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347.016
L457 Lecciones de derecho notarial / Juan B.
Vallet de Goytisolo. --la ed. - Managua:
Universidad Centroamericana. Facultad de
Ciencias Jurdicas, 2010 648 p.
da
2 edicin
LECCIONES DE
DERECHO NOTARIAL
NDICE
LU-KQA-A LXcXun^
notarial. Proceso y relacin jurdica notariales (492 PP.), ED. EL LIBRO. OVIEDO, S. F., II. CH. PP.
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ruptura separa las concepciones institucionales (Pirenne, H. 1972. pp. 2528); otro fenmeno imposible de ignorar en el fermento formativo de la
Europa que luego se lanza contra Amrica, es la invasin rabe desde la
pennsula ibrica que se prolonga casi por ocho siglos, produciendo varios
fenmenos socioculturales: el mestizaje del sur de Espaa, el aislamiento
de la pennsula con el territorio continental cuando Carlomagno,
concluyendo la obra de su abuelo que detiene a los rabes en los Pirineos,
cierra el paso mediante la marca hispnica y funda el imperio carolingio; la
reconquista y repoblacin del sur de la Galia, tras la expulsin de los rabes
y siglos despus, siguiendo la escuela carolingia, del centro y sur de la
pennsula ibrica, obligan a las autoridades polticas de la poca a crear
instituciones poltico jurdicas y reconocer privilegios a favor de los leales
que les acompaan en el combate. Este aspecto, marca la lnea poltica de
la primera legislacin castellana que es de privilegio.
Elemento de inevitable reflexin es el hecho de que las constituciones y
novelas que van dando forma al Notariado que nos ocupa, son bizantinas de
origen o de sistematizacin terica y no occidentales en propiedad.
Occidente slo toma conocimiento terico de la obra jurdica justinianea,
siglos ms tarde, en la baja Edad Media, cuando ya el renacimiento
econmico y cultural de Europa anuncia la llegada de los Estados
Modernos y surgen en las principales ciudades europeas las universidades.
Se discute si la primera universidad fue la de Bolonia o la de Parma, es
cierto que la Universidad de Bolonia no obtiene su cdula sino hasta el ao
1158, sin embargo, su insignia lleva el ao 1088 como el de su fundacin.
A manera ilustrativa vale decir que el otorgamiento de la cdula en 1158
por parte del emperador Federico Barbaroja a la Universidad de Bolonia,
tiene un plus de valor jurdico que el determinar si sta se fund setenta
aos antes o despus y es el hecho de que la fecha de tal otorgamiento
marca, para la ciencia del Derecho, la fecha del surgimiento de las personas
jurdicas al reconocer a la universitas personalidad propia.
Poco despus comenzaron a sistematizarse los estudios en las
universidades, en las que al lado de la teologa, se estudiaban la filosofa,
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norma jurdica de nuestros das y la de la poca, sobre todo por lo que hace
al Derecho privado: su procedimiento formativo, su divulgacin, su
eficacia y permanencia en el tiempo, son sin duda distintas en esencia, no
slo por el hecho de las dificultades provenientes de los medios necesarios
para su objetivacin y acceso pblico a la fuente, sino incluso por cuanto
el prncipe mismo no manifestaba conviccin de que fuese de su inters o
su deber entrar a regular las actividades privadas de sus sbditos.
Hecha la salvedad anterior, volviendo sobre la obra mxima alfonsina, en
la Tercera de las Siete Partidas encontramos, ms que barruntado,
desdibujado al Notario de nuestros das; sin embargo, la ruta de las Siete
Partidas y la vida de su autor son sinuosas y se hace necesario aunque sea
de manera sucinta, para ilustracin, pues el derecho es ms que la anodina
descripcin de conductas y el reconocimiento de titularidades, explorar su
historia. El derecho se pertenece a su tiempo.
Tres son, histricamente, las fuentes que nutren las Siete Partidas: a) los
fueros de reconquista; b) la fuerza poltico religiosa y la obra jurdica de la
iglesia; y c) el redescubrimiento del Derecho romano, dicho ms
apropiadamente de la obra justinianea y su glosa boloesa; y dos son los
pilares objetivados que anteceden, preparan el camino y dan cuerpo al
ordenamiento jurdico castellano de la baja Edad Media que se decanta
finalmente en las Siete Partidas: el llamado Fuero Antiguo de Castilla y el
Fuero Real.
Durante mucho tiempo, aun en los siglos XVIII y XIX, finales de la era
moderna, vspera del advenimiento de los Estados Contemporneos, se
discuti con vehemencia, como veremos, sobre la entrada en vigencia del
uno u otro cuerpo legal y hasta se lleg a sostener que las Siete Partidas
antecedan al Fuero Real que las derogaba, ms tarde pudo, al menos en
aparencia aclararse este entuerto.
Antes de todo y para no hilar cuentos, debe apuntarse que Alfonso X, El
Sabio, no es un anacoreta, encerrado en una torre rodeado de libros y
llenos sus dedos de tinta mientras escribe que escribe, sino un visionario
organizador -salvando distancias, un verdadero editor de nuestra era
postcontemporanea-. La faccin de su obra se desarrolla en el scriptorium
real, organizado por secciones, en las que se distribuyen y
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redactan igual los milagros de la Virgen Mara que l Rey ha soado o que
han llegado a sus odos, redactados por literatos msticos; que cantigas
profanas o de amor mundano, redactados por poetas y trovadores y, por
supuesto, la obra jurdica, redactada por lo ms granado del intelecto legal
de la poca.
Alfonso X acude a su scriptorium, da expresas indicaciones del trabajo a
desarrollar, lo supervisa durante su faccin, lo revisa personalmente y
autoriza finalmente su tiraje mediante el tequioso mtodo de la copia,
nico posible en la poca.
Es llamativo cmo en la Partida Segunda, destinada a normar poltica e
institucionalmente la corona y su protocolo, se elabora un concepto para
distinguir entre las categoras corte y palacio, aislando a la primera de la
referencia de lugar, revistindola de contenido de trabajo en torno a la
persona del Rey, y a la segunda como cualquier lugar de reunin ldica y
de convivencia del Rey. En cualquier caso el Rey es el centro y las
funciones varan.
De la Corte dice:
Lugar do es el Rey, e sus vasallos, e sus oficiales con l, que le han
de cotidianamente de aconsejar, e de servir, e los omes del reyno,
que se llegan y, o por honra dl, o por alcanzar derecho, o por
fazerlo, o por recabdar las otras cosas que han de ver con l...
(Montoya, J. 1997, p. 27)
La anterior definicin se halla en la Ley 27, Ttulo IX de la Segunda
Partida; en la Ley 29 del mismo Ttulo, prescribe:
Palacio es dicho cualquier lugar, do, el Rey, se ayunta
paladinamente para fablar con los ornes. (Montoya, J. 1997, p.
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Alfonso nace en Toledo el 23 de noviembre de 1221 (Montoya, J. 1997. p.
13), hijo de Fernando III, Rey de Castilla y Len y de Beatriz de Suabia.
Su parentesco materno, lo hace del linaje optativo al Imperio Alemn que
disputa en 1257 con Carlos de Cornualles que muere asesinado durante el
proceso de eleccin; sin embargo el pontificado (Alejandro IV, Urbano IV,
Clemente IV y Gregorio VI), influye sobre los electores que finalmente se
decantan en 1273 por Rodolfo de Habsburgo.
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Por la brevedad que el tema amerita y por cuanto ya esta primera decena de
leyes del Espculo barruntan los modernos principios del notariado con
slidos cimientos, vamos a limitarnos a hacer una simple alusin al medio
centenar ms que estn en el tintero, sin entrar en mayores detalles; asi
encontramos: la clasificacin de los instrumentos que se distinguen por el
tipo de otorgantes, objetivos y sellos con que son selladas, cerradas y
plomadas; las que contienen privilegios reales se inician invocando a Dios,
luego al Rey, con palabras, loables, a la reina y a los hijos del monarca en
orden hereditario, de tal tenor que todos deban respetar la voluntad del
soberano; las hay abiertas y con sello de cera, de contenidos generales pero
origen real, etc.
Podemos decir de la Ley Dcimo Primera a la Ley Trigsimo Cuarta, los
temas giran en torno a los escribanos del Rey, que podemos considerar
empleados pblicos, ms adelante veremos en el desarrollo de la
institucin que nos ocupa que si bien se especializa y diversifica la
funcin, todos los escribanos debern ser reales; esto es, nombrados por el
Rey, an aquellos que no ejercen por no existir vacancia o por no haber
sido an examinados. Llama la atencin y no queremos pasar por alto que
en la Ley XIV se menciona al Notario, que al parecer habia tenido como
funcin primigenia: tomar notas del Despacho del Rey y trasladarlas al
Escribano para que ste preparase el instrumento que habra que autorizar
o someter a firma del monarca y poder, previo a su firma, contrastar el
texto del Escribano con las minutas del Notario, especie de taqugrafo o
Secretario del Trono, para luego ser selladas con plomo e hilo de seda; as,
a lo largo de sus leyes se articulan todos los negocios propios de la corona,
desde gracias personales, hasta mensajes diplomticos, pasando por
arrendamientos o beneficios de todo tipo.
Al llegar a Ley Trigsima Cuarta, el texto expresa; E pues que destas
cartas de la corte del Rey avernos dicho, queremos fablar de las otras que
se fazen por las tierras, e por las cibdades, e por las villas, en fecho de los
ornes, de que podrie nascer contienda entre los ornes, asi como dixiemos
en la primera ley deste ttulo. (Alfonso X, Ed 1836, pp 266):
compraventas, permutas, deudas u obligaciones reconocidas, plazos,
clusulas penales por incumplimiento, garantas de fianza, donaciones,
dotes, arras, herencias cuando los legalmente llamados han muerto,
expropiaciones o quitamiento de los consejos, por causas que se consideran
justas, aforamiento o liberacin de siervos, encomiendas o depsitos,
testamentos, escritos de alzada o apelacin, detallando
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La primera ley de esta tercera Partida ofrece una definicin de Escritura, los
efectos que produce y los distintos tipos que pueden presentarse. Clasifica
las Escrituras que hacen prueba, primero, las autorizadas por Escribano por
mandato del Rey; segundo, las autorizadas por persona autentica por
privilegio otorgado a sta por el Papa, el Emperador o el Rey, o por persona
con dignidad conferida, refrendados estos documentos, con los sellos o
signo de la autoridad que las dicta u ordena; tercero, las que mandan hacer
y sellar los particulares, e incluso las que hacen por su mano, sin necesidad
de sello; y finalmente, las que son conocidas como Instrumento pblico
hechas de mano de Escribano Pblico. Es decir, funda esta ley, la teora que
an seguimos de que los instrumentos, se pueden clasificar en pblicos,
autnticos y privados.
Las siguientes cincuenta y dos leyes desarrollan y regulan, los actos, forma,
validez y eficacia de las Escrituras que son hechas por la autoridad del Rey,
antes de pasar rpidamente sobre ellas, para tener una idea de su tipologa,
vale y debe sealarse que tienen stas una doble naturaleza jurdica, ya que
si bien son de naturaleza formularia notarial, son tambin disposiciones
ordenatorias de una suerte de Derecho administrativo en ciernes.
Este es un resumen de los actos que el soberano dictaba a sus Escribanos, o
a su Notario para que la minuta fuese elevada a Escritura por un Escribano:
concesiones de privilegios; nombramientos de Adelantados, Jueces y
Escribanos; legitimacin de hijos; exoneracin de tributos (pechos y
portazgos); indultos o perdones; concesiones administrativas para la
recaudacin tributaria o de explotacin de recursos o derechos que
pertenecen al Rey; rendiciones de cuentas debidas al Rey; transacciones
entre Caballeros u hombres del reino; contratos de construccin de obras
como castillos, puentes, embarcaciones, ordenadas por el Rey; concesin de
aduanas martimas; de encomienda o proteccin para trnsito de
comerciantes por otros reinos; permisos de trashumancia; permisos para la
salida del reino de bienes restringidos como los caballos; permiso para
llevar adelante recolectas o pedir limosnas a favor de proyectos de la
Iglesia; recomendaciones de trato para algn hombre dirigidas a los
Concejos; credenciales para recaudacin o levantamiento de padrones;
credenciales para investigaciones o arrestos; pidiendo seguridad y
baquianos, stas deban ser escritas en latn para ser comprendidas por los
seores de tierras del reino de habla no castellana; aprobacin de
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del mimo Libro VII que se intitula De los Pueblos, y de su Gobierno Civil,
Econmico y Poltico, por la que se prohbe tambin renunciar al ejercicio
de la Escribana a favor de otro, disposicin que data de 1435 y que es
atribuida a Juan II.
La Ley VI, del Ttulo VI, del Libro III prohbe a las autoridades polticas
dar en arriendo las Escribanas, lo mismo que les ordena velar porque tal
prctica se termine. Esta disposicin que se atribuye a los Reyes Catlicos,
datada en 1500 y refrendada en 1548 por Carlos I y su madre la Reina
Juana; y ms tarde por las las pragmticas de Felipe II de 1589 y 1590 en
el mismo sentido, ampliando o aclarando que tal prohibicin alcanza a
Escribanos de Cmara, Receptores, Procuradores, Escribanos del Nmero
de Villas y Ciudades, de Provincias, Ayuntamientos y de la Santa
Hermandad, germen esta institucin del ejrcito profesional y en la que se
organizaron los Caballeros que servan en el pasado a los nobles en los
levantamientos fasciosos, ordenando a los titulares de los cargos
arrendados cesar la prctica bajo apercibimiento de la prdida del mismo.
La Ley III, fechada en el ao de 1480 bajo el reinado de Isabel de Castilla
y Fernando de Aragn que ejercen bajo el nomen de Reyes Catlicos,
concedido por el pontfice de origen espaol, Rodrigo de Borja (Borgia),
Alejandro VI y bajo el lema Tanto monta, monta tanto, Isabel como
Fernando, revoca las Cartas Reales que hasta entonces hubiesen sido
concedidas con derecho a heredar, renunciar o traspasar oficios. Por la
importancia de los conceptos vertidos en el texto, en cuanto al perfil
profesional y tico que inspira el Escribano, la transcribimos parcialmente:
Porque los oficios pblicos de administracin de justicia, y
Alcaldas y Alguacilazgos, y Prebotazgos, Juzgados y Regimientos
y veintiquantas, y voz y Voto mayor de Concejo, Alcaldas de
sacas, y Fieldades y Executorias, Juradorias, mayordomas de
Concejos, y Escribanas de Concejo de Rentas, y Pblicas del
Nmero, y otros cualquier semejantes oficios pblicos, y eso
mismo las Tenencias y Alcaldas de castillos y fortalezas, conviene
que se den y provean personas hbiles, varones prudentes y de
buen entendimiento, y temerosos de Dios, tales que, pospuestas
todas las inclinaciones naturales, gobiernen la Repblica por
justicia y razn y experiencia, teniendo respeto esto y los
oficios, y no a las personas, porque los hombres despertarn en
trabajar, y ser
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6 En lo sucesivo de este apartado slo se citara la Ley y la pgina, en el entendido que en todo caso, salvo
cita ampliada, se trata del tomo III, Libro VII, Ttulo XV de la Novsima Recopilacin de 1805)
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que los reyes castellanos mantenan una vieja pugna por el trono del Sacro
Imperio Romano Germnico al que haba optado El Sabio, bisabuelo de
El Justiciero, sin obtener el apoyo de los electores. La violacin de la
prohibicin se penaba con el destierro y la confiscacin de los bienes a
favor de la Cmara.
La anterior provisin tiene ms valor anecdtico y es reflejo del estado de
las relaciones polticas de la poca del renacimiento europeo. La Ley III
(p. 368), ya en el mbito de estudio que nos interesa, se proyecta sobre el
establecimiento de requisitos y procedimientos de incorporacin, recoge la
disposicin emitida en Toledo en el ao 1486 por Fernando e Isabel, que
exponen como el motivo de la misma, el exceso de Escribanos como
fuente de confusin, por lo que ordenan que no se autorice el ejercicio a
persona que no sea personalmente vista por el Consejo y examinada en su
capacidad profesional e idoneidad.
El examen, para ser efectuado requera de previo mandato real y de ser
aprobado, daba lugar al fat que se extenda con la firma de al menos
cuatro miembros del Consejo al reverso de la Carta de Escribana librada
por los monarcas -que en el caso de Isabel y Fernando ejercieron una
administracin conjunta, ms tarde slo por el monarca del momento-.
Esto significa, en trminos de procedimiento que, primero el Rey ejerca
su potestad soberana de extender graciosamente la licencia del Escribano,
de aqu que sean considerados todos Escribanos como Reales, pero, esa
licencia no le autorizaba para obtener la Carta de Escribana, necesaria
para el ejercicio, deba someterse al examen antes dicho y slo entonces,
los Secretarios de la Corona, presentaban al monarca la Carta para su
firma, so pena de multa a favor de la Cmara al Secretario que no
observase el cumplimiento de los requisitos y la confiscacin de la mitad
de los bienes de quien hubiese obtenido fraudulentamente dicho
documento.
En 1534, Carlos I -que por fin obtendra para la vieja familia el trono tan
ansiado del Sacro Imperio, ejercido como Carlos V- dispuso (Ley IV. p.
368) como requisito adicional la constancia librada por el Juez del lugar
de su procedencia de su habilidad y fidelidad . El Consejo Real acord
en julio de 1541 (Ley V. p. 369), la edad de veinticinco aos; hoy esta
edad puede parecemos normal para la incorporacin y hasta calificarse de
bisoa la persona que ejerce la Notara a la misma, pero
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En el texto, a lo largo de este apartado, slo citaremos la Ley y la pgina en que se encuentra, siempre
que se trate del mismo Tomo, Libro y Ttulo.
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partes asientan; y que as como fueren escritas las tales notas, los dichos
Escribanos las lean, presentes las partes y los testigos slo entonces, si
los comparecientes asienten, se proceder a firmar el instrumento por los
otorgantes y si alguno de ellos no puede escribir puede el testigo firmar
por aqul, debiendo el Escribano poner razn de tal situacin; lo mismo,
esta Ley, establece que si de la lectura resultare necesidad de algo
aadido o menguado, que el dicho Escribano lo haya de salvar, y salve en
fin de tal escritura, antes de las firmas, porque despus no pueda haber
duda si la dicha enmienda es verdadera o no.
La Ley II advierte a los Escribanos el deber de conocer a los otorgantes,
dando fe de esto en el instrumento y no autorizar actos de personas que no
sean conocidas, salvo que presenten stos dos testigos, siendo as esta
situacin se dejar igualmente sentada en la redaccin.
Las Leyes III y V, tratan el tema de las Escrituras o Testimonios,
estableciendo la Ley III que no puede el Notario retrasar su entrega por
ms de tres das, luego de pedida, si el instrumento no excede de dos
pliegos, y hasta ocho das si es de mayor extensin, la misma regla se
aplica a aquellos testimonios que deban librarse por disposicin judicial;
la Ley V establece dos aspectos, el primero en el caso que se trate de
aquellas Escrituras que ambas partes deban tener, en tal supuesto se le
librar a la parte que la pida an y cuando la otra no lo haya hecho; es
segundo aspecto trata de situacin que ya se haba tratado con ms
antigedad en la Tercera Partida y as lo recuerda dicha ley, es el caso en
que la Escritura contenga una obligacin exigible, siendo as no deber el
Escribano librar segundas copias sino es con intervencin de la autoridad
judicial competente:
.. .empero que en las escrituras que alguna parte se obliga la
otra de hacer dar alguna cosa, mandamos que despus que el
Escribano diere una vez la tal escritura signada la parte quien
le pertenesciere, que no se la d otra vez, aunque alegue causa
razn para ello, salvo por mandamiento de la Justicia, llamada la
parte segn se contiene en la ley decena y oncena del ttulo diez y
nueve de la tercera Partida; sopea de perdimiento del oficio, y de
pagar el inters dao que por dar la tal escritura otra vez se
recresiere. (Ley V. p. 145).
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por actualizar las llamadas Leyes de Indias, tarea que culminara Don
Miguel De La Guardia en abril del ao 1889. Obra dividida en tres libros,
seguido cada uno de un apndice en el que el recopilador expona qu
disposiciones habian sido derogadas o reformadas y por qu norma y que
fue publicada por la Biblioteca Judicial que en su introduccin, apologtica
de la tradicin legislativa castellana, que se dice respetuosa de la cultura
jurdica de los pueblos conquistados, llama a esta coleccin ordenada de
leyes, Derecho civil especial (Las Leyes de Indias. 1889. T I. p. 8).
Es importante en este momento de nuestra aproximacin a lo que ha sido el
objeto de nuestro estudio, recordar que ya en las Siete Partidas, se
establecen como calidades personales del Escribano el ser cristiano y libre,
en aquellos das lejanos, esta disposicin era bice para el ejercicio por
judos y moros ; ahora recobraba utilidad para impedir el acceso a tal
dignidad a indios, mestizos y zambos
Lujn Muoz en su obra Los Escribanos en las Indias Occidentales cita
del Archivo General de Centroamrica, sito en Guatemala, el legajo 1514,
folio 46 y el legajo 4576, folio 14 las Cdulas Reales que datan de cinco de
noviembre de 1576 al gobierno de Venezuela, y de 21 de noviembre de
1603, en vista que el fiscal del Consejo de Indias haba tenido noticias que
en el Distrito de la Audiencia de Guatemala haba algunos mestizos que
ejercan como escribanos... (Lujn, J. 1977 p. 26); sin embargo a rengln
seguido, explica que Juan Solrzano Pereyra, autor de la poca, en su
Poltica Indiana interpreta que por mestizo deba entenderse slo los de
tal origen, pero ilegtimos, ya que tal inteligencia hara concordar esa
disposicin con otras que les permitan ser sacerdotes. Menciona Lujan
otros casos conocidos y presume que la cifra negra al respecto fuese mayor.
Otro tanto hay que decir respecto de las Escribanas vendidas a
perpetuidad, cedidas por renuncia o dadas en arriendo que fueron incluso
autorizadas y florecieron en las colonias espaolas, debido probablemente a
dos fenmenos: escasez de hombres que ejercieran profesionalmente los
oficios de pluma con pureza de sangre, concurrente con la necesidad de
recaudacin para el erario de la corona.
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Respecto de los Escribanos Pblicos del Nmero, slo resta dec que se
prevea su regimen, salvo las especiales prohibiciones, en los mismos
trminos previstos en las disposiciones de la Novsima Recopilacin a las
que nos hemos referido en abundancia.
Nos resta ahora, indagarnos sobre el particular Escribano de la provincia
colonial de Nicaragua, adscrita a la Capitana General de Guatemla.
3.2. El Escribano nicaragense
Decamos que en la persona de Rodrigo de Torres, Escribano de Toda la
Armada que acompa a Coln en su primer viaje, haba llegado a tierras
americanas el Escribano Castellano; pues bien, a los territorios que forman
hoy Nicaragua, la Escribana lleg por el puerto de La Posesin, luego El
Realejo, el 27 de febrero de 1523 cuando Antn Mayor, Capitn al mando
de Andrs Nio, hombre de Gil Gonzlez a nombre de la Corona
espaola, desembarc, cort ramas y ech mano a su espada, levantando
piedras y en pacfica accin y sin contradiccin alguna, en presencia de
Juan de Almanza como escribano, dejo consignado en un documento
jurdico, la formal incorporacin de tales tierras a la corona castellana.
(Melndez, C., 1993, pp. 39-40)
Adelantbamos arriba, cuando tratamos de la proteccin que la Legislacin
castellana brind al Escribano de Nmero, de la disparidad existente entre
funcionarios de este tipo en importantes centros poblacionales peninsulares
que llev incluso a retener sus aprobaciones y la escasez de estos en
destinos tales como las ciudades principales de la provincia de Nicaragua.
Basndonos en los datos que nos proporciona Germn Romero, en esas
condiciones del desarrollo de la Escribana llega el momento de la
Independencia de las Provincias Centroamericanas el 15 de septiembre de
1821 y es menester caminar desde entonces, como ltima escala de nuestro
recorrido, hasta hoy, los avatares de aquel misterioso personaje cuyo
origen se hunde en el arcano de la historia y barruntar su fturo.
Don Jess De la Rocha en su Recopilacin (De la Rocha, J., 1861, 109)
recoge el Decreto del 27 de abril de 1831, de promulgacin por Jos Mara
Estrada, Jefe del Estado de Nicaragua -a la fecha Provincia Federada de
Centroamrica-, de la LEI REGLAMENTARIA de la
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Knkel, Wolfgang, Hi st ori a deI dere ch o rom an o, 1. III, 6; cfr. ed. en castellano, Ariel,
70
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Cfr. Persp ect i va h i st ri ca, 51, pp. 137 y ss.
13
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12
Vid. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o. II (Part e si st em ti ca ),
Centro de Estudios Ramn Areces-Consejo General del Notariado, Madrid. 1996, 85. B.
Cfr. Font BOIX, Vicente, El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajn. El
notariado latino en Inglaterra 7, 18-24 y 28-43, y Conclusiones, en A .A .M.N., XXI1-II, pp.
120-156 y 168-228. En sntesis cfr. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o.
II..., ci t .. 85, b, prrafo que lleva la nota 164.
73
Gouron', Andr. Dinamismo y continuidad sobre la historia de los notarios franceses y de sus
escrituras, en R.D.N.. CXXDC-CXXX. julio-diciembre 1985. pp. 386 y ss.
74
21
22
23
24
25
26
NEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento pblico, 29, pp. 50 y ss., recogido
en sus Est udi os de derecho not ari al , vol. I, p. 504.
75
Ahora bien, en los negocios jurdicos que son los que aqu nos interesan,
puesto que tratamos de la determinacin negocial del Derecho, si bien
puede haber un dictum simplemente narrativo, tambin se produce el
actum dispositivo, en el cual actum y dictum se unen y formalizan
simultneamente.
El Notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor
jurdico de la voluntad emprica de los otorgantes y siempre es funcin
suya la de redactor el dictum.
En Espaa, el Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, en
su artculo 1, 2, dice que los notarios son a la vez profesionales del
Derecho y funcionarios pblicos; e indica que como profesionales del
Derecho tienen la misin de asesorar a quienes reclaman su ministerio y
aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para el logro de los fines
lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
Es, sin duda, insuficiente esta indicacin de la funcin que corresponde a
los notarios como profesionales del Derecho. Resulta mucho ms completa
la descripcin contenida en una de las resoluciones adoptadas en el Primer
Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires,
1948,27 que declar:
Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una
funcin pblica, consistente en reunir, interpretar y dar forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, y
calificar y expedir copias que dan fe de su contenido.
Existe un matiz diferencial entre la consideracin de la funcin del Notario
como hbrida de funcionario pblico y de profesional del Derecho o bien
estimarle como profesional del Derecho ejerciente de una funcin pblica.
Volveremos a esto.
La funcin autenticadora es formal, y tcnica en el modo de ser realizada.
En cuanto a la funcin profesional, asesora, receptora e interpretativa de la
voluntad de las partes, as como jurdicamente configuradora de esa
voluntad, es eminentemente prctica, aunque deba auxiliarse con tcnicas
retricas, narrativas.
27
76
Resoluciones del / Congreso Internacional del Notariado Latino, PUNTO 5O DEL TEMARIO, RESOL, a;
cfr. las A ct as de dicho Congreso, Ed. del Colegio de Escribanos, Buenos Aires. 1948, vol. I, p. 184.
29
30
31
Vid. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o, II..., ci t .. 85, acerca de las
tcnicas documentales y autenticadoras: y 87, c. de las tcnicas de conservacin de los
documentos pblicos.
Vid. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o, II..., ci t ., texto
correspondiente a las notas 41 a 44.
Persp ect i va..., 96. pp. 252 y ss.; 217-220, pp. 739-751; y 269 A, pp. 968 y s.
Cfr. especialmente, Figa Faura. Luis, "Los formularios notariales y la formacin del notario en
Catalua", en A.A .M.N., XXII-IL p. 333, donde refirindose al Principado, explica: "lo que
hace durante ocho aos el futuro notario es redactar escrituras cuando se decida a estudiar
teora es, ya, un magnfico primer oficial que conoce a fondo los secretos del oficio del arte
notara; la teora corona esa formacin y le da solidez necesaria.
"Los formularios son la consecuenciael recuerdo que el nuevo notario lleva a su notara de
ocho aos de prctica".
77
Toms Mieres se refiri a los exmenes que en Catalua les eran exigidos
como reiteraron las cortes de Tortosa, presididas por la reina Eleonor como
lugarteniente general de su marido Pedro el Ceremonioso, 32 al requisito
de haber estudiado por lo menos tres aos en un estudio general o
practicado con otro antiguo y buen Notario, idneo tanto en teora como en
prctica conforme el captulo In civitatibus de Pedro el Ceremonioso con
las cortes de Monzn y, adems, de su obligacin de tener algunos libros
de arte notarial, como los de Rolandino o Salatiel.
33
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78
cen t en ari o de l a m u ert e de Don Jos Fi :h rero, Consejo Superior del Notariado,
39
40
79
Estim
41
42
43
Fernndez Casado, Miguel, Trat ado de n ot ar a, vol. I., Imprenta Viuda M. Minuesa de los
45
Prlogo, I, 2, a los Estudios de derecho notarial de Rafael NEZ LAGOS, vol. I, pp. VII y ss.
FERNNDEZ CASADO, M.. op. y vol. cits., p. 24.
80
44
advertira que
deba denominarlo negocial), dividido en subjetivo el cual estudia las
personas fsicas y jurdicas, que constituyen su sujeto, su capacidad,
incapacidad y representacin; y en objetivo, que examina los diversos
actos y contratos materia de autorizacin notarial en las diversas ramas del
Derecho. Y, un Derecho Notarial formal, el cual diferenciaba, a su vez, en
subjetivo, que comprenda la organizacin y rgimen del Notariado, y en
objetivo, referente a la teora del instrumento pblico.
(Castn
46
Torres Aguilar-Amat, SALVADOR, Guia para el estudio de las lecciones de prctica forense y
47
48
81
Sanahuja Soler, Jos M.. Trat ado de derech o n ot ari al . Int rodu cci n . I, Bosch, Casa
50
Lavandera, Vctor. Acto pblico: ministerio notarial', en R.D. P.S .. 1915, pp. 228 y ss.,
51
Bellver Cano, Antonio, Prin ci pi os de rgi m en n ot ari al com parado, Libr. Gral.
82
Esta tesis fue la defendida por MONASTERIO Y GAL en su obra antes citada.
Ante la necesidad social de dotar en los derechos de una corporabilidad o
visibilidad, de una representacin externa, que facilite su evolucin natural
o normal y refleje los acontecimientos y modificaciones que vayan
sobreviniendo en su vida, entiende que el Estado, para atender esa
necesidad, dispone de una funcin, distinta de la judicial, destinada a la
conservacin, reconocimiento y garanta del derecho en estado normal.
Esta funcin la ejerce el Notariado, que mediante ella realiza la justicia
reguladora, diferenciada de la justicia reparadora que compete al poder
judicial.
Esta tesis fue seguida por MENGUAL,52 OTERO Y VALENTN,53 y GARCA MARTNEZ,54 y
sera desarrollada y ampliada por Antonio VZQUEZ CAMPO.55 Este entendi la
funcin notarial como funcin legitimadora, correspondiente al poder
legitimador del Estado, dentro del cual el Notario es el jurista oficial
encargado de la legitimacin preventiva, especialmente en el campo del
Derecho Privado.
e) Concepcin autenticadora
53
54
55
Vzquez Campo, Antonio, Ideari o not ari al (Naturaleza y desenvolvimiento del poder
56
Navarro Azpeitia, Fausto, Teora de la autenticacin notarial, en R.D. P., XXVI, 1942, p. 678.
52
83
57
Vid. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o. II..., ci t ., p. 205, textos
59
84
58
64
85
del uso que el notario hace de esta funcin-poder (ejercicio del poder de dar
fe), y, como consecuencia, en el examen del valor del instrumento pblico.
En este esquema incluye todo el derecho notarial. Pero salvo la relacin del
funcionario con el Estado, no se ve relacin alguna. Y la relacin del
funcionario con el Estado, propiamente, hasta podra ser considerada como
ajena al derecho notarial.
De otra parte Rafael Nnez Lagos afirm que el Derecho Notarial no se
puede organizar en torno de una supuesta relacin jurdica notarial,
principalmente por falta de sujecin pues ni el compareciente, ni la
parte, estn sujetos al Notario, como lo estn al juez por el imperium de
este, y porque la intervencin notarial no tiene una concatenacin, serie o
sucesin de actos jurdicos, reglada y oficial, que vinculen las partes al
Notario desde el primer acto y da hasta la firma del documento. Mientras
que en el proceso judicial hay ya sujecin inicial a la sentencia, en
cambio, en la llamada relacin jurdica notarial solo hay una sujecin final
al documento una vez est ya otorgado y autorizado.
65 66
Nez Lagos. R., "Los esquemas conceptuales del instrumento pblico, II, 5, en R .D.N., I-IL
66
67
julio-diciembre 1953, pp. 58 y ss.. o en E stu di os de der ech o n ot ari al . XVI. Instituto de
Espaa, Madrid, 1986, vol. 11, pp. 10 y ss.
