial del Tribunal Supremo, en las que se
muestra de forma constante en el tiempo el arraigo de su jurisprudencia favorable a la recepcin automtica
y al superior rango de los Tratados sobre la ley, utilizando una interpretacin coordinada de los arts. 96 CE y
1.5 CC. Por su parte, el artculo 95.1 CE confirma que ningn Tratado puede ser contrario a la Constitucin,
por lo que se prev un control previo de constitucionalidad para impedir la prestacin del consentimiento por
Espaa, salvo que se revise la Constitucin.

La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en Espaa

El art. 10.2 CE establece que Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa.
El anterior precepto aporta una innovacin importante. Significa que los tratados internacionales sobre
derechos humanos celebrados por Espaa suministran criterios de interpretacin de la propia Constitucin y
del conjunto del ordenamiento jurdico espaol, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones
del Estado y, en especial, por los rganos administrativos y judiciales. No obstante, es importante distinguir
la funcin interpretativa que cumple este art. 10.2 CE frente a la funcin integradora o de recepcin que se
opera en el art. 96 CE.

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El desarrollo y la ejecucin de los tratados

internacionales y la responsabilidad internacional
de Espaa
La aplicacin de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del
Estado: legislativo, ejecutivo y judicial, tanto en el orden estatal como en el
autonmico.

Disposiciones directamente aplicables

Si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional
(disposiciones directamente aplicables o self-executing) tendr eficacia directa e
inmediata y afectar a los derechos y a las obligaciones de los particulares,
debiendo asumir los rganos judiciales y administrativos del Estado y de las
Comunidades Autnomas la vigilancia, aplicacin y proteccin de los derechos y
obligaciones establecidos por el tratado.

Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o

ejecutivo
En ocasiones los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados
directamente (disposiciones not self-executing). En estos casos, estos tratados o
disposiciones precisarn de un desarrollo legislativo, que corresponder a las
Cortes Generales o al legislativo autonmico (cuando afecte a la competencia de
una Comunidad Autnoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de
reserva legal o exige modificacin de leyes anteriores, o puede precisar de un
desarrollo reglamentario, que corresponder al Gobierno de la Nacin o al
ejecutivo autonmico.

Desarrollo y ejecucin por las Comunidades Autnomas

Aunque el art. 149.1.3 de la Constitucin dice que el Estado tiene competencia
exclusiva en las relaciones internacionales, debe hacerse una interpretacin
sistemtica del mismo basada en los principios que rigen la Constitucin y en la
gnesis del actual art. 149.1.3, entendiendo que este precepto da competencia
exclusiva en la proyeccin exterior de la actividad del Estado, como son la
conclusin de los tratados, la representacin del Estado, direccin de la poltica
exterior y responsabilidad internacional.
En la proyeccin interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la
aplicacin interna de los tratados, esa actuacin del Estado est sometida a la
Constitucin que reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y las regiones, por lo que la distribucin interna de las
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas debe ser respetada
al aplicarse el tratado internacional. En este sentido, todas las CCAA han asumido
expresamente en sus Estatutos de Autonoma competencia de desarrollo
normativo y ejecucin de los tratados internacionales en materia de su
competencia.

Modalidades de la ejecucin y responsabilidad internacional

de Espaa
La ejecucin de un tratado internacional del que Espaa es Parte, es una actividad interna del Estado,
pudiendo corresponder a cualquiera de los poderes pblicos estatales. As pues, aunque el segundo prrafo
del art. 93 CE, de forma parcial y confusa, confa a las Cortes o al Gobierno, segn los casos, la garanta del
cumplimiento de los tratados, es obvio que todos los poderes pblicos deben ejercer sus competencias para
el correcto cumplimiento de los tratados.
Sin embargo, Espaa, como Estado, asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento
del tratado y no importa qu institucin o poderes del Estado haya violado el tratado (puede ser un rgano
legislativo, ejecutivo o judicial del Estado o de una Comunidad Autnoma u otras entidades territoriales u
organismos pblicos). El incumplimiento del tratado es un hecho ilcito internacional que se atribuye
nicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir ste la correspondiente responsabilidad
internacional.

La recepcin y jerarqua en el Derecho espaol del Derecho de

las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho de
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la Unin Europea
Los actos de las organizaciones internacionales
Cuando una OI adopta normas jurdicas obligatorias, los Estados miembros debern cumplirlas y velar por
su cumplimiento. Sin embargo, las Constituciones no hacen referencia a la insercin de los actos de las OI
en el Derecho interno, a pesar de la importancia significativa que han cobrado desde la segunda mitad del
siglo XX. La solucin que se plantea en estos casos es la de aplicar el mismo procedimiento de recepcin
que a los tratados internacionales, reconociendo a estas normas jurdicas obligatorias la misma jerarqua
que a los tratados.
En el Derecho espaol, al no regularse expresamente la cuestin, se debe entender que son aplicables los
arts 96 CE y 1.5 CC, de modo que los actos de las organizaciones internacionales obligarn a Espaa
desde su entrada en vigor internacional y debern ser publicados oficialmente, o bien, dadas las
caractersticas de estas Resoluciones, tambin podran ejecutarse mediante normas internas.

El derecho derivado de la Unin Europea

El Derecho emanado de las OI de mayor impacto jurdico, econmico y social es el
Derecho derivado de la Unin Europea, debido, entre otras razones, a que
numerosas disposiciones tienen eficacia directa para los particulares, en el
sentido de que crean derechos y obligaciones que stos pueden invocar en sus
relaciones entre s (relaciones horizontales) y ante las administraciones pblicas
(relaciones verticales) y que los jueces nacionales debern proteger.
Todos los reglamentos se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea
(DOUE) y entran en vigor en la fecha que dichas normas fijen o, a falta de ella, a
los veinte das de su publicacin.

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La recepcin del Derecho de la UE en el Derecho espaol

El prrafo primero del art. 93 ha previsto que Mediante ley orgnica se podr
autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitucin. La Constitucin de 1978 ofrece un marco jurdico suficiente en el art.
93 para permitir una atribucin de competencias derivadas de la Constitucin a
organizaciones o instituciones internacionales.
Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas han pasado a formar
parte integrante del Derecho interno desde la fecha de entrada en vigor pactada
en el Tratado de Adhesin de Espaa y Portugal, es decir, el 1 de enero de 1986,
que coincidi con la fecha de publicacin en el BOE de todos los Tratados
constitutivos de las Comunidades. La aceptacin de los Tratados constitutivos ha
implicado a su vez la aceptacin del Derecho derivado anterior y posterior a la
adhesin, con la obligatoriedad y eficacia jurdica establecida en los Tratados.
La exigencia de publicacin oficial en Espaa, que contempla el art. 96.1 de la
Constitucin para los tratados internacionales y que es extensible anlogamente a
los actos de los Organismos internacionales, ha quedado exceptuada por el art. 93
de la Constitucin para los actos de las Instituciones comunitarias. Desde la adhesin de Espaa a la
Comunidad Europea esa competencia se ejerce directamente por las Instituciones comunitarias, que
publican dichos actos en lengua espaola en el Diario Oficial de la Unin Europea. No obstante, como haba
que incorporar al Derecho interno el Derecho derivado adoptado con anterioridad a la adhesin (el llamado
acervo comunitario) y dado que haba sido publicado en otros idiomas, se llev a cabo una publicacin
oficial y especial en castellano en el DOUE, agrupando por materias todos los actos de las Instituciones que
estaban en vigor a 1 de enero de 1986.

La primaca y la eficacia directa del Derecho de la UE en Espaa

Tanto los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas (Derecho originario o primario), como los
actos de las Instituciones comunitarias (Derecho derivado o secundario) gozan de primaca sobre las
normas internas.
Se puede apoyar la prevalencia de las normas comunitarias (originarias y derivadas) en los artculos 93 y 96
CE. En virtud del art. 96 CE, los tratados comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser
modificados, derogados o suspendidos por normas internas, por lo que prevalecen sobre stas en caso de
contradiccin.

La aplicacin del Derecho de la Unin Europea

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La aplicacin interna del DC es una obligacin de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las
Comunidades Autnomas, los municipios y la Administracin institucional. Sin embargo, esta obligacin se
enuncia de forma confusa e incompleta en el prrafo segundo del art. 93 CE, que nicamente hace
responsable de esta aplicacin a las Cortes Generales o al Gobierno.
El art. 93 CE exige ser interpretado desde una dimensin estatal, en el sentido de que, cuando la norma
comunitaria afecte a una competencia del Estado, sern las Cortes o el Gobierno los competentes para su
desarrollo o ejecucin. Sin embargo, independientemente de ello, el precepto resulta incompleto y poco
preciso por tres motivos:
1. Ausencia de referencia al Poder Judicial. Parece evidente que, incluso desde la ptica del Estado,
tambin los jueces estn llamados de manera preferente a aplicar el DC y en ellos est descansando
el control interno de su cumplimiento.
2. Ausencia de referencia a las CCAA. Tambin se echa de menos en ese art. 93 CE una referencia a la
aplicacin del DC por las Comunidades Autnomas. Las CCAA pueden aplicar el DC adoptando las
medidas de desarrollo y ejecucin que sean necesarias para dar cumplimiento al mismo en el mbito
de sus competencias.
3. Ausencia de referencia al Estado en su conjunto. Si ese prrafo se refiere a la garanta del
cumplimiento, no slo al cumplimiento en s, tampoco es muy correcta su redaccin, pues la garanta o
responsabilidad del cumplimiento no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a
las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a Espaa como Estado
miembro.

El control del cumplimiento del Derecho de la UE

No debe olvidarse que el Estado en su conjunto es responsable del cumplimiento del DC en Espaa,
cualquiera que haya sido el rgano o poderes pblicos que hayan intervenido en su aplicacin. Adems de
las competencias de control que tiene atribuidas la Comisin sobre los Estados miembros y sobre los
particulares, todas las administraciones pblicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar por el
cumplimiento del DC, haciendo uso de todos los medios jurdicos a su disposicin.
En relacin con la participacin de las Comunidades Autnomas, el Estado dispone de los instrumentos
generales previstos en la Constitucin para, llegado el caso, hacer cumplir a las Comunidades Autnomas
las obligaciones establecidas por las normas comunitarias.
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Los actos jurdicos de las Organizaciones

Internacionales como fuente autnoma
del Derecho Internacional
Las OI son sujetos de Derecho internacional, creados generalmente
por los Estados, dotados de una estructura institucional permanente e
independiente, en cuyo seno van a elaborar una voluntad jurdica
distinta de la de sus Estados miembros, destinada a realizar las
competencias que les han sido atribuidas. Esta voluntad puede
manifestarse, en el mbito internacional, a travs a dos vas:
1. Mediante la creacin de actos unilaterales. En nuestro estudio
vamos a detenernos exclusivamente en el anlisis de estos
actos.
2. Por medio de la concertacin de tratados con otros sujetos
internacionales. Es una realidad la participacin directa de las
OI como sujetos internacionales en tratados bilaterales y
multilaterales.
De la lectura de los instrumentos constitutivos de las OI se puede
deducir si stas tienen o no capacidad para crear unilateralmente
normas jurdicas, de manera que cualquiera que sea el rgano que
adopte el acto jurdico, ste se imputa a la Organizacin como sujeto
internacional y no a sus Estados miembros.

Contenidos
1 Los actos jurdicos de las
Organizaciones Internacionales
como fuente autnoma del Derecho
Internacional
1.1 Competencia normativa interna
1.2 Competencia normativa externa
1.2.1 Las recomendaciones
1.2.2 Las decisiones
2 La incidencia indirecta de los actos
jurdicos de las Organizaciones
Internacionales en la formacin del
Derecho Internacional
2.1 La incidencia de las OI en la
preparacin y adopcin de
Tratados multilaterales
2.1.1 Elaboracin de un convenio
multilateral
2.1.2 La convocatoria de
Conferencias internacionales
2.2 La incidencia de los actos de
las Organizaciones Internacionales
en la formacin de la costumbre

El poder normativo ejercido por los rganos de la OI podr adoptar en la prctica una terminologa muy
variada e incierta (salvo en el marco del Derecho comunitario europeo), y as nos encontraremos con
resoluciones, decisiones, recomendaciones, dictmenes, directivas, declaraciones, votos, estndares,
reglamentos, etc. Para tratar de salvar el escollo de esta imprecisin terminolgica y para intentar agrupar
las diferentes posibilidades, se puede, con carcter general, utilizar los trminos siguientes:
Resolucin como expresin genrica referida a todo acto emanado de un rgano colectivo de una
Organizacin internacional.
Decisin para referirse a los actos obligatorios.
Recomendacin para referirse a aquellos actos que, en principio, no crean derecho.
De lo dicho se desprende que no todas las resoluciones de las OI producen efectos jurdicos, de manera que
slo aquellas que establecen una regla de derecho en el orden jurdico internacional van a constituir una
fuente autnoma del Derecho internacional.

Condiciones de Uso

En relacin con lo anterior, cabe advertir que los efectos jurdicos de un acto no dependen de la
denominacin que le ha sido dada por el rgano que lo ha adoptado, sino de su objeto y contenido en
relacin con las definiciones que aporta el instrumento constitutivo de la OI. Incluso, podemos ver cmo en
una determinada Organizacin la terminologa que en la prctica adoptan sus actos puede no coincidir con la
que figura en su instrumento constitutivo. De este modo, podemos encontrarnos ante recomendaciones que
segn el Tratado constitutivo producen efectos jurdicos obligatorios y, a la inversa, podemos descubrir
decisiones que carecen de efectos jurdicos obligatorios. Habr, consiguientemente, que examinar caso por
caso los distintos supuestos para determinar su particular alcance jurdico, lo que en determinadas OI se

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ver facilitado por la presencia de rganos judiciales propios encargados de precisar el contenido jurdico
de las normas de esas Organizaciones, tal y como sucede, por ejemplo, con el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
La actividad normativa de las OI es muy abundante y variada. Podemos distinguir dentro de la misma
aquellos actos que van a desplegar sus efectos en el interior de su orden jurdico, creando normas
autorreguladoras que lo completen y adapten y aquellos otros actos que se orientan hacia el exterior de la
Organizacin, estableciendo normas que va a afectar a otros sujetos internacionales, ya sean stos Estados
miembros o no de la misma u otras Organizaciones.

Competencia normativa interna

Las reglas de la OI atribuyen a la Organizacin un poder normativo interno
destinado a regular su propio funcionamiento y administracin y a adaptarlo a la
evolucin de sus actividades y del entorno internacional en el que sta se
desenvuelve. Los destinatarios de estas normas son, en principio, los siguientes:
La propia Organizacin.
Los sujetos de su Derecho interno, esto es:
Las instituciones de la Organizacin.
Los Estados miembros, en tanto elementos integradores de la OI.
Determinados particulares, como sus agentes y funcionarios.
En algunas ocasiones, tambin las personas fsicas y jurdicas.
A travs de estas normas la OI establece, entre otros aspectos, la competencia,
composicin y funciones de sus rganos, los procedimientos a seguir en sus
relaciones recprocas, los derechos y obligaciones de sus funcionarios y agentes,
el rgimen financiero de la Organizacin o las condiciones de utilizacin de sus
locales en la ciudad donde est radicada su sede.
La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse mediante los
siguientes actos:
A travs de actos que no son, en principio, jurdicamente vinculantes. Dentro
de esta categora podemos incluir las recomendaciones y los dictmenes
dirigidos por un rgano de la OI a otro rgano de la misma, tanto por propia
iniciativa como a solicitud de este ltimo.
A travs de actos jurdicos vinculantes (obligatorios). Dentro de esta
categora podemos citar los siguientes:
Las resoluciones relativas al funcionamiento de los rganos de la OI. La generalidad de los
instrumentos constitutivos de OI atribuyen a sus rganos competencia para adoptar sus
reglamentos internos en los que se fijan sus reglas de funcionamiento.
Las resoluciones de las OI relativas a la creacin de rganos secundarios. En algunas OI los
rganos principales van a estar facultados para crear rganos secundarios a travs de actos en
los que se fija la existencia, las competencias, la sede, los medios materiales y humanos de
dichos rganos.

Competencia normativa externa

En ciertas OI existe un poder normativo que transciende el mbito interno de la Organizacin y afecta a otros
sujetos internacionales e, incluso, en algunos casos, a los propios particulares. Estos actos adoptan, a
veces, la forma de decisiones obligatorias y, otras veces, las de recomendaciones, carentes en principio de
efectos jurdicamente vinculantes.

Las recomendaciones
La generalidad de las OI tienen atribuidas por sus instrumentos constitutivos la posibilidad de adoptar actos
de naturaleza recomendatoria, conteniendo una invitacin dirigida a uno o varios destinatarios, para que
adopten un comportamiento determinado, sea ste una accin o una abstencin. Como tal invitacin, no
llevan en principio aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en determinados supuestos
pueden producir efectos en el campo jurdico. Por tanto, la regla general es la no obligatoriedad de las
recomendaciones. No obstante, una recomendacin puede convertirse en obligatoria despus de una
aceptacin expresa o tcita.
En el supuesto de que los Estados miembros se comprometan a cumplir la recomendacin, sta adquiere
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un carcter obligatorio. En estos casos se estima que la recomendacin se transforma en acuerdo cuando
es aceptada por los Estados miembros, de manera que seguir siendo una recomendacin en tanto acto de
la Organizacin, pero, en tanto acto de los Estados que dan su consentimiento, va a constituir un acuerdo en
forma simplificada.

Las decisiones
Con las decisiones el poder normativo externo de las Organizaciones adquiere una naturaleza legislativa o
cuasi legislativa, sobre todo en aquellos supuestos en los que son adoptadas segn un sistema de mayoras.
En este caso, resultan obligadas por las decisiones no slo los Estados que votaron favorablemente, sino
tambin aquellos que lo hicieron en contra o se abstuvieron, salvo en los casos en los que las decisiones
fueran adoptadas segn el sistema denominado contracting out, pues segn este sistema los miembros
tienen el derecho de rechazar el carcter obligatorio de la decisin o el de hacer reservas.
Estos actos jurdicos obligatorios no tienen siempre el mismo alcance. As, podemos distinguir:
Decisiones de alcance individual. Conciernen a un determinado destinatario o grupo de destinatarios
bien definidos.
Decisiones de alcance general. Existen diversos tipos, diferencindose entre s por la naturaleza de las
obligaciones que imponen. As, cabe referirse a ciertas decisiones que establecen una obligacin de
resultado, dejando a su destinatario la eleccin de la forma y de los medios para lograrlo. Por otro
lado, algunas Organizaciones disfrutan de la competencia para adoptar actos jurdicos unilaterales de
carcter general, que imponen obligaciones tanto de resultado como de comportamiento.

La incidencia indirecta de los actos jurdicos de las

Organizaciones Internacionales en la formacin del Derecho
Internacional
La incidencia de las OI en la preparacin y adopcin de Tratados multilaterales
Las Organizaciones pueden contribuir de dos maneras a la formacin de normas convencionales:
1. Directamente, a travs de procedimientos que conducen a la negociacin y adopcin en su seno de un
convenio multilateral.
2. Indirectamente, mediante la preparacin y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la
elaboracin de un convenio multilateral.

Elaboracin de un convenio multilateral

Este primer mtodo se hace posible cuando las reglas de la OI prevn la posibilidad de que algn rgano de
la Organizacin adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en el seno de la
Organizacin. Este rgano suele ser aquel en el que estn representados todos los Estados, pudiendo, de
este modo, participar en su discusin todos ellos, lo que facilitar su posterior aceptacin. Una vez aprobado
el tratado va a quedar abierto a la firma y ratificacin o adhesin de los Estados, lo que significa que el
citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor internacionalmente y slo respecto de los Estados
que lleguen a ser partes del mismo.
Hoy en da son numerosas las OI que utilizan esta tcnica jurdica para alcanzar los objetivos que les fueron
fijados por sus fundadores. Tenemos ejemplos de la misma tanto en el mbito de la cooperacin regional
como en el de la universal:
En el mbito regional. Un caso ilustrativo es el representado por el Consejo de Europa, cuya actividad
se manifiesta muy especialmente a travs de la adopcin de Convenios internacionales en diversos
sectores.
En el mbito universal. Hay que destacar el papel de la propia ONU donde este procedimiento ha sido
utilizado en mltiples ocasiones.

La convocatoria de Conferencias internacionales

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Las OI pueden intervenir indirectamente en la elaboracin de normas

convencionales mediante la convocatoria de una Conferencia internacional, sobre
todo de aquellas que tienen como objetivo la elaboracin de un convenio
multilateral de contenido normativo. En relacin con ello, se debe destacar la
importante labor desarrollada por las Naciones Unidas, en cuya Carta constitutiva
se atribuye a la Asamblea General la misin de promover estudios y hacer
recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional
y su codificacin. En esta importante tarea la Asamblea General se ve asistida por
un rgano subsidiario, la Comisin de Derecho Internacional, destinado a preparar
los proyectos de codificacin que luego se discutirn en el seno de las
Conferencias.
La obra de las OI en esta materia, especialmente de las Naciones Unidas, es de
tal transcendencia que sin su aportacin no se podra comprender hoy en da el
fenmeno de la codificacin y desarrollo progresivo del Derecho internacional
operado en la Sociedad internacional durante la segunda mitad del siglo XX y lo
que llevamos del actual. NU est presente a lo largo de todo este proceso de
codificacin y desarrollo progresivo desde el principio al fin de sus funciones. Al
margen de esta actividad, en las dos ltimas dcadas no cesan de convocarse, a
impulsos de la Asamblea General, Conferencias internacionales para tratar de
temas clave en la evolucin de la Sociedad internacional, como medio ambiente,
derechos humanos, poblacin y desarrollo, desarrollo social, gnero,
asentamientos urbanos, cambio climtico, desarrollo sostenible, etc.

