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N

347.016
L457 Lecciones de derecho notarial / Juan B.
Vallet de Goytisolo. --la ed. - Managua:
Universidad Centroamericana. Facultad de
Ciencias Jurdicas, 2010 648 p.
da

2 edicin

ISBN: 978-99924-985-2-1 1. DERECHO


NOTARIAL 2. NOTARIOS
COLECCIN A CARGO DE
Dr. Manuel Aruz Ulloa
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas
Dra. Ma. Asuncin Moreno Castillo
Roberto
BLANQUER
UBEROS
Coordinadora de Postgrados
y Formacin
Continua
Juan BOLS ALFONSO
JuanGarda
Francisco DELGADO DE
Dr. Jairo Jos Guzmn
Responsable de la promocin de investigacin docenteMIGUEL
Josefina CHINEA GUEVARA
Na i vi CHIKOC BARREDA
ISBN: 978-99924-985-2-1
Rafael GMEZ-FERRER 3APIA
GMEZJurdicas
TABOADA
Para la presente edicin, FacultadJess
de Ciencias
- Universidad
Centroamericana, 2010.
Jos Gerardo GONZALEZ RIEGA
Ada M. LENIRURZUN
Primera reimpresin a cargo:
Isidoro LORA-TAMA YO
RODRGUEZ
Facultad de Ciencias Jurdicas - Universidad Centroamericana
Revisin de
Leonardo B. PREZ GALLARDO
texto:
Anbal Anuto R UIZ ARMIJO
Dr. Jairo Jos Guzmn Garca - Catedrtico de Derecho Civil
Diagramacin:
Marin Barbosa Lpez
Impresin:
Impresiones Helios, S. A. Tel.: 2249-4649 E-mail: helio s
@impresioneshelios. com
Derechos Reservados:
Todos los derechos reservados de conformidad con la legislacin nacional
e internacional de la materia. Se prohbe la reproduccin total o parcial de
la presente obra.

LECCIONES DE
DERECHO NOTARIAL

Roberto BLANQUER UBEROS


Juan BOLAS ALFONSO
Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL
Josefina CHINEA GUEVARA
Naiv CHIKOC BARREDA
Rafael GMEZ-FERRER SAPIA
Jess GMEZ TABOADA
Jos Gerardo GONZLEZ RIEGA
AdaM. LENIRURZUN
Isidoro LORA-TAMAYO RODRGUEZ
Leonardo B. PREZ GALLARDO
Anbal Artuto RUIZ ARMIJO
Juan B. VALLET DE GOYTISOLO

Manuales Facultad de Ciencias Jurdicas


Managua - 2010

Incumbe, en suma, al Notario, no solo cuidar de la


aplicacin correcta de la ley, sino velar por la realizacin, lo
ms plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las
convenciones y negocios sean expresin de la moral ms
rgida y del Derecho ms justo, y evitando se deslice en ellos
cualquier fraude de ley o cualquier abuso de derecho.
Han de ser los notarios custodios de la justicia y la buena fe
en los negocios jurdicos.
Jos CASTN TOBEAS

NDICE

Recorrido histrico por el notariado latino, desde su formacin


hasta el notariado nicaragense <
\
Jos Gerardo GONZLEZ RIEGA....................'

Determinacin notarial del Derecho


JuanB. VALLETDEGOYTISOLO....................................................... 69

La funcin notarial observada por su ciencia prctica


Juan B. VALLETDE GOYTISOLO................................................... 179

3. Funcin autenticadora de las relaciones jurdicas,


estudiada
por el Derecho Notarial formal o tcnico
4. Juan B. VALLETDE GOYTISOLO................................................... 205
Aplicacin por el notario de la equidad
Isidoro LORA-TAMAYO RODRGUEZ............................................ 239
6. El notario y sus funciones, desde la visin de la Unin
Europea
JuanBOLASALFONSO.................................................................... 283
7. Sistemas notariales
RobertoBLANQUERUBEROS......................................................... 305
8. Principios generales de Deontologa Notarial
JuanFranciscoDELGADODEMIGUEL.......................................... 337
9. Rgimen de responsabilidad notarial en Nicaragua
Anbal Arturo RJJIZ ARMIJO.................................^................ 369

LU-KQA-A LXcXun^

10.Conservacin y custodia de los documentos pblicos


notariales: el protocolo notarial y los archivos de
protocolos notariales
Leonardo i3. PREZ GALLARDO
AdaM. LENIRURZUN................................................................... 385

11.Estructura del instrumento pblico notarial:


una
aproximacin desde el Derecho espaol y el Derecho cubano
Isidoro LORA-TAMAYO
LeonardoB. PREZ GALLARDO..................................................... 415
12.La comparecencia por representacin en el instrumento
pblico (representacin legal y voluntaria)
Naiv CHIKOC BARREDA .............................................................. 475
13.Capacidad del otorgante y vicios del consentimiento: breves
consideraciones desde la perspectiva notarial
Jess GMEZTABOADA................................................................. 513
14.Jurisdiccin voluntaria
Rafael GMEZ-FERRER SAPIA................................................... 535
15.Jurisdiccin voluntaria y funcin notarial
Josefina CHINEA GUEVARA........................................................... 573
16.Apuntes sobre la nulidad documental en el Derecho
Notarial nicaragense (A propsito del centenario de la Ley
del Notariado)
LeonardoB.PREZGALLARDO....................................................... 611

RECORRIDO HISTRICO POR EL NOTARIADO LATINO,


DESDE SU FORMACIN HASTA EL NOTARIADO
NICARAGENSE
Jos Gerardo Gonzlez Riega
Profesor en Derecho Procesal Civil
Facultad de Dercho
Universidad Centroamericana, Managua

Entr el escribano con los dems y


despus de haber hecho la cabeza del
testamento y ordenado su alma don Quijote,
con todas aquellas circunstancias que se
requieren, llegando a las mandas, dijo:

Captulo LXXIV El Ingenioso


Hidalgo Don Quixote de la
Mancha
Sumario
1. Los rastros romanos 2. La legislacin Castellana y el Derecho Notarial; 2.1 Un perfil de
Alfonso X y el ordenamiento previo a las Siete Partidas; 2.2 De los Fueros antiguos, al Fuero
Real y las Siete Partidas; 2.2.1 Los Fueros de Castilla y su papel en la reconquista; 2.2.1 El
Fuero Real; 2.2.2 El Espculo o Espejo de las Leyes; 2.2.3 Las Siete Partidas; 2.2.3.1 Los
Escribanos en la Tercera Partida; 2.2.3.1 El ordenamiento jurdico castellano posterior a las
Siete Partidas; 2.2.3.1.1 El Ordenamiento de Alcal; 2.2.3.1.2 La Recopilacin y la Novsima
Recopilacin; 2.2.3.2 El Desarrollo de la Escribana a travs de los siglos en la Novsima
Recopilacin; 2.2.3.2.1 La Evolucin del oficio transferible de la Escribana al concepto del
Escribano profesional; 2.2.3.2.2 El rgimen de incorporacin del Escribano; 2.2.3.2.3 Del
rgimen disciplinario; 2.2.3.2.4 De la proteccin al Notario de nmero; 2.2.3.2.5 El Protocolo,
la Escritura Pblica y el Testimonio; 2.2.3.3 Las Leyes de Indias y su contexto histrico; 3 El
Escribano en la Colonia Perifrica.- 3.1 Los Escribanos en las Leyes de Indias; 3.2 El
Escribano nicaragense.- 4 Reflexiones finales.

1. LOS RASTROS ROMANOS


De qu punto del arcano sali este personaje: el Notario, que es a una vez
ser humano, con sus luces y sus sombras e institucin pblica de derecho;
un sabio, consejero que asesora a quienes ante l comparecen a otorgar sus
negocios, sin dejar de ser autoridad estatal que los vincula? A Francesco
Accursio (1182 - 1260), a quien tambin se llama Padre del Derecho
Internacional Privado, (ACCURSIO, 2009) profesor de

Lecciones de Derecho Notarial |

Bolonia de principios del siglo XIII, se le imputa, en su Magna Glosa, la


intencionada confusin (Vallet de Goytisolo, J. 2006) de hacer ver como
una sola, las funciones que desempearon en la Roma imperial el tabellin
y el tabullarius. El primero, parece haber sido en realidad un tcnico en la
redaccin de documentos negociales revestidos de complejidad; el
segundo, una suerte de archivero o protocolizador oficial de documentos
(Buitrago, N. 1967).
Los documentos elaborados por el tabellin, aunque no oficiales en un
sentido estricto, al amparo del principio de pactum vincit legis que rigi
durante esa poca que se confunde entre el imperio tardio y la temprana
Edad Media (Romero, J. 2002. pp. 9-10), llegaron a ser reconocidos como
revestidos de fe pblica por la credibilidad social del sujeto que los
redactaba (Bujn, A. 2001. pp 86-87); en cuanto a la funcin de los
tabulan, por la recepcin en el archivo o registro de documentos, adquiran
stos autenticidad.
Collen McCullough, autora de novelas histricas o de historia novelada
-hace la aclaracin al final de Las Mujeres de Csar, como Nota de la
Autora (2006 p. 919), del acceso que ha tenido a cantidad de documentos,
por lo que es de creer en el contenido histrico de su obra, y que ms all
de los matices novelescos que tienden a colorear los hechos cuando se
novelizan-, narra la toma de posesin del cargo de Pontifex Maximus por
Julio Cayo Csar (McCullough, C. pp. 353-358), y cmo, durante el
recorrido que hace de la domus pblica guiado por las vestales a su cargo,
conoce el Atrium Vestae, un rea de la casa del Pontifex Maximus donde las
vestales -segn este pasaje-, desarrollaron la funcin de archiveras de
testamentos, tempranamente, de los ciudadanos de la Roma clsica. Ms
tarde, de todo el mundo romano; este archivo tena entonces dos
componentes funcionales: de custodia de los instrumentos1 y de su
1 Los testamentos se dictaban frente a testigos (testatio) y al igual que otros documentos de este tipo., de
origen helnico, segn Max Kaser (1982. pp. 47-48), se observaban las siguientes formalidades:
"En Roma consiste en dos, y ms frecuentemente tres, tablillas de madera cubiertas de cera
(tabulae), formando un doble documento en el que el texto se escribe dos veces. Las tablillas se
mantienen unidas mediante unos cordeles, de suerte que uno de los textos permanece cerrado y el
otro a la vista. Quien otorga el documento y los testigos ponen sus sellos en los cabos de los
cordeles, consignando, adems, sus respectivos nombres. En caso necesario, en un proceso, p. ej.,
se pide de los testigos que reconozcan sus sellos, se abre la parte del texto que permaneca oculta
para ver si concuerda con la que figura en la parte exterior y comprobar si ha habido o no
falsificacin. El texto tiene un sentido objetivo (redactado en tercera persona) y el nmero de
testigos es, por lo comn de siete. En la parte oriental del imperio hallamos documentos de
testigos semejantes a los descritos (dpticos), extendidos en papiros, pergaminos, y otros
materiales (los llamados diplomas militares, copias de privilegios otorgados por licnciamiento
honroso, muchas veces con concesin de ciudadana, se consignan en metal/ 5

| Lecciones de Derecho Notarial

registro. En este lugar al parecer se encontraba el legado a Roma que de


Egipto hiciera uno de los Ptolomeos, el abuelo de Cleopatra, dato que
consigna Emil Ludwig en la biografa de la reina, publicada en 1937
(2004. pp. 34), el hecho ocurri en el ao 55 AC.
Refiere McCullough que esa tradicin de archivar documentos para su
custodia, as como de su registro para fcil ubicacin, la iniciaron las hijas
del Rey Anco Marcio; es muy probable que estos testamentos se hubiesen
otorgado ante testigos o ante tabellionnes.
Explica Antonio Fernndez de Bujn:
...cabra referirse dentro del campo de actos afines a la iurisdictio
voluntaria, al uso de hacer transcribir por funcionarios pblicos,
provistos de ius actorum conficicudorum, los ms importantes
actos jurdicos en los Registros Pblicos, y por otra parte a la
actividad de los tabellionnes que constituyeron el precedente ms
remoto de los actuales notarios, a los que se reconoce la pblica
utilidad de su funcin, otorgndose a sus documentos,
confeccionados pblicamente, instrumenta publice confecta,
especial valoracin y eficacia procesal. (2001, pp 82-83).
Desde luego que este trabajo no busca desarrollar la historia del notariado
romano, ni siquiera nos atreveramos a sugerir que en Roma est el origen
de esta funcin y de este funcionario; son bien conocidas las estatuillas y
grabados de civilizaciones ms antiguas como las de Egipto, Grecia y
Mesopotamia que dan cuenta de la presencia de personajes que se aplican
a ella, adems de la tradicin oriental de dar forma escrita a los hechos
acaecidos para perpetuarlos; el inters nuestro en referirnos de manera
introductoria a los tabelliones y tabullaris romanos, tiene ms bien el
nimo de comprender la tesis de la Glosa accursiana que explica cmo al
fundirse estas figuras histricas, dan a luz un personaje que conjuga el
trivium de las siete artes liberales cultivadas en la Edad Media: gramtica,
retrica y lgica, elementos constitutivos del ars dictandi, con los
conocimientos jurdicos, muy en boga en las universidades de la poca,
constitutivos del ars notarie.
Ese fenmeno conjuntivo de altas cualidades en una persona, dota a sta
de gran credibilidad social, a la que se agrega -nos dice Vallet de Goytisolo
(2006 p. 206), parafraseando a Jos Bono Huerta- la potestas que detentan
las autoridades civiles o eclesisticas que no tardan en reclamar para sus
dignidades el derecho de autorizar a quienes pueden ejercer tal funcin.

Lecciones de Derecho Notarial |

Algunos romanistas, como Juan Iglesias (2004. p. 401) o Bonfante (2002.


P. 108), explican, en relacin a los tabularius, que ejercen funciones
pblicas tales como la de ser notificadores de demandas, en la poca
imperial tarda, cuando el procedimiento formulario ha cedido el paso al
per extraordinaria conditionem, para autorizar el testamento de un ciego, o
para aceptar una herencia con el beneficio de inventario, actuaciones que
requieren de la manifestacin de autoridad; mientras que Max Kaser
(1982. pp. 46-48) al razonar sobre este tema, desde la ptica de la
documentacin y su finalidad respecto de los actos y negocios que
recogen, aporta los siguientes elementos: a) la prctica es de origen
oriental (greco-helnica); b) aparece tmidamennte en la Roma republicana
que distingue entre la finalidad del instrumento como medio probatorio o
constitutivo, siendo la naturaleza de este ltimo muy rara; c) tiende a
generalizarse, hasta tomar carcter de necesario para el perfeccionamiento
de algunos actos, por leyes atribuidas a Constantino, como la compraventa
o donacin de inmuebles durante los ltimos tiempos del imperio de
occidente; d) bajo las reglas de Constantino, se barrunta y desdibuja la
protocolizacin de los instrumentos puramente privados (ante testigos) o
autorizados por un tabellion, al dar mayor valor probatorio a aqullos, que
en su faccin interviene un funcionario pblico {tabulan seguramente); o
cuando se razonan apud acta por ste y se protocolizan; e) en oriente,
durante la era justinianea, se mantiene el criterio de la necesaria
documentacin pero se atempera la prctica, admitiendo el
perfeccionamiento de los actos y negocios en forma oral; f) al
generalizarse la prctica de los tabellionnes, surgen los formularios
aplicables a los negocios ms frecuentes; g) Justiniano aprecia el valor
probatorio del instrumentapublicae confecta (el redactado por un
tabellion), respecto de un negocio, con el que se ha otorgado ante un grupo
de testigos {instrumenta quasi publicae confecta), hasta que se abandona el
principio de la libre valoracin de la prueba y bajo las reglas de la prueba
tasada la fuerza probatoria de un documento slo se destruye probando su
falsedad.
Sin embargo, ms all de toda esta especulativa divisin de funciones que
nos dificulta un poco encontrar los rastros de la funcin, nos dice
Fernndez de Bujan que es debida a la variedad de designaciones que se
dan a aquellos sujetos que de una u otra forma desempean actividades que
hoy seran atribuibles, si no todas, s la mayora al Notario: ...a fines de la
Repblica, probablemente en relacin con la importancia que se comienza
a conceder a la escritura, aparecen las categoras de notarii, actuarii,
librarii, amanuenses, exceptores, etc. (2001. p. 84).
10

| Lecciones de Derecho Notarial

Lo cierto parece ser, y en esto coincide la mayora de las fuentes


consultadas, que el tabellin es un profesional privado que goza de gran
credibilidad, tanto asi que los conceptos de fe pblica y de fuerza ejecutiva
concedida a los instrumentos que preparan, se configuran en su entorno.
Ulpiano, al que ms que un creador de doctrina jurdica se le atribuyen
dotes de recopilador y sistematizador de sta, a principios del siglo III de
nuestra era, recoge por primera en un texto jurdico el trmino tabellin
para referirse a ese profesional privado, establecindole algunas
responsabilidades; Constantino, a principios del siglo IV, prohibi a los
decuriones tomar el oficio de tabellin (Fernndez. 2001. p. 85).
Justiniano, segn nos refiere el profesor Nicols Buitrago, dict una
constitucin en el siglo VI regulando entre otras cosas la necesidad de la
presencia del tabellin en el otorgamiento del acto, la forma de redactar los
contratos, as como disposiciones relativas a la forma de llevar el protocolo;
as contino desarrollndose la institucin mediante nuevas regulaciones
imperiales como la atribuida Novela 115 de Len El Filsofo a finales del
siglo IX que establece calidades personales que debe tener el tabellin
(1957. p. 27).
2. LA LEGISLACIN CASTELLANA Y EL DERECHO
NOTARIAL
Hemos dejado los rastros romanos del Derecho notarial a finales del siglo
IX; sin embargo no debemos pasar por alto varios aspectos que
definitivamente van a influir en la maduracin de ese Notario en el que a
decir de Accursio se fsionan el ars dictandi con el estudio del derecho,
dando paso al ars notarie, y son los siguientes: tras la cada del Imperio
Romano de Occidente en el ao 476, se pierde la unidad poltica
continental europea fundada en la pax romana y con ella el desarrollo
uniforme de las instituciones en ciernes; se desencadenan invasiones
grmnicas desde ms all del Rin que alcanzan incluso Portugal, Roma
misma incluida; esto da paso al surgimiento de agrupaciones polticas
autoritarias personalistas, a manera de reinos efmeros; la cada del imperio
permite tambin que se pierda el mare nostrum romano, vindose el
Mediterrneo infestado de piratas orientales que interrumpen el fluido
comercio que el control del mar permita con mucha facilidad, el flujo
comercial trae siempre aparejada la comunicacin intercultural unificadora,
o al menos influyente en el desarrollo cultural uniforme, su
Lecciones de Derecho Notarial n

siglo [xx], haba expresado otro criterio el Notario, a la sazn de Salas de


los infantes, Miguel Cceres Garca. Este haba estudiado muy ampliamente
esa funcin de asesoramiento, siguiendo sugestiones de Lavandera, anteriores
al reglamento que introdujo el texto transcrito. Con esa perspectiva, al
observar esta funcin la bas en el inters del Estado por la conservacin
del orden jurdico (yo entiendo, diversamente, que se trata de un inters
social que, naturalmente, el Estado debe proteger); pues, no basta el
conocimiento de las leyes [que se presume], sino que necesitamos recurrir
para su interpretacin a la ciencia del derecho, donde se encuentran los
elementos tcnicos. Esa labor asesora la comparten dice el notario
y el abogado libre y aun cualesquiera otras personas en libre
concurrencia, con la diferencia de que el notario est preseleccionado y
especializado por el Estado. (Por mi parte, advierto cierto matiz
diferencial: si el Estado selecciona al Notario no es para que ejercite esta
funcin asesora que no es estatal, sino la de dar fe, aunque
ciertamente solo concede esta a quienes adems estn capacitados
jurdicamente para la funcin orientadora y conformadora de los negocios
que deben autorizar.)
122

El deber de consejo rebasa mucho el deber de asesorar, Jos Ron y Manuel


de la Cmara lo han mostrado con toda claridad: ... el notario no solo tiene
que asesorar, sino que en la mayora de los casos debe dar su consejo
cuando se le pida. El asesoramiento es ms que el consejo; el consejo trata
de comprometerse en la decisin de las partes. El asesoramiento parece
tener un gran fondo tcnico; el consejo, sin despreciar aqul, tiene una
extraordinaria carga vital humana. Por eso el asesoramiento del notario es
sobre asuntos con fondo jurdico tcnico; en cambio, el consejo puede
tener este fondo o el ms vario contenido. Desde posibles matrimonios de
hijos o su rgimen, educacin o estudios, premios o castigos, hasta
materias polticas, negocios, inversiones, etc.
123

E1 asesoramiento se pide al notario como tal notario; el consejo, al


notario y al hombre que est detrs de l.
Me permito aadir, por mi cuenta, que el asesoramiento es funcin
tcnica; el consejo es funcin prctica y, como tal, prudencial.
122

Cceres Garca. MANUEL, Las funciones judicial y notarial, su delimitacin y la actuacin

notarial. Proceso y relacin jurdica notariales (492 PP.), ED. EL LIBRO. OVIEDO, S. F., II. CH. PP.
89 Y SS.
123

Ron, J. y M. de la Cmara, l oe. u l t . cit ., c, p. 163.

Lecciones de Derecho Notarial |

111

ruptura separa las concepciones institucionales (Pirenne, H. 1972. pp. 2528); otro fenmeno imposible de ignorar en el fermento formativo de la
Europa que luego se lanza contra Amrica, es la invasin rabe desde la
pennsula ibrica que se prolonga casi por ocho siglos, produciendo varios
fenmenos socioculturales: el mestizaje del sur de Espaa, el aislamiento
de la pennsula con el territorio continental cuando Carlomagno,
concluyendo la obra de su abuelo que detiene a los rabes en los Pirineos,
cierra el paso mediante la marca hispnica y funda el imperio carolingio; la
reconquista y repoblacin del sur de la Galia, tras la expulsin de los rabes
y siglos despus, siguiendo la escuela carolingia, del centro y sur de la
pennsula ibrica, obligan a las autoridades polticas de la poca a crear
instituciones poltico jurdicas y reconocer privilegios a favor de los leales
que les acompaan en el combate. Este aspecto, marca la lnea poltica de
la primera legislacin castellana que es de privilegio.
Elemento de inevitable reflexin es el hecho de que las constituciones y
novelas que van dando forma al Notariado que nos ocupa, son bizantinas de
origen o de sistematizacin terica y no occidentales en propiedad.
Occidente slo toma conocimiento terico de la obra jurdica justinianea,
siglos ms tarde, en la baja Edad Media, cuando ya el renacimiento
econmico y cultural de Europa anuncia la llegada de los Estados
Modernos y surgen en las principales ciudades europeas las universidades.
Se discute si la primera universidad fue la de Bolonia o la de Parma, es
cierto que la Universidad de Bolonia no obtiene su cdula sino hasta el ao
1158, sin embargo, su insignia lleva el ao 1088 como el de su fundacin.
A manera ilustrativa vale decir que el otorgamiento de la cdula en 1158
por parte del emperador Federico Barbaroja a la Universidad de Bolonia,
tiene un plus de valor jurdico que el determinar si sta se fund setenta
aos antes o despus y es el hecho de que la fecha de tal otorgamiento
marca, para la ciencia del Derecho, la fecha del surgimiento de las personas
jurdicas al reconocer a la universitas personalidad propia.
Poco despus comenzaron a sistematizarse los estudios en las
universidades, en las que al lado de la teologa, se estudiaban la filosofa,

12

| Lecciones de Derecho Notarial

el Derecho, la medicina y las siete artes liberales 2. As surgieron


la de Parma en 1100, la de Pars en 1120, la de Oxford y la de
Montpellier en 1130, la de Cambridge en 1209, la de Padua en
1222, la de aples en 1224, la de Salamanca en 1230, y otras
poco a poco en numerosas ciudades. (Romero, J.L. 2002. pp. 154155)
Un nico elemento conserva unidad y coherencia interna en occidente, los
siglos de la dispersin politico-jurdica y es la iglesia, institucin que
frente a los efmeros reinados y frente a las rivalidades familiares
sucesoriales, conserva sus riquezas y posesiones y muchas veces sustituye
incluso a la inexistente o muy frgil e inestable manifestacin de la
autoridad poltica.
Henri Pirenne, formula las siguientes afirmaciones:
Todo este microcosmos reconoca por igual en el obispo a su jefe
espiritual y a su jefe temporal. La autoridad religiosa y secular se
unan, o mejor dicho, se confundan en su persona. Ayudado por
un consejo constituido por sacerdotes y cannigos, administraba
la cite3 y la dicesis conforme a los preceptos de la moral
cristiana. Su tribunal eclesistico, presidido por el arcediano,
haba ampliado considerablemente su competencia, gracias a la
impotencia y ms an al favor del Estado. No solamente los
clrigos dependan de l para cualquier materia, sino tambin
muchos asuntos concernientes a los laicos: asuntos de
matrimonio, testamentos, estado civil, etc. Las atribuciones de su
corte laica, de las que se encargaban el alcaide o el procurador,
gozaban de anloga extensin. (Pirenne. H. 1972. pp. 45-46)
La pennsula ibrica fue invadida aproximadamente en el ao 711, como
resultado de luchas intestinas sucesorales entre Aquila y Rodrigo, prncipes
visigodos hijos de Witiza; Oppala, hermano de Witiza, pidi ayuda a las
fuerzas musulmanas para luchar contra Rodrigo que asentado como
monarca en Toledo atentaba contra los privilegios clericales. Con
2

Las Siete Artes Liberales, llamadas as porque eran el fundamento de la formacin de un


hombre libre, se integran por dos grupos de disciplinas: el trvium y el quadrivium al primero se
corresponden, la retrica, la gramtica y la dialctica; es decir, la base del ars dictandi; en el
quadrivium se recogen, la aritmtica, la geometra, la msica y la astronoma.
Aqu la expresin cite segn nos explica el autor no se refiere a ciudad ni a villa, por carecer de
dos caractersticas fundamentales de una ciudad: poblacin burguesa y organizacin poltica;
sino que ms bien es un trmino que transmite el sentido etimolgico del original town ingls
antiguo o gorod ruso de cercado, de lugar de refugio para poblacin y ganado en caso de
ataques. (Pirenne, H. 1972. p. 40)

Lecciones de Derecho Notarial |

13

toda la fuerza de un Islam unido y en pleno apogeo, situacin politica que


no dur mucho tiempo, oblig al repliegue de las fuerzas visigodas a la
zona cantbrica y al cierre del paso pireinaco hacia la Galia como resultado
de la resistencia iniciada por Carlos Martel, mayordomo de los Reyes
Holgazanes.
El centro y sur de la pennsula primero se desertiz de la poblacin de
origen germnico y luego gener un interesante mestizaje en la medida en
que las fuerzas invasoras perdan coherencia poltico-militar marcadas por
su atvico tribalismo.
La pennsula, en los aos de las invasiones brbaras, creadoras de los
pueblos romanogermnicos -inicios del siglo V-, fue ocupada no slo por
los visigodos, cuya alianza con Roma les permiti supremaca y
subsistencia por algn tiempo, sino adems por suevos, vndalos y alanos,
ocupando los primeros la regin de Galicia, los segundos Portugal y los
alanos la regin central de la pennsula (Romero, J.L. 2002. p. 19). Esta
reflexin es importante tomarla en cuenta para no caer en la creencia de
que la legislacin que acrisola al notariado medieval es de origen visigodo.
2.1.Un perfil de Alfonso X y el ordenamiento previo a las Siete
Partidas
El libro de las Siete Partidas es considerado uno de los monumentos -sino
el ms grande-, de mayor importancia y relevancia en la construccin del
ordenamiento jurdico, no slo castellano y luego espaol, sino
iberoamericano; su vigencia como norma jurdica de aplicacin se
extiende, desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, en que se ve desplazado
por las codificaciones emanadas del espritu napolenico.
Se atribuye la preparacin, publicacin y puesta en vigencia de esta obra
cimera del renancentismo que prepara el camino de la era moderna, al Rey
Alfonso X, conocido en la historia, por sobrados mritos, como El
Sabio.
Vale decir, antes de entrar al anlisis de las disposiciones normativas del
medioevo, para ubicar a lectores bisoos que pretendemos destinatarios de
este trabajo, que se debe guardar distancia entre la fuerza estatal de la

14

| Lecciones de Derecho Notarial

norma jurdica de nuestros das y la de la poca, sobre todo por lo que hace
al Derecho privado: su procedimiento formativo, su divulgacin, su
eficacia y permanencia en el tiempo, son sin duda distintas en esencia, no
slo por el hecho de las dificultades provenientes de los medios necesarios
para su objetivacin y acceso pblico a la fuente, sino incluso por cuanto
el prncipe mismo no manifestaba conviccin de que fuese de su inters o
su deber entrar a regular las actividades privadas de sus sbditos.
Hecha la salvedad anterior, volviendo sobre la obra mxima alfonsina, en
la Tercera de las Siete Partidas encontramos, ms que barruntado,
desdibujado al Notario de nuestros das; sin embargo, la ruta de las Siete
Partidas y la vida de su autor son sinuosas y se hace necesario aunque sea
de manera sucinta, para ilustracin, pues el derecho es ms que la anodina
descripcin de conductas y el reconocimiento de titularidades, explorar su
historia. El derecho se pertenece a su tiempo.
Tres son, histricamente, las fuentes que nutren las Siete Partidas: a) los
fueros de reconquista; b) la fuerza poltico religiosa y la obra jurdica de la
iglesia; y c) el redescubrimiento del Derecho romano, dicho ms
apropiadamente de la obra justinianea y su glosa boloesa; y dos son los
pilares objetivados que anteceden, preparan el camino y dan cuerpo al
ordenamiento jurdico castellano de la baja Edad Media que se decanta
finalmente en las Siete Partidas: el llamado Fuero Antiguo de Castilla y el
Fuero Real.
Durante mucho tiempo, aun en los siglos XVIII y XIX, finales de la era
moderna, vspera del advenimiento de los Estados Contemporneos, se
discuti con vehemencia, como veremos, sobre la entrada en vigencia del
uno u otro cuerpo legal y hasta se lleg a sostener que las Siete Partidas
antecedan al Fuero Real que las derogaba, ms tarde pudo, al menos en
aparencia aclararse este entuerto.
Antes de todo y para no hilar cuentos, debe apuntarse que Alfonso X, El
Sabio, no es un anacoreta, encerrado en una torre rodeado de libros y
llenos sus dedos de tinta mientras escribe que escribe, sino un visionario
organizador -salvando distancias, un verdadero editor de nuestra era
postcontemporanea-. La faccin de su obra se desarrolla en el scriptorium
real, organizado por secciones, en las que se distribuyen y

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redactan igual los milagros de la Virgen Mara que l Rey ha soado o que
han llegado a sus odos, redactados por literatos msticos; que cantigas
profanas o de amor mundano, redactados por poetas y trovadores y, por
supuesto, la obra jurdica, redactada por lo ms granado del intelecto legal
de la poca.
Alfonso X acude a su scriptorium, da expresas indicaciones del trabajo a
desarrollar, lo supervisa durante su faccin, lo revisa personalmente y
autoriza finalmente su tiraje mediante el tequioso mtodo de la copia,
nico posible en la poca.
Es llamativo cmo en la Partida Segunda, destinada a normar poltica e
institucionalmente la corona y su protocolo, se elabora un concepto para
distinguir entre las categoras corte y palacio, aislando a la primera de la
referencia de lugar, revistindola de contenido de trabajo en torno a la
persona del Rey, y a la segunda como cualquier lugar de reunin ldica y
de convivencia del Rey. En cualquier caso el Rey es el centro y las
funciones varan.
De la Corte dice:
Lugar do es el Rey, e sus vasallos, e sus oficiales con l, que le han
de cotidianamente de aconsejar, e de servir, e los omes del reyno,
que se llegan y, o por honra dl, o por alcanzar derecho, o por
fazerlo, o por recabdar las otras cosas que han de ver con l...
(Montoya, J. 1997, p. 27)
La anterior definicin se halla en la Ley 27, Ttulo IX de la Segunda
Partida; en la Ley 29 del mismo Ttulo, prescribe:
Palacio es dicho cualquier lugar, do, el Rey, se ayunta
paladinamente para fablar con los ornes. (Montoya, J. 1997, p.
28)
Alfonso nace en Toledo el 23 de noviembre de 1221 (Montoya, J. 1997. p.
13), hijo de Fernando III, Rey de Castilla y Len y de Beatriz de Suabia.
Su parentesco materno, lo hace del linaje optativo al Imperio Alemn que
disputa en 1257 con Carlos de Cornualles que muere asesinado durante el
proceso de eleccin; sin embargo el pontificado (Alejandro IV, Urbano IV,
Clemente IV y Gregorio VI), influye sobre los electores que finalmente se
decantan en 1273 por Rodolfo de Habsburgo.
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Sancho, su hijo, se rebela contra Alfonso X, apoyndose en la nobleza


castellana, inconforme por la tendencia legislativa igualitarista y privativa
de privilegios y en 1282 se hace nombrar Rey, aunque en esta ocasin el
Pontifice Martn IV sale en defensa de El Sabio que se restituye en el trono,
aunque ya por breve trmino pues muere el 4 de abril de 1284.
El reinado de Alfonso X no podemos decir que fuera feliz y
tranquilo. No lefaltaron sublevaciones de los suyos y de los ajenos.
Su hermano Enrique comenz muy pronto a presentarle problemas
(1256); los ricos hombres se resistieron cuanto pudieron a las
medidas econmicas y de sucesin levantndose coma su legtimo
rey (1276-78) y proclamando rey a don Sancho, su hijo (1280-82).
Los mujdares, desde Murcia hasta Sevilla, tambin se levantaron
en armas, animados por el rey de Granada, el nazar Ben Alhamar, y apoyados por los benimerines (1264-1266). Abu Yusuf
Yaqub, de los Banu Marn, probana igualmente suerte en la
Pennsula, invadiendo Andaluca en varias ocasiones (1271-1272
y 1275-1279). (Montoya, J. 1997, p. 14)
2.2.

De los Fueros antiguos, al Fuero Real y las Siete Partidas

2.2.1. Los Fueros de Castilla y su papel en la reconquista


Para entender la problemtica poltico-social en que ve la luz la obra
magna del renacimiento jurdico castellano, conocida como Las Siete
Partidas, habr que remontarse algunos siglos y revisar algunos fenmenos.
En el ao 995, el Conde de Castilla Garci-Fernndez es herido y hecho
preso en las batallas que se libran entre Langa y Alcocer, por Abu Amir
Muhammad, conocido por la historia como Almanzor, falleciendo
aproximadamente dos meses despus en cautiverio (Jordn, I y De Manuel,
M, 1847, p. VI); para entonces y como efecto de la impetuosa ofensiva
musulmana, los castellanos se hallaban dispersos y retirados en las
montaas de Burgos. Desde las costas del Mediterrneo hasta el sur de la
lnea que se tira entre Coimbra, Salamanca y Sepulveda, se haba
consolidado el califato de Crdoba. Almanzor pretenda llevar sus
conquistas an ms al norte; de hecho, conquist una extensa franja que de
este a oeste se extenda de Coimbra hasta el sur de Pamplona, incluyendo
en ella Salamanca y Sepulveda y haba incursionado el

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norte, hostigando tanto Santiago de Compostela, en el extremo oeste, en el


ao 997 como Barcelona, en el extremo este de la pennsula en 984.
El Conde Sancho Garca, en aras de vengar la muerte de su padre GarciFernandez en el 995 y organizar la reconquista, entre el ao 995, l de la
muerte de su progenitor, y el ao 1000, emplaza a los castellanos dispersos
y en fuga, ofreciendo a quienes le acompaen en campaa fueros y
privilegios:
.. .porque no ofrecindose otro medio para aumentar y fortalecer
su ejercito, que el de atraer con privilegios y esenciones los
Castellanos retirados las montaas de Burgos casi desde el
tiempo de D. Pelayo, y los dems que habitaban las tierras
llanas; es muy verosmil que las condiciones y pactos que
convinieron para servir en la guerra contra los Africanos, y las
recompensas de nobleza y posesiones, que les ofreciera el Conde
en las tierras conquistadas, fuesen las primeras Leyes de este
Fuero; al que con justa razn podremos dar el nombre de Cdigo
Militar. (Jordn, Iy De Manuel, M, 1847, p. V)
No coincidimos con los prologuistas De Asso y De Manuel en cuanto a
que el llamado Fuero Viejo de Castilla deba tratarse como un Cdigo
Militar; es, simplemente un pacto de privilegios que se concedern a
quienes se unan a la guerra de reconquista; y del que adems dudamos que
haya constituido, en su origen, una sola obra escrita o planeada.
En el discurso preliminar de la edicin de 1847 del Fuero Viejo, Ignacio
Jordn y Miguel de Manuel, comentan que el Padre Berganza, en sus
Antigedades de Espaa, transcribe un antiguo documento que se hallaba
en el Monasterio de Oa en el que se lee:
Eredado, ensenyoreado el nostro senyor Conde D. Sancho del
Condado de Castilla, junt grand parte de Castilla, Leoneses
que le dio el Rey Bermudo, coment facer franquezas
comentar facer la nobleza de Castilla, de donde sali la nobleza
para las otras tierras; fizo por ley e fuero que todo orne que
quisiere partir con l la guerra vengar la muerte de su Padre
en pelea, que todos faca libres, que no pechasen el pechu
tributo que hasta alli pagaban, que no fuesen la guerra de alli
adelante sin soldada. (Jordn, Iy De Manuel, M, 1847, p. III).
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Lecciones de Derecho Notarial

Bajo estos fueros, destinados a dotar de ms nobleza a la nobleza se


rigi, la emergente sociedad castellana durante los siguientes siglos. El
llamado Fuero Viejo de Castilla surge seguramente al calor de lgidas
discusiones entre el Conde y los vasallos dispersos en aras de formar un
ejrcito, acuerdos que debieron luego tomar forma escrita, pero no como
textos nicos con los rasgos generales y abstractos de la norma jurdica
que hoy conocemos, sino ms bien a manera de acuerdos resultantes de
negociaciones entre el Conde y grupos autnomos, y en el contexto de
estos acuerdos se recogen algunas disposiciones tendentes a dotar de
normatividad al fenmeno que nos ocupa: la escribana o el notariado
como le conocemos hoy; huelga decir que en s no tienen rasgos
normativos relacionados al notariado, pues como hemos explicado, sta es
una profesin privada que poco a poco va incardinndose desde la
sociedad y la costumbre al plano de la norma objetiva 4; las referencias que
encontramos en este Fuero Viejo, apuntan al valor que se reconoce a los
instrumentos que preparan y redactan los Escribanos, dice la Ley III del
Ttulo Segundo del Libro Tercero:
Todo orne, que muestra carta de compra, o de empeamiento de
eredat con testigos, e los testigos fueren vivos, devenlo jurar ansi
como es fuero; e ellos respondan amen. E devenlo preguntar, si
ellos, e aquellos otros, que esivieron escritos en aquella carta, si
fueron testigos en aquel pelito, ansi como la carta dis: e si ellos
testiguaren que ansi fue como la carta dis, debe valer la compra, e
finque la eredat en aquel, que la compr: e si todos los testigos
son muertos los que son escritos en la carta, jurando aquel, que
tiene la carta, e la eredat, que aquello, que la carta dis que es
verdat, e que aquellos ornes que en la carta yacen, fueron dende
testigos, debe valer por fuero. (Jordn, I y De Manuel, M, 1847, p
4 "De esta manera, el ordenamiento jurdico europeo altomedieval descansaba en la ley y la costumbre
como fuentes de derecho. Aunque conviene advertir que entre ambos conceptos no existe la
radical oposicin que tendr siglos despus. La ley es derecho escrito, la costumbre es derecho
oral. Ambos gozan del mismo nivel de coactividad social y poseen el mismo valor jurdico. La
diferencia, originariamente no obedece a una razn substantiva sino tcnica: la fijacin del
derecho. Los primeros textos normativos germanos son fijacin del derecho consuetudinario.
Esto significa que tales leyes no adquieren valor jurdico ni obligatoriedad por el mero hecho de
su redaccin, pues ya tenan valor como costumbre, sino que el monarca decide fijar el derecho
consuetudinario para asegurar su transmisin correcta y resolver los aspectos oscuros. Por
tanto, la publicacin o promulgacin de un texto no significa necesariamente la derogacin del
derecho consuetudinario no recogido o de las leyes no contempladas. Por el contrario, se
pretende garantizar una transmisin textual fiable frente a otras versiones de la costumbre o de
la ley, (Alvarado, J, 2002, pp. 33-34)

Lecciones de Derecho Notarial |

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Lo mismo, se reconoce cierto carcter de fe pblica a las cartas selladas de


los abades benedictinos para justificar la no asistencia de un emplazado
forneo ajuicio por razones de salud; en fin, no hay en el Fuero Antiguo de
Castilla, norma reguladora de la escribana, aunque, su texto est lleno de
referencias a cartas y escrituras, lo cual abona y consolida la tesis sostenida
de que el Escribano era, prima facie, un profesional privado, socialmente
reconocido y cuya funcin se acerca paulatinamente a la administracin
pblica y a la jurisdiccin, que va adquiriendo matices normativos y
especializacin que veremos al estudiar la Partida Tercera, segn el destino
de su actividad5.
Hay que insistir respecto de lo anterior que el llamado Fuero Antiguo de
Castilla, no es una norma legal o un cdigo, en el sentido actual de estos
trminos, sino una serie de privilegios y reconocimientos que se van
acumulando y que mantienen vigencia en algunas villas o pueblos,
mientras en otros lo dejan de tener y su vigencia, tampoco debe verse
5 Por considerar importante el conocer el tipo de instrumento elaborado por un escribano, en inters del
soberano, cuyo texto supone inclusive una reforma legal, pues es la voluntad del rey la que se
manifiesta, transcribimos de la edicin de 1847 a cargo de Don Ignacio Jordn de Asso y del Ro
y de don Miguel de Manuel y Rodrguez, del Libro I, Ttulo III, la Ley II y el instrumento
otorgado por el monarca ante escribano, derogando la disposicin. Dice la ley mentada: II.
Esto es fuero de Castiella antiguamente: Que cuando muere el vasallo, quier Fijodalgo, u otro
orne, a dar a suo Seor de los ganados, que ovier, una cabe 9a de las mejores, que ovier; e esto
dicen mincion: e por esta ragon ovieron costume en la tierra los vasallos del Rey, que son sus
mesnanderos, que cuando fina alguno dellos, usaban ansi de dar el suo cavallo al Rey; e el
Emperador Don Alonso de Castiella dio estos cavados, que el avia de aver en esta ra 9on, a la
orden de San Joan, que es del Temple, e llevanlos agora, ansi como muere algund vasallo del
Rey. En 1346, cuando este privilegio haba pasado a la orden de Santiago por la disolucin de
la orden de los Templarios, el rey Fernando, dict el siguiente instrumento ante escribano:
Sepan cuantos esta carta vieren como yo D. Fernando por la gracia de Dios Rey de Castiella, de
Toledo, de Len, de Gallisia, de Sevilla, de Crdoba, de Murcia, de Jan, de Algarbe, y seor de
Molina: Saviendo en buena verdat que los Caballeros y los Escuderos de Toledo, vasallos de los
reyes onde yo vengo, ni de m nunca pagaron luitosa la Orden de los Freires de la Caballera
del Temple, y si por aventura en algn tiempo la dieron tengo por bien de jela quitar; y mando
que no la den la dicha orden, nin a otra ninguna maguera jela yo di por mis Cartas por mis
Privilegios: Y otros tengo por bien que si algunos Caballeros y Escuderos de Toledo moraren en
otros Logares de nuestros Regnos que la non den as como la non dan los Caballeros y los
Escuderos que en el dicho Logar moraren. E defiendo firmemente que ninguno no sea osado de
les demandar esta luitosa en ningn tiempo por ninguna manera y si jela demandaren mando
los dichos Caballeros y Escuderos qujela non den y dems cualquier qujela demandase pechar
me haia en pena diez mil maraveds de la moneda nueva y a los Caballeros y los Escuderos del
dicho Logar de Toledo los dainos y los menoscabos que por ende recibiesen doblados. E desto les
mando dar esta mi carta sellada con mi Sello de Plomo. Dada en Valladolit dos das de Abril
hera de mil trescientos cuarenta y seis aos. Gonzalo Rois de Toledo Alcalde Mayor del Rey y so
Notario Mayor en Castiella la mando facer por mandado del Rey. Yo Rui Garca la fis escribir.
Golalo Ruis. Diego Alphons. Joan Martines.

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| Lecciones de Derecho Notarial

con la idea actual de la derogacin de la norma anterior por la nueva.


Muestra de este fenmeno lo es la Carta , redactada en 1346 por el
escribano Rui Garcia, que transcribimos al pie y por la cual se deroga una
disposicin concreta del Fuero Antiguo en fecha tal que ya las Siete
Partidas haban sido promulgadas.
2.2.1. El Fuero Real
Dos siglos despus de que a base pactos y privilegios el Conde Sancho
Garca, aunado este esfuerzo a la temprana dispersin del islam, y a que
los antes dispersos castellanos, han reconquistado territorios, fundando
villas y ciudades, que nacen al estilo de las cites que Pirenne nos decribe y
a las que ya nos hemos referido:
...presentaban un trazado racional. Eran cuadradas o
rectangulares, con una serie de calles que se cortaban en ngulo
recto, con sus plazas y espacios pblicos. Las dos calles
principales, ms anchas, se cruzaban en el centro, sobre la plaza
mayor porticada (forum mximum), en torno a la cual se alzaban
los edificios pblicos, tenplos, termas, mercadi, etcetera. (Galn,
E., 2005, p. 64)
Surge entonces una obra de orientacin normativa, dictada por Alfonso IX,
que pretende unificar el naciente reino, se le conoce por la historia como
el Fuero Real o Fuero de Las Leyes; sin embargo, no tardaron los
castellanos en alzarse al ver en esta obra disminuidos sus fueros lo
resistieron por todos los medios posibles y luego de cabildeos y juntar
Cortes en Burgos... mand a los de Burgos, que judgasen por el Fuero
Viejo (Diaz, A. 1781, p. 1).
El promotor de tal unidad normativa fue Alfonso IX, padre de Fernando
III y abuelo de Alfonso X El Sabio; fue a este ltimo a quien correspondi
terminar la obra. Se trata, El Fuero Real, de un cuerpo legal ya de corte
ms sistmico y receptor del derecho romano justinianeo, dado a conocer
en el cuarto ao de su reinado, aproximadamente 1255 1256; para
entonces, el descendiente del Conde Sancho Garca, ostentaba ya el ttulo
de Rey de Castilla, de Toledo, de Len, de Galicia, de Sevilla, de Crdoba,
de Murcia, de Jan y de Algarve; y en su rama genealgica segn los
cdices de la poca y que la Real Academia de Historia consigna en la
edicin de 1807 reza: fijo del muy noble Rey
Lecciones de Derecho Notarial |

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Don Fernando, bisnieto de Don Alfonso Emperador de Espaa, et de la


muy noble Reyna Doa Beatriz, nieta del Emperador de Roma Don
Fadrique El Mayor, que muri en ultramar. (Academia de la Historia,
1807, p. 1)
La parafaernalia genealgica, nicamente ilustrativa, justifica las
aspiraciones de El Sabio de acceder al trono del Imperio Germnico, que
ya hemos comentado, aunque colorea la poca, no es de mayor
importancia para nuestro estudio; no asi la ampulosidad del ttulo, ya que
luego de puesto en conocimiento el llamado Fuero Real, no tardaron los
caballeros castellanos en alzarse y resistirlo. Relata el Prlogo del Editor
en el ao 1781:
...3. Poco satisfechos los nobles de Castilla con la publicacin de
este Fuero, porque con l se les despojaba de sus antiguas leyes,
lo resistieron por todos los medios posibles, haciendo siempre
continuos esfuerzos para restituirse sus antiguos Fueros y
esenciones: y al cabo de muchos disgustos y desaveniencias se vio
precisado el Rey D. Alonso juntar Cortes en Burgos, en las
cuales los Procuradores de la Nobleza castellana le pidieron,
entre otras cosas, que diese Castiella los Fueros que ovieron en
tiempos del Rey Don Alfonso su bisabuelo, e del Rey Don
Ferrando suo padre.
4. Otorg esta peticin el rey Don Alonso, y mando los de
Burgos, que judgasen por el Fuero Viejo, ansi como solin,
habindose verificado esta restitucin en el mes de noviembre, dia
de San Martin de la Era 1310, o ao 1272, desde cuyo tiempo
quedo enteramente abolido en Castilla y sin uso alguno el Fuero
Real, aunque en las dems provincias, que componan el resto del
reyno de Don Alonso, como Galicia, Sevilla, Crdoba y otras, en
que fue admitido sin repugnancia, continu observndose.
Para efectos de la regulacin del notariado, profesin que como hemos
venido insistiendo, para estos das, mediados del siglo XIII, se ha
consolidado, bajo el nomen de Escribana, y se ha venido especializando
en atencin a las necesidades del Estado; el Fuero Real, tampoco aporta
gran cosa desde el punto de vista del estatuto del escribano o del modo de
preparar un instrumento; esto es ms resultado de la prctica y la
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| Lecciones de Derecho Notarial

Don Juan B. Vallet de Goytisolo, hace la siguiente alegora y reflexin:


A m, con respecto de la historia del Derecho Notarial, y
concretanente del espaol, me parece mejor emplear otra imagen,
la de artigar, o sea, de penetrar en un bosque haciendo una artiga
hasta un punto dado para colonizar una zona y ponerla en cultivo.
Esta labor de artigamiento la comenz entre nosotros Rafael
Nuez Lagos con su estudio El documento notarial y Rolandino
Passageri, introductorio de la Aurora de Rolandino... Semejantes
artigamientos fueron efectuados despus, tambin por Jos Mara
Pin Agaud -acerca de las frmulas visigticas que en sus
pginas 125 y ss., contienen un formulario negocial-; sin dudasegn aventura, redactado por un Notario, escriba o monje
durante el reinado de Sisebuto-, por Vicente Florez de Quiones,
que descubri y dio a conocer unos formularios notariales
hispano-musulmanes de los siglos IX al XII, por Raimundo
Noguera de Guzmn, para estudiar la precaria en el Cartulario de
San Cugat del Valls, del que pein dos siglos.(Vallet de Goytisolo,
J. 2006, pp. 71-72)
La cita anterior nos deja ver con claridad que la bsqueda de la historia del
notariado en la norma jurdica es incompleta; si bien nos permite ver el
grado en el que el Estado, va absorviendo, asimilando y dotando al Notario
o Escribano de roles propios de la administracin pblica y de la
jurisdiccin, como auxiliar de stas, la verdadera historia del notariado,
est en el propio desarrollo de las comunidades; ese artigar del que nos
habla Vallet de Goytisolo, no es ms que la propuesta de abandonar los
cauces normales del estudio de una disciplina jurdica, que como regla es
dada por el Estado, como una necesidad para su flmcionamiento y
adentrarnos en el bosque del quehacer social, alejado casi siempre, y ms
an en la Edad Media, del quehacer del Estado, y descubrir al hombre libre
negociando libremente; y es ah, en ese hacer que el Escribano perfecciona
el ars notarii y es, con mucho, hacedor de derecho.
Hay que anotar que a nuestros das han llegado versiones no exactas del
llamado Fuero Real; los editores por su parte consideraron oportuno
sustituir voces antiguas, quizas un tanto en desuso por voces modernas: as
quitar en lugar de toller, o encima en vez de en somo; igual por su
lado, los glosadores que metieron mano en las ediciones, prefirieron los
dejes y dobleces del Derecho romano justinianeo que la original marca
germnica de la obra, aunque dicho sea de paso, sta ya recibe
Lecciones de Derecho Notarial |

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originalmente con ms mpetu la obra jurdica romana que el Viejo Fuero


de ms pureza germnica, finalmente las Siete Partidas, ya en definitiva
llevan indeleble el sello del corpus iuris civilos.
Llama la atencin, la recurrente invocacin que se hace a lo largo del texto
del escribano y de algunas funciones que le corresponden y debe observar,
invocaciones que podemos encontrar desde la misma Ley Primera en que se
establecen los lmites de la usura para judos y moros -tres por cuatro-, los
cristianos no podan prestar con inters; pero tambin, al referirse al
procedimiento de contratacin del mutuo, su renovacin, o en las
constituciones de prenda de un cristiano con un judo o un moro, se exige la
presencia del Alcalde -vale recordar la funcin jurisdiccional de los
alcaldes- al cual se han sometido los otorgantes, o de un delegado del
alcalde y (d)el Escribano del Concejo de aquellos que son dados a facer
estas Cartas (Alonso IX, 1781, p. IV); de la misma forma, se ordena que si
el mutuo fue garantizado con prenda, sta se devuelva en presencia del
alcalde y del Escribano: Et el Escribano desfaga luego la nota de su libro,
et rompa la carta si la pagare toda; et si pagare ende alguna cosa, faga carta
nueva de aquello que finca: et metala en su libro; et remate la otra carta,
que fue fecha primeramente (Alonso IX, 1781, p. IV).
La Ley II, siempre con la idea que son los judos y los moros los que
prestan con inters y garantas, ordena al Escribano identificar plenamente
quin es el deudor principal y quin el fiador, pues al parecer, los judos
gustaban que en las cartas no se hiciera la distincin; lo mismo regula que
para dejar constancia del pago no baste con que el acreedor y el deudor
rompan el instrumento en que consta la deuda, ya que con frecuencia el
acreedor vena donde el Escribano a obtener un nuevo testimonio del
instrumento para hacer efectiva la deuda; as que en virtud de esta Ley II,
mand el monarca que los alcaldes enviaran pregoneros anunciando:
Que ningn orne non pague debda ninguna, a menos de venir con
aquel a quien la debe al escribano, que desfaga la nota del
registro; et el Christiano, que de otra guisa lo pagre, que no lo
peche, et el Judio que lo rescibier, peche cient maraveis al Rey
(Alonso IX, 1781, p. V).

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Es importante tomar en consideracin para comprender el fenmeno de la


aparente duplicidad o triplicidad de las leyes vigentes, las observaciones
que nos hace Javier Alvarado, sobre el valor del derecho consuetudinario y
del escrito en la Edad Media; esto nos permite aceptar el hecho de que
subsistan y coexistan leyes escritas con consuetudinarias, leyes que en un
determinado lugar lo son y no lo son en otro; por ejemplo, si bien la
presin de la nobleza castellana, nacida o fortalecida en el marco de los
Fueros Viejos, lograr que a ellos no se aplicara el Fuero Real,
probablemente el primer cuerpo legal escrito sistmicamente, no slo se
aplicaron en las dems villas del reyno, sino que ms temprano que tarde
se introdujeron en vigencia en Castilla. Nos comenta Alonso Daz de
Montalvo, glosador del Fuero Real en su edicin de 1781 que Alfonso X
El Sabio, declara que su Corte y algunas Villas de su Seoro le tenan
por Fuero..."(Daz, A. 1781, num. 5).
2.2.2. El Espculo o Espejo de las Leyes
En el nterin del Fuero Real -que si tuvo o que si no tuvo vigencia?,
muchos autores se inclinan por considerar muestra de su vigencia, su
continua glosa y repetidas ediciones-, y las Siete Partidas, verdadero
cdigo que proyecta su fuerza normativa hasta el siglo XIX, otra obra sale
del scriptorium alfonsino que aunque es considerada por algunos como
obra menor (Labbe, N., Molina I., Vidal N., y Winkler E., 2008), e
incluso se encuentra publicada as, en una coleccin de opsculos por la
Real Academia de la Historia espaola en 1836, sin dificultad, podemos
sacudir de su vestido ese carcter de menor para considerarla un
verdadero proyecto de transicin, entre el malhadado Fuero Real y las
advinientes Siete Partidas. Nos referimos al Espculo o Espejo de las
Leyes, obra de carcter ms recopilativo y educativo que legislativo o
normativo en propiedad.
El 1817 el Director de la Real Academia de la Historia, Sr. D. Francisco
Martnez Marina, propuso a sta la reconstruccin histrica de los an
dispersos y perdidos textos alfonsinos, despus de publicadas Las Siete
Partidas, aceptado el proyecto se form una comisin, que luego tuvo que
ser repuesta por distintas circunstancias, incluso por la inexorable muerte
de algunos de sus integrantes primigenios, y en 1836, vio la luz su fruto.
Adquirir textos autnticos, ubicar el paradero de los cdices donde
constaba la obra o partes y acceder a ellos fue difcil; la guerra
Lecciones de Derecho Notarial |

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napolenica haba trastocado el orden; encontrndose que muchos archivos


principales, como los de las ciudades de voto en Cortes, iglesias y
monasterios como el de Pifia y Sahagn haban desaparecido; con los que
se logr ubicar, se procedi, previa licencia del Rey para que franqueasen
los documentos que tenan a la comisin y luego de casi veinte aos de
ardua labor, lograron reconstruir en buena medida el Espculo o Espejo de
las Leyes, en cuyo prlogo, la Real Academia de la Historia dice:
Propiamente hablando es una reunin de leyes o una especie de
instituciones de derecho, que contiene adems muchos usos y
costumbres de la corte de Castilla sumamente curiosos, por lo que
respecta tanto a la casa y familia real, cuanto a los llamamientos
de la gente a la guerra y a las obligaciones y derechos de la
milicia; asuntos que ocupan un lugar en el derecho pblico de
Espaa, y estn enlazados con cuestiones de gran momento y con
recuerdos histricos de suma importancia. (Espculo de las Leyes.
1836. p II)
Lamentablemente caemos en la apasionante tentacin de la historia y
parece que nos alejamos de nuestro tema: el notariado; sin embargo no
queremos pasar por alto tan importante obra en la construccin normativa
castellana que nos alcanza, por razn de la conquista, y dedicar al menos
un merecido prrafo a El Espculo de las Leyes, que dice de s en su
presentacin:
E por ende nos el sobredicho Rey Don Alfonso veyendo e
entendiendo que todos esos males e todos estos daos que se
levantaban por todas estas razones que dicho habernos feziemos
esta leyes que son escripias en este libro que es espejo del derecho
porque se judguen todos los de nuestros regnos e de nuestro
seoro, el cual es lumbre a todos de saber e de entender las cosas
que son pertenescientes en todos los fechos para conoscer el pro o
el dao e enmendar e de las menguas que dichas avernos e mas a
los judgadores sepan dar los juycios derechamente e guardar a
cada una de las partes que ante ellos vinieren en su derecho e
sigan la ordenada manera que a los preytos deben. (Espculo de
Las Leyes. 1836. pp. 2-3)
El Ttulo XII del Libro IV lo dedica El Espculo a los Escribanos, siendo
as, la primera obra legal conocida de rasgos normativos, si queremos
26 Lecciones de Derecho Notarial

prelegislativa en propiedad que le dedica atencin directa a la funcin que


hoy llamamos notarial: notario e instrumento pblico; sustrayendo al
profesional de su servicio privado y enquistndolo definitivamete en la
funcin pblica, no podemos limitarnos a parafrasear el mentado Ttulo
XII y se nos torna inevitable transcribirlo:
El antiguedat del tienpo es cosa que faze olvidar a los omes los
fechos pasados. E por ende era menester que feziesen escriptura,
por lo que ante fuera fecho nos se olvidase, e sopieren los omes
las cosas que eran escaescidas, bien como se nuevamente se
fuesen fechas. E pues que de las escripturas tanto bien viene que
en todos los tiempos tiene pro, como que faze menbrar las cosas
olvidadas, e afirma las que son de nuevo fechas, e muestra carrera
por se enderecen las que an de seer, derecho es que se fagan
lealmente, eguardado muy mas es derecho que lo sea en aquellas
de que se podrie nascer una contienda entre los ornes, asi como
en las cartas que se fazen en la corte, de qual manera quier que
sean, de que debemos fablar primero, porque son sobre todas las
otras. E despus fablaremos de las otras que se fazen en las
tierras, e en las cibdades, e en las villas, asi como en las cartas de
las vendidas, e de las compras, e de los camios, e de emprstitos e
de casamientos, e de porfijamientos, e de acomendamientos, e de
testamentos, e de pleitos, e de juycios, o de otros escriptos de cual
manera quiera que sean. E por ende queremos dezir quien puede
poner estos escrivanos, que estos escriptos fezieren. E cuales de
ellos deben ser. E de que manera deven ser puestos. E que es lo
que deven guardar e fazer. E como deben ser fechas las cartas que
ellos fezieren, E quales deben valer, e quales non. E que galaradon
deven aver por cada una carta. E como deben seer ellos
guardados e onrados. E todas estas cosas mostraremos adelante
en las leyes de este ttulo. (Alfonso X. 1836, pp. 247-248)
El Espculo, es con mucho, uno de los tratados antiguos ms amplios
sobre el notariado, recoge 61 leyes que tratan lo ms diverso de esta
funcin, aspectos que incluso hoy en da se abordan en las declaraciones
internacionales de principos y en amplios estudios dogmticos.
Transitemos someramente sobre el contenido dogmtico de las leyes del
Espculo:
La ley primera, aborda el tema de la investidura del Escribano y de su
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La una, porque es pro e guarda comunmente de todos. Ca todo


esto es tenudo por el rey de guardar mas que otro orne, e por eso
los debe l poner. La otra, por toller el desacuerdo que solie
acaescer entre los omes, quando avien a poner escrivano. Ca esto
pocas vezes aviene que se faga por acuerdo. La otra, porque los
que son metidos por escrivanos por mano de algunos, teniense
mas por debdores de catar pro de aquellos que los meten, y que no
son del rey nin del concejo de aquel lugar en que son puestos. E
otros aquellos que los y meten, tienen que deven fazer as por
ellos que por los otros. (Alfonso X, Ed 1836, pp 248).
La Ley Segunda, trata dos temas fundamentales que hoy son tratados como
principios: el Profesionalismo del Escribano y el Secreto Profesional, al
referir que estos:
deben ser ornes buenos, e de buena fama, e escogidos por tales,
porque las cartas que fezieren sean fechas lealmente, e que sepan
bien escribir, e fazer buena letra, que se pueda bien leer, e que
bien semeie que de corte del rey salle, e orne entendido lo fizo. E
otros deben ser entendidos en lo que dixieren, porque no les
vayan a decir muchas veces una razn, E que sepan bien guardar
pordiar, e que sean ornes conocidos. (Alfonso X, Ed 1836, pp 248).
Estas primeras leyes, enfatizan en los Escribanos de Corte, la Ley Tercera,
se dnige al Escribano Pblico, propiamente dicho, al que desarrolla su
funcin en las villas y ciudades y al del Concejo, se refiere a tres aspectos
que tambin hoy catalogaramos como principios del Notariado: vuelve
sobre el profesionalismo, aunque hace la salvedad que los Escribanos de
los Concejos deben ser legos, se entiende lego, no como falto de
conocimiento tcnico, sino como seglar y del orden civil, como ya
veremos; se refieren tambin a la tica que debe caracterizar al Escribano;
as como al conocimiento personal que el Escribano debe tener de los
otorgantes, por lo que recomienda que sean originarios del lugar en que se
desempean. La Prescripcin que los Escribanos del Concejo sean legos,
se justifica porque han de fazer cartas de pesquisas e cosa y de otros
pleitos, en que cae pena de muerte u de fisin, lo que no pertenece a
clrigos nin a otros hombres de orden. E adems porque si feziesen algn
yerro porque meresciesen pena, non se podrie en ellos compartir la justicia
como en los legos. Alfonso X, Ed 1836, p 249).
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De hecho, vale la pena adelantar ya que el trmino Notario que hoy


empleamos de manera general, naci vinculado a los clrigos que ejercian
funciones secretariales en juzgados cannicos y seglares.
La Ley Cuarta, habla de los procedimientos a que necesariamente deben
someterse aquellos que pretendan obtener cargo de Escribano, bien sea de
la corte o Escribano Pblico ante el conocimiento del Rey; en el caso de
los escribanos de la corte, les exige discrecin y absoluta lealtad al
soberano a los de las villas y las ciudades E otro si, deben guarden pro o
onra de sus conceios quanto ellos podieren e sopieren, e que fagan las
cartas lealmente; es decir deja sentado el principio de imparcialidad que
debe caracterizar al notario, imparcialidad que al notariado nicaragense y
el centroamericano en general, para no quedarnos cortos, le es difcil
desarrollar porque en su mayora, los profesionales del derecho ejercen
simultneamente las funciones de abogado y notario: el abogado es
esencialmente, parcial, se debe a su cliente y el notario es esencialmente
imparcial, debe asesorar a los que ante l comparecen y hacerles ver las
consecuencias legales de su actos.
La Ley Quinta, se refiere fundammentalmente al secreto profesional que
deben guardar los escribanos, junto con los selladores y cancilleres, sobre
el contenido de las cartas que el Rey les mande a hacer, ordenando que las
escriban de sus propias manos y sin agregar palabras que no sean las
ordenadas; en caso de enfermedad que imposibilite al escribano para
cumplir la orden por su propia mano puede encargarla a otra persona, pero
sta so pena de falsedad debe firmar el instrumento.
La Ley Sexta ordena no usar abreviaturas para sealar nombres o
cantidades, de los otorgantes y observar que los intrsumentos que redactan
no contengan yerros ni contienda, castigando con multas a los escribanos
de la corte que incurran en estas fallas.
Las Leyes Sptima y Octava regulan los llamados Registros de la casa del
Rey y de las ciudades, antecedente histrico del moderno concepto de
custodia del protocolo en el que los Escribanos deben guardar y copiar los
instrumentos que atutorizan.
La Ley novena establece el procedimiento para obtener copias que se
dicen perdidas, con intervencin del juez y ambas partes; la Dcima
prescribe la reposicin de aquellos instrumentos daados o deshechos para
lo cual tambin es necesaria la intervencin del juez.

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Por la brevedad que el tema amerita y por cuanto ya esta primera decena de
leyes del Espculo barruntan los modernos principios del notariado con
slidos cimientos, vamos a limitarnos a hacer una simple alusin al medio
centenar ms que estn en el tintero, sin entrar en mayores detalles; asi
encontramos: la clasificacin de los instrumentos que se distinguen por el
tipo de otorgantes, objetivos y sellos con que son selladas, cerradas y
plomadas; las que contienen privilegios reales se inician invocando a Dios,
luego al Rey, con palabras, loables, a la reina y a los hijos del monarca en
orden hereditario, de tal tenor que todos deban respetar la voluntad del
soberano; las hay abiertas y con sello de cera, de contenidos generales pero
origen real, etc.
Podemos decir de la Ley Dcimo Primera a la Ley Trigsimo Cuarta, los
temas giran en torno a los escribanos del Rey, que podemos considerar
empleados pblicos, ms adelante veremos en el desarrollo de la
institucin que nos ocupa que si bien se especializa y diversifica la
funcin, todos los escribanos debern ser reales; esto es, nombrados por el
Rey, an aquellos que no ejercen por no existir vacancia o por no haber
sido an examinados. Llama la atencin y no queremos pasar por alto que
en la Ley XIV se menciona al Notario, que al parecer habia tenido como
funcin primigenia: tomar notas del Despacho del Rey y trasladarlas al
Escribano para que ste preparase el instrumento que habra que autorizar
o someter a firma del monarca y poder, previo a su firma, contrastar el
texto del Escribano con las minutas del Notario, especie de taqugrafo o
Secretario del Trono, para luego ser selladas con plomo e hilo de seda; as,
a lo largo de sus leyes se articulan todos los negocios propios de la corona,
desde gracias personales, hasta mensajes diplomticos, pasando por
arrendamientos o beneficios de todo tipo.
Al llegar a Ley Trigsima Cuarta, el texto expresa; E pues que destas
cartas de la corte del Rey avernos dicho, queremos fablar de las otras que
se fazen por las tierras, e por las cibdades, e por las villas, en fecho de los
ornes, de que podrie nascer contienda entre los ornes, asi como dixiemos
en la primera ley deste ttulo. (Alfonso X, Ed 1836, pp 266):
compraventas, permutas, deudas u obligaciones reconocidas, plazos,
clusulas penales por incumplimiento, garantas de fianza, donaciones,
dotes, arras, herencias cuando los legalmente llamados han muerto,
expropiaciones o quitamiento de los consejos, por causas que se consideran
justas, aforamiento o liberacin de siervos, encomiendas o depsitos,
testamentos, escritos de alzada o apelacin, detallando
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en cada caso los contenidos mnimos de los instrumentos, sin llegar a


constituirse en formulario. Ya podemos hablar en este momento histrico
que el Escribano -nuestro Notario- ha conquistado a puo limpio su lugar
en el ordenamiento jurdico y que su figura consolidada, forma desde
entonces parte de la historia del Derecho objetivado y que desde ese lugar
se abre paso en la normativa jurdica.
2.2.3. Las Siete Partidas
...los que la Justicia han de fazer por el (Nuestro Seor), han
menester que ayan en si tres cosas. La primera, que ayan voluntad
de quererla, e de amarla de corazn, parando mientes en los
bienes, e proes que en ella yacen. La segunda, que la sepan fazer,
como conviene, e los fechos la demandaren: los unos con piedad,
e los otros con reciedumbre. La tercera, que ayan esfuerzo, e
poder para cumplirla, contra los que la quieren toller, o embargar.
... queremos en esta tercera Partida dezir de la Justicia, que se
deue fazer ordenadamente por seso, e por sabidura, en
demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree, que
sea su derecho, ante los grandes Seores sobredichos, o los
Oficiales que han de judgar por ellos. E de si fablaremos de todas
las personas, e cosas, que son menester para acabamiento de juy
ci... (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T LL. p. 5)
Las Siete Partidas es la obra cimera del renacimiento jurdico espaol. La
fundacin del Estado castellano que se iniciara apenas dos siglos y medio
atrs cuando el conde Sancho Garca ofreciese fueros a los huraos,
huidizos y dispersos cristianos que habitaban las tierras que se extienden
desde Galicia hasta el Duero, abandonadas por los bereberes (Galn, J.
2005. p 101) para que se uniesen en lucha contra los rabes con el nimo
de vengar a su padre, daba a luz una de las obras ms completas de la
historia de la humanidad, por lo que hace a delinear, describir y establecer
un ordenamiento jurdico y poltico que nace superestructuralmente a un
conglomerado social, dotndolo de identidad y proyectndolo hacia el
futuro.
Las Siete Partidas conservan su vigencia normativa hasta bien entrado el
siglo XIX, cuando finalmente ceden ante el empuje de los esquemas
legislativos que acompaan al triunfo del pensamiento liberal burgus que
tiene como hito parteaguas de la historia el asalto a La Bastilla y a su titn
tardo Napolen Bonaparte avasallando Europa.
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La obra atribuida al Rey Alfonso X El Sabio, como hemos dicho sale de


su scriptorium en el que ha reunido lo ms granado del intelecto jurdico
europeo de la poca; entre sus principales colaboradores se cuenta en
primersimo sitio a Jacobo El de Las Leyes, murciano de origen judo,
personaje que ameritara un estudio monogrfico especial por la vala de su
aporte, pero lamentablemente no tenemos por ahora tiempo ni espacio, y
nuestra tentacin historiogrfica, slo puede permitirse un desliz, noms
para mencionar a manera de homenaje el papel que desempe como
mentor en materias jurdicas del principe Alfonso quien ms tarde sera El
Sabio Rey Alfonso dcimo de este nombre en el reino de Castilla, noveno
del reino de Len y dcimoprimero del de Aragn. El Maestre Jacobo, para
cumplir con su funcin instructora, escribi Las Flores de Las Leyes, al
decir de don Andrs Baquero Almansa: ncleo de que se form despus
aquella vasta enciclopedia jurdica; tambin sirvi Jacobo como Juez del
Rey en el reparto de tierras reconquistadas a los moros en Cartagena, en
cuya magnfica catedral descansan junto a los de su madre y de su esposa,
sus restos mortales, aunque su alma derechurera continu agitndose, y
as, luego de su muerte dio buen trabajo a los escribanos en la redaccin de
tres cartas pblicas relacionadas con el lugar y condiciones de su
sepultura (Baquero, A. 1902).
La magna obra del ordenamiento jurdico espaol toma su nombre y su
estructura devenida de la vieja creencia mstica de un mundo dividido en
siete partes, anota Garca Soriano, al pie de la epstola que don Francisco
Cscales dirige al doctor Salvador De Len (Cscales, F. 1940. p. 12):
No hubo, pues, contaminacin con el nombre del clebre cdigo
atribuido a Alfonso X; sino por el contrario, el ttulo de esta
compilacin legislativa fue sugerido por aquella divisin
geogrfica. El en Septenario, que precede a Las Siete Partidas del
Sabio Rey Don Alonso (edicin Madrid, 1611, fol. 4), se dice:
Septenario es cuento muy noble a que loaron mucho los sabios
antiguos porque se fallan en l muchas cosas e muy sealadas que
se departieron por cuento de siete... Otros los sabios departieron
por este cuento las siete partes de toda la tierra, a que llaman
climas.

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La estructura de la obra, es decir de Las Partidas, es la siguiente: La


primera Partida est dedicada a poner sobre todas las cosas a Dios, y por
supuesto a la iglesia, pues no podemos pasar por alto dos aspectos muy
importantes, el papel que jugaba la Iglesia en esos aos y la candidatura de
Alfonso X al trono del imperio romano-germnico que no logr alcanzar,
pero que antes de la eleccin sera imposible promover sin tratar de
obtener el placet del sucesor de Pedro; la segunda, podramos considerarla,
salvando distancias, como un tratado de Derecho administrativo, tocante a
la dignidad del Rey, la casa real, sus derechos y potestades; la tercera,
como ya qued dicho, se refiere al tema delajusticia, contemporizando el
concepto, decimos que desarrolla lo atingente a la funcin jurisdiccional,
su estructura, rganos y funciones auxiliares. En esta Partida se encuentra
inserta la institucin del Notariado, definida entonces como Escribana; la
cuarta Partida, aborda temas de familia, linaje y seoro; la quinta se
enfoca en aspectos de negocios jurdicos patrimoniales; la sexta regula lo
que hace a las sucesiones por causa de muerte; y, la Sptima y ltima
Partida, expone temas de Derecho penal.
2.2.3.1. Los Escribanos en la Tercera Partida
Es en el Ttulo XVIII de la Tercera Partida donde se presenta desdibujada
la importancia y funcin de la Escritura. Parte su introduccin de la
afirmacin del hecho de la cortedad de la memoria E por ende fue
menester que fuese fallada scritura, por que lo que ante fuere fecho, non se
oluidasse, e supiessen los ornes por ella las cosas, que eran establescidas,
bien como si de nueuo fuessen fechas. (Las Siete Partidas. Tercera
Partida. 1844. T II. p. 358); esto revela que la funcin primaria de la
escritura es la servir como medio de prueba. Luego, se refiere a la funcin
preventiva o de jurisdiccin anticipada que juegan los instrumentos, al
decir: porque los pleytos, e las posturas, e las otras cosas que fazen, e
ponen los omes cada dia entre si, los vnos con los otros, non pudiessen
venir en dubda, e fuessen guardadas en la manera en que fuessen puestas.
(Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358); finalmente, luego
de reconocer la importancia de tales funciones, se refiere a la funcin que
juega la forma en la escritura: derecho es, que se fagan lealmente, e sin
engao, de manera que se puedan, e entiendan bien, e sean cumplidas, e
sealadamente aquello, de que podra nascer contienda entre los ornes.
(Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358).

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La primera ley de esta tercera Partida ofrece una definicin de Escritura, los
efectos que produce y los distintos tipos que pueden presentarse. Clasifica
las Escrituras que hacen prueba, primero, las autorizadas por Escribano por
mandato del Rey; segundo, las autorizadas por persona autentica por
privilegio otorgado a sta por el Papa, el Emperador o el Rey, o por persona
con dignidad conferida, refrendados estos documentos, con los sellos o
signo de la autoridad que las dicta u ordena; tercero, las que mandan hacer
y sellar los particulares, e incluso las que hacen por su mano, sin necesidad
de sello; y finalmente, las que son conocidas como Instrumento pblico
hechas de mano de Escribano Pblico. Es decir, funda esta ley, la teora que
an seguimos de que los instrumentos, se pueden clasificar en pblicos,
autnticos y privados.
Las siguientes cincuenta y dos leyes desarrollan y regulan, los actos, forma,
validez y eficacia de las Escrituras que son hechas por la autoridad del Rey,
antes de pasar rpidamente sobre ellas, para tener una idea de su tipologa,
vale y debe sealarse que tienen stas una doble naturaleza jurdica, ya que
si bien son de naturaleza formularia notarial, son tambin disposiciones
ordenatorias de una suerte de Derecho administrativo en ciernes.
Este es un resumen de los actos que el soberano dictaba a sus Escribanos, o
a su Notario para que la minuta fuese elevada a Escritura por un Escribano:
concesiones de privilegios; nombramientos de Adelantados, Jueces y
Escribanos; legitimacin de hijos; exoneracin de tributos (pechos y
portazgos); indultos o perdones; concesiones administrativas para la
recaudacin tributaria o de explotacin de recursos o derechos que
pertenecen al Rey; rendiciones de cuentas debidas al Rey; transacciones
entre Caballeros u hombres del reino; contratos de construccin de obras
como castillos, puentes, embarcaciones, ordenadas por el Rey; concesin de
aduanas martimas; de encomienda o proteccin para trnsito de
comerciantes por otros reinos; permisos de trashumancia; permisos para la
salida del reino de bienes restringidos como los caballos; permiso para
llevar adelante recolectas o pedir limosnas a favor de proyectos de la
Iglesia; recomendaciones de trato para algn hombre dirigidas a los
Concejos; credenciales para recaudacin o levantamiento de padrones;
credenciales para investigaciones o arrestos; pidiendo seguridad y
baquianos, stas deban ser escritas en latn para ser comprendidas por los
seores de tierras del reino de habla no castellana; aprobacin de

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suspensin de pagos; cartas generales, las que comprehenden muchas


cosas, non sealando ninguna, son stas una especie de delegacin
jurisdiccional para determinados averiguamientos o ejecuciones; cartas de
gracia por servicios o bondad.
Adems de la tipologa antes referida, tambin en estas primeras leyes del
Ttulo XVIII, se establecen reglas para la validez de dichas cartas o
Escrituras; por ejemplo, las que son otorgadas para instar procesos
jurisdiccionales, estn sujetas a un trmino de prescripcin de un ao que
se interrumpe con el emplazamiento; la nulidad de las que fueron obtenidas
valindose de engaos; la prdida de validez de la que obtiene un
excomulgado; la necesidad de mencionar la anterior, cuando la nueva se
refiera a ella; la regulacin de causas de prdida de privilegios; la forma de
las minutas notariales; y la forma misma de las Escrituras, la Ley 54
prescribe:
En toda carta que sea fecha por mano de Escribano, deben ser
puestos los nomes de aquellos que la mandan fazer, e el pleyto
sobre que fue fecha, en la manera que las partes lo ponen entre si,
e los testigos que se acertaron y, el dia, e el mes, e la era, e el
lugar en que fue fecha: e cuando todo esto ouiere escrito, deue
dexar un poco de espacio en la carta, e dende ay uso fazer y su
signo, e escreuir y su nome en esta manera: Yo Fulano, Escriuano
publico de tal lugar, estaua delante, quando los que son escritos en
esta carta, fizieron el pleyto, o la postura, o la vendida, o el
cambio, o el testamento, o otra cosa cualquier, assi como dize en
ella; e por ruego, e por mandado dellos escreui esta carta publica,
e puse en ella mi signo, e escreui mi nome... (Las Siete Partidas.
Tercera Partida. 1844. T II. pp. 398-401)
La Ley 55 establece cmo debe procederse cuando el Escribano que
autoriz la Escritura enfermase, en este caso, similar a nuestro
ordenamiento actual, otro Escribano debe librar, a ruego del enfermo, la
carta con base en las notas del primero; y si se produjese la muerte del
Escribano, el Alcalde del lugar acompaado por hombres del Concejo,
debe personarse en la casa del finado, recoger sus notas (protocolo),
sellndolas y ponindolas a buen resguardo, hasta que tome el cargo
vacante nuevo Escribano nombrado por el Rey.

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Luego, a partir de la Ley 56 hasta la 106, desarrolla, el Ttulo XVIII de la


Tercera Partida, los negocios jurdicos en que, seguramente en la poca,
intervienan los Escribanos, en algunos de ellos, nos atrevemos a pensar
que deban necesariamente intervenir, particularmente aquellos que ms
tarde fueron asimilados a la Jurisdiccin Voluntaria. Vale decirse que su
regulacin, tiene un fuerte contenido formulario, pues como dejamos dicho
antes, los formularios para Escribanos eran comunes y al llevarlos a la ley,
se avanza en la uniformidad de esta prctica que cada vez se incardina ms
profunda, hasta su inseparable accesin en el ordenamiento jurdico. Estos
son los negocios que se regulan formulariamente: ventas; fianza de la
venta; venta que hace el marido de bienes de la mujer; de bienes de
menores, venta hecha por el guardador de un hurfano; venta hecha por
mandato; venta de bienes del acervo hecha por el albacea; venta de bienes
de templos o monasterios; cesin de derechos; venta de bestias; permutas;
donaciones; constitucin de feudos; censos, prstamos de uso de bienes
muebles e inmuebles y de consumo; depsitos; promesas de hacer; de
transporte; de constitucin de compaas; de cultivo medianero; de
particin de bienes comuneros; quita de deudas; de paz; de tregua; de
promesa en matrimonio de las hijas; de consentimiento de matrimonio
entre marido y mujer; de dote; de arras; de asuncin de estado religioso; de
behetra; de liberacin; de adopcin; de emancipacin; de guarda de
hurfanos; poderes; faccin de inventarios; de repudio de la herencia;
testamentos y codicilios. Muchos de estos negocios, entonces
encomendados a los Escribanos y en los que como dijimos, seguramente
deban intervenir para que tuviesen validez, luego fueron paulatinamente
trasladados a los rganos jurisdiccionales en sede, llamada, de jurisdiccin
voluntaria
El Ttulo XIX de la misma Tercera Partida, se intitula: De los Escriuanos, e
quantas maneras son dellos, e que pro nasce de su oficio cuando lo fizieren
lealmente. Es su prrafo introductorio tan revelador y sublime respecto del
noble oficio que sucumbimos definitivamente a la tentacin de transcribir
la primera parte:
Leantanga es una bondad que esta bien en todo orne, e
sealadamente en os Escribanos, que son puestos para fazer las
cartas de los Reyes, o las otras que llaman publicas, que se fazen
en las Ciudades, e en las Villas.
Ca en ellos se fian tambin los Seores como toda lagente del
Pueblo, de todos los fechos, e los pleytos, e las posturas que han
de fazer, o a dezir en juyzio, o fuera del. (Las Siete Partidas. 1844.
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Lecciones de Derecho Notarial

Luego, se prescribe en la Ley 7 la prohibicin del uso de abreviaturas; y en


la Ley 8 se establece la necesidad e importancia de los Registros del
Escribano, antecesor legitimo de nuestro Protocolo:
. ..registro tanto quiere decir, como libro que es fecho como
remembranza de las cartas, e de los priuilegios que son fechos. E
tiene pro, porque si el priuilegio, o la carta se pierde, o se rompe,
o se desface la letra por vejez, o por otra cosa; o si viniese alguna
dubda sobre ella, por ser rayda, o de otra manera cualquier; por
el registro se pueden cobrar las perdidas, e renovarse las viejas. E
otros por el pueden perderlas dubdas de las otras cartas, de que
han los ornes sospecha. (Las Siete Partidas. 1844. p. 483)
Finalmente, dedica su atencin este Titulo a las distintas situaciones en
podra ser menester requerir de un nuevo testimonio; estableciendo un
esquema que en trminos generales an hoy sigue nuestro ordenamiento,
prescribe primero, la Ley 10 que de aquellos negocios autorizados por
Escribano, tales como los de venta, compra, permuta, testamento, mandato
y otros como estos, que aunque se librasen dos copias no son susceptibles
de generar dao, pues no tratan de obligaciones exigibles, sino que dan fe y
hacen prueba de negocios perfectos y de obligaciones cumplidas, ergo
extinguidas, puedan sin ms trmite que el acometimiento verbal del
interesado al Escribano, librarse por ste, segundas o ulteriores copias;
pero, si se tratase de deudas u obligaciones que de la lectura del
instrumento no se infiriese su perfecto agotamiento, y cuyo cumplimiento
pudiera exigirse ms de una vez, teniendo como base el ttulo, no podra el
Escribano librar nueva copia, debiendo el otorgante que la necesitara
pedirla ante el Juez con emplazamiento del deudor, y si ste no negara la
existencia o subsistencia de la deuda, el Juez, previa toma de juramento
solemne del que reclama la copia, ordenara al Escribano su libramiento,
poniendo ste en la razn de copia que lo haca por orden del Juez. La Ley
11, prev la situacin hipottica en que habiendo sido emplazado el deudor
por el Juez, a instancia del acreedor, aqul no compareciese, en su
contumacia tomara el Juez juramento al que requera la segunda copia,
para entonces ordenar al Escribano que la librara y ste relacionara en la
copia tal situacin. Tambin prev esta Ley 11 que comentamos, el caso de
oposicin del deudor por pago o quita, teniendo el deudor en posesin la
primera copia, en esta segunda hiptesis; devena entonces la solicitud en
una suerte de contencioso en el que corresponda al deudor probar el pago
o al acreedor que no hubo quita ni remisin; si no se probara el pago
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| Lecciones de Derecho Notarial

por el deudor, se mandara librar la segunda copia, lo mismo si no se


pudiera probar por el acreedor que la primera copia no lleg a manos de su
deudor por quita o remisin. Porque sospecharon los sabios antiguos en tal
razn como esta, que el debdor era quito de la debda. (Las Siete Partidas.
1844. p. 490). Bsicamente, las mismas reglas deben observarse cuando el
titular del derecho declarado o constituido en el instrumento, presentase al
Escribano la primera copia maltrecha o rota. Las ltimas tres Leyes de este
Ttulo XIX desarrollan lo atingente a los honorarios que deben percibir los
Escribanos, tanto en los casos de los de la Corte del Rey como los de las
ciudades y las villas; al respeto que debe guardarse por todos los hombres a
los Escribanos. Dice al respecto la Ley 14:
.que quien deshonrrare, o finiere alguno dellos, que peche dos
tanto, de lo que auia de pechar si non touiese aquel lugar, de lo
que mandan estas leyes en el Titulo de las Penas. E el que lo
matere, que muera por ello, si non mostrare razn derecha, de las
que dize en el Titulo de los Omecillos.
Finalmente, se tipifica penalmente la falsedad notarial o la infidelidad
respecto de los secretos que le son confiados, penndolas con la muerte en
el caso de los Escribanos de la Corte del Rey y con la amputacin de la
mano con que escribi el instrumento falso o hiciera falsedad en juicio,
deshonrndolo adems de por vida. (Las Siete Partidas. 1844. pp. 491
-492).
2.2.3.1.
El ordenamiento jurdico Castellano posterior a las
Siete Partidas
2.2.3.1.1. El Ordenamiento de Alcal
A pesar de la magnificencia de la obra de El Sabio, debemos decir en
honor a la verdad histrica que su aceptacin no fue fcil, incluso
podramos agregar, siguiendo las voces de los Doctores Ignacio Jordn de
Asso y Miguel de Manuel que un siglo despus de publicadas
Gobernbanse en este tiempo todava casi todas las Ciudades, y Villas
cabezas de Partido, por sus Fueros Municipales y Cartas-pueblas, que a
imitacin unas de otras haban obtenido de los Seores Reyes
(Ordenamiento de Alcal, 1847. p. IV) mostrando ferrea resistencia, los

Lecciones de Derecho Notarial |

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poderosos y la nobleza de tales lugares, el mbito real de aplicacin


territorial se limitaba a ciertos lugares y principalmente aquellos en que
funcionaban Tribunales de la Corte del Rey.
Alfonso X, tuvo un fin prematuro, distraido de la atencin a sus reinos,
atraido por el trono del Sacro Imperio, acosado por su segundo hijo
Sancho que ante la intencin de El Sabio de suceder la corona en su
nieto, hijo de su primognito fallecido, le hizo incluso la guerra azuzado y
azuzando a la nobleza contra el monarca al que logr arrancar la corona
momentneamente en la contienda, aunque luego de recuperada por el
padre, este muri al corto tiempo asumiendo entonces de derecho el trono,
como Sancho IV, que conocido como El Bravo por su belicosidad, tuvo
que enfrentar y rechaz a una nueva fuerza invasora del mundo islmico y
sostenerse contra las huestes leales de su sobrino (Eslava, J. 2005. p. 154);
en ese estado las cosas, obviamente la uniformidad normativa y foral
deseada no era prioridad y debi esperar varias dcadas ms, antes que el
Alfonso XI, El Justiciero ascendiera al trono. Lo cierto es que no slo
tuvo que esperar a que este monarca ascendiera al trono, sino al menos a
que embarneciera, pues al trono formalmente ascendi apenas cumplido
un ao de vida, a la temprana muerte de su padre Fernando IV al que la
historia llama El Emplazado.
Treinta y seis aos despus de haber asumido el reino, en 1348, luego de
un intenso trabajo, tanto en el plano militar de reconquista y pacificacin,
como en el de gobierno y de unificacin de fueros y privilegios, se aprob
la coleccin normativa que es conocida, como El Ordenamiento de Alcal,
la que introduce algunas reformas a la inteligencia de Las Siete Partidas en
general, con pocas alusiones al tema de la Escribana. Los citados
prologuistas Jordn y De Manuel de la edicin de 1847 dicen al respecto:
...lo que acab de establecer la armona y conformidad de las
Leyes en todas las partes de la Monarqua, fue la correccin y
reforma de las Partidas que para publicarlas ejecut D. Alonso.
Esta reforma no solo tuvo el objeto de poner el Cdigo Alfonsino
en otro lenguaje algo distinto del que se usaba un siglo antes;
sino que tambin se dirigi alterar, y corregir sustancialmente
algunas Leyes. Confesamos ingenuamente, que no alcanzamos las
razones que pudieron motivar semejante reforma, la cual
habindose arreglado las repetidas ediciones de las Partidas, nos
ha quedado este libro sin el mrito de original. (Ordenamiento de
Alcal, 1847. p. VI).

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Lecciones de Derecho Notarial

Con el Ordenamiento de Alcal, no se termin con los Fueros y Privilegios


de las Ciudades y Villas, manifestacin castellana del Derecho municipal
propio de la baja Edad Media europa, pero fue una til herramienta
supletoria donde no existian aquellos por razones de su poca fundacional,
as como para fortalecer la idea de orden jerrquico de las normas.
A pesar de no ser mayores, como dijimos, las referencias que el
Ordenamiento hace respecto de la institucin que nos ocupa, no quisimos
dejar de mencionarlo por el papel que juega en el desarrollo legislativo
castellano.
2.2.3.1.2. La Recopilacin y la Novsima Recopilacin
Otros importantes esfuerzos ordenatorios histricos que aportan a la
modelacin del Notario, lo constituyen la Recopilacin que mando formar
en el ao 1567 El Prudente Felipe II, nieto de Juana La Loca y la
Novsima Recopilacin secuencia de aquella primera, elaborada sta por
disposicin final de Carlos IV, luego de cuarenta aos de trabajos iniciados
durante el reinado de su padre Carlos III que supusieron la recopilacin,
revisin, clasificacin y ordenamiento, tanto de todas las disposiciones de
carcter normativo promulgadas a partir de la ltima edicin de la primera
Recopilacin, hecha en 1745, como de estas disposiciones con las que se
recogan en las distintas ediciones de la Recopilacin originaria de 1567.
Los trabajos concluyeron en el ao 1804, viendo la luz la obra en el ao
1805, cuando Napolen conquistaba militar y polticamente Europa y
entraba en vigencia el Code ordenado por Le Petit Caporal.
Encontramos en la Novsima Recopilacin, importantes disposiciones que
interesan a nuestro estudio, sobre todo porque es posible ver en ellas el
desarrollo de la institucin del Notariado, hasta dejar prefigurado nuestro
Notario contemporneo, sucesor legtimo del practicante del
Ars Notarie.
2.2.3.2.
El desarrollo de la escribana a travs de los siglos
en la Novsima Recopilacin
El ocho de noviembre del ao 2005 en Roma, la Asamblea de Notariados
Miembros de la Unin Internacional del Notariado Latino, aprob un
documento que en lo general reproduce, de forma ms

Lecciones de Derecho Notarial |

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sistmica la definicin que del Notariado se construy en el Primer


Congreso de tan importante organizacin en Buenos Aires, 1948. En el
Documento de Roma, se distinguen y definen, sobre la base de sus
principios, con toda claridad y precisin, cuatro elementos que integran el
Notariado de nuestros tiempos: 1) al Notario y a la Funcin Notarial; 2) a
los Instrumentos Pblicos y al Protocolo; 3) al Notariado como
organizacin; y 4) la Deontologa Notarial.
Cuando leemos en el referido documento conceptos tales como los rasgos
de profesionalismo, perfil tico, carcter de asesor imparcial del Notario,
los deberes que debe observar, su rgimen de incorporacin y formas de
gobierno, la Fe Pblica que en el Notario depositan las leyes; la Funcin
Pblica Notarial, los alcances de la funcin en cuanto a los actos que
comprende; la forma de los Instrumentos, su conservacin, el valor que
tienen en el trfico jurdico; etctera. No hay forma de que alguien pueda
pensar que estamos en presencia de una institucin artificial, surgida de la
mente brillante de un grupo de ilustres acadmicos reunidos en la Ciudad
Eterna para presentar una solucin a una necesidad social; tampoco
podemos imaginar que un buen da un legislador de oportunidad visualiz y
objetiv la panacea para responder a tales necesidades.
Un repaso al desarrollo de la institucin de la Escribana a lo largo de casi
seiscientos aos de esferzos y reveses, resumidos en la Novsima
Recopilacin, teniendo en el otro extremo del tnel del tiempo el
documento de Roma con sus propuestas de uniformidad de valor y
reconocimiento internacional directo a los Instrumentos Pblicos
Notariales, sin limitar incluso el soporte de los mismos, nos permite ver
cmo surge, se desarrolla, se consolida y se proyecta hacia el fturo una
institucin jurdica indispensable.
2.2.3.2.1. La evolucin del oficio transferible de la Escribana
al concepto del Escribano profesional
El marco de referencia de estas disposiciones, est en la Ley I del Ttulo VI
de la Novsima Recopilacin, se recoge la atribuida al Rey Juan I y que
data de 1387 en la que el monarca reivindica para s el derecho de nombrar
entre otros funcionarios a los Escribanos. La misma preocupacin, con otra
faceta, se manifiesta en la Ley I del Ttulo VIII

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| Lecciones de Derecho Notarial

del mimo Libro VII que se intitula De los Pueblos, y de su Gobierno Civil,
Econmico y Poltico, por la que se prohbe tambin renunciar al ejercicio
de la Escribana a favor de otro, disposicin que data de 1435 y que es
atribuida a Juan II.
La Ley VI, del Ttulo VI, del Libro III prohbe a las autoridades polticas
dar en arriendo las Escribanas, lo mismo que les ordena velar porque tal
prctica se termine. Esta disposicin que se atribuye a los Reyes Catlicos,
datada en 1500 y refrendada en 1548 por Carlos I y su madre la Reina
Juana; y ms tarde por las las pragmticas de Felipe II de 1589 y 1590 en
el mismo sentido, ampliando o aclarando que tal prohibicin alcanza a
Escribanos de Cmara, Receptores, Procuradores, Escribanos del Nmero
de Villas y Ciudades, de Provincias, Ayuntamientos y de la Santa
Hermandad, germen esta institucin del ejrcito profesional y en la que se
organizaron los Caballeros que servan en el pasado a los nobles en los
levantamientos fasciosos, ordenando a los titulares de los cargos
arrendados cesar la prctica bajo apercibimiento de la prdida del mismo.
La Ley III, fechada en el ao de 1480 bajo el reinado de Isabel de Castilla
y Fernando de Aragn que ejercen bajo el nomen de Reyes Catlicos,
concedido por el pontfice de origen espaol, Rodrigo de Borja (Borgia),
Alejandro VI y bajo el lema Tanto monta, monta tanto, Isabel como
Fernando, revoca las Cartas Reales que hasta entonces hubiesen sido
concedidas con derecho a heredar, renunciar o traspasar oficios. Por la
importancia de los conceptos vertidos en el texto, en cuanto al perfil
profesional y tico que inspira el Escribano, la transcribimos parcialmente:
Porque los oficios pblicos de administracin de justicia, y
Alcaldas y Alguacilazgos, y Prebotazgos, Juzgados y Regimientos
y veintiquantas, y voz y Voto mayor de Concejo, Alcaldas de
sacas, y Fieldades y Executorias, Juradorias, mayordomas de
Concejos, y Escribanas de Concejo de Rentas, y Pblicas del
Nmero, y otros cualquier semejantes oficios pblicos, y eso
mismo las Tenencias y Alcaldas de castillos y fortalezas, conviene
que se den y provean personas hbiles, varones prudentes y de
buen entendimiento, y temerosos de Dios, tales que, pospuestas
todas las inclinaciones naturales, gobiernen la Repblica por
justicia y razn y experiencia, teniendo respeto esto y los
oficios, y no a las personas, porque los hombres despertarn en
trabajar, y ser

Lecciones de Derecho Notarial |

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virtuosos y discretos, teniendo por cierto, que los tales oficios se


han de dar los que fueren hallados ser tales, y que se les ha de
dar honra y premio de sus trabajos... porque la perpetuidad es cosa
que los Derechos aborrecen... (Nov. Rec. 1805. pp. 315-316).
Es bueno recordar el reconocimiento que la historia concede a los Reyes
Catlicos como formadores del Estado Moderno, durante su reinado, la
historiografa planta como hito del fin de la Edad Media e inicio de la Edad
Moderna, la llegada al continente americano y el final de la reconquista de
la pennsula que durante ocho siglos sufri las ocupaciones rabes; se
atribuyen a esta pareja real muchos logros, el principal, la consolidacin de
los feudos localistas en un Estado nico, pero merece recalcar la filosofa
meritocrtica que subyace en el prrafo transcrito, ya que se sacudieron de
la burocracia constituida por la nobleza voraz, holgazana y levantisca,
dando paso a la capacidad y calificacin personal para la escogencia de sus
colaboradores; incluso, renovaron el medieval Consejo Real, integrado por
la Corona, la Iglesia y la vieja nobleza, por un colegio de doce hombres
peritos en las tareas de gobierno y administracin (Eslava, J. 1998. p. 75),
hombres de confianza de los Reyes, presididos por un obispo tambin de su
confianza, de tal manera que al crear un cuerpo ms bien tcnico que de
equilibrio poltico de las clases dominantes: nobleza, iglesia y magnates,
lograron generar una legislacin desde esta fuente ms dinmica y til.
2.2.3.2.2. El rgimen de incorporacin del Escribano
A lo largo de los aos, mejor dicho de los siglos, segn se desprende de las
disposiciones normativas recogidas en la Novsima Recopilacin, se va
dando forma a un regimen de requisitos y procedimientos que deban
observarse para obtener el fat necesario para ejercer la Escribana. La ms
antigua que recoge esta obra, data de 1325, es de naturaleza prohibitiva y
fue dictada por Alfonso XI El Justiciero, conocido por su belicosidad, y
en que adverta a todo clrigo o lego no sean osados de usar de oficio de
Notara Imperial.(Nov. Rec. T III, L. VII, T XV, Ley I, p. 367) 6; para el
entendido de tal disposicin hay que considerar

6 En lo sucesivo de este apartado slo se citara la Ley y la pgina, en el entendido que en todo caso, salvo
cita ampliada, se trata del tomo III, Libro VII, Ttulo XV de la Novsima Recopilacin de 1805)

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| Lecciones de Derecho Notarial

que los reyes castellanos mantenan una vieja pugna por el trono del Sacro
Imperio Romano Germnico al que haba optado El Sabio, bisabuelo de
El Justiciero, sin obtener el apoyo de los electores. La violacin de la
prohibicin se penaba con el destierro y la confiscacin de los bienes a
favor de la Cmara.
La anterior provisin tiene ms valor anecdtico y es reflejo del estado de
las relaciones polticas de la poca del renacimiento europeo. La Ley III
(p. 368), ya en el mbito de estudio que nos interesa, se proyecta sobre el
establecimiento de requisitos y procedimientos de incorporacin, recoge la
disposicin emitida en Toledo en el ao 1486 por Fernando e Isabel, que
exponen como el motivo de la misma, el exceso de Escribanos como
fuente de confusin, por lo que ordenan que no se autorice el ejercicio a
persona que no sea personalmente vista por el Consejo y examinada en su
capacidad profesional e idoneidad.
El examen, para ser efectuado requera de previo mandato real y de ser
aprobado, daba lugar al fat que se extenda con la firma de al menos
cuatro miembros del Consejo al reverso de la Carta de Escribana librada
por los monarcas -que en el caso de Isabel y Fernando ejercieron una
administracin conjunta, ms tarde slo por el monarca del momento-.
Esto significa, en trminos de procedimiento que, primero el Rey ejerca
su potestad soberana de extender graciosamente la licencia del Escribano,
de aqu que sean considerados todos Escribanos como Reales, pero, esa
licencia no le autorizaba para obtener la Carta de Escribana, necesaria
para el ejercicio, deba someterse al examen antes dicho y slo entonces,
los Secretarios de la Corona, presentaban al monarca la Carta para su
firma, so pena de multa a favor de la Cmara al Secretario que no
observase el cumplimiento de los requisitos y la confiscacin de la mitad
de los bienes de quien hubiese obtenido fraudulentamente dicho
documento.
En 1534, Carlos I -que por fin obtendra para la vieja familia el trono tan
ansiado del Sacro Imperio, ejercido como Carlos V- dispuso (Ley IV. p.
368) como requisito adicional la constancia librada por el Juez del lugar
de su procedencia de su habilidad y fidelidad . El Consejo Real acord
en julio de 1541 (Ley V. p. 369), la edad de veinticinco aos; hoy esta
edad puede parecemos normal para la incorporacin y hasta calificarse de
bisoa la persona que ejerce la Notara a la misma, pero
Lecciones de Derecho Notarial |

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debemos considerar que las caractersticas sociolgicas del momento


independizaban al joven ms temprano, por lo que llevaron inclusive a
emitir disposiciones excepcionales a la regla, tales como el auto del
Consejo del 10 de octubre de 1711, que autorizaba la dispensa de la
Cmara Real hasta por un ao; y la Cdula de la Cmara de Castilla del 21
de diciembre de 1800 que supla cada ao de minora por cien ducados.
Felipe III respondi a una consulta del Consejo .. .traigan probado que han
estado por tiempo de dos aos continuos en escritorios de Secretarios
Escribanos de Cmara de los Consejos y Chancilleras Audiencias,
otros cualesquier Escribanos Pblicos que exercen sus oficios, en casas
de Abogados Relatores Procuradores, sirvindoles en el ministerio de
sus oficios... (Ley VI. p. 369).
No debe haber sido gratuito el celo que iba despertando en las autoridades
el ejercicio de tan noble profesin; porque como siempre, el deber ser
normativo sigue al ser, disruptor por razn del natural y divino albedro del
individuo, de un orden al que idealmente aspiran los cuerpos sociales, basta
leer de Quevedo unas lineas entresacadas de El Sueo del Juicio Final:
...comenz a moverse toda la tierra y a dar licencia a los gesos,
que andaban unos en busca de otros... admirme la providencia de
Dios en que barajados unos con otros, nadie por yerro de cuenta
se pona las piernas ni los miembros de los vecinos. Slo en un
cementerio me pareci que andaban destrocando cabezas y que va
un escribano que no le vena bien el alma y quiso decir que no era
suya por descartarse della. (...) Rirame si no me lastimara a otra
parte el afn con que una gran chusma de escribanos andaban
huyendo de sus orejas, deseando no las llevar por no or lo que
esperaban, mas solos fueron sin ella los que ac las haban
perdido por ladrones, que por descuido no fueron todos...
(Quevedo, F. 2007. pp. 40 - 41)
Sesenta aos despus que Isabel y Fernando manifestaran su preocupacin
por la cantidad existente de Escribanos, su nieto Carlos I la sostiene e
instruye al Consejo Real en 1564 (Ley IX p. 370) no autorizar ms
Escribanos de los necesarios; y 160 aos ms tarde, la institucionalidad
esperada como efecto de las leyes an no llega y Felipe

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| Lecciones de Derecho Notarial

V responde con una fuerte reprimenda a la Cmara y al Consejo Real que


concluye enfatizando que es absoluta la prohibicin de obviar los
requisitos. Transcribimos partes fundamentales, no slo por el tono
enrgico, sino por la importancia que a principios del siglo XVIII se
reconoce a la funcin que hoy conocemos como Notarial:
Siendo el oficio de Escribano uno de los instrumentos que, al paso
de ser indispensables para el exercicio de la justicia, ninguno otro
es capaz de invertirla, alterarla y confundirla con daos
irreparables tanto como l, depositado en personas de incuria y
sin edad competente y madura... por auto acordado del Consejo
consultado con la magestad del Seor Emperador Carlos V... se
dispuso y se orden... que precisamente hubiesen de comparecer
personalmente en el mi Consejo, con todos los instrumentos de
justificacin que se requiere, a ser examinados; cuyas
disposiciones no han producido aquellos ltimos efectos que se
dirigieron, no porque necesiten de declaracin, sino porque no
han tenido observancia puntual; pues lejos de ella se ha
dispensado en la edad prescripta de los veinte y cinco aos, asi
por la Cmara como tambin por el Consejo, de algn no corto
tiempo esta parte; y en la misma forma han practicado mbos
conceder licencia o excusa de venirse examinar los Escribanos
al Consejo, y resultando de dispensar qualquiera de estas dos
calidades... los gravsimos inconvenientes y perjuicios que se han
experimentado y estn tocando, dignos de eficaz remedio que los
evite; para que se consiga, considerando, que estas
dispensaciones son perjudicialsimas, y que sobre todo
destructivas de la ley, no tienen otro principio que la prctica y
envejecido estilo de la Cmara... (Ley X. p. 370)
2.2.3.2.3. Del rgimen disciplinario
Hemos visto entonces importantes aspectos relacionados con el sistema
adoptado para autorizar el ejercicio de la Escribana; este ejercicio,
conllevaba derechos importantes, pero a su vez se estipularon deberes y
prohibiciones importantes que deban ser objeto de control para su
bienandanza; por ejemplo, se ordena a los Escribanos que intenten ejercer
su oficio en algn lugar, legitimarse de previo en el Ayuntamiento, ante la
Justicia y el Regimiento de tal lugar y ante el Escribano del Concejo
Lecciones de Derecho Notarial |

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actos en que intervienen y no delegar la funcin (Ley XII, 1325. p. 372),


excepto los casos expresamente autorizados que se circunscriban a las
Escribanas oficiales. Esta disposicin apunta principalmente a los
Escribanos del Nmero; el deber de visitar los pueblos comprendidos en su
circunscripcin para atender en ellos las necesidades de sus servicios y no
ejercer como asalariados (Ley XVI, 1528. p. 373); les estaba prohibido
ejercer como corredores o intermediarios (Ley XVII, 1623. p. 373).
La Reina Isabel, en el ao 1503 (Ley XVIII, p. 373 - 374) dict algunas
regulaciones relacionadas con los aranceles que deban cobrar y recibir los
Escribanos y aspectos formales de documentacin, tanto en la autorizacin
de Escrituras, como en la sustanciacin de causas judiciales, estableciendo
que deban dejar sentado, tanto en sus Protocolos como en las copias que
libraban y en los autos procesales, los montos cobrados, lo mismo que
poner en los escritos de alegatos y pruebas procesales la razn de
presentado; en el caso de la sustanciacin procesal, si los autos deban por
cuaquier causa ser pasados a otro Escribano, slo tenan derecho a los
aranceles por las diligencias que a ellos hubiere correspondido.
Placemos un aparte, para resaltar que en la misma Ley XVIII se establece
lo que ms tarde conoceremos en nuestro proceso civil como Fiador de
Autos, al prohibir a los Escribanos permitir a personas que no fuesen
letrados el expediente de una causa, debiendo tomar razn de conocimiento
del letrado a quien se confian, as como la relacin circunstanciada de las
piezas y el nmero de folios que lo componen.
Ahora bien, para garantizar la observancia de deberes y prohibiciones -o al
menos tratar de hacerlo desde el trillado y cierto deber ser-, el Derecho
castellano se dot de dos rganos contralores: los Jueces Visitadores de las
Provincias y los Corregidores o Justicias.
A los Visitadores, la Novsima Recopilacin dedica del Libro VII el Ttulo
XIV y que resume en tres Leyes T III, Libro VII, Ttulo XIV. pp. 366 367): una, que los instituye formalmente; otra en que se amplan sus
funciones, originalmente disciplinarias, a la de contralores de ingresos y
gastos locales; y la ltima, dictada aparentemente a peticin de los
funcionarios de los lugares vistados para que no correspondiera a las
ciudades y villas el pago de sus salarios que por cierto es respondida
negativamente aunque advierte que slo debe pagrseles por lo que haya
sido objeto de la visita.

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| Lecciones de Derecho Notarial

La primera que data de 1371 y se atribuye a Enrique II, motiva la


institucin diciendo:
Porque conviene al Rey saber como la Justicia y Alcaldes de las
ciudades y villas y lugares de sus reynos hacen y cumplen las
justicias, y si no lo hicieren, se haga en ellos como en Jueces que
de pleyto ageno hacen suyo; y porque sepamos como usan los
Adelantados y Merinos, y los otros Jueces y Alcaldes y Oficiales de
nuestros Reynos, y de los lugares de la Reyna Infantes y otros
Seoros, y de cmo gardan la tierra, y hacen derecho las partes;
es nuestra merced de ordenar, y ordenamos de dar y deputar
hombres buenos de nuestras ciudades y villas, quantos y quales la
nuestra mercedfuere, para que anden por las provincias de los
nuestros Reynos, y por los otros lugares, ver se informar como
usan (los cargos) los dichos Adelantados y Merinos, y Jueces y
Alcaldes y Justicias y los otros Oficiales...
La segunda se corresponde al reinado de Isabel y Fernando (1485) y la
tercera, la ms antigua, 1349, corresponde a la era de Alfonso XI El
Justiciero. Obviamente en trminos cronolgicos seria la primera, sin
embargo, sistmicamente se coloca como la ltima, porque el fundamento
legal de los visitadores, a los que llama Veedores no es otro que la potestad
absoluta del Soberano.
El Corregidor o Justicia era un funcionario principal en la organizacin de
los gobiernos locales; asi, mientras en cada villa o ciudad habia un
Ayuntamiento con un Regidor, un Concejo y el Escribano de ste; habia
cabeceras en las que resida el Corregidor que agrupaba, varias ciudades o
villas. Ejerca el Corregidor como Juez de Primera Instancia, adems de
desempear las funciones administrativas de Gobernador; la Ley XXIII del
Ttulo VII recoge las amplias facultades de estos funcionarios. Pues bien,
volviendo al Ttulo XV que recoge el estatuto del Escribano, en la Ley
XXVIII (p. 377) se establece la obligacin que tienen los Corregidores de
velar por la conducta de los Escribanos de su distrito.
El tema de las visitas, sin duda preocupaba a los Escribanos, esta
preocupacin se revela en la Ley XXV de 1715 (p. 377) por la que Felipe
V da cuenta a partir de una consulta que le es sometida por el Consejo
respecto a validar una visita a los Escribanos de Galicia, que por decenios
se han disculpado en todo el reino, ordenando que a partir
Lecciones de Derecho Notarial |

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de entonces no se disculpen ms visitas; y en 1723, retomando el tema dice


que con superior razn los del Gran Piorato de San Juan, por la
circunstancia de aprobarse sus Escribanos por el Consejo..
La Ley XXVIII de Fernando VI, marzo de 1755, como resultado de los
informes de la Audiencia de Barcelona y del Juez Visitador del Principado
de Catalua, dndose por satisfecho del quehacer de los Escribanos del
Principado y en particular de los de Barcelona, emite un importante
reconocimiento al Colegio de Escribanos, concedindoles que la visita sea
cada tres aos y no cada uno como estaba establecido, participando en la
misma el Ministro Protector del Colegio y un Escribano que no
perteneciera a la organizacin gremial, pero que fuese de su satisfaccin.
En esta Ley XXVIII, adems se dictan disposiciones sobre cmo debe
llevarse el Protocolo, sobre lo que habremos de volver, junto con las
formalidades de la Escritura y libramiento de copias.
2.2.3.2.4. De la proteccin al Notario de nmero
En la Ley VII del Ttulo XXIII, Libro X, Tomo V (p. 146), se recoge una
disposicin de los Reyes Catlicos, dictada en Toledo en el ao 1480 y
luego refrendada por su nieto Felipe II en 1566, que supone respecto de la
evolucin de la institucin del Notariado que hemos venido estudiando,
dos aspectos de suma importancia; el primero, que parecen llegar con el
Estado Moderno, visos de separacin de la funcin ejercida en inters de
las instituciones administrativas y jurisdiccionales de la funcin pblica
ejercida liberalmente en inters de los negocios de los particulares; y el
segundo, la proteccin al Escribano del Nmero o de Nmero como se le
llamar ms adelante, frente a todos los dems Escribanos:
Mandamos, que en todas las ciudades, villas y lugares destos
Reynos, donde hobiere Escribanos Pblicos del Nmero que estos
solos puedan usar el dicho oficio, y que por ante estos solos
quialquier dellos pasen los contratos de entre partes, y las
obligaciones y testamentos, y no ante otros; y si ante otros
pasaren, que las tales escrituras no hagan fe ni prueba; aunque
bien permitimos, que se puedan probar por otro gnero de
probanza: y mandamos, que los Escribanos que no fueren del
Nmero no se entremetan a rescebir ni resciban los tales contratos
ni testamentos...
50

| Lecciones de Derecho Notarial

Adelante, la misma disposicin establece que en aquellos lugares donde no


los haya del Nmero, los otros Escribanos pueden autorizar los negocios
de los particulares. Esta particularidad es bueno no perderla de vista,
porque ya entrada la segunda mitad del Siglo XVIII, Carlos III se ve en la
necesidad de tomar medidas reducir el nmero de Escribanos del Nmero:
Para Navarra en 1770 se dispone que no se autoricen ms Escribanas, ni
se repongan las que queden vacantes para reducir el nmero a 148 (Ley
XXXI. P. 380); para Madrid en 1783, similares medidas, fijando el lmite
en 159 (Ley XXXII. P. 380); mientras que se tienen noticias (Romero G. ,
1988. pp. 204 - 205) de la escasez de Escribanos del Nmero en las
ciudades nicaragenses de Len, Granada, Nueva Segovia y Rivas. En
Nueva Segovia estaba vacante desde 1766, en Rivas no haba ms que el
escribano de Cabildo; en Granada, el alfrez Don Andrs de Abendao y
Moscoso, que debi haber llegado como tendero pues tena una tienda en
Granada donde se vendan telas de toda clase y quincallera, hizo fortuna
y compr la Escribana que luego sucedi en su hijo; otro tanto dice
Germn Romero Vargas, citando como fentes el Archivo General de
Centro Amrica de Guatemala y el Archivo General de Indias en Sevilla,
del Capitn Don Juan de Azpilcueta, respecto de la Escribana Pblica y de
Cabildo de Rivas que compr en trescientos pesos en 1757 y de Don
Canuto Lozil respecto de una Escribana en Len.
2.2.3.2.5. El Protocolo, la Escritura Pblica y el Testimonio
En el Ttulo XXIII del, Libro X7, se organizan las disposiciones
normativas que instruyen al Escribano sobre la forma en que habr de
llevar su Registro o Protocolo, su cuido y conservacin, la forma de que
este no se pierda a su muerte o retiro del ejercicio por cualquier causa y las
autoridades que deben velar por tal; tambin se incluyen algunas
disposiciones respecto del libramiento de copias o testimonios, segn el
tipo de negocio, incluyendo una disposicin instructiva de actos de los que
debe dar traslado el Escribano al Registro de los Ayuntamientos.
Este Ttulo se compone en lo fndamental con la Pragmtica que en Alcal
emitiera la Reina Isabel en el ao 153 y los cinco primeros Captulos de
dicha Pragmtica se recogen en este ttulo como sus primeras cinco Leyes.

En el texto, a lo largo de este apartado, slo citaremos la Ley y la pgina en que se encuentra, siempre
que se trate del mismo Tomo, Libro y Ttulo.

Lecciones de Derecho Notarial |

51

En la Ley I (p. 144) se regulan varios aspectos relacionados a la


organizacin del Protocolo, el que debe ser enquadernado de pliego de
papel entero, en el qual haya de escribir y escriba por extenso las notas de
las escrituras que ante l pasaren, y se hobieren de hacer; en la Ley VI
(pp. 145 - 146) atribuida a Carlos I y a su madre Juana La Loca en el ao
1525, se instruye a los Escribanos de Nmero, y Escribanos y Notarios
Pblicos de nuestros Reynos que signen los registros de las escrituras y
contratos que hicieren y ante ellos pasaren, por excusar la dificultad que
hay en averiguar la letra de los registros, despus de fallescidos los
Escribanos. En esa poca el Escribano, adems de estampar su firma en la
matriz de los instrumentos que autorizaban, luego de leerlas a los
otorgantes y antes de cerrarlas para la firma de estos y los testigos,
dibujaban su signo personal y caracterstico, esto como dice la misma Ley
que comentamos, pretenda ser fuente de seguridad, an y cuando el
escribano ya hubiese fallecido; adems, la misma disposicin establece
que los pliegos con que se formen los Protocolos deben ser cosidos, y al
final de cada ao nuevamente deba imponer el Escribano su signo.
Dijimos al final del apartado anterior que volveramos sobre la Resolucin
que Fernando VI dio a la consulta del Consejo Real el trece de marzo de
1755 luego de conocer el informe de los visitadores a los Escribanos de
Barcelona (Tomo III, Libro VII, Ttulo XV, Ley XXVIII p.378); ahora lo
hacemos para resaltar aspectos que sta contiene respecto a la forma de
llevar el Protocolo. En ella se ordena no dejar espacios en blanco en las
escrituras, sino redactarlas completas, aun aquellas que uno otorga por otro
que luego habr de aprobar lo actuado por el primero, pues esta aceptacin
de lo actuado deber constituir otro instrumento; adems indica respecto
de los pliegos cosidos de lo forman, deben usarse de forma que no sobre
ninguno; y si sobrase algn medio pliego despus de puesto el fins, le
barrearan.
Volvemos al Ttulo XXIII del Tomo X y continan desarrollndose
aspectos en la Ley I, ahora lo tocante a la faccin de los instrumentos y
establece que stos se deben redactar completos; esto lo explica
enunciando que deben identificarse a las personas que lo otorgan, dejar
sentado el da, mes, ao y lugar o casa en que se autoriza y lo que es el
objeto de la escritura, especificando todas las condiciones, y partes y
clusulas, y renunciaciones y sumisiones que las dichas

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| Lecciones de Derecho Notarial

partes asientan; y que as como fueren escritas las tales notas, los dichos
Escribanos las lean, presentes las partes y los testigos slo entonces, si
los comparecientes asienten, se proceder a firmar el instrumento por los
otorgantes y si alguno de ellos no puede escribir puede el testigo firmar
por aqul, debiendo el Escribano poner razn de tal situacin; lo mismo,
esta Ley, establece que si de la lectura resultare necesidad de algo
aadido o menguado, que el dicho Escribano lo haya de salvar, y salve en
fin de tal escritura, antes de las firmas, porque despus no pueda haber
duda si la dicha enmienda es verdadera o no.
La Ley II advierte a los Escribanos el deber de conocer a los otorgantes,
dando fe de esto en el instrumento y no autorizar actos de personas que no
sean conocidas, salvo que presenten stos dos testigos, siendo as esta
situacin se dejar igualmente sentada en la redaccin.
Las Leyes III y V, tratan el tema de las Escrituras o Testimonios,
estableciendo la Ley III que no puede el Notario retrasar su entrega por
ms de tres das, luego de pedida, si el instrumento no excede de dos
pliegos, y hasta ocho das si es de mayor extensin, la misma regla se
aplica a aquellos testimonios que deban librarse por disposicin judicial;
la Ley V establece dos aspectos, el primero en el caso que se trate de
aquellas Escrituras que ambas partes deban tener, en tal supuesto se le
librar a la parte que la pida an y cuando la otra no lo haya hecho; es
segundo aspecto trata de situacin que ya se haba tratado con ms
antigedad en la Tercera Partida y as lo recuerda dicha ley, es el caso en
que la Escritura contenga una obligacin exigible, siendo as no deber el
Escribano librar segundas copias sino es con intervencin de la autoridad
judicial competente:
.. .empero que en las escrituras que alguna parte se obliga la
otra de hacer dar alguna cosa, mandamos que despus que el
Escribano diere una vez la tal escritura signada la parte quien
le pertenesciere, que no se la d otra vez, aunque alegue causa
razn para ello, salvo por mandamiento de la Justicia, llamada la
parte segn se contiene en la ley decena y oncena del ttulo diez y
nueve de la tercera Partida; sopea de perdimiento del oficio, y de
pagar el inters dao que por dar la tal escritura otra vez se
recresiere. (Ley V. p. 145).
Lecciones de Derecho Notarial |

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2.2.3.3. Las Leyes de Indias y su contexto histrico


Acompaaba Rodrigo de Torres a Cristforo Colombo, ste, Almirante de
la expedicin patrocinada por Isabel de Castilla, aqul, en calidad de
Escriuano de toda la Armada (Lujn, J. 1977. p. 4), toda la armada se
reduca a tres carabelas; pero con ellos en este primer viaje del genovs
que buscaba una ruta alterna a Cipango, para burlar y romper el bloqueo
turco sobre las tradicionales rutas comerciales con Asia, lleg a tierras
insospechadas para el navegante, la institucin del Notariado castellano.
Tan pronto como las expediciones espaolas iniciaron las tareas de
conquista en el que luego identificaron como un Nuevo Continente, la
corona castellano-aragonesa inici la propia. Dictar disposiciones
normativas, primero para respaldar la invasin y conquista, y luego, para
organizar la vida poltica, econmica y social en los territorios anexados al
reino.
De las primigenias disposiciones, tenemos noticia por la lectura de la obra
de Silvio A. Zavala (1988. pp. 94-105), que una temprana coleccin fue
publicada bajo el ttulo de Leyes Nuevas y data de 1542, cincuenta aos
despus de iniciada la conquista; en 1573 se dieron a conocer las
Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones del Rey Felipe II; y
en 1680 la Recopilacin de Indias, llammosle antigua, para salvar
distancia con la que hemos consultado de 1889, ya que la antigua inclua
muchas disposiciones, algunas de nuestro inters, citadas por Lujn
Muoz, que por la falta de sistematicidad y previsin preexistente a la
preparada por Miguel De La Guardia, no se encuentran refundidas en sta
y no hemos podido por ahora estudiarlas.
Silvio Zavala, al analizar la poltica normativa de la corona espaola,
respecto de sus posesiones en el continente americano, sostiene que sta
fue evolucionando, en la medida que evolucionaban las teoras jurdicas de
justificacin de la guerra, armonizndose con stas; as por ejemplo, en las
Ordenanzas de Felipe II, siendo ya, al menos formalmente, dominantes las
posiciones de Bartolom de Las Casas se dice que los descubrimientos no
se den con ttulo y nombre de conquistas... ahora se les llamara
pacificacin -cosas del lenguaje!-, pues aunque se ordena a los
pacificadores no hacer la guerra, se les autoriza a responder ante las
agresiones que pudiesen sufrir de parte de los nativos y estos sean
castigados como justamente merecieren y como la pacificacin tena
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| Lecciones de Derecho Notarial

como objetivo posibilitar la difusin de la fe, si habiendo recibido la


santa fe y dndonos la obediencia, la apostataren y negaren, se proceda
como contra apstatas y rebeldes... (Zavala, S. pp. 94 - 96).
En el ao de 1680, Carlos II promulgaba una Recopilacin de
disposiciones normativas que ciento veinte aos atrs haba ordenado
iniciar Felipe II, con las siguientes palabras:
...sehan despachado muchas Cdulas, Cartas, Provisiones,
Ordenanzas, Instrucciones, Autos de Gobierno y otros despachos
que por la dilatacin y distancia de unas provincias otras no
han llegado noticia de nuestros vasallos, con que se puede
haber ocasionado grande perjuicio al buen gobierno y derecho de
las partes interesadas. Y Nos, deseando ocurrir estos
inconvenientes, y considerando que las materias son tan diversas
y los casos tantos y tan arduos, y que todo lo provedo y acordado
por Nos es justo que llegue noticia de todos para que
umversalmente sepan las leyes con que son gobernados, y deben
guardar en materias de gobierno, justicia, guerra, hacienda y las
dems, y las penas en que incurren los transgresores: habiendo
hecho reconocer con mucha diligencia y cuidado los libros de
nuestras Secretaras, y todos los despachos que por haber pasado
tanto tiempo han llegado nmero excesivo, y visto que algunos
libros y volmenes impresos y manuscritos, en que no se halla la
autoridad, deliberacin, disposicin y claridad que requieren
nuestras leyes reales no son suficientes, ni conviene que por ellos
se tome resolucin en ninguna materia, y que los seores Reyes
nuestros progenitores ordenaron y mandaron juntar por materias
y decisiones claras todo lo provedo y determinado hasta sus
tiempos y especialmente los aos de mil y quinientos y cincuenta
y dos, y mil y quinientos y sesenta se dieron diferentes
despachos... encargndole que hiciese juntar... y se pudiesen
imprimir... el seor Rey Don Felipe II mand hacer declaracin y
recopilacin de las leyes dadas para el buen gobierno de las
Indias... (Las Leyes de Indias. 1889. T I. pp 18 -19)
El cinco de octubre de 1888, cuando ya slo quedaban en calidad de
provincias ultramarinas de la corona espaola Cuba, Puerto Rico,
Filipinas y las islas de Fernando Po y Annobn, estas ltimas, posesiones
Lecciones de Derecho Notarial J 55

por actualizar las llamadas Leyes de Indias, tarea que culminara Don
Miguel De La Guardia en abril del ao 1889. Obra dividida en tres libros,
seguido cada uno de un apndice en el que el recopilador expona qu
disposiciones habian sido derogadas o reformadas y por qu norma y que
fue publicada por la Biblioteca Judicial que en su introduccin, apologtica
de la tradicin legislativa castellana, que se dice respetuosa de la cultura
jurdica de los pueblos conquistados, llama a esta coleccin ordenada de
leyes, Derecho civil especial (Las Leyes de Indias. 1889. T I. p. 8).
Es importante en este momento de nuestra aproximacin a lo que ha sido el
objeto de nuestro estudio, recordar que ya en las Siete Partidas, se
establecen como calidades personales del Escribano el ser cristiano y libre,
en aquellos das lejanos, esta disposicin era bice para el ejercicio por
judos y moros ; ahora recobraba utilidad para impedir el acceso a tal
dignidad a indios, mestizos y zambos
Lujn Muoz en su obra Los Escribanos en las Indias Occidentales cita
del Archivo General de Centroamrica, sito en Guatemala, el legajo 1514,
folio 46 y el legajo 4576, folio 14 las Cdulas Reales que datan de cinco de
noviembre de 1576 al gobierno de Venezuela, y de 21 de noviembre de
1603, en vista que el fiscal del Consejo de Indias haba tenido noticias que
en el Distrito de la Audiencia de Guatemala haba algunos mestizos que
ejercan como escribanos... (Lujn, J. 1977 p. 26); sin embargo a rengln
seguido, explica que Juan Solrzano Pereyra, autor de la poca, en su
Poltica Indiana interpreta que por mestizo deba entenderse slo los de
tal origen, pero ilegtimos, ya que tal inteligencia hara concordar esa
disposicin con otras que les permitan ser sacerdotes. Menciona Lujan
otros casos conocidos y presume que la cifra negra al respecto fuese mayor.
Otro tanto hay que decir respecto de las Escribanas vendidas a
perpetuidad, cedidas por renuncia o dadas en arriendo que fueron incluso
autorizadas y florecieron en las colonias espaolas, debido probablemente a
dos fenmenos: escasez de hombres que ejercieran profesionalmente los
oficios de pluma con pureza de sangre, concurrente con la necesidad de
recaudacin para el erario de la corona.

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3. EL ESCRIBANO EN LA COLONIA PERIFRICA


La institucin cuyo desarrollo estudiamos, la Escribana, respecto de su
arribo al continente americano y su insercin en la actividad colonizadora,
presenta caractersticas particulares que no debemos obviar, para entender
cmo evoluciona o involuciona sta en Nicaragua; primero, se trata ya
para entonces, principios del Siglo XVI, respecto del ordenamiento
jurdico espaol -ya podemos hablar de Espaa como un moderno Estado
emergente que descuella y vanguardiza los cambios sociopolticos en
Europa-, de una institucin jurdicamente madura que es auxiliar
necesaria e inseparable de la actividad administrativa y jurisdiccional del
Estado, pero que adems suple y sustituye en gran medida la actividad
legislativa de inters privado; segundo, que en la potente Espaa, con sus
luces y sus sombras se ha desarrollado la Escribana y la Notara, su
hermana gemela -o siamesa- en el orden eclesistico, como un oficio de
plumas, naturalmente encomendado a hombres de letras, no de armas,
con un perfil ms bien de hombres educados, sino de tendencia
intelectual, prximos a las universidades y a los centros de intriga
cortesana que prefieren la molicie del bur antes que la aventura y el
peligro; y las tierras descubiertas, objeto de conquista, necesitan el
concurso de hombres rudos que organizan las expediciones siguiendo el
modelo medieval ya superado en la pennsula de la hueste, lo que lleva
incluso en un primer momento a permitir que los capitanes de conquista,
segundones de armas principalmente, nutran sus fuerzas con delincuentes
y despus con plebe de la gleba; sus mandos y oficiales, son ellos mismos
hijosdalgos; tercero, no todos los destinos de conquista presentan el
mismo inters como empresas econmicamente rentables, por lo que
cuando ya la etapa de pacificacin ha concluido y se desarrolla la de
consolidacin de asentamientos poblacionales, algunos resultan para los
metropolitanos que buscan hacer fortuna ms atractivos que otros. As las
cosas, podemos imaginarnos, primero a un Escribano tosco y guerrero,
ms que al devoto del ars notarie; segundo, a sociedades que adquieren
distinto y dispar nivel de desarrollo, pues mientras algunas como la de la
Nueva Espaa o Per, adquieren ribetes metropolitanos, proclives al
mestizaje, otras como Nicaragua, adoptan un modelo de sociedad casi de
castas, cerrada, que lo rechaza de una forma tan rotunda en la que incluso
toman distancia entre s, los propios espaoles peninsulares de los nacidos
por estos lares.

Lecciones de Derecho Notarial

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Germn Romero Vargas comenta al respecto:


La preeminencia social del espaol se exteriorizaba, para terminar,
por su calidad. Todos llevaban el ttulo de don. Todos se
consideraban limpios de sangre e hidalgos notorios, descendientes
de los primeros conquistadores y pobladores de la tierra... todo
hubiera ido bien si su poder poltico hubiese sido la expresin de su
poder econmico y social, lo cual, en realidad, no era as.
El poder poltico de la aristocracia nicaragense del siglo XVIII
estaba sometido a la autoridad del gobernador. Por otra parte los
corregidores tenan autoridad sobre los espaoles que tenan
haciendas dentro de los corregimientos. Tanto los gobernadores
como los corregidores no se vinculaban definitivamente con la
aristocracia provincial: una vez concluido su perodo
abandonaban el pas.
De lo cual se desprende que el estrato social superior de
Nicaragua en el siglo XVIII, econmica y socialmente dominador,
polticamente era dominado. (Romero G. , La Aristocracia
Nicaragense en el Siglo XVIII, 1971, pp. 222-224)
3.1.

Los Escribanos en las Leyes de Indias

En las Leyes de Indias, se refleja normativativamente la tendencia


separatista entre las funciones fedatarias jurisdiccionales y administrativas,
de las de inters privado; sin embargo, por razones que han quedado
explicadas en el apartado anterior, este deber ser, en los primeros tiempos
de manera general y en la poca de consolidacin y poblacin de las
colonias, con matices segn de que provincia o ciudad se trate, estuvo muy
distante del ser histrico.
Las Leyes de Indias configuran dos tipos de Escribanos, aquellos cuyo
oficio se endereza a la atencin de los intereses del poder poltico y los que
se apuntan al servicio del inters privado. Entre los primeros encontramos al
de Cmara del Consejo de Indias, al de la Casa de Contratacin de Sevilla,
al Escribano Mayor de la Armada, a los de Naos, los de Gobernacin, a los
de Cabildo y a los de Minas y Registro; y por otro lado, los del Nmero.

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En el Ttulo X del Libro Segundo de Las Leyes de Indias, se reglamentan


las funciones y deberes del Escribano de Cmara del Consejo de Indias,
que como todos los Escribanos debe ser Real; es decir, nombrado por el
Rey, sus atribuciones lo ubican en la categora de funcionario pblico de
destino exclusivo, en inters de la institucin en la que se desempea
como auxiliar de la Cmara de Justicia, a la manera de un Secretario de
Actuaciones que se asista de un Oficial Mayor que igualmente deba tener
la calidad de Escribano Real.
Haba otros Escribanos que tambin eran funcionarios de destino
exclusivo en inters de instituciones administrativas, cuya tipologa y
perfiles, se desarrollaron a lo largo de los siglos por estas Leyes de Indias;
siguiendo a Jorge Lujan (1977. pp. 7-15), encontramos en esta importante
coleccin normativa los siguientes: Escribanos de Cmara de la Casa de
Contratacin de Sevilla, Escribano Mayor de Armada y Escribanos de
Naos, ambos tipos adscritos a la Casa de Contratacin de Sevilla, con la
salvedad que los primeros se orientaban ms a los negocios civiles que
formalmente deban observarse en la preparacin de una flota para el zarpe
o cuestiones contenciosas del mismo orden y causa; mientras que los
segundos tenan a su cargo los asuntos relacionados con el avituallamiento
en general, nombramientos, reclutamiento de marinos, zarpes y arribos;
por su parte, los de Naos, que ejercan sus funciones en travesa.
Otros Escribanos de este tipo, pero en tierras americanas, son los de
Gobernacin que asistan a las principales autoridades polticas, virreyes y
capitanes generales, en la funcin jurisdiccional; los de Cabildo; y los de
Minas y Registros, estos ltimos desempeaban su funcin en inters de la
organizacin tributaria y los de Cabildo, Concejo o Ayuntamiento, hacan
las veces de Secretarios del gobierno municipal.
Haba an otras funciones diversas que quienes las desempeaban reciban
tambin el apelativo de Escribanos, aunque ya sus calidades se difuminan,
por ejemplo los de Visitas, que los Oidores de las Audiencias realizan en
las circunscripciones territoriales a las que pertenecen; los encargados de
los inventarios de los bienes de los que mueren, se adscriben a los
juzgados; los encargados del control de entradas a las crceles; los de los
consulados de comercio; los de la Santa Hermandad v otros tantos.

Lecciones de Derecho Notarial |

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Respecto de los Escribanos Pblicos del Nmero, slo resta dec que se
prevea su regimen, salvo las especiales prohibiciones, en los mismos
trminos previstos en las disposiciones de la Novsima Recopilacin a las
que nos hemos referido en abundancia.
Nos resta ahora, indagarnos sobre el particular Escribano de la provincia
colonial de Nicaragua, adscrita a la Capitana General de Guatemla.
3.2. El Escribano nicaragense
Decamos que en la persona de Rodrigo de Torres, Escribano de Toda la
Armada que acompa a Coln en su primer viaje, haba llegado a tierras
americanas el Escribano Castellano; pues bien, a los territorios que forman
hoy Nicaragua, la Escribana lleg por el puerto de La Posesin, luego El
Realejo, el 27 de febrero de 1523 cuando Antn Mayor, Capitn al mando
de Andrs Nio, hombre de Gil Gonzlez a nombre de la Corona
espaola, desembarc, cort ramas y ech mano a su espada, levantando
piedras y en pacfica accin y sin contradiccin alguna, en presencia de
Juan de Almanza como escribano, dejo consignado en un documento
jurdico, la formal incorporacin de tales tierras a la corona castellana.
(Melndez, C., 1993, pp. 39-40)
Adelantbamos arriba, cuando tratamos de la proteccin que la Legislacin
castellana brind al Escribano de Nmero, de la disparidad existente entre
funcionarios de este tipo en importantes centros poblacionales peninsulares
que llev incluso a retener sus aprobaciones y la escasez de estos en
destinos tales como las ciudades principales de la provincia de Nicaragua.
Basndonos en los datos que nos proporciona Germn Romero, en esas
condiciones del desarrollo de la Escribana llega el momento de la
Independencia de las Provincias Centroamericanas el 15 de septiembre de
1821 y es menester caminar desde entonces, como ltima escala de nuestro
recorrido, hasta hoy, los avatares de aquel misterioso personaje cuyo
origen se hunde en el arcano de la historia y barruntar su fturo.
Don Jess De la Rocha en su Recopilacin (De la Rocha, J., 1861, 109)
recoge el Decreto del 27 de abril de 1831, de promulgacin por Jos Mara
Estrada, Jefe del Estado de Nicaragua -a la fecha Provincia Federada de
Centroamrica-, de la LEI REGLAMENTARIA de la

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| Lecciones de Derecho Notarial

administracin de justicia en lo civil i criminal, que debe observarse en los


tribunales i juzgados del Estado pieza que constituye la primera ley
procesal nacional y orgnica jurisdiccional. En la Seccin seguna de sta,
bajo el ttulo Atribuciones de la Corte, que dicho sea de paso estaba
constitucionalmente llamada a ser electa popularmente e integrada por un
Presidente y tres Magistrados, cuyos requisitos eran limitados a ser
letrado o a lo menos Br. En Derecho Civil o cannico -referente que
revela la escasez de profesionales del derecho, en su Artculo dcimo,
nico que dedica al oficio y que por su importancia transcribimos, pone en
duda si ser en el futuro necesario:
Examinar a los que pretendan ser escribanos bajo los requisitos
establecidos, o los que se establezcan por las leyes, en el caso que
al bien del Estado o ala recta administracin de justicia no
parezca conveniente la supresin de este oficio. Los examinados
recurrirn al Gobierno con el documento de su aprobacin, para
que se les libre el correspondiente ttulo.
As, prcticamente sin profesionales del Derecho, sin Escribanos en
ejercicio y poniendo en duda la ancestral vitalidad de tan necesaria
institucin llega a la Nicaragua independiente la Escribana. La norma
habla de requisitos establecidos; en todo caso, an y cuando la
disposicin parece escueta, es suficientemente amplia para remitirnos a las
disposiciones recogidas en la Novsima Recopilacin por lo que hace a la
sustantividad del ejercicio, porque por lo que hace al rgimen poltico de
control, lo simplifica en dos instituciones, el fiat que antes corresponda al
Consejo Real pasa a ser facultad de la Corte de Justicia y la expedicin del
Ttulo que antes de la Independencia hubiese correspondido al Rey, pas a
ser potestad del Ejecutivo.
Cuarenta aos ms tarde, el 22 de mayo de 1871, disuelta haca tiempo la
Federacin, Vicente Quadra, Presidente de la Repblica de Nicaragua
promulga el Cdigo de Procedimientos Civiles, redactado por el ilustre
historiador Toms Ayn, ordenado por el Congreso bicameral; ste dedica
el Ttulo III del Libro III, en Captulo nico: De los funcionarios que
cartulan i de las formalidades de los instrumentos pblicos. En veintin
artculos de la ley procedimental se erige el primer estatuto del Notariado
nicaragense.

Lecciones de Derecho Notarial |

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Inicia dando una definicin de la Cartulacin: Cartular es interponer la fe


pblica en los instrumentos que otorgan las partes en sus negocios y
convenciones; luego pasa a sealar los que la ley autoriza a tal funcin,
siendo estos los Escribanos Pblicos, los Jueces de primera instancia y los
Alcaldes en negocios de menor cuanta; remite para la autorizazin de los
testamentos a lo que establece el Cdigo Civil que habiendo sido
sancionado cuatro aos atrs entrara en vigencia junto con el de
Procedimientos.
Ordena a los cartularios formar Protocolo anual, siguiendo las huellas del
Derecho castellano, en pliegos enteros de especie fiscal, encuadernado,
foliado, con un ndice al final y razn de hojas e instrumentos que lo
componen; debiendo observar la continuidad de los instrumentos en el
Protocolo, sin que queden espacios en que pudiese intercalarse otra
cosa; as como la agregacin al Protocolo o su insercin en los
instrumentos segn convenga de los documentos legitimantes de las
partes, rubricados los originales por el Cartulario; dando adems de ste, el
siguiente concepto:
Los protocolos son el depsito de los instrumentos pblicos: nunca
pueden presentarse en juicio, ni hacen fe en l. Para ninguna
prueba se sacarn del oficio del cartulario, escepto en el caso del
artculo 257 (ste se refiere a la confrontacin del testimonio que
es presentado en el proceso con su matriz y en el Despacho del
Cartulario); pero las partes podrn examinarlos en presencia de
los cartularios o custodios respectivos y solo en los puntos que les
conciernan.
Se modifica el uso del viejo signo que conocimos en la Novsima
recopilacin por sello de tinta, que tendra en el centro un volcn, con la
leyenda en su base: Repblica de Nicaragua y en la circunferencia el
nombre del que lo usar y la designacin Escribano pblico.
Prescribe los requisitos para la autorizacin de cada instrumento: la
legitimacin del cartulario autorizante, que est extendido en el Protocolo,
la concurrencia de dos testigos instrumentales varones de diez i seis aos
cumplidos, de notoria buena conducta, vecinos de la repblica, que sepan
leer i escribir i que no tengan con el cartulario vnculo de parentesco,
dentro del cuarto grado civil de cosanguinidad o
62

| Lecciones de Derecho Notarial

segundo de afinidad, la expresin de lugar, hora, dia, mes y ao de su


otorgamiento, as como la legitimacin de los otorgantes; la advertencia no
servirse de abreviaturas, iniciales o guarismos; que borrones, testaduras,
entrerrenglonaduras i enmedaturas se anoten i salven internamente antes
de las firmas, la lectura integra del instrumento a los otorgantes, dejando
razn de haberse hecho en texto mismo; el orden en que se deben firmar:
otorgantes, Cartulario y testigos, si el Cartulario es Juez, firma el
Secretario o Escribano de su Despacho; recoge la forma en que debe
procederse cuando no sepa escribir alguno de los que otorgan: por uno de
los testigos o por persona que el analfabeta elija.
Instruye a los Cartularios rechazar el encargo cuando las partes no estn
suficientemente legitimadas o carezcan de capacidad civil.
Cuando el negocio verse sobre Derechos reales sobre inmuebles debe
hacerse descripcin circunstanciada del bien, as como la presentacin de
las boletas de pago de impuestos que el cartulario razona en el
instrumento y conserva en el Protocolo.
La literalidad y lmite en la redaccin a las instrucciones recibidas; y el
deber de librar los testimonios de los instrumentos que se autorizan,
incluyendo en ellos las salvaturas, la firma razonada de quienes
intervinieron en el acto, la conocida frmula de Pas ante m, as como
los honorarios devengados por el que autoriz el negocio.
Se conservan las viejas reglas de no librar segundas copias de aquellos
instrumentos continentes de obligaciones exigibles sin autorizacin
judicial.
Podemos observar como medio siglo despus de declarada la
Independencia de la Corona espaola y a cuarenta aos de haber dudado
sobre la utilidad de la institucin, sta como el Ave Fnix se levanta con
nuevo impulso.
En el ao 1875, siendo Presidente de la Repblica Pedro Joaqun
Chamorro, se promulga por ste una nueva y curiosa norma, preparada
por el mismo redactor del Cdigo de Procedimiento y aprobada por
Senado y Cmara de Diputados: el Cdigo de Frmulas Civiles que se

Lecciones de Derecho Notarial |

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divide en dos secciones: ia primera de actuaciones que deben realizarse


ante los rganos jurisdiccionales y por estos en los casos particulares para
los que son excitados por los particulares; y la segunda, un extenso
formulario de cartulacin conteniendo setenta y cinco Frmulas para
ayudar a los Cartularios a su desempeo.
4. REFLEXIONES FINALES
En el ao 1906, como Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil y junto
con ste, entra en vigencia la Ley del Notariado que an nos rige y que
deber ser objeto de otro detallado estudio. Nosotros, hemos intentado en
ste viajar a travs del tiempo desde los ignotos, pero ciertos parajes del
negocio jurdico y de la necesidad de dar a la forma en que stos se
objetivan, perdurabilidad y dotarlos de validez y eficacia, tanto por las
estipulaciones que se otorgan, como por el soporte en que se consagran
para poder ser probados y exigidos.
Nos parece oportuno, antes de cerrar el tintero -por ahora, porque no se
encuentra vaco- hacer algunas reflexiones breves. Seguros estamos que la
semilla del Ars Notarte de la Glosa deccursiana, aunque traida a nuestras
tierras por rudas manos de guerra y sembrada en pedregales de
discriminacin e intolerancia, echo races y est creciendo; sin duda ya ha
dado frutos, aunque an se mezcla con ortigas de las que debe ser
limpiada; se manifiestan tambin los efectos de medidas que en su
momento fueron necesarias, pero que hoy deben ser revisadas y corregidas
con visin de futuro, en eso radica la utilidad de estudiar el pasado; y,
hablando de pasados, presentes y futuros, se torna inminente, pero adems
es inexorable y eso nos tranquiliza, aunque queremos ser parte
dinamizante de ese proceso, abrazar con fuerza los esfuerzos que en el
mundo se hacen desde hace ms de sesenta aos por consolidar un
Notariado internacionalizado de alta calidad y que incorpore adems de los
elementos de formacin profesional en sus exponentes, la tecnologa cada
da sujeta a un desarrollo ms vertiginoso.