CASTN TOBEN AS, J., loe. ult. cit.. p. 34.
Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., In t rodu c ci n . VIII, p. 11.
86
68
69
Gonzlez Palomino, J., "Hacia un derecho notarial, en R.D. P., XXI, 1934, pp. 288 y ss.
70
87
71
72
73
74
Nez Lagos, R., Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial (Notas de historia y
75
76
77
88
exgesis), en A.A .M.N., I, pp. 379-510; Documento pblico y autenticidad de fondo, R. del
N., 550, Buenos Aires, mayo de 1947; y en La Not ar a, LXXXIII, 1ro y 2do trim., 1948, pp.
69 y ss.; H ech os y derech o en el in st ru m en t o p bl i co, I.N.E.J., Madrid, 1950. Todos
recogidos en E stu di os..., respectivamente en vol. 1, pp. 89-182, 183-207 y vol. II, pp. 481-668.
Gimnez-Arau, Enrique, In trodu cci n al dere ch o not ari al . Ed. Rev. Der. Priv., Madrid,
1944, y El instrumento pblico, en R.D. P., XXVIII, pp. 518 y ss.
De Azurza y Ozcoz, Pedro Jos, Dacin de forma y preconstitucin de prueba, en La
Not ar a, LXXXI y 3er trimestre, 1942, pp. 209 y ss.
Nez Lagos, R., Los esquemas conceptuales de derecho notarial, I, 3, en R .D.N., I-II, pp- 52
y s. o en E stu di os....X VI, vol. II, p. 5.
89
79
Notemos que esa diferencia de perspectiva que R. Nez Lagos observa en el Derecho Notarial
aplicado, con respecto de la que tiene el civilista, existe en los notarios no solo cuando practican
el ars n ot ari ae, sino tambin al estudiar el Derecho Civil o Mercantil para resolver
cuestiones concretas que se les plantean en el ejercicio de su funcin. Varias muestras de esto
nos las ofrecen los temas afrontados por notarios que se han enumerado en el volumen de
Perspect i va hi st ri ca, 134. pp. 1284 i n fin e, a 1288.
90
80
ROMERO ViEITEZ. Manuel; Vicente PONT BOIX, Manuel OTERO PEN y Juan VALLET DE GOYTISOLO,
91
92
84
85
Rodrguez Adrados, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico notarial, 21, p. 119,
93
sia servu; mas per co car serveix a tot lo pobl que a enl vullen a
emprar per rao de son offici. Es decir, el calificativo publicus se
refiere a su deber de servu al pblico.
2o Que la denominacin officium publicum, atr ibuida la funcin notarial
desde la Edad Media advierte FONT BOIX,86 87 trae la idea de
profesin u oficio ejercido en inters pblico, pero que rechaza toda
asimilacin al cargo de funcionario pblico.
Entiende el mismo FONT BOIX que los autores de la Ley 25 de Ventoso de 16
de roano de 1803, probablemente por el calificativo de poblico\ que venia
dndose al oficio notarial desde antiguo, pudieron pensar que el notario
ejerca una funcin pblica y se estim al notario como un funcionario
pblico, trmino que, segn la doctrina de la poca, gozaba de
predicamento y de general aceptacin. El artculo I o de dicha Ley
determin que les notaires sont... foncionairespublics texto que
posteriormente fue recogido por otras legislaciones latinas.
Lo cierto es que la posicin de los redactores de la Ley de Ventoso de 1803
era, en cierto modo, coherente con el positivismo legalista predicado por la
Ilustracin y que la Revolucin Francesa impuso. El Derecho, reducido a
ser equivalente a la ley aprobada por el poder legislativo, quedaba
subsumido en esta y pasaba as a ser monopolio del Estado. El juez no tena
sino que aplicar mecnicamente la ley en los litigios y acudir al refere en
caso de insuficiencia de la ley; el recurso de casacin no deba ser sino la
garanta de esta sumisin del juez a la ley. As, del mismo modo, al Notario
le corresponda aplicar la ley en las relaciones entre particulares sin
contienda.
Claro que la misma prctica judicial mostr enseguida que una u otra cosa
eran contrarias a la realidad del Derecho como hemos visto, 8'
observndose, sobre todo, en la evolucin y, en especial, en la prctica del
recurso de casacin. Tanto ms an ocurre en el ejercicio de la profesin
notarial. De ah que, como sigue explicando FONT BOIX, los notarialistas
franceses de la poca, a esa calificacin del Notario como funcionario
pblico slo le dieron un valor aproximativo, nunca lo consideraron
86
Pont Boix, V., "El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajn". 5. en A.A .M.N..
87
XXII-II, p. 87.
Cfr. Perspect i va. ...267, pp. 959 y ss.
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de Salvatore
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li
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Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ciertamente, dentro del campo especfico del derecho no hay duda de que
el notario hace la misma cosa que el juez: ambos juzgan. Pero el juez
juzga en presencia de un inconveniente que ya se ha verificado, mientras el
notario juzga para que el inconveniente no surja. Al ensamblar las clusulas de un
contrato, el Notario ha de ponderar el valor de los fines que persiguen las
partes, segn ellos la declaran, para que tengan su valor segn derecho, y
ms all. El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien, entre
el abogado y el notario, el cometido es distribuido de tal forma que,
mientras aquel interviene cuando la litis ya ha estallado o est por estallar,
la obra del notario tiende primordialmente a que no estalle.
Para ello, el notario, si quiere verdaderamente ayudarles [a los hombres en
su viaje por la vida] a negociar, que es a su vez un navegar, debe conocer no
slo los caminos de la tierra, sino los del cielo. El Notario antes que un
hombre de derecho se considera como un hombre de buena fe, con fides
bona; es decir, con fe en el bien, como el buen sentido quiere decir, sentido
del bien. Hombre con buen sentido es el que ve las estrellas [que nos guan
moralmente] donde otro con la mada menos aguda, no las sabe ver;
hombre de buena fe es el que se fia de las estrellas que ha visto. Bastante
ms, amigos mos, que la cultura del derecho conviene al notario el buen
sentido y la buena fe.
Inspirado por lo que en esa conferencia escuch y en lo que me hizo rumiar
al asimilarlo, pronunci una charla en 1957,108 109 que enfoqu observando al
Notario como un artesano del Derecho que tiene la funcin de dar forma a
las relaciones jurdicas que constituyen la materia que moldea. Entend que
como ya haba dicho Gonzlez Palomino109 la forma es la figura, contorno
o perfil con que el hecho se hace perceptible en el mundo jurdico. Y esa
labor artesanal del Notario se dirige, toda ella, al cavere que es su misin.110
108
109
110
"La misin del notario', conferencia pronunciada el 9 de abril de 1957 en el Colegio Mayor Santa
Mara del Campo en la Ciudad Universitaria de Madrid, invitado por su decano, el Catedrtico
de Derecho Romano Juan Iglesias Santos. Fue publicada en R .D.N., XVI, abril-junio 1957.
reproducida en R .J.N., 33, Buenos Aires, enero-marzo 1957, pp. 5-24 y traducida al italiano en
Vit a Not ari l e, Palermo, enero-marzo 1958, pp. 9-21.
Gonzlez Palomino, J., In st it u ci on es, vol. I, tema II, IV, pp. 86-120.
"La misin del notario, C, en R .D.N., XVI, p. 398.
101
En 1960, Vicente Font Boix111 destac que, mientras la funcin pblica est
regida por la justicia distributiva y el Derecho Pblico, la funcin privada se
rige por la justicia conmutativa y por el Derecho Privado. Pero que, dada la
evidente trascendencia social que tiene el cumplimiento ordenado de las
actividades privadas, que es un presupuesto esencial y bsico del buen orden
social, el Estado interviene en ciertos hechos relaciones y situaciones
jurdicas que miran dn ectamente a la persona, la familia o al trfico, con
preceptos de Derecho Pblico, para salvaguardar el inters pblico en esas
relaciones de la funcin privada que tienen una funcin pblica, cautelar o
preventiva, como ocurre con la funcin notarial.
En 1966, ante la Asociacin de Juristas Europeos, en Lille, el notario de
Avignon, Andr Lapyre, pronunci una interesante conferencia. En ella
expuso que el derecho notarial es la ordenacin de un conjunto de reglas
concurrentes a la formalizacin de documentos y a su encadenamiento en el
tiempo, que permiten a una persona fsica o moral realizar jurdicamente la
operacin social o econmica que ha previsto. En el laberinto de los textos
promulgados por el legislador y ante la ausencia de coordinacin, cada vez
ms frecuente, de las directrices dlos servicios pblicos, afectados por la
moderna enfermedad que podramos denominar la babelizacir, el derecho
notarial es por excelencia el de su concordancia.
112
Font Boix, V., La funcin notarial y la jurisdiccin voluntaria", 11. en R .D.N., XXIX'- -'
_
LAPYRI. Andr. "LA Europa de los contratos. Realizaciones
103
Fausto Navarro Azpeitia que antes de ser notario haba sido juez, con la
experiencia que tena, en 1972, ya cumplidos sus cincuenta aos de
ejercicio notarial, contempl114 el deber calificador y adaptador del notario
jurista, unido al deber ineludible de prestar su ministerio, salvo causa
justificada y bajo su responsabilidad, e hizo observar que ese deber se
halla favorecido en nuestro Derecho por las circunstancias siguientes: a)
La elasticidad espaola del concepto de los principios generales del
derecho y su justificada admisin.
b) El creciente uso de la epiqueya, es decir, la interpretacin moderada y
prudente de la ley, segn las circunstancias de tiempo, lugar y persona.
c) El renacimiento del derecho natural, tanto en su aspecto de sana tica y
buena razn, como en el de equidad, para hallar soluciones justas y
morales a las relaciones humanas.
d)Y por tenerse que buscar ineludiblemente, para problemas vivos,
siempre importantes y muchas veces urgentes, soluciones expeditas,
dentro de los principios legales vigentes.
Con esa perspectiva, Navarro Azpeitia concluy as:
Donde hay igual razn, debe regir igual disposicin, y, por ello, el espritu
por el cual los principios generales de derecho Hura novit curiay da mihi
factum ego dabo tibi ius, que la jurisprudencia considera utilizables para el
buen cumplimiento, por los juzgados y tribunales, lo que preceptan los
artculos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, poda aplicarse al
deber que se impone a los notarios de no negar su intervencin cuando sea
requerida, salvo justa causa, segn el artculo 2 de la Ley y 145 del
Reglamento Notarial. Y el artculo 6 del Cdigo civil [hoy 1, 7] no
obligara solo a los jueces y tribunales: tambin a los notarios que puedan
eludir aplicaciones concretas del derecho positivo.
esa funcin la denomin Navarro Azpeitia de agregacin del derecho, inris
additio o iuradicin, funcin distinta de la iurisdictio o jurisdiccin, que
es declaracin del derecho contendido o controvertido. Pero ambas, en
cierto modo, con la misma finalidad fijadora de derechos, habida cuenta,
para sus efectos respectivos, de la diferencia de su actuacin con o sin
contienda. * 115
113
i 14 Navarro Azpeitia. F., Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin notarial, IV, en R .D.N.,
LXXVI1-LXXV1II, julio-diciembre 1972, pp. 18yss.
115
Ibi d., V, pp. 19 y ss.
104
118
Figa Faura. L.. "La funcin social del notario, en R .D.N., LXXIX, enero-marzo 1973. pp. 7 y
Acerca de la seguridad jurdica negocial, vase supra la ponencia ci t . en primer lugaren la nota
95 y mis conferencias "La funcin notarial y la seguridad jurdica (Rosario, Repblica
Argentina, 17 de marzo de 1976), en R.D.N., CX11, abril-junio 1976, pp. 203-219; y "La
seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles, que como presidente de la
U.l.N.L. reiter en varias capitales americanas en el ao 1978, cfr. en R.D.N., CVIII, abriljunio 1980, pp. 217-239. Asi como el libro de .los Luis Mezquita del Cacho citado, su pra, 84,
nota Pen,
139. Manuel, "En torno al notario y la funcin notarial, en R.D.N. L., XXXIV. abrilOtero
junio 1974, pp. 113-127, especialmente III, B y C, pp. 119 y ss.
105
y otro.119 Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de la labor previa de respondere, unida a la de dar consejo.
A) La funcin previa de responder
Al acudir al Notario para otorgar un negocio juridico e, incluso, para
formalizar alguno ya previamente concertado o consumado privadamente
de palabra o por escrito, suele consultrsele acerca del propio negocio
o de sus particularidades y respecto de las clusulas que sea preciso
incluir en l, o de algunas de ellas especficamente. Pero, aunque nada le
pregunten quienes soliciten su intervencin, cabr que el Notario se haga
y deba hacerse a s mismo algunas preguntas acerca de cul debe ser la
conveniencia de la realizacin negocial propuesta y de su ms adecuada
configuracin jurdica, de su moralidad y su legalidad, de la capacidad
y legitimacin de quienes pretenden realizarlo. Su autorrespuesta podr
motivar, incluso, que se niegue, en algunos casos, a prestar su ministerio.
Para desempear esta funcin, el Notario debe actuar como consejero
previsor y asesor, no como un mero contestador escueto y fro; y, en caso
de que hayan de concurrir en el negocio voluntades de varias personas,
tambin le compete actuar a veces como componedor de los respectivos
intereses y deseos de unos y otros consultantes.
El Reglamento Notarial, artculo 1,1, apartado 2, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados
para el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
a) El deber y la potestad de negar su ministerio
109
El artculo 1,1, apartado 2 del Reglamento Notarial, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados
para el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
No obstante esta consideracin, contenida en el Reglamento Notarial,
acerca de que esa funcin asesora le corresponde al Notario como
profesional del Derecho, en el segundo lustro del cuarto decenio de este
121 Ron Martnez, Jos v Manuel de la Cmara lvarez, 'La formacin y seleccin del
notario, en R.D.N., LXl-LXll, julio-diciembre 1968, 1. 1. II. A, a, pp. 162 y ss.
124
125
Rodrguez Adrados. A., "El notario y el documento notarial'', en R .D.N., CXX, abril-julio 1983.
Gonzlez Enrjquez, Manuel. "El deber de imparcialidad del notario (III Jornada Notarial de
128
Poblet, 1964) publicada en Jorn adas n ot ari al es de Pobl et . Colegio Notarial, Barcelona,
1974, pp. 145-193; y en Deon t ol og a not ari al , coordinada por Juan Francisco Delgado de
Miguel, Consejo General del Notariado, Madrid, 1992, pp. 664-704.
Ibid., J.N.P. p. 158 y Deontologa. p. 677. En esta ponencia GONZLEZ ENRQUEZ, entre otras cuestiones,
especficamente y con detenimiento, trata del deber de imparcialidad en los tratos preliminares ( J.N.P., pp.
160 y ss., y Deontologa. pp. 678 y ss.) y, con respecto de terceros (J.N.P., pp. 172 y ss.. y
Deontologa. pp. 688 y ss.).
113
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116
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119
Como l mismo haba escrito aos antes: 137 ... en las disensiones que
lgicamente surgen entre las partes, el notario acta como rbitro, por
sus especiales condiciones de imparcialidad, de hombre prctico y de
hombre de leyes, pero un rbitro que necesita ser libremente aceptado,
tanto en su tcito nombramiento como en sus dictmenes, que nunca
impone, sino que solo propone o, a veces, meramente expone, seala las
respectivas ventajas e inconvenientes, para una y otra parte, de las
distintas soluciones, sin llegar a proponer ninguna.
d) Adecuacin al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al
Notario
136
137
120
Como aade el mismo Rodrguez Adrados, la afusin del Notario, en este punto,
no es tanto controlar una legalidad ajena y emitir la consiguiente
calificacin o juicio de legalidad, como el buscar los cauces jurdicos, los
caminos predispuestos por el ordenamiento para que esa voluntad produzca
todos sus efectos; y, a falta de ellos, supuesto que la voluntad sea lcita, la
misin del notario es esa de hacer camino al andar. En otro estudio
anterior,139 haba advertido ya que, en la esfera del derecho,
frecuentemente, para alcanzar el resultado prctico existen diversos
caminos jurdicos no equivalentes, y llega a suceder que, a veces [por las
orientaciones indicadas por el Notario] los comparecientes llegan a querer
y se lleva al documento un negocio jurdico distinto del que aparentemente
queran al llegar a la notara.
La adecuacin al Derecho del documento resulta a veces especialmente
conflictiva. No cabe duda alguna de que el Notario no debe configurar
voluntad alguna que sea directamente contraria a la moral, a las buenas
costumbres, al orden pblico o que sea totalmente imposible ni tampoco
que sea radicalmente nula conforme las leyes. Pero, a veces los lmites
legales pueden aparecer fluctuantes. As, la inoficiosidad de una donacin o
de un legado depender del haber lquido que a su muerte deje el causante.
En otras ocasiones, un padre que tiene un hijo invlido o una hija viuda con
mucha prole o algn hijo completamente desvalido, mientras los otros se
hallan en posicin muy desahogada, contemplando esa perspectiva quiere
favorecer al hijo invlido o desvalido o a la hija necesitada, y pretende
hacerlo ms all del mximo que permiten las legtimas de los otros hijos.
En ese caso, al padre no le cabe ms posibilidad sino la de rogar a estos
otros hijos que nada le reclamen a su hermano o a su hermana favorecidos.
En algn caso, un contador-partidor expone al Notario que se encuentra en
el trance de dividir una herencia conforme lo dispuesto en un testamento
que incide en pretericin de algn descendiente o que contiene una o varias
desheredaciones sin causa legal, o que lesiona legtimas, hallndose con
que los perjudicados nada reclaman, pero tampoco
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143
122
Alocucin al XVCongreso Internacional del Notariado latino (PARS, 1979), CFR. R.D.N., CIII,
145
146
ENERO-MARZO
1979. P. 456.
La funcin del notario y la seguridad jurdica, en R.D.N., XCII, 1976, pp. 205 y s. Cfr.
tambin Cmara. Manuel de la, UEI notario latino y su funcin, 18, en R.D.N., LXXV1. pp.
218-226.
123
o un dique; otras veces, es un carril o un canal, que constituye la nica via practicable a travs de la
cual puede discurrirse, ya que solo por ella se baila paso libre y expedito, puesto que en caso de
seguir otro camino nos encontrariamos con el muro insalvable de alguna prohibicin. Otras veces,
hallamos el camino despejado y en la ley solamente unas pautas que nos indican diversos trayectos
y medios utilizables para recorrer aquel que resulte ms conveniente, o, a veces, unas directrices
tcnicas que nos pueden ayudar en esa labor de configuracin jurdica propia de nuestra tarea
profesional.
Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas
instituciones, han perfilado otras; han abierto caminos a legtimos
intereses particulares, a veces por vas indirectas y a travs de cautelas
entre las que destacan las de opcin compensatoria de la legtima o bien
por clusulas especficas que, por lo menos en parte, han mantenido la
eficacia de determinados actos o negocios regulados en la ley de modo
excesivamente rgido en el fondo o en la forma. Tales son las clusulas,
codicilar y omni meliori modo, como hemos ido observando en la parte
histrica.147
En suma, como record en mi discurso inaugural del XV Congreso
Internacional de la U.I.N.L., Pars, 1979,148 conjugando as el sentido
realista de la justicia, el conocimiento de las normas y el arte de la
elaboracin jurdica con la prctica y tcnica notariales, fue como
operaron los notarios romnicos y operan hoy los de tipo latino, como
artfices del Derecho que son en su insercin profesional dentro de la vida
negocial. De ese modo efectan las siguientes aportaciones:
- Al conformar los negocios jurdicos contribuyen a configurar y
concretar el Derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las
nuevas necesidades.
- Antao, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del
Derecho y aun ogao all donde sigue sindolo y siempre que quepa,
los notarios coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formacin
de las costumbres y en el esclarecimiento de su consensus.
- Hoy, muchas veces, el Notario se adelanta al legislador en el hallazgo
de soluciones, formulaciones jurdicas y nuevas instituciones, que
brinda a la sociedad en la que vive.
147
Perspect i va ..., 54, prrafo final, pp. 148 y ss.; 98-100. pp. 258-266: 221-222. pp. 751-761; 269,
148
149
pp. 145-155.
125
Nez Lagos, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial (5 de mayo de I942) ;\ en
151
A .A .M.N., I. pp. 379-510, o en sus Est u di os de derech o not ari al . XVH, vol. II. pp. 89182; y Contenido sustantivo de la escritura pblica", en Est u di os de derech o n ot ari al .
del C en t en ari o..., vol. I, pp. 3-131, o P.. D.N., XLHL, enero-marzo 1964, pp. 7-144, o en ios
E stu di os de der ech o n ot ari al , XXI. vol. II, pp. 281-386.
Ibi d., Contenido sustantivo, nota*, C en t en ari o.... vol. ci t .. pp. 16 y ss., o Est u di os.... vol.
152
Ibi d., A.A .M.N.. p. 504, o E stu di os..., vol. II, p. 181.
154
53 Ib i d., A.A .M.N.. p. 405. nota 1, o E stu di os.... vol. II, nota 19, p. 106.
54 Gonzlez Palomino, J., In st it u ci on es, vol. 1, tema II, III, E, a y c, pp. 106-114.
55 Cmara lvarez, Manuel de la. El notario latino y su funcin", III. B, 4, en R.D.N., LXXVI, abriljunio 1973, pp. 302 y ss.
127
la que reza el texto escriturario. La prctica nos ensea a diario que ciertos
pactos del documento privado no se llevan muchas veces a la escritura
deliberadamente, a pesar de lo cual los contratantes quieren que mantengan
su vigencia. El hecho de que la escritura no se remita al documento
privado solo excluye la aplicacin del articulo 1224 del Cdigo civil.
A nuestro juicio sigue tres pginas despus, la escritura que
formaliza un contrato ya perfeccionado, no es sino la nueva forma de un
negocio jurdico coexistente. No hay confesin puesto que el documento
no se remite al negocio anterior que se reconoce existente, sino
simplemente repeticin de las declaraciones negociales emitidas, con el fin
de alcanzar las ventajas peculiares de la forma pblica notarial. En la
medida en que la declaracin documentada por medio de la escritura
difiera de la inicial, hay que preguntarse si las partes han querido o no
modificar el negocio. En vista de que el otorgamiento de la escritura
implica una expresa y solemne prestacin de consentimiento es razonable
presumir, con presuncin iuris tantum, la intencin de modificar.
Con referencia a las escrituras recognoscitivas, entiende Cmara que en
principio: Cualquier divergencia entre lo que diga la escritura y lo que
deca el contrato que se reconoce debe resolverse a favor de ste. As
resulta del artculo 1224 del Cdigo civil, a menos que conste
expresamente lo contrario en el primero. As cabe alegar y demostrar el
error o la falsedad de la confesin o cualquier hecho que le desvirte. No
obstante, la escritura recognoscitiva tiene observa un efecto
convalidante y equivale a una confirmacin tcita (artculo 1311 del C.c.).
Por ltimo, examina Cmara cuando el documento recognoscitivo
introduce alguna modificacin en el negocio reconocido; y pregunta si en
ese caso se produce novacin propiamente dicha, o sea, extensiva de las
anteriores obligaciones que son sustituidas por las nuevas; y propone esta
respuesta: La sustitucin implica una declaracin terminante, salvo que la
incompatibilidad entre las dos obligaciones haga imposible su
coexistencia. Pero, supuesto que est claro que no se trata de crear una
obligacin que coexista con la anterior, sino de modificar la que ya exista,
sigue siendo vlida la regla de que el animas novandi no se presume?. A
su juicio, parece ms bien que habr que entender a la interpretacin de la
voluntad de las partes para saber si hay o no novacin e incluso el
156
157
156
157
128
129
160
Acerca de las contraescrituras, cfr. el magistral estudio de Rodrguez Adrados. A., Escrituras,
contraescrituras y terceros (Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del
Notariado, el 12 de mayo de 1978, en el curso en homenaje a Rafael Nez Lagos; cfr.
A.A .M.N., XXII, II, pp. 229-391).
CCERES GARCA, M., op. y panculo cits. G, I, pp. 182 y ss.
Ibi d .. III, pp. 200 y ss.
130
159
161
162
NEZ Lagos, R., H ech os y der ech os en el docum en t o p bl i co. 28 y 29. I.N.E .J.
163
Carnelutti, F.. "Studi sulla sottoscrissone, en St u di di di rit t o processu al e , vol. III, Cedam,
164
Rodrguez Adrados, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico notarial', 10, en
Madrid, 1950. pp. 48 y ss. o en sus E stu di os..., vol. I, XI. pp. 503 y ss.
C en t en ari o.... vol. ci t ., pp. 722 y ss., en R.D.N., XL1-XLII, pp. 115 y ss.
131
esta clasificacin, observa que, aunque ha hecho fortuna, no es muy convincente, porque,
aparte de que la terminologa sea, como el mismo CARNELUTTI se teme, poco feliz,165 no existe
ningn documento hetergrafo puro, ya que todo documento ha de contener declaraciones de
su autor las referentes a la situacin, que no viene dada por el acto, sino que son propiamente
documentales, y, sobre todo, ineludiblemente, su declaracin de asuncin de la autora del
documento: y los documentos hetergrafos son siempre mixtos de autografa y heterografa.
165
166
167
Guasp, Jaime, Dere ch o procesal ci vi l , I.E.P., Madrid. 1956, nota 5. p. 423, donde dice que
Carnelutti, F.. resume sus ideas a este respecto en Novi ssi sm o Di gest o It ali an o, vol. VI,
169
170
Guidi, Paolo, Teor a gi u ri di ca del docum en t o. Giufr, Miln, 1950, pp. 66 y ss., nota 18.
Gonzlez Palomino, J.. Negocio jurdico y documento (Arte de llevar la contraria), Conferencia
171
133
Con mayor precisin, explic Rodrguez Adrados 172 que el notario no es,
como suele aparecer en los libros no especializados, un taqugrafo que
transcribe las palabras de las partes; tiene, como fcilmente se le
reconoce, una funcin de intrprete de la voluntad de los comparecientes y
una funcin de redaccin concepto jurdico, frente al meramente
literario de narracin, propio de las actas de sus declaraciones de
voluntad, dndoles forma jurdica, incluso con expresiones tcnicas que
las partes no podrn nunca comprender, pero que son indispensables a
fines de brevedad y, sobre todo, de certeza de los efectos jurdicos de las
mismas; puede as decirse que el documento contiene directamente un
pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes, sin mengua de
poder afirmarse que las declaraciones de stas, son contenido directo del
documento, en cuanto que ellas se apropian, hacen suyo, el pensamiento
del notario, al mismo tiempo que ste expresa esa parte de su pensamiento
como pensamiento ajeno, de las partes a quienes se lo atribuye'.
Y lneas ms adelante, remacha: El pensamiento ajeno contenido en el
documento notarial es pensamiento y declaracin real de las partes, pero
es formalmente tambin pensamiento del notario y esto basta para que el
notario pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial sin
desviacin de los principios generales de la autora del documento. La
opinin contraria a esta se basa en la tesis de la representacin documental,173
Pero como ha hecho notar M. de la Cmara lvarez ,174 esta sobre ser
conceptualmente falsa, llevara a una verdadera degradacin de la
funcin notarial y prestara apoyatura tcnica a aqullos sistemas positivos
que, a pesar de su adscripcin al notariado latino, minimizan el papel del
notario y solo le confieren el poder de dar fe. La redaccin de las
escrituras corresponde al notario sigue diciendo dos pginas despus
, quien tiene la potestad de establecer el texto de las declaraciones de
voluntad que los comparecientes asumen en el instrumento y que
constituyen el negocio jurdico.
La redaccin del instrumento pblico es encomendada al Notario en el
artculo 147, 1 del Reglamento Notarial:
172
173
174
Rodrguez Adrados, A., op. ul t . ci t ., 19, en C en t en ari o .... pp. 746 y s., o R.D.N., XLI-XLlf
135
Como hemos visto, el prrafo final de este artculo 147 concluye diciendo
que el Notario consignar si la redaccin de la minuta presentada obedece
a condiciones generales de la contratacin.
177
178
DE la Cmara lvarez, M. l oe. ul t . ci t ., 12, pp. 208-218, especialmente lo que expone en las
180
137
138
Pienso que esta formacin bsica, propia del jurisprudente romano, es la ideal
que precisara el Notario de tipo latino. Se ha resumido diciendo que el
Notario debe reunir tres factores: conciencia, ciencia y experiencia, y que
no cabe duda de que el de ms antigua exigencia es el primero, siguindole
en importancia el segundo; pues el tercero es obra del tiempo, compatible con
los otros dos.186 Sin embargo, en otras pocas se consideraba creo que con
toda razn que la experiencia deba comenzarse a adquirir antes de
investirse como Notario, a travs de una pasanta en el despacho de otro
Notario. Esa experiencia debe comprender, sin duda, prctica y tcnica.
Lo observado creo que nos orienta suficientemente para poder sistematizar
todo cuanto es preciso para que el Notario se forme y conforme en aquello
que le es necesario para realizar adecuadamente su funcin. En conjunto
puede compendiarse en los siguientes saberes: a) sapiencia viva, que implica
conciencia moral recta; b) ciencia; c) prudencia prctica, que requiere
experiencia, y d) tcnica propia del oficio que desempea,
a) Al decir que el Notario requiere sapiencia viva, quiero significar que
necesita un conocimiento realista del hombre, en todas sus dimensiones, y
de la naturaleza de las cosas, observado aquel y estas entre las que aquel
se halla inmerso con sentido tico.'87
Para esto, es imprescindible el sentido de lo justo, que ni ms ni menos es el
sentido de nuestro propio arte188 y un presupuesto necesario para
182
183
184
185
186
Ibi d., 1, 1, L I.
187
188
139
192
ROUBER, Paul, T ori e gnral e du droit , 18, 2'1 ed., Recouil Sirey, Pars, 1951, pp. 167
HECK, Philipp, El probl ema de l a crea ci n del derecho. T ed., versin en
castellano, Ariel, Barcelona, 1961, p. 38.
191
VILLEY, Michel, Abrg du droit natural clasique", I, enA.Ph.D., VI, p. 35 y
enL
H6- i egi bus. I, XVI, 45, 92 y ss.
192 egons...,
CICERNp., De
189
190
141
205
Pi XII., Alocucin ci t ., su pra 147, d, nota 140; cfr. "Documentos jurdicos, ci l s., p. 700.
Paulo VI, Tom ad la cari dad com o nort e de vu est ro ofi ci o, discurso del 8 de mayo de
1964. al Consejo Permanente de la U.I.N.L.; cfr. L' Osser\ at ore Rom an o del 8-9, o en
E ccl esi a 1194, del 30 de mayo de 1964, p. 13.
Pal Mediano, P., Ciencia, tcnica y prctica en la funcin notarial, cfr. en TE MIS , 2-1957,
revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, pp. 34 y ss.
207 208
206
207
208
Villey,
1987, Michel,
p. 72. "Preface P interpretaron dans le droit", en A.Ph .D., XVII, p. VIL.
IHERING., op. cit., carta cuarta, p. 75.
209
143
2U liLa funcin del notario y la seguridad jurdica, II, en R.D.N.. XVII, 1976, pp. 207 y ss.
212 Pala Mediano, l oe . ci l .. pp. 38 y ss.
145
tcnico.
213
214
215
216
217
Reos. Madrid, 1946. Su captulo 111 se titula especficamente "La elaboracin notarial del
derecho, pp. 93-137.
147
148
Castn Tobeas
219
220
149
222
223
224
151
225
226
152
Gny,
denomina tradicin
autoridad,
153
154
Stammler, Trat ado... , 142 y ss.. pp. 355 y ss.; cfr. en Perspect i va..., 313, pp. 1182-1187.
Castn Tobeas, J., l oe. u l t . cit ., B, p. 123.
bid., p. 137.
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ss.
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Ante todo, debo advertir que O gayar como Castn Tobeas, tiene la
desventaja de hallarse envuelto en la atmsfera impuesta por la
terminologa en uso y por el sentido que entonces se le daba. Por ello, ni
uno ni otro prescindieron de emplearla, a pesar de que muchas veces
tambin utilizaron otra que resultaba ms adecuada a su pensamiento
renovador, o dieron un sentido distinto a la comnmente utilizada. As
vemos que el trmino aplicacin del Derecho, que aparece en el ttulo de
la conferencia de Ogayar y en uno de sus subttulos,246 247 248 luego en el
texto trata de acomodarlo con otras palabras y expresiones, que tambin
emplea, que yo creo resultan ms adecuadas a su propio pensamiento, tales
como: realizacin del Derecho,241 individualizacin, realizacin o
elaboracin del Derecho242, realizacin del Derecho segn ley y justicia. 249
l mismo dice250 251 que hay igualdad sustancial entre las actividades
judicial y notarial en la funcin de realizar Derecho
Tambin rechaza Ogayar la teora de la subsuncin silogstica que dice
251
se basa en la confusin de la ley con el derecho, o lo que es igual, en
que la ley es la nica fuente directa y propia del derecho positivo. Esto lo
califica de falso y muestra su acuerdo con la moderna teora funcional,
que considera la actividad del jurista como una tarea de
individualizacin, realizacin o elaboracin del derecho. De modo tal
dice la actividad del intrprete no puede hoy reducirse simplemente al
trabajo de subsuncin de los hechos bajo la norma legal; pues le incumbe
una misin ms importante de individualizar el derecho, integrarlo en
soluciones nuevas y, dentro de ciertos lmites, adaptarlo a la vida y
rejuvenecerlo.