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La incidencia de los actos de las Organizaciones

Internacionales en la formacin de la costumbre
Las resoluciones de las OI, especialmente las de la Asamblea General de las NU,
desempean un papel relevante en el proceso consuetudinario, puesto que
pueden llegar a declarar un derecho consuetudinario preexistente, cristalizar una
costumbre en proceso de formacin o, finalmente, generar una nueva prctica.
En este orden de cosas, vemos como la Asamblea General de las NU constituye el
centro ms idneo en el que los diferentes Estados pueden manifestar sus puntos
de vista sobre una norma jurdica existente o en vas de formacin o para
suministrar la base y el punto de partida para un desarrollo progresivo del Derecho
internacional.
En relacin con lo que estamos hablando, dos ejemplos nos permitirn ilustrar la
interaccin entre las resoluciones de las OI y la costumbre:
1. La generalidad de la doctrina reconoce que la Declaracin sobre los
principios que rigen las relaciones de amistad y la cooperacin entre los Estados, puede considerarse
como declarativa de normas ya existentes de Derecho consuetudinario.
2. La Declaracin sobre los principios jurdicos que regulan la actividad de los Estados en el uso y
exploracin del Espacio Ultraterrestre, representara un supuesto de resolucin que cristaliza normas
de Derecho internacional en vas de formacin.
Junto a estas resoluciones declarativas o cristalizadoras de normas consuetudinarias tenemos aquellas
resoluciones que, aun no dotadas de valor jurdico obligatorio, pretenden impulsar el desarrollo de la prctica
estatal con el fin de configurar una futura norma consuetudinaria. Este tipo de resoluciones han encontrado
un excelente campo de cultivo en el Derecho internacional del desarrollo y en el del Derecho internacional del
medio ambiente.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 6: La aplicacin del Derecho internacional >

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25. La responsabilidad internacional (I)

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La codificacin de la responsabilidad
internacional
La CDI ha ido codificando y sistematizando sectorialmente las
principales cuestiones y mbitos relativos a la responsabilidad.
Vamos a hacer referencia a este proceso diferenciando sus diversas
fases.

Responsabilidad internacional de los Estados

En el seno de las NU se abord un ambicioso proceso de
codificacin de la responsabilidad de los Estados originada por
hechos internacionalmente ilcitos.
Fase inicial (1956-1961). La CDI se centr en la responsabilidad por
daos causados a extranjeros.
Segunda fase. Se inicia en 1962, tras considerar la CDI que su labor
debera abarcar el estudio de las reglas generales de la
responsabilidad de los Estados, a la luz de la evolucin reciente del
DI. La CDI lleg a aprobar en agosto de 2001 la totalidad del
proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, recomendando a la AG que tomara nota
de l en una resolucin.

Responsabilidad objetiva o por riesgo

Paralelamente al estudio por parte de la CDI de la responsabilidad

de los Estados originada en hechos internacionalmente ilcitos (la
cual va a constituir el objeto central de nuestro anlisis) la propia
Seleccin de audios
Comisin ha emprendido en 1978 el examen de la
convencionalmente llamada responsabilidad objetiva o por riesgo.
Audios de Derecho
Administrativo
Sin embargo, tras constatar que los dos grandes elementos de este
tema, la prevencin y la responsabilidad internacional, constituan
Audios de Derecho Civil
cuestiones distintas aunque relacionadas entre s y que convena
Audios de Derecho
Constitucional
abordarlas por separado, en 1997 decidi dividir ambos elementos,
Audios de Derecho Internacional examinando en primer lugar los aspectos relativos a la prevencin.
Por tanto, este proceso se desdobla en dos fases:
Audios de Derecho Mercantil
Audios de Derecho Penal
Audios de Derecho Procesal
0
Condiciones de Uso

Primera fase Prevencin. En 2001 se aprueba el texto definitivo de un

proyecto de artculos sobre Prevencin del dao transfronterizo
resultante de actividades peligrosas. La CDI someti este proyecto a
la Asamblea General juntamente con la recomendacin de que dicho
rgano aprobase una convencin basada en tal proyecto.

Contenidos
1 La codificacin de la
responsabilidad internacional
1.1 Responsabilidad internacional
de los Estados
1.2 Responsabilidad objetiva o por
riesgo
1.3 Responsabilidad internacional
de las organizaciones
internacionales
2 Concepto de hecho
internacionalmente ilcito
3 Consecuencias del hecho
internacionalmente ilcito
3.1 La responsabilidad
internacional del sujeto
3.2 Nulidad de un tratado y
prohibicin de invocar la clusula
rebus sic stantibus
4 Elementos del hecho
internacionalmente ilcito
4.1 Elemento de la atribucin
4.1.1 Atribucin de
responsabilidad al Estado por los
hechos de sus rganos
(Comportamiento de los rganos
estatales)
4.1.2 Atribucin de
responsabilidad al Estado por
hechos de los particulares
4.1.3 Atribucin de
responsabilidad al Estado por
hechos realizados por
movimientos insurreccionales
4.2 Elemento de la violacin
4.2.1 La violacin de la obligacin
4.2.2 El dao
4.2.3 La cuestin del abuso de
derecho
5 El factor temporal
5.1 Condicin de estar en vigor la
obligacin
5.2 Momento y duracin de la
violacin de la obligacin
6 Crmenes y delitos internacionales

Segunda fase Responsabilidad. La Comisin abord el tema de la

responsabilidad a partir de 2002 examinando esta cuestin bajo el
ttulo Responsabilidad internacional en caso de prdida causada por un dao transfronterizo resultante de
actividades peligrosas. En junio de 2006 la CDI llega a adoptar un proyecto de principios sobre la
asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante de este tipo de actividades, proyecto
que recomienda que haga suyo la AG mediante una resolucin, instando a los Estados a que adopten
disposiciones en el mbito interno y en el internacional para llevarlo a efecto.

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Responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales

En 2002 la CDI decidi incluir en su programa de trabajo el tema de la responsabilidad internacional de las
organizaciones internacionales. En sus sesiones de 2003 a 2006 aprob hasta treinta artculos del
Proyecto.

Concepto de hecho internacionalmente ilcito

El origen de la responsabilidad internacional en sentido clsico lo constituye el hecho internacionalmente
ilcito.
Hecho internacionalmente ilcito Responsabilidad internacional
Podemos definir el hecho internacionalmente ilcito como un hecho atribuible a un sujeto jurdico-internacional
que, constituyendo una violacin o infraccin del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho
ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sera titular la propia comunidad internacional,
dando lugar, entre otras consecuencias, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho. Por tanto, son dos
los planos en que se expresara la ilicitud:
Uno, el relativo al derecho objetivo que resulta violado.
Otro, el relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la
obligacin (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto por la regla en cuestin.
La palabra hecho expresa la idea de conducta en que reside todo evento atribuible a un sujeto de Derecho,
consiste esta conducta en un comportamiento activo o pasivo. El adjetivo ilcito evoca, por su parte, la idea
de contravencin del Derecho.
El principio general aplicable a las contravenciones internacionales es el de que Todo hecho
internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad internacional (artculo 1 del proyecto de
artculos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos).

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Consecuencias del hecho internacionalmente

ilcito
La responsabilidad internacional del sujeto
La consecuencia jurdica ms caracterstica y ms normal del hecho
internacionalmente ilcito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el
hecho es atribuible y suele concretarse en el deber de reparar. La responsabilidad
se mueve esencialmente en el plano de las relaciones entre sujetos, lo que lleva a
poner el nfasis en el derecho subjetivo lesionado a resultas de la violacin de la
obligacin internacional.

Nulidad de un tratado y prohibicin de invocar la clusula

rebus sic stantibus
Aun siendo consciente del papel central que la responsabilidad tiene entre las
consecuencias del hecho internacionalmente ilcito, la CDI en su proyecto de
artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos, no ha querido pasar por alto la posibilidad de otras consecuencias
distintas de las directamente relacionadas con las nuevas obligaciones del Estado
autor del hecho y los nuevos derechos de otros Estados (en particular del Estado o
los Estados lesionados) en que consiste la relacin de responsabilidad y as, en su
comentario al art. 56 del proyecto de artculos, la Comisin se refiere, entre
aquellas consecuencias distintas de la responsabilidad, a la nulidad de un tratado
y a la prohibicin de invocar la clusula rebus sic stantibus como causa para dar
por terminado un tratado o retirarse de l cuando el cambio fundamental en las
circunstancias resulte de la violacin del tratado o de cualquier otra obligacin
internacional por la parte que lo alega.

Elementos del hecho internacionalmente ilcito

La CDI, en el art. 2 de su proyecto de artculos, distingue entre dos elementos: el de la atribucin y el de la
violacin.
Hay hecho internacionalmente ilcito de un Estado cuando un comportamiento consistente en una accin u
omisin: a) es atribuible segn el Derecho internacional al Estado; b) constituye una violacin de una
obligacin internacional del Estado. (art. 2 del proyecto de artculos de la CDI.)

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Elemento de la atribucin
El elemento de la atribucin alude a la presencia de una conducta activa (accin) o pasiva (omisin) y a la
posibilidad de atribuir esa conducta, en funcin de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto del DI.
El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir en una accin o en una omisin.
Muchos hechos internacionalmente ilcitos de los que los Estados resultan responsables constituyen
conductas pasivas, como no sancionar una ley cuya adopcin vena exigida por un tratado o faltar a la
diligencia debida no protegiendo los locales de una misin diplomtica extranjera frente a actos daosos
realizados por terceros.
En relacin con el Estado, en cuanto sujeto del DI, la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un
comportamiento, no a la persona o grupo de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado,
habida cuenta de que la ejecucin material de los actos de ste con relevancia en el plano jurdicointernacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos.
Teniendo en cuenta que el Estado (sujeto por excelencia de las relaciones de responsabilidad internacional)
acta a travs de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribucin al Estado de un
hecho internacionalmente ilcito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta
bsicamente a la calidad o no de rganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, as
como a las condiciones en que tales personas actan. De ah que debamos referirnos seguidamente a la
atribucin al Estado de la responsabilidad de los hechos cometidos por sus rganos, para ver a
continuacin si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los
particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos.

Atribucin de responsabilidad al Estado por los hechos de sus rganos (Comportamiento de los
rganos estatales)
Es un principio bsico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus rganos o agentes en tanto que
integrantes de la organizacin estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia
internacional. El TIJ en 2007 indic que el comportamiento de todo rgano del Estado se considera como un
hecho del Estado segn el Derecho internacional y, por tanto, dara lugar a la responsabilidad del Estado si
constituye una violacin de una obligacin internacional de ese Estado.
Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que rgano incluye toda persona o
entidad que tenga esa condicin segn el Derecho interno del Estado. Por otra parte, slo se consideran
hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas o entidades que actan en
calidad de tales rganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a ttulo
puramente privado.
La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un
hecho instantneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir
varios rganos del Estado. En relacin a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artculos de la CDI considera
atribuible al Estado todo hecho de un rgano suyo cualquiera que sea su posicin (superior o subordinada)
en la organizacin del Estado.
En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del
Estado la conducta de cualquiera de sus rganos independientemente del poder al que pertenezca,
soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los ms significativos hechos generadores de
responsabilidad internacional realizados por rganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es
indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el rgano o el
carcter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos
de sus rganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones
internacionales. Se supera as la vieja tesis de que el Estado slo es responsable por los hechos de los
rganos encargados de las relaciones exteriores.
Adems de responder por los hechos de sus rganos stricto sensu actuando en el marco de sus
competencias, el Estado tambin responder:
Por la conducta de entidades pblicas territoriales u otras entidades que estn facultadas por el
Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder pblico.
Por la conducta de rganos puestos a disposicin del Estado por otro Estado o por una organizacin
internacional.
Por la conducta de rganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones
del poder pblico que acten excedindose en su competencia (hechos o actos autorizados por el
Estado) con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad.
La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepcin, los hechos aqu contemplados, basndose
en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, as como el hecho de que, de
seguirse el criterio contrario, se le dara al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia
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responsabilidad.

Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos de los particulares

El art. 8 del proyecto de artculo de la CDI considera hecho del Estado segn el Derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas acta
de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
Esto significa que el comportamiento en cuestin slo ser atribuible al Estado si ste dirigi o control la
operacin y si el comportamiento denunciado era una parte integrante de la operacin.
Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que acten de hecho bajo la direccin o el control
del Estado (art. 8 del proyecto de artculos) o ejerzan de hecho atribuciones del poder pblico en defecto de
las autoridades oficiales (art. 9), segn ha expresado claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los
particulares no se considerarn como hechos del Estado.
Por tanto, en relacin a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla general es la no
atribucin de los mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su
pasividad o falta de diligencia en la prevencin o represin de tales comportamientos. En este caso, segn
la doctrina dominante, el Estado no estara asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino
respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violacin de una
obligacin internacional de vigilancia y proteccin.
Con respecto a la obligacin de prevencin a cargo del Estado en estos casos, habr de tenerse en cuenta
diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial
vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carcter pblico de las personas. La prctica internacional
en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violacin de un deber internacional de vigilancia
por parte de las autoridades pblicas.

Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos realizados por movimientos insurreccionales

Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del Estado a los efectos de la
responsabilidad internacional, a fortiori no podrn serlo los hechos realizados por movimientos
insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberacin
nacional, frentes revolucionarios) en su condicin de entes dotados de un aparato institucional propio,
distinto y paralelo al del Estado en cuyo territorio estn establecidos y capaces por ello de incurrir por s
mismos en responsabilidad internacional y ello independientemente de que el objetivo de su lucha sea
conseguir la independencia de un pueblo sometido a dominacin u ocupacin extranjera, crear un nuevo
Estado a expensas del Estado constituido o sustituir el gobierno de un Estado por un nuevo gobierno.
No obstante, el Estado no quedara exento de responsabilidad por los hechos de sus propios rganos
consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevencin y represin a su cargo en relacin
con la actuacin de los rebeldes, siendo en estos casos la omisin del deber de represin ex post (castigo,
una vez sofocada la rebelin, de los autores de los hechos ilcitos cometidos durante la lucha) la que con ms
frecuencia se aducir al efecto de exigir responsabilidad al Estado.
La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribucin al Estado de los comportamientos de
movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de la
omisin de la debida diligencia. En cambio, se considerar atribuible al Estado todo hecho de un
movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un
Estado o cuya accin d lugar a la creacin de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado
preexistente o en un territorio bajo su administracin (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribucin al
Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada por la jurisprudencia.

Elemento de la violacin
Segn el proyecto de artculos de la CDI, el elemento de la violacin del hecho internacionalmente ilcito
consiste en que el comportamiento atribuible al Estado constituye una violacin de una obligacin
internacional a su cargo. Para un sector de la doctrina a este elemento habra que agregar otro: la
produccin de un dao a resultas de dicha violacin.

La violacin de la obligacin
Obligacin-norma-derecho subjetivo
Queremos destacar la relacin existente entre la violacin de la norma, el incumplimiento de la obligacin y
la lesin del derecho subjetivo ajeno. En definitiva, tanto el incumplimiento de una obligacin como la lesin
de un derecho son siempre actos contrarios a una norma jurdica.
Desde la perspectiva de la obligacin habr violacin de la misma por parte de un Estado cuando un hecho
de ste no est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin. As pues, lo que constituye la esencia
misma de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurdicamente se

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debiera haber tenido.

Carcter internacional de la obligacin

El hecho de que la obligacin cuya violacin constituye el hecho internacionalmente ilcito sea una obligacin
internacional, o sea, impuesta por una norma de DI, impide calificar de internacionalmente ilcito a un hecho
que suponga una contravencin de obligaciones contenidas en contratos celebrados entre Estados y
personas extranjeras o incluso entre dos Estados y regidos por el Derecho interno de un Estado.

Origen de la obligacin
Al efecto de calificar de ilcito un determinado hecho es indiferente cul sea el origen de la obligacin
violada. Tan ilcito es un acto contrario a una obligacin de origen consuetudinario como uno que contradiga
un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo (principio general del Derecho, sentencia
de un tribunal internacional, acto vinculante de una organizacin internacional).
La jurisprudencia internacional confirma este aserto, al no hacer distingos entre las obligaciones
internacionales por razn de su origen a la hora de apreciar tanto la ilicitud del hecho del Estado como el
rgimen de responsabilidad derivado del mismo. Tambin en la doctrina se reconoce que el distinto origen
de las obligaciones internacionales no afecta a la calificacin como ilcito del hecho contrario a cualquiera de
ellas, ni da lugar en principio a distintos regmenes de responsabilidad, o sea, a la eleccin entre tal o cual
tipo de reparacin.

Vigencia de la obligacin
Para poder calificar de ilcito un hecho desde el punto de vista del DI es preciso que la obligacin que dicho
hecho contrara est en vigor al tiempo de la realizacin de ste respecto del sujeto responsable. En este
sentido, el art. 13 del proyecto de artculos de la CDI dispone que Un hecho del Estado no constituye una
violacin de una obligacin internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligacin en el
momento en que se produce el hecho.

Contenido de la obligacin
El distinto contenido u objeto de la obligacin es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilcito
un determinado hecho, si bien no dejar de repercutir en ciertos casos a la hora de establecer distintos tipos
de hechos ilcitos y, por ende, distintos regmenes de responsabilidad. En este sentido la CDI, distinguiendo
entre la violacin de obligaciones de carcter bilateral o de obligaciones para con algunos Estados y la
violacin de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto, seala que cuestiones
relativas a la gravedad de la violacin y al carcter imperativo de la obligacin violada pueden influir en las
consecuencias que se derivan para el Estado responsable y, en algunos casos, tambin para otros
Estados.

El dao
La CDI, en su proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, prefiri no hacer alusin al dao o perjuicio
(en el sentido de dao causado a un Estado en el plano del DI) como elemento independiente o autnomo
del hecho internacionalmente ilcito. La CDI ha estimado que el dao inherente a todo hecho
internacionalmente ilcito es el que al mismo tiempo es inherente a toda violacin de una obligacin
internacional, considerando as comprendido el dao en el elemento objetivo del hecho internacionalmente
ilcito. Segn la propia CDI la exigencia de que concurran elementos adicionales como el dao depende del
contenido de la obligacin primaria.

La cuestin del abuso de derecho

Se ha invocado en apoyo de la aplicacin de la teora del abuso de derecho en el DI el laudo arbitral de 11
de marzo de 1941 en el caso de la Fundicin de Trail, que vena a declarar que ningn Estado tiene el
derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal modo que cause dao por razn del lanzamiento de
emanaciones en o hacia el territorio de otro. Sin embargo, cabe dudar si tal doctrina es aqu aplicable, pues
cuando no hay derecho no es posible hablar del abuso de derecho: el Estado que perjudica a otro u otros
mediante actividades de efectos transfronterizos (ensayos nucleares, emisiones de sustancias que
contaminen el aire o las aguas) no estara abusando de sus propios derechos, sino invadiendo los derechos
ajenos e incurriendo as en violacin de la obligacin de no interferencia establecida por el DI general. Ello
ha llevado a la CDI a considerar que el supuesto del ejercicio abusivo de un derecho est englobado en el
elemento objetivo del hecho internacionalmente ilcito, representado aqu por la violacin de la obligacin
derivada de una norma que tendra por efecto limitar el ejercicio por el Estado de sus derechos o
competencias prohibiendo su ejercicio abusivo.

El factor temporal
El factor temporal tiene relevancia en dos planos: el de la condicin de la vigencia de la obligacin
internacional respecto del Estado y el de la determinacin del momento y la duracin de la violacin de la
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obligacin internacional en los distintos tipos de hechos ilcitos internacionales.

Condicin de estar en vigor la obligacin

La regla bsica es que la obligacin est vigente para el Estado en el tiempo en que ste realiza el acto (art.
13 del proyecto de artculos de la CDI).
Es obvio que si la obligacin ha dejado de estar a cargo del Estado antes de que ste realice un acto en
contradiccin con ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente ilcito.
Parece asimismo lgico que, en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y el momento
en que viene a suscitarse una controversia en relacin con dicho acto la obligacin haya dejado de existir, se
declare la responsabilidad del Estado autor en funcin de la coetaneidad del acto y de la obligacin,
independientemente de que sta haya desaparecido a la hora de llevar el asunto al rgano encargado de
resolver la controversia.
No obstante, el hecho del Estado que, en la hora de su realizacin, est en contradiccin con lo que de l
exige una obligacin internacional en vigor respecto de ese Estado, dejar de considerarse
internacionalmente ilcito si con posterioridad se hubiere convertido en hecho obligatorio en virtud de una
nueva norma imperativa de Derecho internacional general. Pero, como ha sealado la CDI, incluso en el
caso de que aparezca esa nueva norma de ius cogens, ello no acarrea una asuncin retroactiva de
responsabilidad. Por tanto, resulta apropiado aplicar con carcter general el principio intertemporal
enunciado en el art. 13 a todas las obligaciones internacionales, lo cual, segn la propia CDI, no prejuzga la
posibilidad de que un Estado pueda convenir, por ejemplo, en indemnizar los daos causados a
consecuencia de un comportamiento que no constitua en la poca una violacin de su obligacin
internacional en vigor para ese Estado.
Debemos diferenciar segn se trata de hechos continuos, compuestos o complejos:
Hechos continuos
Son aquellos que se prolongan en el tiempo con carcter de permanencia.
En este supuesto habr violacin de la obligacin en lo que se refiere al perodo durante el cual,
hallndose la obligacin en vigor respecto del Estado, se desarrolle el hecho.
Hechos compuestos
Son los integrados por una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos. En este
caso habr violacin de la obligacin si el hecho puede considerarse constituido por las
acciones u omisiones que hayan tenido lugar dentro del perodo durante el cual la obligacin se
halle en vigor respecto del Estado.
Hechos complejos
Son aquellos que entraan una idea de proceso o sucesin de comportamientos de uno o varios
rganos estatales en relacin con un mismo caso. En este caso habr violacin de la obligacin
si el hecho en cuestin se inicia por una accin u omisin que haya tenido lugar dentro del
perodo durante el cual la obligacin se halle en vigor respecto de ese Estado, aunque tal hecho
se complete despus de ese perodo.