64

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Lecciones de Derecho Notarial 67

DETERMINACIN NOTARIAL DEL DERECHO

Juan B. VALLET DE GOYTISOLO


presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
de Espaa y de la Unin Internacional del Notariado Latino
Sumario
1 Necesidad de una funcin profesional especializada que contribuya a la determinacin
negocial del Derecho. El Notariado romnico o de tipo latino. 2. Ciencia prctica o arte
notarial y ciencia terica, expositiva y sistemtica del Derecho Notarial, a) Concepcin
legalista de aplicacin del Derecho, b) Concepcin administrativista. c) Concepcin
procesalista jurisdiccional, d) Concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora,
y de seguridad jurdica, e) Concepcin autenticadora. f) Concepcin basada en la relacin
jurdica notarial, g) Concepcin centrada en la funcin de dar forma jurdica, h) Concepcin
que en el instrumento pblico destaca su aspecto formal y lo deslinda del negocio en el mismo
contenido. 3. El Notario de tipo romnico o latino y su peculiar naturaleza, observada desde la
ptica de la metodologa de la determinacin negocial del Derecho. 4. La funcin social del
Notario de tipo latino. 5. Anlisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia
negocial, A) la funcin previa de respondere, insertada en la de aconsejar. 6. B) El cavere es la
configuracin del negocio jurdico por el Notario en los casos normales, a) El alumbramiento
de la voluntad del otorgante u otorgantes, b) Interpretacin y traduccin jurdica de la voluntad
emprica, c) Colaboracin para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de los
concertantes, d) Adecuacin al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al Notario,
e) Configuracin propiamente dicha del negocio jurdico. 7. Las posibles intervenciones del
Notario cuando el negocio jurdico le llega ya configurado e incluso otorgado privadamente,
antes de proceder a formalizarlo en escritura pblica. 8. C) El cavere como actividad
profesional del Notario. 9. Formacin jurdica que el Notario precisa para el debido ejercicio
de su funcin profesional. 10. La elaboracin notarial del Derecho segn Castn Toben as. a)
Sentido en que emplea la palabra aplicacin, b) El juego de las fuentes en la elaboracin
notarial del Derecho, c) Los medios e instrumentos de la elaboracin notarial del Derecho, d)
Los mtodos para la elaboracin notarial del Derecho. 11. Las aportaciones del Notariado a la
creacin y progreso del Derecho segn Castn Tobeas. a) Participacin del Notario en la
constitucin de relaciones jurdicas y de derechos subjetivos, b) La aportacin del Notariado a
la produccin del Derecho objetivo y a sus transformaciones. 12. La aplicacin notarial del
Derecho segn Toms Ogayar y Aylln. 13. Recapitulacin en torno de la contribucin de los
notarios a la determinacin negocial del Derecho.

1. Necesidad de una funcin profesional especializada que contribuya


a la determinacin negocial del Derecho. El Notariado romnico o
de tipo latino
El proceso de la configuracin negocial del Derecho por su complejidad
requiere una colaboracin profesional competente para que ese

Lecciones de Derecho Notarial |

69

proceso configurados y su concrecin por escrito, sean guiados con los


imprescindibles conocimientos jurdicos, tericos, prcticos y tcnicos.
De conformidad con esa necesidad, ha existido esa profesin en todos los
tiempos y pases, ejercida ms o menos competentemente, con diversas
orientaciones, centrndose preferentemente ya sea en la redaccin
gramatical de las chartae o documentos donde esos negocios son
recogidos, bien para dotarles de autenticidad y fuerza probatoria, o, en fin,
para su ms adecuada formulacin jurdica. Solo el Notariado de tipo
romnico o latino ha llenado conjugadamente esas tres funciones.
En la Roma arcaica los pontfices como explica Knkel, probablemente
desde antiguo, dominaron no solo las reglas para que se comunicara la
ciudad con los dioses (el ius sacrum), sino tambin las frmulas eficaces
para la comunicacin de los ciudadanos entre s: frmulas para litigar en el
proceso romano arcaico y frmulas para la conclusin de negocios
jurdicos. Porque los romanos de la poca primitiva pensaban que en las
relaciones jurdicas entre los hombres, al igual que en la oracin, todo
dependa del empleo de las palabras adecuadas. Solo el que saba la
frmula apropiada poda obligar a la divinidad y tambin vincular o
desvincular a los hombres.
l

Esa funcin de elaborar frmulas negocales, entonces orales y formales, la


colmaron primero los pontfices y despus los jurisprudentes, que, entre sus
diversas funciones, tuvieron la de envere, prevenir. Estas frmulas orales
haban sido recogidas en los libri pontificales, guardados en el Colegio de
pontfices, que servan como formularios. En ese ejercicio el cavere, que
por objeto tena el logro de la perfeccin formal de contratos y testamentos,
pontfices y jurisconsultos pusieron en su ejercicio tanto sus conocimientos
jurdicos como su dominio del lenguaje especializado. Ha hecho notar Juan
Miquel que, mientras el retrico recurre continuamente al tropo, el jurista
intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame las cosas por su
nombre, y que se interpreten tas palabras segn el usus commnnis.
2

Knkel, Wolfgang, Hi st ori a deI dere ch o rom an o, 1. III, 6; cfr. ed. en castellano, Ariel,

Barcelona. 1964. p. 31.


Miquel, Juan, "Conclusiones", en A en i gm a, I, p. 119.

70

| Lecciones de Derecho Notarial

En la poca posclsica decae esa funcin jurisprudencial de cavere v va


surgiendo la profesin redactora de los tabeliones. En la poca posclsica,
como ha explicado Urcisino lvarez Surez, a medida que se fue suavizando
el antiguo formulismo de los negocios jurdicos, fue perdiendo
importancia esa funcin de los jurisprudentes de facilitar la frmula
precisa para la realizacin de un determinado negocio jurdico. Adems,
cuando por influjo de los derechos orientales, especialmente del grecoegipcio, tomara progresiva importancia el documento escrito, tanto como
medio de prueba como de creacin de algunos negocios jurdicos, la
funcin de redactar estos documentos fue asumida por los tabeliones y
otros profesionales, ms o menos especializados, de escasos
conocimientos jurdicos, que fueron formando libros formularios, en los
que rutinariamente iban quedando estancadas las formas ms usuales de
documentos, que llegaron con los cambios que iban operndose en las
instituciones jurdicas. En esa labor redactora pudieron contribuir a la
vulgarizacin que iba producindose en el Derecho Romano.4 5
3

Estos tabeliones, que en Roma ya vemos en el siglo m, como scriptores


profesionales dedicados segn explica Bono5 a la escrituracin de los
negotiaprivata, redactaban documentos contractuales (instrumenta), escritos
procesales (tabelli), atestaciones (testationes) y testamentos (testamenta), y eran
responsables en caso de redactar negocios prohibidos, pues para ejercer su
profesin estaban obligados a conocer, aceptar y cumplir la ley.
Desaparecido el Imperio de Occidente, los tabelliones continuaron actuando
en Roma y en Rvena durante el dominio ostrogodo. Bajo el posterior
dominio bizantino coexistieron con los notarii (denominacin procedente
de la cancillera imperial) de la Iglesia, agrupndose unos y otros en schola.
En Italia superior y Benevento, durante el dominio lombardo, se
desenvolvieron scriptores de libre profesionalidad, los scrivae publicis, que se
intitulaban notarii, desarrollando libremente su actividad, aunque estuvieran
influidos por la prctica documental romano- ravenatense, y que deban
conocer las leyes personales tanto de romanos como de longobardos. Junto
a ellos aparecieron los notarii regiaepotestatis, designados por el rey, y los
notarii ecclesiae de designacin episcopal.
En los territorios westffncicos (reino merovingio, ss. vil y viii) y en los
ostofrncicos (ribuaro y atemano, no en el bbaro ni en Rhethia),

lvare
4
Cfr. Persp ect i va h i st ri ca, 51, pp. 137 y ss.

Cfr. Persp ect i va h i st ri ca, 51, pp. 137 y ss.

aparecen los cancellera (amanuenses, notar, en el rea slica), scriptores


profesionales incorporados al mallus o asamblea judicial, que escrituraban
no solo los iudicia, sino tambin las cartae (testamentos). Y, en el reino
visigodo, aparecen los scriptores o notar, segn la versin ervigiana o
vulgata de la lex Wisighotorum.6 SAN ISIDORO7 cita, adems, el scribapublicus que
actuaba en la curia municipal.
La prctica notarial, reflejada en las chartae, a veces conservaba las
instituciones romanas y a veces configuraba otras nuevas, como fueron, en
la Alta Edad media, las donaciones postobitumy las reservatu usufructo8 y nada
menos que la sociedad de gananciales, 9 as como la precaria10 11 que sera el
germen de los establecimientos enfituticos.
La escrituracin o documentacin (Beurkundung) de un negocio jurdico
(actio o convenientia o Handlung), implicaba la redaccin de un texto y la
formulacin de un negocio jurdico, es decircomo ha notado BONO, de
dos tareas distintas. As la redaccin del texto y la formulacin del
negocio jurdico ya se distinguan en la Alta Edad Media, cuando se
realizaba en los monasterios.12
N

Las frmulas y los formularios desempearon en el Medioevo, ya desde


antes de la consolidacin del Notariado romnico, un importante papel para
la redaccin de chartae y documentos referentes a actos y negocios
jurdicos.13 Unas y otros facilitaban el ars dictando, tanto ms cuando se
trataba de redactar documentos jurdicos y los redactores eran legos en
Derecho.
6
7

l bi d.,1 , pp. 18 y ss.

13

SAN ISIDORO DE SEVILLA, Etimologas, 9, 4.27.


Cfr. Rubio, Jos Antonio, Donationes post obitum y donationes reservato usufructo en la Alta
Edad media en Len y Castilla', en A.H .D.E ., IX, 1932, pp. 4, 8-14 y 19-22, especialmente; y
Samper Polo, Francisco, "La disposicin 'mortis causa en el derecho romano vulgar, en
A .H .D.E ., XXXVM, 1968, apartado 1, D, pp. 131 y ss., y II, B, pp. 175 y ss.
Cfr. Prieto Bances, Ramn, "Los notarios en la historia de la sociedad legal de gananciales, II y
III, en A.A .M.N., IX, pp. 94 y ss.
Cfr. Noguera de Guzmn, Raimundo, El precario y la precaria. Nota para el estudio de la
enfiteusis, en Est u di os hi st ri cos y docu m en t os del Archi vo de Prot ocol os del
C ol egi o Not ari al de Barc el on a, II. 1950, pp. 189-274.
Bono Huerta, Jos, H i st ori a del docu m en t o not ari al , vol. 1-1, Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1979, 32, B, p. 200.
Cfr. Martnez Sarrin, Angel, Mon j os i cl rgu es a lo re cerca de! n ot ari al , Fundacin
Noguera, Barcelona, 1992, que muestra la elaboracin de frmulas cartulares efectuada en la
Abada de Saint Gallen desde el siglo vm.
Cfr. Persp ect i va h i st ri ca, 97, pp. 255 y ss.

72

| Lecciones de Derecho Notarial

9
10

11
12

pero la consolidacin del Notariado romnico o latino se produce como


ha explicado Jos Bono14 cuando al ars dictando, con sus conocimientos
aramaticales, lgicos y retricos, se le aaden conocimientos jurdicos y
as pasa a convertirse en ars notariae. A esa conjuncin se unira el
reconocimiento de fides publica, otorgada a los documentos autorizados
por ese Notariado. Fue un proceso trascendental del que antes nos hemos
ocupado.14 15 Aqu lo que interesa es el examen de la funcin propia del
ars notarii, primordialmente prctica y auxiliarmente tcnica en lo
referente a lo que haba sido el ars dictandi, con sus tcnicas retricas para
el buen orden y la claridad expositiva del texto.
Junto a ese tipo de Notario que rene la funcin asesora y redactora, la de
formalizar documentos negocales y dotarlos de fe pblica, ocurre en el
Derecho anglosajn que esas funciones solo los scrivener notaries de
Londres las desempeaban conjuntamente,16 si bien tan solo actuando en
su reducido mbito, ya que nicamente autorizan aquellos documentos
que han de surtir sus efectos en el extranjero. Con esa excepcin, la
funcin autenticadora de firmas en el Derecho anglosajn, la ejercen en
Inglaterra los Notary publics y la asesora y redactora los Solictiors, en
Inglaterra, y en USA, los Attorney und counseller at law.
Nuestro tema es aqu el propiamente jurdico-prctico que trata del modo
de dotar de correcta configuracin a los negocios jurdicos que se
conciertan, efectuando las consiguientes determinaciones del Derecho.
Esas determinaciones se efectan en aquellas cuestiones que, antes de
realizarse, resulta que es indiferente por naturaleza que sean determinadas
de un modo u otro, siempre dentro de los lmites indicados por la propia
naturaleza de las cosas, pero que, una vez determinadas, ya no son
indiferentes, pues constituyen cosas positivamente justas. Son ya, cada
una, la res iusta en el caso de que se trata. De ese modo es justa la
configuracin aceptada por las partes de algn acto jurdico; y es el
Notario quien cuida de que as sea cuando lo formaliza documentalmente.
No es, pues, de extraar que la aparicin de este
14
15
16

Bono Huerta, J.. l oe. ul t . ci t ., 32 y 33, pp. 201-220.

Vid. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o. II (Part e si st em ti ca ),
Centro de Estudios Ramn Areces-Consejo General del Notariado, Madrid. 1996, 85. B.
Cfr. Font BOIX, Vicente, El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajn. El
notariado latino en Inglaterra 7, 18-24 y 28-43, y Conclusiones, en A .A .M.N., XXI1-II, pp.
120-156 y 168-228. En sntesis cfr. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o.
II..., ci t .. 85, b, prrafo que lleva la nota 164.

Lecciones de Derecho Notarial |

73

tipo de Notariado se produjera, en el siglo xn como ha hecho notar,


respecto de Francia, el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr
GOURON,17 cuando, de una parte, penetra la ciencia jurdica y, de otra, las
sociedades urbanas se desarrollan de modo espectacular. En otros
trminos dice, el nacimiento del notariado aparece indisociable tanto
del desarrollo intelectual como del desarrollo econmico, y este doble
vnculo va a dar en conjunto a la institucin algunos rasgos especficos.
As sigue explicando18 19 la actividad de los prcticos medievales se
inserta en una sociedad en el seno de la cual las relaciones comerciales se
extienden y se ramifican sin cesar. Destaca en ella la capacidad de
adaptacin, tanto en el fondo como en la forma, de las tcnicas notariales a
las necesidades econmicas y sociales de sus contemporneos, con una
capacidad de inventiva, que se manifiesta en los campos ms diversos.
Con el decurso del tiempo, en la institucin se asientan concluye GOURON
19
los rasgos adquiridos, unos en tiempos de desarrollo y otros en
tiempos de consolidacin; del primer rasgo deriva la solidez tcnica, del
segundo la capacidad de consejo. Una y otra siguen teniendo como
fundamento la confianza, esa palabra clave que parece definir, a travs de
los siglos, el vnculo entre notariado y sociedad. Este lazo que une el
Notariado y la sociedad se caracteriza como ha dicho la profesora de la
Universidad de Roma, Giovanna NICOLAI20 porque su campo es amplio y
abarca todo: la relacin profesional de los notarios con los particulares o
las categoras que solicitan sus servicios, su posicin privada, familiar,
econmica y social, su papel ante la colectividad en sus instituciones, en
sus fuerzas hegemnicas o, como se acostumbra a decir hoy en sus centros
de poder.
La eclosin de ese Notariado romnico como prefiere llamarlo Jos BONO
coincidi con la recepcin del ius commune y tomara especial auge en
los tiempos del mos italicus. Ante las nuevas necesidades y para atenderlas
de un modo realista prctico, suministrara una rica gama de soluciones, en
cuyo logro conjugara los diversos derechos peculiares territoriales,
estatutarios o corporativos con el romano
17
18
19
20

Gouron', Andr. Dinamismo y continuidad sobre la historia de los notarios franceses y de sus
escrituras, en R.D.N.. CXXDC-CXXX. julio-diciembre 1985. pp. 386 y ss.

Ibi d., pp. 392 y ss.


/bi cl .. p. 403.
Nicolai, Giovanna. Informe para el forum cultural del XVII Congreso Internacional del

Notariado Latino (Florencia 5-1984), en R.D.N.. ul t . ci t .. p. 365.

74

| Lecciones de Derecho Notarial

y el cannico. Ms especialmente, en ese sentido, recibirla la labor de los


comentaristas y pondra en intercomunicacin los formularios de las ms
diversas procedencias, actuando en una atmsfera abierta donde se viva la
libertad civil pactum vincit leges con su limite puesto solo en lo
imposible y en lo que fuera contr ario al sentido natural y la buena razn.
Al lado de la prctica cotidiana de los innumerables notarios que
ejercieron esa funcin, comenzara en Bolonia, durante el siglo xn, la
enseanza oral y escrita de ese ars notarii. Iniciado por Rainero DE PERUGIA,
tuvo como mximas figuras a SALATIEL y a Rolandino PASSAGERI, como hemos
referido en la parte histrica de esta obra.21
Algunos de los logros de ese ars notarii fueron objeto de dictmenes que
firmaron relevantes comentaristas y consiliatores, destacando entre estos
dictmenes los concilio emitidos con ocasin de la cautela contenida en el
testamento del noble florentino y eximio doctor y abogado Nicolaus
22
ANTENOREUS, de todo lo cual tambin se ha hablado en la parte histrica. A
este arte, adicionado al ars notarii el ars dictaminandi o como Luis FIGA23 lo ha
denominado, ars dictaminis, del que seala como mximo exponente creo
que con toda razn el De pactis nuptialibus de Joan Pere FONTANELLA,24
notario que fue de Besal, a la par que el jurisconsulto cataln de mayor
vuelo.25
El ars notarii incluye una funcin prctica y otra funcin tcnica, que
confluyen en el dictum o narracin documental del actum, hecho, acto o
negocio jurdico, perfectamente diferenciados por Rafael NEZ LAGOS.26

21
22

23
24

25

26

Perspect i va..., 96, C, pp. 254 y ss.


Ib i d., 222, c, pp. 760 y ss. Cfr. ms ampliamente lo expuesto en mis estudios Perspectiva
histrica de las cautelas de opcin compensatoria de la legtima, III, en A .D.C ., XVII-I,
1963, pp. 386 y ss., y Cautelas de opcin compensatoria de la legtima, III, C, en
C en t en ari o..., ci t ., pp. 652 y ss., y Est u di os de derech o de su c esi on es, vol. III, pp.
Figa
463 yFaura,
ss. Luis, Homenaje a Fontanella, en R .J.C ., 75, 1976, p. 724; cfr. su resumen en
Perspect i va..., 218, p. 744 en relacin con 214, d, pp. 729 y ss.
Fontanella, Joannes Petrus, De
pact i s
n upt i ali bu s
si ve
de
capi t u l a
m atrim on i al i bu s, obra de dos volmenes en folio, de la cual, en los siglos xvn y xvm se
hicieron las ocho siguientes ediciones: Barcelona, Mathevat, 1612 y Dou, 1622; Gerona, 1638;
Venecia, 1647; Ginebra, Chouet, 1641; Lyon, Nanty, 1687 y 1709 o 1719, y Ginebra, Cremer,
As
1752.
lo ha escrito Ma de Broca, Guillermo, Hi st ori a del derech o de C at al u a, apartado
V, I, a, p. 413 in fi n e.

NEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento pblico, 29, pp. 50 y ss., recogido
en sus Est udi os de derecho not ari al , vol. I, p. 504.

Lecciones de Derecho Notarial |

75

Ahora bien, en los negocios jurdicos que son los que aqu nos interesan,
puesto que tratamos de la determinacin negocial del Derecho, si bien
puede haber un dictum simplemente narrativo, tambin se produce el
actum dispositivo, en el cual actum y dictum se unen y formalizan
simultneamente.
El Notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor
jurdico de la voluntad emprica de los otorgantes y siempre es funcin
suya la de redactor el dictum.
En Espaa, el Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, en
su artculo 1, 2, dice que los notarios son a la vez profesionales del
Derecho y funcionarios pblicos; e indica que como profesionales del
Derecho tienen la misin de asesorar a quienes reclaman su ministerio y
aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para el logro de los fines
lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
Es, sin duda, insuficiente esta indicacin de la funcin que corresponde a
los notarios como profesionales del Derecho. Resulta mucho ms completa
la descripcin contenida en una de las resoluciones adoptadas en el Primer
Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires,
1948,27 que declar:
Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una
funcin pblica, consistente en reunir, interpretar y dar forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, y
calificar y expedir copias que dan fe de su contenido.
Existe un matiz diferencial entre la consideracin de la funcin del Notario
como hbrida de funcionario pblico y de profesional del Derecho o bien
estimarle como profesional del Derecho ejerciente de una funcin pblica.
Volveremos a esto.
La funcin autenticadora es formal, y tcnica en el modo de ser realizada.
En cuanto a la funcin profesional, asesora, receptora e interpretativa de la
voluntad de las partes, as como jurdicamente configuradora de esa
voluntad, es eminentemente prctica, aunque deba auxiliarse con tcnicas
retricas, narrativas.

27

76

Resoluciones del / Congreso Internacional del Notariado Latino, PUNTO 5O DEL TEMARIO, RESOL, a;
cfr. las A ct as de dicho Congreso, Ed. del Colegio de Escribanos, Buenos Aires. 1948, vol. I, p. 184.

Lecciones de Derecho Notarial

De las tcnicas de narracin, autenticacin y conservacin de los


documentos nos hemos ocupado ya brevemente al examinar el nivel
tcnico de la determinacin del Derecho.28 Aqu debemos acometer y
desarrollar el examen de la praxis asesora y formalizadora de negocios
jurdicos, que constituye la tarea profesional propia del Notariado
romnico o latino, que la desarrolla simultneamente con la funcin
pblica de dar fe en los documentos otorgados a su presencia, que autoriza,
protocoliza y conserva en el protocolo.
2. Ciencia prctica o arte notarial y ciencia terica, expositiva y
sistemtica del Derecho Notarial
Si echamos una ojeada a la historia y otra a la vida actual, observaremos
una notable diferencia de orientacin en los estudios de Derecho
efectuados en torno de la funcin notarial.
A) Hasta muy entrada la segunda mitad del siglo pasado [xix], los estudios
notariales se centraron en el ars notariae, como ciencia prctica o arte
jurdico. La palabra ars, arte, se empleaba en su significado de praxis, que
antes hemos indicado,29 orientada a la configuracin negocial y a su
plasmacin documental, que el Notario efecta en el ejercicio de esa
funcin respecto de la cual la teckn o tcnica poitica tiene solo un
carcter auxiliar.
En la parte histrica de esta obra hemos visto 30 que el nivel de esa ciencia
prctica, que era el ars notariae, oscil entre la elaboracin de formularios
y la formacin de principiantes, y que ha alcanzado una altura muy dispar
segn los tiempos y lugares. La formacin de esos principiantes era
eminentemente prctica, basada en un largo ejercicio en la fimcin de
oficial de una Notara.31 No obstante, tambin requera conocimientos
jurdicos terico-prcticos, acreditados a travs de estudios y exmenes.
28

29
30
31

Vid. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o, II..., ci t .. 85, acerca de las
tcnicas documentales y autenticadoras: y 87, c. de las tcnicas de conservacin de los
documentos pblicos.
Vid. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o, II..., ci t ., texto
correspondiente a las notas 41 a 44.
Persp ect i va..., 96. pp. 252 y ss.; 217-220, pp. 739-751; y 269 A, pp. 968 y s.
Cfr. especialmente, Figa Faura. Luis, "Los formularios notariales y la formacin del notario en
Catalua", en A.A .M.N., XXII-IL p. 333, donde refirindose al Principado, explica: "lo que
hace durante ocho aos el futuro notario es redactar escrituras cuando se decida a estudiar
teora es, ya, un magnfico primer oficial que conoce a fondo los secretos del oficio del arte
notara; la teora corona esa formacin y le da solidez necesaria.
"Los formularios son la consecuenciael recuerdo que el nuevo notario lleva a su notara de
ocho aos de prctica".

Lecciones de Derecho Notarial |

77

Toms Mieres se refiri a los exmenes que en Catalua les eran exigidos
como reiteraron las cortes de Tortosa, presididas por la reina Eleonor como
lugarteniente general de su marido Pedro el Ceremonioso, 32 al requisito
de haber estudiado por lo menos tres aos en un estudio general o
practicado con otro antiguo y buen Notario, idneo tanto en teora como en
prctica conforme el captulo In civitatibus de Pedro el Ceremonioso con
las cortes de Monzn y, adems, de su obligacin de tener algunos libros
de arte notarial, como los de Rolandino o Salatiel.
33

En el siglo xvn explica Figa,34 en Catalua, el aspirante despus de los


ocho aos de prctica como oficial en una Notara establecida, solo llegaba
a ser admitido como Notario si aada dos aos de estudio de las
Instituciones de Justiniano y superaba con xito un examen privado
seguido de otro pblico, este de mera exhibicin en el acto de ser ya
admitido en el gremio o colegio notarial. De ellos el mismo Figa ha hallado
veintids ejercicios en el manuscrito 23.362 de la biblioteca del Colegio de
Abogados de Barcelona.
A veces como hemos visto antes que es el caso de Fontanella al ars
notariae se une el ars dictaminandi. Pero la muestra ms patente del
sentimiento de la necesidad de esa conjuncin de teora y prctica nos la
ofrece, sin ayuda alguna, Josef Febrero, en su Librera de escribanos escrita entre
1769 y 1781, que la comenz solo para su propia prctica a fin de resolver
las dudas que a diario se le presentaban en el ejercicio de su funcin
notarial y sin intencin alguna de publicarla. El mismo lo explica, en el
prlogo,35 y expone las razones por las cuales se decidi a publicarla. En el
prlogo de la segunda parte de la obra36 explica cul era el mtodo por l
seguido, de una y otra explicacin recogemos amplios estrados en la parte
histrica de esa Metodologa.. ,37
32
33
34
35

36
37

78

Mieres, Toms, Apparat u s. II, VII, IV, 97, p. 144.

Ibi d., VI, XVII, 97, p. 91.


Figa Faura, L., l oe. ul t ci t ., p. 330.
Febrero, Josef, Li breri de es cri ban os. Prlogo de la primera parte; cfr. reproduccin
facsmil de la 2a ed.. Madrid. 1789, efectuada por el Consejo General del Notariado. Madrid.
1990, vol. I.
Ibi d., II-1, Prlogo.
Persp ect i va..., 219. pp. 745 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial

Esta obra de Febrero ha dicho Antonio Rodrguez Adrados38 no puede


considerarse como un formulario, aunque saliera al campo en lucha
desigual contra los formularistas, y aunque contenga, al final de cada
captulo, el formulario de las escrituras correspondientes al mismo, ni
siquiera es un formulario ilustrado, con las informaciones legales
pertinentes, como en el fondo ocurre con muchos autores benemritos
que Febrero deca; ni es propiamente un libro de prctica notarial, ni un
tratado de arte de notara. Porque la Librera de escribanos es todas estas
cosas, pero es mucho ms, porque estamos ante un verdadero tratado de
derecho civil, con el amplio contenido que tena el derecho civil antes de
que se le hubieran desgajando las diversas ramas jurdicas.
Lo cierto es que esa obra de Febrero comenzada con tan modestas
intenciones, durante un siglo entero, hasta promulgarse el Cdigo Civil
a travs de sus sucesivas ediciones, pronto ampliadas, reformadas e
ilustradas por otros autores, aparecidas no solo en Espaa, sino tambin en
dos ediciones en Pars y otras dos en Mxico, constituira el principal
tratado aunque fuera un tratado prctico entre los estudiados y el ms
consultado en Espaa y Ultramar.38 39
B) En el siglo xix se produjo un cambio en la jurisprudencia, que de
ciencia prctica pasara a convertirse en exgesis sistemtica de los
nuevos cdigos, primero, y, despus, en ciencia dogmtico-conceptual.
Ese cambio, repercutira ms tarde en el ars notariae que, al elevarse el
nivel cientfico de los notarios, dio lugar a que por stos se tratara de
erigir el Derecho Notarial en ciencia sistemtica y, por otra parte, origin
que muchos notarios se dedicaran al estudio de diversas cuestiones
jurdicas concretas, independientemente de la funcin redactora, aunque
casi siempre estuviesen inspirados por problemas que la prctica
profesional les planteaba.
El surgimiento de la ciencia del Derecho Notarial fue observado y
expuesto por Jos Castn Tobeas en el estudio que encabeza el primer
nmero de la Revista de Derecho Notarial.40
38

Rodrguez Adrados, Antonio. "Don Jos Febrero en la literatura notarial espaola'", en

cen t en ari o de l a m u ert e de Don Jos Fi :h rero, Consejo Superior del Notariado,
39

40

Madrid, 1991, pp. 133 y ss.


En [c ent en ari o de la m u ert e de D. Jos F ebrero, cfr. los estudios: "Las ediciones
de la Librera de escribanos" de D. Jos Febrero por Crdete Martnez, pp. 69-73, y La
difusin del libro de Don Jos Febrero en Amrica" por Jos Mara Castn Vzquez, pp. 139Castn
147. Tobeas. Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho notarial. (Notas para un
esquema doctrinal)", 1, en R.D.N.. I, julio-diciembre 1963, pp. 25-48.

Lecciones de Derecho Notarial |

79

Estim

que, en las postrimeras del siglo XIX, Miguel


FERNNDEZ CASADO pareca ya presagiar que una nueva ciencia notarial se
estaba fraguando. En efecto, este notario haba escrito:41 Hoy la notara
es una ciencia de aplicacin que ha llegado a la mayor edad y necesita
emanciparse del derecho civil, por tener condiciones de vida propia e
independiente ntese que jams tuvo esta aspiracin el secular ars
notariae. CASTN coment: No acert, sin embargo, este ilustre escritor a
descubrir el verdadero carcter que haba de tener la nueva disciplina.
Los primeros atisbos de construccin sistemtica del derecho notarial han
coincidido con los albores de nuestro siglo, segn entenda CASTN TOBEAS,
quien consideraba que su iniciador fue, en 1901, el notario de Tortosa,
Antonio MONASTERIO y GAL, en un originalsimo trabajo, titulado Biologa
de los derechos en la normalidad y de su representacin, 42 en el cual tuvo
el acierto de enfocar el contenido de la funcin notarial ligndola a la
necesidad que el Estado tiene de disponer de una funcin especial y de un
rgano para atender al aseguramiento y garanta del derecho en su estado
de normalidad.
CASTN TOBEAS

El mismo CASTN TOBEAS43 clasific y analiz las diversas direcciones que


fueron adoptadas en Espaa, a partir de estos dos autores, para centrar la
ciencia del Derecho Notarial. Las he sintetizado yo 44 del modo siguiente,
que aqu completo y desarrollo:
a) Concepcin legalista de aplicacin del Derecho

la calific de enciclopdicas porque abarca todo el Derecho que


debe tenerse en cuenta para redactar instrumentos pblicos. En esa lnea
situ a FERNNDEZ CASADO quien entendi por Notara el arte que ensea a
redactar, con precisin y claridad, y con arreglo a las leyes, los actos y
contratos de los particulares;45 TORRES AGUILAR que lo estim como
rama de la ciencia general de principios y reglas propias, para aplicar el
derecho a los hechos y para determinar la forma y los
CASTN

41
42
43

Fernndez Casado, Miguel, Trat ado de n ot ar a, vol. I., Imprenta Viuda M. Minuesa de los

Ros, Madrid, 1895, p. 6.


Monasterio Gal, ANTONIO, Biologa de los derechos en la normalidad y su representacin.
IMPR. ARTURO VOL TES ROBOT, TORTOSA. 1901.
CASTN TOBEAS, J loe. ult. cit.. II, pp. 20 y ss.

45

Prlogo, I, 2, a los Estudios de derecho notarial de Rafael NEZ LAGOS, vol. I, pp. VII y ss.
FERNNDEZ CASADO, M.. op. y vol. cits., p. 24.

80

| Lecciones de Derecho Notarial

44

efectos de la autorizacin de los instrumentos pblicos46 y Jos Mara


Mengual, quien dijo Castn realiz, quiz por primera vez, un esfuerzo
serio para convertir la antigua legislacin notarial y la correlativa
enseanza de tipo rutinario, que figuraba en el plan de estudios de la
Facultad de Derecho, con el nombre emprico de Redaccin de
instrumentos pblicos, en disciplina jurdica, estructurada cientficamente,
que recibi el nombre de derecho notarial.
Mengual47 distingui: un derecho Notarial contractual

advertira que
deba denominarlo negocial), dividido en subjetivo el cual estudia las
personas fsicas y jurdicas, que constituyen su sujeto, su capacidad,
incapacidad y representacin; y en objetivo, que examina los diversos
actos y contratos materia de autorizacin notarial en las diversas ramas del
Derecho. Y, un Derecho Notarial formal, el cual diferenciaba, a su vez, en
subjetivo, que comprenda la organizacin y rgimen del Notariado, y en
objetivo, referente a la teora del instrumento pblico.
(Castn

En realidad, esa concepcin legalista o aplicativa de las leyes, que Mengual


concretaba en el Derecho Notarial contractual objetivo, no se apartaba en
cuanto el contenido del tradicional ars notariae. Su diferencia esencial
radicaba en constituir una versin del mismo acorde con el positivismo
legalista imperante y con su concepcin de la aplicacin del Derecho, que
estrechaba la secular perspectiva realista que toda praxis haba tenido.
b) Concepcin administrativista

Esta perspectiva la apunt el profesor Toms Montejo, quien consider la


actividad notarial como uno de los servicios pblicos que el poder
administrativo est llamado a realizar.
48

Esa concepcin dijo Castn apenas ha tenido partidarios en Espaa.


Asusta a nuestros fedatarios el peligro de que el notariado se convirtiera,
merced a la acentuacin del carcter administrativo de su funcin, en

46

Torres Aguilar-Amat, SALVADOR, Guia para el estudio de las lecciones de prctica forense y

47

Mengual y Mengual, Jos Mara. El em en t os de derech o n ot ari al , vol. I, Libr. Bosch,

48

Montejo, Toms, Prlogo a R edac ci n de In st rum en t os p bl i cos, de Vicente Sanciio-Tello


y Burguete, Ed. Valencia, 1926, vol. I, pp. 8 y ss.

redaccin de instrumentos pblicos, IMPR. HELNICA. MADRID, 1915, P. 5.


Barcelona, 1931, pp. 19yss.

Lecciones de Derecho Notarial |

81

una rueda ms de la mquina burocrtica. Ciertamente, se trata de una


perspectiva totalmente ajena al Notariado latino, pues este entiende el
Notario, conforme surgi histricamente, como un profesional arraigado en
la sociedad que ejerce una funcin pblica no estatal y acta como
tercero imparcial, no solo entre las personas particulares, sino entre estas y
los entes pblicos.
Como ha dicho SANAHUJA SOLER,49 el derecho administrativo entraa siempre
el concepto de ejecucin de la norma legal, de conversin del derecho en
bienes de la vida, en utilidades, en servicios. Y para ello, cuenta como
ultima ratio con el poder de imperio que le da el Estado, poder que se
delega mediante rdenes e instrucciones del superior al inferior.
Nada de esto reza con el notariado. El notario es completamente
independiente en su funcin, no tiene la atribucin de mando, ni se halla
adscrito como auxiliar de ningn organismo que la tenga. Es ms, en la
base psicolgica de su funcin no solo no cuenta con poder coactivo sino
que ha de valerse de un estado de nimo que ocupa el polo opuesto al de su
sujecin a una autoridad, cual es la libre y espontnea voluntad de los
particulares de acudir al notario de su confianza. La institucin notarial es
una realidad creada por la tradicin que no permite incluirla dentro de las
concepciones corrientes elaboradas por la ciencia jurdica, como no sea
desfigurndola o transformndola profndamente, dentro de los principios
del derecho judicial o administrativo. Esto engendrarla una idea
equivocada del cargo de Notario.
c) Concepcin procesalista jurisdiccional

Victor LAVANDERA50 sostuvo que la funcin notarial lleva consigo la facultad


de aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una
especie de jurisdiccin prorrogada, por la conformidad de las partes, para
la declaracin del derecho verdadero y justo.
Segn despus precis Antonio BELLVER CANO,51 es la propia jurisdiccin
voluntaria que el Notario ejerce al declarar cul es la regla aplicable al acto
49

Sanahuja Soler, Jos M.. Trat ado de derech o n ot ari al . Int rodu cci n . I, Bosch, Casa

50

Lavandera, Vctor. Acto pblico: ministerio notarial', en R.D. P.S .. 1915, pp. 228 y ss.,

51

Bellver Cano, Antonio, Prin ci pi os de rgi m en n ot ari al com parado, Libr. Gral.

Ed., Barcelona. 1945. vol. I, p. 2.


especficamente 232 y ss.
Victoriano Surez, Madrid, s.f., pp. 16 y ss.

82

| Lecciones de Derecho Notarial

jurdico que autoriza, recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y


sealando sus consecuencias y derivaciones.
d) Concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora, y de
seguridad jurdica

Esta tesis fue la defendida por MONASTERIO Y GAL en su obra antes citada.
Ante la necesidad social de dotar en los derechos de una corporabilidad o
visibilidad, de una representacin externa, que facilite su evolucin natural
o normal y refleje los acontecimientos y modificaciones que vayan
sobreviniendo en su vida, entiende que el Estado, para atender esa
necesidad, dispone de una funcin, distinta de la judicial, destinada a la
conservacin, reconocimiento y garanta del derecho en estado normal.
Esta funcin la ejerce el Notariado, que mediante ella realiza la justicia
reguladora, diferenciada de la justicia reparadora que compete al poder
judicial.
Esta tesis fue seguida por MENGUAL,52 OTERO Y VALENTN,53 y GARCA MARTNEZ,54 y
sera desarrollada y ampliada por Antonio VZQUEZ CAMPO.55 Este entendi la
funcin notarial como funcin legitimadora, correspondiente al poder
legitimador del Estado, dentro del cual el Notario es el jurista oficial
encargado de la legitimacin preventiva, especialmente en el campo del
Derecho Privado.
e) Concepcin autenticadora

centr la funcin notarial en la de autenticar. Estim que


entre las funciones encomendadas al Notario, es la de ms trascendencia
pblica, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las
dems, aquella que consiste en investir todos los actos en que interviene de
una presuncin de veracidad que los hace aptos para
NAVARRO AZPEITIA56

53

MENGUAL MENGUAL. J. M., op. cit., vol. 11-1. pp. 13 y ss.


Otero y Valentn, Julio, Si st em a de l a fu n ci n n ot ari al . Artes Grficas, N. Poncel,

54

Garca Martnez, Francisco, La competencia jurisdiccional del Notario, en La Not ar a,

55

Vzquez Campo, Antonio, Ideari o not ari al (Naturaleza y desenvolvimiento del poder

56

Navarro Azpeitia, Fausto, Teora de la autenticacin notarial, en R.D. P., XXVI, 1942, p. 678.

52

Igualada, 1933, pp. 58 y ss.


XXX, 1er trimestre 1945, pp. 7 y ss.
legitimador del Estado), Hijos de Santiago Rodrguez, Burgos, 1928, pp. 101 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

83

imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas y para ser impuestos


por su propia virtualidad por el poder coactivo del Estado.
Creo, por mi parte, que, si bien es indudable la gran importancia de la
funcin autenticadora, no puede decirse, en cambio, que sea causa y origen
de todas las dems. Histricamente no es as, las funciones jurdicas
asesoras y redactoras son anteriores a ella; y el buen desempeo de estas
constituy precisamente la base por la que, en un momento histrico dado,
fue consagrada como hemos visto57 la facilitad del Notario de dar fe de
los actos y negocios jurdicos que se realizasen en presencia suya.
Por otra parte como advirti Luis RIERA AISA,58 59 la perspectiva de la
funcin autenticadora no puede concebirse como independiente y separada
de las dems que el notario realiza. Si bien todas, en progresin nica
llegan a su punto culminante en la autenticacin, esta tiene como
precedentes necesarios la asesora o consejo y la confirmacin del acto, y
como consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento
pblico.
f) Concepcin basada en la relacin jurdica notarial

La importancia que el concepto de relacin jurdica ha tenido en la moderna


ciencia del Derecho Privado y la que tiene hoy la relacin jurdica procesal
en esta rama de la ciencia del Derecho, as como su consideracin
autnoma, explican como not muy bien CASTN TOBEAS59 que tambin
se haya intentado centrar el Derecho Notarial en la relacin jurdica
notarial, como ya haba hecho, en la litera tura jurdica italiana, DONA
(Elementi di diritto notarile, 2a ed., Miln, 1934, p. 291).
En Espaa esta tesis sera desarrollada por Jos Mara SANAHUJA SOLER, quien
crey hallar las lneas directrices del Derecho Notarial en la relacin
jurdica concebida como una proposicin lgica que, con sus premisas
referidas al sujeto, al objeto y a la forma y sus consecuencias afectantes al
valor del instrumento pblico, encuadra los textos legales

57

Vid. mi Met odol og a de l a det erm i n aci n del Dere ch o. II..., ci t ., p. 205, textos

59

correspondientes a las notas 14 y 15, as como los lugares en ellas citados.


Riera Aisa, Luis, "Derecho notarial", en Nu eva E n ci cl opedi a Ju r di ca. Seix. Barcelona.
1950, p. 825.
CASTN TOBEAS, J., loe. ult. cit.. p. 35.

84

| Lecciones de Derecho Notarial

58

vigentes en Espaa, sobre derecho notarial.60 Esta relacin notarial la


calific de accesoria o de pura garanda de la sustancial, pero dotada de
condiciones propias, distintas, en parte, de sta,61 destacando en ella las
funciones de autenticacin, legalizacin o legitimacin, direccin o
configuracin de las relaciones jurdicas, reguladora de cierta
ejecutoriedad, y formalizacin del derecho en la normalidad.62
Reconoci que, a diferencia de la relacin procesal que es autnoma, es
decir, prescinde del resultado final del proceso, siendo los llamados
presupuestos procesales independientes de la accin que se ejercite, en
cambio, la relacin jurdica notarial y con ella el instrumento pblico, se
halla basada en la relacin sustancial, de suerte que la validez de sta es
una de las condiciones o presupuestos de la autorizacin notarial. No
obstante, considera un error que muchas veces en la rbrica de Derecho
Notarial se estudien la regulacin del negocio jurdico, la capacidad de
los otorgantes, la comercialidad de la cosa y su aptitud para ser objeto del
contrato de que se trate, la licitud y validez del acto. Es ms, entiende que
esto es un obstculo para el desenvolvimiento de esta disciplina del
Derecho Notarial; pues: Tales materias son exclusivamente de derecho
civil, aunque interesan naturalmente al notario que ha de aplicarlas; y su
inclusin dentro de la rbita del derecho privado ha determinado una
corriente desfavorable a la especialidad de la ciencia jurdica.63
Lo cierto es que ah se observa una preocupacin, general en esa poca, no
solo entre los notarialistas, sino, de todos los especialistas en alguna rama
jurdica, de buscar la autonoma de su propia disciplina.
Por lo dems, se ha advertido que esa pretendida autonoma no puede
basarse en la relacin jurdica notarial.
As como, de una parte, ha advertido Jos Gonzlez Palomino:

64

Centra Sanahuja la relacin jurdica notarial en el poder de dar fe; en la


funcin atribuida por el Estado al notario. Y la desenvuelve a travs
60
61
62
63
64

Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., VIII, p. 10.


Ibi d., II-I, IV, vol. ci t ., p. 425.
Ibi d., I, I. X y XI, pp. 21 y ss.
Ibi d.. II, IV, pp. 424 y ss.
Gonzlez Palomino, Jos, In st it u ci on es de derech o n ot ari al . I. III, A, Inst. Ed.Reus,
Madrid, 1948, vol. I, pp. 75, in fi n e y ss.

Lecciones de Derecho Notarial

85

del uso que el notario hace de esta funcin-poder (ejercicio del poder de dar
fe), y, como consecuencia, en el examen del valor del instrumento pblico.
En este esquema incluye todo el derecho notarial. Pero salvo la relacin del
funcionario con el Estado, no se ve relacin alguna. Y la relacin del
funcionario con el Estado, propiamente, hasta podra ser considerada como
ajena al derecho notarial.
De otra parte Rafael Nnez Lagos afirm que el Derecho Notarial no se
puede organizar en torno de una supuesta relacin jurdica notarial,
principalmente por falta de sujecin pues ni el compareciente, ni la
parte, estn sujetos al Notario, como lo estn al juez por el imperium de
este, y porque la intervencin notarial no tiene una concatenacin, serie o
sucesin de actos jurdicos, reglada y oficial, que vinculen las partes al
Notario desde el primer acto y da hasta la firma del documento. Mientras
que en el proceso judicial hay ya sujecin inicial a la sentencia, en
cambio, en la llamada relacin jurdica notarial solo hay una sujecin final
al documento una vez est ya otorgado y autorizado.
65 66

No obstante como advirti Castn66 la posicin de Sanahuja es muy


compleja. Yo creo que le ocurri lo que a casi todos los notarialistas
anteriores y contemporneos suyos, es decir, que al buscar la autonoma
cientfica del Derecho Notarial la centraban en uno de sus aspectos que yo
entiendo no es el bsico, sino que ha sido sobrepuesto a este, apoyndose
en l. As como en el juez la potestad de imponer coercitivamente la
sentencia est superpuesta a la funcin verdaderamente jurdica y basada en
su auctoritas para determinar lo que es justo en el caso discutido, del
mismo modo en el Notario la potestad de dar fe se superpone a la
propiamente jurdica de configurar negocialmente la cosa justa.
no desconoca esta funcin jurdica sustantiva. Basta observar lo
que dice al final de la introduccin de su obra y mirar el cuadro sinptico
en el cual expone en panorama su concepcin de la relacin notarial.
Sanahuja

En el primero de estos lugares, despus de haber dicho que una relacin


jurdica puede concebirse como una proposicin lgica, advierte:67 "...
65

Nez Lagos. R., "Los esquemas conceptuales del instrumento pblico, II, 5, en R .D.N., I-IL

66
67

julio-diciembre 1953, pp. 58 y ss.. o en E stu di os de der ech o n ot ari al . XVI. Instituto de
Espaa, Madrid, 1986, vol. 11, pp. 10 y ss.
CASTN TOBEN AS, J., loe. ult. cit.. p. 34.
Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., In t rodu c ci n . VIII, p. 11.

86

| Lecciones de Derecho Notarial

una norma jurdica es una realidad referida a valores superiores, a ideas


fundamentales; y es al mismo tiempo una idealidad que sirve como
trmino de referencia a las realidades que crea y reconoce; y as
considerada como una instancia decisiva para resolver las cuestiones que
la realidad plantea dice, aun desde este ngulo, no se presenta como
una simple idea, como un puro valor, pues el conocimiento del derecho se
vera mutilado en su ms jugosa sustancia si no hiciera referencia a la
finalidad que cumple en la vida. Al lado del derecho como sistema de
normas, hay el derecho de acciones, obras e instituciones referidas a las
normas. Y, en este sentido, no cabe recusar, sino admitir y dar carta de
naturaleza en nuestra disciplina, en cuanto lleven adherido un valor
jurdico notarial, a fenmenos reales de carcter social.
As a travs de una contextura lgica del derecho notarial, sin angosturas
de doctrinas, pero a la luz de unas ideas, se puede enfocar el estudio hacia
la viva realidad humana que late en todo acto social.
En el cuadro indicado,68 expuso los supuestos y las consecuencias de la
relacin jurdica notarial, distinguiendo los supuestos que hacen referencia
al sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento
pblico y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurdico
contenido en la escritura, y a las condiciones que hacen referencia a
negocios relativos al sujeto (apoderamiento, sociedades), al objeto
(constitucin, modificacin, transmisin y extincin de derechos,
compraventas, hipotecas), a capitulaciones matrimoniales y a sucesiones
(testamentos, particiones). Esta parte referente al negocio jurdico
corresponde, sin duda, al ars notariae y a ella dedica Sanahuja todo el
volumen II de su tratado.
g) Concepcin centrada en la funcin de dar forma jurdica

Esta concepcin, que como idea ya lata en Monasterio, fue brillantemente


planteada y expuesta, en 1934, por Jos Gonzlez Palomino. La teora de las
formas jurdicas dijo es la cantera fecunda para la creacin de un
derecho notarial nuevo.70 Ms tarde, en sus antes citadas Instituciones de
derecho notarial, escribira: La doctrina de las formas
69

68

Ibi d, II. apartado preliminar, IV. p. 229.

69

Gonzlez Palomino, J., "Hacia un derecho notarial, en R.D. P., XXI, 1934, pp. 288 y ss.

70

Ibi d., p. 292.

Lecciones de Derecho Notarial |

87

jurdicas, es la base del derecho notarial y el punto de apoyo para poner en


movimiento la funcin notarial.71 Esta consiste en dar valor formal a
ciertos documentos, que adquieren su valor por la forma y en el campo de
la forma jurdica.72 Consiste en dar forma del ser y del valer a los
negocios jurdicos o establecer la presuncin de verdad de ciertos hechos,
mediante la afirmacin pasiva de su evidencia por el notario, hecha en el
momento mismo en que son para l evidentes, por su produccin o por su
percepcin, en el instrumento pblico, a requerimiento de parte y
generalmente con la colaboracin de stas.73
El profesor Federico DE CASTRO, en las palabras que pronunci en la
inauguracin de la Ctedra de Derecho Notarial en los cursos de doctorado
de la Universidad de Madrid, que desempe Rafael NEZ LAGOS, mostr
discretamente su inclinacin por esta tesis que considera la funcin notarial
caracterizada por la dacin de forma jurdica.
h) Concepcin que en el instrumento pblico destaca su aspecto formal y lo deslinda
del negocio en el mismo contenido

La funcin notarial fue centrada as por NEZ LAGOS74 desde un principio;


despus seguiran esta linea Enrique GIMNEZ-ARNAU75 Y Pedro Jos DE AZURZA Y
Oscoz.76
Rafael NEZ LAGOS parti de una ntida distincin entre la forma y el
contenido del documento pblico. Concretando cul era su propia posicin,
explic:77

71
72
73

Ibid., Instituciones, II, IV. P, 81.


Ibi d., pp. 115.
Ibi d., pp.l 19 y ss.

74

Nez Lagos, R., Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial (Notas de historia y

75

76
77

88

exgesis), en A.A .M.N., I, pp. 379-510; Documento pblico y autenticidad de fondo, R. del
N., 550, Buenos Aires, mayo de 1947; y en La Not ar a, LXXXIII, 1ro y 2do trim., 1948, pp.
69 y ss.; H ech os y derech o en el in st ru m en t o p bl i co, I.N.E.J., Madrid, 1950. Todos
recogidos en E stu di os..., respectivamente en vol. 1, pp. 89-182, 183-207 y vol. II, pp. 481-668.
Gimnez-Arau, Enrique, In trodu cci n al dere ch o not ari al . Ed. Rev. Der. Priv., Madrid,
1944, y El instrumento pblico, en R.D. P., XXVIII, pp. 518 y ss.
De Azurza y Ozcoz, Pedro Jos, Dacin de forma y preconstitucin de prueba, en La
Not ar a, LXXXI y 3er trimestre, 1942, pp. 209 y ss.
Nez Lagos, R., Los esquemas conceptuales de derecho notarial, I, 3, en R .D.N., I-II, pp- 52
y s. o en E stu di os....X VI, vol. II, p. 5.

| Lecciones de Derecho Notarial

El primero, el hecho de la forma del acto notarial, viene estudiado en lo


que he llamado el plano del instrumentum puramente formal, unitario y
unificador, y siempre en el terreno de hecho de las presencias fsicas de
personas o cosas, plano en el que distingo dos direcciones: la dimensin
acto y la dimensin papel o cartalidad (de charta).
E1 segundo es el plano del contenido, del negotium, en el sentido amplio
(hecho o acto jurdico).
E1 documento notarial tiene, pues, en s dos elementos: los peculiares o
mltiples del acto jurdico determinado, y los comunes a la forma
fncionarista o acto notarial determinado.
Queda el problema de la correlacin entre hecho o forma y su
significacin de contenido unvoco. El hecho y el smbolo. Pues bien, el
hecho se hace audiencia y el smbolo, papel, texto.
Pginas despus, precisa:78
... El derecho notarial adquiere as un valor especfico, se refiere a la
forma y a la frmula ms que a la sustancia del acto jurdico.
Pero, al lado del derecho notarial puro, indudablemente est el derecho
notarial aplicado, porque el notario tambin manipula el derecho
sustantivo. Mas ste no ingresa en el derecho notarial con la misma
perspectiva y, por tanto, con igual dimensin que lo ve el civilista. El
derecho permanece idntico a s mismo, en manos del civilista o en manos
del notario como el paisaje aunque se le contempla desde ngulo distinto.
Pero, al cambiar el punto de vista, se cambia de perspectiva. Vara el
primer plano y la distribucin de las dimensiones. El primer plano en
aumento, como la microfotografa, hace abrir los ojos sobre valores
invisibles de otro modo. Lo que quiere decir que dentro del derecho
notarial, al lado de valores propios derecho, notarial puro hay valores
de perspectiva.
Por lo mismo, hay que rechazar para el derecho notarial una concepcin
civilista en bloque, que dentro del instrumento pblico sera un cuadro con
perspectivas desmedidas; todo resultara deformado por largo, corto
78

Ib i d., R .D.N., pp. 55 y ss., y Est u di os.... vol. II., p. 8.

Lecciones de Derecho Notarial |

89

o estrecho. Hay que recoger el derecho civil, pero para el instrumento, y,


por tanto, dentro de las dimensiones del instrumento, lo que supondr
ampliacin o reduccin de aspectos del derecho civil. Es el fenmeno de
toda especializacin.
Ah tenemos el Derecho notarial puro, ntidamente diferenciado del
notarial aplicado.19 Este es el que corresponde al tradicional ars notariae,
y trata de la determinacin negocial del Derecho que es el que aqu nos
ocupa y del cual nos ocuparemos en el resto de este captulo pero, antes
de hacerlo, creo conveniente efectuar dos observaciones acerca del
Derecho Notarial puro.
Se ha producido en este siglo xx el brillante amanecer de una ciencia
tcnica del Derecho, la del Derecho Procesal que alcanz su mximo nivel
cientfico en Alemania, consagr ada por KISCH, James GOLDSCHMIDT y SCHOENKE,
entre otros, y que, iniciada en Italia por CHIOVENDA, culmin en ella con
FLORIANI y CARNELUTTI. En Espaa fueron sus precursores XIRAU PALAU, BECEA y
GMEZ ORBANEJA, se consolid con Leonardo PRIETO CASTRO y Manuel DE LA
PLAZA, alcanzando tal vez el ms elevado rango cientfico con Jaime GUASP.
Pues bien, paralelamente, aunque cronolgicamente ms tarde, se ha
producido un movimiento cientfico- tcnico de ese tipo en el Derecho
Notarial; Rafael NEZ LAGOS fue quien lo impuls y culmin. Despus, esta
ciencia notarial tcnico-formal ha logrado un gran desarrollo
principalmente en Espaa y en Argentina, donde ha tenido como patriarca
a Aquiles YORIO y como crisol a la Universidad Notarial Argentina, donde
se han elaborado los principios tericos de esta ciencia tcnico-formal del
Derecho Notarial.
Entre ambas ciencias, tcnico-formal y prctica, la funcin notarial de tipo
latino o romnico es contemplada ntegramente. Aqu nos corresponde
ocuparnos tan solo del aspecto prctico o ars notariae de esa funcin del
Notariado mos romanicus. 79

79

Notemos que esa diferencia de perspectiva que R. Nez Lagos observa en el Derecho Notarial
aplicado, con respecto de la que tiene el civilista, existe en los notarios no solo cuando practican
el ars n ot ari ae, sino tambin al estudiar el Derecho Civil o Mercantil para resolver
cuestiones concretas que se les plantean en el ejercicio de su funcin. Varias muestras de esto
nos las ofrecen los temas afrontados por notarios que se han enumerado en el volumen de
Perspect i va hi st ri ca, 134. pp. 1284 i n fin e, a 1288.

90

| Lecciones de Derecho Notarial

En la ponencia espaola al III tema del XIV Congreso Internacional del


Notariado Latino (Guatemala, 1977), de la que fui redactor, subrayamos
sus ponentes80 que la institucin notarial se basa en la persona del Notario
y en su labor, tal como histricamente se ha desarrollado y como lo han
enfocado nuestra ley y reglamentos notariales, advtiendo que si a ella
__a la persona del Notario se le antepusiera el instrumento pblico
Y su regulacin, se correrla el grave riesgo de desvirtuar lo que ha sido Y es
esa funcin notarial calificada de tipo latino. Esta se basa en la
independencia, imparcialidad, formacin y actividad del Notario, en su
labor independiente, que es necesaria para que quede a salvo la iniciativa
creadora de los otorgantes, orientados y dirigidos por el consejo y
asesoramiento del propio Notario. El instrumento pblico es un producto
inseparable de esa funcin, obra de un profesional con formacin jurdica
Y funciones determinadas. Y esa funcin profesional debe ser considerada
necesariamente como central y bsica, si se quiere que no sea desvirtuado
su producto formal.
Esta posicin central de la persona del Notario y de su funcin de artfice
que ya tena en la perspectiva del ars notariae la continan
manteniendo como vemos en el epgrafe siguiente nuestras dos
primeras figuras actuales del Derecho Notarial: Antonio Rodrguez Adrados,
que aunque con muchas matizaciones lo disea segn dice el
artculo 1 del Reglamento Notarial a la vez, como profesional del
Derecho y funcionario pblico, y Vicente Font Boix, que conforme el I
Congreso Internacional del Notariado Latino, en el que fue decisiva la
intervencin de Rafael Nez Lagos lo define como profesional del
Derecho ejerciente de una funcin pblica.

80

ROMERO ViEITEZ. Manuel; Vicente PONT BOIX, Manuel OTERO PEN y Juan VALLET DE GOYTISOLO,

Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica, derivados de la transmisin de


inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo 1', en R.D.l S f., XCIX, eneromarzo 1978. As lo expres tambin en mis conferencias, en el Palacio de Justicia de Brasilia el
8 de abril de 1978, La funcin notarial de tipo latino 1', 9. en R.D.N., c.. abril-junio 1978, pp.
197 y s.: la que reiter en 1978 en varias capitales hispanoamericanas. La seguridad jurdica
en los negocios jurdicos dispositivos de bienes inmuebles", 10, en R .D.N., CV1II, abril-junio
1980, pp. 229 y ss.; y en el Palacio de la Minera de Mxico, en el acto de la Constitucin de la
Academia Notarial Mexicana, el 24 de mayo de 1984, La funcin notarial 1, VIH. en R.D.N.,
CXXIV, abril-junio 1984. pp. 330 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

91

3. El Notario de tipo romnico o latino y su peculiar naturaleza,


observada desde la ptica de la metodologa de la determinacin
negocial del Derecho
Del denominado, por Rafael NEZ LAGOS, Derecho Notarial puro, interesa
especficamente aqu el aspecto que se refiere a las funciones que el
Notario de tipo romnico o latino desempea como profesional del
Derecho. Es decir, todas con excepcin de la potestas de dar fe pblica, que
en l se superpone y es considerada delegada por el poder poltico
supremo. Podra decirse que, en la actual situacin, la funcin
autenticadora del Notariado de tipo latino, guarda cierta semejanza con la
funcin de respondere que los jurisconsultos romanos durante el
Principado, si bien la tenan fundamentada en su auctoritas personal, el
emperador Augusto, a aquellos que l seleccion y lo aceptaron, les
concedi el ius respondendi ex auctoritate principi que, propiamente
hablando, no significaba sino su concesin como potestas.
ha dicho81 82 que la fe en el Notariado es el producto
acumulado en la fe en los notarios, ms an en el notario en singular. Las
gentes de la Edad Media van en busca del notario como los escolares no
dudan en ir viajando para recoger las enseanzas de los maestros. Es el
prestigio del hombre lo que da seguridad, no la mera suscripcin del
documento.
MARTNEZ SARRIN

Esto es muy cierto, pero la importancia pblica de su funcin que ellos


desempearon, dio lugar a que los distintos poderes eclesisticos, reales,
feudales y municipales, entonces existentes, en el mbito de sus
respectivas potestades, exigieron su seleccin, sealaron su nmero y los
requisitos que deban reunir quienes las ejerzan, as como los
conocimientos que les eran necesarios, las formalidades que deban guardar
en su ejercicio, sus aranceles y responsabilidades. A medida que el Estado
moderno se ha ido configurando, este ha absorbido todos esos poderes
reguladores.83
81
82
83

92

CY. Perspect i va. ... 35.


Martnez Sarrin. ., Lnea evolutiva de la actividad notarial (Conferencia en la Universidad

de Parina. el 24 de noviembre de 1979), cfr. R .D.N. , CVII1, abril-junio 1980, p. 132.


En Castilla estas normas reguladoras las hallamos en la Pragm t i ca de Al cal ; cfr. Antonio
Rodrguez Adrados, La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del Notariado, en
H om en aj e a Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o. vol. VII, Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de Espaa, Madrid. 1988, pp. 517-813.

Lecciones de Derecho Notarial

Esa circunstancia ha dado lugar a que el Notario latino haya sido


considerado, por unos autores, a la par profesional del Derecho y
funcionario pblico, y, por otros, como profesional del Derecho ejerciente
de una funcin pblica (no en el sentido de ser la suya una funcin de
derecho pblico, sino de inters pblico).
Este carcter mixto de profesional del Derecho y funcionario pblico
desde la dcada de los aos setenta de este siglo [xx], ha sido mantenido,
entre nosotros, con especial fundamento por Fausto NAVARRO AZPEITIA Y
Antonio RODRGUEZ ADRADOS.
NAVARRO AZPEITIA84 distingui:

de una parte, el resultado de adicionar, aadir


o agregar los juicios de licitud y legalidad y las facultades calificadora y
redactora, que corresponden a los deberes del notariado profesional; y,
de otra parte, la dacin de fe y la autorizacin del instrumento pblico,
cuya sancin corresponde al notario funcionario.
RODRGUEZ ADRADOS85 ha

comentado: Los notarios son a la vez profesionales


del derecho y funcionarios pblicos... (artculo Io, III). Nuestra legislacin
no innov nada en ello, pues tradicionalmente vena siendo considerado el
cargo de escribano como oficio (Fuero de Soria, 74; Fuero Real I-VIII31; Partidas, III-XVIII-8, etc.), concepto que es, en general, definido en
las Partidas como servicio sealado, en que o me es puesto, para servir al
Rey, o al comn de alguna ciudad o villa (II-IX-1), esto es como servicio
pblico, de acuerdo con la concepcin de la funcin notarial como uno de
los ramos del Seoro de reyno (III-XIX-3), o funciones de Estados.
Frente a esta argumentacin, basada en la expresin de officiumpublicum
atribuida en el Medioevo al del Notario, cabe oponer y se ha opuesto,
respectivamente:
Io Que esa expresin officium publicum debemos relacionarla a la servas
publicas, empleada en el Llibre de las costumsgeneris escrites de
Tortosa, IX, 9, 1, texto que concluye: ... notari es diu servu publich,
no que

84

Navarro Azpeitia, F., "Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin notarial. VIII. en

85

Rodrguez Adrados, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico notarial, 21, p. 119,

R .D.N., LXXVII-LXXVIII, julio-diciembre 1972, p. 26.


E stu di os de der ech o n ot ari al , vol. II. en el Centenario de la Ley del Notariado, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de Espaa. Madrid. 1965, p. 751: reproducido en R .D.N.,
XLI-XLII.p. 119.

Lecciones de Derecho Notarial [

93

sia servu; mas per co car serveix a tot lo pobl que a enl vullen a
emprar per rao de son offici. Es decir, el calificativo publicus se
refiere a su deber de servu al pblico.
2o Que la denominacin officium publicum, atr ibuida la funcin notarial
desde la Edad Media advierte FONT BOIX,86 87 trae la idea de
profesin u oficio ejercido en inters pblico, pero que rechaza toda
asimilacin al cargo de funcionario pblico.
Entiende el mismo FONT BOIX que los autores de la Ley 25 de Ventoso de 16
de roano de 1803, probablemente por el calificativo de poblico\ que venia
dndose al oficio notarial desde antiguo, pudieron pensar que el notario
ejerca una funcin pblica y se estim al notario como un funcionario
pblico, trmino que, segn la doctrina de la poca, gozaba de
predicamento y de general aceptacin. El artculo I o de dicha Ley
determin que les notaires sont... foncionairespublics texto que
posteriormente fue recogido por otras legislaciones latinas.
Lo cierto es que la posicin de los redactores de la Ley de Ventoso de 1803
era, en cierto modo, coherente con el positivismo legalista predicado por la
Ilustracin y que la Revolucin Francesa impuso. El Derecho, reducido a
ser equivalente a la ley aprobada por el poder legislativo, quedaba
subsumido en esta y pasaba as a ser monopolio del Estado. El juez no tena
sino que aplicar mecnicamente la ley en los litigios y acudir al refere en
caso de insuficiencia de la ley; el recurso de casacin no deba ser sino la
garanta de esta sumisin del juez a la ley. As, del mismo modo, al Notario
le corresponda aplicar la ley en las relaciones entre particulares sin
contienda.
Claro que la misma prctica judicial mostr enseguida que una u otra cosa
eran contrarias a la realidad del Derecho como hemos visto, 8'
observndose, sobre todo, en la evolucin y, en especial, en la prctica del
recurso de casacin. Tanto ms an ocurre en el ejercicio de la profesin
notarial. De ah que, como sigue explicando FONT BOIX, los notarialistas
franceses de la poca, a esa calificacin del Notario como funcionario
pblico slo le dieron un valor aproximativo, nunca lo consideraron
86

Pont Boix, V., "El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajn". 5. en A.A .M.N..

87

XXII-II, p. 87.
Cfr. Perspect i va. ...267, pp. 959 y ss.

94

| Lecciones de Derecho Notarial

exacto en el terreno de los principios, e, incluso, el propio legislador


francs lo reconoci as, al reformar el texto legal, en la Ordenanza de 2 de
octubre de 1945 en la cual se califica al Notario de officierpublic. En el
empleo de esa expresin ya se haba anticipado el artculo I o de la Ley
italiana de 1913, que los haba calificado de ufficialepublici;y un paso ms
dio el artculo 2, 1 de la Ley del Notariado de 18 de diciembre de 1968 del
estado de Qubec, que los consider como practiciens du droit et officiers
publics. Por su parte, la Ley federal alemana Bundesnotarornung de 24 de
febrero de 1961 considera al Notario como persona independiente
encargada de una funcin pblica.
Respecto de Espaa, la Ley Orgnica del Notariado de 1862, en su artculo
1, siguiendo la Ley de Ventoso de 1803, dijo que el Notario es funcionario
pblico, y su Reglamento de 1935 dio el paso de explicar, en su artculo 1,
que los notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios
pblicos. Ntese, a este respecto, que ya en la ltima dcada del siglo xix
se tenda a calificar al Notario como profesor de Derecho que dirige el
establecimiento de las relaciones pacficas de Derecho Privado, de redactar
y autorizar los documentos en que se hacen constar aquellas. RODRGUEZ
ADRADOS,88 entre quienes as lo escribieron, cita a Ruiz GMEZ, COSTA y
89
FERNNDEZ CASADO. Este ltimo coment: Preferimos la palabra profesor a
la de funcionario, porque adems de ser, en nuestra opinin, el notario
esencialmente profesor y solo accidentalmente funcionario, queremos
alejar todo lo posible la idea o concepto de notario de la de empleado
pblico.
Por otra parte, en 1927, Francisco NEZ MORENO90 (padre de Rafael y de
Francisco NEZ LAGOS), efectu una distincin entre funcionario pblico y
funcionario del Estado, sealando que la primera locucin expresa un
concepto genrico y la segunda, un concepto especfico. Funcionario
pblico, es en trminos generales, el que ejerce para el bien comn,
habitual o transitoriamente, una funcin pblica reconocida por el Estado
(o que debe reconocer) interesndole a este directa o indirectamente.
Funcionario del Estado es el que ejerce una funcin pblica que directa e
inmediatamente interesa al Estado. Todo funcionario del Estado es un
Rodrguez Adrados, A., "Sobre las consecuencias de una funcionarizacin de los notarios", 17, en

R.D.N., C1V, abril-junio 1979, p. 335.


FERNNDEZ CASADO, M., op. y vol. cits., pp. 146 y ss.
Nez Moreno. Francisco, La funcin notarial", en R.D.P., XIV, 1927, p. 343.

Lecciones de Derecho Notarial |

95

funcionario pblico pero no todo el que ejerce una funcin pblica es


funcionario del Estado.
En ese mismo sentido, cerca de treinta aos despus, escribira Sanahuja Soler
que el notario no es un rgano del Estado sino de la comunidad jurdica,
que funciona sin intervencin directa del Estado.

91

Jos Gonzlez Palomino a pesar de considerar al Notario como funcionario


pblico, aunque con caractersticas especiales-92 matiz: El notario es
una creacin social, no es una creacin de las normas. En eso radica su
fecunda ferza y vitalidad, reales, y su desdibujamiento legal. Las
creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El
notario es una creacin biolgica de la realidad, como lo era el
jurisconsulto romano (...) El notario, como jurista y como notario, es una
creacin de la realidad, como lo fue el jurisconsulto romano, con quien
tiene tantas semejanzas.93
Rodrguez Adrados94

de Salvatore

indica que en esta misma lnea se produce la construccin

(La distinzione tra dirittopublico eprvalo e suoi rflesi nella


configurazione delVufficio notarle, Miln, Giuffr, 1963), segn la cual, notario
Romano

es el rgano certificante del ordenamiento privado, consecuente con el


principio de autogobierno de los particulares, de su autonoma; es oficial
pblico, no en el sentido estatal, sino en cuanto coopera a la formacin del
ordenamiento privado, que sera anticonstitucional no reconocer.
Esa concepcin del Notario como rgano de la sociedad ms que del
Estado, como ejerciente de una funcin social pero no estatal, siempre la
he compartido.95
En ese mismo sentido fue entendido por Garca de Enterra, en un dictamen, en
el cual afirm que la denominada funcin pblica del notario, en nuestro
sistema jurdico, no es, propiamente, una ftincin que
96

91
92
93
94
95
96

96

Sanahuja Soler, J.M.. op. ci t ., vol. I, apartado II, II, p. 243.


Gonzlez Palomino, J., In st it u ci on es, vol. I, tema VII, pp. 219 y ss.

Ibi d., tema III, D, p. 127.


Rodrguez Adrados, A., l oe. ul t . ci t ., 47, p. 372.
La funcin del notariado y la seguridad jurdica, III, en R.D.N., XCII, abril-junio 1976, pp298 y ss.
Garca de Enterra, EDUARDO, Dictamen sobre a naturaleza de la funcin notarial desde lo
perspectiva del derecho pblico, ENERO DE 1979.

li

| Lecciones de Derecho Notarial

corresponda al Estado y que ste delegue a determinados profesionales


sino que, ms bien, es una actividad profesional con trascendencia pblica
de modo que quien la ejercita, por razn de ejercitarla legalmente, asume
ipso iure una funcin pblica, sin que sea posible hablar de un fenmeno
de transferencia, concesin o delegacin de funciones. El reglamenta y
tutela esa actividad que, como dice la doctrina italiana, implica el ejercicio
de una funcin pblica en base al desempeo mismo de una profesin.
Como comenta e ilustra Rodrguez Adrados: Todas las profesiones liberales,
incluso la del abogado o del mdico son en efecto, como deca Savatier,
parapblicas,98 tienen un marcado inters pblico, que se acenta en el
caso del notario; pero no cabe desconocer que la mayor parte de los
problemas, que modernamente afectan a la profesin notarial, son
enteramente semejantes a los que presentan en general las profesiones
liberales.
97

El Tribunal Supremo haba seguido el criterio del artculo 1 del


Reglamento Notarial, en Ss. de 18 de octubre de 1969 y 17 de mayo de
1972, lo mismo que la Direccin General de Registros, en R. de 4 de
noviembre de 1971. En cambio, en la sentencia de 26 de junio de 1976,
seguida por la de 31 de marzo de 1977, se ha inclinado por considerar que
se trata del ejercicio privado de funciones pblicas, de acuerdo con el
Dictamen 28.999 del Consejo de Estado de 25 de octubre de 1962 que
estim a los notarios como profesionales que ejercen privadamente
determinadas funciones pblicas.
Entiende Rodrguez Adrados que el Notario es un profesional del derecho que
ejerce una funcin privada y que esta funcin privada penetra y
modaliza la misma funcin pblica, de manera que una y otra resultan
inescindibles. Acerca del mismo carcter de funcionario pblico que, por
esa mixtura, corresponda al Notario, advierte que no toma partido sino en
un solo punto: ... el notario no es, desde luego, ni de hecho ni de derecho,
un funcionario de la administracin civil del Estado. Esta nica toma de
partido la fundamenta por las siguientes razones que expone100 y voy a
resumir a continuacin:
99

98
99
100

RODRGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., 46, p. 371.


Savatier, Ren. Las m t am orph oses con om iqu es et soci al es du droi t ci vi l

d aj ou rdhu i , 2a serie. L'universalisme reunouvel des disciplines juridiques. Pars, Dalloz.


R1959,
ODRGUEZ
p. 208.
ADRADOS, A., loe. ult. cit., V, pp. 362 y ss.
Ibid., 41, pp. 363 in fine y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

97

1. El objeto inmediato de la actuacin del Notario son los intereses


privados de los otorgantes, y consiste en la realizacin de stos en
armona, seguridad, libertad, justicia y reduccin del ndice de
litigiosidad. As, con su realizacin, se sirve de modo mediato el
inters pblico.
2. No acta el Notario de oficio sino a instancia de los particularmente
interesados, y con posibilidad de que el solicitante suspenda o desista
de tal actuacin.
3. Legalmente no se impone la intervencin notarial y pocas veces es
imprescindible ad solemnitatem, dado el principio espiritualista
tradicional que el artculo 1278 del C.c. ha recogido.
4. Decidida por el particular la actuacin notarial, es de su libre eleccin
determinar qu Notario deba actuar, y esta es revocable hasta que el
documento haya sido otorgado.
5. Tambin el interesado puede determinar la amplitud e intensidad de la
actuacin notarial (la divisin de toda la herencia o la adjudicacin de
un solo bien hereditario y no de todo el haber; la compraventa, pero no
la segregacin o la cancelacin de una hipoteca que grave la cosa
comprada; ni la notificacin al inquilino, ni el previo poder para ser
representado en el otorgamiento).
6. Todo esto muestra que el Notario no se halla super partes, como lo
estn en mayor o menor medida los funcionarios, sino extra partes, y
ni siquiera tiene la mdica coerci que se reconoca a los notarios en la
jurisdiccin voluntaria. Su oficiala pblica es solo quod officium
como dice Giacobbe y de ninguna manera quodpotestatem.
7. Tal carencia de imperium no le permite imponer otra decisin que la de
no autorizar el documento pblico que se le solicita (artculo 145 del
Reglamento Notarial) o no expedir la copia (artculo 231), cuando
estime que legalmente debe negarse. Es un funcionario cuya nica
posible potestad sobre la voluntad de los requirentes es la de no
funcionar.
8. En cambio, el Notario es libre en la manera de ejercer su oficio, con
sujecin tan solo a las reglas de la tcnica de su oficio y a las
disposiciones de la ley.
9. En virtud de esa libertad, es responsable personalmente de los daos y
perjuicios que cause; es decir, no se le aplica el principio fundamental
del derecho pblico moderno, que hace al Estado responsable directo y
solidario de los daos y perjuicios causados por sus funcionarios.

98

Lecciones de Derecho Notarial

10.Celebra tcitamente un contrato con el particular al que presta sus


servicios, quien puede ampliarle el esquema legal de su funcin,
generndole las responsabilidades inherentes, o bien disminursela,
reducindola a la simple autenticacin. Como contraprestacin de sus
servicios recibe la remuneracin del particular (segn arancel, los
correspondientes al esquema legal).
11 Ejerce una profesin indisolublemente unida a su misma funcin
pblica.
12.Se halla en situacin de libre concurrencia con los dems notarios y
puede incurrir en competencia desleal con ellos.
13. Tiene una clientela particular.
14.Est organizado en colegios y no en sindicatos como los funcionarios
pblicos.
15.Se le seala una demarcacin dentro de la cual, sin facilitrsele medio
material alguno, tiene que desempear su oficio, con libre eleccin de
oficina (nicamente en el caso de tener determinado un barrio deber
instalarse solo en l), contrata sus empleados, y a su costa son todos los
gastos.
16. Puede trabajar aisladamente o en equipo por unin de despachos.
Como concluye Rodrguez Adrados, podramos seguir exponiendo diferencias
que distinguen al Notario pblico de los funcionarios del Estado.
4. La funcin social del Notario de tipo latino
Entre los recuerdos de conferencias memorables desarrolladas en la
Academia Matritense del Notariado, conservo muy especialmente el de la
que escuch la tarde del 17 de mayo de 1950, en un acto brillantsimo, que
inici Jos Gonzlez Palomino con su salutacin, que a todos los oyentes nos
impresion tanto como al propio conferenciante, el gran jurisconsulto
Francesco Carnelutti.
101

Este, en lnea prctica, comenz su diseo de la funcin social del


Notario diciendo que es uno de los principales operarios del Derecho, es
un rechtswhrer, custodio del derecho, o, mejor, guardin del derecho. Misin
bsica, junto con la cual desempea otras varias funciones conexas con
ella:
'01 Carnelutti, Francesco, liLa figura jurdica del notario'', en A.A .M.N., VIII, pp. 382-396.

Lecciones de Derecho Notarial |

99

- Es documentador de las declaraciones de voluntad y, tal vez, de las


declaraciones de saber.102
- Pero, adems, es un intrprete o traductor, no un mero nuncius, pues
los juristas nos servimos, por necesidad, de especiales conceptos
tcnicos, y el vehculo de los conceptos son las palabras, empleamos o
palabras diversas de las ordinarias o palabras ordinarias con significado
especial.103
- Emite juicios jurdicos, pues el juicio jurdico no opera solamente en el
proceso, sino que en cualquier experiencia jurdica, existe juicio,
aunque con dimensiones frecuentemente microscpicas.104
- Tiene una funcin preventiva o de higiene del derecho. En esto se
diferencia al Notario del defensor, el juez o el ministerio fiscal, que
cuidan de la funcin represiva o teraputica. Se podra afirmar sin
rodeos una anttesis fundamental entre el juez y el notario; cuanto ms
notario, tanto menos juez (el ms referido al notario, empleado no solo
en sentido cuantitativo sino cualitativo); cuanto ms consejo del
notario, cuando ms conciencia del notario, cuanto ms cultura del
notario, tanto menos posibilidad de litis; y cuanto menos posibilidad de
litis tanto menos necesidad de juez. 105 106 107 En esta observacin se le
haba anticipado ms de medio siglo nuestro Joaqun Costa, con su
famosa frase notara abierta, juzgado cerrado.
- Es el Notario un consultor jurdico por excelencia. Para hacerse cargo
del valor de sus consejos explica Carnelutti106 no hay un ejemplo
ms convincente que el del testamento. Un juicio que sirve para
regular la vida de los otros despus de la muerte de quin la pronuncia,
o sea, cuando no hay lugar a reconocer el error. El que lo emite debera
tener entre manos una balanza de precisin. El notario, que est a su
lado, es esta balanza. Y aqu el Notario no es slo un consultor
jurdico, sino el ms alto grado, un consultor moral.
- En suma, sus funciones se conjugan y perfilan en la especfica suya de
cavere y la comn con el defensor de respondere m
102
103
104
105
106
107

Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,
Ibi d.,

pp. 384 y ss.


pp. 389 y ss.
pp. 391 y ss.
pp. 392 y ss.
pp. 393 y ss.
pp. 394 y ss.

100 | Lecciones de Derecho Notarial

Ciertamente, dentro del campo especfico del derecho no hay duda de que
el notario hace la misma cosa que el juez: ambos juzgan. Pero el juez
juzga en presencia de un inconveniente que ya se ha verificado, mientras el
notario juzga para que el inconveniente no surja. Al ensamblar las clusulas de un
contrato, el Notario ha de ponderar el valor de los fines que persiguen las
partes, segn ellos la declaran, para que tengan su valor segn derecho, y
ms all. El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien, entre
el abogado y el notario, el cometido es distribuido de tal forma que,
mientras aquel interviene cuando la litis ya ha estallado o est por estallar,
la obra del notario tiende primordialmente a que no estalle.
Para ello, el notario, si quiere verdaderamente ayudarles [a los hombres en
su viaje por la vida] a negociar, que es a su vez un navegar, debe conocer no
slo los caminos de la tierra, sino los del cielo. El Notario antes que un
hombre de derecho se considera como un hombre de buena fe, con fides
bona; es decir, con fe en el bien, como el buen sentido quiere decir, sentido
del bien. Hombre con buen sentido es el que ve las estrellas [que nos guan
moralmente] donde otro con la mada menos aguda, no las sabe ver;
hombre de buena fe es el que se fia de las estrellas que ha visto. Bastante
ms, amigos mos, que la cultura del derecho conviene al notario el buen
sentido y la buena fe.
Inspirado por lo que en esa conferencia escuch y en lo que me hizo rumiar
al asimilarlo, pronunci una charla en 1957,108 109 que enfoqu observando al
Notario como un artesano del Derecho que tiene la funcin de dar forma a
las relaciones jurdicas que constituyen la materia que moldea. Entend que
como ya haba dicho Gonzlez Palomino109 la forma es la figura, contorno
o perfil con que el hecho se hace perceptible en el mundo jurdico. Y esa
labor artesanal del Notario se dirige, toda ella, al cavere que es su misin.110

108

109
110

"La misin del notario', conferencia pronunciada el 9 de abril de 1957 en el Colegio Mayor Santa
Mara del Campo en la Ciudad Universitaria de Madrid, invitado por su decano, el Catedrtico
de Derecho Romano Juan Iglesias Santos. Fue publicada en R .D.N., XVI, abril-junio 1957.
reproducida en R .J.N., 33, Buenos Aires, enero-marzo 1957, pp. 5-24 y traducida al italiano en
Vit a Not ari l e, Palermo, enero-marzo 1958, pp. 9-21.
Gonzlez Palomino, J., In st it u ci on es, vol. I, tema II, IV, pp. 86-120.
"La misin del notario, C, en R .D.N., XVI, p. 398.

Lecciones de Derecho Notarial |

101

En 1960, Vicente Font Boix111 destac que, mientras la funcin pblica est
regida por la justicia distributiva y el Derecho Pblico, la funcin privada se
rige por la justicia conmutativa y por el Derecho Privado. Pero que, dada la
evidente trascendencia social que tiene el cumplimiento ordenado de las
actividades privadas, que es un presupuesto esencial y bsico del buen orden
social, el Estado interviene en ciertos hechos relaciones y situaciones
jurdicas que miran dn ectamente a la persona, la familia o al trfico, con
preceptos de Derecho Pblico, para salvaguardar el inters pblico en esas
relaciones de la funcin privada que tienen una funcin pblica, cautelar o
preventiva, como ocurre con la funcin notarial.
En 1966, ante la Asociacin de Juristas Europeos, en Lille, el notario de
Avignon, Andr Lapyre, pronunci una interesante conferencia. En ella
expuso que el derecho notarial es la ordenacin de un conjunto de reglas
concurrentes a la formalizacin de documentos y a su encadenamiento en el
tiempo, que permiten a una persona fsica o moral realizar jurdicamente la
operacin social o econmica que ha previsto. En el laberinto de los textos
promulgados por el legislador y ante la ausencia de coordinacin, cada vez
ms frecuente, de las directrices dlos servicios pblicos, afectados por la
moderna enfermedad que podramos denominar la babelizacir, el derecho
notarial es por excelencia el de su concordancia.
112

El itinerario dice un prrafo despus es la solucin jurdica, en el ms


amplio sentido de la palabra, es decir, la solucin jurdica de todas las
disciplinas comprendidas, y por la palabra disciplina es preciso entender no
solamente las disciplinas jurdicas propiamente dichas (fraccionadas a su vez
en las disciplinas especializadas), sino tambin las administrativas, fiscales,
contables, materiales, incluyendo aquellas las que regulan las formas y los
colores, hasta el documento y su precio.
Este itinerario sigue no debe ser eclipsado jams por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de lo* accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables * 102

Font Boix, V., La funcin notarial y la jurisdiccin voluntaria", 11. en R .D.N., XXIX'- -'

julio-diciembre 1960. pp. 204 Y ss.


12

_
LAPYRI. Andr. "LA Europa de los contratos. Realizaciones

102 | Lecciones de Derecho Notarial

posibilidades del NOTARA^ de

Los notarios como juristas tcnicos del derecho, de la hacienda y de la


economa, comprendidas todas las disciplinas, recogen las
voluntades dispositivas de los usuarios para darles forma y orientarlas
hacia las grandes vas de la economa nacional y de su expansin.
En 1979, los notarios franceses Franpois TINGUY Y el mismo Andr
Lapyre113 efectuaron conjuntamente una comunicacin a la UNESCO, en
la que enfocaron los intercambios que, a travs del contrato, efectan los
hombres en los mbitos nacional e internacional, extensivos al Tercer
Mundo.
El contrato dijeron es una tcnica jurdica basada en la confianza
en el hombre y no en la desconfianza. Contribuye a la construccin del
nuevo orden econmico. Para ese desenvolvimiento se ofrecen a la
economa tres grandes vas jurdicas. Una es la del liberalismo sin
barreras; otra, la del dirigismo, y, entre ellas, se halla la tercera va, por
ellos propugnada, la del contrato, tambin libremente consentido, pero
beneficiado por una red protectora para que pueda realizarse con equidad.
Esta proteccin se caracteriza principalmente por la presencia de un
rbitr o del contrato, encargado de proteger la libertad de los
consentimientos frente a la libertad de sus agresores. Este rbitro de los
contratos es el Notario, como tiers temoin, que desarrolla en el interior
de las naciones y en las relaciones internacionales, las reglas de justicia y
de equidad.
Interviene, como tal, en el contrato para que no sea simplemente una
tcnica de transmisiones, sino de creacin, para conservar su verdadera
naturaleza jurdica, pues con el contrato cada una de las partes gana, y
asila sociedad gana. El contrato contribuye, por lo tanto, al ascenso de la
civilizacin, en otro caso queda reducida a una mera ficcin.
En esa concepcin, el tiers temoin rinde toda su eficacia. Es el rbitro de
las prestaciones, el fiscalizador de los valores aadidos, el juez de los
intereses enjuego. Es el hombre que protege al hombre y no al texto, los
reglamentos, la letra (...) Todos los pases del mundo lo aceptan excepto
aquellos entregados al mercantilismo liberal o sujetos a las constricciones
del dirigismo. * II
De Tinguy, Fran^ois y Andr Lapyre. Le tiers tmoin au Service des clroits de l'homme,

II parte, X, Pars. C.C.N.I., 1979 (texto reproducido en ordenador), pp. 19 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

103

Fausto Navarro Azpeitia que antes de ser notario haba sido juez, con la
experiencia que tena, en 1972, ya cumplidos sus cincuenta aos de
ejercicio notarial, contempl114 el deber calificador y adaptador del notario
jurista, unido al deber ineludible de prestar su ministerio, salvo causa
justificada y bajo su responsabilidad, e hizo observar que ese deber se
halla favorecido en nuestro Derecho por las circunstancias siguientes: a)
La elasticidad espaola del concepto de los principios generales del
derecho y su justificada admisin.
b) El creciente uso de la epiqueya, es decir, la interpretacin moderada y
prudente de la ley, segn las circunstancias de tiempo, lugar y persona.
c) El renacimiento del derecho natural, tanto en su aspecto de sana tica y
buena razn, como en el de equidad, para hallar soluciones justas y
morales a las relaciones humanas.
d)Y por tenerse que buscar ineludiblemente, para problemas vivos,
siempre importantes y muchas veces urgentes, soluciones expeditas,
dentro de los principios legales vigentes.
Con esa perspectiva, Navarro Azpeitia concluy as:
Donde hay igual razn, debe regir igual disposicin, y, por ello, el espritu
por el cual los principios generales de derecho Hura novit curiay da mihi
factum ego dabo tibi ius, que la jurisprudencia considera utilizables para el
buen cumplimiento, por los juzgados y tribunales, lo que preceptan los
artculos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, poda aplicarse al
deber que se impone a los notarios de no negar su intervencin cuando sea
requerida, salvo justa causa, segn el artculo 2 de la Ley y 145 del
Reglamento Notarial. Y el artculo 6 del Cdigo civil [hoy 1, 7] no
obligara solo a los jueces y tribunales: tambin a los notarios que puedan
eludir aplicaciones concretas del derecho positivo.
esa funcin la denomin Navarro Azpeitia de agregacin del derecho, inris
additio o iuradicin, funcin distinta de la iurisdictio o jurisdiccin, que
es declaracin del derecho contendido o controvertido. Pero ambas, en
cierto modo, con la misma finalidad fijadora de derechos, habida cuenta,
para sus efectos respectivos, de la diferencia de su actuacin con o sin
contienda. * 115
113

i 14 Navarro Azpeitia. F., Reflexiones acerca de la naturaleza de la funcin notarial, IV, en R .D.N.,
LXXVI1-LXXV1II, julio-diciembre 1972, pp. 18yss.
115
Ibi d., V, pp. 19 y ss.

104

| Lecciones de Derecho Notarial

La funcin social del Notario como profesional jurdico asimismo ha sido


muy bien observada por Figa Faura y Otero Pen.
Luis Figa Faura trat precisamente de la funcin social del Notario 116 e indic
que la institucin del Notariado espaol est justificada en la
conveniencia de alcanzar la mxima seguridad jurdica posible.117 Para
ello, atiende a tres factores: la fehaciencia, la juricidad externa y la verdad
interna de los actos en que el notario interviene.
Una experiencia secular ha mostrado que las finalidades expuestas slo
pueden ser logradas configurando la actividad notarial como profesin, en
cierto modo libre, al servicio de la funcin que le est encomendada.-, en
lo que atae a su deber de expresar la voluntad real de las partes, de
asesorarlas en sus aspiraciones, de canalizar sus deseos hasta dar la forma
jurdica, el notario es un profesional, puesto que necesita contar con la
confianza personal de los interesados; confianza que, como es obvio, no
puede imponerse por el simple nombramiento oficial para el cargo y
funcin de notario.- La formacin de la voluntad negocial exige una
asistencia humana y cordial, tica y jurdica, una actividad mayutica; la
configuracin conecta y eficaz del negocio jurdico reclama actividades y
conocimientos tcnicos.
Manuel Otero Pen estableca el siguiente paralelo: ... la misin que tiene la
promulgacin respecto de las leyes generales, dictadas por los rganos
legislativos del Estado, la tiene la funcin notarial respecto de las normas
jurdicas elaboradas por los particulares, con las diferencias naturales de
matiz.
118

Cierto es advierte que esas normas son siempre una actividad


particular y no del notario. Ahora bien: Los particulares al elaborar sus
normas privadas, aun cuando han de respetar los lmites que, a las posibles
116
117

118

Figa Faura. L.. "La funcin social del notario, en R .D.N., LXXIX, enero-marzo 1973. pp. 7 y
Acerca de la seguridad jurdica negocial, vase supra la ponencia ci t . en primer lugaren la nota
95 y mis conferencias "La funcin notarial y la seguridad jurdica (Rosario, Repblica
Argentina, 17 de marzo de 1976), en R.D.N., CX11, abril-junio 1976, pp. 203-219; y "La
seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles, que como presidente de la
U.l.N.L. reiter en varias capitales americanas en el ao 1978, cfr. en R.D.N., CVIII, abriljunio 1980, pp. 217-239. Asi como el libro de .los Luis Mezquita del Cacho citado, su pra, 84,
nota Pen,
139. Manuel, "En torno al notario y la funcin notarial, en R.D.N. L., XXXIV. abrilOtero
junio 1974, pp. 113-127, especialmente III, B y C, pp. 119 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

105

opciones en busca de la realizacin de la justicia divina, ha sealado la


direccin poltica del Estado, no se hallan constreidas a seguir concretamente la misma opcin que sigue, en su opcin legislativa, el rgano
estatal correspondiente, y el notario, como profesional libre del derecho,
est profesionalmente al servicio de esa diversificacin de opciones.
Por eso, indic su creencia de que la funcin notarial tiene una misin de
progreso y evolucin de situaciones reales cualesquiera que ellas sean
hacia otras de incorporacin de valores trascendentes: y siendo as es
totalmente imposible calificarla de ultra-conservadora o de soporte de
estructuras de nada. Evidentemente ella no ser el agente provocador de
ninguna revolucin; pero cualquiera que sea el resultado de una
revolucin, si no es eliminada la funcin notarial, all estar para seguir
impulsando hacia la meta, no alcanzable por el hombre pero siempre
superable, el estadio social resultante de esa misma revolucin.118
5. Anlisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia
negocial, A) la funcin previa de respondere, insertada en la de
aconsejar
Las funciones del Notario como profesional de la prctica del Derecho
podemos calificarlas, ante todo:
- En unas funciones que son previas al inicio de su labor de dar forma
jurdica al negocio jurdico para el cual se solicita su actividad
conformadora. Funciones previas que le exigirn, ante todo, una
respuesta o un consejo.
- Y en funciones que son inherentes a la realizacin de su actividad
configuradora del negocio jurdico de que se trate.
En una y otra fase de actuacin, puede distinguirse asimismo la actuacin
al Notario con relacin al hecho, a la norma y a la relacin entre uno
118 bis Despus de escrito este captulo ha sido publicada la ponencia al tema I del XXI Congreso
Internacional del Notariado Latino Funciones pblicas y sociales del Notariado (Berln, 1995)
de Emilio Garrido Cerda (Madrid. Consejo General del Notariado, 1995) que merece ser tenida
en cuenta, y tambin la ponencia para el tema II de Alfonso Rentera Arocena e Ignacio Pagla
Villar, La seguridad jurdica contractual. Medio de proteccin del consumidor, que en sus
apartados V al X trata de: V. La escritura pblica y la seguridad jurdica. VI. El deber de
asesoramiento. VIII. La imparcialidad del notario, IX. El control de la legalidad, X. La
seguridad jurdica formal en la escritura pblica, que tambin merece ser leda y meditada.

106 | Lecciones de Derecho Notarial

y otro.119 Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de la labor previa de respondere, unida a la de dar consejo.
A) La funcin previa de responder
Al acudir al Notario para otorgar un negocio juridico e, incluso, para
formalizar alguno ya previamente concertado o consumado privadamente
de palabra o por escrito, suele consultrsele acerca del propio negocio
o de sus particularidades y respecto de las clusulas que sea preciso
incluir en l, o de algunas de ellas especficamente. Pero, aunque nada le
pregunten quienes soliciten su intervencin, cabr que el Notario se haga
y deba hacerse a s mismo algunas preguntas acerca de cul debe ser la
conveniencia de la realizacin negocial propuesta y de su ms adecuada
configuracin jurdica, de su moralidad y su legalidad, de la capacidad
y legitimacin de quienes pretenden realizarlo. Su autorrespuesta podr
motivar, incluso, que se niegue, en algunos casos, a prestar su ministerio.
Para desempear esta funcin, el Notario debe actuar como consejero
previsor y asesor, no como un mero contestador escueto y fro; y, en caso
de que hayan de concurrir en el negocio voluntades de varias personas,
tambin le compete actuar a veces como componedor de los respectivos
intereses y deseos de unos y otros consultantes.
El Reglamento Notarial, artculo 1,1, apartado 2, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados
para el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
a) El deber y la potestad de negar su ministerio

Naturalmente, amn de dar esos consejos, el Notario tendr que


percatarse, l mismo, de lo tcticamente pretendido por el consultante
o los consultantes, de su licitud moral, de sus posibilidades jurdicas y
consecuencias previsibles. Su autorrespuesta le servir para explicar, en
cada caso, a quienes reclaman su ministerio, tal vez que el negocio no
debe realizarse por ser ilcito, ilegal o contrario a la moral y a las buenas
costumbres, o bien que no parece aconsejable que se lleve a cabo porque
sus previsibles consecuencias no sern las realmente
producirn algunas indeseables, que inviten a desist queridas o,jnduso,
ir del
ei
' 19 As las distingu en "La misin del notario, D; cfr. R.D.N., XV1,
Lecciones de

Si, en el primer caso, los solicitantes de la intervencin notarial insisten en


su pretensin, el Notario deber negarse a autorizarlo. As lo dice el
artculo 145, 2, del Reglamento Notarial:
"... el notario no solo deber excusar su ministerio, sino negar su
autorizacin notarial cuando, a su juicio, todos o algunos de los otorgantes
carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que
pretendan; cuando la representacin del que comparezca en nombre de
tercera persona, natural o social, no est legtimamente acreditada o no le
corresponda por las leyes; cuando en los contratos de obras, servicios,
adquisicin y transmisin de bienes del Estado, de la provincia o del
municipio las resoluciones o expedientes base del contrato no se hayan
dictado o tramitado con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas y
cuando el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a
la moral y a las buenas costumbres o se prescinda por los interesados de los
requisitos necesarios para su validez.
A este deber y a esa potestad de negar, en esos casos, su autorizacin del
instrumento que le ha sido solicitada, ha dedicado Otero Pen especfica
atencin. Puede darse explica el caso de que los particulares que
requieren la funcin notarial, una vez expuestas al notario sus pretensiones,
de escuchar de l su consejo (...), no slo no acepten el consejo sino que
insistan en que se instrumente, en que el notario preste su ministerio a la
constatacin de algo que el notario considera que se opone positivamente
ya sea a preceptos imperativos del ordenamiento jurdico (...) ya sea a
principios de justicia divina inmanentes en las normas del derecho positivo,
en la moral o en los llamados principios generales del derecho.
120

En esos supuestos advierte el notario no puede limitarse a contemplar


las meras posiciones o las previsiones en la vida de relacin jurdica de los
directamente afectados o de los directamente destinatarios de aquella
norma que est elaborando, sino tambin, al menos en cuanto a l le sea
posible comprenderlos en el campo de su visin, a todos los que de un
modo u otro puedan resultar afectados en el futuro y aun a la sociedad en
general.

] 20 OTERO PEN, M., loe. cit., IV, C, pp. 126 y ss.

108 | Lecciones de Derecho Notarial

El Notario, despus de que haya agotado sus esfuerzos y su capacidad, su


convencimiento para que aquel o aquellos requixentes desisten o
modifiquen su pretensin, est en la estricta obligacin de denegar su
ministerio, o sea, tiene la obligacin de vetar la promulgacin de esa
pretendida norma jurdica [singular, derivada del negocio que autorice].
Claro est que esa potestad de cada Notario de excusar la prestacin de su
ministerio es meramente personal y no es irrevocable. Lo primero significa
que es posible que no todos los notarios, ante un determinado caso, tengan
idntico criterio. Lo segundo significa que puede recurrirse contra la
negativa del Notario. As el prrafo 4 o y ltimo del mismo artculo 145 del
Reglamento Notarial dice:
La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento
pblico podr ser revocada por la Direccin General de los Registros y del
Notariado en virtud de recurso del interesado, la cual, previo informe del
Notario y de la Junta directiva del Colegio Notarial respectivo, dictar en
cada caso la resolucin que proceda. Si sta ordenara la redaccin y
autorizacin del instrumento pblico, el Notario podr consignar al
principio del mismo que lo efecta como consecuencia de la resolucin de
la Direccin General.
Para aceptar o excusar su ministerio, el Notario necesita examinar con
cuidado tanto los sujetos como el objeto del negocio que debe autorizar, su
contenido, causa y finalidad, as como sus presupuestos. Es decir, ha de
extender su perspectiva a la situacin jurdica inicial, al negocio jurdico
que se trata de realizar y a la previsible situacin final que se pretende
alcanzar.
1. Respecto de la situacin jurdica inicial debe analizar sus elementos y
observar si corresponden de hecho a la realidad y de derecho a la
legalidad. Por lo tanto, ha de asegurarse acerca de todo lo siguiente:
- La identidad del sujeto y las concretas circunstancias del mismo;
su capacidad y legitimacin para lo que nata de efectuar; y, si no
acta en nombre propio, de la realidad y legalidad de la
representacin que dice ostentar, as como de aquellos
complementos que le sean necesarios en su caso de ser exigidos
para la realizacin del negocio.
- La realidad fsica del objeto y la verdad de su aparente situacin,
en cuanto sea apreciable.
Lecciones de Derecho Notarial |

109

- La titularidad jurdica del sujeto respecto del objeto y cual sea la


situacin jurdica que afecte a esta titularidad (condiciones, cargas,
gravmenes y limitaciones que la afecten), que son determinantes
de la legitimacin del sujeto para aquello que pretende realizar.
2. Y, en cuanto a la situacin jurdica final, la posibilidad y licitud de
llegar a ella, partiendo de los presupuestos de la situacin jurdica
inicial examinada y realizando el negocio jurdico que se trata de
formalizar. En este aspecto el Notario debe examinar y valorar si
existe:
- Voluntad suficiente, seria, consciente y decidida; y, en caso de ser
el negocio bilateral o multilateral, si existe o no concordancia de
todas las voluntades concurrentes.
- Causa verdadera y lcita, sin fraude, ni vicio que pueda originar su
anulabilidad o su rescindibilidad por lesin.
Este examen, cuidadoso, previo, servir tambin al Notario para aconsejar
y asesorar a quienes han acudido a l; pues como han dicho Jos Ron y
Manuel de la Cmara, para asesorar, para aconsejar, el notario no debe
rehuir por pereza o por evitarse complicaciones entrar en todos los
entresijos del caso planteado que tengan importancia para tomar contacto
con la realidad y para que su asesoramiento sea acertado; y, para ello, ha
de penetrar en aquellas vastas parcelas en las que se aloja casi siempre la
causa de los contratos y los mil motivos que hacen que un acto sea
recomendable o no, y, lo que es ms grave, lcito o ilcito.121 *
b) El deber de consejo

El artculo 1,1, apartado 2 del Reglamento Notarial, dice que los notarios:
Como profesionales del derecho tienen la misin de asesorar a quienes
reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados
para el logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar.
No obstante esta consideracin, contenida en el Reglamento Notarial,
acerca de que esa funcin asesora le corresponde al Notario como
profesional del Derecho, en el segundo lustro del cuarto decenio de este

121 Ron Martnez, Jos v Manuel de la Cmara lvarez, 'La formacin y seleccin del
notario, en R.D.N., LXl-LXll, julio-diciembre 1968, 1. 1. II. A, a, pp. 162 y ss.

110 | Lecciones de Derecho Notarial

Por lo dems, EL Notario RECORDEMOS que lo ha dicho CARNELUTTI124 no es


solo un consultor jurdico, sino, el ms alto grado, un consultor moral.
Luis FIGA125 ha enfocado con profundidad y vigorosos rasgos el deber de
consejo del Notario. Para ello parte del concepto de cliente y de observar
que para el Notario ambas partes son clientes. Cliente dice era
hace muchos siglos aquel que se acoga a la proteccin de un patrono; y
el patrono era aquel que asuma la responsabilidad de proteger a quien, por
razn de su indigencia, se hallaba indefenso; el cliente confiaba en su
patrono, pona su fe a l, y el patrono haca honor a esta fe. La Ley de las
XII Tablas retrat magistralmente el carcter sagrado de esta relacin. Sea
maldito dice el patrono que defrauda al cliente (Patronussicliente
fraudem fecerit, sacer esto).
Este tipo de relacin se ha mantenido a travs de los siglos y es
caracterstica de las profesiones libres actuales; porque no se es cliente por
el hecho de utilizar repetidamente los servicios de un mismo profesional; se
es cliente por el mero hecho de que alguien, indigente en algo en
conocimientos mdicos, en conocimientos arquitectnicos, en
conocimientos jurdicos, encomiende sus asuntos, ponga su fe, se
abandone en las manos de alguien que puede orientarte, ilustrarle,
proteger....
El cliente que entra en nuestro despacho no hace otra cosa: es en
principio un hombre indigente en derecho; un hombre que se pone en
nuestras manos, que pone su fe en nosotros. Y nosotros, quiz deslumbrados
por la otra fe, la que est al final del proceso, (...) nos olvidamos un tanto de
esta otra fe que se halla al principio, que se manifiesta por el simple hecho,
por el insignificante acontecimiento de que un comprador, un prestatario,
llame a nuestra puerta. Y sin hacer honor a esta fe privada, nadie puede
pretender hacer honor a la fe pblica.
El artculo 147, 3 del Reglamento Notarial dice: Sin mengua de su
imparcialidad, el notario insistir en informar a una de las partes respecto de
las clusulas propuestas por la otra y prestar asistencia especial al
otorgante necesitado de ella.

124
125

CARNELUTTI, F., loe. ult. cit., p. 394.

FIGA FAURA, L., loe. ult. cit., pp. 15 y ss.

112 | Lecciones de Derecho Notarial

Como ha glosado RODRGUEZ ADRADOS,126 la imparcialidad del Notario no es


una imparcialidad puramente pasiva recognoscitiva, es una
imparcialidad activa, puesto que se inserta en una actividad, la actividad
del notario como jurista; se inserta en aquella colaboracin del notario en
el alumbramiento de la verdadera voluntad de los otorgantes. Es dice
una cualidad, porque sin ella no cabra ni intentar el equilibrio no
precario de los intereses en juego que el documento notarial tiene que
plasmar; ni siquiera podra decirse que la voluntad recogida en el
documento era la voluntad comn de las partes.
Este tema de la imparcialidad del Notario haba sido magnficamente
examinado, aos antes, por el prematuramente fallecido Manuel GONZLEZ
ENRJQUEZ.127 Seal que el deber de imparcialidad le obliga al Notario a
procurar que las determinaciones de voluntad sean adoptadas por todos los
interesados en iguales condiciones de libertad, deliberacin y
conocimiento de las circunstancias y consecuencias. Debe, pues, fomentar
una igualdad no formal sino sustancial, y en su caso volcar sus esfuerzos
de asesoramiento a su defensa de la libertad de decisin frente a toda
posible coaccin a favor de aqulla parte respecto de la que teme que tales
aspectos del proceso negocial pueden quedar ms debilitados.128
Como, por su parte, explica RODRGUEZ ADRADOS con quien sigo no se
trata de una imparcialidad formal, que ante una desigualdad profunda de
las partes podra significar, en el fondo, una verdadera parcialidad; tiene
que ser una imparcialidad sustantiva, tendente a corregir la inferioridad del
llamado contratante dbil (dbil en medios econmicos, en experiencia, en
conocimientos y en asesores jurdicos), pero no para que prevalezcan sus
intereses que sera, de nuevo, parcialidad, sino para que se site en
condiciones de defenderlos. Este contratante dbil sera quien ms
padecera si el notario, su nico asesor, viera reducido su papel al de mero
funcionario autorizante.
126

Rodrguez Adrados. A., "El notario y el documento notarial'', en R .D.N., CXX, abril-julio 1983.

pp. 471 y ss.


127

Gonzlez Enrjquez, Manuel. "El deber de imparcialidad del notario (III Jornada Notarial de

128

Poblet, 1964) publicada en Jorn adas n ot ari al es de Pobl et . Colegio Notarial, Barcelona,
1974, pp. 145-193; y en Deon t ol og a not ari al , coordinada por Juan Francisco Delgado de
Miguel, Consejo General del Notariado, Madrid, 1992, pp. 664-704.
Ibid., J.N.P. p. 158 y Deontologa. p. 677. En esta ponencia GONZLEZ ENRQUEZ, entre otras cuestiones,
especficamente y con detenimiento, trata del deber de imparcialidad en los tratos preliminares ( J.N.P., pp.
160 y ss., y Deontologa. pp. 678 y ss.) y, con respecto de terceros (J.N.P., pp. 172 y ss.. y
Deontologa. pp. 688 y ss.).

Lecciones de Derecho Notarial |

113

En virtud de la imparcialidad sustancial, el notario tiene que dar a cada


parte la informacin que necesita, que no tiene por qu ser igual; y, por
ello, el precepto ordena al notario que insista en informar a una de las partes
respecto de las clusulas propuestas por la otra. Insistencia que deber ser
mayor cuando esas clusulas se presenten como un contrato de adhesin
o como condiciones generales de la contratacin.
Este deber del Notario de actuar con la debida imparcialidad, activa y
sustantiva, tiene singular relieve en la denominada contratacin masiva. Esta
se caracteriza, fundamentalmente como ha dicho Luis Figa ,129 por el
hecho de que uno de los contratantes lo es profesionalmente y, por tanto,
contrata con muchos. Se encuentran en ella, v. gr., en la compra de un piso,
aquel para el cual su contrato de compra es nico, personal e
insustituible; mientras para quien lo vende, este mismo contrato es uno
de tantos que se han concluido con alguien cuya identidad puede ser
perfectamente ignorada o pasada por alto.
Cuando se habla de masa dice Figa , se afirma la posibilidad de reunir
mentalmente a determinadas personas o a determinadas clases sociales en un
concepto el de masa.... Pero, una concentracin puramente mental no
produce ninguna mutacin psicolgica en las personas as concentradas;
pues estas continan siendo seres humanos, maravillosamente nicos,
irrepetibles, insustituibles. Y quien las considera como masa refirindose
a personas, se niega a ver individuos, prjimos, se niega a ver en nuestra
semejante un tu; parte de un confuso y lejano ellos, para l no existe ms
que un montn, gelatina humana indiferenciada.
Todo esto advierte130 es algo que el Notario jams debe aceptar. Ante
los contratos propuestos en serie, debe tratar al cliente, no en serie, sino
como sujeto activo en el mundo privado; y, ante las nuevas
circunstancias, debe atender a los nuevos deberes que tales circunstancias
imponen al notariado en respuesta de aquellas. A aquel cliente que
acude al despacho del Notario y vaya con un documento privado firmado
a ciegas que lo ata y no le concede, cualesquiera que sean nuestros
consejos, capacidad alguna de negociacin, habr de advertirle, por lo
menos, de que hay alguien que no pertenece ni depende

130

FIGA FAURA, L loe. ult. cit., pp. 11 y ss.


Ibi d.. pp. 17 y ss.

114

| Lecciones de Derecho Notarial

129

de la parte contractual poderosa, a quien debe consultar antes de firmar


compromiso alguno por privado que sea.
Las nuevas circunstancias, los nuevos tipos de contrato, las nuevas
presiones sociales concluye FIGA no han alterado las caractersticas
fundamentales de nuestra institucin; han servido, por el contrario, para
poner de relieve de forma ms acusada la funcin social que al notariado
corresponde, la funcin que ste siempre habia cumplido de forma
espontnea y que hoy est obligado a cumplir de forma consciente,
reclamando de quien sea, y exigiendo, si es preciso, el derecho a
cumplirla.
Este tema de la funcin notarial en la contratacin de masas, lo trat yo
unos aos despus, en una conferencia que expuse el curso 1978-1979 en
la Academia Granadina del Notariado.131 En ella coment lo siguiente:132
La posicin del Notario entre vendedor o prestamista y comprador o
prestatario, en la contratacin en serie debe ser siempre la de un tercero
imparcial, aunque en ese tipo de contratacin sea, sin duda, para nosotros
ms delicada. Nos obliga a tratar de influir, en cuanto nos sea posible, en
las entidades vendedoras y prestamistas, con nuestro consejo
desinteresado, para que las clusulas puestas en los contratos sean,
ciertamente slidas, pero claras, y sobre todo equitativas.
Con la generalizacin de esa actitud, podra conseguirse un ajustamiento
imparcial y adecuado, previo a la redaccin de las clusulas generales de
este tipo de contratos. Las juntas directivas de los Colegios notariales
podran ayudar a ello. De una parte, determinando corporativamente la
correccin o incorreccin de ciertas condiciones y clusulas dando, para
esto, las pautas precisas y, en su caso, poniendo los remedios oportunos.
De otra parte, deben tratar de influir para una correcta direccin de la
pertinente legislacin que, sin incrementar la masificacin, procure una
adecuada ordenacin de la contratacin en masa, de un modo sencillo,
claro y prctico.
A los compradores y prestatarios, en ese tipo de contratacin, el Notario
debe tratarles a cada uno individualizadamente, no como masa.
Tambin entre estos clientes surgen los problemas que, a veces, no se
131
132

El notario y la contratacin en la sociedad de masas", cr. R .D.N., CIX-CX, julio-diciembre


1980, pp. 2 1 -228. especialmente en el apartado III. pp. 224 al final.
Ibi d. , PP. 226 y SS,

Lecciones de Derecho Notarial |

115

detectan con una mirada superficial; problemas de situacin familiar, de


origen del dinero con el que los casados pagan el precio, de nombres
usuales distintos de los que figuran en el carn de identidad o, incluso, en
el registro civil en su acta de nacimiento, etctera.
Sin duda, esta atencin individualizada est a nuestro alcance, y es deber
nuestro no descuidarla. Para nosotros, en el ejercicio de nuestra funcin,
nunca debe existir masa, sino personas con su propia identidad y con sus
peculiares problemas; y hemos de atenderles individualizadamente, al
menos para asegurarnos de que no tienen especiales problemas que
debemos resolverles o prevenir.
Es de advertir- que ese asesoramiento imparcial debe prestarlo el Notario
no solo en una primera entrevista que tenga con el consultante, sino
tambin a lo largo de todo el proceso de configuracin del negocio jurdico
y en su redaccin, hasta el momento del otorgamiento de la escritura en la
que se formalice.
6. B) El cvete es la configuracin del negocio jurdico por el Notario
en los casos normales
Denomino aqu casos normales a los correspondientes al supuesto ms
general, de que el Notario intervenga en la formacin del negocio jurdico,
es decir, participe en su preparacin y en toda su configuracin, actuando
como tercero imparcial, especializado jurdica y profesionalmente para esa
funcin. Esta tarea del Notario, como profesional del Derecho, se
descompone en diversas funciones inseparablemente concurrentes en la
configuracin del negocio jurdico; es decir, en la indagacin de la
voluntad del otorgante u otorgantes y en su interpretacin; en su
colaboracin para que las voluntades de las partes concurrentes sean
concordes: en adecuar al derecho esa voluntad, o esas voluntades, y en
cada caso, realizar la configuracin propiamente dicha del negocio jurdico
de que en concreto se trate. En su conjunto, esto constituye la parte nuclear
de esa funcin de cvete, o prevenir.
El artculo 147, 1 del Reglamento Notarial indica que el Notario deber
indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurdico la voluntad
comn de los otorgantes.

116

| Lecciones de Derecho Notarial

a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes

Como ha expresado muy bien Rodrguez Adrados, 133 la voluntad de los


otorgantes no es un dato, un hecho del mundo exterior que el notario
oye y transcribe como un taqugrafo; el notario no podr ser sustituido
nunca por una cinta magnetofnica; la escritura pblica no es solamente un
acta notarial: el acta del acto del otorgamiento. No lo es porque aquella
voluntad de las partes no est completamente formada cuando llega al
notario, en la que Martnez Segovia, recordando los clsicos notarialistas de
Bolonia, ha denominado la primera audiencia. Frecuentemente esa
voluntad inicial es una voluntad deformada por los prejuicios y los falsos
conocimientos jurdicos; una voluntad errnea, por ignorancia o
conocimiento equivocado de hecho o de derecho, de la situacin
preexistente o de las normas jurdicas atinentes al caso; una voluntad
incompleta, porque solo se dirige a los efectos fundamentales o
inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en cuenta los
efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los acontecimientos
que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en todo o en parte,
con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una voluntad falsa, porque
la que el otorgante crea [que] era su verdadera voluntad, dej de serlo en
cuanto comienza la informacin y el asesoramiento del notario. La
actividad del notario es, como muchas veces se ha dicho, una mayutica
tendente a alumbrar la verdadera voluntad de las partes; incluso aquella
triste voluntad de las partes de que hablaba Satta; pero solo lo que es su
verdadera voluntad.
En suma, se trata no solo de captar la voluntad consciente, sino tambin de
alumbrar al subconsciente, despus de iluminrsela al propio sujeto; e,
incluso, a veces, de alumbrarle lo que ni siquiera subconscientemente ha
sospechado.
b) Interpretacin y traduccin jurdica de la voluntad emprica

Durante un tiempo, por influjo del positivismo legalista, la funcin del


Notario de interpretar se consider como una consecuencia de su misin de
aplicar las leyes y dems normas legales en la normalidad y sin 133
133 Rodrguez Adrados. A., l oe. u l t . cit .. p. 467. Cfr. tambin del mismo Rodrguez Adrados,
Naturaleza jurdica del documento autntico notarial", 10, en E stu di os de der ech o
not ari al , vol. II del C en t en ari o de l a Ley del Not ari ado, ci t ., pp. 746 in fi n e y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

117

contienda, y de enjuiciar la legalidad de aquellos negocios jurdicos para


cuya autorizacin se solicite su ministerio. Asi continuaba entendindolo a
principios de la dcada de los cuarenta Cceres Garca, quien, sin embargo,
estimaba que, adems de la legalidad en s, corresponde al Notario la
actividad de cuidar de la indispensable perfeccin interna y externa del
acto. Por ello, consider135 que todo aquel que aplique las leyes ha de
empezar por fijar su verdadero sentido, por interpretarla. Lo cual
reconoce con F. de Castro requiere una interpretacin jurdica conforme a
su fin.
134

CARNELUTTI advierte acerca de que la necesidad de traducir no solamente se produce de un idioma a


otro, sino de la lengua comn al lenguaje jurdico.

Pero ocurre que la interpretacin que debe efectuar el Notario no se reduce


a una traduccin semntica y sintctica, ni se detiene tampoco en una
interpretacin pragmtica semitica. Es mucho ms profunda y extensa,
porque alcanza la propia configuracin y estructuracin del negocio
jurdico que, ante l, se pretende otorgar.
Quienes quieren otorgar un negocio jurdico y acuden a un Notario (o, a
veces, a un abogado) para que se la traduzca jurdicamente, tienen ms o
menos clara una voluntad prctica o emprica que debe ser configurada
jurdicamente, como tal o cual negocio jurdico, tpico o atpico, simple,
compuesto o complejo. En esos casos, la voluntad alumbrada puede
resultar empricamente muy clara en el sentido de que es la de efectuar, v.
gr., la transmisin de una cosa gratuita u onerosamente.
Pero, muchas veces falta interpretar, en el primer caso, si se trata de
transmitirla mortis causa por testamento o capitulaciones matrimoniales, o
bien nter vivos, por donacin, y, en ese caso, si se hace o no como mejora,
con carcter colacionable o no colacionable, reservndose o no el donante,
por cierto plazo o condicionalmente, el nudo dominio o nicamente su
habitacin o su usufructo, este con facultad de disponer ilimitadamente o
limitada de un modo u otro; si se otorga imponiendo la prohibicin
temporal o vitalicia de que el donatario disponga, sea en todo caso o solo
en el de necesidad, determinando o no el modo de apreciarla,

134
135

CCERES GARCA, M., op. ci t ., C, V, pp. 101 y ss.


Ibi d., VI, pp. 121 y ss.

118

| Lecciones de Derecho Notarial

o bien dejndolo solo al propio criterio del donatario; o si la donacin se


efecta pura, condicionalmente o con derecho de reversin a favor del
propio donante o de terceros determinados; etctera.
Y, en el segundo caso, a grandes rasgos, puede tratarse de efectuar una
venta o una permuta, un establecimiento enfitutico o una transmisin a
cambio de una renta o de alimentos vitalicios.
En ocasiones no estn claros los linderos jurdicos de la voluntad emprica
expuesta; y, muchas veces, habr que articularla de uno u otro modo, o
bien combinadamente o de manera atpica. Ello depender de muchas
circunstancias, de hecho o de derecho, sustantivas, urbansticas, regstrales
y fiscales.
Recuerdo bastantes casos en los cuales el propietario de una finca y un
constructor haban convenido en que aquel hiciera cesin a este de alguna
parcela, propiedad de aquel, a cambio de que, una vez construido un
edificio en la misma parcela, el constructor transmitiera al cedente del
solar uno o varios de los locales o viviendas construidos, con tales
dimensiones o caractersticas. Si se repasaran mis protocolos de cuando fui
Notario, en ellos se vera que utilic muy diferentes modos de conformar
jurdicamente esas voluntades empricas: opcin de compra otorgada por el
propietario al contratista condicionada al cumplimiento de todo lo
convenido; venta con precio aplazado y opcin de compra concedida por el
contratista-comprador al vendedor del solar para que este, por el importe
del precio aplazado, pudiera adquirir uno o varios de los pisos o locales
construidos y adecuadamente terminados; permuta del solar a cambio de
parte de las futuras construcciones; puesta en comunidad del inmueble, por
su propietario, y del coste de la construccin, por el contratista;
constitucin de una sociedad civil o mercantil. Todo ello con gran variedad
de garantas y clusulas especiales.
La configuracin jurdica dependa, en cada caso, de las circunstancias de
las personas que concertaban esta operacin, de la situacin urbanstica de
la finca, de los impuestos que se calculaba gravaran a los otorgantes por
las transmisiones que debieran efectuarse, por la repercusin de la
operacin en el impuesto sobre la renta de las personas fsicas o en el de
utilidades de las personas jurdicas, del arbitrio municipal de plusvala

Lecciones de Derecho Notarial

119

que pudiera originarse, etctera. La solucin considerada ptima en un


caso, poda resultar la peor en otro. Pero lo empricamente querido por los
contratantes ha de traducirse siempre jurdicamente sea de un modo o bien
de otro.
c) Colaboracin para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de
los concertantes

Como ha escrito Rodrguez Adrados, cuando concurre una pluralidad de


otorgantes, la voluntad que el notario ha de indagar e interpretar, es la
voluntad \comn [expresin empleada por el art. 147,1, del Reglamento
Notarial] de todos ellos. Otros diran la voluntad concurrente. Es obvio
que, jurdicamente, slo la voluntad comn o concurrente vale
consentimiento. Pero el sentido de la norma no se agota por ello; por un
lado impone al notario la comprobacin de que el acuerdo de las partes es
real y no meramente aparente, y por otro le exige la bsqueda del punto
de equilibrio ms duradero de los intereses contrapuestos de las partes.
Solo as es cumplida la funcin anticonflictiva, antilitigiosa que
corresponde al Notario. El Notario, sin pretender alumbrar un negocio
ptimo a la manera defendida por Perlingieri, tiene que velar porque los
intereses de una de las partes no prevalezcan sobre los de la otra, sino que
todos se armonicen, convirtindose en garanta, entre otros derechos
humanos, de la libertad negocial.
136

Como l mismo haba escrito aos antes: 137 ... en las disensiones que
lgicamente surgen entre las partes, el notario acta como rbitro, por
sus especiales condiciones de imparcialidad, de hombre prctico y de
hombre de leyes, pero un rbitro que necesita ser libremente aceptado,
tanto en su tcito nombramiento como en sus dictmenes, que nunca
impone, sino que solo propone o, a veces, meramente expone, seala las
respectivas ventajas e inconvenientes, para una y otra parte, de las
distintas soluciones, sin llegar a proponer ninguna.
d) Adecuacin al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al
Notario

El referido artculo 147, 1, del Reglamento Notarial aade que la


voluntad comn de los otorgantes, el Notario la deber: adecuar al
Rodrguez Adrados, A., El notario y el documento notarial, en R .D.N.. CXX, p. ul t . ci t .

136
137

Ibi d., 'Naturaleza jurdica del..., l oe. ul t . ci t ., p. 747.

120

| Lecciones de Derecho Notarial

ordenamiento jurdico Rodrguez Adrados lo comenta: Aparece recogida, al


menos en principio, la teora de la adecuacin formulada por Dorazi Flavioni,
seguida por Betti, Mevo, Savio, etc., y que hoy puede considerarse dominante.
138

Como aade el mismo Rodrguez Adrados, la afusin del Notario, en este punto,
no es tanto controlar una legalidad ajena y emitir la consiguiente
calificacin o juicio de legalidad, como el buscar los cauces jurdicos, los
caminos predispuestos por el ordenamiento para que esa voluntad produzca
todos sus efectos; y, a falta de ellos, supuesto que la voluntad sea lcita, la
misin del notario es esa de hacer camino al andar. En otro estudio
anterior,139 haba advertido ya que, en la esfera del derecho,
frecuentemente, para alcanzar el resultado prctico existen diversos
caminos jurdicos no equivalentes, y llega a suceder que, a veces [por las
orientaciones indicadas por el Notario] los comparecientes llegan a querer
y se lleva al documento un negocio jurdico distinto del que aparentemente
queran al llegar a la notara.
La adecuacin al Derecho del documento resulta a veces especialmente
conflictiva. No cabe duda alguna de que el Notario no debe configurar
voluntad alguna que sea directamente contraria a la moral, a las buenas
costumbres, al orden pblico o que sea totalmente imposible ni tampoco
que sea radicalmente nula conforme las leyes. Pero, a veces los lmites
legales pueden aparecer fluctuantes. As, la inoficiosidad de una donacin o
de un legado depender del haber lquido que a su muerte deje el causante.
En otras ocasiones, un padre que tiene un hijo invlido o una hija viuda con
mucha prole o algn hijo completamente desvalido, mientras los otros se
hallan en posicin muy desahogada, contemplando esa perspectiva quiere
favorecer al hijo invlido o desvalido o a la hija necesitada, y pretende
hacerlo ms all del mximo que permiten las legtimas de los otros hijos.
En ese caso, al padre no le cabe ms posibilidad sino la de rogar a estos
otros hijos que nada le reclamen a su hermano o a su hermana favorecidos.
En algn caso, un contador-partidor expone al Notario que se encuentra en
el trance de dividir una herencia conforme lo dispuesto en un testamento
que incide en pretericin de algn descendiente o que contiene una o varias
desheredaciones sin causa legal, o que lesiona legtimas, hallndose con
que los perjudicados nada reclaman, pero tampoco

138
139

Ibi d, El notario y ... pp. u lt . ci t .


Ibi d., Naturaleza...*, p. u lt . ci t .

Lecciones de Derecho Notarial |

121

aceptan lo dispuesto. El Notario no es un juez ni puede imponer, sin ms la


nulidad de lo que solo a instancia de parte es anulable, rescindible o sujeto
a reduccin. Pueden presentarse casos muy delicados, en los que todas las
cautelas que se adopten y toda prudencia sern pocas.
Como, en su ltimo discurso, dirigido al V Congreso Internacional del
Notariado Latino, desde una ventana de su residencia pontificia en
Castelgandolfo,140 advirti Po XII: El notario sabe, por otra parte, que
ningn enunciado jurdico logra cubrir perfectamente los datos de un uso
determinado. Cuntas veces no es llevado el notario a suplir su silencio y
ambigedad! En algunas ocasiones sobrepasar francamente la letra de la
ley para conservar mejor la intencin. Porque las leyes mismas no son un
absoluto; ceden el paso a la conciencia recta y bien formada, y
precisamente se reconoce al verdadero hombre de leyes, sea juez, abogado
o notario, la competencia aportada a la interpretacin de los textos en
relacin con el bien superior de los individuos y de la comunidad.
e) Configuracin propiamente dicha del negocio jurdico

Esta labor viene a constituir la sntesis y coronacin de las funciones que


hemos venido analizando en este apartado.
consider que la funcin notarial de configuracin jurdica
es, en realidad, un aspecto especial de la legalizacin general.
Cceres Garca141

(Yo pienso ms bien lo inverso.) El sigue, citando a Sanahuja de quien


repite,142 143 que llamamos configuracin jurdica a la accin de aplicar a
un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la
realizacin del supuesto previsto en la ley conforme la intencin de las
partes. (Tambin yo pienso, diversamente, que el Notario debe configurar
jurdicamente lo empricamente querido por las partes en el mbito
permitido por la ley.)
Aqu, en esa funcin, es donde segn destac Daniel Dans, ' siguiendo
anteriores precedentes que l mismo cita el Notario puede
14

140
141

142
143

122

Po XII, Pou r c l brer o La fun ci n ju r di ca de! n ot ari o (5 de octubre de 195S), clr.


en "Doctrina pontificia-Documentos jurdicos", B .A .C ., Madrid, 1960, p. 698.
CACERES GARCA. M., op. y parte ult. cit., C. pp. 123 y ss.
Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., I parte, apartado V, p. 57.
Dans Torras. Daniel, "El notario como funcionario, como tcnico en derecho, consultor)'
asesor, en C en t en ari o.... ci t .. Est u di os de derech o not ari al , vol. II, pp. 127 y ss.

| Lecciones de Derecho Notarial

mostrarse como artista del Derecho. Tambin, yo mismo lo expuse144 en mi


alocucin, como presidente de la Unin Internacional del Notariado
Latino, inaugural del congreso de esta celebrado en 1979, en el Palaisdes
Congres de Paris. La tarea propia profesional hace que los notarios sean
unos artfices del Derecho vivo en la prctica del arte de lo justo. Y esta
prctica, como la de todo arte, requiere el conocimiento de la theora, o
sea, un conocimiento profundo de su realidad, un sentido poitico,
adecuado al propio arte, una praxis con su sentido prudencial y, adems, la
teckn precisa que facilite la realizacin de la obra encomendada. Sin el
dominio theoria, poiesis, praxis y teckn, correspondientes, no hay artista
ni artfice debidamente capacitado.
Nos encontramos muchas veces en la precisin de efectuar lo que Andr
LAPYRE145 denomina confrontacin de los itinerarios Y construccin de
vehculos jurdicos nuevos.
Tambin lo dije yo hace aos146; se trata de una labor de conformacin de
los medios adecuados a los fines, eligiendo alguna figura jurdica tpica o
bien realizando una construccin atpica en el mbito de lo que resulte
viable en el campo del Derecho. Se trata de lograr el resultado que ms
adecuado sea para el logro de la finalidad pretendida compartidamente por
ambas partes, cuando son dos, o por todas, si son ms en un negocio
plurilateral. Es una labor configuradora, en la que debemos engarzar las
clusulas y garantas que sean precisas para la ms plena, perfecta,
pacfica y segura realizacin de los fines queridos, en cuanto estos sean
lcitos. Es decir, en tanto justos y queridos dentro del mbito en el que
las voluntades de los otorgantes pueden moverse libremente. O, en otras
palabras, delimitndolas en el marco de lo jurdicamente posible, de una
manera que no traspase los lmites que la ley, la moral y los principios
generales imponen.
En esa tarea conformadora, el Notario debe moverse, por lo tanto, entre la
voluntad de las partes, de un lado, y, del otro, aquello que es impuesto, a la
par, por la ley y el orden de las cosas. La ley, a veces, es un muro
144

Alocucin al XVCongreso Internacional del Notariado latino (PARS, 1979), CFR. R.D.N., CIII,

145
146

LAPYRE, Andr, op. cit.. R.D.N., XL1-XLII, pp. 142 y ss.

ENERO-MARZO

1979. P. 456.

La funcin del notario y la seguridad jurdica, en R.D.N., XCII, 1976, pp. 205 y s. Cfr.
tambin Cmara. Manuel de la, UEI notario latino y su funcin, 18, en R.D.N., LXXV1. pp.
218-226.

Lecciones de Derecho Notarial |

123

o un dique; otras veces, es un carril o un canal, que constituye la nica via practicable a travs de la
cual puede discurrirse, ya que solo por ella se baila paso libre y expedito, puesto que en caso de
seguir otro camino nos encontrariamos con el muro insalvable de alguna prohibicin. Otras veces,
hallamos el camino despejado y en la ley solamente unas pautas que nos indican diversos trayectos
y medios utilizables para recorrer aquel que resulte ms conveniente, o, a veces, unas directrices
tcnicas que nos pueden ayudar en esa labor de configuracin jurdica propia de nuestra tarea
profesional.

Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas
instituciones, han perfilado otras; han abierto caminos a legtimos
intereses particulares, a veces por vas indirectas y a travs de cautelas
entre las que destacan las de opcin compensatoria de la legtima o bien
por clusulas especficas que, por lo menos en parte, han mantenido la
eficacia de determinados actos o negocios regulados en la ley de modo
excesivamente rgido en el fondo o en la forma. Tales son las clusulas,
codicilar y omni meliori modo, como hemos ido observando en la parte
histrica.147
En suma, como record en mi discurso inaugural del XV Congreso
Internacional de la U.I.N.L., Pars, 1979,148 conjugando as el sentido
realista de la justicia, el conocimiento de las normas y el arte de la
elaboracin jurdica con la prctica y tcnica notariales, fue como
operaron los notarios romnicos y operan hoy los de tipo latino, como
artfices del Derecho que son en su insercin profesional dentro de la vida
negocial. De ese modo efectan las siguientes aportaciones:
- Al conformar los negocios jurdicos contribuyen a configurar y
concretar el Derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las
nuevas necesidades.
- Antao, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del
Derecho y aun ogao all donde sigue sindolo y siempre que quepa,
los notarios coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formacin
de las costumbres y en el esclarecimiento de su consensus.
- Hoy, muchas veces, el Notario se adelanta al legislador en el hallazgo
de soluciones, formulaciones jurdicas y nuevas instituciones, que
brinda a la sociedad en la que vive.

147

Perspect i va ..., 54, prrafo final, pp. 148 y ss.; 98-100. pp. 258-266: 221-222. pp. 751-761; 269,

148

B, pp. 969-972 y 334, pp. 1283-1288.


R.D.N., C1II, enero-marzo 1979, p. 59.

124 | Lecciones de Derecho Notarial

- Y, siempre, el Notariado ha ayudado al legislador estimulndole,


aportndole y ofrendndole su conocimiento de la realidad y su
experiencia para la formulacin ms adecuada de nuevas soluciones
legislativas o para la realizacin de las reformas legales precisas.
7. Las posibles intervenciones del Notario cuando el negocio jurdico
le llega ya configurado e incluso otorgado privadamente, antes de
proceder a formalizarlo en escritura pblica
Este supuesto, a su vez, se diversifica con distintas variantes, que pueden
sintetizarse en las tres siguientes:
1. Que la escritura d nueva forma a un negocio preexistente oral o
escrito sin decir nada acerca de este.
2. Que la escritura reconozca la relacin preexistente y haga de ella
alguna referencia, ms o menos vagamente.
3. Que en ella los otorgantes reconozcan haber celebrado ya el negocio
jurdico que van a formalizar e incorporen a la escritura el documento
privado en el que se halle consignado el negocio realizado. En este
supuesto, al formalizarse la escritura pblica, puede drsele a esta, ms
o menos claramente, uno de los siguientes cuatro sentidos, que Pachioni
distingui atendiendo a si se pretendi formalizarlo:
a) Solamente como prueba del contrato ya concluido antes.
b) Como documento recognoscitivo o de fijacin jurdica.
c) Con carcter ms o menos modificado, dndole su contenido
definitivo.
d) O como dacin de forma ad solemnitatem de un negocio
comprometido solo como pactum de contrahendo.

149

La cuestin consiste en determinar, en cada caso, cul de estas cuatro


intenciones haya sido la decisiva para otorgar esa escritura pblica, cuando
en esta no resulte explcitamente indicado.
Se trata de una cuestin que ha sido muy discutida por la doctrina. Esta ha
elaborado teoras interesantsimas, pero completamente dispares, para
resolver aquellos supuestos en los que hay contradiccin entre lo
convenido previamente y lo formalizado en la escritura pblica. Como ya
haba puesto de manifiesto Rafael Nez Lagos, haban tratado de
149

Pachioni, Giovanni, Di ri lt o ci vi l e it al i an o, 2a-II, apartado X, 5-12. Cedam, Padova. 1939,

pp. 145-155.

Lecciones de Derecho Notarial |

125

resolver esa cuestin: Bhr, en su Vollziehung (Iherings Jarbuch XIV pp.


39 y ss); Degenkolb, en Die Vertragsvollziehungals Vertragsreproduktion
(Archiv fr die civilististsche Praxis 71,1887, pp. 168 y ss.) con su tesis de
la renovado contractus; y Siegel, en Die privatrechtrecjilichen Funktionen
der Urkunde (Archiv cit. 111,1914, pp. 1-134) con la suya del contrato
defijacin jurdica. Por su parte, Carnelutti (Documento e negozo giuridico"
Riv. Dir. Proc. e Civ., 1926, 1, pp. 181 y ss.), partiendo de que esa
discrepancia puede ser debida a error o ser intencional, seal que, en ese
segundo caso, tal discrepancia puede tener carcter interpretativo del
negocio anterior, carcter complementario, carcter modificativo o carcter
novatorio con total sustitucin; es decir, no siempre el documento ser
forma de una voluntad dispositiva, pues podr serlo tambin, en muchos
casos, de una voluntad confesoria con fines de prueba de certeza
(acertemento) o bien de eficacia. En suma, las diversas posiciones
muestran un espectro con gran variedad de tonalidades.
Rafael Nez Lagos efectu una amplsima exposicin de todas estas teoras
aducidas acerca de esa cuestin,150 e indic una extensa bibliografa en
torno de la misma, en la que se incluyen las obras citadas en el prrafo
anterior.151
Por su parte, el mismo Nez Lagos, en su conferencia de 1942,152 expuso cul
era su opinin a este respecto: En las escrituras de ese tipo dijo
rotundamente la alternativa es clara: o es recognoscitiva, si encaja en el
artculo 1224; o es constitutiva, si queda fuera de los supuestos a que
claramente alude el artculo 1224 del C-c..
Esta posicin fue plenamente acogida por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de octubre de 1944 (ponente Manuel de la Plaza), estimando
que el contenido de las escrituras pblicas, y no los pactos previos o
anteriores, es lo que ha de quedar como permanente e inalterable nexo
jurdico entre sus firmantes; es el valor decisivo de
150

Nez Lagos, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial (5 de mayo de I942) ;\ en

151

A .A .M.N., I. pp. 379-510, o en sus Est u di os de derech o not ari al . XVH, vol. II. pp. 89182; y Contenido sustantivo de la escritura pblica", en Est u di os de derech o n ot ari al .
del C en t en ari o..., vol. I, pp. 3-131, o P.. D.N., XLHL, enero-marzo 1964, pp. 7-144, o en ios
E stu di os de der ech o n ot ari al , XXI. vol. II, pp. 281-386.
Ibi d., Contenido sustantivo, nota*, C en t en ari o.... vol. ci t .. pp. 16 y ss., o Est u di os.... vol.

152

Ibi d., A.A .M.N.. p. 504, o E stu di os..., vol. II, p. 181.

H pp. 292 y ss.

126 | Lecciones de Derecho Notarial

lo acreditado por la escritura, tanto en relacin a la fecha y motivo del


otorgamiento como en orden a las declaraciones consignadas por los
contratantes; destacando el contraste existente entre los casos en que la
escritura tiene valor constitutivo y los supuestos a que claramente alude
el articulo 1224 del propio Cdigo, en los que tiene la de medio de
reconocimiento de un acto o contrato preexistente; y que, en eventos de
manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer
contra los trminos categricos y claros del documento notarial, una
posible convencin anterior; pues, la escritura notarial fij
definitivamente la situacin de las partes.
Coment R. NEZ LAGOS153 que, al expresarse en estos trminos, admite esta sentencia: el valor
constitutivo de la escritura pblica, adems del probatorio; la renovacin contractual, el contrato
de fijacin jurdica; la distinta significacin jurdica de los pactos anteriores al otorgamiento, segn
se trate de escrituras comprendidas o no comprendidas en el artculo 1224 del CC.

Una posicin radicalmente contraria a la tesis de la renovatio contractusy


del contrato de fijacin jurdica, fue mantenida por Jos Gonzlez Palomino.
Segn este:
- El contrato de fijacin jurdica [si existe] ser una cosa. La fijacin
jurdica del contrato, ser otra muy diversa.
- En la documentacin del contrato, salvo cuando haya una clara
voluntad dispositiva, no hay un contrato necesariamente.
- Y el propio Bai-ir dice que el acto reconocido podr ser impugnado
siempre, aunque solo mediante la condictio (Nez Lagos, Estudios del
Centenario, p. 487), con lo que no se sale mucho ms all de los
efectos del documento como medio de prueba, ya que se trata de
regular la carga de la prueba..., de la causa.

154

Manuel de la Cmara, centrndose en considerar las escrituras que silencian


el previo negocio jurdico, crea que las ideas de Nez Lagos no son
plenamente aceptables. La insularidad de la escritura no significa que las
partes, por haber silenciado el contrato ya perfeccionado entre ellos, hayan
querido prescindir de l para atenerse exclusivamente a
155

53 Ib i d., A.A .M.N.. p. 405. nota 1, o E stu di os.... vol. II, nota 19, p. 106.
54 Gonzlez Palomino, J., In st it u ci on es, vol. 1, tema II, III, E, a y c, pp. 106-114.
55 Cmara lvarez, Manuel de la. El notario latino y su funcin", III. B, 4, en R.D.N., LXXVI, abriljunio 1973, pp. 302 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

127

la que reza el texto escriturario. La prctica nos ensea a diario que ciertos
pactos del documento privado no se llevan muchas veces a la escritura
deliberadamente, a pesar de lo cual los contratantes quieren que mantengan
su vigencia. El hecho de que la escritura no se remita al documento
privado solo excluye la aplicacin del articulo 1224 del Cdigo civil.
A nuestro juicio sigue tres pginas despus, la escritura que
formaliza un contrato ya perfeccionado, no es sino la nueva forma de un
negocio jurdico coexistente. No hay confesin puesto que el documento
no se remite al negocio anterior que se reconoce existente, sino
simplemente repeticin de las declaraciones negociales emitidas, con el fin
de alcanzar las ventajas peculiares de la forma pblica notarial. En la
medida en que la declaracin documentada por medio de la escritura
difiera de la inicial, hay que preguntarse si las partes han querido o no
modificar el negocio. En vista de que el otorgamiento de la escritura
implica una expresa y solemne prestacin de consentimiento es razonable
presumir, con presuncin iuris tantum, la intencin de modificar.
Con referencia a las escrituras recognoscitivas, entiende Cmara que en
principio: Cualquier divergencia entre lo que diga la escritura y lo que
deca el contrato que se reconoce debe resolverse a favor de ste. As
resulta del artculo 1224 del Cdigo civil, a menos que conste
expresamente lo contrario en el primero. As cabe alegar y demostrar el
error o la falsedad de la confesin o cualquier hecho que le desvirte. No
obstante, la escritura recognoscitiva tiene observa un efecto
convalidante y equivale a una confirmacin tcita (artculo 1311 del C.c.).
Por ltimo, examina Cmara cuando el documento recognoscitivo
introduce alguna modificacin en el negocio reconocido; y pregunta si en
ese caso se produce novacin propiamente dicha, o sea, extensiva de las
anteriores obligaciones que son sustituidas por las nuevas; y propone esta
respuesta: La sustitucin implica una declaracin terminante, salvo que la
incompatibilidad entre las dos obligaciones haga imposible su
coexistencia. Pero, supuesto que est claro que no se trata de crear una
obligacin que coexista con la anterior, sino de modificar la que ya exista,
sigue siendo vlida la regla de que el animas novandi no se presume?. A
su juicio, parece ms bien que habr que entender a la interpretacin de la
voluntad de las partes para saber si hay o no novacin e incluso el
156

157

156
157

fbi d., 5. pp. 306 y ss.


Ibi d., pp. 313 y ss.

128

| Lecciones de Derecho Notarial

alcance de los efectos novatorios. As lo ha hecho nuestra jurisprudencia,


que ha centrado el tema sobre si lo modificado es o no es condicin
esencial del contrato (artculo 1203-1 del Cdigo civil), lo que ha de
resolverse en contemplacin a las circunstancias que rodean a cada caso
concreto. Slo en la duda habr que negar la existencia de animus novandi,
salvo que la modificacin implique cambio de causa. Pero, para terceros
(fiadores, avalistas), no debe presumirse el carcter novatorio siempre que
la modificacin, en algn sentido, haga ms gravosas las condiciones y
aumente, por tanto, su responsabilidad (cff. artculo 1851 del C.c. respecto
de la fianza).
Por la importancia que tiene este tema le hemos dedicado mayor espacio
del que yo hubiera querido, pues sale fuera de la materia tratada en este
captulo, aunque la toque. Pero, por esto, s nos sirve para comprender
mejor cunto debemos tratar aqu, que consiste, ni ms ni menos, en
considerar lo que el notario debe hacer cuando los comparecientes, que
pretenden otorgar, v. gr.y una escritura de compraventa, le presentan un
documento privado en el que ya la tienen comprometida o, incluso,
consumada totalmente.
Pienso que, tambin en este caso, sigue siendo de la competencia del
Notario y deber suyo en esta cuestin cumplir su funcin profesional de
consejo y, en caso de aceptar ambas partes el consejo, la de configurar el
negocio jurdico de que se trate. Ahora bien, la regulacin del negocio
jurdico contenida en el documento privado, que como antecedente se
presenta al Notario, puede ser incompleta, defectuosa, contener algo que
real o legalmente sea imposible, o resultar poco clara. En cualquiera de
estos casos, el Notario debe advertirlo a las partes y proponerles los
remedios posibles.
Cabe, tambin, que el documento privado contenga obligaciones que ya se
hayan cumplido, en todo o en parte, condiciones suspensivas o resolutorias
que, respectivamente se hayan cumplido o consumado, por lo cual su
constancia en la escritura carece ya de sentido. Todo esto debe examinarlo
el Notario y tenerlo en cuenta al efectuar la configuracin del negocio en la
escritura que debe redactar y autorizar. Para ello, deber comenzar por
determinar si esa escritura debe ser sustitutiva del documento anterior, o
bien recognoscitiva, en todo, en parte o con retoques y adiciones, del
negocio jurdico previamente convenido, tal vez, sin hacer referencia
Lecciones de Derecho Notarial |

129

alguna a ese documento anterior o bien considerar que conviene researlo,


al menos en sus lineas generales; o, en fin, unirlo a la escritura para
elevarlo a escritura pblica, sin o con rectificaciones tales como, v. gr., las
de hacer constar que el precio, all comprometido o aplazado, ha sido ya
pagado o se paga en el acto del otorgamiento de la escritura; declarar
cumplidas las condiciones suspensivas, o no producidas las condiciones
resolutorias; constituir, en su caso, las garantas prometidas en el
documento privado hipoteca o fianzas, etctera.
Las circunstancias del supuesto concreto pueden aconsejar que se efecten
una u otra de esas referencias y que se den tales o cuales soluciones con
unas u otras variantes. As mismo, en caso de optarse por otorgar la
escritura pblica sin hacer referencia alguna a la anterior convencin o bien
por efectuar tan solo una referencia somera, tambin las propias
circunstancias del caso sern las que hagan aconsejable, o no, el
otorgamiento de alguna contraescritura,158 sea en documento privado, con
las firmas legalizadas o no (habida cuenta de su siempre posible cotejo con
las que figuren en la escritura), sea protocolizndolo o no en acta notarial, o
bien formalizarlo en otra escritura pblica.
8. C) El cayere como actividad profesional del Notario
se ocup ampliamente159 de esa funcin de cavere,
significando que esta palabra, en sus traducciones al castellano,
corresponde a prever o conocer de antemano un dao o perjuicio,
disponiendo por ello las cosas con el fin de evitarlo, y tambin a precaver,
o evitar o impedir una cosa, un dao o un peligro, distinguiendo la
previsin preventiva y la previsin reparadora.
Cceres Garca

Bajo la perspectiva establecida que l tena de la funcin notarial,


entendi160 que ... el Estado acude en ayuda de los particulares, en el
ejercicio de sus funciones de tutela y proteccin, mediante dos instituciones
fundamentalmente: el notario, para facilitarles el cumplimiento voluntario
158

160

Acerca de las contraescrituras, cfr. el magistral estudio de Rodrguez Adrados. A., Escrituras,
contraescrituras y terceros (Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del
Notariado, el 12 de mayo de 1978, en el curso en homenaje a Rafael Nez Lagos; cfr.
A.A .M.N., XXII, II, pp. 229-391).
CCERES GARCA, M., op. y panculo cits. G, I, pp. 182 y ss.
Ibi d .. III, pp. 200 y ss.