Seguidamente se ocupa Ogayar, en apartados sucesivos, de la comprobacin
de la existencia y legitimidad de la norma,252 la interpretacin de la norma
jurdica253 y la investigacin integradora del Derecho.254
246
247
248
249
250
251
252
253
254
Ibi d, I, X. p. 435.
Ibi d, I, p. 435.
Ibi d, 2. p. 437.
Ibi d, IV, 3, p. 467.
Ibi d., I. I, p. 434 i n
Ibi d.. 2. p. 436.
Ibi d. IL pp. 437-441.
Ibi d., III, pp. 44 1-457.
Ibi d., IV. pp. 458-467.
19 * *
17
18
Martnez Sarrin, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat, en E stu di s dei s
19
Aqu lo que nos interesa son las observaciones que l hace cuando se
refiere al mtodo de interpretacin que emplea el Notario al llevar a efecto
su labor.262
Aunque la jurisprudencia no sea fuente primaria del derecho, s realiza
una labor constr uctora, por lo que el notario ha de atender a los criterios
jurisprudenciales y, por lo general, someterse a ellos; as lo exige el inters,
prximo o remoto, de las partes, y la colaboracin y armona que debe
existir entre todos los rganos de la realizacin del derecho (...) Ha de
tener en cuenta la doctrina emanada de la Direccin General de los
Registros y de Notariado, no solo por el prestigio de la misma, sino
tambin porque afecta directamente a la funcin notarial.
Tambin es importante, para desarrollar con acierto la actividad
interpretativa, la doctrina cientfica; la cual no cabe duda que es un
elemento de extraordinario inters para el notario, porque la communis
opinio doctorum tiene gran influencia mediata sobre la formacin del
derecho, y cuando las orientaciones y soluciones que marquen sean
comnmente aceptadas, no debe prescindirse de las mismas. Por ello, el
notario debe estar en contacto siempre con la doctrina cientfica, la que se
exterioriza, precisamente a travs de la interpretacin de ley; pero no hay
que olvidar que la justicia reguladora que aqul est encargado de aplicar,
debe buscarla en definitiva en su propia conciencia.
Por lo que se refiere a la interpretacin modificativa, la examina263 al
contemplar el posible conflicto entre el derecho natural y la ley positiva,
cuando esta contiene disposiciones injustas. Aunque las modernas escuelas
jurdicas parten de la idea de que la seguridad puede justificar hasta el
Derecho injusto, Ogayar dice que esto no es obstculo para que el notario,
al aplicar el derecho, utilice la llamada interpretacin evolutiva, que aspira
a dar a la ley el sentido que le dara el propio legislador si legislase el
presente.
No se puede negar la posibilidad de que hayan leyes injustas, y para este
supuesto, tiene el notario con el arma de la interpretacin suficiente para
eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su
acomodacin a las transformaciones de la vida, a travs de la ficcin
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165
264
166
167
Hace unos aos que, tras unos primeros tanteos, 269 me fue explicado
claramente cul era el genuino concepto del Derecho. 270 Esta luz se la debo
a mi admirado Michel Villey,271 que me hizo volver la mirada a las
definiciones del Derecho de Aristteles, 272 tho dikaion; de Paulo, 273 quod
semper aequun ac bonum est, y de Santo Toms de Aquino, 274 ipsam rem
iustam, de quien es tambin la afirmacin de que la ley no es el mismo
Derecho, hablando con propiedad, sino cierta razn de derecho, como
una idea preexistente a la determinacin del Derecho, tal como la regla de
arte preexiste y es distinta de la obra de arte.275 Como aquella, tambin la
ley tiene carcter instrumental para determinar lo justo en concreto, o sea,
el Derecho.
Con esa perspectiva, no se trata ya de aplicar la ley,276 ni ms
genricamente las normas de Derecho, sino de determinar o concretar qu
es Derecho, con mediacin de normas o sin ellas. 277 278 Tampoco de ese
modo se tiene que recurrir a la creacin de una norma singular, aplicable al
caso concreto segn ha sido sostenido desde posiciones tan
contrapuestas, pongo, por ejemplo, como las de Kelsen y de Ehrlich 278 ni
se ponen en contraposicin dialctica como hemos visto que se hace
una tesis de la creacin con otra tesis de la aplicacin.
Adems segn tambin hemos visto279 la determinacin del Derecho,
en cada caso concreto, se halla subsumida en la explicacin de la
naturaleza de la cosa que subyace en el hecho. Esa explicacin constituye
una parte
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276
277
278
279
En la Ia edicin de mi Pan oram a del dere ch o ci vi l (Bosch, Casa Ed., Barcelona, 1963,
lomo 1,1, p. 15), donde distingu segn lo que es nuclear en el concepto del Derecho sustentado
en lo justo, en lo ordenado positivamente o en lo vivido realmente; es decir, en la justicia, en la
n orm at i vi dad o en la vi gen ci a.
"De la virtud de injusticia a lo justo jurdico, 1, en R .D.E .A ., X, 10, octubre-diciembre 1965,
pp. 28 y ss., recogido en E n torn o al derech o n atu ral , pp. 6 y s. donde distingu la
n orm a positivamente impuesta por el Estado, su vi gen ci a efe ct i va en la vida social, y el
art e de o ju st o o, bajo otro aspecto, el propio obi ect u m i ust i fi ae. Ms claramente cfr.
en Met odol og a de as l ey es, 2, pp. 1 y ss., donde distingu como concepto genuino del
Derecho el de qu od in stu m est , y como significados extensivos: el arte o la ciencia de
conocerlo; la sentencia, sea o no justa; la ley, y el derecho subjetivo.
Villey. Michel, Un a dfi ni t i on dt t droit . A.Ph.D., 1959, pp. 59 y s.; cfr. Perspect i va
h i st ri ca , 288, p. 1054.
Aristteles, ti ca. V, 3, 131 a.
Paulo, Dig., 1. 1, 11.
Santo Toms de Aquino, S . Th., 2: - 2K, 57,1, ad, 1.
Ibi d., ad 2.
Perspectiva general. 4, B, DE mi Metodologa..., VOL. I, PP. 7 ih fine Y SS.
Ibi d., 10, pp. 23 y ss.
Ibi d., 133, a, prrafo final.
Ibi d., 158, desde la nota 114 hasta el final.
280
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282
283
284
285
286
287
169
Nez Lagos, R.. Prlogo a la obra de M. Armero Delgado. Test am en t os y part i ci on es, p.
DE Porcioles. Jos Mara. Lo primero, la funcin', en La Notara. LXX1X, 1er trimestre.
1944, p. 4.
aun sin llegar a salir del todo de ella, al otear la historia y observar la
realidad, atisbaron que la funcin notarial consista en algo ms que en
aplicar mecnicamente las leyes. Asiinspirado por los entonces nuevos
criterios de F. Gny , escribira en 1917 Lavandera 293 que el Notario halla un
mtodo [advirtamos que ese mtodo no era sino el mismo que
secularmente se haba seguido y se mantena vivo en la prctica a pesar de
todas las teoras decimonnicas] que no reduce el arte de la interpretacin
al manejo hbil de reglas lgicas y principios jurdicos en forma de
silogismos, con el rigor de una operacin matemtica, para indagar la
intencin del legislador; halla soluciones ms justas, poniendo los textos
legales en comunicacin con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la
utilidad social, fuente y objeto del derecho. Moderno procedimiento de
adaptacin que da elasticidad a los preceptos relacionndolos con la
realidad en la formacin del derecho; descubre otros principios, combina
elementos jurdicos y los transforma en conceptos nuevos para revestir de
figura legal las relaciones de la vida que nacen y adquieren importancia.
Teje la relacin jurdica con la trama del proceso.
En 1933, tambin buscando una salida fuera del legalismo imperante, Otero
y Valentn 294 escribi que la base amplia del concepto de Derecho natural,
entendida como el conjunto de los principios universales del derecho que
estn arraigados en los hombres, constituye un punto de apoyo que resulta
muy apropiado a la funcin del Notario, por la esfera extrajudicial en que
acta; y, porque, a falta de otras normas de legalidad determinada, y de las
sancionadas por la jurisprudencia: los hombres, al obrar jurdicamente, no
traspasando los lmites marcados por las prohibiciones ni contra las buenas
costumbres, pueden determmar sus actos y relaciones libremente: dentro
del derecho natural.
Adems sigue Otero como el derecho positivo no contiene cuadros
absolutos y nicos a observar, y las personas pueden crear como siempre
sucedi actos y relaciones nuevas que no se pueden rechazar, si no se
oponen al derecho positivo, y, por esto, es fuente mediata del derecho
positivo el natural. Consecuentemente los notarios recogern y
consagrarn las manifestaciones jurdicas que colmen los deseos de
293
294
171
296
297
El concepto que Otero tena del Derecho natural no coincide totalmente con el que yo tengo,
sino solo parcialmente en cuanto, si bien entiendo que el sentido natural y la buena razn
captan y adecan, respectivamente, los principios universales del derecho, en cambio, segn
mi conviccin, se obtienen abstrayndolos por sindresis de la naturaleza de las cosas.
Otero y Valentn. JL op. ci t 269, 5o y 9 o , p. 465.
Ogayar, l oe. u l t . cit ., 4, pp. 454-457.
172
295
298
299
300
Ferr Moreg, Jos Mara. "Voluntad y derecho, en Tem as vari os el e der ech o p bli co
y pri vado, Conferencias del Cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103F130.
ERR MOREG, J.M., l oe. ult . ci t ., pp. 119 y ss.
Jbi d., pp. 129 y ss.
173
Creo que esta pauta interpretativa debe tenerla en cuenta el Notario, tanto si
se trata de comprender documentos presentados para su inteleccin como
tambin para penetrar en cul es la intencin subconsciente de los
301
302
Memos visto en Pan oram a. 264 (prrafo que lleva la nota 180, p. 946) que Joaqun Costa
haba asentado racionalmente la presuncin de que. cada cual, en lo que no ha previsto
expresamente, quiere regirse por lo establecido en las costumbres del lugar.
175
305
Cfr. mi encuesta "Sucesin testada (en la Rioja). El cnyuge viudo ante el lente de cada
testador. R evi st a del In sti t ut o de Est u di os R i oj an os . IV, 13, Logroo, 1949,
reproducida en A .A .M.N., VII, pp. 465-484.
Cfr. ini tratado Las l egit i m as, XI, II, 14, b, pp. 1066 in fi n e y ss.
306
177
179
181
Nez Lagos, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial, en An al es de a
A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado, vol. I. 1943, pp. 385-510, que contiene
importantes estudios histricos al respecto.
4
5
6
182
Por fin, una primera historia general, elaborada con verdadero rigor
cientfico, se la debemos a Jos Bono Huerta, en su Historia del Derecho
Notarial espaol,11 galardonada en Holanda con el premio Pifio. Obra de la
cual estamos esperando su tercer tomo.
El peinado documental ha venido realizndose desde hace aos por
diversos historiadores, como Alfonso Garca-Gallo y Rogelio Prez de
Bustamante, a los cuales de modo relevante se aaden varios notarios. Tanto
es as que cuando organizamos el curso 1984-1985 de la Academia
Matritense del Notariado, en homenaje a Rafael Nez Lagos, 12 13 adems del
maestro Alfonso Garca-Gallo, contamos con los notarios ngel Martnez
Sarrin, Vicente Flrez de Quiones, Juan Garca- Granero, Jos Bono Huerta,
Raimundo Noguera de Guzmn y Luis Figa Faura, que completaron un repaso
crtico completo de la historia del documento notarial espaol. Esa misma
labor la ha realizado con profundidad Antonio Rodrguez Adrados, en sus
estudios El Derecho Notarial en el Fuero de Soria y en la legislacin de
Alfonso X el Sabio,13 La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley
del Notariado,14 Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola; 15 su
discurso de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
La persistencia histrica de la oralidad en la escritura pblica, 16 que la
estudia desde el texto de Paulo recogido en el Digesto 44, 7, 38, y lo
recorre hasta el da
10
11
Bono Huerta. Jos, H i st ori a del der ech o n ot ari al espa ol , vols. I y II, Junta de Decanos
de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1979.
12
13
Colegio Notarial, I, 1948; II, 1950; III, 1955; IV, 1974; V, 1977; VI, 1978 y VIL 1979.
14
15
Ibi d., Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola. Homenaje a Febrero, Colegio
16
183
17
18
19
Martnez Sarrin, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat, en Est u di s dei s
docu m en t s ll at in s de I 'A bad a de S an k Gal l en (siglos vm-xii).
Gouron, Andr. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los notarios franceses y d e sus
escrituras, en R evi st a de Dere ch o Not ari al . CXXIX-CXXXX, julio-diciembre 1985,
pp- 385 y ss.
20
21
22
185
23
Castn Tobeas, Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho notarial. (Notas para un
esquema doctrinal), II, en R evi st a de Der ech o Not ari al , julio-diciembre 1963, pp. 2048.
186
187
ac)
La
Es de notar que, dos aos despus de su citada obra, Vctor Lavandera. dio
un paso adelante al advertir que, en lugar del manejo hbil de las reglas
lgicas y principios jurdicos en forma de silogismo para investigar la
voluntad del legislador, el Notario: pone los textos legales en
comunicacin con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad
social, fuente y objeto del derecho; descubre otros principios, combina
antiguos procedimientos cientficos y los transforma en preceptos nuevos
para revestir de figura legal las relaciones de la vida que adquieren
importancia. Castn Tobeas destac que, en este estudio, Lavandera escriba a
tono con la ms moderna ciencia del Derecho posterior a Gny, pero
siguiendo a este. Lo cierto es que en la transcrita frase ya apunta a la
funcin negocial elaboradora del Derecho, que despus observaremos.
31
32
29
30
BELLVER CANO, Antonio, Pri n ci pi os de rgim en not ari al com parado. Libr. Gral.
VICTORINO Surez, Madrid, s.f., pp. 16 v ss.
LAVANDERA. V, "Magistratura notarial", en R evi st a de Dere ch o Pri vado, IV, 1917. p. 905.
CASTN TOBEAS, J., Fu n ci n n ot ari al y el aboraci n n ot ari al del Der ech o, 111, I,
31
32
188
33
34
35
36
37
38
39
189
Riera Aisa. Luis. "Derecho notarial, en N.E .J.. Seix, Barcelona, 1950. p. 825.
41
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43
44
45
46
191
50
51
52
192
Ibi d.,In sti t u ci on es de Der ech o Not ari al , II, IV, vol. I, Inst. Ed. Reus, Madrid, 1948, p.
Ibi d.. F, p. 115.
Ibi d., pp. 119 y ss.
R., "Estudios sobre ei valor jurdico del derecho notarial. (Notas de historia y
exgesis), en A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, I, pp. 379-510;
"DOCUMENTO pblico y autenticidad de fondo', en R evi st a Not ari al , 550, Buenos Aires,
mayo 1947, y en La Not ar a, LXXX1II, 11 y 21 trimestre, 1948, pp. 69 y ss.; y
"Hechos y derecho EN el instrumento pblico, en I.N.E .J., 1950. Todos recogidos en sus
E stu di os... ci t ., vol. I, pp- 89- 182 y 183-207, y vol. II, pp. 481-668.
Gimnez-Arnau, Enrique, In t rodu cci n al D erech o Not ari al , Ed. Rev. Dr. Privado,
MADRID, 1944 y "El instrumento pblico, en R evi st a de Der ech o Pri vado, XXVIII, pp.
518 y ss.
Azurza
y Ozcoz, Pedro Jos de, "Dacin de forma y preconstitucin de prueba, en L
Not ar a, LXXXI, 3er trim., 1942, pp. 209 y ss.
Nez Lagos,
Esa ciencia prctica responde al propio ser del Derecho que se determina,
individualiza o concreta de dos modos: por la misma naturaleza de la cosa
o por convencin pblica o privada, costumbre o ley.56 Se halla al servicio
de la determinacin o concrecin negocial del Derecho que enfocaron
Joaqun Costa, Eugen Ehrlich, Perreau, Cornil y Carbonnier,57 y en Espaa se
han aproximado a ella Castn Tobeas
y O GAYAR AYLLN.58
Por esa razn, el Notariado de tipo latino, para atender a las finalidades
prcticas del propio quehacer profesional, tiene necesidad de dominar, en lo
preciso, la ciencia del Derecho. Una muestra palpable de esa necesidad la
ofreci, a finales del siglo xvm, Josef Febrero, natural de Mondoedo y
escribano real en Madrid, quien entre 1769 y 1781 public su Librera de
escribanos e instruccin jurdica therico-prctica de principiantes ,59 que
haba escrito con propsitos muy modestos, tal como en su prlogo narra.
Expone,60 en l, que nombrado en 1757 escribano notario real o de los
reynos no haba tenido hasta entonces para su instruccin ms libros
que el que escribi Don Pedro Melgarejo, cuya frmula leo no me
comunicaba las luces necesarias para disolver las dudas que me
presentaban, por lo que se me acrecentaban los vivos deseos de salir del
53
Persp ect i va h i st ri ca, ci t ., 53. pp. 145 y ss.; 60-6!. pp. 160-165: 95-100, pp. 244-266; 217-
54
55
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58
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60
Ibi
Notariado,
d.. Prlogo
Madrid,
a la Primera
1990. parte.
193
194
62
195
Costa, Joaqun, Priogo del vol. 1 de la obra colectiva, Der ech o con su et u di n ari o y
64
65
Faus y Esteve, Ramn, Evolucin de los estatutos de las sociedades annimas a travs de los
66
protocolos notariales", en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXIIIf PP- 397-427.
Ibi d., pp. 406 y ss.
196
bi d., p. 405.
Part e si st em t i ca, ci t .. 229. pp. 1210-1213 y 231, p. 133.
II Part e si st em t i ca. 199-226, pp. 1043-1203 y La determinacin notarial del Derecho', en
A n al es de a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXXVI, pp. 465-509.
197
p bl i co y pri vado, Conferencias del cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943,
pp. 103-130.
198
199
78
79
80
81
82
83
84
85
77
instituciones y apertura de nuevos cauces jurdicos por la labor profesional de los notarios", en
A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ar ado. XXXVI, pp. 531-627.
201
6. A modo de conclusiones
Cuanto hemos visto, nos permite sintetizar estas conclusiones generales:
a) En cuanto falta una regulacin legal adecuada, la razn prctica de los
particulares asesorados por juristas especializados en la funcin
cautelar y configuradora de negocios jurdicos provee a la precisa
concrecin y regulacin negocial de las relaciones jurdicas, presentes
y futuras, al servicio de todo aquello que es necesario o que puede
resultar til para vivir socialmente mejor. Cuando, para la consecucin
de esos fines, estas concreciones negocales se repiten y generalizan,
pueden llegar a convertirse en usos e, incluso, acaban por establecerse
como costumbres, que resultan subsidiarias de los nuevos negocios del
mismo tipo de los que su uso engendr y, a la par, sirven para
interpretarlos e incluso integrarlos. Con el tiempo, esas costumbres se
escriben, compilan y, a veces, se formulan como leyes.
b) Cuando existen leyes que regulan una determinada materia que suele
ser objeto de convenciones y negocios, si esa regulacin legal no
resulta adecuada para el logro de aquello que el pueblo siente que es
necesario o til, o bien las leyes fiscales lo hacen excesivamente
gravoso, resultando como diques que impiden la provisin o la
obtencin de algunos bienes o servicios necesarios o tiles a la vida
social, entonces, para satisfacer esos fines, los usos negocales buscan
otros cauces, incluso a travs de negocios fiduciarios, indirectos o, a
veces, disimulados. Tambin, cuando estos negocios se generalizan,
engendran nuevos usos, que no raramente se hacen costumbres, y,
alguna vez, son recogidos en nuevas leyes que los encauzan, ms o
menos modificados.
c) Tanto en el primero como en el segundo de los casos expuestos, el
proceso que antes hemos referido se puede repefir; pues, cabe que la
ley, en la que cristalizaron aquellas costumbres que recogieron usos
negocales vividos, los inmovilice y, con el tiempo, ya no se satisfagan
las nuevas necesidades y posibilidades tiles producidas
202
Esos traslados de actividad y de fuentes de riqueza no siempre resultan beneficiosos y tiles para
el bien comn. Lo hice notar con referencia a la creacin de "polos de desarrollo en los
'planes tecnocrticos (cfr. S oci edad de m asas y Dere ch o, 112. pp. 456 y ss.). donde
record el titulado cuento chino del economista francs Frdric Bastiat (Conte chinois, en
Sophismes conomiques, Serie lrc, en "oeuvres completes, vol. IV, Gillaume et Cia. Libr.,
Paris, 1854. pp. 184 y ss.). En l, Bastiat narr que un emperador de la China orden cegar el
canal que una las grandes ciudades de Tchin y Tchan, y construir a treinta kilmetros de
distancia una carretera paralela al antiguo cauce. Al poco tiempo, en torno de la nueva
carretera comenzaron a surgir fondas, hoteles, comercios y alrededor de ellos se formaron
pueblos, algunos de los cuales llegaron a ser ciudades. (La sabidura del emperador chino fue
admirada y loada por lodos.) Hasta que se advirti que no haba ocurrido sino que la riqueza y
la vida misma antes existente en torno del canal se haba trasladado a los bordes de la
carretera, que le sustitua como medio de comunicacin. Y que. adems, esto conllevaba las
prdidas consiguientes a todo traslado con los consiguientes quebrantos humanos que les eran
inherentes. Fenmenos semejantes ocurren en todo cambio de cauce institucional provocado
por intervenciones del Estado o por sus medidas fiscales.
203
205
206
CV. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o, II. Part e si st em t i ca. 7890, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces-Conscjo General del Notariado, Madrid, 1996, pp.
385-459.
Vid.
Rodrguez Adrados, Antonio. *kLa Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del
Notariado, en H om en aj e a Ju an B erch m an s Val l et de Goyt i sol o, vol. VII, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de Espaa. Madrid. 1988, pp. 517-813.
Bono Muerta, Jos, Hi st ori a del Dere ch o Not ari al espa ol . Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de Espaa. Madrid, 1979. vol. 1-1. 33. pp. 208 y ss.
207
7
S
CFR. MI Metodologa de la determinacin del Derecho. II. Parte sistemtica. 209. pp. 1092 Y SS.
CASTN TOBEAS, Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho notarial. (Notas para un
esquema doctrinal)", II, en Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1963, pp. 20-48.
9
10
11
208
12
13
14
96.
Gregorio LPEZ glosa a las palabras "o otro a quiendos gasse de la Partida 4, 19, 2.
Aportacin del Apparatus de Toms MIERES A la historia del notariado cataln, en A n al es
de l a Academ i a Mat rit en se del Not ari ado, XXII-I, pp. 359-384, y especficamente 3,
366, yApparatns,
s.
Mp.IERES
II, coll. VI, de Pedro el Ceremonioso un Curia Montissoni XXL 5-7,2 ed. p.
209
210 I
20
21
22
Respecialmente
ODRGUEZ ADRADOS
pp. 346
. A.,y "Persistencia
ss.
de la oralidad en la escritura pblica", Real Academia de
23
Jbi d., "La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, ci t . su pra, nota 8.
211
24
25
26
Ibi d.,
Ibi d..
Ibi d..
212
II. p. 359.
IV, pp. 362-366.
V. pp. 366-372.
Rodrguez Adrados, 30
215
31
32
33
Ibi d., "La perspectiva histrica de la oralidad. en III, A.a. pp. 142 y ss.
Cr. Raimundo NOGUERA DE GUZMN. liLa doble redaccin", l oe. ci t .. pp. 355 y ss.
II. Persp ect i va h i st ri ca, 210, pp. 1093-1098.
216
217
fuera del proceso], con la superacin de las pruebas tasadas; y aun sin
ello, en que se deba a la siempre posible incidencia del sistema de
tacha contra el documento, empezando por la tacha de falsedad (...)
Pero es que, adems, no fueron stas las razones de la supresin.
Segn puede leerse en el diario de Sesiones de las Cortes, el diputado
Sr. Rodrguez San Pedro critic duramente el prrafo segundo del
artculo 1218 no el prrafo primero porque la simple enunciativa
puede ser indicio, un principio de prueba, pero no prueba plena (pp.
2577-78). El argumento no fue entendido, o quizs la culpa sea de la
precipitacin con que se procedi a la revisin del Cdigo [de 1889],
el resultado es que se elimin el adjetivo plena, tambin del prrafo
primero del artculo 1218 del Cdigo, de manera que esa supresin no
fue ms que la consecuencia de un error.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley N 1 /2000 de 7
de enero, en su artculo 317, al enumerar los documentos pblicos,
dice: A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos
pblicos:
2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3. Los intervenidos por corredores de comercio colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido,
expedidas por ellos con referencia al libro registro que deben llevar
conforme a derecho.
Es de notar que en el ejercicio de la funcin de notarios y corredores
de comercio, al ser absorbidos estos por aquellos hoy todos son
notarios, unos y otros procedan originariamente de uno u otro
cuerpo pueden otorgar indistintamente escrituras y certificaciones
de las operaciones en que hubieran intervenido.
Acerca del modo de produccin de la prueba por documentos pblicos
dice el artculo 318 de la misma ley:
Los documentos pblicos tendrn la fuerza probatoria establecida en
el artculo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o
certificacin fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia simple
conforme a lo previsto en el artculo 267, no se hubiere impugnado su
autenticidad.
Y acerca de su fuerza probatoria, el artculo 319 dice:
1. Con los requisitos y en los casos de los artculos siguientes, los
documentos pblicos comprendidos en los nmeros 1 a 6 del
218 | Lecciones de Derecho Notarial
artculo 317 harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que
documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la
identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso,
intervengan en ella.
2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no
comprendidos en los nmeros 5 y 6 del artculo 317 a los que las leyes
otorguen el carcter de pblicos, ser la que establezcan las leyes que
les reconozca tal carcter. En defecto de disposicin expresa en tales
leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos
documentos se tendrn por ciertos, a los efectos de la sentencia que se
dicte, salvo que otros medios de prueba desvirten la certeza de lo
documentado.
3. En materia de usura, los tribunales resolvern en cada caso
formando libremente su conviccin sin vinculacin a lo establecido en
el apartado primero de este artculo.
El prrafo primero del antes trascrito artculo 1218 del Cdigo Civil,
que como hemos visto es ntegramente mantenido en la reforma del
ao 2000, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar de que los
documentos pblicos hacen prueba, aade aun contra tercero. Esta
es una doctrina explica Rodrguez Adrados que se halla en los
comentarios de Baldo, tanto en la rbrica del tit. De fide instrumentorum
del Codex 4,21 como a los que efecta el cap. I Si scripturarum, tit.
Defide instrumentorum de las Decretales 2,22; lo sigui C ovarrubias
(Practicarum quaestionum XX-9, II, p. 590): publicum instrumentum
erga omnes est aeque publicum, no solo entre quienes los otorgan y
sus herederos o sucesores, sino tambin nter quosquumque extreos;
Dumoulin (Com. a las Coutumes de Pars I-VIII, 10), quien explic que
el instrumento pblico es igualmente pblico frente a todos; es
decir, incluso nterpenitus extreos; y Pothier, en su Tratado de las
obligaciones, parte IV, cap. I, III, 736, dice: Las escrituras autnticas
hacen fe principalmente contra las personas que las firmaron, sus
herederos y aquellos que representen sus derechos en todo lo que
comprende la parte dispositiva de la escritura, es decir, aquello que
constituye su objeto; y el IX, 739, dice: Una escritura prueba contra
tercero rem ipsam, es decir, que el convenio se celebr como en ella se
contiene.
El Code civil napolenico recogi el texto del nm. 736 del referido
tratado de Pothier, pero se olvid del 739, omisin que sigue
explicando Rodrguez Adrados sera criticada por los autores
Lecciones de Derecho Notarial |
219
36
35
36
espa ol . vol. III, Sociedad tipogrlico-Editorial, Madrid, 1S52. artculo 1201, p. 207.
RODRGUEZ ADRADOS, A., op. y loe. ult. cit., 12. c, pp. 251 y ss.
39
41
37
38
39
40
41
Acerca de estos cfr. Gonzlez Palomino, Jos, Instituciones de Derecho notarial Instit. Ed. Reus,
Madrid. 1948, p. 105.
Nez Lagos. Rafael, Hechos y derecho en el documento pblico', 8, I.N.E.J.. Madrid, 1950,
recogido en sus Estudios de Derecho notarial, vol. I, Instituto de Espaa, Madrid, 1986, p. 491.
Cfr. ibid.. Fe pblica en la jurisdiccin ordinaria, 30-46, en Revista de Derecho Notarial,
XIX, 1958. recogida en sus Estudios de Derecho notarial, vol. 1, pp. 385-396.
Ibid., 26, pp. 381 y ss.
Rodrguez Adrados, A., op. y loe. cit., 12. e, p. 255.
221
42
223
actitudes: una preocupada por no perder el tren de ese progreso, y otra que
vela para que esto no atente a la seguridad jurdica a la que atiende la
funcin notarial, autenticadora no solo de firmas, sino de negocios
jurdicos. Trataremos de observarlos.
La galaxia electrnica no ha podido menos que incidir en la vida negocial,
en la que deca en 1998 Rodrguez Adrados46 el documento informtico est
ya omnipresente en nuestra vida jurdica, aunque, al menos por ahora, se
emplea ms para rodear por todas partes el documento en papel,
potencindolo, que para intentar sustituirlo.
El tema, naturalmente, ha interesado al Notariado, que debe compaginar su
funcin tradicional de proporcionar seguridad jurdica negocial con el
aprovechamiento de cuanto til y beneficioso aportan las nuevas tcnicas.
Por lo que a m se refiere, conserv siempre hasta mi jubilacin mi modo
artesano de ejercer la profesin; pero, hasta el final, fui uno de los pioneros
en la utilizacin de las nuevas tcnicas, cuidando siempre de mandar en el
ordenador yo (por la mano de mis empleados) y de que l nunca me
mandara a m imponindome sus modelos. Por ese inters, la Unin
Internacional del Notariado Latino en su XX Congreso Internacional,
celebrado en Cartagena de Indias en 1992, tuvo como tema II El
documento informtico y la seguridad social, cuya ponencia espaola fue
asumida por Vicente Mara de Prada Guaita.
46 47
Matritense del Notariado, 28, 1998, P. 433; REPRODUCIDO EN Revista Jurdica del Notariado.
28. 1998, p. 51.
47
Ponencia publicada en R evi st a de Dere ch o Not ari al , nmero extraordinario 1992, pp.
163-203
225
RODRGUEZ
ADRADOS.
227
228
51
52
54
231
57
56
57
232
233
GARCA MS. F.J.. Comercio y forma electrnica. Anlisis jurdico de los servicios de la sociedad
de la informacin. Les Nova, Madrid. 2001, V, pp. 129-169. especialmente. C. pp. 135-145.
235
236
noticias, especial abril 2002. reproducido en Boletn NotaraI, 50, 8 de mayo del 2002. pp. 5-6.
237
Este ulterior paso supondr que el notario puede acceder a los libros del
registro para conocer en tiempo real las posibles hipotecas o cargas de la
finca as como, una vez autorizada la escritura, y por medio de una internet
en conexin con todos los registros de la propiedad, pueda practicar por s
mismo el asiento de presentacin en el libro diario del registro.
De esta manera el comprador, una vez firmada la escritura, saldr de la
notara con la seguridad de que la adquisicin de su vivienda ya est
presentada en el registro, beneficindose de forma automtica de todos los
efectos derivados del principio de prioridad registra!
"Finalmente la sociedad ha requerido la intervencin notarial en el mbito
de la contratacin electrnica. El aprovechamiento de la natural funcin de
tercero de confianza que ha prestado el notariado durante ms de mil aos
ha desembocado en la constitucin de la funcin FESTE, entidad
proveedora de servicios de certificacin digital.
Se trata de que el notariado, sin ningn afn de exclusiva o monopolio,
contribuya, mediante la implantacin de la firma digital, a inspirar una
mayor confianza en el comercio electrnico".
El proceso de adecuacin de las posibilidades que ofrece la electrnica sin
que se pierdan las cualidades y la seguridad que caracterizan y deben
seguir caracterizando la funcin notarial, sigue sin detenerse; y los
estudios que avanzan por este camino se van combinando con aquellos que
ponen de manifiesto los problemas que dimanan de esa aplicacin y tratan
de solucionarlos.60
60 Como muestra de estos ltimos citamos el estudio de Manuel Gonzlez Meneses, La hipoteca
unilateral y el proyecto e-notario, en La Not ar a, 2, 2002, pp. 17-28.
1. Introduccin
Al elegir el ttulo para este tema, lo hice ciertamente hostigado por las
deducciones a las que se pretende llegar en algunos ensayos, al afirmar que
los notarios al aplicar el Derecho no pueden hacer una ponderacin de la
equidad, por ser esta una materia reservada exclusivamente a los jueces.