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Momento y duracin de la violacin de la obligacin

Hechos instantneos. La violacin de la obligacin se produce en el momento en
que el hecho se produce, sin que su perpetracin se extienda ms all de dicho
momento, aun si los efectos del hecho se prolongaran en el tiempo (art. 14 del
proyecto de artculos de la CDI).
Hechos continuos, compuestos y complejos. En lo que respecta a aquellos hechos
que no son de tracto nico (continuos, compuestos y complejos), es obvio que su
mayor o menor prolongacin en el tiempo suele suponer en el plano cualitativo una
mayor o menor gravedad del hecho en s desde el punto de vista de la lesin del
derecho subjetivo y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de
responsabilidad internacional y, en concreto, en la extensin de la reparacin.

Crmenes y delitos internacionales

Todo hecho estatal constitutivo de una violacin de una obligacin internacional es
un hecho internacionalmente ilcito cualquiera que sea la naturaleza de la
obligacin violada (art. 12 del proyecto de artculos de la CDI). No obstante,
debemos preguntarnos si no habr hechos que, por contradecir ciertas reglas
bsicas de la convivencia internacional y ciertas exigencias ticas de carcter
esencial, puedan dar lugar a un rgimen de responsabilidad internacional
particularmente severo y hacer posible, en cuanto ofensas erga omnes, que los
Estados distintos del Estado directamente perjudicado por el hecho invoquen su
comisin para exigir responsabilidad al Estado autor del hecho e, incluso, para
adoptar contra l medidas sancionadoras.
La CDI calific desde un principio esos hechos como crmenes internacionales
para expresar precisamente la contradiccin de ciertas conductas estatales con
aquellas reglas bsicas de la convivencia internacional. Teniendo en cuenta que
dichas reglas persiguen asegurar la proteccin de intereses que trascienden los
de los Estados considerados uti singuli, la propia CDI procedi a definir, en el art.
19 del proyecto de artculos aprobado por ella, el crimen internacional como un
hecho internacionalmente ilcito resultante de una violacin por un Estado de una
obligacin internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la comunidad internacional que su violacin est reconocida
como crimen por esa comunidad en su conjunto. En el mismo artculo se inclua
una lista, indicativa y no exhaustiva, de hechos internacionalmente ilcitos
considerados como crmenes internacionales (la agresin, el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial, ciertas violaciones
graves, la esclavitud, el genocidio y el apartheid y la contaminacin masiva de la
atmsfera o de los mares).
En el proyecto de artculos aprobado con carcter definitivo en 2001, la CDI ha
abandonado la expresin crmenes internacionales por referencia a esos hechos,
sustituyndola por la expresin violaciones graves de obligaciones emanadas de
normas imperativas de Derecho internacional general que da ttulo al Captulo III
(arts. 40 y 41) de la segunda parte del proyecto de artculos, relativa al contenido
de la responsabilidad internacional del Estado. Se trata de un cambio de
terminologa que procura evitar la deduccin de consecuencias penales para esos
hechos estatales que son contrarios a normas sustantivas de carcter
fundamental. En ese sentido, la CDI seala que en el Derecho internacional no se
reconoce una indemnizacin punitiva ni siquiera en relacin con violaciones graves
de obligaciones que dimanen de normas internacionales de carcter imperativo.
Entre las ideas de normas imperativas de Derecho internacional general (ius
cogens internacional) y obligaciones respecto de la comunidad internacional en su
conjunto (obligaciones erga omnes) existe, si no una identidad absoluta, si al
menos una coincidencia sustancial. No obstante, mientras que las normas
imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a determinadas obligaciones
fundamentales, en el caso de las obligaciones erga omnes el centro de atencin es el intres jurdico de
todos los Estados en exigir su cumplimiento, es decir, en poder invocar la responsabilidad internacional de
un Estado que incurra en violacin de una de esas obligaciones. Por eso en el art. 41 del proyecto de
artculos se establecen las consecuencias particulares de la violacin grave de una obligacin contrada en
virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general (deber de los Estados de cooperar entre s
para poner fin por medios lcitos a la violacin, no reconocimiento como lcita de una situacin creada por la
violacin, obligacin de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situacin); en tanto que en el art.
48 se hace referencia al derecho que todos los Estados tienen para invocar la responsabilidad de un Estado
por la violacin de obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 6: La aplicacin del Derecho internacional >

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26. La responsabilidad internacional (II)

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La relacin jurdica nueva surgida del

hecho internacionalmente ilcito
Indole de la relacin nueva
Con respecto a la ndole de la relacin nueva que se deriva de la
comisin de un hecho internacionalmente ilcito, encontramos tres
diferentes tendencias de autores:
Unos (entre ellos Anzilotti) estimaron que se trata de una
relacin bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado
lesionado, con la reparacin como nica consecuencia posible.
Para otros (Kelsen, Guggenheim) la consecuencia propia del
hecho ilcito est en la sancin que el Estado lesionado est
autorizado a aplicar al Estado culpable.
Un ltimo grupo de autores (entre ellos Ago) sostuvieron la
posibilidad de existencia, no de una relacin nica, sino de dos
tipos de relaciones, basadas respectivamente en el derecho a
exigir una reparacin y en la facultad de aplicar una sancin
(acumulables o no segn los casos), sin que este ltimo
ingrediente coercitivo d lugar en DI a una distincin entre delito
civil y delito penal como la que se hace en Derecho interno.

Sujetos del hecho internacionalmente ilcito

Referente a los sujetos, activos o pasivos, del hecho
internacionalmente ilcito, partiendo de los Estados, existe la
tendencia a ampliar su esfera a las organizaciones internacionales y
otros entes. Igualmente existe la tendencia de dejar de concebir la
relacin de responsabilidad como estrictamente bilateral, llegando
incluso a perfilarse una responsabilidad internacional erga omnes.

Pauta
En lo que respecta a la pauta para poder reputar de
internacionalmente ilcito un hecho de un sujeto internacional, sta
ser el DI y slo el DI, segn se expresa en el artculo 3 del proyecto
de la CDI en relacin con los comportamientos estatales al establecer
que La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente
ilcito se rige por el Derecho internacional. Tal calificacin no es
afectada por la calificacin del mismo hecho como lcito por el
Derecho interno. El anterior principio debe vincularse al hecho de la
primaca del DI sobre el Derecho interno y, ms en concreto, a la
regla segn la cual un Estado no puede invocar las disposiciones de
su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de una
obligacin internacional a su cargo. Dicho principio aparece, por lo
dems, slidamente establecido en la jurisprudencia internacional y
en la prctica de los Estados.

Contenidos
1 La relacin jurdica nueva surgida
del hecho internacionalmente ilcito
1.1 Indole de la relacin nueva
1.2 Sujetos del hecho
internacionalmente ilcito
1.3 Pauta
1.4 Modos de hacer efectiva la
responsabilidad
2 La responsabilidad internacional
del Estado
2.1 Atribucin de responsabilidad al
Estado por los hechos de sus
rganos (Comportamiento de los
rganos estatales)
2.2 Atribucin de responsabilidad al
Estado por hechos de los
particulares
2.3 Atribucin de responsabilidad al
Estado por hechos realizados por
movimientos insurreccionales
3 La reparacin
3.1 La reparacin lato sensu y sus
distintos aspectos
3.2 La reparacin del perjuicio
3.3 La obligacin de reparar: sus
modalidades
3.3.1 La satisfaccin
3.3.2 La restitucin
3.3.3 La indemnizacin
3.3.4 La determinacin del
contenido de la reparacin
4 Causas de exoneracin y de
modificacin de la responsabilidad
internacional
4.1 Consentimiento del Estado
perjudicado
4.2 Fuerza mayor
4.3 Peligro extremo
4.4 Estado de necesidad y legtima
defensa
5 El rgimen particular de la
responsabilidad por actos no
prohibidos por el Derecho
Internacional
5.1 Regulacin en el proyecto de
artculos de la CDI

Modos de hacer efectiva la responsabilidad

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En lo que se refiere a los modos de hacer efectiva la responsabilidad y especficamente al derecho a invocar
la responsabilidad del Estado autor del hecho ilcito, la CDI establece en su proyecto de artculos una
distincin entre el Estado lesionado y cualquier otro Estado que, sin ser Estado lesionado, acte en inters
colectivo de un grupo de Estados o, en el caso de obligaciones erga onmnes, de la comunidad internacional
en su conjunto.

La responsabilidad internacional del Estado

Teniendo en cuenta que el Estado acta a travs de individuos o conjuntos de individuos, el problema
principal de la atribucin al Estado de un hecho internacionalmente ilcito, originador en cuanto tal de su
responsabilidad internacional, se conecta bsicamente a la calidad o no de rganos del Estado predicable
de las personas autoras del hecho, as como a las condiciones en que tales personas actan. De ah que
debamos referirnos seguidamente a la atribucin al Estado de los hechos de sus rganos, para ver a
continuacin si el Estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los
particulares u otros, es decir, si son atribuibles al Estado dichos hechos.

Atribucin de responsabilidad al Estado por los hechos de sus rganos

(Comportamiento de los rganos estatales)
Es un principo bsico el de que se atribuyan al Estado los hechos de sus rganos o agentes, en tanto
integrantes de la organizacin estatal. Este principio aparece reconocido de antiguo en la jurisprudencia
internacional. El TIJ en 2007 indic que el comportamiento de todo rgano del Estado se considera como un
hecho del Estado segn el Derecho internacional y, por tanto, dara lugar a la responsabilidad del Estado si
constituye una violacin de una obligacin internacional de ese Estado.
Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, se entiende que rgano incluye toda persona o
entidad que tenga esa condicin segn el Derecho interno del Estado. Por otra parte, slo se consideran
hechos del Estado, desde el punto de vista del DI, los realizados por personas o entidades que actan en
calidad de tales rganos, sin que quepa atribuirle los realizados por esas personas o entidades a ttulo
puramente privado.
La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un
hecho instantneo, bien en una cadena de hechos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir
varios rganos del Estado. En relacin a este asunto, el art. 4.1 del proyecto de artculos de la CDI considera
atribuible al Estado todo hecho de un rgano suyo cualquiera que sea su posicin (superior o subordinada)
en la organizacin del Estado.
En la doctrina del DI hay una virtual unanimidad en cuanto a la posibilidad de considerar como hecho del
Estado la conducta de cualquiera de sus rganos independientemente del poder al que pertenezca,
soliendo figurar en los Manuales un estudio por separado de los ms significativos hechos generadores de
responsabilidad internacional realizados por rganos legislativos, administrativos y judiciales. Por tanto, es
indiferente la naturaleza de las funciones (legislativas, ejecutivas o judiciales) ejercidas por el rgano o el
carcter internacional o interno de esas funciones. El principio de la responsabilidad del Estado por hechos
de sus rganos ejecutivos, legislativos y judiciales se da por sentado en toda una serie de decisiones
internacionales. Se supera as la vieja tesis de que el Estado slo es responsable por los hechos de los
rganos encargados de las relaciones exteriores.
Adems de responder por los hechos de sus rganos stricto sensu actuando en el marco de sus
competencias, el Estado tambin responder:
Por la conducta de entidades pblicas territoriales u otras entidades que estn facultadas por el
Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder pblico.
Por la conducta de rganos puestos a disposicin del Estado por otro Estado o por una organizacin
internacional.
Por la conducta de rganos del Estado o de personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones
del poder pblico que acten excedindose en su competencia con arreglo al Derecho interno o
contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad.
La CDI propugna considerar atribuibles al Estado, sin excepcin, los hechos aqu contemplados, basndose
en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales, as como el hecho de que, de
seguirse el criterio contrario, se le dara al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia
responsabilidad.

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Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos de los

particulares
El art. 8 del proyecto de artculo de la CDI considera hecho del Estado segn el
Derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas acta de hecho por
instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado al observar ese
comportamiento. Esto significa que el comportamiento en cuestin slo ser
atribuible al Estado si ste dirigi o control la operacin y si el comportamiento
denunciado era una parte integrante de la operacin.
Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que acten de hecho bajo
la direccin o el control del Estado (art. 8 del proyecto de artculos) o ejerzan de
hecho atribuciones del poder pblico en defecto de las autoridades oficiales (art.
9), segn ha expresado claramente el TIJ en 1980, los comportamientos de los
particulares no se considerarn como hechos del Estado.
Por tanto, en relacin a los comportamientos de los particulares en sentido
estricto, la regla general es la no atribucin de los mismos al Estado, lo que no
significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de
diligencia en la prevencin o represin de tales comportamientos. En este caso,
segn la doctrina dominante, el Estado no estara asumiendo como suyos los
hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios
hechos en cuanto constitutivos de la violacin de una obligacin internacional de
vigilancia y proteccin.
Con respecto a la obligacin de prevencin a cargo del Estado en estos casos,
habr de tenerse en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor
previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales
oficiales extranjeros, el carcter pblico de las personas. La prctica internacional
en la materia tiende a basar la responsabilidad estatal en la violacin de un deber
internacional de vigilancia por parte de las autoridades pblicas.

Atribucin de responsabilidad al Estado por hechos

realizados por movimientos insurreccionales
Si los comportamientos de los particulares no pueden ser tenidos por hechos del
Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, a fortiori no podrn serlo
los hechos realizados por movimientos insurreccionales (grupos insurgentes,
rebeldes con estatuto de beligerancia, movimientos de liberacin nacional, frentes
revolucionarios) en su condicin de entes dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al
del Estado en cuyo territorio estn establecidos y capaces por ello de incurrir por s mismos en
responsabilidad internacional.
No obstante, el Estado no quedara exento de responsabilidad por los hechos de sus propios rganos
consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevencin y represin a su cargo en relacin
con la actuacin de los rebeldes, siendo en estos casos la omisin del deber de represin ex post (castigo,
una vez sofocada la rebelin, de los autores de los hechos ilcitos cometidos durante la lucha) la que con ms
frecuencia se aducir al efecto de exigir responsabilidad al Estado.
La jurisprudencia internacional avala el principio de la no atribucin al Estado de los comportamientos de
movimientos insurreccionales, pero confirma a la vez la eventual responsabilidad estatal derivada de la
omisin de la diligencia debida. En cambio, se considerar atribuible al Estado todo hecho de un
movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en un nuevo gobierno de un
Estado o cuya accin d lugar a la creacin de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado
preexistente o en un territorio bajo su administracin (art. 10 del proyecto de la CDI). Esta atribucin al
Estado de los hechos de los movimientos insurreccionales triunfantes viene confirmada tambin por la
jurisprudencia.
Frente al hecho internacionalmente ilcito del que es autor un Estado, otros Estados pueden ejercer su
derecho a invocar la responsabilidad internacional de ese Estado. El trmino invocar la responsabilidad
debe entenderse en el sentido de adoptar medidas de carcter relativamente oficial, como, por ejemplo, la
presentacin de una reclamacin (no de una simple protesta) contra otro Estado o la iniciacin de
procedimientos ante un rgano internacional de solucin de controversias.
Ante todo, es el Estado lesionado (como Estado cuyo derecho individual ha sido menoscabado por el hecho
internacionalmente ilcito o que ha quedado particularmente afectado por ese hecho) quien tiene derecho a
invocar la responsabilidad del Estado e incluso a recurrir a contramedidas contra l con el objeto de inducirlo
a cumplir las obligaciones que le incumban (art. 49.1 del proyecto de artculos de la CDI).
La situacin de un Estado lesionado debe distinguirse de la de cualquier otro Estado que pueda tener
derecho a invocar la responsabilidad. Por ejemplo, con arreglo al art. 48 del proyecto de artculos, que se
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refiere al derecho a invocar la responsabilidad en relacin con un inters general compartido.

Precisando qu hay que entender por Estado lesionado, el art. 42 del proyecto de artculos identifica tres
supuestos en los que un Estado puede considerarse lesionado:
1. Si la obligacin violada existe con respecto a ese Estado individualmente.
2. Si la violacin de una obligacin colectiva le afecta especialmente, como sera el caso de una
contaminacin de la alta mar en violacin del art. 194 de la Convencin de las NU sobre el Derecho del
Mar, que tuviera consecuencias particularmente graves para ciertos Estados ribereos partes en la
Convencin.
3. Si el cumplimiento de la obligacin por el Estado responsable es una condicin necesaria para su
cumplimiento por todos los dems Estados respecto de los cuales la obligacin existe, de modo que la
violacin de sta es de tal ndole que se considera que afecta per se a todos esos Estados.
Este caso corresponde a las llamadas obligaciones integrales o interdependientes establecidas
en los tratados sobre desarme, sobre zonas libres de armas nucleares o cualesquiera otros en
que el cumplimiento por cada una de las partes est condicionado por el cumplimiento de las
dems.
Adems del Estado lesionado, otros Estados (incluso todos los Estados en el supuesto de violacin de
obligaciones erga omnes) pueden tener inters jurdico en invocar la responsabilidad del Estado autor del
hecho ilcito y en asegurar el cumplimiento de la obligacin de que se trate. Este supuesto est contemplado
en el art. 48 del proyecto de artculos, que se basa en la idea de que en los casos de violacin de
obligaciones especficas que protegen los intereses colectivos de un grupo de Estados o los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto, pueden invocar la responsabilidad Estados que no son Estados
lesionados en el sentido del art. 42 del proyecto de artculos.
Un comportamiento internacionalmente ilcito resulta a veces de la colaboracin de varios Estados y no de
un solo Estado que acta aisladamente. Esta colaboracin puede revestir distintas formas, que pueden dar
lugar a situaciones diferentes. En el Captulo IV del proyecto de artculos de la CDI se contemplan tres
situaciones al respecto:
1. La que figura contemplada en el art. 16 del proyecto de artculos
Esta situacin se da en aquellos casos en que un Estado presta ayuda o asistencia a otro
Estado en la comisin por este ltimo de un hecho internacionalmente ilcito. La CDI pone como
ejemplos los siguientes: financiar la actividad contraria al DI; proporcionar los medios de cerrar
una va navegable internacional; facilitar el secuestro de personas en territorio extranjero; ayudar
en la destruccin de bienes pertenecientes a nacionales de un tercer pas. Segn el propio art.
16, para que el Estado colaborador pueda considerarse responsable es preciso que se cumplan
los siguientes requisitos:
1. Que la ayuda o asistencia se preste para facilitar la comisin del hecho.
2. Que el rgano o institucin del Estado que preste la ayuda o asistencia conozca las
circunstancias en virtud de las cuales la conducta del Estado que recibe dicha ayuda o
asistencia debe reputarse ilcita.
3. Que el hecho cometido debe ser tal que hubiera sido ilcito si fuera cometido por el propio
Estado que presta la ayuda o asistencia.
2. La que figura contemplada en el artculo 17 del proyecto de artculos
Esta situacin se produce cuando se considera responsable por un hecho internacionalmente
ilcito a un Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisin por este ltimo de dicho
hecho. A diferencia del supuesto de la prestacin de ayuda o asistencia, en el que la
responsabilidad se da tan slo en la medida de la ayuda o asistencia prestada, en este supuesto
de ejercicio de direccin y control sobre la actuacin del otro Estado, el Estado que dirige y
controla el hecho en su totalidad es responsable por el hecho en s mismo.
3. La que figura contemplada en el art. 18 del proyecto de artculos
Esta situacin extrema se produce en el caso en que un Estado coacciona deliberadamente a
otro para que cometa un hecho que constituye o que, de no mediar coaccin, constituira un
hecho internacionalmente ilcito del Estado coaccionado. En este supuesto, la ilicitud del hecho
que haya cometido este ltimo Estado puede quedar excluida si se debe a fuerza mayor. El
Estado que coacciona es el principal responsable del comportamiento ilcito y el Estado
coaccionado es puramente un instrumento.

La reparacin
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La reparacin lato sensu y sus distintos aspectos

La reparacin es la obligacin que tiene el autor de un hecho internacionalmente ilcito a reparar el dao
causado, al ser considerado internacionalmente responsable del hecho ilcito que ha cometido. El autor de
un hecho ilcito est obligado a reparar el dao realizado.
La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilcito es la responsabilidad internacional de su autor.
Esta consecuencia se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a
alguien) y en este sentido hace entrar en juego la nocin del dao o perjuicio resultante para uno o varios
sujetos de Derecho de la transgresin por otro sujeto de una obligacin jurdica a su cargo. Ese dao
causado a un sujeto de Derecho con la comisin del hecho ilcito es el que en general da lugar a la
obligacin de reparar.
Ahora bien, esta obligacin de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI: el
hecho internacionalmente ilcito causa un dao o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, adems,
estar en el origen de una situacin ilcita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que est
en juego es una vuelta a la legalidad. En DI y bajo el ttulo de reparacin lato sensu, se engloban tanto la
compensacin del perjuicio (reparacin stricto sensu) como la cesacin de la situacin ilcita o vuelta a la
legalidad.
A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un lado, el art. 30 establece que,
tratndose de hechos ilcitos de carcter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido
el Estado autor, ste est obligado a poner fin al hecho. Por otro lado, el art. 31 dispone que el Estado
responsable est obligado a reparar ntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente
ilcito.
En su jurisprudencia, el TIJ ha distinguido esos dos aspectos, la cesacin y la reparacin, al valorar la
conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella.