130

| Lecciones de Derecho Notarial

159

del derecho en la normalidad y sin contienda, y la judicatura para imponer el cumplimiento


forzoso del derecho en la anormalidad.

Yo me permito rectificar, en parte, estas afirmaciones. No es el Estado


quien, a estos fmes, acude en ese auxilio a travs del Notariado y la
judicaturantese que ambas son instituciones sociales anteriores a l,
sino que ellas mismas son las que de por s acuden a cumplirlos. Lo que s
debe hacer el Estado es velar para que, una y otra institucin, puedan
cumplir y cumplan debidamente sus respectivas funciones sociales; y, es
para ello que, adems, atribuye a los notarios el poder de dar fe de las
escrituras que profesionalmente configura y a los jueces y tribunales la
potestad de imponer el cumplimiento de las sentencias que dictan ellos por
su propia auctoritas. Por otra parte, los particulares, cuando acuden al
Notario, pretenden realizar jurdicamente sus propios fines, lcitos
conforme al derecho, y no simplemente para cumplir lo ordenado en las
leyes.
Mediante esta funcin cautelar, el Notariado indica Cceres 161 162 trata de
encauzar y dirigir dentro de la legalidad el desenvolvimiento, desarrollo y
exteriorizacin del Derecho Privado, en forma autntica, en la
normalidad y sin contienda.
Para precisar esa actividad notarial conviene que recordemos aquella
distincin en el contenido del instrumento pblico mostrada por Rafael
Nez Lagos 162 entre actumy dictum. En las escrituras, el actum consiste en el
negocio jurdico objeto de su otorgamiento; y el dictum o narrativo es
primordialmente la narracin del actum.
Lo narrativo coincide con la autora del documento. Carnelutti 163 distingua los
documentos en autgrafos y hetergrafos, segn el autor del documento
coincida o no con el autor del hecho documentado. As, es autgrafo el
testamento olgrafo y los testamentos o poderes otorgados por un Notario
por m y ante m. Rodrguez Adrados ,164 examinando
Ibi d., V, pp. 203 y ss.

161
162

NEZ Lagos, R., H ech os y der ech os en el docum en t o p bl i co. 28 y 29. I.N.E .J.

163

Carnelutti, F.. "Studi sulla sottoscrissone, en St u di di di rit t o processu al e , vol. III, Cedam,

164

Rodrguez Adrados, A.. "Naturaleza jurdica del documento autntico notarial', 10, en

Madrid, 1950. pp. 48 y ss. o en sus E stu di os..., vol. I, XI. pp. 503 y ss.

Padova, 1937, p. 695. nota 18.

C en t en ari o.... vol. ci t ., pp. 722 y ss., en R.D.N., XL1-XLII, pp. 115 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

131

esta clasificacin, observa que, aunque ha hecho fortuna, no es muy convincente, porque,
aparte de que la terminologa sea, como el mismo CARNELUTTI se teme, poco feliz,165 no existe
ningn documento hetergrafo puro, ya que todo documento ha de contener declaraciones de
su autor las referentes a la situacin, que no viene dada por el acto, sino que son propiamente
documentales, y, sobre todo, ineludiblemente, su declaracin de asuncin de la autora del
documento: y los documentos hetergrafos son siempre mixtos de autografa y heterografa.

Se ha discutido quin debe ser considerado el autor de los documentos


heternomos.
El mismo Rodrguez Adrados ha efectuado un examen general de las teoras
expuestas acerca de la autora de las escrituras pblicas, que va
analizando cuidadosamente. Aqu me limitar a enumerar las que l va
exponiendo. Son las siguientes:
a) Teora de la confeccin o compilacin: autor del documento es su
redactor o compilador, el que lo forme o lo hace. Rodrguez Adrados
califica esta labor de predocumental y, por tanto, extradocumental.
b) Teora de la confeccin jurdica: autor del documento es el que lo
confecciona o forma jurdicamente, expresin esta ltima con que
salva el escollo que se opona a la teora anterior. No obstante, cree
que resulta insuficiente, pues el orden jurdico puede atribuir al otro
esa formacin jurdica y le atribuye sus efectos.
c) Teora de la causa: autor del documento es el causante de su
formacin, cualquiera que sea el modo como lo haga por s o por
medio de otro. Pero esta atribucin ofrece tanta materia como a la
autora a la discusin.
d) Teora de la imputacin: autor del documento es aquel a quien es
imputable. Parece ser la tesis de Guasp .167
e) Teora de la ley: autor del documento es el considerado como tal por
la ley. Pero tampoco basta como explicacin, pues habra que
166

165
166

Carnelutti, F l oe. u l t . eit ., nota 19, pp. 191 y ss.


Rodrguez Adrados. A., op. ul t .. ci t ., 17, en C en t en ari o..., pp. 738 y ss. o R.D.N., XLI-

167

Guasp, Jaime, Dere ch o procesal ci vi l , I.E.P., Madrid. 1956, nota 5. p. 423, donde dice que

XLlf pp. 132 y ss.


autor del documento es aquel a quien es imputado jurdicamente".

132 | Lecciones de Derecho Notarial

determinar en virtud de qu razones tiene lugar esa atribucin que no


puede ser arbitraria.
f) Teora del mandato: entiende que autor del documento es aquel por
cuenta de quien es formado. Es la tesis de Carnelutti, 168 que no parece
extensiva al documento pblico notarial, puesto que contiene
afirmaciones y aseveraciones propias del Notario autorizante.
g) Teora del autor del pensamiento documentado, que segn Rodrguez Adrados
es la seguida en Espaa por la doctrina dominante. Pero adviene que
queda por dilucidar quin es el autor de todo el pensamiento
documentado en la escritura pblica notarial.
As Paolo Guidi 168 169 considera que la narratio tiene una pluralidad de
autores correspondientes a la pluralidad de intereses: el de los requirentes,
interesados en la representacin del hecho que forma objeto del
documento: el Notario, el Estado, las partes.
En su ltimo estudio de Derecho Notarial publicado, Jos Gonzlez
Palomino 170 171 dijo que el instrumento pblico propiamente dicho es un
documento que hace el notario que lleva dentro uno o varios documentos privados
que hacen las partes [o cada una de ellas].
Segn Garca-Bernardo :171 En el documento notarial, los comparecientes
no declaran nada, lo nico que hacen, cuando saben y pueden, es firmarlo.
Todas las declaraciones las hace el funcionario autorizante. Los
comparecientes declaran antes, incluso en la audiencia misma, en el acto;
pero en el documento declara el notario, recogiendo todo lo acontecido
con trascendencia jurdica y concentrndolo en la audiencia, entre ello se
encuentran las declaraciones de los requirentes o comparecientes. Estas las
refleja el notario en el documento como imagen en el espejo, o debe, al
menos, reflejarlas.
168

Carnelutti, F.. resume sus ideas a este respecto en Novi ssi sm o Di gest o It ali an o, vol. VI,

169
170

Guidi, Paolo, Teor a gi u ri di ca del docum en t o. Giufr, Miln, 1950, pp. 66 y ss., nota 18.
Gonzlez Palomino, J.. Negocio jurdico y documento (Arte de llevar la contraria), Conferencia

Turn, 1957. voz Docu m en t o, pp. 85-89.

171

desarrollada en el Colegio Notarial de Valencia el 3 de junio de 1950; cfr. en E stu di os


ju r di cos de art e m en or, vol. III, Madrid, ed. no comercial del autor, 1976, p. 191.
Garca-Bernardo Landeta, Alfredo, Formalismo jurdico y documento notarial, IV, C. d, en
R.D.N., XXXVI. abril-junio 1962. pp.172 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

133

Con mayor precisin, explic Rodrguez Adrados 172 que el notario no es,
como suele aparecer en los libros no especializados, un taqugrafo que
transcribe las palabras de las partes; tiene, como fcilmente se le
reconoce, una funcin de intrprete de la voluntad de los comparecientes y
una funcin de redaccin concepto jurdico, frente al meramente
literario de narracin, propio de las actas de sus declaraciones de
voluntad, dndoles forma jurdica, incluso con expresiones tcnicas que
las partes no podrn nunca comprender, pero que son indispensables a
fines de brevedad y, sobre todo, de certeza de los efectos jurdicos de las
mismas; puede as decirse que el documento contiene directamente un
pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes, sin mengua de
poder afirmarse que las declaraciones de stas, son contenido directo del
documento, en cuanto que ellas se apropian, hacen suyo, el pensamiento
del notario, al mismo tiempo que ste expresa esa parte de su pensamiento
como pensamiento ajeno, de las partes a quienes se lo atribuye'.
Y lneas ms adelante, remacha: El pensamiento ajeno contenido en el
documento notarial es pensamiento y declaracin real de las partes, pero
es formalmente tambin pensamiento del notario y esto basta para que el
notario pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial sin
desviacin de los principios generales de la autora del documento. La
opinin contraria a esta se basa en la tesis de la representacin documental,173
Pero como ha hecho notar M. de la Cmara lvarez ,174 esta sobre ser
conceptualmente falsa, llevara a una verdadera degradacin de la
funcin notarial y prestara apoyatura tcnica a aqullos sistemas positivos
que, a pesar de su adscripcin al notariado latino, minimizan el papel del
notario y solo le confieren el poder de dar fe. La redaccin de las
escrituras corresponde al notario sigue diciendo dos pginas despus
, quien tiene la potestad de establecer el texto de las declaraciones de
voluntad que los comparecientes asumen en el instrumento y que
constituyen el negocio jurdico.
La redaccin del instrumento pblico es encomendada al Notario en el
artculo 147, 1 del Reglamento Notarial:
172
173

174

Rodrguez Adrados, A., op. ul t . ci t ., 19, en C en t en ari o .... pp. 746 y s., o R.D.N., XLI-XLlf

pp. 141 y ss.


La tesis de la represen t aci n docu m en t al , ideada por Carnelutti ( Teor a j ur di ca del
docum ent o. 19, p 53), ha sido agudamente desmenuzada y rebatida por J. Gonzlez
Palomino, l oe. ul t . cit ., pp. 131 y ss. Tambin para una crtica de esa tesis cfr. Rodrguez
Adrados, A., op. u lt . ci t .. 7; C en t en ari o..., pp. 711 y ss., o en R.D.N., XL-XLII, pp. 103
DVEss.
la CMARA, M., op. u lt . ci t .. 13, pp. 167 y ss.

134 | Lecciones de Derecho Notarial

El notario redactar el instrumento pblico conforme a la voluntad comn


de los otorgantes, la cual deber indagar, interpretar y adecuar al
ordenamiento jurdico, e informar a aqullos del valor y alcance de la
redaccin.
Como ha glosado Rodrguez Adrados, este prrafo reconoce que el Notario,
antes que fedatario y ms all de documentado^ es un redactor jurdico de
la voluntad comn de los otorgantes, por l iluminada, interpretada y
adecuada al Derecho.
175

Como resum yo en abril de 1977 en el Palacio de Justicia de Bogot,


durante unas Jornadas Notariales de Colombia,176 el notario asume la
autora de la redaccin de las escrituras pblicas que comprende:
Io La narracin de los hechos que ocurren ante l, ve y oye.
2o La redaccin de las declaraciones de los comparecientes, sean estas de verdad o
de voluntadesta redaccin debe ser hecha por el Notario o, si se le
propone ya hecha, por lo menos la debe enjuiciar, y rechazarla si no le
parece adecuada. Esta autora es asumida como propia por las partes en
su consentimiento a la forma documental, que manifiestan al otorgar la
escritura y corroboran con su firma o bien lo hacen del modo
supletorio previsto para el caso de que alguno de los otorgantes no
sepa o no pueda firmar.
Ntese, a este respecto, la sustancial diferencia que distingue las escrituras
pblicas y las actas autorizadas por Notario. En las actas, la autora de la
narracin y la autora de las declaraciones de otra persona, que el Notario
narra, son totalmente separables, puesto que el Notario no participa de la
narracin de estas, que l redacta y documenta. Por el contrario, en las
escrituras pblicas, la autora de las declaraciones de voluntad o
confesorias de verdad de los otorgantes y la autora de su narracin son
inseparables entre s y de la calificacin y juicios que acerca de ellas haga el
Notario.
Esa redaccin de los documentos pblicos, conforme el artculo 148 del
Reglamento Notarial, deber hacerse empleando en ellos estilo
175 Rodrguez Adrados, A., "El notario y el documento notarial, en R.D.N., CXX, pp. 466 y ss.
'6 "Documentos privados, legitimacin de firmas y documentos pblicos, 6. en R.D.N.. C1I1, pp.
358 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

135

claro, puro, preciso, sin frases, ni trmino alguno oscuros ni ambiguos, y


observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad
en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma.
Esta precisin en el lenguaje, que es requerida, tiene aejos precedentes en
la Rom? clsica, donde como recuerda Juan Miquel177 se distinguan en
esto el jurista y el retrico. El jurista se caracteriza por la proprietas con
que emplea sus trminos, que luego se van a interpretar conforme el usus
communis", intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame a las
cosas por su nombre. En cambio, el retrico continuamente acude a la
figura y al tropo (singularmente a la metfora), lo cual a ms de suponer
una alienacin, fuerza a interpretar los trminos segn una voluntad
meramente ocasional.
Al tratar de la terminologa jurdica hemos contemplado la cuestin de si el
Notario debe emplear palabras comunes o trminos tcnicos y de cmo
debe entender los trminos cuando interprete otros documentos no
redactados por l.
Antonio Rodrguez Adrados,
glosando el nuevo texto de este artculo 147,
entonces solo propuesto, observ, con su habitual buen criterio, que en el
supuesto previsto en su prrafo 2o, el Notario, ante la insistencia de los
comparecientes en su pretensin, debe adoptar el papel de negativo de
controlador de la legalidad del documento o de la minuta. Pero, con esta
reserva, no cabe duda de que el notario tiene que seguir informando a los
otorgantes del valor y alcance de la redaccin ajena, y, sobre todo es el
gran acierto de este prrafo [el 2o al decir se aplicar incluso lo dispuesto
en el Io; en lo que viene a insistir el 3 o que hemos transcrito en el apartado
209 b], el notario tiene que seguir indagando e interpelando la voluntad
comn de los otorgantes, y tiene que suministrarles las informaciones
legales y los asesoramientos necesarios para comprobar si esta que resulta
del documento o de la minuta es su verdadera voluntad; en caso negativo
tendra que negar su intervencin hasta que no se introdujeran las
correcciones necesarias.
177 178

Como hemos visto, el prrafo final de este artculo 147 concluye diciendo
que el Notario consignar si la redaccin de la minuta presentada obedece
a condiciones generales de la contratacin.
177
178

MIQUEL. J., "Conclusiones", en Aeni gma, I, B, pp. 118 y ss.

RODRGUEZ ADRADOS, A., l oe. ul t . ci t ., pp. 469 i nf i ne y ss.

136 | Lecciones de Derecho Notarial

En 1972, aos antes de que fuese introducida en el Reglamento Notarial la


ltima redaccin dada a este articulo, habia observado Manuel de la
Cmara 179 180 que hasta pocas relativamente recientes, los contratos de
adhesin no solian llegar a las notarlas, y que a ellas las trajo el trfico
inmobiliario por razn de los crditos necesarios para urbanizar extensas
zonas de terreno, edificar en ellas, y para las adquisiciones de chalets,
viviendas, apartamentos y locales objeto de venta por las promotoras o
constructoras, que eran realizadas habitualmente, por medio de
documentos suscritos por las partes, generalmente bastante tiempo antes de
acudir al Notario.
No obstante, el Notario como advierte Cmara 180 no puede, ni debe,
cerrar los ojos ante el clausulado de los contratos de adhesin, limitndose
a darles el visto bueno en el caso de no infringir directa y abiertamente la
ley (...) el notario debe guardar la independencia frente a la gran empresa. Ser notario
del banco Z o de la constructora H, solo es admisible en tanto en cuanto el
notario advierta que es al mismo tiempo, el notario de la persona que contrata
con aquellas entidades.
Su actitud sigue indicando debe ser la siguiente:
En primer trmino, debe tratar de influir, antes de que los contratos sean
firmados, en que el banco o la empresa propongan un texto justo. Esto no
es difcil de conseguir alli donde el notario goza del prestigio que debe
tener. No es extrao que el notario que ha intervenido en la autorizacin de
las escrituras previas (compra de los terrenos, declaraciones de obra nueva,
divisiones horizontales, etc.) sea de hecho el asesor jurdico de la empresa,
al menos parcialmente [o bien el asesor del letrado asesor de la misma], en
todo cuanto se refiere a la preparacin y desarrollo de la operacin
proyectada. En tal evento, es probable que los contratos-tipo sean sujetos
previamente a la supervisin del notario, e incluso que se solicite de l la
redaccin de una minuta o proyecto que servir de base para establecer los
contratos definitivos.
En todo caso, tiene el derecho y el deber de examinar el contenido de
aqul [el contrato de adhesin]. Debe, naturalmente, oponerse
179

DE la Cmara lvarez, M. l oe. ul t . ci t ., 12, pp. 208-218, especialmente lo que expone en las

180

Ibi d.. pp. 215 y ss.

pp. 512 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial

137

a la autorizacin de la escritura si dicho contrato, a menos que sea


oportunamente rectificado, contiene alguna clusula que vaya contra la ley.
Pero, adems, debe ilustrar al adquirente sobre las consecuencias que se
derivan de lo que ha firmado, y de las que muchas veces no ser plenamente consciente.
En fin, en el orden puramente tcnico, el notario no est obligado a
transcribir en la escritura las clusulas del contrato de adhesin si
considera que expresan incorrectamente o sin la claridad debida lo que los
contratantes quieren realmente declarar. Acontece aqu algo semejante a lo
que ocurre cuando los otorgantes pretenden que el notario redacte la
escritura de acuerdo con una minuta que previamente la facilitan.
En suma, el Notario concluye Cmara puede y debe cumplir una
misin profilctica que a la larga es susceptible de sanear los contratos de
adhesin que se someten a la autorizacin notarial. Para ello, estima
absolutamente imprescindible que el notario sea plenamente consciente de
la cabal dimensin de la funcin que la sociedad le encomienda y que sepa
sacrificar a ella sus apetencias de convertirse en un instrumento pasivo de
los poderosos.
Siempre lo he entendido as, y sigo entendindolo, aunque no lo practico
porque estoy jubilado. Espero que las nuevas generaciones de notarios
sepan tambin comprenderlo y lo practiquen con rigor y acierto.
9. Formacin jurdica que el Notario precisa para el debido ejercicio
de su funcin de profesional
Para iniciar el examen de este tema, creo que ser bueno echar una ojeada
retrospectiva a la formacin bsica que en el Derecho romano arcaico se
inculcaba a quienes inicialmente ejercieron la funcin de cavere, es decir,
primero, a los pontfices en su Colegio pontificio y, despus, a los
jurisconsultos en el inicio de la poca clsica. Ante todo, consista en
educarles la intuicin realista de las cosas y su virtud, y con ella, tambin
las virtudes que deben acompaar a todo jurista; 181 y, consecuentemente, en
el sentido jurdico material, para captar el misterium rerum, as como
181 Cfr. Perspect i va hi st ri ca, 15, pp. 36 y ss.

138

| Lecciones de Derecho Notarial

en el empleo con toda precisin del verbum inris;'82 y, despus, mediante la


experiencia acumulada por los predecesores, con una suficiente educacin
dotarles de la prudentia iuris.'83 Tambin, en esta formacin, debera incluirse
cierta ciencia, como vino a ser resumido por Ulpiano,
consistente en una
previa divinarum usque humanarum rerum notitiae, presupuesto de la subsiguiente
iusti atque iniusti scientia. Esta, a su vez, requera una vera nisifallorphilosophia, non
simulutam afectantem'85 esto es, una filosofa esencial de la prctica de la
justicia.
182 183 184

Pienso que esta formacin bsica, propia del jurisprudente romano, es la ideal
que precisara el Notario de tipo latino. Se ha resumido diciendo que el
Notario debe reunir tres factores: conciencia, ciencia y experiencia, y que
no cabe duda de que el de ms antigua exigencia es el primero, siguindole
en importancia el segundo; pues el tercero es obra del tiempo, compatible con
los otros dos.186 Sin embargo, en otras pocas se consideraba creo que con
toda razn que la experiencia deba comenzarse a adquirir antes de
investirse como Notario, a travs de una pasanta en el despacho de otro
Notario. Esa experiencia debe comprender, sin duda, prctica y tcnica.
Lo observado creo que nos orienta suficientemente para poder sistematizar
todo cuanto es preciso para que el Notario se forme y conforme en aquello
que le es necesario para realizar adecuadamente su funcin. En conjunto
puede compendiarse en los siguientes saberes: a) sapiencia viva, que implica
conciencia moral recta; b) ciencia; c) prudencia prctica, que requiere
experiencia, y d) tcnica propia del oficio que desempea,
a) Al decir que el Notario requiere sapiencia viva, quiero significar que
necesita un conocimiento realista del hombre, en todas sus dimensiones, y
de la naturaleza de las cosas, observado aquel y estas entre las que aquel
se halla inmerso con sentido tico.'87
Para esto, es imprescindible el sentido de lo justo, que ni ms ni menos es el
sentido de nuestro propio arte188 y un presupuesto necesario para

182
183

Ibi d., 16, pp. 38 y ss.


Ibi d., 17, pp. 40 y ss.

184

ULPIANO. Dig., 1. 1, 10. 2.

185
186

Ibi d., 1, 1, L I.

187
188

Ya cercano a su jubilacin, as lo recordaba Fausto Navar.ro Azpeitia, Reflexiones acerca de la


naturaleza de la funcin notarial", 111. en R.D.N.. LXXV1I-LXXVIII. pp. 14 y ss.
Ibi d., 30 y 162 C.
Cfr. mi alocucin en el acto inaugural del XXV Congreso Internacional del Notariado Latino (Pars,
1979); cfr. R .D.N., CIII, enero-marzo 1979, pp. 453-462. especialmente las pp. 456-459; o la
parte traducida al francs y publicada, como editorial, con el ttulo de L'ars notarial", en R evu e
da C onsed Su pri eu r da Not ari al . Pars. 1979/3.

Lecciones de Derecho Notarial |

139

comprender la justicia en todas las relaciones de la vida. Tal como el


sentido de la proporcin, de la belleza y del color son presupuestos
para llegar a expresar lo bello y de igual modo que todos los sentidos
corporales vista, odo, gusto, olfato y tacto pueden educarse,
tambin el sentido de lo justo se educa y gua partiendo del juicio
prctico del conjunto de datos suministrados por la experiencia
jurdica.
As como el sentimiento de lo bello explicaba el decano de la
Facultad de Derecho en la Universidad de Lyon, Paul Rouber
se
halla en germen en las personas ms incultas, pero solo alcanza a
manifestarse con ms seguridad a travs del juicio esttico, mediante el
ejemplo, la comparacin y la crtica, as el sentimiento del derecho
puede y debe ser desarrollado por la experiencia y la reflexin; de ese
modo se despertar del estado de un rgano que tantea y pasar al de
un rgano consciente, en tanto en cuanto juzgue a base de un anlisis
aplicable, de una parte, al estudio cientfico de los datos de la vida
econmica y social y, de otra parte, al desarrollo de la conciencia
natural de lo justo.
Ntese la diferencia que media entre una perspectiva iluminada por un
sentimiento esclarecido de lo justo, y la corta visin que tiene el
profano que como dice Heck190 es tan incompleta como la que
alcanza, en la noche, un caminante que solo ve aquello que, junto a s
le ilumina la lmpara que lleva en la mano, mientras lo dems queda a
sus ojos envuelto en tinieblas.
Pero la justicia no es un concepto estereotipado y rgido, sino como
dijo Michel Velley191 es un problema que se plantea bajo trminos
nuevos con ocasin de cada acto humano, y que debe recibir una
respuesta un poco diferente, puesto que los trminos cambian con las
circunstancias del acto los intereses que pone enjuego, o incluso su
autor. Ser justo no es sujetarse a las mximas como ser poeta no es
seguir las leyes de arte potico, ni compositor obedecer los tratados de
armona y de contrapunto.
Por eso, el sentimiento de lo justo necesita, para ser educado, el
conocimiento de la realidad viva, de la naturaleza y su dinmica.
Cicern ya haba observado que la naturaleza nos dot de un sentido
comn, que esboz en nuestro espritu para que
189 190 191

192

ROUBER, Paul, T ori e gnral e du droit , 18, 2'1 ed., Recouil Sirey, Pars, 1951, pp. 167
HECK, Philipp, El probl ema de l a crea ci n del derecho. T ed., versin en
castellano, Ariel, Barcelona, 1961, p. 38.
191
VILLEY, Michel, Abrg du droit natural clasique", I, enA.Ph.D., VI, p. 35 y
enL
H6- i egi bus. I, XVI, 45, 92 y ss.
192 egons...,
CICERNp., De

189
190

140 | Lecciones de Derecho Notarial

identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar


que esto depende de la opinin de cada uno, y no de la naturaleza, es
cosa de locos.
por ello, la educacin del sentido de lo justo requiere el conocimiento
de su objeto. Si no es conocido el objeto recordemos que as lo
explic F. de Vitoria ,193 tampoco la virtud puede conocerse, como el
ciego no puede conocer la potencia visiva porque no conoce el objeto,
es decir, los colores. Mal juzga el ciego los colores y el sordo los
sonidos, puesto que no conoce el color, que es objeto de la vista, y el
sonido, que es objeto del odo.
El objeto de nuestro arte, su materia, es la conducta social centrada en
los negocios jurdicos y actuada en el contexto real, econmico y
social, en el cual se producen.
Esa materia emprica debe ser observada y estimada con sentido de lo
justo, a fin de captar cul es el derecho que subyace en los hechos, tal
como en su lugar194 195 hemos visto. Porque la finalidad del
Derecho es como dijo Carnelutti 195 someter la economa a la tica,
o mejor al orden moral, al bien comn, en toda su extensin, no solo
econmica sino tambin moral.
Pero, para ello, el sentido de lo justo requiere, en el jurista y
especficamente en el Notario, buena fe o fe en el bien, recordemos que
as lo dijo Carnelutti .196 Esta conviccin es sentida y vivida por los
notarios espaoles. As lo hice notar hace ms de treinta y cinco
aos,197 poniendo como ejemplo textos de Diego Hidalgo ,198 Gregorio de
Altube 199 y Antonio lvarez Robles ,200 a los cuales pueden agregrseles
muchos otros, ms antiguos y ms recientes.201 Recomiendo
encarecidamente a quienes aspiren a ser Notario, y a quienes se inician
en esta profesin, que lean o relean el texto del ltimo epgrafe de la
ponencia que J. Ron y M. de la Cmara 202
DE Vitoria, Francisco, op. ci f., 57.1,2.
Ex facto ius oritur, dijo Baldo; cfr. su pra 153, prrafo que lleva la nota 17.
Carnelutti, F., Teor a gen eral del dere ch o, Io ed., 41, p. 56.
S upra, 125, texto correspondiente a la nota 101.
La misin del notario, III, A, a, en R .D.N., XVI, pp. 406 y ss.
Hidalgo Duran, Diego, El notariado en los Estados Unidos y especialmente en el estado de
Nueva York, XI, en A.A.M.N., V, pp. 375 in fi n e y ss.
199 De Altube, Gregorio, Sentido reverencia! y valor literario del notariado, en A.A.M.N.,
VII, pp. 727-753 o en Deon t ol og a, pp. 507-527.
200
lvarez Robles. Antonio, Guin de un ensayo sobre deontologa notarial, en especial II-II.
B, en R .A .M.N., VII, pp. 76 y ss. o Deon t ol og a, pp. 361 y ss.
201
Cfr. Deon t ol og a n ot ari al , compilada por Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, en
especialRV,
pp., J.
117-413.
202
ON
y M. de la Cmara, La formacin y seleccin del notario, IV, en R.D.N., IXILXII, pp. 228-234.
193
194
195
196
197
198

Lecciones de Derecho Notarial |

141

dedicaron a la formacin moral del Notario. Especialmente expresiva


es la aplicacin que hacen al Notario de lo que el zorro dijo al
principito en el relato de este segundo nombre de Saint- Exupry ,
que ellos refirieron concretamente a la entrega del Notario hasta tal
punto de que llegue a considerar como propios los problemas de sus
clientes y asuma una plena responsabilidad por ellos.
Aadir, en fin, unos textos pontificios referidos al Notariado.
Uno es de Po XII, en su referido discurso, que concluy diciendo a los
notarios reunidos al pie de la ventana desde la que les habl en
Castelgandolfo203 que nada os ayudar tanto a desarrollar el sentido
de la justicia entre los hombres como la estima y la prctica de la
caridad autntica, objeto de las enseanzas del divino Maestro y fruto
de su obra redentora.
El otro es de Paulo VI,204 quien desenvolvi y explic, en l, lo dicho
por su predecesor, expresndolo entre otras, con estas palabras: ...
vuestra noble, paciente y constructiva profesin est iluminada por la
luz de la caridad y enfervorizada con su calor; porque quien ama al
prjimo dice el apstol san Pablo cumple la ley. El amor jams
hace mal al prjimo. El amor es el cumplimiento perfecto de la ley
(Rom. 13, 8-10). Os deseamos de corazn que esta exigencia del amor
que a veces se hace comprensin, paciencia, ayuda concreta,
desinters, consejo, entrega sea el motor secreto y constante que
anime todos los sectores de vuestro deber, lo sostenga en los momentos
de mayor fatiga, lo aparte de los peligros de la rutina, lo estimule a un
alto deber de conviccin espiritual y de generosidad.
b) La ciencia como teora o contemplacin teortica del Derecho
entendiendo por tal no solo el sistemtico conocimiento de las leyes,
sino tambin su elaboracin cientfica es, sin duda, necesaria para el
Notario. Como escribi Pal Mediano ,205 puede hablarse como Gny
(Science et technique III, p. 103) de una teora del conocimiento
aplicada a las cosas del derecho, de una epistemologa jurdica, que no
solamente dirigir el pensamiento del jurisconsulto sino que le dar a
conocer los procedimientos apropiados para su desarrollo, tanto en la
aplicacin como en la elaboracin del derecho.
203
204

205

Pi XII., Alocucin ci t ., su pra 147, d, nota 140; cfr. "Documentos jurdicos, ci l s., p. 700.
Paulo VI, Tom ad la cari dad com o nort e de vu est ro ofi ci o, discurso del 8 de mayo de
1964. al Consejo Permanente de la U.I.N.L.; cfr. L' Osser\ at ore Rom an o del 8-9, o en
E ccl esi a 1194, del 30 de mayo de 1964, p. 13.
Pal Mediano, P., Ciencia, tcnica y prctica en la funcin notarial, cfr. en TE MIS , 2-1957,
revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, pp. 34 y ss.

142 | Lecciones de Derecho Notarial

La necesidad que el Notario tiene de un conocimiento profundo de las


leyes, y de las obras de aquellos autores que las han comentado, fue
expuesta con toda claridad por Febrero. Es, sin duda, algo evidente e
indudable.
Jos Gonzlez Palomino expres esto mismo magistralmente: Sin los
conceptos no podramos captar la realidad. Sin el sistema no
podramos entenderla. Pero conceptos y sistema tienen solo un valor
instrumental y hemos de estar siempre dispuestos a mejorarlos y an
desecharlos cuando no funcionan bien, porque estamos al servicio de
la vida jurdica y no de los conceptos y el sistema.
En ese mismo sentido, Ihering
no desdeaba la importancia de la
teora pero resuma el pensamiento al cual haba llegado diciendo que
es preciso haber perdido toda fe en la teora para poder servirse de
ella.
Es preciso el conocimiento tanto de las normas de Derecho positivo
como de su elaboracin cientfica, pero como hemos visto a lo largo
de los captulos que hemos dedicado a la interpretacin este
conocimiento no basta por s solo; y regla alguna como escribi
208
Michel Villey
no puede sino colocar jalones, aportar indicaciones
fragmentarias que debern ayudar, entre otras, el descubrimiento de lo
justo. Las reglas no pueden agotar lo justo natural que por esencia es
inexpresable.
c) El saber prctico o dominio de la praxis del propio quehacer notarial,
que en cierto modo conjuga todos los dems saberes sapienciales,
cientficos y tcnicos; pero, para esto, de modo imprescindible, debe
ser educado en quienes quieren ser notarios y cultivarse permanente
por quien ya lo es.
209
Ihering confes, en una de sus cartas:
Pese a mi tenaz apego a la
teora o, mejor dicho, precisamente debido a l, me vi en cada
oportunidad ignominiosamente lanzado de la silla que montaba y
arrojado al suelo. Me senta como un aplicado estudiante de
veterinaria que ha asistido asiduamente a las lecciones sobre anatoma
equina y luego, confiado en sus conocimientos cientficos, osa montar
un brioso corcel, para poder meditar luego, en un foso a la vera del
camino, que no es lo mismo saber anatoma del caballo que montarlo.
206

207 208

206
207

Gonzlez Palomino, J., Salutacin a Cameluttr, en A.A .M.N., VII, p. 377.


Von Ihering, R., "Cartas confidenciales sobre la ciencia del derecho actual", carta tercera,

208

Villey,
1987, Michel,
p. 72. "Preface P interpretaron dans le droit", en A.Ph .D., XVII, p. VIL.
IHERING., op. cit., carta cuarta, p. 75.

prrafo final; cfr. en Brom as y veras en l a ci en ci a j u r di ca, Ed. Cvitas, Madrid,

209

Lecciones de Derecho Notarial |

143

El ejemplo puesto por IHERING no es estrictamente de praxis, pero s


puede serle analgicamente aplicable; pues montar un brioso corcel no
es solo cuestin de tcnica, sino que requiere un conocimiento del
temperamento del animal y saber compenetrarse con l en la
respectiva funcin de jinete y montura. As la praxis jurdica requiere
que se comprenda al prjimo, y la notarial al cliente, as como saber
compenetrarse con sus problemas, guardando el sentido tico propio
de la praxis humana.
Pal Mediano
consider la tcnica como la doctrina de los
procedimientos sistemticos para alcanzar un fin; y la prctica como
el ejercicio de los procedimientos que proporciona la tcnica
aplicndolos a los casos y cosas particulares para la realizacin de los
fines humanos, que, tratndose del Derecho, deben estar dirigidos el
servicio de la justicia, y, por lo tanto, con el sentido tico
correspondiente a esta.
Observ muy bien, el mismo Pal, que aunque sea el resultado de una
investigacin cientfica, la tcnica es un conjunto de procedimientos,
mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad
jurdica (la ordenacin de la vida del Derecho); por lo cual, de un
lado, no debe olvidar el tcnico los ideales del pensamiento jurdico,
y, de otro, no puede apartarse de los hechos. He ah cmo la praxis
debe guiar la tcnica y ponerla a su servicio.
Aquel olvido y este apartamiento sigue diciendo son los peligros
o las causas de los fracasos de la tcnica jurdica. Porque es difcil, ha
dicho Gny (op. cit., III, p. 39), concordar elementos de tan diverso
orden como la naturaleza de las cosas vivientes, esencialmente fluida,
maleable, que, a decir verdad, no puede ser recogida (es insaissible) y
el artificio rgido, firme, hiertico, de ngulos agudos y paredes
abruptas. Y as es frecuente que los principios superiores sean
olvidados por el tcnico, atendiendo solo a los artificios de la
construccin jurdica, o porque estime como realidades de la vida, las
ficciones del oficio; o, incluso que, convencido de la importancia de
las frmulas, relegue la consideracin objetiva de los intereses en
presencia, haga prevalecer los conceptos sobre las cosas y practique la
deduccin a toda lgica ms que la preferencia individual y ponderada
del caso.
210

Por eso conclua, se ha dicho que la tcnica jurdica debe estar al


servicio de la prctica. As debe ser siempre en el quehacer notarial.
Para servir a esa prctica, la educacin del Notario en el arte de lo justo
requiere que nos percatemos como hice notar hace aos 211 de que la
visin de lo concreto no ha de nublarnos ni impedimos ver la
perspectiva general, para que enfoquemos los problemas dentro del
orden jurdico total en el cual se hallan insertos. Pero, tambin, es
preciso comprender que no podemos limitarnos a esta visin genrica y
hemos de evitar que esta nos lleve a aplicaciones meramente lgicoformales, derivadas de principios o normas abstractas, que
deshumanicen el Derecho, olvidando lo que de concreto tiene nuestra
personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geogrfico y en
un momento histrico, poltico y cultural determinado, soslayando as
indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada
cuestin planteada. La consecucin de esta visin, equilibradamente
general y especfica a la vez, constituye un logro fundamental para
educar en el sentido de lo justo, imprescindible para el Notario.
Naturalmente, la experiencia propia se le ir acrecentando al Notario
paso a paso. Pero es preciso que sea orientada desde el principio de su
caminar, inculcndole la prudencia, es decir, el saber ver ms all de lo
inmediato, con percepcin sagaz, de los medios adecuados, en cada
caso, para la elaboracin de la res iusta que todo negocio jurdico bien
configurado por un Notario debe constituir,
d) El conocimiento de la tcnica jurdica precisa, al servicio de su prctica
profesional, es necesario que lo aprenda el Notario durante su formacin
y lo vaya adecuando en cada momento de su carrera a la realidad que
vive.
PAL MEDIANO212 recoge y resume que la tcnica es: "... para SAVIGNY, la produccin, de
una unidad orgnica y con ella la plenitud e integridad del derecho; para IHERING, la
realizacin del derecho, para STAMMLER, la expresin exacta o comunicacin del derecho; y
para GNY, la penetracin del derecho en la vida social.
Me permito advertir que Savigny ignoraba la praxis propiamente dicha;
Ihering
y Stammler entremezclaron tcnica y prctica sin
individualizarlas; Gny s diferenci lo doee, objeto de la ciencia; lo

construit, objeto de la tcnica, y la determinacin de los fines a

2U liLa funcin del notario y la seguridad jurdica, II, en R.D.N.. XVII, 1976, pp. 207 y ss.
212 Pala Mediano, l oe . ci l .. pp. 38 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

145

los cuales debe someterse toda tcnica y guiarla, que constituyen el


objeto de la prctica.
PALA diferenci perfectamente tres estados o etapas en el proceso de elaboracin del
derecho: un primer estadio cientfico; un segundo estadio prctico, y un tercero

tcnico.

A este tercer nivel circunscriba el papel de la tcnica jurdica,


reducida a la labor de preparacin y aplicacin de medios,
procedimientos e instrumentos para realizar el derecho. No puede ni
debe el tcnico desconocer las etapas anteriores en el proceso de su
elaboracin y aun debe participar en ellas. Si la tcnica tiene por
misin, segn Stammler, la expresin o comunicacin del derecho, el
tcnico ha de saber lo que se ha de comunicar o expresar, el contenido
de la expresin, y debe conocer cmo se produce y cmo se crea.
Personalmente considero que el Notario de tipo latino es un jurista
prctico que debe conocer la ciencia terica y dominar las tcnicas que
ha de emplear en su oficio.
Con su propia perspectiva, Pal Mediano 213 enfoca la tcnica notarial
como una tcnica instrumental que, en las escrituras pblicas, trata de
documentar negocios jurdicos.
En los negocios jurdicos, dice: Los otorgantes proporcionan la
materia, las determinaciones de su voluntad en orden a la satisfaccin
de intereses econmicos o morales. El tcnico configura jurdicamente
tales determinaciones dentro del sistema legal y les da forma o
expresin para comunicarlos. Apostillo yo rectificndole
ligeramente que, como prctico, el Notario adeca al derecho
aquellas voluntades e intereses, empleando instrumentalmente para
ello su tcnica profesional.
En los casos de presentarle a los interesados una minuta, el Notario dice PAL debe
reproducir todo el proceso de elaboracin tcnica, si bien, al revs y a la inversa; y
aado yo ha de guiarlo con una perspectiva prctico-jurdica.

Como, en mi conferencia ltimamente citada,214 record, as como todo


arte, tambin el notarial tiene unas normas formales especficas,
precisas para que se plasmen los negocios jurdicos que el Notario
autorice y para que d forma al redactar, en cada escritura pblica, el
negocio jurdico de que se trate. Si el escultor, el pintor, el msico
tienen unos modos de expresar su arte, asilos notarios tambin tienen

213
214

Jbi d., pp. 43 y ss.


'La funcin del../, ci t ., p. 208.

146 | Lecciones de Derecho Notarial

un modo peculiar de realizar el ars notariae, es decir, de estructurar y


sistematizar la voluntad emprica de los otorgantes y redactar el
documento pblico, conforme la configuracin prctica orientada por
el mismo Notario y consentida por los otorgantes y al servicio de ellos.
Al tratar del nivel tcnico de la determinacin del Derecho hemos
analizado varias tcnicas de las cuales el Notario no puede prescindir
como son las referentes al empleo de la terminologa, las modernas
tcnicas memorativas, las de reproduccin, las documentales y las de
conservacin y ordenacin.
Pal Mediano, ocupndose de la capacitacin previa de los aspirantes a
Notario para la cual propugnaba por la creacin de una escuela
profesional para los aspirantes ya seleccionados en las oposiciones,
propona215 que los estudios pudieran realizarse intensamente en dos
semestres o cursos semestrales, uno de propedutica, con ctedras de
deontologa notarial, sociologa, psicologa, lgica y filosofa; y otro de
tcnica notarial con ctedras de formas jurdicas, tcnica jurdica y
redaccin de instrumentos pblicos.
Acerca de la deontologa notarial o moral profesional del Notario, los
que vivimos las Jornadas Notariales de Poblet, no podemos olvidarlas y
en especial las primeras, que fueron promovidas por un grupo de
notarios tarraconenses con el patrocinio de Ramn Faus Esteve, entonces
decano del Colegio de Barcelona, que sigui siendo el alma de esas
jornadas mientras duraron.
Las ponencias desarrolladas en las diez primeras jornadas fueron
publicadas con una presentacin ma.216
10. La elaboracin notarial del Derecho segn CASTN TOBEAS
Jos Castn Tobeas public en 1946 un libro en el cual trat muy
especialmente de la elaboracin notarial del Derecho. 217 De l, dedic un
captulo al tema que aqu especialmente nos interesa, aunque nosotros al
contenido de lo que en l trata le damos el nombre, ms concreto, de
determinacin notarial del Derecho, debido a que empleamos la palabra
Derecho en su significado genuino, como expresin de lo que es justo o
de la cosa justa.

215

216
217

PALA MEDIANO, loe. ult. cit., p. 48.


Jom ados Not ari al es de Pobl et (aos 1962-1971). Colegio Notarial, Barcelona. 1974.
Castn Tobeas, J.. Fu n ci n not ari al y el aboraci n n ot ari al del der ech o. Inslit. Ed.

Reos. Madrid, 1946. Su captulo 111 se titula especficamente "La elaboracin notarial del
derecho, pp. 93-137.

Lecciones de Derecho Notarial |

147

Ese captulo est dividido en cuatro apartados generales, que


respectivamente tratan: de las operaciones en que se desenvuelve la
elaboracin del Derecho; del juego que las fuentes tienen en dicha
elaboracin; de sus medios e instrumentos, y de los mtodos adecuados. Voy
a tratar de exponerlo panormicamente, poniendo el acento en aquello que
resulta ms saliente al objeto que aqu ms especialmente interesa.
a) Sentido en que emplea la palabra aplicacin
vino a rectificar el empleo de la expresin aplicacin del Derecho,
sustituyndola por elaboracin del mismo como terminologa ms propia y
moderna. Esta elaboracindijo218 tiene caractersticas unitarias, si
bien se divide, al igual que la funcin judicial, en las operaciones que
responden a los siguientes fines: a) fijar los hechos que interesa recoger y
consagrar en el documento; b) determinar la norma jurdica que les es
aplicable, y c) plegar, en definitiva, aquellos a sta debidamente
armonizados los deseos y voluntad de los requirentes con las disposiciones
de la ley.
Castn

No obstante la aparente concesin a la teora entonces dominante, que


parece implicar el empleo del verbo plegar, referido a los deseos y
voluntad de las partes a las disposiciones de la ley, Castn Tobeas abandonaba
decididamente la teora de la aplicacin de la ley y de la subsuncin del
Derecho en la ley mediante el denominado silogismo jurdico. As, adviene
que al Notario no le basta, como a los jueces, con aplicar una regla ms o
menos elaborada y ms o menos inflexible a hechos realizados con
anterioridad al pleito y probados durante el litigio. Por el contrario, tiene
que modelar ab initio los actos jurdicos, haciendo con el necesario cuidado
que se ajusten a la ley y para que sus consecuencias prximas y remotas,
lejos de ser perjudiciales o antijurdicas, sean favorables al inters de las
partes y al supremo inters de la pblica prosperidad.
Siguiendo a Lavandera, Magistratura notarial (R.D.P., 1917, p. 905), y
repitiendo palabras de este, reconoce Castn que, en lugar del manejo hbil
de reglas lgicas y principios jurdicos en forma de silogismo para indagar la
voluntad del legislador, el Notario pone los textos legales en
comunicacin con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad
social, fuente y objeto del derecho, y lo efecta por un

218 Ibi d, III, I, A, pp. 93 y ss.

148

| Lecciones de Derecho Notarial

moderno procedimiento de adaptacin; que da elasticidad a los preceptos,


relacionndolos con la realidad en la formacin del derecho; descubre otros
principios, combina antiguos elementos cientficos y los transforma en
conceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que
adquieren importancia. Es admirable deca Castn la previsin, a tono
con la ms moderna ciencia del Derecho posterior a GNY pero guindose por
l {Mtodoy..., pp. 497 y ss.), que haba mostrado en 1917 el entonces
notario de Rivadesella, Vctor Lavandera, en esta fiase advirtamos que no
era as en todas las dems y an aade 219 que el Notario teje la relacin
jurdica con la trama del proceso.
Veamos cmo
Derecho.

Castn Tobeas

repasa ese proceso de concrecin notarial del

- Fijacin notarial de los hechos


Comienza Castn reconociendo que es elemental lo que Del Vechio (Filosofa
del derecho I, p. 91) haba dicho acerca de que el jurista, as como debe
profundizar en la norma, para saber de ella todo aquello que virtualmente
contiene, as tambin debe ahondar en el caso concreto al cual ha de
aplicarse la norma. Esta se descompone en varios elementos de diversos
rdenes: subjetivo, fsico o material, econmico-social y psicolgico. Todos
estos elementos dice, que son elementos o base y fundamento de la
relacin que haya de establecerse, han de ser tenidos en cuenta. El notario
ha de conocer e indagar los hechos que sirven de ocasin, causa o condicin
al negocio jurdico que haya de realizarse, y ha de conocer y descubrir,
sobre todo, la voluntad de las partes (los contratantes, el testador, el donante,
etc.), verdadera alma del negocio. Esa investigacin y estimacin de los
hechos, en especial la voluntad de las partes, no es nunca una operacin
mecnica. El notario no puede limitarse positivamente a recoger las
manifestaciones o minutas de los comparecientes, ha de penetrar en toda su
realidad, y, por otra parte, ha de interpretarlas. Da as un paso adelante, pues
dice la interpretacin de los actos y documentos, que figuren como
antecedentes de la relacin que se trate de crear, y la interpretacin de la
voluntad de las partes, informadora de esta nueva relacin, supone ya una
valoracin y una operacin jurdica, en la cual el notario deber utilizar en
cuanto sea necesario y pertinente, por aplicacin directa o analgica, los
criterios
220

219
220

Esto lo lie confrontado en el lugar y pgina indicados.


CASTN TOBEAS, L, loe. ult. cit. B, pp. 97 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

149

rectores que el Cdigo civil marca para la interpelacin de los contratos en


los artculos 1281 al 1289.
- Aplicacin notarial del Derecho
La aplicacin notarial del Derecho como la denomina Castn la examin
este maestro221 partiendo de la enumeracin, que efectu sin nimo de que
sea exhaustiva, de los elementos que integran el juicio de derecho que el
Notario ha de formular: la interpretacin de la voluntad de las partes y
ttulos jurdicos que le exhiben, que entraa una valoracin jurdica; la
apreciacin de su capacidad civil; la calificacin de la naturaleza del acto o
contrato objeto de la formulacin instrumental; la apreciacin de su validez
y legalidad, as como de su expresin o formulacin instrumental para que
corresponda al legal contenido del acto; las apreciaciones relativas a su
propia competencia, a las solemnidades legales, reservas y advertencias
que haya de cumplir. Indic que todas esas apreciaciones conducen, como
consecuencia lgica, ya modo de conclusin del silogismo que en cierto
sentido parece envolver la aplicacin del Derecho, a las declaraciones que
constituyen la llamada parte dispositiva, o tambin estipulacin o
disposicin, que es el verdadero eje o ncleo de la escritura pblica
cuando el Notario ha formado ya el juicio lgico, que efecta, en orden
al acto se realiza a virtud de la doble estimacin de los hechos y
manifestaciones de voluntad que sean base del negocio y del derecho que
les es aplicable.
El Notario, al efectuarlo advierte Castn, habr de observar y aplicar
de oficio las normas jurdicas; pero siempre estar sujeto a la
determinacin de las partes en cuanto a la realizacin del acto, ya que el
fedante no acta de oficio; es facultad privativa de las partes la de requerir
su intervencin y la de consentir el acto que sea, en definitiva, objeto del
otorgamiento. La funcin notarial se halla sometida, en este sentido, a la
potestad de los otorgantes; pero, desde otro punto de vista se halla sujeta,
independientemente de la voluntad de las partes, a la necesaria observancia
del derecho objetivo.
Advertimos que, si bien aqu Castn habla de aplicacin notarial del
derecho y de conclusin del silogismo, lo emplea en cierto sentido y>
de otra parte, debe recordarse que como ya observ en la introduccin
221 bi d .. c. pp. 102 y ss.

150 | Lecciones de Derecho Notarial

general de esta obra, que precede a la Perspectiva histrica,222 en su


Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, cuando habla de
aplicacin y elaboracin del derecho, se halla ms cerca de la
determinacin del derecho, segn l entienda aquellas, que de la
elaboracin efectuada por la dogmtica conceptualista, y mucho ms que
de la aplicacin silogstica del mtodo exegtico por la escuela de ese
nombre. Tambin aqu comprobaremos esto siguiendo paso a paso lo que
l va diciendo a continuacin. Pienso que Castn haba superado tanto la
idea como el concepto de la aplicacin silogstica de la ley; pero, envuelto
por la atmsfera en la que se viva entonces, no se decida a desprenderse
del empleo de los nombres que eran de uso corriente.
- Concrecin de las reglas indeterminadas (mximas de experiencia y
standarsjurdicos)
observa que entre los hechos (premisa menor) y el Derecho
(premisa mayor del clsico silogismo jurdico), puede haber un elemento
intermedio que tambin habr de fijar el notario, constituido por
aquellas reglas indeterminadas y flexibles llamadas mximas de
experiencia por los alemanes, conceptos vlvulas por algunos tratadistas
italianos, standards jurdicos por la doctrina inglesa y derectivas por
modernos juristas franceses, que el legislador deja a la concrecin del
intrprete, y ha de fijar ste, inducindolas de las realidades prcticas de la
vida social. Se trata dice de una zona confusa y no bien delimitada
todava, pero que pertenece ms que al concepto de los hechos, al de la
elaboracin del derecho. El intrprete ha de utilizar los conocimientos
adquiridos por su experiencia personal (mximas de experiencia) para
determinar qu es lo que, como normal y tpico, habr de ser considerado
como derecho, integrando el supuesto normativo, incompletamente
formulado por el legislador.
Castn 223

b) El juego de las fuentes en la elaboracin notarial del Derecho


examina y anticipa, al respecto, que ese juego tiene en la
esfera notarial extensin mayor que en la judicial, toda vez que no rigen
para ella las limitaciones y la graduacin que el artculo 6o
Castn Tobeas 224

222
223
224

Introduccin general. 6. vol. cit.. pp. 11-14.


CASTN TOBEAS. JL. loe. uh. cit.. D. pp. 106 y ss.
Ib id., 2. A, pp. 108 y ss.
Lecciones de Derecho Notarial |

151

[hoy Io] de nuestro Cdigo civil establece con exclusiva referencia a la


actuacin de los tribunales y para el caso de controversia [hoy se lo
impone expresamente el artculo 1,7]. Mas no parece muy dudoso que
puede atribuirse un mbito restringido a la doctrina de las fuentes que los
artculos 5o y 6o [hoy Io] de nuestro Cdigo civil formulan. No obstante lo
cual, reconoce que en la utilizacin de los mtodos y los instrumentos de
aplicacin y desenvolvimiento de tales fuentes puede moverse el notario
con libertad y amplitud mayor que los jueces.
Como fuentes seal: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina,
ya que la regla del Derecho objetivo puede ser captada por los agentes
legislativos del Estado, por la espontaneidad popular o por los tribunales
en sus resoluciones, por los maestros del Derecho, en sus trabajos
cientficos, o por los jurisconsultos, en sus dictmenes profesionales.
Estas dos ltimas fuentes pertenecen, en realidad, a un grupo ms
borroso e indeterminado que Gny (Mtodoy..., pp. 138 y ss., pp. 410 y s.)
designa con la denominacin de tradicin y autoridades.... Por otra parte,
observ que existen los principios generales de derecho, respecto de
estos Castn rechazaba la tesis de De Castro, quien deca que los principios no
pueden ser incluidos dentro de la clasificacin jerrquica de las normas, ni
ser sometidos a un orden escalonado, ya que son inspiradores de todo el
orden jurdico. Lo que s admita Castn era que los principios que
inspiran la total organizacin del Estado (...) no dejan de estar recogidos o
reflejados en leyes escritas. El juego de la adecuada interpretacin de estas
leyes permitir tener por derogadas e inoperantes aquellas otras que no se
armonicen con el sistema del ordenamiento positivo vigente, lo cual, por
otra parte, ha de ser contemplado y controlado siempre a travs de los
postulados del derecho natural.
Prosigue Castn analizando, una por una, las fuentes de elaboracin notarial
que antes ha enumerado, comenzando por la ley225 y siguiendo por la
costumbre, de la cual seala las particularidades aue su anlicacin ofrece al
Notario.226

225
226

Ibi d., B, pp. 111 yss.


Ibi d., C. pp. 112 y ss.

152

| Lecciones de Derecho Notarial

Para el notario, la prueba de la costumbre puede encontrarse en los


propios instrumentos de la notara a su cargo.
por otra parte, sean o no los usos locales engendradores o integrantes de
una costumbre propiamente dicha, el Notario puede y debe tener en cuenta
dichos usos, no solo por la autoridad y fuerza jurdica que en s puedan
tener, sino porque, adems, la apreciacin de las modalidades jurdicas que
se observen en la localidad donde se celebre el contrato o se otorgue el
testamento, o en la que radique el inmueble ha de ser secuela ineludible de
la obligacin que tiene el notario de llevar al documento la ms fiel
expresin de la voluntad de las partes; los usos locales, que en su da
debern servir para interpretar el negocio ya formulado (v. artculo 1287 del
Cdigo Civil), no cabe duda que servir n tambin para interpretar la
voluntad de las partes en la fase de formacin del acto.
Los usos convencionales o, en general, los usos de trato, aplicados a la
conclusin de actos jurdicos, han de ser tomados tambin en consideracin
por el notario, principalmente para utilizarlos en su efecto interpretativo, en
cuanto se pueda presumir que la voluntad del autor o autores del acto se
dirige a lo que es normal y corriente en la clase de asuntos de que se trata.
No obstante, toda prudencia ser poca, respecto del notario, para dar por
existente y sobreentendida en los otorgantes una voluntad que no haya sido
expresamente declarada. Ocurre que, a diferencia del juez, el Notario
puede y debe cerciorarse directamente y con oficio inquisitivo de que los
interesados contratan con conocimiento de esos usos y sometindose a los
mismos.
Acerca de lo que, siguiendo a
desgrana Castn 227 sucesivamente:

Gny,

denomina tradicin

autoridad,

- La jurisprudencia de los tribunales, en especial la del Tribunal Supremo.


Acerca de ella dice que el Notario debe atender a sus criterios y, por
lo general, debe someterse a ellos, no solo porque as lo exige el inters
prximo o remoto de las partes, sino porque, adems, es deber general
de todos los rganos de la realizacin del derecho mantener estrecha
colaboracin, a fin de facilitar el logro de una finalidad comn
armnica.
227 Ibid., D, pp. 115 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

153

- La jurisprudencia impropia o gubernativa, constituida por la doctrina


emanada de las resoluciones de la Direccin General de los Registros,
tambin ha de tenerla en cuenta. Y aunque, de ella dice con
palabras de Otero Valentn (Sistema p. 464) que en las apreciaciones
de fondo o contenido jurdico de los instrumentos no le obligan tanto,
pero siempre encontrar en las resoluciones un criterio doctrinal
razonado y a la vez de autoridad.
Dice Castn que en lajurisprudencia, ms que soluciones concretas
que pocas veces sern plena y directamente aplicables, ya que los
casos no son iguales y ms tambin que generalizaciones doctrinales
que a veces exceden de las finalidades perseguidas por los fallos de
casacin, y siempre hay que tomar con mucha cautela, prmcipios
directivos y orientadores.
- La jurisprudencia terica (doctrina cientfica) dice Castn Tobeas
es elemento de extraordinario inters para el notario ; pero, aconseja
que este no olvide que, aunque los libros enseen mucho, el criterio
de justicia reguladora, que l est encargado de aplicar, hay que
buscarlo en definitiva, ms que en generalizaciones de la doctrina, en
la propia conciencia, puesta en contacto con las realidades concretas
de la vida. Y cita este texto de Gracin: El mejor libro del mundo es
el mundo mismo y el consejo que Azpitarte (Vademcum del notario,
1918, Prlogo) haba dado al Notario de que sea hombre de muchos
libros, sin dejar de la mano el tan adoctrinador de la vida.
- Las reglas, mximas, aforismos o brocardos jurdicos, de los cuales
dijo: No bastan para resolver cualquier cuestin de derecho; pero no
se puede desconocer que ofrecen, con mucha frecuencia, un justo
criterio de interpretacin y facilitan la labor de los jueces y de los
profesionales, entre otras razones, porque se prestan a ser fcilmente
comprendidos. Y, adems, con Federico de Castro reconoce: En
bastantes ocasiones han sido, no obstante, el medio para que se
reconozca un verdadero principio jurdico.
c)Los medios e instrumentos de la elaboracin notarial del Derecho
Castn Tobeas 228 los

divide en los que facilitan la bsqueda del Derecho


y los que se dirigen a su ejecucin, estos son los que operan dentro del
sistema
para la interpretacin o la extensin o generalizacin analgica y acuden
228 Ibki , 3. A, pp. 120 y ss.

154

Lecciones de Derecho Notarial

los principios generales de Derecho; y aquellos operan fuera del sistema


de
DERECHO positivo: Derecho natural, equidad, sentido o sentimiento jurdico.
a) Respecto de la interpretacin y despus de examinar sus elementos y
proponer su equilibrada o justa ponderacin, se apoya en el criterio de
Stammler 229 230 de que el intrprete se debe decidir por el resultado que
en el caso contemplado refleje la solucin, fundamentalmente justa,
ya que el Derecho en su totalidad se halla condicionado por la
exigencia de que sus normas concretas sean intrnsecamente
legtimas. Desde este planteamiento, concluye220 que en toda
operacin interpretativa ha de ser preferida aquella solucin que
mejor responda a las exigencias de la vida social y a los ideales ticos
o de justicia. As, el notario, en la interpretacin de la voluntad de la
norma, lo mismo que en la de la voluntad de las partes, ha de tener
muy en cuenta el fin lcito perseguido, y cuando ste no resulte muy
claro e inequvoco, el que responda mejor a las exigencias de la
justicia en la situacin o relacin a la que la ley o el acto jurdico
hagan referencia.
b) En cuanto a la que l denomina investigacin integradora, despus de
destacar el recurso a los principios generales del Derecho, Castn 231
advierte: El notario tiene plena libertad para indagar y aquilatar los
principios generales del derecho en relacin al caso que se le
presente. Ni siquiera le afecta directamente la doctrina del T.S. que,
con referencia al recurso de casacin, requiere para su invocacin
que se hayan sancionado y declarado aplicables como norma de
derecho (S. de 12 de enero de 1927) o, cuanto menos, que se
relacionen tales principios con la doctrina o ley de la cual se deriven
(auto de 26 de septiembre de 1906 y 13 de febrero de 1922). Empero
concluye, no cabe duda que el notario deber, en cuanto sea
posible, relacionar con la ley los principios que investigue, y que,
adems, obrar prudentemente buscando el refrendo de ellos en la
doctrina cientfica, y, sobre todo, en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
c) La funcin del derecho natural, Castn 232 que fue iusnaturalista
convencido la evala consecuentemente dentro de la funcin
notarial, estimando que sus principios tienen campo de aplicacin
229
230
231
232

Stammler, Trat ado... , 142 y ss.. pp. 355 y ss.; cfr. en Perspect i va..., 313, pp. 1182-1187.
Castn Tobeas, J., l oe. u l t . cit ., B, p. 123.

Ib id, C. pp. 125yss.


fbi d., D. pp. 126 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial J 155

extenssimo y muy adecuado, tanto segn observa Otero (op. cit., p.


435) por la ndole extrajudicial de la esfera en que el notario acta,
como porque a falta de otras normas de legalidad determinada y de las
sancionadas jurisprudencialmente, los hombres al obrar jurdicamente,
no traspasando los lmites marcados con las prohibiciones, ni contra las
buenas costumbres, pueden determinar sus actos y relaciones
libremente, dentro del derecho natural,
d) La funcin de la equidad, en su sentido ms propio y general de
criterio de justicia del caso concreto, de norma individualizada,
estimada como justa [por el notario] para resolver o disciplinar un caso
particular, tiene, en efecto dice Castn Tobeas233 una triple funcin,
en la cual, indudablemente, debe ser aplicada por el notario,
sirvindole de gua en su tarea de elaboracin jurdica:
1. Como elemento constitutivo del derecho positivo, lo cual sucede
cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el
precepto general en vista de las particulares ccunstancias de cada
caso.
2. Como elemento de la interpretacin de la ley, aun cuando el
legislador no lo haya previsto, sirve dice de medio precioso
para evitar que la rgida aplicacin de la norma general al caso
singular resulte una injusticia manifiesta.
3. Como elemento de integracin de la norma, para utilizacin de
los principios generales de derecho, sirve para descubrir y aplicar,
en defecto de ley, el principio jurdico que mejor se pliegue a las
contingencias de hecho.
En ese supuesto como repite de Del Vecchio {Filosofa del derecho, I, p.
92), la norma ha de determinarse mediante la intuicin directa del
caso singular, o sea, de las exigencias que dimanan de la naturaleza
misma de las cosas.
En la funcin notarial observa que hay ms ancho camino que en la
judicial [que debe sujetarse, en primer lugar, a una base contractual o
documental ya fijada: en segundo trmino, a la rigidez del
procedimiento y del principio dispositivo, y, en fin, al resultado de
las pruebas] para la aplicacin de la equidad; pues, ante el Notario,
el caso jurdico se presenta en toda su espontnea realidad y pureza.
El notario puede modelar una masa jurdica que despus se mostrar
ante el juez como una materia ya formada y poco dctil. En sus
funciones asesora y moldeadora, el notario ha de ser ministro y
guardin de la equidad ms bien que del derecho estricto 233
233 Ibi d., E. pp. 128 y ss.

156 | Lecciones de Derecho Notarial

sacerdote ha dicho Azpitarte (Vademcum..., Prlogo), ms de la


equidad que de la ley farisaica, proponiendo a las partes aquellas
soluciones que representen la ms pura justicia sobre el caso concreto
y elaborando, en definitiva, con equitativa justeza, el derecho,
aplicable a la relacin jurdica que sea objeto de la articulacin
notarial.
e) La funcin del sentimiento jurdico segn Castn dice tiene gran
papel. Entiende que aquella cualidad de la intuicin que se llama
sentido jurdico representa una funcin colaboradora de la actividad
mental y tcnica. Ya hemos hablado antes del sentimiento jurdico y
de su funcin, y advertido que debe someterse a la razn y a la
realidad de las cosas. Esto es tambin lo que aconseja Castn: ... el
sentimiento jurdico, como repercusin emocional de un ideal de
justicia, es ciertamente un presupuesto de la existencia misma del
derecho y un elemento valiossimo para su aplicacin, pero no es
fuente jurdica formal, ni siquiera instrumento de elaboracin que deba
ser aislado de los de carcter reflexivo y objetivo. Y concluye con
unas frases de Ferr Moreg a las que despus deber referirme.
234

d) Los mtodos para la elaboracin notarial del Derecho

proyect esa elaboracin en la perspectiva de la metodologa


jurdica en general, porque pensaba como Blas Prez Gonzlez (El mtodo
jurdico, R.D.P., 1942, p. 38) que el mtodo afecta a la consideracin
total del derecho, a su esencia y a su vida, a lo que es en s y en sus
aplicaciones. Tambin en esta cuestin se muestra, una vez ms, en contra
de todo monismo y en favor del sincretismo metdico entre conceptos e
intereses, teleologismo y normativismo, justicia y seguridad social, entre el
normativismo y el vitalismo, entre derecho formulado y no formulado,
entre ley y equidad. En fin, refirindose concretamente al Notario,
concluye:236
Castn235

El notario, lo mismo que el juez, es cooperador, en la realizacin del


derecho, sometido, como aquel, a las leyes y principios jurdicos
orientadores y objetivos.
Pero, dentro de estos lmites, tiene el notario a su disposicin el uso de los
mtodos ms modernos y progresivos de interpretacin e integracin
234
235
236

bid.. F. pp. 131 y ss.

CASTN TOBEAS, R loe. alt. cit., 4. pp. 132 y ss.

bid., p. 137.

Lecciones de Derecho Notarial |

157

jurdica, que ha de utilizar como cualquier otro tcnico que tenga la


misin de aplicar el derecho. Si para el Juez, de modo especial, existe la
posibilidad de desenvolver el derecho y an de crearlo, dentro de los
lmites impuestos por el respeto a la ley, no se le puede negar esta misma
posibilidad al notario.
Afortunadamente, para el magistrado de la paz jurdica, la pugna entre
los elementos normativos y los elementos ticos y vitales no se presenta
en la funcin notarial con caracteres tan graves como en otras profesiones
jurdicas. El Notario ha de guardar el derecho positivo y ha de cuidar de
la unidad de su interpretacin, procurando adaptarse a la que haya fijado,
para estos fines de uniformidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
pero no menos, y muy principalmente, ha de atender a la proteccin de los
intereses en juego, ya que la frmula o solucin, mediante la que hayan de
armonizarse los que posiblemente estn en pugna, adems de legal, sea
justa y equitativa.
11.Las aportaciones del Notariado a la creacin y progreso del
Derecho, segn CASTN TOBEAS
El maestro Castn plante la cuestin de si a la funcin del Notario y a sus
actividades concretas en orden a la elaboracin del Derecho, puede
atribursele una significacin jurdica creadora.
Este tema lo examina, sucesivamente, al tratar de la vida del negocio
jurdico y en la que denomina la jurisprudencia notarial; es decir, con
referencia al valor normativo de las interpretaciones y las prcticas
notariales. Vamos a seguirle en su recorrido inquisitivo y en sus
respuestas.
a) Participacin del Notario en la constitucin de relaciones jurdicas y de derechos
subjetivos

La intervencin tan destacada que el notario tiene dice Castn Tobeas


237 en la modelacin del negocio jurdico en la construccin, se dice,
de las relaciones jurdicas con validez interna y eficacia constitutiva
(Nez Moreno, La funcin notarial, R.D.P., XIV, 1927, p. 339)y el
papel tan importante que el negocio jurdico desempea en la dinmica de
237

Ibi d, IV, 2, A, pp. 145 y ss,

158

| Lecciones de Derecho Notarial

la creacin del derecho, podran servil' de base para reconocer la realidad


de esa labor creadora (Bellver Cano habla de que la funcin notarial es
declaratoria-creadora, op. cit, p. 18).
Esta proposicin chocaba claramente con la concepcin de las fuentes
jurdicas que se consideraban tanto por la escuela francesa de la exgesis
como la histrico-conceptualista alemana, que entonces se enseaban en
tratados y manuales.
Frente a ellas, Castn adverta que la doctrina moderna tiende a establecer
un puente entre la citacin y la aplicacin del derecho y se muestra bien
dispuesta a ver en el contrato un instrumento de produccin del mismo
(formacin contractual y privada del derecho).
Segn esta perspectiva que l vea avalada por Kelsen y por Carnelutti
entenda que los actos o negocios jurdicos notariales -en los que
colabora con las partes el autorizante, perito en derecho, que las asesora,
dirige, recoge la determinacin de sus voluntades y, aprobndola, le presta
sancin son una fuente del derecho, situada en el extremo inferior de la
serie o cadena, est subordinada a la legislacin y a otras posibles fuentes
de las categoras superiores.
Sin embargo, enseguida reconoce238 que las fuentes del Derecho son el
complejo de normas obligatorias impuestas por el poder social, una de
cuyas caractersticas ms destacadas: es la de su generalidad". Pero,
transando, concluye:239 Sea de ello lo que quiera, es de tener en cuenta
que lo fundamental en el negocio jurdico es la exteriorizacin de la
voluntad privada dirigida a provocar una consecuencia jurdica, y siendo
esto as, la funcin notarial no puede ser considerada como constitutiva y
creadora de los derechos, sino simplemente como legitimadora del acto
que los engendra. El derecho subjetivo ha dicho Vzquez Campo (Ideario
notarial, 1, 7, p. 36) tiene siempre su origen en la voluntad privada, al
desplegarse, con ms o menos libertad, dentro de las normas del derecho
objetivo.
"La funcin autorizante instrumental es simplemente y ello no es poco
colaboradora en la formacin del derecho. Al igual que el juez,
238
239

Ibid., pp. 148.


Ibid., pp. 149.

Lecciones de Derecho Notarial |

159

el notario es un colaborador ms en el proceso dinmico de creacin del


orden jurdico. As como el juez coadyuva a esta produccin,
principalmente mediante el mecanismo de la equidad, templando el rigor de
la ley y llenando sus lagunas, el notario coopera a ello por medios muy
anlogos, a saber:
a) Utilizando como los dems juristas oficiales los procedimientos
dirigidos a completar el derecho prefijado (induccin, analoga,
principios generales, derecho natural, etctera).
b) Modelando y ello es ms tpicamente notarial los actos jurdicos
dentro de las categoras creadas por la norma para encerrar la voluntad
privada, y dando paso, a travs de esos actos, a nuevos tipos o figuras
de relaciones jurdicas dentro de los limites que permite la norma.
b) La aportacin del Notariado a la produccin del Derecho objetivo y a sus
transformaciones

Trata Castn aqu, en primer lugar, de observar si, a travs de los


procedimientos, interpretaciones y prcticas notariales, cuando sean
reiteradas y alcancen aceptacin general, estas pueden alcanzar valor
normativo, o, lo que es igual, si puede hablarse de una jurisprudencia
notarial. No admite Castn que sea as en el sentido riguroso de la
expresin; pues dice:240 La jurisprudencia, en un sentido lato, puede
comprender lo que se produce en la esfera de la aplicacin normal del
derecho, pero en su sentido estricto y ms propio se circunscribe a lo que
nace de las resoluciones de los tribunales.
Pero advierte:241 No quiere esto decir, sin embargo, que sea escasa o
pequea la aportacin que el notariado hace a la produccin del derecho.
Y, como tales aportaciones, seala las siguientes:
a) Los trabajos profesionales del Notario. Sobre todo, los recursos
gubernativos contra la calificacin hipotecaria del documento notarial,
en el cual dice se ejercita la libre actividad cientfica del
Notario.

240
241
ss.

Ibi d, B. a, pp. 150 y ss.


i bi d., pp. 151 i n fin e y

160

| Lecciones de Derecho Notarial

b) La contribucin de las frmulas notariales, que en muchas ocasiones


proporcionan a las fuentes jurdicas como un germen fecundo de su
formacin, ya sea:
- En la formacin del Derecho consuetudinario, pues ofrece la
frmula tcnica para dar satisfaccin, dentro de la ley, a las
necesidades y aspiraciones del pueblo.
- Indirectamente, coadyuvando a la formacin de la jurisprudencia
judicial, puesto que sta toma por base, muchas veces, los usos
convencionales, especialmente revelados en las escrituras
pblicas, ya que el juez debe utilizarlas como medio de
interpretacin de los negocios jurdicos, conforme el artculo
1287 del C.c.
- Y como valiosa ayuda a la legislacin misma, ya que el legislador
no puede desentenderse de la orientacin que marquen en cada
momento los actos notariales en los cuales habr de ver el reflejo y
la expresin directos y fieles del sentir jurdico de la colectividad
social. Y as, la realidad nos ensea que el notario va con
frecuencia a la vanguardia del legislador, ya que, valorando los
preceptos legales, de acuerdo con las nuevas exigencias y
convicciones populares, cuando el sentido literal de aqullos
parece estar en contradiccin con stas, prepara la oportuna
reforma legislativa.
Los procedimientos de que los prcticos del derecho, y
especialmente los notarios, se han servido, recogiendo las
pulsaciones del medio social, para adaptar las leyes a las
necesidades y tendencias de cada momento histrico observaba
han sido con frecuencia ingeniosos y no han pasado
desapercibidas para la doctrina cientfica, que ha visto en ellos uno
de los ms interesantes factores de la evolucin del derecho.
pone a continuacin242 una serie de ejemplos de cmo los
notarios y, antes de ellos, sus antecesores en la jurisprudencia cautelar
romana y en la Alta Edad Media, han influido en la evolucin de muchas
instituciones de Derecho Contractual con sus frmulas de tradicin
escrituraria, del Derecho Sucesorio en su modalidad testamentaria,
del Derecho Mercantil en los ttulos al portador, el contrato de comanda
del que derivara la moderna sociedad en comandita. As como tambin en
el Derecho italiano moderno y en el contemporneo Derecho francs,
Castn Tobeas

242

Ibi d, b, pp. 154 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial

161

han precedido a posteriores regulaciones legislativas, sea en materias


econmico-matrimoniales, sucesorias o mercantiles. Acerca de esto recogi
testimonios de Cornil (El derecho privado, Reus, Madrid, 1928) y, a travs
suyo, de Perjrjeau , de Gaetano Don (Elementi di diritto notadle), de Planiol
(Trait elementaire de droit civil, 9a ed., nn. 2.591 y ss., pp. 804 y ss.), de
Jernimo Gonzlez (La tradicin en los instrumentos pblicos, A.A.M.N., I,
pp. 17-23).
Finalmente, se ocup Castn Tobeas de la obra que haba sido realizada en
Espaa por la jurisprudencia notarial,243 en los mbitos del Derecho
econmico matrimonial, del sucesorio, de la contratacin agrcola y
ganadera, de Derecho mercantil en cuya aportacin se extendi
ampliamente y en materia hipotecaria. Para concluir, advirti:244
La obra de la jurisprudencia notarial no se detiene nunca, y est realizando
muchas veces lenta y trabajosamente tanteos que maana se
convertirn en nuevas instituciones y normas; asimismo como realiza la
obra de dar cauce jurdico a aquellas tendencias populares y espontneas
que no tienen plena realizacin en el Cdigo civil, les facilita nuevas
frmulas y prcticas, algunas de las cuales a su juicio aproximan el
Derecho comn a ciertas variedades forales aragonesas y navarras.
12. La aplicacin notarial del Derecho,segn Toms OGAYAR Y AYLLN
El 14 de junio de 1971, en la Academia Matritense del Notariado, el
entonces presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Toms Ogayar
y Aylln, pronunci una conferencia con el ttulo que, precediendo a su
nombre, lleva este epgrafe.245 Esta conferencia, despus de lo que nos
ense Castn Tobeas, constituye otra gran aportacin para el estudio de
cuanto coadyuva la funcin notarial para la elaboracin del Derecho, en su
tarea profesional de asesoramiento y consejo en la vida negocial civil y
mercantil. Por eso, indudablemente, merece que tambin nos ocupemos de
ella y le dediquemos un examen especfico.

Ibi d.. pp. 156 y ss.

243
244
245

CASTN TOBEAS, J., loe. ult. cit.. pp. 158 y ss.


Ogayar y Aylln, Toms. Aplicacin notarial del derecho, cfr. en A.A .M.N., XIX, PP- 429-467.

162

| Lecciones de Derecho Notarial

Ante todo, debo advertir que O gayar como Castn Tobeas, tiene la
desventaja de hallarse envuelto en la atmsfera impuesta por la
terminologa en uso y por el sentido que entonces se le daba. Por ello, ni
uno ni otro prescindieron de emplearla, a pesar de que muchas veces
tambin utilizaron otra que resultaba ms adecuada a su pensamiento
renovador, o dieron un sentido distinto a la comnmente utilizada. As
vemos que el trmino aplicacin del Derecho, que aparece en el ttulo de
la conferencia de Ogayar y en uno de sus subttulos,246 247 248 luego en el
texto trata de acomodarlo con otras palabras y expresiones, que tambin
emplea, que yo creo resultan ms adecuadas a su propio pensamiento, tales
como: realizacin del Derecho,241 individualizacin, realizacin o
elaboracin del Derecho242, realizacin del Derecho segn ley y justicia. 249
l mismo dice250 251 que hay igualdad sustancial entre las actividades
judicial y notarial en la funcin de realizar Derecho
Tambin rechaza Ogayar la teora de la subsuncin silogstica que dice
251
se basa en la confusin de la ley con el derecho, o lo que es igual, en
que la ley es la nica fuente directa y propia del derecho positivo. Esto lo
califica de falso y muestra su acuerdo con la moderna teora funcional,
que considera la actividad del jurista como una tarea de
individualizacin, realizacin o elaboracin del derecho. De modo tal
dice la actividad del intrprete no puede hoy reducirse simplemente al
trabajo de subsuncin de los hechos bajo la norma legal; pues le incumbe
una misin ms importante de individualizar el derecho, integrarlo en
soluciones nuevas y, dentro de ciertos lmites, adaptarlo a la vida y
rejuvenecerlo.
Seguidamente se ocupa Ogayar, en apartados sucesivos, de la comprobacin
de la existencia y legitimidad de la norma,252 la interpretacin de la norma
jurdica253 y la investigacin integradora del Derecho.254

246
247
248
249
250
251
252
253
254

Ibi d, I, X. p. 435.
Ibi d, I, p. 435.
Ibi d, 2. p. 437.
Ibi d, IV, 3, p. 467.
Ibi d., I. I, p. 434 i n
Ibi d.. 2. p. 436.
Ibi d. IL pp. 437-441.
Ibi d., III, pp. 44 1-457.
Ibi d., IV. pp. 458-467.

Lecciones de Derecho Notarial j 163

de hoy, con una documentacin extraordinaria; y, ms recientemente, en el


ltimo Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde
desarroll la dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana.17
Tambin se debe mencionar la tarea investigadora realizada por ngel
Martnez Sarrin en el cartulario de la Abada de Saint Gallen desde el siglo viii
al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clrgues a la
recerca del notariat,18
b) La ciencia formal del Derecho Documental y especficamente del
Derecho Notarial al servicio de la tcnica documental.
c) La ciencia prctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae,
es ms antigua y a ella voy a dedicar especialmente este captulo.
2. Qu es el Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del
Derecho Notarial al servicio de su tcnica y ciencia del Derecho
Notarial al servicio de su prctica
Si la funcin del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod
iustum est, en cambio, la funcin del cavere procura la determinacin
negocial de la res iusta, o sea, de la cosa o relacin justa.
Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el
otorgamiento de las chartae, y, ms tarde, ntimamente vinculado con el
documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realizacin prctica del
Derecho.
Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr Gouron,
que el notario es un smbolo del espritu creador que se manifiesta en
Europa despus del ao mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo.

19 * *

17

Ib i d., l'La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, en S em in ari os


C om plu t en ses de Derech o rom an o, IX-X, Madrid, 1997-1998. Fundacin Complutense
de Derecho Romano Urcisino lvarez, pp. 63-100, R evi st a Ju r di ca Not ari al , N 32,
1999, pp- 357-399.

18

Martnez Sarrin, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat, en E stu di s dei s

19

Gouron, Andr. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los notarios franceses y d e

docu m en t s ll at in s de I 'A bad a de S an k Gal l en (siglos vm-xii).


sus escrituras, en R evi st a de Der ech o Not ari al . CXXIX-CXXXX, julio-diciembre 1985,
pp385 y ss.

184 | Lecciones de Derecho Notarial

Aqu lo que nos interesa son las observaciones que l hace cuando se
refiere al mtodo de interpretacin que emplea el Notario al llevar a efecto
su labor.262
Aunque la jurisprudencia no sea fuente primaria del derecho, s realiza
una labor constr uctora, por lo que el notario ha de atender a los criterios
jurisprudenciales y, por lo general, someterse a ellos; as lo exige el inters,
prximo o remoto, de las partes, y la colaboracin y armona que debe
existir entre todos los rganos de la realizacin del derecho (...) Ha de
tener en cuenta la doctrina emanada de la Direccin General de los
Registros y de Notariado, no solo por el prestigio de la misma, sino
tambin porque afecta directamente a la funcin notarial.
Tambin es importante, para desarrollar con acierto la actividad
interpretativa, la doctrina cientfica; la cual no cabe duda que es un
elemento de extraordinario inters para el notario, porque la communis
opinio doctorum tiene gran influencia mediata sobre la formacin del
derecho, y cuando las orientaciones y soluciones que marquen sean
comnmente aceptadas, no debe prescindirse de las mismas. Por ello, el
notario debe estar en contacto siempre con la doctrina cientfica, la que se
exterioriza, precisamente a travs de la interpretacin de ley; pero no hay
que olvidar que la justicia reguladora que aqul est encargado de aplicar,
debe buscarla en definitiva en su propia conciencia.
Por lo que se refiere a la interpretacin modificativa, la examina263 al
contemplar el posible conflicto entre el derecho natural y la ley positiva,
cuando esta contiene disposiciones injustas. Aunque las modernas escuelas
jurdicas parten de la idea de que la seguridad puede justificar hasta el
Derecho injusto, Ogayar dice que esto no es obstculo para que el notario,
al aplicar el derecho, utilice la llamada interpretacin evolutiva, que aspira
a dar a la ley el sentido que le dara el propio legislador si legislase el
presente.
No se puede negar la posibilidad de que hayan leyes injustas, y para este
supuesto, tiene el notario con el arma de la interpretacin suficiente para
eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su
acomodacin a las transformaciones de la vida, a travs de la ficcin
262
263

Ib id., 3. pp. 452 y ss.


ih u i , 4, p. 457.

Lecciones de Derecho Notarial

165

de la voluntad presunta del legislador en relacin con el particular a


resolver (Dr. Guillermo de Montag, El juez ante la norma injusta, Rev. de
Derecho Internacional, 91, La Habana, 30 de septiembre de 1944, pp. 1920), pues con el racional empleo de los medios de interpretacin lgica y
sistemtica, debe producir el efecto de rechazar cualquier sentido de la ley
que sea opuesto a la justicia, que es el objeto supremo de la norma legal.
Acerca de la que denomina investigacin integradora del Derecho,
concluye:264 La funcin notarial, no slo modela los actos jurdicos dentro
de las categoras de la ley, sino que da paso a muchos tipos de figuras de
relaciones jurdicas, porque el notario es un colaborador en el proceso
dinmico de creacin del orden jurdico, y de tal calidad que con frecuencia
va a la vanguardia del legislador, preparando, con las costumbres notariales
y los usos convencionales revelados por las escrituras publicas, la oportuna
reforma legislativa.
Como ejemplos de esta actividad, que califica de creadora, indica: los
pactos consignados en las escrituras de transmisin de pisos con los
estatutos reguladores de la comunidad, origen de la actual propiedad
horizontal; la sociedad de responsabilidad limitada antes de toda regulacin
legal, el perfeccionamiento de las sociedades annimas y de sus estatutos,
que fueron uno de los antecedentes de la legislacin entonces vigente; el
rgimen econmico familiar en diversas regiones; las frmulas empleadas
para ampliar los derechos del cnyuge viudo; diversas formas
contractuales, pues observa la obra notarial no se detiene nunca, con
la seguridad de que los tanteos de hoy se convertirn maana en nuevas
instituciones y normas.
Ello es lgico porque el notario, que es el legionario de la verdad, segn
fiase feliz del notario de Madrid, Jos Aragons (declaraciones en el diario
Levante de Valencia el 4 de junio de 1971), ha de ser custodio de la justicia
y la buena fe en los negocios jurdicos. En su funcin, ha de ser
independiente y debe tener libertad absoluta en la defensa de lo que sea
justo; colabora en los negocios jurdicos de los particulares, y debe poner
su mira en la realizacin del derecho, segn ley y justicia, haciendo que las
convenciones y actos en que intervenga sean expresin de la moral ms
rgida y del derecho ms justo, procurando evitar con exquisito celo

264

Ih i d .. IV. 3. pp. 466 y ss.

166

| Lecciones de Derecho Notarial

y cuidado que se deslice en aqullos cualquier fraude de ley o cualquier


abuso de derecho. La aplicacin de ste y su elaboracin cientfica, que
tiene encomendadas, asilo exige'.
13.Recapitulacin en tomo de la contribucin de los notarios a la
determinacin negocial del Derecho
Vengo manteniendo la misma perspectiva de la determinacin que conceb
al entender que era preciso contemplar de modo tripartito la metodologa
jurdica,265 266 distinguiendo: la metodologa de la determinacin del
Derecho, como lo que es justo en concreto; la metodologa de las leyes, o
del arte de legislar, y la metodologa de la ciencia del Derecho, expositiva
de manera sistemtica y explicativa de lo ya vivido, legislado y
considerado como Derecho.
Con esta triparticin trato de mostrar, con mi perspectiva, cul es el
significado y el sentido de la expresin determinacin del Derecho. As,
en la introduccin de Metodologa de las leyes-266 y en la Introduccin
general de la Metodologa que aqu examinamos,267 268 he explicado la
distincin que observo ntidamente entre la aplicacin del Derecho, en el
sentido de aplicacin de la ley positiva; la adjudicacin del Derecho, en su
significado de reconocimiento del derecho subjetivo que a cada cual
corresponde; y determinacin del Derecho,262, como lo que es justo en cada
caso concreto. Creo que estas distinciones ofrecen una perspectiva
suficientemente clara, que nos permite situarnos fuera de la dialctica entre
aplicacin de la ley (o del Derecho) y creacin del Derecho, que ha sido el
campo de batalla en que se han venido enfrentando quienes en posiciones
dispares, tratan de explicar la funcin judicial y la profesional del Notario,
intentando situarlas en el marco, ya sea de uno o bien del otro, de esos dos
terrenos aplicativo y creativo del Derecho.
Creo que esta dialctica ha sido otro fruto de la daosa herencia del
Nominalismo, el Iluminismo y la Ilustracin, que nos trajeron la confusin
del Derecho con la ley que lo subsumira totalmente; perspectiva
ampliada ms tarde identificando el Derecho con las normas jurdicas, con
lo cual se incluan, adems de la ley, a la costumbre, los principios
generales del Derecho e, incluso, segn ciertas tendencias, la jurisprudencia
de los tribunales.
265
266
267
268
y ss.

Metodologa Jurdica. XV, 1, P. 368.


Met odol og a de l as l e yes. "Introduccin", I. p. 1.
Met odol og a de l a det erm in aci n del dere ch o. "Introduccin general, 1, vol. I. pp. 3
Ibi d., 4, pp. 7 v ss.

Lecciones de Derecho Notarial

167

Hace unos aos que, tras unos primeros tanteos, 269 me fue explicado
claramente cul era el genuino concepto del Derecho. 270 Esta luz se la debo
a mi admirado Michel Villey,271 que me hizo volver la mirada a las
definiciones del Derecho de Aristteles, 272 tho dikaion; de Paulo, 273 quod
semper aequun ac bonum est, y de Santo Toms de Aquino, 274 ipsam rem
iustam, de quien es tambin la afirmacin de que la ley no es el mismo
Derecho, hablando con propiedad, sino cierta razn de derecho, como
una idea preexistente a la determinacin del Derecho, tal como la regla de
arte preexiste y es distinta de la obra de arte.275 Como aquella, tambin la
ley tiene carcter instrumental para determinar lo justo en concreto, o sea,
el Derecho.
Con esa perspectiva, no se trata ya de aplicar la ley,276 ni ms
genricamente las normas de Derecho, sino de determinar o concretar qu
es Derecho, con mediacin de normas o sin ellas. 277 278 Tampoco de ese
modo se tiene que recurrir a la creacin de una norma singular, aplicable al
caso concreto segn ha sido sostenido desde posiciones tan
contrapuestas, pongo, por ejemplo, como las de Kelsen y de Ehrlich 278 ni
se ponen en contraposicin dialctica como hemos visto que se hace
una tesis de la creacin con otra tesis de la aplicacin.
Adems segn tambin hemos visto279 la determinacin del Derecho,
en cada caso concreto, se halla subsumida en la explicacin de la
naturaleza de la cosa que subyace en el hecho. Esa explicacin constituye
una parte
269

270

271
272
273
274
275
276
277
278
279

En la Ia edicin de mi Pan oram a del dere ch o ci vi l (Bosch, Casa Ed., Barcelona, 1963,
lomo 1,1, p. 15), donde distingu segn lo que es nuclear en el concepto del Derecho sustentado
en lo justo, en lo ordenado positivamente o en lo vivido realmente; es decir, en la justicia, en la
n orm at i vi dad o en la vi gen ci a.
"De la virtud de injusticia a lo justo jurdico, 1, en R .D.E .A ., X, 10, octubre-diciembre 1965,
pp. 28 y ss., recogido en E n torn o al derech o n atu ral , pp. 6 y s. donde distingu la
n orm a positivamente impuesta por el Estado, su vi gen ci a efe ct i va en la vida social, y el
art e de o ju st o o, bajo otro aspecto, el propio obi ect u m i ust i fi ae. Ms claramente cfr.
en Met odol og a de as l ey es, 2, pp. 1 y ss., donde distingu como concepto genuino del
Derecho el de qu od in stu m est , y como significados extensivos: el arte o la ciencia de
conocerlo; la sentencia, sea o no justa; la ley, y el derecho subjetivo.
Villey. Michel, Un a dfi ni t i on dt t droit . A.Ph.D., 1959, pp. 59 y s.; cfr. Perspect i va
h i st ri ca , 288, p. 1054.
Aristteles, ti ca. V, 3, 131 a.
Paulo, Dig., 1. 1, 11.
Santo Toms de Aquino, S . Th., 2: - 2K, 57,1, ad, 1.
Ibi d., ad 2.
Perspectiva general. 4, B, DE mi Metodologa..., VOL. I, PP. 7 ih fine Y SS.
Ibi d., 10, pp. 23 y ss.
Ibi d., 133, a, prrafo final.
Ibi d., 158, desde la nota 114 hasta el final.

168 | Lecciones de Derecho Notarial

integrante de la interpretacin, inseparable de la inteleccin de la norma.


La determinacin del Derecho es excluyente, por lo tanto, de toda idea de
aplicacin mecnica de la norma. Pero no se opone, en modo alguno, a
legalidad; pues, si bien propiamente no se aplica norma alguna al hecho,
sino que se determina el Derecho que subyace en el hecho, 280 esta
determinacin debe efectuarse con una mediacin instrumental de
principios, normas y pautas de valor281 y, en todo caso, ha de realizarse sin
contravenir ley alguna que sea imperativa o prohibitiva. Ah est el
evidente deber del Notario de actuar de conformidad con las leyes (artculo
145.2 del Reglamento Notarial).
Ahora bien, en esto se observa una clara diferencia entre la actividad del
juez y la del Notario. Aquel en su sentencia debe concretar la solucin ms
justa posible del caso enjuiciado; pero se halla sujeto, para ello, a las
normas rgidas del proceso y a los resultados de las pruebas, adems de
afectarle plenamente el orden de prelacin de fuentes determinado por el
Cdigo Civil. En cambio como hemos visto que advierten Castn Tobeas
y Ogayar , en la utilizacin de los mtodos y los instrumentos de
aplicacin y desenvolvimiento de tales fuentes, puede moverse el notario
con libertad y amplitud mayor que los jueces. 282 Asimismo, ocurre lo
mismo en la indagacin de las costumbres, 283 en la tarea de indagar,
determinar y aquilatar los principios generales del derecho, en relacin al
caso que se le presente284 y, especficamente, en cuanto a la apreciacin de
los principios del Derecho natural.285 En fin, la actuacin notarial ofrece
ms ancho campo que la judicial para la aplicacin de la equidad.286
Si esto es as se debe, ante todo, a que la actividad del Notario, como
profesional del Derecho, se mueve en el mbito de aquello que puede ser
determinado de uno u otro modo, tanto all donde impera el principio de la
libertad civil como la libertad reconocida en los artculos 1255 y 1258 del
C.c. espaol, y, en general, de modo parecido en casi todos los cdigos
civiles actuales.287 Estamos en un mbito de determinaciones prudenciales

280
281
282
283
284
285
286
287

Ibi d.. 155, prrafo que lleva las notas 15 a 17.


Ibi d. 168.
Castn Tobeas, op. u lt . ci t .. III, 2, A. p. 108 y Ogayar, l oe. u l t . cit .. p. 438.
CASTN TOBEAS, loe. cit.. C, p. 114.
Ibi d.. 3.C. pp. 125 y ss.
Ibi d.. D. p. 127.
Ibi d.. E, p. 130.
Ibi d. B.

Lecciones de Derecho Notarial |

169

de cuestiones prcticas. Acerca de las cuales hemos visto 288 dijo


Aristteles que aquellas cosas que no tienen necesariamente que ser de un
solo modo, sino que tambin pueden ser de otra manera, entre las que
estn las que son objeto de la accin, 289 son guiadas por la prudencia
para determinar en cada caso lo que es bueno y ms conveniente y, por lo
tanto, aquello que procede hacer.290
Es decir, siguiendo la terminologa empleada por Rafael NEZ Lagos, 291
nos hallamos friera de las murallas o fronteras que no debemos sobrepasar,
y estamos en un campo donde podemos trazar vas o abrir cauces dirigidos
hacia la mejor resolucin y formulacin de las aspiraciones legtimas de
quienes empricamente pretenden satisfacer aquello que les es necesario,
conveniente o til.
As haba dicho Jos Mara de Porcioles: 292 Ninguna institucin como la
notarial para estudiar y exteriorizar nuevas orientaciones jurdicas.
Consejero de las partes, magistrado de las familias, apstol de la ley,
sancionado!- de relaciones privadas en ciertos aspectos comparable con
la augusta funcin del pretor tiene el notario el privilegio, al par de la
gran responsabilidad, de recoger las manifestaciones embrionarias de la
vida jurdica a las que, tras un fecundo proceso constitutivo debe darle
forma legal, sin ms directriz, muchas veces, que la dogmtica y los
principios generales del derecho.
Si el notariado no crea jurisprudencia, le aporta en cambio, inditas
frmulas, abre cauces de nuevas concepciones doctrinales y coloca los
primeros sillares de la futura legislacin. Estas frmulas se hacen
asequibles sin ms que ahondar previamente en las canteras inagotables
de los protocolos notariales.
A principios de este siglo [xx], a pesar de estar envueltos por la atmsfera
estatalista que conceba el Derecho como monopolio del Estado, atmsfera
formada en la Ilustracin y el Ilumimsmo, y desarrollado en la Francia
napolenica y en la Alemania prusiana, algunos autores,
288
289
290
291
V292

Ibi d.. 198, prrafos correspondientes a las notas 13 y 14.


ARISTTELES, ti ca. 6. 4.1140. a.
Ibi d, 5, 1140 a y b.

Nez Lagos, R.. Prlogo a la obra de M. Armero Delgado. Test am en t os y part i ci on es, p.
DE Porcioles. Jos Mara. Lo primero, la funcin', en La Notara. LXX1X, 1er trimestre.
1944, p. 4.

170 | Lecciones de Derecho Notarial

aun sin llegar a salir del todo de ella, al otear la historia y observar la
realidad, atisbaron que la funcin notarial consista en algo ms que en
aplicar mecnicamente las leyes. Asiinspirado por los entonces nuevos
criterios de F. Gny , escribira en 1917 Lavandera 293 que el Notario halla un
mtodo [advirtamos que ese mtodo no era sino el mismo que
secularmente se haba seguido y se mantena vivo en la prctica a pesar de
todas las teoras decimonnicas] que no reduce el arte de la interpretacin
al manejo hbil de reglas lgicas y principios jurdicos en forma de
silogismos, con el rigor de una operacin matemtica, para indagar la
intencin del legislador; halla soluciones ms justas, poniendo los textos
legales en comunicacin con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la
utilidad social, fuente y objeto del derecho. Moderno procedimiento de
adaptacin que da elasticidad a los preceptos relacionndolos con la
realidad en la formacin del derecho; descubre otros principios, combina
elementos jurdicos y los transforma en conceptos nuevos para revestir de
figura legal las relaciones de la vida que nacen y adquieren importancia.
Teje la relacin jurdica con la trama del proceso.
En 1933, tambin buscando una salida fuera del legalismo imperante, Otero
y Valentn 294 escribi que la base amplia del concepto de Derecho natural,
entendida como el conjunto de los principios universales del derecho que
estn arraigados en los hombres, constituye un punto de apoyo que resulta
muy apropiado a la funcin del Notario, por la esfera extrajudicial en que
acta; y, porque, a falta de otras normas de legalidad determinada, y de las
sancionadas por la jurisprudencia: los hombres, al obrar jurdicamente, no
traspasando los lmites marcados por las prohibiciones ni contra las buenas
costumbres, pueden determmar sus actos y relaciones libremente: dentro
del derecho natural.
Adems sigue Otero como el derecho positivo no contiene cuadros
absolutos y nicos a observar, y las personas pueden crear como siempre
sucedi actos y relaciones nuevas que no se pueden rechazar, si no se
oponen al derecho positivo, y, por esto, es fuente mediata del derecho
positivo el natural. Consecuentemente los notarios recogern y
consagrarn las manifestaciones jurdicas que colmen los deseos de

293
294

Lavandera, Vctor, "Magistratura notarial'', en R.D. P.. V, p. 205.


Otero y VALENTN. J.. S i st em a de l a fun ci n n ot ari al , 254, Arles Grficas, N. Porcel.

Igualada, 1933. p. 435.

Lecciones de Derecho Notarial |

171

los requirentes y otorgantes, si, a falta de norma positiva, obran de


conformidad al derecho natural.295
Con toda razn adverta el mismo Otero y Valentn que nuestra legislacin no
pone lmite a la constitucin de derechos reales en el sentido de que no
tenemos un numerus clausus que los estereotipe, ni tampoco son
exclusivas las frmulas y reglamentacin de los contratos. Como nico
lmite pona Otero que el Notario no debe autorizar nada que dilecta o
indirectamente se refiera a eludir una prohibicin legal y ha de actuar
conforme con la moral, lo que significa la conformidad de las acciones
del hombre con las leyes naturales y positivas, en cuyo sentido la moral
pblica es referente a las acciones que salen de la esfera privada y
trascienden a los intereses generales de la sociedad (sentencia de 28 de
enero de 1884).
296

El reconocimiento de esa amplitud que tiene el campo donde se ha de


desenvolver la labor asesora y configuradora de los negocios jurdicos,
que corresponde al Notario, actuando conforme la voluntad de las partes,
resultaba muy de acuerdo con la mentalidad foral de Castn Tobeas, formado
en la tradicin aragonesa, de la cual Joaqun Costa era entonces el ltimo,
pero importantsimo eslabn. Por eso, asimil tan bien Castn la revolucin
metodolgica que, en Francia, signific Franqois Gny, de una parte, y de
otra, no tuvo dificultad alguna en alcanzar una concepcin abierta de la
funcin notarial.
Tambin, tras de l, la tuvo bien abierta Toms Ogayar,297 que con
conviccin haba recibido las tendencias jurisprudenciales, entonces an
nuevas, que se orientaban hacia la denominada interpretacin modificativa
y la interpretacin evolutiva, que l consideraba suficientes para que, con
su manejo, el Notario pueda eludir la injusticia de la norma en la mayor
parte de los casos, mediante su acomodacin a las transformaciones de la
vida, y aptas para rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a
la justicia, que es el objeto supremo de la norma legal.

296
297

El concepto que Otero tena del Derecho natural no coincide totalmente con el que yo tengo,
sino solo parcialmente en cuanto, si bien entiendo que el sentido natural y la buena razn
captan y adecan, respectivamente, los principios universales del derecho, en cambio, segn
mi conviccin, se obtienen abstrayndolos por sindresis de la naturaleza de las cosas.
Otero y Valentn. JL op. ci t 269, 5o y 9 o , p. 465.
Ogayar, l oe. u l t . cit ., 4, pp. 454-457.

172

| Lecciones de Derecho Notarial

295

Pienso que la clave de la funcin notarial se haya en saber captar el sentido


del Derecho, en actuar dentro del mbito de la libertad civil y de
conformidad con los usos negocales.
Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces
notario de Barcelona, Jos Mara Ferr Moreg 298 en una conferencia que
expuso en el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942,
en la cual, adems de su magnfica formacin filosfica, mostr su gran
experiencia profesional.
Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurdico se halla
ntimamente unido al sensum naturale o seny natural en la tradicin
catalana completado con la bona ratio bona rah en la misma
tradicin. Sin duda, el sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda
en un sentimiento de justicia que se halla innato en el hombre, aunque
siempre es educable, pero este sentimiento como hemos visto debe
someterse a aquello que nos dicte la razn, atendiendo a todas las
circunstancias objetivas de cada caso. Ferr Moreg 299 300 lo observ
ntidamente de ese modo: No dudamos de la gran importancia que tiene
sentir la justicia para ser justo. Conformes, con Ihering, en que slo aquel
que ha sentido el latigazo de la injusticia puede saber hondamente lo que
es el derecho. El sentimiento ayuda al entendimiento, vitaliza la norma,
adivina su justicia; y lo mismo que la vida mental necesita la sensacin, la
vida moral precisa del sentimiento, gran auxiliar para reforzar la nocin de
la justicia y ayudar a su realizacin. Pero como seguidamente dijo se
hallaba lejos de admitir que, (...), la ltima razn del derecho se halla en
el sentimiento o que el derecho sea slo objeto de nuestro sentimiento.
El derecho no es creacin del sentimiento, sino que ste constituye en
nosotros la proyeccin de principios que existen fuera y por encima de la
zona sentimental. La razn debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razn
entran en pugna, habr de prevalecer el guin racional sobre el impulso.
La libertad civil consiste segn Ferr Moreg 300 en el poder de obrar y
pretender reconocido como campo legtimo de nuestra actividad; que en
los usos tiene su clima ms propicio (...) Son infinidad los usos

298

299
300

Ferr Moreg, Jos Mara. "Voluntad y derecho, en Tem as vari os el e der ech o p bli co
y pri vado, Conferencias del Cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103F130.
ERR MOREG, J.M., l oe. ult . ci t ., pp. 119 y ss.
Jbi d., pp. 129 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

173

convencionales, modos reiterados y uniformes de practicar los negocios


jurdicos. La voluntad se mueve en el entrecruce de intereses y dicho sea
de paso el notario tiene en estas actuaciones clsico y brillante papel. Lo
tiene principalmente, interviniendo en la formacin de esta misma
voluntad, con su consejo y su direccin. Esta labor de consejero es para
nosotros la de mayor honor y tambin la de la mxima responsabilidad, y
consagra la plenitud de nuestra intervencin (...) nuestra labor culmina, si
intervenimos en la gestacin, en la decisin ntima del negocio; si cuidamos
de sus races ticas, poniendo vetos cuando convenga con toda energa, no
reparando en si el derecho estricto calla cuando habla la conciencia, porque
si es honrosa para nosotros la perfeccin tcnica de los documentos
muchsimo ms ha de serlo su perfeccin tica, el lograr que nunca
encubran una injusticia o una inmoralidad. Por encima de las formas
externas que el acto puede revestir, han de entrar en nuestra estimacin su
base y sus verdaderos motivos.
Los usos notariales, especialmente los revelados en las convenciones
notariales, constituyen a la larga una aportacin a las formaciones legales,
una intervencin de los prcticos del derecho en la esfera de la normacin
jurdica, cerrando un ciclo lgico e inevitable entre la norma reguladora y la
vida palpitante de los negocios jurdicos.
Tena mucha razn Castn Tobeas
cuando, atendiendo a la pauta de la
Observancia 16 aragonesa, penetraba en la consideracin que debe tener el
Notario de esos usos negocales reflejados generalmente en el protocolo
, que marcan cauces o canales del desenvolvimiento de las instituciones
dentro del mbito de la debida libertad en el terreno de lo posible y de lo
concorde con el sentido natural. Deca, especialmente, que el Notario ha de
tomar en consideracin esos usos negocales para utilizarlos con la finalidad
de interpretar la voluntad del autor o autores del acto, ya que entenda
como Costa302 se puede presumir que la voluntad o voluntades del autor o
autores del acto se dirige hacia lo que es normal y corriente en los asuntos
de que se trate.
301 302

Creo que esta pauta interpretativa debe tenerla en cuenta el Notario, tanto si
se trata de comprender documentos presentados para su inteleccin como
tambin para penetrar en cul es la intencin subconsciente de los
301
302

CASTN TOBKAS. J., loe. ult. cit.. C, p. 114.

Memos visto en Pan oram a. 264 (prrafo que lleva la nota 180, p. 946) que Joaqun Costa
haba asentado racionalmente la presuncin de que. cada cual, en lo que no ha previsto
expresamente, quiere regirse por lo establecido en las costumbres del lugar.

174 | Lecciones de Derecho Notarial

otorgantes. Claro es que, en este caso, el Notario se cerciora interrogando


a quienes le expresan lo que quieren hacer; pero esos usos le indicarn
cules son las preguntas que es preciso formularles.
Tengo personalmente experiencia de ello. Apenas llegado a la primera
Notarla que serv, la de Torroella de Montgr, vino a mi estudio un matrimonio
campesino, que vivan en una masa algo lejana, para otorgar una
compraventa en la cual compraban ambos cnyuges. La escritura deba
otorgarse inmediatamente, antes de que ellos regresaren a su masa. Les
redact una compraventa conforme haba yo aprendido en las notaras de
Barcelona en las que haba practicado (Toms Caminal y J.M. Ferr Moreg). El
entonces registrador de la propiedad de La Bisbel, Jaime Bossacoma Pou,
cuando se la llev, no me puso obstculo alguno (pues no lo tena), pero
me advirti de que en ella no haba consignado el pacto de sobrevivencia,
usual en la comarca. Muy pocos das despus redact unas capitulaciones
matrimoniales con heredamiento a favor del hijo que se casaba, de
conformidad a lo que haba estudiado, y el mismo registrador me hizo
observar que haba redactado un heredamiento de institucin, siendo as
que en la comarca solan otorgarse mixtos de institucin-donacin, con la
frmula hereta i dona. Tom buena nota de ambas advertencias y, en
adelante, el protocolo me sirvi como modelo bsico de mis escrituras; y
si me encargaban unos captulos matrimoniales, tomaba preferentemente
como modelo los que haban otorgado los padres o abuelos de quienes
iban a convenirlos, de los cuales muchas veces me traan la copia que ellos
conservaban como muestra y prueba de un eslabn de la cadena de
capmasers de su manso.
Desde entonces, procur acomodarme siempre a los usos de la comarca,
eso s, introduciendo los retoques que a mi juicio los mejoraban y
resultaban ms adecuados en cada caso. As, v. gr., en Arucas cuando
vena algn casado para vender una finca reservndose el usufructo, le
preguntaba siempre si ese usufructo se lo reservaba para l o para aquel de
los cnyuges que sobreviviera;303 en las compraventas de subsuelos
como all las denominaban aclaraba que se concretaban especficamente
a todos los derechos de exploracin y explotacin de aguas que conforme
con los artculos 417 y 418 del C.c. corresponden al propietario.
3(J3 Acerca de esa clusula escrib mi artculo "Las venias con reserva de usufructo a favor del
vendedor, y para despus del fallecimiento de este a favor de un tercero, y las de bienes
gananciales con igual derecho a favor de los esposos vendedores", en R .D.P.. XXX. 1946. pp.
943-958. recogido en Est u di os vari os, pp. 417-452.

Lecciones de Derecho Notarial

175

Cuando vena un matrimonio a mi despacho para testar, queriendo dejarse


uno al otro todos los bienes por sus das, empleaba la cautela de opcin
all usual, pero sustituyendo las sanciones al hijo no conforme por opciones
condicionales.
En Logroo, cuando unos cnyuges queran dejarse los bienes el uno para
el otro, ya sea para hacer y deshacer o solo por sus das, o bien del
uno para el otro y luego para los hijos, la frmula que habitualmente
empleaba consista en que se dejaran la cuota legal usufructuaria y el tercio
de libre disposicin en pleno dominio. As se posibilitaba al cnyuge viudo
suficientes bienes para disponer a ttulo oneroso en caso de necesidad y,
adems, que conservara de hecho el poder familiar, al ser titular, en pleno
dominio o usufructo, de la mayor parte del patrimonio, teniendo la
posibilidad de mejorar a aquellos hijos que no rompieran la armona
familiar de la casa, y de efectuarlo no solo con lo suyo, sino tambin con
un tercio de los bienes heredados del cnyuge premuerto. De tal modo, no
solan partirse las herencias sino despus de haber fallecido ambos
cnyuges.304
En Madrid, ante igual solicitud, acostumbraba a emplear la cautela legal
del artculo 820, 3o, salvo especial insistencia o razones especficas que
aconsejaran ampliar la cautela, mejorando a los hijos que no ejercitaran
dicha opcin, y consignaba la prohibicin, al amparo del artculo 1051,1,
del C.c., de que se dividiera la herencia mientras viviere el cnyuge viudo
o no alcanzare cierta edad o se colocare el menor de los hijos comunes.305
La pauta tica y el respeto a los usos vividos para configurar la voluntad de
los otorgantes, siguiendo los cauces que dejan libres las normas
imperativas y prohibitivas, creo que deben constituir la pauta general
orientadora para el Notario en su funcin configuradora de los negocios
jurdicos y un punto de orientacin de las preguntas que es preciso
formularles.
Como hizo notar Nez Moreno, 306 el notario no cumple su misin si solo
conoce la ley escrita y no acude a la experiencia propia de la
304

305

Cfr. mi encuesta "Sucesin testada (en la Rioja). El cnyuge viudo ante el lente de cada
testador. R evi st a del In sti t ut o de Est u di os R i oj an os . IV, 13, Logroo, 1949,
reproducida en A .A .M.N., VII, pp. 465-484.
Cfr. ini tratado Las l egit i m as, XI, II, 14, b, pp. 1066 in fi n e y ss.

306

NEZ MORENO, F., loe. cit.. p. 342.

176 | Lecciones de Derecho Notarial

vida social. El derecho formulado en preceptos legales y aun en obras


cientficas, suele ser un derecho esttico, que solo al contacto con la vida
social se anima y vivifica.
En fin, la afirmacin de Castn Tobeas de que el notario debe ser ministro
y guardin de la equidad, debemos entenderla en el mismo sentido en el
que Celso y Ulpiano dijeron ste repitindolo de aqul que el derecho es
el arte de lo bueno y lo equitativo.308 No en el sentido aristotlico de
constituir excepciones en la aplicacin de las leyes en aquello que estas no
resultaren justas, pues el Notario se mueve libremente en la esfera de lo
posible para buscar individualizadamente la solucin ms justa para el
caso concreto de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la
adopten, y para configurarla en los amplios mrgenes que la libertad civil
o el artculo 1255 del C.c. dejan abiertos. Se trata de hallar la equidad en el
sentido de buscar y procurar la solucin individualizadamente ms justa
que pueda encontrarse.
307

^07 Castn Tobeas, J.. l oe. ul t . ci t ., E. p. 130.


308 Ulpiano. Dig., 1,1,1. pr.

Lecciones de Derecho Notarial

177

LA FUNCIN NOTARIAL OBSERVADA POR SU


CIENCIA PRCTICA
Juan B. VALLET DE GOYTISOLO
Presidente de Honor de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin
de Espaa, ex presidente de la Unin Internacional del Notariado
Sumario
1 Ciencia histrica, ciencia formal y ciencia prctica del Derecho Notarial. 2. Qu es el
Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del Derecho Notarial al servicio de su tcnica y
ciencia del Derecho Notarial al servicio de su prctica. 3. Tanteos para ubicar la ciencia del
Derecho Notarial en el siglo xx. 4. La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al
servicio de su prctica en el ars notariae. 5. La funcin de determinar o concretar
negocialmente el Derecho, observada en esa perspectiva, y su repercusin en la elaboracin de
instituciones. 6. A modo de conclusiones.

1. Ciencia histrica, ciencia formal y ciencia prctica del Derecho


Notarial
Entiendo que la ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial, en
cuanto teora de este, nacida a finales del siglo xix, puede ser dividida en
tres ramas: la historia del Derecho Notarial; la ciencia prctica, sustantiva,
del Derecho Documental o Notarial, orientada a la prctica, y la ciencia
formal del Derecho Notarial, que estudia y expone lo preciso para el
conocimiento y dominio de la tcnica concerniente a la documentacin
notarial.
La primera y la tercera de estas tres ciencias son muy recientes en su
concepcin propiamente cientfica. En efecto:
a) La ciencia histrica del Derecho Notarial, abordada en un enfoque
general, es bastante reciente si es considerada en el sentido estricto de
la palabra ciencia referida a la historia completa del documento
notarial. Se ocupa tanto de la historia del instrumento pblico como de
la historia de los formularios y del arte notarial aplicado a las
relaciones de Derecho vividas en cada perodo.

Lecciones de Derecho Notarial

179

Para esa labor, ante todo es imprescindible una documentada bibliografa.


Manuel Andrino se ha ocupado recientemente de mostrrnosla, hacindonos
ver sucesivamente las contenidas en: De arte notariatus de Nicols Antonio; la
que siguen detrs de las palabras tabllio y notariatus del Alphabetum
iuridicum de Aegidium o Gil de Castejn; la seccin quinta, apartado XXXVI, del
Sacra Thenmudis Hspanme Arcana, aparecido en Hanover en 1703 bajo la
autora del dans Gerardo- Ennque de Frankenau de cuya originalidad an
se discute, seccin que enumera los autores y obras que se han ocupado
de la escrivania sive notariatus artis; el catlogo alfabtico de Fernando de
Cos-Gayn; la contenida en el n. 4421, Bibliografa, del Diccionario general
del notariado de Espaa y Ultramar de Jos Gonzalo de las Casas; la
Bibliografa notarial, o sea, apuntes sobre algunos notarios escritores de
Catalua; la contenida en el Diccionario general de bibliografa espaola
de Dionisio Hidalgo; los Estudios de bibliografa espaola y extranjera del
derecho y el notariado y la de esta especialidad contenida en Bibliografa
espaola contempornea del derecho y la poltica, obras ambas de Manuel
Torres Campos; las numerosas obras notariales enumeradas en los Apuntes
bibliogrficos acerca de la signado de Derecho espaol, que ocupan las
pginas 213 a 357 de la Metodologa de la ciencia del Derecho de
Fernando de Len y Olarjrjeta; las obras mencionadas en Noticia bibliogrfica
y cronolgica de derecho espaol, apndice del Curso terico-prctico,
sinptico- bibliogrfico de derecho civil espaol, comn y foral de
Domingo Alcalde Prieto; Delle opere que illustrano il notariato de Vladimiro
Pappa Fava, que enumera cerca de 70 obras referentes a temas notariales de
autores espaoles, principalmente de los siglos XVIII-XIX; la Bibliografa
notarial Crtica de obras y revistas notariales de Tirso de la Torre, as como su
Bibliografa notarial, incluida en el primer tomo de su obra Coleccin de
ejemplos y plantillas de escrituras y documentos notariales, y la
Bibliografa jurdico notarial espaola, contenida al final del volumen II
de los Elementos de Derecho Notarial de Jos Mara Mengual y Mengual; El
documento notarial en la historia, Catlogo, dirigido por Luis Snchez Belda,
que constituye uno de los volmenes conmemorativos del Centenario de la
Ley del Notariado; la conferencia Formularios notariales espaoles de los
siglos XVI, XVII y XVIII de Jos Bono Huerta, publicada en el vol. XXII-I
de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y el
1

I Andrino Hernndez, Manuel, "Fuentes de la bibliografa notarial espaola, en Revisto Ju r di ca


Not ari al , N 30. abril-junio 1999. pp. 9-71.

180 | Lecciones de Derecho Notarial

epgrafe Notario, notarios y escribanos del tomo V del ndice


alfabtico de ttulos-materias, correcciones, conexiones y ediciones del
manual de librero hispano-americano de Antonio Palau y Dolcet, formado y
publicado por Agustn Palau Claveras.
La ciencia histrica del Derecho Notarial abordada en enfoque general es
bastante reciente, si es considerada en el sentido estricto la palabra ciencia
y referida a la historia completa del documento notarial. Sin duda, existan
antes trabajos histricos cientficos sobre temas documentales, efectuados
por romanistas e historiadores del Derecho. Pero estos estudios versaban
sobre temas especficos que no pretendan abarcar una perspectiva plena.
Y, por otra parte, los tratadistas del Derecho Notarial solan seguir
acrticamente relatos anteriores, que unos repetan de otros, sin aplicar la
crtica propia de los mtodos cientfico-histricos. A lo ms, volvan a
releer algunas antiguas leyes del Corpus Iuris o de nuestros cuerpos
legales histricos.
Faltaba un peinado cientfico completo de la historia del documento
pblico, como tambin ocurra a la perspectiva general de largos perodos
de la historia del Derecho, segn escuch en un acto conmemorativo de
la fundacin del Anuario de Historia del Derecho Espaol a Fray Jos
Lpez Ortiz y a Alfonso Garca-Gallo, con referencia a extenssimos perodos del
Derecho medieval espaol, acerca del cual decan iban efectundose
presuras, para, paso a paso y poco a poco, poder ir configurando su
historia una vez cribada crticamente.
A m, con respecto a la historia del Derecho Notarial, y concretamente del
espaol, me parece mejor emplear otra imagen, Ja de artigar, o sea, de
penetrar en un bosque haciendo una artiga hasta un punto dado, para
colonizar una zona y ponerla en cultivo. Esta labor de artigamiento
cientfico del documento notarial la comenz entre nosotros Rafael Nez
Lagos, con su estudio El documento notarial y Rolandino Passageri,
introductorio de la edicin en castellano de la Aurora de Rolandino,2

Nez Lagos, Rafael, E l docum ent o n ot ari al y R ol an di n o, ext en so est u di o

prel im i n ar de l a edi ci n de la Aurora de Rol an di n o Passaoeri , con adiciones de


Pedro de Unzola, incunable de 1486, publicado en edicin facsmil y traduccin al castellano del
P. Vctor Vicente Vela y del mismo Rafael Nez Lagos> Colegio Notarial, Madrid, 1950. Cfr.
tambin la recientemente aparecida obra de ngel Martnez Sarrin, Rol an din o: ep gon o
de l os gl osadores o adel ant ado de los " com en t ores . La at orada docum en t al
de i l tre cen t o " , que he tenido el honor de prologarle.

Lecciones de Derecho Notarial |

181

as como en la parte histrica del texto escrito de su conferencia, recogida


en el primer volumen de los Anales de la Academia Matritense del
Notariado, en la parte que ella se cie al Derecho Notarial histrico, 3 y en
su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin, La estipulacin en las Partidas y en el Ordenamiento de
Alcal.4 Semejantes artigamientos fueron efectuados despus, tambin,
por Jos Mara Pinol Aguad 5 acerca de las Frmulas visigticas que, en
sus pginas 125 y ss., contienen un formulario negocial; sin duda
segn aventura, redactado por un Notario, escriba o monje durante el
reinado de Sisebuto, por Vicente Flrez de Quiones, que descubri y dio a
conocer unos formularios notariales hispano-musulmanes de los siglos ix al
xn; 6 por Raimundo Noguera de Guzmn, 7 para estudiar la precaria en el
Cartulario de San Cugat del Valls, del que pein dos siglos.
A esa fase de artigamiento ha sucedido la de un peinado total de la historia.
En Italia han venido realizndolo, a gran nivel, los historiadores Amelotti 8 y
Costamagna. 9 Entre nosotros, Raimundo Noguera de Guzmn fue
promovindolo con respecto a Catalua, en los volmenes de los Estudios
histricos del Archivo de Protocolos del Colegio Notarial de
3

Nez Lagos, R., "Estudios sobre el valor jurdico del documento notarial, en An al es de a

A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado, vol. I. 1943, pp. 385-510, que contiene
importantes estudios histricos al respecto.
4
5
6

182

Ibid., La estipulacin en las Partidas y en el Ordenamiento de Alcal, REAL ACADEMIA DE


JURISPRUDENCIA, MADRID. 1950.
Pnol Aguad, Jos Mara, "Documentacin cordobesa preislmica de aplicacin del derecho
privado, en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XV, pp. 95-133.
Flrez de Quiones, Vicente, Formularios notariales hispano-musulmanes, en A n al es de l a
A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado, XXII-I, pp. 179-226. Este formulario, al que
especialmente se refiri Flrez de Quiones en esa conferencia, y del cual entreg copia a la
Academia Matritense del Notariado, ha sido publicado en su versin original con el ttulo
F orm ul ari o not ari al h i span o- rabe por el alfaqu y notario cordobs Ibn al-Attar (s.
x), por la Academia Matritense del Notariado-Instituto Hispano-rabe de Cultura, Madrid,
1983; y despus en castellano con el ttulo F orm ul ari o n ot ari al y j u di ci al an dal u si del
alfaqu y notario cordobs Ibn al-Attar (m. 399/1009), estudio y traduccin por P. Chalmeta y
M. Marugn, Fundacin Matritense del Notariado, Madrid, 2000. Cfr. para su mejor
comprensin el estudio de Antonio Rodrguez Adrados, "Documentos y documentadores en e!
formulario notarial de Ibn al-Attar", en Bol et n de l a R eal Academ i a de C rdoba de
C i en ci as, B el l as Let ras y Nobl es Art es, ao LXXX, N 141. julio-diciembre 2001, pp.
209-226. de Guzmn, Raimundo, El precario y la precaria. (Notas para la historia de la
Noguera
enfiteusis), en E stu di os hi st ri cos v docu m en t os de l os Archi vos de Prot ocol os
deI Col egi o Not ari al de B arcel on a, vol. H, 1950, pp. 151-274.
Amelotti, Mario. Al i e ori gin e del n ot ari at o it al i an o, en colaboracin con Giorgio
Costamagna, Consiglio Nazionale del Notariato, Roma, 1975.
Costamagna, Giorgio, II n ot ai o a Gen ova t ro prest i gi o e pot ere, Consiglio Nazionale
del Notariato, Roma. 1970, y la obra en colaboracin con M. Amelotti citada en la nota anterior.

| Lecciones de Derecho Notarial

Barcelona, labor en la que cont con la extraordinaria colaboracin del


archivero Jos Mara Modolell y Marimn, y de notarios historiadores, que
hurgaron en los archivos notariales, como Honorio Garca y Sebastin
Pares. 10 11

Por fin, una primera historia general, elaborada con verdadero rigor
cientfico, se la debemos a Jos Bono Huerta, en su Historia del Derecho
Notarial espaol,11 galardonada en Holanda con el premio Pifio. Obra de la
cual estamos esperando su tercer tomo.
El peinado documental ha venido realizndose desde hace aos por
diversos historiadores, como Alfonso Garca-Gallo y Rogelio Prez de
Bustamante, a los cuales de modo relevante se aaden varios notarios. Tanto
es as que cuando organizamos el curso 1984-1985 de la Academia
Matritense del Notariado, en homenaje a Rafael Nez Lagos, 12 13 adems del
maestro Alfonso Garca-Gallo, contamos con los notarios ngel Martnez
Sarrin, Vicente Flrez de Quiones, Juan Garca- Granero, Jos Bono Huerta,
Raimundo Noguera de Guzmn y Luis Figa Faura, que completaron un repaso
crtico completo de la historia del documento notarial espaol. Esa misma
labor la ha realizado con profundidad Antonio Rodrguez Adrados, en sus
estudios El Derecho Notarial en el Fuero de Soria y en la legislacin de
Alfonso X el Sabio,13 La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley
del Notariado,14 Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola; 15 su
discurso de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
La persistencia histrica de la oralidad en la escritura pblica, 16 que la
estudia desde el texto de Paulo recogido en el Digesto 44, 7, 38, y lo
recorre hasta el da
10

E s tu di os hi st ri cos y docu m en t os de l os Archi vos de Prot ocol os, Barcelona,

11

Bono Huerta. Jos, H i st ori a del der ech o n ot ari al espa ol , vols. I y II, Junta de Decanos
de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1979.

12
13

Anales de la Academia Matritense del Notariado, XX, I Y II.

Colegio Notarial, I, 1948; II, 1950; III, 1955; IV, 1974; V, 1977; VI, 1978 y VIL 1979.

Rodrguez Adrados, Antonio, El derecho notarial en el Fuero de Soria y en la legislacin de

14

Alfonso X el Sabio, en R evi st a de Dere ch o Not ari al , XLIV, mayo-junio 1964.


Ih i d., "La Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del Notariado, en H om en aj e a
Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o. vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios

15

Ibi d., Don Jos Febrero y la literatura notarial espaola. Homenaje a Febrero, Colegio

Notariales de Espaa, Madrid. 1988, pp. 517-813.

16

Notarial de Madrid, 6 de marzo de 1991, y R.Ac. de Jurisprudencia, 6 de marzo de 1991. Cfr.


Bicentenario de la muerte de D. Jos Febrero. Consejo Superior del Notariado. Madrid, 1991.
pp. 127-136.
Ibi d., "La persistencia histrica de la oralidad en la escritura pblica. Real Academia de
Jurisprudencia, Madrid. 1996.

Lecciones de Derecho Notarial

183

de hoy, con una documentacin extraordinaria; y, ms recientemente, en el


ltimo Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde
desarroll la dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana.17
Tambin se debe mencionar la tarea investigadora realizada por ngel
Martnez Sarrin en el cartulario de la Abada de Saint Gallen desde el siglo viii
al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clrgues a la
recerca del notariat,18
b) La ciencia formal del Derecho Documental y especficamente del
Derecho Notarial al servicio de la tcnica documental.
c) La ciencia prctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae,
es ms antigua y a ella voy a dedicar especialmente este captulo.
2. Qu es el Notariado latino y cul es su funcin? Ciencia del
Derecho Notarial al servicio de su tcnica y ciencia del Derecho
Notarial al servicio de su prctica
Si la funcin del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod
iustum est, en cambio, la funcin del cavere procura la determinacin
negocial de la res iusta, o sea, de la cosa o relacin justa.
Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el
otorgamiento de las chartae, y, ms tarde, ntimamente vinculado con el
documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realizacin prctica del
Derecho.
Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, Andr Gouron, que
el notario es un smbolo del espritu creador que se manifiesta en Europa
despus del ao mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo.
19

17

Ib i d., l'La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, en S em in ari os


C om plu t en ses de Derech o rom an o, IX-X, Madrid, 1997-1998. Fundacin Complutense
de Derecho Romano Urcisino lvarez, pp. 63-100, R evi st a Ju r di ca Not ari al , N 32,
1999, pp- 357-399.

18
19

Martnez Sarrin, ngel, Monjos i clrgues a la recerca del notariat, en Est u di s dei s
docu m en t s ll at in s de I 'A bad a de S an k Gal l en (siglos vm-xii).
Gouron, Andr. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los notarios franceses y d e sus
escrituras, en R evi st a de Dere ch o Not ari al . CXXIX-CXXXX, julio-diciembre 1985,
pp- 385 y ss.

184 | Lecciones de Derecho Notarial

B1 desarrollo, que aqu ms interesa, se produjo con el trnsito del ars


iictandi al ars notariae. Aquel enseaba el arte de redactar un texto }ue
poda contener un negocio jurdico; el segundo se apoyaba en primero,
en cuanto al saber gramatical, lgico y retrico, pero le idicion el
conocimiento del Derecho preciso para dar forma jurdica i los contratos,
donaciones y testamentos, etctera. Ese ars notariae iparece en la poca
posaccursiana, cuando los notarios se percatan ie la necesidad de dominar
ambos saberes como ha explicado Jos Bono20, pues: Ni los tratados
retrico-estilsticos del ars dictandi, ni las mples colecciones de frmulas,
muy pobres, en materia extrajudicial insertados en los tratados de
ordine iudiciorum podan ofrecer una base suficiente, ni terica ni
prctica, para el cometido notarial. El trfico, especializado en las grandes
ciudades comerciales, exiga unos tipos documentales especializados, por
lo general de bastante complicacin, para cuya redaccin y formulacin
resultaban insuficientes las obras de los dictadores como la de los
procesalistas (excepcin hecha de la recopilacin de Durante).
A partir de comienzos del siglo xm se produce el florecimiento del ars
notariae que, como principales figuras, tuvo a Raniero de Perugia, Salatiel,
Rolandino, Pedro de Unzola y una plyade de seguidores, no solo en Italia
sino tambin en Espaa y en Francia.21
Ahora bien, a la par que la necesidad del ars notariae, tambin se sinti la
precisin de dotar de certeza, o sea, de autenticidad, a ciertos hechos y a
los convenios pblicos y privados que se otorgaran.
En la vida civil, an incipiente en los municipios medievales, se esbozaron
una serie de medios tcnicos para conseguir esta anhelada autenticidad. El
mismo Jos Bono muestra que unas abortaron, otras comenzaron a brotar
pero decayeron y solo una se desarroll vigorosamente. En esta
panormica, vemos en las curias los iuditia ficta, el instrumentum sigllum
signatum, el officium recognitionum, con su receptor actorurn\ en las villas
observamos las cancilleras o greffe, con jurados o scabini locales, donde
era normal el uso de la carta partida o solo la imposicin del
22

20
21
22

BONO. J., Historia.... c/7.,vol. I-l, 33. pp. 208 y ss.


CFR. mi Metodologa

de la determinacin del Derecho. 1, Perspectiva histrica,


Ed. Centro Cultural Ramn Areces, Madrid, 1994, 96, pp. 254 y ss.
BONO, J., op. Y VOL. ult. cit., 1-2, 68-70, pp. 87 Y SS.
Lecciones de Derecho Notarial |

185

sello escabinal seel des counisanches puesto al documento original


que se entregaba al interesado; y, en fin, la solucin que perdur fue la
atribucin de la fides publica a los ejercientes del ars notariae, a quienes
se confiri la consideracin de publica persona. Esta institucin, por su
mayor adaptabilidad, lograra una plena adecuacin a las necesidades de la
vida jurdica, hasta entonces nunca alcanzada, y lleg a constituir el
frondoso rbol del Notariado romnico, que hoy denominamos Notariado
latino, que es el nuestro.
Al unirse este desarrollo tcnico con aquel desarrollo prctico,
germinaran, a la vez, la ciencia notarial formal o tcnica y la antes aludida
ciencia notarial prctica del Derecho, desarrollada con el ars
notarii.
No debemos confundirlas. Mientras esta constituye una ciencia prudencial
desarrollada culturalmente en la denominada sociedad civil, en cambio, la
ciencia notarial tcnica, referente al modo instrumental de dotar de certeza
y autenticidad al documento y dems actos notariales, como materia de
elaboracin cientfica, tiene unas normas instrumentales con las cuales el
poder pblico, hoy el Estado, regula la forma y el modo del quehacer
notarial.
Ambas ciencias notariales, prctica y tcnica, responden al carcter
integral del Notario de tipo latino: profesional del Derecho, dotado de la
funcin pblica de dar autenticidad a los instrumentos que redacta segn
el I Congreso internacional de la Unin Internacional del Notariado Latino
, o bien, a la par, funcionario pblico, dador de fe, y profesional del
Derecho, que asesora y configura jurdicamente los negocios que redacta
conforme a Derecho segn el Reglamento Notarial espaol.
Es decir, una funcin es la de dar fe, que dimana de la potestas, de la cual
le inviste el Estado; y la otra, fundada en la auctoritas, le es reconocida
socialmente en el ejercicio de su tarea de profesional del Derecho.
3. Tanteos para ubicar la ciencia del Derecho Notarial en el siglo xx
En

el primer nmero de la Revista de Derecho Notarial, el maestro CASTN


TOBEAS23 expuso el panorama que l observaba en la elaboracin de esa

23

Castn Tobeas, Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho notarial. (Notas para un

esquema doctrinal), II, en R evi st a de Der ech o Not ari al , julio-diciembre 1963, pp. 2048.

186

| Lecciones de Derecho Notarial

ciencia. Yo lo sintetic, complet y desarroll en parte, 24 y, ahora, vuelvo a


replantearlo, con ligeras vanantes, en la siguiente perspectiva general.
a) Concepciones legalistas aplicativas del Derecho

Las primeras concepciones del Derecho Notarial, que imperaron en


Espaa en la ltima dcada del siglo xix y en las primeras del siglo xx,
fueron consecuencia del positivismo legalista, que se impuso en el siglo
xix, con su confusin de Derecho objetivo y ley. Todas ellas partan de que
el Estado tiene que disponer de una funcin especial y de un rgano para
atender al aseguramiento y garanta del Derecho en el estado de
normalidad. A su vez, esta concepcin debe ser subdividida en las
siguientes:
aa) La primera concepcin de la ciencia del Derecho Notarial fue iniciada
por Fernndez Casado, quien todava consider que es notarial el arte
que ensea a redactar, con precisin y claridad y, con arreglo a las
leyes, los actos y contratos de los particulares;25 seguida por Torres
Aguilar, que lo concibi como rama de la ciencia general de principios
y reglas propias para aplicar el derecho a los hechos y para determinar
la forma y los efectos de la autorizacin de los instrumentos
pblicos,26 y por Mengual, quien, con mayor empaque, estructur la
disciplina dividindola en Derecho Notarial contractual y Derecho
Notarial formal, ambos subdivididos en subjetivo y objetivo.27 Aun
cuando Mengual inclua en el Derecho Notarial objetivo el contenido
tradicional del ars notariae, difera fundamentalmente de l por
adaptar su perspectiva al positivismo legalista, aplicativo de las leyes,
con lo que estrechaba la perspectiva realista que toda la praxis jurdica
haba tenido tradicionalmente.
ab) La concepcin administrativista, sostenida por Toms MONTEJO, consider que la
actividad notarial es uno de los servicios pblicos que el poder administrativo est
llamado a realizar.28
24
25
26
27
28

Met odol og a y vol. uh . ci t s., 209, a-g, pp. 1085-1093.


Fernandez Casado. Miguel. Trat ado de Not ar a, vol. I. Impr. viuda M. Muniesa de los Ros,
Madrid, 1895, p. 24.
TORR.ES AGUILAR-AMAT, SALVADOR, Gua para el estudio de las lecciones de prctica forense y
redaccin de instrumentos pblicos, IMPR. HELNICA. MADRID, 1915, P. 5.
Mengual y Mengual, Jos Mara, El em en t os de Derech o Not ori a!, vol. 1, Libr. Bosch,
Barcelona, 1931, pp. 19 y ss.
Montejo. TOMS, Prlogo a la Redaccin de instrumentos pblicos de Vicente Sancho-Tello y
Burguete, Introduccin, I. VOL. I, ED. VALENCIA, 1926, PP. 8 Y SS.

Lecciones de Derecho Notarial |

187

ac)

La

concepcin procesalista jurisdiccional fue sostenida por Vctor LAVANDERA, segn el


cual la funcin notarial lleva consigo la facultad de aplicar las leyes y administrar justicia
en los negocios civiles, con una especie de jurisdiccin prorrogada, por la conformidad de
las partes, para la declaracin del derecho verdadero y justo. 29

precis, despus, que el Notario ejerce la propia jurisdiccin


voluntaria al declarar cul es la regla aplicable al acto jurdico que
autoriza, recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y sealando
sus consecuencias y derivaciones.30
Bellver Cano

Es de notar que, dos aos despus de su citada obra, Vctor Lavandera. dio
un paso adelante al advertir que, en lugar del manejo hbil de las reglas
lgicas y principios jurdicos en forma de silogismo para investigar la
voluntad del legislador, el Notario: pone los textos legales en
comunicacin con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad
social, fuente y objeto del derecho; descubre otros principios, combina
antiguos procedimientos cientficos y los transforma en preceptos nuevos
para revestir de figura legal las relaciones de la vida que adquieren
importancia. Castn Tobeas destac que, en este estudio, Lavandera escriba a
tono con la ms moderna ciencia del Derecho posterior a Gny, pero
siguiendo a este. Lo cierto es que en la transcrita frase ya apunta a la
funcin negocial elaboradora del Derecho, que despus observaremos.
31

32

ad) La concepcin como funcin legitimadora, o de justicia reguladora, y


de seguridad jurdica fue elaborada por Monasterio y Gal. Entendi que,
ante la necesidad social de dotar a los derechos de una corporalidad y
visibilidad, de una representacin externa que facilite su evolucin
natural o normal, el Estado establece una funcin distinta de la
judicial, dirigida a la conservacin, reconocimiento y garanta del
Derecho en estado normal, para que se realice la justicia reguladora
que l diferencia de la justicia reparadora que compete al

29

LAVANDERA. Vctor. "Acto pblico-ministerio notarial", en R evi st a de Dere ch o Privado, II.

30

BELLVER CANO, Antonio, Pri n ci pi os de rgim en not ari al com parado. Libr. Gral.
VICTORINO Surez, Madrid, s.f., pp. 16 v ss.
LAVANDERA. V, "Magistratura notarial", en R evi st a de Dere ch o Pri vado, IV, 1917. p. 905.
CASTN TOBEAS, J., Fu n ci n n ot ari al y el aboraci n n ot ari al del Der ech o, 111, I,

1915. pp. 228 y ss.. y ms especficamente pp. 232 y ss.

31
32

Instit. Ed- Reus, Madrid, 1946, pp. 97 y ss.

188

| Lecciones de Derecho Notarial

poder judicial.33 Siguieron esta tesis Mengual, 34 Otero y Valentn, 35 y Garca


Martnez, 36 y la desarroll y ampli Vzquez Campos, 37 quien consider
que esta funcin legitimadora corresponde al poder legitimador del
Estado, dentro del cual encuadraba al Notario, como jurista oficial,
encargado de la legitimacin preventiva, especialmente en el campo
del Derecho Privado.
A cualquiera de estas concepciones de la funcin notarial que afectan al
propio concepto del Derecho Notarial, puede aplicrseles lo que, en
trminos generales, Sanahuja Soler dijo, especficamente, de la concepcin
administrativista del Derecho Notarial:38 El notario es completamente
independiente en su funcin, no tiene la atribucin de mando, ni se halla
adscrito como auxiliar de ningn organismo que la tenga. Es ms, en la
base psicolgica de su funcin no slo no cuenta con poder coactivo sino
que ha de valerse de un estado de nimo que ocupa el polo opuesto al de su
sujecin a una autoridad, cual es la libre y espontnea voluntad de los
particulares de acudir al notario con su confianza. La institucin notarial es
una realidad creada por la tradicin que no permite incluirla dentro de las
concepciones corrientes elaboradas por la ciencia jurdica, como no sea
desfigurndola o transformndola profundamente, dentro de los principios
del derecho judicial o administrativo.
b) Concepcin autenticadora

La concepcin autenticadora fue sostenida por Navarro Azpeitia. 39 Consider


que, entre las diversas funciones encomendadas al Notario, la
autenticadora es la de ms trascendencia pblica, la que determina su
existencia y es causa u origen de todas las dems, aquella que

33
34
35
36
37
38
39

MONASTERIO Y GAL, ANTONIO, Biologa de los derechos en la normalidad y su representacin,


IMPR. ARTURO VOLTES RIBOT, TORTOSA, 1901.
Mengual, J.M., op. ci t ., vo!. II-10, pp. 13 y ss.
Otero y Valentn, Julio, S i st em a de l a fun ci n n ot ari al . Artes Grficas N. Poncel,
Igualada, 1933, pp. 58 y ss.
Garca Martnez. Francisco, La competencia jurisdiccional del notario, en La Not ar a,
XXX, 1er trimestre, 1945, pp. 7 y ss.
VZQUEZ CAMPOS, ANTONIO, Ideario notarial (Naturaleza y desenvolvimiento del poder
legitimador del Estado), HIJOS DE SANTIAGO RODRGUEZ, BURGOS, 1928, PP. 101 Y SS.
Sanahuja Soler, Jos Mara, Trat ado de dere ch o not ari al . In t rodu c ci n . I, Bosch,
Casa Ed., Barcelona, 1945, vol. I, In trodu cci n , p. 2.
Navarro Azpeitia. Fausto, Teora de la autenticacin notarial, en R evi st a de Der ech o
Pri vado. XXVI, 1942, p. 678.

Lecciones de Derecho Notarial |

189

consiste en investir todos los actos en que interviene de una presuncin de


veracidad que los hace aptos para imponerse, por s mismos, en las
relaciones jurdicas y para ser impuestos, por su propia virtualidad, por el
poder coactivo del Estado.
Creo que, si bien es indudable la gran importancia de la funcin
autenticadora del Notario, no puede decirse, en cambio, que sea causa y
origen de todas las dems. Histricamente no es as. Las funciones
jurdicas asesoras y redactoras son anteriores a ella, y el buen desempeo
de estas constituy, precisamente, la base por la que, en un momento
histrico dado, fuera consagr ada la facultad del Notario de dar fe de los
actos y negocios jurdicos que se realizasen en presencia suya.
Por otra parte como advirti Luis Riera Aisa ,40 la perspectiva de la
funcin autenticadora no puede concebirse como independiente y
separada de las dems que el notario realiza. Si bien todas en progresin
nica llegan a su punto culminante en la autenticacin, esta tiene como
precedentes necesarios la asesora o consejo y la conformacin del acto, y
como consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento
pblico.
c) Concepciones que tratan de hallar el que podramos denominar Derecho
Notarial puro pero sin pretender que agote las funciones del Notario de
tipo latino

Ha sido preocupacin muy generalizada entre los tratadistas de las


distintas ramas del Derecho, a partir de las postrimeras del siglo xix y a lo
largo del siglo xx, la de buscar la autonoma de la propia disciplina. Los
tratadistas del Derecho Notarial no han sido ajenos a esta tendencia. Sin
embargo, quienes han pretendido destilar Derecho Notarial puro, no han
pretendido que este agote toda la funcin del Notario, a diferencia del
reduccionismo caracterstico de la teora kelseniana del Derecho puro, que
no deja del Derecho sino su estructura formal y su corteza coactiva. Por el
contrario, los autores que cultivan este Derecho Notarial puro le
contraponen el Derecho Notarial aplicado, o sea, el que yo denomino
Derecho Notarial prctico, dirigido a orientar la prctica del ars notariae.
Esta concepcin se ha mostrado en las tres direcciones siguientes:
40

Riera Aisa. Luis. "Derecho notarial, en N.E .J.. Seix, Barcelona, 1950. p. 825.