Despus de la eleccin tuve arrepentimiento del ttulo elegido, por si tuviera
ribetes de pretensiones, intentando emular a Juan Vallet, cuando trata de la
Metodologa de la determinacin del Derecho y ms concretamente de la
determinacin notarial del Derecho o de la determinacin negocial del
Derecho, o su configuracin notarial. Nada ms lejos de mi intencin,
cualquiera que me conozca un poco sabe que nunca pretendera nada
inconmensurable. Mi propsito es mucho menor, se trata de pararme a
reflexionar en voz alta entre compaeros, qu hacemos o debemos hacer los
notarios, en nuestro quehacer diario, en la aplicacin de las normas
jurdicas, tal y como reza el Captulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, cul es nuestra postura ante una de las fuentes del Derecho, como la
equidad.
Lecciones de Derecho Notarial |
239
240
Castn,
son las
Castn Tobeas, Jos, "La idea de equidad y sus relaciones con otros conceptos morales
y jurdicos afines, en R evi st a Gen eral de Legi sl aci n y Ju ri spru den ci a,
1950, pp. 249 y ss. Castro, Federico de. Part e Gen eral , tomo 1, p. 472.
Cit. pos Vallet de Goytisolo, J.. Metodologa..., cit., P. 1449.
241
Idem.
243
que la nuestra, motivada por los cauces limitados que tiene para la
calificacin. Para mi existe un ejemplo muy ilustrativo, si al Registrador
se le presenta para su inscripcin una escritura pblica, otorgada por el
titular registral, tendr obligacin de inscribirla, aunque sepa que el titular
real es otra persona, pues conforme con el artculo 18 de la Ley
Hipotecaria los registradores calificarn, bajo su responsabilidad (...) por
lo que resulte de ellas [es decir, de las escrituras] y de los asientos del
Registro. Por ello, la certeza que el Registrador haya podido adquirir por
circunstancias extraas al ttulo presentado no pueden influir en la
calificacin (Resolucin de 22 de diciembre de 1956), aunque le hayan
llegado a su conocimiento por medio de la oficina liquidadora que el
mismo, como registrador, regenta (Resolucin de 26 de abril de 1938) o,
incluso, por la comunicacin al juez de la comisin de un delito
(resoluciones de 6 y 14 de junio de 1998). Sin embargo, el Notario deber
tener presente los ttulos que se le presentan y el Registro de la Propiedad,
pero podr y deber usar la realidad extradocumental y extrarregistral de
la que tenga conocimiento. Si el notario conoce que el titular real de una
finca no coincide con el que aparece en la escritura que se le presenta y en
el Registro de la Propiedad, deber negarse a autorizar la escritura que
pretenda otorgar el titular real.
Los aspectos formales caractersticos de la calificacin registral vuelve a
ponerlos de manifiesto la Direccin General de los Registros y del
Notariado (DGRN) en Resolucin de 3 de agosto de 2004, que
transcribimos en cuanto a los hechos y los fundamentos de derecho:
1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias
fcticas: a) El 9 de abril de 2003 se present en el Registro de la Propiedad
una escritura autorizada el mismo da mediante la cual un apoderado de
los titulares regstrales de determinada finca constituy hipoteca sobre
sta; b) El 10 de abril de 2003 se present en el referido Registro otra
escritura autorizada el 27 de marzo de 2003 por la que dichos titulares
regstrales donaron la misma finca a una hija suya; c) El Registrador de la
Propiedad deneg la inscripcin de la hipoteca porque, a su juicio y aparte
otros defectos no recurridos, segn la doctrina de esta Direccin General
el Registrador ha de tener en cuenta para su calificacin no slo el
documento presentado sino tambin aquellos pendientes de inscripcin
relativos a la misma finca, y de ello resulta que cuando se constituy la
hipoteca los representados ya no eran propietarios civiles de la finca
244 | Lecciones de Derecho Notarial
245
8
9
10
246
Por su parte Vallet en la obra tantas veces citada12 nos dice: ... la equidad es
la misma justicia natural concretada sea en una norma, en la configuracin
de un negocio jurdico o en la determinacin concreta de un conflicto,
resuelto judicial o extrajudicialmente, en especial cuando se efecta en un
arbitraje de equidad, o, incluso en todo dictamen que trate de resolver
equitativamente. Esa concrecin, por lo tanto, se efecta para comprender
el caso concreto proyectando la luz de un principio general de derecho,
siendo el supuesto ms caracterstico de aplicacin de la equidad aquel al
que ninguna ley proporcione una solucin que pueda ser adecuada al hecho
y resultar justa.
1568.
247
El que fue magistrado del Tribunal Supremo, Toms Ogayar, considera que
el notario tiene ms amplitud que el juez para llenar las lagunas de la ley,
pues slo debe inspirarse en el espritu de la propia legislacin y en los
principios fundamentales del total sistema jurdico, los que puede y debe
hermanar con los universales del derecho natural (...) sin que le afecte la
doctrina jurisprudencial que regula el acceso de los mismos a la casacin,
porque no tiene obstculo en recoger dichos principios, bien sean de
Derecho, si es que han sido consagrados por el Tribunal Supremo en dicha
categora, o los supremos del Derecho natural.
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13
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256
Esta relacin entre equidad y analoga nos pone de manifiesto que aquella
no es un juicio puramente subjetivo, individual o arbitrario. Es decir, que
su determinacin no puede hacerse sobre la base de un sentimentalismo
jurdico o por una mera intuicin. No se trata de algo predeterminado, pero
tampoco de algo arbitrario. Casals Colldecarrera nos dice: "... la equidad, que
informa el juicio de valor del rgano decisor, es una realidad de conciencia
formada por unos valores ticos conexos a la cultura social histrica de la
comunidad, segn su naturaleza existencial. O sea, que el sentido de lo
justo, que es la base del juicio de equidad, debe estar debidamente
razonado o justificado, han de existir trminos de comparacin hbiles de
la cosa o caso de que juzgamos, examinando ste en si mismo y en
relacin con los tipos ya concretados, atendiendo, en especial, a las
consecuencias dimanantes, efectuando para ello los juicios prudenciales
consiguientes.27 Volvemos a lo antes expuesto, la equidad y la analoga
estn interrelacionadas, al ser una de las caractersticas de la equidad, la
similitud.
26
257
258
28
CROVI. Luis D., La autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad,
29
p. 859.
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272
Fe de conocimiento
30
31
273
mero hecho de que el Notario diga que ante l comparece don Fulano de Tal
y Cual, es una afirmacin de identidad, capaz de surtir las ms graves
consecuencias como no se desvirte la afirmacin de una manera
terminante y clara, haciendo constar que el Notario no conoce al que dice
que ante l ha comparecido. Rodrguez Adrados, 32 por su parte, considera que
si el Notario no hace salvedad alguna, implica que ha identificado a la
persona que designa; pero solamente que ha formado un juicio positivo
acerca de su identidad, conforme a la verdadera naturaleza que el juicio de
identificacin tiene, y con el mero valor de presuncin iuris tantum, sin
haber elevado, por tanto, ese juicio a la categora de hecho, con su mayor
eficacia y mayor responsabilidad notarial, que es lo que la Ley quiere decir
cuando habla de fe de conocimiento.
Pensamos nosotros que debemos distinguir, segn se trate de la
identificacin del requente o de la identificacin de la persona con la que
el Notario se encuentra al cumplimentar el acta. Respecto del requirente,
creemos que si bien el artculo 197.2 del Reglamento Notarial contiene una
dispensa de identificar por los medios de identificacin previstos en la
legislacin notarial, s que el Notario debe tener un mnimo de elementos
para considerar que el requirente es la persona que dice ser. Por ejemplo, el
Notario apoya su juicio en documentos que no son exactamente los
previstos en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado, o en testigos a
los que no conoce, pero que los identifica por sus documentos de identidad.
Admitir sin ms el requerimiento de alguien que no aporta ningn elemento
para su identificacin puede ser peligroso. Como seala Rodrguez Adrados, 33
el rogante insta la actuacin notarial, y el Notario puede ponerle la carga
de que se identifique. Aadiramos nosotros si no de un modo perfecto, s al
menos con algunos elementos que avalen el juicio del Notario. Pero
consideramos que en estos casos el Notario deber dejar muy claro en el
acta lo incompleto de su identificacin notarial.
Cosa distinta es la relativa a la identificacin de la persona con la que se
entiende la actuacin notarial, que conforme indica el artculo 191 del
Reglamento Notarial no ser necesario que el Notario d fe de
conocimiento de ellas. Ms an el Notario carece de autoridad para exigir
su identificacin y pedirle sus documentos de identidad, incluso conforme
resulta del artculo 202 del Reglamento Notarial, la persona
32
33
Idem.
aunque
estuvieren
caducados,
que pudieran
constituir
o pruebas
de
con quien
se practica
la diligencia
puede negarse
a darindicios
su nombre.
Lo que
identidad.
nos parece importante en todos estos supuestos es dejar muy claro en la
redaccin de la diligencia que la misma se ha practicado no con don
En
la clausura
del Simposio
2000,
celebrado
Fulano
de Tal, sino
con quienNotariado
dijo ser don
Fulano
de Tal. en Sevilla, una de
las ponencias estuvo dedicada a La integracin jurdica de los inmi34
grantes
y entre
las planteando
conclusiones
se aprobaron
siguientes: Primero
Actualmente
se estn
problemas
en las las
identificaciones
con los
(...)
El
auxilio
a
un
inmigrante
en
situacin
irregular
(que
ha
cometido
la
extranjeros refugiados o aptridas, que carecen de documentos oficiales de
falta
administrativa
de entrar
pas sinnotarial,
papeles)laenmayora
estado de necesidad
identificacin
y requieren
la en
actuacin
las veces
bsica
o cobijo, no legales
slo noo es
sino del
queInterior,
es una
porquedelo alimentacin
exigen las disposiciones
el delito,
Ministerio
obligacin
moral (...)
Los derechos
bsicos de
extranjeros,Una
aun
como un requisito
msQuinta.
para dotarles
de documentos
de los
identificacin.
de
los indocumentados,
son en
tutelables
en Espaa
por todosnos
losllevar
medios
postura
rigurosa del Notario
relacin con
la identificacin
a
jurdicos
existentes,
la facultad
otorgar
poderes
un crculo
vicioso, incluso
no le flexibilizando
autoriza el acta
exigida depara
dotarles
de
para
pleitos a favor
de letrados
y procuradores.
documentacin
porque
carece
de documentacin. De aqu que el
Notariado, inspirado por la equidad de la que venimos hablando, est
Imparcialidad
asesoramiento
del Notario
procurando ysolucionar
estas
identificaciones, rebajando las exigencias y
Es
un tema
delicado en
materia deconactas,
la imparcialidad
y el
haciendo
las oportunas
advertencias,
frmulas
parecidas a esta:
asesoramiento
por dice
el Notario.
Desde de
unTal.
punto de vista dogmtico es fcil
Comparece quien
ser D. Fulano
NoalmeNotario
acreditaensuunidentificacin,
conforme
conque
lo previsto
convertir
sujeto meramente
pasivo,
no debeen
asesorar
el laartcu-lo
23 nideenlaelLey
Orgnica del
Notariado
en el
nada en
rogacin,
requerimiento,
pues
al estar yenfrentado
los
Reglamento
Notarial.
intereses
de las partes,
cualquier asesoramiento a una de ellas supondra
No obstante
admito sunotarial.
comparecencia
por considerar
que la debe
quebrantar
la imparcialidad
Sin embargo,
esta afirmacin
presente
acta le
es necesaria
(o equidad,
conveniente)
matizarse,
el notario
deber
actuar con
sobrepara
todoconseguir
impidiendo que
documentado
la Administracin
A este fin,
la parteser
menos
informadapor
pueda
ser vctima de Espaola.
abusos o maquinaciones
de
35
bajo su
apoya
la afirmacin
su identidad
la otra yparte.
Laresponsabilidad,
parte que Rodrguez
Adrados
dedica adeesta
materia y que a
en:
continuacin exponemos nos parece que recoge perfectamente lo que aqu
- Dos
a los que no
conozco,
que es,
les identifico
decimos:
Eltestigos
asesoramiento
propio
del pero
notario
en efecto, un
por susimparcial,
documentos
identidadde
(...).
asesoramiento
quedefunciona
manera tpica en la escritura
- con
En dualidad
los que dice
ser su pasaporte
o documento
pblica
o pluralidad
de partes;
el notario, de
un identidad
solo notario, ha
de alsumismo
nacionalidad
del que libro
fotocopia
con ellas a
de atender
tiempo caducado,
a los contrapuestos
intereses
de todas
valor sus
de testimonio
unir a esta
matriz. a conseguir un punto
fin de aclarar
respectivaspara
posiciones
y ayudarlas
- As mismo
entrega
una fotografa
suya
tamao
de equilibrio,
estableme
y lo
ms justo
posible. En
cuanto
los carnet
intereses no
que uno
a estay en
matriz
y estampar
final
del presente
estn al mismo
tiempo
igualdad
de plano alante
el notario,
el esquema
de sua firma,
huella
dactilartendr
del dedo
tpico se documento,
disloca; peroalellado
consejo
prestarlapor
el notario
que seguir
de su posible,
mano derecha.
siendo, enndice
la medida
un consejo notarial, y por tanto imparcial, sin
equipararse nunca al consejo que pudiera dar un abogado, que no es ni tiene
por
ser un asesoramiento
Estaqu
identificacin
tendra suimparcial.
base en el Reglamento de Extranjera de 20
de julio del 2001, que al tratar de los extranjeros indocumentados en su
34
La referencia que hacemos a este simposio est en el Bol et n Not ari al , N 13. de junio del
artculo
56, nos dice que en las dependencias policiales en
2000. editado por el Consejo General del Notariado espaol.
su presentacin,
el anteriores,
interesado
exhibir los documentos de
35
Op, cit . en notas
pp. 196-197.
276 | Lecciones de Derecho Notarial
Lecciones de Den
36
"Efectos sustantivos de las actas notariales", en R evi st a de Der ech o Not ari al , abril-junio
1965. pp. 53-54.
277
37
279
281
que las autoridades del Estado receptor no podr penetrar en la parte de los
locales que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular,
salvo el consentimiento del Jefe de la oficina consular, o de una persona
que l designe, o del Jefe de la misin diplomtica del Estado que enva.
3o. Que es, por tanto, muy posible que por el juego de las dos aludidas
limitaciones el extranjero que haya requerido al notario no podr acreditar
por esta va notarial la realidad de su falta de documentacin, pero ello no
ha de ser un obstculo para que en unin de otras pruebas el acta, aun
fracasada, pueda constituir un indicio de valor a los efectos de que pueda
ser apreciada por las autoridades espaolas competentes para proveer de
documentacin a los extranjeros indocumentados.
La doctrina sentada por esta resolucin ha quedado superada por el artculo
58.4 del Real-Decreto de 20 de julio del 2001, por el que se aprueba el
reglamento de ejecucin de la Ley Orgnica N 4/2000 de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, reformada por la Ley Orgnica N 8/2000 de 22 de diciembre.
Efectivamente, este artculo establece que el extranjero indocumentado
acreditar que no puede ser documentado por la Misin Diplomtica u
Oficina Consular correspondiente, si concurre esta circunstancia, mediante
acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no
atendido. Por tanto, nos encontramos ante un acta tpica, en el sentido de
estar prevista en la legislacin, con lo que no cabe ya plantearse la hiptesis
de si el Notario puede hacerla o no; el Notario est obligado a hacerla
cuando se le requiera para ese fin.
De otro lado, el precepto habla de requerimiento a la Misin Diplomtica o
Consular. Se aparta de la doctrina aceptada y recogida en las dos
resoluciones de la DGRN, relativas a que el Notario no puede requerir a la
Administracin Pblica y, por ende, a las misiones diplomticas o
consulares, que las actas deben limitarse a ser de presencia (entrega de
documentos o de los expuestos al pblico), al hablar de requerimiento.
Podra objetarse en contra de lo que decimos que este artculo 58.4 al
hablar de requerimiento lo hace como rogacin y no en sentido tcnico,
pero no parece que ello sea as. El precepto habla de un requerimiento
efectuado y no atendido, es decir, que se solicita algo y no se atendi.
1. Introduccin
En esta ocasin se han estudiado las funciones del notario, como
funcionario pblico y profesional del Derecho. Sin embargo,
desgraciadamente, dichas funciones y su valor para los ciudadanos en
general y para la Economa en particular no siempre son bien conocidas.
De esto sabemos algo los notarios europeos que hemos tenido que explicar
a las autoridades de Bruselas las diferencias existentes entre un notario del
sistema notarial latino germnico y los dems profesionales jurdicos, con
la dificultad aadida de la existencia en algunos pases de la Unin
Europea de profesionales que se hacen denominar notarios cuando en rigor
nicamente son meros certificadores de firmas, sin especiales
conocimientos jurdicos.
2. Aproximacin al concepto y naturaleza de la funcin notarial en la
Unin Europea
Es conveniente, previamente, aclarar a qu me refiero al hablar de notarios
europeos.
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287
Pues bien, la funcin notarial tiene una gran importancia para la existencia
de un efectivo control de legalidad pues:
1. De un lado, el notario suministra a los poderes pblicos un gran
volumen de informacin sobre la realidad del trfico jurdicoeconmico, informacin que facilita notablemente el control por dichos
poderes pblicos (control fiscal, inversiones extranjeras, catastro, etc.).
2. Pero adems, el notario est obligado a efectuar una labor de control de
la legalidad en el momento de la verdad, al contratar. Este control
notarial de legalidad es sin duda uno de los aspectos fundamentales de
la funcin pblica notarial pues el notario, como fncionario, no es un
mero aplicador de la ley sino un controlador.
Ya vimos lo que dice al respecto la legislacin alemana; y as es en todos los
notariados latino-germnicos. Por ello el notario slo acta correctamente
cuando da fe con arreglo a las leyes de manera que, en determinadas
ocasiones, la actuacin correcta del notario es la de no dar fe y no por ello
deja de ser notario, sino todo lo contrario.
En algn notariado europeo, como el italiano, la funcin de control de
legalidad se ha visto reforzada pues, como explica Cesare Licini, la Ley 340,
de 24 de noviembre de 2000, suprimi la segunda calificacin que en
materia de sociedades mercantiles tenan encomendada los jueces desde
hace ms de 120 aos, de manera que hoy, en Italia, el control de legalidad
en la constitucin y modificacin de las sociedades le corresponde
exclusivamente al notario.
En nuestro pas, en los ltimos tiempos, algunas voces interesadas han
intentado poner en entredicho este aspecto esencial de la funcin pblica
notarial. Sin nimo de polmica, pero para clarificar la cuestin, baste traer
a colacin las palabras del Tribunal Constitucional que, entre otras, en
sentencia de noviembre de 1999 (STC 207/1999) declar que, a la vista del
artculo Io de la Ley Orgnica del Notariado: A los notarios, en cuanto
fedatarios pblicos, les incumbe en el desempeo de la funcin notarial el
juicio de legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonmica...y,
aade el Tribunal: funcin de garanta y de legalidad que igualmente
destaca el Reglamento Notarial... en su art. 145, prrafo 2, al imponera los
notarios no slo la excusa de su ministerio sino la negativa de la
autorizacin notarial cuando . el
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295
espaol y tener que cumplir' todos los requisitos impuestos por el Estado
frente a un ciudadano de la Unin Europea que pretendiera actuar, en
cualquier parte del Estado espaol. Pinsese, por ejemplo, que un notar/
ingls, que en el mejor de los casos justifica su legitimacin como fedatario
por haber sido investido a tal efecto por el Arzobispo de Canterbury, se
estableciera en la Costa Brava para controlar la legalidad de la
documentacin conforme a un Derecho que no es el suyo - y no me refiero
slo al Cdigo Civil espaol sino, en este caso, a la lengua y al Derecho
cataln que tienen su importancia para el correcto ejercicio de la funcin al
servicio de la sociedad en la que est arraigado el notario-.
Advirtase que la exclusin de la libertad de establecimiento y de
prestacin de servicios notariales se compensa con el principio de libre
circulacin del documento (no circula el notario sino el documento) en los
casos en que exista una equivalencia documental de forma y efectos (en los
trminos sealados en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de 17 de junio de 1999, -asunto UNIBANK-).
Este principio es una de las mayores aportaciones del notariado al trfico
econmico del espacio nico. En efecto, la libre circulacin de los
documentos equivalentes, con independencia de la nacionalidad del notario
autorizante, supone un avance fundamental que permite, entre otras cosas,
la creacin de un documento notarial europeo. No es esta una meta lejana
pues el camino ya se ha iniciado respecto del reconocimiento de un ttulo
ejecutivo europeo, camino iniciado por el Reglamento de Bruselas I y por
el proyecto de Reglamento sobre ttulo ejecutivo europeo (presentado por la
Comisin el 18 de abril de 2002, modificado el 11 de jumo de 2003), que
prev la creacin de dicho ttulo ejecutivo para la reclamacin de crditos
no contradichos.
3. En tercer lugar: que, por lo dicho, la profesin notarial es una profesin
reglada.
La equiparacin del notario a un profesional liberal, sin ms, dejara sin
explicacin gran parte de la regulacin estatal del estatuto notarial. No hay
comparacin posible entre el rgimen del notario y el del profesional
liberal, propiamente dicho (sistema de acceso a la funcin; integracin en
un escalafn; sistema de ascenso; lmites a la movilidad; obligacin de
prestacin de la funcin; honorarios tasados por el Estado; jubilacin, etc.).
297
<
299
301
303
SISTEMAS NOTARIALES1
Roberto BLANQUER UBEROS
Notario de Madrid
(jubilado)
Sumario:
1. Advertencia terminolgica. 2. Sistema de Notariado Latino. 2.1. Definiciones o ideas
generales. 2.2. Notas especificas defmitorias de este sistema. 3. Sistemas de Notariado Estatal.
3.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 3.2. Notas especficas definitorias de estos
sistemas. 4. El Sistema Notarial Ingls. 4.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 4.2.
Notas especficas del Notary public. 4.3. Notas especficas de los Scriveners notaries o notarios
de Londres. 5. El Sistema Notarial Norteamericano. Bibliografa.
1. Advertencia terminolgica
Un sistema notarial consiste, para nosotros, en el conjunto de reglas o
principios que, en un determinado ordenamiento, organiza a los notarios y
regula su actividad, as como los efectos atribuidos al resultado de esta en
relacin con los intereses de la organizacin general.
Cada sistema notarial est integrado en el ordenamiento jurdico que lo
establece y regula;2 por ello un sistema notarial depende de los criterios
filosficos, polticos y econmicos que inspiran a los principios jurdicos
inspiradores del ordenamiento en el que se integra y que presiden su
funcionamiento.
Se han ocupado de los sistemas notariales numerosos autores. Entre los trabajos
generales ms recientes. Rodrguez Adrados. Antonio, "Sistemas existentes en el mundo.
Caractersticas del Notariado Latino, Tema 40 del Mster de Derecho Documental en
el Colegio Notarial de Madrid, 1992, publicado en sus E scri t os Ju r di cos, volumen
II, Colegios Notariales de Espaa, 1996, pp. 11 y ss.; Prada Gonzlez. Jos Mara de.
Los sistemas documentales. El Documento pblico y el Instrumento pblico, en
Est u di os sobre Dere ch o Docum ent al , Consejo General del Poder Judicial y
Consejo General del Notariado, Madrid, 1997. pp. 17 y ss.; Font Boix. Vicente: Vicente
L. Sim Santonja, Antonio de la Esperanza Martnez-Rado y Jos Madridejos Sarasola.
Si st em as j u r di cos y docum en t o, presentado al XVI Congreso Internacional del
Notariado Latino, Lima-Per, 19S2, publicado por la Junta de Decanos de los Colegios
Notariales de Espaa. Madrid. 1982. No repito la extensa bibliografa anterior que citan
estos autores y hago una remisin genrica a las obras de Derecho Notarial (manuales,
tratados
e instituciones)
contienen
exposiciones
sintticas
de la materia.
La utilidad,
la eficacia yque
el valor
del documento,
pblico
o privado,
viene determinado
en cada ordenamiento por los principios generales que lo inspiran, lo que se aprecia con
facilidad en los trabajos citados.
305
Es criterio comn entre los autores que se han ocupado del estudio de
sistemas notariales, el proceder al anlisis de las notas compartidas por los
sistemas propios de los ordenamientos nacionales para agruparlos en
bloques, o sistemas, definidos por las notas esenciales que les son comunes.
Precisamente por serles homologas, semejantes o equivalentes las notas
definitorias o configuradoras del Notario en cada uno de los ordenamientos
que se consideran comprendidos en uno o en otro de los sistemas.
El estudio de los sistemas notariales tiene, pues, un inters terico en cuanto
acomete la exposicin de principios generales, previamente definidos o
configurados, y tambin tiene un resultado prctico en la construccin del
Derecho Notarial en cuanto facilita el empleo de palabras o trminos cuyo
valor o significado se considera predeterminado.
Pero la construccin de los sistemas notariales tiene reflejo en otros campos.
As, la definicin del Sistema de Notariado Latino ha estado vinculada a la
pertenencia a la Unin Internacional del Notariado Latino y a la posibilidad
de ingreso en esa organizacin. Y el papel atribuido al documento notarial
por los ordenamientos jurdicos que se sirven de un Notariado de tipo latino
ha sido materia de estudio no solo jurdico, sino tambin econmico, 3 dada la
repercusin de la participacin del Notario en los costes de transaccin y la
posibilidad de comparar los costes totales en los ordenamientos que utilizan
el documento notarial, integrado con su publicidad registral en el sistema de
segundad jurdica preventiva, y en otros ordenamientos organizados con
criterios muy diversos.4
Prestando atencin al hecho de la existencia de varios sistemas notariales,
podemos sealar que la causa de la pluralidad est en el empleo de un mismo
nombre, el de Notario en espaol o el que tenga sonoridad semejante en
otro idioma, pero con muy distinto significado. Si entendemos por nombre
a la palabra que se da a personas o a objetos y a sus cualidades para hacerlos
conocer y distinguirlos de otros y aceptamos que un mismo nombre, el de
Notario, se aplica a unas personas que
PAZ-A RES, C. El Sistema Notarial.... cit.. en notas en pp. 11 y 13 tiene referencias comparativas a los
diversos sistemas.
307
309
311
312
10
313
que desempea
La actuacin del Notario consiste en el ejercicio de la fe pblica. La
autorizacin de los actos y contratos y la constatacin de los hechos, en el
mbito extrajudicial, mediante la autorizacin de documentos investidos de
legalidad, de legitimacin y de autenticidad, cuya actividad corresponde en
exclusividad a los notarios. En estos sistemas, slo el Notario est facultado
para dar fe de la autenticidad y legalidad de los actos y contratos
extrajudiciales; ningn otro profesional, oficial pblico o funcionario
administrativo ostenta esta facultad.
Desarrollaremos esta nota con referencia a su actuacin ms significativa y
de mayor valor definitorio: la autorizacin de escritura pblica.
En el ejercicio de la fe pblica el Notario acta como profesional del
Derecho y como funcionario u oficial pblico ejerciente de la funcin
autenticadora y legitimadora en el mbito de los actos y contratos
extrajudiciales, esto es en la normalidad del Derecho; este doble carcter
(profesional liberal o independiente y oficial pblico) es inescindible,
inseparable o indivisible y se integra en la esencia unitaria de la actuacin
del Notario; de dicha dualidad se siguen determinadas consecuencias. De
alguna de ellas nos hemos ocupado: tiene definido el lugar o delimitado el
territorio en el que puede actuar y en el que debe establecer a su costa y de
manera apropiada su oficina; no acta de oficio, sino a peticin del
ciudadano, persona natural o jurdica, que solicite, o de los ciudadanos que
soliciten, la prestacin de sus funciones, y es remunerado por estos.
El Notario tiene encomendada una funcin encaminada a proporcionar, u
obtener, seguridad jurdica preventiva mediante atribuir la cualidad de
legales y de veraces, o autnticos, a los actos y contratos privados
generados y, o, presentados por la manifestacin de voluntad de las
personas que, de manera voluntaria y autnoma, requieren su actuacin en
los documentos por l autorizados, o confeccionados a dicho efecto.
La cualidad de legalidad atribuida a los actos y contratos consentidos ante el
Notario en el momento de otorgar el documento que los formaliza y
presenta necesita, como presupuesto, el desempeo por el Notario de su
actividad profesional como jurista. En la actuacin del Notario como
profesional del Derecho pueden distinguirse pasos sucesivos: debe
percatarse de la finalidad prctica perseguida por quien solicita
314 | Lecciones de Derecho Notarial
315
asumido, siempre, como propio por el otorgante o por los otorgantes, que
as, al otorgarlo, participan en la autora del texto que presenta su propia y
personal declaracin de voluntad constitutiva del acto o contrato, por lo que
son coautores del mismo. Se considera derivada, o complementaria, de la
legalidad que debe proporcionar la actividad notarial la actividad de
asistencia por el Notario a las partes en la realizacin, cumplimiento o
ejecucin de las actividades posteriores a la perfeccin del acto o contrato
resultante del otorgamiento, sean prestaciones entre las partes (entrega de
bienes o pago de dinero o de precio) o sean cumplimiento de deberes
administrativos o fiscales de las partes, o del propio Notario, o sean las
tendentes a proporcionarles las ventajas del acceso del acto o contrato
presentado por el documento notarial al Registro Pblico competente
adecuado para proporcionar, con sus efectos sustantivos, firmeza a la
situacin jurdica creada, con notas de legalidad y de autenticidad, mediante
el documento notarial. Pero es que, adems de lo dicho, la cualidad de
legalidad resulta de la necesidad de que el Notario debe conducirse
conforme con las leyes en el desempeo de sus funciones, en todos los
aspectos de la dacin de fe; debe ajustarse a las leyes, tanto en la realizacin
del acto solemne del otorgamiento, tambin llamado audiencia notarial,
como en la redaccin y composicin del documento que la presente; y no
solo en la redaccin de la parte dedicada a narrar la actividad propia del
Notario, sino tambin, como se acaba de exponer, en la destinada a expresar
la manifestacin de voluntad de las partes, para asegurar la legalidad del
texto que presenta la manifestacin y en cuanto a la legalidad de su
realizacin libre y voluntaria.
La cualidad de autenticidad, inseparable de la de legalidad, que por la
actuacin de Notario se predica del documento y del acto que documenta,
que puede ser un hecho presenciado o percibido en su dimensin fctica o
un hecho consistente en la manifestacin de voluntad constitutiva de un
acto o de un contrato que formaliza o presenta el documento; la autenticidad
resulta del ejercicio de la fe pblica por el Notario. La autenticidad
atribuida al documento notarial, en su dimensin como cosa, consiste en la
suficiencia de este para probarse a s mismo; ello explica las medidas de
todo gnero adoptadas para facilitar la apariencia de autenticidad del
documento notarial, tanto si se compone sobre papel como sobre soporte
informtico11 y la proteccin que se le dispensa
11
Vid. la obra de varios autores Not ari ado r con trat aci n el ect rn i ca. Colegios
Notariales de Espaa.
Madrid. 2000.
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Son los casos en los que un negocio formalizado ante Notario sea atacado como
simulado, indirecto o fraudulento. En cambio la solucin de los casos de reserva
mental o de error en la manifestacin, planteados entre partes, deber resolverse a la
luz del principio de la responsabilidad y sujecin a la manifestacin hecha. Al
margen los problemas de la invocada inexistencia de consentimiento.
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estos estn fundados en los hechos por aplicacin directa de los preceptos
legales atinentes al acto (actas de notoriedad en general y en particular las
de declaracin de herederos o las de declaracin de derechos inmobiliarios
para su constatacin registral).
Un tipo singular de documento notarial en Derecho espaol 14 es el de las
plizas de comercio; se trata de un documento en mltiples ejemplares
iguales (al menos uno para cada parte y otro para el Notario), cuyo texto,
redactado por las partes, se debe referir a la contratacin de efectos
pblicos, de valores mercantiles e industriales, de mercaderas y a los
dems actos de comercio, los comprendidos en el Cdigo de Comercio o
los de naturaleza anloga, para los que la ley no requiere escritura pblica.
El Notario debe comprobar la legalidad del texto, a modo de una
calificacin pasiva,15 y extiende un texto documental expresivo de su
actividad en el que detalla su identidad, el lugar y tiempo de su
intervencin, la identificacin de los firmantes y su percepcin de la
declaracin de estos de haber estampado su firma como expresin de su
conformidad con el texto, por ellos conocido, del documento.
Otros documentos notariales son los testimonios que reproducen
documentos, escritos (si firmados cuando pudiese legitimar sus firmas) o
grficos, exhibidos al Notario, o que acreditan la correspondencia de un
documento grfico con la realidad percibida de vista por el Notario, o los
de legitimidad de firmas en documentos que contengan actos o contratos
que no deban ser contenido de escrituras o de plizas, los de vigencia de
normas, etctera.