La reparacin del perjuicio

El Estado responsable est obligado no slo a hacer cesar el hecho ilcito, sino tambin a reparar
ntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio comprende todo dao, tanto material como
moral, causado por el mismo.
El dao puede consistir en una lesin directa de los derechos de otro Estado o en un perjuicio ocasionado a
un particular extranjero. No obstante, desde el punto de vista jurdico internacional, slo el dao sufrido por el
Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado
pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.
El dao del Estado as concebido, consistente en una lesin inmediata de un derecho o inters
exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio
Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede
representarlo o no para el propio particular.
Si lo que est en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la
reparacin (que no dejara de tener la naturaleza de una reparacin de Estado a Estado) se calcular de
acuerdo con los daos sufridos por el particular.
Si se trata de un perjuicio de carcter no patrimonial, surgir un tipo de responsabilidad especial, que podr
traducirse en la llamada satisfaccin.

La obligacin de reparar: sus modalidades

La obligacin de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es una consecuencia directa de la
comisin de un hecho internacionalmente ilcito y no depende de una demanda o protesta por cualquier
Estado.
Por otra parte, la obligacin de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilcito, puede darse con
respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, segn sean la
naturaleza y el contenido de la obligacin internacional violada y las circunstancias de la violacin. As, la
contaminacin del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en
su conjunto o a los Estados ribereos de una regin y, en otras circunstancias, puede afectar tan slo a un
Estado vecino. Por lo dems, el Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho
interno o su propia prctica institucional para no cumplir con su obligacin de reparar.
La obligacin de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la
responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilcito y que podran bsicamente resumirse en tres
modalidades: la satisfaccin, la restitucin y la indemnizacin o resarcimiento. Mientras que la satisfaccin
es la forma adecuada de reparacin de los perjuicios no materiales, la restitucin (o compensacin por
equivalencia en su caso) y la indemnizacin operan esencialmente en el campo de los daos patrimoniales
causados al propio Estado o a particulares extranjeros.

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La satisfaccin
La satisfaccin es una forma adecuada para enjugar los daos morales ocasionados al Estado (ofensa al
honor o a la dignidad).
En la nocin de satisfaccin se incluye una serie de prestaciones como la presentacin de excusas, el
castigo de los culpables, el pago de una suma simblica e incluso la verificacin, por una instancia imparcial
internacional, del carcter ilcito del hecho. Alguna vez se inst, por un rgano internacional, al Estado
culpable a reconocer el carcter ilegal de su accin y presentar excusas al Estado perjudicado. En todo
caso, dar satisfaccin por el perjuicio causado se presenta como una obligacin del Estado responsable en
la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o indemnizacin. La
satisfaccin no debe ser desproporcionada en relacin al perjuicio ni puede adoptar una forma humillante
para el Estado responsable.
La satisfaccin puede darse a travs de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios
responsables e incluso indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente a la gravedad de la vulneracin
de los derechos del Estado lesionado).

La restitucin
La restitucin es, en principio, la forma ms perfecta de reparacin en la medida en que apunta a
restablecer el statu quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilcito (abrogacin de una
disposicin interna contraria al DI y anulacin de sus efectos; puesta en libertad de una persona; restitucin
de dinero, documentos o bienes de distinta naturaleza; liberacin y devolucin de buques capturados, etc).
El art. 35 del proyecto de artculos de la CDI dispone que el Estado responsable est obligado a la
restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes de la comisin del hecho ilcito en la medida
en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en 1980 seal que una restitutio in integrum
perfecta es, de hecho, siempre imposible: lo que ha sucedido ha sucedido, y ningn poder en la Tierra
puede deshacerlo.
Dejando aparte los mltiples casos de restitucin imperfecta, diversas circunstancias pueden impedir o
desaconsejar de hecho la realizacin de esta forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos
de imposibilidad material (asesinato de una persona, desaparicin o destruccin de bienes) y de
imposibilidad jurdica (por obstculos constitucionales o legislativos: dificultad de eliminar in toto las
consecuencias de una ley o de una medida administrativa), as como ciertos supuestos en los que por
diversas causas no prospera esta modalidad de la reparacin (oposicin del Estado responsable,
desinters del perjudicado a optar por una indemnizacin, acuerdo de las partes, invocacin de intereses
pblicos superiores, inoportunidad de la restitucin en el caso concreto, etc.). En tales supuestos puede
operar el mecanismo de la compensacin o reparacin por equivalencia, situado ya fuera del estricto mbito
de la restitucin.

La indemnizacin
La indemnizacin tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente, adems de lo debido por equivalencia, el
resarcimiento de los daos sufridos que no hayan sido reparados por el pago efectivo.
Segn se establece en el art. 36.1 del proyecto de artculos de la CDI, el Estado responsable est obligado a
indemnizar el dao causado por el hecho ilcito en la medida en que ste no haya sido reparado por la
restitucin. Esta es la forma ms comn de reparacin y, por tanto, la ms minuciosamente analizada en sus
diversos aspectos por la jurisprudencia internacional.

La determinacin del contenido de la reparacin

El hecho de que, en general, la reparacin deba regirse por la regla de la proporcionalidad significa que, en
concreto, se ajuste en lo posible a la entidad del dao, esto es, que no sea inferior ni superior a ste.
El que la reparacin deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la jurisprudencia a incluir en ella
la indemnizacin del lucro cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daos extrapatrimoniales. En
el laudo relativo al ballenero norteamericano Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por un crucero
ruso, el rbitro sostuvo que la indemnizacin debera compensar no slo el dao sufrido sino tambin los
beneficios no percibidos a causa de la captura.
En relacin con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del proyecto de artculos de la CDI vienen
a corroborar una prctica bien establecida al prever que la indemnizacin, que cubrir todo dao
econmicamente valorable sufrido por el Estado lesionado, podr incluir el lucro cesante (en la medida en
que ste sea comprobado) y los intereses (devengados desde la fecha en que debera haberse pagado la
suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligacin de pago).
En lo que se refiere a los daos extrapatrimoniales se establece como una forma apropiada de satisfaccin,
en caso de vulneracin manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la indemnizacin de daos y
perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneracin.
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Causas de exoneracin y de modificacin de la responsabilidad

internacional
La responsabilidad internacional resulta de la violacin por un sujeto de DI de una obligacin internacional a
su cargo en virtud de una regla jurdico-internacional. Cuando en atencin a circunstancias especiales otra
regla jurdico-internacional descarta la antijuridicidad de un hecho que de otro modo sera ilcito, quedan
obviamente excluidas las consecuencias negativas resultantes en abstracto para el sujeto al cual se atribuye
el hecho en cuestin. Pensemos en la legtima defensa definida en los trminos del art. 51 de la Carta de las
NU, en tanto excepcin a la prohibicin general del recurso a la fuerza enunciada en el art. 2, prrafo 4, de la
Carta o, en otras palabras, en tanto supuesto de empleo de la fuerza autorizado por la propia Carta.
En ciertas circunstancias excepcionales el comportamiento del Estado o, en su caso, de otro sujeto de DI,
puede verse exento de la tacha de ilicitud. En este sentido, la CDI ha expresado que toda circunstancia que
excluya la ilicitud de un hecho tiene necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad. As,
un hecho de un Estado que est en principio en contradiccin con una obligacin internacional contrada por
l respecto de otro Estado, pero que haya sido realizado en aplicacin de una medida legtima segn el DI
contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilcito de este ltimo, pierde, en
razn de tal circunstancia excepcional, la tacha de ilicitud, pues en el caso concreto la obligacin de cuya
violacin en principio se trata deviene inoperante al no quedar obligado el Estado a obrar de otra forma
distinta de como lo hizo, resultando en consecuencia exonerado de responsabilidad.
Como causas de exclusin de la ilicitud y, por ende, de exoneracin de la responsabilidad internacional, la
CDI recoge en su proyecto de artculos, aparte de las contramedidas legtimas segn el DI (art. 22), diversas
otras causas, como el consentimiento del Estado perjudicado, la fuerza mayor, el peligro extremo, el estado
de necesidad y la legtima defensa.

Consentimiento del Estado perjudicado

Cuando el consentimiento del Estado perjudicado intervine a posteriori de la realizacin del hecho, equivale
(en los supuestos en que fuera operativo) a una renuncia del Estado a su derecho a la reparacin o a la
accin conducente a obtenerla. No obstante, deben tenerse en cuenta las siguientes condiciones:
Es condicin bsica que el consentimiento sea vlido, es decir, que no est viciado por la coaccin, el
error o el dolo.
No podr servir de causa de exoneracin de responsabilidad si la obligacin violada dimana de una
norma de ius cogens internacional.

Fuerza mayor
La CDI recoge esta figura en el art. 23 de su proyecto de artculos, caracterizndola en el sentido de que el
hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional a cargo suyo se deba a
una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del
Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligacin. La
causa de exoneracin no entrar en juego en caso de que la situacin de fuerza mayor se deba al
comportamiento del Estado que la invoca o ste haya asumido el riesgo de que se produjera dicha
situacin.
Como manifestaciones caractersticas de esa causa de exoneracin en DI se han citado, entre otros, los
casos de penetracin, sin autorizacin del Estado territorial, de buques de guerra extranjeros en aguas
sujetas a su jurisdiccin, buscando refugio en situaciones de peligro inminente.

Peligro extremo
La circunstancia del peligro extremo ha sido recogida en el proyecto de artculos de la CDI, al establecer que
la ilicitud de un hecho de un Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro
modo, en una situacin de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su
cuidado, salvo que la situacin de peligro extremo se deba en todo o en parte al comportamiento del
Estado que la invoca o que sea probable que el hecho en cuestin cree un peligro comparable o mayor. Esta
circunstancia es cercana a la de fuerza mayor.

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Estado de necesidad y legtima defensa

Las causas representadas por el estado de necesidad y la legtima defensa se
han invocado con frecuencia por los estadistas para justificar el recurso a la fuerza
por sus gobiernos. De ah que en la doctrina se hayan recogido estas causas con
reservas y sujetas a estrictas condiciones.
La excepcin de la legtima defensa debe aceptarse en la actualidad con los
condicionamientos estrictos con que aparece configurada en la Carta de las NU
(respuesta a una agresin actual, carcter provisional, subordinacin al control del
CS, etc.).
En lo que se refiere al estado de necesidad, el TIJ en el asunto sobre el proyecto
Gabckovo- Nagymaros, lo ha reconocido como causa de exclusin de la ilicitud de
un hecho contrario al Derecho internacional y ha destacado su carcter
excepcional, estimando que las condiciones para su ejercicio recogidas en el
proyecto de artculos de la CDI reflejan el Derecho internacional consuetudinario
(que el hecho sea el nico modo de salvaguardar un inters esencial del Estado
contra un peligro grave e inminente; que ese hecho no afecte gravemente a un
inters esencial del Estado respecto del cual la obligacin existe; que el Estado
autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el estado de necesidad).
Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epgrafe excluir, no
obstante, la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no est en conformidad
con una obligacin que emana de una norma imperativa de Derecho internacional
general.
Es preciso reconocer que en los supuestos de consentimiento, fuerza mayor,
peligro extremo y estado de necesidad, si bien queda excluida la ilicitud del hecho,
puede subsistir la obligacin del Estado autor de indemnizar al Estado
perjudicado por los daos resultantes, ciertamente por un concepto distinto del de
la responsabilidad por hecho ilcito; obligacin que se justificara en no haber
motivo para que el Estado perjudicado cargue enteramente con las consecuencias
de la intervencin de esas diversas circunstancias.

El rgimen particular de la responsabilidad por

actos no prohibidos por el Derecho Internacional
Con el trmino de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de
responsabilidad que resulta de la realizacin de actividades, en principio no
prohibidas aunque potencialmente generadoras de daos, en razn de los
excepcionales riesgos que comportan (responsabilidad por riesgo).
En relacin al mbito de la responsabilidad internacional, la afirmacin anterior nos lleva a distinguir entre los
dos planos siguientes:
1. El comn de la responsabilidad por hecho ilcito.
2. El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilcito o por riesgo.
La mayora de los autores admite este segundo tipo de responsabilidad, reconocindolo ms o menos
ampliamente en sectores como la exploracin espacial, la utilizacin de la energa nuclear o las actividades
susceptibles de afectar al medio ambiente.

Regulacin en el proyecto de artculos de la CDI

El proyecto de artculos de la CDI sobre este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades no
prohibidas por el Derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra
manera estn bajo la jurisdiccin o control de dicho Estado y que entraen el riesgo de causar, por sus
consecuencias fsicas, un dao transfronterizo sensible, entendiendo por tal riesgo aquel que implica una
alta probabilidad de causar un dao transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar un dao
transfronterizo catastrfico.
Ese especial nfasis puesto en el riesgo lleva a la propia CDI a destacar la idea de prevencin,
establecindose que el Estado de origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdiccin o control en otros
lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo) adoptar todas las medidas necesarias para
prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Esta obligacin
es desarrollada en unas medidas de procedimiento que implican derechos y deberes para todos los
Estados interesados. Ello presupone que la realizacin de las actividades previstas en el art. 1 del proyecto
o la continuacin de las actividades preexistentes requiere la autorizacin previa del Estado de origen,
debiendo basarse dicha autorizacin en la evaluacin del dao transfronterizo que pueda causar tal
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actividad, incluida la evaluacin del impacto ambiental (art. 7).

Por otra parte, esta obligacin de prevencin est basada en la regla de la diligencia debida, que establece
el deber de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir o minimizar el riesgo, lo que incluye la
adopcin de disposiciones legislativas, administrativas o de cualquier otra ndole, incluido el establecimiento
de mecanismos de vigilancia apropiados.
Adems, en caso de que el procedimiento del art. 7 determine la existencia de un riesgo de causar un dao
transfronterizo, el Estado de origen tiene la obligacin de informar antes del inicio de la actividad a los
Estados que puedan resultar afectados por ella y no podr autorizar la actividad de que se trate antes de
recibir en un plazo no mayor de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado. En estos
casos, los Estados interesados deben celebrar consultas durante un plazo razonable para alcanzar
soluciones aceptables y basadas en un equilibrio equitativo de inters respecto a la adopcin y aplicacin
de medidas preventivas, sin perjuicio de que, a falta de acuerdo, el Estado de origen, teniendo en cuenta los
intereses de los Estados que puedan resultar afectados, prosiga la actividad bajo su responsabilidad.
El deber que tienen los Estados interesados de informar y consultarse sobre la actividad en s, los riesgos
que entraa y los daos que pueden resultar, se extiende tambin al pblico que pueda resultar afectado.
Precisamente al centrarse los trabajos de la CDI en esta esfera en las consecuencias perjudiciales de actos
no prohibidos, salta al primer plano la idea de dao o perjuicio, lo que servira para distinguir las
obligaciones de que se trata aqu de aquellas que derivan de actos ilcitos, en la medida en que, mientras
que por regla general un acto ilcito entraara una obligacin de reparar, un acto no prohibido slo entraara
tal obligacin si causase un perjuicio. As, segn el art. II del Convenio sobre la responsabilidad internacional
por daos causados por objetos espaciales de 1972 Un Estado de lanzamiento tendr responsabilidad
absoluta y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a
las aeronaves en vuelo.
El hecho de no estar aqu ante una responsabilidad por ilicitud, sino por un acto no prohibido, situara a esta
norma y, en general, a todas las relativas al tema que nos ocupa en este epgrafe, en la esfera de las normas
primarias. En este caso, la norma del Convenio de 1972 impondra al Estado de lanzamiento la obligacin
de dar una reparacin por las consecuencias perjudiciales causadas por el objeto espacial y slo en el caso
de que ese Estado no la diese entrara en juego, ante la violacin de dicha obligacin, una norma secundaria
determinante de la responsabilidad por hecho ilcito, lo cual significara que el rgimen de la responsabilidad
por actos no prohibidos no menoscabara la universalidad del rgimen de la responsabilidad por ilicitud, al
moverse ambos regmenes en planos diferentes, aunque complementarios.
El DI consuetudinario no ofrece suficiente proteccin frente a las consecuencias daosas de ciertas
actividades que resulten inevitables. Esta laguna no puede cubrirse sino por va convencional o, en general, a
travs de la enunciacin de nuevas normas primarias de obligacin. En este sentido, en la doctrina se suele
advertir que la teora de la responsabilidad por riesgo sera hoy por hoy aplicable slo en los supuestos
cubiertos por convenios internacionales.
En este sentido, los Estados se esfuerzan por regular esta materia a travs de regmenes convencionales
(universales o regionales) cada vez ms abundantes y minuciosos, sobre todo en la esfera del medio
ambiente, regmenes que incluyen reglas de prevencin, basadas en la doble idea del equilibrio de intereses
entre las partes y de la obligacin de diligencia debida, en funcin del objetivo de impedir o minimizar las
prdidas o daos resultantes de las actividades de que se trate e incluso de reparacin, comprendiendo
sta, en su caso, la obligacin de indemnizar a las vctimas de los accidentes que no se haya conseguido
impedir o de establecer un sistema de indemnizacin.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 6: La aplicacin del Derecho internacional >

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27. La responsabilidad internacional (III)

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La responsabilidad internacional del

individuo
El individuo no es sujeto normal de las relaciones regidas por el
orden jurdico internacional, aunque excepcionalmente pueda serlo en
la medida en que algunas de las reglas del DI le atribuyan derechos y
obligaciones de carcter internacional. Salvo supuestos
excepcionales, slo a travs del Estado pueden las reglas del DI
llegar a afectar al individuo.

Contenidos
1 La responsabilidad internacional
del individuo
1.1 Presupuesto
1.2 Crmenes de guerra y contra la
paz y la humanidad
1.3 El genocidio
1.4 El terrorismo internacional
2 La responsabilidad internacional y
las Organizaciones Internacionales

Presupuesto
En principio, no existe obstculo para considerar al individuo como sujeto de una conducta que represente
en s misma un hecho internacionalmente ilcito. A este respecto, podemos distinguir con Kelsen entre el
individuo-sujeto del hecho ilcito y el sujeto de la responsabilidad, lo que vendra a significar que, no obstante
poder el individuo infringir una regla jurdico- internacional que establezca ciertas obligaciones a su cargo,
normalmente no ser responsable por ello en el plano internacional: slo excepcionalmente el acto ilcito del
individuo puede suscitar su responsabilidad directa en este plano en razn de la ndole y de la gravedad del
acto.

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El individuo tiene capacidad para contraer responsabilidad internacional por hechos ilcitos y, en concreto,
existe la posibilidad de su incriminacin internacional. No obstante, se ha observado que en la generalidad
de los supuestos de los llamados delicta iuris gentium (piratera, trata de esclavos, trfico de drogas, delitos
contra personas internacionalmente protegidas u otros actos terroristas de diversa ndole), las sanciones se
aplican a los culpables en virtud de reglas internas (dictadas por los Estados en consonancia con sus
obligaciones jurdico-internacionales) y a travs del ejercicio de la jurisdiccin nacional eventualmente
ampliada con arreglo a las previsiones de ciertos convenios a los fines de una ms eficaz represin de este
tipo actos. Es decir, la incriminacin no trasciende en tales casos el plano del Derecho interno, por ms que
se apoye en reglas internacionales convencionales que estipulan una colaboracin entre Estados a los
citados fines represivos.

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No obstante, el aspecto institucional de la sancin es bsico en relacin con la cuestin de la

responsabilidad del individuo en el plano del DI. Este aspecto est ligado al de la existencia de una
jurisdiccin internacional penal. De ah la excepcional relevancia de ciertos casos en los que la
responsabilidad segn el DI se ha imputado directamente al individuo y ste ha sido penado mediante un
procedimiento internacional.

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Crmenes de guerra y contra la paz y la humanidad

En 1991 la CDI aprob en primera lectura el proyecto de Cdigo internacional de
delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, que figura dividido en dos
partes:
La parte primera dedicada a la definicin de los crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad y a los principios generales aplicables (entre
stos, la responsabilidad penal del individuo, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado, la obligacin
de juzgar a los responsables o conceder la extradicin y la no exencin de
responsabilidad de quien haya actuado como jefe de Estado o de gobierno).
La parte segunda consagrada a recoger, tipificndolos, los crmenes en
cuestin: la agresin, el genocidio, los crmenes contra la humanidad y los
crmenes de guerra, con el aadido de los crmenes contra el personal de las
Naciones Unidas y el personal asociado.

New
Jersey
Accidente
Sus derechos a
la asistencia
mdica y
compensacin
en Nueva
Jersey.

En el seno de las N.U., ante las atrocidades cometidas en ciertos conflictos

recientes, se ha tomado la iniciativa de crear tribunales penales internacionales ad
hoc, encargados de juzgar conductas individuales que constituyan violaciones
graves y flagrantes de principios y reglas internacionales de carcter taxativo.
No obstante, dejando aparte los supuestos excepcionales de la creacin de
rganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible
la responsabilidad del individuo en el plano del DI, lo normal es que sea el
Derecho interno, a travs de rganos y procedimientos estatales, el que se
encargue de dilucidar las consecuencias de la comisin por el individuo de delitos
internacionales. En el Derecho espaol, el Cdigo Penal aprobado en 1995
incluye en el Ttulo XXIV del Libro Segundo (Delitos contra la Comunidad
internacional), un captulo sobre los delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a 614). Con posterioridad en
2003, se introdujeron algunas modificaciones en dicho Ttulo para incorporar
nuevos tipos penales en ese captulo sobre las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado y para incorporar un nuevo captulo relativo a los delitos
de lesa humanidad.