190 | Lecciones de Derecho Notarial

ca) La concepcin basada en la relacin jurdica notarial, mantenida por


Jos Mara Sanahuja Soler, quien la calific de accesoria o pura garanta
de la sustancial, pero dotada de condiciones propias.41 Destaca, en
ella, las funciones de autenticacin, legalizacin o legitimacin,
direccin o configuracin de las relaciones jurdicas, reguladora de
cierta ejecutoriedad y de formalizacin del derecho en la normalidad. 42
Considera un error que bajo la rbrica del Derecho Notarial se
estudien la regulacin del negocio jurdico, la capacidad de los
otorgantes, la comercialidad de la cosa y su aptitud para ser objeto del
contrato de que se trate, la licitud y validez del acto. Incluso estima
que esto es un obstculo para el desenvolvimiento de esta disciplina,
pues tales materias dice son exclusivas del derecho civil, aunque
interesen naturalmente al notario que ha de aplicarlas.43
no desconoca sino que viva la labor sustantiva que desarrolla el
Notario. As dice que, a travs de una contextura lgica del Derecho
Notarial, sin angosturas de doctrinas, pero a luz de unas ideas, se puede
enfocar el estudio hacia la viva realidad humana que late en todo acto
social.44 En el marco de su concepcin, expuso:45 los supuestos y las
consecuencias de la relacin jurdica notarial; distingui los supuestos que
hacen referencia al sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma
(del instrumento pblico y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio
jurdico contenido en la escritura, y a las condiciones que hacen referencia
a negocios relativos al sujeto (apoderamxento, sociedades), al objeto
(constitucin, modificacin, transmisin y extincin de derechos,
compraventas, hipotecas), a capitulaciones matrimoniales y a sucesiones
(testamentos, particiones). Pues bien, esta parte referente al negocio
jurdico corresponde, sin duda, al ars notariae y a ella dedica Sanahuja todo
el volumen II de su Tratado...
Sanahuja

cb) La concepcin centr ada en la funcin de dar forma jurdica fue


planeada y expuesta en 1934 por Jos Gonzlez Palomino, que
46

41
42
43
44
45
46

Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., II-I, IV. p. 425.


bi d., 1.1. X-XI. pp. 21 v ss.
bi d.. II, I, IV, pp. 424 y s.
bid.. Introduccin, VIII, P. 11.
Ibi d .. II, cap. preliminar IV. p. 229.
Gonzlez Palomino, Jos, "Hacia un Derecho Notarial, en R evi st a de Der ech o Pri vado.
XXI. 1934, pp. 288 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

191

la desarrollara catorce aos despus: La doctrina de las formas


jurdicas es la base del Derecho Notarial y el punto de apoyo para
poner en movimiento la funcin notarial.47 Esta dice consiste en
dar valor formal a ciertas documentadas formas que adquieren su valor
por la forma y en el campo de la forma jurdica , 48 Trata de dar forma
del ser y del valer a los negocios jurdicos o establecer la presuncin de
verdad en ciertos hechos, mediante la afirmacin pasiva de su
evidencia por el notario hecha en el momento mismo que son para l
evidentes, por su produccin o por su percepcin en el instrumento
pblico a reque-rimiento de parte y generalmente con la colaboracin
de stas.49
cc)Concepcin que en el instrumento pblico diferencia su aspecto formal
y lo deslinda del negocio jurdico que se halla contenido en el dictum
de la escritura pblica.
As fue centrado el Derecho Notarial por Rafael Nez Lagos, 50 desde que
por primera vez trat del mismo, y fue seguido, poco despus, por Enrique
Gimnez-Arnau 51 y Pedro Jos de Azurza y Ozcoz. 52
Nos hemos referido ya a esta concepcin del Derecho Notarial puro,
formal, orientado a la tcnica instrumental, que no excluye sino presupone
un Derecho Notarial aplicado, sustancial, prctico, que orienta el ars
notariae.
4. La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al servicio
de su prctica en el ars notariae
El Notariado latino tiene necesidad de conocer y dominar la ciencia del
Derecho como ciencia prctica. Precisamente los notarios de tipo latino
nos hallamos en una posicin ptima para captarla en la realidad
47
48
49

50

51
52

192

Ibi d.,In sti t u ci on es de Der ech o Not ari al , II, IV, vol. I, Inst. Ed. Reus, Madrid, 1948, p.
Ibi d.. F, p. 115.
Ibi d., pp. 119 y ss.

R., "Estudios sobre ei valor jurdico del derecho notarial. (Notas de historia y
exgesis), en A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, I, pp. 379-510;
"DOCUMENTO pblico y autenticidad de fondo', en R evi st a Not ari al , 550, Buenos Aires,
mayo 1947, y en La Not ar a, LXXX1II, 11 y 21 trimestre, 1948, pp. 69 y ss.; y
"Hechos y derecho EN el instrumento pblico, en I.N.E .J., 1950. Todos recogidos en sus
E stu di os... ci t ., vol. I, pp- 89- 182 y 183-207, y vol. II, pp. 481-668.
Gimnez-Arnau, Enrique, In t rodu cci n al D erech o Not ari al , Ed. Rev. Dr. Privado,
MADRID, 1944 y "El instrumento pblico, en R evi st a de Der ech o Pri vado, XXVIII, pp.
518 y ss.
Azurza
y Ozcoz, Pedro Jos de, "Dacin de forma y preconstitucin de prueba, en L
Not ar a, LXXXI, 3er trim., 1942, pp. 209 y ss.

Nez Lagos,

| Lecciones de Derecho Notarial

vivida y de hecho hemos contribuido notablemente a su desarrollo, tal


como he tratado de mostrar en diversos lugares del volumen I, Perspectiva
histrica de mi Metodologa de la determinacin del Derecho,53 y he
insistido en el titulo que dedico a la Determinacin notarial del derecho, en
la Parte sistemtica de la misma Metodologa [...],54 y, en sntesis, en una
conferencia que expuse en Buenos Aires hace poco ms de cinco aos. 53 54
55

Esa ciencia prctica responde al propio ser del Derecho que se determina,
individualiza o concreta de dos modos: por la misma naturaleza de la cosa
o por convencin pblica o privada, costumbre o ley.56 Se halla al servicio
de la determinacin o concrecin negocial del Derecho que enfocaron
Joaqun Costa, Eugen Ehrlich, Perreau, Cornil y Carbonnier,57 y en Espaa se
han aproximado a ella Castn Tobeas
y O GAYAR AYLLN.58

Por esa razn, el Notariado de tipo latino, para atender a las finalidades
prcticas del propio quehacer profesional, tiene necesidad de dominar, en lo
preciso, la ciencia del Derecho. Una muestra palpable de esa necesidad la
ofreci, a finales del siglo xvm, Josef Febrero, natural de Mondoedo y
escribano real en Madrid, quien entre 1769 y 1781 public su Librera de
escribanos e instruccin jurdica therico-prctica de principiantes ,59 que
haba escrito con propsitos muy modestos, tal como en su prlogo narra.
Expone,60 en l, que nombrado en 1757 escribano notario real o de los
reynos no haba tenido hasta entonces para su instruccin ms libros
que el que escribi Don Pedro Melgarejo, cuya frmula leo no me
comunicaba las luces necesarias para disolver las dudas que me
presentaban, por lo que se me acrecentaban los vivos deseos de salir del

53

Persp ect i va h i st ri ca, ci t ., 53. pp. 145 y ss.; 60-6!. pp. 160-165: 95-100, pp. 244-266; 217-

54
55

Part e si st em t i ca, ci t ., 227-248, pp. 1205-1300.


'Ciencia del derecho y notariado latino', en R evi st a del Not ari ado, 97, Buenos Aires,

56
57
58
59

Cfr. SANTO TOMS DE AQUINO, S. Th., 20-2*\ 57, 2, resp.

222, pp. 739-761; 269. pp. 968-972 y 334, pp. 1281-1289.

noviembre 1997. pp. 165-176.


Cfr. mi referida Parte sistemtica, 203-207. pp. 1058-1076.

Ibi d., 217-219, pp. 1134-1147.


Febrero, Josef, Li brer a de escri ban os e in st ru c ci n j ur di ca t eri co-prct i ca de
pri n ci pi ant es, Madrid, 1769-1781. Hay una reproduccin facsmil de la 20 a edicin,
corregida, mejorada y adicionada por el mismo autor, Madrid, 1789, Consejo General del

60

Ibi
Notariado,
d.. Prlogo
Madrid,
a la Primera
1990. parte.

Lecciones de Derecho Notarial |

193

inmenso pilago de confusiones en que naufragaba mi ignorancia, a fin de


desempear mi obligacin (...) Y considerando que el medio nico de
conseguirlo, era leer con reflexin y cuidado las leyes del Reyno, y
expositores que con tanto acierto las interpretaron, dndoles el genuino y
verdadero sentido e inteligencia, determin aplicarme a su estudio y entrar
en la mdula por lo concerniente a testamentos y contratos....
No fue, a la verdad, mi primer nimo dar a luz esta obra, sino hacerla para
mi instruccin.
Pero, mis amigos inteligentes explica me desvanecieron esta repulsa
con dos razones, entre otras. La primera, que no haba entonces otra cosa
que formularios diminutos de escrituras para principiantes, sin expresar la
virtud, y efectos de los contratos, clusulas que en ellos pusieron, y leyes
que renunciaron, a fin de que supiesen lo que permiten, o prohben y
pudieran explicarlo a los contrayentes y testadores, ni otras dificultades
que ocurren por lo que se vean perplexos, y confusos los escribanos que
no son latinos, y aun los que lo son, sin poder desatarlas....
La segunda razn era la necesidad de saber qu leyes se podan renunciar,
cules no y cul era la razn de ello, para su inteligencia.
Y aun otra tercera razn era que deba ser til a la Repblica; y
aadieron otras razones poderosas como que se lograran grandes
ventajas.
Lo cierto es que esta obra, pensada para la propia instruccin del autor y
que, a peticin de sus compaeros, fue editada para instruccin jurdica
terico-prctica de principiantes en la funcin notarial, pas a serlo
tambin de jueces y, seguidamente, se convirti en el tratado de Derecho
Civil que alcanz mayor vigencia en Espaa y en Amrica hispana, a
travs de sus mltiples ediciones las hubo en Mxico y en Lima, y de
las diversas versiones de la obra que dieron otros autores. Su vigencia se
mantuvo hasta la llegada del Cdigo Civil, a pesar de que haba sido
concebida tan modestamente, y escrita con el solo propsito de llevar la
ciencia prctica del Derecho al conocimiento de los notarios para el ms
consciente y mejor desempeo de su funcin.

194

| Lecciones de Derecho Notarial

As, no solo observamos que la ciencia prctica del Derecho es necesaria a


los notarios de tipo latino, sino que, a la par, hemos visto que la labor
cientfica de estos tal vez, por su gran experiencia prctica tambin
resulta muy til al progreso y difusin de la ciencia del Derecho.
Para esto ltimo, el Notario tiene la gran ventaja del observatorio de que
le dota el ejercicio con plena dedicacin de su profesin.
El catedrtico de Derecho Internacional, que fue maestro mo en la
Universidad de Barcelona, Jos Mara Tras de Bes, en una conferencia que
expuso en el ao 1942 en el Colegio Notarial de esa Ciudad Condal, 61
explic que el Notario tiene el privilegio de observar el Derecho en su ms
completa y mejor perspectiva. El profesor lo ve tericamente, el abogado
tiene que mirarlo desde la perspectiva parcial del cliente por l defendido
en el juicio; el juez lo ve en estado patolgico, en enfermedad; el Notario,
en cambio, lo contempla en su estado normal, en su realizacin
espontnea. Es as porque, como dijo literalmente J.M. Tras de Bes: El
notario es el rgano social por el que se manifiesta y concreta la
conciencia jurdica del pueblo, y, en la vida privada, es la persona de
confianza, el depositario de los ntimos secretos del hogar; participa su
ministerio, en orden a los intereses temporales, de la reserva del sacerdote
en los asuntos afectantes al fuero de la conciencia.
Si en Grecia y en Roma los antiguos orculos eran los mediadores entre
los dioses y los hombres, el Notario de tipo latino que como tal cumple
es el mediador ms ntimo entre la justicia y los hombres cuando estos
quieren ponerse de acuerdo con arreglo a ella. Les explica dnde est el
Derecho en el caso que ellos le plantean, sea para redactar un testamento o
una donacin, o bien para convenir un contrato o constituir- una sociedad.
No ve el Derecho a travs de papeles como los encargados de los registros
jurdicos, sino en la misma vida. El viejo brocardo, expresado por Baldo
Degli Ubaldis:
ius ex facto oritur
62
(...) et ius est implicitum factu, tiene en el Notario el mejor intrprete.
61

62

Tras de Bes, Jos Mara, "Conflictos de leyes en la sucesin testamentaria", en E stu di os de


Der ech o su c esori o. Conferencias del cursillo del ao 1945, Colegio Notarial de Barcelona,
1946, pp. 233 y s.
Degli Ubaldis, Baldo, Com m en t arium ad li bn un n om nn Di gest i n , tit. Ad legem
Aquilia, lex Si ex plagis, jln cliuo (Dig. 9, 2, 52 [53], 2).

Lecciones de Derecho Notarial |

195

Hace de mediador entre esta realidad y los principios, leyes y dems


normas. Ntese que interpretar algo no solo es descifrar textos sino, a
travs de ellos, con sentido natural sensum naturale y razn natural
natumlis ratio enriquecidas por la experiencia, consiste en mediar
entre esos textos y la realidad existencial vivida, con el fin de determinar y
configurar, en ella, lo que en cada caso es su adecuada forma justa.
De ah viene que para esa labor la perspectiva de los notarios de tipo latino
sea privilegiada para contemplar la realidad jurdica viva, desde sus
mismas races. Por eso como supo explicar Joaqun Costa, 63 los
notarios han guiado a los pueblos en el alumbramiento de sus costumbres,
surgidas a travs de las prcticas negociales que las generan. Las clusulas
documentales han flexibilizado algunas instituciones que eran demasiado
rgidas, han reforzado otras y configurado algunas nuevas para responder
mejor a las necesidades que, en cada momento, se hacen sentir en la vida
social.
Podra poner muchos ejemplos de esto. Algunos los he mostrado
especficamente en un captulo del segundo volumen de mi Metodologa
de la determinacin del Derecho,64 Aqu me limitar a decir que en Espaa:
a) Los notarios tal como mostr documentalmente Ramn Faus y Esteve
65 ya a fines del siglo xvm haban constituido sociedades annimas
partiendo de unos convenios corporativos, que podramos calificar de
convenios-tipo, notndose una paulatina evolucin a partir de ellos,
comenzada ms de un siglo antes de que se regularan las sociedades
annimas en el primer cdigo de comercio espaol.
b) En el siglo xx, antes de promulgarse la primera ley sobre el rgimen
jurdico de las sociedades annimas, los notarios efectuaron
aportaciones importantes en la prctica como tambin mostr Faus y
Esteve ;66 as lo fueron la transformacin de obligaciones en acciones,
la atribucin de derechos preferentes, la sindicacin de acciones, el
usufructo y la prenda de estas, la previsin de juntas universales sin
necesidad de previo anuncio, los jurados de cuentas,
63

Costa, Joaqun, Priogo del vol. 1 de la obra colectiva, Der ech o con su et u di n ari o y

64

e con om a popu l ar de E spa a, Manuel Soler, Ed., Barcelona, 1902, p. 5.


Part e si st em t i ca, 245-248, pp. 1283-1300.

65

Faus y Esteve, Ramn, Evolucin de los estatutos de las sociedades annimas a travs de los

66

protocolos notariales", en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXIIIf PP- 397-427.
Ibi d., pp. 406 y ss.

196

| Lecciones de Derecho Notarial

diversas frmulas de administracin y de repartos de beneficios. Y,


aun, despus de esa ley, siguieron aportaciones tales como la creacin
de sociedades con participacin laboral, etctera.
c) En ese mismo siglo las constituciones de sociedades de responsabilidad
limitada eran ya una prctica notarial corriente de ms de treinta aos
antes de que se promulgara la primera ley de sociedades de
responsabilidad limitada.67
d) Los notarios llevan aos constituyendo urbanizaciones privadas, del
mismo modo como llevaban siglos constituyendo comunidades de
aguas en las Islas Canarias cuando lleg una ley que les regul.68
5. La funcin de determinar o concretar negocialmente el Derecho,
observada en esa perspectiva, y su repercusin en la elaboracin
de instituciones
En el segundo volumen de Metodologa de la determinacin del Derecho
describ cules son el fundamento, el contenido y la finalidad y lmites de
esa funcin de determinar o concretar negocialmente el Derecho, como res
insta.69
Sin embargo, parece conveniente recordar en sntesis la quididad de esta
funcin en la perspectiva de esta ciencia expositiva y explicativa del
Derecho. Ante todo, conviene insistir en cules son sus lneas generales:
a) Se trata de efectuar la determinacin de algo justo especie de lo
bueno, que es el objeto del derecho, en aquello que no est
naturalmente determinado, pero conviene que lo sea. Y esto, en cuanto
se halle determinado, ser Derecho.
b) Esa determinacin no es objeto de la teora, ni de la poiesis, ni de
tcnica alguna de ellas dimanante, sino de la prudencia, que consiste en
una disposicin racional para ver y diferenciar sagazmente lo bueno y
lo malo, y, en nuestro caso, lo justo y lo injusto.
c) A diferencia de la prudencia legislativa que, como tipo prudencial,
requiere synesim, la cual capacita para determinar las reglas generales
, en cambio, el tipo de prudencia precisa para configurar algo
especficamente justo en un negocio jurdico es el gnome, o aptitud
para distinguir y subdistinguir, para determinar las
67
68
69

bi d., p. 405.
Part e si st em t i ca, ci t .. 229. pp. 1210-1213 y 231, p. 133.
II Part e si st em t i ca. 199-226, pp. 1043-1203 y La determinacin notarial del Derecho', en
A n al es de a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXXVI, pp. 465-509.

Lecciones de Derecho Notarial |

197

excepciones de las reglas y sus subexcepciones y variantes. Estas


distinciones y subdistinciones resultan precisas para poder efectuar
una concrecin que se adece al supuesto que negocialmente se trata
de resolver, atendiendo a todas sus diversas circunstancias y a sus
singularidades especificas.
d) Requiere una voluntad decisoria de esa determinacin, o bien, en los
negocios bilaterales o plurilaterales, dos o ms voluntades
concordantes que decidan la eleccin del negocio y delimiten su
naturaleza, tipo, condiciones y establezcan cuantos pactos y
precisiones sean inherentes a la especificidad del mismo.
e) Esa eleccin, racional y consciente, debe moverse en el margen que
permite lo que resulte justo por naturaleza, dentro de cuyo mbito
puede configurarse el negocio, sea de un modo o bien de otro. Esto es:
delinendolo sin traspasar nunca los lmites que lo justo natural
determina; y, por ende, ante todo, dicha concrecin debe resultar
conforme con la moral, las buenas costumbres y el bien comn.
f) La eleccin ha de ser posible no solo tcticamente, sino tambin
conforme las leyes imperativas, a la moral social y a las buenas
costumbres; pues una eleccin prudencial no puede optar por aquello
que fsica o jurdicamente sea imposible.
Por lo que se refiere a la adecuacin especfica para esta funcin del
Notario de tipo latino es preciso resaltar que en ella no debe ser
monopolista, m lo ha sido nunca, sino que en su funcin consultora y
asesora acta en leal concurrencia con los abogados, pienso que la clave
de ella consiste en: saber captar el sentido del Derecho, en actuar dentro
del mbito de la libertad civil y de conformidad con los usos negocales.
Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces
notario de Barcelona, Jos Mara Ferr Moreg, en una conferencia que
expuso en el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942,
en la cual, adems de su magnfica formacin filosfica, mostr su gran
experiencia profesional.
70

Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurdico se halla


ntimamente unido al sensum naturale o seny natural en la tradicin
70

FERR MOREGO. Jos Mara, "Voluntad Y Derecho", en Tem as vari os el e D erech o

p bl i co y pri vado, Conferencias del cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943,
pp. 103-130.

198

| Lecciones de Derecho Notarial

catalana completado con la bona vatio bona vah en la misma


tradicin. Sin duda, el sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda
en un sentimiento de justicia que se halla innato en el hombre aunque
siempre es educable, pero este sentimiento debe someterse a aquello que
nos dicta la razn, atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada
caso. Ferr Moreg lo observ ntidamente de ese modo: No dudamos de la
gran importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con
Jhering, en que slo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede
saber hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al
entendimiento, vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la
vida mental necesita la sensacin, la vida moral precisa del sentimiento,
gran auxiliar para reforzar la nocin de la justicia y ayudar a su
realizacin. Pero como seguidamente dijo se hallaba lejos de
admitir que, (...) la ltima razn del derecho se halla en el sentimiento o
que el derecho sea slo objeto de nuestro sentimiento. El derecho no es
creacin del sentimiento, sino que ste constituye en nosotros la
proyeccin de principios que existen fuera y por encima de la zona
sentimental. La razn debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razn
entran en pugna, habr de prevalecer el guin racional sobre el impulso.
71

La libertad civil consiste segn Ferr Moreg72 en el poder de obrar y


pretender reconocido como campo legtimo de nuestra actividad; que en
los usos tiene su clima ms propicio (...). Son infinidad los usos
convencionales, modos reiterados y uniformes de practicar los negocios
jurdicos. La voluntad se mueve en el entrecruce de intereses y dicho
sea de paso el notario tiene en estas actuaciones clsico y brillante
papel. Lo tiene principalmente, interviniendo en la formacin de esta
misma voluntad, con su consejo y su direccin. Esta labor de consejero es
para nosotros la de mayor honor y tambin la de la mxima
responsabilidad, y consagra la plenitud de nuestra intervencin (...) nuestra
labor culmina, si intervenimos en la gestacin, en la decisin ntima del
negocio; si cuidamos de sus races ticas, poniendo vetos cuando convenga
con toda energa, no reparando en si el derecho estricto calla cuando habla
la conciencia, porque si es honrosa para nosotros la perfeccin tcnica de
los documentos 7
' FERR MOREG. loe. uh., pp. 119 y s.

2 Ibi d., pp. 129 vs.

Lecciones de Derecho Notarial |

199

propia de la vida social. El derecho formulado en preceptos legales y an


en obras cientficas, suele ser un derecho esttico, que slo al contacto con
la vida social se anima y vivifica".
En fin, la afirmacin de Castn Tobeas de que el notario debe ser ministro y
guardin de la equidad", debemos entenderla en el mismo sentido en el que
Celso y Ulpiano dijeron ste repitindolo de aqul que el derecho es el arte
de lo bueno y lo equitativo.78 No en el sentido aristotlico de determinar
excepciones en la aplicacin de las leyes en aquello que estas no resultaren
justas; pues, el Notario, se mueve libremente en la esfera de lo posible para
buscar, individualizadamente, la solucin ms justa para el caso concreto
de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, a fin de
configurarla en los amplios mrgenes que la libertad civil o la autonoma
de la voluntad, conforme el artculo 1255 del Cdigo Civil, dejan abiertos.
Se trata de hallarla en el sentido de buscar y procurar la solucin
individualiza-damente ms justa que pueda encontrarse.
77

En la parte histrica de la Metodologa de la determinacin del Derecho79


hemos recorrido sucesivamente: la convencin matrimonial de la
atribucin de gananciales a la mujer, efectuada en chartae, formuladas por
scriptores y notarii, durante la Alta Edad Media;80 la concrecin notarial
del Derecho en frmulas, clusulas y cautelas en la Baja Edad Media, 81 que
sigui operndose en los siglos xvi, xvn y xvm, configurando nuevas
instituciones, adecuando las ya existentes a las nuevas circunstancias y
formulando clusulas documentales y cautelas con las cuales se perfilaron
determinadas instituciones o se cerr el paso a otras; 82 y, en fin, hemos
repasado la labor notarial para determinar el Derecho, realizada en los
siglos xix83 y xx.84 85
En los dos primeros captulos del ttulo IV de dicha Metodologa...85
expliqu que, despus de muchos aos de positivismo legalista, la ciencia
del

78

Castn Tobeas, J., l oe. it l f. cit ., E, p. 130.


ULPIANO. Dig. 1, , 1, pr.

79
80
81
82
83
84
85

Perspectiva histrica, 54, PP. 148 in fine Y SS.


Ibi d., 98-100. pp. 258-266.
Ibi d., 221-222, pp. 751-761.
Ibi d., 269, pp. 968-972.
Ibi d, 334, pp. 1281-1289.
Part e si st em t i ca, 199-220, pp. 1043-1203.
Part e si st em t i ca. 228-248, pp. 1208-1300. Cfr. tambin mi conferencia Configuracin de

77

instituciones y apertura de nuevos cauces jurdicos por la labor profesional de los notarios", en
A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ar ado. XXXVI, pp. 531-627.

Lecciones de Derecho Notarial |

201

Derecho ha abierto los ojos a esa elaboracin negocial del Derecho. As


lo han mostrado Joaqun COSTA, EHRLICH, PERREAU, CORNIL, CASTN
TOBEAS, OGAYAR, CARBONNIER, a los que hemos seguido paso a paso.

6. A modo de conclusiones
Cuanto hemos visto, nos permite sintetizar estas conclusiones generales:
a) En cuanto falta una regulacin legal adecuada, la razn prctica de los
particulares asesorados por juristas especializados en la funcin
cautelar y configuradora de negocios jurdicos provee a la precisa
concrecin y regulacin negocial de las relaciones jurdicas, presentes
y futuras, al servicio de todo aquello que es necesario o que puede
resultar til para vivir socialmente mejor. Cuando, para la consecucin
de esos fines, estas concreciones negocales se repiten y generalizan,
pueden llegar a convertirse en usos e, incluso, acaban por establecerse
como costumbres, que resultan subsidiarias de los nuevos negocios del
mismo tipo de los que su uso engendr y, a la par, sirven para
interpretarlos e incluso integrarlos. Con el tiempo, esas costumbres se
escriben, compilan y, a veces, se formulan como leyes.
b) Cuando existen leyes que regulan una determinada materia que suele
ser objeto de convenciones y negocios, si esa regulacin legal no
resulta adecuada para el logro de aquello que el pueblo siente que es
necesario o til, o bien las leyes fiscales lo hacen excesivamente
gravoso, resultando como diques que impiden la provisin o la
obtencin de algunos bienes o servicios necesarios o tiles a la vida
social, entonces, para satisfacer esos fines, los usos negocales buscan
otros cauces, incluso a travs de negocios fiduciarios, indirectos o, a
veces, disimulados. Tambin, cuando estos negocios se generalizan,
engendran nuevos usos, que no raramente se hacen costumbres, y,
alguna vez, son recogidos en nuevas leyes que los encauzan, ms o
menos modificados.
c) Tanto en el primero como en el segundo de los casos expuestos, el
proceso que antes hemos referido se puede repefir; pues, cabe que la
ley, en la que cristalizaron aquellas costumbres que recogieron usos
negocales vividos, los inmovilice y, con el tiempo, ya no se satisfagan
las nuevas necesidades y posibilidades tiles producidas

202

Lecciones de Derecho Notarial

con el cambio de las circunstancias. Entonces, se intentar colmarlas


con nuevas determinaciones negociales que, como en el supuesto
referido en el apartado anterior, tratarn de abrir otros nuevos cauces
bordeando los diques legales. El proceso puede repetirse varias veces.
d) En cualquier caso, las leyes pueden considerar que ciertos usos
negociales son inmorales, injustos, contrarios al bien comn, al inters
general o al orden pblico; y, entonces, deben ponerles diques
impeditivos o limitativos. Estos diques pueden ser justos, en su
adecuada medida, o bien resultar excesivos o hallarse inadecuadamente
situados, de modo tal que impidan la obtencin de bienes mayores que
el mal que por ellas se ha pretendido evitar. As darn lugar a que, poco
a poco, el pueblo trate de abrirse nuevos cauces negociales. Proceso
que tambin puede repetirse.
e) Incluso cabe que con nuevas leyes y tanto ms hoy con directivas y
subvenciones comunitarias de la Unin Europea, a veces, se
contrapesen los gravmenes impuestos por la anterior legislacin.
Entonces, por esos nuevos cauces abiertos por los usos negociales,
llegan a producirse traslados de las actividades econmicas que siguen
vivas, aprovechando aquellos nuevos caminos abiertos por el cambio
en los usos negociales. As se originan los movimientos de actividad y,
por consiguiente, de riqueza, que de un cauce se desvan al otro,
pasando del antiguo al nuevo.86
Aqu lo que nos interesa es efectuar un breve examen de las
configuraciones institucionales que son producidas por la actividad, guiada
por los notarios, creativa de negocios jurdicos y
86

Esos traslados de actividad y de fuentes de riqueza no siempre resultan beneficiosos y tiles para
el bien comn. Lo hice notar con referencia a la creacin de "polos de desarrollo en los
'planes tecnocrticos (cfr. S oci edad de m asas y Dere ch o, 112. pp. 456 y ss.). donde
record el titulado cuento chino del economista francs Frdric Bastiat (Conte chinois, en
Sophismes conomiques, Serie lrc, en "oeuvres completes, vol. IV, Gillaume et Cia. Libr.,
Paris, 1854. pp. 184 y ss.). En l, Bastiat narr que un emperador de la China orden cegar el
canal que una las grandes ciudades de Tchin y Tchan, y construir a treinta kilmetros de
distancia una carretera paralela al antiguo cauce. Al poco tiempo, en torno de la nueva
carretera comenzaron a surgir fondas, hoteles, comercios y alrededor de ellos se formaron
pueblos, algunos de los cuales llegaron a ser ciudades. (La sabidura del emperador chino fue
admirada y loada por lodos.) Hasta que se advirti que no haba ocurrido sino que la riqueza y
la vida misma antes existente en torno del canal se haba trasladado a los bordes de la
carretera, que le sustitua como medio de comunicacin. Y que. adems, esto conllevaba las
prdidas consiguientes a todo traslado con los consiguientes quebrantos humanos que les eran
inherentes. Fenmenos semejantes ocurren en todo cambio de cauce institucional provocado
por intervenciones del Estado o por sus medidas fiscales.

Lecciones de Derecho Notarial |

203

de las adecuaciones de estos producidas para responder a las nuevas


necesidades y cambios de intereses, debidos al cambio de circunstancias
producido, si varian las existentes cuando se establecieron las leyes. As
como efectuar una breve referencia a los medios cautelares que a dichos
fines pueden ser utilizados.
Para realizar esa tarea de sistematizacin, propongo el siguiente plan a fin
de realizar el examen, exposicin y explicacin de las siguientes materias
operantes por la actividad negocial guiada por el cavere notarial:
A) Configuracin de nuevas instituciones en la actividad negocial:
a) En el mbito de la propiedad y los derechos reales.
b) En los contratos.
c) En las relaciones econmico-matrimoniales.
d) En el terreno de las donaciones y sucesiones por causa de muerte.
B) Accin limitativa o delimitadora e, incluso, excluyente, en algunos
casos, de la aplicacin de la regulacin legal de algunas instituciones
cuando resulta inadecuada, o de ciertos aspectos de las mismas
cuando, por los cambios de circunstancias, devienen desfasados, lo que
da lugar al empleo:
a) De clusulas cautelares excluyentes de determinadas regulaciones
legales.
b) De clusulas cautelares que, para evitar la posible ineficacia de alguna
disposicin, prevn que, en caso de darse tal supuesto, valga esa
disposicin en la mayor medida que quepa, de cualquier otro modo
que resulte legalmente posible.
c) De clusulas cautelares que conceden una opcin, compensatoria de
aquello a lo que legalmente tiene derecho, ofreciendo a cambio alguna
otra ventaja, que queda a la eleccin del sujeto asignatario de ambas.
Esta labor sin pretensiones de exhaustividad, sino en forma indicativa
y explicativa, ad exemplum como corresponde al objeto de un
estudio de metodologa, lo efectu y sistematic al tratar de la
determinacin negocial del Derecho.87 Creo que, en este campo, la
ciencia expositiva y explicativa del Derecho siguiendo esa pauta
indicadora tiene una tarea inmensa por realizar.
Part e si st em t i ca , 248, pp. 1295-1304.

204 | Lecciones de Derecho Notarial

FUNCION AUTENTICAD ORA DE LAS RELACI


JURDICAS, ESTUDIADA POR EL DERECHO
FORMAL O TCNICO
Juan B. VALLET DE GOYTISOLO
Presidente de Honor de la Real Academi
de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa,'
ex presidente de la Unin Internacional del Notar
Sumario
1. Las tres ciencias del Derecho Notarial. 2. Perspectiva histrica de la ciencia tcnica del
Derecho Notarial. 3. La tcnica del Derecho Notarial a partir de la Ley del Notariado.

Nos compete estudiar ahora la funcin autenticadora encomendada al Notariado como


remate de la suya jurdica genuina del ars notariae, arte que tiene una funcin eminentemente
social pero no estatal y la funcin de dotar de publicidad a aquellas relaciones que por s
solas carezcan de ella o no la tengan suficiente y, por ello, necesiten ser complementadas
mediante su publicacin en un registro jurdico. Por razones de orden lgico y de prioridad
cronolgica, comenzaremos tratando de la funcin autenticadora, que es estudiada por el
Derecho Notarial formal o tcnico.

1. Las tres ciencias del Derecho Notarial


He dicho y repetido1 que teora, prctica y tcnica, aunque claramente
distintas, son inseparables. Se necesitan recprocamente. La teora para
desarrollarse y progresar ha de contemplar la experiencia prctica y
valerse de medios tcnicos. La prctica requiere pararse a ver, y recibir
la luz que le proporciona la reflexin terica, y necesita el empleo de
diversas tcnicas para ayuda de su mejor realizacin. Y la tcnica se
inspira en las enseanzas de la teora, pues la tcnica es aplicacin de
criterios cientficos, ciertos y seguros, en sus realizaciones singulares,
contrastadas en la experiencia.
As, la determinacin del Derecho recibe un amplio subsidio de las
tcnicas que le sirven de ayuda: para el conocimiento de la realidad; para
la conservacin de los recuerdos; para expresar la realidad percibida y las
ideas, sea oralmente o por escrito; para garantizar procesalmente el buen
desarrollo de los juicios y la debida defensa de los intereses de quienes
1

La ltima vez, en mi leccin inaugural de la Ctedra de Derecho Notarial Juan VALLET DE


GOYTISOLO, Universidad de Almera del 9 de marzo del 2000, Ciencia formal Y ciencia prctica
del derecho notarial, 1, cfr. en R evi st a Ju r di ca del Not ari ado , N 35, julio- septiembre
2000, pp. 177-194.

Lecciones de Derecho Notarial

205

litigan o son inculpados; para servir de gua a los razonamientos jurdicos


cuando se trata de deliberar o de argumentar; para el planeamiento
sistemticamente ordenado de los conocimientos; para documentar hechos
y negocios jurdicos.2
De ese modo la ciencia propiamente dicha del Derecho Notarial, en cuanto
teora de este, nacida a finales del siglo xix, puede ser dividida en tres
ramas: la historia del Derecho Notarial; la ciencia prctica sustantiva del
Derecho Documental o Notarial, orientada a su prctica, y la ciencia
formal del Derecho Notarial, que estudia y expone lo preciso para el
dominio de la tcnica concerniente a la documentacin notarial.
La ciencia formal del Derecho Documental y, especficamente, del
Derecho Notarial al servicio de la tcnica documental, antes de los ltimos
ciento treinta aos solo haba sido cultivada refirindola a cuestiones
concretas y no por notarios sino por los doctores; en especial, haban
realizado esa labor en Italia Francesco de Accoltis, Aretino, y, en Espaa,
bastantes de los mejores clsicos castellanos, como ha mostrado Rodrguez
Adrados en su estudio de la Pragmtica de Alcal, las Partidas y la Ley del
Notariado.3
El arte y la ciencia prctica del Derecho Notarial precedi a las ciencias,
tcnica y terica del Derecho Notarial, del mismo modo que la funcin de
cavere, prevenir, aconsejar, redactar contratos y testamentos, precedi a la
funcin autenticadora.
A la par y al comps de las necesidades de la vida social, con el trnsito del
Alto al Bajo Medioevo, el arsdictandi se fue convirtiendo en ars notariae,4
y tambin se sinti la precisin de dotar de certeza, o sea, de autenticidad,
a ciertos hechos y a los convenios pblicos y privados que se otorgaran. En
la vida civil, an incipiente en los municipios medievales, se esbozaron
una serie de medios tcnicos para conseguir esta anhelada
2
3

206

CV. mi Met odol og a de l a det erm in aci n del Der ech o, II. Part e si st em t i ca. 7890, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces-Conscjo General del Notariado, Madrid, 1996, pp.
385-459.
Vid.
Rodrguez Adrados, Antonio. *kLa Pragmtica de Alcal entre las Partidas y la Ley del
Notariado, en H om en aj e a Ju an B erch m an s Val l et de Goyt i sol o, vol. VII, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de Espaa. Madrid. 1988, pp. 517-813.
Bono Muerta, Jos, Hi st ori a del Dere ch o Not ari al espa ol . Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de Espaa. Madrid, 1979. vol. 1-1. 33. pp. 208 y ss.

| Lecciones de Derecho Notarial

autenticidad. Jos Bono muestra que unas abortaron, otras comenzaron a


brotar pero languidecieron y solo una se desarroll vigorosamente. En esta
panormica, vemos, en las curias, los iuditia ficta, el instrumentum
sigillum signatum, el ojficium recognitionum, con su receptor actorunv, en
las villas observamos las cancilleras o greffe, con jurados o scabini
locales, donde era normal el uso de la carta partida o solo la imposicin del
sello escabinal seel des counisanches puesto al documento original
que se entregaba al interesado; y, en fin, la solucin que perdur fe la
atribucin de la fides publica a los ejercientes del ars notariae, a quienes se
confiri la consideracin de pblica persona. Esta institucin, por su mayor
adaptabilidad, lograra una plena adecuacin a las necesidades de la vida
jurdica, hasta entonces nunca alcanzada, y lleg a constituir el frondoso
rbol del Notariado romnico, hoy denominado Notariado latino, que es el
nuestro.
5 6

Al unirse este desarrollo tcnico con aquel desarrollo prctico,


germinaran, a la vez, la ciencia notarial formal o tcnica y la antes aludida
ciencia notarial prctica del Derecho, desarrollada con el ars notarii. No
debemos confundirlas.
Mientras esta constituye una ciencia prudencial desarrollada culturalmente
en la denominada sociedad civil, en cambio, la ciencia notarial tcnica,
referente al modo instrumental de dotar de certeza y autenticidad al
documento y dems actos notariales, como materia de elaboracin
cientfica, tiene unas normas instrumentales con las cuales el poder
pblico, hoy el Estado, regula la forma y el modo del quehacer notarial.
2. Perspectiva histrica de la ciencia tcnica del Derecho Notarial
En Castilla, el 7 de junio de 1503, este quehacer notarial fue regulado por
los Reyes Catlicos en la Pragmtica de Alcal, que perfeccion las viejas
disposiciones de las Leyes del Estilo y Las Partidas. Esa pragmtica dio
lugar a muy abundantes comentarios en los que participaron segn ha
mostrado Antonio Rodrguez Adrados6 los mejores juristas castellanos, como
Covarrubias, Del Castillo Sotomayor, Juan Gutirrez, Acevedo, Yez Parjladorio, Ibez de Faria,
Hevia Bolaos.

Ibi d., 1-2, 68-70, pp. 87 y ss.

RODRGUEZ ADRADOS, A., La Pragmtica de Alcal entre las Partidas

la Ley del Notariado, en

H om en aj e a Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o, vol. VII, Junta de Decanos de los


Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1988, pp. 517-813,1-2, 68-70, pp. 87 y ss., ci t . a todo lo
largo de su texto.

Lecciones de Derecho Notarial |

207

El siglo xx vio un brillante amanecer de la ciencia formal o tcnica del


Derecho, comenzando por la del Derecho Procesal, que ha alcanzado ya la
mxima altura cientfica. Consagrada en Alemania por Kisch, James
Goldschmidty Schoenke; en Italia, la iniciara Chiovenda, dando ubrrimos frutos con
Florian y Carnelutti. En Espaa sus precursores fueron Xirau Palau, Becea y Gmez
Orbaneja, la consolidaron Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcal-Zamora Castillo y
Manuel de la Plaza, y, tal vez, alcanz el ms elevado rango cientfico con
Jaime Guasp.
Pues bien, paralelamente y a la zaga de ese movimiento cientfico-tcnico
del Derecho Procesal, Rafael Nez Lagos sera el verdadero creador de la
ciencia formal o tcnica del Derecho Notarial, que, despus de l, ha
tenido un esplndido desarrollo con Antonio Rodrguez Adrados y Vicente Font
7
Boix, como figuras ms destacadas, y, en la Argentina, donde fue su
patriarca Aquiles Yorio, tiene hoy como crisol la Universidad Notarial
Argentina, donde se han elaborado desde los principios ms genuinos de
esa ciencia formal hasta las tcnicas ms especializadas.
Con anterioridad, desde finales del siglo xix y las primeras dcadas del xx,
la ciencia del Derecho Notarial se hallaba balbuceante, efectuaba tanteos
para ubicarse, sin centrarse en el ars notariae, ni en una ciencia formal o
tcnica de la autenticacin. En el primer nmero de la Revista Derecho
Notarial, Jos Castn Tobeas expuso el panorama que l observaba en la
elaboracin de esta ciencia. Yo lo sintetic y complet en parte 9 y volv a
replantearlo, con ligeras variantes, en mi referida leccin inaugural.10
8

Hemos anticipado que para dotar de fe pblica a los contratos, donaciones


y testamentos, prevaleci el sistema de atribursela a los instrumentos
confeccionados por notarios pblicos. Parece que solo paulatinamente fue
asentndose el modo como se dot de esta autoridad a algunos de estos
scriptores o notaras. Dice Alfonso Garca-Gallo que cuando el rey otorga
un documento que se refiere a un negocio privado v.gr. donacin o venta
utiliza los servicios de su propio escribano, por el que el redactor
destaca, a veces, su condicin de notarius regis. Y lo
11

7
S

CFR. MI Metodologa de la determinacin del Derecho. II. Parte sistemtica. 209. pp. 1092 Y SS.
CASTN TOBEAS, Jos, Hacia la constitucin cientfica del derecho notarial. (Notas para un
esquema doctrinal)", II, en Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1963, pp. 20-48.

9
10
11

Met odol og a y vol. ul t . ci t ., 209, a-g, pp. 1085-1093.


"Ciencia formal y ciencia prctica del Derecho notarial, 4. pp. 185-191.
GARCA-GALLO, Alfonso, "Los documentos Y los formularios jurdicos en Espaa hasta el siglo
xifi\ 22, An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado. XXII-I. pp. 156-158.

208

| Lecciones de Derecho Notarial

mismo hacen los obispos en anlogas circunstancias, acudiendo al notarius


aeclesiae, o los abades al scriptor del monasterio. La intervencin de tales
escribanos o notarios est en funcin del otorgante del acto y no parece
atribuya al documento un especial valor que no tenga por la persona o
autoridad que lo otorga. Una capitular de Carlomagno, en el ao 803, a
poco de la incorporacin de Catalua al reino franco, ordena con carcter
general a los missi reales para que elijan notarii en los diferentes lugares y
lleven los nombramientos a la Corte; pero Garca-Gallo comenta que nada
hay en ella que permita sospechar que trate de establecer notarios para el
servicio general de las gentes.
Desde fines del siglo xi se organizan como cancillera los escritorios de los
reyes y de los obispos; y en la segunda mitad del siglo xn al desarrollarse la
organizacin municipal, aparece en las ciudades un escribano o Notario
que no reduce su funcin solo a redactar documentos, sino que, unos y
otros dice Garca-Gallo , actan con la autoridad de quienes los han
nombrado.
La Partida 4, 19, 2, dice que para establecer los escribanos, en la corte del
rey y en las ciudades y en las villas ningn orne y a podero para otorgarlo
si non fuere emperador o rey o otro a quien otorgase. Gregorio Lpez 12
concluye que esto ltimo suceda cuando el derecho de nombrar los
escribanos lo hubiese ejercido la ciudad o concejo por espacio de cuarenta
aos.
En el estudio que dediqu al homenaje a Rafael Nez Lagos 13 constat que
el jurista gerundense de la primera mitad del siglo xv, que fue canciller de
Alfonso el Magnnimo, Toms Mieres, distingua dos clases de notarios, los
creados por el papa o el emperador, que ubicumque terrarum mundo
potest confiscere instrumenta y los que intra territorium statuentis, habet
potestatem conficiendi instrumenta, et intra faca ubicumque habent
vigorem.14 Es de observar que Mieres en el primer caso contrasta la
ilimitacin territorial del ejercicio de la funcin en los notarios papales e
imperiales, frente a la localizacin del ejercicio de los dems aunque, no
obstante, sus instrumentos tuvieran valor en todo lugar, ubicumque.

12
13
14
96.

Gregorio LPEZ glosa a las palabras "o otro a quiendos gasse de la Partida 4, 19, 2.
Aportacin del Apparatus de Toms MIERES A la historia del notariado cataln, en A n al es
de l a Academ i a Mat rit en se del Not ari ado, XXII-I, pp. 359-384, y especficamente 3,
366, yApparatns,
s.
Mp.IERES
II, coll. VI, de Pedro el Ceremonioso un Curia Montissoni XXL 5-7,2 ed. p.

Lecciones de Derecho Notarial |

209

Es de notar que hacia mediados del siglo xn, paralelamente a la


independizacin y equiparacin al emperador, en el poder de legislar, de
reyes y prncipes, estos ejercieron tambin el poder de designar notarios
pblicos, y que segn me hizo notar en carta Raimundo Noguera, si bien,
al consolidarse el rgimen estatutario, algunas ciudades italianas, negando
la sumisin a cualquier superior autoridad, crearon sus notarios, en cambio
en Catalua, ninguna ciudad ni villa se independiz del poder real, y el rey
les conceda sus privilegios salva nostra fidelitate y, dilecta o
delegadamente, nombraba los notarios, sin perjuicio de que, estos,
asimismo debieran someterse al cumplimiento de los dems requisitos
exigidos en los privilegios y ordenanzas particulares, especialmente en los
lugares donde fueron agrupados en colegios.
Toms Mieres se refiere a notaras y escribanas reales, o sea, creadas por el
rey en su curia, o notarium regentes scribaniae regiarum,15 o para
determinadas localidades que era de jurisdiccin real, respetando las que
ya existieran ab antiquio en la localidad,15 16 pues en ellas, adems, se
podan establecer conforme a sus cartas de poblacin o privilegios locales,
o bien podan dimanar de otra jurisdiccin eclesistica o seorial en
lugares que tenan aliquam iurisdictionem diversa de la del rey;17 y
existan, adems, notarius etscribaniis curiarum prelatorum, baronum et
aliorum 18
Asimismo nos habla de los notaris de la taula, elegidos por los iudicibus
tabulae, pero no creados por estos sino elegidos entre los que ya eran
notarios en la localidad para que actuaran en la causa tabulae, ya fuera in
causa vicarius o in causis bauiliabus.19
Los notarios eran considerados servuspublicas, en el sentido de que
servan al pblico y su servicio eran de obligatoria prestacin a todos,
quienes le requirieren para prestarlos. A fines del siglo xm, en el Libre de
les costutns generis escritas de Tortosa, lib. IX, rubrica 9, Deis notaris e
de lur offici, costum 1, se lee: notari es dit servupublich no que sia servu:
mes go car serveix a deu servir a tot lo pobl que a eyl vullen a emprar
15
16
17
18
19

Ibi d., I. col 1. V, cap. VII, 1, p. 253.


Ibi d.. I. col 1. 11, cap. XII, 1 y ss p. 21.
Ibi d.. 2.
Ibi d. 1. col 1. V, cap. VII, 3, p. 253.
Ibi d. II. col 1. X. cap. XXII. 7-14, pp. 434 y ss.

210 I

Lecciones de Derecho Notarial

Toms Mieres, comentando la ley De tabularius del tit. De tabulariis (Cod.


10, 59, 3), recuerda que precisamente servusqui non est lber non posset
esse tabellio.20
Archiveros e historiadores han venido comprobando, en los archivos
histricos notariales de uno y otro lado del Mediterrneo occidental, una
doble redaccin de cada escritura. Raimundo Noguera, 21 al ocuparse de ella
en los antiguos documentos notariales de Catalua, dice que esa doble
redaccin aparece claramente prevista en 1289, en la ordenanza formulada
por los paers de Lrida sobre el feyt de notaria, al establecer la precisa
distincin entre la memoria instrumentorum y la redaccin in publicam
formam, y que en el trmino de dos das se deba transcribir in libro
memorialis las notae seu memoriae recibidas y hechas constar en cdula.
Por doquier eran comunes las expresiones cdula, nota, ntla, en cambio
las palabras breve e imbreviatura solo en contadas ocasiones aparecen en
Catalua, donde eran usuales capibrevium y caputbrevium. En esa doble
redaccin, la primera reflejaba el momento de la rogatio, constatado en las
chartae o cdulas, y la segunda corresponda a la culminacin del proceso,
que terminaba con la entrega de la charta o mundum, escritura o
instrumento.
Faltaba una explicacin histrica de este hecho constatado por doquier, as
como de la originaria pluralidad de las denominaciones tabelionis y
tabularius. Antonio Rodrguez Adrados, complementando la investigacin
del Derecho romano por l precisada en la primera parte de su esplndido
discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia 22 23 donde en
los textos romanos observa los momentos claves de la absolutio o dimissio
por las partes y de la completio por el tabelin y, posteriormente, en su
comunicacin a la LII sesin de la Socit Fernand de Vischerpour
lhistoire des droits de VAntiguitP

Jbi d., 1, col 1. III, cap. XX. 6. p. 87.

20
21

Noguera. Raimundo, "La doble redaccin en los documentos notariales de Catalua", en

22

Respecialmente
ODRGUEZ ADRADOS
pp. 346
. A.,y "Persistencia
ss.
de la oralidad en la escritura pblica", Real Academia de

23

Jbi d., "La dogmtica del instrumento pblico y la glosa accursiana, ci t . su pra, nota 8.

An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado. XXI1-1, pp. 334-356 y


Jurisprudencia, Madrid, 1996. Primera parte: La estructura. I. Derecho romano, pp. 15-105.

Lecciones de Derecho Notarial |

211

El documento redactado por los tabeliones explica 24 no era un


documento pblico, sino un instrumentum publice confectum,
confeccionado pblicamente, un documento que necesitaba una impositio
fidei o imposicin de fe para que tuviera valor probatorio. Claramente lo
enuncia asi la rbrica de la Novela 73, en la versin de Autntico, aunque la
glosa de Accursio a la palabra instrumenta, entienda instrumentum publice
confectum por publica instrumenta. Advirtamos que los glosadores
explicaban lo que en su tiempo se haca conforme lo que se haca pero
de otro modo en el Derecho romano, incluso en la poca justinianea.
Para esta transposicin, los glosadores dice Rodrguez Adrados tomaron
como base fundamental de sus especulaciones los textos romanos
referentes al tabellio, pero aprovechando para sus glosas, en mayor o
menor medida, los que contemplaban a los dems redactores de
documentos. El mismo autor deja constancia que la palabra y el
concepto de tabellio fue el elegido por los glosadores; quizs porque su
documento, el instrumentum publice confectum, proporcionaba una
regulacin mucho ms completa. Pero, paralelamente, la glosa accursiana
como tambin denuncia Rodrguez Adrados26 opera una absorcin por el
tabellio del tabalario. Estos explica eran bastante ms antiguos que
los tabeliones; desempeaban un oficio pblico en la curia municipal
(Cod. 1, 55, 9, 1) de finalidades esencialmente fiscales, con la aneja de
contabilidad y archivo; firmaban por la mujer otorgante analfabeta
(Novela 44 proemio); reciban la caucin que, quien se haca cargo de una
arrogacin, deba constituir en garanta de que en caso de fallecer el pupilo
en la pubertad restituira los bienes a quienes habran sucedido si no se
hubiera efectuado la adopcin (Inst. de Justiniano 1, 11, 3); intervenan en
la confeccin del inventario que deban hacer los herederos, con
intervencin de legatarios y fideicomisarios (Novela, 1, 2, 1), o el heredero
en garanta de los acreedores para aceptar la herencia con beneficio de
inventario (Cod. 6, 30, 22, 2); el que tutores y curadores deban hacer de
los bienes del hurfano (Cod. 5, 37, 24 en re. Nov. 131, 15), as como
presenciar el depsito del sobrante, en su caso, efectuado por los
acreedores que, por sentencia del juez, hubiesen enajenado o cedido bienes
de su deudor, previa atestacin de lo obtenido y de la cuanta del resto que
quedase una vez pagadas las deudas (Cod. 7, 72,10, 2); redactar el
testamento del testador ciego, y si este no encomendase a otros lerselo y
firmarlo (Cod. 6, 22, 8).
25 26

24
25
26

Ibi d.,
Ibi d..
Ibi d..

212

| Lecciones de Derecho Notarial

II. p. 359.
IV, pp. 362-366.
V. pp. 366-372.

Estos tabularius, que s eran publicae personae, fueron confundidos con


los tabellonis por los glosadores as Placentino, Summa trium libros
Codicis, y Juan Bassiano, Summa per libro novellarum vel authenticorum,
ambos en la glosa Tabulario, hacen sinnimas las palabras tabulario y
tabelin e identifican as sus funciones, y, de tal modo, a los tabeliones,
que no eran publica personam, les atribuyeron esa condicin que s tenan
los tablanos, que de ese modo resultaron absorbidos por aquellos. As, el
instrumento tabelinico es estimado como instrumento pblico, 27 como
segn hemos visto en la Baja Edad Media ya lo eran los instrumentos
notariales.
Vemos, pues, que los glosadores, basndose en textos romanos, expusieron
cul era el procedimiento instrumental,28 que comenzaba por la rogatio a
instancia de una cualquiera de las partes, coincidente con el momento en
que ambas celebraban verbalmente el contrato, que despus el tabelin
escriba. La rogacin practicada daba lugar a que para el tabelin fuera
obligatoria la prestacin de sus funciones, dada la condicin de persona
pblica a l atribuida.
En su glosa a las palabras ipsis per se de la Novela 44, Accursio explica las
tres cosas que el tabelin deba efectuar personalmente: 1) recibir l
mismo la rogacin, el mandato de hacer el documento; 2) escribirlo y
componerlo, por s mismo, y no encargar la escritura a otro; y 3) or,
tambin por s mismo, las palabras del contrato, hasta el final, hasta la
complexin y la absolucin del documento.
De esta actuacin por s mismo sigue RODRGUEZ ADRADOS surgi la
doctrina de que non creditur tabellioni nisi degestis tempore confecti
instrumenti.
El nuevo documento pblico formado por la glosa a partir del instrumento publice
confectum sigue RODRGUEZ ADRADOS29 presenta un cambio profundo de estructura,
llamado a tener las ms diversas consecuencias.

El documento publice confectum romano era radicalmente unitario, en


cambio en la Edad Media, segn una costumbre que Francesco de
27
28
29

Ibi d., VI. pp. 373-375.


Ibi d, VII, pp. 375-381.
Ibi d, VIII, pp. 381 v ss.

Aretio retrotrae a tiempos de Blgaro, cada negocio notariado precisa


dos documentos notariales; primero se hace la imbreviatura, nos dir el
Aretino, en el casus del fragmento In his autem de las Instituciones de
Justiniano, y despus confecciona el mundum, es decir, el texto limpio que
no es sino una nueva escritura principal, nova scriptura principalis".
De ese modo el sistema uni-instrumental romano seria sustituido por un
sistema bi-instrumental, pero las consecuencias de la innovacin tardarn,
a veces mucho tiempo, en desenvolverse; durante siglos, el instrumentum,
antes nico y ahora extenso, contino considerndose el verdadero
instrumentum publicum, aunque ya no fuere el documento inicial, ni por
tanto, tampoco el documento original, aunque asi se le denominara, y al
sustituirse la declaracin oral por el consentimiento a una lectura
documental, se empieza utilizando el instrumento extenso, en lugar del
documento inicial.
En los siguientes cuatro epgrafes de su estudio
sucesivamente, explica:

Rodrguez Adrados, 30

Los dos requisitos tpicos del documentopublice confectum en el derecho


justinianeo, coincidente con las versiones de las Instituciones y del Cdigo
de la ley Contractus, son: la complexin, completio o formas verbales
semejantes en los textos latinos, plrosis o teliosis en los originales
griegos; y la absolutio o dimissio, en griego aplosis. Eran los requisitos
del instrumento publice confectum unitario, y en la glosa se van a alterar,
adems de pasar a ser requisitos del documento extenso, para terminar
sindolo del documento inicial o abreviado, como es de razn, preludiando
los actuales otorgamiento y autorizacin.
En el Medioevo, el sentido de la completio y de la absolutio romanas se
va a alterar. La glosa absolute, I. J. 3, 23 pr., nos muestra la evolucin: su
primera parte responde a la concepcin romana: la absolucin consiste en
una aprobacin laudaverint del documento por las partes una vez
ledo, y no por tanto en el consentimiento a la lectura; pero la segunda
parte de esta glosa, que es la que recoge la opinin terminante de Accursio,
%
vel dic\ pero tu di' como es sabido, cuando una glosa formula diversas
doctrinas, la ltima, en general, es la de Accursio, la absolucin es la
30

Jbi d.. IX-XII, pp. 382-391.

214 | Lecciones de Derecho Notarial

firma del documento, expresin escrita del consentimiento, posicin que en


manera alguna es aislada en la glosa.
Paralelamente, la completio va a consistir en la firma del tabelin
declarativa de que el documento est completo.
El Cdigo en la ley Contractus, 4, 21, 17, denomina instrumento o
escritura sine scriptis trminos contradictorios [comenta Rodrguez
Adrados] al voluntariamente celebrado por las partes, cuando podan
haber celebrado vlidamente su negocio de palabra o mediante documento
privado; es, a contrario, el previsto en la versin de las Instituciones de la
ley Contractus (I.J., 3, 23, pr.. Pero, segn la glosa In scriptis, C.J., 4,
21,17, frente alas interpretaciones meramente declarativas de Placentino y
de Azn, Juan Bassiano entenda que no era suficiente un convenio de hacer
escritura si no se aada que el negocio no valdra sin escritura hecha.
La norma romana estaba pensada para un sistema uni-instrumental y al
haberse sustituido por la bi-instrumentalidad, era lgico que el convenio de
hacer escritura se concretaba en la primera documentacin, en la abreviada,
por lo que el negocio y documento haban quedado perfeccionados.
Consecuentemente: El instrumento pblico tena que ser obtenido del
documento abreviado; y la abreviacin de ste supone necesariamente su
extensin O alargamiento al expedir aquel texto extenso. RODRGUEZ
ADRADOS observa que la glosa Rationis al fragmento de ULPIANO, Si quis
exargentarii (Dig. 2, 13, 66), con un etctera de ULPIANO fue la base de la
extensin o alargamiento del instrumento pblico, y punto de arranque de
la labor doctrinal tambin referida a las clusulas negocales repetitivas,
casi completamente formulada por BARTOLO y que llega a MENOCHIO ya en el
siglo xvi.
El ordo instrumentorum fue establecido por la glosa Servitute a la ley
Generali (Cod. 10, 69[71], 3), que determina un orden de redaccin
objetivo para como advierte el mismo Rodrguez Adrados el instrumento
extenso, no a la nota abreviada, en la que sola omitirse alguno de ellos.

Lecciones de Derecho Notarial

215

La Pragmtica de Alcal de 7 de junio de 1503, dada para el reino de


Castilla por Isabel la Catlica, an conservando el sistema bi- instrumental,
orden que las escrituras se escriban por extenso en el libro protocolo
nota y escritura signada, que es como denomina a la carta, volviendo asi
al sistema de redaccin nica, porque la escritura signada ha de tener el
mismo texto de la nota, y elimina toda oralidad, salvo la lectura del texto
escrito y la prestacin del consentimiento.31 Y en Catalua, el Real despacho
de 29 de octubre de 1736 aceptando en principio las propuestas de la Real
Audiencia de Catalua de dos aos antes ordena la ntegra redaccin en
papel sellado de las escrituras en los manuales, sin abreviaturas, ni clusulas
etceteradas.32 33
De ah pasamos, en sustancia para toda Espaa, al rgimen de la Ley del
Notariado de 1861 de escritura matriz conservada en el protocolo y
expedicin de copias.
3. La tcnica del Derecho Notarial a partirde la Ley del Notariado
De la naturaleza del Notario me he ocupado extensamente en mi
Metodologa de la determinacin del Derecho,33 y a lo all expuesto me
remito, por eso solo efecto aqu un somersimo extracto. El Notario es
creacin social, ejerce una funcin pblica de profesional del Derecho
como el abogado, o como el mdico ejerce la medicina no estatal, pero el
Estado regula las formas del instrumento pblico, su conservacin y
expedicin de copias, los cotejos con su original, en tanto el poder pblico
hoy ejercido por el Estado confia al Notario la potestas autenticadora
de dar fe de los actos y contratos que l autorice. Potestas que se suma a la
auctoritas social, que le es reconocida por su clientela y en la cual se basa
su ejercicio efectivo, apoyado en esa voluntaria eleccin.
Lo que aqu interesa es la incidencia de esa labor autenticadora en las
situaciones y relaciones jurdicas hechos, contratos y testamentos
documentadas y autenticadas por el Notario.
A) El documento pblico tiene reconocida la autenticidad que le dota de
fuerza probatoria, hace de l un ttulo ejecutivo y otorga determinada
prelacin a los crditos en l constatados.

31
32
33

Ibi d., "La perspectiva histrica de la oralidad. en III, A.a. pp. 142 y ss.
Cr. Raimundo NOGUERA DE GUZMN. liLa doble redaccin", l oe. ci t .. pp. 355 y ss.
II. Persp ect i va h i st ri ca, 210, pp. 1093-1098.

216

| Lecciones de Derecho Notarial

a) El valor probatorio del documento pblico ha sido magnficamente


estudiado por Antonio Rodrguez Adrados en ocasin de cumplirse el
centenario del Cdigo Civil.34
Este valor probatorio tiene una larga tradicin, que ya hallamos
recogida en la Partida 3, 18, 114: Valer deben las cartas para probar
con ellas los pleytos sobre que fueron fechas. La palabra pleytos
nota Rodrguez Adrados del latn placitum (acuerdo, pacto o
contrato).
Recogiendo esa tradicin, en la edicin primitiva del Cdigo, el
artculo 1218 deca, en sus dos prrafos, que el documento pblico
haca prueba plena, coincidiendo con todos sus precedentes (1836,
1851, 1882-1888, prueba completa en 1821) al igual que en los
cdigos extranjeros: francs, lpleine fot* (artculo 1319); italiano de
1865, 'plena fede (artculo 1375); portugus de 1867, prova plena
(artculo 2426); holands, prueba plena (artculo 1907); chileno,
plena fe (artculo 1700); 'pleine foi haba escrito tambin Pothier
(nmero 734), sta era nuestra doctrina antecedente al Cdigo (Escriche,
Muro, Moreno, Benito Gutirrez), como en sus tiempos hicieron Pareja y Hevia
Bolaos fundndose todos en la Partida 3, 18, 114. Y, hasta tal punto
estaba arraigada esa tradicin, que los primeros autores despus del
Cdigo continuaron hablando con frecuencia de prueba plena (Bofarull,
Falcn, Gonzalo de las Casas).

En la edicin definitiva del Cdigo Civil de 1889 conservada en la


reforma de la seccin De los documentos pblicos efectuada a la
vez que la ltima reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil del ao
2000, el artculo 1218 dice:
Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho
que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste.
"Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes en
cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Rodrguez Adrados comenta: Podra pensarse que la supresin del
calificativo plena referido a la prueba, obedeca a una
consideracin exclusiva de las pruebas procesales, de la prueba
enjuicio [siendo as que la eficacia probante del documento pblico
opera tambin

34 Rodrguez Adrados. A., 'El documento en el Cdigo civil, en An al es de a R eal Academ i a de


Ju ri spru den ci a y Legi sl aci n , 21, 1989, pp. 201-312; y, especialmente, 12. pp. 245-259.

Lecciones de Derecho Notarial |

217

fuera del proceso], con la superacin de las pruebas tasadas; y aun sin
ello, en que se deba a la siempre posible incidencia del sistema de
tacha contra el documento, empezando por la tacha de falsedad (...)
Pero es que, adems, no fueron stas las razones de la supresin.
Segn puede leerse en el diario de Sesiones de las Cortes, el diputado
Sr. Rodrguez San Pedro critic duramente el prrafo segundo del
artculo 1218 no el prrafo primero porque la simple enunciativa
puede ser indicio, un principio de prueba, pero no prueba plena (pp.
2577-78). El argumento no fue entendido, o quizs la culpa sea de la
precipitacin con que se procedi a la revisin del Cdigo [de 1889],
el resultado es que se elimin el adjetivo plena, tambin del prrafo
primero del artculo 1218 del Cdigo, de manera que esa supresin no
fue ms que la consecuencia de un error.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley N 1 /2000 de 7
de enero, en su artculo 317, al enumerar los documentos pblicos,
dice: A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos
pblicos:
2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3. Los intervenidos por corredores de comercio colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido,
expedidas por ellos con referencia al libro registro que deben llevar
conforme a derecho.
Es de notar que en el ejercicio de la funcin de notarios y corredores
de comercio, al ser absorbidos estos por aquellos hoy todos son
notarios, unos y otros procedan originariamente de uno u otro
cuerpo pueden otorgar indistintamente escrituras y certificaciones
de las operaciones en que hubieran intervenido.
Acerca del modo de produccin de la prueba por documentos pblicos
dice el artculo 318 de la misma ley:
Los documentos pblicos tendrn la fuerza probatoria establecida en
el artculo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o
certificacin fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia simple
conforme a lo previsto en el artculo 267, no se hubiere impugnado su
autenticidad.
Y acerca de su fuerza probatoria, el artculo 319 dice:
1. Con los requisitos y en los casos de los artculos siguientes, los
documentos pblicos comprendidos en los nmeros 1 a 6 del
218 | Lecciones de Derecho Notarial

artculo 317 harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que
documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la
identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso,
intervengan en ella.
2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no
comprendidos en los nmeros 5 y 6 del artculo 317 a los que las leyes
otorguen el carcter de pblicos, ser la que establezcan las leyes que
les reconozca tal carcter. En defecto de disposicin expresa en tales
leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos
documentos se tendrn por ciertos, a los efectos de la sentencia que se
dicte, salvo que otros medios de prueba desvirten la certeza de lo
documentado.
3. En materia de usura, los tribunales resolvern en cada caso
formando libremente su conviccin sin vinculacin a lo establecido en
el apartado primero de este artculo.
El prrafo primero del antes trascrito artculo 1218 del Cdigo Civil,
que como hemos visto es ntegramente mantenido en la reforma del
ao 2000, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar de que los
documentos pblicos hacen prueba, aade aun contra tercero. Esta
es una doctrina explica Rodrguez Adrados que se halla en los
comentarios de Baldo, tanto en la rbrica del tit. De fide instrumentorum
del Codex 4,21 como a los que efecta el cap. I Si scripturarum, tit.
Defide instrumentorum de las Decretales 2,22; lo sigui C ovarrubias
(Practicarum quaestionum XX-9, II, p. 590): publicum instrumentum
erga omnes est aeque publicum, no solo entre quienes los otorgan y
sus herederos o sucesores, sino tambin nter quosquumque extreos;
Dumoulin (Com. a las Coutumes de Pars I-VIII, 10), quien explic que
el instrumento pblico es igualmente pblico frente a todos; es
decir, incluso nterpenitus extreos; y Pothier, en su Tratado de las
obligaciones, parte IV, cap. I, III, 736, dice: Las escrituras autnticas
hacen fe principalmente contra las personas que las firmaron, sus
herederos y aquellos que representen sus derechos en todo lo que
comprende la parte dispositiva de la escritura, es decir, aquello que
constituye su objeto; y el IX, 739, dice: Una escritura prueba contra
tercero rem ipsam, es decir, que el convenio se celebr como en ella se
contiene.
El Code civil napolenico recogi el texto del nm. 736 del referido
tratado de Pothier, pero se olvid del 739, omisin que sigue
explicando Rodrguez Adrados sera criticada por los autores
Lecciones de Derecho Notarial |

219

franceses que, despus de reconocer que contena una regla incompleta


e incorrecta, salvaron esa omisin de los terceros, argumentando Aubry
y Rau que la autenticidad es indivisible, y existe respecto terceros lo
mismo que entre las partes. Garca Goyena comentara las palabras:
Tambin hacen fe contra tercero del prrafo 2 del artculo 1201 del
Proyecto de 1851: Esta segunda parte no se encuentra expresa en los
cdigos extranjeros; pero se sobreentiende y es de absoluta necesidad o
se ha de negar que el instrumento es pblico. El escribano debe ser
credo en el hecho material del contrato, sobre su fecha y sobre la
declaracin hecha por las partes al celebrarlo: en una palabra, sobre
todo aquello de que d fe de haber visto y odo al autorizar el
instrumento: de visu, etauditio suissensibus. Esa norma del artculo
1201 del Proyecto de 1851 ha llegado al Cdigo Civil, artculo 1218, y
ha sido mantenida en su ltima reforma del ao 2000. El artculo 606
del Cdigo Civil dice: Los ttulos de dominio, o de otros derechos
reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente inscritos o
anotados en el registro de la propiedad, no perjudican a tercero.
Rodrguez Adrados
comenta que el registro de la propiedad fue
establecido para salvar alguna deficiencia de los instrumentos
pblicos, especialmente en cuanto a la preexistencia del derecho en el
transmitente que los notarios salvaban con el examen de los ttulos
durante todo el tiempo de la prescripcin adquisitiva, pero tambin
para templar ese exceso de eficacia del instrumento pblico que poda
dar lugar a cargas clandestinas; razones de tcnica legislativa exigan
que el cdigo, al consagrar el principio artculo 1218, sealase
tambin la excepcin artculo 606; la misma excep-cionabilidad
hace que la inoponibilidad haya de limitarse al tercero inscrito, que
rena, adems, las condiciones generales para la proteccin del
sistema.
El artculo 1218, 1, finalmente no se limita a establecer que los
documentos pblicos perjudican 0 son oponibles a los terceros, sino
que con un hbil giro idiomtico nos dice que hacen prueba aun
contra tercero; de lo que se deduce que no slo hacen prueba en
contra del tercero, smo que tambin la hacen en su favor, que tienen
efectos de utilizabilidad en provecho de los terceros, sin que ni
siquiera puedan ejercitarse contra tercero las tachas de falta de
35

36

35

Garca Goyena, Florencio, C on cordan ci as, m ot i vos y com en t ari os del C di go ci vi l

36

espa ol . vol. III, Sociedad tipogrlico-Editorial, Madrid, 1S52. artculo 1201, p. 207.
RODRGUEZ ADRADOS, A., op. y loe. ult. cit., 12. c, pp. 251 y ss.

220 | Lecciones de Derecho Notarial

sinceridad o veracidad intrnseca de las declaraciones documentales


de las partes (simulacin), ni de falta de integridad coetnea o
pretrita (pactos no recogidos en la escritura) (...) la derivada de la
existencia de contradocumentos37 que no renen determinados
requisitos. Es decir, cuando el contenido de aqullas hubiese sido
anotado en el registro pblico competente o al margen de la escritura
matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el
tercero, segn dice el artculo 1219 del Cdigo Civil.
Aparte del valor del documento pblico como forma del valer,
tambin lo tiene como forma del ser, en la nomenclatura de Rafael
Nez Lagos, en los casos en que la escritura pblica es constitutiva
(testamentos pblicos ordinarios, capitulaciones matrimoniales,
mejoras en acto nter vivos, donaciones de bienes inmuebles).
El prrafo segundo del artculo 1218 del Cdigo Civ, dice que
tambin los documentos pblicos harn prueba contra los
contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en
ellas hubiesen hecho los primeros.
Entre estas declaraciones Rafael Nez Lagos ha distinguido
declaraciones de voluntad y declaraciones de verdad o ciencia. De las
primeras dice que slo son tales en el momento preliminar de la
recepcin; ms incorporadas al texto en el documento, en el momento
posterior de la lectura solemne y firma no son declaraciones, sino
actos positivos de conducta de los comparecientes, actos de decisin o
de disposicin, aprobatorios del texto documental. Ms que
declaracin hay asuncin. Este acto asuntivo es, necesariamente, un
acto interno de la audiencia, y, por tanto, coetneo de los dems
hechos o actos del otorgamiento, forman parte del hecho unitario
que motiva el otorgamiento. En cambio, las declaraciones de verdad
se refieren a un hecho histrico pasado, irreversible; nicamente
recordable.40
Rodrguez Adrados recuerda que Dumoulin (op. cit., I-VIII, 8-10), a quien
sigue Pothier (op. cit., 735-737), diferencia en palabras de
38

39

41

37
38

39
40
41

Acerca de estos cfr. Gonzlez Palomino, Jos, Instituciones de Derecho notarial Instit. Ed. Reus,
Madrid. 1948, p. 105.
Nez Lagos. Rafael, Hechos y derecho en el documento pblico', 8, I.N.E.J.. Madrid, 1950,
recogido en sus Estudios de Derecho notarial, vol. I, Instituto de Espaa, Madrid, 1986, p. 491.
Cfr. ibid.. Fe pblica en la jurisdiccin ordinaria, 30-46, en Revista de Derecho Notarial,
XIX, 1958. recogida en sus Estudios de Derecho notarial, vol. 1, pp. 385-396.
Ibid., 26, pp. 381 y ss.
Rodrguez Adrados, A., op. y loe. cit., 12. e, p. 255.

Lecciones de Derecho Notarial |

221

este las enunciaciones que hacen plena fe cuando tienen un lazo


con la disposicin y no cuando son absolutamente extraas a lo
dispositivo del acto. He ah la disparidad entre las enunciaciones
propter se y propter aliud. Comenta Rodrguez Adrados que el artculo
1218-2 parece conceder la misma eficacia a todo gnero de
enunciativas; y como ello no sera posible, no hay ms remedio que
limitar el artculo 1218-2 a las enunciativas directas, excluyendo a los
extraos.
Para apreciar mejor el valor de los documentos pblicos, resulta
esclarecedor contrastarlo con el que a los documentos privados
atribuye el artculo 1225 del Cdigo Civil: El documento privado,
reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica
entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. Comenta A.
Rodrguez Adrados: La eficacia documental de los documentos privados
no depende, pues, de s mismos, como ocurre en los documentos
pblicos, sino de un reconocimiento legal. Este reconocimiento legal
procede cuando conforme dice el artculo 326 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, negada por la otra parte la autenticidad de un
documento presentado, la autenticidad es demostrada por el cotejo
pericial de letras u otro medio de prueba. Cuando no se pudiere
deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el
tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica.
b) En segundo lugar, son ttulos ejecutivos, segn el artculo 517 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil: 4. Las escrituras pblicas, con tal que
sean primera copia; o si es segunda que est dada en virtud de
mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de
todas las partes.
5. Las plizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por
corredor de comercio colegiado [hoy Notario] que las mtervenga, con
tal que se acompae certificacin en la que dicho corredor acredite la
conformidad de la pliza con los asientos de su libro registro y la
fecha de stos.
c) Tambin los documentos pblicos pueden determinar cierta
preferencia de los crditos que consten en ellos. As el artculo 1924
del Cdigo Civil dice que con relacin a los dems bienes muebles e
inmuebles
42

42

Ib id., 16, pp. 273 y ss.

222 | Lecciones de Derecho Notarial

del deudor gozan de preferencia: 3. Los crditos que sin privilegio


especial consten:
A) En escritura pblica.
B) En sentencia fume, si hubiesen sido objeto de litigio.
Estos crditos tendrn preferencia entre s por el orden de antigedad
de las fechas de las escrituras y de las sentencias.
B) En cuanto a la materia soporte del documento pblico se observa que
esta ha variado a lo largo de la historia: piedra, ladrillos de arcilla, tablillas,
papiros, pergamino y papel. Cabr el soporte electrnico?
Hoy se plantea de modo general una cuestin que especialmente se discute
con respecto a los instrumentos pblicos, referente a la posibilidad de
documento electrnico y de la forma informatizada.
En la dcada de los sesenta del siglo xx me impresion grandemente la
lectura de La galaxia Gutenberg,43 En sus ltimas pginas Me. Luhan, al
anunciar el relevo de la galaxia Gutenberg por la nueva galaxia
electrnica, dice: En lugar de parecerse a una biblioteca inmensa como la
de Alejandra, el mundo se ha convertido en un ordenador, en un cerebro
electrnico, exactamente como en la ciencia ficcin.44
Prescindimos aqu de los riesgos que, con Joyce, l vaticina de una
conciencia tribal para la misma civilizacin por una mutacin completa
de nuestras vas sensoriales.45 Lo que aqu interesa es constatar que esto
ya no es ciencia ficcin, sino efecto de una realidad tcnica que nos
globaliza.
Hemos de advertir que el avance de esta nueva galaxia se produce con una
velocidad progresivamente creciente, a la que se unen las prisas de la
sociedad contempornea en plena aceleracin histrica. Naturalmente, ante
esas nuevas realidades se producen y es saludable que as sea dos
Me. Luhan, Marsall, Te Gu t en berg Ga/ axi . Toronto, University ofToronto Press, 1962, que
le, subray y repaso varias veces en su edicin francesa La gal a.xi Gut en berg. Montreal,
H.M.H. Lcte y Pars. Mame 1967. y de ella ya me ocup ampliamente en 1969 en
Met odol og a de l a det erm in aci n deI Der ech o. I, Persp ect i va h i st ri ca. 18, pp.
78-84
79,93
pp.
386-390.
44
bi
d.. ypp.
y ss.
45
bi d.. Gu erra y paz en l a al dea gl obal , cfr. ed. en castellano, Ed. Martnez. S.A.,
Valencia, p. 197.
43

Lecciones de Derecho Notarial |

223

actitudes: una preocupada por no perder el tren de ese progreso, y otra que
vela para que esto no atente a la seguridad jurdica a la que atiende la
funcin notarial, autenticadora no solo de firmas, sino de negocios
jurdicos. Trataremos de observarlos.
La galaxia electrnica no ha podido menos que incidir en la vida negocial,
en la que deca en 1998 Rodrguez Adrados46 el documento informtico est
ya omnipresente en nuestra vida jurdica, aunque, al menos por ahora, se
emplea ms para rodear por todas partes el documento en papel,
potencindolo, que para intentar sustituirlo.
El tema, naturalmente, ha interesado al Notariado, que debe compaginar su
funcin tradicional de proporcionar seguridad jurdica negocial con el
aprovechamiento de cuanto til y beneficioso aportan las nuevas tcnicas.
Por lo que a m se refiere, conserv siempre hasta mi jubilacin mi modo
artesano de ejercer la profesin; pero, hasta el final, fui uno de los pioneros
en la utilizacin de las nuevas tcnicas, cuidando siempre de mandar en el
ordenador yo (por la mano de mis empleados) y de que l nunca me
mandara a m imponindome sus modelos. Por ese inters, la Unin
Internacional del Notariado Latino en su XX Congreso Internacional,
celebrado en Cartagena de Indias en 1992, tuvo como tema II El
documento informtico y la seguridad social, cuya ponencia espaola fue
asumida por Vicente Mara de Prada Guaita.
46 47

En esta ponencia no descarta que, en la sucesin histrica de soportes


documentales (piedra, ladrillos de arcilla, papiros, pergaminos y papel),
haya llegado el momento, despus de tres siglos de vigencia, de poner fin
al papel como base del documento y, en lo que tiene que ver con nuestra
profesin, del instrumento pblico, y sustituirlo por soportes informticos,
dando as lugar a una nueva forma y manera de produccin y conservacin
completamente ciberntica del mismo. Para responder a esta interrogante,
analiza prudentemente el posible uso de la informtica y del ordenador en
la produccin de documentos, siguiendo en ello a Francesco Parisi, y
distingue cinco usos posibles que pueden darse al ordenador en la actividad
negocial:
46

Rodrguez Adrados, A., El documento negocial informtico, en A n al es de l a Acadeniit

Matritense del Notariado, 28, 1998, P. 433; REPRODUCIDO EN Revista Jurdica del Notariado.
28. 1998, p. 51.
47
Ponencia publicada en R evi st a de Dere ch o Not ari al , nmero extraordinario 1992, pp.
163-203

224 | Lecciones de Derecho Notarial

1. Un uso puramente informtico del ordenador. 2. Su empleo como


instrumento de comunicacin de una voluntad ya formada. 3. Como
instrumento que incide directamente en el proceso de formacin de la
voluntad. 4. Como lugar de encuentro de voluntades ya formadas. 5.
Finalmente aade l la informtica como medio fsico de la
produccin de documentos.
Su respuesta positiva a estas preguntas termina con esta salvedad: ... la
incorporacin del ordenador a la realizacin de tareas notariales supondr
un retroceso en todo aquello que no sea su utilizacin como medio auxiliar
de la labor notarial. No es pensable la sustitucin del notario-persona por
el notario-mquina. Y ello como consecuencia de que la labor notarial no
se limita a la mera intervencin del documento, sino que incorpora toda
una serie de actuaciones que no pueden ser suplidas por la mquina. Asi, el
juicio de la capacidad de las partes que firmen la escritura, el de su
legitimacin cuando intervienen en representacin de otras personas, la
identificacin o fe de conocimiento de las mismas, la labor de control de la
legalidad del contenido del documento, la labor de asesoramiento de las
partes que en l intervienen, dentro de sta la labor de tutela de la parte
ms dbil. De todas estas actuaciones slo se nos ocurre que la de
identificacin de los comparecientes pueda ser suplida con mayor o menor
fortuna por una mquina. Pero todas las dems precisarn de la
intervencin en el otorgamiento del documento de una persona versada en
leyes que case la voluntad de las partes con las normas de derecho
positivo.
Por todas esas razones, es fundamental diferenciar la funcin auxiliar que
la electrnica ofrece a la funcin notarial y el tema de la aceptacin del
documento electrnico.
Este ha sido admitido en varios estados de los USA, desde que en mayo de
1995 se dict la Digital Act del Estado de Utah, a la que siguieron las de
Arizona, Delaware, Washington y Wioming de 1996, y otras veinticinco de
otros tantos estados de la Unin.48 Sin embargo, no debe
48 Los enumera el notario chileno Eugenio Alberto Gaete Gonzlez. In st ru m en t o p bl i co
el ect rn i co, tesis doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad de Lleida, 1998, 1. III,
XIV, P. 188, texto en ordenador del que tengo tambin copia, pues era deseo del autor que
estuviera en el tribunal que calific favorablemente su tesis, pero no pudo ser porque no pude
desplazarme a Lleida en aquella fecha.

Lecciones de Derecho Notarial |

225

causarnos extraeza esta rpida aceptacin en USA, pues como deca


Antonio Rodrguez Adrados49 no tiene origen solamente en la primaca que
los Estados Unidos ostentan en la investigacin informtica; el documento
informtico ha nacido en su sistema documental, sistema de documento
privado el documento pblico de derecho privado es all desconocido
, en el que la intervencin de un notary public, que slo en la
denominacin coincide con nuestros notarios, ha querido compensar la
prctica desaparicin del sello procedente del derecho ingls.
A la vista de estas consideraciones, en los pases de Notariado de tipo
latino debemos diferenciarlas cuatro cuestiones siguientes: a) El empleo
de todos los medios informticos como ayuda para el mejor ejercicio de la
funcin notarial, b) La utilizacin de la denominada fuma electrnica en la
contratacin privada, especialmente la mercantil, c) La posible
intervencin del Notario para garantizar en lo posible esta utilizacin, d)
La inaceptabilidad actual de los medios electr nicos para el otorgamiento
y autorizacin de los instr umentos pblicos notariales.
a) Es plausible la utilizacin del correo electrnico con la finalidad de
auxiliar el mejor ejercicio de la funcin notarial, que ya ha entrado en
la prctica cotidiana en algunos aspectos y, sin duda, puede y debe
extenderse, tanto ms porque, al ser absorbidos los corredores de
comercio en el cuerpo notarial, los notarios intervienen plizas y
emiten los correspondientes certificados. La primera funcin auxiliar
es la de la comunicacin informtica, que ya la efectan los notarios
con el registro de ltimas voluntades, con los registros de la
propiedad y mercantiles y de defensa de la competencia, y debe
ampliarse para con los bancos, cajas de ahorro y, en general, las
entidades de crdito e, incluso, con compaas de seguro.
Como, en su prembulo, la Instruccin de la Direccin General de los
Registros y el Notariado de 19 de octubre del 2000 dice: "... en este
momento se estima que [la] nica faceta de la actividad de notarios y
registradores en que la firma electrnica puede tener una aplicacin
prctica es la relativa a la remisin de comunicaciones prevista en los
artculos 175 y 249 del Reglamento notarial. En estos supuestos, lejos
de suponer una apuesta caprichosa por la tcnica, el uso de la firma
electrnica, con los condicionamientos que se establecen, viene a
introducir' importantes dosis de seguridad frente a la que proporciona
el telefax, en aspectos tan relevantes como la garanta de procedencia
y la integridad de los mensajes. En su virtud, al amparo del artculo
21, 49
49

RODRGUEZ

ADRADOS.

1, de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y


del Procedimiento Administrativo Comn, dicha instruccin efecta
las disposiciones pertinentes.50
;

Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles dispondrn obligatoriamente de


lina direccin de correo electrnico especficamente destinada a emitiry recibir comunicaciones
oficiales entre ellos y con el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa, y con los diferentes rganos de las Administraciones
Pblicas. Esta direccin electrnica deber ser comunicada al Consejo General del Notariado o
al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, respectivamente, para su
publicacin en un directorio electrnico.
E1 Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa se constituirn, en el plazo mximo de nueve meses desde la publicacin
de la presente Instruccin, en prestadores de certificados acreditados, conforme a lo dispuesto
en el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica, a los nicos
efectos de expedir certificados electrnicos mediante los que se vinculen unos datos de
verificacin de firma a la identidad, cualidad profesional y situacin administrativa de los
miembros en activo integrados en las respectivas corporaciones. Tales firmas electrnicas
habrn de basarse en un dispositivo seguro de creacin de firma.
En el plazo mximo de tres meses, a contar desde que su respectiva corporacin se haya
constituido en entidad de certificacin, todos los notarios y registradores de la propiedad y
mercantiles habrn de obtener de su corporacin una firma electrnica avanzada, basada en
un certificado reconocido, con un dispositivo seguro de creacin de firma.
"Una vez implantado el sistema, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles
debern obtener una nueva firma electrnica avanzada en el momento en que tomen posesin
de una nueva plaza, adems de cuando se produzca la revocacin o caducidad de la anterior.
Los certificados reconocidos emitidos por el Consejo General del Notariado y el Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, adems de identificar a su titular,
habrn de expresar su condicin de notario o registrador de la propiedad o mercantil en activo
y la plaza de destino, y debern indicar que su uso se encuentra
limitado a la remisin de comunicaciones entre notaras y registros recprocamente y de los
notarios y registradores con los rganos de sus respectivas corporaciones.
Los dispositivos seguros de creacin de firma habrn de ser generados con la intervencin
personal del signatario, auxiliado por los mecanismos tcnicos correspondientes, en presencia
del decano de su Colegio, en el caso de los notarios, o del delegado provincial, en el caso de los
registradores, dejando constancia documental de ello. En ningn caso podrn ser almacenados
los datos de creacin de firma.
Del acto de generacin del dispositivo de creacin de firma y sus correspondientes datos de
verificacin se dejar constancia escrita en un documento suscrito con firma autgrafa por
ambos asistentes. A continuacin se proceder por el titular del rgano corporativo
anteriormente indicado a comunicar por va y con firma electrnica la generacin del
dispositivo, los datos de verificacin de firma y los dems extremos precisos para que por su
corporacin se emita y publique de manera inmediata el oportuno certificado con sus
correspondientes datos de verificacin de firma.
"El Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa procedern a la revocacin inmediata de oficio de los certificados,
respecto de los notarios o registradores que dejen de servir la plaza indicada en ellos.
"Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles estarn obligados a custodiar
personalmente, adoptando las medidas de seguridad adecuadas, el dispositivo seguro de
creacin de firma electrnica que les corresponda, no podrn ceder su uso a ninguna otra
persona en ningn supuesto, y debern denunciar de manera inmediata a la corporacin
emisora del certificado, por el procedimiento arbitrado por ella, su prdida, extravo o
deterioro, as como cualquier situacin o acaecimiento que pueda poner en peligro el secreto o
la unicidad del mecanismo, para que proceda a su suspensin o revocacin.

Lecciones de Derecho Notarial |

227

Das antes, el 26 y 27 de octubre, se haba celebrado en Barcelona el


Simposio 2000, organizado por el Consejo General del Notariado, en
el que se someti a debate el tema: La seguridad jurdica y la firma
electrnica. De sus conclusiones interesan las tres ltimas, que dicen:
Donde la firma electrnica cumple su funcin con plenitud es en las
relaciones y comunicaciones entre administraciones pblicas, por
desarrollarse mediante redes sustradas al acceso general del pblico.
La administracin debera dotar urgentemente a todos los
funcionarios pblicos, incluidos notarios, de firma electrnica
avanzada para facilitar y abaratar las comunicaciones entre ellos. E1
notario espaol es consciente de la evolucin vertiginosa de las
nuevas tecnologas y, por ello, manifiesta su voluntad de estar en
cabeza en el desarrollo de la firma electrnica y, en general, de la
sociedad de la informacin.
Coincidiendo con la celebracin de ese simposio, se present tambin
en Barcelona el proyecto e-notario, realizado en colaboracin entre
Deutsche Bank, Caixa de Catalunya y el Colegio Notarial de
Catalunya, una iniciativa impulsada por este ltimo, y se propuso:
Este proyecto nace con la intencin de aprovechar las nuevas
tecnologas para agilizar y facilitar las transacciones crediticias que
requieren de la presencia de un notario. Al mismo tiempo, con l se
pretende aportar seguridad y fiabilidad a dichas transacciones. Su
primera base, an en perodo de prueba en varias notaras de Catalua,
se ha centrado en una de las operaciones ms sencillas: los crditos al
consumo.
La operativa a seguir es la siguiente: desde el momento en que una
persona solicita un prstamo, ya sea por medio de una oficina
bancaria, banca telefnica, banca por internet o cualquier otro canal,
el Colegio Notarial recibir va internet, toda la informacin sobre el
prstamo concedido desde la entidad financiera. De este modo,
cuando la persona acuda directamente a la notara para firmar, el
notario podr acceder por la red a toda la informacin sobre el
correspondiente prstamo. Adems, podr realizar las verificaciones
EI uso de la firma electrnica a que se refiere la presente Instruccin estar limitado a las
solicitudes y comunicaciones contempladas en los artculos 175 y 249 del Reglamento notarial.
Podrn realizarse por va telemtica y con la firma electrnica avanzada a que se refiere la
presente Instruccin.
"Los notarios podrn testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las comunicaciones o
notificaciones recibidas de los registradores.

228

| Lecciones de Derecho Notarial

oportunas. Los contratos se generarn y sern enviados on-line en


formato PDF desde la entidad financiera a la notarla de forma
instantnea, donde se imprimirn.
b) La utilizacin del documento y de la denominada firma electrnica
para la contratacin privada y especialmente en los tratos comerciales
puede decirse que ya ha superado todas las objeciones que se le
haban opuesto.
Ciertamente la comunicacin electrnica ha ido siendo admitida en
diversas leyes desde la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de
1988 hasta la de Enjuiciamiento Civil del 2000. Francisco Javier Garca
Ms, en el ao 2000 las enumer y present, y especialmente estudi
cul es en la Directiva 1999/93/CE y el Real Decreto-Ley 14/1999, el
grado de aceptacin de la forma electrnica. Adverta que dicha
directiva como ella misma dice crea un marco jurdico para la
firma electrnica y para determinados servicios de certificacin con el
fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado, creacin de
la firma electrnica; y aade determinados efectos a la firma
electrnica avanzada que no tienen las firmas electrnicas no
avanzadas. El Real Decreto-Ley 14/1999 para la aplicacin en
Espaa de la referida directiva, en el artculo 1, 2, prrafo 2, dice que
las normas sobre la prestacin de servicios de certificacin de firma
electrnica que recoge este Real Decreto-Ley no sustituyen ni
modifican las que regulan las funciones que corresponde realizar a las
personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en
documentos, autorizarlas, intervenirlos, o elevarlos a pblicos,
incluso en su propio mbito.
En cuanto al documento privado electrnico, observaba Garca MS,52
que efectivamente el notariado, y en este caso estoy haciendo
especial mencin al notariado espaol, puede tener un papel esencial
como autoridad certificante [de la firma electrnica], ya que la propia
directiva establece los requisitos del certificado que emite el
proveedor de servicios de certificacin, que implica en muchos casos
la exigencia desde un punto de vista material y prctico de tener unos
conocimientos especiales para actuar con seriedad. En este campo la
organizacin notarial puede aportar toda una base organizativa
tcnica y de conocimientos esencial.
51

51

Garca Ms. Francisco Javier. La firma electrnica: directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre

52

de 1999, y Real Decreto-Ley 14/1999 de 17 de septiembre, en R evi st a Ju r di ca del


Not ari ado. 33. 2000, pp. 23-74.
Ibi d.. p. 55.

Lecciones de Derecho Notarial j 229

En el curso 2000 de la Real Academia de Jurisprudencia, en su


comunicacin del 5 de junio, Antonio Rodrguez Adrados 53 volvi a
ocuparse de este tema, profundizando especialmente en el estudio de
la firma informtica. Despus de examinar la evolucin de la
legislacin europea, penetra en la cuestin de los requisitos de la firma
electrnica avanzada,54 y estima que la llamada firma electrnica no es
una suscripcin que se ponga al pie de un texto documental; ni
consiste tampoco en la clave privada del originador del mensaje, en la
larga serie de dgitos alfanumricos (letras y nmeros) que le
constituyen; es el resultado de la aplicacin al mensaje informtico
de esa clave privada; consiste en el texto cifrado resultante de esa
aplicacin; con la consecuencia de que la firma electrnica de una
persona, lejos de ser siempre la misma, es distinta en cada mensaje
cifrado con ella, porque ese resultado no solamente depende de la
clave que cifra, sino tambin del texto cifrado con ella. As se asegura
la integridad del mensaje, pues la ms pequea alteracin aun en un
solo bit, la convierte en una jerga ininteligible. Inspirado en la
Directiva 1999/93, el artculo 3, 1, del Real Decreto-Ley de
adaptacin dice: La firma electrnica avanzada, siempre que est
basada en un certificado reconocido y que haya sido producido por un
dispositivo seguro de creacin de firma, tendr respecto de los datos
consignados en firma electrnica, el mismo valor jurdico que la firma
manuscrita en relacin con los consignados en papel y ser admisible
como prueba enjuicio, valorndose sta segn los criterios de
apreciacin establecidos en las normas procesales.
Conclua Rodrguez Adrados que queda as sentado un criterio, no de
igualdad, sino de equivalencia jurdica entre la firma manuscrita de
papel y firma electrnica.
c) El tema de la aplicabilidad de la firma electrnica a los documentos
contractuales tambin lo aborda este autor, efectuando un
planteamiento a partir de que los mismos textos legales (artculo 1, 2,
del Real Decreto-Ley 14/1999) son indicativos de que las
disposiciones de la Directiva 1999/93 no alteran las normas relativas
a la celebracin, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos
jurdicos ni al rgimen jurdico aplicable a las obligaciones.
53

Rodrguez Adrados, A.. "LA FIRMA ELECTRNICA", EN Anuario de Ia Real Academia de

54

Jurisprudencia v Legislacin. 30, 2000. PP. 311-356.


Ibi d, pp. 325-333.

230 | Lecciones de Derecho Notarial

Despus observa el abanico de posibilidades que abre dicha


directiva,55 insistiendo en advertir la manuscritura de la firma como
grafa personal y de su funcin declarativa que examina desde sus
antecedentes histricos y a la vista de la mejor doctrina moderna; y
para concluir que la firma electrnica no es firma, es un sello. La
clave privada de la firma electrnica puede ser utilizada pero
advierte la criptacin del texto por un tercero, incluso sin
consentimiento ni conocimiento de su titular, y entonces nadie podr
decir que el titular ha declarado nada; quien ha declarado es una
persona de su entorno en la que haba depositado su confianza, que
haba memorizado, al usarse en su presencia, no ya los innumerables
dgitos de la clave privada misma, lo que sera imposible, sino los
poqusimos que permiten el acceso a ella a travs de un PIN o de un
password, o que se haba apoderado del soporte en que est registrada;
pinsese, sobre todo, que la clave privada puede registrarse en
cualquier tipo de soporte y que ese soporte no ser necesariamente
nico, sino que, por el contrario, el volumen de la empresa exigir
muchas veces una pluralidad de soportes de clave privada.
Con todo, reconocera que el documento informtico puede
evidentemente ser entre nosotros forma de contrato en virtud del
precepto de libertad de forma, y no se le negarn efectos jurdicos,
segn dispone el artculo 3, 2 del Real Decreto-Ley; pero esta
posibilidad queda en lo dems al margen de la normativa que
estudiamos, porque estas legislaciones no abarcan el documento
electrnico en su totalidad, sino que se limitan a regular el uso de la
firma electrnica para proporcionar su difsin en el trfico.
Como consecuencia, y en virtud de la disposicin expresa del artculo
1, 2, del Real Decreto Ley 14/1999, el documento informtico no
ser aplicable en los supuestos excepcionales de exigencia legal de
una forma determinada, pblica o privada, cualquiera que sea la
intensidad con que se exija, tanto si la forma se exige
adsolemnitatem, o se trata de formas vinculatorias a efectos ms
limitados como sucede en el Cdigo Civil en los supuestos del
artculo 1280 y en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil con el
artculo 517 que no incluye el documento informtico entre los ttulos
ejecutivos.
En cuanto a los efectos probatorios del documento informtico como
documento privado, entenda que, si bien la eficacia probatoria de
55

Ibi d.. IV. a-g. pp. 334-351.

Lecciones de Derecho Notarial

231

la firma electrnica no puede ser excluida como prueba en juicio,


segn el mismo artculo 3, 2, pero aunque sea avanzada no es una
prueba legal mediante documento privado, por excluirlo el artculo 1, 2,
de manera que en todo caso su valor probatorio ser apreciado segn
las reglas de la sana crtica.
d) La posibilidad, indudable, de que los notarios actan como prestadores
de servicios de certificacin de firmas electrnicas, no debe
confundirse con la de autorizar escrituras pblicas informticas. En
esta cuestin estimara Rodrguez Adrados: Toda prudencia es poca a la
hora de introducir en el derecho positivo un instrumento pblico
negocial informtico; es preferible dejar que el tiempo madure la
sensibilidad y madure los resultados favorables o desfavorables que se
produzcan en otros mbitos, puesto que, como escribi Lisserre, los
notarios estn mayormente expuestos, como categora, a los riesgos y
las incertidumbres de una innovacin que incide centralmente en su
funcin de productores, por as dec, de autenticidad. (Antonio Liserre:
Levento del documento electrnico, en R.D.C., sept.-oct. 1998, p.
481.)
Por otra parte, observa: La normalidad del documento informtico no
es otra que la contratacin a distancia; cada uno de los otorgantes est
en un lugar geogrfico distinto con su respectivo notario; la indagacin
de la voluntad comn de las partes, el consejo imparcial, a una y
otra al mismo tiempo, no parece posible (...) No se aprecian, por otra
parte, las ventajas de este sistema sobre el de otorgamiento separado de
cada consentimiento, en una escritura de papel y comunicacin
telemtica entre ambos notarios que operando en tiempo real, eliminan
las inseguridades jurdicas de los otorgamientos sucesivos.
Finaliz Antonio Rodrguez Adrados: Despus de este largo recorrido
estamos en condiciones de concluir: no existe esa equivalencia jurdica
entre firma manuscrita en papel y firma electrnica proclamada en los
textos legales; resulta, por tanto, plenamente razonable negar la
aplicabilidad de la firma electrnica a toda clase de documentos
pblicos y privados que contengan declaraciones de voluntad. Sin
perjuicio, claro es, de la general aplicacin de la firma digital en el
comercio electrnico, porque
56

57

56
57

Jbi d., h, pp. 351-355.


/bi d.y .. pp. 355 y ss.

232

| Lecciones de Derecho Notarial

el comercio siempre ha actuado mediante hojas de pedido, albaranes,


cartas de confirmacin, telegramas, etc., esto es, mediante
documentos de ndole probatoria, ahora perfeccionados en el
documento informtico.
Se me dir que el titular de la clave privada resultar responsable,
por no haber guardado la debida diligencia en su custodia. Aunque los
textos legales no se la imponen expresamente, esta obligacin resulta
de los mismos conceptos legales de clave electrnica avanzada, al
referirse a los medios que el firmante puede mantener, o mantiene
bajo su exclusivo control (Directiva, artculo 2.2.c; Real DecretoLey 14/99, artculo 2.b). Pero la indemnizacin de unos daos y
perjuicios, aunque se tratara de una responsabilidad objetiva, es algo
totalmente distinto del vnculo contractual; las obligaciones
contractuales no pueden nacer de una negligente custodia, sino ex
contrctil, de una declaracin de voluntad.
La doctrina conoce, ciertamente, las llamadas relaciones
contractuales de hecho, derivadas de la imputacin de una conducta
social tpica; y tambin los cambios de mercado, con mquinas
automticas, en los centros comerciales, sobre mdulos o formularios,
televisivos, telemticos; pero preguntmonos con Oppo si suponen una
deshumanizacin del contrato, quien termina con las palabras de
Alberto Trabucchi (Conf. Natalino Irti: Scambi senza acordo, en
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, junio 1998, pp. 34764.): El contrato conserva siempre, sin embargo, su significado, y la
sola hiptesis de su desaparicin de las fundamentales relaciones de
la vida en sociedad, tendra el significado de renuncia a considerar la
libertad como base de las relaciones humanas. (Giorgio Oppo:
Disumanizzazione del contratto?, en Rivista de Diritto Civile,
sep.- oct. 1998, pp. 525-33; cita de Trabucchi en p. 533.)
"Pretender basar la contratacin electrnica directamente en la ley, en
los usos, o en la buena fe, y no en la voluntad de los contratantes y en
su declaracin, supone olvidamos de toda la teora del contrato (y del
negocio jurdico) y sustituir nuestro sistema de la contratacin por
otro sistema de imputacin de una conducta, de clara inspiracin
norteamericana.
Despus de esta comunicacin, la electrnica y la legislacin no se han

detenido, ni los notarios tampoco.

Lecciones de Derecho Notarial |

233

La Directiva 2000/31 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de


junio del 2000 sobre el comercio electrnico, ha sido incorporada a la
legislacin espaola por la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y de Comercio Electrnico de 11 de julio de 2002. En ella,
como dice el apartado IV de su exposicin de motivos, se favorece la
celebracin de contratos por via electrnica al afirmar la Ley, de acuerdo
con el principio espiritualista que rige la perfeccin de los contratos en
nuestro derecho, la validez y eficacia del consentimiento, prestado por via
electrnica, declaran que no es necesaria la admisin expresa de esta
tcnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la
equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos
electrnicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita que
figura en diversas leyes.
Sin embargo, conforme el articulo 23, 4. No ser de aplicacin lo
dispuesto en el presente titulo [IV. Contratacin por va electrnica a los
contratos relativos a derecho de familia y sucesiones] y 5. Los contratos,
negocios o actos jurdicos en los que la ley determine para su validez o para
la produccin de determinados efectos la forma documental pblica, o que
requieren por ley la intervencin de rganos jurisdiccionales, notarios,
registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades pblicas, se
regirn por su legislacin especfica.
Lo cual no significa una exclusin sino relativa: pues remite la regulacin a
la legislacin especfica.
Adems, el artculo 25, 1, prev: Las partes podrn pactar que un tercero
archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos
electrnicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas
comunicaciones han tenido lugar. La intervencin de dichos terceros no
podr alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las
personas facultades con arreglo a derecho para dar fe pblica.
Paralelamente los notarios europeos, y especficamente los espaoles de
por s y en colaboracin con aquellos, han avanzado por la ruta electrnica.
En efecto, la asamblea de la Conferencia de los Notariados de la Unin
Europea (NUE) celebrada en diciembre del 2001 aprob una propuesta
relativa al rgimen jurdico del uso de la firma electrnica
234 | Lecciones de Derecho Notarial

y las comunicaciones electrnicas de los notarios, con un esquema similar


a las denominadas leyes modelo, presentado a las instancias
comunitarias, a los respectivos gobiernos y a otros organismos pblicos y
privados de todo orden, con la aspiracin de convertirse en borrador de
una ley acerca de su materia.
Sin perjuicio de las realizaciones prcticas ya vividas, algunas ya referidas
anteriormente, Francisco Javier Garca Ms 58 considera que en un primer
estadio de realidad urgente, es precisa la implantacin de una normativa
para facilitar el traslado de documentos y la prctica de comunicaciones y
notificaciones entre fedatarios pblicos, los registros pblicos y rganos
administrativos y judiciales, estableciendo lo siguiente:
Io Los notarios tendrn que disponer obligatoriamente de sistemas
telemticos, para la emisin, comunicacin y recepcin de
informacin, y de una manera inmediata, con independencia de otros
sistemas en el futuro en virtud de avances tecnolgicos, de una
direccin de correo electrnico por va internet, y sta ser asignada
por el propio Consejo General del Notariado.
o
2 Los notarios habrn de tener de su incorporacin el Consejo General del
Notariado, al tomar posesin de una plaza, una firma electrnica
avanzada basada en un certificado reconocido y estarn obligados a
custodiar personalmente el dispositivo seguro de creacin de firma
electrnica que les corresponde.
o
3 El mbito especfico del uso de la firma electrnica tiene un mbito
especfico de actuacin, para la emisin en el ejercicio de su oficio de
copias, solicitudes o certificados dirigidos a otro Notario, registrador,
o cualquier rgano de las administraciones pblicas del poder judicial,
como si se hubieran realizado en soporte de papel.
o
4 Debe fijarse y regularse la utilizacin de los medios telemticos para la
contratacin a distancia, aunque en este momento la transmisin
electrnica del documento debe estar basada en documentos pblicos
autorizados en soporte de papel, pudiendo existir varias declaraciones
de voluntad manifestadas en distintos lugares y ante distintos notarios,
que enven cada uno electrnicamente el contenido de sus
58

GARCA MS. F.J.. Comercio y forma electrnica. Anlisis jurdico de los servicios de la sociedad

de la informacin. Les Nova, Madrid. 2001, V, pp. 129-169. especialmente. C. pp. 135-145.

Lecciones de Derecho Notarial

235

documentos autorizados en soporte de papel, para que el ltimo de los


notarios de esta rueda pueda incorporar esas declaraciones de voluntad,
que pueden estar dirigidas a conformar un nico negocio jurdico.
o
5 Aplicacin fundamental de la utilizacin de la firma electrnica notarial
es la posibilidad de presentar por va telemtica, en los registros, los
documentos susceptibles de inscripcin y para solicitar la informacin
registral previa al otorgamiento de la escritura.
o
6 Para testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las notificaciones o
comunicaciones recibidas por medios electrnicos de otros notarios,
registradores u rganos de las administraciones y judiciales.
T Para la legitimacin notarial de firma, puestas en documentos privados o
la presentacin electrnica de estos, en registros u oficinas pblicas, bajo la
firma electrnica avanzada de un Notario en activo. 8 o Es necesario prever
la posibilidad normativa de que el Notario, que hoy debe transcrib en
soporte papel el contenido del archivo informtico, no tenga necesidad de
hacerlo, sino nicamente indicar el nombre del archivo y las caractersticas
tcnicas que lo identifiquen de acuerdo con las normas tcnicas para que
este archivo pueda ser almacenado en soporte informtico. Sin embargo,
reconoce la serie de problemas operativos y tecnolgicos que origina la
confeccin de la matriz de la escritura pblica electrnica e informatizada,
no solamente en relacin con la escindibilidad de la firma, sino tambin a
la conservacin, ruptura de claves, temporalidad de la firma y cesacin de
la actividad de la entidad privada certificante.
Tambin reconoce que aunque se establezca una equivalencia entre la
firma manuscrita y la firma electrnica, existen grandes diferencias, desde
el punto de vista de su nacimiento, hasta su desarrollo y su funcin;
porque en la firma electrnica no se puede garantizar la identidad de la
persona que ha firmado el documento si no existe una identidad de la clave
que est asignada a un titular, pero esa clave puede haber sido utilizada por
otra persona que la conozca o que simplemente conozca el PIN de acceso a
la misma y que puede haber sido utilizada sin el consentimiento de su
titular. Por ello, concluye: ... hay que acercarse siempre a esta
fenomenologa y no lanzar las campanas al vuelo, y buscar, en
consecuencia soluciones que aportan seguridad, confianza y eficacia en el
sistema.

236

Lecciones de Derecho Notarial

An antes de que estas propuestas hechas con carcter general hayan


alcanzado su elevacin a ley, sin embargo se ha procedido como ha
escrito el notario Jos Corral Martnez59 a la inmediata aplicacin de las
nuevas tecnologas a la funcin notarial. Estas nuevas aplicaciones
incrementarn la calidad de la intervencin notarial y conseguirn un
ahorro de trmites y costes para el ciudadano.
En este sentido merece ser destacado el proyecto e-notario. Dicho
proyecto consiste en la utilizacin de un sistema de comunicacin segura
para la firma, hoy, de plizas mercantiles, y quiz maana, de prstamos
hipotecarios.
"Mediante una interconexin segura entre todas las notaras de Espaa,
entre stas y los servidores centrales del Consejo General del Notariado, y
entre stos y los servidores de las entidades crediticias, se elimina el
trasiego continuo de papel en la firma de los prstamos personales.
"El proyecto e-notario es slo el primer paso en la eliminacin de la
burocracia. Las llamadas ventanillas electrnicas de trmites unificados
sern una realidad en los prximos meses.
"As, las ventanillas electrnicas servirn para realizar telemticamente
declaraciones en el Catastro, liquidaciones de impuestos, consultas de las
deudas inmobiliarias y constitucin de nuevas empresas en un plazo de 48
horas.
"El proyecto de ley de creacin de nuevas empresas responde
precisamente a este mecanismo de agilidad y simplificacin de
formalidades.
La contratacin inmobiliaria tambin se ha beneficiado de este proceso
de reforma. En este sentido la Ley 24/2001 regula la presentacin
telemtica (archivos informticos remitidos por e-mail) de las escrituras
pblicas en los registros de la propiedad, eliminando intiles viajes del
ciudadano a los registros.
No obstante, este objetivo recin conseguido exigir un segundo paso
para la consecucin de la demandada seguridad jurdica perfecta en
CORRAL MARTNEZ, Jos, "Funcin notarial y nuevas tecnologas", en La Ley, Diario de

noticias, especial abril 2002. reproducido en Boletn NotaraI, 50, 8 de mayo del 2002. pp. 5-6.

Lecciones de Derecho Notarial |

237

Este ulterior paso supondr que el notario puede acceder a los libros del
registro para conocer en tiempo real las posibles hipotecas o cargas de la
finca as como, una vez autorizada la escritura, y por medio de una internet
en conexin con todos los registros de la propiedad, pueda practicar por s
mismo el asiento de presentacin en el libro diario del registro.
De esta manera el comprador, una vez firmada la escritura, saldr de la
notara con la seguridad de que la adquisicin de su vivienda ya est
presentada en el registro, beneficindose de forma automtica de todos los
efectos derivados del principio de prioridad registra!
"Finalmente la sociedad ha requerido la intervencin notarial en el mbito
de la contratacin electrnica. El aprovechamiento de la natural funcin de
tercero de confianza que ha prestado el notariado durante ms de mil aos
ha desembocado en la constitucin de la funcin FESTE, entidad
proveedora de servicios de certificacin digital.
Se trata de que el notariado, sin ningn afn de exclusiva o monopolio,
contribuya, mediante la implantacin de la firma digital, a inspirar una
mayor confianza en el comercio electrnico".
El proceso de adecuacin de las posibilidades que ofrece la electrnica sin
que se pierdan las cualidades y la seguridad que caracterizan y deben
seguir caracterizando la funcin notarial, sigue sin detenerse; y los
estudios que avanzan por este camino se van combinando con aquellos que
ponen de manifiesto los problemas que dimanan de esa aplicacin y tratan
de solucionarlos.60

60 Como muestra de estos ltimos citamos el estudio de Manuel Gonzlez Meneses, La hipoteca
unilateral y el proyecto e-notario, en La Not ar a, 2, 2002, pp. 17-28.

238 | Lecciones de Derecho Notarial

APLICACION POR EL NOTARIO DE LA E


Isidoro LORA-TAMAYO RODRGUEZ Notario de
Alcal de Henares, Espaa Consejero permanente de la Unin
Internacional del Notar
Sumario
1. Introduccin. 2. La equidad. 2.1. Concepto y planteamiento general. Vallet de Goytisolo. De
Castro. Aristteles. Castn Tobeas. 2.2. Aplicacin notarial de la equidad. Pau Pedrn. Castn
Tobeas. Rodrguez Adrados. Pint Ruiz. Vallet de Goytisolo. Toms Ogayar. Paz-Ares. Tribunal
Supremo. DGRN. 2.3. Regulacin de la equidad por nuestro Cdigo Civil (artculo 3.2).
Supuestos en que la ley se remite a la equidad. Supuestos en que no existe esa remisin expresa.
Relacin entre la analoga y la equidad. 2.4. Referencia a la equidad en el Dere- cho argentino.
2.5. Referencia a la equidad en el Derecho uruguayo. 2.6. Reflexiones sobre supuestos concretos
en nuestro quehacer notarial. 2.6.1. Aplicacin notarial de la equidad en el campo civil o
mercantil: materia sucesoria y de representacin legal. Capacidad. Cuestiones societarias. 2.6.2.
Aplicacin notarial de la equidad en el campo negocial: depsitos notariales. Cancelacin de una
condicin resolutoria. 2.6.3. Aplicacin de la equidad en el campo del Derecho Notarial. 2.6.3.1.
Copias de poderes. 2.6.3.2. Unidad de acto y diligencia de adhesin. 2.6.3.3. Algunos aspectos de
las actas notariales: fe de conocimiento, imparcialidad y asesoramiento del Notario. 2.6.3.4.
Prctica de la notificacin o del requerimiento. 2.6.3.5. Actas relacionadas con las
Administraciones Pblicas y con las embajadas o consulados extranjeros en Espaa.

1. Introduccin

Al elegir el ttulo para este tema, lo hice ciertamente hostigado por las
deducciones a las que se pretende llegar en algunos ensayos, al afirmar que
los notarios al aplicar el Derecho no pueden hacer una ponderacin de la
equidad, por ser esta una materia reservada exclusivamente a los jueces.
Despus de la eleccin tuve arrepentimiento del ttulo elegido, por si tuviera
ribetes de pretensiones, intentando emular a Juan Vallet, cuando trata de la
Metodologa de la determinacin del Derecho y ms concretamente de la
determinacin notarial del Derecho o de la determinacin negocial del
Derecho, o su configuracin notarial. Nada ms lejos de mi intencin,
cualquiera que me conozca un poco sabe que nunca pretendera nada
inconmensurable. Mi propsito es mucho menor, se trata de pararme a
reflexionar en voz alta entre compaeros, qu hacemos o debemos hacer los
notarios, en nuestro quehacer diario, en la aplicacin de las normas
jurdicas, tal y como reza el Captulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, cul es nuestra postura ante una de las fuentes del Derecho, como la
equidad.
Lecciones de Derecho Notarial |

239

Estas reflexiones tienen su origen en unas Jornadas en la Isla de La Palma


que estn en imprenta desde hace ms tiempo del debido. Con
posterioridad las fui ampliando y tuve ocasin de contrastarlas con el
Derecho argentino y con el uruguayo, en sendas conferencias pronunciadas
en la Universidad Notarial Argentina, en la ciudad de Buenos Aires, y en la
Asociacin de Escribanos de Uruguay, en Montevideo. Por ello, a lo largo
del trabajo ir haciendo comentarios a las legislaciones de ambos pases
tan queridos por m.
2. La equidad
2.1. Concepto y planteamiento general. VALLET DE GOYTISOLO. DE
CASTRO. ARISTTELES. CASTN TOBEAS

Comienza Vallet en su Metodologa de la determinacin del Derecho1 el


estudio de la equidad, dicindonos que la equidad es todo lo contrario de
una idea general; es ms bien un catalizador dirigido a un resultado
concreto que sea lo ms acorde posible con la justicia, dirigida a la
determinacin ms justa posible del caso.
La equidad nos dir Castn Tobeas expresa el derecho particularizado,
concretado y adaptado a la vida, frente al derecho formal, general y
abstracto (...) es el criterio de justicia, individualizado y adecuado a las
particularidades de cada caso concreto, pero adaptado tambin a los ideales
jurdicos de una sociedad y, sobre todo, a los principios supremos del
derecho.2 La equidad, por tanto, segn esta concepcin de Castn, busca la
concrecin de la idea del Derecho.
Por su parte, De Castro nos dir: ... la equidad no es ms que una
manifestacin del mecanismo funcional de los principios generales, la
exigencia de acudn a los principios superiores de justicia para decidir un
caso para el que resulte inadecuada (segn el principio general
correspondiente) la regla legal. Por eso aada algo muy importante para
centrar la equidad: ... las teoras que caracterizan la equidad por
1 Vallet de Goytisolo, JUAN B., EN SU Metodologa de la determinacin de!Derecho, Editorial
Centro de Estudios Ramn Areces y Consejo General del Notariado, Madrid. 1996, p. 1439.

240

| Lecciones de Derecho Notarial

alguna nota secundaria, como interpretacin benvola, conformidad con la


igualdad, consideracin de las circunstancias o del caso concreto, poder
correctorio del juez, etc., no pueden ser calificadas de falsas ms que en el
sentido de incompletas.3
fundamenta la equidad en que al expresarse la ley en trminos
generales, no abarca todos los casos, por ello, cuando se acude a la
equidad, en lugar de corregir la omisin del legislador, se est
conformando aquello que el legislador mismo habra dicho si hubiese
estado all y habra hecho constar en la ley si lo hubiera sabido. Por eso lo
equitativo es justo, y mejor que una clase de justicia; no que la justicia
absoluta, pero s por el error padecido por su carcter absoluto. Esta es
tambin la causa de que no todo se regula por la ley, porque sobre algunas
cosas, es imposible establecer una ley.4
Aristteles

El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo y


gran formador de juristas uruguayos, Eugenio Blas Cafaro, en la cuarta clase
de su curso Elementos para una metodologa jurdica, nos dice: ... para
los romanos, la equidad est vinculada a la nocin de derecho natural en
el sentido de que, por un lado, se hablaba de una equidad escrita o sea,
las normas como expresin de un criterio de equidad pero, por otro
lado, una equidad de carcter natural. El juez tena la facultad de resolver
el conflicto recurriendo, precisamente, a ese criterio de equidad natural,
que desde el punto de vista conceptual est ligado a la nocin de justicia,
a la igualdad y, en definitiva, a lo que es concebido en esa poca como el
fin primordial del derecho, o sea, la satisfaccin de las concepciones
sociales dominantes en ese momento. Entonces, el recurso a la equidad le
daba en la solucin de los conflictos una flexibilidad mayor con respecto a
lo que es la mera aplicacin de una norma que est escrita y fija.
Las bases sobre las que se asienta la equidad, segn
siguientes:

Castn,

son las

Castn Tobeas, Jos, "La idea de equidad y sus relaciones con otros conceptos morales
y jurdicos afines, en R evi st a Gen eral de Legi sl aci n y Ju ri spru den ci a,
1950, pp. 249 y ss. Castro, Federico de. Part e Gen eral , tomo 1, p. 472.
Cit. pos Vallet de Goytisolo, J.. Metodologa..., cit., P. 1449.

Lecciones de Derecho Notarial |

241

1. Es un criterio especial, con arreglo al cual ha de realizarse la


valoracin o juicio del Derecho Positivo, la elaboracin del mismo en
sus variadas formas y fases (produccin, aplicacin, etc.).
2. Su especialidad radica en que se toman en consideracin, ms que los
elementos formales, el sentido humano que ha de tener el Derecho
Positivo, y ms que los esquemas generales de la norma jurdica, la
adaptacin de esta a las circunstancias de los casos concretos.
3. En algunos casos puede suponer una justicia benvola o benigna, pero
su carcter general ms bien es el de constituir una justicia flexible y
humanitaria no rgida y formalista... que acta en vista de las
singularidades de cada relacin y caso, tratando de darle solucin, ms
que con sentido estrictamente legal, con sentido moral y humano.5
Con base en lo anterior Castn daba la siguiente definicin de la equidad: ...
equidad es el criterio de determinacin y valoracin del derecho, que busca
la adecuacin de las normas y de las decisiones jurdicas a los imperativos
de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permite dar a los casos
concretos de la vida, con sentido flexible y humano (no rgido y
formalista), el tratamiento ms conforme a su naturaleza y
circunstancias.6
2.2. Aplicacin notarial de la equidad. PAU PEDRN. CASTN TOBEAS.
RODRGUEZ ADRADOS. PINT RUIZ. VALLET DE GOYTISOLO. TOMS
OGAYAR. PAZ-ARES. Tribunal Supremo. DGRN

Deca en la Introduccin, que al ocuparme en este tema de la equidad, fui


hostigado por algunas afirmaciones que se hacan en torno a la
inaplicacin por el Notario de la equidad. Me estaba refiriendo a Antonio
Pau Pedrn, quien ha dicho concretamente: La equidad es un concepto que
entra en juego en la aplicacin del Derecho, o, ms exactamente, en la
administracin del Derecho en caso de litigio y tanto si esa
administracin la realiza un juez como si la realiza un rbitro. No creo que
exista margen para la equidad, en el mbito de la jurisdiccin voluntaria,
tanto si la ejerce un juez como si la ejerce un notario o un registrador. Que
el Cdigo Civil mencione a los tribunales en el apartado

CASTN TOBEAS, J. "La dea de equidad..., cit., pp. 258 y ss.

Idem.

242 | Lecciones de Derecho Notarial

2 del artculo 3 al regular la equidad y sin embargo no los mencione


en el apartado 1 al regular la interpretacin, me parece una prueba
consistente de que es as.7
Hay equidad, para Pau, en los procedimientos contenciosos, no la hay en
los de la jurisdiccin voluntaria. Es decir, que el juez podr aplicar la
equidad si entre las partes hay conflicto, pero no cuando falte el empeo,
ni se haya promovido cuestin alguna entre partes conocidas y
determinadas, tal y como ocurre cuando conozca de un procedimiento de
incapacitacin, de la autorizacin para la venta de bienes de los menores o
incapacitados, de la adopcin, del nombramiento de tutores y curadores, de
las medidas provisionales en relacin con las personas (mujer casada, hijo
de familia), del suplemento del consentimiento para contraer matrimonio,
etctera. En lo que el juez se relacione con aspectos tan ntimos de la
persona, como los que acabamos de ver, debe olvidarse de la equidad y
actuar con el ms severo legalismo o formalismo. Si aceptramos esta
tesis, las expresiones de nuestro Cdigo Civil que imponen al juez actuar
en inters del hijo, en caso de separacin de los padres (artculo 156), o
atender al inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes
para la aprobacin de la adopcin (artculo 176), o que le permiten
prescindir de las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la delacin de
la tutela, si el beneficio del menor o incapacitado exigen otra cosa (artculo
225), etctera, nada tienen que ver con la equidad.
El apartado 2 del artculo 3 del Cdigo Civil habla de tribunales y
resoluciones, sin distinguir si se dictan en el campo de la jurisdiccin
contenciosa o de la voluntaria. Ms an, pienso que si segn Pau, notarios y
registradores ejercemos la jurisdiccin voluntaria, cosa de la que dudo con
carcter general, y el juez tambin la ejerce, en determinadas actuaciones,
en las que por exigencia del artculo 3.2 debe aplicar la equidad, nuestra
equiparacin a lo que hacen los jueces en la jurisdiccin voluntaria, sera
un argumento para sostener que notarios y registradores ejercemos la
equidad.
Nosotros vamos a centrarnos en el ejercicio de la equidad por el Notario.
Sin embargo, creemos que el Registrador est obligado tambin a aplicar
las normas con equidad. Ciertamente su posibilidad es ms reducida
Vid. Pau Pedrn, Antonio. Estructura y Fuentes del Derecho Civil Espaol, en
Cu adern os Not ari al es. N 11, editados por la Fundacin Matritense del Notariado,
p. 130.

Lecciones de Derecho Notarial

243

que la nuestra, motivada por los cauces limitados que tiene para la
calificacin. Para mi existe un ejemplo muy ilustrativo, si al Registrador
se le presenta para su inscripcin una escritura pblica, otorgada por el
titular registral, tendr obligacin de inscribirla, aunque sepa que el titular
real es otra persona, pues conforme con el artculo 18 de la Ley
Hipotecaria los registradores calificarn, bajo su responsabilidad (...) por
lo que resulte de ellas [es decir, de las escrituras] y de los asientos del
Registro. Por ello, la certeza que el Registrador haya podido adquirir por
circunstancias extraas al ttulo presentado no pueden influir en la
calificacin (Resolucin de 22 de diciembre de 1956), aunque le hayan
llegado a su conocimiento por medio de la oficina liquidadora que el
mismo, como registrador, regenta (Resolucin de 26 de abril de 1938) o,
incluso, por la comunicacin al juez de la comisin de un delito
(resoluciones de 6 y 14 de junio de 1998). Sin embargo, el Notario deber
tener presente los ttulos que se le presentan y el Registro de la Propiedad,
pero podr y deber usar la realidad extradocumental y extrarregistral de
la que tenga conocimiento. Si el notario conoce que el titular real de una
finca no coincide con el que aparece en la escritura que se le presenta y en
el Registro de la Propiedad, deber negarse a autorizar la escritura que
pretenda otorgar el titular real.
Los aspectos formales caractersticos de la calificacin registral vuelve a
ponerlos de manifiesto la Direccin General de los Registros y del
Notariado (DGRN) en Resolucin de 3 de agosto de 2004, que
transcribimos en cuanto a los hechos y los fundamentos de derecho:
1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias
fcticas: a) El 9 de abril de 2003 se present en el Registro de la Propiedad
una escritura autorizada el mismo da mediante la cual un apoderado de
los titulares regstrales de determinada finca constituy hipoteca sobre
sta; b) El 10 de abril de 2003 se present en el referido Registro otra
escritura autorizada el 27 de marzo de 2003 por la que dichos titulares
regstrales donaron la misma finca a una hija suya; c) El Registrador de la
Propiedad deneg la inscripcin de la hipoteca porque, a su juicio y aparte
otros defectos no recurridos, segn la doctrina de esta Direccin General
el Registrador ha de tener en cuenta para su calificacin no slo el
documento presentado sino tambin aquellos pendientes de inscripcin
relativos a la misma finca, y de ello resulta que cuando se constituy la
hipoteca los representados ya no eran propietarios civiles de la finca
244 | Lecciones de Derecho Notarial

hipotecada aunque registralmente seguan siendo titulares de ella; d)


Aunque no se haba presentado en el momento de la calificacin, se aporta
ahora a este expediente una escritura de 30 de enero de 2003 por la que se
haba revocado el poder invocado por el hipotecante.
2. Cuando el artculo 18 de la Ley Hipotecaria ordena al Registrador
calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los
asientos del Registro, los asientos que ha de tener en cuenta en su
calificacin son los anteriores al documento presentado. Segn doctrina
reiterada de esta Direccin (cfr., por todas, las Resoluciones citadas en los
Vistos), dado el alcance del principio de prioridad, bsico en nuestro
sistema registral, la calificacin de un documento deber realizarse en
funcin de lo que resulte de ese ttulo y de la situacin tabular existente en
el momento mismo de su presentacin en el Registro, sin que puedan
obstaculizar a su inscripcin ttulos incompatibles posteriormente
presentados, y si bien es cierto que es doctrina de este Centro que los
Registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de
despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque
hayan sido presentados con posterioridad, a fin de procurar un mayor
acierto en la calificacin y evitar asientos intiles, no lo es menos que tal
doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalizacin del propio
principio de partida el de prioridad. Cabe concluir, por todo ello, que
la escritura de donacin, como documento incompatible con el ttulo
objeto de otro asiento antecedente del Diario, no puede ser tomada en
cuenta como medio de calificacin del ttulo previamente presentado.
Por otra parte, respecto de la escritura de revocacin del poder alegado, y
aunque no constituye cuestin que deba resolverse en este recurso por no
haberse presentado aquella en el momento de la calificacin (cfr. artculo
326 de la Ley Hipotecaria), cabe aad; a mayor abundamiento, que
(como formularon las Resoluciones de 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio
de 2003) habra de seguirse el mismo criterio, de suerte que no existiendo
en el momento de su presentacin en el Registro ningn otro asiento
anterior que impida su inscripcin, la calificacin de la escritura
presentada habr de atenerse a lo que resulte de ella tambin a la hora de
enjuiciar si la representacin de los hipotecantes ha quedado o no
debidamente acreditada, sin perjuicio de las consecuencias que dicha
revocacin pudiera tener mediante la posible revisin judicial.

Lecciones de Derecho Notarial |

245

Un Notario que conociera, por la causa que fuere, que previamente se


haba donado la finca que se pretende hipotecar o, que al apoderado se le
haban revocado los poderes, no puede, por exigencia de su obligacin de
calificar la legalidad del negocio, autorizar la hipoteca contemplada por la
citada resolucin.
Volviendo al ejercicio por la equidad del Notario, frente a la afirmacin
anterior de Pau Pedrn, la doctrina que ha estudiado con profundidad la
equidad no duda en considerar que el Notario en el ejercicio de su funcin
ejerce y debe ejercer la equidad. Veamos algunos ejemplos significativos al
efecto. Castn Tobeas es de los tratadistas que ms se han ocupado de la
figura de la equidad y ms influy en su desarrollo por la jurisprudencia y
en su admisin en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Entre sus obras
sobre esta materia, adems de los tratados generales, podra citarse La
idea de equidad en las letras espaolas, que fue el tema de su discurso de
ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia en 1949; La equidad y sus
tipos histricos en la cultura occidental europea, discurso de ingreso en la
Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, en 1950; La formulacin
judicial del derecho y el arbitrio de equidad, discurso en la apertura de los
tribunales del ao 1953, y las continuas alusiones que hace a la equidad en
su Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, en 1947. Es en esta
obra, precisamente, cuando afirma: ... los notarios, en el ejercicio de su
funcin, acuden a la equidad en el sentido propio, ms general, de criterio
de justicia del caso concreto, para resolver y disciplinar un caso particular,
sirvindose de ella como elemento constitutivo del derecho convenido
tanto en su determinacin como a efectos interpretativos o integrativos de
las normas. Esta equidad del notario en el ejercicio de su funcin, sin duda
es prudencial, en las modalidades de la aebulia, cuando realiza su labor de
consejo, y del gnome, al configurar la solucin negociar.8
en su importante trabajo El notario: funcin privada y
funcin pblica, su inescindibilidad,9 destaca con Giulliani10 cmo el
despacho del notario es la sede ms apropiada y ms eficiente de la
actividad contractual, la oficina experimental siempre activa en la que las
leyes y los conceptos jurdicos, ticos, sociales, econmicos
Rodrguez Adrados,

8
9
10

CU. pos Vallet de Goytisolo, J.B., Metodologa..., cit.. P. 1573.


En R evi st a de Dere ch o Not ari al , enero-marzo. 1980, pp. 255 v ss.
Ibi dem , pp. 373-374.

246

| Lecciones de Derecho Notarial

que las inspiran se hacen materia viva, tejido de relaciones concretas,


productos de consumo cotidiano. El Notario, aade, tiene que aclimatar
las nuevas normas; que dar cauce a las nuevas necesidades; que evitar,
citando a Moro, que el inicuo precepto legislativo pueda traducirse en un
dao para las familias; que reparar, citando a Rossi, la imprevisin del
legislador y del poltico. Y as, contina Rodrguez Adrados, da a da, clusula
a clusula, institucin a institucin, el Notario participa en el proceso
formativo de la norma jurdica, que va de la solucin aislada a la clusula
de estilo, a la tipicidad social y al reconocimiento jurisprudencial y legal.
en una interesante conferencia organizada por los colegios de
Abogados y Notarial de Barcelona, en 1975, con el ttulo Sentido de la
equidad en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, hace las siguientes
afirmaciones: ... la equidad como principio directivo se desenvuelve en la
praxis como una manera o modo de bien juzgar (iudex) o de buen prevenir
y proveer (jurisprudencia cautelar), y su benfica influencia, que se opera
al margen de toda consagracin legislativa, depende ms que del derecho
positivo, de la sensibilidad, formacin, prudencia y exquisitez de quien la
acoge (...) La equidad no es ni el derecho natural, ni los principios
generales del derecho, ni la tica, ni una forma o modo de interpretacin,
sino aquel principio directivo que se impone al iudex o a quien
cautelarmente previene que el fin del derecho, la justicia, sea servido en el
caso especfico, utilizando para ello todos los medios que el ordenamiento
jurdico admite como lcitos, bien orientando la interpretacin, bien
trascendindola....11
Pinto Rutz

Por su parte Vallet en la obra tantas veces citada12 nos dice: ... la equidad es
la misma justicia natural concretada sea en una norma, en la configuracin
de un negocio jurdico o en la determinacin concreta de un conflicto,
resuelto judicial o extrajudicialmente, en especial cuando se efecta en un
arbitraje de equidad, o, incluso en todo dictamen que trate de resolver
equitativamente. Esa concrecin, por lo tanto, se efecta para comprender
el caso concreto proyectando la luz de un principio general de derecho,
siendo el supuesto ms caracterstico de aplicacin de la equidad aquel al
que ninguna ley proporcione una solucin que pueda ser adecuada al hecho
y resultar justa.

Ibi dem , pp. 183 y


191.
Metodologa..., cit.,
P.

1568.

Lecciones de Derecho Notarial |

247

El que fue magistrado del Tribunal Supremo, Toms Ogayar, considera que
el notario tiene ms amplitud que el juez para llenar las lagunas de la ley,
pues slo debe inspirarse en el espritu de la propia legislacin y en los
principios fundamentales del total sistema jurdico, los que puede y debe
hermanar con los universales del derecho natural (...) sin que le afecte la
doctrina jurisprudencial que regula el acceso de los mismos a la casacin,
porque no tiene obstculo en recoger dichos principios, bien sean de
Derecho, si es que han sido consagrados por el Tribunal Supremo en dicha
categora, o los supremos del Derecho natural.
13

Las consideraciones de Ogayar tienen importancia porque parecen confirmar


la tesis de notarialistas italianos, como Lepari, que niegan terminantemente
que la interpretacin del notario no pueda ser ms que una interpretacin
de segundo grado, dirigida por tanto a asumir como objeto del propio
anlisis, no ya la experiencia en su inmediatividad, sino el modo en que
ella resulta filtrada y guiada por la valoracin jurisprudencial; el notario
afirma Perlingieri no puede ser intrprete de segundo grado, que no se
debe uniformar pasivamente a la jurisprudencia, sino que debe tener el
coraje de no andar a remolque; los notarios aade Santangelo deben ser
titulares de un poder de interpretacin autnomo e inmediato.
14

con ponderacin y prudencia nos dice que el notario debe


asesorar en conformidad con la jurisprudencia establecida, cuando la haya,
y en todo caso prescindiendo de toda opinin puramente personal; pero,
aparte de que el subjetivismo debe ser rehuido por todo intrprete, tambin
por el juez, la interpretacin notarial del derecho obtiene una particular
relevancia en variadas circunstancias, y especialmente ante las nuevas
normas y los hechos nuevos.
Rodrguez Adrados15

Creemos, por otra parte, que social y econmicamente no puede admitirse


un Notariado que pretenda resolver los nuevos hechos que se le presenten o
que no encajen en el tipo legal y que respondan a un inters digno de
proteccin jurdica, negando su intervencin o resolviendo con criterios
meramente formales. Cndido Paz-Ares, al estudiar

13
14
15

Aplicacin notarial del Derecho, en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del


Not ari ado, tomo XIX, pp. 429-467.
Ci t . pos RODRGUEZ ADRADOS, Antonio, "El notario: funcin..., ci t ., p. 368.
Ibi dem , p. 369.

248 | Lecciones de Derecho Notarial

desde una aproximacin econmica la seguridad jurdica y el sistema


notarial,16 considera que uno de los valores ms interesantes que desde la
perspectiva econmica el Notario puede agregar a las transacciones es la
elaboracin notarial del Derecho. En el campo negocial, para Paz- Ares la
funcin primordial del Notario es la de producir ordenacin privada. El
derecho producido por el legislador en materia contractual es, en su mayor
parte, Derecho dispositivo nos dice este autor, un Derecho facilitador,
que no trata de imponer una solucin, sino de proveer recursos
transaccionales gratuitos para que las partes no incurran en los notables
costes que suponen imaginar y formular reglas para resolver todas las
contingencias que quepa esperar en la vida de una relacin (...) Pero con
mucha frecuencia (...) esos recursos que provee el legislador no bastan o no
valen. Entonces es cuando ha de proveerlos el Notario. Y en esa tarea de
produccin de ordenacin privada deber completar, adaptar e innovar
comportndose como un legislador sustituto (...) El Notario por su
experiencia acumulada y por su propia pericia jurdica produce o puede
producir un derecho ms nutrido que el que ofrece el legislador o, en la
esfera laica, pueden darse las partes (...). Laurini (citado por Rodrguez Adrados
en op. cit.), que fue presidente del Notariado italiano, destaca cmo el
Notario ya no puede limitarse al aspecto formal del documento, a
desempear el papel del testigo pasivo o del controlador formal, sino que
debe penetrar en la estructura misma del acto, no solamente para guiar a las
partes hacia la adopcin de las formas necesarias para la creacin de un
negocio jurdico vlido, sino para asegurar la adecuacin de su voluntad a
la norma codificada y a los principios que la inspiran, en el ms equitativo
temperamento de los intereses.
17

De otro lado, cuando la jurisprudencia o incluso la DGRN considera vlida


una actuacin notarial que, de manera expresa o derivada de los hechos, se
ha apoyado en la equidad, est respaldando la aplicacin por el Notario de
la misma. Es muy interesante en este sentido la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de mayo de 1914 que consagr, en contra de la letra del
articulo 685 antiguo del Cdigo Civil, que cuando el testador no fuese
conocido por el Notario pudieran ser testigos de conocimiento dos de los
instrumentales. El artculo 685 del Cdigo Civil en su primera redaccin
deca as:

16
17

En La fe p bl i ca. Consejo General del Notariado espaol, Madrid, 1994.


Ibi dem , pp. 95 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

249

El Notario, y los testigos que intervengan en cualquier testamento, deben


conocer al testador, o identificar su persona con dos testigos que le
conozcan y sean a su vez conocidos del Notario y de los testigos....
Es decir, que la interpretacin literal del precepto llevaba a considerar que,
cuando el Notario no conociese al testador, se necesitaba la presencia de
tres testigos instrumentales y dos de conocimiento. El Notario, no obstante
su literalidad, lo aplica considerando que los testigos instrumentales
pueden serlo tambin de conocimiento.
El Tribunal Supremo, en una cuestin tan formalista como la testamentaria,
mantiene la interpretacin que de la norma hace el Notario, sosteniendo
que ningn medio mejor ni ms adecuado para dar a conocer la intencin
del legislador que recurrir a una buena y acertada interpretacin, fcil
siempre de conseguir si se la informa, de acuerdo con la razn, en las
reglas de la equidad, que es compaera inseparable de la justicia. Critica a
la sala sentenciadora, al admitir el recurso de casacin, por apreciar las
pruebas de manera mecnica y abstracta y preferir, sin distinguir de casos
y circunstancias, la severidad del precepto legal interpretado.
Pretendo, al final de mi exposicin, comentar supuestos de nuestro
quehacer notarial, en los que la estimo que est o debe estar presente la
equidad. Me detengo ahora en algunos ejemplos recientes que responden a
la idea de consagrar la DGRN y despus el legislador, actuaciones
equitativas del Notario.
Asi, en el campo de la edificacin y del desarrollo inmobiliario, el Notario,
como estamos acostumbrados a leer, no solo articula la propiedad de casa
por pisos, sino que ha ido adaptando las relaciones jurdicas a las complejas
edificaciones que han ido apareciendo y a las distintas realidades
inmobiliarias, extrayendo los principios inspiradores de la Ley de
Propiedad Horizontal para resolver los casos concretos que se le planteaban
y que la norma no contemplaba. Pienso, por ejemplo, en la creacin de subcomunidades dentro de un edificio y la dotacin a estas de rganos propios.
Crear nuevas figuras de representacin orgnica sin una base legal era ms
que discutible, sin embargo, los notarios vimos la necesidad de las mismas
en aquellos edificios en que convena constituir subcomunidades. La
DGRN lo admiti y la Ley de Propiedad Horizontal en la reforma de 1999
establece, en su artculo 13, que en los estatutos, o
250 | Lecciones de Derecho Notarial

por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios, podr establecerse


otros rganos de gobierno de la comunidad, distintos de los previstos por
el legislador en ese articulo. Cosa parecida ha ocurrido y sigue ocurriendo
con las urbanizaciones privadas, la brillante aportacin de Sapena de la
propiedad horizontal tumbada, para aplicar la Ley de Propiedad
Horizontal, incluso en el aspecto registral, responde a la necesidad de
solucionar un caso concreto con una ley en la mano que no contempl ni
regul ese supuesto. No es interpretar la ley, es aplicarla a supuestos no
previstos. Estaramos ms cercanos a la analoga, pero decir que una
parcela y un piso son cosas semejantes y que un pasillo distribuidor es
semejante a una zona verde parece demasiado. Eso, aunque no se emplee
la palabra equidad, es una de sus funciones especficas. Hay identidad de
razones o principios, no tanto semejanza de supuestos. La reforma del 99
recoge tmidamente los complejos inmobiliarios, dando fuerza legal a lo
que en nuestros despachos venamos haciendo.
No he encontrado en la jurisprudencia argentina ninguna sentencia que se
refiera a una actuacin del Notario apoyada en la equidad. Aprovecho para
agradecer la ayuda que me han prestado: la bibliotecaria del Colegio de
Escribanos de la Capital Federal Ana Mara, Carlos D'Alessio, Nelly de
Brandy y Maritel, Agustn Ceriani. Sin embargo, s que he encontrado dos
en que los tribunales argentinos consideran que la equidad puede aplicarse
al margen del campo judicial y por quienes no son jueces:
- Una es de 13 de octubre de 1989, del Tribunal de Arbitraje General de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires que dice: "... el amigable
componedor no est constreido a ceirse al derecho, en la estrictez de
la norma vigente, sino en su correspondencia con la equidad y la
justicia que interpreta segn su leal saber y entender. Pueden
enunciarse en tal sentido, algunos criterios objetivos de su funcin
especialmente constatables en laudos dictados en controversias
internacionales tales como el respeto a una presuncin de equidad
en las clusulas contractuales, la aplicacin del principio de confianza
y buena fe y el seguimiento de una regla de experiencia caracterstica
que consiste en la bsqueda de una solucin que resulte aceptable para
ambas partes sin comprometer sus posibles negocios futuros. La
intervencin del amigable componedor en el Derecho argentino es
necesaria antes de iniciar la accin judicial como medio de
descongestionar los tribunales de justicia. Ciertamente su funcin no
es la notarial, pero desde luego no es la judicial, no es aplicacin
Lecciones de Derecho Notarial |

251

de la equidad por un rgano judicial, est precisamente evitando el


pleito y en ese sentido tiene gran semejanza con la nuestra de ser
preventiva de litigios.
- La segunda es de 24 de febrero de 1988, de la Cmara Nacional de
Apelacin en lo Comercial, Sala B, que considera que la aprobacin
por la INSPECCIN GENERAL DE JUSTICIA de la actividad
desarrollada por las sociedades de ahorro es una funcin tpicamente
administrativa y no legislativa, razn por la cual slo desarrolla una
actividad de control y verificacin, que en algunos casos alcanza hasta
la equidad, y constituye el presupuesto previsto por la ley para que el
acto aprobado pueda ser ejercido o utilizado Destacamos slo de esta
sentencia el aspecto que nos interesa, una autoridad administrativa,
que no judicial, en su funcin de control, puede aplicar la equidad.
Podra decirse que la INSPECCIN GENERAL DE JUSTICIA ejerce
funciones que antes correspondan a los jueces, pero no por ello son
judiciales, ms bien antes eran funciones administrativas o de
jurisdiccin voluntaria ejercitada por un rgano judicial.
2.3.Regulacin de la equidad por nuestro Cdigo Civil (artculo 3.2).
Supuestos en que la ley se remite a la equidad. Supuestos en que
no existe esa remisin expresa. Relacin entre la analoga y la
equidad
La equidad es, por tanto, un elemento que habr de tenerse siempre en
cuenta al aplicar el Derecho, al interpretarlo y al buscar las soluciones
analgicas. Pinto Ruiz nos dice: ... la equidad es un principio directivo que
acta inmediatamente en la aplicacin de la norma, presionando a que,
como fuere, se obtenga un resultado justo en el caso. Justo teniendo en
cuenta todas las circunstancias y todos los hechos sensibles a la solucin
del caso. La equidad, principio directivo, se significa por el efecto: justicia
concreta, ms que por el cmo consigue este efecto. Es ms, muchas,
muchsimas veces, su precisin provoca el efecto y la equidad ni ha sido
mencionada. Ha actuado ocultamente (...) en muchsimos casos, la equidad
ha actuado disfrazadamente. Es as porque responde
18

18 C it . pos RODRGUEZ ADRADOS, A., "El notario: funcin...*, ci t .

252 | Lecciones de Derecho Notarial

o es un principio que acoge una aspiracin noble, invencible, esencial e


inseparable del mismo derecho, de lograr justicia y evitar la injusticia en
el caso concreto.
Sin embargo, una resolucin judicial, segn el precepto que comentamos,
solo podr descansar de manera exclusiva en la equidad, cuando la ley
expresamente lo permita. Esta afirmacin parece que restringe
sensiblemente el juego de la equidad en su funcin creadora e integradora
del orden jurdico o correctora de la norma. Percepcin an mayor, si
atendemos a la Exposicin de Motivos del texto articulado del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, que parece reducir el juego de la equidad a
informar la interpretacin, al expresarse en los siguientes trminos:
La equidad no aparece invocada como fuente del derecho, le incumbe un
contenido ms modesto de intervenir como criterio interpretativo en
concurrencia con los otros. Consiguientemente una solucin de equidad
no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la
utilizacin conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales
sin embargo podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad.
Esta visin, un tanto restrictiva de la equidad, debe ser matizada en varios
sentidos. De una parte, examinando los casos en que la ley expresamente
remite a la equidad. De otro lado, analizando cmo debe procederse
cuando esta remisin expresa no exista y, por ltimo, analizando la
relacin entre la equidad y la analoga. En el primero de los sentidos Castn
Toben as nos dice: ... que la equidad autorizada por delegacin legislativa
no solamente puede serlo por referirse nominalmente la ley al arbitrio de
equidad o simplemente al arbitrio del juez, sino tambin cabe establecerla
mediante la disposicin de normas elsticas de derecho equitativo, pues
la norma flexible permite y obliga al juzgador a decidir el caso teniendo
en cuenta todas las circunstancias del mismo, realizando aquella justicia
individualizada y humana que no es otra cosa que la equidad.
19

Estaramos, a juicio de Castn, ante standars jurdicos, prototipos de


conducta, directivas, mximas de experiencia, conceptos claves.