Las escrituras y las actas forman el protocolo, coleccin ordenada
cronolgicamente que comprender las de cada ao. Las copias de los
documentos protocolizados, necesarias para su uso y circulacin por los
titulares de los derechos o de las posiciones jurdicas que generan,
expedidas por Notario competente, gozan de la misma autenticidad formal
y documental que los originales que reproducen en virtud de la clusula en
la que el Notario titular del protocolo, o facultado al efecto, da fe de su
expedicin y de su correspondencia con su original. Algunas
14
15
constituye con el otorgamiento, con independencia de que sea necesaria para la existencia del
negocio que formalice o de que sea necesaria para la produccin de determinados efectos (faceta
en la que se considera forma de valer).
321
Bueno es recordar que la proteccin dispensada por la publicidad de los registros de efectos
sustantivos a favor de los adquirentes y de los titulares segn los asientos practicados, necesita
coordinarse con la realidad autntica y legal de los ttulos que accedan a ellos como el medio ms
adecuado para evitar que aquella proteccin facilite el despojo del veras dom in as por el
tercero adquirente de un titular registral que no sea dueo o titular.
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No obstante emplear el plural, recordamos que nos ocuparemos en este apartado del
sistema cubano.
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Sin perjuicio de que su veracidad, o coincidencia con la voluntad real, pueda ser cuestionada
ante los tribunales de Justicia.
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La eficacia de los documentos emitidos por los not ari es tena su justificacin en el Derecho
cannico, Derecho comn para los cargos eclesisticos ejercientes en el lugar de origen del
documento y para los ejercientes en el lugar de destino. Esta explicacin histrica puede
considerarse carente de toda solidez en la actualidad, puesto que ahora no existe una comunidad
jurdica dada la diferencia del ordenamiento ingls con los ordenamientos de los diversos Estados
continentales; no se comprende que se pretenda que en el Estado de recepcin se atribuya a
determinados documentos virtualidades y cualidades que no les reconoce el ordenamiento del
Estado de procedencia.
La recepcin de documentos suscritos por S cri ven ers n ot ari es en un ordenamiento
continental de Derecho Civil puede plantear muy especiales problemas; segn el ordenamiento
de origen carece de fe pblica, lo que puede provocar su rechazo en el Estado de recepcin si este
requiere de documento fehaciente para obtener el efecto pretendido por aquel, de acuerdo con el
principio de equivalencia entre las formas exigidas y las aportadas. Aunque respecto de los
documentos de apoderamiento se relaje la aplicacin de este principio.
Tampoco nos podemos ocupar de los intentos de promover C i vi l n ot ari es en ciertos estados de
Norteamrica, ni de valorar el alcance de su existencia en relacin con los ordenamientos del
Derecho Privado en dichos estados, y su valoracin de los documentos extrajudiciales.
333
28
He visto un letrero anunciando Pu bli c Not ary en un par de kioscos callejeros para la venta de
prensa diaria o peridica; y varios empresarios norteamericanos me han comentado que su
secretaria intervena como "Notario' legitimando su firma en los documentos generados por su
empresa, incluidos los que preparaban para ser usados en Espaa. En algunos casos se conoce la
mecanizacin informtica (al modo de los cajeros automticos) para la expedicin de la diligencia
acreditativa de la intervencin del Not ai y respecto de firma conocida por 'registrada.
335
Notario de Madrid
Sumario:
1. Introduccin. 2. Relaciones entre Derecho y Moral. 3. tica jurdica y Deontologa jurdica. 4.
La importancia de la deontologa para la supervivencia de la profesin notarial. A) En los
momentos previos a la autorizacin. I o) La recepcin de la declaracin de voluntad de los
otorgantes y su correspondencia con lo reflejado en el documento. 2 o) La relevancia deontolgica
de la actuacin notarial en relacin con el control de legalidad. B) En los momentos simultneos
a la autorizacin. Io) Redaccin y autorizacin del documento. 2 o) La intervencin del Notario
respecto del contenido de las declaraciones de las partes. C) En los momentos posteriores a la
autorizacin. Los efectos de la intervencin notarial. I o) Certeza jurdica, a) La perfecta y precisa
calificacin jurdica del negocio jurdico de que se trate, b) La permanencia en el tiempo y el
espacio de la eficacia del documento, c) La exactitud y concreta determinacin de los derechos.
2o) La seguridad jurdica que con ella se crea. 5. Aspectos deontolgicos del deber de
colaboracin del Notario con la Administracin Pblica y su relacin con el secreto profesional.
A) El deber de colaboracin con la Administracin y el secreto profesional del notario. B) La
intervencin del notario en relacin con el lavado de dinero. I o) La diligencia debida. 2o) El
secreto profesional en relacin con el sistema de presunciones. 6. Cuestiones deontolgicas
relacionadas con el sistema de Aranceles
I. Introduccin
No suele ser el tema deontolgico un tema al que se dedique una especial
atencin en los diferentes Manuales y Cursos de Derecho Notarial. Quiz se
deba ello a que la Deontologa, como el valor al soldado, siempre se le
supona al Notario. Hoy en da, sin embargo, en el que un progresivo avance
hacia una competencia no controlada debidamente, y una falta, a veces por
la carencia de medios, de un sistema correcto de inspecciones constituyen
un peligro evidente para el cumplimiento deontolgicamente correcto de
esta profesin, se impone dedicar al menos un breve estudio a esta
importante cuestin, con especial hincapi en la naturaleza esencialmente
jurdica de la norma deontolgica.
La expresin de principios deontolgico-notariales, puede resultar para
algunos demasiado terica o abstracta, como para que pueda dar respuesta a
los graves problemas que la deontologa representa hoy en
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Conocer los principios ticos que definen cada profesin supone analizar
con detenimiento los caracteres esenciales de la misma y a continuacin
deducir, de acuerdo con los principios ticos universales cules son los
que ms convienen para lograr que esos caracteres esenciales se cumplan
siempre.
No es obstculo la existencia de rganos que ejerzan un poder coercitivo
sobre los individuos de la respectiva corporacin de que forman parte,
para que siga siendo vlido el principio fundamental de la libertad, al cual
se vincula la relevancia del acto moral. El jurista va a ser en cada
momento aquello que quiera ser, al igual que el hombre que decide ser
bueno, acabar sindolo por encima de presiones o de dificultades, pues a
la postre los rganos corporativos solamente intervendrn respecto a una
serie mnima de actos egales. La mayora de ellos quedarn lgicamente
fuera de su control. Siempre los criterios de bondad y maldad tendrn su
relevancia y eficacia en el mbito interno, ya que externamente el juicio
ajeno poco aadira, en la prctica, al juicio personal.
IV.La importancia de la deontologa para la supervivencia de la
funcin notarial
Pero la deontologa no tiene la misma relevancia en todas las profesiones.
Sin duda, que carece la Deontologa Notarial de los presupuestos tcnicojurdicos, de los estudios doctrinales sustantivos
343
la prdida progresiva por parte del Estado del control del proceso
econmico y con ello de la reglamentacin del progreso social y de la
insercin dentro de ese proceso de modelos de crecimiento econmico ms
igualitario y social.
Trasladado al mbito notarial, y aunque no parezca que este sea el objeto
dilecto de este trabajo, si que veo necesario hacer al menos una breve
referencia por las profundas consecuencias que un fenmeno de este tipo
puede producir en la funcin notarial de tipo latino. Puesto que se dice, la
falta de control y de intervencin del Notario en los diferentes fenmenos
de transmisiones patrimoniales y de actos societarios, puede ser suplido
creando procesos indemnizatorios paralelos para aquellos supuestos en que
como consecuencia de dicha falta de control se cause un perjuicio
econmico, suprimamos dicha intervencin y convirtamos al notario en
algo que no interfiere en la agilidad y dinamismo del mercado: la
legitimacin de firmas o la autorizacin de actas de presencia o de
testamentos. El argumento oculta por supuesto dos efectos perniciosos de
ese proceso. Por un lado el encarecimiento de los actos jurdicos por la
necesidad de incorporar como coste aadido importantes seguros de
responsabilidad civil. Por otro lado la eliminacin de la exigencia de forma
y del control de la legalidad y capacidad de los otorgantes por funcionario
competente para ello, en los pases con modelos jurdicos inspirados en el
civil law y no en el common law, traera consigo tal nmero de procesos
judiciales derivados del ejercicio de los ms diversos tipos de acciones que
se podra producir' a la larga, lo contrario de lo que se buscaba: el
entorpecimiento del trfico y la prdida de la seguridad jurdica
absolutamente determinante de la seguridad econmica. Respecto al primer
problema los datos aportados por el Notario espaol Rodrigo TENA con
ocasin de la XI Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Buenos
Aires, en abril de 2004, son especialmente significativos. Si lo que se
pretende con la incorporacin progresiva a la transmisin de inmuebles es
liberalizar su ejercicio para reducir costes, resulta que por una transmisin
de un inmueble de 100.000 dlares, el coste que para el adquirente del
inmueble representa la compra, sumados todos los factores resulta ser de
770 dlares en Estados Unidos y de 380 dlares en Espaa, es decir justo la
mitad. Si el precio aumenta, aumentan tambin las diferencias pues en una
transmisin por valor de 400.000 dlares el coste en EUA representa 2.082
dlares y en Espaa de 650 dlares. En cuanto al
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bajo coste que deberan tener para el particular los documentos sin cuanta,
a los que deben acudir con frecuencia personas sin medios econmicos o
que permitan en su caso la gratuidad de los mismos, una vez acreditada la
falta de medios. Nos referimos a los poderes, los testamentos, o las actas.
Hasta aqu unas breves reflexiones sobre aspectos deontolgicos de los
aranceles en s mismos considerados. Vistos desde el punto de vista de su
aplicacin creemos muy importante la labor de inspeccin de las juntas
directivas para apreciar bien el cobro indebido de cantidades, o bien la
rebaja de los mismos con objeto de ejercer una competencia desleal. Puede
ser una buena medida la creacin de oficinas de defensa del consumidor,
como las que existen en Espaa en algunos colegios notariales que asesoran
al ciudadano acerca de los cobros reales que deben tener los instrumentos o
le informan sobre el sistema de denuncias previstas en el Reglamento
Notarial ante una incorrecta aplicacin de stos.
j 367
Eduardo J. Couture
Sumario:
1. Introduccin. 2. Concepto general de responsabilidad notarial. 3. Responsabilidad
penal del notario. 4. Responsabilidad civil del notario. 5. Responsabilidad disciplinaria
del notario. 6. Responsabilidad fiscal del notario. 7. Conclusiones y Recomendaciones.
I. Introduccin
El notario, frente al honor de estar investido de la fe pblica, tiene una gran
responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan.
El notario de tipo latino es un profesional del Derecho que realiza una
funcin pblica; escucha a las partes, interpreta su voluntad, examina la
legalidad de los ttulos y capacidad de las partes, redacta el instrumento, lo
lee, lo explica, lo autoriza y reproduce; lo inscribe en el Registro Pblico de
la Propiedad, en su caso; conserva la matriz en el protocolo primero, y
expide los correspondientes testimonios.
En el cumplimiento de estas actividades, el notario puede incurrir en
negligencia o ilicitud, que deriven en responsabilidad civil, administrativa,
fiscal, y penal, por lo que es evidente la necesidad de que el notario est bien
impuesto de las normas legales, reglamentarias y jurisprudenciales que
conforman el sistema de responsabilidad en que se apoya la institucin del
notariado en Nicaragua, y a esta tarea dedico este trabajo.
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370
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas. Polticas v Sociales. Editorial Helista, S.R.L.,
2004. pg. 847.
Art. 284 CP: "Falsificacin material Quien haga en todo o en parte un documento falso o altere
uno verdadero, ser sancionado con prisin de uno a cuatro aos, si se trata de un documento o
instrumento pblico, y con prisin de seis meses a dos aos si se trata de un documento privado".
Art. 285 CP: "Falsedad ideolgica Las penas previstas para la falsificacin material de
instrumento o documento pblico o privado son aplicables a quien inserte o haga insertar en un
documento o instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar".
Art. 290 CP: "Circunstancia agravante. Las penas previstas en este Captulo se incrementarn
hasta en un tercio cuando los delitos anteriores sean realizados por autoridad, funcionario o
empleado pblico en ejercicio de sus funciones o en ocasin de su cargo 7'.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 473 Pn.: "ser castigado con presidio de tres a
cinco aos e inhabilitacin especial por el mismo tiempo, el funcionario o empleado pblico que,
abusando de su oficio, cometiere falsedad: I o Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica;
2o Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido;
371
Alt. 196 CP: 'Violacin de secreto profesional Quien por razn de su investidura, oficio, cargo,
empleo, profesin o arte, tenga noticia de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, y lo
revele sin justificacin legtima, ser penado con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial de dos a cinco aos para ejercer el cargo, profesin u oficio de que se trate.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Alt. 404 Pn.: Sufrirn inhabilitacin especial de
uno a dos aos y multa de veinticinco a doscientos crdobas, los abogados, escribanos, mdicos,
cirujanos, parteras o comadronas y cualquiera otros que revelen los secretos que se les confen,
por razn de su profesin, salvo los casos en que la ley les obligue a hacer tales revelaciones.
Art. 287 CP: Documentos equiparados Se sancionar con las penas previstas para la falsificacin
o alteracin de los documentos o instrumentos pblicos a quien falsifique en todo o en parte,
suprima, oculte o destruya un testamento cerrado, un cheque, una letra de cambio, acciones u
otros documentos o ttulos de crditos transmisibles por endoso o al portador.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 398 Pn.: El... notario pblico que abriere o
consintiere que se abran, sin la autorizacin competente, papeles o documentos cerrados, cuya
custodia le estuviere confiada, ser castigado con prisin de uno a dos aos y mulla de cincuenta a
doscientos crdobas".
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S Art 298 prr. 2o CP: "Ejercicio ilegal de profesin y usurpacin de ttulo. ... Quien teniendo ttulo
profesional y estando suspendido en el ejercicio de su profesin, la ejerciera, se le impondr la
pena de noventa a ciento cincuenta das multa e inhabilitacin especial para
ejercer la profesin de uno a tres aos .
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 368 Pn.: "El que ejerciere funciones pblicas,
sin ttulo ni nombramiento expedido por autoridad competente, ser castigado con
arresto de tres meses a un ao y multa de veinticinco a doscientos crdobas. Las misma pena se
aplicar al que, hallndose destituido o suspenso de un cargo pblico, contine ejerciendo las
funciones correspondientes a l.
9
Art. 238 prr. Io CP: "Apropiacin y Retencin Indebidas. Se aplicarn las penas previstas para el
delito de estafa a quien teniendo bajo su poder o custodia un bien mueble, activo patrimonial o
valor ajeno, que exceda la suma equivalente :. dos salarios mnimos del sector industrial por un
ttulo que produzca obligacin de entrega o devolucin, se apropie de ello o no lo entregue o
restituya a su debido tiempo, en las condiciones preestablecidas, en perjuicio de otro.
Art. 229 prr. Io CP: "Estafa. Quien con el propsito de obtener un provecho ilcito, para s o para
un tercero, mediante ardid o engao, induzca o mantenga en error a otra persona para que realice
una disposicin total o parcial sobre el patrimonio propio o ajeno, siempre que el valor del
perjuicio patrimonial exceda la suma equivalente a dos salarios mnimos mensuales del sector
industrial, ser penado con prisin de uno a cuatro aos y noventa a trescientos das multa...
10
Art. 238 prr. 2 CP: "Apropiacin y Retencin Indebidas. ... Si no ha habido apropiacin, sino liso
indebido de la cosa en perjuicio de tercero, la pena ser de seis meses a un ao de prisin.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 404 Pn.: "El funcionario o empleado pblico
que hace tiso para s o para otro, de caudales que custodia o administra, sufrir la pena de
inhabilitacin especial de uno a dos aos y multa de veinticinco a cincuenta por ciento sobre la
cantidad de que hubiere hecho uso...
11
Ossorio. Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas. Polticas y Sociales. Editorial Helista. S.R.L..
2004. pg. 847.
Art. 2509 C.: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios.
375
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Art. 3 Decreto N 1628: "En los caso de infracciones al cumplimiento de las obligaciones en el
ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Pblico, que no constituyan delito o de
conducta escandalosa, la Corte Suprema de Justicia... podr imponer al culpable sanciones
correccionales consistentes en amonestacin privada, multa de doscientos a un mil crdobas y en
caso de reincidencia, suspensin hasta por dos aos.
Los arts. 44, 50 y 72 L.N. establecen casos de imposicin de multas disciplinarias a los notarios
por irregularidades en el ejercicio de la profesin.
Art. 164 Cn.: "Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:... Extender autorizacin para el
ejercicio de las profesiones de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de
conformidad con la ley...".
Art. 6 Ley de Carrera Judicial: "El Consejo Nacional de Administracin y Carrera Judicial
tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:... 18. Recibir, instruir y resolver las qiuejas que
cualquier ciudadano presente en contra de los abogados y notarios en el ejercicio de su
profesin, imponiendo las sanciones que sus infracciones merezcan, excepto en el caso de
suspensin, la que despus de instruido sumariamente el informativo del caso, ser resuello por
el Pleno de la Corte Suprema de Justicia...; Art. 228 LOPJ: "Dergase la 'Ley Orgnica de
Tribunales1, del 19 de julio de 1894 y sus reformas, excepto las disposiciones contenidas cn...
artculos 288 a 291. ambos inclusive, yen... artculos 298 al 307. igualmente inclusive. Ratifcase
la vigencia del Decreto N 1618 Sanciones a Abogados y Notarios Pblicos por delitos en el
ejercicio de su profesin', del 28 de Agosto de 1969 y del Decreto N 658, !Lcy que regula las
responsabilidades de los Abogados y Notarios incorporados a la Corle Suprema de Justicia'...";
Art. 69 Ley de Carrera Judicial: "Cuando el Consejo tenga conocimiento, por la interposicin de
una denuncia o queja, sea en forma oral o escrita sobre hechos que pudieran dar lugar a...
responsabilidad disciplinaria, acordar la apertura de la investigacin en proceso sumario... El
procedimiento sumario de investigacin ser instruido por el Consejo con el apoyo directo de la
Inspectora Judicial Disciplinaria... La denuncia o queja y las pruebas que se acompaen en esa
primera fase instructiva, sern de inmediato puestas en conocimiento del funcionario
denunciado, quien podr defenderse por s mismo o con ayuda de un profesional de su eleccin
que podr ser un Defensor Pblico... En los casos en que quien impone la sancin es la Corte cn
Pleno, solo cabrn los recursos de aclaracin o revisin, interpuestos el primero dentro de las
veinticuatro horas y el segundo dentro de los tres das posteriores a la notificacin de la sentencia
cn que se impone la sancin....
Art. 77 LOPJ: "Corresponde a la Inspectora Judicial Disciplinaria:... 4. Instruir las quejas o
denuncias que se presenten ante los Magistrados de la Corle Suprema o ante sus
dependencias....
377
S. 09:00 a.m. de 21 de diciembre de 1934, B.J. pg. 8844: ... la lev. en los Artos. 43 L. del N. y
2372 C. no ha querido referirse a un inters oculto o dudoso, sino a un inters claro y manifiesto,
de tal suerte que de l resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente
para poner en duda su imparcialidad. El inters debe ser actual y derivarse de una clusula o
estipulacin del acto o contrato que constituya por s sola un ttulo de crdito a favor del Notario
o de las personas indicadas, tomndose en cuenta que las disposiciones de la ley que crean
incapacidades o que tienden por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicacin
restrictiva".
22
S. 10:30 a.m. de 4 de diciembre de 1992, B.J. pg. 275, Cons. II: li... a) En relacin a la queja
presentada por la Seora Rita Emelina Hernndez Toruno, en contra del Doctor Octaviano
Ocn Lacayo... A pesar de haber recibido en su oportunidad el pago de sus honorarios, boletas
relativas al Impuesto del Fisco, y el pago de la inscripcin en el Registro, no se dign entregar el
testimonio a favor de la Seora Hernndez Toruo, como es la obligacin de todo notario que
ejerce su profesin acorde con la Ley del Notariado... c) Finalmente en relacin a la Queja
interpuesta por la Seora Matilde Margain Barraza..., se llega a la conclusin que estn
debidamente comprobados los cargos formulados por la quejosa, el notario Ocn Lacayo ha sido
negligente en el ejercicio de su profesin al negarse a entregar el testimonio... que se le ha
reclamado..., el Tribunal en su averiguacin concluye que las quejas referidas estn plenamente
comprobadas, motivo por el cual se deben declarar con lugar y aplicarse las sanciones
correspondientes...; acordndose la suspensin por el trmino de dos aos en el ejercicio de su
profesin de abogado y notario pblico a! Doctor Octaviano Ocn Lacayo, sancin que debe ser
comunicada a los Registradores, Jueces y Tribunales de toda la Repblica".
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Debe sealarse que en esta materia, las nicas facultades del Consejo de
Administracin y Carrera Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, en su
caso, son las de investigar dichas quejas e imponer las sanciones
disciplinarias pertinentes (amonestacin, suspensin y multa), de
comprobarse la comisin de irregularidades en el ejercicio de estas
profesiones.
No pueden ni el Consejo de Administracin y Carrera Judicial ni la Corte
Suprema de Justicia entrar a investigar a fondo los hechos, declarando la
falsedad o la nulidad de instrumentos, imponiendo sanciones penales,
ordenando indemnizacin por daos y perjuicios, etc., pues esas facultades
corresponden exclusivamente a los juzgados y tribunales de instancia.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha manifestado como sigue:
1. Por el simple informativo levantado en contra de un notario para
investigar irregularidades en el ejercicio profesional, no puede
pronunciarse la Corte Suprema sobre la supuesta nulidad de una
escritura, por cuanto de ser cierta o no, sta deber resolverse ante los
Tribunales correspondientes y es posible que dicha resolucin pueda
ser objeto de conocimiento por la Corte28.
2. ...en relacin al desempeo estrictamente formal de los profesionales,
el Tribunal encuentra que las actuaciones y gestiones tanto notariales
como abogadiles, fueron realizadas en el marco de la ley y con el
cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas por sta,
independientemente de los supuestos y ocultos propsitos delictivos,
que como ya se dijo, no pueden dilucidarse por la va de la queja29.
3. ...a este Tribunal le est vedado pronunciarse a travs de una simple
denuncia, sobre irregularidades que se hayan cometido como asevera
el denunciante en la faccin del inventario solemne de los bienes que a
su fallecimiento dej el seor Levallois o su difunta esposa seora
Hernndez Aburto de Levallois, ya que no es la va de la queja la
adecuada para ello, por lo qu, debe declararse la queja sin lugar,
dejndole a salvo sus derechos al seor Hernndez, si los tuviere, para
que los haga valeren la va correspondiente30.
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380
381
Arts. 8 a 10 de la Ley de Solvencia Municipal. Ley No. 452, de 9 de abril de 2003, La Gaceta,
Diario Oficial No. 90 del 16 de mayo de 2003.
382
383
385
] FERNNDEZ CASADO, Miguel, Trat ado de Not ar a, tomo 1, Madrid, 1895, p. 654.
386
COVARRUBIAS, cit. pos RODRGUEZ ADRADOS, A., "Visin panormica...", cit., p. 384.
6
7
8
MORA VARGAS, Hermn. Man u al de Der ech o Not ari al , Investieaciones Jurdicas, S. A.,
387
Pelossi. Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , 3a reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp.
10
4.
5.
11
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12
389
391
16 Tal es el sentido de la expresin, que comparto, de Rojas Martnez del Mrmol. Mara del Pilar, E l
ej erci ci o pri vado de l a fe p bl i ca n ot ari al . Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175.
393
18
19
Fue la defendida por Prada Gonzlez. J. de, Funcin notarial..., ci t .. pp. 221-231 y Rojas
Martnez del Mrmol, M. P., E l ej erci ci o pri vado de..., ci t ., pp. 141-143.
DE PRADA GONZLEZ. J., Funcin notarial..., cit., p. 226.
Este derecho supone la posibilidad que tienen los comparecientes, sus causahabientes o quien
demuestre tener inters legtimo, de leer por s mismos la matriz del documento, pero sin que ello
implique tener derecho a acceder, sin intervencin notarial, al tomo en el que se encuentra
incorporada, ni a poder leer el resto de los documentos notariales.
395
La Ley Orgnica del Notariado espaol regul dos tipos de protocolos reservados, uno para
testamentos y codicilos cerrados, y testamentos y codicilos abiertos, cuando los testadores lo
hubieren solicitado. Vid. artculo 34. Y otro protocolo reservado en el que se incluan las
escrituras matrices de reconocimiento de hijos naturales, cuando as lo hubieren solicitado los
interesados. Protocolos que tuvieron muy poca aceptacin. Al respecto adujo FERNNDEZ CASADO,
ci l .pos Riera Aisa. Luis, voz "Notario, en Nu eva En ci cl opedi a Ju r di ca, tomo XVII.
bajo la direccin de Buenaventura Pellis PRATS. Editorial Francisco Seix. 1982. p. 833: "En la
notara que tenemos a nuestro cargo no existe ninguna escritura de reconocimiento de hijos
naturales ni de testamento cerrado incorporado al protocolo reservado, y el ltimo testamento
cerrado data de 1866. de modo que si cada veinticinco aos se recibe un testamento cerrado, se
necesitan dos mil quinientos aos para formar el protocolo reservado testamentario, y mientras
tanto documentos de esta importancia han de andar entre carpetas y tiras de papel con peligro
evidente de extravo y deterioro". En Espaa, en 1967. por Decreto de 22 de julio, se cre el
protocolo de protestos, sustentado en la necesidad de aligerar el protocolo ordinario, al retirar de
l los protestos de letras de cambio y dems documentos mercantiles. El resto de los protocolos
reservados hoy da han sido suprimidos, el de testamentos por Ley de 20 de diciembre de 1991 y
el de reconocimiento de filiaciones por la Ley de 17 de diciembre de 1990 sobre nacionalidad.
22
C U. pos PRADA GONZLEZ, J. de. "Funcin notarial..., ci t .. pp. 217-218. All, en nota (39)
seala que: "La ral i o de estos protocolos (...) es lograr una mayor reserva o secreto, que se
23
A diferencia de otros ordenamientos que regulan un protocolo que se forma apriori (coleccin exgena). ya
existente, antes de ser extendidos, otorgados y autorizados los documentos en los libros o en los folios u
hojas movibles. Sobre el tema vid. PELOSSI. C. A., / documento, cit.. p. 183.
26
Segn dispone el artculo 158 del Reglamento notarial el notario que tiene a su cargo el Archivo
Provincial de Protocolos Notariales fijar da y hora para recibir los tomos de las notaras u
oficinas notariales o consulares que en razn de su data han de ser trasladados para el Archivo,
conforme comunicacin ofrecida por el notario o funcionario consular o diplomtico facultado
para ello. Traslado que se efectuar con la presencia del notario de que se trate, o del
representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su caso, extendindose por el notario
archivero, acta de dicha entrega en la cual se harn constar los tomos, cantidad de documentos y
folios de los respectivos protocolos, adjuntndose una copia del ndice anual, con firma de ambos
en la diligencia de entrega, copia de la cual ser remitida al Ministerio de Justicia. Procedimiento
al que se ajustar la remisin de esos mismos protocolos notariales, veinte aos despus, al
Archivo Histrico de la Academia de Ciencias de Cuba, segn el artculo 159 del mismo cuerpo
legal.
397
En este sentido nada ha dispuesto nuestro ordenamiento jurdico, pero al parecer lo ms lgico es
extender una copia literal, total, de dicho documento en el protocolo por el notario a su cargo.
Explica RODRGUEZ ADRADOS, A., El desglose del protocolo.ci t ., pp. 346-347, que el notario dejar
en todo caso testimonio literal de la matriz desglosada, o sea, copia autorizada, con intervencin
del Ministerio fiscal. Esta copia - sigue explicando el clebre autor- conviene se confeccione
mediante fotocopia de la matriz, la cual puede extenderse a continuacin del mandamiento,
incorporando tambin el testimonio de la providencia, si no figurare en el mandamiento mismo,
aunque tambin puede extenderse independientemente y dejar unidos dichos documentos. En
todo caso se har constar su finalidad, en el pie de expedicin de la copia y se pondr en la matriz
desglosada la correspondiente nota. La copia literal, con los documentos anexos en su caso, se
colocarn en el protocolo, en el mismo lugar que ocupaba la matriz desglosada. Aclara tambin
que del acto de desglose se levantar la correspondiente acta por va judicial, de la cual dar fe el
secretario y ser firmada por todos los presentes en el acto de desglose, entre ellos el notario,
quien conservar para su resguardo uno de los ejemplares, o un testimonio expedido por el
secretario judicial.
28
29
Empero, esta posicin no siempre se comparte en la doctrina. Expresa Rodrguez Adrados, A., El
desglose del protocolo...', ci t ., pp. 348-349, que en los casos de sobreseimiento libre,
sobreseimiento total y siempre que se declare que la matriz no es el cuerpo del delito, deber
volver al protocolo del que fue desglosada, o sea, de sus palabras tal parece que en los casos en
que se declare que ella es cuerpo de un delito no se reintegra al protocolo.
RODRGUEZ ADRADOS, A., El desglose del protocolo..., ci t ., p. 341.
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400
Vid. infra 7.
Rige en materia de documentos pblicos notariales el principio de presentacin. El documento,
para que cause efectos jurdicos contra los terceros, tiene que exhibirse, en tanto los terceros no
tienen el deber jurdico de conocerlos. Distinto, por supuesto, al principio de publicidad en sede
rcgistral.
lia dicho la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa a travs de Resolucin de 19 de
agosto de 1981 que: "Quienes tiene derecho a obtener copia lo tienen t am bi n a la exhibicin
del protocolo y a la inversa, lo que equivale reconocer, como regla general, que ambos
derechos tienen un mbito personal coincidente, en Delgado de Miguel, Juan Francisco, Cdigo
Not ari al , Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 415.
Se incluye aqu a los herederos de las parles en sentido material, cuando hay escisin entre parte
material y parte formal, a los causahabientes en sentido genrico, a saber: cesionarios,
acreedores hipotecarios, y cualquier otro que demuestre una adquisicin derivativa, sea
traslativa o constitutiva, o sea, aquellos cuyo derecho traiga causa del ttulo cuya copia se solicita,
adquirido por un ttulo distinto, que normalmente ser posterior. Igualmente cabe incluir el
titular de un derecho de retracto, respecto de la escritura que contiene la transmisin sobre la
que puede operar, en la que puede subrogarse, en tanto que conforme al dictado de la norma
tiene un derecho resultante de esa escritura, el derecho de retracto, antes meramente potencial y
que esa escritura ha convertido en actual. Apud RODRGUEZ ADRADOS, A., Personas con
derecho...", c/7., pp. 382-387.
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41
V.g r., la copia que interesa un sublegatario respecto de un testamento del que ha resultado
beneficiado, en que hay clusulas declarativas y dispositivas no patrimoniales de carcter
familiar.
El apoderado no puede interesar copia de la escritura pblica en la que fue nombrado como tal.
a menos que expresamente el poderdante lo haya habilitado. Con ello, este ltimo evita que
puedan utilizarse segundas copias para comprometer su propio patrimonio y confa en que
retirndole la nica copia concedida al apoderado, la actuacin frente a terceros de ste en
inters suyo, ya no ser posible. Por eso el apoderado necesita tener y exhibir la copia que
acredita su designacin y facultades, y no le valdr la simple manifestacin ni la exhibicin de
una copia que haya sido expedida limitadamente, v.gr., a los fines de la inscripcin de lina
escritura otorgada con anterioridad.
Esta ltima es la manera ms comn en nuestra prctica de hacer constar la diligencia de
apertura y tambin la de cierre.
Esta expresin es puramente espaola. Entindase el cuo gomgrafo que identifica la notara.
Por supuesto, no se incluyen todos los no protocolizables, que tambin son documentos pblicos,
autorizados por l.
403
Idem.
Nombramiento que corre por cuenta del Ministro de Justicia o del Director Provincial de Justicia,
mediante resolucin, segn la competencia del notario a quien se sustituye. Vid. a tal fin artculos
del 24 al 27 del Reglamento notarial.
405
Supuesto que prev el artculo 27 del Reglamento notarial, pero que puede hacerse extensivo a
otros supuestos como jubilacin, renuncia o revocacin del cargo de notario.
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50
Expresin que utiliza el legislador, tomada del Cdigo Notarial de 1929 y de la Ley Orgnica del
Notariado espaol de 1862, que distinguan entre copia autorizada o primera copia y copia
simple, pero que el Reglamento notarial desterr; vi d. artculos del 128 al 139, ambos inclusive,
del mencionado Reglamento.
Lo cual no resulta aplicable a todos los documentos pblicos notariales. As se ha pronunciado
nuestra Direccin de Registros y Notaras del Ministerio de Justicia en su Di ct am en
N4/ 1998 de 26 de m ayo atinente a que la prdida o extravo de la escritura matriz de un
testamento, sin que obre en poder de los herederos copia alguna que permita su reconstruccin,
conlleva a la apertura de la sucesin intestada del causante, sin que el correspondiente asiento de
in scri pci n registra! supla la ausencia fsica del documento en que se contiene el acto
testamentario. Para ello se ha sustentado la Direccin en que el asiento de inscripcin registral
del testamento no ofrece datos sobre el contenido de dicho acto.
6o Eficacia.