El genocidio
La Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio, aprobada
por la AG el 9 de diciembre de 1948 y en vigor desde 1951, se refiere a un tipo de
hechos delictivos que, por atentar contra reglas jurdico-humanitarias que tutelan
intereses individuales y colectivos esenciales, constituyen la ms grave expresin
de los crmenes contra la humanidad.
Segn establece en el art. I de la Convencin, el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho internacional que
las partes contratantes se comprometen a prevenir y a sancionar.
Conforme al artculo II de la Convencin, por genocidio se entiende () cualquiera
de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
Matanza de miembros del grupo.
Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo.
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica total o parcial.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
La propia Convencin obliga a las partes contratantes a adoptar las medidas legislativas necesarias para
asegurar la aplicacin de sus disposiciones y, especialmente, a establecer sanciones penales eficaces para
castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el art. III. En
el plano jurisdiccional, la Convencin dispone que las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de
esos otros actos sern juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio fue cometido el
acto, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes
que hayan reconocido su jurisdiccin. Por otra parte, y a los efectos de la extradicin, el genocidio y los otros
actos enumerados en el art. III no sern considerados como delitos polticos, de modo que las partes
contratantes se comprometen, en tal caso, a conceder la extradicin conforme a su legislacin y a los
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tratados vigentes.

El terrorismo internacional
Englobamos bajo la expresin genrica de terrorismo internacional ciertas formas de violencia internacional
que ponen en peligro o causan la prdida de vidas inocentes o comprometen la libertad de las personas.
Desde una perspectiva jurdica, en un sentido amplio, cabe entender por delito de terrorismo cualquier acto o
amenaza de violencia cometida por un individuo o un grupo de individuos contra personas, organizaciones,
lugares, sistemas de transporte y comunicacin internacionalmente protegidos, con la intencin de causar
daos o muerte y el objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar determinadas
concesiones.
Existe en la actualidad un consenso universal sobre la condena del terrorismo en todas sus formas y
manifestaciones, independientemente de quin lo cometa y de dnde y con qu propsitos se cometa.
En el proyecto de Convenio general sobre el terrorismo internacional que se debate en el seno de las NU, se
considera en su art. 2 que incurre en delito en el sentido de la Convencin quien ilcita e intencionadamente y
por cualquier medio cause la muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas, o daos
graves a bienes pblicos o privados, si el propsito de esos actos es, por su naturaleza o contexto, intimidar
a la poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a hacer o dejar de hacer algo.
En el mbito universal existen variados tratados que se refieren a diversas y especficas manifestaciones del
terrorismo internacional. En todos esos Convenios de mbito universal, aunque de alcance especfico y
sectorial, se prev que los Estados incluyan en sus legislaciones el terrorismo como delito, lo penen y se
comprometan a juzgar a los actores o cmplices o bien a conceder la extradicin. Adems, se establece una
obligacin de cooperar en el doble plano legislativo y jurisdiccional, igual que sucede en relacin con otros
delicta iuris gentium.

La responsabilidad internacional y las

Organizaciones Internacionales
En 2008 la Comisin aprob con carcter provisional el proyecto de artculos
sobre la materia, que sigue en lneas generales las pautas del proyecto de
artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos. Del proyecto de artculos sobre la responsabilidad de las organizaciones
internacionales por hechos internacionalmente ilcitos se destacan, entre otras, los
siguientes aspectos:
En el proyecto de artculos se establece que todo hecho internacionalmente
ilcito de una organizacin internacional genera su responsabilidad
internacional.
Se precisa que el comportamiento de un rgano o agente de una
organizacin internacional en el desempeo de sus funciones se considerar
como un hecho de la Organizacin segn el Derecho internacional,
cualquiera que sea la posicin de dicho rgano o agente con respecto a la
Organizacin.
Se indica que el comportamiento que no sea atribuible a la organizacin
segn los criterios que quedan apuntados se considerar como hecho de
esa organizacin en el caso y en la medida en que la misma reconozca y
adopte como propio el comportamiento en cuestin.
Presupuesta la personalidad jurdico-internacional de una Organizacin
internacional, resulta evidente su condicin de titular de derechos y deberes
internacionales, as como su capacidad para hacer valer aqullos y para cumplir o,
por el contrario, quebrantar stos. En este caso se habla de hecho ilcito de la
organizacin, cuyas consecuencias pueden ser varias, aunque se reducen en
esencia a la nulidad y la responsabilidad:
Nulidad
Puede plantearse en relacin con los actos normativos de las organizaciones internacionales
(una resolucin de un rgano de la organizacin, por ejemplo), aunque tambin pueden
plantearse en relacin con los llamados actos operacionales (una accin de asistencia tcnica a
un Estado; una operacin de las NU para el mantenimiento de la paz).
Responsabilidad
Puede contraerla una organizacin internacional en diversos supuestos por hechos atribuibles a
la misma. La responsabilidad puede ser de Derecho interno o de DI.
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Los supuestos en que una organizacin internacional puede incurrir en responsabilidad internacional pueden
ser:
Quebrantamiento por la organizacin de un tratado concluido con un Estado o con otra organizacin.
Aquel en que, con ocasin de actividades operacionales, puedan atribuirse a una organizacin hechos
daosos cometidos por sus rganos o agentes y susceptibles de ser invocados como generadores de
responsabilidad en el plano internacional.
En aquellos casos en que una organizacin tcnica o especializada realice actividades que puedan
caer bajo el supuesto de la responsabilidad por riesgo. En algunos casos se tratar de
responsabilidad de Derecho interno, pero en otros de una verdadera responsabilidad internacional.
Aquel que puede surgir en el contexto de las relaciones jurdicas entre la organizacin y sus
funcionarios y agentes.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 6: La aplicacin del Derecho internacional >

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28. La proteccin diplomtica como instrumento

de aplicacin de las normas internacionales
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Concepto de proteccin diplomtica

Podemos definir la proteccin diplomtica como la invocacin por un
Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado
por un hecho internacionalmente ilcito de ese Estado a una persona
natural o jurdica que es nacional del primer Estado con miras a hacer
efectiva esa responsabilidad. Esta proteccin diplomtica se
ejercer mediante la accin diplomtica o por otros medios de
solucin pacfica, tal como dispone sobre la materia el art. 1 del
proyecto de artculos de la CDI.

Contenidos
1 Concepto de proteccin diplomtica
2 Naturaleza jurdica de la proteccin
diplomtica
3 Modos de ejercicio de la proteccin
diplomtica
4 Condiciones de ejercicio de la
proteccin diplomtica
4.1 Nacionalidad de la reclamacin
4.2 Agotamiento de los recursos
internos
4.3 Conducta correcta de la persona a
favor de la que se acta la proteccin

La personalidad jurdica del individuo todava se encuentra bastante

limitada en el Derecho internacional. Por ello, cuando un Estado
realiza un hecho internacionalmente ilcito del que es vctima directa
un particular, ste tiene como principal va de reclamacin el
ordenaminto jurdico interno del estado autor del hecho ilcito. Si esta
va no es efectiva, hay algn supuesto excepcional en el que el particular puede acudir a una instancia
internacional para reclamar responsabilidad al Estado autor del hecho ilcito, como es el caso, por ejemplo,
del acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violacin de dicho Convenio. No obstante, lo
normal es que el particular, una vez agotados los recursos internos del Estado, no tenga ya ninguna otra va
de reclamacin. En estos supuestos tiene un papel especial la institucin de la proteccin diplomtica.

La proteccin diplomtica es uno de los procedimientos ms clsicos para asegurar la aplicacin de las
normas del Derecho Internacional. Su regulacin se encuentra en normas de carcter consuetudinario, hoy
generalmente admitidas y que la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha codificado,
habiendo aprobado en su sesin de 2006 un proyecto de artculos sobre la materia.
La proteccin diplomtica puede ser ejercitada con una triple finalidad:
Prevenir la violacin de normas internacionales relativas a extranjeros.
Hacer cesar una actividad de carcter ilcito.
Obtener una reparacin.

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Naturaleza jurdica de la proteccin diplomtica

El art. 2 del proyecto de la CDI establece que Un Estado tiene derecho a ejercer
la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos.
Se reconoce de esta forma que es el Estado el que inicia y ejerce la proteccin
diplomtica y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a
presentar la reclamacin.
Mediante la proteccin diplomtica el Estado ejercita un derecho propio y no un
derecho del ciudadano o nacional suyo. En esta afirmacin est de acuerdo toda
la doctrina, salvo mnimas excepciones.
Una vez que el Estado inicia la proteccin, la persona fsica o jurdica no est
legitimada para renunciar a la proteccin diplomtica o para hacer desistir al
Estado de una accin emprendida. En esta afirmacin existe unanimidad de la
doctrina.
Una cuestin que debemos plantearnos es si existe por parte del Estado un deber
de ejercer la proteccin diplomtica. En este sentido, podemos indicar que no
existe norma alguna de DI que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para el DI se
trata de una competencia puramente discrecional; por tanto, el Estado puede
decidir libremente si ejercita o no la proteccin diplomtica, que pueda renunciar a
su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que
considere suficiente o no la reparacin. No obstante, esta situacin plantea el
problema de la posible indefensin del particular perjudicado en el caso de que el
Estado decida no ejercer la proteccin diplomtica.
La proteccin diplomtica est directamente relacionada con la proteccin de los
derechos del ser humano. Por ello, a pesar de reconocerse generalmente el
carcter discrecional del derecho del Estado a ejercer la proteccin diplomtica,
cada vez tiene ms apoyo doctrinal la tesis segn la cual los Estados tienen alguna
obligacin, por imperfecta que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero
cuando son vctimas de violaciones graves de sus derechos. As, cada vez son
ms los Estados que reconocen en su Constitucin el derecho de la persona a
recibir proteccin diplomtica por los perjuicios sufridos en el extranjero, lo que
implica la correspondiente obligacin del Estado de ejercerla. Igualmente son
numerosas las sentencias de tribunales internos que indican que, si bien un
Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la proteccin
diplomtica, dicho Estado tiene la obligacin, sujeta a control jurisdiccional, de
hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligacin de
considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica.

En el derecho espaol no existe norma alguna que expresamente atribuya al

particular el derecho a exigir del Estado el ejercicio de la proteccin diplomtica
cuando, agotados los recursos internos del Estado que ha lesionado sus
derechos, stos queden desamparados. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, en
conjuncin con el art. 106 CE y art. 139.1 de la Ley 30/1992 de Rgimen jurdico
de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn,
pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnizacin a favor del particular
que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los
poderes pblicos, incluida la proteccin diplomtica, cuando se verificara el nexo
causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesin al particular.

Modos de ejercicio de la proteccin diplomtica

Los procedimientos de ejercicio de la proteccin diplomtica pueden ser muy variados. Lo normal es que se
recurra a las gestiones diplomticas oficiosas u oficiales y dentro de estas ltimas, la principal es la
presentacin de una reclamacin formal. Si sta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un
arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el judicial, si
las partes as lo convinieran o hubieran aceptado la competencia de algn rgano judicial. En Derecho
Internacional contemporneo rige el principio de libertad de eleccin de medios para el arreglo de
controversias, con el nico lmite de la prohibicin del uso de medios no pacficos.
El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el
ejercicio de la proteccin diplomtica est expresamente prohibido. En este sentido, el art. 1 del proyecto de
la CDI seala que la proteccin diplomtica deber ser ejercida por medio del recurso a la accin
diplomtica o a otros medios de solucin pacfica.

Condiciones de ejercicio de la proteccin diplomtica

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Para que la proteccin diplomtica pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) nacionalidad de la reclamacin; b) agotamiento de los recursos internos; c) conducta correcta
de la persona a favor de la que se acta la proteccin.

Nacionalidad de la reclamacin
La nacionalidad de la reclamacin supone que, en ausencia de acuerdos particulares, slo el vnculo de
nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aqul el derecho a la proteccin diplomtica.
De la afirmacin anterior se deduce que cabe el ejercicio de la proteccin diplomtica por un Estado en
concreto, cuando:
El agraviado sea nacional suyo.
El agraviado no sea nacional suyo, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la
representacin internacional de un Estado por otro.
A los anteriores dos supuestos, la CDI ha propuesto aadir un tercero: la posibilidad de que el Estado ejerza
la proteccin diplomtica de los aptridas y refugiados que tengan residencia legal y habitual en el Estado.
La CDI propone esta norma en el marco de su funcin de desarrollo progresivo del derecho y con la finalidad
de adaptar la institucin de la proteccin diplomtica a la evolucin del Derecho Internacional, cada vez ms
protector de las personas que se encuentran en esa situacin. De todas formas el supuesto normal es el de
la nacionalidad o, dicho de otra manera, es posible la proteccin cuando el Estado pueda reivindicar a la
persona como sujeto propio. No obstante, esta cuestin plantea los siguientes problemas:

Casos de doble nacionalidad

En casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (fsica o jurdica) que tenga
tambin la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el art. 7 del proyecto, admite una posible
excepcin aceptando que un Estado pueda presentar una reclamacin para proteger a una persona que
tiene su nacionalidad contra otro Estado del que tambin tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad
predominante de esta persona sea la del Estado que ejerce la proteccin tanto en el momento del
perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
Un problema diferente es el de qu Estado es competente para presentar una reclamacin en los casos en
que el individuo es nacional de ms de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que
se reclame. En principio, cualquiera de los Estados de los que es nacional puede presentar la reclamacin.
Incluso es posible que se presente de forma conjunta por varios de ellos. Sin embargo, si bien el Estado
reclamado no puede oponerse a una reclamacin presentada por dos o ms Estados que actan
simultneamente y de concierto, s puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan
reclamaciones separadas. Igualmente pueden plantearse problemas en el caso de que uno de los Estados
de la nacionalidad renuncie al derecho a la proteccin diplomtica mientras otro Estado de la nacionalidad
intenta ejercer la reclamacin. En esos casos debe considerarse como ms autorizado para ejercer la
proteccin o para renunciar a la misma al Estado con el que el individuo mantiene unos ligmenes ms
estrechos.

Continuidad de la nacionalidad
Otra de las cuestiones generales es la relativa a la continuidad de la nacionalidad o, dicho de otro modo, en
qu momento o momentos ha de existir el vnculo entre el Estado y la persona para fundamentar la
proteccin. Tericamente cabe distinguir varios momentos:
Aquel en que se haya sufrido el perjuicio o el del agotamiento de los recursos internos.
Cuando el Estado haya decidido a intervenir.
El momento en que se haya pronunciado la decisin.
Sobre los momentos anteriores no encontramos unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis
ms generalizada y que cuenta con el apoyo tanto de la CDI como del Institut de Droit International es que la
persona debe estar en posesin de la nacionalidad del Estado reclamante, tanto en el momento de la
presentacin de la reclamacin como en el que se produjo el hecho que motiv la demanda.
El doble criterio descrito tiene como base evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de
la reclamacin pudiera dar lugar a la bsqueda de un Estado ms complaciente para que presentara la
reclamacin a travs de un cambio de nacionalidad. Los cambios de nacionalidad en el perodo
comprendido entre el momento en que se realiza el hecho motivador de la reclamacin o se sufre el perjuicio
y el de la reclamacin no son infrecuentes en la prctica.

El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas fsicas

En la mayora de los casos la nacionalidad de las personas fsicas no plantear problemas. En el caso de
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que surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sera decisivo en una controversia internacional.
En opinin de la CDI el requisito de la efectividad del vnculo de la nacionalidad no debe aplicarse
estrictamente, pues se excluira a millones de personas de los beneficios de la proteccin diplomtica, ya
que en el mundo de hoy, de mundializacin econmica y migracin, hay millones de personas que dejan sus
Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquirirn o bien han
adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiacin, de Estados con los que tienen una conexin tenue.
Este razonamiento, unido a otros argumentos, ha inclinado a la CDI a no exigir que el Estado tenga que
probar la existencia de un vnculo efectivo o autntico entre l y su nacional, como factor adicional para
ejercer la proteccin diplomtica cuando el nacional slo posea una nacionalidad.

La nacionalidad de las personas jurdicas

La nacionalidad de las personas jurdicas a efectos de la proteccin diplomtica es un requisito esencial
tambin para ejercer la proteccin diplomtica de las mismas. El ttulo de proteccin le corresponde al
Estado nacional de la Sociedad.
El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos en los que se basan para la
determinacin de la nacionalidad, tales como el lugar de constitucin, el lugar de explotacin, el domicilio
social y el del pas que autoriza la constitucin. Existen incluso otros criterios. No obstante, podemos afirmar
que el criterio ms comnmente aceptado es el del lugar de constitucin, que coincide generalmente con el
del domicilio social.
Al igual que en el caso de las personas fsicas, tambin para las sociedades se exige el principio de la
continuidad de la nacionalidad, si bien, en este caso, se plantea una nueva excepcin que no es infrecuente
en la prctica, conforme a la cual un Estado seguir teniendo derecho a ejercer la proteccin diplomtica
con respecto a una sociedad que tena su nacionalidad en el momento del perjuicio y que, a resultas de ese
perjuicio, ha dejado de existir segn la legislacin de ese Estado.

La proteccin de los accionistas de las Sociedades

Un problema especial es el relativo a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad
que tiene una nacionalidad distinta a la de stos, puede ejercer el derecho de proteccin diplomtica
respecto de un Estado que haya infligido daos a la Sociedad. Esta cuestin ha sido ampliamente debatida,
dando lugar a una extensa bibliografa sobre el tema.

Agotamiento de los recursos internos

El individuo lesionado o quien acte en su nombre deber utilizar todos los
recursos judiciales y administrativos que la legislacin del Estado autor del acto
origen de la reclamacin ponga a disposicin de los particulares.
El art. 14 del proyecto de artculos de la CDI recoge esta regla en los siguientes
trminos:
1. Un Estado no podr formular una reclamacin internacional en razn de un
perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se
refiere el artculo 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los
recursos internos ().
2. Por recursos internos se entiende los recursos legales que puede
interponer una persona lesionada ante los tribunales u rganos, sean stos
judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya
responsabilidad por el perjuicio se invoca.

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La regla del agotamiento tiene varias excepciones, que son fundamentalmente las
siguientes:
Cuando por medio de una clusula en un compromiso arbitral u otro
instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado
expresamente a que se agoten los recursos internos.
Cuando los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de
obtener una reparacin eficaz. Esta situacin puede darse por varias
causas.
En los casos de retrasos injustificados en la administracin de justicia por
los Tribunales o cuando stos no dicten su sentencia en un plazo razonable.
En definitiva, puede afirmarse que el particular o sus familiares deben agotar los
recursos administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado que supuestamente ha
cometido el ilcito. No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que
active recursos que realmente no le van a compensar el dao sufrido. En otras palabras, se deben agotar los

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recursos accesibles y eficaces.

Conducta correcta de la persona a favor de la que se acta la proteccin

Se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al
Derecho internacional de la persona fsica o jurdica a favor de la que se ejerce la proteccin diplomtica
puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realizacin de la proteccin y en las consecuencias de
sta.
Esta institucin es conocida por la excepcin de manos limpias y ha nacido en la doctrina y la
jurisprudencia anglosajonas (teora de las clean hands) de la que ha pasado al Derecho Internacional. No
obstante, este requisito no est generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia internacionales.
Parece indudable que dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada a ejercer
alguna influencia en los tres momentos siguientes:
1. Que el Estado del que es nacional le niegue la proteccin y subsiguientemente no ponga en juego los
mecanismos que derivan del derecho de proteccin diplomtica. No encontramos en la prctica
internacional precedentes que apoyen esta hiptesis. Al contrario, existen numerosos casos en que se
ha ejercido la proteccin sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado,
negar o no la proteccin diplomtica es un acto discrecional del Estado en la mayora de los casos y
es una cuestin que en el desarrollo actual del DI queda a la competencia del Estado.
2. Que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamacin. No encontramos
ningn precedente en la jurisprudencia internacional que avale esta hiptesis.
3. Como una cuestin que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a la exoneracin
de responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a una demanda reconvencional
de este ltimo a los fines de compensacin en cuanto a fijar el montante de la reparacin. sta es la va
previsible de penetracin de la institucin anglo- sajona en el Derecho Internacional sobre la base de
las opiniones doctrinales ms favorables a esta institucin y a algn precedente jurisprudencial
atendible.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 6: La aplicacin del Derecho internacional >

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Condiciones de Uso

32. Las medidas de aplicacin forzosa

Ms detalles

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Concepto y clases
Concepto
La aplicacin forzosa comprende el conjunto de medidas de presin
previstas por el Derecho internacional en orden al cumplimiento
efectivo de sus reglas. As entendida, la nocin de aplicacin forzosa
aparece delimitada en funcin de tres factores: el objetivo, los medios
y la reglamentacin jurdica.

El objetivo
Consiste en asegurar la observancia de reglas jurdicas en un sentido
amplio, es decir, abarcando no slo reglas de obligado cumplimiento,
sino tambin orientaciones y reglas protojurdicas y, en general,
pautas de conducta incorporadas en textos no vinculantes, pero cuya
produccin aparece contemplada, directamente o indirectamente, por
reglas jurdicas en sentido estricto. Precisamente, la previsin o
adopcin de medidas flexibles para reforzar la efectividad de pautas
no obligatorias es hoy frecuente, constituyendo un rasgo
caracterstico de esta materia en su evolucin actual.