19 La formulacin judicial del Derecho y el arbitrio de equidad", pp. 383 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

253

La concepcin anterior, a la que se adhiere Vallet, supone admitir la equidad


por remisin legal no solo en los supuestos clsicos de la clusula penal
(articulo 1154 del Cdigo Civil), de la impugnacin de la distribucin por
un tercero de las ganancias en la sociedad civil (articulo 1690 del Cdigo
Civil), de la resolucin por el juez cuando la junta de propietarios en sede
de propiedad horizontal no alcance la mayoria para la adopcin de un
acuerdo (artculo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal), de la ineficacia
de los prstamos usurarios (Ley de 23 de julio de 1908) o en el arbitraje de
equidad, sino que supone dar un paso ms y considerar hecha la remisin
legal a la equidad en materias como el abuso de derecho (artculo 7), la
buena fe (artculo 7), la justa causa o motivo en el pago o cobro de lo
indebido (artculo 1901 del Cdigo Civil), el acuerdo gravemente
perjudicial adoptado por una comunidad de bienes (artculo 398, prrafo
tercero, del Cdigo Civil), la diligencia del buen padre de familia en el
cumplimiento de las obligaciones (artculo 1104 del Cdigo Civil) o en el
de la conservacin de la cosa arrendada por el arrendatario (artculo 1555
del Cdigo Civil), las buenas costumbres en materia de condiciones
(artculo 1116 del Cdigo Civil) o de pactos en capitulaciones
matrimoniales (artculo 1328 del Cdigo Civil), la moral y el orden
pblico en al artculo 1255, la realidad social en la interpretacin de las
normas (artculo 3-1 del Cdigo Civil).21
20

A la relacin anterior a Vallet le interesa referirse expresamente en materia


de contratos al plazo prudencial del artculo 1128 del Cdigo Civil, a la
omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse (artculo 1281
del Cdigo Civil), a que las clusulas oscuras, no deben favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad (artculo 1288 del Cdigo
Civil) y a la menor transmisin de derechos e intereses en los contratos
gratuitos o a la mayor reciprocidad en los onerosos (artculo 1289 del
Cdigo Civil).
22

Esto mismo ocurre en el Derecho argentino, tal y como lo destaca Jorge


Mosset en su trabajo sobre La interpretacin econmica de los contratos,
as en materia de simulacin, por ejemplo, su prueba, segn el artculo 960
del Cdigo Civil argentino requiere, como regla, el contradocumento,
20
21

22

Metodologa..., cit., p. 1561.


Nos hemos basado en esta enumeracin de casos en el trabajo de Entrena-Klet, "La equidad y el
arte de juzgar, editado por Aranzadi y citado por Vallet. al que hemos seguido en la p- 1561 de
su Met odol og a..., ci t .
Metodologa..., cit., P. 1562.

254 | Lecciones de Derecho Notarial

empero podr prescindirse del contradocumento (...) si mediaren


circunstancias que hagan inequivoca la existencia de la simulacin; en
materia de alimentos entre cnyuges en caso de separacin, el articulo
1306 se refiere a los motivos de equidad derivados de las circunstancias
del caso y a estas circunstancias del caso, sin referencia a la equidad, se
refiere el Cdigo Civil argentino en materia de responsabilidad por ruina
del edificio (articulo 1646); molestias por ruido, humo, calores, etctera
(articulo 2618); o al inters de los hijos en caso de separacin o divorcio,
cuando ambos cnyuges sean culpables (artculo 76 de la Ley N 2393);
otras veces habla el Cdigo Civil argentino de notoria injusticia, as en
el caso de rescisin unilateral del contrato de construccin (artculo 1638)
o en la responsabilidad derivada de hechos involuntarios (articulo 907,
segunda parte). Tambin se puede incluir en estos parmetros las
referencias del Cdigo Civil a garantas reales suficientes (artculo 443,
inciso 13), garanta suficiente (artculo 3943), la expresin justa causa
de los artculos 1683, 1687, etctera.
En el Derecho uruguayo, encontramos referencia a estas normas elsticas
que deben inspirar la decisin del juzgador en temas como la pensin
alimenticia, que en materia de divorcio el esposo debe servir a la esposa o,
en la indemnizacin que el agente oficioso negligente debe abonar al
titular en los negocios civiles, en la que en ambos casos se habla de
circunstancias del caso; en la indemnizacin por negligencia en el
campo contractual se emplea la expresin conjunto de circunstancias, en
el saneamiento circunstancias imprevistas y extraordinarias, en la
locacin circunstancias del contrato y en relacin con la condicin
resolutoria segn las circunstancias.
La enumeracin hecha, especialmente en relacin con el Derecho espaol,
supone ampliar sensiblemente el campo de la equidad por remisin legal.
Pero incluso cuando no exista la remisin a estos conceptos es importante
matizar el juego de la equidad. Vallet se expresa en los trminos siguientes:
... creo cierto que la equidad no puede contradecir la norma ni ser
elemento corrector; pero s creo que puede determinar la no aplicacin al
caso de esa norma en el sentido de que ella resulta inadecuada; pues la
equidad, al observar el caso en relacin con la norma, descansa entonces
en otro elemento del ordenamiento jurdico, como es un principio general
del derecho, ya en su funcin supletoria en este
23

23

Metodologa..., cit., P. 1550.

Lecciones de Derecho Notarial |

255

segundo momento de la norma pura no susceptible de correccin en su


sentido, pero s de inaplicacin al caso para el que resulta inadecuada. La
equidad no corrige el sentido general de esa norma, pero declara que el
caso particular se halla fuera de su generalidad. As, despus de esclarecida
la no aplicacin de la norma a la luz de un principio general, se conjuga
ste con la solucin equitativa obtenida apoyndose sea en el mismo o bien
en otro principio.
En el sentido indicado por Vallet se manifiestan Diez-Picazo y Gulln, 24
admitiendo que la equidad engarzada a los principios generales, puede ser
factor de correccin o rectificacin de las consecuencias de la aplicacin
rigurosa de las normas jurdicas. Por su parte Albaladejo ha explicado: ...
tambin puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que
sea, acontezca que aplicar el precepto resulte inequitativo. Entonces,
aunque no diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso, su
inaplicabilidad se deduce del mismo resultado injusto que la aplicacin
acarreara. E improcedente la aplicacin en cuestin, se produce un vaco
legal que hay que llenar con el principio que inspira el precepto (...) De ese
modo es despojado ste de las particularidades de regulacin que le hacen
inadecuado (...) Y esa es la forma de aplicar los principios generales.
Por ltimo, en este intento de examinar el campo de la equidad, es
importante estudiar su relacin con la analoga. Vallet 25 considera que: ... la
equidad y la analoga resultan interrelacionadas entre s, tanto que puede
decirse, de una parte, que no existe analogia jurdica si no resulta
equitativa y, de otra parte, que una de las caractersticas de la equidad es la
similitud y as la voz aequalitas (igualdad, justa proporcin, semejanza) se
halla en la etimologa latina de la palabra aequitas (de aequus = semejante)
(...) El empleo de una y otra, adems, debe apoyarse en algn principio
general de derecho o simplemente en la naturalis ratio, segn
expresaban los clsicos romanos y romnicos que justifique el recurso a
la equidad o bien a que por analoga se utilice una norma y no otra.

24
25

256

Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln Ballesteros. S i st em a de Dere ch o Ci vi l , tomo I. Tecnos,


Madrid, 1985. pp. 123 y ss.
;
'El razonamiento jurdico: la analoga y la equidad", Discurso ledo en la sesin inaugural del
curso acadmico 1997-1998, en la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin.

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Esta relacin entre equidad y analoga nos pone de manifiesto que aquella
no es un juicio puramente subjetivo, individual o arbitrario. Es decir, que
su determinacin no puede hacerse sobre la base de un sentimentalismo
jurdico o por una mera intuicin. No se trata de algo predeterminado, pero
tampoco de algo arbitrario. Casals Colldecarrera nos dice: "... la equidad, que
informa el juicio de valor del rgano decisor, es una realidad de conciencia
formada por unos valores ticos conexos a la cultura social histrica de la
comunidad, segn su naturaleza existencial. O sea, que el sentido de lo
justo, que es la base del juicio de equidad, debe estar debidamente
razonado o justificado, han de existir trminos de comparacin hbiles de
la cosa o caso de que juzgamos, examinando ste en si mismo y en
relacin con los tipos ya concretados, atendiendo, en especial, a las
consecuencias dimanantes, efectuando para ello los juicios prudenciales
consiguientes.27 Volvemos a lo antes expuesto, la equidad y la analoga
estn interrelacionadas, al ser una de las caractersticas de la equidad, la
similitud.
26

Por tanto, resumiendo lo expuesto, podemos decir que la equidad debe


estar presente:
- En la aplicacin e interpretacin del Derecho y en su integracin
mediante la analoga.
- En los supuestos que la ley se remita expresamente a ella o a
determinados prototipos de conducta, mximas de experiencia,
etctera.
- En el rechazo de la norma, cuando como consecuencia de los
principios generales del Derecho resulta inadecuada para el caso
concreto.
- En la solucin del caso, cuya norma se ha considerado inadecuada por
razones de equidad, con el mismo principio general que nos hizo
rechazarla o con otro diferente.
- Y que el juicio de equidad ha de apoyarse en los principios que
inspiran el ordenamiento jurdico, estando vedada su aplicacin
arbitraria o meramente subjetiva y debindose actuar con mucho tino
y prudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de
1989).
26
27

Ci t . por Vallet de Goytisolo. J.B., Met odol og a .... ci t ., p. 1569.


Ibi dem , p. 1570.

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257

2.4. Referencia a la equidad en el Derecho argentino


El Cdigo Civil argentino no contiene un precepto semejante al del Cdigo
Civil espaol en materia de equidad, alude a ella expresamente en tres
artculos ya citados, el 515, el 907 (alimentos entre cnyuges) y el 1306
(simulacin inequvoca); en el 13 de las notas de Vlez a los artculos 571,
3446, 2551, 2043, 641, 512, 784, 3670, 859, 3115, 3882, 530, 2431, y
tambin en la nota al ttulo II (1217 y siguientes). De otro lado, como ya
vimos, existen una serie de parmetros o standars jurdicos que responden
a actuaciones inspiradas en la equidad.
La jurisprudencia argentina ha dado a la equidad un tratamiento interesante
y profundo, de la que podemos entresacar algunos fallos de gran inters:
- En sentencia de 15 de febrero de 1996 de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, Sala I, nos dice: "... debe evitarse que la
aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a
prescindir de la preocupacin para arribar a una decisin
objetivamente justa en el caso concreto, y aade esta sentencia algo
que aparece repetido en otras: "... el juez no puede, en principio,
juzgar la equidad de la ley, pero debe juzgar con equidad los casos
particulares sometidos a su decisin, porque dlo contrario, aplicar
la ley se convertira en una tarea mecnica reida con la naturaleza
misma del derecho (Cmara de Apelaciones de lo Civil y Comercial
de San Martn, Sala II, 20 de mayo de 1982).
- La sentencia de 3 de octubre de 1997 de la Cmara Civil y Comercial
de 5a Nominacin de Crdoba, tras definir' la equidad como la justicia
del caso concreto, aade: "... la equidad no es necesariamente un
instrumento por el cual la severidad y gravedad de la ley se aligera o
suaviza, sino que podrn darse situaciones en donde, al producirse la
operacin intelectiva de la subsuncin del caso a la norma en cuestin,
la aplicacin aparezca desmedidamente benigna y por lo que, la
equidad, como justicia sentencial que es, imponga que deba ser
endurecida y tornarse en consecuencia ms gravosa la aplicacin de
tal norma, porque ello es lo justo propiamente. Sentencia muy
interesante que destaca cmo la equidad puede llevarnos a imponer
unas exigencias mayores que las previstas por la norma.
- En una sentencia de 7 de agosto de 1980 de la Cmara I a de lo Civil y
Comercial de San Isidro, Sala I, tras destacar el papel principal de

258

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la equidad en la interpretacin de la norma, aade: "... lo expuesto en


materia de interpretacin de la ley es aplicable a los preceptos que
interpretan los contratos, pues el contrato ha de considerarse como un
todo coherente; no se trata de una suma de clusulas, sino de un
conjunto orgnico.
Esta ltima sentencia introduce el juego de la equidad en el campo
contractual, materia que preocupa a los autores y juristas argentinos. Jorge
Mosset (p. 78) nos dice: "... se parte de considerar al contrato en funcin
social, tal como ocurre con la propiedad. Esa funcin deviene de su papel
como instrumento jurdico apto para satisfacer las necesidades del hombre:
necesidades primarias, secundarias y de lujo (...) Esa contratacin
fundamentalmente para el orden y la paz sociales no puede quedar librada
a la inspiracin de los particulares, los contratantes o, las ms de las veces,
al afn de lucro y especulacin de uno solo de ellos (...) Por medio del
contrato el Estado coadyuva al logro de un orden pblico econmico y
social: un orden pblico de direccin, orientando la economa, y un orden
pblico de proteccin, atendiendo a la situacin de los dbiles y pequeos.
Luis D. Crovi, en su trabajo sobre La autonoma de la voluntad, la fuerza
obligatoria de los contratos y la equidad, sostiene cmo los contratos
deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe, pero sin perder de
vista tambin la equidad y la justicia,28 la equidad, aade, resulta
elemental como pauta interpretativa de las obligaciones asumidas por las
partes,29 incluso este autor en las Jornadas Bonaerenses de Junn
recomend que, ante las reformas del Cdigo Civil y el de Comercio, se
incorporase una norma que formule especial referencia a la equidad como
lmite a la autonoma de la voluntad.
Antes estas realidades, el Notariado argentino no poda estar en una actitud
pasiva y se implica en la proteccin de los consumidores y en las
legislaciones notariales de tres de sus provincias, concretamente (provincia
de Buenos Aires, Ley Orgnica del Notariado N 9020, artculo 35, 5 o;
Salta, Ley N 5576, artculo 22, n); y Ro Negro, Ley N 1340, artculo 35,
e) se dispone: ... son deberes del notario (...) obrar con imparcialidad

28

CROVI. Luis D., La autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad,

29

Ibi dem , p. 861.

p. 859.

Lecciones de Derecho Notarial |

259

de modo que su asistencia a los requirentes permita que el acuerdo se


complete en un plano de equidad.
2.5. Referencia a la equidad en el Derecho uruguayo
En el Cdigo Civil de Uruguay, como hemos visto en el de Argentina,
ninguna norma con carcter general regula la equidad. Contiene, no
obstante, tres preceptos que expresamente emplean la palabra equidad: el
artculo 736, respecto de la accesin de cosas muebles; el artculo 1291 que
establece: "... todos [los contratos] deben ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso
y a la ley; y el artculo 1300 que en sede de interpretacin de los contratos
dispone: ... si ambos sentidos de la interpretacin de un contrato dieren
igualmente validez al acto, debe tomarse en aquel que ms convenga a la
naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad. A estos tres artculos
hay que aadir aquellos ya referidos en los que si no se emplea la palabra
equidad, s el concepto que la define.
Por su parte, el Cdigo general del proceso dispone: artculo 25, el juez
slo podr fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando,
tratndose de derechos disponibles, las partes as los soliciten. Extremo
que confirma el artculo 199.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasin de
aplicar la equidad y en la sentencia de 27 de abril de 1994, ante un supuesto
de interpretacin de un testamento, hace pronunciamientos tan importantes
como los siguientes: ... el juez en todo caso debe interpretar la ley
precisamente del modo que lleve a la conclusin ms justa para resolver el
problema que tenga planteado ante su jurisdiccin. Al hacerlo de este modo,
el juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurdico
positivo, da a este deber su ms perfecto cumplimiento (...) Por ello, si no se
le diera a la clusula la inteligencia que se cree tiene y quiso la testadora
, se llegara a una solucin inicua (...) la equidad no es un procedimiento
para corregir las leyes imperfectas, sino que, en todo caso, es la manera
correcta de interpretarlas....
La doctrina uruguaya estudia el juego de la equidad en el campo
contractual. En las III Jornadas Uruguayas de Derecho Privado, celebradas
260 | Lecciones de Derecho Notarial

en 1998, Ral Anido trata de la autonoma privada y su relacin con la


equidad en el campo contractual, llegando a la siguiente conclusin: ... el
contrato seguir siendo acuerdo, y en l han de confluir la libertad
esencial para que exista el acuerdo y la equidad que nos permitir
concretizar las normas o el Derecho al caso concreto para as obtener la
norma del caso como conclusin del justo equilibrio contractual querido; y
la libertad como tal ha de tener los lmites marcados por el derecho
necesario. Los principios que se dicen rigen la moderna contratacin no
difieren esencialmente del derecho de siempre en cuanto se tiende a la
atencin de la buena fe, lo que hace que nos adentremos en la equidad,
siendo sta la base de la analoga esencial en los contratos atpicos, y
de ambas la naturaleza de las cosas.
Estas conclusiones significan dar entrada a la equidad en el campo
contractual, es decir, procurar que la equidad est presente no solo en el
momento de la ejecucin del contrato, sino tambin en el de su formacin.
Los acuerdos a los que las partes lleguen han de ser equitativos desde un
principio y en ello el Notario ha de desempear un papel fundamental,
mediante su labor asesora, redactora y de control de la legalidad,
protegiendo en muchos casos a la parte ms dbil, lo que en materia de los
contratos de adhesin tiene una especial importancia.
2.6. Reflexiones sobre supuestos concretos en nuestro quehacer
notarial
Anteriormente me haba referido a algunos supuestos, como el de la
sentencia de 1914, los de la propiedad horizontal y los dlas
urbanizaciones privadas. Ahora someto a vuestra reflexin supuestos de
estos ltimos tiempos, vividos en mi despacho, comentado con
compaeros o resueltos por la DGRN. Lo hago con el deseo de vivenciar
cmo la equidad es algo que est presente en nuestro quehacer diario.
2.6.1. Aplicacin notarial de la equidad en el campo civil o
mercantil: materia sucesoria y de representacin legal.
Capacidad. Cuestiones societarias
1. Comienzo con una resolucin reciente de la DGRN de 25 de abril de
2001, por estar presentes dos de sus protagonistas, la Directora y el
notario, Juan Francisco Delgado de Miguel. El supuesto es el
Lecciones de Derecho Notarial |

261

siguiente: escritura de liquidacin de sociedad conyugal, aceptacin y


particin de herencias. Los bienes existentes son: una finca valorada
alrededor de 700.000 pesetas, una imposicin a plazo fijo de 600.000 y
una cuenta de ahorro, con 370.000. Interesados en la herencia: los
cinco hijos de los causantes, uno de los cuales est incapacitado
judicialmente y representado en las operaciones anteriores por su
hermano y coheredero, en concepto de tutor. Al incapacitado los padres
le instituyen heredero como a los otro cuatro hermanos y adems le
legan los tercios de mejora y libre disposicin. La herencia es aceptada
pura y simplemente, en la particin se le adjudica al incapacitado la
finca, sobre la base de su carcter indivisible, adems de metlico, con
el cual se abona a los restantes hermanos. La particin asi realizada es
aprobada judicialmente. Presentada para su inscripcin en el Registro
de la Propiedad, se deniega por el Registrador la inscripcin, entre
otras causas, por considerarse necesario el nombramiento de defensor
judicial, al existir intereses contrapuestos entre el tutor y el incapaz
(artculos 221.2 y 229.1 del Cdigo Civil) y por necesitar el tutor
autorizacin judicial previa para aceptar la herencia sin beneficio de
inventario, por exigencia del artculo 271.4 del Cdigo Civil.
La DGRN considera inscribible la escritura, pero resuelve el caso
atendiendo al supuesto concreto que se le presenta, es decir, no
intentando resolver con carcter general. Respecto a la aceptacin de la
herencia sin la previa aprobacin judicial, nos dice: "... en el presente
caso y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, as como la
intervencin judicial posterior, aprobando la actuacin del tutor en
orden a la forma en que se ha aceptado la herencia, conduce a
considerar vlida la aceptacin realizada y en relacin a no
necesitarse el nombramiento de defensor judicial vuelve a decir
atendidas la composicin del caudal, las actuaciones procesales
realizadas y las concretas cncunstancias concurrentes en el supuesto
debatido, debe tenerse en cuenta la misma argumentacin entonces
esgrimida, para concluir en la innecesariedad del nombramiento de
defensor judicial, lo que resulta coherente con la necesidad de agilizar
y simplificar el trfico jurdico, reduciendo sus costes en la medida en
que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores e
incapacitados.
La solucin equitativa est presente en la actuacin del Notario y en la
argumentacin de la DGRN, hay que atender a las circunstancias

262 | Lecciones de Derecho Notarial

del caso (escaso caudal, el gran beneficiado en la particin es el


incapaz, control judicial posterior con intervencin del Ministerio
Fiscal), siempre que se respete el principio: defensa del incapacitado.
En contraste la argumentacin del Registrador se mueve en
parmetros de rigor interpretativo. En cuanto a la necesidad del
defensor judicial, considera que se trata de una prohibicin legal
tajante y radical: se prohbe al tutor representar al tutelado cuando
haya conflicto de intereses entre ste y aqul o incluso entre el
tutelado y un tercero a quien representa tambin el tutor. La
prohibicin es absoluta, por lo que el acto o negocio que la vulnere
ser nulo de pleno derecho por aplicacin del artculo 6.3 del Cdigo
Civil. Que el mejor y ms prudente camino para saber si ha lugar al
nombramiento de defensor judicial es solicitarlo al Juez e incluso
exponerle la duda sobre la necesidad con la que se da pie a que
resuelva si procede nombrarlo o no. Si decide que no, el Registrador
no puede entrar a calificar tal decisin. Que en una particin lo que se
adjudica a uno es a costa de no adjudicarlo a otro, luego en principio
los intereses siempre se contraponen....
Sin embargo, hay que reconocer que la DGRN no siempre va a
realizarla interpretacin de la norma conforme con la equidad, en
campos como el contemplado de Derecho de Sucesiones y
representacin legal, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto; prefiriendo escudarse en un formalismo o dogmatismo.
Ello, acabo de padecerlo en un recurso que interpuse contra una
calificacin registral y que se resolvi por la Direccin en Resolucin
de 17 de mayo del 2002. Se trataba de una herencia de cuanta
importante, en la que estaban interesados la viuda y sus dos hijos
menores de edad, llamados en virtud de testamento en el que
causante, esposo y padre, legaba a su cnyuge el usufructo universal y
vitalicio, institua herederos por partes iguales a los dos hijos y
designaba contador-partidor a una persona de su confianza. La
escritura de liquidacin de la sociedad de gananciales, aceptacin y
particin de herencia, la otorgaron el cnyuge y el contador-partidor,
y se inscribieron en los respectivos Registros de la Propiedad sin
ningn problema, adjudicndose en la herencia del causante a la viuda
el usufructo universal y a los hijos la nuda propiedad por partes
iguales.
Por una omisin involuntaria, no se incluy en la herencia la tercera
parte indivisa de un piso del que la viuda era cotitular, con carcter
ganancial, con sus dos hermanas, valorada en 2.664.000 pesetas y una
Lecciones de Derecho Notarial |

263

cantidad en metlico de 936.000 pesetas; ambos bienes tenan un valor


mnimo en relacin con el resto de la herencia. Se pens que lo ms
eficaz era evitar un condominio an mayor entre los menores, su madre
y sus tas, respecto del piso, por lo que se capitaliz el usufructo de la
madre, se le adjudic a esta en propiedad, en pago de sus gananciales y
del usufructo capitalizado, la tercera parte del piso referido y a los hijos
en pleno dommio el metlico que para mayor seguridad se invirti en
una Letra del Tesoro, que se testimoniaba en la propia escritura. Se
consideraba, adems, que el usufructo de dmero de la madre era ms
perjudicial para los hijos, pues al tratarse de cosa consumible, conforme
con el artculo 482 del Cdigo Civil, la madre, persona joven de 41
aos, adquira la propiedad del dinero, convirtindose en deudora de su
valor que no debera satisfacerlo hasta extinguirse el usufructo.
La DGRN en la resolucin citada de 17 de mayo del 2002, partiendo de
que se ha transformado el legado de usufructo vitalicio en otro en
propiedad, lo que no era exacto, pues en la escritura de particin
primera, de la que esta segunda era una mera adicin de escasa
importancia, se haba respetado el usufructo universal de la esposa y lo
nico que en esta se haca era resolver una omisin que
involuntariamente se haba producido, considera que puesto que la
atribucin testamentaria al cnyuge viudo tiene el carcter de legado, el
contador debe limitarse a entregarlo tal como ha sido configurado (cfr.
artculos 506, 507 y 510 del Cdigo Civil) si procede (cfr. artculos 885,
902,1025 y 1027 del Cdigo Civil), sin poder alterar su contenido, pues
tal alteracin trasciende al contenido particional que se le confiere, en
cuanto supone una manifestacin de la personalsima facultad de testar
(cfr. artculos 667, 668, 670 y 671 del Cdigo Civil); en consecuencia,
esa alteracin slo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el
legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindfrse de la
intervencin de stos por la actuacin del albacea (artculos 902 y 1259
del Cdigo Civil). Por tanto, se prefiere una situacin absurda y ms
perjudicial para los menores, privarles de la propiedad de dinero a
cambio de la nuda propiedad de una doceava parte sobre un piso de
escaso valor, considerando como conmutacin y alteracin de legado, lo
que no es sino adaptar a un bien concreto (no a toda la herencia) la
voluntad del testador, sin atender a las circunstancias del caso y con
argumentos del ms puro dogmatismo.

264 | Lecciones de Derecho Notarial

2. En materia de capacidad estamos muchas veces con un margen en que


el Notario tendr que emitir su juicio, conforme con las circunstancias
de la persona y del caso concreto. No es lo mismo la capacidad para
vender que para otorgar un poder para pleitos. El propio Cdigo Civil,
interpretado a sensu contrario, admite en el artculo 626 que las
personas que no puedan contratar, puedan aceptar donaciones que no
sean condicionales, ni onerosas.
Me plante un compaero recientemente el siguiente caso. Una seora
lega una tercera parte de su herencia a un nieto que estaba en zona
lmite de capacidad natural, pero sin estar incapacitado e instituye
heredera por partes iguales a sus dos hijas, una de ellas madre del
legatario y ambas conformes en el legado hecho por su madre. Los
padres estaban dedicados en cuerpo y alma a este hijo disminuido y no
queran incapacitarlo judicialmente por recomendacin de los
psiclogos, ya que saba leer y escribir, tena un correcto nivel de
adaptacin e integracin social y realizaba trabajos remunerados,
ajustados a su situacin. Pretendan hacer la particin de la herencia
sin incapacitarle. El compaero resolvi el tema en la forma siguiente:
habida cuenta que con la madre tena un inters opuesto, si hubiese
estado incapacitado, intervino el legatario en su propio nombre y dio
entrada en la escritura al padre, para reconocer que determinadas
cantidades con que la madre compensaba a su hermana eran privativas
suyas. Ello no era sino una excusa, porque lo perseguido era la
asistencia del padre en la propia escritura a la particin formalizada
por su hijo.
El Notario, bien o regular, se mova por equidad. Le pareca que exigir
la incapacitacin iba a perjudicar humanamente al hijo, tal y como sus
psiclogos lo entendan y que no aada nada a su proteccin para ese
acto, pues la patria potestad se prorrogara y le representara el padre
sin necesidad de la aprobacin posterior de la particin.
3. En el campo societario la equidad debe jugar un importante papel.
Muchas de sus normas son de Derecho dispositivo, por lo que la
fuerza creadora de la autonoma de la voluntad, moderada por la
equidad notarial, tienen un campo abonado. Sin embargo, debemos
reconocer que muchos registradores mercantiles han impuesto un
formalismo excesivo, sin que los notarios hayamos hecho frente a ello
en la medida deseada.
Vamos a poner dos ejemplos al respecto. En materia de
transformacin de sociedades annimas, en sociedades de
responsabilidad limitada o
Lecciones de Derecho Notarial |

265

en otra forma social, recordamos que el artculo 224.2 de la Ley de


Sociedades Annimas exige que el acuerdo se publicar tres veces en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil y en los peridicos de gran
circulacin en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Ello
supone un encarecimiento importante de la transformacin, mxime si se
hubiese mantenido la interpretacin, que no prosper, de tratarse de
nueve publicaciones (tres por cada uno de los tres peridicos). La ley no
distingua si se trataba de acuerdos adoptados en juntas universales o en
juntas que no tuviesen ese carcter. La DGRN en resoluciones de 2 de
marzo de 1993 y 5 de mayo de 1994 consider que cuando el acuerdo de
transformacin se adoptase en junta universal no era necesaria ninguna
publicacin. Se apoyan ambas resoluciones, siendo entonces director
general Pau, en criterios de pura equidad, aunque no se empleaba esta
palabra. La norma es la misma y no distingue, como decamos, entre
juntas universales y las que no lo son. Sin embargo, para la DGRN la
solucin no puede ser igual, y tras afirmar que en las transformaciones
de sociedades, el requisito de la publicacin no tiende a proteger a los
acreedores o a los terceros, sino solamente a los socios, considera
innecesaria, como decamos, las publicaciones, si el acuerdo se adopta
por la junta universal y por unanimidad, entre otras razones porque debe
tenerse en cuenta las peculiaridades de las sociedades con un reducido
nmero de socios (Resolucin de 22 de marzo de 1993) o que la
transformacin en una sociedad colectiva aumenta los patrimonios
responsables (Resolucin de 5 de mayo de 1994).
Sin embargo, actualmente al pretenderse la adaptacin al euro, muchos
registradores estn cayendo en los temidos formalismos. Sabemos que si
se aplica estrictamente la norma del redondeo al valor del capital y de la
accin o participacin, quedan unas cias que al menos podramos
calificar de incmodas. Por ello, se acude por algunas sociedades al
redondeo en cifras que pudiramos considerar ms elegantes o cmodas,
por va de reduccin o aumento. Cuando se hace por va de reduccin,
algunos registradores estn exigiendo todos los requisitos que la ley
impone para la reduccin de capital, incluyendo las publicaciones
cuando de sociedades annimas se trata. Ello encarece y retrasa la
operacin, olvidando que si se ha adoptado el acuerdo por una junta
universal y por unanimidad, con cargo a beneficios o reservas libres, el
importe del valor nominal de la reduccin debe destinarse por exigencia
del artculo 167.3 de la Ley

266

| Lecciones de Derecho Notarial

de Sociedades Annimas a una reserva de la que slo ser posible


disponer con los mismos requisitos que los exigidos para la reduccin
de capital social. Por ello, no existe perjuicio para acreedores, como
lo prueba el articulo 167 antes citado que les niega el derecho a
oponerse a la reduccin. De aqui que los anuncios no van dirigidos a
la proteccin de los acreedores, sino de los socios, por lo cual podra
prescindirse perfectamente de los mismos, con el consiguiente ahorro
de dinero, tiempo y molestias.
2.6.2. Aplicacin notarial de la equidad en el campo negocial
En el campo negocial la equidad puede tener un campo ms amplio que en
la aplicacin de la norma legal. En primer lugar en la conformacin del
negocio, como hemos apuntado ya y todos sabemos, la labor del Notario en
su configuracin tiene una importancia trascendente y en su actuacin no
puede prescindir de la equidad. Pero en la aplicacin de la norma nacida
del negocio, al no tener un origen legal, sino voluntario, basada en la
autonoma de la voluntad, pensamos que la posibilidad de aplicar la
equidad por el Notario es an mayor, ya que estaremos en gran parte ante
normas de Derecho dispositivo. Recordemos, adems, cmo criterios
propios de la equidad habrn de tenerse en cuenta por imperativo legal en
el cumplimiento de los contratos:
- La buena fe: ... los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de
lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que,
segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley
(artculo 1258 del Cdigo Civil) y los derechos debern ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe (artculo 7.1).
- El abuso del derecho: ... la ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo (artculo 7.1).
En relacin con el abuso del derecho, el Tribunal Supremo en
sentencia de 21 de diciembre de 2000, citando adems las de 14 de
febrero de 1994 y 25 de septiembre de 1996, nos dice: ...el abuso del
derecho es una institucin de equidad para la salvaguarda de intereses
que todava no alcanzan una proteccin jurdica, y en otro lugar nos
dice: ... el fraude de Ley y el abuso del derecho son dos instituciones
que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teora
general del derecho son distintas, en la prctica no siempre resulta
clara su separacin, dado que en general su finalidad es idntica,
impedir
Lecciones de Derecho Notarial |

267

que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para


amparar actos o situaciones contrarias a la realizacin de la justicia.
Es interesante destacar que esta sentencia se est refiriendo al abuso
del derecho en el campo contractual, concretamente apertura de
crditos en cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria.
Buena fe, abuso de derecho y equidad en el cumplimiento de los
contratos estn interrelacionadas. Cuando accedes a una base de datos
de jurisprudencia para buscar la palabra equidad es difcil encontrar
esta sola, normalmente vendr relacionada con las otras dos que
comento: abuso de derecho y buena fe.
Partiendo de estas consideraciones voy a referirme a dos supuestos
recientes del campo contractual relacionados con la equidad y su
aplicacin notarial.
4. Ante un compaero se formaliza la venta de un inmueble por una
sociedad, representada por su administrador nico, cuyo cargo estaba
pendiente de inscripcin en el Registro Mercantil. Los compradores
pretenden pagar integramente el precio, pero ante el temor de que el
Registrador de la Propiedad no inscriba la venta hasta que el cargo de
administrador se inscriba en el Mercantil (cosa que hoy ira en contra
de la doctrina de la DGRN), se deposita parte del precio ante el
Notario autorizante, pactndose que lo entregar al representante de la
sociedad vendedora cuando acredite la inscripcin en el Registro
Mercantil de su cargo de administrador. La inscripcin en este
Registro no puede hacerse de momento por estar cerrados los libres
por falta de presentacin de las cuentas. Revolviendo papeles la
sociedad encuentra un poder general, debidamente inscrito en el
Registro Mercantil, a favor de otra persona que con tal carcter
confirma y ratifica la representacin invocada por el administrador en
la escritura de compra. Con este poder, el Registrador de la Propiedad
inscribe la venta y el Notario, sin contar con los depositantes, entrega
la cantidad depositada a la sociedad vendedora, considerando que
aunque no se cumpla estrictamente la condicin del depsito
(inscripcin del cargo en el Registro Mercantil) su ratio era la misma
y negar la entrega implicara una mala fe y una actuacin abusiva por
parte del comprador-depositante.

268 | Lecciones de Derecho Notarial

5. Cancelacin de una condicin resolutoria.


Un tema que con frecuencia se nos presenta es el de la cancelacin de
una condicin resolutoria que garantiza el precio aplazado en una
compraventa para cuya eficacia se emitieron determinadas letras de
cambio. Tema en el que la DGRN se pronuncia con rigor, exigiendo
como requisito ineludible la justificacin de la realidad de dicho
pago y de su correspondencia con el crdito cuya realidad se trata de
cancelar (resoluciones de 21 de julio y 3 de diciembre de 1986, 16 de
septiembre de 1987, 30 de mayo de 1996, 5 de diciembre de 2000),
por lo que si no se identificaron en la escritura de compraventa las
letras de cambio con la serie y el nmero, aunque coincidan librador
(vendedor), librado (comprador), importes de las cambiales y
vencimiento, no se permite que pueda llevarse a cabo la cancelacin
por la mera exhibicin al Notario. Si se pact en la escritura de
compraventa su cancelacin mediante exhibicin de las cambiales o
por cualquier otro procedimiento (por ejemplo, caducidad por
transcurso del plazo), ningn problema se plantea (puede en este
sentido verse la Resolucin DGRN de 13 de marzo de 1999). Si no se
pact, ese rigor hace que en el caso de que la entidad vendedora
hubiera desaparecido (por ejemplo, la inmobiliaria que se constituye
para una determinada obra y una vez concluida la obra se extingue),
para lograr la cancelacin de la condicin resolutoria haya que
acudirse al procedimiento judicial de liberacin de cargas y
gravmenes. Ello comporta una serie de gastos, molestias, retrasos,
etctera. Por eso, la DGRN en Resolucin de 2 de septiembre de
1992, reduce las exigencias atendiendo a las circunstancias del caso,
es decir, resolviendo en equidad, aunque no emplee esta palabra y
admitiendo la solucin equitativa dada por el Notario, en un caso en
que se daban las siguientes circunstancias: a) Encontrarse en poder
del deudor las 108 letras de cambio por importe de 600 pesetas,
libradas por la entidad vendedora y aceptadas por el comprador, que
corresponden a cada una de las fechas de vencimiento correlativo
sealadas en la escritura de compraventa, faltando solamente para
completar su identificacin, la dase y serie de las mismas. 2)
Certificacin bancada de haberse pagado los nueve restantes de
616,44 pesetas. 3) Disolucin de la sociedad vendedora el 15 de junio
de 1965, sin que de su balance aparezca crdito alguno contra terceras
personas, todo ello segn certificacin del Registro Mercantil. 4)
Comparecencia de quien afuma ser la ltima tenedora de la totalidad
del accionariado de la Sociedad
Lecciones de Derecho Notarial |

269

vendedora, manifestando no existir cantidad alguna pendiente por


percibir en este caso.
A la vista de los hechos anteriores concluye la DGRN afu mando que
concurren en este caso una serie de circunstancias, que si aisladas una
por una no son suficientes, examinadas en su conjunto aconsejan
proceder a la cancelacin.
Creemos que responde la actuacin del Notario y la postura de la DGRN
a la ms pura tcnica de la equidad. La solucin legalista era realmente
gravosa y excesiva para una cancelacin de esa cantidad. El Notario no
acta de manera arbitraria, sino que procura buscar de manera ingeniosa
todo tipo de elementos que le sirvan para justificar la solucin adoptada
y considerar que las cantidades aplazadas han sido satisfechas.
Partiendo de esa resolucin nosotros hemos aplicado esa tcnica en
algunas ocasiones, incluso cuando estando relacionadas la serie y
nmero de la letra, se habia extraviado alguna de ellas, arriesgndonos
algo ms y considerando acreditado el pago por notoriedad, con la
comparecencia de testigos.
Como sabemos esta materia se ha simplificado con la reforma del
artculo 82 de la Ley Hipotecaria, llevada a cabo por la Ley de
Acompaamiento a la de Presupuestos del 2002, segn la cual a
solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada,
podr procederse a la cancelacin de condiciones resolutorias en
garanta del precio aplazado a que se refiere el artculo 11 de esta Ley y
de hipotecas en garanta de cualquier clase de obligacin, para las que
no se hubiera pactado un plazo concreto de duracin, cuando haya
transcurrido el plazo sealado en la legislacin Civil aplicable para la
prescripcin de las acciones derivadas o el ms breve que a estos efectos
se hubiera estipulado al tiempo de su constitucin, contados desde el da
en que la prestacin cuyo cumplimiento se garantizaba debi ser
satisfecha en su totalidad segn el Registro, siempre que dentro del ao
siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la
prescripcin o ejecutada debidamente la hipoteca.

270 | Lecciones de Derecho Notarial

2.6.3. Aplicacin de la equidad en el campo del Derecho Notarial


2.6.3.1. Copias de poderes
El artculo 227 del Reglamento Notarial dispone que el mandatario slo
podr obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta
autorizado para ello. Esta norma se considera en plena armona con el
sistema de renovacin tcita prevista en el artculo 1713 del Cdigo Civil y
trata de impedir' que el efecto revocatorio de la retirada de la copia del
poder, quede burlado por medio de la obtencin de una segunda copia no
prevista ni querida por el poderdante (resoluciones de la DGRN de 15 de
octubre de 1995, 12 de enero de 1990, 31 de enero de 1995, etctera). No
obstante, la misma DGRN ante los requerimientos de la prctica ha
admitido la posibilidad de expedir esta segunda copia, a instancia del
apoderado, siempre que se haga a los solos efectos de posibilitar la
inscripcin en los registros de propiedad correspondientes, de aquellos
negocios jurdicos que habindose formalizado en escritura pblica con
anterioridad a la fecha de negociacin, no obstante haber sido autorizado
que el respectivo notario sobre la base de exhibicin del poder, ste no
hubiera sido testimoniado en aquellos por alguno de los procedimientos
previstos en el artculo 166 del Reglamento Notarial (Resolucin de la
DGRN de 31 de enero de 1995, entre otras). Actualmente, conforme con el
artculo 98 de la Ley de Acompaamiento a la de Presupuestos de 2002 no
es necesario testimoniar conforme con el Reglamento Notarial, pero s la
afirmacin por el Notario de que se le exhibi el poder y que a su juicio es
suficiente para el otorgamiento de que se trata.
La DGRN en la resolucin transcrita y en otras tiene que encontrar cauces
para salvaguardar los derechos de quien los adquiere en escritura pblica en
la que el Notario afirma que el poder est vigente porque se le exhibe. Es
curioso que la Direccin nos diga que es a los solos efectos de la
inscripcin en el Registro de la Propiedad, cuando creemos que podra ser
para otros fines, siempre que se revista de las garantas suficientes la
expedicin de la copia para impedir su utilizacin por el apoderado en
supuesto diferente de aquel que pretende completarse con la copia
expedida.
Al no tenerse que transcribir actualmente las facultades de los apoderados y
ser suficiente el juicio del Notario, la necesidad de la expedicin de estas
copias es ms difcil que se produzca.

Lecciones de Derecho Notarial |

271

2.6.3.2. Unidad de acto y diligencia de adhesin


El artculo 176 del Reglamento Notarial, en su prrafo segundo, dispone
cmo en general la adhesin a todo negocio jurdico cuando en las
escrituras matrices no aparezca la nota que las revoque o desvirte y la ley
no exigiere expresamente el requisito de la unidad de acto podr
formalizarse mediante diligencia de adhesin. Sin embargo, a veces,
estando la escritura preparada para redactarse en un solo acto, al final y de
sorpresa para el Notario, resulta que uno de los que deban comparecer no
lo ha hecho, lo que obliga a redactar sobre la marcha en el texto de la
escritura una aclaracin a este hecho, distorsionndose el texto completo
preparado para su otorgamiento en un solo acto.
Es lo ocurrido en el caso contemplado por la Resolucin de la DGRN de 18
de marzo de 1986. Al final del texto de la escritura y antes de la fuma de los
otorgantes, el Notario hizo constar: ... redactada esta escritura para
otorgarse en un solo acto, no comparece D. Fulano, que se adherir a la
presente mediante diligencia posterior, conforme a la previsto en el artculo
176 del Reglamento Notarial, a lo que prestan su consentimiento los
comparecientes en este acto. La DGRN en esta resolucin considera que el
hecho de que este instrumento no fue preparado desde un principio para
tales otorgamientos sucesivos, y ello origina distorsiones en su redaccin
que hubieran debido evitarse, pero que no son suficientes para rechazar la
inscripcin.
Aprovecha la DGRN en la misma resolucin para estimular la unidad de
acto y reconocer en algunas ocasiones su dificultad y cmo el Notario
deber valorarlas, es conveniente nos dice que el notario procure por
todos los medios a su alcance la comparecencia simultnea de los
otorgantes a pesar de las incomodidades que ello pueda ocasionarles, pero
todas aquellas razones no tienen alcance suficiente para que la legislacin
notarial haya tratado de imponer esa unidad de acto formal o documental en
todos aquellos casos en que no viene exigida la unidad de acto sustantiva.
La unidad de acto sustantiva, aun en supuestos en que la ley no lo exija,
deber ponderar el Notario, es decir, deber actuar con equidad, si debe
exigirla o no. No es igual en una compraventa en que se pretende la
comparecencia de ambos cnyuges compradores, casados en rgimen de

272

| Lecciones de Derecho Notarial

gananciales, que comparezca por diligencia de adhesin uno de ellos, a que


acte de este modo el cnyuge del vendedor respecto de una finca
ganancial, mxime si en el primer otorgamiento se pretende el pago ntegro
del precio. Vemos cmo la equidad no significa siempre atemperar la
norma; la equidad notarial puede significar exigir un rigor mayor.
2.6.3.3. Algunos aspectos de las actas notariales
Como destaca Rodrguez Adrados, la escritura pblica est esencialmente
destinada a expresar los pensamientos de los otorgantes, en especial sus
declaraciones de voluntad. Las actas notariales, por el contrario, estn en
principio destinadas a narrar las actuaciones propias del Notario; este, se
dice, es el protagonista en las actas, mientras que en las escrituras los
otorgantes son los domini negotii. Al ser as vemos cmo la equidad tendr
tambin que inspirar la actuacin del Notario en el documento en que l es
protagonista.
30

Fe de conocimiento

La primera es la relativa a la fe de conocimiento del rogante. A diferencia de


las escrituras, en las actas el artculo 197.2 del Reglamento Notarial dice
que no exigen tampoco la dacin de fe de conocimiento, con igual
excepcin, y salvo de que la identidad de las personas fuere requisito
indispensable en consideracin a su contenido. Podra plantearse si el
precepto ha sido derogado por el nuevo artculo 17 bis de la Ley Orgnica
del Notariado, que exige, en todo documento pblico notarial, la dacin de
fe por el Notario de la identidad de los otorgantes. Creemos que esta
derogacin no se ha producido, el precepto habla de otorgantes, no de
comparecientes, y como sabemos en las actas no hay otorgamiento, sino
requerimiento sin ms.
Volviendo a la no exigencia de la dacin de fe en las actas, el tema es
delicado. El peligro es la creacin de una apariencia y en la medida que el
acta exceda de la constatacin de un mero hecho, podemos estar creando
una apariencia de legitimidad en el requirente. Pensemos en las actas de
requerimiento y en la de manifestaciones. Por ello, el atender al caso
concreto es fundamental. Opina Gonzlez Palomino que el
31

30
31

Cuestiones de tcnica notarial en materia de actas", en E stu di os Ju r di cos, lomo IV,


Consejo General del Notariado espaol, Madrid, p. 193.
"Negocio jurdico y documento", p. 20.

Lecciones de Derecho Notarial |

273

mero hecho de que el Notario diga que ante l comparece don Fulano de Tal
y Cual, es una afirmacin de identidad, capaz de surtir las ms graves
consecuencias como no se desvirte la afirmacin de una manera
terminante y clara, haciendo constar que el Notario no conoce al que dice
que ante l ha comparecido. Rodrguez Adrados, 32 por su parte, considera que
si el Notario no hace salvedad alguna, implica que ha identificado a la
persona que designa; pero solamente que ha formado un juicio positivo
acerca de su identidad, conforme a la verdadera naturaleza que el juicio de
identificacin tiene, y con el mero valor de presuncin iuris tantum, sin
haber elevado, por tanto, ese juicio a la categora de hecho, con su mayor
eficacia y mayor responsabilidad notarial, que es lo que la Ley quiere decir
cuando habla de fe de conocimiento.
Pensamos nosotros que debemos distinguir, segn se trate de la
identificacin del requente o de la identificacin de la persona con la que
el Notario se encuentra al cumplimentar el acta. Respecto del requirente,
creemos que si bien el artculo 197.2 del Reglamento Notarial contiene una
dispensa de identificar por los medios de identificacin previstos en la
legislacin notarial, s que el Notario debe tener un mnimo de elementos
para considerar que el requirente es la persona que dice ser. Por ejemplo, el
Notario apoya su juicio en documentos que no son exactamente los
previstos en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado, o en testigos a
los que no conoce, pero que los identifica por sus documentos de identidad.
Admitir sin ms el requerimiento de alguien que no aporta ningn elemento
para su identificacin puede ser peligroso. Como seala Rodrguez Adrados, 33
el rogante insta la actuacin notarial, y el Notario puede ponerle la carga
de que se identifique. Aadiramos nosotros si no de un modo perfecto, s al
menos con algunos elementos que avalen el juicio del Notario. Pero
consideramos que en estos casos el Notario deber dejar muy claro en el
acta lo incompleto de su identificacin notarial.
Cosa distinta es la relativa a la identificacin de la persona con la que se
entiende la actuacin notarial, que conforme indica el artculo 191 del
Reglamento Notarial no ser necesario que el Notario d fe de
conocimiento de ellas. Ms an el Notario carece de autoridad para exigir
su identificacin y pedirle sus documentos de identidad, incluso conforme
resulta del artculo 202 del Reglamento Notarial, la persona
32
33

"Cuestiones de tcnica...'1, ci t ., p. 64.

Idem.

274 | Lecciones de Derecho Notarial

aunque
estuvieren
caducados,
que pudieran
constituir
o pruebas
de
con quien
se practica
la diligencia
puede negarse
a darindicios
su nombre.
Lo que
identidad.
nos parece importante en todos estos supuestos es dejar muy claro en la
redaccin de la diligencia que la misma se ha practicado no con don
En
la clausura
del Simposio
2000,
celebrado
Fulano
de Tal, sino
con quienNotariado
dijo ser don
Fulano
de Tal. en Sevilla, una de
las ponencias estuvo dedicada a La integracin jurdica de los inmi34
grantes
y entre
las planteando
conclusiones
se aprobaron
siguientes: Primero
Actualmente
se estn
problemas
en las las
identificaciones
con los
(...)
El
auxilio
a
un
inmigrante
en
situacin
irregular
(que
ha
cometido
la
extranjeros refugiados o aptridas, que carecen de documentos oficiales de
falta
administrativa
de entrar
pas sinnotarial,
papeles)laenmayora
estado de necesidad
identificacin
y requieren
la en
actuacin
las veces
bsica
o cobijo, no legales
slo noo es
sino del
queInterior,
es una
porquedelo alimentacin
exigen las disposiciones
el delito,
Ministerio
obligacin
moral (...)
Los derechos
bsicos de
extranjeros,Una
aun
como un requisito
msQuinta.
para dotarles
de documentos
de los
identificacin.
de
los indocumentados,
son en
tutelables
en Espaa
por todosnos
losllevar
medios
postura
rigurosa del Notario
relacin con
la identificacin
a
jurdicos
existentes,
la facultad
otorgar
poderes
un crculo
vicioso, incluso
no le flexibilizando
autoriza el acta
exigida depara
dotarles
de
para
pleitos a favor
de letrados
y procuradores.
documentacin
porque
carece
de documentacin. De aqu que el
Notariado, inspirado por la equidad de la que venimos hablando, est
Imparcialidad
asesoramiento
del Notario
procurando ysolucionar
estas
identificaciones, rebajando las exigencias y
Es
un tema
delicado en
materia deconactas,
la imparcialidad
y el
haciendo
las oportunas
advertencias,
frmulas
parecidas a esta:
asesoramiento
por dice
el Notario.
Desde de
unTal.
punto de vista dogmtico es fcil
Comparece quien
ser D. Fulano
NoalmeNotario
acreditaensuunidentificacin,
conforme
conque
lo previsto
convertir
sujeto meramente
pasivo,
no debeen
asesorar
el laartcu-lo
23 nideenlaelLey
Orgnica del
Notariado
en el
nada en
rogacin,
requerimiento,
pues
al estar yenfrentado
los
Reglamento
Notarial.
intereses
de las partes,
cualquier asesoramiento a una de ellas supondra
No obstante
admito sunotarial.
comparecencia
por considerar
que la debe
quebrantar
la imparcialidad
Sin embargo,
esta afirmacin
presente
acta le
es necesaria
(o equidad,
conveniente)
matizarse,
el notario
deber
actuar con
sobrepara
todoconseguir
impidiendo que
documentado
la Administracin
A este fin,
la parteser
menos
informadapor
pueda
ser vctima de Espaola.
abusos o maquinaciones
de
35
bajo su
apoya
la afirmacin
su identidad
la otra yparte.
Laresponsabilidad,
parte que Rodrguez
Adrados
dedica adeesta
materia y que a
en:
continuacin exponemos nos parece que recoge perfectamente lo que aqu
- Dos
a los que no
conozco,
que es,
les identifico
decimos:
Eltestigos
asesoramiento
propio
del pero
notario
en efecto, un
por susimparcial,
documentos
identidadde
(...).
asesoramiento
quedefunciona
manera tpica en la escritura
- con
En dualidad
los que dice
ser su pasaporte
o documento
pblica
o pluralidad
de partes;
el notario, de
un identidad
solo notario, ha
de alsumismo
nacionalidad
del que libro
fotocopia
con ellas a
de atender
tiempo caducado,
a los contrapuestos
intereses
de todas
valor sus
de testimonio
unir a esta
matriz. a conseguir un punto
fin de aclarar
respectivaspara
posiciones
y ayudarlas
- As mismo
entrega
una fotografa
suya
tamao
de equilibrio,
estableme
y lo
ms justo
posible. En
cuanto
los carnet
intereses no
que uno
a estay en
matriz
y estampar
final
del presente
estn al mismo
tiempo
igualdad
de plano alante
el notario,
el esquema
de sua firma,
huella
dactilartendr
del dedo
tpico se documento,
disloca; peroalellado
consejo
prestarlapor
el notario
que seguir
de su posible,
mano derecha.
siendo, enndice
la medida
un consejo notarial, y por tanto imparcial, sin
equipararse nunca al consejo que pudiera dar un abogado, que no es ni tiene
por
ser un asesoramiento
Estaqu
identificacin
tendra suimparcial.
base en el Reglamento de Extranjera de 20
de julio del 2001, que al tratar de los extranjeros indocumentados en su
34
La referencia que hacemos a este simposio est en el Bol et n Not ari al , N 13. de junio del
artculo
56, nos dice que en las dependencias policiales en
2000. editado por el Consejo General del Notariado espaol.
su presentacin,
el anteriores,
interesado
exhibir los documentos de
35
Op, cit . en notas
pp. 196-197.
276 | Lecciones de Derecho Notarial

Lecciones de Den

No hay otra salida que limitar el asesoramiento: el notario tiene que


seguir* indagando la voluntad del rogante, a fin de determinar la
adecuacin del acta elegida a la finalidad pretendida; tiene que
proporcionarle informaciones legales; tiene que comprobar, en su caso, la
concurrencia de los requisitos exigidos; y puede redactarle el acta misma,
sobre todo si es legal o socialmente tpica; pero no puede darle consejos
para que prevalezca su inters en un clima prelitigioso. Tambin tiene el
notario que asesorar limitadamente al destinatario, proporcionarle
informaciones legales, indicarle el alcance de la contestacin que pretende,
pero claro es, no ayudarle a que el requerimiento fracase...
"Recordemos, finalmente, que hay un nivel en la actuacin asesora del
notario del que ste no puede prescindir, y que ha de aplicar igualmente a
todos los que se acercan a l, lo mismo al rogante de su actuacin, que al
requerido o notificado; el nivel de asistencia, exigido por el artculo 147.3
del Reglamento: y prestar asistencia especial al otorgante (o al requirente
o al requerido) necesitado de ella; el notario no puede prestarse a ser
utilizado como una trampa tendida a la buena fe de las partes, como ya
deca la antigua jurisprudencia francesa, sino que tiene que asistir al
ignorante, al inexperto, al precipitado, al compareciente dbil, para seguir
la expresin consagrada, porque la imparcialidad del notario ha de ser
tambin en las actas una imparcialidad sustancial.
2.6.3.4. Prctica de la notificacin o del requerimiento
Nos dice Nez Lagos que el lugar en donde ha de practicarse la notificacin
o el requerimiento es trascendental porque es el local, ms que el
consignatario, el que vincula al destinatario. Ello es del todo cierto, el
Notario ha de hacer el requerimiento en el lugar sealado por el requirente
y deber informar al rogante de la importancia de sealar adecuadamente
el lugar donde el requerimiento o la notificacin deban practicarse. El
Notario cumplir con notificar o requerir en dicho lugar. Sin embargo, no
obstante el cumplimiento formal de su obligacin, la equidad puede llevar
al Notario a hacer algo ms, a procurar que la notificacin o el
requerimiento llegue a poder del requerido para evitar que quede en una
actitud de indefensin. Pensemos que el lugar sealado para el
requerimiento es el designado en un contrato o en una obligacin,
36

36

"Efectos sustantivos de las actas notariales", en R evi st a de Der ech o Not ari al , abril-junio
1965. pp. 53-54.

Lecciones de Derecho Notarial |

277

el Notario acude all, pero se le informa que el requerido cambi de


domicilio y tiene uno nuevo en el que puede practicarse la notificacin.
Ciertamente el Notario habr cumplido con la notificacin hecha en el
domicilio para el que fue requerido, pero no creemos que se extralimite en
su funcin, ni se le pueda acusar de parcialidad, si procura la mayor
eficacia del requerimiento acudiendo tambin al que le dijeron que era su
nuevo domicilio.
No debe olvidarse en estas materias de notificacin, aunque sea en sede
procesal, la importancia que el Tiibunal Constitucional da a la
comunicacin, as, por ejemplo, en la sentencia de 17 de enero del 2000
nos dice: ... desde antiguo (STC 9/81) hasta la reciente STC 109/99, el TC
ha destacado la importancia de asegurar la defensa de los ciudadanos
mediante la debida contradiccin y audiencia, que impone a los rganos
judiciales el deber de la mxima diligencia en el cumplimiento efectivo de
las normas reguladoras de los actos de comunicacin, cuya omisin o
defectuosa realizacin vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva si se
impide a las partes procesales llegar al conocimiento real que necesitan
para defender sus derechos (...) El Juzgado no agot las posibilidades de
que dispona para lograr la comunicacin efectiva del demandado, ni
reaccion para lograr la efectiva citacin cuando se la aport en el acto del
juicio una prueba documental que revelaba un domicilio distinto del
facilitado por los demandantes, acudiendo directamente al sistema edictal.
2.6.3.5.
Actas relacionadas con las Administraciones
Pblicas y con las embajadas o consulados extranjeros en
Espaa
Cuando se pretende hacer un requerimiento, en el que de alguna forma est
por medio la Administracin Pblica, el Notario se encuentra en el dilema,
por una parte, de no interferir en la esfera de la Administracin, y por otra,
de proteger al particular que tuviese un derecho digno de proteccin
jurdica. En contra de la actuacin del Notario en esta esfera existe una
vetusta y famosa Orden Militar de 24 de junio de 1880 que vetaba a los
notarios cualquier posibilidad en esta materia, argumentando que las
disposiciones administrativas marcan los trmites que deben seguir todos
sus expedientes (...), y a esos trmites y no a otros han de sujetarse dichos
expedientes. En esta misma lnea una Resolucin de la DGRN de 16 de
marzo de 1963, advierte al Notario que en lo sucesivo
278

| Lecciones de Derecho Notarial

se abstenga de aceptar requerimientos que excediendo de la competencia


notarial se interfieran en las esferas judicial y administrativa. Observar lo
equivocado de equiparar ambas esferas.
Sin embargo, el Notariado que viva el da a da observaba que una
negativa rotunda a aceptar dichos requerimientos podra ir en contra de
intereses fundamentales de las personas y que incluso podra amparar en
algn caso una determinada actuacin arbitraria de la Administracin, o de
algunos de sus funcionarios. Recuerdo en una poblacin espaola que se
haba hecho una revisin de las bases, aplicable al impuesto municipal
sobre el incremento del valor de los terrenos. Se recurrieron estas bases en
va contencioso-adminislrativa y el tribunal competente orden su
suspensin y, por tanto, la vigencia de las anteriores, hasta que recayese la
sentencia correspondiente. No obstante, en el Ayuntamiento respectivo se
negaban a aceptar en la ventanilla las liquidaciones practicadas con las
antiguas bases. Muchos particulares requeran la actuacin notarial para
que en el acta correspondiente se hiciese constar esta negativa.
Ante la existencia de este tipo de supuestos, el Simposio Notarial83,
celebrado en Barcelona, deca en la Ponencia IV cmo el Notario ha de
conjugar el inters del requirente con el escrupuloso respeto a los
estrechos cauces legales que el Derecho administrativo le impone, siendo
su prudencia y buen sentido quien en cada caso le dictar su forma de
proceder y en las conclusiones definitivas de este tema IV-2, tras declarar
que el Notario debe ajustarse al ordenamiento administrativo aplicable,
aade que deber propiciarse, no obstante, la intervencin notarial cuando
lo exija as la salvaguarda de derechos de los particulares en evitacin de
perjuicios irreparables.
Con la humanidad y maestra que le caracteriza, Rodrguez Adrados destaca la
importancia que en las actas pueden tener la defensa de los derechos
humanos en los tiempos de quiebra de las instituciones normales del Estado
de Derecho. Aade a continuacin el mismo autor que si bien es cierto que
el Notario debe proceder conforme con las leyes y, por tanto, respetando las
competencias y los procedimientos establecidos en las leyes
administrativas, esta doctrina puede verse afectada en supuestos concretos
de indefensin del ciudadano, que produciran una ampliacin del mbito
de aplicacin de las actas notariales; cierto es que la defensa de los
derechos
37

37

''Cuestiones de tcnica...", ci l .. pp. 200-201.

Lecciones de Derecho Notarial |

279

de los ciudadanos estn encomendados especialmente a los tribunales de


Justicia y al Defensor del Pueblo, pero el Notariado, al que compete la fe
pblica general, siempre ha acudido en su ayuda; sin su intervencin, en el
momento oportuno, tantas veces fugaz concluye Rodrguez Adrados, el dao
podra haberse producido de manera irreparable.
Las ideas anteriores han sido recogidas de alguna forma en la Resolucin
de la DGRN de 2 de mayo de 1984. Se requiere los servicios de los tres
notarios de una poblacin para que en compaa del requirente se personen
en el Ayuntamiento de la misma y en su presencia, solicitar se le
exhibieran ciertos documentos que en aquellos momentos debern estar
expuestos al pblico, dando fe de su solicitud y de si dichos documentos les
eran o no puestos de manifiesto. Los notarios no admiten el
requerimiento, con apoyo fundamentalmente en la Resolucin de 16 de
marzo de 1963 y la Orden de 24 de junio de 1880; la DGRN, al igual que la
Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, considera justificada la
negativa de los notarios a aceptar el requerimiento, porque lo pretendido
era ms que todo un requerimiento directo a la Administracin, pero en
cierto sentido alaba la postura de los notarios que intentan superar el rigor
de la Orden Militar y de la Resolucin de 1963, a las que califica de
obsoletas, ofreciendo la intervencin notarial para la presentacin por los
requirentes de escritos, reclamaciones, comunicaciones o documentos, a lo
que se negaron los requirentes. Es el juego de la equidad notarial; ante un
tema delicado, los notarios consideran la norma inadecuada y obsoleta,
ofrecen cauces prudentes de solucin para superarla, pero no quieren actuar
sin lmite, como si de legisladores se tratase. Transcribimos lo fundamental
de esta resolucin.
La DGRN en la citada resolucin considera que en el momento actual no
puede mantenerse el rigor con que aquellas disposiciones deslindaban la
esfera administrativa y la privada a los efectos de la intervencin notarial
sin que, por otra parte, tampoco pueda admitirse hoy una equiparacin total
entre ambas; que al autorizar a los notarios el artculo I o de su Ley
Orgnica para dar fe de los contratos y dems actos extrajudiciales, al
mismo tiempo que les veda el acceso a la esfera judicial, implcitamente les
permite actuar en la esfera administrativa, como extrajudicial que es, si
bien con la importante limitacin de que tal actuacin, segn el artculo I o
de la Ley del Notariado, ha de ser conforme a las leyes; que el notario
puede levantar actas de percepcin de documentos expuestos al
280 | Lecciones de Derecho Notarial

pblico y actas de entrega de documentos en la forma examinada; pero no


proceden las notificaciones y requerimientos a personas determinadas de la
Administracin^..); que, asimismo, ha de extremar la prudencia en
aceptar la intervencin notarial en los casos en que el requirente invoque
su situacin de indefensin ante la Administracin, pues aunque tal
alegacin sea hoy particularmente atendible conforme a los principios
constitucionales, la facilidad con que aqulla puede utilizarse y, de hecho,
se utiliza, hace aconsejable, en evitacin de abusos, que, como minimo, el
requirente declare en el acta bajo su responsabilidad hallarse en situacin
de indefensin, con la indicacin de en qu consiste sta y la actuacin,
rgano o funcionarios especficos que la originan.
Relacionado con lo anterior y volviendo al tema de la ayuda al inmigrante,
los notarios nos hemos encontrado requeridos para actas cuyo objeto era
acreditar de alguna forma que la representacin diplomtica del pais del
requirente no le otorgaba pasaporte y ello con objeto de que el Ministerio
del Interior pudiera dotar de documentacin a un extranjero
indocumentado. A la dificultad de interferir en la esfera de la
Administracin se aade la de relacionarse con una Administracin
extranjera. La DGRN en una resolucin algo timida, pero en la que hace
algunas afirmaciones de inters, aborda la materia en los trminos
siguientes: Io) Que (...) las Embajadas y Consulados extranjeros en
Espaa son territorio espaol, porque la antigua idea de extraterritorialidad
ha sido sustituida en el Derecho Internacional Pblico, que vincula a
Espaa por la idea de inviolabilidad de los respectivos edificios y por la
inmunidad del status de los funcionarios diplomticos o consulares
acreditados en otro pais. 2o) Que, si no hay cuestin, para que el Notario
espaol sea competente para actuar en el interior de las Embajadas o
Consulados extranjeros, las actas que alli se autoricen han de estar sujetas
a dos limitaciones para respetar escrupulosamente el peculiar status de las
representaciones extranjeras: a. Un primer lmite se encuentra en la
necesidad de evitar toda injerencia en las relaciones entre el Estado
extranjero y sus nacionales, lo cual lleva consigo que las actas notariales
han de ceirse exclusivamente a recoger como actas de referencia y con
exclusin de cualquier intimacin o requerimiento, las manifestaciones que
voluntariamente quieran hacer los funcionarios diplomticos o consulares
respecto del hecho concreto por ejemplo, la denegacin de pasaporte
afirmado por el requirente del acta. b. Un segundo lmite se encuentra en lo
previsto por el artculo 31.2 del Convenio de Viena de Relaciones
Consulares, cuando establece
Lecciones de Derecho Notarial |

281

que las autoridades del Estado receptor no podr penetrar en la parte de los
locales que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular,
salvo el consentimiento del Jefe de la oficina consular, o de una persona
que l designe, o del Jefe de la misin diplomtica del Estado que enva.
3o. Que es, por tanto, muy posible que por el juego de las dos aludidas
limitaciones el extranjero que haya requerido al notario no podr acreditar
por esta va notarial la realidad de su falta de documentacin, pero ello no
ha de ser un obstculo para que en unin de otras pruebas el acta, aun
fracasada, pueda constituir un indicio de valor a los efectos de que pueda
ser apreciada por las autoridades espaolas competentes para proveer de
documentacin a los extranjeros indocumentados.
La doctrina sentada por esta resolucin ha quedado superada por el artculo
58.4 del Real-Decreto de 20 de julio del 2001, por el que se aprueba el
reglamento de ejecucin de la Ley Orgnica N 4/2000 de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, reformada por la Ley Orgnica N 8/2000 de 22 de diciembre.
Efectivamente, este artculo establece que el extranjero indocumentado
acreditar que no puede ser documentado por la Misin Diplomtica u
Oficina Consular correspondiente, si concurre esta circunstancia, mediante
acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no
atendido. Por tanto, nos encontramos ante un acta tpica, en el sentido de
estar prevista en la legislacin, con lo que no cabe ya plantearse la hiptesis
de si el Notario puede hacerla o no; el Notario est obligado a hacerla
cuando se le requiera para ese fin.
De otro lado, el precepto habla de requerimiento a la Misin Diplomtica o
Consular. Se aparta de la doctrina aceptada y recogida en las dos
resoluciones de la DGRN, relativas a que el Notario no puede requerir a la
Administracin Pblica y, por ende, a las misiones diplomticas o
consulares, que las actas deben limitarse a ser de presencia (entrega de
documentos o de los expuestos al pblico), al hablar de requerimiento.
Podra objetarse en contra de lo que decimos que este artculo 58.4 al
hablar de requerimiento lo hace como rogacin y no en sentido tcnico,
pero no parece que ello sea as. El precepto habla de un requerimiento
efectuado y no atendido, es decir, que se solicita algo y no se atendi.

282 | Lecciones de Derecho Notarial

EL NOTARIO Y SUS FUNCIONES, DESDE LA VISIN DE LA


UNIN EUROPEA
Juan Bolas Alfonso
Notario de Madrid
Ex Presidente del Consejo General del Notariado espaol
Sumario
1. Introduccin. 2. Aproximacin al concepto y naturaleza de la funcin notarial en la Unin
Europea. 2.1. El notariado europeo. 2.2. El sistema notarial espaol. 3. La contribucin de la
funcin notarial a la creacin del espacio jurdico de libertad, seguridad y justicia. 3.1. El
notario y el espacio jurdico de libertad (el control de legalidad). 3.2. El notario y el espacio
jurdico de seguridad (informacin imparcial y eficacia del documento pblico. 3.3. El notario
y el espacio jurdico de justicia (eficacia profilctica, preventiva de litigios. 4. La utilidad de la
funcin pblica notarial en el mercado nico. 4.1. Consideraciones econmicas previas. 4.2.
Notariado latino y libre competencia: el informe de 9 de febrero de 2004. 4.3. Las autoridades
nacionales de defensa de la competencia.

1. Introduccin
En esta ocasin se han estudiado las funciones del notario, como
funcionario pblico y profesional del Derecho. Sin embargo,
desgraciadamente, dichas funciones y su valor para los ciudadanos en
general y para la Economa en particular no siempre son bien conocidas.
De esto sabemos algo los notarios europeos que hemos tenido que explicar
a las autoridades de Bruselas las diferencias existentes entre un notario del
sistema notarial latino germnico y los dems profesionales jurdicos, con
la dificultad aadida de la existencia en algunos pases de la Unin
Europea de profesionales que se hacen denominar notarios cuando en rigor
nicamente son meros certificadores de firmas, sin especiales
conocimientos jurdicos.
2. Aproximacin al concepto y naturaleza de la funcin notarial en la
Unin Europea
Es conveniente, previamente, aclarar a qu me refiero al hablar de notarios
europeos.

Lecciones de Derecho Notarial |

283

2.1. El notariado europeo


1. - Lo primero que hay que advertir es que no existe en la Unin
Europea una configuracin homognea de la funcin notarial.
Simplificando mucho puede decirse que, aparte de los paises nrdicos que
no conocen el documento pblico notarial, existen dos bloques o sistemas:
a) El sistema de los paises anglosajones, de justicia oral, en el que el
documento, cualquiera que sea, no tiene especial valor. No obstante,
en estos pases, dado su tradicional espritu comercial y colonizador,
existe el denominado notary, -normalmente incorporado a un
despacho de abogados-, que certifica firmas pero slo para los
documentos que han de surtir efectos en el extranjero por cuanto que
dentro del pas su actuacin no dota de especial eficacia a dichos
documentos.
b) En los diez pases restantes de la UE, que estn integrados en la CNUE
(Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Grecia, Holanda, Italia,
Luxemburgo y Portugal) as como en la mayora de los Estados que
ingresarn en la UE el 1 de mayo, -nueve sobre diez- el sistema
notarial es el llamado latino-germnico, (propio de los pases que, a
nivel mundial, integran la Unin Internacional del Notariado Latino, y
que son actualmente 71).
2. Y aunque -por razones de cultura y de herencia jurdica- no hay dos
regmenes nacionales totalmente iguales, en los notariados del sistema
mayoritario existe, lgicamente, un ncleo esencial en el que todos
coinciden.
Segn el Parlamento Europeo, que el 18 de enero de 1994 aprob una
resolucin sobre el notariado en los Estados miembros de la Comunidad
-entonces doce-, las caractersticas comunes son las siguientes:
Ia Delegacin parcial de la soberana del Estado para asegurar el servicio
pblico de la autenticidad de los contratos y de las pruebas. 2a Actividad
independiente que se ejerce en el marco de un cargo pblico, bajo la forma
de una profesin liberal pero sometida al control del Estado.
3a Funcin preventiva a la del juez, en cuanto elimina o reduce los casos
de litigio.

284

Lecciones de Derecho Notarial

4a Funciones de asesor imparcial.


En suma, en este sistema latino-germnico el notario es un profesional
jurdico que ejerce la funcin pblica de la dacin de fe, previo control de
la legalidad.
Sirva de ejemplo la legislacin alemana (artculo 17.1 y 2. del BeurkG)
segn la cual: El notario debe conocer la voluntad de las partes, clarificar los
hechos, instruir las partes del alcance jurdico de la operacin y reproducir en el
documento sus declaraciones en trminos claros y sin equvocos. Debe asegurarse
de que no hay ningn malentendido y que las partes menos expertas no estn en
desventaja. En caso de duda sobre la legalidad de la operacin o sobre la
voluntad real de una de las partes el notario debe advertirlo y, en su caso, negar
su actuacin .
Las diferencias entre estos notariados afectan a aspectos accesorios, y son
consecuencia natural de la competencia exclusiva de los Estados para
organizar de la forma que estimen ms conveniente el notariado como
mecanismo de seguridad jurdica.
2.2. El sistema notarial espaol
El notariado espaol forma parte del sistema mayoritario del notario latinogermnico, como profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica.
El artculo Io de la Ley del Notariado define al notario como ...el
funcionario pblico autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos
y dems actos extrajudiciales, y el artculo Io del Reglamento Notarial
reconoce explcitamente que: Los notarios son a la vez profesionales del
Derecho y funcionarios pblicos... .
Este doble carcter del notario ha sido ampliamente recogido por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo (cff. entre otras muchas, sentencia de
26 de enero de 1996) y por el Tribunal Constitucional (cff. sentencia 87 de
11 de mayo de 1989), que, destacando el aspecto pblico, justifica la
competencia del Estado respecto de la ordenacin de los instrumentos
pblicos, a que se refiere el artculo 149.1.8 de la Constitucin, en la
naturaleza pblica estatal de la funcin notarial.

Lecciones de Derecho Notarial |

285

Estos dos caracteres -profesional y funcionarial- que explican la


especificidad de la actividad notarial, son inescindibles. En este sentido
es rotundo nuestro Tribunal Supremo que, entre otras, en la sentencia de la
Sala 3a de 10 de junio de 2003, declar lo siguiente: El notario no es un
simple profesional del derecho. Es tambin una persona que ejerce funciones
pblicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el notario ejerza dos profesiones. Es
una y la misma, montada a doble vertiente (...) Dos vertientes-privada y pblicaque configuran una misma funcin, la notarial, dotndola de una especial
coloracin que la hace distinta de la una y de la otra .
Asi son las cosas, aunque no siempre lo parece, pues soy consciente de que,
en nuestro pas, existen circunstancias que contribuyen no poco a deformar
la imagen del notario aproximndola a la del mero testigo- certificador de
firmas.
Entre otras circunstancias, destacara las siguientes:
Ia La poderosa influencia de la cultura norteamericana y anglosajona, que a
travs de la economa y de los medios de comunicacin, trata de
imponer a nivel mundial su sistema de seguro de ttulos, al que luego
me referir, y en el que, como dije, no existe el notario tal como
nosotros lo conocemos.
a
2 El hecho de que el notario espaol, -adems de autorizar documentos
contractuales-, legitima firmas y, sobre todo, autoriza actas, dando fe
de simples hechos (como, por ejemplo, el resultado de un sorteo o de
un concurso televisivo), lo que hace aparecer al notario, ante la visin
popular, como un mero testigo pasivo, ms o menos cualificado, y a
la actuacin notarial como algo enormemente simple. As se
comprende que los periodistas se autotitulen con frecuencia notarios
de la actualidad.
a
3 Aadamos a todo ello, las especiales circunstancias de tiempo y lugar en
las que el notario se ve obligado a actuar, en pro de la eficiencia, en
el trfico en masa, principalmente en el mercado hipotecario que es un
formidable escaparate en el que slo se visualiza el acto de la firma.
Aclarada, en sntesis, la situacin del notariado en Europa y cindonos al
notariado del sistema latino-germnico, que a partir del I o de mayo del
2004 es el sistema vigente en 19 de los 25 Estados miembros, veamos

286 | Lecciones de Derecho Notarial

ahora cul es su papel en la creacin y desarrollo del espacio jurdico y


econmico de la Unin Europea.
3. La contribucin de la funcin notarial a la creacin del espacio
jurdico de libertad, seguridad y justicia
Analizar, en primer lugar, el papel que los notarios pueden y deben
desarrollar en la construccin de La Europa del Derecho, -que es la
Europa Jurdica no slo la Europa Judicial- y distinguir los tres campos
del espacio jurdico: libertad, seguridad y justicia.
3.1. El notario y el espacio jurdico de libertad (el control de
legalidad)
Es cierto que la libertad contractual es un principio fundamental e
imprescindible para el desarrollo socio-econmico, pero no es menos
cierto que para que la libertad contractual se desarrolle debidamente es
necesario un marco legal flexible (que no frene la autonoma y la
iniciativa de los ciudadanos), y mecanismos de control de su aplicacin.
La realidad demuestra que la ausencia de reglas o el deficiente control de
su aplicacin van en perjuicio de la economa; de los consumidores; y de
los intereses generales:
a) En el mundo de la economa, el deficiente funcionamiento de los
controladores ha dado lugar a los conocidos escndalos empresariales
de Enron, WorldCom y otros muchos que les han sucedido. Segn el
informe del fiscal de cuentas de Nueva York, Halan Evesi, estos
escndalos le han costado a este Estado prdidas por 2.900 millones
de dlares.
b) Respecto de los consumidores tan importante es que existan reglas y
controles que ello ha dado lugar al nacimiento en las ltimas dcadas
de una nueva disciplina, el Derecho de los Consumidores.
c) En cuanto a la proteccin de la sociedad en general, frente a la libertad
contractual ilimitada, baste pensar en las Medidas de Prevencin del
Blanqueo de Capitales (Ley 19/1993, de 28 de diciembre, modificada
por la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Ordenacin Econmica).
En suma, es imprescindible lograr el equilibrio entre libertad contractual y
control de legalidad.
Lecciones de Derecho Notarial [

287

Pues bien, la funcin notarial tiene una gran importancia para la existencia
de un efectivo control de legalidad pues:
1. De un lado, el notario suministra a los poderes pblicos un gran
volumen de informacin sobre la realidad del trfico jurdicoeconmico, informacin que facilita notablemente el control por dichos
poderes pblicos (control fiscal, inversiones extranjeras, catastro, etc.).
2. Pero adems, el notario est obligado a efectuar una labor de control de
la legalidad en el momento de la verdad, al contratar. Este control
notarial de legalidad es sin duda uno de los aspectos fundamentales de
la funcin pblica notarial pues el notario, como fncionario, no es un
mero aplicador de la ley sino un controlador.
Ya vimos lo que dice al respecto la legislacin alemana; y as es en todos los
notariados latino-germnicos. Por ello el notario slo acta correctamente
cuando da fe con arreglo a las leyes de manera que, en determinadas
ocasiones, la actuacin correcta del notario es la de no dar fe y no por ello
deja de ser notario, sino todo lo contrario.
En algn notariado europeo, como el italiano, la funcin de control de
legalidad se ha visto reforzada pues, como explica Cesare Licini, la Ley 340,
de 24 de noviembre de 2000, suprimi la segunda calificacin que en
materia de sociedades mercantiles tenan encomendada los jueces desde
hace ms de 120 aos, de manera que hoy, en Italia, el control de legalidad
en la constitucin y modificacin de las sociedades le corresponde
exclusivamente al notario.
En nuestro pas, en los ltimos tiempos, algunas voces interesadas han
intentado poner en entredicho este aspecto esencial de la funcin pblica
notarial. Sin nimo de polmica, pero para clarificar la cuestin, baste traer
a colacin las palabras del Tribunal Constitucional que, entre otras, en
sentencia de noviembre de 1999 (STC 207/1999) declar que, a la vista del
artculo Io de la Ley Orgnica del Notariado: A los notarios, en cuanto
fedatarios pblicos, les incumbe en el desempeo de la funcin notarial el
juicio de legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonmica...y,
aade el Tribunal: funcin de garanta y de legalidad que igualmente
destaca el Reglamento Notarial... en su art. 145, prrafo 2, al imponera los
notarios no slo la excusa de su ministerio sino la negativa de la
autorizacin notarial cuando . el
288 | Lecciones de Derecho Notarial

acto o el contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la


moral y a las buenas costumbres, o se prescinda por los interesados de los
requisitos necesarios para la plena validez de los mismos Y el Tribunal
Constitucional concluye afirmando que: La funcin pblica notarial
incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del
negocio jurdico que es objeto del instrumento pblico, y cabe afirmar, por
ello, que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su
funcin como fedatario pblico.
En el mismo sentido, segn el artculo 17 bis de la Ley Notarial,
el notario deber dar fe (...) de que el otorgamiento se adeca a la
legalidad (...y(redaccin dada por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre,
apartado 2.2 a.).
Esta funcin de control de legalidad est tambin explcitamente
reconocida por la Ley de condiciones generales de la contratacin (Ley
7/1998, de 13 de abril) de la que resulta que los notarios, en el ejercicio
profesional de su funcin pblica velarn por el cumplimiento, en los
documentos que autoricen, de los requisitos de incorporacin a que se
refieren los artculos 5 y 7 de esta Ley (artculo 23). Por lo tanto, los
notarios no incorporarn aquellas condiciones que sean ilegibles,
ambiguas, oscurase incomprensibles. En consecuencia, si el notario
considera que una condicin adolece de alguna de estas deficiencias, debe,
en beneficio del usuario o consumidor, negar su incorporacin al contrato.
3.2. El notario y el espacio jurdico de seguridad (informacin
imparcial y eficacia del documento pblico)
En un sentido subjetivo la seguridad es saber a qu atenerse, certeza en
la aplicacin de la ley, y, por tanto, garanta del cumplimiento de la ley y
de los pactos.
Por ello la seguridad jurdica exige no slo leyes claras y suficientes y una
tutela judicial efectiva, sino tambin mecanismos preventivos que:
a) hagan accesible al ciudadano un asesoramiento imparcial y
equilibrador en el momento de la contratacin, que le permita conocer
las reglas del juego;
b) doten de especial eficacia a los pactos y contratos firmados en forma
fehaciente;
Lecciones de Derecho Notarial |

289

La aportacin notarial en ambos aspectos es clara.


1. En primer lugar, el notario tiene el deber de informacin y consejo
jurdico a las partes al elaborar el documento pblico. De esta forma el
notario contribuye tambin a mitigar, en su caso, las asimetras o
desequilibrios informativos pues, como jurista imparcial, debe velar por
el equilibrio contractual, protegiendo especialmente a la parte menos
informada frente a la que tiene una posicin dominante.
2. En segundo lugar, los ciudadanos tienen en la eficacia privilegiada del
documento pblico la garanta del cumplimiento de los pactos.
En efecto, por la calidad de su elaboracin, sobre la base de la actuacin
reglada del notario, el legislador reconoce especiales efectos, sustantivos,
ejecutivos, y probatorios al documento notarial, frente al documento privado,
cualquiera que sea el soporte en que se redacte.
Pero no son slo las partes las que se benefician de la labor jurdica del
notario, pues el documento pblico notarial tiene una eficacia que
transciende a terceros. Baste pensar en su eficacia legitimadora para el
trfico (por ejemplo, todo el trfico econmico relativo a las participaciones
en sociedades de responsabilidad limitada se basa exclusivamente en la
documentacin notarial). Por ello, precisamente, existe un seguro colectivo
de responsabilidad civil que cubre hasta 5000 millones de pesetas (30
millones de euros) por ao y por notario, no slo a las partes sino a cualquier
tercero por el perjuicio sufrido por la mala praxis notarial.
En este sentido, el citado artculo 17 bis b) dispone que Los documentos
pblicos autorizados por notario (..) gozan defe pblica y su contenido se presume
veraz e ntegro de acuerdo con lo dispuesto en sta u otras leyes.
3,3.El notario y el espacio jurdico de justicia (eficacia profilctica,
preventiva de litigios)
El espacio de justicia requiere la existencia de Tribunales y de
procedimientos rpidos y no costosos. Pero para ello no basta con reformar
las leyes de procedimiento y dotar de medios humanos y materiales al
aparato judicial, sino que es preciso desbloquear los Tribunales, reduciendo
el nmero de asuntos litigiosos, lo que puede

290 | Lecciones de Derecho Notarial

lograrse a travs de mecanismos alternativos, como el arbitraje y, ms


globalmente, mediante mecanismos de seguridad jurdica preventiva.
En este punto cabe resaltar la idoneidad del notario para ser rbitro, como
jurista independiente, tal como la reciente Ley de Arbitraje ha reconocido,
pero sobre todo, el efecto profilctico del documento pblico, que gracias a
sus indicados efectos, es un elemento bsico para la reduccin de la
litigiosidad. El documento notarial evita el pleito o, en su caso, facilita
notablemente su solucin.
Sera enormemente revelador poder contar con una estadstica del nmero
de conflictos judiciales que tienen su origen en un documento notarial y los
que lo tienen en un documento privado. A falta de una estadstica, y como
mera curiosidad, si se consulta una base de datos de jurisprudencia se
comprobar que desde 1979 hasta 2003, en nmeros redondos, 22.000
pleitos se refieren a escrituras pblicas frente a 94.000 que giran en torno a
documentos privados (casi cinco veces ms).
Queda as explicada la utilidad de la funcin notarial en el espacio jurdico.
Pero la funcin notarial tiene tambin un importante valor para la
economa, cuestin que pasamos a analizar.
4. La utilidad de la funcin pblica notarial en el mercado nico
4.1. Consideraciones econmicas previas
1.Con carcter general, los estudios realizados sobre anlisis econmico
del Derecho, as como, en su da, el informe del Banco Mundial para
1996, coinciden en destacar la importante incidencia de los sistemas
jurdicos sobre la vida econmica.
En nuestro pas -en el segundo trimestre de 2003- se hizo una encuesta
sobre Justicia y Empresa en la que se preguntaba por qu es importante
la justicia para las empresas. Uno de los encuestados, -Santos Pastor-, experto
en la materia, explicaba que es tan importante conocer el correcto o
incorrecto funcionamiento de las instituciones jurdicas a la hora de
planificar una inversin en un determinado pas, que incluso

Lecciones de Derecho Notarial |

291

hoy hay numerosas sociedades especializadas en elaborar, a peticin del


posible inversor y a notable precio, densos informes que evalan la
rentabilidad potencial de la inversin, entre los que nunca" falta el
referido a Instituciones y seguridad jurdica que recoge ms de sesenta
indicadores de la calidad institucional del pais en cuestin.
Concretando ms su respuesta aadia este experto que los bancos
traducen la ineficiencia judicial en un coste de incertidumbre que afecta a
su actividad y tiene reflejo directo en las dotaciones para riesgos y en la
calificacin o rating de su cartera... Si ejecutar los crditos resulta
gravoso, lento e incierto, las entidades financieras reducirn el crdito o
aumentarn los tipos de inters y con ello el conjunto de la economa se
ver daada y las propias financieras vern mermados sus beneficios.
Eso mismo sucede a cualquier acreedor, sea comercial o de otro tipo. Pero
las consecuencias no se limitan a esos mbitos. Cuando un consumidor ve
frustrados sus derechos porque el sistema jurdico no funciona, y el
mercado no produce un remedio, sencillamente no comprar....
2. Pues bien, en la misma linea, hoy no se discute la trascendencia
econmica de los mecanismos de seguridad jurdica preventiva y, en
particular, el valor aadido de la funcin notarial.
En concreto, se subrayan como efectos econmicos de la funcin
notarial los siguientes:
a) La correccin de las citadas asimetras informativas entre los
contratantes, sin necesidad de otros operadores, con la consecuente
disminucin de los costes de transaccin, de manera que la
intervencin notarial ms que un coste aadido a la transaccin es una
pieza del marco institucional que evita mayores costes.
b) La eliminacin de la incertidumbre, la predectibilidad", que permite
una correcta gestin de riesgos y de previsin de costes y beneficios y,
por tanto, una adecuada planificacin empresarial a medio y largo
plazo.
Lo que exige tambin garantas que permitan la rpida y eficaz
exigibilidad del cumplimiento de los compromisos econmicos asumidos.
Y esto es as porque un inversor puede calcular la incidencia de la
conflictividad
292 | Lecciones de Derecho Notarial

laboral, la oscilacin de la moneda, las alzas salariales, la facilidad de las


comunicaciones, etc., pero la seguridad jurdica no puede cuanticarse en
trminos econmicos. En otras palabras: no hay comercio sin inversin, no
hay inversin sin financiacin y no hay financiacin sin garandas.
c) Adase a todo ello el importante valor econmico que tiene para la
sociedad la eficacia profilctica del documento pblico, que he
comentado, pues ya se sabe que un derecho que no se pueda hacer
cumplir o que al hacerlo cumplir tenga unos costes muy altos, pierde
una gran parte de su valor econmico.
Por todo ello hoy los analistas coinciden en reconocer que la seguridad
jurdica preventiva es una de las variables institucionales de las que
depende el desarrollo del mercado.
3. Pero es que adems de todo lo dicho la documentacin notarial, con
sus privilegiados efectos pblicos, ya comentados, es la base de un
buen sistema de propiedad formal, es decir de un sistema jurdico que
reconozca y proteja los derechos individuales.
4.2. Notariado latino y libre competencia: el informe de 9 de febrero
de 2004
La aplicacin de las normas de la competencia a los servicios
profesionales y en especial a los notarios es hoy un tema de enorme
actualidad.
En efecto, la Comisin Europea ha desarrollado para la prxima Cumbre
de jefes de Estado de la Unin Europea el informe Hagamos Lisboa,
para dar un nuevo impulso a la estrategia puesta en marcha en el ao 2000,
y que persigue que en 2010 la Europa Unida sea la economa ms
dinmica y competitiva (si bien en la reunin de la semana pasada los
Jefes de Gobierno se manifestaron con cierto pesimismo ante la dificultad
de cumpl los objetivos en el plazo indicado).
En este informe el incremento de la competitividad en los servicios se
considera objetivo prioritario, dada la importancia de este sector como
motor de crecimiento de la economa de la Unin Europea, sector que,
segn Eurostat, representa el 54% del PIB y el 67% del empleo. Y dentro
de este sector, se estima que los servicios de las profesiones liberales
Lecciones de Derecho Notarial |

293

juegan un papel importante por lo que debe incrementarse, eliminando las


posibles restricciones a la libre competencia.
Para comprender este planteamiento debe tenerse en cuenta que la
aplicacin de las normas de la competencia gira en torno al concepto de
empresa contenido en los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad
Europea, que tiene en el Derecho de la Competencia, un alcance muy
amplio porque se identifica con el de operador econmico en general. As,
al decir del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de
Ia Instancia de 4 de marzo de 2003): El concepto de empresa comprende,
en el contexto del Derecho comunitario de la Competencia, cualquier
entidad que ejerza una actividad econmica, con independencia de su
estatuto jurdico y de su modo de financiacin
Desde esta perspectiva comunitaria, en la medida en que los profesionales
prestan un servicio remunerado actan como operadores econmicos en el
mercado y deben ser considerados como empresas a efectos de las
normas de la competencia.
Qu podemos o qu tenemos que decir al respecto?
1. En primer lugar; que no tiene sentido aplicar la receta liberalizadora a
los propios controladores del mercado, si lo que se quiere es una
liberalizacin controlada para que puedan perseguirse simultneamente
los legtimos intereses particulares y los intereses generales.
Y no creo que haga falta insistir de nuevo en la funcin controladora del
notario, en el ejercicio de una funcin pblica estatal, lo que le aleja de las
profesiones propiamente liberales.
Naturaleza pblica que es esencial a estos efectos porque, como indica la
sentencia WOUTERS (considerando 57), las normas comunitarias de la
competencia no se aplican a las actividades que, por su naturaleza, [.. J se
vinculan al ejercicio de prerrogativas del poder pblico".
2. En segundo lugar -y como consecuencia de lo anterior-: Que los
Estados, en virtud de su Autonoma Institucional, son competentes,
para regular el acceso y condiciones de ejercicio de la

294 | Lecciones de Derecho Notarial

funcin pblica notarial en la forma que consideren ms conveniente


para potenciar su utilidad socio-econmica, como mecanismo de
seguridad preventiva en ntima conexin con la Administracin de
Justicia.
Al respecto son muy ilustrativas las palabras contenidas en la justificacin
de la enmienda presentada en el Senado en la elaboracin de la Ley 24/2001
que modific el artculo 10 de la Ley del Notariado, equiparando la
nacionalidad espaola a la de cualquier pas miembro de la Unin Europea
a los efectos de aspirar a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en
el Notariado. As, este texto, publicado en el Boletn de las Cortes, tras
sealar que: La creacin de un espacio nico de justicia europeo, sin
barreras, exige potenciar la igualdad de oportunidades y de trato a todos los
ciudadanos de la Unin Europea, en orden, tambin, al acceso al notariado
y al ejercicio de la funcin pblica notarial, aade que No obstante lo
anterior, el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad entre
los ciudadanos comunitarios, no supone en modo alguno la renuncia por
parte de cada Estado Miembro a su competencia exclusiva para determinar
los requisitos o condiciones a que se sujeta tanto el acceso al notariado
como la prestacin de la funcin notarial, como funcin pblica de
indudable trascendencia en orden a facilitar a los ciudadanos su derecho
constitucional a la seguridad jurdica (cfr. Artculo 9 de la Constitucin
espaola)....
La profesin notarial encaja plenamente en la excepcin a los principios
de libre establecimiento y de libre prestacin de la funcin conforme a lo
dispuesto en el actual artculo 45 del Tratado de Amsterdam.
Consecuentemente, el ejercicio de la funcin notarial en el territorio del
Estado Espaol se sujeta a la legislacin nacional sin excepcin alguna.
En este sentido debe tambin destacarse que el proyecto constitucional de la
Unin Europea excluye de la aplicacin de los principios de libre
establecimiento y libre prestacin de servicios en lo que respecta al Estado
miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estn
relacionadas, aunque slo sea de manera ocasional, con el ejercicio del
poder pblico (artculos III-24 y III-35).
Desde el punto de vista prctico, de no existir la reserva competencial a favor
del Estado se produciran absurdas consecuencias, pues para el ejercicio de la
funcin pblica notarial en Espaa sera un handicap ser
Lecciones de Derecho Notarial |

295

espaol y tener que cumplir' todos los requisitos impuestos por el Estado
frente a un ciudadano de la Unin Europea que pretendiera actuar, en
cualquier parte del Estado espaol. Pinsese, por ejemplo, que un notar/
ingls, que en el mejor de los casos justifica su legitimacin como fedatario
por haber sido investido a tal efecto por el Arzobispo de Canterbury, se
estableciera en la Costa Brava para controlar la legalidad de la
documentacin conforme a un Derecho que no es el suyo - y no me refiero
slo al Cdigo Civil espaol sino, en este caso, a la lengua y al Derecho
cataln que tienen su importancia para el correcto ejercicio de la funcin al
servicio de la sociedad en la que est arraigado el notario-.
Advirtase que la exclusin de la libertad de establecimiento y de
prestacin de servicios notariales se compensa con el principio de libre
circulacin del documento (no circula el notario sino el documento) en los
casos en que exista una equivalencia documental de forma y efectos (en los
trminos sealados en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de 17 de junio de 1999, -asunto UNIBANK-).
Este principio es una de las mayores aportaciones del notariado al trfico
econmico del espacio nico. En efecto, la libre circulacin de los
documentos equivalentes, con independencia de la nacionalidad del notario
autorizante, supone un avance fundamental que permite, entre otras cosas,
la creacin de un documento notarial europeo. No es esta una meta lejana
pues el camino ya se ha iniciado respecto del reconocimiento de un ttulo
ejecutivo europeo, camino iniciado por el Reglamento de Bruselas I y por
el proyecto de Reglamento sobre ttulo ejecutivo europeo (presentado por la
Comisin el 18 de abril de 2002, modificado el 11 de jumo de 2003), que
prev la creacin de dicho ttulo ejecutivo para la reclamacin de crditos
no contradichos.
3. En tercer lugar: que, por lo dicho, la profesin notarial es una profesin
reglada.
La equiparacin del notario a un profesional liberal, sin ms, dejara sin
explicacin gran parte de la regulacin estatal del estatuto notarial. No hay
comparacin posible entre el rgimen del notario y el del profesional
liberal, propiamente dicho (sistema de acceso a la funcin; integracin en
un escalafn; sistema de ascenso; lmites a la movilidad; obligacin de
prestacin de la funcin; honorarios tasados por el Estado; jubilacin, etc.).

296 | Lecciones de Derecho Notarial

Precisamente es este rgimen reglado el que:


a) permite al Estado el control del correcto funcionamiento del sistema, y
b) garantiza a los usuarios el acceso al servicio notarial en todo el
territorio, evitando, de un lado, la concentracin de notarios en los
grandes centros econmicos y el abandono de las zonas deprimidas, y,
de otro, que el coste del servicio sea una barrera de acceso al mismo de
modo que slo sea accesible a los ms pudientes.
La poltica arancelaria, fijada por el Gobierno, explica que:
1. Tratndose de documentos de inters social, se fijen precios polticos
(pinsese en el coste del testamento en torno a los 30 euros).
2. Que el coste quede subordinado a los intereses generales (de ah los
numerosos casos de bonificaciones y reducciones e, incluso, de
actuaciones gratuitas -como, las actuaciones en materia electoral y, en
su da, las escrituras de adaptacin del capital social al euro-.
3. Adems, la poltica arancelaria tiende a impedir que sufra la
independencia notarial si se permite que los honorarios del controlador
los fije el controlado. Lo que tambin conllevara que el desequilibrio
econmico motivado por la baja impuesta por el operador dominante
se tratar de compensar a cargo de los usuarios econmicamente ms
dbiles, tal como ha sucedido en Holanda en donde, a partir de la
liberalizacin arancelaria de 1999, han bajado notablemente los costes
notariales de las grandes operaciones y se han incrementado los de las
operaciones de Derecho de familia, sucesiones y compraventa de
viviendas de segunda mano.
Igualmente, la equiparacin del notario a un profesional liberal
propiamente dicho, dejara sin explicacin la imposibilidad del notario de
optimizar sus recursos, de tiempo y esfuerzo personal, para obtener la
mayor rentabilidad, pudiendo limitarse a atender nicamente los asuntos
de mayor inters econmico. Pero esto no puede ser as porque cuesta
trabajo admitir que el ejercicio de una funcin pblica de control de la
legalidad tenga como objetivo prioritario el de mejorar la cuenta de
resultados.
En suma, las restricciones a la competencia mencionadas en el Informe de
9 de febrero son todas, consecuencia de los objetivos concretos que el
Estado se propone alcanzar con la organizacin de la fe pblica a cargo
Lecciones de Derecho Notarial |

297

del notario como funcionario pblico integrado en un escalafn con destino


en plaza determinada.
No se trata de crear barreras de entrada, en trminos de poltica de
competencia, sino de establecer medidas que garanticen la calidad y
eficiencia del servicio notarial que derivan de su esencia.
4. En cuarto lugar: no se deduzca de lo dicho que los notarios rechazan la
competencia. Lo que se quiere decir es que la poltica de competencia
debe atender a la verdadera naturaleza de las cosas.
Ello supone distinguir la existencia de tres niveles o campos:
1. El campo propio del mercado de bienes y servicios, sujeto al
ius mercatoris.
2. El campo de las profesiones liberales propiamente dichas.
3. Y el campo de las profesiones oficiales, de carcter reglado.
Por ello, tratndose de la funcin notarial, los criterios propios de la libre
competencia en las materias comentadas deben ser modulados con mayor
rigor, atendiendo a su especificidad.

<

No hay que aferrarse a la idea de funcin pblica para excluir toda


competitividad, pero tampoco es razonable aplicar a la funcin notarial,
sin ms, las normas propias del mercado de bienes y servicios, como si la
fe pblica fuera una mercanca olvidando su funcin controladora explicada.
El propio Tribunal de Defensa de la Competencia -siempre remiso a
reconocer alguna excepcin al rgimen general de competencia- en su
resolucin de 4 de marzo de 1999 (r. 335/98) admite que entre los notarios
slo existe una cierta competencia por cuanto que son a la vez
funcionarios pblicos y profesionales liberales".
Y, realmente, la dificultad de escindir lo pblico de lo privado, es la
caracterstica esencial, que convierte al notario en un profesional muy
diferente al de otras profesiones liberales y, precisamente, esta feliz
combinacin es la que dota de eficiencia al sistema.
5. Finalmente y en quinto lugar: que existe competencia entre notarios lo
saben todos los que hoy frecuentan los despachos notariales.

298 | Lecciones de Derecho Notarial

Es ms, en 1999 y 2000 diversos factores incrementaron notablemente la


competencia entre notarios, me refiero, evidentemente, de un lado, a la
integracin de notarios y corredores de comercio y, de otro, a dos leyes
liberalizadoras y de incremento de la competencia:
a) El Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril que reform la Ley de
Colegios Profesionales y estableci la sujecin de la actividad de los
colegios de notarios a las normas de competencia, y la adaptacin de
sus estatutos a la citada Ley, si bien la propia norma reconoce que dicha
adaptacin debe hacerse en cuanto no se oponga a las peculiaridades
exigidas por la funcin pblica que ejerzan sus miembros...
b) Y el Real Decreto-Ley de 23 de junio de 2000 que introdujo una
importante liberalizacin de los aranceles y, adems, suprimi su
carcter ilimitado en funcin de la cuantia de la operacin objeto del
contrato.
Pero no se olvide que, en materia de libre competencia entre notarios,
resulta fundamental potenciar la aplicacin del principio de libre eleccin
por el usuario, eliminando las barreras de hecho que impiden la efectividad
prctica de este principio, principio que, segn tiene declarado el Tribunal
Supremo (Sala 6a en sentencia de 22 de enero de 2001) tiene su razn de ser
en garantizar el cumplimiento de ese otro deber del notario que es la
imparcialidad lo que le lleva a concluir que Todo esto significa que la
libre competencia funciona en el mbito notarial de otra manera a como
tiene lugar en otras actividades.
En suma, los notarios competimos sobre la base del principio de libre
eleccin, como incentivo para la excelencia profesional, pero, en general,
no nos sentimos empresarios, no por una cuestin terminolgica -en torno a
la mayor o menor amplitud del trmino empresa-, sino porque lo que est
enjuego es una cuestin de principios, porque el notario, en cuanto
funcionario pblico, debe supeditar siempre sus intereses particulares a los
intereses generales de la sociedad a la que sirve, mientras que, por el
contrario, el empresario prioriza sus propios intereses y los de sus clientes.
Dicho de otra forma: la seguridad jurdica, -como instrumento de poltica
econmica y no solamente de buena tcnica jurdica-, nopuede quedar al
albur de las fuerzas del mercado.

Lecciones de Derecho Notarial |

299

4.3. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia


Como indiqu anteriormente, a partir del I o de mayo 2004, las Autoridades
Nacionales de Defensa de la Competencia han tenido un gran
protagonismo. Adems, dichas Autoridades, segn el Tribunal de las
Comunidades europeas (en el asunto CIF -asociacin italiana de
fabricantes de cerillas-), tienen el deber de poner fin a comportamientos
anticompetitivos incluso aunque estn impuestos o facilitados por medidas
o leyes emanantes del propio Estado.
Qu podemos decir a los responsables de la poltica econmica y de
justicia de nuestro pas respecto de posibles reformas del sistema como
consecuencia del Informe de 9 de febrero?
Les dira lo siguiente:
Io. Que la competencia no es un fin en si misma sino un medio para
mejorar la eficiencia. Por ello, a la hora de desregular para introducir
mayor competencia en materia de fe pblica notarial con la pretensin
de mejorar su coste y calidad hay que tener claro cul es el modelo a
seguir que, como hemos visto, son bsicamente dos, el sistema latinogermnico y el sistema de seguro de ttulo del mundo anglosajn, y tal
vez se descubra que en lo tocante a la seguridad jurdica nuestro
sistema es tan eficiente o ms que la alternativa.
En efecto, se suele poner como ejemplo la eficiencia del sistema
anglosajn. Sin embargo es esta una afirmacin que no resiste un anlisis
detenido de la cuestin. Porque la comparacin no debe hacerse entre el
mero certificador de firmas y el notario latino (jurista documentador y
controlador de la legalidad) ya que no hay posible comparacin entre el
contenido del servicio que presta uno y otro; no hay un producto
homogneo.
La comparacin debe hacerse entre sistemas, atendiendo a su calidad y al
coste final.
Y precisamente, dada la inexistencia de notario latino en aquel sistema,
para formalizar una compraventa con un margen de garanta razonable, las
partes deben contratar diversos servicios para protegerse de posibles
300 | Lecciones de Derecho Notarial

irregularidades, de modo que, de hecho, las funciones del notario las


realizan una serie de profesionales, principalmente abogados,
investigadores en registros, y aseguradores.
As, simplificando mucho: a) tras redactar un contrato preliminar; b) se
encarga una investigacin en registros y archivos para verificar si el
vendedor es titular indiscutido del bien y si ste se encuentra libre de
cargas;
c) posteriormente, se firma el contrato definitivo; y d) se asegura el buen fin
del mismo bien, sea con la correspondiente prima en una compaa de
seguros (sistema de Estados Unidos) o bien mediante exhaustivas
investigaciones por el abogado del vendedor (sistema britnico), hasta el
punto de que los precios que las partes han de pagar por estos servicios a
menudo, duplicados- acaban siendo muy elevados.
Es ms eficiente este sistema que el nuestro? Parece ser que no a la vista
de los recientes estudios que revelan que el sistema de EE.UU. se ha
convertido en una fbrica de pleitos.
- La cifra de negocios de los abogados norteamericanos aument el 383%
de 1977 a 1989, 10 veces ms que la industria del automvil en el
mismo periodo.
- Los datos del informe realizado en 2003 por la consultora
Tilling&Towers Perrin sobre el incremento de litigiosidad en EE.UU
(recogidos a su vez en el informe del Comit Econmico de la Cmara
Baja) revelan su increble aumento por la profunda ineficiencia del
sistema norteamericano.
- As, la cuanta total de la ligitiosidad en Estados Unidos ascendi, en
2002, a 233.000 millones de dlares, lo que supone un incremento de
los costes judiciales del 13,3%, porcentaje muy superior al 3.6% de
crecimiento econmico de la economa norteamericana en el mismo
periodo. Y los estudios esperan que en el ao 2003 los costos judiciales
sean superiores en un 2.32% al crecimiento econmico y, en el 2004, en
un 2.39%.
Si comparamos los costes de una transaccin inmobiliaria -en el sistema
americano del seguro de ttulos y en el nuestro, de escritura e inscripcin
registral-, sm contar impuestos y partiendo de la equivalencia dlar-euro,
tenemos las siguientes cifras:

Lecciones de Derecho Notarial |

301

Para una venta de 100.000, el coste notara-registro es de 380, en el


Estado de Nueva York es de 774, 864 en Pennsylvania y 992 en Tejas.
Para una venta de 400.000 las diferencias son ms acusadas: 650
notara-registro, frente a 2.082,2363 y 2876, en los indicados estados,
respectivamente (si bien es cierto que las tarifas espaolas son las ms
bajas del sistema latino).
Y segn los datos publicados por The economist, la repercusin de los
costes jurdicos en relacin con el precio de la vivienda, a salvo impuestos,
asciende al 3% en EEUU frente al 0,47% en Espaa, en cuyo coste est
incluido el seguro de responsabilidad civil a cargo del notario, porque
nuestro sistema proporciona seguridad jurdica y adems seguridad
econmica, mediante dicho seguro. Otra cosa es que, en la prctica, se
genere un malentendido, muy extendido entre la ciudadana, debido a que,
en muchas ocasiones, el notario se encarga del pago de impuestos y de la
gestin e inscripcin del documento, lo que lleva a depositar en las notaras,
en concepto de provisin de fondos, importantes cantidades que no guardan
la menor relacin con el coste notarial. As, por ejemplo, una compraventa
con precio al contado de 240.000 euros (40 millones de las antiguas ptas.)
tiene un coste aproximado de notara de 420 euros (70.000 ptas. aparte el
posible descuento hasta el 10%), mientras que slo el impuesto (ITP o IVA
al 7%) asciende a 16.828 euros (2.800.000 ptas.).
2o. En otro orden de cosas, debe tenerse en cuenta que la actividad notarial,
al desarrollarse bsicamente en materias de Derecho Privado, est
profundamente enraizada en la cultura de los pueblos.
En algunos, como afortunadamente en Espaa, el notario es marca de
calidad, de confianza y garanta, pero en otros, como vimos, no tiene
especial consideracin. Por ello a la hora de modificar el sistema notarial
deben medirse los pasos desde una perspectiva general. Debe valorarse lo
que en cada pas supone el Notariado para el sistema de garantas jurdicas.
En este sentido el proyecto de Constitucin para Europa subraya que el
espacio jurdico atender a las distintas tradiciones y sistemas jurdicos
de los Estados miembros (artculo III-158).

302 | Lecciones de Derecho Notarial

3o. Todo es perfectible, mejorable, nuestro sistema notarial tambin, por


supuesto, pero no hay que dejarse llevar por el mimetismo, sino analizar
la conveniencia de introducir reformas sobre la base de una razonable
expectativa de mejora.
La introduccin de libre competencia, sin atender a la naturaleza pblica de
la funcin, derivar en un sistema privado, al modo anglosajn, que slo ha
de redundar en beneficio de los grandes operadores econmicos, pero no de
la generalidad de los ciudadanos, usuarios y consumidores.
Una cosa es perfeccionar el sistema y otra, muy distinta, desmontarlo.
Refrmese lo necesario para ganar eficiencia pero sin desnaturalizarlo.
Mientras que se mantenga la esencia del sistema, es decir, el equilibrio
entre los aspectos pblicos y privados, que es lo que le hace eficiente,
estdiense las modificaciones necesarias para potenciar su utilidad social,
como mecanismo de control de la legalidad y eliminar los resquicios
corporativistas que van en perjuicio del propio sistema. Tal vez haya que
revisar el sistema de acceso y seguir la pauta de todos los notariados
europeos que exigen un previo perodo de prcticas para poder presentarse
al examen; o adoptar medidas que faciliten la unin de despachos notariales
para dar un mejor servicio, dada la complejidad del trfico actual; y es ms
que posible que deba reformarse el arancel vigente para introducir criterios
de mayor sencillez, transparencia y racionalidad en atencin a la dificultad
del asunto y al tiempo de ocupacin, etc.
Y decidase sobre si deben efectuarse reformas parciales sobre la base de
reglamentos, decretos-leyes y leyes de acompaamiento, o si es
imprescindible una regulacin global de la seguridad jurdica preventiva.
En cualquier caso, y termino, hablando se entiende la gente.
El notariado (cuyos orgenes remotos se pierden en la noche de los tiempos,
desde el escriba egipcio y el tabelin romano, a la escritura electrnica,
pasando por el escribano medieval), ha recorrido un largo camino en el que,
por estar en contacto directo con los ciudadanos, ha sabido siempre
adaptarse a la realidad y dar respuesta a las exigencias de los cambios
econmicos y sociales, y estoy seguro que as ser tambin en el siglo XXI,
porque los notarios forman hoy un cuerpo:

Lecciones de Derecho Notarial |

303

Joven, cuya edad media apenas sobrepasa los 40 aos.


Moderno y Dinmico, que ha sabido responder a las exigencias de las
nuevas tecnologas, y, de un lado, las ha incorporado a sus despachos y
ha generado programas que han potenciando su utilidad social,
acercndolo ms a los ciudadanos, y, de otro, est dispuesto a aportar a
las comunicaciones y contratacin electrnica la indispensable
seguridad jurdica, sea como entidad de certificacin (ANCERT) sea
mediante el documento notarial electrnico.
Y, sobre todo, ilusionado por el papel que le corresponde en el nuevo
espacio jurdico y econmico en unin de los dems profesionales del
Derecho, jueces, abogados, procuradores y registradores.

304 | Lecciones de Derecho Notarial

SISTEMAS NOTARIALES1
Roberto BLANQUER UBEROS
Notario de Madrid
(jubilado)
Sumario:
1. Advertencia terminolgica. 2. Sistema de Notariado Latino. 2.1. Definiciones o ideas
generales. 2.2. Notas especificas defmitorias de este sistema. 3. Sistemas de Notariado Estatal.
3.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 3.2. Notas especficas definitorias de estos
sistemas. 4. El Sistema Notarial Ingls. 4.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 4.2.
Notas especficas del Notary public. 4.3. Notas especficas de los Scriveners notaries o notarios
de Londres. 5. El Sistema Notarial Norteamericano. Bibliografa.

1. Advertencia terminolgica
Un sistema notarial consiste, para nosotros, en el conjunto de reglas o
principios que, en un determinado ordenamiento, organiza a los notarios y
regula su actividad, as como los efectos atribuidos al resultado de esta en
relacin con los intereses de la organizacin general.
Cada sistema notarial est integrado en el ordenamiento jurdico que lo
establece y regula;2 por ello un sistema notarial depende de los criterios
filosficos, polticos y econmicos que inspiran a los principios jurdicos
inspiradores del ordenamiento en el que se integra y que presiden su
funcionamiento.

Se han ocupado de los sistemas notariales numerosos autores. Entre los trabajos
generales ms recientes. Rodrguez Adrados. Antonio, "Sistemas existentes en el mundo.
Caractersticas del Notariado Latino, Tema 40 del Mster de Derecho Documental en
el Colegio Notarial de Madrid, 1992, publicado en sus E scri t os Ju r di cos, volumen
II, Colegios Notariales de Espaa, 1996, pp. 11 y ss.; Prada Gonzlez. Jos Mara de.
Los sistemas documentales. El Documento pblico y el Instrumento pblico, en
Est u di os sobre Dere ch o Docum ent al , Consejo General del Poder Judicial y
Consejo General del Notariado, Madrid, 1997. pp. 17 y ss.; Font Boix. Vicente: Vicente
L. Sim Santonja, Antonio de la Esperanza Martnez-Rado y Jos Madridejos Sarasola.
Si st em as j u r di cos y docum en t o, presentado al XVI Congreso Internacional del
Notariado Latino, Lima-Per, 19S2, publicado por la Junta de Decanos de los Colegios
Notariales de Espaa. Madrid. 1982. No repito la extensa bibliografa anterior que citan
estos autores y hago una remisin genrica a las obras de Derecho Notarial (manuales,
tratados
e instituciones)
contienen
exposiciones
sintticas
de la materia.
La utilidad,
la eficacia yque
el valor
del documento,
pblico
o privado,
viene determinado
en cada ordenamiento por los principios generales que lo inspiran, lo que se aprecia con
facilidad en los trabajos citados.

Lecciones de Derecho Notarial |

305

Es criterio comn entre los autores que se han ocupado del estudio de
sistemas notariales, el proceder al anlisis de las notas compartidas por los
sistemas propios de los ordenamientos nacionales para agruparlos en
bloques, o sistemas, definidos por las notas esenciales que les son comunes.
Precisamente por serles homologas, semejantes o equivalentes las notas
definitorias o configuradoras del Notario en cada uno de los ordenamientos
que se consideran comprendidos en uno o en otro de los sistemas.
El estudio de los sistemas notariales tiene, pues, un inters terico en cuanto
acomete la exposicin de principios generales, previamente definidos o
configurados, y tambin tiene un resultado prctico en la construccin del
Derecho Notarial en cuanto facilita el empleo de palabras o trminos cuyo
valor o significado se considera predeterminado.
Pero la construccin de los sistemas notariales tiene reflejo en otros campos.
As, la definicin del Sistema de Notariado Latino ha estado vinculada a la
pertenencia a la Unin Internacional del Notariado Latino y a la posibilidad
de ingreso en esa organizacin. Y el papel atribuido al documento notarial
por los ordenamientos jurdicos que se sirven de un Notariado de tipo latino
ha sido materia de estudio no solo jurdico, sino tambin econmico, 3 dada la
repercusin de la participacin del Notario en los costes de transaccin y la
posibilidad de comparar los costes totales en los ordenamientos que utilizan
el documento notarial, integrado con su publicidad registral en el sistema de
segundad jurdica preventiva, y en otros ordenamientos organizados con
criterios muy diversos.4
Prestando atencin al hecho de la existencia de varios sistemas notariales,
podemos sealar que la causa de la pluralidad est en el empleo de un mismo
nombre, el de Notario en espaol o el que tenga sonoridad semejante en
otro idioma, pero con muy distinto significado. Si entendemos por nombre
a la palabra que se da a personas o a objetos y a sus cualidades para hacerlos
conocer y distinguirlos de otros y aceptamos que un mismo nombre, el de
Notario, se aplica a unas personas que

Paz-Ares. Cndido. E l Si st em a Not ari al . Un a aproxim aci n e con m i ca. Colegios


Notariales de Espaa, Madrid, 1995. estudia la eficiencia econmica de la intervencin del
Notario de tipo latino y de la seguridad jurdica preventiva que proporciona en los
ordenamientos de Derecho civil.

PAZ-A RES, C. El Sistema Notarial.... cit.. en notas en pp. 11 y 13 tiene referencias comparativas a los
diversos sistemas.

306 | Lecciones de Derecho Notarial

tienen naturaleza distinta y realidad diferente, tendremos que concluir*


aceptando la pluralidad de sistemas notariales y la esencial diversidad
entre unos y otros sistemas. Se hace necesaria una reflexin acerca de
las notas que pueden utilizarse para identificar al sujeto que en cada
ordenamiento, o en cada grupo o serie de ordenamientos, recibe el nombre
o la denominacin de Notario.
Pueden sealarse como notas especificas de cada sistema: Io Qu
circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario. 2 o Cmo se
organiza por el Notario el ejercicio de su funcin. 3 o En qu consiste la
actuacin como Notario; cules son sus funciones. 4o En qu consiste el
resultado de su trabajo. 5o Qu eficacia, valor o utilidad se atribuye al
resultado de su trabajo.
Contrastaremos estas notas al exponer cada uno de los sistemas propuestos
por los estudiosos de la materia: a) Sistema de Notariado Latino; b)
Sistema de Notariado Estatal; c) el llamado Sistema Notarial Ingls; y d) el
llamado Sistema Notarial Estadounidense.
2. Sistema de Notariado Latino5
Dados los vnculos histricos entre el Notariado cubano y el espaol, y la
finalidad didctica de esta obra, nos hemos inspirado, muy principalmente,
en el Notariado espaol al disear las lneas generales de los considerados
sistemas latinos.6
Los ordenamientos que establecen, enmarcado en su organizacin jurdica,
a un Notariado de tipo latino siguen un criterio, comn en ellos, que valora
la seguridad jurdica preventiva proporcionada por la intervencin y por
los documentos que resultan de la actividad del Notario
5
6

Adems de las obras citadas en la nota I, vi d. la de Gmez-Martinho Faerna, Augusto.


La fun ci n del n ot ari o en l a Un i n E uropea. Colegios Notariales de Espaa.
1999.
Podra decirse, en principio, que siguen el sistema latino todos los notariados miembros
de la Unin Internacional del Notariado Latino. En nuestra exposicin tomaremos,
como comunes, las notas propias de los notariados cuyo rgimen ms se ajusta a los
principios del Notariado latino, prescindiremos de las particularidades de aquellos
notariados que. aunque miembros de la Unin Internacional del Notariado Latino, se
apartan, ms o menos, de dichos principios y de las de aquellos otros que. en su
evolucin, procuran acercarse al modelo latino. Dada la ndole de este trabajo y en
relacin con la admisin en la Unin de ciertos notariados a los que no cuadra la
declaracin de Buenos Aires, prescindo de todo comentario valorativo. tanto conceptual
como valorativo en relacin con el concepto de Notariado latino y con la evolucin
futura de la Unin como instrumento de promocin y de defensa de dicho Notariado.

Lecciones de Derecho Notarial

307

como instrumento adecuado para una mejor eficiencia de la economia de las


transacciones encaminadas a la realizacin de la autonoma privada
reconocida a los particulares, de acuerdo con las normas legales conforme
con los principios de libertad para actividad personal y para empresa, al de
libre mercado y a los de propiedad privada y de herencia.
2.1. Definiciones o ideas generales
A) Declaracin aprobada por el Primer Congreso Internacional del
Notariado Latino, Buenos Aires, octubre de 1948. Es de carcter
sinttico y dice: El notario es el profesional de derecho encargado de
una funcin pblica consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a
la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese
fin y confirindole autenticidad, conservar los originales de stos y
expedir copias que den fe de su contenido.
B) Acuerdo de la Conferencia Permanente de los Notariados de la
Comunidad Europea de 23 de marzo de 1990, conocido como
Declaracin de Madrid. Su texto, descriptivo, es del siguiente tenor:
El notario es un oficial pblico que tiene una delegacin de la autoridad
del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales l es el
autor, el carcter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya
conservacin asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva. A fin de
dotar a su actividad de la necesaria independencia, el notario ejerce su
funcin en el marco de una profesin liberal que abarca todas las
actividades jurdicas no contenciosas. Su intervencin, tanto por el
consejo, que da de forma imparcial, pero activa, a las partes, como por la
redaccin del documento autntico que es su resultado, confiere al
usuario del Derecho, la seguridad jurdica que ste busca y que est tanto
mejor asegurada por cuanto el notario es un jurista de alta cualificacin
universitaria que accede a su profesin despus de diversas pruebas,
exmenes y prcticas y que la ejerce conforme a reglas disciplinarias
estrictas, bajo control permanente de la autoridad pblica y gracias a una
implantacin geogrfica que permite recurrh a sus servicios en todo el
territorio de cada nacin.
C) De la Exposicin de Motivos y de la Resolucin del Parlamento Europeo
de 18 de enero de 1994 sobre Situacin y organizacin del notariado de
los doce Estados miembros de la Comunidad Europea. Merece
atencin, en relacin con el Notariado de tipo latino, cierto prrafo de la
Exposicin de Motivos que dice: El

308 | Lecciones de Derecho Notarial

Parlamento Europeo (...) D. Consciente, por otra parte, de que la


actividad del notario se caracteriza por una delegacin parcial de la
soberana del Estado, que garantiza el servicio pblico de la
elaboracin de contratos, y la legalidad y autenticidad y fuerza
ejecutoria y probatoria de stos, as como el asesoramiento previo
imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar
a los tribunales. Este prrafo empalma con el tenor de la resolucin:
El Parlamento Europeo (...) 3. Quiere recordar que la profesin de
notario (...) se caracteriza en lo fundamental por una serie de elementos
prcticamente comunes que pueden resumirse de la siguiente forma:
delegacin parcial de la soberana del Estado para asegurar el servicio
pblico de la autenticidad de los contratos y de las pruebas: actividad
independiente que se ejerce en el marco de un cargo pblico, bajo la
forma de una profesin liberal (con excepcin de Portugal y de uno de
los Estados Federados alemanes, existiendo un sistema particular del
Reino Unido7) pero sometida al control del Estado o del rgano
estatutario designado para esto por la autoridad pblica en lo que se
refiere a la observancia de las normas referentes al documento notarial,
a la reglamentacin de las tarifas en inters de los clientes, al acceso a
la profesin o a la organizacin de la misma: funcin preventiva a la
del juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de litigio: funciones
de asesor imparcial. Estas consideraciones del Parlamento Europeo
recogen reflexiones del Informe de la Comisin de Asuntos Jurdicos y
de Derechos de los ciudadanos (ponencia del Sr. Marinho). Finalmente,
el Parlamento: 6. Pide a la Comisin (...), a los Estados miembros y a
los organismos notariales que acuerden conjuntamente la aplicacin de
las reformas estatutarias que podran permitir la aproximacin a escala
europea de determinados aspectos propios de la organizacin de la
funcin notarial y un planteamiento reglamentario sectorial de su
ejercicio (...) 7. Pide (...) a la Comisin y a los Estados miembros que
utilicen los instrumentos jurdicos del tratado CE para garantizar el
reconocimiento mutuo sin formalidades de los documentos notariales...
y 8. Encarga a su presidente que transmita la presente resolucin a la
Comisin, al Consejo y a los Gobiernos de los Estados miembros.
D) Bases o principios del Sistema de Notariado Latino, texto aprobado por
la Asamblea de Presidentes de Notariados Miembros de la

Recurdese la fecha de la resolucin que nos ocupa.

Lecciones de Derecho Notarial |

309

U.I.N.L. en sesin del da 16 de octubre del 2004, en Ciudad Mxico.


Las reproducimos ntegramente por tratarse de una muy completa y
expresiva sntesis. Dicen as:
"Ttulo I.- Del Notario y de la Funcin notarial.
1. El Notario, profesional del derecho, es un oficial pblico, nombrado por
el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurdicos
contenidos en los documentos que redacta, as como para aconsejar y
asesorar a los requirentes de sus servicios.
2. La funcin notarial es una funcin pblica, por lo que el Notario tiene la
autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente,
sin estar situada jerrquicamente entre los funcionarios del Estado.
3. La funcin notarial se extiende a todas las actividades jurdicas no
contenciosas, confiere al usuario seguridad jurdica, evita posibles
litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la
mediacin jurdica y es un instrumento indispensable para la
administracin de una buena justicia.
Ttulo II.- De los documentos notariales.
4. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalizacin
de actos y negocios de todo tipo, son autorizados por el Notario. Su
autenticidad comprende autora, firmas y contenido. Son conservados
por el Notario y clasificados por orden cronolgico.
5. En la redaccin de los documentos notariales, el Notario, que debe
actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de
las partes y adeca la misma a las exigencias legales, da fe de la
identidad y califica la capacidad y legitimacin de los otorgantes en
relacin con el acto o negocio jurdico concreto que pretenden realizar.
Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las
partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada.
Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el
documento notarial.
6. El Notario es el nico responsable de la redaccin de sus documentos. Es
libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado
o bien de introducir en l, con el acuerdo de las partes, las
modificaciones que estime pertinentes.
7. Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias
de su original, que queda en poder del Notario. Las copias

310 | Lecciones de Derecho Notarial

autnticas tienen el mismo valor que el original. El Notario podr


tambin expedir copias a favor de personas que, segn su legislacin
nacional, tengan inters legitimo en conocer el contenido del
documento.
8. Los documentos notariales gozan de una doble presuncin de legalidad
y de exactitud de su contenido, y no pueden ser contradichos ms que
por la va judicial. Estn revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.
9. La actuacin notarial se extiende tambin a la legitimacin de firmas
de particulares puestas en documentos privados, as como a la
expedicin de testimonios de conformidad de las copias con sus
originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de
actividades previstas por su respectiva legislacin nacional.
10. Los documentos notariales que respondan a los principios aqu
enunciados debern ser reconocidos en todos los Estados y producir
en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de
derechos y obligaciones que en su pas de origen.
Ttulo III.- La organizacin notarial.
11. La ley determinar el rea de competencia de cada Notario as como
el nmero de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar
convenientemente el servicio. La ley determinar tambin la
poblacin de instalacin de cada estudio notarial, garantizando un
reparto equitativo en todo el territorio nacional.
12. Los Notarios debern pertenecer a un Organismo colegiado. Un
solo organismo, compuesto exclusivamente por Notarios, asumir la
representacin del Notariado de cada pas.
13. La ley de cada Estado determinar las condiciones de acceso a la
profesin notarial y de ejercicio de la juncin pblica notarial,
estableciendo a tal fin las pruebas o exmenes que se estimen
oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el ttulo de
graduado o licenciado en Derecho y una alta calificacin jurdica.
"Ttulo IV- La deontologa notarial.
14. La ley determinar el rgimen disciplinario de los Notarios, que
estar bajo el control permanente de la Autoridad pblica y de los
Organismos colegiales.
15. El Notario est obligado a la lealtad y a la integridadfrente a
quienes solicitan sus servicios, frente al Estado y frente a sus
compaeros.
16. El Notario est obligado a guardar secreto profesional vinculado al
carcter pblico de su funcin.
Lecciones de Derecho Notarial |

311

17. El Notario est obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se


expresa igualmente mediante la prestacin de una asistencia adecuada a
la parte que se encuentre en situacin de inferioridad respecto de la
otra, para as obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea
celebrado en pie de igualdad.
18. La eleccin de Notario corresponde exclusivamente a las partes.
19. El Notario est obligado a respetar las reglas deontolgicas de su
profesin tanto a nivel nacional como internacional.
2.2.

Notas especficas definitorias de este sistema

Io Qu circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario


Es necesario un nombramiento conferido por una Autoridad Pblica, previa la
acreditacin de las cualidades prescritas, en particular haber cursado estudios
y adquirido conocimientos jurdicos. Es comn que se requiera la
nacionalidad del pas que hace el nombramiento,8 as como la obtencin de la
suficiencia de estudios universitarios de Derecho, de Ciencias Jurdicas, en
general, o, en particular, de Ciencias Notariales. Est muy extendida la
exigencia de cierta experiencia prctica obtenida mediante el desempeo de
funciones notariales en el estudio de un Notario, como adjunto de este.
Se diferencia entre la atribucin del ttulo personal de Notario, que habilita
para poder llegar a desempear la funcin notarial, y la designacin o
nombramiento para la titularidad de un oficio o despacho notarial, que
legitima para su ejercicio efectivo. En algunos sistemas el ttulo de Notario
habilita para que quien lo haya obtenido pueda ejercer las funciones notariales
en el despacho del que es titular otro Notario con la finalidad de cubrir el
necesario perodo de prcticas; pero en otros sistemas el ttulo habilita por s
solo para obtener la titularidad de un despacho notarial, sin que se requiera un
previo perodo de prcticas.
Las normas legales fijan el nmero de los notarios (numerus clausus), estos en
cada ordenamiento forman una corporacin profesional y tienen determinado
el lugar de su residencia y el territorio en el que pueden ejercer como notarios.

312

En pases miembros de la Unin Europea se requiere la nacionalidad de un Estado miembro.

| Lecciones de Derecho Notarial

2o Cmo se organiza por cada Notario el ejercicio de su funcin


Cada Notario se organiza para el ejercicio de su funcin pblica segn es
propio de un profesional liberal. Su personal criterio, pero dentro del marco
de las prescripciones estatutarias, decide la ubicacin de su despacho en la
poblacin o territorio que se le ha designado, y elige el local de su
establecimiento. Tambin decide lo referente a la contratacin de los medios
humanos, entre las personas adecuadamente especializadas y preparadas
para realizar los trabajos de ayuda y de apoyo, as como a la adquisicin y
mantenimiento de los medios instrumentales de los que vaya a servirse para
el desempeo de su trabajo.9 En todo caso bajo su responsabilidad personal
y a su cargo y riesgo patrimonial. Como contrapartida, y coherentemente
con lo que es propio del ejercicio de una actividad profesional liberal, el
Notario es retribuido por quien solicita la prestacin de sus servicios, sea
persona natural o jurdica; y si bien su retribucin est reglada como
consecuencia del carcter pblico de la funcin legitimadora y autenticadora
que tiene delegada, dicha regulacin tiene diferentes grados de fijeza de la
remuneracin establecida segn sea la ndole del acto o contrato que se
retribuya o su cuanta.10
Al ejercer el Notario una funcin pblica al modo de un profesional liberal,
surgen dificultades para una definicin sinttica de su carcter; en unos
casos se le define como oficial pblico y cuando se conserva la
denominacin de funcionario pblico se aclara que se le denomina as por
ser ejerciente de una funcin pblica, aunque no sea funcionario
administrativo por no estar integrado en la Administracin Pblica por una
relacin de dependencia funcional o de empleo.

10

La utilizacin de medios informticos y la comunicacin va internet con oficinas pblicas


de recaudacin tributaria y con los registros pblicos, sean los de finalidad estadstica,
tributaria o los que prestan servicio a la seguridad jurdica preventiva mediante la
publicidad sustantiva de actos y contratos autenticados, resoluciones judiciales y actos
administrativos, estn regulados en las prescripciones estatutarias, al menos en su
dimensin de mnimos como reflejo de la dimensin pblica de la funcin
autenticadora.
Puede
sealarse que la fijeza se produce sin excepciones en los actos o contratos que
carecen de cuanta econmica propia, aunque puedan tener repercusiones
patrimoniales; o cuya cuanta es moderada, y que decae, y se relativiza, cuando se trata
de actos o contratos con cuanta econmica muy elevada.

Lecciones de Derecho Notarial

313

3o En qu consiste la actuacin como Notario; cules son las funciones

que desempea
La actuacin del Notario consiste en el ejercicio de la fe pblica. La
autorizacin de los actos y contratos y la constatacin de los hechos, en el
mbito extrajudicial, mediante la autorizacin de documentos investidos de
legalidad, de legitimacin y de autenticidad, cuya actividad corresponde en
exclusividad a los notarios. En estos sistemas, slo el Notario est facultado
para dar fe de la autenticidad y legalidad de los actos y contratos
extrajudiciales; ningn otro profesional, oficial pblico o funcionario
administrativo ostenta esta facultad.
Desarrollaremos esta nota con referencia a su actuacin ms significativa y
de mayor valor definitorio: la autorizacin de escritura pblica.
En el ejercicio de la fe pblica el Notario acta como profesional del
Derecho y como funcionario u oficial pblico ejerciente de la funcin
autenticadora y legitimadora en el mbito de los actos y contratos
extrajudiciales, esto es en la normalidad del Derecho; este doble carcter
(profesional liberal o independiente y oficial pblico) es inescindible,
inseparable o indivisible y se integra en la esencia unitaria de la actuacin
del Notario; de dicha dualidad se siguen determinadas consecuencias. De
alguna de ellas nos hemos ocupado: tiene definido el lugar o delimitado el
territorio en el que puede actuar y en el que debe establecer a su costa y de
manera apropiada su oficina; no acta de oficio, sino a peticin del
ciudadano, persona natural o jurdica, que solicite, o de los ciudadanos que
soliciten, la prestacin de sus funciones, y es remunerado por estos.
El Notario tiene encomendada una funcin encaminada a proporcionar, u
obtener, seguridad jurdica preventiva mediante atribuir la cualidad de
legales y de veraces, o autnticos, a los actos y contratos privados
generados y, o, presentados por la manifestacin de voluntad de las
personas que, de manera voluntaria y autnoma, requieren su actuacin en
los documentos por l autorizados, o confeccionados a dicho efecto.
La cualidad de legalidad atribuida a los actos y contratos consentidos ante el
Notario en el momento de otorgar el documento que los formaliza y
presenta necesita, como presupuesto, el desempeo por el Notario de su
actividad profesional como jurista. En la actuacin del Notario como
profesional del Derecho pueden distinguirse pasos sucesivos: debe
percatarse de la finalidad prctica perseguida por quien solicita
314 | Lecciones de Derecho Notarial

su funcin; y asesorar a los interesados acerca de los medios jurdicos ms


adecuados (en relacin con su firmeza, con su legalidad y con sus
consecuencias fiscales) para su logro, lo que supone una delicada actividad
de informacin y consejo que conduce a la propuesta de un texto
documental redactado por el Notario que exprese de modo definitivo la
voluntad negocial o contractual adecuada para que los otorgantes del
documento, al asumirla como propia, obtengan de manera legal y
conveniente la finalidad prctica por ellos pretendida.
El Notario es el autor del texto documental que propone al compareciente
o a los comparecientes para que estos al otorgarlo lo asuman como propio.
Esta labor de informacin, asesoramiento, consejo y redaccin tiene
especiales matices cuando se pretenda un otorgamiento segn minuta
(segn texto propuesto por los comparecientes al Notario) o una elevacin
a pblico de un contrato ya consignado o formalizado en un documento
privado anterior, se trate de una simple elevacin o se pretenda, a la vez, la
renovacin del contrato anterior y la actualizacin de la relacin
contractual que gener. Tambin, y muy significadamente, en especial
cuando una de las partes haya propuesto determinadas clusulas (merezcan
el trato de las condiciones generales prerredactadas o se trate de propuestas
singulares no negociables) o cuando una de las partes, por sus
circunstancias de cualquier ndole, est especialmente necesitada de
asistencia y consejo, el deber de imparcialidad en el ejercicio de su labor,
como profesional del Derecho, de explicacin, de asesoramiento, de
consejo y de redaccin debe ser cumplido escrupulosamente; se trata de
una labor difcil y delicada que debe prestarse en beneficio de la parte
dbil, social o jurdica o econmicamente, y desempearse con exquisita
imparcialidad siempre al servicio de la justicia y con la vista puesta en
conseguir, en beneficio del contratante dbil, el deseable equilibrio entre
las partes y la libertad en la manifestacin de su voluntad para asegurar la
legalidad del acto o contrato que las partes van a celebrar. Quede
subrayado que en todo caso, incluso de minuta insistida o de condiciones
generales o de clusulas prerredactadas, corresponde al Notario la
valoracin y la calificacin de la legalidad, de la conformidad con las
leyes, del texto que resulte aceptado y otorgado por el compareciente o por
los comparecientes y, tambin, el deber de negar la prestacin de su
funcin que le fuese solicitada en caso de ilegalidad.
El texto expresivo de la manifestacin de voluntad negocial que el Notario
redacta al dar culminacin a su actividad como profesional del Derecho es

Lecciones de Derecho Notarial |

315

asumido, siempre, como propio por el otorgante o por los otorgantes, que
as, al otorgarlo, participan en la autora del texto que presenta su propia y
personal declaracin de voluntad constitutiva del acto o contrato, por lo que
son coautores del mismo. Se considera derivada, o complementaria, de la
legalidad que debe proporcionar la actividad notarial la actividad de
asistencia por el Notario a las partes en la realizacin, cumplimiento o
ejecucin de las actividades posteriores a la perfeccin del acto o contrato
resultante del otorgamiento, sean prestaciones entre las partes (entrega de
bienes o pago de dinero o de precio) o sean cumplimiento de deberes
administrativos o fiscales de las partes, o del propio Notario, o sean las
tendentes a proporcionarles las ventajas del acceso del acto o contrato
presentado por el documento notarial al Registro Pblico competente
adecuado para proporcionar, con sus efectos sustantivos, firmeza a la
situacin jurdica creada, con notas de legalidad y de autenticidad, mediante
el documento notarial. Pero es que, adems de lo dicho, la cualidad de
legalidad resulta de la necesidad de que el Notario debe conducirse
conforme con las leyes en el desempeo de sus funciones, en todos los
aspectos de la dacin de fe; debe ajustarse a las leyes, tanto en la realizacin
del acto solemne del otorgamiento, tambin llamado audiencia notarial,
como en la redaccin y composicin del documento que la presente; y no
solo en la redaccin de la parte dedicada a narrar la actividad propia del
Notario, sino tambin, como se acaba de exponer, en la destinada a expresar
la manifestacin de voluntad de las partes, para asegurar la legalidad del
texto que presenta la manifestacin y en cuanto a la legalidad de su
realizacin libre y voluntaria.
La cualidad de autenticidad, inseparable de la de legalidad, que por la
actuacin de Notario se predica del documento y del acto que documenta,
que puede ser un hecho presenciado o percibido en su dimensin fctica o
un hecho consistente en la manifestacin de voluntad constitutiva de un
acto o de un contrato que formaliza o presenta el documento; la autenticidad
resulta del ejercicio de la fe pblica por el Notario. La autenticidad
atribuida al documento notarial, en su dimensin como cosa, consiste en la
suficiencia de este para probarse a s mismo; ello explica las medidas de
todo gnero adoptadas para facilitar la apariencia de autenticidad del
documento notarial, tanto si se compone sobre papel como sobre soporte
informtico11 y la proteccin que se le dispensa
11
Vid. la obra de varios autores Not ari ado r con trat aci n el ect rn i ca. Colegios
Notariales de Espaa.
Madrid. 2000.

316

Lecciones de Derecho Notarial

al excluir que pueda discutirse la autenticidad del documento, en su


condicin de documento notarial, por un camino que no sea el de la tacha
de falsedad material. La autenticidad del contenido del texto redactado,
conforme con las leyes, en el documento notarial se proyecta en la exactitud
de lo que el Notario narra como visto, odo o percibido por sus sentidos en
el desarrollo y realizacin del hecho y de lo que narra respecto de su propia
actividad y, finalmente, en la veracidad y fuerza probatoria de las
declaraciones de voluntad negocial manifestadas bajo su fe.
La autenticidad de la narracin que el Notario hace de sus percepciones
cubre en ciertos casos hechos definidos en buena medida por el
conocimiento directo y personal de datos tenidos como ciertos por la
comunidad social segn criterios usuales, aunque con base en reglas del
ordenamiento; as ocurre con la determinacin del lugar y del tiempo, de la
fecha y en ocasiones de la hora, en los que tiene lugar el otorgamiento; as
ocurre con la afirmacin del Notario acerca de la identificacin de las
personas que concurren a su celebracin, hecha por alguno de los
procedimientos reglados que se basan en percepciones personales del
Notario acerca de lo tenido por cierto por la comunidad social o acerca de
documentos oficiales destinados a acreditar la identidad de las personas. La
autenticidad, en otros casos, cubre el resultado de la valoracin jurdica de
una percepcin sensorial; as la autenticidad atribuida a la valoracin por el
Notario de la capacidad de quien comparece ante l, que comprende el
juicio mltiple acerca de su capacidad legal, de la suficiencia de su aptitud
natural y de la idoneidad de su titularidad o de sus facultades legitimadoras
para realizar vlida y eficazmente la declaracin de voluntad negocial que
se pretende formalizar; as, tambin, la expresin de la identificacin y de la
descripcin del bien o del derecho que sean objeto del acto o contrato que
se presente en el documento notarial y de sus circunstancias que tengan
relieve o trascendencia jurdica, de Derecho sustantivo, administrativo o
fiscal, cuya autenticacin se apoya en la exacta designacin de los
precedentes documentales y de la informacin del contenido de los diversos
registros pblicos y en su manejo conforme con las leyes, tanto las que
definen la autenticidad formal de los documentos precedentes como la de su
contenido.
La fe pblica del Notario, autor del documento, cubre la plena autenticidad
de la narracin de estas percepciones suyas; si bien respecto de los juicios
acerca de la identidad y de la capacidad de las personas se puede cuestionar
su exactitud sin necesidad de plantear su falsedad.
Lecciones de Derecho Notarial |

317

Respecto de las declaraciones de voluntad negocial manifestadas bajo la fe


del Notario, la autenticidad que se predica de ellas debe valorarse en dos
planos; en cuanto al hecho de haberse producido la declaracin de voluntad
ante el Notario, bajo su fe y para su constancia documental, se produce la
plena autenticidad correspondiente a la afirmacin notarial de haber
percibido la manifestacin, que es un hecho humano, afirmacin que queda
amparada por la fe pblica notarial atacable slo por la querella de falso;
pero en cuanto al plano de la congruencia entre la voluntad manifestada y la
real voluntad interna del otorgante, o de los otorgantes, se produce una
autenticidad de menor energa, pues se considera que la manifestacin de
voluntad declarada ante Notario genera una situacin de Derecho inicial y
aparente que debe considerarse autntica, si bien dicha autenticidad no est
amparada de la misma manera que la que cubre las manifestaciones del
Notario acerca de sus percepciones (slo atacables por la querella de falso),
sino que la veracidad de la declaracin de voluntad manifestada ante el
Notario puede ser atacada ante los tribunales mediante una pretensin que
cuestione la congruencia de la manifestacin de voluntad con la real
voluntad negocial y consiga probar, segn las reglas generales de la prueba,
su inexactitud,12 de la misma manera que cabe cuestionar la inexactitud del
juicio del Notario acerca de la identidad o de la capacidad. Va de suyo que
queda al margen de toda posibilidad de control por el Notario la veracidad
de las manifestaciones de voluntad hechas en su presencia y consignadas en
el documento por l autorizado en relacin con la voluntad interna, si bien
la circunstancia de haberse pronunciado ante Notario una manifestacin de
voluntad, inexacta respecto de la voluntad real, le presta una apariencia
inicial de veracidad y legalidad que surte efecto en todas las esferas del
Derecho, salvo la posibilidad de su impugnacin por procedimiento
contencioso ante los tribunales para que estimen la falta de veracidad de la
manifestacin de voluntad y la procedencia de la oponibilidad de su
inexactitud, segn los criterios de responsabilidad del manifestante por
causa de la autora de la manifestacin.

12

318

Son los casos en los que un negocio formalizado ante Notario sea atacado como
simulado, indirecto o fraudulento. En cambio la solucin de los casos de reserva
mental o de error en la manifestacin, planteados entre partes, deber resolverse a la
luz del principio de la responsabilidad y sujecin a la manifestacin hecha. Al
margen los problemas de la invocada inexistencia de consentimiento.

| Lecciones de Derecho Notarial

4o El resultado de la actividad del Notario


La actividad del Notario produce, como resultado esencial, el documento
notarial; el documento del que es autor el Notario, por lo que se dice que lo
autoriza. Entre los documentos notariales se comprenden muy diversas
clases.
No resulta fcil confeccionar una enumeracin sinttica. La escritura pblica
es el documento pblico notarial por excelencia. Es vehculo de
formalizacin de declaraciones de voluntad negocial y de presentacin de
negocios jurdicos; el testamento abierto notarial es una escritura pblica
singular. A las escrituras pblicas notariales les son de plena y total
aplicacin todo lo que hemos expuesto en el anterior subepgrafe al
ocuparnos de la actuacin y de las funciones del Notario; la escritura hace
prueba plena, salvo impugnacin de falsedad, de la identidad del Notario,
del lugar y de la fecha de su realizacin, y del hecho humano que motiva el
otorgamiento y en qu consiste este, o sea, del hecho de la celebracin de un
negocio mediante las pertinentes manifestaciones de voluntad hechas bajo fe
del Notario, y tambin hace prueba, salvo declaracin judicial de su
inexactitud, de la identidad y capacidad de las personas comparecientes, del
objeto materia del negocio y de la veracidad de las declaraciones de
voluntad realizadas por los comparecientes y presentadas por la escritura.
El acta notarial13 es el documento pblico notarial que presenta la
percepcin de hechos por el Notario, principalmente por sus sentidos de
vista o de odo (actas de presencia); se precisa, para la actuacin del Notario
y la autorizacin del acta, el consentimiento del autor del hecho y que este
no sea contrario a las leyes. El acta puede presentar determinadas
actividades del Notario para su constancia fehaciente (actas de notificacin y
de requerimiento, de protocolizacin, de depsito, de remisin de
documentos por correo). A veces en el acta se produce, por el Notario,
adems de una constatacin de hechos o de la notoriedad de hechos, una
declaracin de derechos o de situaciones personales, cuando

13

Conviene recordar que en idioma francos la expresin ci cl e n ot ari equivale a la


nuestra de "escritura pblica notarial', por lo que su traduccin al espaol como
"acta notarial" supone una grave incorreccin jurdica, dado el concreto sentido de
esta expresin en nuestro Derecho. En dicha incorreccin se incurre con frecuencia,
incluso en traducciones oficiales al espaol del texto original francs de documentos
comunitarios o de tratados internacionales.