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52
Da cuenta Rodrguez Adrados, A., "Visin panormica../, ci (., pp. 399-400. que el E nt i erro del
C on de Orgaz de El Greco, se sola fechar en 1584, hasta que San Romn descubri en el
protocolo del escribano de Toledo, Juan Snchez de Canales, la nota extensa (matriz) de la
escritura en la que El Greco se oblig a pintar el cuadro para la capilla de la Iglesia de Santo
Tom, la cual estaba fechada en 18 de marzo de 1586, en la que, por dems, se describe el cuadro,
tal y cual pareciere un acta de presencia.
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1. Comparecencia
Para el anlisis de la estructura del documento pblico notarial, nada mejor
que ofrecer una diseccin anatmica de su conformacin, a partir del
estudio de cada una de las partes que le integran, aproximndonos desde la
visin ofrecida por el Derecho espaol, punto de referencia importante, en
un plano vertical (histrico) y horizontal (comparado) para nuestro
Derecho.
Por ello iniciamos esta exploracin estructural del instrumento pblico
con la comparecencia, en el entendido de que en ella estn incluidos
Lecciones de Derecho Notarial j 415
416
V.gr. en Mxico, en el que se le considera como: "... la invitacin a un espectculo en la que se nos
da una pequea introduccin, tipo de obra, actores, director, ubicacin del teatro, da Y hora de
representacin. Asi lo expresa Fernndez del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial. T edicin,
Porra, Mxico, 1995, p. 226.
Vid. en este sentido lo expuesto en este propio texto por Prez Gallardo, Leonardo B., y Ada M.
Len Irurzn, en "Conservacin y custodia de ios documentos pblicos notariales: el protocolo
notarial y los archivos de protocolos notariales, en concreto en 5.4.
tanto profesional del Derecho que es, experto en estos temas. Afirmacin
cientfica, que por provenir de l, dada su slida formacin jurdica, goza
de una notable credibilidad, destruible en proceso judicial o por la ulterior
calificacin registral3. Reconocido en los artculos 40 y 41 de nuestro
Reglamento y en el 159. 9o del espaol al establecer: "... la calificacin del
acto o contrato con el nombre conocido que en Derecho tenga, salvo que
no lo tuviere especial.
Esta calificacin es de carcter tcnico, pero su importancia es grande, ya
que segn el negocio de que se trate habr de calificarse la capacidad y la
legitimacin de los otorgantes, as como el tratamiento jurdico que habr
de aplicarse al acto o negocio escriturado, de tratarse de una escritura
pblica. Igualmente en sede de actas. El juicio de legalidad que debe emitir
el notario y el cumplimiento de la legalidad vigente no es algo que deba
plantearse en abstracto, sino en relacin con el acto o contrato que se
pretenda otorgar.
De tratarse de una escritura pblica, debern calificarse separadamente
todos los actos contenidos en el instrumento, teniendo en cuenta que la
capacidad y facultades para llevar a cabo los actos o negocios escriturados
dependeran en parte de esta calificacin.
No siempre le resultar fcil al notario ofrecer tal calificacin, sobre todo
cuando se trata de actos jurdicos verdaderamente atpicos, en que, como
establece el Reglamento notarial en su artculo 41: Si no fuere posible
titular el documento notarial con un nombre conocido en derecho, el
Notario consignar el que ms se ajuste a los derechos y obligaciones que
estipulan los interesados y dems circunstancias concurrentes relevantes
que declaren , Si se tratare de contratos, el notario habra de atenerse
tambin a lo dispuesto en materia de contratos atpicos y mixtos en los
artculos 314 y 315 del Cdigo Civil. Tmese en consideracin que no
siempre se trata de una escritura pblica en la cual se corporifica un
contrato atpico o mixto, sino cualquier otro negocio, que por su
peculiaridad no tiene un nombre previsto en el ordenamiento jurdico.
Pudiera resultar que el negocio o acto, ni tan siquiera tenga sustento legal
en el ordenamiento jurdico cubano. Para
3
Tal es el parecer, que compartimos, de Bailarn Marcial. Alberto, Naturaleza y clases de los
juicios7 del notario7', en separata de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo
XXXV, Madrid, 1996. p. 539.
418
As sucedera con las escrituras de autotutela o cualquier otra estipulacin previsoria sobre la
propia incapacidad, igualmente con las escrituras de autorizacin para domiciliarse,
indebidamente llamadas de consentimiento, escrituras de cesin de uso de azotea a cambio de
edificacin, entre otras.
Cit. pos Gonzlez, Carlos Emrito, Teora General del Instrumento Pblico, Ediar, Buenos Aires,
1953, p. 197.
Tambin !o exige e! Reglamento notarial en su artculo 86 respecto a cada una de las diligencias
posteriores contenidas en un acta.
Con razn expresa Rodrguez Adrados que tanto la fecha como el lugar son
menciones preliminares a la comparecencia, cubiertos (...) por la fe
pblica; pero el Notario tiene libertad de redaccin, libertad en la manera de
consignar tales requisitos, sin someterse a frmula sacramental alguna7.
1.1.3. Identificacin del notario autorizante
El notario es el autor del instrumentum, por esa razn ha de estar
plenamente identificado en el documento, pues ante l se comparece o se
concurre, fiel expresin del principio de inmediacin. Deber consignarse
por tanto el nombre o los nombres, si estos fueran compuestos y los
apellidos, en plena armona con su documento de identidad, su ttulo de
habilitacin y la resolucin de nombramiento como notario, sin poder
emplear iniciales (vid. artculo 32 del Reglamento). Su ausencia conduce a
un supuesto de nulidad instrumental ex artculo 16, inciso b), de la Ley de
las Notaras Estatales8. Igualmente ha de expresar su competencia territorial
y sede notarial en la que ejerce la funcin.
1.2. Comparecencia propiamente dicha
Denominamos comparecencia propiamente dicha a aquella parte de la
comparecencia en sentido lato en la que se particularizan a travs de su
identificacin, concepto y carcter en que concurren, los comparecientes del
documento.
Rodrguez Adrados, Antonio, Formacin del instrumento pblico. Validez, eficacia y libre
circulacin del negocio jurdico as documentado, incluso en las relaciones de Derecho
Internacional Privado", en Estudios Jurdicos III. Consejo General del Notariado espaol,
Madrid, 1996, p. 471.
As lo ha dicho nuestro Tribunal Supremo en Sentencia N 80 de 31 de enero del 2005 (ponente
Arredondo Surez) "... (el) omitirse la identidad del notario, determina la nulidad del
instrumento por afectarlo estrucluralmcnle, quedando a salvo el contenido negocial, de no existir
otros elementos anulatorios (...)", por lo tanto, ... denunciada la infraccin por indebida
aplicacin de lo establecido en el artculo diecisis inciso b) de la Ley nmero cincuenta, de las
Notaras Estatales, tal vulneracin no existe porque, sentado por la sentencia combatida que en el
instrumento pblico cuya modificacin se pretende no consta la identidad del notario, una recta
aplicacin del precitado precepto conduce a colegir que se corporifica la causa de nulidad
instrumental prevista en el mismo que afecta al documento como testimonio en si (...)" (primer y
segundo Considerando, respectivamente).
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12
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426
16
17
A las que remitimos en el estudio que en este mismo texto hace Chikoc Barreda, Naiv. La
comparecencia por representacin en el instrumento pblico (representacin legal y voluntaria)',
pp.
Porcioles cit. pos Gonzlez. C. E., Teora General..., cit., Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 197.
427
18
La causa de desheredacin tiene que venir expresada claramente en el testamento y luego ser
probada ante la autoridad judicial competente por quienes resultaran favorecidos, v.gr.
coherederos concurrentes, herederos sustitutos o herederos ab ntestalo. segn el caso. Vid.
artculos 848 al 857 del Cdigo Civil espaol.
428
Apud Tamavo Clares, Manuel. Temas de Derecho Notarial. 5'1 edicin. Ilustre Colegio Notarial de
Granada, Granada, 2001. p. 140.
431
Vid. en este propio texto Fernndez Padrn Zenia y Marta Fernndez Martnez, ;'EI documente
pblico notarial. Su acceso al Registro de la Propiedad Inmueble", pp. Consltese igualmente
sobre el tema de la necesaria descripcin de los inmuebles en las escrituras pblicas a lo: fines de
su acceso al Registro de la Propiedad la Instruccin N 6/2003 de 15 de octubre de Director de
Registros Civiles y Notaras del Ministerio de Justicia que define los elemento: bsicos a tener en
cuenta por los notarios para la inscripcin de los inmuebles de propiedat personal en el Registro
de la Propiedad.
432
433
Puede ser solicitada para una o vanas ncas y podr indicarse el da en que
se desea recibir la informacin dentro de los quince das naturales, o sin
indicacin de plazo.
Si resultare que la finca no est inscrita, se estar a lo que resulte del ttulo
y de las manifestaciones de las partes; si est inscrita, pero no el ttulo del
que transmita o grava, se consignar tambin lo que resulte de la
informacin recibida.
El otorgamiento de la escritura deber realizarse dentro de los diez das
naturales siguientes a la recepcin del informe registral, que se reflejar en
la parte expositiva de la escritura o, previa conformidad de las partes, la
unir a ella.
El adquiriente o beneficiario podr renunciar a esta informacin si le basta
la resultante del ttulo y las afirmaciones del transmitente, y adems alega
razones de urgencia, que constarn en la escritura, pero el notario puede
denegar la autorizacin si la considera injustificada o alberga dudas sobre
la informacin que posee el adquirente.
Si se trata de los actos jurdicos sobre muebles, sean o no registrables, o
aun tratndose de inmuebles son actos de liberalidad, o estn otorgados
por entidades pblicas, el criterio es el de estar a lo pactado por las partes
o a lo que manifieste el transmitente o constituyente, y a lo que resulte de
los ttulos presentados. Debemos no obstante, recordar la prudencia con la
que el notario debe actuar y su obligacin de asesorar debidamente a las
partes21.
A) Determinacin de cargas y gravmenes en los bienes inmuebles
Io Cargas que resulten del Registro de la Propiedad. La constancia de
estas cargas tiene carcter fundamental y debemos partir de lo
dispuesto en el artculo 175 del Reglamento Notarial espaol que
dispone lo siguiente:
1. El notario antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de
adquisicin de bienes inmuebles o de constitucin de un derecho
21
435
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24
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26
Prez Fernndez de) Castillo. Bernardo, Derecho Notarial. 7a edicin. Porra. Mxico. 1995. p.
260.
Idem.
Se tratara, por tanto, de una escritura pblica de aceptacin de herencia, descripcin de obra,
cesin de derechos hereditarios y adjudicacin de vivienda. Y en ese mismo orden prelatorio,
imposible de alterar, se redactaran las clusulas del instrumento.
445
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30
446
Pelosi. Carlos A.. El Documento Notarial. 3:! reimpresin, Astrca. Buenos Aires. 1997. p. 133
447
33
34
Cit. pos Rodrguez Adrados, A., "Formacin del instrumento pblico..., cit., p. 454.
Idem. p. 454.
448
35
Ibdem
Ibdem, p. 455.
Garca Bernardo, Alfredo, Comentarios a la reforma del Reglamento Notarial (Decreto de 22 de
julio de 1967)", en Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1968, pp. 127 y 132.
450
451
41
11542
43
Guzmn Parlan. Sal. Derecho Notarial, volumen II, Editorial Colorgraf, Cochabamba, 2003, p.
Gimcnez-Arnau. Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II. Reus, Madrid, 1954, p. 80.
Dez-Gmez, Aurelio. La unidad de acto, separata de la Revista de Derecho Notarial, LXXV,
enero-marzo, 1972, p. 146.
452
las mismas personas, con una misma voluntad y un mismo negocio jurdico,
todo refrendado por la dacin de fe del notario, que alcanza el otorgamiento
(incluida por supuesto la lectura), pero no la autorizacin notarial 44. Se
aboga por tanto, por la suficiencia de la fe pblica notarial y la inmediacin
de los comparecientes frente al notario, no frente a s.
Es cierta la argumentacin defendida, pero la unidad de acto tiene tambin
sus ventajas, lo ledo en presencia de todos los concurrentes, al unsono,
realza la solemnidad del acto notarial y permite en esa audiencia plena
subsanar lo que resulte necesario por no avenirse al sentir de los
comparecientes. Nada ms imparcial que la autorizacin del documento
pblico notarial en presencia de todos. Nunca podemos perder de vista que
la celeridad que los tiempos actuales imponen, no puede ir nunca en
desmedro de la seguridad jurdica. No se trata de conservadurismo, sino de
valorar con justeza la esencia misma de la funcin notarial. Vale el nuevo
sentido que pueda darse a la unidad de acto, pero no perdamos nunca de
vista la ratio de nuestra funcin.
4.1.1. Otorgamientos sucesivos
Vinculado con la unidad de acto aparecen los llamados otorgamientos
sucesivos que operan cuando un negocio jurdico se ha formado ex
intervallo temporis, propio de los contratos concertados entre ausentes, o
por otras circunstancias ad. ex. la ratificacin del dominus del negocio
concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada
adhesin, en sentido instrumental, formal, entendido como la integracin
subjetiva del negocio a posteriori, la adquisicin de la cualidad de parte en
instrumento pblico distinto y posterior al principal, o en el mismo
instrumento principal, pero en acto y contexto sucesivo posterior y
diferenciado.45
Para que el mecanismo de la adhesin opere se requiere:
a) Que en el instrumento principal se haga constar completo el negocio
jurdico, con resea de los comparecientes y de los ausentes, y la
44
45
Sobre el lema, adems de los criterios lomados, consltese en detalle el trabajo indito de Mara
Blanca Velsquez Urea. "Nueva visin de la unidad de acto". Tesis de Maestra en Derecho Civil
y Notarial dirigida por Leonardo B. Prez Gallardo. Cochabamba. Bolivia. 2005 (en Biblioteca
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana).
As lo expresa Tamayo Clares. M.; Temas.... cit., p. 172.
453
48
Idem. p. 173.
La diligencia es lina verdadera escritura, con todos sus requisitos, pero simplificada, dado que no
hay por qu repetir todos los datos de la escritura principal, de la que es continuacin. Las copias
de estas deben incluir siempre la diligencia de adhesin. Cfr. artculos 178 y 238 del Reglamento
Notarial espaol
Expresa al respecto Tamayo Clares. M.. Temas.... cit., p. 173, la carencia de fundamento de que la
posibilidad de utilizar el mecanismo de la diligencia de adhesin dependa del transcurso del plazo
de ley. La diferencia ha de estar-criterio compartido- en que la adhesin se haga o no ante el
mismo notario autorizante del instrumento principal, y que tenga espacio o no suficiente en la
matriz para extender la diligencia.
455
Idem, p. 95.
Ibdem, p. 95.
52
53
54
55
457
dem. p. 3.
57
58
Vid., en este propio texto Fernndez Padrn Z. y M. Fernndez Martnez. 'El documento
pblico notarial...', cit., pp.
459
59
60
61
62
63
Todo instrumento pblico, ya sea escritura o acta, ha de ser ledo por los
comparecientes, de modo que solo cuando estos queden enterados de su
contenido, podrn estampar sus firmas, expresin de su aquiescencia con
lo dicho y narrado por el notario autorizante y muy en especial con las
declaraciones negociales de voluntad que le son atribuidas (en sede de
escrituras). Solo a travs de la lectura, los comparecientes, testigos y
dems concurrentes, quedan enterados del contenido del instrumento, en el
supuesto de que entiendan y conozcan el idioma en que est redactado el
documento.
La lectura supone dos extremos de suprema importancia: la indicacin en
el instrumento pblico de un hecho real e histrico: el haber ledo el
instrumento y, por consecuencia, darse por enterado de su contenido; y la
constancia formal, instrumental, mencin autntica, por ser atribuida al
notario, indispensable para la propia eficacia documental, de haber ledo el
instrumento. La lectura pertenece al plano del dictum. Es el notario quien,
bajo su fe, como hecho autntico, hace constar en el documento el hecho
de la lectura del documento per se de los comparecientes, testigos y dems
concurrentes o, en su defecto, de la practicada por l mismo frente a ellos.
Nuestro Reglamento notarial establece en su artculo 35 las pautas
instrumentales de la lectura del documento pblico, a saber:
a) En qu momento procede?
En el otorgamiento cuando se trate de escrituras pblicas. En sede de actas,
aunque no hay propiamente otorgamiento, esta igualmente se requiere, lo
cual se har, previo a la autorizacin. En todo caso, en plena audiencia
notarial, al menos as se colige de lo formulado en el artculo 35 del
Reglamento notarial.
461
b) A quin le corresponde?
En principio le corresponde a los comparecientes, testigos y cualquier otro
mterviniente en el instrumento, sin distincin. Para ello el notario ha de
advertirles el derecho que tienen de leer per se el instrumento pblico, de lo
cual ha de dar constancia en el propio documento, bajo su fe, revistiendo
tambin carcter de mencin autntica 64. Nada se regula sobre la posibilidad
(algunas veces dada en la prctica), de que unos lo lean por s mismos y
otros no. A nuestro criterio en tales circunstancias, el notario debera leer el
instrumento a todos a la vez, igualmente dando fe de este particular. De
modo que para algunos el documento sera ledo dos veces. Empero, solo se
podra prescindir de la lectura del instrumento por el notario, cuando todos
lo hayan ledo. Tmese en consideracin que la lectura comn para todos los
partcipes en la audiencia notarial le es posible nicamente el notario,
funcin insustituible e indelegable en cualquier otro de dichos partcipes.
c) Cundo procede entonces la lectura por el notario?
En el supuesto en que los comparecientes, testigos y dems intervinientes
renuncien al derecho de leer por s el documento, o cuando unos ejercitan
ese derecho y otros no. Ahora bien, ha de quedar esclarecido que si aquellos
ejercitan el derecho en sentido positivo, el notario ha de dar fe de este
particular, de modo que como argumenta Rodrguez Adrados No basta
permitirles que lo lean, sino que deben los interesados hacerlo, o realizar al
menos una actividad tal que el Notario pueda racionalmente suponer que lo
han ledo, y afirmar despus que lo han hecho 65 66, con ello se evita la
posterior viabilidad de la exceptio schaedula non tecla60. Le
64
65
66
Segn expresa Rodrguez Adrados. A., Formacin del instrumento pblico..., cit., pp. 448449, haciendo alusin a Gonzlez Enrquez y Garca-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo
previsto en el artculo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la que
se ofrece en el ordenamiento jurdico cubano, en el sentido de que los dems sujetos presentes en
el acto de lectura no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si
bien los "comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario tambin
tiene derecho a lerselo; aqullos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden
impedirla porque, ms all de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la
pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es l quien tiene que decidir si se han dado o
no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han
elegido leer por s el documento.
463
e) Qu se leer?
El contenido ntegro del documento notarial, con mera mencin de los
documentos agregados, pero sin necesidad de darle lectura a estos. Es
suficiente por tanto, hacer constar en el documento, bajo fe pblica, el
haberlos tenido a la vista y adjuntarlos a la matriz para que formen parte del
protocolo a cargo del notario autorizante68. Se tratara de otra mencin
autntica notarial. Vid. artculo 35, segundo prrafo, del Reglamento notarial.
f) A quines se les leer?
Como ha quedado expresado, la lectura por el notario se realiza en la
audiencia notarial a los comparecientes, testigos y dems intervinientes del
documento, en unidad de acto.
g) Cundo se har la lectura?
Formada la audiencia notarial y en presencia de todos los sujetos necesarios
para el acto de otorgamiento y autorizacin, inmediatamente despus de que,
advertidos todos del derecho que tenan de hacerlo por s mismos, renuncian
al ejercicio del derecho, a excepcin de aquellos instrumentos con diligencias
sucesivas, en que habr tantas lecturas como diligencias existan (Vid. artculo
35, primer prrafo in fine, del Reglamento notarial).
h) Qu particularidades ofrece la lectura del instrumento por quien no
pudiere leer?
La presencia de un testigo de asistencia, si bien el Reglamento notarial
cubano no le nombra como tal69, presencia que ser facultativa para el
compareciente, quien podra optar por la lectura del notario y prescindir de
aquel. Lo que resulte de la eleccin del compareciente se har constar por el
notario en el documento. Una mencin autntica ms.
68
Salvo, cuando se autoriza por un notario, para el protocolo de otro (Regla de sustitucin notarial).
69
En efecto, el artculo 35, tercer prrafo, alude a "otra persona"', que cumplir sin duda las
funciones de un testigo de asistencia, lo cual ser su naturaleza.
70
Rodrguez Adrados. A.. ;iLa firma electrnica, en Revista de Derecho Privado, diciembre, 2000,
p. 927.
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72
73
74
75
77
Si fuere as, no se entendera por firma aquella que siendo autgrafa, se hace utilizando los pies o
la boca, por personas que en razn de su discapacidad, les resulta imposible utilizar los puos, al
carecer de ellos.
Apud Pelosi, C. A., El documento..., cit., p. 230.
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82
Nos da cuenta Prez Fernndez del Castillo. B., Derecho..., cit.. pp. 328-333, de la distincin entre
autorizacin preventiva y definitiva. La primera procede cuando el documento ha sido firmado
por todos los interesados, procediendo el notario a autorizar el instrumento a travs de su firma
y el empleo de la frmula sacramental Ante m. La segunda, cuando ya han sido satisfechas
todas las obligaciones fiscales y administrativas. En tal caso, el notario firma y estampa su sello,
anota la fecha y dems menciones prescritas en otras leyes.
Asimismo consltese el Dictamen N 63/1987 de 26 de septiembre de la Direccin de Registros y
Notaras del Ministerio de Justicia que establece que todas las escrituras matrices que no estn
firmadas por los notarios a cuyo cargo estaban los respectivos protocolos, son nulas.
En el Fundamento de Derecho Io dice la Resolucin: ... que las palabras doy fe con que terminan
corrientemente las escrituras pblicas no pueden ser elevadas a las categoras de frase
sacramental, cuyo empleo resulte indispensable para cerrar y perfeccionar jurdicamente el
acto, sino que pueden ser sustituidas por otros trminos que acrediten de un modo indubitado
que el instrumento entra a gozar de los beneficios de la fides publica, por testimoniar el Notario
los presupuestos, hechos, manifestaciones y requisitos que la ley exige para que el acto haga fe,
es decir, se tenga por emanado del Poder pblico y dotado de autenticidad.
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84
La firma electrnica avanzada es aquella que permite no slo la identificacin del signatario,
sino tambin su creacin por l. a travs de los medios mantenidos bajo su control exclusivo, de
manera que le vincula a l y a los datos a que se refiere, o sea, como enuncia Rodrguez Adrados,
A., "La firma...", cit., p. 921, siguiendo eTictado de las normas legales que le regulan,
garantiza la identificacin del firmante y la integridad del mensaje, por lo cual se sustenta en la
credibilidad ofrecida por una autoridad de certificacin. Empero, como se encarga de esclarecer
despus el propio autor (p. 928), realmente lo que se identifica a travs de ella es el titular de la
pareja asimtrica de claves, pero no exactamente al "firmante, que podra ser otra persona
por qu razn?, pues al utilizarse para la encriptacin de un mensaje el sistema asimtrico, es
decir aquel en el que cada usuario tiene dos claves, una privada y otra pblica: la primera, que
solo l conoce, y la segunda, destinada a ser conocida por los destinatarios de los mensajes,
ambas claves estn intervinculadas. de modo que el mensaje cifrado con una de ellas, solo podr
ser descifrado por la clave pareja de la misma persona. Aplicado este procedimiento a la firma
de un texto, este en su totalidad, un resumen del mismo o un abstract, se encripta por el emisor
del mensaje, utilizando su propia clave privada y slo podr desencriptarse mediante la clave
pblica del propio emisor. De esta forma la autoridad de certificacin acreditar, quin es el
titular de la clave pblica con la que el documento ha sido desencriptado. y de ah derivar
quin es el titular de la clave privada con la cual fue encriptado. porque el titular de ambas
claves tiene que ser la misma persona, pero esta persona no tendra que ser la misma persona
que ha codificado el texto. Por ello, como nos explica Rodrguez Adrados la autoridad de
certificacin no nos podr dar quin accion exactamente la clave privada, y si tan solo quin es
el titular de la pareja asimtrica de claves.
471
86
jurdicos cubano y espaol por Angel Acedo Penco y Leonardo B. Prez Gallardo,
Dykinson, Madrid, 2005; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de
octubre de 1888, 24a edicin, Tecnos, Madrid, 2005; Cdigo de Familia
de la Repblica de Cuba, Ley N 1289 de 1975, vigente desde el 8 de
marzo de 1975, Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1999; Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N 7/1977 de 19 de
agosto, Pueblo y Educacin, Ia reimpresin, 1983; Ley De las Notaras
Estatales, Ley N 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el Ministerio
de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento contenido en la Resolucin N
70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia; Ley Orgnica del
Notariado espaol, Ley de 28 de mayo de 1.862, Gaceta de Madrid del 29
de mayo, y su Reglamento, Decreto de 2 de junio de 1944 en, base de
datos El Derecho, Editores, Legislacin 1, Actualizacin 2-2004;
Resolucin N 379/2001 de 23 de noviembre del Ministro de Finanzas y
Precios, Reglamento del Impuesto sobre Bienes y Herencias en Gaceta
Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria N 83, de 30 de noviembre del
2001; Resolucin N 249/2005 de 7 de octubre, del Ministro de Justicia,
en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria N 28, de 28
de octubre del 2005, Normas y Procedimientos para la nueva
organizacin y funcionamiento del Registro de la Propiedad; Prez Gallardo,
Leonardo B. (coordinador), Juliett Almaguer Montero y Nancy C. Ojeda Rodrguez,
Compilacin de Derecho Notarial, Flix Varela, La Habana, 2007.
475
477
del Estado Civil. Es decir, basta con la prueba del vnculo filiatorio para
configurar notarialmente la concurrencia del representante.
En el caso de que alguno de ellos se halle suspendido o privado del
ejercicio de la patria potestad, el notario har constar este particular
mediante certificacin de firmeza de la sentencia judicial que dispuso dicha
sancin, o certificacin de defuncin en caso de fallecimiento; quedando
consumada en la persona del otro progenitor, el ejercicio de la patria
potestad.
Si el titular de los derechos es un sujeto incapacitado judicialmente, o un
menor sometido a tutela, el documento idneo para la configuracin
notarial de la representacin es la certificacin de firmeza del auto (o
sentencia en caso de que se haya resuelto por la va contenciosa) de tutela
del tribunal municipal correspondiente, sin que sea necesario la
presentacin del auto (o excepcionalmente sentencia, si se sustanci por la
va contenciosa) declarativo (a) de la incapacidad 1 y la certificacin
acreditativa de la inscripcin de la tutela, expedida por el secretario del
tribunal o el secretario de la seccin correspondiente, que tendr a su
cuidado el Registro de tutelas, a cargo del propio Tribunal que la dispuso
(cff. artculos 162 y 163 del Cdigo de Familia).
La intervencin del fiscal en el instrumento pblico.
Segn el artculo 60 del Cdigo Civil, ser necesaria la representacin
fiscal cuando el representante legal tenga un inters opuesto al
representado. La nocin del inters opuesto refiere a la colocacin de los
sujetos en la relacin jurdica. Requiere, pues, un acto jurdico bilateral, y
478
SOBRE ESTE PUNTO, vid. DICTAMEN 67/1987 DE IA DIRECCIN DE REGISTROS Y NOTARAS DEL
MINISTERIO DE JUSTICIA, EN EL QUE SE ESTABLECE QUE CORRESPONDE AL NOTARIO ANTE EL QUE SE
SOLICITE LA TRAMITACIN DE UN ASUNTO, DETERMINAR SOBRE LA EXISTENCIA DE INTERESES
u
OPUESTOS Y COORDINAR CON EL FISCAL SU INTERVENCIN EN EL REFERIDO ASUNTO. Los intereses
479
Idem , p. 144.
forma no es constitutiva del negocio y el poder puede decirse que nace con
independencia de ella. ..
En virtud del artculo 414 del Cdigo Civil, el poder debe hacerse constar
en documento pblico notarial -a salvo las excepciones recogidas en el
artculo 415 del mismo cuerpo legal. Cul es el alcance y la significacin
de este deber legal de dotar al apoderamiento de formalizacin notarial?
La doctrina es unnime en afirmar que se trata de una exigencia de
fehaciencia que slo repercute en la acreditacin frente a terceros de la
existencia del poder, lo cual quiere decir que el poder no documentado
pblicamente ser inoponible ante los terceros o ante los funcionarios que
por razn de su cargo deban ser destinatarios de la gestin representativa.
La escritura pblica slo brindar a las partes una mejor prueba, en virtud
del principio general de la preconstitucin. El instrumento pblico notarial,
en cuanto autorizado por fedatario pblico competente, supone un
mecanismo eficaz de preconstitucin de prueba. Se ha dicho del documento
notarial que es la prueba antilitigiosa por excelencia, pues funciona en la
realidad extraprocesal con carcter profilctico al frenar la impugnacin de
su validez y autenticidad; o mejor, la fehaciencia que imprime el notario
pblico con su actuacin provoca un efecto- vinculacin en los terceros,
inhibiendo cualquier desconocimiento o ataque e imponiendo el
acatamiento a su contenido.
Dentro del proceso, el valor superior o privilegiado de la prueba
documental impuesto por exigencias de seguridad y certidumbre del trfico
jurdico, consiste precisamente en que no impugnada por la parte a quien
perjudique, despliega plena eficacia probatoria de todo lo contenido en el
instrumento, vinculando al juez en su valoracin. El juez no podr apreciar
de otro modo que favorablemente, la fuerza probatoria del documento
notarial, mientras no sea redargido de falsedad o nulidad.
En virtud del conocido principio de la abstraccin negocial del poder, al
mismo no se le exigen los mismos requerimientos de forma establecidos
para la ejecucin del acto representativo. No existe en nuestro
ordenamiento una norma como la del artculo 1280, apartado quinto, del
Cdigo Civil espaol, conforme al cual debern constar en documento
pblico aquellos poderes que tengan por objeto un acto redactado o que
deba redactarse en escritura pblica.
Lecciones de Derecho Notarial |
481
Idem . p. 184.
485
Sucede en idntico sentido con los poderes para administracin de automviles; clr. I a Instruccin
1 de 1994 del propio sector, que regula la necesidad de vnculo hasta el cuarto de grado de
parentesco por consanguinidad, as como la acreditacin documental de la salid 3 al extranjero del
propietario del vehculo, por motivos oficiales, como presupuesto para otorgamiento de este tipo
de apoderamientos.
486
487
489
Pinsese, por ejemplo, en los actos de descripcin de obra nueva, remodelacin y amplia 01011 de
una vivienda, en los que nada se transmite sino que se trata de procurar una ven t aj a jurdica
al titular.
I
B. Incorporarlo a la escritura matriz y anexarlo a la copia que de esta
se libre.
pe este modo no ser necesario que el notario transcriba su contenido, sino
que slo dar fe de su presentacin y del hecho material de haberlo
adjuntado a la matriz como documento agregado. Sin embargo, la
calificacin de la suficiencia del poder ser un acto implcito en la
autorizacin por parte del notario, del negocio representativo.
Apunta Gimnez Arnau que el instrumento en el que no se hace la expresin
del documento en que funda sus poderes el representante (...) es
defectuoso: lo que sucede es que al acompaar a la copia el documento que
acredite satisfactoriamente la representacin alegada, el defecto o la
omisin queda simultneamente subsanado y la escritura otorgada por
representacin produce todos sus efectos.
11
491
493
DE
EN
\v\v\v.notnriosvrepi-
497
13
ROCA SASTRE. Ramn M Est u di os de Dere ch o Pri vado, vol. I, Obl i gaci on es y
Con t rat os, s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 407.
499
El notario que autorice la revocacin de un poder, deber remitir comunicacin a aquel a cuyo
cargo obre el protocolo donde ese encuentra la matriz de la escritura de poder, a los efectos de
que el mismo consigne nota marginal de la revocacin, y se abstenga por consecuencia de la
ulterior expedicin de copias del instrumento, artculo 69 de! Reglamento de la Ley de las
Notaras Estatales.
Idem . p. 437.
501
l'uera de esta sede, queda el anlisis de la conveniencia de l ege feren da. de instrumentar la
validez del autocontrato, siempre que no exista conflicto de intereses, lo que se eliminara con la
autorizacin especial de autocontratar por parle del poderdante.
503
505
506
20
507
espera del efecto sanatorio que trae consigo la ratificacin. Del articulo 422
del Cdigo Civil se colige que es ineficaz el acto del falsusprocuratur que
no es ratificado por el principal. El tercero contratante ser titular de una
accin de contenido resarc torio, y nunca de la accin directa de
cumplimiento de la obligacin. Sin embargo, no se pronuncia la ley por el
tipo de ineficacia de la actuacin del gestor.
Entiende Roca Sastre que si falta la ratificacin, el negocio entre el gestor y el
tercero es ineficaz, de nulidad radical o de inexistencia. De esta manera,
resulta que el contrato que se pretenda celebrar sin poder, es un negocio
nulo, tanto para el dominus, como para el tercero, como para el gestor. Esto
se funda en la falta del elemento esencial del consentimiento para la
constitucin del acto.