Los medios utilizados

Han de ser medidas de presin, lo que permite distinguir la
aplicacin forzosa de ciertas actividades de fomento de la aplicacin
del Derecho internacional, por ejemplo, la asistencia tcnica para la
capacitacin del personal a servicio de la Administracin del Estado.

La reglamentacin jurdica
Suele encontrarse en Tratados internacionales o en resoluciones de
Organizaciones de este carcter y con menor frecuencia en el
Derecho internacional general.

Contenidos
1 Concepto y clases
1.1 Concepto
1.1.1 El objetivo
1.1.2 Los medios utilizados
1.1.3 La reglamentacin jurdica
1.2 Clases
1.2.1 La observacin
1.2.2 La reaccin
2 El control internacional
2.1 Concepto de control
internacional
2.2 Modalidades de control
2.2.1 Por la instancia de control
2.2.2 Por la iniciativa de los
procesos de control
2.2.3 Por las tcnicas utilizadas
para la determinacin de los
hechos
3 Las contramedidas
3.1 Concepto y modalidades
3.2 Sujetos facultados para adoptar
las contramedidas
3.3 Condiciones y lmites
3.3.1 Condiciones
3.3.2 Lmites
4 La reaccin institucional:
sanciones, poder disciplinario y
poder de coercin
4.1 La sancin social
4.2 El poder disciplinario
4.3 El poder de coercin

En cualquier caso, la aplicacin forzosa implica la existencia de una presin jurdicamente organizada, lo que
impide confundirla con la influencia genrica de la opinin pblica o con las coacciones ejercidas al margen
del Derecho, por ejemplo, mediante el recurso irregular a la fuerza armada.

Clases
La observacin
Cubre tanto el control internacional como las menos exigentes tcnicas de seguimiento.

La reaccin
Ofrece dos variedades, las contramedidas y la reaccin institucional. Con ellas se trata de dar respuesta a la
desviacin ya consumada, procurando su correccin por parte del sujeto recalcitrante, que va a sufrir daos
en su imagen, sus intereses o sus derechos. Este grupo de medidas entronca claramente con la idea de
sancin, si bien sta tiene posiblemente un contenido ms amplio, pues puede entenderse que engloba la
nulidad o la propia responsabilidad internacional.
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El control internacional
El Derecho internacional conoce una variedad de procedimientos de control, que
despliegan sus efectos sobre todo en el marco de las Organizaciones
internacionales y han merecido la atencin de destacados sectores doctrinales.

Concepto de control internacional

La nocin de control internacional aparece delimitada por la concurrencia de tres
elementos:
1. El elemento material (actividad de verificacin). Comprende dos momentos:
la determinacin de los hechos y la subsiguiente valoracin de la
conformidad o disconformidad de stos respecto de ciertas reglas jurdicas
o de determinadas pautas de conducta desprovistas de obligatoriedad
jurdica.
2. El elemento teleolgico. La prctica internacional desborda la clasificacin
entre control de legalidad o de ley, encaminado a la efectiva aplicacin de
reglas jurdicas y control de oportunidad o de mrito, que persigue una
acomodacin a consideraciones de este carcter.
3. El elemento formal. Se concreta en la regulacin de las actuaciones por
disposiciones de carcter internacional, incluido el eventual auxilio de
principios generales de Derecho.

Modalidades de control
Por la instancia de control
Control ejercido por los rganos del Estado
El ejercicio del control por los Estados constituye la excepcin ms que la regla, pero adquiere especial
relevancia en algunos sectores de reglamentacin, como por ejemplo, en el rgimen jurdico de los espacios
no sometidos a la soberana territorial, en el control del cumplimiento del Derecho Internacional humanitario o
en la verificacin de los acuerdos bilaterales de desarme (espacios no sometidos a soberana territorial: por
ejemplo, inspeccin de buques en alta mar, supervisin recproca en la Antrtida o en el espacio
ultraterrestre).

Control por las Organizaciones Internacionales

En la mayora de los casos, la instancia de control se emplaza en una Organizacin intergubernamental.
Aunque en ocasiones se han creado Organizaciones internacionales con la nica finalidad de ejercer un
control internacional en un mbito especfico, es ms habitual encargar esta funcin a un rgano de una
organizacin.
En sentido similar puede ser citado el control ejercido por los Tribunales internacionales, si bien la funcin de
estos ltimos no se agota en la idea de control. En este contexto es tradicional distinguir entre control
administrativo y control jurisdiccional, segn sea el carcter del rgano competente para el control. El
ejemplo ms significativo es el sistema de control de la Comunidad Europea, donde se conjugan
tradicionalmente el control administrativo de la Comisin y el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia.
Este tipo de soluciones refuerza la innegable eficacia del control jurisdiccional para asegurar la aplicacin y
la interpretacin uniformes del Derecho de la Organizacin.

Control ejercido por otros actores de la SI

A travs de la condicin de observador o del estatuto consultivo de que disfrutan en Organizaciones
internacionales (caso de los movimientos de liberacin nacional o de las Organizaciones no
gubernamentales).
Como un presupuesto de las operaciones que tienen encomendadas en Tratados internacionales,
como es el caso del Comit Internacional de la Cruz Roja.

Por la iniciativa de los procesos de control

Es tradicional distinguir entre control de oficio y control a instancia de parte interesada. Estas modalidades
no se excluyen mutuamente, sino que pueden complementarse en un sistema de control complejo.
La incoacin del control mediante queja de parte interesada presenta distintas variantes segn la naturaleza
y condicin jurdica del propio interesado, lo que origina una distincin entre las quejas de los Estados y las
quejas o reclamaciones de los particulares, y segn que se reconozca o no a ste la capacidad de obrar en
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las ulteriores actuaciones de control. El control a instancia de particulares presenta un inters muy cualificado
en la proteccin internacional de los derechos humanos.

Por las tcnicas utilizadas para la determinacin de los hechos

Debemos diferenciar dos grandes grupos de modalidades de control:
1. En el primer grupo se encuadra la presentacin de informes peridicos, que constituye una prctica
bastante extendida, pues son muchas las Organizaciones internacionales que recaban esta clase de
informes de los Estados miembros.
2. El segundo grupo comprende tcnicas de investigacin bastante diversas, tales como la comparacin
de la informacin facilitada por el Estado con datos obtenidos de otras fuentes o la observacin
directa, sea mediante el envo de misiones (las visitas del lenguaje diplomtico) o se realice a
distancia, utilizando determinadas facilidades de la tecnologa actual (grabaciones de vdeo, satlites
de observacin).

Las contramedidas
El trmino de contramedida se reserva para agrupar el conjunto de medidas descentralizadas, es decir, el
conjunto de medidas que el Estado perjudicado por un hecho ilcito internacional puede tomar contra el
Estado que lo ha perpetrado.

Concepto y modalidades
De forma general, las contramedidas pueden ser definidas como aquellas medidas de reaccin del sujeto
afectado por un hecho ilcito de otro, que persiguen restaurar el respeto del Derecho e inducir al Estado
infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad por el ilcito cometido. Las
contramedidas presuponen la existencia de un hecho ilcito.
En general, se distingue entre las siguientes contramedidas:
La retorsin, que implica el uso de medios lcitos pero perjudiciales para el sujeto infractor o, en el
caso del Estado, para sus nacionales.
Las represalias, que son hechos no conformes a las obligaciones internacionales del sujeto, pero que
el Derecho tolera cuando se producen como respuesta a un hecho ilcito anterior de otro sujeto.
Otras medidas afectan a las relaciones diplomticas entre el Estado afectado por el hecho ilcito y
aquel que lo ha perpetrado. As la suspensin o la ruptura de relaciones diplomticas o la llamada del
Jefe de la Misin.
Las contramedidas que plantean ms problemas jurdicamente son las represalias, en la medida en que se
caracterizan por ser medidas de coercin, tomadas por un Estado a resultas de actos ilcitos cometidos en
perjuicio suyo por otro Estado, con el fin de imponer a ste, por medio de un dao, el respeto del Derecho.
Este tipo de medidas de autotutela estn permitidas por el Derecho internacional siempre que cumplan las
condiciones y respeten determinados lmites.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la eficacia en la aplicacin de contramedidas depende de la
capacidad de presin del Estado que las adopta y de las circunstancias del caso y, adems, entraa un
grave riesgo de que stas, a su vez, susciten una rplica y provoquen una acentuacin progresiva que
agrave el conflicto. Por esta razn, las decisiones sobre posibles contramedidas conviene que estn
orientadas por la prudencia poltica y reservadas claramente a los rganos responsables de la conduccin
de la poltica exterior.

Sujetos facultados para adoptar las contramedidas

El sujeto facultado para adoptar las contramedidas es, por regla general, el lesionado por la infraccin. No
obstante, excepcionalmente, cabe que reaccionen otros sujetos. Esta afirmacin nos plantea dos problemas
no exentos de polmica: en primer lugar, quin debe ser considerado lesionado y, en segundo lugar, quin y
cundo puede adoptar contramedidas sin ser lesionado.
En relacin a quin puede ser considerado lesionado por un hecho ilcito, podemos seguir el artculo 42 del
proyecto de artculos de la CDI sobre la responsabilidad internacional, donde se distinguen tres tipos de
obligaciones:
1. Obligaciones bilaterales de un Estado frente a otro (el lesionado y, por tanto, legitimado para adoptar
contramedidas es el Estado frente al que se tiene la obligacin violada).
2. Obligaciones frente a un grupo de Estados (obligaciones erga omnes partes) o frente a la comunidad
internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes) cuya violacin afecta especialmente a un
Estado (que sera el Estado lesionado legitimado para adoptar contramedidas).
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3. Obligaciones integrales que no deben ser confundidas con cualquier obligacin erga omnes, sino que
son aquellas obligaciones que operan de manera absoluta, todo o nada.
En virtud del art. 60.2.c) de la Convencin de Viena de 1969, la violacin de una obligacin integral da
derecho a todas las dems partes a suspender el cumplimiento del tratado no slo respecto del Estado que
se halla en violacin, sino respecto de todos los dems Estados. En otras palabras, el incumplimiento de
una obligacin de este tipo amenaza la estructura del tratado en su conjunto. Sin embargo, esto no es
efectivo en el caso de los tratados relativos a los derechos humanos. Ms bien al contrario, por cuanto un
Estado no puede violar los derechos humanos en razn de la violacin de otro Estado.
Junto al Estado lesionado, tambin se plantea si estn o no facultados para adoptar contramedidas,
excepcionalmente, otros Estados. Esta cuestin es recogida, pero no resuelta, en los arts. 48 y 54 del
proyecto de artculos de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados.
Nosotros coincidimos con la casi unanimidad doctrinal en considerar que la adopcin de contramedidas
unilaterales en estos supuestos no es deseable y que sera preferible la adopcin de reacciones
institucionales.

Condiciones y lmites
Condiciones
Las represalias deben acomodarse tambin a ciertas condiciones de ejercicio.
Deben estar dirigidas exclusivamente contra el Estado autor del hecho ilcito frente al que se reacciona.
Naturalmente, esto no significa que las contramedidas no puedan incidentalmente afectar la posicin de
terceros Estados o, de hecho, de otros terceros. Lo importante es hacia quien van dirigidas las
contramedidas (el Estado autor del hecho ilcito), con independencia de que puedan existir ciertos perjuicios
colaterales razonables.
El Estado lesionado debe haber invitado al Estado autor del ilcito a poner fin a su comportamiento o a
repararle por el perjuicio sufrido.
Los efectos de una contramedida deben ser proporcionados a los daos sufridos, teniendo en cuenta la
gravedad del hecho ilcito y los derechos implicados.
La contramedida debe tener por fin incitar al Estado autor del ilcito a ejecutar las obligaciones que le
incumben en Derecho Internacional y, por tanto, la medida debe ser reversible.
La contramedida debe cesar en el momento en que el Estado responsable cumpla sus obligaciones.

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Lmites
Para ser lcitas, las represalias han de respetar ciertos lmites. Un lmite general lo
constituye la prohibicin de contramedidas que violen obligaciones de ius
congens, lo que implica, entre otras, la prohibicin:
De las represalias armadas, que son incomparables con el principio de la
prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza.
De contramedidas que supongan derogacin de obligaciones establecidas
para la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
De contramedidas que supongan derogacin de obligaciones de carcter
humanitario que prohben cualquier forma de represalia contra las personas
protegidas por ellas.
Adems, existen lmites especiales en determinados regmenes jurdicos. ste es
el caso del Derecho diplomtico y consular, donde slo cabe la imposicin de las
sanciones concretas previstas en l.

La reaccin institucional: sanciones, poder

disciplinario y poder de coercin
La reaccin institucional cubre las medidas de presin adoptadas por una
Organizacin internacional en el marco de sus competencias, con objeto de
restaurar el respeto del Derecho o el cumplimiento de reglas no obligatorias
emanadas de la propia Organizacin.
La reaccin institucional presenta tres grandes vertientes: la sancin social, el
poder disciplinario y el poder de coercin.

La sancin social
Segn Antonio Malintoppi, la sancin social entra en juego en los casos en que no
se ha producido el incumplimiento de una obligacin jurdica, sino simplemente un
hecho que desatiende una recomendacin de la Organizacin y se materializa en
las expresiones de censura que las Organizaciones pueden dirigir a uno o varios
Estados miembros en tales casos.

El poder disciplinario
Segn Ruzi, el poder disciplinario de las Organizaciones alcanza no slo a sus
funcionarios, sino tambin a los Estados miembros, conduciendo a tres tipos de
medidas:
1. La revocacin de un mandato confiado por la Organizacin.
2. La suspensin de derechos.
3. La exclusin de la Organizacin.
De forma general puede decirse que el ejercicio del poder disciplinario de la
Organizacin supone la privacin temporal o definitiva de derechos y privilegios
inherentes a la calidad de Miembro de la Organizacin u obtenidos a travs de
sta, o en medidas que enerven su ejercicio.
La suspensin de derechos puede tener un alcance total o parcial, mientras que la
exclusin puede revestir la forma de la retirada forzosa o la expulsin.

El poder de coercin
La adopcin de medidas coactivas por una Organizacin en defensa del Derecho
puede revestir diferentes modalidades, como el aislamiento del Estado infractor
(ruptura colectiva de relaciones diplomticas, interrupcin de las comunicaciones),
la imposicin de sanciones econmicas (por ejemplo, cese de las exportaciones de productos necesarios
en este Estado) o incluso el recurso a la fuerza armada. Estas medidas pueden ser aplicadas, bien
directamente por la Organizacin, bien por los Estados miembros, segn los casos.
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Concepto y clases de diferencias

internacionales
Concepto de diferencia
La diferencia surge cuando un sujeto internacional hace valer ante
otro una reclamacin concreta basada en un incumplimiento de una
obligacin y la parte a la que va dirigida la rechaza.
Para llegar a este momento ha sido necesario un perodo ms o
menos largo, en que se haya ido delimitando la diferencia que, por
otro lado, generalmente apareci bajo la forma de una situacin.
Las partes en una diferencia tienen que ser sujetos del Ordenamiento
internacional.
Preferentemente las diferencias se dan entre Estados, pero esto no
quiere decir que no sean tambin diferencias internacionales las que
se planteen entre un Estado y una OI o entre dos OI o entre Estados u
Organizaciones y otros sujetos del DI. Las diferencias entre personas
privadas o entre stas y los Estados no son diferencias
internacionales.
La diferencia supone una discrepancia entre las partes, que se
refiera, no slo a cuestiones propiamente jurdicas (interpretacin de
una o varias clusulas de un tratado), sino tambin a cuestiones de
hecho (lmites entre los Estados o sobre el trazado de un punto
concreto de una frontera).
Para que exista una diferencia internacional hace falta que la misma
haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas,
actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su verdadero
contenido y que objetivamente sea identificable.

Contenidos
1 Concepto y clases de diferencias
internacionales
1.1 Concepto de diferencia
1.2 Clases de diferencias
2 Los medios de solucin de
diferencias
2.1 Clasificacin tradicional:
medios pacficos y medios no
pacficos
2.2 Clasificacin que seguimos:
medios diplomticos y medios
jurdicos
2.2.1 Medios diplomticos
2.2.2 Medios jurdicos
3 Los medios diplomticos
3.1 Las negociaciones diplomticas
3.2 Los buenos oficios y la
mediacin
3.3 La investigacin internacional
3.4 La conciliacin internacional
4 El arbitraje internacional
4.1 Ideas generales
4.2 Concepto y caracteres
4.3 Fundamento
4.4 El rgano arbitral
4.4.1 rganos arbitrales
temporales
4.4.2 El Tribunal Permanente de
Arbitraje
4.5 El procedimiento arbitral
4.6 La sentencia arbitral y los
recursos contra la misma

Clases de diferencias
Diferencias jurdicas y polticas
Tradicionalmente la mayora de la doctrina ha distinguido entre diferencias jurdicas y polticas:
las jurdicas seran aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente; las
polticas seran aquellas basadas en una pretensin cuya solucin requiere una modificacin del
derecho vigente. Sin embargo, la distincin radical entre unas y otras debe ser rechazada, pues
toda discrepancia entre Estados rene a la vez un matiz poltico y una dimensin jurdica. En este
sentido cabe decir que salvo casos excepcionales, la inmensa mayora de las diferencias entre
Estados tienen un carcter mixto, predominando, segn los casos, el poltico o el jurdico.
Diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables
Desde otro punto de vista se ha distinguido tambin entre las diferencias jurisdiccionables y no
jurisdiccionables, segn exista o no acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo
judicial o arbitral. Como es sabido, en el estado actual del DI, ningn sujeto del mismo puede ser
sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.
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Los medios de solucin de diferencias

Clasificacin tradicional: medios pacficos y medios no
pacficos
Tradicionalmente se distinguan entre medios de solucin de diferencias pacficos
y no pacficos. La razn es que hasta fecha reciente el uso de la fuerza era
considerado como un medio incluso lcito de arreglo. La obligacin de resolver las
diferencias por medios pacficos es reciente dentro del DI y fue necesario llegar al
final de la Segunda Guerra Mundial para que apareciera de forma inequvoca la
obligacin del arreglo pacfico de las diferencias.
El art. 2.3 de la Carta de las N.U., al enumerar los propsitos de la Organizacin,
dice que Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias
internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro
la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. De esta forma se condena
implcitamente a los medios no pacficos de arreglo dentro del derecho de las
Naciones Unidas, que hoy obliga, por la prctica universal de la Organizacin, a
casi todos los Estados de la Tierra.

Clasificacin que seguimos: medios diplomticos y medios

jurdicos
Otra clasificacin de los medios de arreglo, que es la seguida en este Manual,
distingue los medios diplomticos de los jurdicos.

Medios diplomticos
Los medios diplomticos son aquellos en que intervienen los rganos normales de
las relaciones internacionales, como los agentes diplomticos, ministros de
Asuntos Exteriores, etc. Dentro de estos medios estn las negociaciones
diplomticas, los buenos oficios y la mediacin, las comisiones de investigacin y de conciliacin.
La caracterstica principal de los medios diplomticos es el de facilitar la solucin por medio del acuerdo
entre los Estados interesados.

Medios jurdicos
Los medios jurdicos son el arbitraje y el arreglo judicial, lo que supone someterse voluntariamente las partes
a un rgano judicial, creado ad hoc en el arbitraje o a un rgano preexistente en el arreglo judicial, que
solucione la diferencia generalmente sobre la base del Derecho Internacional y se contenga dicha solucin
en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes.
Los sujetos internacionales son generalmente libres, salvo que previamente se hayan comprometido a otra
cosa, para escoger cualquier medio de arreglo, sea diplomtico o judicial. Dentro de estas categoras,
tambin son nuevamente libres de aceptar cualquier medio concreto de arreglo.
La libertad de eleccin del medio para solucionar la controversia internacional aparece reconocido en el art.
33, prrafo 1, de la Carta de las N.U., donde se indica que Las partes en una controversia, cuya
continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional,
tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la
conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios
pacficos de su eleccin. Este principio de libre eleccin de medios aparece tambin enunciado en la
Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU.

Los medios diplomticos

Los medios diplomticos fueron los primeramente utilizados en el tiempo, especialmente las negociaciones
diplomticas directas y siguen utilizndose con gran amplitud pese a la institucionalizacin del arreglo
judicial con cracter de permanencia.

Las negociaciones diplomticas

Es el mtodo ms antiguo y ms utilizado para el arreglo de diferencias. Consiste en el entendimiento
directo de las partes en una diferencia, para llegar a un acuerdo entre las mismas.
Se trata del mtodo diplomtico por excelencia, que se realiza a travs de los servicios diplomticos
normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional, convocada o utilizada para este fin. Es, sin
duda, el medio ms importante de arreglo cuantitativamente hablando, ya que a travs de l se han
solucionado la mayora de las diferencias entre Estados. Rene las siguientes caractersticas: inmediatez,
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rapidez, discrecin y secreto.

Inmediatividad: Las conversaciones son directas entre las partes.
Rapidez: No necesidad de formalidades especiales.
Puede ser realizado con mayor discrecin y secreto.
Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados parte, tan slo limitado por la
obligacin de negociar de buena fe.
Las negociaciones diplomticas directas se llevan a cabo por los mtodos normales de la diplomacia:
conversaciones directas, intercambio de notas diplomticas, de propuestas, etc. y finalizan mediante
declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes. Con frecuencia, las negociaciones
directas estn previstas en los tratados de arreglo de diferencias como un medio previo a la va arbitral o a la
judicial.