Lecciones de Derecho Notarial |

319

estos estn fundados en los hechos por aplicacin directa de los preceptos
legales atinentes al acto (actas de notoriedad en general y en particular las
de declaracin de herederos o las de declaracin de derechos inmobiliarios
para su constatacin registral).
Un tipo singular de documento notarial en Derecho espaol 14 es el de las
plizas de comercio; se trata de un documento en mltiples ejemplares
iguales (al menos uno para cada parte y otro para el Notario), cuyo texto,
redactado por las partes, se debe referir a la contratacin de efectos
pblicos, de valores mercantiles e industriales, de mercaderas y a los
dems actos de comercio, los comprendidos en el Cdigo de Comercio o
los de naturaleza anloga, para los que la ley no requiere escritura pblica.
El Notario debe comprobar la legalidad del texto, a modo de una
calificacin pasiva,15 y extiende un texto documental expresivo de su
actividad en el que detalla su identidad, el lugar y tiempo de su
intervencin, la identificacin de los firmantes y su percepcin de la
declaracin de estos de haber estampado su firma como expresin de su
conformidad con el texto, por ellos conocido, del documento.
Otros documentos notariales son los testimonios que reproducen
documentos, escritos (si firmados cuando pudiese legitimar sus firmas) o
grficos, exhibidos al Notario, o que acreditan la correspondencia de un
documento grfico con la realidad percibida de vista por el Notario, o los
de legitimidad de firmas en documentos que contengan actos o contratos
que no deban ser contenido de escrituras o de plizas, los de vigencia de
normas, etctera.
Las escrituras y las actas forman el protocolo, coleccin ordenada
cronolgicamente que comprender las de cada ao. Las copias de los
documentos protocolizados, necesarias para su uso y circulacin por los
titulares de los derechos o de las posiciones jurdicas que generan,
expedidas por Notario competente, gozan de la misma autenticidad formal
y documental que los originales que reproducen en virtud de la clusula en
la que el Notario titular del protocolo, o facultado al efecto, da fe de su
expedicin y de su correspondencia con su original. Algunas
14
15

En Derecho italiano existe el caso similar del documento que formaliza la


transmisin de vehculos automviles y es intervenido por Notario.
Anloga a la que el responsable de un Registro Pblico de efectos sustantivos realiza
respecto de la legalidad de un ttulo que se le presenta para su inscripcin o
incorporacin.

320 | Lecciones de Derecho Notarial

legislaciones prevn un tipo de escrituras notariales, las que presentan


determinados actos (en principio ciertos poderes singulares), que no se
incorporan al protocolo, circulan originales y de ellas queda constancia por
nota en los archivos del Notario.16
Las plizas de comercio no se incorporan al protocolo; pero el Notario
debe dejar constancia de su intervencin en un Registro al efecto y
conservar un ejemplar del documento, en coleccin ordenada a modo de
pseudoprotocolo.
De cada uno de los testimonios queda constancia en un libro-registro,
llamado indicador; es fundada la opinin que entiende al testimonio como
un acta no protocolizada, sino meramente anotada en el libro indicador.
5o Qu eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del
Notario
Intentaremos sealar con detalle la eficacia atribuida a la escritura pblica,
el documento notarial de mayor enjundia y trascendencia. La escritura
pblica notarial (en lo sucesivo, la escritura) es una forma documental que
presenta17 un negocio jurdico.
La eficacia o valor de la escritura en los ordenamientos que siguen o usan
el Sistema de Notariado Latino se manifiesta en su utilizacin, que se hace
apoyada en sus cualidades de autenticidad y de legalidad de las que nos
hemos ocupado antes por extenso.
La escritura, en su dimensin material, es autntica y se prueba por s
misma, supuesta la concurrencia de los datos o elementos correspondientes

constituye con el otorgamiento, con independencia de que sea necesaria para la existencia del
negocio que formalice o de que sea necesaria para la produccin de determinados efectos (faceta
en la que se considera forma de valer).

Lecciones de Derecho Notarial |

321

a la apariencia de su autenticidad, sean los puramente materiales o los


formales, que resultan de la expresin del cumplimiento por el notario de los
deberes a su cargo para la autorizacin de la escritura conforme con las
leyes. En cuanto a su contenido, no procede repetir lo expuesto respecto a la
autenticidad y legalidad de las daciones de fe y de los juicios del notario, ni
tampoco de la autenticidad y de la legalidad del negocio jurdico perfecto y
constituido por la manifestacin de voluntad en que consiste el hecho del
otorgamiento concretado en las clusulas contenidas en la escritura y
asumidas como declaracin de voluntad de los otorgantes en el acto del
otorgamiento.
En unos casos la escritura es requisito de forma, necesario para la existencia
de determinados negocios; pero siempre que se otorgue produce
determinados efectos en beneficio del negocio, acto o contrato que presente,
los cuales se le atribuyen con fundamento en las cualidades de legalidad y
de autenticidad que le son predicables derivadamente de la escritura que lo
formaliza y presenta. A consecuencia de su autenticidad y de su legalidad se
utilizan la escritura y el negocio formalizado como medios, o instrumentos,
de seguridad jurdica preventiva en el campo de la normalidad del
Derecho y en el campo de los conflictos jurisdiccionales, ante los tribunales
o ante rbitros.
La escritura genera un estado de Derecho (que se concreta en relaciones y
posiciones jurdicas, derechos subjetivos o facultades y pretensiones) que
vincula y sujeta a los otorgantes y a sus herederos y es oponible a los
terceros, a los que perjudica; los terceros podrn oponerse a su
oponibilidad (invocando su inoponibilidad) o podrn utilizarla en su
beneficio. Estos efectos deben reconocerse en la normalidad del Derecho,
sin contienda o sin conflicto; solo pueden rechazarse o eludirse plantendose
conflicto mediante solicitud de tutela judicial efectiva para que se declare,
respecto de la escritura o del negocio formalizado y presentado, falta de
autenticidad (por inexactitud o por falsedad) o falta de legalidad. Una
manifestacin concreta de la eficacia de la escritura en la normalidad del
Derecho la encontramos en su cualidad de instrumento traditorio y en la de
titulo inscribible en los registros pblicos de efectos sustantivos, 18 de
especial trascendencia en la estructura de los derechos
18

Bueno es recordar que la proteccin dispensada por la publicidad de los registros de efectos
sustantivos a favor de los adquirentes y de los titulares segn los asientos practicados, necesita
coordinarse con la realidad autntica y legal de los ttulos que accedan a ellos como el medio ms
adecuado para evitar que aquella proteccin facilite el despojo del veras dom in as por el
tercero adquirente de un titular registral que no sea dueo o titular.

322 | Lecciones de Derecho Notarial

inmobiliarios y en el trfico inmobiliario y de otros bienes sujetos a


Registro. Otras manifestaciones en los contratos referentes al rgimen
econmico de los matrimonios, en los apoderamientos y en actos y
operaciones acerca de la constitucin y vida de las personas jurdicas. Al
testamento abierto notarial, o sea, a la escritura que presenta una ltima
voluntad, se le atribuye, por su autenticidad y su legalidad, doble idoneidad;
en un sentido para acreditar cul fue la ltima voluntad y en otro sentido
para servir de base directa e inmediata para la ejecucin o la realizacin de
las disposiciones de ltima voluntad.19 Los crditos escriturarios gozan de
preferencia, medida por la fecha de la escritura, en el caso de concurrencias
singulares; sin embargo, en el procedimiento de concurso de un deudor
comn carecen de privilegio.
La escritura tiene tambin una especial eficacia ante los tribunales. Es ttulo
en el que puede basarse una accin ejecutiva mediante y con ello hacer
efectiva una reclamacin sin previa contienda. En los procedimientos
judiciales en los que se dirima una contienda entre partes, la escritura
pblica har prueba plena del hecho o acto que documente, de su fecha y de
la identidad del Notario y de los otorgantes, no siendo necesaria la repeticin
del resto de lo que comentamos al referirnos a los grados de la autenticidad.
Igual en los procedimientos arbitrales. Dejamos al margen la posible
contienda en la que se debata acerca de la exactitud o de la falsedad del
documento o de las manifestaciones y juicios del Notario.
Como las actas no son idneas para formalizar y presentar declaraciones de
voluntad, sino que sirven para presentar la percepcin por el Notario de un
hecho o de un estado de cosas, que as quedan representadas en el acta, y
pueden servir, en su cualidad de prueba preconstituida, para facilitar la
composicin privada de un conflicto o como prueba documental plena del
hecho o del estado de cosas si la contienda se plantease en procedimiento
judicial u arbitral. Lo dicho para las actas vale para los testimonios,
considerados como actas no protocolizadas.
Puede asimilarse, en general, la utilidad de las plizas de comercio
intervenidas a la de las escrituras en su tratamiento como ttulo ejecutivo
19

En ordenamientos que organizan y utilizan al Notariado latino se reconoce la validez de ltimas


voluntades no manifestadas en escritura, pero si ajustadamente a ciertas formalidades; y se
requiere la comprobacin judicial de su autenticidad y de la legalidad del acto de su declaracin
antes de que pueda procederse a su cumplimiento y ejecucin.

Lecciones de Derecho Notarial |

323

y como medio de prueba plena; por el contrario, en el campo extrajudicial


de la normalidad del Derecho la diferencia entre ambos documentos
notariales, en cuanto a su eficacia, es consecuencia tanto de la limitacin a
los contratos de comercio (que no deban constar en escritura pblica) de los
contratos cuyo escrito puede ser intervenido por Notario para dar lugar a una
pliza como, adems, de la limitada intervencin atribuida al Notario en
cuanto a la autenticidad y la legalidad del contrato mercantil documentado.
3. Sistemas de Notariado Estatal
Prescindiremos de muy concretos casos de Notariado judicial (en ciertos
Lander alemanes o cantones suizos) o de Notariado administrativo
(tradicional en otros cantones suizos). Tambin haremos omisin de la
evolucin del Notariado en los paises que se denominaban colectivistas y
estaban organizados segn los principios del socialismo real, en ellos el
Notariado era estatal y ha cambiado correlativamente a la evolucin de los
principios inspiradores de su estructura econmica y de su ordenamiento
jurdico.
Prescindimos en este apartado del Notariado portugus, pues est en marcha
el abandono de la administrativizacin de los notarios y el restablecimiento
del ejercicio profesional de su funcin pblica de dacin de fe.
Tomaremos como tipo inspirador de estas notas al sistema cubano, regido
por la Ley de las Notaras Estatales y por su Reglamento.
3.1. Definiciones o ideas generales del sistema
Las funciones del Notario quedan relacionadas con el cumplimiento de la
legalidad socialista en la actividad extrajudicial de las personas naturales y
jurdicas. Se organiza un Notariado estatal unificado, una vez eliminado el
ejercicio privado de la funcin notarial, a fin de otorgar la mayor estabilidad
y seguridad jurdica preventiva a las personas en sus relaciones
extrajudiciales. Se conserva la finalidad de la funcin notarial

324

Lecciones de Derecho Notarial

en beneficio de la seguridad jurdica de las relaciones y situaciones


personales, pero bajo la organizacin de un Notariado Estatal.
3.2. Notas especficas definitorias de estos sistemas20
Io Qu circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario
Como previas: la nacionalidad cubana, los estudios universitarios de
Derecho y la obtencin de la habilitacin por el Ministerio de Justicia (cfr.
artculos 8 al 18 del Reglamento). Como circunstancia definitiva, el
nombramiento, a favor de un habilitado, para tener a su cargo una Notara.
Son circunstancias similares a las propias del Notariado latino. Los
notarios, que forman un Notariado nico, dependen tcnica y
administrativamente del Ministerio de Justicia (cfr. artculo 166 del
Reglamento).
2o Cmo se organiza por el Notario el ejercicio de su funcin
La Notara est a cargo de un Notario; la Notara est formada por un
Notario, su protocolo y el personal auxiliar, con independencia de que en
un mismo local radiquen una o ms notaras (en el caso de unidad notarial,
cfr. artculo 160 del Reglamento). La Notara no puede considerarse como
el estudio particular del Notario, sino como una oficina administrativa de
especfica actividad.
Corresponde al Director Provincial de Justicia o al propio Ministro de
Justicia, segn el caso, el nombramiento del Notario (cfr. artculo
19 del Reglamento), en tanto a las direcciones provinciales de Justicia
les compete el nombramiento del personal auxiliar de cada una de las
unidades notariales; as como la creacin, el traslado, la fusin y el
cierre de las unidades notariales; y tambin el control y fiscalizacin
de la aplicacin de la tarifa de precios por los servicios que prestan
las unidades notariales (cfr. artculo 67 incisos j y k).
El Notario tiene carcter de funcionario administrativo, es cabeza de la
unidad notarial a su cargo y responde de su gestin as como de la
organizacin, direccin, administracin y control de la Notara a su
20

No obstante emplear el plural, recordamos que nos ocuparemos en este apartado del
sistema cubano.

Lecciones de Derecho Notarial |

325

cargo (cfr. artculo 10 inciso o) de la ley). No es titular personal de los


ingresos obtenidos por la unidad notarial a su cargo al hacer aplicacin de
los aranceles, aunque sea responsable de su aplicacin y destino, sometido
al control administr ativo y financiero de la Direccin Provincial de Justicia
del rgano local del Poder Popular.
3o En qu consiste la actuacin como Notario, cules son sus funciones
Considerando su actuacin ms significativa y definidora debemos destacar
que en este sistema el Notario tiene encomendado el ejercicio de la fe
pblica, que est considerado una actuacin administrativa encaminada a
proporcionar seguridad jurdica preventiva.
El Notario es el funcionario pblico adscrito a la divisin polticoadministrativa del Estado, facultado para ejercer la funcin administrativa
de dar fe de los actos jurdicos extrajudiciales; en el ejercicio de sus
funciones debe obediencia a la ley y cumple en sus actuaciones con la
legalidad socialista (cfr. artculos 1 y 4 de la ley).
Respecto de la autenticidad que resulta del ejercicio de la fe pblica por el
Notario en este sistema, puede y debe considerarse aplicable todo lo que
expusimos respecto de los notarios del sistema latino.
En relacin con la legalidad parece oportuno, ahora de manera diversa,
algn comentario derivado de la incidencia de los principios polticos y
econmicos inspiradores del ordenamiento cubano en la actuacin del
Notario. El Notario debe calificar la legalidad del acto jurdico, as como
los hechos, actos o circunstancias contenidos en el documento notarial (cfr.
artculo 10 inciso ch) de la ley); su funcin en relacin con la legalidad
trasciende de una mera o simple calificacin, a modo de control pasivo,
para llegar a ejercer una cooperacin positiva en cuanto tiene atribuida la
funcin de asesorar a las personas que requieran sus servicios, la de
asesorarlas sobre sus derechos y medios jurdicos para el logro de sus fines,
la de esclarecer sus dudas y la de advertirles del alcance jurdico de las
manifestaciones que formulen en el documento notarial de que se trate.
Aunque no olvidemos que en la redaccin de los documentos el Notario
deber atender a las intenciones de los comparecientes indagando, hasta
donde sea posible, el alcance de sus manifestaciones as como el sentido
contenido en las clusulas obligatorias que conformen al acto o

326 | Lecciones de Derecho Notarial

contrato sometido a su autorizacin (cfr. artculo 39 del Reglamento);


debemos recordar, como modulacin o moderacin de lo que acabamos de
decir, que corresponde al Ministerio de Justicia establecer los tipos de
modelos, formularios y dems documentos para el uso de los notarios en su
actividad tcnica (cfr. artculo 166 inciso i) del Reglamento), puesto que
deben cerciorarse de que el acto jurdico contenido en el documento se
ajuste a los requisitos, extrnsecos o administrativos, exigidos para su
autorizacin y que cumpla con la legalidad socialista (cfr. artculo 10 inciso
ch) de la ley); en relacin con numerosos actos o contratos, en especial los
que tengan por objeto ciertos bienes inmuebles, el Notario debe exigir, para
prestar el ejercicio de su funcin, el documento acreditativo de la concesin
de la procedente, y necesaria, autorizacin por el competente rgano
administrativo (cfr. artculo 74 del Reglamento). Aunque se debe tener
presente un caso, que parece excepcional, que ocurre con referencia a
documentos que no puedan titularse con un nombre conocido en Derecho
(acto o contrato atpico?), en el que el Notario consignar, de manera
sucinta, los derechos y obligaciones que estipulen los interesados y dems
circunstancias jurdicamente relevantes que declaren, sin perjuicio del
cumplimiento de su deber de control de legadad (cfr. artculo 41 del
Reglamento).
El Notario es el funcionario administrativo facultado para dar fe de los actos
jurdicos extrajudiciales (cfr. artculo 1 de la ley). Ningn otro funcionario
goza de esta facultad.
4o En qu consiste el resultado de su trabajo
El trabajo del Notario tiene como resultado natural al documento autorizado
por l, el documento del que el Notario es autor.
Los documentos pblicos que redacta y autoriza el Notario son los
siguientes: a) las escrituras, cuyo contenido es un acto jurdico; b) las actas,
en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su
naturaleza, no constituyen actos jurdicos; c) cualquier otro que se
establezca en la ley. Las escrituras y las actas forman protocolo (cfr. artculo 13 de la ley). Las copias de los documentos protocolizados tienen
consideracin de documento notarial o pblico (cfr. artculo 15 de la ley).

Lecciones de Derecho Notarial |

327

Puede aplicarse a los documentos notariales que son materia de regulacin


en la legislacin notarial cubana lo dicho en el apartado anterior respecto
de los documentos autorizados por notarios del sistema latino.
Pueden sealarse como especialidades entre las actas: las de jurisdiccin
voluntaria, que comprenden la administracin de bienes de ausentes, de
consignacin y de informacin para perpetua memoria (cfr. artculos 85
inciso h) y 116 al 120 del Reglamento).
Y entre los otros documentos, que no forman protocolo, se comprenden
los que antes hemos llamado testimonios (cff. artculo 13 inciso c) de la
ley en relacin con el artculo 121 del Reglamento).
5o Qu eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del
Notario
El documento notarial, en su dimensin material, goza de autenticidad, y
tambin su contenido tiene trato como legal, legitimador y autntico, de
manera y con grados idnticos a los expuestos en relacin con el sistema
latino. El otorgamiento de la escritura es forma necesaria para la validez de
ciertos actos, por ejemplo, contratos de compraventa y de donacin de
inmuebles {vid. artculos 339 y 374.1 del Cdigo Civil) y siempre se
derivan del otorgamiento determinados efectos, en particular el traditorio
para la consumacin de la transmisin de propiedad inmobiliaria {vid.
artculo 206.3 del Cdigo Civil), y en general la posibilidad de que el acto
documentado, otorgado en la normalidad de los derechos personales
reconocidos por la legalidad socialista que preside el ordenamiento, sea
inscrito o incorporado al registro pblico competente.
Ante los tribunales civiles la autenticidad material del documento notarial,
si fuera cuestionada, se resuelve por el cotejo {vid. artculos del 284 al 286
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral), salvo que se
demande, ante la jurisdiccin penal, la declaracin de su falsedad penal
{vid. artculo 250 del Cdigo Penal). El mismo valor de prueba plena tiene
el documento notarial entre las partes respecto de las declaraciones que
contengan o de ellas inmediatamente se deriven21

21

328

Sin perjuicio de que su veracidad, o coincidencia con la voluntad real, pueda ser cuestionada
ante los tribunales de Justicia.

| Lecciones de Derecho Notarial

y frente a tercero en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento (cfr.


artculo 294 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral).
El documento notarial genera fuerza ejecutiva {vid. artculo 486.1 de la
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral).
4. El Sistema Notarial Ingls22
En el orden jurdico ingls se conocen unas personas, unos profesionales
legales, denominadas Notary o Public notary y otras designadas
Scriveners notaries; pero no se conoce, y no se utiliza en su Derecho
interno, una determinada clase o categora de documentos que, por ser
resultado de la actividad de unos o de otros notaries, produzcan los efectos
que hasta aqu hemos reseado como propios de los documentos notariales
en su cualidad de documentos pblicos revestidos de las cualidades de
legalidad y de autenticidad.
Si es cierto que en Inglaterra se conocen unas personas llamadas notaries
(notarios), en el Derecho ingls no se conoce el concepto de documento
autntico adornado de presuncin de legalidad, por lo que el resultado del
trabajo del Notario ingls es similar al resultado del trabajo de cualquier
otro legal professional, y carece de toda eficacia, valor o
22

Rodrguez Adrados, A., en Si st em as n ot ari al es..., ci t ., p. 23, se ocupa del sistema


ingls como uno de los sistemas documentales no notariales. Prada Gonzlez, J.M. de, en

Los si st em as..., ci t ., p. 30, trata de los sistemas documentales no notariales o con


intervencin accesoria de notario. Tomamos, sin conviccin, el criterio de titular este
apartado como sistema notarial ingls para facilitar el seguimiento de la misma
sistemtica expositiva adoptada para los sistemas notariales ya expuestos, aunque
conscientes de las diferencias que separan a las dos realidades denominadas Notario, por
una parte, en los sistemas latino y de Notariado estatal; y, de otra parte, en los sistemas
ingls y norteamericano. He tenido tambin en cuenta, adems del trabajo ya citado
Si st em as j u r di cos y docum en t o de Font Boix, Sim Santonja, De la Esperanza
Martnez-Rado y de Madridejos Sarasola, el titulado El notariado ingls, de Virginia Cano
Mora, en Bol et n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, noviembre, 1995, pp. 2997 y
ss.; el titulado El notario: concepto doctrinal y legal. Sistemas de actuacin notarial, de
Jos Mara Cano Reverte, en Bol et n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, N 182, pp.
713 y ss., esp. 719 y ss.; y la conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Lima por Blas
PrAR Lpez bajo el ttulo Ante el dilema Notariado anglosajn-Notariado latino,
publicada en el Bol et n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, enero, 1997, pp. 115 y
ss. Algunos partcipes en la obra colectiva Not ari ado y con t rat aci n el e ct rn i ca, al
ocuparse del documento electrnico han aludido a las diferencias entre los sistemas
documentales de los ordenamientos que adoptan un Notariado de tipo latino y el sistema
documental sajn o ingls; as Juan Bols Alfonso, en Firma electrnica, comercio
electrnico y fe pblica notarial, pp. 27 y ss.; Fernando Gom Lanzn, en El desarrollo de
la funcin notarial en el mbito del comercio electrnico: explicaciones, reflexiones y
comentarios, pp. 201 y ss.; y Vicente de Prada Guaita, en Nuevos campos que abre la
informtica a la funcin notarial, pp. 317 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial |

329

utilidad especfica y directa consecuencia de su actuacin, a diferencia de lo


que ocurre en los ordenamientos cuyo Notariado est organizado de la
manera expuesta en los dos apartados anteriores.
Seguiremos, no obstante, el mismo orden en la exposicin de notas
especficas para que resalten, de manera sencilla y clara, las diferencias con
los sistemas notariales ya estudiados. Creemos que es el modo ms
apropiado de destacar la plena y total falta de coincidencia entre los
notariados antes tratados, que generan documentos autnticos investidos de
legalidad, y el Notariado sajn, o sea, el miembro de una legalprofession
denominado Notary, de cuya actividad no resulta un documento que se trate
como autntico y revestido de legalidad.
4.1. Definiciones o ideas generales
Mientras en los sistemas de Notariado Latino o de Notariado Estatal la figura
del Notario, y su actividad, se dirige a la autorizacin de unos documentos,
los notariales o pblicos, a los que su intervencin adorna de legalidad y de
autenticidad formal y material o de fondo, a los que el ordenamiento atribuye
determinada validez, eficacia y utilidad, de manera totalmente diferente en el
sistema ingls la figura del Notary no est vinculada con la produccin de
documentos que merezcan un trato especial en la esfera interna del
ordenamiento. Ello es as aunque en la redaccin de documentos
meramente legales los notarles adopten estilo literario y formalidades de
general similitud o semejanza con los documentos autorizados por los
notarios del continente europeo.23
4.2.

Notas especficas del Notary public

Io Qu circunstancias se precisan para usar el ttulo o nombre


de Notary public
Las mismas que para ejercer como solicitory, adems, haber aprobado un
examen de prctica notarial; dichas circunstancias son suficientes para
solicitar la admisin como Notary public y obtener su designacin por el
llamado Master of Faculties bajo la autoridad del Arzobispo de Canterbury.
23

Por notarios franceses, italianos, alemanes, holandeses, belgas, luxemburgueses, espaoles,


etctera.

330 | Lecciones de Derecho Notarial

Tambin puede solicitar la admisin quien haya aprobado el examen y


acredite determinada experiencia por haber trabajado con abogado o con
Notary. El Notary es un ejerciente de una profesin legal, carente de
encomienda o delegacin de fe pblica y que no tiene atribuida ninguna
funcin pblica. La palabrapublic se emplea para resaltar el inters pblico
de su actuacin y carece de cualquier significado jurdico.
2o Cmo se organiza el Notary public en el desempeo de su trabajo
No le afecta ninguna especialidad. Basta que se ajuste a las normas minimas
y generales establecidas para el ejercicio de cualquier profesin legal.
3o En qu consiste su actuacin como Notario; cules son sus funciones
Tienen encomendada la autenticacin de actas de protesto de letras de
cambio y de embarque, para que estas tengan su especfico valor.
Aparte de ello participan como profesionales legales, al igual que los
solicitors, aunque puedan llegar a ser considerados especializados en ciertas
materias, como ocurre en el asesoramiento previo, en la preparacin y en la
redaccin de los documentos, aunque no asuman su autora y no los
autoricen. Los documentos sellados {actunderseal) son documentos en los
que concurren ciertas formalidades externas y han sido asesorados por un
miembro de una legal profesin (que podra ser un Notary o no serlo) que
prepara y redacta su texto, y que se ocupa despus de la perfeccin del
documento, producida al manifestar las partes su consentimiento (se emplea
la expresin ejecucin como equivalente del otorgamiento), de su
tramitacin para completar los efectos propios de su contenido, incluso de su
acceso al Registro de la Propiedad de inmuebles; efecto establecido por la
confianza que despierta el documento sobre la base de la responsabilidad
penal por juramento falso en caso de inexactitud de lo manifestado por las
partes24 bajo juramento o bajo imposicin de sello.

24

Recurdese que ni el sol i ci t or ni el Not ai y aparecen mencionados en el documento bajo sello, ni


tienen la consideracin de autores suyos, ni, por tanto, responsabilidad alguna de su autora.

Lecciones de Derecho Notarial |

331

4o En qu consiste el resultado de su trabajo


En particular los documentos de acta de protesto de letras de cambio y de
embarque, dotados de especial y especfica eficacia.
Pero en general no podemos sealar como resultado un documento
especfico, un documento que rena las cualidades peculiares del notarial en
el sistema latino.
A veces, al redactar los documentos que asesoran y preparan, emplean
palabras y estilo literario semejantes a lo usual para los documentos
notariales del sistema latino. Se genera la apariencia del ejercicio de la fe
pblica aunque ni la ley propia del Notary public le atribuye la facultad de
ejercer la fe pblica como funcin determinante de la facultad de autorizar
documentos a los que su propia ley califique y considere autnticos que
presenten actos y contratos valorados como veraces y legales. Con
independencia de los efectos atribuidos a los documentos bajo sello con
apoyo en la responsabilidad penal de las partes por la veracidad de sus
manifestaciones y declaraciones de voluntad.
5o Qu eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del
Notario
Debe recordarse que en Derecho ingls, ante los tribunales, la prueba
documental tiene carcter subordinado a la prueba oral. En la normalidad
del Derecho el valor del documento bajo sello depende de sus formalidades
materiales y de la participacin de un legal professional, sea o no Notary
public. La participacin de este no produce eficacia, valor o utilidad
especial.
4.3. Notas especficas de los Scriveners notarles o notarios de Londres
Sealaremos sus particularidades especficas, sin repetir los acostumbrados
apartados.
Su nombramiento como notaries, con su especial cualidad, debe
complementarse con su obligada incorporacin a la Scriveners Company.
De hecho solo ejercen en Londres y en un entorno de la City, en cuyo
territorio no pueden actuar los dems notaries publics.

332

| Lecciones de Derecho Notarial

Por un arrastre histrico25 se les considera facultados para ejercer fe pblica


con efecto en Estado extranjero, en particular en los continentales de
Derecho Civil cuyo ordenamiento comprende un Notariado de tipo latino;
y al efecto redactan documentos que se ajustan aparentemente a las
formalidades externas establecidas por el ordenamiento del Estado de
destino, incluido su idioma, y cuyo contenido cumple las normas materiales
o sustantivas de este ltimo. No consta la existencia, en los ordenamientos
continentales europeos, de normas reguladoras de la recepcin de los
documentos producidos por los Scriveners notaries y de su valoracin
como autnticos, toda vez que en el Derecho ingls se desconocen las
cualidades de autenticidad y de legalidad como propias de los documentos
resultantes de la actividad de los Scriveners; por ello plantea graves
problemas la posibilidad de la recepcin como autnticos y revestidos de
legalidad en un ordenamiento continental documentos que conforme al
ordenamiento del Estado de origen carecen de dichas cualidades.
En lo dems les son de aplicacin las notas sealadas antes para los dems
notariespublics.26
5. El Sistema Notarial Norteamericano
Valen para este sistema las reflexiones hechas en la introduccin del
sistema ingls y en la exposicin de sus definiciones o ideas bsicas.
Dejamos al margen al Notariado del estado de Luisiana, de tipo latino, y sus
problemas.27

25

26

27

La eficacia de los documentos emitidos por los not ari es tena su justificacin en el Derecho
cannico, Derecho comn para los cargos eclesisticos ejercientes en el lugar de origen del
documento y para los ejercientes en el lugar de destino. Esta explicacin histrica puede
considerarse carente de toda solidez en la actualidad, puesto que ahora no existe una comunidad
jurdica dada la diferencia del ordenamiento ingls con los ordenamientos de los diversos Estados
continentales; no se comprende que se pretenda que en el Estado de recepcin se atribuya a
determinados documentos virtualidades y cualidades que no les reconoce el ordenamiento del
Estado de procedencia.
La recepcin de documentos suscritos por S cri ven ers n ot ari es en un ordenamiento
continental de Derecho Civil puede plantear muy especiales problemas; segn el ordenamiento
de origen carece de fe pblica, lo que puede provocar su rechazo en el Estado de recepcin si este
requiere de documento fehaciente para obtener el efecto pretendido por aquel, de acuerdo con el
principio de equivalencia entre las formas exigidas y las aportadas. Aunque respecto de los
documentos de apoderamiento se relaje la aplicacin de este principio.
Tampoco nos podemos ocupar de los intentos de promover C i vi l n ot ari es en ciertos estados de
Norteamrica, ni de valorar el alcance de su existencia en relacin con los ordenamientos del
Derecho Privado en dichos estados, y su valoracin de los documentos extrajudiciales.

Lecciones de Derecho Notarial |

333

Existen personas que bajo la denominacin de Notarypublicejercen ciertas


actividades de carcter notarial.
Para obtener el nombramiento no se requiere formacin jurdica, ninguna
formacin jurdica; el cargo es temporal y suele constituir una segunda o
tercera profesin.28
El Public notary no interviene en la preparacin o redaccin del documento,
se limita a redactar una diligencia en la que asevera que se ha estampado la
firma en su presencia y que el firmante ha asegurado que la ha puesto con
conocimiento del texto documental y que responde de su legalidad.
A lo sumo asevera que le consta la legal constitucin y vida de la sociedad
representada y la suficiencia de la representacin alegada.
Al documento aseverado o reconocido se le atribuye el valor de deed, o de
documento cubierto por sello, cuyo valor se basa en el tratamiento penal del
juramento falso o inexacto referente al reconocimiento hecho por quien lo
hubiese firmado, de haber estampado su firma y de haberlo firmado con
conocimiento de su contenido y conciencia de su trascendencia, y de la
afirmacin por el Notary referente a la recepcin de dicho reconocimiento
por el firmante.
Bibliografa
Fuentes doctrinales
Notariado y contratacin electrnica, Colegios Notariales de
Espaa, Madrid, 2000; Cano Mora, Virginia, El notariado ingls, en Boletn
del Colegio Notarial de Granada, noviembre, 1995; Cano Reverte, Jos Mara,
El notario: concepto doctrinal y legal. Sistemas de actuacin notarial, en
Boletn del Colegio Notarial de Granada, N 182; Font Boix, Vicente; Vicente
L. Sim Santonja, Antonio de la
Autores varios,

28

He visto un letrero anunciando Pu bli c Not ary en un par de kioscos callejeros para la venta de
prensa diaria o peridica; y varios empresarios norteamericanos me han comentado que su
secretaria intervena como "Notario' legitimando su firma en los documentos generados por su
empresa, incluidos los que preparaban para ser usados en Espaa. En algunos casos se conoce la
mecanizacin informtica (al modo de los cajeros automticos) para la expedicin de la diligencia
acreditativa de la intervencin del Not ai y respecto de firma conocida por 'registrada.

334 | Lecciones de Derecho Notarial

Jos Madridejos Sarasola, Sistemas jurdicos y


documento, presentado al XVI Congreso Internacional del Notariado Latino,
Lima-Per, 1982, publicado por la Junta de Decanos de los Colegios
Notariales de Espaa, Madrid, 1982; Gmez-Martinho Faerna, Augusto, La
funcin del notario en la Unin Europea, Colegios Notariales de Espaa,
1999; Paz-Ares, Cndido, El Sistema Notarial. Una aproximacin econmica,
Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1995; Prada Gonzlez, Jos Mara de,
Los sistemas documentales. El Documento pblico y el Instrumento
pblico, en Estudios sobre Derecho Documental, Consejo General del
Poder Judicial y Consejo General del Notariado, Madrid, 1997; Pinar Lpez,
Blas, Ante el dilema Notariado anglosajn-Notariado latino, en Boletn del
Colegio Notarial de Granada, enero, 1997; Rodrguez Adrados, Antonio,
Sistemas existentes en el mundo. Caractersticas del Notariado Latino,
Tema 40 del Mster de Derecho Documental en el Colegio Notarial de
Madrid, 1992, publicado en sus Escritos Jurdicos, volumen II, Colegios
Notariales de Espaa, 1996.
Esperanza Martnez-Rado y

Lecciones de Derecho Notarial |

335

PRINCIPIOS GENERALES DE DEONTOLOGA NOTARIAL


JUAN FRANCISCO DELGADO DE MIGUEL

Notario de Madrid
Sumario:
1. Introduccin. 2. Relaciones entre Derecho y Moral. 3. tica jurdica y Deontologa jurdica. 4.
La importancia de la deontologa para la supervivencia de la profesin notarial. A) En los
momentos previos a la autorizacin. I o) La recepcin de la declaracin de voluntad de los
otorgantes y su correspondencia con lo reflejado en el documento. 2 o) La relevancia deontolgica
de la actuacin notarial en relacin con el control de legalidad. B) En los momentos simultneos
a la autorizacin. Io) Redaccin y autorizacin del documento. 2 o) La intervencin del Notario
respecto del contenido de las declaraciones de las partes. C) En los momentos posteriores a la
autorizacin. Los efectos de la intervencin notarial. I o) Certeza jurdica, a) La perfecta y precisa
calificacin jurdica del negocio jurdico de que se trate, b) La permanencia en el tiempo y el
espacio de la eficacia del documento, c) La exactitud y concreta determinacin de los derechos.
2o) La seguridad jurdica que con ella se crea. 5. Aspectos deontolgicos del deber de
colaboracin del Notario con la Administracin Pblica y su relacin con el secreto profesional.
A) El deber de colaboracin con la Administracin y el secreto profesional del notario. B) La
intervencin del notario en relacin con el lavado de dinero. I o) La diligencia debida. 2o) El
secreto profesional en relacin con el sistema de presunciones. 6. Cuestiones deontolgicas
relacionadas con el sistema de Aranceles

I. Introduccin
No suele ser el tema deontolgico un tema al que se dedique una especial
atencin en los diferentes Manuales y Cursos de Derecho Notarial. Quiz se
deba ello a que la Deontologa, como el valor al soldado, siempre se le
supona al Notario. Hoy en da, sin embargo, en el que un progresivo avance
hacia una competencia no controlada debidamente, y una falta, a veces por
la carencia de medios, de un sistema correcto de inspecciones constituyen
un peligro evidente para el cumplimiento deontolgicamente correcto de
esta profesin, se impone dedicar al menos un breve estudio a esta
importante cuestin, con especial hincapi en la naturaleza esencialmente
jurdica de la norma deontolgica.
La expresin de principios deontolgico-notariales, puede resultar para
algunos demasiado terica o abstracta, como para que pueda dar respuesta a
los graves problemas que la deontologa representa hoy en

Lecciones de Derecho Notarial

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da en casi todas las profesiones. Pero intentar abordar los supuestos


concretos que sealan el camino para el buen quehacer notarial, sin haber
estudiado previamente cules son los principios que sirven de fundamento a
dichos supuestos, no conducira ms que a una casustica, a todas luces
ineficaz y estril, ya que los supuestos se renuevan continuamente y de no
haber una base y unos criterios generales que nos ayuden a dilucidar lo moral
de lo inmoral, lo tico de lo que no lo es, jams llegaramos a conseguir una
unidad de criterio deontolgico notarial.
Solamente si tenemos claros esos principios podemos a continuacin poder
determinar los supuestos punibles, para luego poder dictar la norma
disciplinaria que los haga eficaces.
En el mbito notarial, al hablar de deontologa podemos hablar de un antes y
un despus, en torno a un acontecimiento clave que tuvo lugar en Buenos
Aires: la celebracin del XXV Congreso de la Unin Internacional del
Notariado Latino (UINL) entre el 2 y el 8 de octubre de 1998 conmemorando
el 50 aniversario de su fundacin. En dicho congreso el Tema III se titulaba:
La Deontologa notarial en relacin al Estado, los clientes y los dems
colegas. Por vez primera se llevaba a un Congreso de la UINL este tema y
por unanimidad fueron aprobadas doce conclusiones que han resultado de
enorme importancia para el futuro de la profesin. Dentro de ellas
destacaremos dos singularmente. La que solicitaba la creacin en el seno de
la UINL de la Comisin de Deontologa y la que solicitaba la elaboracin de
unos principios generales de deontologa notarial aplicables en toda la UINL.
La Comisin result efectivamente constituida en la reunin del Consejo
Permanente celebrada en Atenas en 1999 a los pocos meses de terminado el
Congreso, y los principios han sido aprobados ya por el Consejo Ejecutivo de
la Unin y por el Consejo Permanente y la Asamblea de Notariados
miembros, en la reunin que tuvo lugar el 21 de octubre de 2004 en Mxico
con ocasin del XXVII Congreso de la UINL.
Seis aos pues, tiene de existencia la Comisin de Deontologa de la Unin
Internacional del Notariado Latino. Unos aos que la Comisin ha dedicado a
estudiar estos principios, estructurarla internamente a

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travs de la creacin de diferentes subcomisiones, y conseguir llegar a una


unidad de criterios deontolgicos para nuestra profesin. Solamente
despus de estos cuatro aos, hemos podido pasar a concretar una posible
relacin de principios deontolgicos que nos han permitido plasmar para
todo el notariado las lneas maestras de lo que representa una buena
actuacin notarial, y los criterios jurdicos que permitirn cumplirla. Esos
principios deontolgicos pueden clasificarse bajo dos modalidades.
Principios de carcter inmanente, es decir deducidos de la naturaleza
propia de la funcin notarial, entre los que se encontraran los principios
de imparcialidad, solidaridad, verdad, rectitud, lealtad, conciencia,
prudencia etc., y principios de carcter trascendente, en el sentido de
principios configuradores de los efectos de la intervencin notarial, que
trascienden la propia actuacin del notario para dar eficacia jurdica a sus
actos basados en una conducta notarial deontolgicamente correcta.
Pero no tiene mucho sentido examinar dichos principios sin hacer una
alusin aunque sea breve a las relaciones entre Derecho y Moral.
II. Relaciones entre Derecho y Moral
La primera observacin que conviene tener en cuenta es que, como ha
observado FALCON y TELLA, no solo afectan a la validez jurdica el
plano de la efectividad, es decir de la eficacia como tal del hecho jurdico,
y el plano de la validez formal, es decir, el amparo del ordenamiento
jurdico, sino tambin el plano tico de la legitimidad. Planos que se
entremezclan entre s en mutua interdependencia, de modo que no cabe
pensar en una de las dimensiones de esa validez, sin tener en cuenta las
otras dos.
Vamos a referirnos, a modo de introduccin y de modo sucinto y
simplemente expositivo, al primero de esos planos que condicionan la
validez jurdica de la norma y del obrar jurdico: el plano tico de la
legitimidad.
Se trata de un plano en el que opera la dimensin axiolgica del Derecho
que hace condicionar la concepcin de validez a su compatibilidad con la
justicia.

Lecciones de Derecho Notarial |

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Estos valores han de integrarse con las exigencias de la propia conciencia y


con las exigencias de los dems en cuantos individuos y de los dems en
cuanto sociedad o integrantes de un grupo social.
En el mbito de las profesiones jurdicas estos valores se vienen
configurando como principios generales de actuacin, que informan el
ejercicio de los mismos adaptados a la esencia de cada uno de ellos, y en
los que segn el fin que persiguen, prevalecern ms, unos valores que
otros. Si en el juez prevalece la justicia, en el abogado ser la lealtad a su
cliente, en el fiscal la lealtad al Estado, aunque en todos ellos derivarn esos
criterios de obrar de la obligacin de cumplir" con unos principios morales
que son nicos e iguales para todos ellos. Moral, como decia el Notario
espaol GONZLEZ PALOMINO, no hay ms que una. En consecuencia,
ni que decir tiene que no debern dejarse de tener en cuenta los dems
valores que deben informar el quehacer del jurista, imparcialidad,
competencia, integridad, sino que en su aplicacin concreta al campo
propio de cada una de las profesiones estarn esos valores siempre
sometidos a una jerarqua.
Sin entrar en la discusin sobre la fundamentacin de las relaciones entre
Derecho y Moral, lo que interesa sobremanera, ya no solo al jurista, sino al
ciudadano, es el conocer si como consecuencia de esa relacin, la norma
jurdica que viole una norma moral pierde su carcter jurdico y con ello su
eficacia en cuanto norma, puesto que dejara de ser obligatoria. La cuestin
adems de enormemente prctica y actual no deja de ser enormemente
compleja, si partimos del hecho de que en la sociedad actual coexisten
diversas morales no coincidentes y que por tanto si con carcter general se
pregunta si la norma inmoral debe cumplirse o no, habra que contestar: en
principio s, porque al carecer de una norma universal, lo que se impone es
separar Moral y Derecho. Respuesta, ya adelantamos, equivocada.
Equivocada por el hecho de que Moral y Derecho estn ntimamente
unidas, lo cual, dicho sea de paso, no incluye de momento tomar partida
sobre la prioridad de uno sobre otro.
Hoy en da, en que a travs de la nocin derechos fundamentales, se
incorporan categoras morales amplias a la mayora de las Constituciones
(derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, etc.) la cuestin habra que

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plantearla, segn algunos autores, solo respecto a los Estados arbitrarios y


no respecto a los Estados democrticos, que ofreceran frmulas adecuadas,
como la omisin licita, o la impunidad al incumplimiento en los supuestos
de que determinadas actuaciones (colaboracin mdica a la eutanasia, v.
gr.) fuera contra las convicciones morales y religiosas.
Al mundo de la tica, por tanto, y vistas las dificultades que presenta, hay
que acercarse pues con sosiego y con precaucin. Deca CARNELUTTI,
que si bien la humanidad avanza en todas las direcciones, en la direccin de
la tica lo hace con gran lentitud. Los hombres, aada, se hacen mejores en
esta direccin pero sus pasos son imperceptibles.
Y ello, a mi juicio, lo es merced a una doble causa. La primera se vincula a
la naturaleza misma de la tica. No progresa sta por la positivizacin de su
contenido, sino por su aplicacin y vivencia personal por parte del sujeto a
que se dirige. La segunda hace referencia a un hecho un poco ms sutil. En
muchas ocasiones la conducta tica precede y conforma al hecho social.
Pero en muchas otras es posterior a ste. Tras la aparicin de determinadas
conductas cuyos efectos nocivos slo el transcurso del tiempo permite
denunciar, es la tica profesional quien reacciona a posteriori frente a esos
hechos, condenndolos o sancionndolos.
Pero esos pasos a los que avanza la tica, apenas imperceptibles, no puede
engaarnos acerca de su tremenda importancia, de su significativa eficacia.
Eficacia e importancia que s e acenta segn se comprueba por experiencia
de aos, que en el momento en que una profesin deja de tener una
referencia tica pasa a ser sustituida en poco tiempo, por demanda de la
propia sociedad, por aquellas otras profesiones que sin poseer en su seno
los mismos criterios de actuacin, cubren al menos los requerimientos
morales de que ya careca la profesin a la que sustituyen. Y ello es muy
importante tenerlo en cuenta si ante los sucesivos cambios de la propia
sociedad, de los principios econmicos que la van conformando, o de los
criterios polticos que en cada momento pueden orientarla, esos principios
deontolgicos, lejos de mantenerse, adaptndose a las circunstancias, se
modifican por estas para alcanzar el beneficio econmico o el fin poltico
pretendido en su caso, sin respeto alguno a la naturaleza del acto moral o a
los criterios ticos que informan la diferentes profesiones.

Lecciones de Derecho Notarial

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__

DI. Etica jurdica y Deontologa jurdica


Y es que la deontologa, cuyos orgenes hay que referir a Jeremas
BENTHAN y a ROSMINI precisamente donde desarrolla todo su
contenido es en relacin con las profesiones y sobre todo con las
profesiones liberales puesto que en ellas las conductas de sus miembros en
el ejercicio de las mismas afectan no solo al propio individuo, para bien o
para mal, sino a toda la profesin. De ah nace precisamente la obligacin
que tiene la corporacin profesional de formar e informar
a sus miembros en cuestiones deontolgicas. Esa formacin -dice
FAIREN- ser el instrumento que le ayude a seguir lo que sus ideas
morales le indiquen y conseguir a la vez un recto criterio para el ms
seguro enfoque de las posibles cuestiones que se le planteen.
/

Conocer los principios ticos que definen cada profesin supone analizar
con detenimiento los caracteres esenciales de la misma y a continuacin
deducir, de acuerdo con los principios ticos universales cules son los
que ms convienen para lograr que esos caracteres esenciales se cumplan
siempre.
No es obstculo la existencia de rganos que ejerzan un poder coercitivo
sobre los individuos de la respectiva corporacin de que forman parte,
para que siga siendo vlido el principio fundamental de la libertad, al cual
se vincula la relevancia del acto moral. El jurista va a ser en cada
momento aquello que quiera ser, al igual que el hombre que decide ser
bueno, acabar sindolo por encima de presiones o de dificultades, pues a
la postre los rganos corporativos solamente intervendrn respecto a una
serie mnima de actos egales. La mayora de ellos quedarn lgicamente
fuera de su control. Siempre los criterios de bondad y maldad tendrn su
relevancia y eficacia en el mbito interno, ya que externamente el juicio
ajeno poco aadira, en la prctica, al juicio personal.
IV.La importancia de la deontologa para la supervivencia de la
funcin notarial
Pero la deontologa no tiene la misma relevancia en todas las profesiones.
Sin duda, que carece la Deontologa Notarial de los presupuestos tcnicojurdicos, de los estudios doctrinales sustantivos

342 | Lecciones de Derecho Notarial

y de la jurisprudencia orientadora con la que se ven acompaadas,


complementadas y fundamentadas, instituciones tan bsicas para el
notariado como son la nocin de instrumento pblico, el concepto de
unidad de acto, el principio de seguridad jurdica o el valor de la forma en
relacin con el documento pblico. Pero no deja de ser cierto tambin que
si la deontologa no informa todas y cada una de esas instituciones citadas,
el instrumento pblico acabara perdiendo su eficacia, la unidad de acto, en
sus mltiples posibles manifestaciones se desequilibrara siempre en favor
del inters econmico ms poderoso, se perdera la seguridad jurdica que
la funcin notarial aporta al acto o negocio en que interviene, y la forma
pblica que es consustancial al documento que autoriza el notario y que
como expresin de la solemnidad del acto prefigura y recoge las
declaraciones de las partes, pasara a convertirse en un pesado lastre contra
la agilidad del trfico al devaluarse en peso muerto que no garantiza la
verdad de su contenido y simplemente aumenta el coste de la contratacin.
Pero al hablar de deontologa no hablamos de abstracciones, ni de teoras,
sino de principios imprescindibles para la eficacia y la pervivencia misma
de la profesin notarial.
Eficacia y pervivencia que queda ms claramente demostradas desde el
momento en que la inmoralidad de la conducta de alguno de sus miembros
puede de hecho repercutir en el prestigio de la respectiva profesin. Es esa
la causa de que la mayora de las profesiones hayan ido incorporando
cdigos deontolgicos a sus normas corporativas. Las tienen de hecho los
mdicos, los abogados, los farmacuticos, los periodistas, etctera.
Pero la diferencia entre las normas deontolgicas notariales y la de stos
profesionales es notable.
Cabe por ejemplo que un Ingeniero, incumpla las normas de su Cdigo
Deontolgico pero que sea un excelente tcnico que conoce en toda su
profundidad los complicados clculos tcnicos que le permitan construir un
puente espectacular. Un inmoral, pero un buen ingeniero. Lo mismo sucede
con el mdico que no observa las normas ticas de su profesin pero puede
ser un excelente cirujano.

Lecciones de Derecho Notarial |

343

En el caso nuestro ello, sin embargo, no es posible. Un notario que no


observe una conducta deontolgicamente correcta nunca ser un buen
notario.
Ello es consecuencia del considerable peso tico de la propia funcin
notarial. El notario es un profesional del Derecho, pero a la vez y unido de
modo inescindible a ella, es titular de una funcin del Estado, la fe pblica,
que inviste a quien la ejercita de unos poderes tales que la ms minima falta
de tica en quien es titular de esa funcin supondra no slo defraudar la
confianza que el Estado pone en aquel en quien deposita la fe pblica, sino
dejar a la funcin notarial sin el principal aval que la sostiene: la categora
moral del notario.
Si tenemos en cuenta esa premisa, no es de extraar que el notariado haya
previsto una serie de instrumentos legales para evitar:
Primero que se introduzcan en nuestra profesin sistemas y modos de
actuar incompatibles con la esencia de nuestra funcin.
Segundo, que si casualmente se hubieren introducido esos modos, se
establezcan por la corporacin los instrumentos sancionadores
adecuados.
La Deontologa Notarial abarca dos espacios diferenciados perfectamente:
el subjetivo que hace relacin a la conducta del Notario en sus diferentes
mbitos y el objetivo que proyecta esa conducta sobre el documento.
Vamos a estudiar este segundo aspecto. En relacin con los aspectos
deontolgicos de la actuacin del notario en relacin con el documento
pblico, nos detendremos en primer lugar en los relacionados con las
nuevas conductas profesionales sugeridas por los procesos de desregulacin
econmica impulsados por el liberalismo econmico. La principal crtica
hecha al fenmeno de desregulacin econmica parte del hecho de que los
modelos econmicos solo pueden ser objeto de traslacin a aquellos pases
capaces de absorber por sus propios instrumentos jurdicos los
planteamientos de mercados econmicos capaces de instalarse sin
necesidad de controles jurdicos estatales. No se puede olvidar que la
sustitucin de dichos controles por la fuerza derivada de los mercados
econmicos, lleva inevitablemente consigo

344 [ Lecciones de Derecho Notarial

la prdida progresiva por parte del Estado del control del proceso
econmico y con ello de la reglamentacin del progreso social y de la
insercin dentro de ese proceso de modelos de crecimiento econmico ms
igualitario y social.
Trasladado al mbito notarial, y aunque no parezca que este sea el objeto
dilecto de este trabajo, si que veo necesario hacer al menos una breve
referencia por las profundas consecuencias que un fenmeno de este tipo
puede producir en la funcin notarial de tipo latino. Puesto que se dice, la
falta de control y de intervencin del Notario en los diferentes fenmenos
de transmisiones patrimoniales y de actos societarios, puede ser suplido
creando procesos indemnizatorios paralelos para aquellos supuestos en que
como consecuencia de dicha falta de control se cause un perjuicio
econmico, suprimamos dicha intervencin y convirtamos al notario en
algo que no interfiere en la agilidad y dinamismo del mercado: la
legitimacin de firmas o la autorizacin de actas de presencia o de
testamentos. El argumento oculta por supuesto dos efectos perniciosos de
ese proceso. Por un lado el encarecimiento de los actos jurdicos por la
necesidad de incorporar como coste aadido importantes seguros de
responsabilidad civil. Por otro lado la eliminacin de la exigencia de forma
y del control de la legalidad y capacidad de los otorgantes por funcionario
competente para ello, en los pases con modelos jurdicos inspirados en el
civil law y no en el common law, traera consigo tal nmero de procesos
judiciales derivados del ejercicio de los ms diversos tipos de acciones que
se podra producir' a la larga, lo contrario de lo que se buscaba: el
entorpecimiento del trfico y la prdida de la seguridad jurdica
absolutamente determinante de la seguridad econmica. Respecto al primer
problema los datos aportados por el Notario espaol Rodrigo TENA con
ocasin de la XI Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Buenos
Aires, en abril de 2004, son especialmente significativos. Si lo que se
pretende con la incorporacin progresiva a la transmisin de inmuebles es
liberalizar su ejercicio para reducir costes, resulta que por una transmisin
de un inmueble de 100.000 dlares, el coste que para el adquirente del
inmueble representa la compra, sumados todos los factores resulta ser de
770 dlares en Estados Unidos y de 380 dlares en Espaa, es decir justo la
mitad. Si el precio aumenta, aumentan tambin las diferencias pues en una
transmisin por valor de 400.000 dlares el coste en EUA representa 2.082
dlares y en Espaa de 650 dlares. En cuanto al

Lecciones de Derecho Notarial |

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segundo problema, l derivado de los contenciosos judiciales a causa de una


transmisin incorrecta, la prctica estadstica demuestra que el nmero de
conflictos judiciales derivados de operaciones jurdicas es muy superior en
los pases del Common Law al de los pases del Civil Law. Basta pensar que
al menos en Espaa el porcentaje de demandas judiciales por responsabilidad
civil contra el notario en relacin con el nmero de documentos autorizados,
es inferior al 0,1% y adems el importe econmico derivado de una
hipottica condena, queda siempre cubierto por el seguro de responsabilidad
que tiene el notario.
Creemos por ello que todas aquellas actuaciones notariales, insisto, en pases
inspirados en el modelo del Civil Law, que pretendan que por una
disminucin del formalismo, o del control de la legalidad de determinados
actos, o de una interpretacin laxa de lo que supone para la seguridad jurdica
un adecuado control del juicio de capacidad, van a saber adaptarse con ms
acierto o efectividad a los nuevos impulsos de la economa, no slo estaran
manifestando su desconocimiento de la eficacia real de la funcin, sino
incurriendo en serias faltas de deontologa notarial, al incumplir criterios
esenciales de la funcin delegada en ellos. Estos criterios esenciales son los
que vamos a estudiar brevemente pues marcan los parmetros esenciales con
que se procura instaurar un marco de seguridad jurdica que no solo favorece
econmicamente una mayor operatividad en las transacciones sino que
economiza cara al ciudadano los costes de las transacciones.
Para ello es fundamental, y as lo ha expuesto HERNANDO DE SOTO:
Que el ttulo sea creado directamente por funcionarios que garanticen la
identidad, capacidad, y libre consentimiento de los contratantes,
Que el ttulo garantice por s mismo la legalidad, la fecha y la veracidad
de su contenido,
Que el ttulo se pueda inscribir con facilidad, rapidez y a bajo costo en un
Registro pblico eficiente, moderno y con base geogrfica,
Que se evite la duplicidad de verificaciones y funciones que no solo
demoran el proceso de formalizacin, sino que incrementan los eos tos
en perjuicio de los ms pobres.
Las importantes consecuencias de un adecuado control en todo este proceso
de creacin de ttulos eficaces hacen que su valoracin no solo

346 | Lecciones de Derecho Notarial

tenga una vertiente jurdica, sino adems deontolgica, vinculada a la


gravedad del deber que ello impone al notario desde el punto de vista de un
buen quehacer notarial.
Nos detendremos en primer lugar en:
1. En los momentos previos a la autorizacin
Como regla general, el principio vigente en la mayora de los notariados es
que solamente el notario, en cuanto titular exclusivo de la fe pblica, es
quien acta en el ejercicio de la misma y quien luego en las escrituras
recoge nica y exclusivamente cuantos hechos han tenido lugar delante de
l.
Sin embargo puede suceder que las exigencias de un trfico jurdico ms
rpido y elstico, ms eficaz y adaptable a las circunstancias de cada caso,
que sern las que el mercado econmico y jurdico demande, menoscabe
poco a poco la esencia insustituible de la intervencin notarial, impulsando
formas de intervencin incapaces de controlar la legalidad del acto, o la
incorporacin de personas intermedias, que, sin la preparacin exigida por la
propia naturaleza del acto que exigira conocimientos jurdicos y notariales
suficientes, se integraran en la intervencin notarial, primero con fines
exclusivamente legitimadores de determinadas intervenciones, y ms tarde,
comprobada la supuesta eficacia de dicha intervencin, sustituyendo al
notario en cuantas funciones aquel le delegue o la ley le autorice.
Los efectos seran claros. Por una parte, se dice, un abaratamiento del coste
del acto notarial habida cuenta que la rapidez y eficiencia, supuestas,
facilitara un aumento notable del nmero de intervenciones.
Por otra parte una mayor flexibilizacin en los criterios de independencia,
imparcialidad y control de legalidad del acto, que solo deberan ser
efectivamente exigibles para aquellos actos que por su cuanta o su
repercusin social, exigieran un mayor estudio o preparacin jurdica.
Las consecuencias de admit tales razonamientos seran a mi juicio
claramente perjudiciales para la funcin. Por una parte el criterio de unidad
jurisdiccional, msita al mismo acto notarial, al quedar desligada

Lecciones de Derecho Notarial |

347

del propio funcionario que la ejerce, desaparecera en un plazo de tiempo


ms o menos extenso ya que podra ser llevada a cabo por personas que sin
ser notarios, o escribanos, sino simplemente sus empleados, daran al acto la
misma eficacia que si lo fueran. Ello supondra la desvmculacin entre la
eficacia del acto notarial, y la condicin de quien lo autoriza.
Por otra parte si la intervencin del notario viniera determinada con carcter
exclusivo solo para determinados actos, sera el criterio objetivo del importe
econmico, o de la naturaleza jurdica del acto o contrato el que determinara
la mtervencin notarial y no el hecho subjetivo de que siempre debe ser un
notario el que, con independencia del valor econmico o de la naturaleza del
acto, autorice personalmente determinados actos jurdicos. Al ser ese criterio
objetivo, cambiante por su propia naturaleza, se abrira definitivamente un
camino fcil y expedito al poder poltico para ir eliminando poco a poco y
segn criterios de eficacia econmica o populismo poltico la desaparicin
en un plazo ms o menos corto de la profesin por eliminacin del tipo de
actos que exigiran la intervencin personal del notario.
No desconocemos que en algunos pases aunque el notario ejerce su
profesin siempre en persona, existen algunas excepciones en que puede
autorizar a un empleado a efectuar varias diligencias, pero permaneciendo
responsable siempre el notario. Es importante distinguir pues entre los actos
conexos con la prestacin de la funcin como es la recepcin de los
encargos, el examen previo de la documentacin, la tramitacin de requisitos
previos de carcter administrativo y lo que es la redaccin material del
documento. Son estas, todas ellas, actividades que si bien el notario podr
hacer en numerosas ocasiones, en otras le sern imposibles, delegando en los
empleados su ejecucin. No excluye ello, lgicamente, tanto el control como
la responsabilidad por parte del notario. Existen legislaciones en las que se
sealan incluso las actividades que solamente puede hacer personalmente el
notario como son las de:

348

Identificacin personal de las partes.


Indagacin de la voluntad.
Lectura y autorizacin del documento.
Calificacin de la capacidad de las partes.
Aceptacin del consentimiento.

| Lecciones de Derecho Notarial

Nada afecta a este ejercicio personal de la profesin el que existan, en


algunos paises, los llamados notarios adjuntos, es decir personas que
realizan prcticas antes de ejercer la profesin, o personas que se preparan
para ser notarios, a las cuales se les encomiendan determinadas funciones,
como certificar la veracidad de las firmas. Tambin pueden hacerlo sus
empleados, pero mediando mandato por escrito.
Pero an admitiendo la posibilidad de estas excepciones, quisiera hacer
especial hincapi en que la recepcin e indagacin de la voluntad ha de
hacerla siempre personal y exclusivamente el notario en relacin con los
testamentos, incluso aunque ya viniera redactado por el empleado
autorizado, pues siempre habr oportunidad de cambiarlo antes de la
autorizacin. Se trata de un documento que en la mayora de las
legislaciones tiene un precio ms bien econmico, pero en todas, un
profundo relieve personal y moral. Por ello solamente el notario es quin se
encuentra en condiciones de interpretar la voluntad del testador y el nico
que sabr plasmarla de modo idneo en el testamento.
Dentro de esos momentos previos a la autorizacin de la escritura destaca
por su importancia:
1.1. La recepcin de la declaracin de voluntad de los otorgantes y su
correspondencia con lo reflejado en el documento
En este aspecto la Deontologa notarial se manifiesta en el modo con que el
notario observa, cumple, vigila, para que el documento sea fiel reflejo de las
declaraciones de voluntad de las partes, se ajuste a la legalidad ms plena,
cuyo control asume y de cuya existencia responde, y por el carcter de
autntico que su intervencin imprime al documento.
En consecuencia, no cumple el notario con sus obligaciones deontolgicas si
no comprueba mediante la oportuna indagacin de la voluntad de las partes
si sta responde realmente a lo que queda plasmado en el documento como
su autntica manifestacin de voluntad. Ello queda asegurado a veces si el
notario ha seguido el iter del documento desde su origen. Pero no sucede
siempre as. En ocasiones porque el notario acta conforme a minuta y le
queda vedado su intervencin en ella. En otras porque, por el volumen del
trabajo, no puede recibir personalmente a los clientes y son los empleados
los que recogen las

Lecciones de Derecho Notarial |

349

primeras declaraciones de stos. Otras veces, porque la voluntad del


otorgante queda mediatizada por la aceptacin previa al documento de las
condiciones y clusulas impuestas por la parte dominante. En uno y otro caso
no es excusa la dificultad presentada para que el notario compruebe en el
momento del otorgamiento si es realmente esa voluntad, ya conformada, o
prefigurada, la que se quiere plasmar en el documento. Es importante, a
nuestro juicio, remarcar esto. El notario no solamente debe asegurarse de la
realidad de la declaracin de voluntad, es decir de su existencia, sino de su
conformidad con lo realmente querido por las partes y adems, y en la
medida en que ello sea posible, de la realidad y verdad del contenido del
documento. Por ello, a la hora de describir los objetos y el contenido del
contrato deber estudiar los ttulos previos de adquisicin y reflejarlos
fielmente en la escritura. Si el precio se confiesa recibido, deber asegurarse
y advertir de ello al vendedor, si se afirma que no existen cargas, deber
comprobarlo etctera.
En esta actividad interpretativa, que se entremezcla con la labor indagadora
de la voluntad real de las partes, el notario, desde el punto de vista
deontolgico, debe procurar concretar la voluntad real de los clientes con la
solucin legal, no solo ms conveniente, sino tambin ms econmica,
salvaguardando el secreto profesional si afecta a otros clientes, y
asegurndose en todo momento que la voluntad interpretada es realmente la
voluntad querida.
Solamente si se ha verificado con profundidad y dedicacin exquisita este
trabajo de interpretacin e indagacin es posible hacer una autntica y eficaz
labor adecuatoria. Es decir de plasmacin de la voluntad manifestada,
querida y posible, con el instrumento jurdico ms idneo para hacerla real y
eficaz.
1.2. La relevancia deontolgica de la actuacin notarial en relacin con
el control de legalidad
Tras la labor de asesoramiento, y con carcter previo al otorgamiento, el
notario ha de comprobar la legalidad o no de la intervencin solicitada.
Sobre la base de ello no pocas veces se interrogar el notario acerca del
dilema moral de actuar o abstenerse respecto de determinados
requerimientos, o frente a juicios de capacidad, o incluso frente al
350 | Lecciones de Derecho Notarial

contenido de determinadas estipulaciones que lesionan la equidad o la


justicia. Las dudas aumentan si como consecuencia de dicha abstencin se
llegan a producir unas consecuencias totalmente injustas o lesivas a los
intereses de terceros. Moralmente siempre se ha considerado que el hecho
de provocar por un acto positivo un mal a otro no es de peor condicin que
si el dao se hubiera causado como consecuencia de una abstencin.
Est claro que el notario se abstendr de inmediato, ante la menor sombra de
duda, de ilegalidad, que pueda afectar al contrato. El problema se plantea,
pues, no ante los casos de contravencin legal, sino ante la exigencia o no
por el notario, de todos los requisitos que la ley exige para que el acto sea
plenamente eficaz.
Es decir que el problema no es de nulidad del acto sino de ineficacia,
absoluta o relativa. En la prctica es frecuente, al menos en Espaa, la
necesidad de contar previamente a la autorizacin, con determinadas
licencias, certificaciones, notificaciones administrativas, verificaciones, de
manera que la falta de alguna de ellas en ocasiones puede dar lugar a la
nulidad de la escritura y en otras a su anulabilidad, quedando por tanto
pendiente su eficacia de la existencia posterior del ejercicio de la accin de
nulidad por un tercero. En estos casos la mayora de los notarios niegan su
autorizacin a dichas escrituras por la inseguridad que se creara con ella,
pero no faltan tampoco notarios que se limitan a hacer las respectivas
advertencias de que faltan dichos actos previos, y sus consecuencias,
autorizando a continuacin la escritura, an sabiendo que pueden ser
declaradas nulas a lo cual adems, normalmente consienten las partes.
No creemos que sea la prctica ms idnea. Ni esa, ni la de someter el
negocio jurdico a la condicin suspensiva de obtener en plazo determinado
dichos requisitos administrativos. El notario, como buen profesional, y buen
servidor pblico del Estado, ha de responder frente al cliente, y frente al
Estado, de que lo que ampara bajo su fe es un documento bien hecho, eficaz,
que responde tanto en cuanto a su legalidad, como en cuanto su valor
jurdico, a aquello que se confiaba obtener con la intervencin notarial.

Lecciones de Derecho Notarial |

351

Pero adems el control de la legalidad no afecta slo a prevenir la


contravencin de una norma legal, es decir la nulidad absoluta, sino que el
notario debe extender su actuacin a evitar la aparicin de otros tipos de
ineficacia vinculada al contenido del negocio que documenta, si tiene
conocimiento de ella. Por ejemplo del negocio simulado o fraudulento.
Indudablemente en muchos casos ello ser imposible por estar vedado al
notario entrar en el fondo del negocio y menos en la veracidad de lo
afirmado por quienes lo instrumentan. Declarar que se ha recibido el dinero
de una compraventa, cuando lo que en el fondo subyace es una donacin
escapa al control del notario que cumplir con advertir a las partes de los
efectos de uno y otro tipo de contrato y en su caso del ms idneo, conforme
con los intereses y voluntad de ellos. Pero lo que no puede es aconsejar que
hagan uno para luego instrumentar el otro.
Vistos los aspectos deontolgicos previos a la autorizacin, vamos a
examinar a continuacin los relacionados con la redaccin del instrumento
pblico.
2. En los momentos simultneos a la autorizacin
2.1. Redaccin y autorizacin del documento
Estos aspectos deontolgicos se refieren a la obligacin por parte del notario
de hacer coincidir en el documento la voluntad manifestada con la voluntad
redactada. En ocasiones en el espacio que media entre el momento en que
una de las partes manifest su voluntad y el momento del otorgamiento han
podido interferir en dicha voluntad la otra parte, o terceros, y puede suceder
que no siempre las modificaciones producidas sean conocidas en su totalidad
por las partes. El notario no puede admitir variacin alguna del encargo
hecho, sin previa consulta y aceptacin de las personas afectadas. Pero
adems en muchos casos quien solicita la intervencin sabe bien lo que
quiere pero carece de los conocimientos para saber si esa voluntad ha tenido
la solucin jurdica correcta. Es responsabilidad del notario no solo redactar
del modo jurdicamente ms idneo el instrumento pblico, sino adems
eliminar las clusulas oscuras, ambiguas, complicadas, excesivas, absurdas,
reiterativas o ineficaces, de modo que en la medida de lo posible sea
fcilmente comprensible por personas sin especial preparacin jurdica.

352 | Lecciones de Derecho Notarial

Para aquellos que no la tienen es de especial inters la fase de lectura y


autorizacin. En ese momento el notario puede aclarar, explicar y si fuera
preciso corregir y modificar aquello que no se recogi de modo correcto en
la escritura.
Nos lleva esta ltima afirmacin a referirnos a una funcin que a veces
queda soslayada en la intervencin notarial y que creemos de enorme
importancia. Nos referimos a la labor de integracin de la voluntad de las
partes en el contenido del contrato, misin a veces olvidada pero en la
prctica muy expresiva de la actuacin del notario en cuanto jurista. No
siempre las voluntades de los otorgantes son coincidentes, entre otras
razones porque ni siquiera llegan a percibir el alcance real de aquello a lo
que se comprometen. Es ms, en ocasiones ni siquiera es posible integrarlas
en el molde jurdico que pretenden. Es preciso en esa labor, a la vez
didctica y jurdica, un trabajo de investigacin de la voluntad real, de
conocimiento de tcnica jurdica y de sentido prctico del Derecho, que
supere las dificultades de interpretacin, y sepa llegar al fin pretendido por
las partes cuando solicitaron la intervencin notarial.
2.2. La intervencin del notario respecto del contenido de las
declaraciones de las partes
Est claro que la eficacia de la que responde el documento pblico es una
eficacia limitada puesto que exclusivamente vincula respecto de su
contenido a quienes lo otorgaron y sus causahabientes y frente a terceros
exclusivamente del hecho mismo de su otorgamiento y de su fecha. Si
realmente la eficacia esencial de la escritura pblica, es decir el hecho de
que se otorg en los mismos trminos que refleja el documento, aparece
garantizada con la intervencin del notario Tiene sentido que el notario
entre en la verdad o no de las declaraciones? Est obligado a autorizar si
las estipulaciones an estando dentro de la ley encubren un contenido
inmoral que el notario conoce?
La cuestin es de enorme inters en relacin con el tema que nos ocupa y
adems incide de modo notable en la naturaleza misma de la funcin
notarial.
Hay que aclarar en primer lugar que el notario no es un juez, es decir no
interroga a los comparecientes, ni exige pruebas. Lo que s exige es que
Lecciones de Derecho Notarial |

353

manifiesten cul es su voluntad y la base jurdica de los derechos que


constituyen, transmiten o extingue. Por tanto, que digan o no la verdad, que
los ttulos hayan sido o no falsificados, que la identidad haya sido
suplantada, es algo que escapa al control del notario y que simplemente
permite abrir si se descubre, la va judicial para su condena.
Tampoco es un testigo ciego, puesto que no podemos olvidar que no obstante
el carcter limitado a que antes nos hemos referido de la eficacia de su
intervencin, es decir dar fe de lo hecho y dicho en su presencia, ejerce una
funcin pblica que se quiera o no, extiende unos visos de legalidad sobre
aquello que l autoriza. En consecuencia, si el Notario conoce a travs de su
ciencia propia o de las manifestaciones de terceros que aquello que autoriza
contiene pactos contrarios a la ley o la moral, o faltan los elementos
esenciales que dan existencia al contrato como son el consentimiento, el
objeto y la causa, deber negar su intervencin.
Otro problema que aparece en esta fase de redaccin del documento hace
alusin a las exigencias o no por el notario de determinados requisitos o
formalidades, que sin vincularse directamente a la voluntad de los
otorgantes, entre otras razones porque los desconocen, s que afectan a la
integridad del documento. La frmula, a veces usual, de cubrir con la
expresin segn manifiestan determinados hechos, cuya existencia no
consta al notario, encubre a veces, ciertamente un hecho imposible de
comprobar y con el que se conforman las partes. Pero otras veces lo que
encubre es una clara concesin de facilidades para autorizar el documento
y conseguir as por medios fraudulentos ms clientela.
Quizs un modo de paliar este grave problema es la intervencin de los
rganos corporativos en aquellos casos en que la fuga de determinados
documentos hacia determinados notarios pueda deberse a la facilidad y
docilidad con que stos puedan prestarse a determinadas exigencias de
clientes, poderosos o no.
Finalmente vamos a referirnos a los principios deontolgicos relacionados
con la autorizacin y que se vinculan directamente a los efectos de dicha
autorizacin.

354 | Lecciones de Derecho Notarial

3. En los momentos posteriores a la autorizacin. Los efectos de la


intervencin notarial
3.1. Certeza jurdica
Algunos de esos efectos ya los otorga la ley, como es la autenticidad y la
eficacia tanto nter partes, como frente a terceros, pero otras dependen,
tanto para bien como para mal, del trabajo diario del notario. Nos referimos
a las notas de certeza y seguridad.
La certeza que la escritura debe incorporar como efecto indeclinable de la
misma hace referencia en primer lugar:
a. La perfecta y precisa calificacin jurdica del negocio jurdico de que se
trate
Hay que tener en cuenta que esa calificacin conlleva no solo una redaccin
muy precisa de las estipulaciones, sino el despliegue de unos concretos
efectos jurdicos que si no fueran los deseados por las partes determinaran
la correspondiente responsabilidad del notario. De ah la necesidad de huir a
veces de la precipitacin que normalmente acompaa no pocas
intervenciones y que es incompatible no solo con la prudencia de la que
debe hacer gala el notario, sino con el sentido del orden y del equilibrio que
deben estar presentes en la notara. A veces esa precipitacin viene exigida
por las prisas de los clientes que adems amenazan con llevar su trabajo a
otra notara que trabaja ms rpidamente pero en otras, es manifestacin
del deseo desmesurado del notario por hacer ms trabajo del que
racionalmente puede hacer bien. Sea cualquiera la causa, lo cierto es que la
precipitacin suele ocasionar ms males que bienes y suele ser la fuente de
la mayor parte de los defectos que a veces se observan en las escrituras
pblicas.
El notario debe ser consciente de que no se es notario ms prestigioso por
trabajar ms, sino por hacerlo mejor y ello debera valorarlo
convenientemente.
En segundo lugar la certeza jurdica incorpora como efecto muy importante:

Lecciones de Derecho Notarial |

355

b. La permanencia en el tiempo y el espacio de la eficacia del documento


Ello conlleva la necesidad de prever en el documento el amparo legal de las
estipulaciones que se aparten de la normativa general o que se acojan a un
rgimen legal diferente, lo cual tiene especial dificultades en ocasiones en
relacin con los documentos que deban desplegar su eficacia en pases
extranjeros o en regiones dentro del propio pas con legislacin propia.
La certeza que acompaa al documento notarial es independiente del
rgimen legal aplicable al documento. En algunos pases el notario puede
excluir de su deber de asesoramiento el relativo a cuestiones de Derecho
extranjero. Es un tema que interesa sobremanera puesto que desde el punto
de vista de la certeza del documento es mucho ms correcta esta postura que
no la de encubrir bajo el velo de la eficacia que puede dar el documento
notarial, consecuencias jurdicas cuyo conocimiento escapa del saber del
Notario.
En tercer lugar la certeza jurdica supone la:
c. La exactitud y concreta determinacin de los derechos que se crean,
modifican o extinguen a consecuencia del documento. Es lo que algn
notario ha denominado la obligacin de aclaracin, vinculada al deber
de informacin. Puesto que los motivos y causa que motivaron el
otorgamiento se expresaron con claridad al notario a la hora de
encargarle el documento con una finalidad bien precisa, es necesaria la
perfecta congruencia entre las pretensiones que con l se queran
conseguir y los resultados obtenidos, para que el documento garantice
realmente al particular el resultado proyectado.
Junto a la certeza jurdica, el segundo efecto de la autorizacin, es:
3.2. La seguridad jurdica que con ella se crea
La seguridad jurdica, abarca en todas sus formas una pluralidad de efectos,
tal y como lo recoge Canaris, entre los que se incluyen la cognoscibilidad y
previsibilidad del Derecho, la estabilidad y continuidad de las normas, la
practicabilidad de la aplicacin de la ley. Pero la intervencin notarial
ampla el campo de eficacia de la

356 | Lecciones de Derecho Notarial

seguridad jurdica, tanto en extensin como en profundidad. En primer lugar


por la eficacia erga omnes de los hechos de los que el notario da fe en el
documento. La fecha del mismo, la presencia de los otorgantes y la realidad
de que las declaraciones se han hecho en su presencia est plenamente
amparado por la fe pblica, de modo que slo mediando querella de falsedad
podr destruirse dicha presuncin. Es ms, incluso de prosperar dicha
querella, el principio de responsabilidad civil que vincula al notario respecto
a los hechos realizados en su ejercicio profesional, procurar a los
perjudicados la salvaguarda indemnizatoria correspondiente, sin perjuicio de
la penal. Ello, lejos de desvirtuar la seguridad jurdica, la ampla. No slo
por el hecho de que tales querellas de falsedad representan un porcentaje
nfimo por no decir inexistente, sino porque en cualquier caso los posibles
perjuicios quedarn siempre compensados a travs de los seguros
pertinentes, lo cual demostrara que el sistema funciona.
Pero la seguridad jurdica queda amparada, con diferente eficacia, pero no
con menor amplitud respecto del contenido real de las declaraciones de las
partes vertidas al documento pblico. No porque el notario vaya a
garantizar, como advertimos antes, su veracidad, sino porque despliegan de
por s una presuncin iuris tantum de eficacia que es preciso destruir para
que no surtan efecto. De ah que sealemos que, desde el punto de vista de la
amplitud de la seguridad jurdica, es la misma en uno y otro caso, mientras
no exista impugnacin. En el primer caso, acreditada la falsedad la
responsabilidad ser nica y exclusivamente del Notario.
En el segundo caso, solamente es precisa la prueba en contrario y su
imputabilidad nunca se har al Notario, que por tanto no estar obligado a
indemnizar sino a los otorgantes o sus causahabientes. Sea cual fuere el
resultado, el sistema jurdico no queda resentido en su seguridad y el tercero
que con posterioridad asuma relaciones jurdicas de cualquier tipo sobre la
base del documento notarial anterior, siempre tendr garantizados sus
derechos.
Por tanto la seguridad jurdica se deriva del propio documento notarial con
independencia de quin sea el notario autorizante. Este, indudablemente,
puede hacer que la seguridad jurdica aumente, disminuya o incluso
desaparezca a tenor de su intervencin, pero no ser como efecto de la
funcin, sino de quin la ejerce.

Lecciones de Derecho Notarial |

357

Adems, la seguridad jurdica derivada del documento no solo supone la


confirmacin para las partes de la eficacia sustancial en Derecho, de lo que
con la escritura se propusieron conseguir, de sus efectos inmediatos, sino
que tambin repercute en sus efectos mediatos, es decir en su realizacin en
la prctica libre de contiendas judiciales, su per vivencia si las hubiera y su
permanencia en el tiempo. Para ello conviene tener en cuenta que el notario,
en cuanto guardin de la seguridad jurdica, debe indicar a las partes los
medios legales que garantizan la ejecucin de su voluntad. Creo que es muy
importante esta aclaracin que demuestra una vez ms lo alejado que est el
notario del mero certificador de firmas, pues su funcin no acaba con la
redaccin del documento, sino que llega ms all al asesorar a las partes
acerca de los medios legales, consiguientes al acto, que deben procurar para
que la escritura, desde el momento del otorgamiento, despliegue toda su
eficacia con posterioridad.
Un ltimo aspecto deontolgico relacionado con la autorizacin del
documento se refiere al deber de colaboracin del notario con la
Administracin Pblica a la que afecte el documento.
V. Aspectos deontolgicos del deber de colaboracin del notario con las
Administraciones Pblicas y su relacin con el secreto profesional
1. El deber de colaboracin con la Administracin y el secreto
profesional del notario
Las obligaciones del notario para con la Administracin Pblica en esta
materia tienen desde el punto de vista deontolgico unas caractersticas muy
singulares. Puesto que el notario no es un profesional liberal independiente
ya que jerrquicamente depende del Estado en cuanto cesionario de la fe
pblica que aquel detenta como uno de sus poderes fundamentales, sus
deberes deontolgicos para con l tienen un matiz, bien diferente del que
afecta a otros ciudadanos por el contenido de los asuntos que conoce y por el
origen de ese conocimiento. Es cierto que bastantes de los datos e
informaciones de que conoce el notario no se incorporan a los documentos
que autoriza, sino que le son manifestados por los futuros intervinientes en
los preliminares de la redaccin del documento y en el ejercicio de su labor
de asesoramiento.

358

| Lecciones de Derecho Notarial

De esos datos que le son comunicados, muchas veces con la expresa


advertencia de que no sean conocidos pblicamente, el notario no solo no
est obligado a ponerlos en conocimiento del Estado, aunque tengan
carcter fiscal e interesen a la Administracin Tributaria sino que, antes
bien, est obligado a no desvelarlos. Pero adems no podemos olvidar que
muchos de los datos que el notario conoce tienen su origen en el secreto
profesional y que ese secreto profesional aparece protegido por
disposiciones legales emanadas del propio Estado y donde no lo estn,
derivan de la propia naturaleza de su funcin. Junto al secreto profesional el
notario est obligado a confirmar con sus actos la confianza que el
ciudadano pone en su persona y sera traicionar esa confianza desvelar los
datos que le han confesado los clientes sobre la base de ella.
Sin embargo el deber de colaboracin s que existe y es adems un deber
cuyo cumplimiento beneficia a toda la sociedad. Se trata pues de delimitarlo
y examinar su contenido.
Un primer factor a tener en cuenta es que los datos sobre los que se pide
informacin al notario consten en su protocolo. De aquello que no conste en
el protocolo, el notario no est obligado a comunicar nada a la
Administracin Pblica, salvo que su contenido sea delictivo, pero en ese
caso ya habra debido comunicarlo en el momento mismo que lo supo. Es
ms, si el notario es consciente en el momento en que recibe esa
informacin que esta infringe la ley, debe advertirle al cliente que en cuanto
hecho delictivo la informacin que est comunicndole no puede admitirla,
y si lo sigue haciendo, est obligado a ponerlo en conocimiento de la
autoridad.
En cuanto al contenido de la informacin que suministre, insistimos en que
debe circunscribfrse nica y exclusivamente a aquello que se le solicite y
por lo tanto no se extiende a aquellas clusulas, condiciones o pactos de
carcter personal, no vinculadas a dicha solicitud. Si afectase a un
testamento, creemos que solamente podr realizarse mediando mandato
judicial y adems referido nicamente a las disposiciones patrimoniales.
En cuanto a la informacin que solicite la Administracin Tributaria, la
cuestin cobra gran importancia cuando el notario conoce la existencia de
un posible fraude fiscal respecto del cual no se le ha pedido

Lecciones de Derecho Notarial |

359

informacin por la autoridad tributaria. En esta materia conviene no olvidar


que el notario no es un policia, ni un inspector de hacienda y que por tanto,
ni debe dedicarse a investigar, ni est en condiciones de juzgar cundo existe
o no, fraude a hacienda. Otra cosa es que el fraude exista y as se le
comunique por las autoridades tributarias para que suministre la informacin
correspondiente. En consecuencia, creemos que el notario cumple con
autorizar los documentos que las partes le soliciten, siempre que no vayan
contra la ley y la moral. Si de dichos documentos y actividades conexas se
deduce que hay fraude fiscal, deber suministrar la informacin que se le
solicite, pero no est obligado a hacerlo de oficio, entre otras cosas porque
no es la persona legitimada para apreciarlo, puesto que no tiene por qu
conocer dichas actividades conexas.
Un papel importante en la colaboracin del notario con la Administracin
Pblica lo ocupa
2. La intervencin del notario en relacin con el lavado de dinero
Voy a referirme en esta materia a la situacin espaola tras la aprobacin de
la Directiva de 2001 y la transposicin realizada en Espaa por el Real
Decreto pertinente.
La dos obligaciones fundamentales del notario en relacin con esta materia
no aparecen delimitadas con claridad en su perfiles, ni en su contenido, de
manera que en ocasiones aparecern coincidentes y en ocasiones
contradictorias entre s. Nos referimos al cumplimiento de la diligencia
debida y a la obligacin de cumplir simultneamente con el secreto
profesional.
2.1. La diligencia debida
En relacin con la diligencia debida, lo ms importante para el notario ser
el de clarificar de la mejor manera posible la naturaleza de la operacin que
se pretende instrumentar bajo su autorizacin, con objeto de que pueda
conocer con total claridad si la misma se encuentra o no bajo un supuesto de
lavado de dinero. Ello es claro en algunas ocasiones. As la Ley de blanqueo
de dinero de Suiza de 10 de octubre de 1997, pas no integrado en la Unin
Europea y por lo tanto no sujeta a sus

360

| Lecciones de Derecho Notarial

Directivas sobre la materia, impone en su artculo 6 a los intermediarios


financieros esta obligacin de clarificacin respecto a determinadas
operaciones, traspasando en el fondo la responsabilidad por riesgo de la
transaccin a los propios otorgantes, al sealar que existe dicha obligacin
de clarificacin en dos supuestos:
Cuando se trate de transacciones o de operaciones inhabituales aunque
sean manifiestamente legales.
Existencia de indicios que hagan suponer que los valores patrimoniales
provengan de un crimen o una organizacin criminal.
Qu debe hacer el notario en esos casos? La legislacin de Luxemburgo
seala como medida previa la de adoptar las medidas razonables que el acto
requiera. Lo que sucede es que no siempre es sencillo determinar qu es lo
razonable, sobre todo si tenemos en cuenta, como de hecho sucede en el
Tratado de Roma en su artculo 5.5. que se conceden mrgenes de
discrecionalidad a las profesiones para su adecuado ejercicio. Siempre
puede ser un buen criterio el que el notario informe a los otorgantes acerca
de los supuestos especficos de blanqueo de dinero que recoja la respectiva
legislacin nacional y tipificar jurdicamente a la luz de tal informacin y
del contenido del documento que se pretende autorizar, aquellos datos que
permitan, con fundamentos jurdicos suficientes, excluir tal acto o contrato
de los supuestos legales e incluir dichas clarificaciones en el documento.
Tambin puede ser conveniente la consulta no vinculante al rgano
administrativo correspondiente acerca de la naturaleza de la operacin que
se pretende instrumentar, siempre que, claro est, dicho organismo ejerza su
funcin con la diligencia que el caso exige.
2.2. El secreto profesional en relacin con el sistema de presunciones
Mayor problema puede plantear en la prctica la adecuada guarda del
secreto profesional teniendo en cuenta que no existe un rgimen difano de
presunciones de operaciones de lavado de dinero. Normalmente se suelen
combinar en la mayora de las legislaciones un sistema mixto en el que se
entremezclan criterios subjetivos y objetivos. As, se establecen como
criterios de presuncin de lavado de dinero:

Lecciones de Derecho Notarial |

361

El nombramiento de administradores de sociedades en que se aprecie


que no existe la aparente idoneidad y profesionalidad necesaria para el
desempeo del cargo (empleados sin cualificacin especfica,
desempleados, inmigrantes recin allegados y sin profesin reconocida,
personas sin domicilio conocido o con domicilio de mera
correspondencia o en las que coincidan circunstancias que no las haga
idneas para el cargo que desempean, por la escasa formacin cultural
o preparacin tcnica necesaria para el ejercicio del cargo.)
La venta de participaciones o acciones de sociedades a personas sin
ninguna relacin razonable con los anteriores accionistas.
Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actan por
cuenta propia, intentando ocultar su identidad real.
Constitucin de tres o ms sociedades en el mismo da, cuando al menos
uno de los socios sea la misma persona fsica o jurdica y coincidan una
serie de factores que hagan llamativa la operacin.
Nombramiento de administradores a personas residentes en parasos
fiscales.
Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo da con
diferencias ostensibles en el precio.
Al tenor de las presunciones enumeradas y que se recogen en una
Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de
Espaa de 29 de diciembre de 1999, es claro que difcilmente pueden
hacerse caso del cumplimiento de todas esas presunciones so pena de que se
paralice el trabajo de una notara y adems que el notario pase a ser de un
jurista imparcial, a un polica diligente. Algunos de esos casos, ms otros
que no he recogido, pueden darse perfectamente en una notara a lo largo del
da y por personas cuya honorabilidad y legalidad de actuacin est
perfectamente contrastada.
La posicin del notario en esta materia debe ser la de mantener a toda costa
el principio de confianza entre notario-cliente, que nunca se ver afectada
ante el hecho objetivo de vulneracin de una norma precisa y clara, que en
caso de incumplimiento ser el notario el primero en denunciar.
Precisamente la inclusin de criterios estrictamente objetivos en materia de
lavado de dinero puede reforzar la relacin de confianza con su

362

| Lecciones de Derecho Notarial

cliente. La confianza es la base esencial que preside las relaciones entre


notario y cliente. Esta confianza se basa en la formacin profesional del
notario por una parte y en su formacin moral por otra. El cliente sabe que
el notario no va a traicionar esa confianza. Tambin sabe o debera saber que
el notario est obligado, de oficio, no slo a cumplir la Ley, sino a
comunicar, de oficio, a las autoridades, en cuanto funcionario pblico que
es, los delitos que conozca por razn de su cargo y como consecuencia la
obligacin de observar en todo momento el principio de legalidad que est
obligado a cumplir.
Sin embargo, conviene estudiar si esa confianza no slo no se quebrar sino
incluso se fortalecer, si el notario advierte a su cliente que dado el tipo de
operacin que pretende formalizar, y su inclusin en alguno de los supuestos
de lavado de dinero se ve obligado a comunicar dicha operacin a las
autoridades competentes.
Precisamente el problema se dar cuando el notario actuara no sobre la base
de hechos notorios y objetivos, sino a meras suposiciones o a sospechas
cuyo fundamento no aporta. En esos casos es cuando precisamente esa
confianza puede quedar defraudada, y ya no solo en la persona del notario,
sino en la misma funcin. A ello habra que aadir el problema de que al
tratarse de matices subjetivos, la sospecha puede ser apreciada por algunos
notarios y negada por otros, lo que introducira en la intervencin notarial
unos mrgenes de discrecionalidad que daara claramente su imagen de
imparcialidad y confianza. Adems, los perjuicios no solo morales, sino
econmicos que pudiera ocasionar al cliente inocente la comunicacin del
notario a las autoridades, basada en una presuncin mal apreciada, no cabe
duda que podra dar lugar al ejercicio de las acciones compensatorias
derivadas de dichas denuncias.
Algunos autores entienden que aunque ello pudiera darse en algn supuesto,
dicha conducta por parte del notario es ticamente admisible basndose en
la superior importancia del bien posiblemente perjudicado, el bien pblico,
que el bien posiblemente lesionado, el bien de un particular. Pero con esa
postura se est estudiando el problema bajo una nica perspectiva tica, la
de la naturaleza del bien lesionado. Sin embargo no tienen en cuenta lo que
realmente interesa desde el punto de vista deontolgico, que es la conducta
del notario. Es decir qu medios ha puesto el notario para que las dudas que
puedan surgle sobre el

Lecciones de Derecho Notarial 363

abstenerse o no abstenerse de actuar queden totalmente despejadas por su


diligente actitud. Estamos por tanto ante un problema de diligencia, de una
adecuada actuacin profesional que le permita al notario, a travs de una
precisa indagacin de la voluntad de las partes (que no investigacin), el
estudio de los supuestos legales y la consulta con otros profesionales o
entidades financieras, llegar a un conocimiento lo ms perfecto y completo
posible de la naturaleza del acto que se pretende que autorice. Finalmente
conviene no olvidar que las autoridades de la mayora de los Estados gozan
de otros medios para apreciar o no la existencia de operaciones de lavado de
dinero, entre ellos el trabajo de investigacin de sus funcionarios
encaminados a descubrir, revelar y denunciar la veracidad de las posibles
sospechas.
Todos estos problemas han hecho que la normativa comunitaria sobre la
materia haya pasado, de un rgimen de presunciones a un sistema de
criterios objetivos. Ya en el Dictamen del Comit Econmico y Social sobre
la Propuesta de Directiva por la que se modificaba la Directiva de 1991 se
insiste en que la nueva Directiva debera hacer referencia a criterios
objetivos que orienten acerca del abanico de transacciones que dan lugar a la
obligacin de informar, si bien, dada la naturaleza de las actividades
sospechosas, esa orientacin no puede ser definitiva.
La Directiva 2001/97 de 4 de diciembre de 2001, ha recogido esos criterios
objetivos al considerar como supuestos de blanqueo de dinero los siguientes:
la conversin o transferencia de dichos bienes a sabiendas de que los
mismos proceden de una actividad delictiva con el propsito de ocultar
el origen ilcito de los bienes,
la ocultacin o encubrimiento de la naturaleza, origen, localizacin,
disposicin, movimiento o propiedad de bienes o derechos sobre esos
bienes a sabiendas de que proceden de una actividad delictiva,
9
su adquisicin o posesin a sabiendas de que proceden de una actividad
delictiva.
Adems la Directiva seala que en el caso de los notarios y otros
profesionales independientes del Derecho, los Estados miembros podrn
designar el organismo autorregulador pertinente como la autoridad a la que
se ha de informar acerca de los hechos que pudieran ser indicios de

364 | Lecciones de Derecho Notarial

blanqueo de dinero. El criterio no es nuevo puesto que en la legislacin


Suiza ya existia hace tiempo un organismo, el OAR, Organismo de
Autorregulacin de la Federacin Suiza de Abogados y Notarios que rene a
todos los notarios y abogados que intervienen como intermediarios
financieros, con objeto de que fijen estatutariamente su propio rgimen
jurdico. Su objeto es el de controlar el cumplimiento de las obligaciones
que afectan a ambos profesionales en materia de blanqueo de dinero.
VI. Cuestiones deontolgicas relacionadas con el sistema de aranceles
Concluyo con una breve referencia a algunos aspectos deontolgicos
relacionados con los aranceles notariales.
Los aranceles notariales deben cumplir un triple objetivo: por una parte
proporcionar al notario un nivel de ingresos dignos que le permitan estar a la
altura del nivel de independencia y suficiencia econmica necesarias para
un cumplimiento eficaz de la funcin, por otro lado sufragar los medios
materiales, tcnicos y personales que son necesarios para un funcionamiento
gil y eficaz de la notara y finalmente guardar una adecuada
correspondencia con el nivel econmico de los instrumentos que autorice
que le permitan a su vez suplir la escasez econmica de aquellos otorgantes
que careciendo de suficientes ingresos necesiten de su intervencin.
Tres son los sistemas que pueden observarse dentro del Derecho
Comparado: los aranceles fijos, los aranceles de bandas y los aranceles
libres.
En una funcin como la notarial en la que se participa de un doble carcter
funcionarial y profesional, es claro que el sistema de aranceles libres es
incompatible con la naturaleza de su funcin. El sistema de aranceles libres
podra suponer en un primer momento un abaratamiento del servicio
notarial pero a la larga, y como ha demostrado la experiencia, una
desvirtuacin del contenido de la funcin y un encarecimiento del
documento. El primer efecto es consecuencia de que la demanda del
servicio notarial no ir en funcin de la eficacia del documento puesto que
todos lo tienen igual, sino del abaratamiento del coste. Este abaratamiento
del coste lgicamente tendr que ser consecuencia, o de

Lecciones de Derecho Notarial |

365

una disminucin de los gastos de la oficina notarial o de un deterioro en la


prestacin del servicio, bien en cuanto a la agilidad en prestarlo, o bien en
cuanto a la cualidad en la prestacin de la funcin que prescindir del
asesoramiento o estudio a fondo del documento, con objeto de hacer el
mayor nmero de documentos que compense la disminucin de ingresos
para poder competir al nivel de precios, que no del servicio. Desde el punto
de vista deontolgico ello puede conllevar por un lado a una menor firmeza
a la hora de exigir el cumplimiento de determinados requisitos o
formalidades que podran hacer perder determinados clientes, y por otro
lado la falta de exigencia, por no decir omisin, del deber de asistencia al
cliente de escasos recursos econmicos que por el mismo tiempo que le va
a dedicar para el otorgamiento de cualquier instrumento, le va a suponer
unos menores ingresos.
Pero el paso siguiente en el sistema de aranceles libres es la aparicin de
sociedades profesionales mixtas de economistas, abogados y notarios, que
bajo la aparente necesidad de ofrecer servicios conjuntos, eficaces y
completos, desnaturalizarn la funcin al hacerse muy difcil el ejercicio de
la imparcialidad y la independencia, insitas a la funcin, con la fidelidad del
cliente a la sociedad profesional, y por otra al incrementarse el coste del
documento, pues el cliente ya no lo es de un notario, sino de una sociedad
con importantes elementos de conexin a diferentes niveles con los
negocios del cliente, y en condiciones por tanto de imponer el precio que
estime conveniente. Ello conllevar a su vez, el limitar el acceso a la
sociedad profesional, al cliente que carezca de los recursos econmicos
suficientes para pagar los servicios notariales.
Por lo que se refiere al arancel de bandas quizs pueda suponer una medida
menos traumtica para la profesin que el arancel libre, siempre que las
bandas permitan en su nivel inferior salvar los costes mnimos que conlleva
el instrumento pblico y en su nivel superior parta de cantidades que
superen con creces la media del documento que autorice el notario. La
experiencia en Espaa en este aspecto se ha dejado sentir mucho ms al
nivel de las grandes capitales, que es donde circulan las grandes
operaciones econmicas, que al nivel medio o inferior.
Es pues en los aranceles fijos donde encuentra su lugar de referencia los
aranceles notariales. Unos aranceles que con las actualizaciones que sean
precisas, permitan compensar con los documentos de cuanta, el
366

| Lecciones de Derecho Notarial

bajo coste que deberan tener para el particular los documentos sin cuanta,
a los que deben acudir con frecuencia personas sin medios econmicos o
que permitan en su caso la gratuidad de los mismos, una vez acreditada la
falta de medios. Nos referimos a los poderes, los testamentos, o las actas.
Hasta aqu unas breves reflexiones sobre aspectos deontolgicos de los
aranceles en s mismos considerados. Vistos desde el punto de vista de su
aplicacin creemos muy importante la labor de inspeccin de las juntas
directivas para apreciar bien el cobro indebido de cantidades, o bien la
rebaja de los mismos con objeto de ejercer una competencia desleal. Puede
ser una buena medida la creacin de oficinas de defensa del consumidor,
como las que existen en Espaa en algunos colegios notariales que asesoran
al ciudadano acerca de los cobros reales que deben tener los instrumentos o
le informan sobre el sistema de denuncias previstas en el Reglamento
Notarial ante una incorrecta aplicacin de stos.

Lecciones de Derecho Notarial

j 367

RGIMEN DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN


NICARAGUA
Anbal Arturo Ruiz Armijo
Profesor de la Universidad Centroamericana
Managua, Nicaragua
"Con la fe pblica ocurre algo anlogo a lo
que sucede con las armas del soldado. El
pueblo las entrega a un hombre bajo la sola
fe de su palabra y sin ms garanta
que su virtud".

Eduardo J. Couture
Sumario:
1. Introduccin. 2. Concepto general de responsabilidad notarial. 3. Responsabilidad
penal del notario. 4. Responsabilidad civil del notario. 5. Responsabilidad disciplinaria
del notario. 6. Responsabilidad fiscal del notario. 7. Conclusiones y Recomendaciones.

I. Introduccin
El notario, frente al honor de estar investido de la fe pblica, tiene una gran
responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan.
El notario de tipo latino es un profesional del Derecho que realiza una
funcin pblica; escucha a las partes, interpreta su voluntad, examina la
legalidad de los ttulos y capacidad de las partes, redacta el instrumento, lo
lee, lo explica, lo autoriza y reproduce; lo inscribe en el Registro Pblico de
la Propiedad, en su caso; conserva la matriz en el protocolo primero, y
expide los correspondientes testimonios.
En el cumplimiento de estas actividades, el notario puede incurrir en
negligencia o ilicitud, que deriven en responsabilidad civil, administrativa,
fiscal, y penal, por lo que es evidente la necesidad de que el notario est bien
impuesto de las normas legales, reglamentarias y jurisprudenciales que
conforman el sistema de responsabilidad en que se apoya la institucin del
notariado en Nicaragua, y a esta tarea dedico este trabajo.

Lecciones de Derecho Notarial |

369

2. Concepto general de responsabilidad notarial


En general, la nocin de responsabilidad implica la imposicin de una
sancin o pena ante la falta de cumplimiento de un deber jurdico por parte
de un sujeto obligado a observarlo.
El notario, en su carcter de funcionario pblico, tiene plena responsabilidad
personal (penal, civil y disciplinaria) por la adecuada realizacin de sus
funciones, pues, como han dicho Planiol y Ripert:
el Derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus
actos y que, por consiguiente, el autor de un acto perjudicial no puede
ampararse en una concepcin fatalista o determinista del mundo a fin de
librarse de las consecuencias de su actuacin".
Es conveniente hacer notar que una misma conducta del notario puede dar
origen a distintas clases de responsabilidades: Por ejemplo, el notario que en
un instrumento pblico contrahace la firma del supuesto otorgante sufrir la
pena corporal correspondiente (responsabilidad penal), queda sujeto a
indemnizar los daos y perjuicios causados en ocasin de la falsedad
(responsabilidad civil), y ser suspendido del ejercicio de la profesin
(responsabilidad disciplinaria).
3. Responsabilidad penal del notario
Se denomina responsabilidad penal la anexa a un acto u omisin penado
por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa
voluntaria. Se traduce en la aplicacin de una pena"1.
El notario, adems de las responsabilidades penales en que pueda incurrir
por conductas ilcitas de carcter privado, en su carcter de funcionario
pblico est sujeto a las siguientes responsabilidades especiales:

370

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas. Polticas v Sociales. Editorial Helista, S.R.L.,
2004. pg. 847.

Lecciones de Derecho Notarial

1. El Cdigo Penal sanciona con pena desde un ao y cuatro meses hasta


cinco aos y dos meses de prisin e inhabilitacin especial por el mismo
lapso, al notario que atentando contra la fe pblica notarial
deliberadamente incurra en falsedad material o ideolgica2.
2. Siendo que el protocolo es una de las bases fundamentales de la funcin
notarial, se castiga con prisin de un ao y cuatro meses hasta cinco
aos y dos meses de prisin e inhabilitacin especial por el mismo lapso
al notario que suprima, oculte o destruya total o parcialmente
documentos matrices que se encuentran en l3 * 5 *.
3. Siendo que en el ejercicio de la funcin notarial es necesario que las
partes revelen al notario la verdad, se desprende la necesidad de
asegurarle el ms estricto secreto de sus confidencias. La infidencia del
notario (es decir, la revelacin de secretos de sus requirentes) es tambin
otra conducta tipificada como delito, castigado con pena de prisin de
uno a tres aos e inhabilitacin especial de dos a cinco
2

Art. 284 CP: "Falsificacin material Quien haga en todo o en parte un documento falso o altere
uno verdadero, ser sancionado con prisin de uno a cuatro aos, si se trata de un documento o
instrumento pblico, y con prisin de seis meses a dos aos si se trata de un documento privado".
Art. 285 CP: "Falsedad ideolgica Las penas previstas para la falsificacin material de
instrumento o documento pblico o privado son aplicables a quien inserte o haga insertar en un
documento o instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el
documento deba probar".
Art. 290 CP: "Circunstancia agravante. Las penas previstas en este Captulo se incrementarn
hasta en un tercio cuando los delitos anteriores sean realizados por autoridad, funcionario o
empleado pblico en ejercicio de sus funciones o en ocasin de su cargo 7'.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 473 Pn.: "ser castigado con presidio de tres a
cinco aos e inhabilitacin especial por el mismo tiempo, el funcionario o empleado pblico que,
abusando de su oficio, cometiere falsedad: I o Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica;
2o Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido;

3o Atribuyendo a las que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones diferentes


de las que hubiesen hecho; 4o Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales;
5o Alterando las fechas verdaderas: 6o haciendo en un documento verdadero cualquier alteracin
o intercalacin que vare su sentido, con perjuicio de alguna parte; T dando copia fehaciente de
un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de lo que contenga el
verdadero original: 8o Ocultando, en perjuicio del Estado o de un particular, cualquier
documento oficial".
Art. 286 CP: "Supresin, ocultacin y destruccin de documentos Ser castigado con las penas
previstas para el delito de falsificacin material, en los casos respectivos, el que suprima, oculte o
destruya, en todo o en parte, un documento pblico o privado.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 399 Pn.: "El notario que sustraiga algn
documento original de su protocolo, o consienta en esta sustraccin, ser penado con presidio de
tres a cuatro aos y multa de cincuenta a quinientos crdobas cuando de tal sustraccin resultare
perjuicio para cualquiera de los interesados.

Lecciones de Derecho Notarial |

371

aos para ejercer la profesin4. El secreto confiado al notario y


divulgado por l debe ser de tal importancia que su revelacin cause un
dao patrimonial o al honor del interesado.
4. Dentro de ste orden de ideas, se sanciona con pena de un ao y cuatro
meses hasta cinco aos y dos meses de prisin e inhabilitacin especial
por el mismo lapso al notario que abra que se abra un testamento
cerrado que tiene en custodia5.
5. Al notario habitualmente se le confan ttulos y otros documentos a fin
de que los estudie y los califique, y prepare instrumentos relacionados
con ellos. Por tal motivo es penado el notario que sustrae o destruye
documentos que se le han confiado por razn de la profesin, siendo
castigado con pena de un ao y cuatro meses hasta cinco aos y dos
meses de prisin e inhabilitacin especial por el mismo lapso6.
6. El notario tambin puede cometer el delito de ejercicio ilegal de
profesin, cuando no estando legalmente habilitado para cartular, por
haber expirado su quinquenio, ejerce la profesin, conducta castigada
con multa de ciento cincuenta a trescientos das multa7.

Alt. 196 CP: 'Violacin de secreto profesional Quien por razn de su investidura, oficio, cargo,
empleo, profesin o arte, tenga noticia de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, y lo
revele sin justificacin legtima, ser penado con prisin de uno a tres aos e inhabilitacin
especial de dos a cinco aos para ejercer el cargo, profesin u oficio de que se trate.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Alt. 404 Pn.: Sufrirn inhabilitacin especial de
uno a dos aos y multa de veinticinco a doscientos crdobas, los abogados, escribanos, mdicos,
cirujanos, parteras o comadronas y cualquiera otros que revelen los secretos que se les confen,
por razn de su profesin, salvo los casos en que la ley les obligue a hacer tales revelaciones.

Art. 287 CP: Documentos equiparados Se sancionar con las penas previstas para la falsificacin
o alteracin de los documentos o instrumentos pblicos a quien falsifique en todo o en parte,
suprima, oculte o destruya un testamento cerrado, un cheque, una letra de cambio, acciones u
otros documentos o ttulos de crditos transmisibles por endoso o al portador.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 398 Pn.: El... notario pblico que abriere o
consintiere que se abran, sin la autorizacin competente, papeles o documentos cerrados, cuya
custodia le estuviere confiada, ser castigado con prisin de uno a dos aos y mulla de cincuenta a
doscientos crdobas".

Arts. 286 y 287 CP.


El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Alt. 396 Pn.: El funcionario o empelado pblico
que substraiga o destruya documentos o papeles que le estuvieran confiados por razn de su
cargo, ser castigado con prisin de dos a tres aos...
Art 298 prr. Io CP: Ejercicio ilegal de profesin y usurpacin de ttulo. Quien ejerza actos
propios de una profesin cuyo ejercicio requiera obligatoriamente la posesin del ttulo acadmico
expedido o reconocido en Nicaragua y habilitacin de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir
en la pena de ciento cincuenta a trescientos das mulla.

372

J Lecciones de Derecho Notarial

Tambin incurre en este delito el notario que ejerce la profesin estando


suspendido de la misma. Esta conducta se castiga con multa de noventa a
ciento cincuenta das multa, e inhabilitacin especial de uno a tres aoss.
7. Otra conducta tpica en que puede incurrir el notario es la apropiacin de
sumas de dinero recibido de los interesados para pagos y gestiones ante
oficinas pblicas o privadas, y que acarrea pena de prisin de uno a
cuatro aos y multa de noventa a trescientosS * * * 9.
Si la conducta del notario no constituye apropiacin, sino tan slo uso
indebido de las sumas recibidas, la pena ser de seis meses a un ao de
prisin10.
4. Responsabilidad civil del notario
La responsabilidad civil lleva consigo el resarcimiento de los daos
causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por un tercero,
por el que debe responderse"11.

S Art 298 prr. 2o CP: "Ejercicio ilegal de profesin y usurpacin de ttulo. ... Quien teniendo ttulo
profesional y estando suspendido en el ejercicio de su profesin, la ejerciera, se le impondr la
pena de noventa a ciento cincuenta das multa e inhabilitacin especial para
ejercer la profesin de uno a tres aos .
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 368 Pn.: "El que ejerciere funciones pblicas,
sin ttulo ni nombramiento expedido por autoridad competente, ser castigado con
arresto de tres meses a un ao y multa de veinticinco a doscientos crdobas. Las misma pena se
aplicar al que, hallndose destituido o suspenso de un cargo pblico, contine ejerciendo las
funciones correspondientes a l.
9
Art. 238 prr. Io CP: "Apropiacin y Retencin Indebidas. Se aplicarn las penas previstas para el
delito de estafa a quien teniendo bajo su poder o custodia un bien mueble, activo patrimonial o
valor ajeno, que exceda la suma equivalente :. dos salarios mnimos del sector industrial por un
ttulo que produzca obligacin de entrega o devolucin, se apropie de ello o no lo entregue o
restituya a su debido tiempo, en las condiciones preestablecidas, en perjuicio de otro.
Art. 229 prr. Io CP: "Estafa. Quien con el propsito de obtener un provecho ilcito, para s o para
un tercero, mediante ardid o engao, induzca o mantenga en error a otra persona para que realice
una disposicin total o parcial sobre el patrimonio propio o ajeno, siempre que el valor del
perjuicio patrimonial exceda la suma equivalente a dos salarios mnimos mensuales del sector
industrial, ser penado con prisin de uno a cuatro aos y noventa a trescientos das multa...
10

Art. 238 prr. 2 CP: "Apropiacin y Retencin Indebidas. ... Si no ha habido apropiacin, sino liso
indebido de la cosa en perjuicio de tercero, la pena ser de seis meses a un ao de prisin.
El derogado Cdigo Penal de 1974 estableca: Art. 404 Pn.: "El funcionario o empleado pblico
que hace tiso para s o para otro, de caudales que custodia o administra, sufrir la pena de
inhabilitacin especial de uno a dos aos y multa de veinticinco a cincuenta por ciento sobre la
cantidad de que hubiere hecho uso...

11

Ossorio. Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas. Polticas y Sociales. Editorial Helista. S.R.L..
2004. pg. 847.

Lecciones de Derecho Notarial j 373

La responsabilidad civil, entonces, consiste en la obligacin de resarcir los


daos y abonar los perjuicios derivados de un acto ilcito, que se impone a
quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que corresponde
a una persona determinada. Supone la eventual inobservancia de una norma
por parte del sujeto obligado.
Sin embargo, para que pueda imputarse responsabilidad civil al notario se
requiere la comprobacin de cuatro extremos:
a) Que por accin u omisin el notario ha infringido un deber legal
durante el ejercicio de la funcin notarial.
b) Que esta infraccin ha sido cometida mediando culpa o negligencia
inexcusable del notario.
c) Que con motivo de la infraccin de sus deberes, el notario ha
ocasionado daos o perjuicios a los otorgantes.
d) Que se acredite el monto del dao o perjuicio ocasionado por el notario
a los otorgantes.
Como cualquier otra persona, el notario es civilmente responsable por los
daos o perjuicios que cause por dolo, culpa o negligencia12.
Algunas conductas del notario que generan responsabilidad civil son las
siguientes:
1. La autorizacin de actos obviamente ilcitos u obvia y absolutamente
nulos: El notario presta sus servicios a rogacin de parte interesada,
pero est obligado a cumplir y hacer cumplir a las partes las leyes de
orden pblico, cuya infraccin no debe consentir.
Si juzga ilcito el acto que las partes desean formalizar, el notario debe
rehusar su actuacin. Si resulta obvio que el acto que las partes
pretenden realizar es absolutamente nulo, tambin debe negarse a
actuar. De lo contrario, ser responsable tanto civil como penal y
disciplinariamente por la infraccin de las pertinentes normas de orden
pblico.
Solamente cuando tenga dudas acerca de la nulidad absoluta del acto, o
cuando se trate de una nulidad relativa, puede el notario autorizar el
instrumento solicitado, pero dejando constancia de sus dudas en el
instrumento mismo.
2. Negligencia en la identificacin de los otorgantes: Ocasiona
responsabilidad civil del notario el incumplimiento de las normas
12

Art. 2509 C.: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios.

374 | Lecciones de Derecho Notarial

que exigen que d fe explcita o implcita de conocer o de haber


identificado debidamente por los medios que la ley dispone, a los
otorgantes de los instrumentos que autoriza, o de conocer o identificar
por los mismos medios a los testigos instrumentales o de conocimiento
o de abono que comparezcan a identificar a los otorgantes.
La razn de esto es que todo el rgimen de escritura pblica descansa
sobre la fe de conocimiento de las personas.
3. Errores, omisiones y alteraciones en los instrumentos que autoriza: La
negligencia inexcusable del notario que vicie el instrumento o lo altere,
la omisin de requisitos indispensables para su validez, la omisin de
estipulaciones o disposiciones de los otorgantes, la omisin de dar a
conocer a las partes y obtener su consentimiento respecto a la adicin
de notas, palabras o clusulas, dan lugar a la responsabilidad civil del
notario, y en caso que haya mediado dolo, tambin a la penal.
Sin perjuicio de estos casos de carcter general, la legislacin nicaragense
establece ciertos casos particulares de responsabilidad civil del notario.
Entre ellos tenemos los siguientes:
1. Los arts. 1050 y 1066 C. disponen que declarado nulo un testamento
por inobservancia de solemnidades legales, el notario autorizante
queda incurso en multa de doscientos a cuatro mil crdobas a favor de
los perjudicados.
2. El art. 1060 C. (relacionado con el art. 656 Pr.) dispone que si el notario
que tiene en custodia un testamento cerrado no lo presenta dentro de
los diez das siguientes a conocer del fallecimiento del causante,
responder por los daos y perjuicios que sufran los interesados a
causa del retardo.
3. El art. 22 RPJP indica que si un instrumento no puede inscribirse por
adolecer de omisiones, el notario, adems de extender una nueva
escritura a su costa (de ser posible hacerlo), indemnizar a los
interesados por los perjuicios ocasionados por el retraso en la
inscripcin del acto o contrato.
4. Los arts. 3811 y 3812 C. (relacionados con el art. 16 L.N.) disponen
que al autorizar una escritura pblica en que se constituya hipoteca, el
notario debe insertar en ella el certificado de gravmenes de la finca, y
que si omite este requisito deber pagar los daos y perjuicios que se
ocasionen, y en caso de ser insolvente el notario, ser suspendido por
un ao del ejercicio de la profesin.

Lecciones de Derecho Notarial |

375

Ante la comisin de infracciones de este tipo, y sin perjuicio de las


responsabilidades penales y civiles del caso, la Corte Suprema de Justicia
est facultada para imponer al notario infractor las correspondientes
sanciones disciplinarias (multas17 18 y/o suspensin del ejercicio de la
profesin)19.
La imposicin de sanciones disciplinarias al notario debe ser precedida por
un proceso sumario en el que, con respeto a las garantas constitucionales
de las partes, se d trmite a la queja que debe presentar el afectado ante el
Consejo Nacional de Administracin y Carrera Judicial20.

17

18
19

20

Art. 3 Decreto N 1628: "En los caso de infracciones al cumplimiento de las obligaciones en el
ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Pblico, que no constituyan delito o de
conducta escandalosa, la Corte Suprema de Justicia... podr imponer al culpable sanciones
correccionales consistentes en amonestacin privada, multa de doscientos a un mil crdobas y en
caso de reincidencia, suspensin hasta por dos aos.
Los arts. 44, 50 y 72 L.N. establecen casos de imposicin de multas disciplinarias a los notarios
por irregularidades en el ejercicio de la profesin.
Art. 164 Cn.: "Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:... Extender autorizacin para el
ejercicio de las profesiones de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de
conformidad con la ley...".
Art. 6 Ley de Carrera Judicial: "El Consejo Nacional de Administracin y Carrera Judicial
tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:... 18. Recibir, instruir y resolver las qiuejas que
cualquier ciudadano presente en contra de los abogados y notarios en el ejercicio de su
profesin, imponiendo las sanciones que sus infracciones merezcan, excepto en el caso de
suspensin, la que despus de instruido sumariamente el informativo del caso, ser resuello por
el Pleno de la Corte Suprema de Justicia...; Art. 228 LOPJ: "Dergase la 'Ley Orgnica de
Tribunales1, del 19 de julio de 1894 y sus reformas, excepto las disposiciones contenidas cn...
artculos 288 a 291. ambos inclusive, yen... artculos 298 al 307. igualmente inclusive. Ratifcase
la vigencia del Decreto N 1618 Sanciones a Abogados y Notarios Pblicos por delitos en el
ejercicio de su profesin', del 28 de Agosto de 1969 y del Decreto N 658, !Lcy que regula las
responsabilidades de los Abogados y Notarios incorporados a la Corle Suprema de Justicia'...";
Art. 69 Ley de Carrera Judicial: "Cuando el Consejo tenga conocimiento, por la interposicin de
una denuncia o queja, sea en forma oral o escrita sobre hechos que pudieran dar lugar a...
responsabilidad disciplinaria, acordar la apertura de la investigacin en proceso sumario... El
procedimiento sumario de investigacin ser instruido por el Consejo con el apoyo directo de la
Inspectora Judicial Disciplinaria... La denuncia o queja y las pruebas que se acompaen en esa
primera fase instructiva, sern de inmediato puestas en conocimiento del funcionario
denunciado, quien podr defenderse por s mismo o con ayuda de un profesional de su eleccin
que podr ser un Defensor Pblico... En los casos en que quien impone la sancin es la Corte cn
Pleno, solo cabrn los recursos de aclaracin o revisin, interpuestos el primero dentro de las
veinticuatro horas y el segundo dentro de los tres das posteriores a la notificacin de la sentencia
cn que se impone la sancin....
Art. 77 LOPJ: "Corresponde a la Inspectora Judicial Disciplinaria:... 4. Instruir las quejas o
denuncias que se presenten ante los Magistrados de la Corle Suprema o ante sus
dependencias....

Lecciones de Derecho Notarial |

377

Algunas de las infracciones generadoras de responsabilidad disciplinaria


del notario son las siguientes:

1. Haberse dictado auto de detencin contra el notario, mientras dure o


deba durar dicha detencin.
2. Haberse dictado sentencia condenatoria en causa penal contra el notario
si la sancin es de prisin, o impuesta por motivo de delitos contra la fe
pblica, que aunque no declaren inhabilitacin alguna, pueden
conllevar la suspensin para ejercer el notariado.
3. Haber autorizado actos ilcitos o en los que le estuviera prohibido
intervenir por razn de parentesco con los otorgantes, o por adquirir el
notario o sus parientes algn derecho en esos instrumentos21.
4. Haber consignado datos falsos en las matrices o testimonios, copias o
certificaciones que expida (sin perjuicios de la responsabilidad penal
que corresponda).
5. Negar indebidamente la autorizacin de instrumentos, o la expedicin
de copias o testimonios22.
21

S. 09:00 a.m. de 21 de diciembre de 1934, B.J. pg. 8844: ... la lev. en los Artos. 43 L. del N. y
2372 C. no ha querido referirse a un inters oculto o dudoso, sino a un inters claro y manifiesto,
de tal suerte que de l resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente
para poner en duda su imparcialidad. El inters debe ser actual y derivarse de una clusula o
estipulacin del acto o contrato que constituya por s sola un ttulo de crdito a favor del Notario
o de las personas indicadas, tomndose en cuenta que las disposiciones de la ley que crean
incapacidades o que tienden por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicacin
restrictiva".

22

S. 10:30 a.m. de 4 de diciembre de 1992, B.J. pg. 275, Cons. II: li... a) En relacin a la queja
presentada por la Seora Rita Emelina Hernndez Toruno, en contra del Doctor Octaviano
Ocn Lacayo... A pesar de haber recibido en su oportunidad el pago de sus honorarios, boletas
relativas al Impuesto del Fisco, y el pago de la inscripcin en el Registro, no se dign entregar el
testimonio a favor de la Seora Hernndez Toruo, como es la obligacin de todo notario que
ejerce su profesin acorde con la Ley del Notariado... c) Finalmente en relacin a la Queja
interpuesta por la Seora Matilde Margain Barraza..., se llega a la conclusin que estn
debidamente comprobados los cargos formulados por la quejosa, el notario Ocn Lacayo ha sido
negligente en el ejercicio de su profesin al negarse a entregar el testimonio... que se le ha
reclamado..., el Tribunal en su averiguacin concluye que las quejas referidas estn plenamente
comprobadas, motivo por el cual se deben declarar con lugar y aplicarse las sanciones
correspondientes...; acordndose la suspensin por el trmino de dos aos en el ejercicio de su
profesin de abogado y notario pblico a! Doctor Octaviano Ocn Lacayo, sancin que debe ser
comunicada a los Registradores, Jueces y Tribunales de toda la Repblica".

378 | Lecciones de Derecho Notarial

Adems, no debe pasarse por alto que toda persona responsable de la


comisin de un delito, responde tambin civilmente de las consecuencias de
ste13.
La responsabilidad civil derivada de la comisin de un delito comprende no
slo la indemnizacin de los daos y perjuicios causados al agraviado dir
ecto, sino tambin los ocasionados a su familia o a terceros14.
La accin para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de la
comisin de un delito pasa a los herederos del ofendido15.
5. Responsabilidad disciplinaria del notario
La responsabilidad disciplinaria tiene su origen en la infraccin por el
notario de los preceptos legales o reglamentarias que regulan el ejercicio de
la funcin notarial, y de los principios ticos que rigen la conducta
profesional16 y personal17 * * * * * * * * * *.

13

14

15

16

376

Alt. 34 Pn.: Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es tambin


civilmente".
Art. 2510 C.: La obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados con un delito..., pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en el delito..., sea como autores o cmplices y
sobre sus herederos".
Art. 47Pn.: "La indemnizacin de perjuicios comprende, no slo los que se causen al agraviado,
sino tambin los que se hayan irrogado por razn de un delito a su familia o a un tercero. Los
tribunales regularn el importe de esta indemnizacin en los mismo casos que para la reparacin
del dao, atendiendo a la fortuna del culpable y a las necesidades de los damnificados.
Art. 48 Pn.: Para los efectos del artculo anterior, se entiende por familia todas las personas que
tienen derecho a pedir alimentos al ofendido conforme al Cdigo Civil.
Art. 49 Pn.: La obligacin de restituir, reparar el dao o indemnizar los perjuicios, se trasmite a
los herederos del responsable; y la accin para pedir la restitucin, reparacin o indemnizacin,
se trasmite igualmente a los herederos del perjudicado.
S. 12:00 m. de 13 de noviembre de 1992, B..I. pg. 250: ... De la lectura del escrito de
queja, del mismo informe del Doctor Mario Sequeira Gutirrez, y de las abundantes
pruebas documentales presentadas por ambas partes, se desprende con meridiana claridad
que efectivamente... autoriz dos escrituras diferentes de venta de la posesin de la misma
propiedad, a dos personas diferentes... aunque el notario... en su informe afirma que las
compraventas posesorias' no son verdaderos instrumentos pblicos, las dos que l realiz fueron
hechas en el Protocolo nmero once, que llev en el ao de mil novecientos noventa,
correspondindole a la primera el nmero cincuenta y dos y a la segunda el nmero ochentaactuacin a todas luces irregular y falta de la ms elemental tica. El doctor Sequeira ha
incurrido as en grave falta, incumpliendo las obligaciones que las leyes imponen en el
ejercicio de las profesiones de abogado y notario, abusando de la fe pblica de la que ha
sido investido, para seguridad y perpetua constancia de los actos y contratos que ante l se
otorguen. Por lo anteriormente expuesto y encontrando este Tribunal que el Doctor Sequeira
Gutirrez, ha sido sancionado con anterioridad por irregularidades cometidas en el ejercicio
de la profesin deber aplicarle la sancin que corresponde.

| Lecciones de Derecho Notarial

Debe sealarse que en esta materia, las nicas facultades del Consejo de
Administracin y Carrera Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, en su
caso, son las de investigar dichas quejas e imponer las sanciones
disciplinarias pertinentes (amonestacin, suspensin y multa), de
comprobarse la comisin de irregularidades en el ejercicio de estas
profesiones.
No pueden ni el Consejo de Administracin y Carrera Judicial ni la Corte
Suprema de Justicia entrar a investigar a fondo los hechos, declarando la
falsedad o la nulidad de instrumentos, imponiendo sanciones penales,
ordenando indemnizacin por daos y perjuicios, etc., pues esas facultades
corresponden exclusivamente a los juzgados y tribunales de instancia.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha manifestado como sigue:
1. Por el simple informativo levantado en contra de un notario para
investigar irregularidades en el ejercicio profesional, no puede
pronunciarse la Corte Suprema sobre la supuesta nulidad de una
escritura, por cuanto de ser cierta o no, sta deber resolverse ante los
Tribunales correspondientes y es posible que dicha resolucin pueda
ser objeto de conocimiento por la Corte28.
2. ...en relacin al desempeo estrictamente formal de los profesionales,
el Tribunal encuentra que las actuaciones y gestiones tanto notariales
como abogadiles, fueron realizadas en el marco de la ley y con el
cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas por sta,
independientemente de los supuestos y ocultos propsitos delictivos,
que como ya se dijo, no pueden dilucidarse por la va de la queja29.
3. ...a este Tribunal le est vedado pronunciarse a travs de una simple
denuncia, sobre irregularidades que se hayan cometido como asevera
el denunciante en la faccin del inventario solemne de los bienes que a
su fallecimiento dej el seor Levallois o su difunta esposa seora
Hernndez Aburto de Levallois, ya que no es la va de la queja la
adecuada para ello, por lo qu, debe declararse la queja sin lugar,
dejndole a salvo sus derechos al seor Hernndez, si los tuviere, para
que los haga valeren la va correspondiente30.
28
29
30

Sentencia de las 12:00 m. de 14 de junio de 1995, B.J. pg. 53.


Sentencia de las 11:30 a.m. de 22 de junio de 1990, B.J. pg. 108.
Sentencia de las 10:45 a.m. de 28 de julio de 1992, B.J. pg. 189.

380

| Lecciones de Derecho Notarial

6. Responsabilidad fiscal del notario


En Nicaragua el notario, sin ser un empleado del fisco y sin recibir
renumeracin alguna, es un colaborador en la aplicacin de las leyes
tributarias, especialmente cuando se hace constar en un instrumento pblico
la adquisicin de un bien inmueble.
La actividad fiscal del notario en Nicaragua es muy delicada su actuacin e
implica un estudio profundo del Derecho Fiscal y un conocimiento
actualizado y constante de los cambios legislativos, pues esta rama del
Derecho adolece de una falta de estabilidad por el constante cambio en las
leyes fiscales. Estos cambios habituales producen falta de seguridad
jurdica, por no saber el contribuyente a que atenerse.
Algunas de las responsabilidades fiscales del notario son las siguientes:
a) Est encargado de recolectar el Impuesto de Timbres Fiscales (ITF). Si
el instrumento contiene diversos actos o contratos, debe pagarse el
impuesto correspondiente a cada uno de ellos.
La forma primaria de pagar el ITF es adheriendo al primer testimonio
timbres por el valor correspondiente de acuerdo a la tarifa sealada en el
art. 98 de la Ley de Equidad Fiscal, y en cuanto al papel sellado,
escribiendo en el papel especial emitido por el Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico la matriz (papel de protocolo) y el testimonio (papel de
testimonio)31.
Los notarios, los otorgantes o expedidores de documentos gravados con el
ITF, los tenedores de dichos documentos, y los funcionarios pblicos que
intervengan o deban conocer de ellos, son solidariamente responsables del
pago de este impuesto32.
b) So pena de sanciones disciplinarias, en las escrituras en que se otorguen
contratos en que se constituyan o traspasen derechos
31
32

Art. 15 inc. 11 Ley de] Notariado.


Arts. 92 a 99 de la Ley de Equidad Fiscal Ley No. 453, de 29 de abril de 2003. La Gaceta. Diario
Oficial No. 82 de 6 de mayo de 2003; arts. 152 a 160 del Reglamento Ley De Equidad Fiscal.
Decreto No. 46-2003, de 2 de junio de 2003. La Gaceta, Diario Oficial Nos. 109 y 110 del 12 y 13
de junio de 2003.

Lecciones de Derecho Notarial |

381

reales de bienes inmuebles debe exigir la presentacin de la solvencia


municipal, e insertarla en la escritura.
En caso de urgencia el notario puede autorizar la escritura sin tener a la
vista la solvencia municipal, pero con la obligacin de insertarla
ntegramente al final del testimonio que libre33.
7.Conclusiones y recomendaciones
El notario puede emitir documentos pblicos bajo ciertas condiciones
legales. Pinsese que es el nico caso que un particular puede emitir
documentos pblicos, los que se consideran autnticos y tienen
importante poder legitimador, probatorio y hasta ejecutorio.
Para ciertos actos jurdicos, por su importancia social, la ley impone la
actuacin del notario y de sus instrumentos pblicos, pues la funcin
notarial es a la vez declaratoria y creadora, porque construye las relaciones
jurdicas con validez interna y eficacia constitutiva en un proceso dinmico
de creacin del orden jurdico. Por eso, se considera que el notario no slo
aplica el Derecho sino que tambin lo adjudica, determinando a cada cual
lo que le corresponde.
El notario es un jurista diplomado investido del ejercicio de una funcin
pblica por mandato de la ley y no por mera delegacin del Estado, y por
ello mantiene su calidad de profesional liberal y responde en forma
individual, tanto civil, administrativa, fiscal y penalmente por los
resultados de su gestin notarial.
Considero que resulta urgente e indispensable que el Estado nicaragense
ejecute acciones decisivas para poner al Notariado en el camino de la
modernidad:
1. Debe promoverse la promulgacin de un Cdigo de tica Notarial que
fije de forma clara y precisa las normas de conducta profesional que
debe observar el notario, y las sanciones a aplicarse para el caso de
infraccin.
33

Arts. 8 a 10 de la Ley de Solvencia Municipal. Ley No. 452, de 9 de abril de 2003, La Gaceta,
Diario Oficial No. 90 del 16 de mayo de 2003.

382

| Lecciones de Derecho Notarial

2. Debe actualizarse la legislacin notarial, promulgndose un Cdigo


Notarial que de forma amplia regule el ejercicio de la funcin notarial
de acuerdo a las exigencias del trfico jurdico en el moderno entorno
globalizado.
3. Para otorgar la autorizacin para cartular debera exigirse al notario, al
menos, un postgrado en Derecho Notarial y Registral de no menos de
un ao de duracin, que d mayores garantas acerca de su idoneidad
profesional, y la superacin de un examen sobre materias de Derecho
Notarial, Civil y Mercantil, a cargo de Corte Suprema de Justicia.
Bibliografa
Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua.
Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua.
Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua.
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua.
Ley de Carrera Judicial.
Reglamento de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de
Nicaragua.
Reglamento del Registro Pblico.
Boletines Judiciales.
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales, Editorial Helista, S.R.L., 2004.
Prez Montero, Hugo. Necesidad Social de la Funcin Notarial.
Presidente Honorario de la Unin Internacional de Notariado Latino.
Pontificia Universidad Catlica de Puerto Rico. Ponce, Puerto Rico,
Febrero, 23 de 2005. O 2005 Asociacin de Notarios de Puerto Rico Derechos Reservados.

Lecciones de Derecho Notarial |

383

CONSERVACIN Y CUSTODIA DE LOS DOCUMENTOS


PBLICOS NOTARIALES: EL PROTOCOLO NOTARIAL Y
LOS ARCHIVOS DE PROTOCOLOS NOTARIALES
Leonardo B. PREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial
Universidad de La Habana.
Notario de la Direccin de Registros Civiles y Notaras del
Ministerio de Justicia
Ada M. LEN IRURZUN
Abogada
Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
Sumario
1. El protocolo notarial. Etimologa. Notas sobre su devenir histrico. Aproximacin a su
concepto. 2. Razn de ser de su existencia. 3. Naturaleza jurdica. 4. Modalidades. 5. Medidas de
conservacin y custodia de los protocolos notariales. 5.1. Regla de permanencia. 5.2. Regla de
acceso al contenido del documento protocolizado. 5.3. Regla de identidad y contenido. 5.4. Regla
de numeracin ordinal por fecha. 5.5. Regla de foliacin interior. 5.6. Regla de sustitucin
notarial. 5.7. Regla de ndices complementarios del protocolo. 6. Reconstruccin de los
documentos pblicos notariales. 7. Archivos de protocolos notariales. Bibliografa.

1. El protocolo notarial. Etimologa. Notas sobre su devenir histrico.


Aproximacin a su concepto
Uno de los principios del Derecho Notarial es el de matricidad o protocolo,
precisamente porque en su mayora los documentos autorizados por el
notario, a los cuales confiere fe pblica, son los llamados documentos
protocolizables, a saber; escrituras y actas, cuyas matrices se incorporan ex
officio (por el notario) o ex volntate (por los comparecientes) al protocolo
notarial, pero qu es el protocolo notarial?
Para hablar del tema vamos a comenzar por el significado etimolgico de la
palabra protocolo, as se aduce que es el Libro en el que se registran las
escrituras/ Regla ceremonial; en tanto protocolizar supone; Poner en
protocolo; o protocolo: Rito, formalidad, ceremonia. Etiqueta, ritual;
protocolizar: Protocolar, archivar.

Lecciones de Derecho Notarial |

385

Los autores espaoles al analizar el origen de la palabra protocolo coinciden


de manera general en estas ideas. Protocolo procede de la voz griega protos,
que significa primero, principal, en tanto kolos se traduce como lugar, nos
da idea de primer lugar. Para Fernndez Casado, clsico de un incipiente Derecho
Notarial espaol, se han dado diversas interpretaciones etimolgicas a partir
de lo anterior, de modo que la doctrina que le precedi deriva el trmino de
colum o collatio, significando prima literatum collatio en charta,
confrontacin, cotejo de un escrito, primera comparacin o cotejo.
Tambin se le da a la palabra snscrita Kul, reunir, y su significado es el de
depsito, pues colon significa desde muy antiguo el lugar de la anatoma
donde se acumulan los restos asimilados por el organismo, por tanto
protocolo requiere decir primer depsito, o el sitio donde consta lo principal.
A su juicio: Protocolo quiere decir: el primer depsito, o sea, el lugar
donde primeramente se consigna el acta o contrato o tambin el sitio donde
consta lo principal de una relacin de derecho1.
Seala Rodrguez Adrados que la palabra es evidentemente de origen griego,
trasmitida por la Novela 44 de Justiniano, ao 537. Siete siglos despus fue
traducida del griego al latn en Bolonia formando parte como Constitucin
45, de una coleccin de 134 Novelas a la que se denomin Authenticum, por
creer que era el texto original y dentro de esa versin latina - expresa el
autor- se conserv en griego el trmino protocolo 2. Protos significa el punto
de partida, primero, que se refiere al inicio de cada documento, en su
materialidad fsica, y despus en su contenido expresivo. Sigue apuntando el
clebre autor que con la Edad Media, al partirse en dos el documento
notarial, primero no es ya el inicio del documento, sino el documento
inicial, en toda su integridad, el primero de los dos documentos. Y en los
albores de la Edad Moderna, por protocolo pasa a entenderse la coleccin de
documentos notariales iniciales, y no el documento aislado 3. En tanto kollon
en su significado no resulta tan claro, algunos le atribuyen el significado de
miembro, de modo que

] FERNNDEZ CASADO, Miguel, Trat ado de Not ar a, tomo 1, Madrid, 1895, p. 654.

RODRGUEZ ADRADOS, Antonio, "Visin panormica de los protocolos notariales", en Revista

Ju r di ca del Not ari ado , N 26, abril-junio 1998. p. 383.


Idem.

386

Lecciones de Derecho Notarial

protocolo sera el primer miembro o primera membrana del documento 4 y


otros se inclinan por el trmino kolla que significa pegar, encolar, la
primera pegada5. El propio Adrados arguye que ambos significados no son
excluyentes porque los libros y los documentos adoptaban la forma de
rollo o volumen, esto es, de larga tira enrollada alrededor de una varilla
de madera, hueso o marfil, denominada umbilicus, ombligo; y tales tiras se
formaban encolando sucesivas hojas obtenidas del papiro. Protocolo era,
por tanto, la primera membrana de la tira documental, a la que se iban
pegando las otras y que Justiniano prohiba cortar6.
Pronto dej de tener esa primera hoja caracteres de signo oficial, de modo
que protocolo pas a ser sencillamente el comienzo de la escritura, aquellas
expresiones iniciales en que el notario sola resumir, a modo de epgrafe, el
contenido del instrumento. Luego, con el Fuero Real y las Partidas deja de
ser la parte inicial del documento, para denominarse en el Derecho Comn
a todo el documento inicial redactado por el escribano, esto es, las
primeras notas7.
Coincidiremos en hallar en todas estas explicaciones la idea de cosa
original o bsica, fuente donde se puede sacar de manera cierta una razn o
existencia indeleble, de ah que por su solemnidad se asocie tambin a las
reglas de etiqueta o diplomacia.
Para Carlos Emrito Gonzlez es el conjunto de escrituras matrices hechas
durante un ao, por orden cronolgico y en la forma que las leyes notariales
prescriben8. Mora Vargas lo define como aquel medio corpreo donde se
archivan, siguiendo un orden cronolgico, los instrumentos pblicos que
otorgan (sic) los Notarios y que, para efectos prcticos en su manejo, lo
dividimos en libros o tomos (...) con una cantidad determinada de folios 9.
En tanto, Pelossi lo define como una universalidad jurdica formada por
diversos elementos (...), cuya funcin final es la de conservar
ordenadamente los documentos notariales,
4

NEBRIJA, ci t . pos RODRGUEZ ADRADOS, A., Visin panormica...", ci t ., p. 384.

COVARRUBIAS, cit. pos RODRGUEZ ADRADOS, A., "Visin panormica...", cit., p. 384.

6
7
8

Idem , pp. 384 y 386.

MORA VARGAS, Hermn. Man u al de Der ech o Not ari al , Investieaciones Jurdicas, S. A.,

RODRGUEZ ADRADOS. A., Visin panormica../, ci t ., p. 384.


GONZLEZ. Carlos Emrito, Teor a gen eral del i nst rum en t o p bl i co, Ediar. Buenos

Aires. 1953. pp. 399-400.


San Jos. 1999, p. 197.

Lecciones de Derecho Notarial |

387

resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o


extinguen, y facilitar su reproduccin10.
Por su parte, en el orden normativo tambin suelen darse definiciones. As,
el Cdigo Notarial de 1929, artculo 2, prrafo cuarto, dispuso que: se
entiende por protocolo la coleccin ordenada de las escrituras y actas
matrices autorizadas durante un ao, en uno o ms tomos encuadernados,
foliados en letras y con los dems requisitos que se determinan en este
cdigo , Hay concordancia entre este concepto y el recogido en la Ley
Orgnica del Notariado espaol de 1862, artculo 17, prrafo cuarto, ley
aplicada a Cuba en 1874 en su condicin de colonia de Espaa.
Para el profesor Verdejo Reyes, quien fuera titular de esta ctedra en nuestra
Universidad, constituye el contenido material del protocolo la agrupacin
ordenada y numerada correlativamente de la totalidad de los instrumentos
pblicos originales, autorizados por notario durante un ao natural11.
Nuestra vigente Ley de las Notaras Estatales tampoco lo conceptualiza,
sino expresa cul es su contenido, al regular en su artculo 21: Elprotocolo
se forma con los documentos originales y otros agregados por el Notario
durante cada ao natural
De algunas de las definiciones doctrinales y normativas ofrecidas, podemos
derivar entonces que protocolo notariales el conjunto ordenado
cronolgicamente de una parte significativa de los documentos pblicos
autorizados por un notario durante un ao natural (matrices originales),
dgase escrituras y actas, y de otros agregados (matrices incorporadas),
requeridos para la autorizacin de tales documentos, con sus respectivas

Pelossi. Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , 3a reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp.

10

183-184. El autor incluye dentro de tales elementos:


'7. Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso exclusivo de cada registro y
2.
3.

4.
5.
11

388

numerados correlativamente en cada ao calendario.


El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no
hayan sido firmados.
Las diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a
continuacin o al margen de los documentos matrices, y en su caso, las de apertura, cierre u
otras circunstancias
Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implcito
de los comparecientes y por disposicin del notario.
Los ndices que deban unirse"
Verdejo Reyes, Pedro C., Dere ch o Not ari al , Pueblo y Educacin, La Habana, 1990, p. 47..

| Lecciones de Derecho Notarial

diligencias de apertura y cierre de cada uno de los tomos que le conforman y


dems ndices complementarios que acuden en auxilio de su conservacin.
En esta definicin queda claro que el nmero de documentos autorizados por
el notario durante un ao natural no tiene por qu coincidir con el que consta
en el protocolo, pues el artculo 13, inciso c), de la Ley de las Notaras
Estatales, en relacin con el artculo 121 del Reglamento notarial, prevn
otros documentos no protocolizables, tan notariales y tan pblicos como las
escrituras y las actas.
Cabe colegir los elementos esenciales de esta definicin, a saber:
Io Supone una coleccin ordenada cronolgicamente: el protocolo se ordena
conforme con la fecha de autorizacin de cada documento, segn una
estricta ordenacin cronolgica. La apertura de cada protocolo suele
coincidir con el primer da hbil de cada ao natural, salvo excepcin12.
2o Est bajo la estricta vigilancia y custodia del notario que lo tiene a su
cargo (vid. artculo 140 del Reglamento notarial, salvo los protocolos del
archivo histrico de la academia de ciencias, bajo la custodia de un
funcionario, no notario).
o
3 Se constituye anualmente, sin lmite de documentos, ni de tomos,
cualquiera sea el nmero total que se autoricen durante un ao, sea
nfimo, o bien voluminoso.
o
4 Est conformado no solo por matrices originales (redactadas por notario),
sino tambin por matrices incorporadas (documentos agregados, v.gr.,
planos; descripciones de viviendas; autorizaciones habilitantes, como las
concedidas por las direcciones municipales de la vivienda para donar o
permutar, o las que da el tribunal competente para que los tutores o
padres puedan disponer de los bienes de los menores sujetos a patria
potestad o tutela o de los mayores de edad, declarados judicialmente
incapacitados, sujetos a tutela, entre otros; y de igual manera por
documentos meramente privados), por lo que los documentos que obran
en el protocolo no siempre revisten el carcter de pblicos.

12

V gi cuando el notario se incorpora ms larde, bien por enfermedad, vacaciones, o licencia de


maternidad, entre otras razones. Tambin cuando se abre el primer protocolo, tras el
nombramiento y toma de posesin del cargo (vi d. artculos 23 y 24 del Reglamento notarial), o
cuando se abre un nuevo protocolo porque el notario ha cambiado su sede.

Lecciones de Derecho Notarial |

389

5o Las matrices que le conforman son de escrituras y de actas notariales.


6o No agota los documentos pblicos notariales autorizados por un notario
durante un ao natural (tambin pueden autorizarse documentos
pblicos no protocolizables).
o
7 Se incluyen en l otras diligencias y controles que coadyuvan a su
proteccin y que pueden o no ser un plus documental (me refiero al
indice alfabtico de los comparecientes en los documentos obrantes en
el protocolo, vid. artculo 150, primer prrafo, del Reglamento notarial y
a las diligencias de apertura y cierra que dan inicio y conclusin al
protocolo y a cada uno de los tomos que le conforman, stas ltimas
pueden consignarse al inicio o final del texto, del primer o ltimo
documento que se autoriza, segn corresponda, o en hoja adicional que
se incorpora al protocolo, vid. artculos 143 y 147 del Reglamento
notarial).
o
8 Cada protocolo con el notario a su cargo, forman una notara.
De ah que podamos derivar, siguiendo a de Prada Gonzlez cuatro
elementos distintivos de la definicin de protocolo13, a saber:
a) Un elemento subjetivo, dado por el notario, en el ejercicio de la fundn
notarial, en cuanto titular de una notara, pues como aduce Gonzlez
14
Palomino el protocolo es el ancla de fijacin del Notario a la Notara .
El protocolo no va tras el notario. Si el notario se traslada, formar
nuevo protocolo y aquel quedar a cargo del notario que desempee la
funcin notarial en dicha notara.
b) Un elemento objetivo, constituido por los documentos que se incorporan
a l, a saber: escrituras y actas matrices, tanto originales, como
agregados, y otros ndices, como el alfabtico de comparecientes en los
documentos obrantes en los tomos contenidos en l {vid. artculo 21 de
la Ley notarial y 150 del Reglamento notarial).
c) Un elemento temporal, en tanto la ordenacin de los documentos sitos
en l obedece a un estricto criterio cronolgico, de ah la regla de
numeracin ordinal por fecha, dentro de cada ao natural {vid. artculo
21 de la Ley notarial y artculos 141 y 144 de su Reglamento).
d) Un elemento formal, en el que distingue el autor, entre los criterios
formales referidos al protocolo como coleccin documental (criterios
13
14

Prada Gonzlez, Joaqun de, 'Funcin notarial y protocolo*, separata de los A n al es de l a


A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado , tomo XXIX, 1990, p. 214.

Cit. pos PRADA GONZLEZ, J., Funcin notarial..., cit., p. 214.