21
Como una medida de seguridad jurdica del propio documento que autoriza,
podr el notario establecer para la ratificacin, el plazo de vigencia de que
habla el artculo 420 del Cdigo Civil, pues si bien es una carga que el
precepto pone a disposicin del tercero, corresponde al fedatario, por
imperativo de su propia investidura, dotar al documento del grado de certeza
jurdica necesario para que produzca plenos efectos en el trfico.
3.6.2. Representacin no acreditada
En este caso, el compareciente afirma que concurre a nombre y en
representacin de otro, pero alega que en ese momento no puede presentar la
escritura del poder que la han conferido. Aqu, a diferencia de la actuacin
sin poder o con exceso del mismo, la anomala jurdica se produce en el
plano del instrumento, no en el negocial.
Desde el punto de vista sustantivo, la actuacin del representante vincular
directamente el patrimonio del principal, por lo que el negocio concluido
por aquel es eficaz desde su celebracin, tanto frente al tercero como frente
al representado. Sin embargo, la escritura adolecer del defecto formal
relativo a la resea del documento justificativo de la representacin y del
juicio notarial de suficiencia.
Sostiene Gimnez-Arnau que el que acta con poder bastante, pero no
acreditado, concluye un acto con fuerza vinculante para el representado,
22
21
22
508
509
511
I. Introduccin
Los negocios jurdicos (contratos, testamentos, donaciones...) presuponen,
como elementos esenciales, entre otros, la capacidad de obrar y la libertad
de consentimiento de los otorgantes. En los casos en los que el negocio se
formaliza ante notario, es ste el encargado de garantizar ambos extremos.
Se trata de una labor, en principio jurdica: el compareciente debe tener la
capacidad legal exigida por la ley para cada negocio jurdico. Pero, una vez
comprobado este presupuesto, el fedatario inicia una indagacin fctica:
debe cerciorarse de que el otorgante tiene capacidad natural suficiente; es
decir, que est en sus cabales y comprende las consecuencias del acto.
Verificacin que se completa con la comprobacin de que no hay vicios
(error, violencia, intimidacin, dolo...) que puedan estar afectando a la
conclusin del negocio. Nos encontramos ante una actividad en la que los
elementos de juicio con los que cuenta el notario autorizante son, sobre
todo, el sentido comn y la experiencia. Y en la que es decisivo tener
presentes los efectos que el acto despliega o puede desplegar.
513
191. p. 191.
dem.
proteccin
especiales.
Seminario organizado por el Consejo General del Notariado, Civitas ediciones, Madrid, 2000, p.
515
No es aqu lugar para extenderse acerca de los conceptos de acto y de negocio jurdico. Baste
recordar que. segn doctrina generalmente admitida, el acto es el gnero y el negocio a especie.
As. el acto jurdico es un hecho realizado por una persona al que el ordenamiento anuda
consecuencias jurdicas. Cuando este acto envuelve una declaracin de voluntad dirigida a la
produccin de efectos jurdicos deseados, nos encontramos ante el negocio jurdico. En frase que
ya se ha hechu clsica, Puig Brutau sealaba que "el CC espaol desconoce la teora general del
negocio jurdico...'. Por lo que las pautas generales del mismo deben ser extradas de la concreta
regulacin de cada uno de ellos. Muy en especial, de los contratos.
Es ya clsica la apreciacin hecha por algn irnico jurista: "Nunca he comido con U' ia persona
jurdica.
516
por cierto, recoge el artculo 663 del Cdigo Civil al impedir hacer
testamento al que no se hallare en su cabal juicio). Dos: cerciorarse de si
es consciente de los efectos jurdicos que producir el negocio que va a
celebrar. Porque, como sabemos, el Derecho son efectos. Y todo lo que no
son efectos es literatura. Despus veremos cmo el notario, de facto,
intenta llegar a la conclusin de que el compareciente puede otorgar el
documento.
Pero antes nos vamos a referir, precisamente, a los efectos del negocio. En
el sentido de que el Derecho positivo exige una mayor o menor capacidad
segn las consecuencias que ese negocio despliegue. Corresponde al
notario -y ahora a nosotros- extraer las reglas generales que el legislador
ha tenido en cuenta para requerir una mayor o menor capacidad. Sin
perder de vista que a lo que se atiende, siempre, es los efectos desplegados
por el acto.
Por eso, la breve relacin que a continuacin se hace no tiene cmo nica
finalidad el saber cul es la edad exigida para cada negocio. No. Lo que
ms me interesa ahora es conocer cules son los actos o negocios que el
legislador considera que requieren ms capacidad; y los que entienden que
necesitan menos. Para, a partir de ah, extraer reglas generales que
ayudarn al notario a ser ms exigente -o menos-. Es decir: an
encontrndonos ante una persona mayor de edad, la capacidad que el
notario debe comprobar y considerar necesaria no es la misma en todos los
actos jurdicos.
B. Segundo. No se exige, pues, la misma capacidad para todos los actos.
Hay negocios jurdicos para los que se exige un grado de edad mayor que
para otros. Podemos ver algunos ejemplos:
1. Contratos en general. Es necesaria, en principio, la plena capacidad; es
decir, la mayora de edad. As se desprende del artculo 1.263 del
Cdigo Civil: No pueden prestar consentimiento: 1.0 Los menores no
emancipados. 2.0Los incapacitados.
No obstante, los emancipados no pueden celebrar toda clase de contratos.
En efecto: el artculo 323 exige la concurrencia de sus padres o curadores
para tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o
Lecciones de Derecho Notarial |
517
contratantes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o
precio que
recibiera al
.poder de disposicin: el carcter, un tanto anrquico, del Cdigo Civil hace que sea
Respecto
en materia de donacin donde establece los requisitos generales para la eficacia de un acto
dispositivo. Como dice Lacrz toda enajenacin exige, aparte de la validez intrnseca del acto
mismo, la preexistencia de una correspondiente facultad de disponer en el enajenante, sin la
cual, en principio, la transmisin o el gravamen son ineficaces aunque el acto sea vlido. Es
decir, si yo vendo una finca que no me pertenece, la venta, en cuanto tal, es vlida, pues hay
consentimiento, objeto y causa; pero no puede dar origen a una transferencia de propiedad,
pues yo no soy propietario de la finca y, por ende, no puedo transmitirla. Vid. LACRUZ
ERDEJO, Jos Luis et al .. E l em en t os de Dere ch o C i vi l , tomo III bis. Dere ch o
Inm obi l i ari o R egi st ral . Dvkinson, Madrid, 2003, p. 44
518
Es decir, los menores de edad y tambin los emancipados en los casos previstos en el artculo 323
del Cdigo Civil.
Huelga decir que la palabra testar, aunque ahora se utiliza con frecuencia como sinnimo de
"comprobar" sigue teniendo, tambin, el significado de hacer testamento.
Mxime cuando este precepto fue afectado por la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero de
Proteccin Jurdica del Menor, pues se hubiese podido aprovechar para mejorar-de manera muy
sencilla, por cierto- la redaccin del mismo. Pero, en fin: las sucesivas reformas que ha tenido el
Cdigo Civil no han servido, en general, para subsanar los ""defectos de tcnica y redaccin que
le atribua e! profesor De Castro. Empieza a extenderse la preocupacin y el enfado por el poco
cuidado con que se afrontan las modificaciones del Cdigo Civil, norma por la que se ha perdido
absolutamente el respeto que antes se le tena y que indudablemente merece. As se expresa el
Catedrtico de Derecho Civil Ignacio Serrano Garca, en Discapacidad c incapacidad en la Ley
41/2003. de 18 de noviembre, en R evi st o de Der ech o Not ari al , diciembre 2004, p. 249.
'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una
cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, la cosa o servicio que se remunera: y en los de pura
beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor". Extendemos, siguiendo de nuevo a PUIG BRUTAU. la
norma establecida para los contratos al resto de los negocios jurdicos patrimoniales.
12
Aunque la realidad sea tan rica, lo cierto es que cualquier negocio puede ser REDUCIDO a alguna de
estas categoras. Como ironiza Dez-Picazo. al hablar de los contratos atpicos, "n ih i l n ovum
si i b sol ", An as, no hay que tomarse las categoras latinas al pie de la letra: dice Alvaro
D'ors que una invitacin a cenar no es una donacin pues que se sepa, el invitado no aumenta su
patrimonio', en Nu eva i n trodu cci n al est u di o del Derech o, Cuadernos Civitas,
1999. Es cierto; y, por tanto, no nos encontraremos ante una donacin; pero s ante un acto de
liberalidad.
YA LO DICE EL ARTCULO 618 DEL CDIGO CIVIL: "La donacin es un acto de liberalidad por el
13
citol una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta
520
por e artculo 323) debe tener muy claro qu es lo que est haciendo, por
los efectos que su acto implica.
Si se trata del donatario, hay que distinguir:
Donaciones con cierta onerosidad, como son las condicionales, modales
o remuneratorias. Como hay sacrificio por parte del donatario, hay que
aplicar la capacidad propia de los contratos; esto es, la plena.
Si son donaciones puras y simples, es suficiente la mera capacidad
natural, es decir, para entender y querer. El notario, por tanto, lo que
debe hacer es cerciorarse de que la persona, cualquiera que sea su
edad14, est seguro de querer recibir el objeto donado. Ahora bien: no
debe el autorizante perder de vista que las consecuencias del acto muy
difcilmente perjudicarn al donatario.
3. Sucesin monis causa. No es lo mismo estar en la posicin jurdica del
testador que en la del sucesor (heredero o legatario).
Testador. Como antes adelantbamos, la ley no exige ms que los catorce
aos. Lo cual puede resultar chocante, pues el testamento implica la
transmisin de todo el patrimonio del que lo otorga. Y sin contraprestacin:
nada recibe a cambio. La ratio legis de esta norma, a primera vista
sorprendente, es sencilla: la disposicin que se hace de todo el patrimonio
nunca podr perjudicar al testador, puesto que, como sabemos, los efectos
(una vez ms, los efectos!) de su testamento slo se producirn una vez
que fallezca: el acto por el cual una persona dispone para despus de su
muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama
14
No olvidemos que e! Cdigo Civil prev la intervencin del menor en varias ocasiones; y, en
muchas de ellas, introduce un concepto cuya concurrencia deber ser valorado en ese momento:
"si tuviere suliciente juicio. As, siendo menor de doce aos debe ser odo si est dotado de ese
juicio suficiente en la adopcin de medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos en las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio (artculo 92 del Cdigo Civil); o para la
constitucin de la adopcin (artculo 177.3.3. Y, si es mayor de doce aos, su consentimiento es
indispensable: artculo 177.1). E incluso se prev la prestacin de una voluntad negocial en le
artculo 162 in fine, al exigir que preste el consentimiento para aqullos contratos en que,
habiendo sido celebrados por sus padres, impliquen la realizacin, por el menor, de prestaciones
personales. Con todo, la manifestacin ms explcita de la capacidad del menor la encontramos
en ese mismo precepto, al excluir de la administracin paterna-derivada de la patria potestadlos actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes, o
con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
521
testamento (artculo 667 del Cdigo Civil). De la misma manera que antes
nos referamos a una cierta flexibilidad en las donaciones a la hora de
calificar la capacidad del donatario, la capacidad del testador, con tener que
ser suficiente, no requiere el mismo grado que la de un vendedor o un
hipotecante (ya no digamos un donante). El legislador, al autorizar al
menor a otorgar testamento, permite que se plasmen en l, con ms
facilidad, caprichos o veleidades derivados de la menor capacidad
cognoscitiva y deliberativa de la persona. El motivo -ausencia de perjuicios
para el otorgante- ya lo hemos visto13.
Sucesor. Anticipbamos antes la incongruencia de exigir mayor capacidad
al heredero o legatario -sin cargas- que al donatario puro y simple. Pero la
norma es la norma y para aceptar la herencia se exige la plena capacidad
(artculo 992 del Cdigo Civil).
4. Referencia a otros negocios jurdicos:
Apoderamiento. Por la propia naturaleza de la representacin, el
poderdante debe tener la capacidad exigida para el negocio jurdico que se
pretenda otorgar por medio del poder. Despus veremos, no obstante, el
supuesto especial del artculo 1.732 in fine del Cdigo Civil.
Reconocimiento de hijos. Si se hace en testamento, se necesita la misma
capacidad que para el otorgamiento de ste. S es en otro documento
pblico, no hay edad mnima; aunque (artculo 121 del Cdigo Civil), si
quien reconoce no puede contraer matrimonio por razn de edad o es
incapaz (suponemos que incapacitado o no), su validez est condicionada a
la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Se mata, por
tanto, de un supuesto en el que se reconoce, de modo explcito, la
capacidad de obrar del incapaz.
Capitulaciones matrimoniales. Requieren la misma capacidad que para
contraer matrimonio; es decir, la mayora de edad. Si bien tambin puede 15
15
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17
18
Son varios los mecanismos identificatorios previstos por el Reglamento Notarial. El general es que
utiliza documentos, en particular el documento nacional de identificacin. Subsidiariamente,
pueden ser identificadas las personas por dos testigos que conozcan al otorgante indocumentado:
son los llamados testigos de conocimiento. Y an hay una tercera va: la identificacin por la otra
parte contratante. Tratndose de una compraventa, pone de relieve RODRGUEZ ADRADOS que el
vendedor podr identificar la comprador, pero no a la inversa, pues la suplantacin del vendedor
resultara relativamente fcil.
Esta ley es de 28 de mayo de 1.862; por tanto, una de las ms antiguas que todava permanecen
vigentes. No obstante el artculo que citamos-y, en parte, reproducimos- fue introducido por la Ley
24/ 2001 de 27 de diciembre (la denominada de acompaamiento").
La exigencia de que sea en el momento del otorgamiento cuando deban concurrir (y, por tanto,
controlar esa concurrencia) todos los elementos que relaciona este prrafo es de lgica. Es, como
con acierto se dice, el momento de la verdad: cuando se transmite la propiedad - artculo 1.462
del Cdigo Civil -, cuando se entrega el dinero... Y, en lo que aqu nos interesa, cuando debe
comprobarse que, en efecto, el otorgante est capacitado. Diferir este control a un momento
posterior (que ya no sera el de la verdad) es, como ha puesto de manifiesto Jos Aristnico
Garca Snchez, poner las aduanas unos kilmetros ms all de las fronteras.
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20
524
No es muy feliz la redaccin de este artculo. La funcin notarial propia del sistema latino lleva
implcita, como hemos visto, la apreciacin de la capacidad de las partes. Es decir, es el
fedatario el responsable de esta calificacin. Calificacin que, como ha puesto de relieve de
forma insistente la doctrina notarial ista, implica un juicio, una opinin. La apreciacin de la
capacidad por parte de los mismos contratantes queda, pues, para los documentos privados (en
los cuales se suele incluir como clusula de estilo).
Lo cierto, sin embargo, es que dada la naturaleza de esta apreciacin de capacidad, no est claro
que un tcnico pueda disponer de mayores elementos que el autorizante. Dice el notario Carlos
MARN CALERO (en "El documento pblico notarial, en R evi st a de Derecho Not ari al ,
octubre-diciembre, 2001, pgina 123) que en caso de personas dotadas de poco entendimiento o
con muy poca cultura, no puede existir una frontera clara que delimite cundo ha comprendido
mnima y suficientemente el negocio que celebra y cundo no. Estoy convencido de que no
puede haber una indagacin ms til que la que se haga en relacin a cada caso concreto,
teniendo en cuenta sus circunstancias. Creo que debe prevalecer una consideracin social, que
poco tiene que ver con el dictamen mdico de que concurra o no una enfermedad mental o una
determinada discapacidad psquica. Comparto este criterio; que eS el seguido por nuestro
Derecho, con la nica excepcin del artculo 665 del Cdigo Civil. Redactando este trabajo leo
una entrevista al neuropediatra del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, Emilio
Fernndez, que dice: si slo sabes medicina, no sabes medicina { La Van gu ardi a, 16 de
noviembre de 2005, "La contra, entrevista con Imna Sanchs). Esta es, precisamente, la dea: si
slo sabes Derecho, no sabes Derecho. Regla aplicable a ^ apreciacin de la capacidad y, como
enseguida veremos, a la explicacin al otorgante de contenido del documento.
21
Si no est sola la persona cuya capacidad se est juzgando, es frecuente el entremetimiento de las
que la acompaan, en especial de sus hijos o cnyuge; los cuales se adelantan a responder a las
preguntas del notario, que no tiene, en principio, mayor inters en saber, por ejemplo, dnde ha
nacido el otorgante, si n o en saber si st e o re cu erda. Para ello es conveniente
adelantarse a los presentes, pidindoles que, por favor, no respondan. Puede ser preferible que el
notario se quede solo con el posible incapaz, solicitndolo as a los dems. Sin embargo, no est
claro que sea lo ms adecuado. Hay personas, sobre todo mayores, que, ante la ausencia de los
ms prximos (parientes, cuidadores) se bloquean y no son capaces de responder o de
mantener un dilogo con el notario. En estos supuestos, est claro que lo mejor es la presencia de
los acompaantes. No obstante, tendr que ser sopesado por el notario que la concurrencia de
stos pueda traducirse en vicios del consentimiento (en particular, intimidacin). Cualquier
notario reconocer que todo esto no es fcil; y de casos tan variados como el infinito.
22
De hecho, es la nica escritura en la que, como requisito esencial (artculo 695 del Cdigo Civil)
debe hacerse constar la hora de su autorizacin: si una misma persona otorga dos testamentos el
mismo da, ser vlido slo el ltimo.
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24
526
Huelga decit que no se trata de criticar el empleo de todos estos trminos, sino de insistir en una
correcta explicacin de su significado. Pero s deben utilizarse. Los documentos sern aplicados
en su da. si es necesario, por un tcnico en Derecho (un testamento, por un notario, al prepararse
la aceptacin de la herencia; un prstamo hipotecario, por un juez, al ejecutarse la hipoteca...}, al
cual le resultar mucho ms sencillo interpretar el lenguaje jurdico. P r ser muy simplificador:
por ejemplo, trminos corno ret -act o o excu si n ahorran mucha5 explicaciones, pues
aparecen referidos a conceptos ya preestablecidos.
En el ao del cuarto centenario de " El Qu i j ot e podemos recordar su apercibimiento- "Llaneza.
Sancho, no te encumbres; que toda afectacin es mala''.
26
27
28
Es el ya clsico consejo con el que Jacinto Benavente cierra su obra Los i nt er eses cr eados :
Para salir adelante, mejor que crear afectos es crear intereses.
La idea de responsabilidad es inescindible de la de libertad. Lo explica bien Alvaro DORS
Nu eva i n trodu cci n al ..., ci t ., p.56 La responsabilidad de las personas presupone su libre
voluntad; si sta falta, no hay responsabilidad. La libertad es un presupuesto de la
responsabilidad, y no sta una consecuencia de la libertad: la libertad sera concebible sin esa
consecuencia, en tanto que la responsabilidad no lo es sin la libertad.
As, por ejemplo, el artculo 45 del Cdigo, en su nmero primero nos dice que " No h ay
m atrim on i o sin consentimiento matrimonial. Y el artculo 1.261 es taxativo al afirmar que
" No hay cont rat o sin o cu an do con cu rren los requ i sit os si gui en t es: I o
Con sen ti m i en t o de l os con t rat an t es ".
ESTE ERROR, SEGN EL NMERO 4O DE ESE ARTCULO 73 PUEDE ESTAR 'en la identidad de la
persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubiesen
sido determinantes de la prestacin del consentimiento.
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29
528
Como sabemos, la regulacin del contrato, en especial en lo relativo a la ineficacia del mismo, es
aplicada tambin a otros negocios jurdicos; considerndose esta normativa contractual, en
cierta forma, como propia de la teora general del negocio jurdico.
31
La tirana de lo polticamente correcto alcanz a este prrafo, al ser modificado por la ley de 15
de enero de 1996, que suprimi, como criterio de determinacin de la intimidacin, el sexo.
Cuando parece evidente -para m, a! menos, es as- que, dependiendo de las circunstancias,
puede ser ms fcil intimidar a un hombre que a una mujer y viceversa.
No obstante es reiterada la jurisprudencia en el sentido de no considerar, per se, intimidacin, la
presencia de los herederos instituidos en el acto de otorgamiento del testamento.
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32
ESTO,
33
No en vano su funcin se califica como de seguridad jurdica preventiva": se trata de que. con
su intervencin, se eviten litigios futuros basados en una incorrecta configuracin del negocio
jurdico, por la concurrencia de alguna de las causas que. con mayor o menor extensin, estamos
mencionando aqu: defectos de capacidad, vicios del consentimiento, inobservancia de formas...
Me remito al comentario incluido en la nota 18.
En esta enumeracin he contado con el trabajo -indito- de Jordi LUCEA BORRAS, Errores MAS
frecuentes del otorgante del documento notarial".
34
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Esto va unido, adems, a valorar los efectos fiscales (ahorro) por delante
de los civiles (provocando transmisiones actuales perjudiciales o
compraventas ficticias que perjudican a otros hermanos que, en su da,
sern legitimarios defraudados).
Por tanto, en todos estos supuestos, el notario deber apreciar no slo la
capacidad del otorgante sino tambin la posible aparicin de estos vicios.
Es decir: cabe la posibilidad, como adelantbamos, de que un
Lecciones de Derecho Notarial
531
36
Principio que aparece reconocido como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico
en el artculo 1 de la Constitucin Espaola. El hecho de que dicho valor aparezca reconocido en
primer lugar (por delante de la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico) no es casual. Vid.
Peces Barba, Gregorio, Los valores superiores, en Tem as cl av e de l a C on st it u ci n
espa ol a, Madrid, Tecnos, 1.983, pp. 138 y ss.
ENTENDIDA STA COMO LA FACULTAD PARA AUTORREGULAR LAS PROPIAS RELACIONES JURDICAS
PRIVADAS. ESTE AXIOMA TIENE SU APOYO BSICO EN EL ARTCULO 1.255 DEL CDIGO CIVIL: "Los
contratantes pueden establecer os pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico. NO ES, SIN EMBARGO,
EL NICO. CITEMOS, ad exemplum, EN MATERIA SUCESORIA, EL ARTCULO 763.1 DEL CDIGO CIVIL:
"Bl que no tuviere herederos forzosos puede disponer de lodos sus bienes o de parte de ellos 0
favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos Y, EN EL MBITO DE LOS
DERECHOS REALES, EL ARTCULO 594 DEL PROPIO CDIGO CIVIL: Todo propietario de una finca
puede establecer en ella las sei-vidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que
bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico
3. Entre los antecedentes que podemos mencionar los hay doctrinales (v gr.,
Rafael Lea 37 ); y legislativos: el mal llamado testamento vital, ya
regulado en varias de nuestras Comunidades Autnomas; en virtud del
mismo, el otorgante designa a una o varias personas para que, en caso de
hospitalizacin y disminucin de la capacidad propia, se comuniquen
con el equipo mdico y tomen las decisiones que consideren pertinentes.
La interpretacin de esta norma, a mi juicio, es la siguiente:
a) Aun cuando el artculo no lo deca, en mi opinin el poder, en principio,
se extingue por la incapacidad del poderdante; cosa que sigue ocurriendo
si no se utiliza la posibilidad prevista en el ltimo prrafo. Es decir, el
efecto extintivo no est limitado a la incapacitacin. La razn que apoya
esta tesis est en el ncleo mismo del apoderamiento: el poder descansa
en la confianza que deposita en poderdante en el apoderado, y que es, a
su vez, la base de la revocabilidad del poder: El mandante puede
revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la
devolucin del documento en el mandato (artculo 1733 del Cdigo
Civil). Si el poderdante ha devenido incapaz, no puede revocar (no
olvidemos que la revocacin es, tambin, un negocio jurdico). Y por eso
en los contratos en escritura pblica celebrados a travs de representante
se incluye una clusula en la que manifiesta el apoderado que no ha
variado la capacidad de su representado.
En definitiva, el argumento sera similar al que apoya la extincin del poder
en el caso de incapacitacin o muerte del poderdante (supuesto
explcitamente previsto en el artculo 1.732 del Cdigo Civil).
b) La subsistencia del poder, ahora, en el caso que prev el artculo 1732 in
fine se producir tanto en casos de incapacidad como de incapacitacin.
Los argumentos son los siguientes:
37
Lea Fernndez, Rafael, "El trfico jurdico negocial...". p. 201. El autor, despus de sostener la
subsistencia del poder en los casos de incapacidad natural, aade: "No obstante, ante las
dificultades que plantea esa defensa en el supuesto de sobrevenir una incapacidad natural
absoluta, permanente y persistente, creo conveniente abogar por la necesidad de una regulacin
legal que as lo declare".
533
incapacitado.
' En cualquier caso, se trata de una norma de reciente implantacin. Ya
veremos cul es la interpretacin que el Tribunal Supremo hace de la
misma.
Y. Bibliografa
D* ors, Alvaro, Nueva introduccin al estudio del Derecho, Cuadernos
Civitas, 1999; Lacruz Berdejo, Jos Luis et al, Elementos de Derecho Civil,
tomo III bis, Derecho Inmobiliario Registral, Dykinson, Madrid, 2003; Lea
Fernndez, Rafael, El trfico jurdico negocial y el discapacitado, en La
proteccin jurdica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones
especiales, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado,
Civitas ediciones, Madrid, 2000; Lucea Borras, Jordi, Errores ms
frecuentes del otorgante del documento notarial (indito); Martn Calero,
El documento pblico notarial, en Revista de Derecho Notarial, octubrediciembre, 2001; Peces Barba, Gregorio, Los valores superiores, en Temas
clave de la Constitucin espaola, Madrid, Tecnos, 1.983; Serrano Garca,
Ignacio, en Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, en Revista de Derecho Notarial, diciembre de 2004.
JURISDICCIN VOLUNTARIA
Rafael GMEZ-FERRER SAPIA
Notario de Valencia. Espaa
Consejero Permanente de la Unin Internacional del Notariado Sumario:
Introduccin. 2. Origen histrico de la jurisdiccin voluntaria. 3. El concepto de la jurisdiccin
voluntaria. 4. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria. 5. Naturaleza de la jurisdiccin
voluntaria, . Atribucin al notariado de acto de jurisdiccin voluntaria. 7. El anteproyecto de Ley
de jurisdiccin voluntaria. 8. Conclusiones.
I. Introduccin
La Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil espaola, dispuso en
su disposicin adicional decimoctava, que en el plazo de un ao desde la
entrada en vigor de la misma el Gobierno remitira a las Cortes un proyecto
de Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria.
Con fecha 15 de octubre de 2005, el Suplemento al Boletn de Informacin
del Ministerio de Justicia publica un Anteproyecto de Ley de Jurisdiccin
Voluntaria (en adelante, el Anteproyecto), elaborada por la Seccin de
Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin del Ministerio
de Justicia espaol1, en cuya Exposicin de Motivos afirma sobre la
jurisdiccin voluntaria, denominada en otras legislaciones asuntos o
procesos no contenciosos, procedimiento en Cmara de Consejo o
jurisdiccin graciosa: La jurisdiccin voluntaria ha sido descrita o
calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los ms variados eptetos:
misteriosa, heterognea, fascinante, atormentada, insistente, machacona y
dando respuesta a problemas concretos, repudiada por todos y sin sede
Puede consultarse en la pgina Web del Ministerio de Justicia Espaol. Publicaciones. Suplemento
del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ha sido elaborado por la Comisin General
de Codificacin, Seccin de Derecho Mercantil que preside el Profesor Dr. D. Aurelio
MENNDEZ MENNDEZ, y en cuyo seno se form una Comisin ci d h oc presidida por el
Notario y ex presidente del Consejo General del Notariado Espaol DON Jos Mara DE PRADA
GONZLEZ, e integrada por DON Antonio FERNNDEZ DE BUJN, Catedrtico de Derecho
Romano, DON Jos Arturo PREZ MORENO, Abogado, DON Juan Pablo RUANO
BORRELLA. Registrador de la Propiedad y Mercantil, DON Jess SEOANE CACHARRN.
Secretario Judicial, DON Pablo UREA GUTIRREZ, Magistrado, DON Jaime VEGAS
TORRES. Catedrtico de Derecho Procesal, y actuando como Secretaria de Actas DOA Marta
MOLINA GUTIRREZ, Vocal Asesora de la Secretara General y Tcnica del Ministerio de
Justicia.
535
Las conclusiones de cada uno de estos encuentros pueden verse en VISCARRET, Margarita E.,
Encuentros. Congresos y Jornadas Notariales nacionales e internacionales, presentada en la
IV Jornada Notarial Iberoamericana. 1988, y en Doctrina notarial internacional, edicin
especial para el XXIV Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino, Colegio de
Notarios del Distrito Federal. Editorial Porra. Mxico. 2004.
Vide VV.AA. La reforma de la Justicia Preventiva, Director: Juan Carlos MARTIN ROMERO,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
537
FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Jurisdiccin voluntaria en Derecho Romano, Ed. Reas, S.A.
Madrid 1.986, pp. 20-27 y La jurisdiccin voluntaria en Ediciones Civitas, S.L., Madrid, 2001;
"El problema de !a naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria a la luz de la experiencia
histrica', en Revista General de Derecho Romano, N 5, 2005.
538
FONT BOIX, Vicente; La jurisdiccin voluntaria y sus relaciones con la funcin notarial",
conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el da 26 de abril de 1.984, en
La seguridad jurdica y el Notariado, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 135.
GARCIA DE VALDEAVELLANOS, Luis, Curso de Historia de las Instituciones Espaolas,
Biblioteca Revista de Occidente, 5a ed., 1977. pp. 156-157.
539
ROSATI. HORACIO. D.. El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Ed. Depalma, Buenos
Aires 1984, pp. 17-18.
MOVILLA ALVAREZ. Claudio, en Andrs IBAEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA
ALVAREZ, El poder..., cit., p. 161.
DIEZ-PICAZO, Luis Mara, 'Rgimen constitucional del Poder Judicial" en Cuadernos Civilas p.
49.
541
543
PRIETO CASTRO FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil, Volumen 2 o, Editorial REVISTA de
Derecho Privado, Madrid, 1.969, p. 557.
En tanto no entre en vigor la Lev sobre Jurisdiccin Voluntaria. las referencias al
procedimiento contencioso procedente contenidas en el Libro 111 se entendern hechas al juicio
verbal".
que responden tambin las normas que regulan la actuacin notarial en actos
de la misma naturaleza que los de jurisdiccin voluntaria, como la oposicin
en la venta notarial en la ejecucin de la hipoteca del artculo 129 de la Ley
Hipotecaria, o en la tramitacin de las actas de notoriedad del artculo 209
del Reglamento Notarial21.
El Anteproyecto, ha reiterado la definicin de la vieja ley procesal, al
establecer en su artculo 1: se considerarn expedientes de jurisdiccin
voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervencin
de un tribunal sin estar empeada ni promoverse contienda alguna entre
partes conocidas y determinadas, sin perjuicio de que en ellos pueda
suscitarse oposicin conforme a lo regulado en esta Ley.
El artculo 18.2 del Anteproyecto aade: salvo que la ley expresamente lo
prevea, la formulacin de oposicin por algn interesado en el asunto no
har contencioso el expediente ni impedir la tramitacin del mismo hasta
su resolucin, que surtir los efectos que correspondan a tenor de su
contenido en tanto no sea revocada o modificada en proceso declarativo
promovido por persona legitimada La consecuencia de hacer caso omiso de
la oposicin, sin embargo, puede conducir claramente a supuestos de
responsabilidad civil por los daos y perjuicios que se causen,
especialmente, que tambin, cuando el que resuelve no es el juez a quien
correspondera proseguir el procedimiento por la va contenciosa, como
actualmente.
IV. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria22
Ha sido siempre preocupacin de la doctrina, el clasificar los actos de
jurisdiccin voluntaria atendiendo a distintos criterios, desde la clsica de
WACH, la de GIMENO GAMARRA23, o GONZLEZ PALOMINO24, o las
meramente descriptivas que atienden a la rama del Derecho a que se
refieren.
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1954, p. 225.
34
35
36
37
38
CARNELUTTI, Derecho y proceso, traduccin de Santiago Sents Melendo, Ed. Jur. EuropaAmrica, Buenos Aires. 1971.
ODERIGO. MARIO A., Lecciones de Derecho Procesal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982,
pp. 213-215.
REDENT1. Derecho Procesal Civil, traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerre
Redin, Ediciones Jurdicas Europea-Americana, Buenos Aires, 1957.
En GOMEZ ORBANEJA. Emilio y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, tomo I,
Madrid. 1.979. p. 49.
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. Niceto, "Premisas para determinar la ndole de la llamada
jurisdiccin voluntaria", en Studi in honore de Enrico Redente, Miln. 1.951, pp. 51-53.
547
que no hay proceso, sino que la materia no entra por si misma, y esto
conviene subrayarlo, en el Derecho Procesal.