Los buenos oficios y la mediacin

Caracterstica de estas dos instituciones jurdicas es la intervencin en el arreglo de la diferencia de un tercer
sujeto internacional (Estado u Organizacin internacional) o un grupo de ellos (mediacin colectiva). La
funcin del tercero vara segn se trate de los buenos oficios o de la mediacin:
En el caso de los buenos oficios, el tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna
solucin. Se trata de la accin amistosa del tercer Estado u Organizacin Internacional, para poner de
acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervencin discreta. Cada vez es ms frecuente que el
Secretario General de las N.U. o alguno de sus representantes presten sus buenos oficios en el contexto de
muy diversas controversias internacionales y recientemente el Rey de Espaa ha desarrollado una labor de
buenos oficios en el conflicto entre Uruguay y Argentina.
En la mediacin, al contrario de los buenos oficios, el mediador interviene no slo intentando poner de
acuerdo a las partes, sino tambin proponindoles una solucin. En este caso las partes no tienen la
obligacin de aceptarla.

La investigacin internacional
La misin de las Comisiones de investigacin es la de establecer la materialidad de los hechos ocurridos,
origen de la desavenencia.
El funcionamiento de las Comisiones se prev en los arts. 17 a 36 del Convenio de La Haya de 1907. Entre
dichas reglas de funcionamiento podemos resaltar las siguientes: que la investigacin tendr carcter
contradictorio; que la Comisin tiene la facultad de trasladarse momentneamente a sitios donde juzgue til
acudir como medio de informacin; que la Comisin tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las
explicaciones o informes que considere convenientes; que las partes se comprometen a procurar a la
Comisin de Investigacin todos los medios y todas las facilidades necesarias para el conocimiento
completo y la apreciacin exacta de los hechos; que las deliberaciones sern secretas; el informe de la
Comisin ser firmado por todos sus miembros y ledo en sesin pblica; finalmente, el Informe, limitado a
la comprobacin de los hechos, no tiene ningn carcter de sentencia arbitral.

La conciliacin internacional
La conciliacin internacional puede definirse como la intervencin en el arreglo de una diferencia
internacional de un rgano sin autoridad poltica propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio,
est encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solucin que no es obligatoria
para las partes. Su inters radica en que permite tener en cuenta consideraciones tanto jurdicas como
econmicas, polticas y sociales y conduce a una solucin orientada hacia el futuro, que no busca declarar un
vencedor, sino ms bien lograr un acercamiento entre las partes.
La conciliacin es el medio ms moderno de arreglo dentro de los diplomticos. La prctica ofrece distintos
ejemplos de este procedimiento, como el que tuvo lugar en 1981 en relacin con la delimitacin de la
plataforma continental entre Noruega e Islandia en el sector de Jan Mayen.
Las misiones de las Comisiones de Conciliacin son triples:
Determinacin de los puntos de hecho.
Fijacin de los puntos de derecho.
Informe de la Comisin con una propuesta de solucin de la diferencia.
El procedimiento efectuado es contradictorio. Los trabajos de la Comisin finalizan mediante un acta en la
que se hace constar si las Partes han llegado o no a un acuerdo y las condiciones del mismo si las hubiere.
Dicha acta se comunicar a las Partes, que podrn decidir sobre su publicacin.
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Las Comisiones de Conciliacin se diferencian claramente de las Comisiones de Investigacin, pues estas
no formulan propuestas de arreglo y se limitan a la fijacin de los hechos. La Conciliacin internacional est
reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales.

El arbitraje internacional
Ideas generales
Una controversia surgida entre sujetos internacionales puede ser sometida por stos a un tercero
independiente para que adopte, despus de un procedimiento contradictorio, una decisin fundada en
derecho obligatoria para las partes por la que se ponga fin a la misma. Estaremos en estos casos ante los
denominados medios jurdicos de solucin pacfica de diferencias, que son dos: el arbitraje internacional y el
arreglo judicial. En este apartado vamos a examinar exclusivamente el arbitraje internacional.
El arbitraje internacional es una institucin jurdica internacional de gran tradicin histrica, que ha cumplido
una importante funcin al servicio de la paz y de la justicia a lo largo de los tiempos y que pervive en la
actualidad, donde, a pesar de haber perdido la importancia que tuvo en otros tiempos, est conociendo un
claro fenmeno de revitalizacin, encontrando en el mbito de las soluciones de controversias fronterizas
una campo especialmente apropiado para su desarrollo.

Concepto y caracteres
El arbitraje constituye un medio de solucin de las diferencias entre sujetos internacionales en el que
interviene un tercero independiente (rgano unipersonal o colegiado) al que las partes han investido de
mutuo acuerdo de la facultad de adoptar, despus de un procedimiento contradictorio, una decisin basada
en derecho y jurdicamente obligatoria para las mismas.
Segn el art. 37 del Convenio de La Haya de 1907 sobre Arreglo Pacfico de Diferencias, el arbitraje Tiene
por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del
respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligacin de someterse de buena fe a la
sentencia arbitral. De la definicin y de la disposicin citadas, extraemos los siguientes rasgos principales
que caracterizan al arbitraje:
La sumisin de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ah la importancia que
tiene en el mismo el consentimiento de los Estados.
A travs del arbitraje se trata de buscar una solucin a la diferencia basada en el derecho internacional,
aunque excepcionalmente puede ocurrir que las partes acuerden resolver la misma sobre la base de la
equidad. En este ltimo caso el rbitro va a actuar como un amigable componedor y estaramos ante unos
arbitrajes ms polticos que jurdicos.
Los jueces son elegidos por las partes en litigio, lo que supone que no estn predeterminados como sucede
en el arreglo judicial y que sean verdaderos jueces, lo que distingue tambin al arbitraje de otros medios de
arreglo diplomtico de diferencias.
La esencia del arbitraje es la de arreglar definitivamente la diferencia, lo que se consigue a travs de la
sentencia, obligatoria para las partes. El carcter obligatorio de la misma permite distinguir el arbitraje de
otros medios de solucin en los que tambin participa un rgano independiente, pero que no constituyen, en
nuestra opinin, arbitrajes en sentido propio.
El arbitraje internacional no est limitado tan slo a los Estados, sino que tambin las Organizaciones
internacionales gozan de capacidad en este sentido, tal y como ha sido reiterado por el TIJ en su
jurisprudencia. De ah que prefiramos referirnos en la definicin propuesta a los sujetos internacionales y no
slo a los Estados, lo que a su vez nos permite distinguir el arbitraje internacional de los arbitrajes
transnacionales, en los que junto a los sujetos internacionales intervienen tambin particulares y que estn
conociendo un importante desarrollo dando lugar a laudos arbitrales que, por la personalidad de los rbitros
(en muchos casos juristas internacionales de reconocido prestigio) y por la utilizacin de normas y principios
del Derecho internacional, estn contribuyendo al desarrollo del Derecho de Gentes.

Fundamento
En el arbitraje es esencial el consentimiento de las partes en la diferencia para que el Tribunal o Comisin
Arbitral se constituya y emita una sentencia obligatoria para las partes. El arbitraje debe ser voluntariamente
aceptado y ningn Estado puede ser obligado a someterse al juicio arbitral.
La sumisin al arbitraje es el fundamento del mismo. Esta sumisin se contiene en alguno de los siguientes
documentos: en un acuerdo internacional nico; en una clusula compromisoria; en un tratado de arbitraje.

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El rgano arbitral
La designacin de los rbitros es uno de los derechos de las Partes en el
Arbitraje, salvo que al respecto hayan convenido otra cosa. A veces, en el acuerdo
de compromiso de arbitraje se especifica que los miembros del Tribunal deben
ser obligatoriamente nacionales de terceros Estados. Lo normal es que cada
Parte nombre uno o dos rbitros, segn que el tribunal se componga de tres o
cinco miembros y que el Presidente (llamado en la terminologa de las
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 superrbitro), se designe por un tercer
Estado.
El rgano arbitral es por regla general un rgano ad hoc y temporal, esto es,
creado para resolver un determinado litigio y llamado a desaparecer una vez
dictada la sentencia. No obstante, en la historia del arbitraje internacional
encontramos un ejemplo de un Tribunal de carcter permanente.

rganos arbitrales temporales

Dentro de los rganos arbitrales temporales, esto es, destinados a resolver una
controversia o grupo de controversias similares, se pueden distinguir tres tipos:
El formado por un rbitro nico, normalmente un Jefe de Estado
Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y conoci una
amplia utilizacin en el siglo XIX y comienzos del XX. Actualmente este
rgano nico es difcil de encontrar, aunque no ha desaparecido
totalmente.
El conocido por Comisiones mixtas
Este tipo de rgano est constituido por Comisarios designados por
las Partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un
superrbitro llamado a intervenir tan slo en caso de desacuerdo de
los miembros designados por las partes. Este arbitraje por comisiones
tuvo una gran importancia en el siglo XIX.
El conocido por el Tribunal Arbitral
Este rgano es actualmente el ms frecuente y est formado generalmente por tres miembros:
uno designado por cada parte y el tercero de comn acuerdo entre ellos y buscado entre
nacionales de terceros pases. En algunas ocasiones estuvo formado por cinco jueces.
Cuando el rgano arbitral est formado por un colegio de rbitros uno de ellos asume las funciones del
Presidente. Esta designacin puede estar prevista en el propio compromiso de arbitraje o bien puede ser
fijada por el propio tribunal con ocasin de su constitucin. Al Presidente le corresponde dirigir los debates y
velar por el respeto del procedimiento. El tribunal se ver asistido por un rgano administrativo cuya
importancia va a variar en razn de la propia entidad del litigio o grupo de litigios que se deban arbitrar.
El tribunal suele establecer su sede en un pas tercero a la controversia; frecuentemente se ha utilizado
Ginebra y La Haya y, ms recientemente, Nueva York.
Por lo que se refiere a los gastos de funcionamiento, cada parte soportar lo que le corresponda a su
delegacin y los gastos comunes sern divididos en partes iguales entre las Partes.

El Tribunal Permanente de Arbitraje

Segn el Convenio de La Haya de 1907, el Tribunal Permanente de Arbitraje tiene las siguientes
caractersticas:
Tiene como objetivo facilitar el recurso inmediato al arbitraje; es decir, hace ms fciles los trmites
para llegar a constituir el rgano arbitral.
Su sede est en La Haya y all radica la Oficina internacional, que sirve de Secretara, cuidndose de
transmitir todas las comunicaciones referentes a sus reuniones, custodiar los archivos y gestionar los
asuntos administrativos.
La lista de rbitros tienen reconocido el ttulo de Miembros del Tribunal.
Para la constitucin del tribunal cada parte nombrar a dos rbitros, uno solo de los cuales podr ser
nacional suyo. Estos cuatro eligen de comn acuerdo un superrbitro.
El Tribunal Permanente de Arbitraje contina con sus servicios en funcionamiento en su sede de La Haya.
Sus locales albergaron recientemente la fase inicial del Tribunal especial de reclamaciones Irn-EEUU, as
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como diversos arbitrajes mixtos.

El procedimiento arbitral
El Convenio de La Haya de 1907 recoge unas reglas ilustrativas que, salvo casos excepcionales, son
seguidas generalmente en los arbitrajes. Designados los rbitros y la sede, se constituye el rgano arbitral
que opera con arreglo a las citadas reglas. Estas normas de procedimiento las encontramos mutatis
mutandis, en el procedimiento judicial.

La sentencia arbitral y los recursos contra la misma

La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente una exposicin de motivos de hecho y jurdicos
y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho. La sentencia se firma por todos los rbitros o bien por el
Presidente y por el que ejerza las funciones de secretario.
El valor jurdico de la sentencia es obligatorio para las partes. La sentencia es vlida sin necesidad de
aceptacin o ratificacin por las partes y produce entre stas el efecto de cosa juzgada. La sentencia firme
obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesarios para asegurar sus
efectos.
La prctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecucin de la
sentencia. En los casos en que esto se ha producido, el Estado implicado ha alegado los vicios que segn l
afectaban la sentencia.
Contra la sentencia no cabe recurso de apelacin o casacin, pues no hay tribunal u rgano superior, salvo
que as se acuerde por las partes. La razn de ello radica en la propia naturaleza del procedimiento arbitral,
ya que en el compromiso de arbitraje las partes limitan los trminos materiales y formales de dicho
procedimiento.
No obstante, caben tres tipos de recursos:
De aclaracin en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia.
De reforma en los supuestos en que el rbitro haya cometido exceso de poder resultante del
compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento.
De revisin, cuando despus de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse
conocido antes, hubiera ejercicio una influencia definitiva en la misma o cuando se determinara que la
sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho.
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El Tribunal Internacional de Justicia

El nacimiento del TIJ est ligado al de la Organizacin de las
Naciones Unidas de la que es su rgano judicial principal. Sus
vnculos con las N.U. hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo
y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que
haba sido una creacin de la fracasada y extinguida Sociedad de
Naciones.
El nuevo Tribunal se previ por la Conferencia de Dumbarton Oaks
de 1943, que propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara
parte integrante de la Carta de la Organizacin de las N.U. y que los
Estados miembros fueran ipso facto partes en el Estatuto. El nuevo
Tribunal se reuni por primera vez en 1946.
El Tribunal tiene su sede en La Haya (Pases Bajos).

La organizacin del TIJ

El Tribunal Internacional de Justicia es un rgano principal de las
Naciones Unidas que tiene las funciones de un rgano colectivo de
carcter judicial y de funcionamiento permanente y diversas
competencias de carcter general y especial.

Contenidos
1 El Tribunal Internacional de
Justicia
2 La organizacin del TIJ
2.1 Composicin
2.2 Lista de candidatos
2.3 Eleccin de los jueces
2.4 Duracin del mandato
2.5 Abstencin de un juez
2.6 Juez ad hoc
2.7 El Presidente
2.8 La Secretara
2.9 Funcionamiento del Tribunal
3 La competencia contenciosa
3.1 Competencia ratione personae
3.2 Competencia ratione materiae
4 La competencia consultiva
4.1 Competencia ratione personae
4.2 Competencia ratione materiae
5 La competencia para decidir sobre
su propia competencia

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Condiciones de Uso

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Composicin
El TIJ est compuesto de quince jueces, que forman un cuerpo de magistrados
independientes, elegidos entre personas que gocen de alta consideracin moral y
que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones
judiciales en sus respectivos pases o que sean jurisconsultos de reconocida
competencia en materia de Derecho Internacional (art. 2 del Estatuto). A estos
dos colectivos se ha aadido una tercera categora no prevista en el Estatuto: la de
jueces provenientes del mundo diplomtico y el funcionariado internacional.

Lista de candidatos
La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los
grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. A falta de grupo nacional
por no estar representados los Estados Miembros de las N.U. en el Tribunal
Permanente de Arbitraje, los candidatos sern propuestos por grupos nacionales
que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos. Con las personas
designadas, el Secretario General de las N.U. preparar una lista por orden
alfabtico que presentar a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad.

Eleccin de los jueces

La eleccin de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, que votarn independientemente. Ello quiere
decir que debe obtener la misma persona o candidato la mayora requerida en los
dos rganos reseados. Puede ocurrir y de hecho ha ocurrido, que un candidato
obtenga el qurum favorable en el Consejo de Seguridad y no lo obtenga en la
Asamblea General, lo que lleva como consecuencia que no sea nombrado. Para
ser elegidos se requiere que los candidatos obtengan la mayora absoluta de
votos en la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. Si despus de la
primera votacin quedaran plazas vacantes se celebrar para cubrirlas una
segunda o incluso una tercera votacin. Si pasada la tercera votacin hubiera
plazas por cubrir se recurrir a un procedimiento especial segn lo estipulado en el
art. 12 del Estatuto, pero que no ha sido utilizado para el momento.

Duracin del mandato

La duracin del mandato de los jueces es de nueve aos y son reelegibles. Los
jueces pueden renunciar y ser separados del cargo si a juicio unnime de los
dems miembros haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas para su
eleccin.

Abstencin de un juez
Los jueces del TIJ deben abstenerse de participar en las decisiones de asuntos en
el que hayan intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados de
cualquiera de las partes, o como miembros de un tribunal nacional o internacional
o de una comisin investigadora, o en cualquier otra calidad.
Por otra parte, el art. 24 del Estatuto prev que, en atencin de razones
especiales, un juez pueda no participar en un asunto motu propio o por indicacin
del Presidente. El Estatuto no aclara cuales podran ser esas razones especiales
pero la prctica de la Corte nos ha facilitado supuestos como el de los vnculos
familiares o el de la participacin en la jurisprudencia de un tribunal internacional
cuyas decisiones pueden ser revisadas por la Corte.

Juez ad hoc
En el TIJ existe la figura del juez ad hoc que est prevista para los casos en que no
haya ningn juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes.
En este caso est prevista la posibilidad de designar un magistrado por el Estado o Estados que no tienen
juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y
funciones que tienen el resto de los jueces del Tribunal.

El Presidente
El Presidente se elige por tres aos y representa al Tribunal. Dirige los trabajos, los servicios, los debates y
las vistas. El Presidente tiene la obligacin de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los
empates. Ser sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente,
tambin nombrado por un perodo de tres aos.

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La Secretara
La Secretara del Tribunal est compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El
Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un perodo de siete aos y son reelegibles. Las
importantes funciones del Secretario estn ampliamente recogidas en el art. 26 del Reglamento del Tribunal.

Funcionamiento del Tribunal

El Tribunal se rene y funciona en pleno, en salas especiales o en sala de procedimiento sumario. Lo normal
es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesin plenaria, es decir, con asistencia de todos los magistrados
o al menos con un qurum de nueve, ya que con menor nmero no podr funcionar.

La competencia contenciosa
La competencia contenciosa del TIJ es la ms amplia, ya que con base en ella se juzga el mayor nmero de
asuntos. Dentro de la competencia contenciosa distinguimos una competencia de carcter general y otra de
carcter especial.
Competencia contenciosa de carcter general. Est basada en el Estatuto del TIJ, por el que los Estados
reconocen dicha competencia general del TIJ para resolver controversias jurdicas entre ellos de acuerdo
con el Derecho Internacional. El Estatuto del TIJ est anexo a la Carta de NU.
Competencia contenciosa de carcter especial. Aquella por la que el TIJ conoce y decide una controversia
determinada sobre la base del consentimiento de las partes en la controversia, manifestada por un acuerdo
en concreto (compromiso), por una clusula compromisaria contenida en un tratado vigente o mediante la
aceptacin de ambas partes contendientes de la clusula llamada facultativa o de aceptacin general de la
jurisdiccin del TIJ. La competencia contenciosa de carcter especial es la ms generalizada y estudiada.
Vamos a examinar a continuacin la competencia contenciosa especial del Tribunal. Para una mayor
claridad en la exposicin distinguiremos la competencia ratione personae de la competencia ratione
materiae.

Competencia ratione personae

Slo los Estados podrn ser Partes en casos ante la Corte (art. 34.1 del Estatuto).
Esta afirmacin lleva como consecuencia que los particulares (personas fsicas y
jurdicas) no tienen acceso al Tribunal en la va contenciosa ni en la consultiva. Las
Organizaciones Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional,
tampoco tienen acceso en va contenciosa al Tribunal. No obstante, el Estatuto del
Tribunal en su art. 34.2 nos dice que podr solicitar de las Organizaciones
Internacionales pblicas informaciones relativas a casos que se litiguen ante la
Corte y recibir la informacin que dichas Organizaciones enven a iniciativa
propia.
El Tribunal est abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Debemos
distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante
el Tribunal:
Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de stos se
pueden distinguir dos grupos:
Los Estados que sean miembros de las N.U. ya que stos son ipso
facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir
las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
Los Estados que no sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Para ello, el art.
35.2 del Estatuto dejaba en manos del Consejo de Seguridad que fijara las
condiciones bajo las cuales la Corte estara abierta a otros Estados.

Competencia ratione materiae

La competencia ratione materiae del Tribunal se extiende a todas las
controversias de orden jurdico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas.
Para que el TIJ ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia
hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. En otras palabras, el TIJ no puede
pronunciarse en va contenciosa sobre asuntos que las Partes no le hayan sometido, bien directa o
indirectamente. Ello lleva implcito que hayan aceptado las Partes la jurisdiccin o competencia del Tribunal.

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La competencia consultiva
Adems de la competencia contenciosa, el TIJ ejerce su competencia consultiva. Segn el art. 65 del
Estatuto, el TIJ tiene la facultad de emitir dictmenes respecto a cualquier cuestin jurdica.
Debemos diferenciar bien la naturaleza de la funcin consultiva en relacin con la contenciosa.
A travs de sus opiniones consultivas, el TIJ viene a determinar los principios y las normas vigentes,
interpretarlos y aplicarlos para dar as una respuesta con fundamento jurdico a la cuestin planteada.
En definitiva, las opiniones consultivas tienen la finalidad de proporcionar a los rganos solicitantes los
elementos de derecho necesarios para sus actividades. Sern esos rganos solicitantes, y no la propia
Corte, los que evaluarn la utilidad del dictamen. De ah que la Corte no pueda negarse a responder a la
cuestin planteada aduciendo que su opinin no tendra utilidad.

Competencia ratione personae

Sobre quin puede pedir los dictmenes al Tribunal, o sea, cul es la competencia ratione personae, hay
que contestar en forma negativa respecto de los Estados y en forma positiva respecto, en principio, a las
Organizaciones Internacionales. Como puede observarse, ocurre exactamente lo contrario que respecto a la
competencia contenciosa, o sea, la facultad de emitir sentencias.