390 | Lecciones de Derecho Notarial

de ordenacin del protocolo) y los relativos al protocolo como cosa


(encuadernacin de los protocolos). Nuestro Reglamento notarial prev
dos alternativas para llevar el protocolo, bien en carpetas o en tomos
encuadernados (de ah las previsiones formales, respecto de las hojas en
que se vierte la grafa, tomadas en cuenta por el autor del Reglamento
en su artculo 34). El protocolo inmoviliza los documentos que se
incorporan a l, de modo que no cabe, como en un expediente
administrativo o judicial, la extraccin o desglose de documento, salvo
en casos excepcionales {vid. artculo 22 de la Ley notarial). Al
encuadernarse o formar carpeta, la matriz se inmoviliza, y slo podr
surtir efectos en el trfico jurdico a travs de las copias o por su
exhibicin, derecho del cual es titular quien demuestre tener inters
legtimo en el documento (a pesar de que no se regule expresamente en
la Ley o en el Reglamento, empero s en el arancel notarial). Con ello se
evita adems, cualquier sustraccin, modificacin o suplantacin de
documentos matrices.
2. Razn de ser de su existencia
La actuacin del notario se sustenta en un estricto respeto al secreto
profesional. De ah la formulacin del artculo 8 del Cdigo de tica del
Notariado cubano: Corresponde al Notario obrar con imparcialidad y
discrecin en la tramitacin de los asuntos sometidos a su consideracin y
competencia, aun cuattdo haya dejado de prestar sus servicios. El
protocolo es el reservorio de las ms dismiles manifestaciones de voluntad
y de hechos o circunstancias con relevancia jurdica de los cuales ha dado fe
el funcionario que tiene a su cargo las matrices de las escrituras y actas
depositadas en l. La relacin del cliente con el notario se sustenta en una
extrema confianza. Nos recuerda Rodrguez Adrados que en el emblema del
notariado espaol, orlado con las dos ramas de olivo de la paz a que la
justicia tiende y con el lema Nihilpriusfide, se contiene un libro protocolo
cerrado15. El notario ejerce un sacerdocio civil y como confesor ha de ser
celoso guardin de lo que ante l se ha expresado. El secreto profesional se
configura de manera tal que el notario no puede hacer uso de la informacin
recibida para finalidades distintas de su funcin
15 Rodrguez Adrados. Antonio. "Personas con derecho a copia", en E stu di os Ju r di cos I V, Consejo
General del Notariado espaol, Madrid, 1996. p. 356. All tambin expresa que en el emblema de
los registradores de la propiedad se contiene un libro, pero abierto, expresin de la publicidad
formal de los registros.

Lecciones de Derecho Notarial

391

fedataria, ni en beneficio propio, ni en beneficio de terceros 16. Esta razn


justifica el por qu el acceso al protocolo notarial es limitado, si bien no
puede considerarse de uso exclusivo del notario, ni de los comparecientes. El
propio Estado limita el acceso a l bajo el principio de exhibicin de las
matrices de los documentos pblicos, limitado, y del derecho a solicitar
copias. No obstante, quede claro que determinadas instituciones tienen
acceso al protocolo notarial, como las autoridades correspondientes del
Ministerio de Justicia y de las direcciones provinciales de Justicia, los
tribunales competentes, previo mandamiento judicial y otras instituciones
pblicas, en razn del inters histrico debidamente acreditado (cfr. artculo
142 del Reglamento notarial). Ello sin perjuicio del deber que tiene el
notario de brindar informacin a la administracin tributaria y el derecho a
conocer ciertos datos que tiene sta, derivado del deber general de
colaboracin que se le impone de modo general a los ciudadanos y en
especfico a los funcionarios pblicos en este orden.
El secreto de la actuacin del notario abarca no solo el secreto del protocolo
que se da en un mbito objetivo, derivado de la existencia de los documentos
autorizados, sino tambin el propiamente dicho secreto profesional, en tanto
la informacin que recibe, que va desde el deseo de disolver el vnculo
matrimonial, el estado de solvencia econmica del cliente, su estado afectivo
para con sus parientes ms propincuos. De esta forma al notario le est
vedada la posibilidad de brindar cualquier informacin sobre aquellos
hechos de los cuales tenga conocimiento como consecuencia del ejercicio de
sus funciones. No existe un precepto concreto que imponga el deber de
secreto profesional, ni en la Ley, ni en el Reglamento notarial. Adpero, se
colige de su normativa, en especial de la regla de acceso al contenido del
protocolo, de la cual comentaremos a posteriori.
He aqu la ratio misma de existencia del protocolo en la necesidad de lograr
uno de los fines del documento pblico notarial, a saber: su perdurabilidad
en el tiempo. En la mayora de los documentos pblicos protocolizables, la
protocolizacin o incorporacin del documento al protocolo notarial la hace
el notario ex officio y no ex volntate. Es lo que se llama protocolizacin
indirecta. El documento circula (salvo los no protocolizables) a travs de su

16 Tal es el sentido de la expresin, que comparto, de Rojas Martnez del Mrmol. Mara del Pilar, E l
ej erci ci o pri vado de l a fe p bl i ca n ot ari al . Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175.

392 Lecciones de Derecho Notarial

copia, expresin del principio de representacin instrumental. El original o


matriz es conservado por el autor del documento en el protocolo a su cargo,
conjuntamente con los documentos que hubo de agregar, expresin de los
requerimientos habilitantes debidamente cumplimentados para la
autorizacin del documento pblico en concreto. Como expresa con razn
Rojas Martnez del Mrmol: Mediante el protocolo se garantiza, de un lado, la
existencia del documento en el futuro frente a las posibles desapariciones y
destrucciones del mismo, sean fortuitas o maliciosas, y de otro lado, la
integridad del documento (...) El protocolo conserva la existencia del
documento pblico, evita su falsificacin y de aqu deriva la especial
eficacia que se le atribuye. De este modo contribuye a la seguridad del
trfico jurdico17.
No importa que el notario que autoriz el instrumento pblico haya
fallecido, se jubile, se inhabilite como notario, siempre habr un notario
sustituto a cargo de ese protocolo, a quien el interesado puede solicitar una
copia total o parcial del instrumento, ello a pesar de los aos transcurridos
desde la instrumentacin del acto, hecho o circunstancia. Los protocolos no
se destruyen. Pervive en ellos no solo su valor jurdico, sino tambin sociohistrico.
La incorporacin del documento notarial al protocolo forma parte de la
esencia misma de la funcin notarial. Slo se logra la pervivencia de los
actos, hechos y negocios instrumentados por el notario a travs de una
diligente conservacin y custodia de los documentos, de ah el deber
jurdico impuesto por el Reglamento notarial al notario en su artculo 140
Qu fuera de la eficacia del documento pblico notarial, si ste no se
conservara perennemente en el tiempo? Solo el protocolo notarial logra la
conservacin del instrumento pblico en su totalidad y con ello su
integridad, la perdurabilidad del pensamiento humano all corporificado,
superando as el devenir de los siglos y la frgil memoria de los humanos.
3. Naturaleza jurdica
El tema de la naturaleza jurdica del protocolo notarial no resulta menos
polmico doctiinalmente. Atrs han quedado los tiempos en que los
protocolos eran propiedad del notario, y tras su fallecimiento, heredables
por causa de muerte.
17 ROJAS MARTNEZ DEL MARMOL, M. P., El ejercicio privado de..., cit., p. 140.

Lecciones de Derecho Notarial |

393

Para determinar la verdadera naturaleza del protocolo notarial, hay que


tomar como presupuesto que el acceso al protocolo no es libre. A diferencia
de los registros, el protocolo no ofrece publicidad de las manifestaciones de
voluntad y hechos no negocales contenidos en l. Todo lo contrario, se
sustenta en la secretividad. El documento pblico notarial circula en el
trfico jurdico por medio de copia, no de certificacin, ni el principio de
tracto sucesivo, ni el de prioridad le informan, como s sucede en materia
registral. Por ello la tesis que parece dominante en la doctrina 18 es la que le
califica como un bien demanial, o sea, un bien del demanio pblico: un bien
afecto a un uso pblico comn, como res, es decir como cosa, en el sentido
del corpus de ese protocolo, pero que supone un uso privativo para quienes,
conforme con el artculo 130 del Reglamento notarial, tienen derecho a las
copias de los documentos contenidos en l, y, en consecuencia, a que le
sean exhibidas las matrices, que en sentido negativo, implica la exclusin
de los dems, salvo las autoridades habilitadas por la ley {vid. artculo 142
del Reglamento notarial), y los propios particulares para acceder al
contenido del resto de los instrumentos, respecto de los cuales no pueden
demostrar inters legtimo.
Analicemos con ms detalles la tesis. El protocolo como res, como cosa
corporal, pertenece al Estado, pero no a ttulo de propiedad, sino como bien
del dominio pblico, fuera del trfico jurdico, bajo un rgimen jurdico
peculiar. Adpero, hay que distinguir entre el corpus mechanicum y corpus
mysticum, o sea, el pensamiento incorporado en l. Como bien expuso De
Prada Gonzlez, la especial naturaleza del documento trae como consecuencia
que pueda establecerse un rgimen jurdico distinto para el soporte corporal
del documento y para el pensamiento documental contenido en el mismo 19.
De ah que pueda defenderse la idea de que el protocolo notarial pertenezca
al demanio pblico, con titularidad estatal, pero repito, en el entendido de
que dicha titularidad recae sobre el protocolo como cosa. Unica posicin
que permitira el pleno desenvolvimiento de la fe pblica notarial. Pero no
lo que l se instrumenta, no el pensamiento expresado en cada documento,
no el contenido documental que pertenece a quien o quienes lo expresaron.
Razn suficiente para justificar los derechos de los particulares sobres

18
19

Fue la defendida por Prada Gonzlez. J. de, Funcin notarial..., ci t .. pp. 221-231 y Rojas
Martnez del Mrmol, M. P., E l ej erci ci o pri vado de..., ci t ., pp. 141-143.
DE PRADA GONZLEZ. J., Funcin notarial..., cit., p. 226.

394 | Lecciones de Derecho Notarial

sus declaraciones. Y si bien es cierto que en los documentos pblicos


notariales no solo existen declaraciones de los comparecientes, sino tambin
del notario, stas, y los juicios ofrecidos, tienen por razn dar autenticidad a
dichas declaraciones. Ellas per se no son autnticas, en todo caso,
autenticadas por la intervencin notarial.
Los comparecientes tienen el derecho a mantener en estricta privacidad el
contenido de sus declaraciones de voluntad, a que stas no sean conocidas
por terceros, salvo excepcin. Por ello no se permite el acceso al protocolo
notarial, salvo a las autoridades reconocidas en el artculo 142 del
Reglamento, a saber: "... las (...) correspondientes del Ministerio de Justicia
y de las direcciones provinciales de Justicia de los rganos locales del
Poder Popular, por mandamiento judicial o inters histrico debidamente
acreditado , y en el caso de las citadas autoridades, cualifica la norma, que
ha de ser slo en funcin de su cargo. Como es una norma excepcional, no
cabe interpretacin extensiva, es decir, no se admite a otros funcionarios,
distintos a ellos, tener acceso al protocolo notarial. Slo el notario a cargo
del protocolo puede tener un conocimiento exacto de l.
Los particulares pueden concretar el derecho sobre sus declaraciones
contenidas en los documentos protocolizados a travs de las copias (vid.
artculo 130 del Reglamento) o de la exhibicin de la matriz (reconocido va
arancelaria)20. Compete al notario entonces ser un celoso guardin del
corpus del protocolo y del secreto de las declaraciones de voluntad,
negocales o no, y de los dems hechos y circunstancias jurdicas
contenidos en l.
4. Modalidades
El Cdigo Notarial de 1929 regul dos tipos de protocolos, el general que
inclua todas las matrices autorizadas por el notario, y el reservado: "... en
el que se insertarn con la numeracin correspondiente copia de la carpeta
de los testamentos cerrados, cuyo otorgamiento hubieren autorizado e
incorporarn los originales de los testamentos abiertos cuando los
testadores as lo soliciten. Llevarn adems un protocolo reservado de
filiaciones que se formar con las
20

Este derecho supone la posibilidad que tienen los comparecientes, sus causahabientes o quien
demuestre tener inters legtimo, de leer por s mismos la matriz del documento, pero sin que ello
implique tener derecho a acceder, sin intervencin notarial, al tomo en el que se encuentra
incorporada, ni a poder leer el resto de los documentos notariales.

Lecciones de Derecho Notarial |

395

escrituras matrices de reconocimiento de los hijos naturales cuando los


interesados no quieran que se agregue al protocolo general {vid. artculo
102)21.
Sostiene Rodrguez Adrados que la regulacin de los protocolos reservados
obedece a un criterio de ordenacin de los instrumentos notariales ratione
materiae, esto es, se sustrae del protocolo ordinario, que no por ello deja de
ser tambin reservado, en cuanto el notario ha de mantener el secreto
profesional de determinados documentos notariales en razn de la materia
sobre la cual versan22.
Es evidente que al desaparecer de nuestro Cdigo Civil la regulacin del
testamento cerrado, as como las modificaciones que introdujo en su da el
Cdigo de Familia en materia de igualdad de los hijos y filiacin,
desaparecieron los fundamentos para que existieran estas dos modalidades
de protocolos. En la actualidad en cada notara, el notario lleva un solo
protocolo, constituido ste por las matrices de las escrituras y actas
notariales autorizadas durante un ao natural, con diligencia de apertura y
cierre de cada tomo que le conforma y del mismo protocolo y el ndice
alfabtico de los comparecientes. Se trata de un protocolo constituido
aposteriori (coleccin endgena), de modo que el documento matriz nace o
se crea material y jurdicamente hiera de l23.
21

La Ley Orgnica del Notariado espaol regul dos tipos de protocolos reservados, uno para
testamentos y codicilos cerrados, y testamentos y codicilos abiertos, cuando los testadores lo
hubieren solicitado. Vid. artculo 34. Y otro protocolo reservado en el que se incluan las
escrituras matrices de reconocimiento de hijos naturales, cuando as lo hubieren solicitado los
interesados. Protocolos que tuvieron muy poca aceptacin. Al respecto adujo FERNNDEZ CASADO,
ci l .pos Riera Aisa. Luis, voz "Notario, en Nu eva En ci cl opedi a Ju r di ca, tomo XVII.
bajo la direccin de Buenaventura Pellis PRATS. Editorial Francisco Seix. 1982. p. 833: "En la
notara que tenemos a nuestro cargo no existe ninguna escritura de reconocimiento de hijos
naturales ni de testamento cerrado incorporado al protocolo reservado, y el ltimo testamento
cerrado data de 1866. de modo que si cada veinticinco aos se recibe un testamento cerrado, se
necesitan dos mil quinientos aos para formar el protocolo reservado testamentario, y mientras
tanto documentos de esta importancia han de andar entre carpetas y tiras de papel con peligro
evidente de extravo y deterioro". En Espaa, en 1967. por Decreto de 22 de julio, se cre el
protocolo de protestos, sustentado en la necesidad de aligerar el protocolo ordinario, al retirar de
l los protestos de letras de cambio y dems documentos mercantiles. El resto de los protocolos
reservados hoy da han sido suprimidos, el de testamentos por Ley de 20 de diciembre de 1991 y
el de reconocimiento de filiaciones por la Ley de 17 de diciembre de 1990 sobre nacionalidad.

22

C U. pos PRADA GONZLEZ, J. de. "Funcin notarial..., ci t .. pp. 217-218. All, en nota (39)
seala que: "La ral i o de estos protocolos (...) es lograr una mayor reserva o secreto, que se

23

A diferencia de otros ordenamientos que regulan un protocolo que se forma apriori (coleccin exgena). ya
existente, antes de ser extendidos, otorgados y autorizados los documentos en los libros o en los folios u
hojas movibles. Sobre el tema vid. PELOSSI. C. A., / documento, cit.. p. 183.

entiende de esta forma mejor protegido (...)".

396 | Lecciones de Derecho Notarial

5. Medidas de conservacin y custodia de los protocolos notariales


Siguiendo los criterios del profesor Verdejo Reyes , pueden sintetizarse las
medidas de conservacin y custodia de los protocolos notariales de la
manera que se expresa:
24

5.1. Regla de permanencia


Esta primera regla, contenida en el articulo 22 de la Ley notarial, tiene su
razn en la propia esencia de la funcin notarial. El protocolo es el mayor
tesoro que custodia un notario. Por lo tanto, su no extraccin de la sede en
la que el notario ejerce su funcin pblica, o sea, la notarla, archivo u
oficina notarial o consular (si se tratare de cnsul), es un presupuesto
indiscutible25, salvo en circunstancias muy particulares:
a) Para su traslado al archivo correspondiente26.
b) Por disposicin del Ministerio de Justicia o de los tribunales.
c) En caso de fuerza mayor.
No cabe, en principio, en sede de protocolos notariales la extraccin o
desglose de documentos, salvo -por eso se prev como excepcin- que se
investigue una posible falsedad o nulidad documentarla y se interese la
24
25

Verdejo Reyes. P. C.. Dere ch o..., ci t ., pp. 48-51.


Al ofrecer sus comentarios en 1865, Ruiz Gmez, del primer y el tercer prrafo del artculo 32 de
la Ley Orgnica del Notariado espaol, tres aos antes sancionada, similar al enunciado general
del artculo 22 de la Ley de las Notaras Estatales, eso s sintetizado, expres que las disposiciones
contenidas en l"... estn basadas en razones muy poderosas e indestructibles: los protocolos y
dems documentos referidos constituyen un depsito en que se aseguran cuantiosos e
importantsimos intereses de los particulares: y si se sacasen de la notara, quedaran expuestos a
abusos y riesgos de grave trascendencia; as como, al salir de manos del fedatario, se
quebrantara su reserva y la garanta de verdad o de legitimidad que la custodia por su parte
ofrece, ci t . pos Rodrguez Adrados, A., "El desglose del protocolo...", ci t ., p. 335.

26

Segn dispone el artculo 158 del Reglamento notarial el notario que tiene a su cargo el Archivo
Provincial de Protocolos Notariales fijar da y hora para recibir los tomos de las notaras u
oficinas notariales o consulares que en razn de su data han de ser trasladados para el Archivo,
conforme comunicacin ofrecida por el notario o funcionario consular o diplomtico facultado
para ello. Traslado que se efectuar con la presencia del notario de que se trate, o del
representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su caso, extendindose por el notario
archivero, acta de dicha entrega en la cual se harn constar los tomos, cantidad de documentos y
folios de los respectivos protocolos, adjuntndose una copia del ndice anual, con firma de ambos
en la diligencia de entrega, copia de la cual ser remitida al Ministerio de Justicia. Procedimiento
al que se ajustar la remisin de esos mismos protocolos notariales, veinte aos despus, al
Archivo Histrico de la Academia de Ciencias de Cuba, segn el artculo 159 del mismo cuerpo
legal.

Lecciones de Derecho Notarial |

397

matriz de dicho documento por el tribunal competente para practicar v.gr.,


una prueba pericial caligrfica, ante lo cual el notario a cargo del protocolo
deber tomar toda medida precautoria, para dejar explcita la razn por la
que la matriz no obra en l27. Luego, amn del resultado procesal, aun
declarada la falsedad documentara, la matriz ha de retornar al protocolo, si
bien tal declaracin judicial se har constar por nota marginal.28
Este desglose de la matriz, del protocolo notarial, ha sido definida como una
operacin jurdica en virtud de la cual una matriz determinada se separa del
protocolo, deja de ser protocolo, de manera provisional o definitiva segn el
resultado del proceso penal; y por tanto se sustrae al poder del Notario que
tiene encomendada la custodia de ese protocolo, se le desposee de ella (...) Y
se extrae del Archivo que el Notario tiene a su cargo 29, recalcndose su
carcter excepcional, mucho ms en otros ordenamientos como el espaol.
En Cuba, el artculo 22, inciso b), de la Ley notarial alude a disposicin de
los tribunales, lo cual permitira al juez, como hemos expresado, solicitar la
matriz del documento, no solo por causa de falsedad documentara, sino
tambin ante un supuesto de nulidad documentara. De ah que lo mismo
estar habilitado para disponerlo el juez de lo penal, que el juez de lo civil.
En Espaa, el carcter excepcional se remarca, al habilitar el mandamiento
judicial tan solo al juez de lo penal, cuando se trate de documento matriz que
pueda ser considerado cuerpo de un delito, segn artculo 32.2 de la Ley
Orgnica
27

En este sentido nada ha dispuesto nuestro ordenamiento jurdico, pero al parecer lo ms lgico es
extender una copia literal, total, de dicho documento en el protocolo por el notario a su cargo.
Explica RODRGUEZ ADRADOS, A., El desglose del protocolo.ci t ., pp. 346-347, que el notario dejar
en todo caso testimonio literal de la matriz desglosada, o sea, copia autorizada, con intervencin
del Ministerio fiscal. Esta copia - sigue explicando el clebre autor- conviene se confeccione
mediante fotocopia de la matriz, la cual puede extenderse a continuacin del mandamiento,
incorporando tambin el testimonio de la providencia, si no figurare en el mandamiento mismo,
aunque tambin puede extenderse independientemente y dejar unidos dichos documentos. En
todo caso se har constar su finalidad, en el pie de expedicin de la copia y se pondr en la matriz
desglosada la correspondiente nota. La copia literal, con los documentos anexos en su caso, se
colocarn en el protocolo, en el mismo lugar que ocupaba la matriz desglosada. Aclara tambin
que del acto de desglose se levantar la correspondiente acta por va judicial, de la cual dar fe el
secretario y ser firmada por todos los presentes en el acto de desglose, entre ellos el notario,
quien conservar para su resguardo uno de los ejemplares, o un testimonio expedido por el
secretario judicial.

28

29

Empero, esta posicin no siempre se comparte en la doctrina. Expresa Rodrguez Adrados, A., El
desglose del protocolo...', ci t ., pp. 348-349, que en los casos de sobreseimiento libre,
sobreseimiento total y siempre que se declare que la matriz no es el cuerpo del delito, deber
volver al protocolo del que fue desglosada, o sea, de sus palabras tal parece que en los casos en
que se declare que ella es cuerpo de un delito no se reintegra al protocolo.
RODRGUEZ ADRADOS, A., El desglose del protocolo..., ci t ., p. 341.

398

| Lecciones de Derecho Notarial

del Notariado30. El desglose no es un acto notarial, sino judicial. Es el juez


quien lo dispone, en tanto al notario no le queda ms que consentirlo, en
aras de contribuir a aplicar la justicia.
Tambin cabe la posibilidad de que ante un evento ssmico o un huracn o
ante la inminencia de una inundacin o de un incendio, sean rescatados los
protocolos y evacuados a un lugar seguro, pero seguimos en terreno de
excepciones. De lo contrario, el protocolo no sale de la sede notarial. Su
condena, en este sentido, y en pos de la seguridad jurdica, es perpetua.
Como complemento de esta regla, se dispone la indestructibilidad del
protocolo notarial, aun cuando se encuentre en mal estado. Slo cuando
haya operado una reconstruccin total o parcial (segn el caso) y su notoria
inutilidad as lo aconseje, proceder entonces su destruccin, previa
aprobacin del Ministerio de Justicia.
5.2.Regla de acceso al contenido del documento protocolizado
Muy vinculada a la anterior se enuncia esta segunda regla, instrumentada
en el artculo 142 del Reglamento notarial al disponer que: Losprotocolos
y los documentos que lo integran slo podrn ser examinados, en funcin
de su cargo, por las autoridades correspondientes del Ministerio de Justicia
y de las direcciones provinciales de Justicia de los rganos locales del
Poder Popular, por mandamiento judicial o inters histrico debidamente
acreditado
De este modo tienen acceso al protocolo notarial:
a) Las autoridades del Ministerio de Justicia y de las direcciones
provinciales de Justicia, concretamente cuando en funcin de su cargo
realizan inspecciones conforme con lo establecido en los artculos 166,
inciso e), y 167, inciso e), ambos del Reglamento notarial.
b) Por mandamiento judicial, en tal caso el tribunal puede practicar en la
sede notarial el cotejo de documentos (de la copia con el original)
cuando en la fase probatoria se ha impugnado el documento pblico * 345
c) No cree procedente Rodrgukz Adrados. A.. "El desglose del protocolo...", ei t .. pp. 344345, segn la frmula normativa utilizada por dicho precepto, que proceda el desglose en los
supuestos de falsedad ideolgica, ni tampoco en los delitos, como la estafa, en que la escritura
matriz haya podido ser instrumento de su comisin, pero sin que quepa calificarla como cuerpo
mismo del delito, en tanto el desglose de la matriz en estos casos en nada contribuira a la
comprobacin del delito e investigacin de su autor.

Lecciones de Derecho Notarial |

399

aportado, por falta de exactitud o autenticidad, lo cual puede hacer el


tribunal con citacin de las partes, por s mismo o por medio del
secretario (cfr. artculo 286 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral), bien interesando la matriz, excepcin de la
regla de permanencia, o constituyndose en la sede notarial, para
acceder desde all a la matriz del documento, excepcin a la regla de
acceso al contenido del documento protocolizable. Por supuesto, el
tribunal slo tendra acceso a la matriz del instrumento en concreto,
cuya copia se impugna.
d) Por inters histrico, cuando as se acredite ante notario pblico31.
Los que s tienen acceso al contenido del documento pblico protocolizado,
bien a travs de la solicitud de copias o por exhibicin (consagrado este
derecho ex va arancelaria)32 son las personas relacionadas en el artculo
130 del Reglamento de la Ley de las Notaras Estatales33, a saber:
a) Las personas naturales o jurdicas a cuyo favor resulte algn derecho,
ya sea directo34 o adquirido por otro acto.
b) Los que acrediten tener inters legtimo en el documento.
c) Y los representantes de las personas a que se refieren los incisos
anteriores, previa acreditacin de la representacin legal o voluntaria
que ostenten.
Esta regla refuerza el secreto que inspira el protocolo notarial.
No cabe duda que tienen derecho a copia los comparecientes, ya lo hagan
por s, o a travs de sus representantes, segn lo previsto en el artculo
31
32

33

34

400

Vid. infra 7.
Rige en materia de documentos pblicos notariales el principio de presentacin. El documento,
para que cause efectos jurdicos contra los terceros, tiene que exhibirse, en tanto los terceros no
tienen el deber jurdico de conocerlos. Distinto, por supuesto, al principio de publicidad en sede
rcgistral.
lia dicho la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa a travs de Resolucin de 19 de
agosto de 1981 que: "Quienes tiene derecho a obtener copia lo tienen t am bi n a la exhibicin
del protocolo y a la inversa, lo que equivale reconocer, como regla general, que ambos
derechos tienen un mbito personal coincidente, en Delgado de Miguel, Juan Francisco, Cdigo
Not ari al , Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 415.
Se incluye aqu a los herederos de las parles en sentido material, cuando hay escisin entre parte
material y parte formal, a los causahabientes en sentido genrico, a saber: cesionarios,
acreedores hipotecarios, y cualquier otro que demuestre una adquisicin derivativa, sea
traslativa o constitutiva, o sea, aquellos cuyo derecho traiga causa del ttulo cuya copia se solicita,
adquirido por un ttulo distinto, que normalmente ser posterior. Igualmente cabe incluir el
titular de un derecho de retracto, respecto de la escritura que contiene la transmisin sobre la
que puede operar, en la que puede subrogarse, en tanto que conforme al dictado de la norma
tiene un derecho resultante de esa escritura, el derecho de retracto, antes meramente potencial y
que esa escritura ha convertido en actual. Apud RODRGUEZ ADRADOS, A., Personas con
derecho...", c/7., pp. 382-387.

| Lecciones de Derecho Notarial

25 de la Ley notarial, si bien increblemente el precepto comentado no


reconoce, como debe suponerse, el derecho del compareciente a interesar
copia del documento notarial en que ha intervenido (cuando el
compareciente es parte en sentido material).
Verdaderamente controvertido ha sido en sede doctrinal, determinar qu se
entiende por inters legtimo y, sobre todo, distinguirlo del supuesto
reconocido en el inciso a). Rodrguez Adrados, que con profundidad ha estudiado
el tema, en su afn de deslindar, entre s, los mismos supuestos descritos en
los incisos a) y b) del artculo 130 de nuestro Reglamento notarial, similar a
los que describe el artculo 224 del Reglamento Notarial espaol, ha
expresado que el inters legtimo supone la ausencia de derecho, es decir,
aquellos supuestos en que se persigue obtener una copia del documento
mismo que ha privado del derecho, lo ha extinguido y que en consecuencia
existe inters legtimamente fundado en conocer, aunque sea para intentar
impugnar el documento mismo35. El propio autor expresa: 'Creemos, pues,
haber demostrado la autonoma de la figura del inters legtimo; porque
cuando el solicitante ostenta un derecho no tiene por qu demostrar, ni
tener inters, porque son frecuentes los casos en que hay mters, sin haber
derecho; y porque hay supuestos en que el inters radica en haber sido
privado - al menos prima facie- de un derecho y el derecho a copia tiene por
fin precisamente el conocimiento del documento que ha, originado esa
privacin y, en su caso, la impugnacin del mismo36.
Por ello el notario ha de ser muy cauteloso en la expedicin de copias. No
cabe hablar en este tema de reglas rgidas -como aduce Rodrguez Adrados-, es
reglado el derecho a obtener copias cuando est fundado en una norma legal
o reglamentaria concreta que hay que interpretar y aplicar (artculo 130
incisos a) y c) pero cuando se basa en el inters legtimo el tema pasa a lo
discrecional37. De ah que el notario, en aras de la prudencia, la racionalidad
y la lgica, ha de ofrecer un juicio ponderado que le permita armonizar el
secreto del protocolo, la posibilidad de razonables perjuicios para los
comparecientes del instrumento y el inters legitimo del peticionario, para
determinar si expide copia total o parcial38.

35
36
37
38

Vid. RODRGUEZ ADRADOS. A., Personas con derecho..., ci t ., pp. 388-389.


Ib dem , p. 390.
Idem.
As se ha pronunciado la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa en resoluciones de
17 de julio de 1963, 8 de marzo de 1967, 22 de marzo y 5 de junio de 1974, y 3 de agosto de 1978,
ci t . pos RODRGUEZ ADRADOS, A., "Personas con derecho..., ci t ., p. 393.

Lecciones de Derecho Notarial |

401

Cabe tambin la existencia de un inters legtimo parcial que desemboca en


la expedicin de una copia parcial, precisamente como limite del derecho
del solicitante a obtener una copia, supuesto que lamentablemente no est
previsto en nuestro Derecho positivo. Este inters legtimo parcial se da en
aquellos casos en que el peticionario slo logra demostrar dicho inters,
respecto de determinadas clusulas de la matriz, pero su acceso al resto del
contenido, le est vedado, precisamente en proteccin de la secretividad del
protocolo39. Corresponde al notario determinar si el acceso al contenido del
documento, por parte del solicitante, es total o parcial. Y sobre esa base
expedir una copia, total o parcial, de la matriz. Y, por ltimo, la expedicin
de copias a efectos limitados, cuyo campo de actuacin preponderante est
dado en los supuestos en que la posesin y la exhibicin de la copia
autorizada tienen efectos legitimadores de la actuacin que se pretende, as
en el negocio de apoderamiento40.
5.3. Regla de identidad y contenido
Significa la identificacin o sealizacin del contenido del protocolo, lo
cual se realiza a partir de una diligencia de apertura en su inicio y otra de
cierre al final.
Con la diligencia de apertura se inicia el protocolo el primer da hbil del
ao en que autoriza documento pblico el notario, lo cual no tiene por qu
hacerse coincidir con una fecha temprana del calendario, pues cabe la
posibilidad de que el notario abra protocolo a mediados o a finales de ao,
por ser su primer protocolo o por reincorporarse despus de una licencia de
maternidad o por enfermedad, para citar algunos ejemplos. Esta podr
consignarse al margen superior del anverso de la primera hoja del primer
documento que autorice el notario o en hoja aparte, constituyendo esta hoja
el primer folio del protocolo41. Segn el artculo
39

40

41

V.g r., la copia que interesa un sublegatario respecto de un testamento del que ha resultado
beneficiado, en que hay clusulas declarativas y dispositivas no patrimoniales de carcter
familiar.
El apoderado no puede interesar copia de la escritura pblica en la que fue nombrado como tal.
a menos que expresamente el poderdante lo haya habilitado. Con ello, este ltimo evita que
puedan utilizarse segundas copias para comprometer su propio patrimonio y confa en que
retirndole la nica copia concedida al apoderado, la actuacin frente a terceros de ste en
inters suyo, ya no ser posible. Por eso el apoderado necesita tener y exhibir la copia que
acredita su designacin y facultades, y no le valdr la simple manifestacin ni la exhibicin de
una copia que haya sido expedida limitadamente, v.gr., a los fines de la inscripcin de lina
escritura otorgada con anterioridad.
Esta ltima es la manera ms comn en nuestra prctica de hacer constar la diligencia de
apertura y tambin la de cierre.

402 | Lecciones de Derecho Notarial

143 del Reglamento notarial, en la diligencia, el notario ha de expresar


textualmente: Protocolo de los documentos notariales correspondientes al
(ao); y a continuacin consignar la fecha, sus nombres y apellidos,
unidad notarial y el sello de la notara 42.
Se harn tantas diligencias de apertura, como tomos existan en cada
protocolo (cff. artculo 144, segundo prrafo, del Reglamento).
Sucede similar con la diligencia de cierre, a mi juicio ms importante. Ella
supone, al final del protocolo, una identificacin de lo que contiene, si han
existido errores en las foliaturas, si hay sustituciones de notarios,
reconstruccin de algn documento, en fin, toda novedad deber quedar
reflejada.
Para practicar la diligencia de cierre, se sigue idntico procedimiento que
para la diligencia de apertura. Lo ms comn es que se haga en hoja aparte,
constituyendo sta el ltimo folio del protocolo. Tambin se hace al
concluir cada uno de sus tomos. Segn el artculo 147, primer prrafo, del
Reglamento notarial, esta diligencia se extiende al concluir el ao y con
ello el ltimo da hbil en que el notario autoriz documentos pblicos,
pero pudiera ser antes, si, v.gr., sale de vacaciones en la ltima quincena de
diciembre o de licencia por enfermedad o maternidad antes de concluir el
ao o cuando cese definitivamente de su cargo. De no poderla hacer l,
entonces, le corresponder hacerlo a quien le sustituya (vid. artculo 148 del
Reglamento notarial).
Dicha diligencia contendr el texto siguiente: Concluye el protocolo del
ao () que contiene () tomos, () documentos notariales y () folios,
autorizados por m, el infrascripto notario de(lugar), y doy fe de no haber
autorizado otros. Por esta razn la considero mucho ms importante que
la diligencia de apertura, pues en ella el notario da fe del total de
documentos notariales protocolizables43 que l autoriz, y del nmero de
folios a que asciende (sumatoria de matrices originales, documentos
agregados y de las hojas que ocupan ambas diligencias, apertura y cierre,
cuando as se hayan extendido). Con esto se contribuye a evitar que se
sustraiga o intercale cualquier documento obrante en el protocolo.
Obsrvese que el notario
42
43

Esta expresin es puramente espaola. Entindase el cuo gomgrafo que identifica la notara.
Por supuesto, no se incluyen todos los no protocolizables, que tambin son documentos pblicos,
autorizados por l.

Lecciones de Derecho Notarial |

403

deber aclarar en dicha diligencia si en su protocolo fueron autorizados


otros documentos por el notario sustituto, y, en tal caso, expresar su nombre
y si constan documentos reconstruidos {vid. articulo 149, segundo prrafo,
del Reglamento notarial).
5.4. Regla de numeracin ordinal por fecha
Esta regla: Es la expresin documental de la correlacin de documentos,
como unidades independientes entre s, dentro del protocolo44. Hemos
dicho que los documentos pblicos notariales se ordenan en el protocolo, de
modo cronolgico, en orden ascendente. El primer nmero ha de coincidir
en fecha con el primer da hbil del ao en que el notario autoriza
documentos pblicos, o el primer da hbil para el notario que abre en esa
fecha su protocolo. Todo documento pblico protocolizable (puesto que los
no protocolizables no cumplen con esta regla) comienza con un nmero,
que indica el que le corresponde en el protocolo de ese notario, nmero que
puede consignarse en guarismos. Cada vez que el Notario da nmero a un
instrumento (...) realiza un acto material de formacin de protocolo que
sirve tanto para separar unos de otros los diversos instrumentos como para
facilitar el manejo del protocolo45. La establece el artculo 144, primer
prrafo, del Reglamento notarial, que a tono explicativo dispone: Una vez
extendida la diligencia de apertura, se colocarn los documentos
sucesivamente por orden ascendente de numeracin, comenzando por el
nmero uno y fecha de autorizacin .
Su cumplimiento es irrestricto. Los documentos se numerarn, cualquiera
sea su naturaleza, escrituras o actas, sucesivamente, conforme con la fecha
de autorizacin. Si tienen la misma fecha, en el orden mismo en que fueron
autorizados.
5.5. Regla de foliacin interior
Regulada en los artculos 145 y 146 del Reglamento notarial. Es la
mencin documental de la correlacin fsica (hoja a hoja) del nuevo
documento46. A su tenor todos los folios u hojas que conformen, lo mismo
la matriz original, que la incorporada (documentos agregados), han de ser
44
45
46

PRADA GONZLEZ, J. de, "Funcin notarial..., ci t .. en nota (40), p. 218.


GIMNEZ-ARNAU, Enrique, In st i t u ci on es de Der ech o Not ari al , tomo II, Reus, Madrid,

Idem.

404 | Lecciones de Derecho Notarial

foliados por el propio notario autorizante, de manera consecutiva, segn el


orden cronolgico de su autorizacin. La foliatura interior obedece a la
necesidad de extremar precauciones en aras de evitar, la sustraccin,
suplantacin, o adicin de cualquier documento en el protocolo notarial.
Cada notario al autorizar un instrumento pblico protocolizable, tras su
incorporacin protocolar, ha de foliar cada una de las pginas que le
conforman, adems de firmar cada folio de la matriz original y cada
documento agregado (vid. articulo 36 del Reglamento notarial). Esta
foliatura puede hacerse en letras, o utilizando guarismos, o a travs de
medios mecnicos, de modo impreso. Tanto esta regla como la anterior son
consecuencia del sistema de ordenacin adoptado por nuestra ley y de la
naturaleza del protocolo como libro in fieri.
Dispone el articulo 146 la manera en que quedara subsanado el error
durante la foliatura interior practicada por el notario. Para ello el notario
salvar el error cometido mediante diligencia que consignar al final del
ltimo folio enumerado, expresando textualmente: Lie. (Dr) (
)
Notario a cargo de este protocolo, doy fe, que en la foliacin
correspondiente al nmero ( ) se consign errneamente el nmero ( ) por
lo que proced a tacharlo, consignando al lado el correcto A continuacin
se consignar el lugar, fecha, firma del notario y el sello que identifique a
la notara.
5.6. Regla de sustitucin notarial
Obedece su existencia a la posibilidad de que el notario a cargo de su
protocolo, pueda interrumpir por un perodo el ejercicio de la funcin
notarial, motivado por mltiples razones, a saber: enfermedad, licencia de
maternidad, salida temporal del pas, etctera. Para estos supuestos se prev
el nombramiento de un notario sustituto 47, quien se har cargo de su
protocolo, bien para expedir copias de los documentos ya autorizados, o
para autorizar documentos, pero para el protocolo de su compaero
sustituido, esto es, cabe que en el protocolo del notario A, existan
documentos autorizados por el notario B, siempre que en el texto del
documento notarial se haya expresado que el notario autorizante (B) lo
incorporar en el protocolo del notario sustituido (en el ejemplo, A).
47

Nombramiento que corre por cuenta del Ministro de Justicia o del Director Provincial de Justicia,
mediante resolucin, segn la competencia del notario a quien se sustituye. Vid. a tal fin artculos
del 24 al 27 del Reglamento notarial.

Lecciones de Derecho Notarial |

405

Cabe la posibilidad tambin de que el Director Provincial de Justicia o el


Ministro de Justicia, en su caso, designen un notario ad hoc para que
practique, por sustitucin, nicamente la diligencia de cierre; el ejemplo
paradigmtico lo encontramos en caso de fallecimiento del notario 48, en que
ser necesario que el notario designado en sustitucin, se limite a consignar
dicha diligencia {vid. artculos 148 y 149 en relacin con el artculo 147,
todos del Reglamento notarial). En este supuesto cabe (y ha de ser lo ms
comn) que todos los documentos contenidos en cada uno de los tomos que
forman el protocolo hayan sido autorizados por el notario a cuyo cargo
estaba, a excepcin de la diligencia de cierre, que ser practicada por el
sustituto, cualquiera sea la fecha del ao. Si la muerte sorprende al notario
en marzo, el protocolo quedar cerrado en ese propio mes, o a ms tardar en
el siguiente (por razones de seguridad jurdica) y no habr que esperar, por
supuesto, la terminacin del ao.
Si hubiere documentos reconstruidos en el protocolo, el notario sustituto lo
har constar igualmente en la diligencia de cierre.
5.7. Regla de ndices complementarios del protocolo
Se ha explicado que a todo protocolo notarial se incorpora un ndice
complementario, cuya funcin primordial es auxiliar al notario en la
bsqueda de los documentos incorporados a su protocolo. Este ndice se
confecciona en orden alfabtico por el primer apellido de cada uno de los
comparecientes en los documentos obrantes en l, cualquiera sea el tomo.
Se trata de un nico ndice por protocolo, no por tomo. En l se reflejar,
adems, la fecha de autorizacin y el nombre dado, conforme con el juicio
de calificacin ofrecido por el notario, del instrumento autorizado {vid.
artculo 150, primer prrafo, del Reglamento notarial). Cada uno de los
tomos que conforman el protocolo, ser identificado tambin, a travs de la
rotulacin del nombre de la notara, oficina notarial o consular de que se
trate, el nombre o los nombres de los notarios o cnsules autorizantes, el
ao que corresponde y el nmero de documentos que contiene. Respecto de
esto ltimo entindase que se expresa el nmero inicial y el nmero final de
los documentos comprendidos en el tomo, lo cual no tiene que ser exacto en
cada tomo, depende del volumen de documentos agregados. As, v. gr., el
tomo I puede constituirse por 300
48

Supuesto que prev el artculo 27 del Reglamento notarial, pero que puede hacerse extensivo a
otros supuestos como jubilacin, renuncia o revocacin del cargo de notario.

406

| Lecciones de Derecho Notarial

documentos pblicos notariales y el tomo II por 248, ello puede estar


motivado porque los documentos que obran en el tomo II tienen mayor
volumen de documentos agregados que los obrantes al tomo I, por lo tanto,
el grosor es mayor y el espacio ocupado tambin. De modo que, el tomo I lo
integran los documentos del 1 al 300 y el tomo II, los del 301 al 548, y as
se consignar en el lomo de cada tomo (vid. artculo 150, segundo prrafo,
del Reglamento notarial).
6. Reconstruccin de los documentos pblicos notariales
Nuestras normas notariales, siguiendo sus antecedentes hispanos, regulan la
reconstruccin de los documentos pblicos notariales que, a causa de un
accidente padecido o del paso inexorable del tiempo, se han deteriorado o
de su prdida, ya sea nicamente del documento, o ntegramente del
protocolo en que se contena (vid. artculos 23 de la Ley y 151 del
Reglamento).
Hagamos un anlisis sinttico de esta figura:
Io mbito de aplicacin.
La reconstruccin puede darse, por tanto:
a) En caso de destruccin de la matriz o de todo el protocolo donde el
documento se contiene.
b) En caso de prdida del documento o de todo el protocolo donde el
documento se contiene.
2o Legitimado para hacerla.
El notario pblico (cfr. artculo 151 del Reglamento notarial). Si bien el
artculo 152 del propio Reglamento da a entender que la reconstruccin
correr a cuenta del notario que tiene a su cargo las matrices de los
protocolos objeto de reconstruccin, lo cual no siempre podr ser as. Si se
trata de un protocolo extraviado, se reconstruye, porque ningn notario lo
tiene bajo su custodia. En todo caso por la fecha y localizacin debiera estar
a cargo de un notario determinado, v.gr., el notario archivero de la
provincia. Supondra ello, entonces, que la reconstruccin de los
documentos pblicos contenidos en ese protocolo extraviado le compete
exclusivamente a dicho notario?

Lecciones de Derecho Notarial |

407

3 o Legitimados para interesarla.


Las mismas personas que tienen derecho a solicitar copia, o sea, los que
determina el articulo 130 del Reglamento notarial, lo cual resulta lgico, si
tengo derecho a interesar copia del documento pblico, a fortiori, tengo
derecho a reconstruir la matriz (cfr. artculo 152 del Reglamento notarial).
4o Bases legales para la reconstruccin total o parcial de los documentos
pblicos notariales.
Las contenidas en el artculo 24 de la Ley notarial:
a) Las copias autorizadas49 de los documentos pblicos notariales.
b) Los propios documentos que obren en el protocolo y su estado lo
permita.
c) Los antecedentes que obren en archivos y registros oficiales50.
Ellos son las fuentes de las cuales dispondr el notario en esta compleja
operacin de reconstruccin de un documento pblico notarial. No cabe
duda que la expresada bajo la letra b) opera cuando el documento que se
pretende reconstruir est en muy malas condiciones de conservacin, pero
an puede resultar til. Mucho ms compleja es la variante c), pues aqu se
trata de emplear antecedentes regstrales, como pudiera ser la inscripcin de
una escritura de descripcin de obra en el Registro de la Propiedad, a los
fines de intentar, a partir de ello, de reconstituir la matriz. Por supuesto, se
acude a ella cuando las fuentes expresadas en las letras a) y b) resultan
imposibles.
5 o Modalidades.
Segn se trate de la prdida o extravo de la matriz instrumental, de su
ntegra destruccin o del deterioro de una parte de sta, resultando til el
resto, se estar en presencia de una reconstruccin total o parcial.
49

50

Expresin que utiliza el legislador, tomada del Cdigo Notarial de 1929 y de la Ley Orgnica del
Notariado espaol de 1862, que distinguan entre copia autorizada o primera copia y copia
simple, pero que el Reglamento notarial desterr; vi d. artculos del 128 al 139, ambos inclusive,
del mencionado Reglamento.
Lo cual no resulta aplicable a todos los documentos pblicos notariales. As se ha pronunciado
nuestra Direccin de Registros y Notaras del Ministerio de Justicia en su Di ct am en
N4/ 1998 de 26 de m ayo atinente a que la prdida o extravo de la escritura matriz de un
testamento, sin que obre en poder de los herederos copia alguna que permita su reconstruccin,
conlleva a la apertura de la sucesin intestada del causante, sin que el correspondiente asiento de
in scri pci n registra! supla la ausencia fsica del documento en que se contiene el acto
testamentario. Para ello se ha sustentado la Direccin en que el asiento de inscripcin registral
del testamento no ofrece datos sobre el contenido de dicho acto.

408 | Lecciones de Derecho Notarial

6o Eficacia.

El documento reconstruido tendr la misma eficacia que el original segn el


imperio del artculo 23 de la Ley notarial, aun cuando para este ltimo la
forma haya sido un elemento ad solemnitatem.
Empero, a diferencia del artculo 280 del Reglamento Notarial espaol que
exige un procedimiento notarial y uno judicial, nuestra legislacin no resulta
todo lo explcita que el tema requiere. Segn el artculo 23 de la Ley
notarial, el notario que haga la reconstruccin de un documento notarial se
ajustar a los requisitos y formalidades que se establecen en el Reglamento
", en tanto una lectura detenida del Reglamento en su artculo 152 nos
permit constatar que la reconstruccin a cargo del notario se har previo
el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el artculo 24 de la
Ley. Mas dnde estn entonces los requisitos exigidos para la
reconstruccin de los documentos pblicos notariales? Se trata de un
reenvo que deviene en un retorno, sin solucin legal alguna.
Tan solo regula el Reglamento notarial la manera de reconstruir un
documento pblico notarial a travs de la copia aportada por la persona
interesada, en el entendido que se trata de una primera copia y no de una
copia expedida por el notario sustituto, pues se pretende con ella, cotejar la
firma del notario autorizante de la copia, con las dems firmas obrantes en el
protocolo del notario o en cualquier registro oficial donde sta conste. Si el
resultado del cotejo fuera favorable, o sea, arroja como resultado la
coincidencia de ambas firmas, se proceder por el notario a autorizar acta de
protocolizacin de la copia, y, en la medida que ello sea posible (siempre
que la matriz que se va a reconstruir no est extraviada o completamente
inutilizable), el notario a cuyo cargo est el protocolo donde obre el
documento objeto de reconstruccin, har constar por nota marginal ex
artculo 47 del Reglamento notarial, la autorizacin de la referida acta, con
lo que se tiene por reconstruida la matriz, particular del cual har mencin
tambin en la diligencia de cierre {vid. artculos 154 al 156 y 149, segundo
prrafo, todos del Reglamento notarial).
7. Archivos de protocolos notariales
A decir de Fernndez Casado, los primeros proyectos espaoles sobre los
archivos de protocolo vienen de 1867, y su existencia, como bien
Lecciones de Derecho Notarial |

409

argumenta, est dada, en tanto: El instrumento pblico que ha de producir


efectos legales, no slo en la presente generacin sino en las venideras,
necesita una custodia ms autorizada, ms duradera, ms eficaz que la del
notario autorizante, destinado a desaparecer de entre los vivos cuando an
exista el derecho cuyo nacimiento atestigu como ocurrido en su presencia;
necesita una proteccin que le d, no la fuerza de un hombre, sino la de
todo el Estado. Es preciso que se sustraiga el instrumento pblico del
alcance del mismo interesado, que pudiera serlo en su alteracin, en su
modificacin ilegal, (...) y es preciso que a pesar de la desaparicin del
autorizante y de los otorgantes, viva el titulo fehacientemente del derecho
con el poder de la verdad, con la duracin de la historia. Por eso la creacin
de archivos de escrituras pblicas es una media complementaria de la
institucin notarial51.
Los archivos de protocolos notariales tienen un inusitado valor en el orden
histrico. Ellos dan continuidad al deber de custodia que tiene el notario por
los protocolos que va formando.
La Ley de las Notaras Estatales establece en su artculo 33: En las
notaras y oficinas notariales o consulares se archivan y custodian sus
respectivos protocolos y los documentos notariales autorizados durante los
ltimos 20 aos De ello se colige que la custodia de los documentos
pblicos a cargo del notario o cnsul se extiende hasta los veinte aos de
autorizacin del documento, aun cuando sea un nuevo notario o un nuevo
cnsul (ineludible en este supuesto por la temporalidad de la funcin
consular) quien lo tenga a su cargo. Transcurrido ese tiempo fijado ex lege,
corresponder su custodia al notario encargado del Archivo Provincial de
Protocolos Notariales. Definido en el artculo 34 como el lugar donde se
depositan y custodian los documentos pblicos notariales entre los veinte y
los cuarenta aos de antigedad, meluyendo los de las oficinas consulares.
Este Archivo est a cargo de un notario-archivero que no tiene tan solo la
funcin de expedir copias de los documentos contenidos en los protocolos
sitos en l, sino tambin all tiene su propia sede notarial, formando l
mismo protocolo con los documentos matrices que autoriza, con las dems
funciones notariales reguladas en los artculos 10 y 23 de la Ley.
Los protocolos con ms de cuarenta aos de formados, segn lo dispuesto
por el artculo 34 de la Ley notarial, sern remitidos a la seccin
51

Fernndez Casado, M.T Tratado de.... I. cit.. P. 647.

410

| Lecciones de Derecho Notarial

correspondiente del Archivo Histrico de la Academia de Ciencias que s


no siempre estarn a cargo de notario, pues cabe que tambin estn en
manos del funcionario que al efecto se designe, quien expedir con su firma
la copia de los documentos pblicos solicitadas por las personas legitimadas
para ello, con la consignacin de las notas marginales pertinentes en la
matriz {vid. artculo 47 del Reglamento notarial). Particular que me parece
inexplicable, en tanto los protocolos notariales, sin excepcin, cualquiera
sea su data, han de estar bajo la custodia de un notario, por ser la nica
persona habilitada para expedir copias, ofreciendo fe pblica derivativa o
transcriptiva, sobre la base del documento pblico matriz que ha tenido a la
vista, dotado ste de fe pblica originaria. Otro extremo no supone el
concuerda con su original, insertado en cada copia expedida por el notario
autorizante. En este sentido es muy cauteloso el autor del Reglamento
Notarial espaol cuando dispone en su artculo 290: Ninguna persona que
no sea Notario podr tener a su cargo el Archivo de protocolos.
Hemos apuntado el valor histrico de los protocolos notariales. Por eso
suelen ser manantial al que acuden a abrevar reconocidos historiadores52.
Los archivos de protocolos notariales constituyen una de las ms
importantes fuentes para caracterizar un perodo histrico, para recrear el
ambiente y las costumbres de la poca 53; constituyen por su amplitud y por
su objetividad, la principal fuente de conocimiento de nuestra realidad
pasada54.
Por esta razn el artculo 142 del Reglamento notarial excepciona el carcter
secreto del protocolo notarial ante un inters histrico, debidamente
acreditado; declina, pues, el inters privado, ante la justificacin de un

52

Da cuenta Rodrguez Adrados, A., "Visin panormica../, ci (., pp. 399-400. que el E nt i erro del
C on de Orgaz de El Greco, se sola fechar en 1584, hasta que San Romn descubri en el
protocolo del escribano de Toledo, Juan Snchez de Canales, la nota extensa (matriz) de la
escritura en la que El Greco se oblig a pintar el cuadro para la capilla de la Iglesia de Santo
Tom, la cual estaba fechada en 18 de marzo de 1586, en la que, por dems, se describe el cuadro,
tal y cual pareciere un acta de presencia.

53

Por eso en Espaa se ha intentado compatibilizar el desarrollo de investigaciones histricas,


sociolgicas, jurdicas, con la conservacin de los originales. Motivo por el cual se le ha dado
posibilidad a los notarios para que, dentro de un margen de discrecionalidad, valoren la
pertinencia o no de permitir fotocopiar documentos pblicos, con inters investigativo, pero solo
por razones de esta naturaleza; o sea, ante la objetividad de que el documento original pueda
deteriorarse por su manejo, cabra una negativa justificada del notario a cargo del Archivo
Histrico. Vid. Rodrguez Adrados, A., "Personas con derecho...", ci t ., pp. 363-364.
Rodrguez Adrados, A., "Visin panormica...", ci t ., p. 407.

54

Lecciones de Derecho Notarial |

411

motivo, como el de una investigacin histrica. Particular que tambin


reconoce el articulo 303 del Reglamento Notarial espaol, pero respecto del
cual ha advertido la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa
en Resolucin de 7 de marzo de 1975 que sin obstaculizar la investigacin,
el notario ha de tomar las medidas precautorias necesarias para que los
documentos bajo su custodia sean conservados, sobre todo cuando se
soliciten copias fotostticas de los documentos (lo cual podra extenderse
hoy da a la utilizacin de escner), de modo tal que no resulte daada la
matriz del documento55.
Bibliografa
I. Textos doctrinales:
Juan Francisco, Cdigo Notarial, Aranzadi, Pamplona, 1997;
Fernndez Casado, Miguel, Tratado de Notara, tomo I, Madrid, 1895; GimnezArnau, Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II, Reus, Madrid,
1954; Gonzlez, Carlos Emrito, Teora general del instrumento pblico, Ediar,
Buenos Aires, 1953; Mora Vargas, Hermn, Manual de Derecho Notarial,
Investigaciones Jurdicas, S. A., San Jos, 1999; Pelossi, Carlos A., El
documento notarial, 3a reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1997; Prada
Gonzlez, Joaqun de, Funcin notarial y protocolo, separata de los Anales
de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXIX, 1990; Riera Aisa, Luis,
voz Notario, en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo XVII, bajo la
direccin de Buenaventura Pellis Prats, Editorial Francisco Seix, 1982;
Rodrguez Adrados, Antonio, El desglose del protocolo de la escritura matriz
contra la cual aparezcan indicios o mritos bastantes para considerarla
cuerpo de un delito y Personas con derecho a copia, ambos en Escritos
Jurdicos IV, Consejo General del Notariado, Madrid, 1996; Visin
panormica de los protocolos notariales en Revista Jurdica del Notariado,
N 26, abril-junio 1998; Rojas Martnez del Mrmol, Mara del Pilar, El ejercicio
privado de la fe pblica notarial, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid- Barcelona, 2003; Verdejo Reyes, Pedro C., Derecho Notarial,
Pueblo y Educacin, La Habana, 1990. * 412
Delgado de Miguel,

55 Tomada de Delgado de Miguel, J. F., Cdi go..., ci t ., pp. 424-425.

412 | Lecciones de Derecho Notarial

II. Textos legales:


Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N 7/1977 de 19
de agosto, Editorial Pueblo y Educacin, I a reimpresin, 1983; Ley De las
Notaras Estatales, Ley N 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el
Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento contenido en la
Resolucin 70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia; Ley Orgnica
del Notariado espaol, Ley de 28 de mayo de 1862, Gaceta de Madrid del
29 de mayo y su Reglamento, Decreto de 2 de junio de 1944, en base de
datos El Derecho, Editores, Legislacin 1, Actualizacin 2-2004.

Lecciones de Derecho Notarial

413

ESTRUCTURA DEL INSTRUMENTO PBLICO NOTARIAL:


UNA APROXIMACIN DESDE EL DERECHO ESPAOL Y EL
DERECHO CUBANO
Isidoro Lora-Tamayo
Notario de Alcal de Henares, Espaa
Consejero Permanente de la Unin Internacional del Notariado
Leonardo B. Prez Gallardo Profesor Titular
de Derecho Civil y Derecho Notarial Facultad de
Derecho Universidad de La Habana.
Notario de la Direccin de Registros Civiles y Notaras
del Ministerio de Justicia
Sumario
1. Comparecencia. 1.1. Encabezamiento. 1.1.1. Calificacin del acto jurdico, hecho, acto o
circunstancia con relevancia jurdica instrumentado. 1.1.2. Lugar y fecha de la autorizacin.
1.1.3. Identificacin del notario autorizante. 1.2. Comparecencia propiamente dicha. 1.2.1.
Identificacin de los comparecientes. 1.2.2. Concepto, carcter o forma en que intervienen. 2.
Parte expositiva, exposicin de hechos o antecedentes. 2.1. Expresin de la finalidad o de sus
motivos: sus efectos. 2.2. El objeto del negocio jurdico. 2.3. Descripcin de inmuebles:
rectificacin de descripciones. 2.4. Determinacin de los ttulos de adquisicin. 2.5.
Determinacin de cargas y gravmenes.
2.5.1.
La determinacin de cargas y gravmenes propiamente dichos. Especial
referencia a los bienes inmuebles en el ordenamiento espaol. 2.5.2. Determinacin de
cargas y gravmenes en el ordenamiento cubano. 2.6. Determinacin del valor:
determinacin en moneda extranjera. 3. Parte dispositiva. 4. Otorgamiento. 4.1. Unidad
de acto.
4.1.1.
Otorgamientos sucesivos. 4.2. Reservas y advertencias legales. 4.3. Lectura del
instrumento. 4.4. La firma de los interesados. 5. Autorizacin. Bibliografa

1. Comparecencia
Para el anlisis de la estructura del documento pblico notarial, nada mejor
que ofrecer una diseccin anatmica de su conformacin, a partir del
estudio de cada una de las partes que le integran, aproximndonos desde la
visin ofrecida por el Derecho espaol, punto de referencia importante, en
un plano vertical (histrico) y horizontal (comparado) para nuestro
Derecho.
Por ello iniciamos esta exploracin estructural del instrumento pblico
con la comparecencia, en el entendido de que en ella estn incluidos
Lecciones de Derecho Notarial j 415

el encabezamiento, tambin llamado proemio en o tos ordenamientos


jurdicos1, y la comparecencia propiamente dicha.
1.1. Encabezamiento
El proemio o introduccin de los documentos pblicos notariales
protocolizables en el Derecho positivo cubano, segn el artculo 40 del
Reglamento notarial incluye:
a) el nmero que le corresponde en el protocolo en cumplimiento de la
regla de numeracin ordinal por fecha2;
b) nombre que en Derecho le corresponde al acto jurdico, hecho, acto o
circunstancia con relevancia jurdica instrumentado;
c) fecha y lugar de la autorizacin del instrumento;
d) nombre y apellidos del notario con expresin de la notara a su cargo y
lugar donde se constituya, en su caso.
De ellos vamos a estudiar en la ocasin con ms exhaustividad los tres
ltimos, en tanto el primero ya lo hicimos al examinar la mencionada regla
de conservacin y custodia del protocolo notarial.
1.1.1. Calificacin del acto jurdico, hecho, acto o circunstancia
con relevancia jurdica instrumentado
Uno de los juicios de mayor relevancia contenidos en un documento
pblico lo es el de calificacin del acto jurdico, hecho, acto o circunstancia
instrumentados, lo cual facilitar, adems, en el orden formal, la bsqueda
del documento, una vez autorizado y la formacin de los ndices. Se trata
de un juicio asertrico, o sea, una apreciacin cientfica del notario, en

416

V.gr. en Mxico, en el que se le considera como: "... la invitacin a un espectculo en la que se nos
da una pequea introduccin, tipo de obra, actores, director, ubicacin del teatro, da Y hora de
representacin. Asi lo expresa Fernndez del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial. T edicin,
Porra, Mxico, 1995, p. 226.
Vid. en este sentido lo expuesto en este propio texto por Prez Gallardo, Leonardo B., y Ada M.
Len Irurzn, en "Conservacin y custodia de ios documentos pblicos notariales: el protocolo
notarial y los archivos de protocolos notariales, en concreto en 5.4.

Lecciones de Derecho Notarial

tanto profesional del Derecho que es, experto en estos temas. Afirmacin
cientfica, que por provenir de l, dada su slida formacin jurdica, goza
de una notable credibilidad, destruible en proceso judicial o por la ulterior
calificacin registral3. Reconocido en los artculos 40 y 41 de nuestro
Reglamento y en el 159. 9o del espaol al establecer: "... la calificacin del
acto o contrato con el nombre conocido que en Derecho tenga, salvo que
no lo tuviere especial.
Esta calificacin es de carcter tcnico, pero su importancia es grande, ya
que segn el negocio de que se trate habr de calificarse la capacidad y la
legitimacin de los otorgantes, as como el tratamiento jurdico que habr
de aplicarse al acto o negocio escriturado, de tratarse de una escritura
pblica. Igualmente en sede de actas. El juicio de legalidad que debe emitir
el notario y el cumplimiento de la legalidad vigente no es algo que deba
plantearse en abstracto, sino en relacin con el acto o contrato que se
pretenda otorgar.
De tratarse de una escritura pblica, debern calificarse separadamente
todos los actos contenidos en el instrumento, teniendo en cuenta que la
capacidad y facultades para llevar a cabo los actos o negocios escriturados
dependeran en parte de esta calificacin.
No siempre le resultar fcil al notario ofrecer tal calificacin, sobre todo
cuando se trata de actos jurdicos verdaderamente atpicos, en que, como
establece el Reglamento notarial en su artculo 41: Si no fuere posible
titular el documento notarial con un nombre conocido en derecho, el
Notario consignar el que ms se ajuste a los derechos y obligaciones que
estipulan los interesados y dems circunstancias concurrentes relevantes
que declaren , Si se tratare de contratos, el notario habra de atenerse
tambin a lo dispuesto en materia de contratos atpicos y mixtos en los
artculos 314 y 315 del Cdigo Civil. Tmese en consideracin que no
siempre se trata de una escritura pblica en la cual se corporifica un
contrato atpico o mixto, sino cualquier otro negocio, que por su
peculiaridad no tiene un nombre previsto en el ordenamiento jurdico.
Pudiera resultar que el negocio o acto, ni tan siquiera tenga sustento legal
en el ordenamiento jurdico cubano. Para
3

Tal es el parecer, que compartimos, de Bailarn Marcial. Alberto, Naturaleza y clases de los
juicios7 del notario7', en separata de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo
XXXV, Madrid, 1996. p. 539.

Lecciones de Derecho Notarial ) 417

ello, por va reglamentaria se ofrecen como cauces: el contenido mismo del


acto o negocio, a partir de los derechos y obligaciones derivados de l, y
adems el resto de las circunstancias concurrentes, que tengan relevancia,
declaradas estas por las partes4. No puede obviarse que el precepto ha sido
redactado, pensando en las escrituras, no as en las actas, precisamente por
el dismil contenido, de uno y otro instrumento, lo cual pudiera suceder,
plenamente, en la calificacin de un acta notarial que no se subsuma en
ninguna de las clasificaciones ya reconocidas.
1.1.2.

Lugar y fecha de la autorizacin

La necesidad de expresin del lugar y fecha de autorizacin en el propio


documento data desde el Fuero Juzgo. Al decir de Carnelutti 'Todo acto del
hombre ocurre en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; en cuanto
tales circunstancias tengan trascendencia para los efectos jurdicos de aquel,
puede ser necesaria o conveniente su prueba; a tal objeto su realizacin en
un determinado lugar o en un determinado tiempo, puede representarse y,
especialmente documentarse; esta documentacin constituye la data.
Llamamos data precisamente a la representacin documental o cuando
menos a la indicacin en el documento de las condiciones de lugar y de
tiempo en que el acto ha ocurrido 5.
Entre otras razones, el lugar de autorizacin del instrumento importa a los
efectos de la competencia territorial del notario. No es posible, so pena de
nulidad formal del instrumento, su autorizacin por un notario que no
resulte competente, a menos en el caso excepcional que prev el artculo 11,
inciso a), en relacin con el inciso c), de la propia Ley notarial; esto es, que
se trate de un documento autorizado en circunstancias excepcionales o en
inminente peligro de muerte, en que se alza la sancin nulificante, que en
condiciones ordinarias, tiene reservada el legislador para los instrumentos
autorizados por notarios fuera de los lmites de su competencia. As, v.gr. no
puede un notario de la Ciudad de La Habana, autorizar un documento que
contenga actos de transmisin de dominio sobre bienes sitos en Varadero, ni
tampoco un notario con competencia
4

418

As sucedera con las escrituras de autotutela o cualquier otra estipulacin previsoria sobre la
propia incapacidad, igualmente con las escrituras de autorizacin para domiciliarse,
indebidamente llamadas de consentimiento, escrituras de cesin de uso de azotea a cambio de
edificacin, entre otras.
Cit. pos Gonzlez, Carlos Emrito, Teora General del Instrumento Pblico, Ediar, Buenos Aires,
1953, p. 197.

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provincial y sede en el municipio Playa, autorizar una escritura de permuta


en la que uno de los inmuebles est sito en el municipio Diez de Octubre, y
ello a pesar de la competencia del notario autorizante en toda la capital,
motivado, por reglas especiales que restringen la competencia notarial, sea
esta nacional o provincial. Recuerde que el notario es un funcionario
ajerrquico.
El notario ha de especificar el lugar de la autorizacin, generalmente
coincidente con el lugar en el que tiene su sede, o sea, el espacio fsico en
que est situada la notara y ejerce la funcin pblica notarial, asi como
expresar la competencia territorial atribuida. Si autoriza fuera de la notara
en que tiene su sede, lo cual es dable y frecuente, entonces estamos en
presencia del constituido, que es la autorizacin notarial de un documento
pblico dentro del territorio en el cual tiene fe pblica, pero fuera del
recinto donde tiene su sede. Debe quedar claramente manifestado en el
instrumento, bajo su fe. La constitucin fuera de sede notarial procede,
previo y especial requerimiento o rogacin del interesado y puede venir
motivada por imposibilidad fsica de locomocin de uno o varios de los
comparecientes, enfermedad transitoria, ancianidad; naturaleza del hecho
instrumentado, propio de las actas, u otras razones que a juicio del notario
sean meritorias de su traslado hacia un lugar ajeno a su notara. En todo
caso debe ser celoso guardin de no extralimitarse de su competencia
territorial.
Es comn que el notario se constituya, v.gr., en el domicilio del requerido o
del notificado y all practique la diligencia de requerimiento o de
notificacin, a pesar de que la diligencia de solicitud o de rogacin se haya
instrumentado en su propia sede notarial (vid. artculos 89, inciso c), y 93 y
94, todos del Reglamento notarial). Igualmente en sede de actas de
presencia, en las que se solicita la intervencin del notario, para que se
constituya, siempre fuera de la notara, pero dentro de su demarcacin
territorial (vid. artculo 88 del Reglamento notarial). Por supuesto, el
constituido es ms comn en materia de actas que de escrituras,
precisamente por la naturaleza de las primeras, segn se colige de lo
previsto en el artculo 86 del propio Reglamento.
El lugar tambin incide en la aplicacin de la regla locus regitactum, o sea,
el cumplimiento de las formalidades del documento se adeca al lugar en
que fue autorizado. Segn el artculo 13.1 del Cdigo Civil cubano La
forma de los actosjurdicos civiles se rige por la legislacin del pas en que
se realizan
Lecciones de Derecho Notarial | 419

Respecto a la fecha, esta presupone un juicio de notoriedad ofrecido por el


notario en todos los instrumentos pblicos autorizados, tanto protocolizables,
como no protocolizables (cfr. artculo 123 del Reglamento notarial), y
tambin en las copias (cff. artculo 139, inciso
a)
, del Reglamento notarial). Es una notoriedad inmanente al propio
instrumento. Tiene trascendencia en determinados instrumentos y se concreta
con la expresin del da, mes y ao de la autorizacin del instrumento, y
excepcionalmente con la hora. Algunos documentos, como las escrituras
pblicas de testamentos notariales, en razn de su revocabilidad, dada la
naturaleza de acto de ltima voluntad del testamento, exigen la expresin no
solo de la fecha, sino tambin de la hora, lo cual se ha extendido a las fe de
vida6, pero si v.gr., una persona otorg en la fecha un solo testamento, sin
expresarse la hora, tal laguna no supondra la nulidad del acto testamentario.
Ni qu decir la trascendencia de la fecha para apreciar la capacidad de los
comparecientes en los instrumentos pblicos y la ley aplicable.
Por regla general, los actos y hechos contenidos en los documentos pblicos
notariales no han de autorizarse bajo trminos perentorios, podra darse, no
obstante ad ex. en las actas de requerimiento o de notificacin, para esta
ltima lo prev el artculo 90, primer prrafo in fine, del Reglamento notarial,
en relacin con el artculo 89, inciso a). La fecha tambin pudiera tener
trascendencia en una renuncia hereditaria, o del legado, ex analoga legis.
Para que sea eficaz la renuncia de un heredero ab intestato a la herencia a la
que ha sido llamado tendra que hacerlo temporariamente, esto es dentro de
los tres meses, contados a partir de la autorizacin del acta de declaratoria de
herederos (cff. artculo 527.1, inciso b), en ello ser vital la fecha, como
tambin para interrumpir un trmino de prescripcin, probado a travs del
respectivo documento pblico o exigir el cumplimiento de una obligacin
dentro del trmino previsto.
Nuestro ordenamiento jurdico solo prev una fecha: la de autorizacin, si
bien en algunos documentos cabra especificar la fecha de practicada
determinada diligencia, como en el caso del acta de requerimiento y de la de
notificacin o en cualquier otra acta que as sea necesario (cfr. artculo 86 del
Reglamento notarial).

Tambin !o exige e! Reglamento notarial en su artculo 86 respecto a cada una de las diligencias
posteriores contenidas en un acta.

420 | Lecciones de Derecho Notarial

Con razn expresa Rodrguez Adrados que tanto la fecha como el lugar son
menciones preliminares a la comparecencia, cubiertos (...) por la fe
pblica; pero el Notario tiene libertad de redaccin, libertad en la manera de
consignar tales requisitos, sin someterse a frmula sacramental alguna7.
1.1.3. Identificacin del notario autorizante
El notario es el autor del instrumentum, por esa razn ha de estar
plenamente identificado en el documento, pues ante l se comparece o se
concurre, fiel expresin del principio de inmediacin. Deber consignarse
por tanto el nombre o los nombres, si estos fueran compuestos y los
apellidos, en plena armona con su documento de identidad, su ttulo de
habilitacin y la resolucin de nombramiento como notario, sin poder
emplear iniciales (vid. artculo 32 del Reglamento). Su ausencia conduce a
un supuesto de nulidad instrumental ex artculo 16, inciso b), de la Ley de
las Notaras Estatales8. Igualmente ha de expresar su competencia territorial
y sede notarial en la que ejerce la funcin.
1.2. Comparecencia propiamente dicha
Denominamos comparecencia propiamente dicha a aquella parte de la
comparecencia en sentido lato en la que se particularizan a travs de su
identificacin, concepto y carcter en que concurren, los comparecientes del
documento.

Rodrguez Adrados, Antonio, Formacin del instrumento pblico. Validez, eficacia y libre
circulacin del negocio jurdico as documentado, incluso en las relaciones de Derecho
Internacional Privado", en Estudios Jurdicos III. Consejo General del Notariado espaol,
Madrid, 1996, p. 471.
As lo ha dicho nuestro Tribunal Supremo en Sentencia N 80 de 31 de enero del 2005 (ponente
Arredondo Surez) "... (el) omitirse la identidad del notario, determina la nulidad del
instrumento por afectarlo estrucluralmcnle, quedando a salvo el contenido negocial, de no existir
otros elementos anulatorios (...)", por lo tanto, ... denunciada la infraccin por indebida
aplicacin de lo establecido en el artculo diecisis inciso b) de la Ley nmero cincuenta, de las
Notaras Estatales, tal vulneracin no existe porque, sentado por la sentencia combatida que en el
instrumento pblico cuya modificacin se pretende no consta la identidad del notario, una recta
aplicacin del precitado precepto conduce a colegir que se corporifica la causa de nulidad
instrumental prevista en el mismo que afecta al documento como testimonio en si (...)" (primer y
segundo Considerando, respectivamente).

Lecciones de Derecho Notarial |

421

1.2.1. Identificacin de los comparecientes


La identificacin de los comparecientes es un elemento esencial en la
autorizacin del instrumento pblico9. El prestigio y el crdito institucional
y social de la institucin notarial estn esencialmente fundados en el rigor
y la pulcritud de la dacin de fe, que otorga a los hechos y circunstancias a
los que se refiere una fuerte presuncin de veracidad. Entre aquellos y las
circunstancias ocupa un lugar de singular relieve el conocimiento de la
identidad de la persona que comparece ante el notario para realizar
cualquier acto o negocio jurdico. Por ello se ha pronunciado el Tribunal
Supremo espaol en Sentencia de 19 de junio de 1964 en el sentido de que:
El correcto ejercicio de la fe notarial de conocimiento por atribucin
legal directa, resulta trascendental al quedar fijados con certeza los
sujetos intervinientes en el acto y mxime en una sociedad como la actual,
en la que la complejidad y proliferacin de actuaciones jurdicas resulta
notoria (..)
En Espaa, la Dileccin General de los Registros y del Notariado desde
antiguo (Resolucin de 27 de diciembre de 1960) viene diciendo que por el
valor que la ley atribuye al documento notarial, es la fe de conocimiento 10
el acto ms trascendental de todos cuantos emite el notario, por ser el
presupuesto bsico para la eficacia del instrumento pblico el que quede
fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen.
Por ello el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado espaol dispone
que los Notarios darn fe en las escrituras pblicas y en aquellas actas
que por su ndole especial lo requieran de que conocen a las partes o de
haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos
por las Leyes y Reglamentos , y el artculo 17 bis de la propia Ley, entre
las daciones de fe que establece, ha de dar el notario, una de ellas es de la
identidad de los otorgantes.
Los rganos corporativos del notariado insisten constantemente en esta
obligacin, siendo de destacar una circular del Consejo General del
9

10

La Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa ha expresado en su Resolucin de 14 de


febrero de 1996 que: El Notario debe consignar en el instrumento pblico el nombre y
apellidos oficiales de cada persona, que sern en todo caso los que figuran en su documento
nacional de identidad, documento pblico que acredita la autntica personalidad de su titular,
constituyendo el nico y exclusivo justificante completo de la identificacin de la persona (...) y
cuya consignacin en los instrumentos pblicos notariales es obligatoria (...).
En el entendido hoy de esta expresin como juicio de identidad.

422 | Lecciones de Derecho Notarial

Notariado espaol del ao 2003 en que se denuncian los peligros de


suplantaciones de personalidad que cada vez se da con ms frecuencia, al
multiplicarse las relaciones comerciales entre personas desconocidas entre
s y al aumentar sensiblemente la contratacin con ciudadanos extranjeros,
recomendando una serie de medidas, algunas de las cuales aludiremos
posteriormente y que el notario debe tener presente en el ejercicio de su
funcin.
No obstante, no se exige la identificacin de las personas con quienes se
efecten los protestos de las letras de cambio, ni, en general, la de aquellas
con quienes se haga alguna notificacin o requerimiento, salvo que la
naturaleza de estos exija identificar al notificado o requerido (cff. artculo
192 del Reglamento Notarial). Tampoco es necesario la identificacin en
las actas, salvo que lo exija la ley o que la identificacin de las personas sea
requisito indispensable en relacin con su contenido (cfr. artculo 197.3
del Reglamento Notarial). En cambio, en el ordenamiento notarial cubano
s, el artculo 81, inciso a), de nuestro Reglamento notarial lo hace exigible
a todo tipo de acta y ni tan siquiera se deja de exigir, como lo hace con
otros requerimientos, en sede de documentos pblicos no protocolizables,
conforme las previsiones del artculo 122 del propio Reglamento.
En Espaa las normas positivas emplean la expresin fe de conocimiento,
pero ella puede entenderse en un sentido estricto, que es la que parece
emplear el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado como de
identificacin por el notario de los comparecientes por su conocimiento
personal11, o en un sentido ms general, que es el empleado por el
Reglamento Notarial, cuando bajo el epgrafe fe de conocimiento se
refiere a la identificacin por el notario de los comparecientes, tanto por el
conocimiento personal, como por los dems medios admitidos por la Ley y
el Reglamento. En Cuba, con ms fortuna, el Reglamento notarial emplea
la expresin identidad de los comparecientes, en materia de escrituras en
su artculo 64, inciso a), y en sede de actas en su artculo 81,

11

En la Sentencia de 2 de diciembre de 1998(Ref. El Derecho 1998/26763), el Tribunal Supremo de


Espaa ofrece su apreciacin, muy til por cierto, de lo que se entiende por conocimiento.
Conocer, no significa, en la acepcin que se considera, que el Notario haya visto una vez a una
persona y le haya solicitado su carnet de identidad, sino que, por habitualidad, en el trato (v.g.
cliente do la Notara) u otras razones, notoriedad de la persona, no puede ofrecer a este dudas,
segn el comn de la experiencia, la identidad de esta. Es decir, entraa un reconocimiento de
la persona, lo cual exige un previo conocimiento'.

Lecciones de Derecho Notarial |

423

inciso a). No obstante, si bien nuestro primer medio de identificacin de los


comparecientes es el documento oficial de identidad, a saber: carn de
identidad12 o pasaporte para los extranjeros13, este no es exclusivo pues la
Ley de las Notaras Estatales prev en su artculo 27, dos medios ms, con
carcter excepcional, a saber: el juicio de conocimiento por ciencia propia
del notario y el empleo de dos testigos de conocimiento, identificados estos
por el notario autorizante, en el primer caso siempre que: "... al momento de
autorizar el acto y por circunstancias excepcionales, no lo puedan exhibir (el
documento oficial de identidad) y siempre que sean conocidos por el Notario, y en
el segundo "cuando por circunstancias excepcionales la postergacin de la autorizacin
del documento notarial pudiera causar perjuicios irreparables a los interesados
circunstancias estas, cuya apreciacin queda a juicio del notario.

12

La Resolucin N 18/1974 de 30 de diciembre del Ministerio del Interior sobre el carn de


identidad establece en su artculo 1: El Carn de Identidad es un documento oficial de carcter
permanente, que identifica a la persona que lo posee. Ser entregado por los rganos
correspondientes del Carn de Identidad y Registro de Poblacin, de conformidad con el lugar
del domicilio del titular del mismo, en tanto en su artculo 3 dispone: Los ciudadanos cubanos
quedan obligados a portar el Carn de Identidad, as como a presentarlo, cuando se les requiera,
a los funcionarios del Sistema del Carn de Identidad y Registro de Poblacin, a las autoridades
competentes y a sus agentes.
El notario tiende a consignar en el instrumento, el nmero de identidad permanente, expresando
cada uno de sus once dgitos. Si bien, la actualizacin de dicho documento no se suele tener en
cuenta. Los actuales modelos de carn de identidad exigen una vigencia de diez aos,
transcurridos los cuales se entender que el documento ha vencido. En Espaa el artculo 38 del
Reglamento Notarial exige que el notario haga constar en el instrumento publico, la vigencia del
documento de identidad, si bien ha dicho la Resolucin de la Direccin General de los Registros y
del Notariado de 20 de octubre del 2000 (Ref. El Derecho 2000/37324) que: La interpretacin de
dicha norma, como la de todas, ha de hacerse en funcin de su espritu y finalidad (artculo 3.1
del Cdigo Civil). Los documentos de identidad, en especial a travs de la exclusividad de su
nmero, son hoy en da un elemento esencial de identificacin de las personas fsicas que
intervienen en el trfico jurdico. Lo que ya no resulta tan evidente es que la vigencia de tales
documentos, cuando la tienen limitada, tenga una especial relevancia. Puede tenerla, s, cuando
acreditan una condicin, como por ejemplo la de residente, exigible para el ejercicio de algn
derecho o determinante del especial rgimen jurdico a que est sujeto. En otros, aquella
limitacin permitir una sucesiva actualizacin de datos, ya sea de la imagen o fotografa de su
titular o de su firma, que permitan pasado el tiempo seguir identificando a quien exhiba el
documento, o de otros con trascendenciajurdica -conservacin de la nacionalidad, cambio de
apellidos por razn de matrimonio en los sistemas que lo imponen-, etc. (Fundamento de
Derecho 2o),

13

La Ley N 1312/1976 de 20 de septiembre, Ley de Migracin en su artculo 2 dispone: Los


extranjeros o persona sin ciudadana para entrar al territorio nacional o salir del mismo,
debern poseer un pasaporte vigente o documento equivalente expedido a su nombre y la
correspondiente visa de entrada o permiso de salida, salvo que se tratare de ciudadanos de un
pas que a virtud de un convenio suscrito por Cuba, estuvieran exentos de cumplir este requisito,
atenindose a los trminos del expresado convenio.

424 | Lecciones de Derecho Notarial

En todo caso el notario no puede a travs del documento oficial de identidad


hacer constar en el documento notarial todos los factores identificativos de
la persona; asi, el estado conyugal y la ocupacin, los conoce a travs de las
propias manifestaciones de los comparecientes, de lo cual dar fe al
momento de narrar tal extremo en la comparecencia del instrumento.
Por el contrario en Espaa, el primer medio de identificacin al que se
refiere el artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado es el del
conocimiento personal por el notario. El articulo 187 del Reglamento
Hipotecario, por su parte, dispone que la identidad de las personas podr
constar al Notario directamente o acreditarse por cualquiera de los medios
supletorios previstos en el artculo 23 de la Ley. Es un medio que cuando
el notario lo usa debe estar muy seguro de ese conocimiento personal, y
actuar de modo prudente en esta materia 14. Atrs ha quedado hace ya mucho
tiempo la posibilidad que tena el notario de conocer personalmente a cada
uno de los clientes que concurra a su notara.
El ltimo prrafo del artculo 23 de la Ley Orgnica del Notariado dispone
que el Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes,
inducido a error sobre la personalidad de stos por la actuacin maliciosa
de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad
criminal, a cual ser exigida nicamente cuando proceda con dolo; pero
ser inmediatamente sometido a expediente de correccin disciplinaria con
la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que se hayan producido
por tal error a terceros interesados.
Algunos autores sostuvieron que este prrafo se refiere solamente a la fe de
conocimiento personal y que vena a establecer una especie de
14

Precisamente la Resolucin de 28 de diciembre de 1960 (Ref. El Derecho 1960/23) de la Direccin


General de los Registros y del Notariado ha dicho que es el notario quien, bajo su responsabilidad,
elegir el medio de identificacin que le parece ms adecuado (Fundamento de Derecho I o).
Asimismo se ha pronunciado el Tribunal Supremo espaol en Sentencia de 2 de diciembre de 1998
(Ref. El Derecho 1998/26763) () parece razonable entender que, dadas las circunstancias, el
apelado, puesto que no existia el conocimiento personal de la compareciente, hubiese consignado
el conocimiento supletorio al que se refiere el artculo 23 c) de la referida Ley del Notariado,
respondiendo, por consiguiente, como se establece en el segundo prrafo de dicho apartado, 'de la
concordancia de los datos personales, fotografa y firma estampados en el documento de identidad
exhibido, con las del compareciente'. No lo hizo as. y dio fe del conocimiento personal de la
compareciente, lo que, con palmaria evidencia, facilit objetivamente (an. por supuesto, sin
asomo alguno de intencionalidad o dolo civil por parte del apelado) las intenciones delictivas de
aquella. En definitiva, el notario no procedi con la diligencia profesional exigile, en trminos de
normalidad, para garantizar la identidad de la compareciente, previniendo las siempre posibles
suplantaciones" (Fundamento de Derecho 2o).

Lecciones de Derecho Notarial

425

responsabilidad objetiva, si el notario daba fe de conocimiento personal


deberla responder siempre de los daos y perjuicios. Sin embargo la mayora
de la doctrina y la Direccin General de los Registros y del Notariado, entre
otras, en Resolucin de 22 de junio de 1989, considera que la
responsabilidad civil del notario en los supuestos de error en la identificacin
de los otorgantes, ha de ser interpretada conforme con las normas generales
de responsabilidad, segn las cuales solo ser exigible si hubiese mediado
dolo o culpa, que esta responsabilidad por dolo o culpa la tendr el notario en
todos los casos de identificacin incorrecta y que la correccin disciplinaria
solo podr darse si la identificacin se hiciera con incumplimiento de las
normas legales o reglamentarias15.
1.2.2. Concepto, carcter o forma en que intervienen
En la primera parte del instrumento pblico o comparecencia, el notario,
adems de resear las circunstancias personales de los comparecientes, debe
expresar el concepto en que aquellos intervienen en el otorgamiento.
15

K1 Tribunal Supremo espaol en Sentencia de 2 de febrero de 2000 (Ref. El Derecho 2000/267), en


un caso sobre suplantacin de la personalidad del compareciente ha dicho, con gran tino: El
Notario tiene la ineludible obligacin de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su
conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y
valorar en cada actuacin todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo
que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificacin
posterior en base a (sic) otra anterior, (...), cuando aquella no responde a conocimiento directo y si
emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a
error sobre la personal dad de los otorgantes por su actuacin maliciosa propia o de otros, lo que
no incurre es en responsabilidad criminal, ya que slo se le exigir cuando hubiera actuado con
dolo, pero no est exento de la civil correspondiente (articulo 146 del Reglamento Notarial), en
este caso, de naturaleza extracontractual, generada por una actuacin profesional negligente en
atencin a lo que queda estudiado, pues no se agot debidamente el proceso identificado, al
aceptar la errnea que ya se haba instaurado. Con este modo de actuar el fedatario no procedi
con la diligencia exigible en trminos de normalidad para garantizar la identidad del otorgante y
evitar las posibles suplantaciones de personalidad que impone extremar el celo en llevar a cabo
cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias y as ha tenido ocasin de declararlo
recientemente esta Sala en un caso con coincidencias como el que nos ocupa -Sentencia de dos de
Diciembre de 1998. que contempla la omisin de la identificacin en forma, la que. al menos,
propici la suplantacin que, como acto ilcito instrumental, facilit el otorgamiento, en este
supuesto de la escritura de compraventa y leasing que se anulan, no habindose producido
interrupcin alguna en el Mler que condujo al resultado por acto u omisin extraa"
(Fundamento de Derecho 3). Por ello en el propio Fundamento de Derecho n fine advierte al
notario, tomar serias precauciones en su actuacin, dado que: ... por no resultar totalmente
blindada su funcin (sera muy positivo que as lo fuera), (...) pueden ser vulnerables a las
maquinaciones suplantadoras con el fin de celebrar negocios lcitos en apariencia. Por eso la
trascendencia de su dacin pblica, ante el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy donde
tiene ms cobijo la mala fe que la buena fe. alerta e impone a los fedatarios pblicos extremar su
celo identi(icador con el empleo intenso y hasta exhaustivas de medidas de comprobacin que las
normas legales les facilita y evitar la proliferacin de situaciones como la presente".

426

| Lecciones de Derecho Notarial

Esa parte de la comparecencia se denomina intervencin y en ella se define


la relacin entre compareciente (sujeto del instrumento pblico) y parte
(sujeto del negocio). Segn el artculo 164.1 del Reglamento Notarial
espaol: la intervencin de los otorgantes se expresar diciendo si lo
hacen en su propio nombre o en representacin de otro.... El Reglamento
notarial cubano le ofrece igual nombre {vid. artculo 64, inciso b) y 81,
inciso b). Por tanto la intervencin (tambin puede denominarse formas de
comparecencia) puede ser:
En nombre propio, cuando el compareciente es parte en el negocio jurdico
documentado. A su vez, aquel puede intervenir en inters propio o en inters
ajeno. Cuando la comparecencia en nombre propio e inters ajeno
permanece oculta (v.gr. representacin indirecta, negocio fiduciario), carece
de inters para el instrumento pblico.
En nombre ajeno, cuando parte y compareciente son personas distintas, este
acta en inters ajeno, ya sea como representante legal del sujeto del
negocio, como rgano de la persona jurdica, o como representante
voluntario, supuesto en el que pueden darse las diversas situaciones16.
2. Parte expositiva, exposicin de hechos o antecedentes
La segunda parte del instrumento pblico se denomina tradicionalmente
exposicin y en ella se expresan las circunstancias que sirven de base al
otorgamiento. Porcioles la cataloga como el lugar adecuado para expresar los
elementos preexistentes del negocio y, de modo especial, las circunstancias
de hecho de indudable trascendencia para determinar y valorar el negocio
jurdico'17.
Existen, no obstante, instrumentos que no requieren necesariamente parte
expositiva (actas, testamentos, poderes, etc.), aunque en ocasiones se incluye
para dar mayor claridad a la redaccin.
Segn la doctrina, la parte expositiva puede tener el siguiente contenido:
Los antecedentes que determinan la autorizacin del instrumento, los cuales
pueden consistir en hechos {v.gr. defuncin para particiones), negocios

16

17

A las que remitimos en el estudio que en este mismo texto hace Chikoc Barreda, Naiv. La
comparecencia por representacin en el instrumento pblico (representacin legal y voluntaria)',
pp.
Porcioles cit. pos Gonzlez. C. E., Teora General..., cit., Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 197.

Lecciones de Derecho Notarial J

427

jurdicos o disposiciones de voluntad ya otorgadas (testamentos y las


respectivas certificaciones del Registro de Actos de ltima Voluntad y de
Declaratoria de Herederos), resmenes de procedimientos administrativos o
judiciales, obtencin de licencias o autorizaciones necesarias para el acto o
contrato {y.gr. para la permuta o la donacin, o para disponer de bienes de
los menores, vid. artculo 87 del Cdigo de Familia) y, en general, las dems
circunstancias necesarias o convenientes para el otorgamiento (inexistencia
de otra sociedad con el mismo nombre de la que se va a constituir, de otro
testamento posterior, etctera).
Los bienes o derechos que sean objeto del negocio, descritos en la forma
que luego veremos, y su valor.
La finalidad o motivos que llevan a los interesados a realizar el negocio, si
se expresan.
Todos los antecedentes que le consten al notario como hechos percibidos
por sus sentidos se encuentran protegidos por la fe notarial; los dems solo
son afirmaciones o aseveraciones de las partes, sujetas a prueba en
contrario, porque las hacen bajo su responsabilidad y nunca de la del notario
autorizante, como reiteradamente dice el Reglamento Notarial espaol en
materia de ttulo y cargas; la mayora sern declaraciones enunciativas (cfr.
artculo 1.218.2 del Cdigo Civil espaol).
2. L Expresin de la finalidad o de los motivos: sus efectos
La finalidad o los motivos de un acto o negocio jurdico no trascienden
normalmente al instrumento pblico, y quedarn como parte del secreto
profesional. Pero a veces, tiene trascendencia su constancia expresa, para
producir ciertos efectos:
a) Porque es la nica forma de que alcancen validez algunas disposiciones
testamentarias (como la expresin de la causa legal de la desheredacin
en aquellos ordenamientos jurdicos que le regulan como el espaol18).

18

La causa de desheredacin tiene que venir expresada claramente en el testamento y luego ser
probada ante la autoridad judicial competente por quienes resultaran favorecidos, v.gr.
coherederos concurrentes, herederos sustitutos o herederos ab ntestalo. segn el caso. Vid.
artculos 848 al 857 del Cdigo Civil espaol.

428

| Lecciones de Derecho Notarial

b) Porque modalizan a la disposicin gratuita, con trascendencia real,


elevndolos a categora de modo o condicin.
c) Porque afectan el negocio a un determinado destino, o pueden
demostrar el error evidente al contratar19.
2.2. El objeto del negocio jurdico
Cuando el instrumento pblico contiene un negocio jurdico, su objeto
puede consistir en una cosa o derecho preexistente o en un servicio o
actividad; ste no se describe en la parte expositiva, sino en la dispositiva,
cuando se expresen las obligaciones que asumen las partes.
En cambio, las cosas o derechos deben describirse expresando las
circunstancias que contribuyan a individualizarlos: denominacin,
estructura material, destino, caracteres especficos (clase, nmero de serie),
datos del libro, matrcula o registro en que figure, etctera.
Especialmente establece el artculo 173 del Reglamento Notarial espaol:
En todo caso el Notario cuidar de que el documento inscribible en el
Registro de la Propiedad inmueble, intelectual, industrial, mercantil, de
aguas o de cualquier otro que exista ahora o en lo sucesivo, se consignen
todas las circunstancias necesarias para su inscripcin, segn la respectiva
disposicin aplicable a cada caso, cuidando adems que tal circunstancia
no se exprese con inexactitud que d lugar a error o perjuicio para tercero
No obstante, los comparecientes pueden querer otorgar el instrumento
(escrituras pblicas) aunque no se pueda acreditar alguna circunstancia no
esencial. En tal caso, el notario debe valorar si es posible la autorizacin,
atendiendo a la trascendencia del dato que falta y a los perjuicios que su
ausencia puede producir.
2.3. Descripcin de inmuebles: rectificacin de descripciones
Cuando el objeto del negocio sea un bien inmueble, dice el artculo 170 del
Reglamento Notarial espaol: La descripcin de los inmuebles en los
documentos sujetos a registro se har por el Notario, expresando con la
mayor exactitud posible los requisitos y circunstancias imprescindibles o
necesarios para realizar la inscripcin.
19

Apud Tamavo Clares, Manuel. Temas de Derecho Notarial. 5'1 edicin. Ilustre Colegio Notarial de
Granada, Granada, 2001. p. 140.

Lecciones de Derecho Notarial j 429

Slo a requerimiento de los otorgantes o en el caso de que la importancia o


complejidad de la descripcin de las fincas lo hicieren necesario, a juicio del
Notario, se aadirn otros datos no sustanciales, como la expresin de la
superficie en la medida del pas, la determinacin de los pisos de una finca
urbana, los detalles de la construccin, la existencia de plantaciones,
siembras y cultivos, y otros anlogos no exigidos por la legislacin
hipotecaria para la inscripcin de los inmuebles.
Las mismas reglas se aplican normalmente a los inmuebles no inscritos, para
facilitar su inscripcin el da en que el propietario decida solicitarla.
La descripcin de los bienes inmuebles se realiza a la vista de los ttulos
presentados. Sin embargo, puede suceder que la descripcin contenida en un
ttulo anterior haya devenido inexacta (v. gr. la finca colindante pertenece a
otro propietario, el edificio ha sido derruido, etc.).
En tal caso, en la descripcin de los inmuebles, los Notarios procurarn
rectificar los datos que estuvieren equivocados o que hubieren sufrido
variacin por el transcurso del tiempo, aceptando las afirmaciones de los
otorgantes o lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos.
Al realizarla rectificacin se consignarn con los datos nuevos los que
aparezcan en el ttulo para la debida identificacin de la finca con los
asientos del Registro; y en los documentos posteriores slo ser preciso
consignarla descripcin ya rectificada, rectificndola de nuevo si fuere
preciso (cfr. artculo 171 del Reglamento Notarial).
Por ltimo en los inmuebles deber hacerse constar la referencia catastral
que el notario la solicitar a la parte transmitente y, caso de no presentarla,
lo har constar en la escritura.
Conforme con lo dispuesto por la Ley de Acompaamiento de 1996
espaola, la referencia catastral de los bienes, deber figurar en las escrituras
o documentos donde consten los actos o negocios de trascendencia real, as
como en los documentos en los que se pongan de manifiesto cualesquiera
otras alteraciones de orden fsico, econmico o jurdico, de los citados
inmuebles. Quedan excluidos de la obligacin a que se refiere el prrafo
anterior los documentos en que conste la cancelacin de derechos reales de
garanta. A los efectos anteriores los requirentes

430 | Lecciones de Derecho Notarial

u otorgantes del acto o negocio estn obligados a acreditar al notario la


referencia catastral de los inmuebles de que se trate, con anterioridad a la
autorizacin. La referencia catastral del inmueble se har constar por:
a) ltimo recibo justificando el pago del impuesto sobre bienes inmuebles
siempre que en este documento figure de forma indubitada la referencia
catastral.
b) En defecto del anterior, certificado u otro documento expedido por el
gerente del catastro, o escritura pblica o informacin registral, siempre
que en dichos documentos resulte de forma indubitada la referencia
catastral.
El notario transcribir, en el documento que autorice, dicha referencia
catastral, e incorporar a la matriz, para su traslado en las copias, el
documento catastral aportado.
El incumplimiento de la obligacin de aportar la referencia catastral no
impedir que los notarios autoricen el documento, ni afectar su eficacia, ni
la del acto o negocio que contenga, pero en este caso, los notarios debern:
a) Advertir a los interesados de forma expresa y escrita en el propio
documento, que incurren en incumplimiento de la obligacin establecida
en el artculo 50 de esta Ley.
b) Comunicar al Catastro la identidad de las personas que hayan
incumplido la obligacin, hacindolo constar.
Debe tenerse en cuenta que en virtud de acuerdo entre el Consejo General
del Notariado espaol y la Direccin General de Catastro, los notarios, a
travs de su tarjeta de firma electrnica avanzada notarial, pueden por va
telemtica acceder a la oficina del Catastro.
Asimismo, respecto a las rectificaciones, si el notario tuviera duda sobre las
afirmaciones de las partes, por prudencia podr solicitar certificacin del
Catastro o incluso del Ayuntamiento del que resulte las modificaciones
afirmadas (por ejemplo nombre de la calle, linderos, etc.). Respecto a la
modificacin de las superficies la certificacin catastral puede ser
importante, incluso segn la Direccin General de los Registros y del
Notariado cuando se reduzca la cabida.

Lecciones de Derecho Notarial

431

Nuestro Reglamento notarial regula en su artculo 71 lo atinente a la


descripcin de bienes inmuebles, objeto de actos o contratos. Para ello
remite a la legislacin especial sobre la materia.
El bien debe describirse, cualquiera que sea su naturaleza, lo ms
exhaustivo posible, de modo que permita su identificacin. Como expresan
Fernndez Padrn y Fernndez Martnez, al hacer referencia a los requisitos que deben
cumplimentar los documentos pblicos notariales para su acceso al
Registro de la Propiedad, concretamente en lo que concierne a la
descripcin de los bienes inmuebles, el fedatario har constar "... la
naturaleza (urbana o rstica, nombre por el que se le conoce, si lo posee),
ubicacin (calle, nmero, entre calles, reparto o barrio, municipio,
provincia), superficie (rea total, diferenciando entre la supeficie ocupada y
la libre, expresada en el sistema mtrico decimal), descripcin (tipo de
inmueble, naturaleza de elementos de su fabricacin, comodidades o partes
que lo integran), medidas y linderos (se identifican los linderos por el
frente, fondo, derecha e izquierda, ubicndose siempre saliendo del
inmueble, con las respectivas medidas, si el inmueble lo constituye un
apartamento habr de consignarse primero las medidas y linderos del
edificio en el cual se encuentra ubicado y luego los propios del
apartamento)y valor (especificando si es valor contable, avalo, valor
catastral, o tasacin del arquitecto de la comunidad)0-0.
En relacin con los bienes muebles se describirn conforme con su
naturaleza, expresando con precisin en el documento, la marca registral de
fbrica, el tipo, el modelo y el nmero de fbrica si los tuviere. Similar
situacin se da con los semovientes en los que tomar un importante valor,
expresar su color y raza (cff. artculo 71, tercer prrafo, del Reglamento
notarial).
2.4. Determinacin de los ttulos de adquisicin
La determinacin de los ttulos de adquisicin en la escritura pblica debe
entenderse en sentido material (causa jurdica de la adquisicin) y 20
20

Vid. en este propio texto Fernndez Padrn Zenia y Marta Fernndez Martnez, ;'EI documente
pblico notarial. Su acceso al Registro de la Propiedad Inmueble", pp. Consltese igualmente
sobre el tema de la necesaria descripcin de los inmuebles en las escrituras pblicas a lo: fines de
su acceso al Registro de la Propiedad la Instruccin N 6/2003 de 15 de octubre de Director de
Registros Civiles y Notaras del Ministerio de Justicia que define los elemento: bsicos a tener en
cuenta por los notarios para la inscripcin de los inmuebles de propiedat personal en el Registro
de la Propiedad.

432

| Lecciones de Derecho Notarial

en sentido formal, documento en el que consta la adquisicin. El notario


deber hacer constar uno y otro.
Respecto al ttulo formal el artculo 174 del Reglamento Notarial espaol
dispone: "... se har por lo que resulte de los presentados o de las
afirmaciones de los interesados bajo su responsabilidad, consignndose, si
es posible, los datos del Registro. Al margen del ttulo el Notario pondr
nota de la transmisin o gravamen. Este artculo debe aplicarse tanto a
inmuebles como a muebles, sean o no registrables.
De aqu resulta que el ttulo puede presentrsele o no al notario, y puede ser
pblico o privado, original o fotocopia. Sin embargo, la postura del notario y
su constancia en el documento debe ser diferente:
Si se trata de bienes cuya adquisicin debe constar en escritura pblica u
otro documento pblico, el notario debe exigir su presentacin. Ello es una
garanta de la eficacia de la escritura que est documentando. No olvidemos
que el artculo 17 bis de la Ley Orgnica del Notariado, introducido por las
Leyes de Acompaamiento a la de Presupuestos del 2002, atribuye a los
documentos autorizados por notario fe pblica y presume que su contenido
es veraz e ntegro. Ello supone una proteccin a quien adquiere apoyado en
dichos ttulos.
Caso de no presentarse el ttulo pblico porque no existe, se extravi, se
olvid, etctera, el notario deber advertirlo a las partes y autorizar la
escritura bajo la responsabilidad de estas, consignndose lo anterior
expresamente en ella. Sin embargo, en el ejercicio de su funcin, el notario
deber recabar el mayor nmero de datos posibles para suplir esta carencia
documental.
La presentacin del ttulo de adquisicin es la regla general y solo muy
excepcionalmente debe prescindirse de l. El notario debe redactar la
escritura sobre la base de este ttulo, apoyndose en l como pieza esencial
de nuestro sistema.
El Consejo General del Notariado espaol ha recomendado en varias
ocasiones que la exigencia de la copia autorizada de la escritura pblica en
la que consta el ttulo de adquisicin debe hacerse, adems, por razones de
seguridad, ya que en la mayora de los casos en que se han producido

Lecciones de Derecho Notarial |

433

suplantaciones de personalidad en el otorgamiento de escrituras pblicas no


se presentaron copias autorizadas de ellas y cuando se hicieron, rara vez
fueron primeras copias.
El notario deber asegurarse, en lo posible, de la coincidencia del ttulo
material y el formal. De aqu la importancia de solicitar la llamada
informacin registral a la que nos referimos en el siguiente epigrafe y la
norma introducida por las Leyes de Acompaamiento antes citadas a la Ley
Hipotecaria (vid. artculo 221) que establecen cmo los registradores estn
obligados a colaborar con los notarios, informando del contenido de los
libros del Registro por telefax o comunicacin electrnica, a eleccin del
solicitante. La colaboracin entre los notarios y registradores en esta materia
es fundamental para la seguridad jurdica preventiva.
En nuestra prctica notarial, en materia inmobiliaria, el notario no puede
autorizar documento alguno que suponga transmisin del derecho de
propiedad, sin previa aportacin del ttulo formal, legitimador del derecho de
propiedad sobre el bien, y de ser requisito previo su inscripcin en el
Registro correspondiente, ha de abstenerse de actuar, conforme lo dispuesto
por el artculo 75 del Reglamento notarial, si ello no se hubiere verificado.
En la descripcin del ttulo ha de ser igualmente exhaustivo, si se tratare de
la copia de un documento pblico notarial, deber expresar nmero del
documento segn regla de numeracin ordinal por fecha, nombre atribuido
por el notario al instrumento, fecha de autorizacin, nombres y apellidos del
notario autorizante y sede en la que ejerci o an ejerce la funcin notarial.
De similar manera con los titulos expedidos por entidades administrativas, o
por autoridades judiciales. En este ltimo caso, el notario ha de constatar que
la resolucin judicial es firme, y que as lo ha hecho saber el secretario
judicial bajo su fe (vid. artculo 72 del Reglamento notarial).
2.5. Determinacin de cargas y gravmenes
2.5.1. La determinacin de cargas y gravmenes propiamente
dichos. Especial referencia a los bienes inmuebles en el
ordenamiento espaol
Para la adquisicin o constitucin de derechos reales a ttulo oneroso sobre
inmuebles en Espaa, el notario deber solicitar del Registro de la Propiedad
que corresponda la informacin previa.

434 | Lecciones de Derecho Notarial

Puede ser solicitada para una o vanas ncas y podr indicarse el da en que
se desea recibir la informacin dentro de los quince das naturales, o sin
indicacin de plazo.
Si resultare que la finca no est inscrita, se estar a lo que resulte del ttulo
y de las manifestaciones de las partes; si est inscrita, pero no el ttulo del
que transmita o grava, se consignar tambin lo que resulte de la
informacin recibida.
El otorgamiento de la escritura deber realizarse dentro de los diez das
naturales siguientes a la recepcin del informe registral, que se reflejar en
la parte expositiva de la escritura o, previa conformidad de las partes, la
unir a ella.
El adquiriente o beneficiario podr renunciar a esta informacin si le basta
la resultante del ttulo y las afirmaciones del transmitente, y adems alega
razones de urgencia, que constarn en la escritura, pero el notario puede
denegar la autorizacin si la considera injustificada o alberga dudas sobre
la informacin que posee el adquirente.
Si se trata de los actos jurdicos sobre muebles, sean o no registrables, o
aun tratndose de inmuebles son actos de liberalidad, o estn otorgados
por entidades pblicas, el criterio es el de estar a lo pactado por las partes
o a lo que manifieste el transmitente o constituyente, y a lo que resulte de
los ttulos presentados. Debemos no obstante, recordar la prudencia con la
que el notario debe actuar y su obligacin de asesorar debidamente a las
partes21.
A) Determinacin de cargas y gravmenes en los bienes inmuebles
Io Cargas que resulten del Registro de la Propiedad. La constancia de
estas cargas tiene carcter fundamental y debemos partir de lo
dispuesto en el artculo 175 del Reglamento Notarial espaol que
dispone lo siguiente:
1. El notario antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de
adquisicin de bienes inmuebles o de constitucin de un derecho

21

Apud Tamavo Clares. M.. Temas..., cit., pp. 144-145.

Lecciones de Derecho Notarial |

435

real sobre ellos, deber solicitar del Registro de la Propiedad que


corresponda la informacin adecuada, mediante un escrito con su sello
que podr remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax.
El otorgamiento de la escritura deber realizarse dentro de los diez
dias naturales siguientes a la recepcin por el notario de la informacin
registral.
2. El notario no estar obligado a solicitar dicha informacin:
a) Cuando se trate de actos de liberalidad.
b) Cuando el transmitente del bien o constituyente del derecho sea una
entidad de Derecho pblico, cualesquiera que fueran su mbito y
naturaleza.
c) Cuando el adquirente del bien o beneficiario del derecho se declare
satisfecho por la informacin resultante del ttulo, de las afirmaciones
del transmitente y por lo pactado entre ellos siempre que, adems, haga
constar la urgencia de la formalizacin del acto en la escritura que
autorice y todo ello sin perjuicio de que el notario podr denegar su
actuacin si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada
o si alberga dudas sobre la exactitud de la informacin que posee el
adquirente.
3. La solicitud de informacin, que podr referirse a una o varias fincas,
contendrn, adems del nombre del notario, su domicilio y nmero de
telefax, la descripcin de la finca o fincas con sus datos regstrales y
situacin conocida de cargas, o bien solamente resea identificadora en
la que se haga constar su naturaleza, trmino municipal de su situacin,
extensin y linderos, con expresin, segn los casos, del sitio o lugar en
que se hallare si es rstica, nombre de la localidad, calle, plaza o barrio,
el nmero, si lo tuviere, y el piso o local, si es urbana, y si fuesen
conocidos, los datos regstrales de ellas y los del titular registral o al
menos los del transmitente.
4. La informacin podr ser solicitada sin expresin de plazo o para un da
determinado dentro de los quince naturales siguientes al de la peticin.

436 | Lecciones de Derecho Notarial

El Reglamento Hipotecario espaol (vid. articulo 354 a) completa esta


regulacin ordenando al registrador:
a) que remita la informacin en los tres das hbiles siguientes a la
recepcin de la peticin, o en cinco, si el nmero o el historial de las
fincas hace imposible cumplirlo en el plazo citado. Incluir en la
informacin las solicitudes de otros notarios pendientes de despachar o
remitidas en los diez das naturales anteriores;
b) que comunique al notario, dentro de los nueve das naturales siguientes
a la remisin de la informacin cualquier alteracin que modifique el
informe remitido. Incluir en la comunicacin tambin las solicitudes
remitidas por otros notarios en dicho plazo respecto a la misma finca.
La importancia de esta obligacin del notario de solicitar la informacin
registral, la destaca la Direccin General de los Registros y del Notariado
en Resolucin de 25 de septiembre de 2001, insistiendo en que se trata de
una obligacin del notario, de la que solo puede quedar liberado si
concurren de forma acumulativa la renuncia del adquirente y se haga
constar la urgencia del otorgamiento.
En esta misma Resolucin se aade que si habiendo mediado solicitud de la
informacin registral, se recibe comunicacin del registrador de que ha
mediado otra solicitud de informacin de otro notario, el notario advertir
expresamente de esta circunstancia a los otorgantes, siendo conveniente que
haga constar esta advertencia en la propia escritura, debiendo abstenerse de
autorizar, cuando albergue duda la exactitud de la informacin que posea el
adquirente, o cuando existan indicios racionales de la comisin de un
delito. Con independencia de lo que con carcter, un tanto formal dice esta
Resolucin, lo prudente, ante una doble solicitud de informacin registral,
es ponerse en contacto ambos compaeros notarios y no autorizar la
escritura hasta que se aclaren las causas de esta doble solicitud y todo ello
sin perjuicio de cumplir lo que la Dileccin General de los Registros y del
Notariado aconseja.
2o. Cargas que no resultan de! Registro de la Propiedad
Pueden existir cargas que por causas diversas no consten en el Registro de
la Propiedad, pero s en el ttulo que se le exhibe al notario. En estos

Lecciones de Derecho Notarial |

437

casos el notario deber hacer constar en la escritura todas las cargas y


limitaciones que resulten del ttulo y afecten al inmueble que se transmite,
siempre que no estuviesen ya canceladas. Destacan en este sentido, las
derivadas del rgimen de propiedad horizontal, de los conjuntos
inmobiliarios, etctera. De aqu la importancia de que se aporte al notario la
copia autorizada del ttulo de adquisicin.
3o. Cargas que no constan en el Registro de la Propiedad, ni en el ttulo,
pero que deber hacerse constar por exigencia legal. Destacan por su
inters:
- La del cnyuge propietario privativo de una vivienda (y de sus
muebles), de que no es el domicilio habitual del matrimonio {vid.
artculos 1320 del Cdigo Civil espaol y 91 del Reglamento
Hipotecario).
- La del que venda una finca urbana de estar arrendada o no {vid. artculo
25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994).
La del que transmite un piso local a ttulo oneroso, de estar al corriente
en el pago de los gastos de comunidad, o la expresin de los que
adeuda; deber acreditarse con la certificacin de la comunidad, sin la
cual no puede autorizarse el documento, salvo expresa exoneracin por
el adquirente {vid. artculo 9o de la Ley de Propiedad Horizontal).
La del que transmite una finca rstica, de estar arrendada o no, y si no lo
est, de si ha hecho uso en los seis aos anteriores del derecho que le
reconoce el artculo 261 de la antigua Ley de Arrendamientos Rsticos:
denegacin, prrroga para cultivar finca directamente el arrendador {vid.
artculos 26 y 91 de la Ley de Arrendamientos Rsticos de 1980). Esta
exigencia no ser de aplicacin a los arrendamientos que se rijan por la
nueva Ley de Arrendamientos Rsticos y a los antiguos en la medida que la
anterior le sea aplicable, conforme con las normas de Derecho transitorio.
En la venta de solares y terrenos, la situacin urbanstica y las cargas y
limitaciones derivadas de ella.
La Ley de Acompaamiento a la de Presupuesto de 2004 exige que los
notarios solicitarn informacin y advertirn expresamente a los

438 | Lecciones de Derecho Notarial

comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas


pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles asociadas al inmueble
que se transmite, sobre el plazo dentro del cual estn obligados los
interesados a presentar declaracin por el impuesto, cuando tal obligacin
subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble.
B) Determinacin de cargas y gravmenes de los bienes muebles
Si se trata de los actos jurdicos sobre muebles, sean registrables o no,
acciones o participaciones sociales, el criterio es el de estar a lo pactado por
las partes o a lo que manifieste el transmitente o constituyente, y a lo que
resulte de los ttulos presentados. Debemos, no obstante, recordar la
prudencia con la que el notario debe actuar y su obligacin de asesorar
debidamente a las partes.
Valoracin critica del sistema vigente
El artculo 175 del Reglamento Notarial, complementado con lo dispuesto
en el artculo 249 del Reglamento Hipotecario, ha supuesto un avance para
la seguridad jurdica en las relaciones entre la Notara y el Registro de la
Propiedad, puesto que si se recibe la informacin del Registro el mismo da
de la autorizacin del documento y en ese mismo da el notario solicita,
conforme con el artculo 249, el asiento de presentacin, el margen para que
pueda entrar un ttulo preferente al autorizado es escaso. No obstante, el
riesgo existe y lo ideal habra sido obtener la preferencia desde que constase
la solicitud por el notario durante un plazo breve, tal y como ocurre en otras
legislaciones, como la argentma. La razn esgrimida para negar esa
preferencia es no considerar correcto que un derecho pendiente de nacer
pudiera tener preferencia sobre otro ya nacido. Este tema se ha agravado
con la Sentencia que dict la Audiencia Provincial de Castelln el 2 de
octubre de 2000, la cual declar la falta de responsabilidad por el
Registrador si existe error en la nota simple informativa, ya que este tipo de
responsabilidad solo se dar cuando la informacin del contenido del
Registro se haga mediante certificacin. Nos consta que muchos
registradores estn tambin en desacuerdo con el contenido de la referida
Sentencia.

Lecciones de Derecho Notarial |

439

2.5.2. Determinacin de cargas y gravmenes en el ordenamiento


cubano
Por el propio contexto del Derecho cubano y la realidad de nuestro trfico
jurdico, es poco probable la existencia de gravmenes sobre bienes
inmuebles, precisamente por el carcter ms que excepcional que tiene la
hipoteca en Cuba {vid. Decreto-Ley N 214/2000 de 24 de noviembre,
Constitucin de hipotecas sobre bienes inmuebles, con un mbito de
aplicacin objetiva y subjetiva, restringidos) y porque garantas reales como
la prenda y el derecho de retencin {vid. artculos del 270 al 279 del Cdigo
Civil), en materia mobiliaria, resultan muy poco utilizadas por los
operadores del Derecho.
Empero, con la entrada en vigor de la citada Instruccin N 6/2003 de 15
de octubre del Director de Registros Civiles y Notaras del Ministerio de
Justicia, en aplicacin de la Resolucin N 247/03 del Ministro de Justicia,
que estableci las normas para la inscripcin de los inmuebles, ttulos y
derechos reales en el Registro de la Propiedad, hoy abrogada por la
Resolucin N 249/05 de 24 de marzo del 2005 del propio Ministro, en
vigor desde el Io de diciembre de 2005, a cuyo tenor se disponen las
Normas y procedimientos para la nueva organizacin y funcionamiento del
Registro de la Propiedad, ha quedado establecido el deber del notario de
solicitar certificacin de dominio y gravamen cuando va a autorizar una
nueva escritura, cuyo ttulo antecedente fue inscrito en el Registro de la
Propiedad, a partir de la entrada en vigor de la citada Instruccin.
Certificaciones, entre las que puede expedir dicho Registro, segn el
artculo 65.2 de la Resolucin N 249/2005, en las cuales: Adems de los
elementos contenidos en la certificacin de dominio, expresan las hipotecas
inscritas en el Registro sobre fincas rsticas, que no se encuentran
canceladas y las que se encuentren inscritas en cumplimiento de lo
dispuesto en el Decreto-Ley No. 214 de 24 de noviembre del 2000, del que
resuelve, o cualquier otra carga que pese sobre el inmueble.
Esta certificacin de dominio y gravamen nos permite saber si la persona
que aparece en el ttulo de propiedad contina siendo duea de la finca y
esta no ha variado su superficie y saber si existe o no limitacin del dominio
o algn otro gravamen que afecte al mmueble.

440 | Lecciones de Derecho Notarial

2.6. Determinacin del valor: determinacin en moneda extranjera


Segn el artculo 177 del Reglamento Notarial espaol: elprecio o valor de
los derechos se determinar en efectivo con arreglo al sistema monetario
oficial en Espaa, que como en la mayora de los pases de la Unin
Europea, actualmente es el euro.
El valor es una circunstancia descriptiva de una finca o derecho, que sirve
para su mejor identificacin; por eso, su constancia en el instrumento no es
obligatoria. Sin embargo, exigencias fiscales (e incluso corporativas)
aconsejan atribuir un valor al objeto del instrumento, aun cuando no medie
precio o contraprestacin (obra nueva, segregacin, donacin, etc.).
El precio, por el contrario, es un elemento esencial de los negocios jurdicos
onerosos, de constancia necesaria en el documento; as ocurre con el precio
en la compraventa o con el abono de diferencias en dinero, si las hay, en las
adjudicaciones en pago de deudas. Como en las escrituras debe constar con
precisin la forma en que se hubiere hecho o convenido el pago (cff.
artculos 10 y 11 de la Ley Hipotecaria y 58 del Reglamento Hipotecario),
confesado, recibido de presente o aplazado en todo o en parte; en este caso
se har constar los plazos y el inters en su caso22.
El Reglamento notarial cubano reconoce en el artculo 70 lo referente al
precio o entrega de cantidades cuando se instrumente un negocio en el que
las partes prevean pagos parciales o entrega de bienes. Incluye las dos
modalidades: pago en presencia del notario, supuesto en el que se dar fe del
acto mismo de entrega del bien, lo cual tendr el valor de una mencin
autntica, por provenir del dicho del notario, forma parte del dictum notarial,
que de visu ha comprobado la entrega, amn de la simulacin que pudieran
encubrir los comparecientes; y el pago confesado, cuando el notario no da fe
del acto mismo de entrega, sino del dicho de los comparecientes, aqu el
notario se apoya en el auditu, o sea, en lo que escuch decir a los
comparecientes, al manifestar estos que la entrega del pago se realiz con
anterioridad al acto, supuesto en el cual corresponde al notario advertirles a
los comparecientes que cojfesado como ha sido el pago de dicho precio o
la entrega de la cosa o cantidad, queda libre el bien o derecho de toda
reclamacin por razn del mismo, aunque se justificare
22

Apud Tamayo Clares, M., Temas..., eit., pp. 147-148.

Lecciones de Derecho Notarial |

441

en lo sucesivo no ser cierta su entrega en todo o en parte, sustentado ello en


la buena fe objetiva, entendida en la confianza depositada por terceros en el
acto protagonizado por los comparecientes que, si pretendieran negar la
entrega o pago, veran alzarse como un valladar inexpugnable la prohibicin
de cualquier conducta posterior que implique el venire contra factum
proprium.
Determinacin en moneda extranjera
El Reglamento Notarial espaol exige que el precio o valor de los derechos
podr expresarse en moneda o valores extranjeros, pero reducindolos
simultneamente a moneda espaola (cff. artculo 177), lo cual hay que
entender como moneda o valores extranjeros distintos del euro.
El pago en moneda extranjera, durante muchos aos, ha estado sometido en
Espaa a severas normas restrictivas, que han desaparecido en el Real
Decreto de 20 diciembre de 1991 consagrando la nueva regulacin de la libre
circulacin de capitales. No obstante, existe un control de los medios con los
que se hace una inversin, que obliga al notario cuando se formalice ante l
los pagos entre residentes y no residentes que impliquen inversiones
extranjeras segn la Ley, exigir la presentacin de los documentos que
acrediten el origen de los medios de pagos utilizados para la operacin,
resendolos o incorporndolos a la matriz.
El Cdigo Civil cubano establece en su artculo 240, apartado I o, que la
moneda de pago debe ser la moneda nacional (pesos cubanos o pesos
convertibles). Empero, el apartado 2o dispone: Elpago de las obligaciones
en moneda extranjera se autoriza en los casos y en la forma que establezcan
la Ley, el Gobierno o las disposiciones del Banco Nacional de Cuba. Por
ello, si bien todas las tr ansacciones que en Cuba se hagan se pagarn en
moneda nacional, nada quita v.gr. que se fije una moneda extranjera, como
pudiera ser el propio euro, objeto de un contrato de prstamo entre
particulares, cuando el prestamista entreg esta moneda y de comn acuerdo
las partes del contrato, la fijaron como moneda de pago para la devolucin
del prstamo. Se tratara entonces de una obligacin pecuniaria, de
restitucin, en moneda extranjera.
3. Parte dispositiva
La parte dispositiva es la ms variada de cuantas integran el instrumento
pblico. En ella corre, como en ninguna otra, la frtil creatividad del
442 | Lecciones de Derecho Notarial

notario. Se redacta en forma de clusulas, tan dismiles, como diferentes


son los documentos que a diario autoriza un notario pblico. Se dice que es
la esencia, el alma, la razn de ser del instrumento pblico23. Regulada en
los artculos 66 y 83 del Reglamento notarial, en las escrituras y en las
actas, respectivamente.
Las clusulas, siguiendo a Tamayo Clares, se pueden articular en forma de
estipulaciones o de disposiciones. Las primeras son propias de los
contratos, en tanto las segundas, de las donaciones y testamentos, en que el
otorgante enajena, transmite o cede un derecho o una cosa a otra persona24.
Conforme con la Ley espaola de Acompaamiento, de 27 de diciembre de
2001, en la redaccin que da al artculo 17 bis, tambin debe dar fe el
notario en el instrumento de que el otorgamiento se adeca... ala voluntad
debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. Este es el
sentido tradicional de la teora de la adecuacin.
Como dice Rodrguez Adrados, la fe pblica, sin dejar de ser una y la misma,
tiene que resultar modalizada segn las diversas realidades a que se aplica.
Una cosa es la realidad fsica y otra muy distinta son los actos humanos y,
en especial, las declaraciones negociales; si el notario tratara las
declaraciones de voluntad como una mera realidad fsica, convirtindose en
un taqugrafo o en una cinta magnetofnica, solo en una consideracin muy
superficial podra decirse que la narracin documental era fiel; porque en
el fondo no haba recogido en el documento la voluntad verdadera de los
otorgantes, y hasta podra decirse que su narracin era falsa 25. El
Reglamento Notarial dispone, en consecuencia, que los notarios como
profesionales del Derecho tienen la misin de asesorara quienes reclaman
su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para el
logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alcanzar (cff. artculo
Io.2.1)
; en virtud de tales actuaciones y las impuestas por los artculos
anteriormente vistos del Reglamento Notarial, el notario formar este juicio
de que el otorgamiento se adeca a la voluntad debidamente informada de
los otorgantes o intervinientes, del que el artculo 17 bis

23
24
25

As, Gonzlez. C. E,, Teora general.... cit., p. 201.


Tamayo Clares, M.. Temas.... cit., p. 159.
Rodrguez Adrados, A., "Incidencias en la seguridad jurdica preventiva de la Ley 24/2001 en
Escritura Pblica, Consejo General del Notariado espaol, 2004, pp. 68-69.

Lecciones de Derecho Notarial | 443

2.2. a) le impone que d fe en el instrumento, aunque limitadamente al


estadio de informacin y sin comprender por tanto el de consejo; esta nueva
solemnidad documental carece de precedentes en el Derecho comparado.
Ha de emplear en todo momento el notario un lenguaje claro en la redaccin
de las clusulas que integran esta parte del instrumento. En el clausulado se
vuelca la creatividad del profesional del derecho (...). El notario despliega su
actividad de perito en derecho reconocida por la ley, as como su prctica en
la redaccin adquirida a travs de la experiencia26. Por ello el artculo 66
del Reglamento notarial establece que el Notario redactar con claridad,
precisin y propiedad de estilo , esto es, el lenguaje ha de ser difano,
preciso, propio de un profesional versado en el arte de escribir, para lo cual
evitar repeticiones innecesarias, recursos literarios alambicados que
conculquen la claridad meridiana del documento. Ha de evitar el empleo de
trminos permeados de equivocidad, frases ampulosas, perodos demasiado
extensos, y s, por el contrario, una imputacin atinada a cada uno de los
comparecientes, respecto de lo que ha expresado en el acto notarial que se va
a instrumentar.
El notario acta cual un artista, esculpiendo la piedra, moldeando la arcilla,
retocando el cuadro que ante l se ofrece, fruto de su propia autora. Para
ello, como perito cualificado en su materia, ha de ir perfilando el
instrumento. Suelen concurrir ante l personas, legos en Derecho, y que, en
consecuencia, no disponen de las herramientas jurdicas a su alcance para
encauzar sus pretensiones. Le compete, por tanto, subsumir el negocio que
va a instrumentar, cuan un sacerdote que sostiene en sus manos al recin
nacido sobre la pila baustismal, en el torrente de normas jurdicas vigentes,
para darle un cauce legal, y con ello arroparle de tutela normativa, en lo que
sera su bautizo jurdico. En las escrituras prevalece la funcin moldeadora
del notario, de esas declaraciones de voluntad puras, conscientes, libres,
expresadas ante l, pero sin el ropaje jurdico necesario, el notario destilar
clusulas armnicamente ordenadas y ntidamente perfiladas en su esencia y
contenido. En las actas, suele prevalecer la funcin narradora, descriptora de
lo que de visu et auditu, ha podido comprobar sensorialmente. Adpero, en
unas y otras, ha de demostrar su sapiencia, y asumir la responsabilidad que
le concierne. En la redaccin de las clusulas no solo oteamos al profesional
del Derecho,

26

Prez Fernndez de) Castillo. Bernardo, Derecho Notarial. 7a edicin. Porra. Mxico. 1995. p.
260.

444 | Lecciones de Derecho Notarial

altamente cualificado, que el notario es, sino al humanista, al letrado que


ha de ser. Sin duda que al determinar el contenido del clausulado, realiza
una obra, un objeto visible y palpable. Redactar las clusulas es crear,
porque el docto busca y escoge de las distintas disposiciones legales
vigentes, aquellas que mejor convienen al caso concreto y las ordena
conforme a una estructura y forma determinada27.
El notario ha de hilvanar las clusulas siguiendo un estricto orden lgico,
que su experiencia, su intuicin y pericia profesionales le permitirn dar en
cada instrumento pblico que autorice. No por mero capricho el autor del
Reglamento notarial exige en el artculo 66 una ordenacin prelativa de las
clusulas a los efectos del acto o contrato que va a instrumentar. As, v.gr.,
al escriturarse un contrato de compraventa, no podr incluirse en la
primera clusula dispositiva la obligacin de pago del precio por el
comprador, si previamente no se ha descrito la obligacin de entrega a
cargo del vendedor y el precio de venta que ambas partes contratantes
acuerdan fijar. Similar sucede en un testamento, en el cual no podr
designarse un sustituto a un heredero o a un legatario, si en una clusula
anterior no se ha instituido el heredero o legatario que, con clara previsin,
pretende el testador nombrarle sustituto.
En aquellos instrumentos en los que se califiquen varios actos, pero que
pueden tener una unidad formal o documental, o sea, que pueden incluirse
en un mismo instrumento pblico, tambin habr que seguir un estricto
orden lgico en su calificacin jurdica (nomen iuris), ergo en la narracin
de cada clusula. V.gr. no es posible que uno de los coherederos pueda
adjudicarse una vivienda, si el titular, ahora devenido en causante, que la
construy por esfuerzo propio, no la describi ante notario. Habr entonces
que describir la obra (inmueble urbano) por los herederos concurrentes,
que en el propio instrumento, pero previo a la descripcin, manifiestan su
voluntad de aceptar la herencia, ya que solo en calidad de herederos del
causante pueden describir la obra, que hoy se adjudican. Si el resto de los
coherederos estuvieren interesados en ceder los derechos hereditarios,
tendria entonces, por supuesto, que narrarse primero el acto de cesin de
derechos hereditarios, para aposteriori, el nico heredero, devenido
adjudicatario (en tanto heredero y cesionario de los derechos hereditarios,
del resto de los herederos), se adjudique el inmueble28.
27
28

Idem.
Se tratara, por tanto, de una escritura pblica de aceptacin de herencia, descripcin de obra,
cesin de derechos hereditarios y adjudicacin de vivienda. Y en ese mismo orden prelatorio,
imposible de alterar, se redactaran las clusulas del instrumento.

Lecciones de Derecho Notarial |

445

Cabe acotar, por ltimo, que cada clusula no es un compartimiento estanco,


todas tienen por fin la instrumentacin de un hecho, acto, negocio jurdico o
circunstancia con relevancia jurdica, y han de ser interpretadas, las unas por
las otras, en pos de su eficacia.
4. Otorgamiento
Sostiene Rodrguez Adrados que Suele hablarse de otorgamiento en un sentido
amplio, equivalente a todo el acto notarial o, en la dimensin papel, a la
correspondiente parte del documento que lo narra; y en ambos casos con la
inclusin inicial, o no, de las reservas y advertencias legales (...). Pero en un
sentido estricto, otorgamiento, conforme a su etimologa, consiste en la
asuncin de la autora de las declaraciones por aquellos comparecientes que,
en su virtud, se conocen por otorgantes, lo mismo si sus efectos jurdicos
se van a producir en su misma esfera, que si, como pondr de relieve la
Intervencin de la escritura, van a originarse en una esfera jurdica ajena; el
otorgamiento consiste, pues en la prestacin del consentimiento (,..)29. Es la
asuncin de la paternidad del negocio o acto instrumentado por los
otorgantes.
Exclusivo de las escrituras, de ah su regulacin, nicamente en el artculo
67 del Reglamento notarial, en sede de escrituras pblicas. Lgico, solo
otorgan quienes prestan consentimiento, y ello es propio de los actos y
negocios jurdicos, instrumentados a travs de escrituras, no de actas. Los
comparecientes en las actas, solamente prestan su aquiescencia con lo dicho
y narrado por el notario, expresando a travs de su firma, estar contestes con
la declaracin de voluntad no negocial imputada o con la narracin del
hecho o circunstancia con relevancia jurdica, interesada.
En el ordenamiento jurdico espaol, el artculo 17 bis, introducido por la
Ley de 27 de diciembre de 2001, entre las daciones de fe que deber dar el
notario se refiere: a que el consentimiento ha sido libremente prestado.
Este juicio, como dice Rodrguez .Ajorados, podra tambin considerarse
anteriormente incluido en el juicio general de legalidad, aunque tenga su
propia autonoma; ahora se le formula expresamente y se aade la exigencia
de su constancia documental30.

29
30

Rodrguez Adrados. A.. "Formacin del instrumento pblico...", cit., p. 449.


Rodrguez Adrados. A.. "Incidencias en la seguridad jurdica...', cit.. p. 61.

446

| Lecciones de Derecho Notarial

Siguiendo con Rodrguez Adrados, el precepto, incluso en su literalidad,


solamente se refiere a dos de los vicios del consentimiento {vid. del Cdigo
Civil espaol, artculos 1265 y ss.), la violencia y la intimidacin, pues el
error y el dolo -engao doloso- encuentran mejor encaje al tratar de las
funciones de informacin y de asesoramiento del notario; debiendo
recordarse aqu cmo el notario tambin deber dar fe de la voluntad
debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. Y segn su
mismo tenor literal se limita a contemplar el momento final del iter
contractual, el de la prestacin del consentimiento, sin incluir las maniobras
que puedan haber tenido lugar con anterioridad, que no estn comprendidas
en la presente norma; la imprescindible presencia del notario en este acto
impide por s sola que para arrancar su consentimiento puedan ejercerse
durante l, violencia o intimidacin sobre los otorgantes o a alguno de ellos,
ni por la otra parte ni por terceros, a menos que la misma violencia o
intimidacin se ejerciera tambin contra el notario, pues en otro caso este
denegara inmediatamente su actuacin. Esta obviedad es la que haca que
la actuacin notarial en defensa de la libertad de los otorgantes no se llevara
expresamente a los textos legales espaoles o extranjeros al tratar de la
funcin del notario31.
4.1. Unidad de acto
Uno de los temas ms controvertidos an en el Derecho Notarial lo
constituye, sin temor a equivocarnos, el concerniente a la unidad de acto,
catalogada como principio que informa la actuacin notarial en los pases
del notariado latino. Se ha entendido como la plena audiencia notarial, o
sea, la concurrencia simultnea, del notario, los comparecientes, testigos y
dems concurrentes en el acto notarial del otorgamiento y autorizacin del
documento pblico, sin interrupcin alguna, salvo alguna que puede ser
pasajera.
Segn Pelosi la unidad de acto alcanza:
32

A la unidad de tiempo, que establece la continuidad que se desplaza entre el


otorgamiento y la autorizacin.
A la unidad de lugar, que se halla establecida en la oficina del notario
dentro de su competencia territorial o el lugar al que fue requerido.

Pelosi. Carlos A.. El Documento Notarial. 3:! reimpresin, Astrca. Buenos Aires. 1997. p. 133

Lecciones de Derecho Notarial |

447

A la unidad de personas, o sujetos que convergen en la audiencia notarial a


la realizacin del acto jurdico, cumplindose el principio de la inmediacin.
A a unidad de accin, o de contexto por la existencia de intereses comunes,
convergentes y coherentes, es decir un mismo negocio y un mismo
documento; adems del rito formal que comprende, de un lado el
otorgamiento de los comparecientes, que involucra la lectura y la firma; y de
otro, la autorizacin del notario.
Segn esta formulacin del principio de unidad de acto, el tiempo de la
comparecencia, la lectura, el otorgamiento y la autorizacin deben ser
nicos. La audiencia notarial debe empezar y continuar sin interrupcin
hasta su conclusin con la autorizacin. Igualmente nico tiene que ser el
lugar donde comparecen las partes (cuando lo hacen por s, o sus
representantes, cuando lo hacen por representacin) en presencia del notario.
De este modo no es posible que uno comparezca en la sede notarial y el otro,
por ejemplo, en su centro de trabajo o en el hospital. Asimismo sucede con
las personas, todos los comparecientes al acto notarial deben estar presentes
de forma simultnea al mismo tiempo y en el mismo lugar, lo contrario
significara para ellos formalmente la inexistencia del acto notarial.
Esta concepcin la ha defendido la doctrina tradicional. Para Gonzlez Palomino
El concepto de unidad de acto es esencial para comprender el instrumento
pblico33. A lo cual se une la voz ms que autorizada de Nez Lagos que junto
al principio de inmediacin en sede notarial, incorpora el de concentracin:
La audiencia como hecho, en el plano del instrumento, es siempre, por su
propia naturaleza y funcin, un hecho unitario y 'concentrado, esto es,
regido por el principio de concentracin'. La audiencia -aclara- es una
endo-pata, un sentir, los unos delante de los otros - visu et auditu-, a la
vez, cada uno con los dems34.
De la unidad de acto puede hablarse en sentido sustantivo, referido al
negocio jurdico y en sentido instrumental o formal, referido al documento.
En sentido sustantivo la unidad de acto supone que el negocio jurdico ha de
realizarse en forma seguida, sin que pueda hacerse en momentos separados.
El supuesto tpico es el del testamento. En sentido formal la

33
34

Cit. pos Rodrguez Adrados, A., "Formacin del instrumento pblico..., cit., p. 454.
Idem. p. 454.

448

| Lecciones de Derecho Notarial

unidad de acto supone que cada otorgamiento ha de hacerse en un solo acto.


Escuchar y percibir la lectura del instrumento todos a una, co-sentir para
consentir; identitas ments et voluntatis3\ Ocurre que un negocio jurdico puede
hacerse mediante otorgamientos sucesivos, no existir entonces una unidad
de acto en sentido sustantivo, pero en cada una de las escrituras o diligencias
notariales referidas a los distintos otorgamientos deber cumplirse la unidad
de acto formal o instrumental.
Expresamente, ni la Ley Orgnica del Notariado espaol, ni el Reglamento
Notarial actual imponen la unidad de acto en los actos nter vivos, s que la
recogieron algunos reglamentos anteriores. No obstante, la doctrina
considera que es un requisito necesario de las escrituras. El Reglamento
notarial cubano tampoco lo reconoce expresamente, si bien se ha entendido
reconocido en el artculo 35, que al regular la lectura del documento pblico
notarial lo hace en el presupuesto de existencia de la plena audiencia notarial,
otra cosa no implicara que El Notario leer el documento notarial a todos los
comparecientes, testigos, y cualquier otro interviniente, sin solucin de continuidad
alguna, en tanto "... el Notario proceder a su lectura en alta voz lo cual har de
inmediato, salvo en aquellos actos que tengan diligencias sucesivase inmediatamente
despus de Concluida la lectura (..)preguntar a los comparecientes, testigos y dems
intervinientes, si estn conformes con el contenido del documento notarial y si lo
estuvieren, se proceder en el acto a su firma Es cierto que el precepto no menciona

la expresin unidad de acto, pero exige la plena audiencia notarial,


coetaneidad de personas, relacin de inmediatez del notario frente a los
comparecientes, testigos y dems intervinientes, unidad de tiempo y de lugar
en funcin de la misma accin, firma de todos los sujetos concurrentes y
autorizacin notarial.
De aqu que debamos distinguir:
unidad de acto en las escrituras pblicas, supone su cumplimiento en el
otorgamiento, es decir, que en un solo acto en presencia del notario,
otorgantes y testigos instrumentales, se haga la lectura, el
consentimiento, la firma y la autorizacin (plena audiencia notarial).
Ciertamente este concepto clsico de la unidad de acto hay que matizarlo, en
cuanto a la lectura, como lo hace Rodrguez Adrados,
35

35

Ibdem

Lecciones de Derecho Notarial | 449

desde el momento en que la reforma del Reglamento espaol de 1967 ha


permitido la lectura del documento por los otorgantes 36, por lo que puede ser
conveniente reforzarla por la confesin de la lectura (ello a juicio de Garca
37
Bernardo es respetar la unidad de acto en su sustancia ) y por el deber del
notario de controlar que dichos otorgantes tienen conocimiento de la
escritura. Nos parece que a estas ideas responde el artculo 17 bis de la Ley
Orgnica del Notariado en su redaccin dada por la Ley de Acompaamiento
a los Presupuestos de 2002 al establecer que el notario deber darfe de (...)
la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes, a la
que antes nos referamos.
Unidad de acto en los testamentos, tal y como lo recoge el artculo 699
del Cdigo Civil espaol y el artculo 484.4 del Cdigo Civil cubano, es
una unidad de acto sustantiva. El Cdigo Civil espaol se pronuncia de
modo expreso al disponer: todas las formalidades expresadas en esta
seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del
testamento, sin quesea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda
ser motivada por un accidente pasajero . En tanto, el Cdigo Civil
cubano recoge implcitamente el principio en ocasin de regular las
formalidades del testamento notarial El testamento se lee en alta voz y
si el testador est conforme con su contenido, lo firma conjuntamente
con el notario y los testigos. Se acoge, sin duda, como tambin lo hace
su homlogo espaol a un criterio de flexibilizacin de la rigidez de la
unidad de acto, al no exigirse en la fase preparatoria de la redaccin del
documento a tenor de las instrucciones dadas por el cliente de manera
oral o por escrito (a travs de minuta, segn lo prev el artculo 42 del
Reglamento notarial cubano), sino a partir del momento de la lectura del
documento.
Vemos cmo dentro de esa unidad de acto no se recoge la expresin de la
voluntad por el testador al notario, ni la redaccin del testamento.
Unidad de acto en las actas. Conforme con el artculo 197.4 del
Reglamento Notarial espaol: "... no requieren unidad de acto ni de
contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o despus. En
este caso se distinguir cada parte del acta como diligencia diferente.
En el Reglamento notarial cubano no se exige en todos los casos, pero
tampoco se descarta su cumplimiento. A diferencia del artculo 35,
36
37

Ibdem, p. 455.
Garca Bernardo, Alfredo, Comentarios a la reforma del Reglamento Notarial (Decreto de 22 de
julio de 1967)", en Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1968, pp. 127 y 132.

450

| Lecciones de Derecho Notarial

el 86 s que alude expresamente a l, aun cuando no lo impone. Pero


un estudio detenido del precepto pudiera llevarnos a la conclusin de
que la regla es el cumplimiento del principio, y la excepcin, aquellas
actas como las de notificacin, requerimiento y protesto (vid. artculos
85, incisos a) y f), 89, incisos c) y d), 90, 91, 93, 94, 95, todos del
Reglamento notarial) que no pueden cumplimentarlo por tener varias
diligencias, cada una de las cuales llevar la fecha, hora y lugar en que
se redacten, y a continuacin sern firmadas por el notario y el
compareciente, de modo que cada diligencia cumplir per se con la
unidad de acto instrumental.
Como hemos expresado el tema hoy da no es nada pacfico, pues se
combate desde distintos puntos de vista el principio de unidad de acto,
sobre todo para los instrumentos pblicos que contienen actos nter vivos.
Seala Pelosi que ya desde el II Congreso Internacional del Notariado
Latino celebrado en 1950 en Madrid, se aprob una declaracin
estableciendo:
que respecto a los actos entre vivos no es prudente fijar
de manera absoluta la excepcional relevancia que a la unidad de acto le
asigna la tradicin jurdica universal, pues algunos textos legales admiten
los otorgamientos sucesivos en el mismo instrumento o no sancionan su
nulidad cuando se ha otorgado con inobservancia de tal requisito 38. A lo
cual agrega: El estricto cumplimiento de esa formalidad (...) que en las
prescripciones legislativas argentinas no es exigida como condicin de
validez para los actos entre vivos, sino como deber disciplinario impuesto
por las leyes adjetivas que regulan la funcin notarial, se traduce a veces
en otro inconveniente que aleja a los contratantes de la escritura pblica,
por la facilidad que les proporciona la firma del instrumento privado en
etapas diferentes39.
r

Destaca Avila que en la prctica se tiende a prescindir de este requisito, y a


"... sustituirlo por la unidad de fecha: las partes pueden comparecer
separadamente, pero en el mismo da, ante el Notario y los mismos
testigos, para la lectura del instrumento, la manifestacin de conformidad y
la firma de aqul.40 Para Guzmn Farfn Hoy da este requisito de la
unidad del acto, ha merecido nueva interpretacin un poco ms flexible,
por eso que en atencin adems a la actividad comercial y otras que han
38
39
40

Pelosi, C.. El documento.... cit.. p. 236


Idem. p. 237.
Avila Alvarez. Pedro. Estudios de Derecho Notarial, Montecorvo, Madrid, 1973. p. 116.

Lecciones de Derecho Notarial |

451

ido en vertiginoso aumento, es posible cerrar el circulo de la unidad del


acto, con la presencia de una de las partes y el Notario, pudiendo ser
vendedora, acreedora, donante, etc. y posteriormente con la otra parte, sea
compradora, deudora, donataria, etc. en ambos casos siempre en presencia
del Notario, quien debe dar lectura a la escritura en ambas ocasiones...41.
En Espaa voces autorizadas como Gimnez-Arnau o Dez-Gmez han defendido
una lectura matizada de la unidad de acto. Para el primero se trata de una
frmula de bien hacer, pero no un requisito esencial 42. El segundo expresa
que: El principio de la unidad de acto, salvo escassimas excepciones, es
decimonnico, el mundo de hoy no puede supeditar la firma de un
documento a que todos los intervinientes se renan en el mismo lugar y en
tiempo simultneo. No compartimos este principio. Asuma el Notario que la
unidad de acto en su configuracin actual pertenece a la poca de la
iluminacin por gas, de las calesas y de los manguitos.43.
Parece ser que sin su destierro del ordenamiento notarial, la unidad de acto
tiende an ms a flexibilizarse. La nueva visin de la unidad de acto al
respecto propone que esta no se da no por la presencia de las partes frente a
frente en un acto que ocurre al mismo tiempo, en el mismo lugar y frente a
las mismas personas, incluidos notario y testigos si es el caso, sino en la
presencia necesaria e ineludible de cada una de los comparecientes frente al
notario, aunque sea en momentos o lugares diferentes. Se prioriza de este
modo la dacin de fe hecha por el notario, antes que la presencia fsica
simultnea de todos los otorgantes o contrapartes. Con esta concepcin se
redimensiona el factor de inmediacin o autenticidad de fe pblica y no la
deja supeditada a la opinin confirmatoria de la contraparte otorgante, basta
que la manifestacin de voluntad y la suscripcin o firma del otorgante
se haya hecho ante el notario autorizante. De modo que la valoracin de la
inmediacin ininterrumpida entre notario y otorgantes, aun sea en
audiencias separadas, forma parte de esta nueva perspectiva. La unidad de
acto es entendida no como simultnea presencia fsica de los
comparecientes, sino como una unidad de contexto donde convergen

41
11542
43

Guzmn Parlan. Sal. Derecho Notarial, volumen II, Editorial Colorgraf, Cochabamba, 2003, p.
Gimcnez-Arnau. Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II. Reus, Madrid, 1954, p. 80.
Dez-Gmez, Aurelio. La unidad de acto, separata de la Revista de Derecho Notarial, LXXV,
enero-marzo, 1972, p. 146.