Conforme con el artculo 117 de nuestra Constitucin parece,
evidentemente, insostenible. Pese a ello, sostiene que la jurisdiccin
voluntaria es jurisdiccin la Exposicin de Motivos del Anteproyecto
de Ley espaol, partiendo de un concepto amplio de jurisdiccin,
comprensiva de todos aquellos actos en que el juez interviene aplicando
el Derecho, a requerimiento de los interesados, basndose en la
sentencia que cita del Tribunal Supremo del ao 2000 -sin indicar da y
mes-, en que considera a la jurisdiccin voluntaria incluida en el
artculo 117.3 de la Constitucin y no en el artculo 117.4 de la misma,
criterio que no compartimos, como tampoco parecen compartirlo,
realmente, los autores del Anteproyecto, pues unos prrafos antes
parecen incluir, unos actos en el artculo 117.3, y otros en el 117.4.
2. Actividad administrativa. Fue la posicin del profesor GUASP 39, quien
consider la jurisdiccin voluntaria como una actividad administrativa,
pues siendo administracin -deca- cualquier actividad de realizacin de
los fines de inters general, distinta tan slo de la actividad legislativa y
de la actividad procesal, no queda otro cauce, dentro de las figuras del
Derecho pblico, al que la jurisdiccin voluntaria indudablemente
pertenece, dada la presencia en ella de un rgano del Estado, que
atribuirle un contenido estrictamente administrativo. No obstante dicha
naturaleza, se atribuye, en parte a los rganos judiciales por sus
especiales garantas de objetividad. Similares son las posiciones de
CHIOVENDA40, ANDRJOLI41, RAMACCIOTTI42, BALLBE43,
PRIETO CASTRO44, LUGO45,
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40
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42
43
44
45
GUASP, Derecho procesal civil, T ed.. Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1962, PP- 15691570 y 110.
CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil, trad. De Casais Santal, Madrid, 1.922;
Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Es., vol. II. 1940.
ANDRIOLl. Virgilio, Diritlo Proccesuale civile, Napoli, 1979, pp. 51-82.
RAMACCIOTT. Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, Ed.
Depalma. Buenos Aires, 1981. pp. 14-19.
BALLBE, Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. I, p. 67.
PRIETO CASTRO PERRANDIZ, L., Derecho Procesal... 2. cit.. p. 557.
LUGO. Manuale di diritlo processualc civile. GiuHe. 1982. pp. 14-16 y 414.
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68 Vid. SEOANE CACHARROS. Jess: "Hacia una moderna configuracin de las actividades
jurisdiccionales del Secretario en la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de
1985". en Poder Judicial, N 3, 1986, pp. 53-58.
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Vin. Conclusiones
1. La jurisdiccin voluntaria, ni aun ejercida directamente por los jueces
constituyen actividad jurisdiccional, sino actividad judicial, es decir
atribuida por la ley a quien ostenta uno de los tres poderes de la nacin
con facultad de usar la fuerza para imponer sus decisiones.
2. Se necesita un tiempo de reflexin para que, en relacin con el
Anteproyecto de Ley, y antes de que pase a ser Proyecto de Ley, sean
odos quienes pueden aportar mejoras que permitan disponer de una ley
buena cuya vigencia sea tan larga en el tiempo como lo est siendo la
Ley de 1881.
3. A los Secretarios judiciales, que segn la exposicin de motivos (IV-4)
se encuentran infrautilizados en el marco de la Administracin de
Justicia, no obstante, la relevancia de las funciones que se les
atribuyen en el marco de la Administracin de Justicia: dacin de fe,
dacin de cuenta, ordenacin procesal y determinadas competencias en
el mbito de la ejecucin, es lgico, deseable y encomiable, que se les
atribuyan aquellas funciones de jurisdiccin voluntaria de la misma
naturaleza que la funcin pblica que desempean de dacin de fe
judicial. Pero
Lecciones de Derecho Notarial |
571
573
Para Alsina la palabra jurisdiccin tiene -en Derecho Procesal- una acepcin
especfica y se refiere a la facultad conferida a ciertos rganos para
administrar justicia en los casos litigiosos. Otro que as piensa es Palacio
quien define la jurisdiccin judicial con los siguientes caracteres:
1
Alsina, HUGO, Tratado terico - prctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos AIRES,
]957.
2
574
Palacio. LINO ENRIQUE, Manual de Derecho Procesal Civil. Parte General. 1965.
Digcslo. Libro I. Ttulo 16. fragmento 2. Traduccin de B.R. de Lonseca. Madrid. 1872.
575
2. Distincin y efectos
Por el amplio contenido que se le atribuye a la jurisdiccin voluntaria es
difcil reconocer sus contornos conceptuales y precisar una detallada
distincin entre la misma y la jurisdiccin contenciosa.
No obstante, para distinguir las particularidades que caracterizan a la
jurisdiccin contenciosa y la voluntaria habr que partir siempre de una
secuencia de aspectos a comparar entre ellas. Esos aspectos seran: el hecho
que se somete a jurisdiccin del juez, el conocimiento del juez respecto al
hecho que se promueve, caractersticas y consecuencias del
pronunciamiento judicial.
El hecho que se somete a jurisdiccin del juez
En la jurisdiccin contenciosa el hecho que se somete a consideracin del
juez es una cuestin entre partes, es el conflicto de intereses que se desea
solucionar. Se ejerce nter nolentes, porque una de las partes tiene que
acudir al tribunal contra su voluntad para dirimir una controversia. No
obstante, es preciso aclarar que para que exista litigio no es imprescindible
la lucha de opiniones, basta que exista un conflicto o disputa entre dos
esferas individuales de derechos, de las cuales una exige algo a costa de la
otra; es decir, que hay litis siempre que se pretenda la sumisin de un inters
ajeno al propio. De ello son ejemplos los casos de sumisin del demandado
y el proceso en rebelda.
En la jurisdiccin voluntaria el hecho que se somete a consideracin del
juez es un pedido de realizacin de acto que la Ley considera necesario para
dar vida a una nueva relacin jurdica o producir un determinado efecto
jurdico. Se ejerce entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que
se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien le importa la prctica de
algn acto; es decir, nter volentes, no aparece ningn inters de terceros.
Aqu no hay conflicto de intereses y la intervencin del juez slo tiene por
objeto satisfacer exigencias de orden pblico.
El conocimiento del juez respecto al hecho que se le somete a
consideracin
En lo contencioso, el juez procede con conocimiento legtimo; en la
jurisdiccin voluntaria, con conocimiento informativo. La diferencia est
576
realidad con el
de lo expuesto y
pronunciamiento
o certificar el
577
ss.
5
En ese sentido ALVAREZ CASTELLANOS. El proceso de jurisdiccin voluntaria , Reus. 1945. pp. 332 y
En tal direccin apuntan los comentarios de GLASSON y TISSIER, CHIOVENDA. CALAMANDREI, GUASP.
PLAZA. ALSINA. ALACAL ZAMORA citados en La funcin notarial y la jurisdiccin voluntaria", en
Revista Internacional del Notariado, ao XXX11, nmero 78. 1982, pp. 157 y ss.
Op. cit. en nota (5).
579
580
581
583
Vid. Nuez Lagos, RAFAEL, El valor jurdico del documento notoria/, MADRID. 1945. P. 51.
10
11
Trat ado de Der ech o Not ari al , tomo 1, Bosch, Barcelona, 1945, p. 20.
Vid. Ahrens. C urso de Fi l os of a del Der ech o , 3a edicin espaola, Madrid. 1873.
Monasterjo Gali, "Biologa de los derechos en la normalidad y su representacin por medio del
12
585
13
14
586
587
eficacia del acto en relacin con la situacin jurdica previa que le sirve de
base o fundamento en el mundo del Derecho.
Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 29 de diciembre de
1929 calific al notario como "... profesor de jurisprudencia de las clases
humildes y consejero prudente de los individuos y de las familias. El
notario es fedatario, pero no simplemente da fe; es documentador, pero no
simplemente redacta escrituras. El notario es ante todo un jurista que
asesora a las partes, adapta su verdadera voluntad a la ley, da fe del
otorgamiento del instrumento pblico, y se es tanto o ms notario cuando
con motivo de su asesoramiento las partes desisten de firmar el contrato o
cuando el notario deniega la autorizacin del documento porque su
contenido no se ajusta a la ley. En estos casos no hay documento alguno,
no hay dacin de fe, y, sin embargo hay notario y funcin notarial
escrupulosamente ejercida.1S
La funcin asesora del notario alcanza un valor esencial porque incorpora
un agregado generado por la labor constructiva del notario creador de
Derecho. Cuando la normativa jurdica no ofrece soluciones satisfactorias,
el notario disea una forma propia de regular el acto, dentro de los marcos
de la autonoma de la voluntad permitida por la ley y se ha dicho que en
tales casos el documento notarial se convierte en una autntica obra de
ingeniera jurdica16 17.
La ms cercana redefinicin de la actividad notarial en documentos
internacionales se encuentra recogida en la Resolucin del Parlamento
Europeo de 18 de enero de 1994 sobre la organizacin del notariado en
los Estados miembros de la comunidad. Ella caracteriza la actividad
notarial como una delegacin parcial de la soberana del Estado que
garantiza, en particular, el servicio pblico de autenticacin y legalizacin
de los acuerdos, su fiierza ejecutoria y probatoria, as como el
asesoramiento imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a
los tribunales, teniendo funciones preventivas de las judiciales, al eliminar
o reducir los riesgos de litigio, as como funciones de asesoramiento y
consejo asesor11.
15
Bolas Alfonso, Juan, La funcin notarial como factor de seguridad jurdica preventiva del
16
17
589
591
592
593
19
20
Verdejo Reyes, Pedro C.. Der ech o Not ari al , La Habana. 1990.
EN ESA LNEA Alvarez Castellanos. El proceso de jurisdiccin voluntaria. Derecho procesal,
21
As GLASSON Y TISSIGR. CHIOVENDA. CALAMANDREI. GUASP, PLAZA. ALONA, ALCAL ZAMORA- citados
notarial de las actas puede ofrecer -en tales casos- una expresin
documental definitiva y ttulo suficiente que legitime los derechos
declarados manteniendo el control fiscalizador por el ministerio
pblico.
De estas cuestiones la primera de ellas ha quedado tratada en las secciones
anteriores. Sin embargo, sobre las restantes seria factible aportar algunos
elementos de juicio. No es exacto tildar la jurisdiccin voluntaria como
administracin, ni asegurar que la funcin notarial es ajena a la
administracin. Se ha dejado dicho up supra que el procedimiento
voluntario incorpora caractersticas que le acercan a los procesos
judiciales; sin embargo, no es exactamente un procedimiento judicial
porque en l no se administra justicia, ni tampoco un procedimiento
administrativo tpico, porque en su mayor parte la actividad administrativa
la ejerce un rgano que es sujeto o est interesado en la relacin sobre la
que recae su actuacin, lo cual no sucede en la jurisdiccin voluntaria en la
que el rgano es ajeno a la materia sobre la que recae su actuacin. Pudiera
pensarse - entonces - que es una actividad intermedia, un hbrido entre la
jurisdiccin y la administracin.
Por otra parte, la funcin notarial es compleja y esa complejidad est
condicionada por la confluencia en su contenido de actividades de carcter
privado y de carcter pblico. La condicin de funcionario pblico que
ostenta el notario determina su relacin intrnseca con la administracin,
slo que la delegacin que ostenta del Estado es para dar fe de los actos
extrajudiciales de los particulares en que por razn de su cargo interviene y
de acuerdo con lo establecido en la ley; y nunca este poder delegado al
notario ser parecido al poder delegado en los rganos de la administracin
del Estado, con lo que queda deslindado el territorio entre fe extrajudicial
notarial y fe administrativa.
Para enfocar analticamente la tercera de las cuestiones planteadas primero
es necesario identificar - en la generalidad de los ordenamientos jurdicos
contemporneos - cules asuntos se tramitan por los cauces de la
jurisdiccin voluntaria. Entre ellos puede mencionarse el expediente de
incapacidad, la administracin de bienes de ausentes, el expediente de
consignacin y las informaciones para perpetua memoria. No obstante,
existen otros procedimientos que sin promoverse cuestin entre partes, ni
perjuicio a tercero son sometido a trmite fingiendo un contencioso. La
Lecciones de Derecho Notarial |
595
"La jurisdiccin voluntaria". Ponencia presentada al VIH Congreso Internacional del Notariado
Latino. Mxico. 1965.
San Martn. Jos. "Proceso voluntario", en R evi st a del Not ari ado. N 739, p. 19.
597
capacitados para dar fe; pero siempre sobre la base del proceso y su
funcionalidad notarial. El notario puede y debe incluirse en el proceso, por
delegacin estatal, mediante la ley que as lo declare; o por delegacin
judicial, cuando razones de economa procesal as lo aconsejen. Ello se
deriva de su competencia como funcionario pblico y fedatario con el
poder que el Estado le confiere para dar fe pblica de los actos que
fundamentalmente configuran su fncin.
Otro notario, Farini afirma que tanto la fncin notarial como la judicial
tienen un objeto comn: la aplicacin y actuacin del Derecho; una y otra
son funciones de justicia. El notario como el juez son rganos de ella. Las
caractersticas del documento notarial confieren a los actos notariados la
mxima garanta a los intereses privados y pblicos.
24
Farini. B.. "El notariado latino y la jurisdiccin voluntaria. Ponencia presentada al XVI
Congreso Internacional del Notariado Latino, Per, 1982.
"La funcin notarial..., ci t ., p. 173.
599
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605
La perpeta memoria.
El expediente de consignacin.
Administracin de bienes del ausente y
Declaracin de herederos abintestato.
Con posterioridad, en 1994, se aprob -adems- la transferencia del
Divorcio por mutuo acuerdo, conocido como divorcio notarial.
607
609
611
Gonzlez Palomino, ci t . pos Gimnez Arnau, Enrique, Dere ch o Not ari al , Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, en nota (7), p. 462. Cabe tambin acotar la posicin
en este orden del profesor Hinestrosa quien ha llegado a afirmar: La escritura pblica no se
confunde con el acto celebrado por medio de ella, an en los casos en que imperativamente el
acto exija esa solemnidad como parte de su definicin. Pese a dicha distincin conceptual y
prctica, en el segundo caso la ausencia de escritura conlleva la inexistencia del negocio
jurdico, y la nulidad de aqulla determina la de ste, con posibilidades de subsanacin o
convalidacin de la primera con efectos sobre el negocio, o de ste, directamente por la va de
una nueva escritura, y sin perjuicio de la conversin del mismo". Vicl . Hinestrosa, Fernando,
'Ineficacia del acto notarial v del negocio jurdico', en In fol i os. N 24. octubre-diciembre
1978, p. 93.
Nez Lagos ci t . pos Gattari, Carlos Nicols, Man u al de Der ech o Not ari al . Depalma,
Buenos Aires, 1997. p. 74.
613
En este sentido vi d. per om ni a, Emrito Gonzlez, Carlos, Teor a gen eral del
i n st rum ent o p bli co , Ediar editores, Buenos Aires, 1953, pp. 339-375. Este autor incluye
bajo la rbrica de teora de las anormalidades instrumentales a los actos nulos, anulables, con
nulidad absoluta, relativa, completa y parcial. Y dentro del cuadro propiamente dicho de las
anormalidades instrumentales, como les llama, a la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad.
Tambin utiliza la categora de instrumentos observables para aquellas escrituras en que no se
cumpli algn requisito secundario, sin que tal circunstancia pueda perjudicar en lo ms
mnimo al instrumento y mucho menos a su contenido, si bien s conlleva a una sancin
disciplinaria para el notario que las autoriz.
615
617
carente de contenido(..), dejndose claro que con ello (...) se salva (...) la
responsabilidad del notario actuante, por cierto indebidamente demandado
en el proceso en atencin a lo anteriormente expuesto (...). Particular que
merece especial atencin, pues tratndose de supuestos en los que se
invoca la nulidad del acto jurdico contenido en escritura pblica no tiene
por qu siempre ser demandado el notario autorizante para que quede
constituida la relacin jurdica procesal, so pena de que se acuse una falta
de estado en el proceso ex artculo 233.6 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral de Cuba4. Por lo que comparto el criterio que el
propio ponente reitera luego en la Sentencia N 475 de 13 de julio del
2005, Segundo Considerando a manera de obter dicta: (...) la litis versa
sobre la ineficacia de acto jurdico contenido en escritura pblica, pero no
respecto al instrumento pblico en s mismo, lo que hace innecesaria la
concurrencia al proceso del notario que la autoriz ni de los Registros
Centrales como pretende la inconforme, al efecto de ventilar cuestiones
administrativas que no trascienden al asunto. Posicin que ha sido lnea
jurisprudencial de la Sala, luego reiterada en la Sentencia N 207 de 31 de
marzo del 2006 en su Primer Considerando (ponente CARRASCO CASI), en la
que se expresa: (...) es criterio reiterado de esta Sala de que cuando la
litis versa sobre la ineficacia de acto jurdico contenido en un instrumento
notarial y no porque sea nulo ste, a tenor de algunas de las causales
recogida en el artculo diecisis de la Ley nmero cincuenta de las Notarios
Estatales, no se ha constituido una relacin jurdico procesal que obligue a
llamar al proceso al funcionario pblico otorgante de la Escritura que
contiene el acto cuya nulidad se pretende (...).
En efecto, en sede de nulidades, no siempre resulta indispensable demandar
al notario a los fines de que la relacin jurdica procesal quede vlidamente
establecida. En los casos de nulidades formales o adjetivas,
4
Y obsrvese que expreso que la presencia del notario no tiene siempre, o en todo caso, ser
indispensable para que quede vlidamente constituida la relacin jurdica procesal. Cabe, de
igual manera, que aun cuando se pretenda la impugnacin del negocio o acto, no obstante sea
indispensable se demande al notario, v. gi : al intentarse una nulidad absoluta bajo los
supuestos previstos en los incisos ch) y d) del artculo 67 del Cdigo Civil, en los que resulta
atinente la intervencin del notario actuante en su propia defensa y en la del documento
elaborado, pues el cumplimiento de los requisitos establecidos con carcter esencial, o la
vulneracin de alguna norma prohibitiva pudiera resultarle imputable al notario por
quebrantamiento de su actuar, dado que la propia Ley de las Notaras Estatales en su artculo 10
ch) le impone la calificacin de la legalidad del acto jurdico, as como de los hechos o actos o
circunstancias, para lo cual ha de velar de que stos cumplan o se ajusten a los requerimientos
exigidos para su autorizacin.
618
Ynez Alvarez ci t . pos Pelosi, Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , Editorial Astrea, 3a
6
7
619
Vid. Egea Ibez, Ricardo, 'Nulidad del instrumento pblico. Sus clases. Valor del documento
notarial nulo por detecto de forma. Subsanacin de errores. Falsedad del instrumento pblico"
en Revista La Notoria del Colegio de Notarios de Catalua, N 3, marzo 1998, pp. 97-110. Con
el mismo parecer Ricardo A. Doldn Arjstizbal en el dictamen publicado bajo el ttulo
'Nulidad de escritura que carece de la firma de alguna de las partes. Su subsanacin, en la
Revista del Notariado del Colegio de escribanos de la ciudad de Buenos Aires, ao CIII, octubrediciembre 2000, pp. 109-111. Igualmente la XXVI Jornada Notarial argentina celebrada en
Crdoba, del 3 al 5 de octubre del 2002 en el Tema I dedicado a las Nulidades instrumentales.
Su tratamiento a la luz del acto jurdico. Medios de subsanacin arrib en este orden a dos
importantes conclusiones: 5. La nulidad de la escritura pblica no ocasiona la nulidad del
acto, ni la nulidad del acto ocasiona la nulidad de aquella, salvo cuando el requisito de forma
sea esencial para la validez del negocio (forma de ser). 6. Cuando la escritura solo es exigida
para producir sus efectos plenos (forma de valer), su nulidad no ocasiona la nulidad del
negocio, podiendo aplicarse en estos casos los arts. 987 y 1185 del C.C. en
http://\v\v\v.uinl.org/vercongrjor.php4?id=25, consultada el 8 de mayo del 2004.
620
10
Dez-Picazo. LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TOMO 1. Introduccin. Teora
621
623
Tamayo Clares, Manuel, Tem as de Der ech o Not ari al , 5a edicin, Ilustre Colegio Notarial
625
626
14
Esta expresin es propia de quienes comparecen en una escritura pblica, pero no de quienes lo
hacen en un acta notarial. En tal supuesto son comparecientes, pero no otorgantes, pues en las
actas no se instrumentan actos jurdicos, razn por la cual, no se exterioriza manifestacin de
voluntad negocial alguna, ergo, nada se otorga.
Aunque la legislacin notarial nicaragense no lo establece expresamente, resulta lgico que los
comparecientes, testigos y peritos firmen en el mismo orden en que se nombran en el
instrumento pblico.
627
16
A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado , tomo XXIX, 1990, en nota (40), p. 218.
Gimnez-Arnau. E., Instituciones.... U.cit.. P. 279.
juicio extrema17, pues por otros medios probatorios pudiera probarse que
se trata de una negligencia del notario, objeto de una amonestacin o
multa, sin que sea necesario convertirla en una causa de nulidad
documentaria. Por la nulidad se ha inclinado la Suprema Corte de Justicia
en su Sentencia de 27 de noviembre de 1923 (Ref. B.J. pp. 4145-4148,
Cons. II) a cuyo tenor la Corte anula una escritura de testamento: "... en
vista de (...) que (...) dicho instrumento no corresponde cronolgicamente
al orden sucesivo que la ley exige en materia notarial, pues por la hora en
que aparece autorizado, las diez de la maana, debe ocupar en el
protocolo precisamente el lugar anterior al en que esta el que corresponde
al No. 38. Y esta circunstancia convierte en nulo, con nulidad absoluta, el
testamento de que se hace mrito por ser de orden pblico el requisito
apuntado de la fecha para garanta de los derechos que los interesados
exponen ante el cartulario. Esta nulidad queda establecida conforme a los
artculos 2 No. 2o y 67 de la ley del Notariado y en la Sentencia de 28 de
febrero de 1958 (Ref. B.J. p. 18886) al disponer: Es nula la escritura
cuya fecha sea anteriora la de la escritura que la precede, aunque la fecha
de sta haya sido corregida y no salvada , posicin que da al traste con
el sentido de la Ley de 28 de mayo de 1913, orientada a la conservacin
de la eficacia del documento pblico notarial, abandonada esta tendencia
jurisprudencial en la Sentencia de 14 de octubre de 1991 (Ref. B.J. p. 184,
Cons. II), a cuyo tenor se dispuso que: "... con la inspeccin ocular
practicada en el protocolo referido, se constat de manera indubitable,
que el notario... actu con suma negligencia en el manejo del mismo,
rompiendo la secuencia de su numeracin... tal como lo ordena la Ley del
Notariado..., motivo por el cual es de imperiosa necesidad amonestar
privadamente al notario..., e imponerle una multa por la cantidad de
doscientos crdobas (C$200.00) a favor del Fisco, la cual deber ser
17
629
Ci t . por Gonzlez. Carlos Emrito. Teor a Gen eral del In st rum en t o P bl i co, Ediar,
Buenos Aires, 1953, p. 197.
631
19
Rodrguez Adrados, Antonio, Formacin del instrumento pblico. Validez, eficacia y libre
632
21
No obstante, tmese en cuenta que la Ley N 139/1991 de 12 de diciembre, Ley que da mayor
utilidad a la institucin del notariado regula en su artculo 7 otras vas alternativas, si bien
supletorias, para identificar a los comparecientes, a saber: la presencia de los testigos de
conocimiento y la posibilidad de que una de las partes pueda identificar a la otra.
LA DIRECCIN DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE ESPAA HA EXPRESADO EN SU RESOLUCIN
DE 14 DE FEBRERO DE 1996 QUE: "El Notario debe consignar en el instrumento pblico el
nombre y apellidos oficiales de cada persona, que sern en todo caso los que figuran en su
documento nacional de identidad, documento pblico que acredita a autntica personalidad de
su titular, constituyendo el nico y exclusivo justificante completo de la identificacin de Ia
persona (...) y cuya consignacin en los instrumentos pblicos notariales es obligatoria (...) ".
633
Realmente el trmino apropiado es identidad pues hoy da los notarios no pueden dar fe de
conocimiento de personas que se limitan a identificar con su cdula. Para Blanquer - ci t . pos
Rjyas Martnez, Juan Jos, E l Test am ent o Abi ert o ot orgado an t e Not ari o despu s
de la Ley de 20 de di ci em bre de 1991, Ia edicin. Dykinson, Madrid. 1993, p. 28, en
nota (2)-, el conocimiento de una persona implica individualizar segn la personalidad con
laque usualmente es conocida, lo esencial es la conviccin subjetiva de conocimiento personal. Y
ello no siempre se puede lograr en una sociedad moderna en que el notario tiene que atender a
cientos de personas residentes en megaciudades.
635
637
25
26
638
Notarios que den fe de haber ledo las partes y a los testigos instrumentales la escritura
integra de haberles permitido que la lean, su eleccin, antes de que la firmen y los de
conocimiento lo que ellos se refiera, y de haber advertido unos y otros que tienen el
derecho de leerla por si. y aunque pudiera creerse que huelgan las ltimas palabras del
articulo 25 de la ley
del Notariado porque nadie est obligado firmar lo que no le es
permitido leer, y con
tanto, todos tienen derecho a hacerlo del documento donde han de
estampar su firma sin necesidad de que la ley lo dijera, sta ha querido que conste claramente
que se advirti el derecho que tienen los otorgantes y testigos para mayor autenticidad del
acto" (FUNDAMENTO DE DERECHO 2O)
Rodrguez Adrados, A., "Formacin del instrumento pblico...", ci t ., p. 448.
Contra la afirmacin notarial y su mencin documental de que se hizo la lectura, el
consentimiento y la firma, no cabe la excepcin de documento no ledo, sino slo la falsedad de
la narracin documental.
lo haga el notario (lo ms comn por cierto), pero no prohibir la lectura por
el notario, cuando ellos decidan no leer por si el documento. En tales
circunstancias ste lo leer en defecto de aquellos, sin que se le franquee la
posibilidad de renunciar. Quienes comentaron las reformas de 1967 al
Reglamento Notarial espaol, expresaron sobre este particular, con gran
acierto, que a los sujetos, distintos al notario, presentes en la lectura del
instrumento ...se les defiere (...), una opcin, pero es solamente entre leer
por si y no leer por si; en este caso, imponen la lectura por el Notario 27. Si
bien, a diferencia de su homlogo espaol, el Reglamento de la Ley de las
Notaras Estatales de Cuba, supedita le lectura del documento por el
notario, a la renuncia previa del resto de los interesados, por lo que el
ejercicio en sentido positivo del derecho a leer el documento, s que
impedira en el actuar notarial cubano, la lectura por el notario autorizante.
Cmo se har la lectura por el notario?
Nada dispone la Ley del Notariado que, por el contrario, eleva a
solemnidad la lectura por el notario del documento pblico, la manera en
que esta deba practicarse. Suele ser, y la lgica as lo impone, en voz alta.
En el ordenamiento jurdico cubano, as lo dispone el artculo 35, primer
prrafo, del Reglamento notarial, particular del cual har constancia el
notario en el documento. La voz debe proyectarse, de tal forma, que todos
y cada una las personas sitas en la audiencia notarial, puedan escuchar
clara y difanamente cada clusula leda. El notario ha de leer adems de
manera pausada, con firmeza y con las inflexiones necesarias, de modo
que permita un entendimiento cabal de lo que se lee. Ha de tratarse de una
lectura explicativa, comprensible, operativa, del contenido ntegro del
texto. Con esa finalidad ha de adaptarse al nivel
27
Segn expresa Rodrguez Adrados A., Formacin del instrumento pblico...', ci t ., pp. 448449, haciendo alusin a Gonzlez Enrquez y Garca-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo
previsto en el artculo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la
que se ofrece en el ordenamiento jurdico cubano, pero similar a lo que formula la Ley del
Notariado nicaragense, en el sentido de que los dems sujetos presentes en el acto de lectura
no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si bien los
comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario tambin tiene
derecho a lerselo; aqullos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden
impedirla porque, ms all de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la
pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es l quien tiene que decidir si se han dado o
no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han
elegido leer por s el documento.
639
Ley del Notariado, por lo que no existe la nulidad alegada, que se hace
consistir en defecto de forma, por omisin de esas solemnidades exigidas
por la ley (Ref. B.J. pp. 5013-5014).
g- La ausencia de firma de los comparecientes, intrpretes, testigos segn
el caso y del notario autorizante (vid. artculo 29.3).
La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es
el nexo entre la persona y el documento. Esta no necesita ni ser nominal, si
ser legible. Como expresa RODRGUEZ ADRADOS: los documentos, en
efecto, no suelen indicar mediante la firma quin es su autor (ni quines
son las dems personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su
encabezamiento (inscriptio, praescripti), o en el cuerpo del documento28.
La firma tiene que ser documental y personal, o sea, ha de ser puesta en el
documento por el firmante en persona. Esta idea - comenta el propio autorsuele expresarse como manuscritura, o sea escritura hecha por la propia
mano del suscribiente, pero esta rgida formulacin tiene que extender sus
horizontes a cualquier grafa que se ponga en el documento por el
firmante mismo, ya que lo que subyace en este requisito es la actuacin del
signante mismo en el documento29. La firma es la exteriorizacin de la
aquiescencia, la expresin grfica de la asuncin de paternidad del negocio
instrumentado. Como dijera DEL VECCHIO: constituye el punto de
confluencia de la actividad negocial y de la actividad documental.30
La II Jornada Notarial de Crdoba, Argentina, celebrada en agosto de 1975
declar que la firma: son los caracteres idiomticos mediante los cuales en
forma manuscrita, de una manera particular y segn el modo habitual, una
persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos
sometidos a esa formalidad31. Para PELOSI constituye una objetividad del
consentimiento, el que no es necesario en las actas, en las cuales resulta
suficiente expresar conformidad con lo narrado en ellas32.
28
29
30
31
32
RODRGUEZ ADRADOS. Antonio. "La firma electrnica7, en R evi st a de Dere ch o Pri vado ,
641
Sostiene BOLS ALFONSO, que: ...la firma tiene una doble funcin: como
forma de identificacin de la persona que la pone; y como expresin de la
conformidad o aprobacin del contenido del documento en que se
pone33.
Precisamente en el otorgamiento, tras la lectura del instrumento pblico,
las partes deben prestar su consentimiento al contenido de ste (escrituras
pblicas) o su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario (actas), lo
cual el fedatario pblico hace constar expresamente en el instrumento y
debe materializarse mediante la firma.
La formalidad de la firma viene establecida en el artculo 29.3 de la Ley
del Notariado, precepto que qued modificado por la redaccin atribuida
por el artculo 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, respecto del orden en
que deben estamparse las firmas en los documentos notariales. Eso s, la
firma debe ser indeleble, como todo el contenido del documento {vid.
artculo 152 del Reglamento Notarial espaol). No cabe la posibilidad de
que sean sustituidas por facsmiles u otras formas de reproduccin.
Aunque, en principio, supone la escritura peculiar de los nombres y los
apellidos, sta puede revestir diferentes modalidades como abreviaciones,
sntesis, composiciones personalsimas. Como ha dicho la Resolucin de la
Direccin de los Registros y Notariado de Espaa de 25 de marzo de 1908
(Ref. El Derecho 1908/1) "... por obedecer la formacin de la firma
reglas, costumbres y prcticas que, aunque basadas en el estado civil del
firmante, son diferentes en cada nacin y en cada orden del derecho, no
puede admitirse en absoluto la afirmacin (...) de que cuando se habla de
firma, en general, se indica la compuesta de nombre y apellido
De lo expuesto se colige que la firma del notario forma parte de la
autorizacin del documento, entendida sta - al decir de PREZ
FERNNDEZ DEL CASTILLO -, el acto de autoridad del notario que
constituye al documento en autntico, dotndolo de eficacia jurdica, pleno
valor probatorio y fuerza ejecutiva34. Es el acto del creador del
instrumento.
33
34
35
36
37
643
645
646
Bibliografa
I. Fuentes doctrinales
BOLS ALFONSO, Juan, Firma electrnica, comercio electrnico y fe
pblica notarial, en Revista Jurdica del Notariado, N26, octubrediciembre, 2000; DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, tomo I, Introduccin. Teora del Contrato, 4a edicin, Civitas,
Madrid, 1993; DOLDN ARISTIZBAL, Ricardo A., Nulidad de escritura
que carece de la firma de alguna de las partes. Su subsanacin, en Revista
del Notariado del Colegio de escribanos de la ciudad de Buenos Aires, ao
CIII, octubre- diciembre 2000; EGEA IBEZ, Ricardo, Nulidad del
instrumento pblico. Sus clases. Valor del documento notarial nulo por
defecto de forma. Subsanacin de errores. Falsedad del instrumento
pblico en Revista La Notara del Colegio de Notarios de Catalua, N 3,
marzo 1998; EMRITO GONZLEZ, Carlos, Teora general del instrumento
pblico, Ediar editores, Buenos Aires, 1953; GATTARI, Carlos Nicols,
Manual de Derecho Notarial, Depalma, Buenos Aires, 1997; GIMNEZARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra,
Pamplona, 1976; GONZLEZ, Carlos Emrito, Teora General del
Instrumento Pblico, Ediar, Buenos Aires, 1953; HINESTROSA, Fernando,
Ineficacia del acto notarial y del negocio jurdico, en Infolios, N 24,
octubre-diciembre 1978; PELOSI, Carlos A., El documento notarial,
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