Competencia ratione materiae

Respecto a la competencia ratione materiae el TIJ es competente en va consultiva slo para pronunciarse
sobre cualquier cuestin jurdica, segn los arts. 65 de su Estatuto y 96 de la Carta. Debe entenderse como
cuestin de carcter jurdico toda cuestin que est planteada en trminos jurdicos y suscite problemas de
derecho internacional. El Tribunal se ha arrogado, adems, la facultad de ampliar, interpretar e incluso
reformular las cuestiones que se le plantean cuando stas aparecen a la vez mal planteadas.

La competencia para decidir sobre su propia competencia

El TIJ tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto lo dice en trminos nada
equvocos en su artculo 36.6, al establecer que En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no
jurisdiccin, la Corte decidir.
El fundamento de este derecho viene dado en razn de su carcter de rgano judicial. El Tribunal es dueo
de su propia competencia en el mbito de su actividad consultiva, lo mismo que en la actividad contenciosa.
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Tercero > Derecho Internacional Pblico > Parte 7: El Derecho de los conflictos armados >

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33. Desarrollo del principio de prohibicin del

uso de la fuerza
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Condiciones de Uso

Desarrollo del principio de prohibicin

del uso de la fuerza
Destacamos cuatro momentos:
1. Convencin Drago-Porter (1907)
El primer hito significativo en el desarrollo de la
prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones
internacionales fue la segunda convencin adoptada por
la Conferencia de la Paz celebrada en La Haya en 1907,
relativa a la prohibicin del uso de la fuerza para el cobro
de deudas contractuales, conocida con el nombre de
Convencin Drago-Porter. Este Convenio establece el
compromiso de no recurrir a la fuerza contra un pas
deudor, salvo que ste no acepte la solucin del conflicto
mediante el arbitraje.
2. Pacto de la Sociedad de Naciones (1919)

Contenidos
1 Desarrollo del principio de
prohibicin del uso de la fuerza
2 La prohibicin del uso de la fuerza
en la Carta de las Naciones Unidas
3 Excepciones al principio de
prohibicin del uso de la fuerza
3.1 El derecho de legtima defensa
3.2 La accin coercitiva de las
Naciones Unidas (art. 42)
3.2.1 Las medidas autorizadas por
las Naciones Unidas
3.3 La accin contra Estados
enemigos (art. 107)
4 Supuestos discutidos de uso de la
fuerza
4.1 El uso de la fuerza por los
movimientos de liberacin nacional
4.2 Las intervenciones de carcter
humanitario y la responsabilidad
de proteger
4.3 La proteccin de los ciudadanos
y de los intereses nacionales
4.4 La represalias ante usos de la
fuerza que no sean un ataque
armado
4.5 Nuestra conclusin

No prohiba la guerra. En el Pacto hay un enfoque

eminentemente procesal en el que, ms que prohibir la
guerra, se pretende impedir que llegue a producirse o, en
todo caso, se retrase al mximo. Segn el art. 12 del
Pacto los miembros de la Sociedad se comprometen a
resolver sus controversias por medios pacficos (arbitraje,
arreglo judicial o examen del Consejo) y, adems,
convienen en que en ningn caso debern recurrir a la
guerra antes de que haya transcurrido un plazo de tres
meses despus de la sentencia de los rbitros o de la decisin judicial o del dictamen del
Consejo. En virtud de este plazo de tres meses, se ha dicho que el Pacto, ms que prohibir la
guerra, estableca una moratoria de guerra.
3. Protocolo de Ginebra (1924)
Es un tratado que no lleg a entrar en vigor. Sin embargo, se trata de un texto importante en la
evolucin de las normas internacionales relativas al uso de la fuerza.

El Protocolo de Ginebra contiene disposiciones detalladas sobre el arreglo pacfico de las

controversias internacionales. En el Prembulo se califica la guerra de agresin como un crimen
internacional. En el art. 2 se condena el recurso de la guerra y los Estados signatarios se obligan
a no recurrir entre s a la misma. Los nicos supuestos que, segn el Protocolo de Ginebra,
permitiran el recurso a la fuerza armada, seran los casos de legtima defensa y las acciones en
el marco de la seguridad colectiva.
4. Pacto general de Pars de renuncia a la guerra (Pacto Briand-Kellogg, 1928)
Constituye un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibicin del uso de la fuerza.
Fue firmado en Pars en 1928. El Pacto es un tratado multilateral muy breve. En el art. 1 las
Partes condenan recurrir a la guerra para el arreglo de las diferencias internacionales y renuncian
a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas. En el art. 2 se establece el
compromiso de que las Partes resolvern sus controversias por medios pacficos y en el art. 3 se
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regula lo relativo a su ratificacin y se dice que el Pacto quedar abierto a las adhesiones de
todas las dems Potencias del mundo el tiempo que sea necesario.

La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de

las Naciones Unidas
El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas consagra, con carcter general, el
principio de la prohibicin del uso de la fuerza. Esta norma tiene una formulacin
ms completa que la prohibicin contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque, en
primer lugar, no se refiere exclusivamente a la guerra sino al uso de la fuerza y
porque, en segundo lugar, la prohibicin comprende no slo el uso de la fuerza,
sino tambin la amenaza al uso de la fuerza.
La generalidad de la formulacin del principio, al no precisar las modalidades de
fuerza que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestin de si cualquier uso
de fuerza est prohibido o si la prohibicin se refiere exclusivamente a la fuerza
armada.
Segn la interpretacin de Kelsen, la Carta prohibira cualquier tipo de medida de
coercin como las medidas de carcter econmico, la interrupcin de
comunicaciones e, incluso, las de carcter poltico, como la ruptura de relaciones
diplomticas. No obstante, se trata de una interpretacin excesivamente amplia.
Para Jimnez de Archaga el trmino fuerza debe entenderse con la
significacin de fuerza armada. Esta interpretacin es mucho ms acertada, ya
que as se deduce del contexto de la Carta.
En la actualizacin e interpretacin de los principios contenidos en la Carta de las
Naciones Unidas que realiz la Declaracin sobre los principios de Derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas aneja a la
Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General, adoptada el 24 de octubre de
1970, se consideran expresamente algunas modalidades del uso de la fuerza que
se han extendido en las ltimas dcadas.
La Declaracin incluye en la prohibicin del uso de la fuerza la organizacin de bandas armadas.
En el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, la Corte
Internacional de Justicia consider que el hecho de suministrar armas y entrenar a grupos armados de
resistencia constitua un uso de la fuerza prohibido.
En la Declaracin sobre los principios de Derecho internacional tambin se condena el apoyo a la guerra
civil o al terrorismo.
La importancia del principio de la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza en el Derecho internacional
contemporneo hacen que se considere una norma imperativa del Derecho internacional general o norma de
ius cogens. La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su comentario al proyecto de
artculos sobre el Derecho de los tratados, al referirse a las normas imperativas de Derecho internacional
general o de ius cogens, deca que las normas de la Carta por las que se prohbe el uso de la fuerza
constituyen por s mismas un ejemplo patente de norma de derecho internacional que tiene carcter de ius
cogens.
El terrorismo internacional ha adquirido recientemente una dimensin mundial y ha dado lugar a actos que
causan daos masivos a la poblacin civil, lo que algn autor ha denominado hiperterrorismo y constituye
una amenaza a la seguridad de los Estados tanto o ms grave que la guerra en el pasado. Las nuevas
manifestaciones del terrorismo tienen por objetivo atacar los centros del poder poltico y econmico de la
actual sociedad internacional globalizada y cuentan con el apoyo que determinados Estados prestan a sus
actuaciones. Las nuevas tecnologas han puesto en manos de grupos reducidos un potencial de destruccin
que antes slo tenan los Estados. Por eso Joseph S. Nye ha calificado esta nueva modalidad del terrorismo
como la privatizacin de la guerra. El principio de la prohibicin del uso de la fuerza, tal como est recogido
en la Carta de las Naciones Unidas, no ofrece una respuesta eficaz contra esta nueva amenaza. Aunque el
orden jurdico internacional es evolutivo, por ahora no ha generado nuevas normas jurdicas que den
respuesta a este nuevo fenmeno. La Carta de las Naciones Unidas contina siendo el marco normativo con
el que hay que valorar el uso de la fuerza en los tiempos actuales.

Excepciones al principio de prohibicin del uso de la fuerza

A pesar de la generalidad con que est redactado el art. 2, nm. 4, la propia Carta de las Naciones Unidas,
en otras disposiciones de la Carta se admite que, en determinadas ocasiones, se pueda recurrir a la fuerza
armada. Los casos en que expresamente se prev el uso de la fuerza son los siguientes:

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El uso de la fuerza en legtima defensa (art. 51).

La accin mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42).
La accin contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la Segunda
Guerra Mundial (art. 107).
A los anteriores supuestos, en virtud de la prctica de la organizacin, habra que aadir los casos de
autorizacin del uso de la fuerza por las Naciones Unidas.

El derecho de legtima defensa

En todos los sistemas jurdicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la
violencia contra el agresor. Los cdigos penales incluyen la nocin de legtima defensa como una causa
eximente de responsabilidad penal. En Derecho internacional el desarrollo de la nocin de legtima defensa
ha sido paralelo a la consolidacin del principio de la prohibicin del uso de la fuerza, del cual constituye una
excepcin. Ni el Pacto de la Sociedad de Naciones, ni el Pacto Briand-Kellogg contemplaban la legtima
defensa como una excepcin en los casos de ataque armado o agresin, pero su silencio se deba a que su
mencin pareca innecesaria dado su reconocimiento universal.
Segn el Derecho internacional consuetudinario la legtima defensa del Estado agredido debe ser una
respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. El carcter inmediato de la respuesta, su
necesidad y proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en funcin de las circunstancias del
caso concreto. Las condiciones de inmediatez, necesidad y proporcionalidad fueron reconocidas en el siglo
XIX a raz del incidente del Caroline entre Estados Unidos y el Reino Unido.
La Carta de las Naciones Unidas, al consagrar el principio de la prohibicin del uso de la fuerza,
paralelamente incluye la excepcin de que los Estados pueden recurrir a ella en legtima defensa. El artculo
51 establece que Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas ().
El artculo 51 de la Carta no pretende crear el derecho de legtima defensa, sino reconocer expresamente su
existencia y su compatibilidad con el mecanismo de accin colectiva establecido en la Carta frente a los
infractores. Si el derecho es inherente justifica la legtima defensa tanto de los Estados que son miembros de
las Naciones Unidas como de aquellos que no lo son.
La legtima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser individual o colectiva. La legtima defensa
colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra
varios Estados o bien como la defensa por uno o ms Estados de otro Estado vctima de un ataque armado,
no porque los primeros hayan sido tambin agredidos, sino basada en el nters general de que se
mantengan la paz y la seguridad internacionales. La Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre las
actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, consider que en la legtima
defensa colectiva deban darse dos condiciones:
Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legtima defensa declare que ha sido
vctima de un ataque armado.
Que el Estado que se considere vctima de un ataque armado solicite la ayuda de los dems.
El derecho de legtima defensa est reconocido en el art. 51 si existe un ataque armado.
La determinacin de la nocin de ataque armado es una cuestin clave. La sentencia en el asunto de las
actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua seala que por ataque armado
hay que entender no slo la accin de fuerzas armadas regulares de una parte a otra de una frontera
internacional, sino tambin el envo de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios.
El art. 51 de la Carta establece convencionalmente dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de
legtima defensa que obligan a los Estados miembros de la organizacin:
El deber de informar al Consejo de Seguridad: Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio
del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad.
Carcter provisional y subsidiario. Segn la Carta, la legtima defensa tiene un cracter provisional y
subsidiario respecto a la accin del Consejo de Seguridad. Corresponde al Consejo de Seguridad
decidir si se han adoptado las medidas necesarias.
En 1974 la Asamblea General adopt la Resolucin 3314, sobre la definicin de la agresin. Esta
disposicin admite la legtima defensa anticipada, pues reconoce que en la actualidad, hay armas de largo
alcance y han avanzado mucho las tcnicas de deteccin, por lo que el primer uso de la fuerza no sea un
acto de agresin. En este supuesto el uso de la fuerza slo podra justificarse ante un ataque inminente.
Parece preferible calificar esta reaccin como legtima defensa anticipada y reservar la nocin de legtima
defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. El Secretario General de las Naciones
Unidas distingue entre las amenazas inminentes que estn plenamente previstas en el art. 51, que
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salvaguarda el derecho inherente de los Estados soberanos a defenderse de un ataque armado, de las
amenazas latentes, que no justifican un uso preventivo de la fuerza armada.

La accin coercitiva de las Naciones Unidas (art. 42)

El art. 24 de la Carta de las Naciones Unidas dice que los miembros de las Naciones Unidas confieren al
Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales. Por
su parte, el art. 25, tambin seala que los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir
las decisiones del Consejo de Seguridad.
Para ejercer esta responsabilidad el Consejo de Seguridad tiene potestad de investigar si una controversia
puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
El Consejo de Seguridad tiene tambin el poder de determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y de recomendar o decidir las medidas que debern
adoptarse. Dichas medidas podrn ser medidas que no impliquen el uso de la fuerza (interrupcin de
relaciones econmicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomticas) (art. 41) o medidas que
impliquen una accin realizada por medio de fuerzas areas, navales o terrestres (art. 42). Estas acciones
militares constituyen una excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza claramente establecida
en la Carta y un mecanismo de seguridad colectiva diseado para sancionar a cualquier Estado, miembro o
no miembro, que viole dicho principio.
Para llevar a la prctica estos poderes del Consejo de Seguridad, la Carta prev que los miembros,
mediante convenios especiales, podrn a disposicin del Consejo de Seguridad las fuerzas armadas que
sean necesarias para el mantenimiento de la paz (art. 43). Sin embargo, la accin coercitiva prevista en el
art. 42 de la Carta no lleg a aplicarse del modo previsto, debido a dos motivos: falta de conclusin de los
convenios especiales y a la guerra fra entre Estados Unidos y la Unin Sovitica en los aos posteriores a
la Segunda Guerra Mundial.

Las medidas autorizadas por las Naciones Unidas

La Asamblea General en su Resolucin 377 de 3 de noviembre de 1950, llamada Unin pro paz estableci
que si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir
con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que
resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, la Asamblea
General examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones
apropiadas para la adopcin de medidas colectivas, inclusive ().

La accin contra Estados enemigos (art. 107)

El art. 107 de la Carta dice que Ninguna de las disposiciones de esta Carta (y, por tanto, el principio de
prohibicin del uso de la fuerza) invalidar o impedir cualquier accin ejercida o autorizada como resultado
de la Segunda Guerra Mundial con respecto a un Estado enemigo ().
Esta disposicin tiene su razn de ser en el hecho de que cuando se adopt la Carta, la Segunda Guerra
Mundial no haba terminado porque la guerra segua con el Japn y no poda excluirse que rebrotara algn
foco de hostilidades en algn otro lugar. Actualmente, con el ingreso en las Naciones Unidas de Alemania y
Japn como Estados amantes de la paz, hay que considerar el art. 107 como una disposicin que, en
virtud de la desuetudo o costumbre contraria a la norma, ha originado la abrogacin en la prctica de esta
excepcin al principio de la prohibicin del uso de la fuerza.

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Supuestos discutidos de uso de la fuerza

El carcter general del principio de prohibicin del uso de la fuerza contrasta con
la realidad de la vida internacional posterior a la redaccin de la Carta de las
Naciones Unidas. Si bien se ha evitado una conflagracin de carcter mundial, han
sido muy numerosos los conflictos armados y las acciones estatales en las que se
ha hecho uso de la fuerza armada. La doctrina trat de armonizar el principio de
prohibicin del uso de la fuerza con estos usos de la fuerza basndose en diversos
argumentos.
Uno de ellos, frecuentemente invocado por los gobiernos, consiste en una
concepcin amplia de la legtima defensa que se considera justificada no slo en
caso de ataque armado. As, se ha sostenido que en las Naciones Unidas se ha
registrado una derrota de los artculos dedicados a la seguridad colectiva y del
mismo art. 2 nm. 4 de la Carta, por el mucho ms amplio y polticamente utilizable
art. 51.
Otro de los argumentos ha consistido en considerar admisible el uso de la fuerza
siempre que no vaya en contra de los trminos establecidos en el propio art. 2,
nm. 4, es decir, que no vaya contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas. De acuerdo con este planteamiento se ha
sostenido que si un Estado acta sin comprometer la integridad territorial o la
independencia poltica del Estado territorial, el empleo de la fuerza puede estar
justificado o, si lo hace de una forma compatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas, tambin podra hacerlo.
El problema de la existencia de excepciones al principio general de la prohibicin
del uso de la fuerza se concreta en la demostracin de la existencia de normas de
derecho internacional general que autoricen su uso en supuestos concretos no
previstos en la Carta de las Naciones Unidas. Con todo, algunos autores han
defendido que puede considerarse que dichas excepciones existen en los
siguientes supuestos:

El uso de la fuerza por los movimientos de liberacin nacional

Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos a favor del ejercicio del
derecho de libre determinacin no puede ser considerado como atentatorio a la
prohibicin general de recurso a la fuerza, porque se halla legitimado, de un lado,
por estar al servicio de un derecho general, inalienable, fundamental, reconocido y
refrendado por la comunidad internacional y, de otro, porque el pueblo como tal
acta en legtima defensa. No obstante, es muy dudoso que terceros Estados
puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en estos conflictos a favor de los
movimientos de liberacin en una especie de legtima defensa colectiva, aunque
puedan apoyar dichos movimientos desde un punto de vista poltico y econmico
de conformidad con los propsitos y principios de la Carta, como dice la
Resolucin 2625 (XXV).

Las intervenciones de carcter humanitario y la

responsabilidad de proteger
La ampliacin de sus funciones por el Consejo de Seguridad en los casos de las
decisiones adoptadas con relacin a Irak, Somalia, Ruanda, etc. ha enmarcado la
ayuda humanitaria en operaciones decididas segn el Captulo VII de la Carta. Ha
de quedar claro que este pretendido derecho o deber no corresponde a los
Estados considerados individualmente, sino, en todo caso, a la comunidad internacional de los Estados en
su conjunto.
Por el contrario no pueden estimarse conformes al Derecho internacional actual las operaciones militares
iniciadas por las fuerzas de la OTAN en marzo de 1999 en el territorio de la antigua Yugoslavia, sin el apoyo
de una resolucin del Consejo de Seguridad basada en el Captulo VII de la Carta. Aunque pueda ser
legtimo en el plano moral el uso de la fuerza en los casos de violaciones graves y masivas de los derechos
humanos, no se puede justificar de acuerdo con la legalidad internacional vigente. Sin embargo, algunos
autores consideran que se est produciendo una evolucin en el Derecho internacional y el caso de Kosovo
podra ser un precedente importante en el origen de una nueva excepcin al principio de la prohibicin del
uso de la fuerza. Esta nueva doctrina considera que en determinados casos cabra la adopcin de
contramedidas que implicaran el uso de la fuerza, pero exige, sin embargo, que se den determinadas
condiciones:
Ha de existir una situacin de violacin muy grave, masiva y reiterada de los derechos humanos
fundamentales.
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El Consejo de Seguridad ha de haber conminado repetidamente al fin de dicha situacin sin

resultados.
Han de haberse demostrado intiles todos los intentos de solucin diplomtica del conflicto.
El empleo de la fuerza ha de realizarlo un conjunto de Estados, no slo uno.
La mayora de los miembros de las Naciones Unidas no se ha de oponer al uso de la fuerza para poner
fin a la situacin.

La proteccin de los ciudadanos y de los intereses nacionales

En la prctica internacional anterior a la Carta eran frecuentes las intervenciones militares de las principales
potencias, justificadas por la proteccin de sus ciudadanos y de sus intereses econmicos amenazados por
la actuacin de gobiernos extranjeros, xenfobos o incapaces de garantizar una mnima seguridad a la
poblacin. Sin embargo, estando en vigor la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de
Justicia, en el asunto del Estrecho de Corf, marc claramente la diferencia con el pasado. No obstante, en
algunos casos concretos, cuando la intervencin se produce para salvar vidas humanas en situacin de
peligro, parece moralmente estar justificada una accin de fuerza limitada a conseguir su liberacin.

La represalias ante usos de la fuerza que no sean un ataque armado

El art. 2, nm. 4, de la Carta prohbe el uso de la fuerza en trminos generales, que no se corresponde con el
art. 51, que restringe el derecho de legtima defensa al supuesto de que exista un ataque armado. Por
tanto, no pueden responder mediante la fuerza aquellos Estados que sean vctimas de acciones mediante el
uso de la fuerza de otros Estados si dichas acciones no pueden ser calificadas de ataque armado. En el
asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua, la Corte
Internacional de Justicia pareci compartir esta conclusin al decir que en el derecho internacional
actualmente vigente () los Estados no tienen ningn derecho de respuesta armada colectiva a actos que
no lleguen a constituir un ataque armado. Admitido esto, se plantea el problema de si en estos casos los
Estados tienen un derecho individual de ejercer represalias armadas ante esos usos menores de la fuerza.

Nuestra conclusin
Con el derecho de legtima defensa regulado en el art. 51 (restringido al supuesto de que exista un ataque
armado) y en ausencia de otras excepciones al art. 2, nm. 4, que permitan el uso de la fuerza
individualmente por los Estados, est prohibido el uso de la fuerza para hacer efectivo un derecho propio o
para acabar con la conducta contraria a derecho de otro Estado. No obstante, esto no supone que el
derecho internacional deje inermes a los Estados, los cuales pueden recurrir en estos casos a medidas de
carcter diplomtico, poltico o econmico ante los Estados que infrinjan el principio de prohibicin del uso
de la fuerza mediante acciones que no lleguen a constituir un ataque armado.
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