452

| Lecciones de Derecho Notarial

las mismas personas, con una misma voluntad y un mismo negocio jurdico,
todo refrendado por la dacin de fe del notario, que alcanza el otorgamiento
(incluida por supuesto la lectura), pero no la autorizacin notarial 44. Se
aboga por tanto, por la suficiencia de la fe pblica notarial y la inmediacin
de los comparecientes frente al notario, no frente a s.
Es cierta la argumentacin defendida, pero la unidad de acto tiene tambin
sus ventajas, lo ledo en presencia de todos los concurrentes, al unsono,
realza la solemnidad del acto notarial y permite en esa audiencia plena
subsanar lo que resulte necesario por no avenirse al sentir de los
comparecientes. Nada ms imparcial que la autorizacin del documento
pblico notarial en presencia de todos. Nunca podemos perder de vista que
la celeridad que los tiempos actuales imponen, no puede ir nunca en
desmedro de la seguridad jurdica. No se trata de conservadurismo, sino de
valorar con justeza la esencia misma de la funcin notarial. Vale el nuevo
sentido que pueda darse a la unidad de acto, pero no perdamos nunca de
vista la ratio de nuestra funcin.
4.1.1. Otorgamientos sucesivos
Vinculado con la unidad de acto aparecen los llamados otorgamientos
sucesivos que operan cuando un negocio jurdico se ha formado ex
intervallo temporis, propio de los contratos concertados entre ausentes, o
por otras circunstancias ad. ex. la ratificacin del dominus del negocio
concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada
adhesin, en sentido instrumental, formal, entendido como la integracin
subjetiva del negocio a posteriori, la adquisicin de la cualidad de parte en
instrumento pblico distinto y posterior al principal, o en el mismo
instrumento principal, pero en acto y contexto sucesivo posterior y
diferenciado.45
Para que el mecanismo de la adhesin opere se requiere:
a) Que en el instrumento principal se haga constar completo el negocio
jurdico, con resea de los comparecientes y de los ausentes, y la
44

45

Sobre el lema, adems de los criterios lomados, consltese en detalle el trabajo indito de Mara
Blanca Velsquez Urea. "Nueva visin de la unidad de acto". Tesis de Maestra en Derecho Civil
y Notarial dirigida por Leonardo B. Prez Gallardo. Cochabamba. Bolivia. 2005 (en Biblioteca
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana).
As lo expresa Tamayo Clares. M.; Temas.... cit., p. 172.

Lecciones de Derecho Notarial |

453

reserva expresa de la parte ausente, con fijacin de plazos y requisitos


de la futura adhesin, que acta como una conditio iuris del negocio y
la advertencia expresa al efecto.
b) Que en el instrumento adhesivo deba concurrir la parte que faltaba por
s o debidamente representada, con determinacin precisa y clara del
documento principal, y la declaracin expresa del compareciente de que
lo conoce ntegramente y su consentimiento y firma del instrumento de
adhesin46.
Este instrumento adhesivo lo puede ser, segn prescribe el artculo 176 del
Reglamento Notarial espaol: una diligencia de adhesin, cuando la parte
que se adhiere al instrumento principal lo hace dentro de los 60 das
naturales siguientes a la fecha del otorgamiento principal y por
comparecencia ante el mismo notario, diligencia47 que se extender en la
misma matriz (si hay espacio para ello), otorgada y firmada por el
interesado y autorizada por el notario, o una escritura independiente de
adhesin, de haber transcurrido los citados 60 das, sin sujecin a plazo
alguno, ante el mismo u otro notario48.
Como ya se ha expresado, los otorgamientos sucesivos no rompen con el
principio de unidad de acto formal o instrumental, sino con la unidad de
acto negocial. No queda perfeccionado el negocio por un solo documento
pblico notarial, sino con la sumatoria de todos aquellos que tienen las
declaraciones negocales de voluntad necesarias para la perfeccin del
negocio. As, el tercero que ha contratado con el gestor, quien actuando por
s, pero en inters del dominus, requiere de la ratificacin de este en el plazo
concedido, de lo contrario, no quedara perfeccionado el negocio entre l y
el dominus negotii. Dicha ratificacin, que no es sino la declaracin de
voluntad del dominus, digida a convalidar el negocio, concertado por el
gestor con el tercero, se instrumenta a travs de una escritura pblica
46
47

48

Idem. p. 173.
La diligencia es lina verdadera escritura, con todos sus requisitos, pero simplificada, dado que no
hay por qu repetir todos los datos de la escritura principal, de la que es continuacin. Las copias
de estas deben incluir siempre la diligencia de adhesin. Cfr. artculos 178 y 238 del Reglamento
Notarial espaol
Expresa al respecto Tamayo Clares. M.. Temas.... cit., p. 173, la carencia de fundamento de que la
posibilidad de utilizar el mecanismo de la diligencia de adhesin dependa del transcurso del plazo
de ley. La diferencia ha de estar-criterio compartido- en que la adhesin se haga o no ante el
mismo notario autorizante del instrumento principal, y que tenga espacio o no suficiente en la
matriz para extender la diligencia.

454 | Lecciones de Derecho Notarial

independiente, o como algunos ordenamientos jurdicos prevn por medio


de una diligencia de adhesin. Pero en todo caso resultan instrumentos
pblicos notariales independientes que cumplimentan la unidad de acto
formal o instrumental. Sucede igual con los contratos concertados entre
ausentes (vid. artculo 317.2 del Cdigo Civil cubano), o en el supuesto de
la donacin cuando se hace por escrito, aplicado ex analoga legis a la
cesin gratuita de derechos hereditarios, en que tanto la donacin (o
cesin) pueden instrumentarse por un documento pblico notarial, distinto
del de la aceptacin. Se trata de dos documentos pblicos que en conjunto
conforman la unidad sustancial o negocial quebrantada, para lo cual ser
necesario el empleo de un acta de notificacin (otro sentido no tendra la
expresin en forma autntica a que se refiere el artculo 374.2 del
Cdigo Civil), a los fines de que el donante tenga conocimiento de la
aceptacin del donatario, cumplimentando as los postulados de la teora
del conocimiento, a la que se afilia el citado artculo 317.2 en sede de
perfeccin de contratos entre ausentes, y ratifica tambin el apartado 4 o del
artculo 374 del mismo cuerpo legal.
En el Derecho espaol la Ley de Acompaamiento, a la que antes nos
referimos, dedica un artculo a la formalizacin notarial de negocios
jurdicos a distancia, disponiendo como por conducto electrnico podrn
dos o ms notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrnica
avanzada, el contenido de los documentos pblicos autorizados por cada
uno de ellos que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a
conformar un nico negocio jurdico Aade que la materia deber ser
objeto de un desarrollo reglamentario.
Sobre las interesantes aristas introducidas en sede notarial por el desarrollo
de la informtica Rodrguez Adrados nos dice que este artculo 111 de la Ley de
Acompaamiento se refiere precisamente a los supuestos en que un
negocio nico se conforma por una pluralidad de instrumentos pblicos49.
Estos instrumentos, tratndose de formalizacin a distancia, sern
autorizados por dos o ms notarios, y mientras no entre en vigor el
instrumento pblico negocial electrnico (Disposicin transitoria undcima
de la Ley del Notariado) tendrn que estar extendidos necesariamente
sobre papel. Ciertamente tambin sera posible su autorizacin en tiempos
distintos por un mismo notario, pero este supuesto no est comprendido en
el artculo 111.
49

Rodrguez Adrados. A.. "Incidencias en la seguridad jurdica...", cil., pp. 93 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial

455

El nuevo precepto se limita a establecer que los notarios se remitirn el


contenido de estos documentos bajo su respectiva firma electrnica
avanzada. A mi parecer, dice Rodrguez Adrados, las declaraciones de voluntad se
integran ipso facto en el nico negocio jurdico; y este no puede quedar
plasmado, como dice el precepto, en un nico documento pblico,
porque los documentos pblicos han sido dos o ms, y no pueden dejar de
ser dos o ms50. (Lo que quiere decir Adrados es que existen tantos
documentos pblicos como otorgamientos ante distintos o ante el mismo
notario que en momentos diferentes se hayan hecho, aunque todos integren
un nico negocio).
Lo que las normas reglamentarias han de fijar es el procedimiento para hacer
constar en cada documento los otros documentos pblicos concurrentes
otorgados; pero ni siquiera nos parece preciso esperar a que se dicten tales
normas reglamentarias, la aplicacin de los artculos 176 y 178 del
Reglamento Notarial resulta, de momento, suficiente.
Cuando legalmente sea posible que los instrumentos pblicos que recojan
declaraciones de voluntad, puedan hacerse en soporte electrnico, los
otorgamientos sucesivos podrn seguir realizndose sobre soporte papel, o
bien mediante soporte electrnico. Pero tambin en este ltimo supuesto las
diversas declaraciones de voluntad y los documentos electrnicos mediante
los que se hayan verificado conservarn su individualidad; tampoco el nico
negocio jurdico podr quedar plasmado, como dice el precepto, en un
nico documento pblico, porque tambin entonces los documentos
pblicos han sido dos o ms, y no pueden dejar de serlo.
En la contratacin a distancia, que es donde mayores beneficios podra
reportar, no es, pues, posible una escritura pblica electrnica, porque el
negocio nico necesariamente habr de constar en dos (o ms) escrituras
pblicas electrnicas. La escritura pblica electrnica solo podr existir
cuando sea otorgada, con unidad de acto o sin ella, ante un mismo notario;
pero no veo, dice Rodrguez Adrados, sus ventajas respecto de la escritura en
papel con copia sobre soporte electrnico51.
4.2. Reservas y advertencias legales
La ilustracin a los comparecientes sobre el contenido del instrumento y sus
consecuencias ha sido una actividad fundamental del notario a
50
51

Idem, p. 95.
Ibdem, p. 95.

456 | Lecciones de Derecho Notarial

travs de la historia. As concebida, la cercioratio forma parte del deber


general de informar a los interesados del valor y alcance de la redaccin dada al
instrumento, incluso cuando lo ha sido conforme a minuta {vid. artculos 42 y
43 del Reglamento notarial cubano).
Con este sentido se inscriben las advertencias legales, prevenciones que deben
hacer los Notarios para que los otorgantes (sic) queden informados sobre la
significacin y alcance de sus actos y cumplan determinados requisitos
posteriores derivados del otorgamiento52. Constituyen una parte importante del
quehacer notarial. Muy vinculado con su funcin asesora, reconocida en el
artculo 10, inciso 11), de la Ley de las Notaras Estatales, le compete expresar
oralmente o por escrito, en el otorgamiento en las escrituras, o en la parte
expositiva en las actas (cff. artculos 67 y 82 del Reglamento notarial) si as, se
exigiere, lo que en doctrina se denomina reservas y advertencias legales.
Nos dice la profesora Urrutia de Basora que En el caso de las llamadas reservas,
los tratadistas espaoles sealan que todas son advertencias, pero que se trata
en especial de prevenciones que hace el notario sobre derechos especficos53.
Son -como expresa Tamayo Clares- avisos del Notario acerca de la existencia de
derechos preferentes a favor de terceras personas54. Quedan incluidas aqu la
reserva de usufructo o nuda propiedad del que enajena, o de los intereses
privados de los contratantes, o de terceros ajenos al contrato, los retractos, las
advertencias de hipotecas legales tcitas a favor del Estado, o del Municipio, o
de persona particular. En tanto, existen tambin la advertencia de deberes,
tales como la presentacin de documento a los registros, liquidaciones de
impuestos y todas aquellas que tienen como fin la nitela de intereses de los
otorgantes, para evitar sanciones fiscales, o recordarles las diligencias
necesarias que tienen que hacer para lograr la eficacia de sus negocios. En la
mayora de los casos, los otorgantes desconocen las limitaciones legales, pero
sabemos que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento 55. En ambos
casos el notario cumplimenta el deber de informacin a su cargo. Como expresa
la mencionada profesora: Obviamente, se supone que al aceptar y firmar el
documento en que constan las reservas y advertencias

52
53
54
55

Tamayo Clares. M., Temas..., cil., p. 161.


Urrulia de Basora. Cndida Rosa. "Las advertencias legales en instrumentos pblicos, en
http:/\v\v\v.Lex.luris.com/. consultada el 22 de noviembre de 2004. p. 3.
Tamayo Clares. M.. Temas.... cit.. p. 162.
Urrutia de Basora. C. R.. "Las advertencias legales... , pp. 3-4.

Lecciones de Derecho Notarial |

457

hechas por el notario, adems de las hechas verbalmente, los otorgantes


reconocen que han quedado enterado de las mismas56.
La Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa en Resolucin de
6 de agosto de 1935 (Ref. El Derecho 1935/47) referente al contenido de las
reservas y advertencias legales ha dejado dicho "... que el concepto estricto
de estas solamente comprende las prevenciones relativas a derechos de
terceras personas o a obligaciones de los sujetos del acto notariado En fin,
buscan dotar a los comparecientes de una informacin lo ms detallada y
exhaustiva posible sobre el negocio o hecho instrumentado, los posibles
derechos de terceros y los deberes o cargas que han de ser cumplimentados
por los titulares de los intereses en juego.
Es dable aclarar que nuestro Derecho positivo solo refrenda las advertencias
legales, no as las reservas de derechos, quizs por el desuso en que han
cado estas ltimas, criterio que no es compartile, pues sera cuestin de
demostrar su vigencia, lo cual no es nada difcil.
En el Derecho espaol, en relacin con el catastro, conforme con la Ley de
Acompaamiento de 1996, existe la obligacin de aportar la referencia
catastral por las personas y en los supuestos contemplados en esa norma,
pero la propia Ley establece que: el incumplimiento de la obligacin de
aportar la referencia catastral no impedir que los notarios autoricen el
documento, ni afectar a su eficacia, ni a la del acto o negocio que
contenga, pero en este caso debern: advertir a los interesados de forma
expresa y escrita en el propio documento, que incurren en incumplimiento
de la obligacin establecida en el artculo 50 de esta Ley.
La Ley de Acompaamiento a la de Presupuesto de 2004 exige que los
notarios solicitarn informacin y advertirn expresamente a los
comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas
pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, asociadas al inmueble
que se transmite, sobre el plazo dentro del cual estn obligados los
interesados a presentar declaracin por el impuesto, cuando tal obligacin
subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble, sobre
la afeccin de los bienes al pago de la deuda tributaria y sobre las
responsabilidades en que incurran por la falta de presentacin de
declaraciones, por no efectuarlas en plazo o por la presentacin de
declaraciones falsas, incompletas o inexactas.
56

dem. p. 3.

458 j Lecciones de Derecho Notarial

Con independencia de la frmula genrica a la que se refiere el artculo 194


del Reglamento Notarial (hechas las reservas y advertencias legales'),
algunas de ellas se recogen expresamente en el instrumento. Destacamos
las ms frecuentes:
Las de cumplir las obligaciones fiscales y la de la afeccin de los bienes
al pago del impuesto.
Las de inscripcin en los Registros Pblicos y la de remisin por el
notario, por fax, a los efectos del asiento de presentacin.
Las limitaciones que afecten a las viviendas de proteccin oficial.
En determinados prestamos hipotecarios para la adquisicin de
vivienda, hechos por entidades de crdito, las derivadas de la
proteccin al consumidor segn la conocida Orden de 5 de mayo de
1994.
Similar situacin se suscita en el ordenamiento jurdico cubano. La
profesora Urrutia de Basora siente preocupacin por la extensin cada vez
ms creciente de la parte correspondiente a las advertencias legales, criterio
que compartimos, sin afectar para nada la seguridad jurdica. La legislacin
notarial cubana no exige que todas las advertencias legales se hagan por
escrito, quedar al prudente criterio del notario instrumentar las que
considere oportunas, amn de las que dispongan las normas especiales, que
cada vez son ms. Pero tiene razn la mencionada profesora cuando dice:
De tal manera ha ido aumentando la cantidad de advertencias posibles,
que ya un notario responsable no se atreve a utilizar su juicio prudente
cuando va a dejar advertencias escritas por temor a fallar en su discrecin o
a que le indiquen posteriormente que: debi haber incluido esto. Por lo
tanto, no utiliza su discrecin. El precio es muy alto57.
No obstante, hay que tener en cuenta que la omisin de una advertencia
legal en un instrumento pblico notarial no es causal de nulidad, y s tan
solo de correccin del notario autorizante.
A modo de ejemplo, cabra citar como advertencias legales ms usuales,
segn las sistematizan Fernndez Padrn y Fernndez Martnez58:

57

Ibdem, pp. 5-6.

58

Vid., en este propio texto Fernndez Padrn Z. y M. Fernndez Martnez. 'El documento
pblico notarial...', cit., pp.

Lecciones de Derecho Notarial |

459

la referida a la inscripcin en el Registro de la Propiedad


correspondiente, sealando el plazo establecido para ello59,
la referida a la obligacin de pagar el impuesto sobre transmisin de
bienes y herencias, en el supuesto que corresponda; el plazo en que
deben liquidarlo y las responsabilidades en que se incurre en caso de
incumplimiento de la obligacin60.
la relativa a que debe consignar el notario en las escrituras de donacin
o permuta de bienes inmuebles sobre la posibilidad de que los actos
contenidos en ellas puedan ser impugnados si el donante o permutante
del inmueble abandona el pas, con carcter definitivo, en el trmino de
cuatro aos, a partir del otorgamiento de dichas escrituras61.
la que concierne a los notarios que autoricen escrituras de adjudicacin
de herencia, donacin de viviendas u otros actos de transmisin de
dominio, cuyos sujetos de derechos no residan de forma permanente en
Ciudad de La Habana y la vivienda que se transmite est ubicada en la
citada Ciudad, supuestos en que consignar en el documento notarial
que para oficializar su traslado permanente y el de su ncleo familiar,
segn el caso, estar obligado a cumplir con lo establecido en el
Decreto N 217 del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros de
fecha 22 de abril de 1997 sobre Regulaciones migratorias internas para
la Ciudad de La Habana y sus contravenciones62.
la que corresponde inclu por los notarios que autoricen escrituras de
transmisin de dominio de viviendas, en el sentido de hacerles saber a
los comparecientes, que debern conservar los ttulos de propiedad
devueltos, hasta tanto inscriban el acto jurdico realizado en el Registro
de la Propiedad correspondiente63.
A las cuales adicionara:
el plazo de un ao de caducidad, del cual disponen los excnyuges para
liquidar la comunidad matrimonial de bienes, una vez disuelto el
matrimonio, que se hace en las escrituras de divorcio.

59
60

61
62
63

Vid. artculo 75 del Reglamento de la Ley de las Notaras Estatales.


Vid. artculo 23 de la Resolucin N 379/2001 de 23 de noviembre del Ministro de Finanzas v
Precios, Reglamento del Impuesto sobre bienes y herencias, y Decreto-Ley N 218/2001 de 21
de lebrero, a cuyo tenor las personas que conciertan contratos de permutas estn sujetas al
pago del correspondiente impuesto sobre transmisin de bienes y herencias.
Vid. Instruccin N 4/1995 de 4 de diciembre de la Directora de Registros y Notaras del
Ministerio de Justicia.
Vid. Apartado segundo de la Resolucin N 44/1997 de 15 de mayo del Ministro de JUSTICIA.
Vid. Apartado segundo de la Instruccin N 5/2003 del Director de Registros Civiles )'
Notaras del Ministerio de Justicia.

460 | Lecciones de Derecho Notarial

. la declaracin de inoficiosidad de la que puede ser objeto la donacin que


haga el donante cuando comprometa sus medios de subsistencia o done
ms de lo que puede disponer por testamento, propio de las escrituras
de donacin.
4.3.

Lectura del instrumento

Todo instrumento pblico, ya sea escritura o acta, ha de ser ledo por los
comparecientes, de modo que solo cuando estos queden enterados de su
contenido, podrn estampar sus firmas, expresin de su aquiescencia con
lo dicho y narrado por el notario autorizante y muy en especial con las
declaraciones negociales de voluntad que le son atribuidas (en sede de
escrituras). Solo a travs de la lectura, los comparecientes, testigos y
dems concurrentes, quedan enterados del contenido del instrumento, en el
supuesto de que entiendan y conozcan el idioma en que est redactado el
documento.
La lectura supone dos extremos de suprema importancia: la indicacin en
el instrumento pblico de un hecho real e histrico: el haber ledo el
instrumento y, por consecuencia, darse por enterado de su contenido; y la
constancia formal, instrumental, mencin autntica, por ser atribuida al
notario, indispensable para la propia eficacia documental, de haber ledo el
instrumento. La lectura pertenece al plano del dictum. Es el notario quien,
bajo su fe, como hecho autntico, hace constar en el documento el hecho
de la lectura del documento per se de los comparecientes, testigos y dems
concurrentes o, en su defecto, de la practicada por l mismo frente a ellos.
Nuestro Reglamento notarial establece en su artculo 35 las pautas
instrumentales de la lectura del documento pblico, a saber:
a) En qu momento procede?
En el otorgamiento cuando se trate de escrituras pblicas. En sede de actas,
aunque no hay propiamente otorgamiento, esta igualmente se requiere, lo
cual se har, previo a la autorizacin. En todo caso, en plena audiencia
notarial, al menos as se colige de lo formulado en el artculo 35 del
Reglamento notarial.

Lecciones de Derecho Notarial |

461

b) A quin le corresponde?
En principio le corresponde a los comparecientes, testigos y cualquier otro
mterviniente en el instrumento, sin distincin. Para ello el notario ha de
advertirles el derecho que tienen de leer per se el instrumento pblico, de lo
cual ha de dar constancia en el propio documento, bajo su fe, revistiendo
tambin carcter de mencin autntica 64. Nada se regula sobre la posibilidad
(algunas veces dada en la prctica), de que unos lo lean por s mismos y
otros no. A nuestro criterio en tales circunstancias, el notario debera leer el
instrumento a todos a la vez, igualmente dando fe de este particular. De
modo que para algunos el documento sera ledo dos veces. Empero, solo se
podra prescindir de la lectura del instrumento por el notario, cuando todos
lo hayan ledo. Tmese en consideracin que la lectura comn para todos los
partcipes en la audiencia notarial le es posible nicamente el notario,
funcin insustituible e indelegable en cualquier otro de dichos partcipes.
c) Cundo procede entonces la lectura por el notario?
En el supuesto en que los comparecientes, testigos y dems intervinientes
renuncien al derecho de leer por s el documento, o cuando unos ejercitan
ese derecho y otros no. Ahora bien, ha de quedar esclarecido que si aquellos
ejercitan el derecho en sentido positivo, el notario ha de dar fe de este
particular, de modo que como argumenta Rodrguez Adrados No basta
permitirles que lo lean, sino que deben los interesados hacerlo, o realizar al
menos una actividad tal que el Notario pueda racionalmente suponer que lo
han ledo, y afirmar despus que lo han hecho 65 66, con ello se evita la
posterior viabilidad de la exceptio schaedula non tecla60. Le

64

La Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa ha dicho en Resolucin de 26 de abril de


1913 (Ref. El Derecho 1913/54) que la ley del Notariado exige expresamente los Notarios que
den fe de haber ledo las partes y a los testigos instrumentales la escritura integra de haberles
permitido que la lean, su eleccin, antes de que la firmen y los de conocimiento lo que ellos se
refiera, y de haber advertido unos y otros que tienen el derecho de leerla por s, y aunque
pudiera creerse que huelgan las ltimas palabras del artculo 25 de la ley del Notariado porque
nadie est obligado firmar lo que no le es permitido leer, y con tanto, todos tienen derecho a
hacerlo del documento donde han de estampar su firma sin necesidad de que la ley lo dijera, esta
ha querido que conste claramente que se advirti el derecho que tienen los otorgantes y testigos
para mayor autenticidad del acto (Fundamento de Derecho 2o)

65
66

Rodrguez Adrados, A., "Formacin del instrumento pblico... cit., p. 448.


Contra la afirmacin notarial y su mencin documental de que se hizo la lectura, el
consentimiento y la firma, no cabe la excepcin de documento no ledo, sino solo la falsedad de la
narracin documental.

462 | Lecciones de Derecho Notarial

compete a comparecientes, testigos y dems intervinientes decidir si leen


por s el documento o prefieren que lo haga el notario (lo ms comn por
cierto), pero no prohibir la lectura por este, cuando ellos decidan no leer por
s el documento. En tales circunstancias el notario lo leer en defecto de
aquellos, sin que se le franquee la posibilidad de renunciar. Quienes
comentaron las reformas de 1967 al Reglamento Notarial espaol,
expresaron sobre este particular, con gran acierto, que a los sujetos, distintos
al notario, presentes en la lectura del instrumento "... se les defiere (...), una
opcin, pero es solamente entre leer por s y no leer por s; en este caso,
imponen la lectura por el Notario67. Si bien, a diferencia de su homlogo
espaol, el Reglamento de la Ley de las Notaras Estatales supedita la
lectura del documento por el notario, a la renuncia previa del resto de los
interesados, por lo que el ejercicio en sentido positivo del derecho a leer el
documento, s que impedira en el actuar notarial cubano, la lectura por el
notario autorizante.
d) Cmo se har la lectura por el notario?
En voz alta. As lo dispone el artculo 35, primer prrafo, del Reglamento
notarial cubano, particular del cual har constancia el notario en el
documento. La voz debe proyectarse, de tal forma, que todos y cada una las
personas sitas en la audiencia notarial, puedan escuchar clara y
difanamente cada clusula leda. El notario ha de leer adems de manera
pausada, con firmeza y con las inflexiones necesarias, de modo que permita
un entendimiento cabal de lo que se lee. Ha de tratarse de una lectura
explicativa, comprensible, operativa, del contenido ntegro del texto. Con
esa finalidad ha de adaptarse al nivel de instruccin de comparecientes y
testigos. Solo as estos, al tiempo de firmar el documento, quedarn
debidamente enterados de su contenido. * 449
67

Segn expresa Rodrguez Adrados. A., Formacin del instrumento pblico..., cit., pp. 448449, haciendo alusin a Gonzlez Enrquez y Garca-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo
previsto en el artculo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la que
se ofrece en el ordenamiento jurdico cubano, en el sentido de que los dems sujetos presentes en
el acto de lectura no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si
bien los "comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario tambin
tiene derecho a lerselo; aqullos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden
impedirla porque, ms all de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la
pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es l quien tiene que decidir si se han dado o
no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han
elegido leer por s el documento.

Lecciones de Derecho Notarial |

463

e) Qu se leer?
El contenido ntegro del documento notarial, con mera mencin de los
documentos agregados, pero sin necesidad de darle lectura a estos. Es
suficiente por tanto, hacer constar en el documento, bajo fe pblica, el
haberlos tenido a la vista y adjuntarlos a la matriz para que formen parte del
protocolo a cargo del notario autorizante68. Se tratara de otra mencin
autntica notarial. Vid. artculo 35, segundo prrafo, del Reglamento notarial.
f) A quines se les leer?
Como ha quedado expresado, la lectura por el notario se realiza en la
audiencia notarial a los comparecientes, testigos y dems intervinientes del
documento, en unidad de acto.
g) Cundo se har la lectura?
Formada la audiencia notarial y en presencia de todos los sujetos necesarios
para el acto de otorgamiento y autorizacin, inmediatamente despus de que,
advertidos todos del derecho que tenan de hacerlo por s mismos, renuncian
al ejercicio del derecho, a excepcin de aquellos instrumentos con diligencias
sucesivas, en que habr tantas lecturas como diligencias existan (Vid. artculo
35, primer prrafo in fine, del Reglamento notarial).
h) Qu particularidades ofrece la lectura del instrumento por quien no
pudiere leer?
La presencia de un testigo de asistencia, si bien el Reglamento notarial
cubano no le nombra como tal69, presencia que ser facultativa para el
compareciente, quien podra optar por la lectura del notario y prescindir de
aquel. Lo que resulte de la eleccin del compareciente se har constar por el
notario en el documento. Una mencin autntica ms.

68

Salvo, cuando se autoriza por un notario, para el protocolo de otro (Regla de sustitucin notarial).

69

En efecto, el artculo 35, tercer prrafo, alude a "otra persona"', que cumplir sin duda las
funciones de un testigo de asistencia, lo cual ser su naturaleza.

464 | Lecciones de Derecho Notarial

El Reglamento notarial cubano no recoge los supuestos en que el


compareciente no pudiera leer por s el documento. En este orden de ideas,
cabe acotar lo dispuesto por el Reglamento Notarial espaol en el tercer
prrafo de su artculo 193. As, una interpretacin literal de dicho precepto,
al exigir que quien sea enteramente sordo deber leer el documento por s,
podra llevar a la conclusin de que en el caso de que el sordo no sepa o no
pueda leer, no podra otorgar ninguna escritura pblica, interpretacin que es
rechazada por la Direccin General de los Registros y del Notariado en
Resolucin de 18 de octubre de 1974, considerando que el sordo si habla
puede manifestar al notario su voluntad y que la manera de darle a conocer
el contenido del documento, podr hacerse a travs de personas peritas en el
lenguaje de los sordomudos, provista del ttulo correspondiente, a la manera
que lo hacen los intrpretes en los supuestos del artculo 150 del
Reglamento Notarial, cuando el notario no entiende el idioma del otorgante.
En Resolucin posterior de 31 de agosto de 1987 consider igualmente
posible la Direccin General de los Registros y del Notariado que el
otorgamiento pudiera hacerse tambin por el sordomudo que no supiera leer,
ni escribir, si a travs de las personas tcnicas citadas, puede no solo
entender lo que se dice en el documento, sino tambin expresar su voluntad
al notario.
4.4. La firma de los interesados
La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es
el nexo entre la persona y el documento. Esta no necesita ni ser nominal, si
ser legible. Como expresa Rodrguez Adrados, los documentos, en efecto, no
suelen indicar mediante la firma quin es su autor (ni quines son las dems
personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su encabezamiento
(inscriptio, praescriptio), o en el cuerpo del documento70. La firma tiene
que ser documental y personal, o sea, ha de ser puesta en el documento por
el firmante en persona. Esta idea - comenta el propio autor- suele expresarse
como manuscritura, o sea, escritura hecha por la propia mano del
suscribiente, pero esta rgida formulacin tiene que extender sus horizontes
a cualquier grafa que se ponga en el documento por el firmante mismo,
ya que lo que subyace

70

Rodrguez Adrados. A.. ;iLa firma electrnica, en Revista de Derecho Privado, diciembre, 2000,
p. 927.

Lecciones de Derecho Notarial |

465

en este requisito es la actuacin del signante mismo en el documento 71. La


firma es la exteriorizacin de la aquiescencia, la expresin grfica de la
asuncin de paternidad del negocio instrumentado. Como dijera Del Vecchio,
constituye el punto de confluencia de la actividad negocial y de la
actividad documental.72
La II Jornada Notarial de Crdoba, Argentina, celebrada en agosto de 1975,
declar que la firma son los caracteres idiomticos mediante los cuales en
forma manuscrita, de una manera particular y segn el modo habitual, una
persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos
sometidos a esa formalidad73. Para Pelosi constituye una objetividad del
consentimiento, el que no es necesario en las actas, en las cuales resulta
suficiente expresar conformidad con lo narrado en ellas74.
Sostiene Bols Alfonso que: ...la firma tiene una doble funcin: como forma
de identificacin de la persona que la pone; y como expresin de la
conformidad o aprobacin del contenido del documento en que se pone75.
Precisamente en el otorgamiento, tras la lectura del instrumento pblico, las
partes deben prestar su consentimiento al contenido de este (escrituras
pblicas) o su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario (actas), lo
cual el fedatario pblico hace constar expresamente en el instrumento y
debe materializarse mediante la firma.
Esta siempre es necesaria, como expresan, tanto el artculo 35, primer
prrafo, del Reglamento notarial cubano: Concluida la lectura, el Notario
preguntar a los comparecientes, testigos y dems intervinientes, si estn
conformes con el contenido del documento notarial y si lo estuvieren, se
proceder en el acto a su firma y el articulo 195.1 del Reglamento N
otarial espaol: Sefirmarn las escrituras matrices con arreglo al prrafo
segundo del artculo 17 de la Ley, y con la presencia del nmero de testigos
...en los casos en que sea necesaria su intervencin .

71
72
73
74
75

Idem, pp. 927-928.


Del Vecchio, cit. pos Rodrguez Adrados, A., La firma..., cit., p. 928.
Segn refiere Pelosi, C. A.. El documento..., cit., pp. 226-227.
Idem, p. 227.
Bols Alfonso, Juan, Firma electrnica, comercio electrnico y fe pblica notarial . en Revista
Jurdica del Notariado, N 26. octubre-diciembre, 2000, p.40.

466 | Lecciones de Derecho Notarial

Adpero, las normas cubanas no establecen otras pautas en el orden formal


para la firma, que las contenidas en el artculo 36 del Reglamento notarial.
A diferencia del Reglamento espaol, sumamente explcito en este sentido.
En efecto, aade el artculo 196
.. los que suscriban
un
instrumento pblico en cualquier concepto, lo harn firmando en la forma
que habitualmente empleen , de modo que, si se identifica al
compareciente por documento de Identidad, la firma que se va a estampar
en el documento ha de ser anloga a la contenida en este. En el orden
formal, tambin, tratndose de una firma manuscrita, debe ser estampada
por s misma por quien suscribe, y no solo como tradicionalmente se
expresa de puo y letra del interesado76, eso s, en todo caso, sin poder
usar estampilla. La firma debe ser indeleble, como todo el contenido del
documento (vid. artculo 152 del Reglamento Notarial espaol). No cabe la
posibilidad de que sean sustituidas por facsmiles u otras formas de
reproduccin. Aunque, en principio, supone la escritura peculiar de los
nombres y los apellidos, esta puede revestir diferentes modalidades como
abreviaciones, sntesis, composiciones personalsimas. Como ha dicho la
Resolucin de la Direccin de los Registros y Notariado de Espaa de 25 de
marzo de 1908 (Ref. El Derecho 1908/1): "... por obedecer la formacin de
la firma reglas, costumbres y prcticas que, aunque basadas en el estado
civil del firmante, son diferentes en cada nacin y en cada orden del
derecho, no puede admitirse en absoluto la afirmacin (...) de que cuando
se habla de firma, en general, se indica la compuesta de nombre y apellido
(...). La rbrica no es, sin embargo, elemento integrante o esencial de la
firma, mxime si el firmante no tiene por costumbre emplearla. Slo tiende
a una mayor subjetivacin de la firma77.
Respecto de la parte del documento en que debe exteriorizarse la firma, el
artculo 36 del Reglamento notarial cubano, que la hace extensiva a todos
los concurrentes al instrumento en cualquier concepto (al igual que el
artculo 196, prrafo primero, del Reglamento notarial espaol), impone a
los comparecientes y testigos, as sea la funcin que desempeen {vid.
artculo 29 de la Ley de las Notaras Estatales y 52 de su Reglamento), la
hagan al final de la matriz y al margen de cada pliego, cuando la matriz est
conformada por varios. En tanto, el resto de los ntervinientes firmarn solo
al final de la matriz.
76

77

Si fuere as, no se entendera por firma aquella que siendo autgrafa, se hace utilizando los pies o
la boca, por personas que en razn de su discapacidad, les resulta imposible utilizar los puos, al
carecer de ellos.
Apud Pelosi, C. A., El documento..., cit., p. 230.

Lecciones de Derecho Notarial |

467

De tratarse de un documento con diligencias sucesivas, cada una de estas


diligencias ser firmada por quien concurra (vid. artculo 86 del
Reglamento notarial cubano).
Si algn compareciente se niega a firmar, por no querer hacerlo 78, el
notario no puede autorizar el instrumento. En las actas es necesaria la
firma del requirente cuando comparezca, no as la del requerido. La
importancia de la firma es indudable: constituye una prueba concluyente
de la rogacin para que acte el notario. Es la expresin formal con la que
se acredita la prestacin del consentimiento y la expresin documental del
otorgamiento; mediante la firma, los comparecientes asumen el contenido
del instrumento pblico en la parte que a ellos les afecta. Ciertamente tiene
distinto alcance en las escrituras y en las actas, en ambas se muestra la
conformidad a un texto documental, pero en las escrituras se est
aprobando, adems, un negocio jurdico y en las actas se est dando la
conformidad a que lo narrado por el notario es exacto.
5. Autorizacin
Es la clusula contenida al final del documento, en la que el notario da fe
de la veracidad del texto documental. Es la derivacin erudita de la frase
se autorem facere, con la que el notario asume la paternidad del
instrumento. Regulada en los artculos 68 y 84 del Reglamento notarial
cubano, la autorizacin es la asuncin de la autora del documento por el
notario, ello es lo que produce la creacin del documento notarial; hasta
ahora podr existir, cuando el documento est firmado y consentido por
los otorgantes, un documento privado, pero es la autorizacin la que le
convierte en documento pblico notarial o instrumento pblico, lo cual
enlaza con el significado etimolgico de la palabra autorizacin, derivada
de la latina auctor. La autorizacin ... es el acto de autoridad del notario
que convierte al documento en autntico; le da eficacia jurdica, valor
probatorio y fuerza ejecutiva79. No distingue el Derecho espaol, ni el
cubano, la autorizacin preventiva y la definitiva, como hacen otros, como
78

79

De no poder hacerlo, porque no pueda firmar, dada la existencia de un impedimento temporal o


por tener alguna discapacidad fsica o sensorial, con las particularidades que ello reviste, vid. lo
dicho por Prez Gallardo, Leonardo B., Intervencin testifical en los instrumentos pblicos
notariales: ms all de una reliquia histrica, en este propio texto, pp.
As lo ha dicho Prez Fernndez del Castillo, B., Derecho..., cit., p. 327.

468 | Lecciones de Derecho Notarial

el mexicano80. Una vez firmado el documento por los comparecientes,


testigos y dems intervinientes, este es firmado con el notario. Su ausencia
provoca la nulidad del instrumento {vid. artculo 16, inciso b), de la Ley de
las Notaras Estatales81).
El artculo 19.1 de la Ley Orgnica del Notariado espaol dispone que:
los Notarios autorizarn todos los instrumentos pblicos con su firma y
con la rbrica y signo que propongan y se le d al expedirles los ttulos de
su ejercicio y el artculo 17.2 de la misma Ley, al dar el concepto de
escritura matriz concreta que ha de estar signada y firmada por el mismo
Notario Por su parte, el artculo 196.2 del Reglamento Notarial dispone
que elNotario, a continuacin de la firma de los otorgantes y testigos,
autorizar la escritura y en general los instrumentos pblicos, signando,
firmando y rubricando. Deber estampar al lado del signo el sello oficial
de su Notara. A ningn Notario se conceder autorizacin para signar ni
firmar con estampilla .
La frmula usual y genrica es:
de todo lo contenido en este
instrumento pblico, yo el Notario doy fe. La Direccin General de los
Registros y del Notariado desde la Resolucin de 29 de enero de 1931
(Ref. El Derecho 1931/2) nos dice que la expresin doy fe no puede
elevarse a la categora de frmula sacramental que afecte la validez del
documento82. Esta frmula tambin es usual en los documentos pblicos
notariales cubanos, sean escrituras o actas.
De los cuatro requisitos exigidos en el acto de autorizacin del instrumento
por la legislacin espaola, solamente el signo, la firma y la rbrica son
esenciales, al exigirlos la ley, afectan a la validez del documento, los que
80

81

82

Nos da cuenta Prez Fernndez del Castillo. B., Derecho..., cit.. pp. 328-333, de la distincin entre
autorizacin preventiva y definitiva. La primera procede cuando el documento ha sido firmado
por todos los interesados, procediendo el notario a autorizar el instrumento a travs de su firma
y el empleo de la frmula sacramental Ante m. La segunda, cuando ya han sido satisfechas
todas las obligaciones fiscales y administrativas. En tal caso, el notario firma y estampa su sello,
anota la fecha y dems menciones prescritas en otras leyes.
Asimismo consltese el Dictamen N 63/1987 de 26 de septiembre de la Direccin de Registros y
Notaras del Ministerio de Justicia que establece que todas las escrituras matrices que no estn
firmadas por los notarios a cuyo cargo estaban los respectivos protocolos, son nulas.
En el Fundamento de Derecho Io dice la Resolucin: ... que las palabras doy fe con que terminan
corrientemente las escrituras pblicas no pueden ser elevadas a las categoras de frase
sacramental, cuyo empleo resulte indispensable para cerrar y perfeccionar jurdicamente el
acto, sino que pueden ser sustituidas por otros trminos que acrediten de un modo indubitado
que el instrumento entra a gozar de los beneficios de la fides publica, por testimoniar el Notario
los presupuestos, hechos, manifestaciones y requisitos que la ley exige para que el acto haga fe,
es decir, se tenga por emanado del Poder pblico y dotado de autenticidad.

Lecciones de Derecho Notarial |

469

se registrarn en el Colegio Notarial al tomar posesin el notario de su


primera notarla (vid. articulo 36.5 del Reglamento Notarial) y no podr ya
variarlos sin autorizacin del Ministro de Justicia (vid. articulo 36 del
Reglamento Notarial).
Respecto al signo notarial, como dice Rodrguez Adrados, no es solo una reliquia
histrica legada por nuestros antecesores, sino que tiene utilidad actual,
distinguir los documentos notariales de todos los dems documentos
pblicos y privados; poner de manifiesto cundo el notario ha autorizado un
instrumento pblico y cundo ha firmado como particular83. ^
En cuanto al sello oficial (cuarto requisito), lleva en el centro un libro en
forma de protocolo, con el lema Nihilpriusfide'\ orlado con el nombre y
apellidos del notario y la designacin de su residencia (cff. artculo 66 del
Reglamento Notarial).
De estos requisitos, las normas notariales cubanas solo exigen la firma del
notario y el cuo gomgrafo de la unidad notarial o notara en la cual este
ejerce la funcin fideifaciente el notario, amn de otras medidas de
seguridad. El notario ha de firmar no solo la matriz original, en todos sus
pliegos, sino tambin cada uno de los documentos que agrega. Cada pliego
de la matriz original ha de ser fumado al margen y al final del ltimo de los
pliegos (cfr. artculo 86 in fine del Reglamento notarial).
Por ltimo, debe tenerse en cuenta cmo la Ley espaola de 27 de diciembre
de 2001, de Acompaamiento a la de Presupuesto de 2002, en el captulo
dedicado a la accin administrativa en materia de seguridad jurdica
preventiva, artculos 106 y siguientes, entre otros extremos, regula la
atribucin y uso de la firma electrnica84 por parte de notarios,

83
84

Rodrguez Adrados. A., "Formacin del instrumento pblico...", cil., p. 478.


Entendida esta en sentido general como el resultado de la aplicacin al mensaje informtico de la
clave privada. Consiste, por tanto, en el texto cifrado resultante de esa aplicacin. De modo que la
firma electrnica de una persona no siempre es la misma, sino ha de ser distinta, como dismil sea
el contenido del mensaje al cual se aplica. No solo importa la clave privada que cifra, sino tambin
el texto del mensaje cifrado. De ah que se garantice la integridad del mensaje, ya que la ms
mnima alteracin, aun en un solo bit. le convierte en una jerga indescifrable. Por ello ms que de
firma, se habla de sello. Apud Rodrguez Adrados, A.. "La firma...", cit.. p. 922.

470 | Lecciones de Derecho Notarial

que deber tener el carcter de avanzada85, estar amparada por un


certificado reconocido, emitido por un prestador de servicios y expresar
que se encuentra limitada a la suscripcin de documentos pblicos. Los
notarios debern obtener esta firma al tomar posesin de una plaza.
Reglamentariamente habr de desarrollarse esta materia, pero siempre en el
marco del artculo 17 bis de la Ley Orgnica del Notariado, tambin
introducido por la Ley de Acompaamiento citada y es que en todo caso,
la autorizacin o intervencin notarial del documento pblico electrnico
ha de estar sujeta a las mismas garantas y requisitos que la de todo
documento pblico notarial.
Actualmente el Consejo General del Notariado ha obtenido el carcter de
Agencia de Certificacin, siendo la encargada, a travs de los colegios
notariales de dotar de la firma electrnica avanzada notarial (FEAN) a
todos los notarios en activo y despus a los que vayan tomando posesin,
ello consiste en la entrega de una tarjeta inteligente que contiene el
certificado digital de firma electrnica y las claves criptogrficas.
El notario, por tanto, tendr que autorizar el documento pblico electrnico
con su firma electrnica avanzada. Al autorizarse el documento electrnico
por el notario, con la firma electrnica avanzada, nos dice Rodrguez Adrados,
aunque pudiera interpretarse que el signo
85

La firma electrnica avanzada es aquella que permite no slo la identificacin del signatario,
sino tambin su creacin por l. a travs de los medios mantenidos bajo su control exclusivo, de
manera que le vincula a l y a los datos a que se refiere, o sea, como enuncia Rodrguez Adrados,
A., "La firma...", cit., p. 921, siguiendo eTictado de las normas legales que le regulan,
garantiza la identificacin del firmante y la integridad del mensaje, por lo cual se sustenta en la
credibilidad ofrecida por una autoridad de certificacin. Empero, como se encarga de esclarecer
despus el propio autor (p. 928), realmente lo que se identifica a travs de ella es el titular de la
pareja asimtrica de claves, pero no exactamente al "firmante, que podra ser otra persona
por qu razn?, pues al utilizarse para la encriptacin de un mensaje el sistema asimtrico, es
decir aquel en el que cada usuario tiene dos claves, una privada y otra pblica: la primera, que
solo l conoce, y la segunda, destinada a ser conocida por los destinatarios de los mensajes,
ambas claves estn intervinculadas. de modo que el mensaje cifrado con una de ellas, solo podr
ser descifrado por la clave pareja de la misma persona. Aplicado este procedimiento a la firma
de un texto, este en su totalidad, un resumen del mismo o un abstract, se encripta por el emisor
del mensaje, utilizando su propia clave privada y slo podr desencriptarse mediante la clave
pblica del propio emisor. De esta forma la autoridad de certificacin acreditar, quin es el
titular de la clave pblica con la que el documento ha sido desencriptado. y de ah derivar
quin es el titular de la clave privada con la cual fue encriptado. porque el titular de ambas
claves tiene que ser la misma persona, pero esta persona no tendra que ser la misma persona
que ha codificado el texto. Por ello, como nos explica Rodrguez Adrados la autoridad de
certificacin no nos podr dar quin accion exactamente la clave privada, y si tan solo quin es
el titular de la pareja asimtrica de claves.

Lecciones de Derecho Notarial |

471

forma parte de esa firma, se inclina a pensar que el signo notarial ha


quedado suprimido para los instrumentos electrnicos. Ignora, sigue
diciendo Rodrguez Adrados, si ello ha ocurrido de manera consciente, quizs
debido a dificultades de los medios electrnicos, o ms bien por inspiracin
en normativas forneas, en que el signo notarial casi nunca existi. En todo
caso, no era deseable esta escisin entre dos variedades de instrumentos
pblicos que si se quiere solo se diferencien por su distinto soporte, que
conlleva un supuesto especfico de nulidad formal {vid. artculo 27.3 de la
ley) para los instrumentos en papel86.
Bibliografa
I. Fuentes doctrinales:
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1973; Ballarn Marcial, Alberto, Naturaleza y clases de los juicios del
notario, en separata de los Anales de la Academia Matritense del
Notariado, tomo XXXV, Madrid, 1996; Bolas Alfonso, Juan, Firma electrnica,
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delNotariado, N 26, odtubre-diciembre, 2000; Dez-Gmez, Aurelio, La
unidad de acto, separata de la Revista de Derecho Notarial, LXXV, eneromarzo, 1972; Garca Bernardo, Alfredo, Comentarios a la reforma del
Reglamento Notarial (Decreto de 22 de julio de 1967), en Revista de
Derecho Notarial, abril-junio, 1968; Gimnez-Arnau, Enrique, Instituciones de
Derecho Notarial, tomo II, Reus, Madrid, 1954; Guzmn Farfan, Sal, Derecho
Notarial, volumen II, Editorial Colorgraf, Cochabamba, 2003; Pelosi, Caos
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1997; Prez Fernndez del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial, T edicin, Porra,
Mxico, 1995; Rodrguez Adrados, Antonio, Formacin del instrumento
pblico. Validez, eficacia y libre circulacin del negocio jurdico as
documentado, incluso en las relaciones de Derecho Internacional Privado,
en Escritos Jurdicos, tomo III, Consejo General del Notariado espaol,
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2004; La firma electrnica, en Revista
vila Alvarez,

86

Rodrguez Adrados, A., 'Firma electrnica y documento electrnico, en Escritura Pblica,


Consejo General del Notariado espaol, 2004, p. 120.

472 | Lecciones de Derecho Notarial

de Derecho Privado, diciembre, 2000; Firma electrnica y documento


electrnico, en Escritura Pblica, Consejo General del Notariado
espaol, 2004; Tamayo Clares, Manuel, Temas de Derecho Notarial, 5a
edicin, Ilustre Colegio Notarial de Granada, Granada, 2001; Velsquez Urea,
Mara Blanca, Nueva visin de la unidad de acto, Tesis de Maestra en
Derecho Civil y Notarial dirigida por Leonardo B. Prez Gallardo,
Cochabamba, Bolivia, 2005 (en Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana).
O. Fuentes legales:
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vigente desde el 13 de abril de 1988, anotado y concordado con los
ordenamientos
r

jurdicos cubano y espaol por Angel Acedo Penco y Leonardo B. Prez Gallardo,
Dykinson, Madrid, 2005; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de
octubre de 1888, 24a edicin, Tecnos, Madrid, 2005; Cdigo de Familia
de la Repblica de Cuba, Ley N 1289 de 1975, vigente desde el 8 de
marzo de 1975, Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1999; Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N 7/1977 de 19 de
agosto, Pueblo y Educacin, Ia reimpresin, 1983; Ley De las Notaras
Estatales, Ley N 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el Ministerio
de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento contenido en la Resolucin N
70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia; Ley Orgnica del
Notariado espaol, Ley de 28 de mayo de 1.862, Gaceta de Madrid del 29
de mayo, y su Reglamento, Decreto de 2 de junio de 1944 en, base de
datos El Derecho, Editores, Legislacin 1, Actualizacin 2-2004;
Resolucin N 379/2001 de 23 de noviembre del Ministro de Finanzas y
Precios, Reglamento del Impuesto sobre Bienes y Herencias en Gaceta
Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria N 83, de 30 de noviembre del
2001; Resolucin N 249/2005 de 7 de octubre, del Ministro de Justicia,
en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria N 28, de 28
de octubre del 2005, Normas y Procedimientos para la nueva
organizacin y funcionamiento del Registro de la Propiedad; Prez Gallardo,
Leonardo B. (coordinador), Juliett Almaguer Montero y Nancy C. Ojeda Rodrguez,
Compilacin de Derecho Notarial, Flix Varela, La Habana, 2007.

Lecciones de Derecho Notarial j 473

LA COMPARECENCIA POR REPRESENTACIN EN EL


INSTRUMENTO PBLICO
(REPRESENTACIN LEGAL Y VOLUNTARIA)
Naiv CHIKOC BARREDA
Notara de Ciudad de La Habana
Sumario
1. Parte formal y parte material. Elemento subjetivo de los planos del instrumento.
2. Representacin legal. Acreditacin del modo de concurrencia. 3. Representacin
voluntaria. 3.1. Valor de la forma documental pblica en el poder segn el Cdigo Civil.
3.2. Acreditacin del modo de concurrencia. 3.3. El juicio de suficiencia de las facultades
de representacin. 3.3.1. Legitimacin especial del apoderado. Breve referencia a los
poderes para permutar viviendas. 3.3.2. Interpretacin del poder. 3.3.3. Modos de resear
el documento del que la representacin resulta. Valor del juicio del notario sobre la
suficiencia de las facultades. 3.3.3.1. Posicin de la legislacin notarial.
3.3.3.2.
Calificacin notarial versus calificacin registral. 3.4. El juicio sobre la
actualidad de las facultades de representacin. 3.5. Concurrencia de sustitutos. 3.6.
Actuacin del notario en situaciones especiales. 3.6.1. Intervencin sin poder o con poder
insuficiente.
3.6.2.
Representacin no acreditada

Como sabemos, los sujetos pueden concurrir al instrumento pblico notarial


por s o en representacin de otro(s) (artculo 51 del Reglamento de la Ley
de Notaras Estatales). Ambos modos de concurrencia son categoras que
pertenecen al Derecho Civil sustantivo; aqu slo abordaremos su
proyeccin externa o documental. Comparece por s, aquel que obra en
nombre propio, actuando con eficacia la propia esfera de sus intereses. El
que acta en representacin de otro lo hace en cumplimiento de un mandato
legal, en virtud de un negocio de apoderamiento, o por investidura del ente o
persona jurdica.
Este estudio se concretar a la instrumentacin notarial de las
representaciones legal y voluntaria, aspecto ste regulado en los artculos 59
al 62 del Reglamento de la Ley de Notaras Estatales.
1.Parte formal y parte material. Elemento subjetivo de los planos del
instrumento
Las nociones de parte formal y material refieren a los aspectos externo
e interno, respectivamente, de la relacin jurdica que se pretende

Lecciones de Derecho Notarial

475

instrumentar en el documento notarial. Es parte formal aquel que


comparece ante el notario, y respecto del cual se verifican los principios de
inmediacin, de unidad de acto, consentimiento, etc. En cambio, parte
material es aquella que resulta jurdicamente afectada por el acto
instrumentado; por ser titular de los derechos y las obligaciones adquiridos,
modificados o extinguidos en virtud del negocio escriturado.
Cuando coinciden parte material y formal, es que al instrumento ha
comparecido el titular del patrimonio en juego (comparecencia por s); en
caso contrario, comparece un tercero actuando a nombre y en
representacin del principal o dominus (comparecencia por
representacin).
El plano del instrumento se refiere al aspecto documental, adjetivo o
externo del acto. Para su perfeccin deben estar presentes los requisitos y
pautas formales que exige la legislacin notarial para la vlida
conformacin del instrumento pblico (estructura del documento,
menciones obligatorias, expresin de la dacin de fe, resea de la
identificacin de los sujetos, del objeto, las titularidades y declaraciones de
voluntad). Se trata de todas aquellas circunstancias de hecho y de Derecho
que estn cubiertas por la fe pblica del notario y cuya ausencia es
susceptible de ocasionar el tipo de nulidad prevista en el artculo 16 de la
Ley de las Notaras Estatales.
El plano del negocio alude al lado interno o sustantivo del acto. Aqu nos
preguntamos no por la perfeccin externa del documento sino por la
perfeccin o validez de su contenido: la declaracin de voluntad o
consentimiento negocial. Su irregularidad produce las ya consabidas causas
de ineficacia de los actos jurdicos civiles.
No son objeto de estudio en esta materia los supuestos de convergencia y
de superposicin de ambos planos teniendo en cuenta la naturaleza del acto
en cuestin; slo partimos de la distincin como precedente necesario para
el anlisis de las nociones de parte y compareciente.
Cuando comparece el titular del derecho a nombre propio, los sujetos de
los planos negocial e instrumental coinciden. Si lo hace a nombre ajeno,
476 | Lecciones de Derecho Notarial

vara el elemento subjetivo: parte es el representado legal o poderdante, y


compareciente o parte formal, el apoderado o representante legal.
El notario identifica al compareciente y a la parte del negocio o
representado, en su caso. Los juicios de capacidad e identidad que debe
hacer el notario versan sobre la persona del compareciente, pues es la
declaracin de voluntad de este ltimo lo que configura el acto jurdico y
quedan reflejadas en las clusulas del documento en cuestin; aunque, por
supuesto, los efectos de dicha declaracin le sean directamente imputables a
la esfera jurdica del representado (agere nomine alieno).
Cuando se trata de mandato no representativo, la actuacin del
compareciente ser en su propio nombre, sin ms trascendencia para la
comparecencia documental, cuyo centro de inters se trasladar a la fase
previa de asesoramiento del notario a las partes y expresin de las
advertencias legales en el otorgamiento.
La realizacin del acto jurdico a nombre propio y en inters del principal,
con base en la preexistencia de la relacin causal bsica, forma parte de la
fase de ejecucin del contrato de gestin. Si la obligacin principal consiste
en el otorgamiento notarial del acto, el vnculo se traba entre la persona del
mandatario y el tercero que contrata, frente al cual responder civilmente
por las consecuencias ulteriores del acto; siendo necesario, a posteriori, un
acto de transferencia o desplazamiento de dichos efectos para el mandante.
Pienso que de esto deber ofrecer razn al notario mediante las advertencias
legales, en aras de la proteccin a terceros de buena fe. Desde el punto de
vista adjetivo, otra cosa carece de inters.
2. Representacin legal. Acreditacin del modo de concurrencia
Cmo acreditar ante el notario la especial situacin de legitimacin para
obrar que ostentan los representantes?
En el caso de menores de edad sujetos al rgimen de la patria potestad, las
facultades de representacin que corresponden a los padres en virtud del
artculo 85.5 del Cdigo de Familia, se acreditan mediante la presentacin
de la correspondiente certificacin de nacimiento, expedida por el Registro

Lecciones de Derecho Notarial |

477

del Estado Civil. Es decir, basta con la prueba del vnculo filiatorio para
configurar notarialmente la concurrencia del representante.
En el caso de que alguno de ellos se halle suspendido o privado del
ejercicio de la patria potestad, el notario har constar este particular
mediante certificacin de firmeza de la sentencia judicial que dispuso dicha
sancin, o certificacin de defuncin en caso de fallecimiento; quedando
consumada en la persona del otro progenitor, el ejercicio de la patria
potestad.
Si el titular de los derechos es un sujeto incapacitado judicialmente, o un
menor sometido a tutela, el documento idneo para la configuracin
notarial de la representacin es la certificacin de firmeza del auto (o
sentencia en caso de que se haya resuelto por la va contenciosa) de tutela
del tribunal municipal correspondiente, sin que sea necesario la
presentacin del auto (o excepcionalmente sentencia, si se sustanci por la
va contenciosa) declarativo (a) de la incapacidad 1 y la certificacin
acreditativa de la inscripcin de la tutela, expedida por el secretario del
tribunal o el secretario de la seccin correspondiente, que tendr a su
cuidado el Registro de tutelas, a cargo del propio Tribunal que la dispuso
(cff. artculos 162 y 163 del Cdigo de Familia).
La intervencin del fiscal en el instrumento pblico.
Segn el artculo 60 del Cdigo Civil, ser necesaria la representacin
fiscal cuando el representante legal tenga un inters opuesto al
representado. La nocin del inters opuesto refiere a la colocacin de los
sujetos en la relacin jurdica. Requiere, pues, un acto jurdico bilateral, y

I En este sentido, establece el Di ct am en 9/ 1986 de 31 de en ero de la Di re cci n de


R egi st ros y Not ar as del Min i st eri o de Ju st i ci a, la no necesariedad de aportar auto
declarando la incapacidad de una persona cuando se representa a sta en un instrumento
pblico notarial, de constar el auto judicial de utilidad y/o necesidad por el que se autoriza la
disposicin de bienes del incapacitado. E s n u est ro cri t eri o n o exi gi r nu evam ent e l a

presen t aci n del al u di do au t o, si n el cu al el Tri bu n al no h u bi era di spu est o


el post eri or expedi ent e de Ut i l i dad y Ne cesi dad" . Este Dictamen no contiene
pronunciamiento respecto a la necesidad de la exigencia del auto que dispone la tutela.
Considero que su aportacin es imprescindible, aun en casos en que se acompae el referido
auto de utilidad y necesidad. Este ltimo incide en el poder de disposicin sobre el objeto del
acto, constituyendo un requisito de legitimacin para el ejercicio de las titularidades del
incapaz; el primero, en cambio, incide en el necesario complemento de capacidad del tutelado.

478

| Lecciones de Derecho Notarial

que representante y representado ocupen posiciones jurdicas contrarias en el


vnculo2.
Se trata de casos en que el representante sostiene un inters directo proprio
NOMINE en el acto, y a la vez concurra el inters de su representado. La
funcin de complemento de capacidad del fiscal confluye con la de
salvaguarda o tutela de los intereses del menor. El fiscal debe observar que
en el acto, no se menoscabe el patrimonio del incapaz al que representa,
procurando siempre el justo equilibrio de las posiciones contractuales.
La calificacin del conflicto de intereses es labor del notario, quien no se
regir slo por el criterio de la sinalagmaticidad del vnculo; sino tambin
requerir la intervencin fiscal en aquellos contratos en que se dispone
gratuitamente de beneficios patrimoniales a favor de los incapaces.
Segn Diez-Picazo , para que haya conflicto de intereses, es necesario que los
sujetos se encuentren o se puedan encontrar en posiciones en contraste
respecto del negocio que se celebra, en el sentido que la tutela del inters del
representado no se concibe con la del representante, o viceversa.
3

La intervencin del fiscal en estos supuestos es el medio instrumental que,


en sede de incapacidades de hecho, prev la ley para canalizar el acto, que,
de otro modo, atentara contra la prohibicin de autocontratar del artculo 63
del Cdigo Civil. El modo de solucionar el conflicto de intereses implcito
en dicha norma, es a travs de la comparecencia del fiscal en el instrumento
pblico.

SOBRE ESTE PUNTO, vid. DICTAMEN 67/1987 DE IA DIRECCIN DE REGISTROS Y NOTARAS DEL
MINISTERIO DE JUSTICIA, EN EL QUE SE ESTABLECE QUE CORRESPONDE AL NOTARIO ANTE EL QUE SE
SOLICITE LA TRAMITACIN DE UN ASUNTO, DETERMINAR SOBRE LA EXISTENCIA DE INTERESES
u
OPUESTOS Y COORDINAR CON EL FISCAL SU INTERVENCIN EN EL REFERIDO ASUNTO. Los intereses

opuestos en el caso de concurrencia de menores y representante de un solo acto o contrato, estn


dados cuando el inters del representado, no es coincidente con el inters del representante, ya que
son inversamente proporcionales, es decir, la defensa del inters del representado, afecta al inters
del representado". MS ADELANTE, "la presencia de intereses opuestos entre representante y
representado no slo se encuentra en las adjudicaciones hereditarias -COMO ERA EL CASO
SOMETIDO A CONSULTA- sino que teniendo en cuenta la definicin que de las mismas se expres en
el apartado anterior, tambin en los casos en que los representantes pretendan transmitir bienes de
su patrimonio a favor de sus representados o viceversa (ej. padres que desean donar su vivienda a
sus menores hijos) debe intervenir la fiscala para velar por las ventajas o desventajas que tal acto
pudiera ocasionar al representado).
Dez-Picazo. Luis, La represen t aci n en el Der ech o Pri vado. Ia edicin (reimpresin),
Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p. 212.

Lecciones de Derecho Notarial [

479

El notario pblico, en principio, debe ser riguroso en la apreciacin de la


identidad del funcionario, y en las pautas instrumentales a seguir. Deber
exigir, adems del documento de identificacin permanente, aquel que
acredite la condicin del fiscal; y de este modo hacerlo consignar en la
parte correspondiente a la forma de concurrencia en el documento; aunque
pudiera dar razn de ello tambin en el momento de emisin del juicio de
identidad.
Podr el notario prescindir del carn de fiscal cuando de ciencia cierta
conoce que lo es? Pienso que si, dado que el notario, forzosamente tendr
que conocer al fiscal del territorio, del cual se auxilia para la autorizacin
sistemtica de documentos en que se protegen incapaces, y otros, como los
relativos a la jurisdiccin voluntaria. Se tratara de un juicio de notoriedad
por ciencia propia del notario sobre la ocupacin del representante,
fundamento de la emisin del juicio de calificacin sobre la pertinencia de
la representacin legal.
En cuanto a si puede el fiscal representar a ms de un incapaz en el
documento pblico, se respetara la regla prohibitiva del autocontrato si
ambos incapaces ocupan la misma posicin en el vnculo (constituyendo
una misma parte, aunque pluripersonal); no cuando se sitan a ambos lados
de la relacin jurdica, pues aqu estara el funcionario vinculando con su
propia y unilateral declaracin de voluntad, dos patrimonios distintos,
incurriendo en la segunda modalidad de autoentrada o autocontratacin
prevista por el artculo 63 del Cdigo Civil.
3. Representacin voluntaria
3.1. Valor de la forma documental pblica en el poder segn el
Cdigo Civil
Ante todo, el notario deber calificar la validez del acto de otorgamiento de
facultades de representacin, esto es, el apoderamiento. Cabe argir el
principio espiritualista o de libertad de formas que preconiza nuestro
Cdigo Civil en materia de contratos -artculos 310 al 313? En el Derecho
espaol, opina Dez Picazo 4 que el problema del negocio de apoderamiento
no es de forma, sino de prueba, y concluye que la
4

Idem , p. 144.

480 | Lecciones de Derecho Notarial

forma no es constitutiva del negocio y el poder puede decirse que nace con
independencia de ella. ..
En virtud del artculo 414 del Cdigo Civil, el poder debe hacerse constar
en documento pblico notarial -a salvo las excepciones recogidas en el
artculo 415 del mismo cuerpo legal. Cul es el alcance y la significacin
de este deber legal de dotar al apoderamiento de formalizacin notarial?
La doctrina es unnime en afirmar que se trata de una exigencia de
fehaciencia que slo repercute en la acreditacin frente a terceros de la
existencia del poder, lo cual quiere decir que el poder no documentado
pblicamente ser inoponible ante los terceros o ante los funcionarios que
por razn de su cargo deban ser destinatarios de la gestin representativa.
La escritura pblica slo brindar a las partes una mejor prueba, en virtud
del principio general de la preconstitucin. El instrumento pblico notarial,
en cuanto autorizado por fedatario pblico competente, supone un
mecanismo eficaz de preconstitucin de prueba. Se ha dicho del documento
notarial que es la prueba antilitigiosa por excelencia, pues funciona en la
realidad extraprocesal con carcter profilctico al frenar la impugnacin de
su validez y autenticidad; o mejor, la fehaciencia que imprime el notario
pblico con su actuacin provoca un efecto- vinculacin en los terceros,
inhibiendo cualquier desconocimiento o ataque e imponiendo el
acatamiento a su contenido.
Dentro del proceso, el valor superior o privilegiado de la prueba
documental impuesto por exigencias de seguridad y certidumbre del trfico
jurdico, consiste precisamente en que no impugnada por la parte a quien
perjudique, despliega plena eficacia probatoria de todo lo contenido en el
instrumento, vinculando al juez en su valoracin. El juez no podr apreciar
de otro modo que favorablemente, la fuerza probatoria del documento
notarial, mientras no sea redargido de falsedad o nulidad.
En virtud del conocido principio de la abstraccin negocial del poder, al
mismo no se le exigen los mismos requerimientos de forma establecidos
para la ejecucin del acto representativo. No existe en nuestro
ordenamiento una norma como la del artculo 1280, apartado quinto, del
Cdigo Civil espaol, conforme al cual debern constar en documento
pblico aquellos poderes que tengan por objeto un acto redactado o que
deba redactarse en escritura pblica.
Lecciones de Derecho Notarial |

481

el acto ha sido querido o no; o mejor, si puede entenderse incluido, segn


las reglas predominantes de la interpretacin de este negocio.
Al decir de Dez-Picazo se trata de un derecho y a la vez, una carga del tercero
contratante. Si como consecuencia de la operacin de bastanteo -contina el
autor- se encuentra insuficiente el poder, el tercero podr rehusar la
realizacin del acto o contrato o hacer constar la insuficiencia del poder y
someter el negocio a un requisito adicional como la ratificacin, el
otorgamiento de un nuevo poder, etc. Sin embargo, considero que la
voluntad del tercero, es en materia de ratificacin, inoperante, toda vez que
esta ltima constituye una conditio iuris, y como tal, presupuesto de
eficacia que establece la ley para el negocio concertado.
7

Pero no slo el tercero deber examinar y determinar la suficiencia de


facultades, sino que tambin, en aquellos casos en que por ley o por
voluntad de las partes el negocio representativo haya de otorgarse en
instrumento pblico, el notario es sujeto activo del bastanteo del poder.
Se trata de un juicio notarial asertrico de calificacin jurdica. El notario
har uso de su pericia tcnica o profesional para determinar, despus del
anlisis del documento, si la persona que funge como apoderada est
habilitada para el acto en cuestin. El examen del documento aqu debe
discurrir por dos vas, con el fin de determinar:
1. Si para el acto en concreto exige la ley requisitos especiales o
condiciones cualificadas de legitimacin.
2. Si el acto se encuentra previsto en el apoderamiento como negocio
representativo.
3.3.1. Legitimacin especial del apoderado. Breve referencia a los
poderes para permutar viviendas
Como sabemos, en aras de preservar la libertad de consentimiento y evitar
la impremeditacin en los actos de disposicin de bienes, y otros de
naturaleza familiar como el matrimonio, la ley regula la necesidad de que
dichas facultades de representacin sean conferidas mediante poder
especial. El notario se cerciora de que el instrumento contentivo del poder

Idem . p. 184.

484 | Lecciones de Derecho Notarial

sirva de ttulo idneo para el ejercicio de las facultades dispositivas; en caso


contrario, la persona no estara habilitada para el acto en cuestin.
Las notas caractersticas que configuran el apoderamiento especial, son
principalmente: la designacin del bien, derecho o inters sobre el cual el
acto ha de recaer, asi como el tipo contractual a celebrar. En todo caso, debe
producirse una determinacin de los actos permitidos y de los bienes a los
que puede afectar. Si se trata de un poder conferido en trminos generales,
la doctrina ha entendido que slo puede comprender actos de
administracin de bienes. El contenido de estos actos abarca principalmente
la defensa, conservacin y custodia de los bienes, as como la obtencin de
sus frutos y rendimientos, segn el destino econmico de stos.
Los actos de riguroso dominio o actos de disposicin engloban todos
aquellas actuaciones por las que se enajenan o transmiten derechos por
cualquier ttulo, se grava el propio patrimonio (v. gr., constitucin de
usufructo o hipoteca), o se renuncia voluntariamente a un derecho. El
notario en todo caso examinar la legitimacin del apoderado para este tipo
de actos, para lo cual no slo atender a la calificacin que consta en el
encabezamiento del instrumento, sino que deber estar al alcance de las
clusulas redactadas por el notario autorizante del poder.
Es decir, la especialidad del poder es algo ms que la mera calificacin
formal del acto; radica en la tipificacin del bien y de las facultades que
sobre l se otorgan. Todo esto sin perjuicio de que el poderdante deje en
libertad al apoderado para escoger al contratante, determinar el precio o
contraprestacin, as como fijar los pactos, condiciones y dems elementos
accidentales del negocio.
Es decir, la previsin del poderdante puede agotar el contenido total del
acto, pero no es necesario, ni ser lo ms frecuente. Si lo ha hecho, el
notario en todos caso deber velar porque se cumplan las instrucciones
reflejadas en el mismo; en otro caso, se someter a la determinacin del
apoderado, siempre que la actuacin de este no entrae un menoscabo
evidente al patrimonio del principal, o el acto formalizado incurra en
simulacin o en fraude de ley.
Existen otros supuestos que sin dudas catalogamos como de poder
especialsimo. Es el caso, en el Derecho cubano, de la disposicin novena

Lecciones de Derecho Notarial |

485

de la Resolucin del Ministro de Justicia N 173 de 20 de septiembre de


2000, que en materia de permutas sobre viviendas, establece que slo
podrn otorgarse poderes para permutar, a aquellas personas que sean
parientes del propietario dentro del cuarto grado de consanguinidad,
cnyuges o excnyuges o cualquier otro caso debidamente justificado a
juicio del notario8.
El elemento del parentesco debe ser acreditado documentalmente al notario
por medio de las correspondientes certificaciones del estado civil, las cuales
debern ser incorporadas como documentos agregados a la matriz. En el
fondo est presente una preocupacin del legislador cubano, por evitar a
toda costa un uso fraudulento o un exceso en la utilizacin de los poderes en
actos de permuta sobre un bien tan sensible en nuestra sociedad como la
vivienda.
En lo personal, considero que el otorgamiento de poderes especiales para
permutar no conlleva en s mismo, ni en el acto representativo final, a la
realizacin de negocios simulados, fraudulentos ni en fraude de ley. Se trata
de un poder que se consume en un solo acto; esto es, la prestacin del
consentimiento para permutar, acto cuyos elementos objetivos deben quedar
preestablecidos por el poderdante en el negocio de apoderamiento, o en su
defecto, su eficacia quedara sometida al imperio de las reglas de la
ratificacin.
El inciso c) de la disposicin novena de la citada Resolucin, deja, sin
embargo, abierta la posibilidad de otorgar poderes para permutar a favor de
un tercero que no rena los requisitos del cuarto grado de parentesco
consanguneo, segundo de afinidad o la condicin de cnyuges, cuando,
sin concurrir ninguna de las circunstancias anteriores, existan causas
debidamente justificadas y acreditadas documentalmente. Salvo estos
casos, la autorizacin del poder quedar subordinada a la aprobacin por
parte del director provincial de Justicia.
Dediqumosle slo en unas lineas al comentario de este apartado. Vale decir
prima fiacie que la inteligencia del precepto no es difana. Cmo
8

Sucede en idntico sentido con los poderes para administracin de automviles; clr. I a Instruccin
1 de 1994 del propio sector, que regula la necesidad de vnculo hasta el cuarto de grado de
parentesco por consanguinidad, as como la acreditacin documental de la salid 3 al extranjero del
propietario del vehculo, por motivos oficiales, como presupuesto para otorgamiento de este tipo
de apoderamientos.

486

| Lecciones de Derecho Notarial

entender la hiptesis condicional cuando sin concurrir ninguna de las


circunstancias anteriores? Una primera lectura equivaldra a exigir la no
existencia de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad respecto
al poderdante, extremo cuya veracidad quedar bajo el manto de la
declaracin del pretenso poderdante. Esta, a mi juicio, es una interpretacin
excesiva que debe rechazarse.
Un segundo criterio estara centrado, no ya en la persona del poderdante,
sino del representante; preguntndose entonces si sobre ste recae o no la
condicin del parentesco, para determinar si a pesar de no concurrir este
presupuesto, existen circunstancias justificativas para el otorgamiento. Es
decir, esta orientacin obliga al intrprete a concretar el anlisis del
parentesco a la persona del apoderado, sin adentrarse en la indagacin del
campo de parientes del cuarto grado del propietario de la vivienda.
Una tercera interpretacin conciliadora de ambos extremos, sera la de
entender que el notario procede cuando el propietario no tiene parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o cnyuge,
que puedan o quieran ejercer su representacin para el acto de permuta. Es
decir, que existiendo estos, se vean impedidos de ejecutar la gestin por
situaciones de hecho; o simplemente no sea conforme con su voluntad el
asumir la condicin de representante; voluntad que si bien conocemos no
perfecciona el acto, constituye presupuesto del ejercicio del poder.
Considero que esta pauta hermenutica es la ms conforme con el espritu
del autor de la norma, pues sin hacer tabla rasa de los requerimientos
subjetivos especiales, tiende a la flexibilizacin y a la eficacia de la relacin
jurdica.
Ahora bien, cuando el notario acceda a la formalizacin del poder, por
entender presentes circunstancias justificativas, deber exigir prueba
documental de stas, de las cuales dar razn e incorporar a la matriz, por
tratarse de un requisito esencial. El trmino circunstancias justificadas es
ambiguo y no queda definido por la norma. Al parecer resulta de libre
apreciacin por el notario. Sin embargo, en todo caso, el juicio del notario se
basar en documentos que el precepto silencia.
La exigencia de justificacin para el acto, es de por s, un elemento extrao a
la doctrina del apoderamiento. A qu se refiere el precepto cuando

Lecciones de Derecho Notarial

487

utiliza el trmino circunstancias justificadas? A la causa del negocio?;


ms all de eso, a la intencin del poderdante? Si entendemos la causa
como la funcin econmico-social o el fin prctico que las partes persiguen
al celebrar un determinado negocio jurdico, puede concluirse que la
finalidad del apoderamiento se consume en apoderar; esto es, legitimar al
apoderado para la actuacin fente a terceros a nombre del principal.
Siguiendo la doctrina dominante sobre la abstraccin del poder, la relacin
jurdica que de l nace, existe y es eficaz con independencia del vnculo
subyacente de carcter interno entre mandante y mandatario. De ah que la
nocin de causa no reporte utilidad alguna para esclarecer el trmino legal.
Es decir, el negocio de poder se encuentra justificado y nace a la vida
jurdica con la declaracin unilateral de voluntad del poderdante, sin ms,
presupuesta la causa, como est, en la manifestacin de querer los efectos
declarados, sin que quepa preguntarse por la validez del contrato de
mandato que le pueda servir de base.
La justificacin, entonces, viene a referirse al motivo interno que impuls al
poderdante a elegir al apoderado, visto que en su persona no concurren los
requisitos exigidos. La relacin representativa se fundamenta en la base de
confianza y de fidelidad que entre representante y representado,
circunstancias estas que debern bastar al notario para autorizar el acto; y
que en la mayora de los casos es de difcil, sino imposible, prueba
documental.
Esto quiere decir que el poderdante se ve compelido a exteriorizar frente al
funcionario, las motivaciones internas que lo llevaron a elegir a esa persona
y no a ninguno de los parientes que marca la norma. Y lo que es ms, pesa
sobre l la carga de proporcionar una prueba escrita que tenga por objeto
convencer al notario del elemento personal de confianza que slo el autor
del negocio puede testimoniar.
Huelga decir que el intuitu personae que caracteriza al apoderamiento no es
sinnimo de vnculo consanguneo entre los sujetos que intervienen en la
relacin representativa. La base de confianza viene determinada por
elementos de ndole psicolgica y moral que escapan a su demostracin
objetiva y quedan en la esfera de decisin interna del poderdante.
Al mximo grado de fiscalizacin llega el apartado subsiguiente, que pone
en manos del director provincial de Justicia la decisin de aprobar
488

| Lecciones de Derecho Notarial

el acto cuando no existan las referidas justificaciones documentadas. Esto


demerita la figura del notario, quien por s mismo es autoridad
calificadora suficiente para conformarse un juicio adecuado en la
valoracin de la necesidad del acto. Constituye adems una injustificada
intromisin de este elemento de jerarqua administrativa en una relacin
jurdica de puro carcter privado.
3.3.2. Interpretacin del poder
En el segundo supuesto reseado9, deber el notario dictaminar
estrictamente sobre la suficiencia o insuficiencia de las facultades. Su
labor es tpicamente interpretativa. Cul ser el criterio hermenutico a
seguir en sede de apoderamiento? Legalmente, la nica pauta con la que
contamos es el parco artculo 52 del Cdigo Civil. Este precepto se
encuentra ubicado en la Parte General y por tanto, resulta de aplicacin no
slo en sede de contratos, sino tambin en todo tipo de actos jurdicos. No
otorga prevalencia a la interpretacin subjetiva sobre la objetiva, aunque
la refiere en primer lugar, sino que enuncia los criterios y les coloca en un
plano de igualdad.
Una interpretacin eminentemente subjetiva del poder equivaldra a
desconocer las legtimas expectativas del tercero que contrata con el
apoderado. El poderdante, por consiguiente, deber quedar vinculado en
virtud de la confianza que la declaracin suscita en la esfera jurdica
ajena. Pudiera defenderse el procedimiento de bsqueda de la voluntad
real del autor, a los fines de la exigencia de responsabilidad en el plano de
la relacin interna, pero no frente al tercero, a quien no deber cargrsele
con el deber de examinar una voluntad que ante l no tuvo lugar, y para lo
cual slo cuenta con el medio instrumental de su exteriorizacin.
Igualmente pudiera lesionar la confianza jurdica de terceros una
interpretacin rigurosamente literal de los trminos en que fue conferido
el poder, si el tercero obra de buena fe, y con la debida diligencia; lo que
implica, por supuesto, que no ha podido normalmente conocer la
verdadera y real intencin del principal. Junto con el de la buena fe, si los
trminos de la declaracin son ambiguos u oscuros, deber regir el
principio in dubio contra stipulatorem.
9

Vid. 3.3. in fine.

Lecciones de Derecho Notarial |

489

Reviste especial importancia la regla de conservacin del negocio jurdico,


propia tambin de la interpretacin objetiva, que impone darle a la
declaracin el sentido ms coherente y favorable con la validez y eficacia
del negocio proyectado por el poderdante y concluido ende representante y
tercero.
Todas estas pautas deber tener en cuenta el notario, previo al
otorgamiento de la correspondiente escritura, sin descuidar, por supuesto,
el elemento sistemtico que lo obliga a examinar el conjunto de las
clusulas como un todo indivisible a fin de lograr el justo equilibrio de los
intereses enjuego. En el caso de los poderes especiales, no se plantear
mayores problemas sobre la identificacin del acto, pues habr sido
otorgado a ese solo efecto (in Claris non fit interpretatio). La dificultad
pudiera provenir de los llamados poderes generales, en virtud de los cuales
el apoderado se encuentra en una posicin jurdica que lo habilita frente a
terceros para administrar o gestionar bienes o asuntos del poderdante, sin
especificacin de actos. La labor calificadora del notario adquiere en esta
sede una especial dimensin, pues tendr que calificar rigurosamente el
acto que ante l se pretende celebrar10.
Cmo consignar el juicio de suficiencia en el instrumento?
3.3.3. Modos de resear el documento del que la representacin
resulta. Valor del juicio del notario sobre la suficiencia de las
facultades
A. Insercin en el cuerpo del documento, total o parcialmente, de las
facultades de representacin conferidas.
Significa esto que el notario transcribir el documento en cuestin o parte
de l, aseverando que en lo omitido no hay nada que lo ample, restrinja,
modifique o condicione lo trascrito. Considero que es innecesario realizar
la trascripcin de las clusulas del instrumento de poder; pues se trata de
una conviccin propia del notario y no de terceros; por lo que estos
debern confiar en el juicio notarial y en su significacin para el trfico
jurdico; sin perjuicio de su derecho de exigir del apoderado la
presentacin del documento.
10

Pinsese, por ejemplo, en los actos de descripcin de obra nueva, remodelacin y amplia 01011 de
una vivienda, en los que nada se transmite sino que se trata de procurar una ven t aj a jurdica
al titular.

490 | Lecciones de Derecho Notarial

I
B. Incorporarlo a la escritura matriz y anexarlo a la copia que de esta
se libre.
pe este modo no ser necesario que el notario transcriba su contenido, sino
que slo dar fe de su presentacin y del hecho material de haberlo
adjuntado a la matriz como documento agregado. Sin embargo, la
calificacin de la suficiencia del poder ser un acto implcito en la
autorizacin por parte del notario, del negocio representativo.
Apunta Gimnez Arnau que el instrumento en el que no se hace la expresin
del documento en que funda sus poderes el representante (...) es
defectuoso: lo que sucede es que al acompaar a la copia el documento que
acredite satisfactoriamente la representacin alegada, el defecto o la
omisin queda simultneamente subsanado y la escritura otorgada por
representacin produce todos sus efectos.
11

Sin embargo, considero que el juicio de suficiencia del notario tiene un


valor jurdico per se, consistente en establecer una presuncin de
legitimacin del apoderado mientras no sea desvirtuada judicialmente por
prueba inequvoca en contrario. La conviccin del notario crea un estado
jurdico de certeza frente a los terceros que no puede equipararse ni a la
mera reproduccin del tenor literal del apoderamiento, ni a su presentacin
como documento adjunto.
C. Presentacin y calificacin.
El notario en este caso, examina la validez del apoderamiento, tanto en su
aspecto sustantivo, como formal; y llega a conclusiones sobre la pertinencia
jurdica del acto que se pretende celebrar como representativo. Podr el
notario hacer una resea breve de las facultades conferidas y calificar su
suficiencia sin necesidad de anexarlo a la matriz, ni de acompaarlo a la
copia de la escritura que se otorgue.
No considero que la calificacin del notario sea vinculante para el tercero,
quien podr entender que el negocio no est contemplado en el contenido
habilitante del apoderamiento, y negarse a contratar. No ser ste el
supuesto comn, sino el de la sumisin del tercero a la calificacin
Gimnez Arnau, Enrique. Derecho Notarial. Ediciones Navarra, S.A., Navarra. 1976, p. 552.

Lecciones de Derecho Notarial |

491

notarial, que bastar para asegurar su situacin jurdica contra eventuales


alegaciones de extralimitacin por parte del dominus.
Si resulta que es el tercero quien pretende desvincularse sobre la base de una
calificacin errnea del notario, se dir que una tal posicin es improcedente
en virtud del principio que prohbe el venire contra factum proprium. La
formalizacin u otorgamiento de la escritura por el tercero ser un facta
concludentia por el cual ste acepta la determinacin notarial sobre la
suficiencia de las facultades.
Si bien esto es as, como una medida de proteccin al principal, deber
dejrsele expedita la va judicial para impugnar o desvirtuar la presuncin de
exactitud del juicio de calificacin notarial, cuando el funcionario incurri en
impericia notoria o error evidente; o cuando el tercero debi conocer, con el
empleo de una diligencia media, el mal uso de las facultades por parte del
apoderado.
D. Mera presentacin.
La simple presentacin del documento sin formulacin del juicio de
suficiencia no debe ser admitida, en cuanto deja desprotegidos a los terceros
de la fuerza especial que proyecta la fe pblica sobre los efectos del acto
formalizado. Se dira que la autorizacin de la escritura tiene como
presupuesto la actividad interpretativa del notario; pero considero que las
exigencias naturales del trfico y el destino ulterior del documento (pinsese,
por ejemplo, en los Registros Pblicos) impone dotarlo de plena fehaciencia;
lo que no sucede en la simple mencin notarial de habrsele presentado al
notario el ttulo jurdico del apoderamiento.
3.3.3.1.

Posicin de la legislacin notarial

Nuestra Ley de Notaras no contiene pautas formales expresas en este


sentido; por lo que la labor creadora del notario adquiere importancia. El
artculo 59 del Reglamento notarial dispone que el notario, en estos casos,
dar fe de haberlos tenido a la vista y se asegurar de las facultades que en
dicho poder o contrato se confieren para realizar el acto, sin necesidad de
transcribirlas en el documento notarial.
De la expresin subrayada se infiere una actuacin del notario encaminada al
examen de las facultades contenidas en el poder. Es decir,

492 | Lecciones de Derecho Notarial

con carcter previo se establece la necesidad de que el notario forme


conviccin favorable a la suficiencia de las facultades, como presupuesto
de la autorizacin del instrumento. Si bien no establece una formulacin
especial del referido juicio de calificacin, el espritu del precepto no es
ajeno a esta elemental exigencia de validez del instrumento. Si es tarea del
notario apreciar la legitimacin de las partes, con mayor razn est
obligado a apreciar la de los representantes.
El modo de consignar este extremo en el documento, aunque no
explcitamente regulado, considero que es el de resear los datos
identificativos de la escritura de poder (funcionario autorizante, fecha del
otorgamiento y nmero del instrumento) y calificar la suficiencia de
facultades. Si bien no se exige una frmula sacramental al efecto, su
omisin es improcedente, debiendo aparecer las razones en las que el
notario funda un juicio favorable a la suficiencia.
La prctica de los despachos notariales cubanos revela una omisin del
juicio de suficiencia de poderes en la formalizacin del acto representativo.
Debemos tener presente que no se trata de la consignacin del modo de
concurrencia ni la declaracin que bajo juramento realiza el apoderado
sobre la vigencia y actualidad de las facultades de que se halla investido.
El asunto no es de subsistencia, para lo cual basta al notario, la referida
declaracin y cuya congruencia con la realidad material escapa al manto de
la fe pblica; sino de suficiencia, extremo que asegura el notario en su
condicin de profesional y fedatario y que goza de la cobertura de la dacin
de fe.
Considero que el notario deber hacer constar el referido juicio de
suficiencia, en la parte correspondiente a la comparecencia del instrumento,
despus de resear los datos identificativos de la escritura de poder, con una
frmula que asegure a los terceros contratantes, que el acto que se formaliza
se encuentra previsto por el poderdante, y por tanto, que sobre su persona
recaern sus efectos.
Pudiera el notario realizar una sntesis de las facultades conferidas, pero por
las mismas razones de innecesariedad de la trascripcin, no considero que
esto revista particular importancia, bastndole con afirmar que despus del
examen del documento, el compareciente a su juicio, se halla legitimado
para actuar.
Lecciones de Derecho Notarial |

493

3.3.3.2. Calificacin notarial versus calificacin registral


Para aquilatar con mayores argumentos el valor del juicio notarial sobre la
suficiencia de las facultades de representacin, he considerado en extremo
interesante la exposicin del criterio de la Direccin de los Registros y del
Notariado de Espaa, fundamentada en su Resolucin de 26 de abril de
2002, en respuesta al recurso interpuesto por un notario de Len contra la
negativa del registrador de la propiedad, a inscribir una escritura de
compraventa12.
En dicha escritura se expresa que la compareciente se encuentra facultada
para este acto por escritura de poder especial, otorgada por el Administrador
nico, Don ngel Lpez Prez, ante m, el da 23 de noviembre de 2001,
nmero 3.239 del protocolo, el cual me asevera vigente. Copia autorizada
del citado poder he tenido a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con
facultades representativas suficientes para el contrato que se instrumenta en
esta escritura.
El registrador suspende la inscripcin de tal escritura, por no acreditarse
las facultades representativas de los otorgantes que intervienen como
apoderados, ya que, a su juicio, el documento del que resulta la
representacin alegada debe ser unido a la matriz, original o por testimonio,
por exigirlo el artculo 98 de la Ley 24/2001 y el 18.1 de la Ley Hipotecaria.
Si bien no existe jurisprudencia sobre el tema en nuestro contexto jurdico,
la utilidad de este anlisis es evidente si entendemos que tanto la legislacin
notarial como la registral cubanas se encuentran imbuidas por los mismos
postulados y exigencias de actuacin. En concreto, el principio de
calificacin registral aparece recogido en el artculo 12 de la Resolucin N
249 de 7 de octubre de 2005, Normas y Procedimientos para a Nueva
Organizacin del Registro de Ia Propiedad. La calificacin del ttulo
notarial por el registrador, comprender la competencia del notario
actuante, el cumplimiento de las formalidades para su autorizacin y la
legalidad del acto de que se trate..." El juicio de suficiencia es una
formalidad del documento que incide, por supuesto, en la legalidad del acto,
al referirse a la legitimacin del apoderado para obrar vlidamente.
12 'LOMADO
drnlPrriiicoQ1'

DE

ROE para Notaras. Registros y Sociedades ,

consultado en 28 de enero de 2006.

494 | Lecciones de Derecho Notarial

EN

\v\v\v.notnriosvrepi-

Posicin del registrador de la propiedad.

Que el juicio notarial de suficiencia de la representacin no vincula ni a las


partes ni a los terceros, as como carece de toda fuerza vinculante frente al
Poder Judicial y las Administraciones Pblicas. No puede vincular ni en
consecuencia perjudicar al poderdante, porque no ha comparecido y
desconoce el otorgamiento -res nteralios acta- lo contrario sera reconocer
al juicio notarial de suficiencia una eficacia que el ordenamiento no
atribuye ajuicio alguno, ni siquiera a la misma sentencia judicial. Que
tampoco puede perjudicar al que contrata con el apoderado, y defender otra
cosa exige privar a la contraparte de la facultad, que hoy tiene, de revocar
el negocio celebrado sin poder o con poder insuficiente mientras no sea
ratificado por el dominus.
Que, todava peor, todas estas consecuencias seran fruto no de juicio
jurisdiccional sino notarial, esto es, administrativo, al que se reconocera,
sorprendentemente, entre partes, una eficacia equivalente a la de la cosa
juzgada e incluso superior a sta cuando se trata de terceros, puesto que les
vinculara directamente, situacin esta sin parangn en el Derecho
conocido.
Que el negocio otorgado sin poder o con poder insuficiente, por mucho que
el notario haya dado fe de la representacin, sigue siendo un negocio
claudicante y, porque no es firme sino ineficaz frente al poderdante,
revocable por la contraparte e impugnable por los terceros, adolece de
defectos y es, por tanto, ininscribible. Que el juicio de suficiencia del
notario no basta por s solo para acreditar la representacin si no se
incorporan a la matriz cuando lo exija la ley los documentos
complementarios justificativos; pues en otro caso, podra defenderse el
absurdo de que el reconocimiento que hace la nueva Ley del juicio de
suficiencia del notario habra derogado bloques legislativos enteros de
nuestro ordenamiento jurdico.
Que con razn la jurisprudencia viene entendiendo que los documentos
pblicos notariales no tienen valor superior a otras pruebas; por lo que, por
s solos no bastan para enervar una valoracin probatoria conjunta,
vinculando slo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, dado
que el resto del contenido puede ser sometido a apreciacin con otras
pruebas. Las manifestaciones que contienen los documentos notariales
Lecciones de Derecho Notarial | 495

slo garantizan el hecho de haberse realizado ante el fedatario, no su


concordancia con la realidad, las que pueden ser combatidas en cuanto a
su veracidad y desvirtuadas por los dems medios probatorios.
Que, en efecto, el juicio de suficiencia, aunque no vincule al poderdante, a
los terceros ni a la contraparte, a jueces ni a las Administraciones
Pblicas, no por ello carece de trascendencia jurdica.
Posicin del notario recurrente.
Que las Cortes Generales han determinado que es bastante, a todos los
efectos, un juicio de suficiencia de las facultades representativas y que
este le compete a un funcionario que es el notario, aadiendo, adems, con
una claridad meridiana, la forma en la que ha de documentarse ese juicio,
esto es mediante una simple resea y no incorporando ni insertando en el
cuerpo de la escritura, como se haca hasta el momento, el documento
fehaciente que recogiera la representacin conferida.
Que la consecuencia de la resea y del juicio de suficiencia es hacer fe
suficiente, por s solas, de la representacin acreditada, en cuyo caso
cualquier destinatario del documento pblico habr de estar al juicio de
suficiencia del notario, en circunstancia que no impide que ste, como le
ocurre a cualquier otro juicio o decisin de un funcionario -incluido el del
limo Sr. registrador- pueda ser revisado en los trminos legalmente
previstos por los rganos jurisdiccionales. Que, por tanto, es una
presuncin iuris tantum que, en tanto no sea destruida por una sentencia
en contra, produce todos sus efectos.
Que compete al notario el juicio de suficiencia de las facultades
representativas que deber resear en el instrumento pblico, haciendo fe
suficiente tal resea de aquel juicio que al incluirse en el instrumento
pblico se refuerza, si cabe, por la presuncin de integridad y veracidad
de que goza ste, de modo que nadie puede desconocer el citado juicio de
suficiencia de dichas facultades representativas.
Que, la ley ha atribuido en exclusividad el juicio de suficiencia de las
facultades representativas al notario, tal apreciacin debe hacerse constar
expresamente y con resea en el documento pblico en que se haya
basado, sin necesidad de acompaar a ste los documentos fehacientes
que
496 | Lecciones de Derecho Notarial

acrediten la representacin para que sean examinados por terceros, sean


estos ajenos al negocio que se documenta u otros funcionarios. Y, adems, al
estar incluida tal valoracin en el instrumento pblico, la misma se
encuentra bajo la fe del notario que se halla al amparo de los Tribunales, por
cuanto el documento pblico goza de una presuncin de integridad y de
veracidad, no pudiendo ser negada sin incurrir en responsabilidad conforme
al artculo 143 del vigente Reglamento Notarial.
Que los registradores tienen indudablemente una funcin calificadora, para
lo que deben atenerse a la propia escritura pblica que se pretende inscribir,
pues pretender juzgar el contenido de las escrituras al margen de las
mismas, pidiendo documentos diferentes y que les sirven de base, no es
calificar las escrituras pblicas por lo que resulte de ellas, que es
exactamente lo que dice el artculo 18 de la Ley Hipotecaria coordinado con
el artculo 98 de la Ley 24/2001, sino algo muy distinto, ampliar contra
legem el mbito de la tarea calificadora respecto de un aspecto atribuido a
otro funcionario, mxime, si como ya se ha expuesto, se presume veraz e
ntegro el documento pblico, incluida la resea en la que se contiene el
juicio de suficiencia de las facultades representativas.
Que es evidente que el juicio del notario, como el juicio del registrador al
inscribir, es siempre un juicio sujeto a revisin, ya que puede adolecer de
cualquier defecto (precisamente por ello, existe un sistema de recursos
judiciales y extrajudiciales para restablecer la verdad jurdica en aquellos
supuestos en que ha intervenido un notario o un registrador), pero por otra
parte, lo anterior no quiere decir que determinados actos no tengan una
presuncin de legitimidad que les haga valer mientras no sean destruidos
por los medios jurdicos adecuados, que en el caso de los documentos
pblicos es el recurso a la va judicial, de la misma manera que sucede con
la calificacin registral.
Posicin de la Direccin de los Registros y del Notariado.
La calificacin del registrador no puede ser confirmada, toda vez que, de un
lado, no existe ninguna contradiccin entre el juicio notarial de suficiencia
de las facultades de la apoderada y el contenido de la escritura, y por otra
parte, del propio ttulo resultan los elementos necesarios para que el
registrador pueda cumplir con su funcin calificadora.

Lecciones de Derecho Notarial |

497

Que la resea del documento autntico, y la valoracin de la suficiencia de


las facultades representativas harn fe suficiente, por s solas, de la
representacin acreditada, bajo la responsabilidad del notario. La resea
tiene por objeto los datos de identificacin del documento autntico. Es la
narracin de un hecho. En cambio, la valoracin viene referida a la
suficiencia de las facultades representativas y es un juicio que el notario
emitir, bajo su responsabilidad, si tras examinar el documento autntico,
considera que las facultades en l contenidas son suficientes para el
otorgamiento del documento notarial en congruencia con los actos o
negocios que en l se formalizan.
El registrador debe seguir realizando su funcin calificadora atenindose a
lo que resulte de la escritura y de los asientos del Registro. Por ello, debe
comprobar, si en la escritura figuran la resea de los datos identificativos del
documento de representacin y la valoracin de la suficiencia de las
facultades en congruencia con el contenido de la propia escritura y del
Registro.
Si el juicio notarial resulta incongruente o contradicho por el contenido de
la escritura debe el registrador denegar la inscripcin de sta, tratndose de
representacin, si la resea es errnea, o la valoracin de la suficiencia de
las facultades resulta contradicha por el contenido de la escritura o de los
asientos registrales. Por el contrario, cuando el notario, de conformidad con
las exigencias del artculo 98.2 haya hecho la resea, somera pero
suficiente, de los datos identificativos del poder, as como la valoracin de
la suficiencia de las facultades representativas del apoderado, y la
apreciacin notarial no resulte contradicha en los trminos indicados
anteriormente, el registrador deber atenerse a lo dispuesto en el citado
artculo 98.2 que atribuye a la resea y a la valoracin la virtualidad de
hacer fe suficiente de la representacin acreditada.
La expresin por parte del notario de que a su juicio, son suficientes las
facultades representativas para el acto o contrato a que el instrumento se
refiera eximir al registrador de realizar mayores averiguaciones al respecto,
y no podr exigir como documentacin complementaria la aportacin de la
copia autorizada o la trascripcin literal total en la escritura, de las
facultades representativas.
El rigor que debe siempre exigirse a toda actuacin notarial por su
trascendencia, hace recomendable rechazar la expresin lacnica de
498

Lecciones de Derecho Notarial

juicios de suficiencia sin una referencia concreta a la razn o razones en


que el notario basa su apreciacin. De ahi que cuando el notario asevere la
suficiencia del poder deba hacerlo por referencia expresa a su contenido en
congruencia con el de la escritura que autoriza. Esta concrecin podr
hacerla el notario apoyando su juicio o valoracin en una referencia o
relacin de la esencia de tales facultades o en una trascripcin somera pero
suficiente de las facultades atinentes al caso.
3.4. El juicio sobre la actualidad de las facultades de representacin
Es unnime la doctrina en reconocer el carcter abstracto de la figura del
apoderamiento, es decir, su desvinculacin de la relacin jurdica interna o
contrato de mandato, que podr existir o no entre poderdante o apoderado;
llegndose en la dogmtica moderna a proclamar el principio de la
extincin independiente del poder.
Afirma Roca Sastre que si el poder nace sin consideracin a la existencia
jurdica de su causa, su subsistencia tiene que ser tambin independiente
de la relacin causal. Los requisitos de extincin del poder se determinarn
segn criterios independientes, deducidos de la naturaleza de la relacin de
apoderamiento. La funcin propia del poder, dirigida al exterior, exige una
resolucin independiente de la existencia de la relacin interna constituida
entre poderdante y apoderado.
13

Sin embargo, el artculo 414, apartado segundo, de nuestro Cdigo Civil


reconduce la cuestin de las causas de extincin del poder a las propias del
mandato; entindanse aplicables anlogamente: la revocacin, la muerte,
ausencia o incapacidad de poderdante o apoderado y la celebracin del
acto o actos para los cuales fue conferido.
Estos extremos de hecho se aseguran por medio de la declaracin bajo
juramento y apercibido de la responsabilidad penal en que incurriere el
compareciente de faltar a la verdad, relativa a que ninguna de estas
circunstancias ha acontecido en la realidad; mantenindose por tanto,
vigente el negocio de apoderamiento. Esta declaracin se consigna en la
parte correspondiente a la comparecencia del instrumento.

13

ROCA SASTRE. Ramn M Est u di os de Dere ch o Pri vado, vol. I, Obl i gaci on es y

Con t rat os, s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 407.

Lecciones de Derecho Notarial

499

La subsistencia del poder descansa particularmente en la misma causa que


le dio origen: la voluntad del poderdante como fundamento de su
vinculacin patrimonial por la actuacin jurdica del representante. La
revocacin es una declaracin unilateral de voluntad de naturaleza
recepticia, por lo que para que se perfeccione y surta efectos, deber
llegar a conocimiento del apoderado, quien, si no es notificado de ella,
continuar actuando vlidamente frente a los terceros a nombre de aqul.
Ahora bien, el juicio que sobre la vigencia de las facultades de
representacin realiza el notario es un juicio de referencia, basado en la
declaracin del apoderado. No existe en nuestro sistema jurdico un
Registro de Revocaciones, que permita fundar jurdicamente un juicio de
notoriedad en este sentido.
Por consiguiente, es pobre la colaboracin que en esta materia ofrece la
prctica notarial cubana a la seguridad jurdica. Sin embargo, considero
que se ganara en ella en la medida en que el notario exigiera del
compareciente, la aportacin de una copia actualizada de la escritura de
poder; la que slo podr otorgarse si el mismo no ha sido revocado, o con
mayor precisin, si no consta nota marginal de revocacin en la matriz del
instrumento14.
Por supuesto, si se demuestra la mala fe de los terceros, entendida esta
como conciencia sobre la extincin del apoderamiento, y a pesar de la
referida declaracin formal en la comparecencia, el acto instrumentado no
vincular la esfera jurdica del poderdante.
3.5. Concurrencia de sustitutos
La regla general que establece la permisibilidad de sustitucin en el
contrato de mandato se recoge en el artculo 407 del Cdigo Civil,
principio aplicable por analoga al negocio de apoderamiento, aunque en
este ltimo la institucin reviste caracteres peculiares, teniendo en cuenta
el modo de realizarse la previsin del principal y el alcance de la
actuacin del gestor.
14

El notario que autorice la revocacin de un poder, deber remitir comunicacin a aquel a cuyo
cargo obre el protocolo donde ese encuentra la matriz de la escritura de poder, a los efectos de
que el mismo consigne nota marginal de la revocacin, y se abstenga por consecuencia de la
ulterior expedicin de copias del instrumento, artculo 69 de! Reglamento de la Ley de las
Notaras Estatales.

500 | Lecciones de Derecho Notarial

La sustitucin en el poder es el acto jurdico por medio del cual el


apoderado hace entrar a un tercero en la relacin jurdica derivada del
negocio de apoderamiento. Para que esto sea posible, es menester que el
poderdante haya facultado al apoderado en la propia escritura de poder
para el nombramiento de sustituto, es decir, la sustitucin ha sido prevista
por el dominus como acto representativo.
No sucede as en el contrato de mandato, en el cual la sustitucin siempre
ser posible, salvo manifestacin en contra del mandante -artculo 407 del
Cdigo Civil-. Para que pueda hablarse de sustitucin, coincido con Roca
Sastre15 en que hay que estar en todo caso apoderado para apoderar, y que el
nico que podr nombrar representante para el dominus ser el dominus
mismo, actuando personalmente o a travs de una persona con poder
bastante para ello. Si el poder permite al apoderado un acto representativo
consistente en un apoderamiento, ser el mismo dominus quien habr
hecho el nombramiento. En todo caso, la sustitucin del apoderado se
apoyar en la voluntad del poderdante y en nada ms. En principio, pues, el
nico concepto admisible, en cuanto a la posibilidad de que el
representante sustituya el poder, es el de estar concedido un poder para
apoderar, es decir, que el acto de nombrar sustituto sea representativo del
dominus.
El sustituto es representante del principal o dominus. Su nombramiento ha
sido previsto por ste en la escritura de poder. De este modo, su actuacin
produce efectos inmediatos en la esfera jurdica del poderdante. Por lo
dicho, el notario exigir del sustituyente, no slo el instrumento contentivo
del acto de sustitucin, sino tambin la escritura de poder, con el fin de
verificar si realmente, el principal ha conferido facultad de sustitucin.
Acierta el autor citado cuando sostiene que en el poder, o bien el sustituto
representa al dominus, o no cabe hablar de sustitucin16. As, la
sustitucin surtir los efectos representativos que se pretendan.
El notario har mencin en la comparecencia, de que el sustituto concurre
a nombre del poderdante o principal, especificando que las facultades
representativas de que se haya investido las deriva directamente del acto de
sustitucin formalizado por el sustituyente, y asegurar que este ltimo ha
obrado dentro de los lmites del poder previamente conferido. Se trata
15
16

ROCA SASTRIZ, Ramn M., E stu di os.... I, ci t ., pp. 436-438.

Idem . p. 437.

Lecciones de Derecho Notarial |

501

en este supuesto de una sustitucin propiamente dicha o transferencia de


poder, por medio de la cual el primitivo apoderado queda fuera de la
relacin jurdica, siendo subrogado por el sustituto.
Podr pensarse que al fedatario que formaliza el acto representativo bastar
con la aportacin de la escritura de sustitucin, sin necesidad de exigir la de
poder, y de este modo ofrecer un juicio de calificacin jurdica que el
notario autorizante de ella ha realizado. Sin embargo, muchas veces la
cuestin hermenutica no ser pacfica, en el momento de determinar si se
trata de una sustitucin en sentido propio, o de un subapoderamiento o
delegacin de facultades. Por lo visto, considero necesario, a fin de reforzar
la eficacia jurdica del acto y los intereses de las partes materiales
(poderdante y tercero), un doble juicio de suficiencia de facultades con
respectivas y expresas calificaciones sobre el alcance de la actuacin del
compareciente al acto representativo.
En el juego de los principios de la intransferibilidad de la confianza -que
impone la necesidad de que se realice la gestin representativa
personalmente por el apoderado; y el de la frmgibilidad del representante
que tiende a la mxima eficacia prctica, prevalece este ltimo si de las
circunstancias concurrentes no se deriva un inters dilecto del poderdante en
la actuacin personalsima de aquel.
Esta apreciacin corresponder al intrprete del poder-el notario- quien
dado el caso, proceder a autorizar la escritura de sustitucin consignando
en las advertencias del instrumento, que el referido acto no implica, ni
transferencia de poder, ni subapoderamiento, constituyendo una mera
sustitucin en la relacin interna, hecha por el mandatario al amparo del
artculo 407.1 del Cdigo Civil o de un apoderamiento personal del
sustituyeme del cual responde frente al poderdante.
Para que en este supuesto, el sustituyeme obre con facultades de
representacin, es menester que el principal ratifique el acto de sustitucin
que el apoderado celebr con extralimitacin de facultades. Slo en este
caso, podr el notario configurarla actuacin del sustituto como verdadera
gestin representativa.
Tanto en la escritura de sustitucin en sentido propio, como de
subapoderamiento, el apoderado deber estar facultado para sustituir.
502 Lecciones de Derecho Notarial

Recordemos que en ambos casos el sustituto se inviste de autnticas


facultades de representacin con efectos directos para el dominus. Slo se
entender autorizada la primera figura mediante expresa concesin de
facultades por el poderdante; de lo contrario, el notario autorizar una
escritura de subapoderamiento, en la cual apercibir al compareciente de
que la vida jurdica del acto se subordina a la subsistencia del primitivo
poder, y al no ejercicio de la facultad de revocacin por el apoderado
sustituyente, as como que l no se desvincula de su relacin jurdica con el
principal.
En ambos casos el notario har expresa mencin de las facultades que se
transfieren o delegan, velando siempre porque se respeten los lmites
objetivos del poder. Si se trata de sustitucin propia, advertir al
compareciente que a partir del otorgamiento, queda desvinculado con
carcter irrevocable, del negocio con el dominus. Igualmente es objeto de
advertencia, el imperativo de hacer conocer al destinatario de la declaracin
de voluntad (el sustituto) que sta ha tenido lugar.
Si el poderdante ha determinado la persona de los sustitutos, una
designacin contraria a esta equivaldra a sustitucin no autorizada, y por
tanto, nula. Esta sera una pauta para colegir voluntad favorable a la
sustitucin propia o transferencia de poder. Si el principal ha previsto la
sustitucin sin indicacin de del sustituto, considero slo viable el
subapoderamiento; respondiendo el apoderado por la gestin derivada de
una eleccin negligente.
La prctica notarial ha demostrado el uso de esta figura para dulcificar los
rigores derivados de la tajante prohibicin del autocontrato del artculo 63
del Cdigo Civil17. Es decir, nos encontramos con una escritura de poder en
que el poderdante ha conferido facultad para autocontratar al apoderado. La
sustitucin a favor de un tercero vendra a ser el recurso salvfico de la
eficacia tanto del poder como del acto que se pretende celebrar. De este
modo, en la escritura comparecera el sustituto y la persona del apoderado,
obrando a nombre propio.
Esta frmula no se encuentra del todo, exenta del enjuiciamiento sobre su
validez. Un primer criterio la condena dando por supuesta una
17

l'uera de esta sede, queda el anlisis de la conveniencia de l ege feren da. de instrumentar la
validez del autocontrato, siempre que no exista conflicto de intereses, lo que se eliminara con la
autorizacin especial de autocontratar por parle del poderdante.

Lecciones de Derecho Notarial |

503

contravencin indirecta o de segundo grado, respecto a la prohibicin del


artculo 63 del Cdigo Civil. Es decir, se tratara de un fraude de ley: la
realizacin de un acto aparentemente lcito para desconocer la aplicacin de
una norma imperativa. Por otro lado, la propia escritura de poder sera un
acto en s mismo nulo, porque su finalidad atenta contra una expresa
prohibicin del ordenamiento jurdico. El resultado de este razonamiento
conlleva a la necesidad del otorgamiento de un nuevo poder por parte del
principal, previa declaracin de nulidad del apoder amiento previo.
Una segunda orientacin defiende la idea de la validez de ambos actos
(poder y sustitucin), con base en tres argumentos muy atendibles. El
primero es el relativo a la eficacia prctica de la gestin, lo que no implica
franquear el autocontrato, smo permitir la gestin del sustituto sin merma de
la validez de los actos ya celebrados. Razones de orden prctico, de
economa jurdica y de seguridad del trfico, aconsejan abstenerse de
complicados procesos de nulidad, cuando de hecho la sustitucin se
fundamenta en una expresa y voluntaria previsin del dominus. El carcter
fungile de la actuacin del apoderado ha sido expresamente reconocido por
el poderdante.
La segunda razn se basa en que la nulidad es un remedio in extremis, al que
slo se acude cuando de otro modo no puede salvarse la lesin al
ordenamiento jurdico. La nulidad es el ltimo grado de ineficacia, que
implica una tacha total de inhabilidad del acto para su existencia jurdica.
Slo se aplica esta sancin en caso de violacin frontal de una norma
prohibitiva. Selese adems que aunque sin dudas estamos frente a una
norma imperativa del Cdigo Civil, sta debi ser dispositiva, teniendo en
cuenta que el inters jurdico protegido es puramente individual, y por tanto,
renunciable por voluntad expresa del principal.
Por ltimo, una razn de orden tcnico y de estricta interpretacin del
precepto en cuestin, asentada en la diferencia de los trminos
apoderamiento y representacin. El primero es el acto de concesin de
facultades; la segunda, es el ejercicio efectivo de stas. Lo que prohbe la
norma del artculo 63 del Cdigo Civil es que el representante acte, que
realice actos jurdicos que entraen autocontrato. Es decir, lo que es nulo es
el ejercicio de la representacin y no el apoderamiento o sustitucin.
Ahora bien, considero de todo punto inadmisible, la comparecencia al acto
representativo, por al apoderado, de una parte, y un tercero, a quien
504 | Lecciones de Derecho Notarial

el apoderado ha otorgado a nombre propio y en su inters, facultades de


representacin. Esta idea desnaturaliza la esencia de la representacin
voluntaria, que radica en la imposibilidad de hecho, no de Derecho, de que
el poderdante se ocupe por s mismo de sus propios asuntos.
La defensa del propio inters debe prevalecer sobre el ajeno, y el sentido de
la representacin es la utilidad de proveer a otro para hacer las veces del
poderdante, cuando por circunstancias de lugar y tiempo u otro impedimento
de hecho, no podemos concurrir. Este supuesto s que entraa evidente
fraude de ley, pues dejara en libertad al apoderado para designar a un
representante de su inters que procurara en todo momento, las temidas
ventajas con mengua para el patrimonio de! principal.
3.6. Actuacin del notario en situaciones especiales
3.6.1. Intervencin sin poder o con poder insuficiente
Nuestra legislacin no contiene normas especiales que regulen cmo deber
proceder el notario cuando ante l comparece un sujeto alegando actuar a
nombre de otro que no le ha conferido poder, o que, previamente conferido,
sus facultades no comprenden la realizacin del acto que pretende celebrar.
Desde el punto de vista sustantivo, se admite que un tercero interfiera en la
esfera jurdica de otro siempre que acte en beneficio del principal y animus
aliena negotia gerendi. Esta figura de la gestin sin mandato se encuentra
reconocida en los artculos 416 al 422 del Cdigo Civil. Los efectos del acto
concertado con el gestor se subordinan a la conditio inris de la ratificacin.
Con ella, el dominas se apropia y hace suyo el negocio desde que se celebr
{ex tune).
Por qu, entonces, debe el notario abstenerse de formalizar el acto del
gestor? El artculo 59 del Reglamento notarial dispone cmo debe actuar el
fedatario en la situacin tpica y normal de preexistencia del poder y uso
adecuado del mismo; no impone la obligacin de exigir el documento
contentivo del apoderamiento para poder formalizar el acto de quien dice
actuar en inters de otro; pues sta no es materia del Derecho Notarial, sino
del Derecho Civil. La legislacin notarial, omisa en cuanto al cmo (silencia
las pautas que deber observar el notario en la instrumentacin

Lecciones de Derecho Notarial |

505

de la gestin de negocios), no debe ser bice en el qu de la actuacin


notarial, que ser siempre recepcionar esta institucin, y para ello, tendr
que crear los moldes procedimentales adecuados.
Mientras esto no ocurra, la labor creadora del notario se orientar hacia la
bsqueda de esquemas formales adecuados a la realidad jurdica sustantiva,
que permitan asimilar las instituciones del Derecho Civil sin mengua del
principio de seguridad jurdica. Como acertadamente destaca Vallet hoy,
muchas veces, el notario se adelanta al legislador en el hallazgo de
soluciones, formulaciones jurdicas y nuevas instituciones que brinda a la
sociedad en la que vive. Y, siempre, el Notariado ha ayudado al legislador
estimulndole, aportndole y ofrendndole su conocimiento de la realidad y
su experiencia para la formulacin ms adecuada de nuevas soluciones
legislativas o para la realizacin de las reformas legales precisas.
18

Ntese que en este supuesto, no se le pide al notario la conformacin de


figuras contractuales atpicas o el diseo de nuevos efectos jurdicos
adaptados a la voluntad siempre cambiante del autor del negocio. De lo que
se trata es de que no se abstenga de actuar ante la oportuna gestin de
asuntos sin previo mandato, so pretexto de la orfandad adjetiva de la Ley de
Notaras de 1985. esta incapacidad del legislador para adecuarse al Derecho
sustantivo debe conducir al notario a idear soluciones formales viabilizantes.
En este sentido, el notario consignar en las advertencias legales que la
eficacia del acto queda sujeta a la subsiguiente ratificacin. El que acta con
poder insuficiente o sin poder no vincula la esfera jurdica del principal sino
que compromete su propio patrimonio mientras no recaiga sobre el acto,
ratificacin del dominas.
Considera Roca Sastre 19 que en cuestin de ratificacin, no se trata de otra
cosa que de un apoderamiento a posteriori. Por tanto, todas las razones
existentes para admitir el poder a piiori, existen para admitir la ratificacin;
y an con ms fundamento, porque se trata de un negocio jurdico ya
realizado que hay que procurar salvar, mediante normalizarla

p bl i ca (wwww.elnotariodelsigloXXl.com), pgina visitada en 27 de enero de 2006.


19

506

ROCA SASTRE. R. M.. E stu di os.... I ci t . . p. 471.

Lecciones de Derecho Notarial

situacin de pendencia en que el mismo se encuentra. Y ms adelante,


sostiene la posibilidad de que aun dentro de la esfera de los actos de
riguroso dominio, pueda ser suplida por la ratificacin la falta de
apoderamiento previo.
Sin embargo, la fuerza retroactiva convalidante de la ratihabitio, no puede
convertir en vlido lo que de otro modo ab initio, no hubiere sido objeto de
poder especial. Me refiero a los supuestos de exigencias legales de
legitimacin (v. gr., Resolucin 173/00). De ah que el notario deba proceder
como actividad previa a la formalizacin de la escritura, a un examen de los
requisitos de legitimacin exigidos; y slo proceder en caso de darse las
condiciones requeridas.
A favor de la asimilacin de la figura por va notarial, reafirma Gimnez Arnau
la existencia real e innegable de mandatos verbales, de la gestin de
negocios ajenos, y de mltiples casos de urgencia que plantea la realidad de
cada da en el ejercicio profesional en los cuales, en la mayora de las
ocasiones un documento incompleto, pero fcil de completar, se impone por
encima de las perfecciones tcnicas del instrumento pblico como un
sagrado deber de asistencia profesional que el notario debe prestar; es, si no
presta esa asistencia, cuando incurrir en grave responsabilidad legal y
moral.

20

El cauce instrumental que seala la doctrina para la ratihabitio es la llamada


Adhesin; acto que puede tener lugar en escritura independiente -en cuyo
caso ser necesario consignar nota marginal en la escritura principal -o
mediante Diligencia de Adhesin ratificadora, en el cuerpo mismo de la
matriz para salvar la unidad formal del negocio.
En ambos casos se tratara de un acto jurdico independiente del negocio
principal, respecto del cual debern cumplirse los requisitos de validez del
instrumento (identificacin del notario y compareciente, juicios de identidad
y capacidad, disposicin, otorgamiento y autorizacin). La unidad del acto
es igualmente referible a cada negocio en particular, aunque la ratificacin
se haga constar mediante diligencia de adhesin en la escritura del acto que
convalida.
La doctrina mayoritaria tiende a considerar al acto pendiente conditione,
como anulable, como negocio incompleto o en vas de formacin, en
20 GIMNEZ ARNAU. E.. Derecho..., cit.. p. 550.

Lecciones de Derecho Notarial |

507

espera del efecto sanatorio que trae consigo la ratificacin. Del articulo 422
del Cdigo Civil se colige que es ineficaz el acto del falsusprocuratur que
no es ratificado por el principal. El tercero contratante ser titular de una
accin de contenido resarc torio, y nunca de la accin directa de
cumplimiento de la obligacin. Sin embargo, no se pronuncia la ley por el
tipo de ineficacia de la actuacin del gestor.
Entiende Roca Sastre que si falta la ratificacin, el negocio entre el gestor y el
tercero es ineficaz, de nulidad radical o de inexistencia. De esta manera,
resulta que el contrato que se pretenda celebrar sin poder, es un negocio
nulo, tanto para el dominus, como para el tercero, como para el gestor. Esto
se funda en la falta del elemento esencial del consentimiento para la
constitucin del acto.
21

Como una medida de seguridad jurdica del propio documento que autoriza,
podr el notario establecer para la ratificacin, el plazo de vigencia de que
habla el artculo 420 del Cdigo Civil, pues si bien es una carga que el
precepto pone a disposicin del tercero, corresponde al fedatario, por
imperativo de su propia investidura, dotar al documento del grado de certeza
jurdica necesario para que produzca plenos efectos en el trfico.
3.6.2. Representacin no acreditada
En este caso, el compareciente afirma que concurre a nombre y en
representacin de otro, pero alega que en ese momento no puede presentar la
escritura del poder que la han conferido. Aqu, a diferencia de la actuacin
sin poder o con exceso del mismo, la anomala jurdica se produce en el
plano del instrumento, no en el negocial.
Desde el punto de vista sustantivo, la actuacin del representante vincular
directamente el patrimonio del principal, por lo que el negocio concluido
por aquel es eficaz desde su celebracin, tanto frente al tercero como frente
al representado. Sin embargo, la escritura adolecer del defecto formal
relativo a la resea del documento justificativo de la representacin y del
juicio notarial de suficiencia.
Sostiene Gimnez-Arnau que el que acta con poder bastante, pero no
acreditado, concluye un acto con fuerza vinculante para el representado,
22

21
22

ROCA SASTRE, Ramn M.. E stu di os .... 1. ci l .. p. 471.


GIMNEZ ARNAU. Derecho, cit.. p. 549.

508

| Lecciones de Derecho Notarial

pero el acto no es perfecto, en cierto modo est pendiente de que se acredite


la suficiencia y existencia del poder (...) Viene a ser como un negocio
jurdico incompleto, por lo menos en cuanto a la forma, ya que la plenitud
de efectos slo se produce con la superposicin al documento concluido u
otorgado por representacin de aquel otro que justifique la capacidad del
otorgante para actuar a nombre ajeno.
Es decir, la escritura que recoge el acto constituir un instrumento
defectuoso, de eficacia suspendida o condicionada a la aportacin ulterior
del documento acreditativo del apoderamiento. El modo de consignar este
hecho, podr ser mediante anotacin marginal o diligencia de adhesin de
que en determinada fecha fue aportada la correspondiente copia de la
escritura de poder, realizando la resea indicada del documento (nmero de
escritura, notario autorizante, fecha del otorgamiento) y la valoracin sobre
la suficiencia de las facultades.
En el momento de la autorizacin de la escritura, el fedatario deber advertir
a los comparecientes de que el presente documento no despliega efectos
hasta tanto no sea aportada la prueba del poder, lo que en aras de la
seguridad jurdica se lograr mediante el establecimiento de un plazo
preelusivo para la presentacin, transcurrido el cual la escritura pierde los
efectos previstos. Recordemos que se tratara de la omisin del juicio de
suficiencia del notario, lo que considero elemento esencial de validez del
instrumento.
Cabria preguntarse por el tipo de ineficacia atribuible al documento. Se trata
de la falta de un presupuesto estructural del instrumento, cual es la resea y
apreciacin sobre la suficiencia de facultades, aunque de modo explcito el
articulo 16 de la Ley de las Notarlas Estatales no reconozca tal carcter al
juicio de suficiencia de la representacin. La posible nulidad quedarla bajo
el amparo de los apartados-vlvulas ch) y d) del citado precepto. Sin
embargo, sera una nulidad subsanable o convalidable mediante la
presentacin de la copia de la escritura de poder; lo que es incompatible con
este tipo de ineficacia. No es desacertado pensar que las escrituras
claudicantes caducan cuando transcurre el plazo establecido para el
completamiento del requisito formal ausente.
Los efectos claudicantes del documento, estn dados porque no siendo
aportado el documento justificativo de la representacin en el plazo

Lecciones de Derecho Notarial

509

establecido, la escritura notarial no es apta para su existencia en el trfico


jurdico, pues carece del soporte material y jurdico que fundamentara la
dacin de fe del notario, en cuanto al modo de concurrencia del
compareciente.
Sin embargo, el anlisis sobre las consecuencias de esta situacin exige
distinguir entre negocio consensual y formal. En el primer caso, el acto es
perfecto desde que el apoderado manifest su consentimiento dentro de los
lmites del poder conferido. Por tanto, la ineficacia del instrumento slo
puede privar a las partes de los plenos efectos que le proporciona la
documentacin pblica, y que sern, en su caso, la adquisicin del derecho
real, la legitimacin para el ejercicio de la accin ejecutiva, la obtencin del
medio privilegiado de prueba en que el documento consiste, el acceso al
Registro Pblico, la facilitacin de la interpretacin del negocio
representativo, etc. Cuando el negocio es solemne, el acto fuera del
documento es realidad extrajurdica que a nadie atae, no siendo, pues,
oponible ni frente a terceros ni entre las partes.
Los legitimados para la presentacin del poder al notario son los
comparecientes al instrumento, y tambin el poderdante. Deber requerirse
la presencia conjunta de apoderado o poderdante y tercero? En principio, le
bastar al notario con que ante l concurra cualquiera de ellos, pues se trata
de salvar la irregularidad del documento, y a los efectos de su
completamiento, slo basta la aportacin del instrumento inicialmente
ausente. Se tratara de una integracin del documento, ms que de una
subsanacin.
En todo caso el tercero al contratar con el apoderado, debe conocer la
preexistencia y suficiencia del poder, debiendo, pues, correr con la carga de
exigencia y examen del documento. De ah que, considero vlida la
aportacin unilateral de la copia de la escritura de poder, si bien deber el
notario advertir' al concurrente, del deber de informar al interesado, que se
ha producido la regularizacin del documento, eficacia que se retrotraer al
momento de su autorizacin.
Cmo proceder si el notario, por cualquier va, toma conocimiento efectivo
de la existencia del poder? Es decir, puede el notario de oficio, teniendo a la
vista la copia autntica del apoderamiento, consignar este extremo en su
instrumento defectuoso? Prenso que este supuesto excede
510

| Lecciones de Derecho Notarial

del inters individual de las partes, correspondindole al funcionario, en


primer lugar, un deber de defensa del propio instrumento. La tarea de
perfeccin formal del documento es asunto que atae en primer orden a su
autor, quien podr, llegado el caso, proceder de oficio a la tarea de su
completamiento y sanadn.
Ahora bien, si una vez presentada la copia de la escritura de poder, el
fedatario entiende que las facultades conferidas no son suficientes, pasamos
al terreno de los actos excesivos cuya eficacia se supedita a la ratificacin
del dominus o principal. El notario consignar este extremo en el
documento, hacindoselo saber a ambas partes, y fijar un nuevo plazo para
la ratificacin.
Bibliografa
I. Textos doctrinales:
BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos, tomo II, Doctrina
General de los Contratos, 2a edicin, ampliada, revisada y puesta al
corriente, Editorial Librera Nueva Imprenta y Papelera, La Habana, 1948;
BOE
para
Notaras,
Registros
y
Sociedades,
en
www.notariosyregistradores.com, consultado en 28 de enero de 2006;
CASTN TOBEAS, Jos, Funcin Notarial y elaboracin del Derecho, s.
ed., Reus, Madrid, 1946; DEZ-PICAZO, Luis, La representacin en el
Derecho Privado, Ia edicin (reimpresin), Editorial Civitas, S.A., Madrid,
1992; GIMNEZ ARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Navarra,
S.A., Navarra, 1976; JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS
NOTARIALES DE ESPAA, Derecho Notarial, Legislacin y
Jurisprudencia, Madrid, 1944; JUNTA DE DECANOS DE LOS
COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAA. CONSEJO GENERAL DEL
NOTARIADO, Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. V,
Madrid, 1988; PREZ GALLARDO, Leonardo
B.
, Complicacin de Derecho Notarial (en Editorial); ROCA SASTRE,
Ramn M., Estudios de Derecho Privado, vol. I Obligaciones y Contratos,
s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; VALLET DE
GOYTISOLO, Juan B., La labor configuradora de los notarios, en Revista
escritura pblica, (wwww.elnotariodelsigloXXI.com), pgina visitada en 27
de enero de 2006. VERDEJO REYES, Pedro C., Derecho Notarial, s. ed., Ia
reimpresin, Pueblo y Educacin, La Habana, 1990.

Lecciones de Derecho Notarial |

511

II. Textos legales:


Ley de las Notaras Estatales, Ley N 50 de 28 de noviembre de 1984,
editada por el Ministerio de Justicia, 1986 y su Reglamento contenido en la
Resolucin N 70 del Ministerio de Justicia de 9 de junio de 1992; Cdigo
Civil cubano, Ley N 59 de 16 de julio de 1987; Cdigo de Familia de la
Repblica de Cuba, Ley N 1289 de 14 de febrero de 1975, Divulgacin
delMINJUS, Ciudad de La Habana, 1999; Cdigo Civil del Reino de
Espaa, de 6 de octubre de 1888, 16a edicin, Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1993; Ley N 65/1988 de 25 de diciembre, Ley General de la
Vivienda, en publicacin del Instituto Nacional de la Vivienda, La Habana,
1989; Resolucin N 249 de 7 de octubre de 2005, Normas y
Procedimientos para la Nueva Organizacin del Registro de la Propiedad.

512 | Lecciones de Derecho Notarial

CAPACIDAD DEL OTORGANTE Y VICIOS DEL


CONSENTIMIENTO: BREVES CONSIDERACIONES DESDE
LA PERSPECTIVA NOTARIAL
Jess GMEZ TABOADA
Notario de Tordera (Barcelona)
Sumario
1. Introduccin. 2. La capacidad: conceptos generales previos. Capacidad jurdica y capacidad
de obrar. Incapaz, incapacitado, discapacitado. 3. Capacidad exigida para cada negocio jurdico.
A. En qu consiste apreciar la capacidad? B. No se exige la misma capacidad para todos los
actos: 1. Contratos en general. 2. Donaciones. 3. Testamentos. 4. Aceptacin y repudiacin la de
herencia. C. Qu reglas generales podemos extraer? 1. Negocios de causa credendi o solvendi.
2. Negocios de causa donandi. 3. Sucesin mortis causa. 4. Otros negocios jurdicos. 4. La
apreciacin de la capacidad. A. Primer paso: la identificacin de los otorgantes. B. Por qu
corresponde al notario la apreciacin de la capacidad? C. Con qu medios cuenta el notario
para apreciar la capacidad? D. Naturaleza del juicio de capacidad. 5. Los vicios del
consentimiento. Violencia. Intimidacin. Dolo. Error. De hecho y de derecho. Casos ms
frecuentes. 6. Un supuesto especial y reciente: el articulo 1.732 in fine del Cdigo Civil.

I. Introduccin
Los negocios jurdicos (contratos, testamentos, donaciones...) presuponen,
como elementos esenciales, entre otros, la capacidad de obrar y la libertad
de consentimiento de los otorgantes. En los casos en los que el negocio se
formaliza ante notario, es ste el encargado de garantizar ambos extremos.
Se trata de una labor, en principio jurdica: el compareciente debe tener la
capacidad legal exigida por la ley para cada negocio jurdico. Pero, una vez
comprobado este presupuesto, el fedatario inicia una indagacin fctica:
debe cerciorarse de que el otorgante tiene capacidad natural suficiente; es
decir, que est en sus cabales y comprende las consecuencias del acto.
Verificacin que se completa con la comprobacin de que no hay vicios
(error, violencia, intimidacin, dolo...) que puedan estar afectando a la
conclusin del negocio. Nos encontramos ante una actividad en la que los
elementos de juicio con los que cuenta el notario autorizante son, sobre
todo, el sentido comn y la experiencia. Y en la que es decisivo tener
presentes los efectos que el acto despliega o puede desplegar.

Lecciones de Derecho Notarial |

513

El trabajo concluye con una referencia brevsima a una norma, el artculo


1.732 del Cdigo Civil, cuya modificacin por la ley de 18 de noviembre de
2.003 ha alterado uno de los principios bsicos del apoderamiento: su
extincin por incapacidad del poderdante.
2. La capacidad: conceptos generales previos
Es conveniente, con carcter previo, recordar una serie de nociones clsicas
para poder abordar a continuacin el ncleo del asunto del que me ocupar:
la apreciacin de la capacidad por el notario.
Capacidad jurdica: La podemos definir como la aptitud de una persona, por
el mero hecho de serlo, para ser titular de derechos y sujeto de obligaciones.
Otra cosa diferente es que pueda ejercitar aqullos y cumplir stos por s
mismos. Un nio de dos meses puede ser el propietario de un edificio del
Paseo de La Castellana (por ejemplo, por haberlo heredado de sus padres).
Sin embargo no podr, por s slo, ejercitar las facultades derivadas de esa
titularidad. Lo cual nos lleva al siguiente concepto.
Capacidad de obrar. Es la aptitud de la persona para poder realizar actos con
plena eficacia jurdica. En el caso anterior, el nio de dos meses carece de
capacidad de obrar. De manera que, por ejemplo, no puede vender por s slo
el edificio del que es dueo; ni tampoco pagar los impuestos que graven esa
titularidad. Para que esto se realice con validez es indispensable la
concurrencia de otras personas: los representantes legales.
En materia de capacidad de obrar debemos tener presente, entre otras, las
siguientes consideraciones:
Slo la tienen plena los mayores de edad (en Espaa, 18 aos 1; la misma
que en Cuba). Los que son menores la tienen limitada. Si bien, como
sabemos, no es lo mismo cualquier edad: un chico de diecisis aos goza
de un campo de actuacin superior que el que tiene el beb de dos meses.
Estos mbitos de actuacin vienen determinados por la ley, por el
Derecho positivo.
En las personas mayores de edad, se presume la capacidad. Como dice
DEZ-PICAZO, hay una presuncin general de capacidad. Por tanto, la
incapacidad, debe probarse.
1 Esta edad fue fijada por el Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978, con el objetivo inmediato
de que pudieran votar en el referndum de la Constitucin los mayores de 18 aos. Dicho
referndum de celebr el 6 de diciembre de ese ao.
514 | Lecciones de Derecho Notarial

. Hay que distinguir entre incapacidad e incapacitacin. La primera es una


situacin fctica: nos encontramos con una persona que, en principio,
con arreglo a Derecho, goza de capacidad de obrar, pues es mayor de
edad. Y, sin embargo, adolece de una serie de deficiencias que la
impiden gobernarse de manera adecuada.
La incapacitacin aparece cuando se declara judicialmente ese estado. A
ella se refiere el artculo 199 del Cdigo Civil: "Nadie puede ser
declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la Ley. Permtanme una pirueta muy clarificadora: el
Cdigo Penal espaol, de 1995, dice en su artculo 25 que A los efectos
de este Cdigo se considera incapaz a toda persona, haya sido o no
declarada su incapacitacin, que padezca una enfermedad de carcter
persistente que le impida gobernar su persona y bienes por s misma. El
precepto disocia, por tanto, entre incapacidad e incapacitacin.
Por su parte, el notario Rafael Lea Fernndez nos dice: La declaracin de
incapacidad lo nico que aade a la incapacidad natural es una destruccin
absoluta de la presuncin iuris tantum de capacidad y la constitucin de
una presuncin iuris et de iure de incapacidad2 que se extiende hasta la
muerte o hasta una nueva sentencia modificativa o extintiva de este estado.
Una vez declarada la incapacidad, no se tiene ya en cuenta la capacidad
que realmente pueda tener el incapacitado en cada momento3, salvo en los
casos de admisin explcita de la validez de los actos realizados en
intervalos lcidos: testamento (artculo 665 del Cdigo Civil), matrimonio
(artculo 56.2 del Cdigo Civil) y reconocimiento de hijos
extramatrimoniales (artculo 121 del Cdigo Civil)
Hay una tercera categora, la del discapacitado, que lo puede ser por
causas psquicas o fsicas. Presupone una declaracin administrativa y
atribuye, en su caso, una serie de beneficios de ndole diversa (laborales,
fiscales...). Las tres categoras estn interrelacionadas, pero, al mismo
tiempo, son autnomas de las otras dos.
Si relacionamos las anteriores lneas generales con la actuacin notarial,
nos encontramos con lo siguiente:
2

LEA FERNNDEZ. Rafael, "El trfico jurdico negocial Y el discapacitado'', en La


jurdica de discapacitados , incapaces y personas en situaciones

191. p. 191.
dem.

proteccin
especiales.

Seminario organizado por el Consejo General del Notariado, Civitas ediciones, Madrid, 2000, p.

Lecciones de Derecho Notarial

515

La actuacin del notario se refiere a la capacidad de obrar, no a la


jurdica (sta, como vimos, la tienen todas las personas. Por tanto, nada
hay que analizar).
El notario, como jurista conocedor del Derecho, debe saberla capacidad
que la ley exige para cada acto o negocio jurdico 4. La regla general, los
18 aos (pero hay excepciones: por ejemplo, el artculo 166 del Cdigo
Civil que permite a los padres, como representantes legales de sus hijos
vender, sin autorizacin judicial, inmuebles si el menor tuviese ms de
16 aos),
El notario, como aplicador de ese Derecho, debe calificar la capacidad
de la persona. Si sta est incapacitada judicialmente, el problema suele
ser menor o diferente (caso, por ejemplo, del artculo 665 del Cdigo
Civil, relativo al testamento). En otro caso, debe indagar, comprobar, si
esa persona mayor de edad no incapacitada judicialmente est en su
sano juicio; y, por tanto, si puede ejecutar el negocio con plena eficacia
jurdica.
Queda fuera de este estudio lo relativo a la capacidad de las personas jurdicas; la
cual responde a un anlisis no fctico, sino jurdico (estudio de los
documentos pertinentes). Si bien, como sabemos, toda sociedad,
asociacin o fundacin tiene que actuar, por fuerza, a travs de personas
fsicas5. Por lo que, tambin en los negocios en que stas intervienen
hay, necesariamente, una apreciacin de la capacidad de obrar del
representante.
3. La capacidad exigida para cada negocio jurdico
Dividir la exposicin en los siguientes apartados
A. Primero: en qu consiste apreciar la capacidad?
En dos cosas: una, comprobar que el otorgante est en su sano juicio;
como habitualmente se dice, si est en sus cabales (expresin que,
4

No es aqu lugar para extenderse acerca de los conceptos de acto y de negocio jurdico. Baste
recordar que. segn doctrina generalmente admitida, el acto es el gnero y el negocio a especie.
As. el acto jurdico es un hecho realizado por una persona al que el ordenamiento anuda
consecuencias jurdicas. Cuando este acto envuelve una declaracin de voluntad dirigida a la
produccin de efectos jurdicos deseados, nos encontramos ante el negocio jurdico. En frase que
ya se ha hechu clsica, Puig Brutau sealaba que "el CC espaol desconoce la teora general del
negocio jurdico...'. Por lo que las pautas generales del mismo deben ser extradas de la concreta
regulacin de cada uno de ellos. Muy en especial, de los contratos.

Es ya clsica la apreciacin hecha por algn irnico jurista: "Nunca he comido con U' ia persona
jurdica.

516

| Lecciones de Derecho Notarial

por cierto, recoge el artculo 663 del Cdigo Civil al impedir hacer
testamento al que no se hallare en su cabal juicio). Dos: cerciorarse de si
es consciente de los efectos jurdicos que producir el negocio que va a
celebrar. Porque, como sabemos, el Derecho son efectos. Y todo lo que no
son efectos es literatura. Despus veremos cmo el notario, de facto,
intenta llegar a la conclusin de que el compareciente puede otorgar el
documento.
Pero antes nos vamos a referir, precisamente, a los efectos del negocio. En
el sentido de que el Derecho positivo exige una mayor o menor capacidad
segn las consecuencias que ese negocio despliegue. Corresponde al
notario -y ahora a nosotros- extraer las reglas generales que el legislador
ha tenido en cuenta para requerir una mayor o menor capacidad. Sin
perder de vista que a lo que se atiende, siempre, es los efectos desplegados
por el acto.
Por eso, la breve relacin que a continuacin se hace no tiene cmo nica
finalidad el saber cul es la edad exigida para cada negocio. No. Lo que
ms me interesa ahora es conocer cules son los actos o negocios que el
legislador considera que requieren ms capacidad; y los que entienden que
necesitan menos. Para, a partir de ah, extraer reglas generales que
ayudarn al notario a ser ms exigente -o menos-. Es decir: an
encontrndonos ante una persona mayor de edad, la capacidad que el
notario debe comprobar y considerar necesaria no es la misma en todos los
actos jurdicos.
B. Segundo. No se exige, pues, la misma capacidad para todos los actos.
Hay negocios jurdicos para los que se exige un grado de edad mayor que
para otros. Podemos ver algunos ejemplos:
1. Contratos en general. Es necesaria, en principio, la plena capacidad; es
decir, la mayora de edad. As se desprende del artculo 1.263 del
Cdigo Civil: No pueden prestar consentimiento: 1.0 Los menores no
emancipados. 2.0Los incapacitados.
No obstante, los emancipados no pueden celebrar toda clase de contratos.
En efecto: el artculo 323 exige la concurrencia de sus padres o curadores
para tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o
Lecciones de Derecho Notarial |

517

establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario


valor../Este precepto nos da una pauta de cmo valorar la aptitud del
compareciente en el negocio jurdico que pretende otorgar.
Aunque en principio, por tanto, y salvando las excepciones que acabamos
de ver, podr el emancipado celebrar cualesquiera otros negocios jurdicos.
Se refiere a l, de manera especfica, el artculo 1.716 del Cdigo Civil.
Toda vez que, despus de aplicar la regla general del artculo 323 del
Cdigo Civil (El menor emancipado puede ser mandatario...), introduce
un beneficio a su favor, al aadir que el mandante slo tendr accin
contra l en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los
menores6 7.
2. Donaciones. Es diferente la capacidad exigida para el donante y para el
donatario.
Respecto al primero, al donante, se exige la plena capacidad: segn el
artculo 624 del Cdigo Civil, Podrn hacer donacin todos los que
puedan contratar y disponer de sus bienesq.
Sin embargo, para ser donatario se requiere mucho menos, puesto que
podrn aceptar donaciones todos los que no estn especialmente
incapacitados por la ley para ello. Lo cual se ha venido interpretando, de
manera bastante pacfica, como que es suficiente la capacidad para
entender y querer. Dmonos cuenta, por tanto, de la trascendencia del
juicio notarial de la capacidad en un punto como ste: la ley no requiere
edad ninguna\ pero s aptitud para percatarse de lo que se est haciendo.
6

LO CUAL NOS REMITE A LA REGULACIN DE LA ANULABILIDAD. EN EFECTO, EL ARTCULO 1.304 DEL


CDIGO CIVIL NOS DICE QUE 'Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los

contratantes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o
precio que
recibiera al
.poder de disposicin: el carcter, un tanto anrquico, del Cdigo Civil hace que sea
Respecto
en materia de donacin donde establece los requisitos generales para la eficacia de un acto
dispositivo. Como dice Lacrz toda enajenacin exige, aparte de la validez intrnseca del acto
mismo, la preexistencia de una correspondiente facultad de disponer en el enajenante, sin la
cual, en principio, la transmisin o el gravamen son ineficaces aunque el acto sea vlido. Es
decir, si yo vendo una finca que no me pertenece, la venta, en cuanto tal, es vlida, pues hay
consentimiento, objeto y causa; pero no puede dar origen a una transferencia de propiedad,
pues yo no soy propietario de la finca y, por ende, no puedo transmitirla. Vid. LACRUZ
ERDEJO, Jos Luis et al .. E l em en t os de Dere ch o C i vi l , tomo III bis. Dere ch o
Inm obi l i ari o R egi st ral . Dvkinson, Madrid, 2003, p. 44

518

| Lecciones de Derecho Notarial

La regla que hemos visto no es aplicable a las donaciones condicionales u


onerosas pues en estos casos las personas que no pueden contratar 8
necesitarn la intervencin de sus legtimos representantes (debemos
entender representantes legales). Vuelvo aqu a subrayar la importancia de
la calificacin notarial. En este caso no slo de la aptitud de la persona para
desear los efectos del negocio; sino tambin de las clusulas intrnsecas del
mismo: de manera que la concurrencia de alguna condicin, obligacin o
modo que deban ser cumplidos por el donatario modifica de forma radical la
capacidad exigida.
3 Testamentos. El artculo 663 del Cdigo Civil nos dice que Estn
incapacitados para testar9: 1.0 Los menores de catorce aos de uno y
otro sexo. 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su
cabal juicio (El nmero 2o se relaciona con el artculo 665 del Cdigo
Civil, al que me referir despus).
El nmero Io, como vemos, exige slo los 14 aos; con la excepcin del
testamento olgrafo, para cuya redaccin se requiere la mayora de edad
(artculo 688 del Cdigo Civil). Se aparta, por tanto, de la regla de los
negocios contractuales, que exige, en general, la mayora de edad.
Enseguida veremos el porqu.
4. Aceptacin y repudiacin de herencia. Pueden hacerla todos los que
tengan la libre disposicin de sus bienes, segn el artculo 992 prrafo
primero, del Cdigo Civil. Parece que ello nos remite a la mayora de
edad; aunque, desde luego, hubiese sido mucho mejor que el Cdigo
Civil lo dijera de manera clara10. Llama la atencin, no obstante, que
para aceptar herencias se exija la mayora de edad; y para aceptar
donaciones la mera capacidad de entender y querer.
8
9
10

Es decir, los menores de edad y tambin los emancipados en los casos previstos en el artculo 323
del Cdigo Civil.
Huelga decir que la palabra testar, aunque ahora se utiliza con frecuencia como sinnimo de
"comprobar" sigue teniendo, tambin, el significado de hacer testamento.
Mxime cuando este precepto fue afectado por la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero de
Proteccin Jurdica del Menor, pues se hubiese podido aprovechar para mejorar-de manera muy
sencilla, por cierto- la redaccin del mismo. Pero, en fin: las sucesivas reformas que ha tenido el
Cdigo Civil no han servido, en general, para subsanar los ""defectos de tcnica y redaccin que
le atribua e! profesor De Castro. Empieza a extenderse la preocupacin y el enfado por el poco
cuidado con que se afrontan las modificaciones del Cdigo Civil, norma por la que se ha perdido
absolutamente el respeto que antes se le tena y que indudablemente merece. As se expresa el
Catedrtico de Derecho Civil Ignacio Serrano Garca, en Discapacidad c incapacidad en la Ley
41/2003. de 18 de noviembre, en R evi st o de Der ech o Not ari al , diciembre 2004, p. 249.

Lecciones de Derecho Notarial j 519

C. Tercero. De lo expuesto en el apartado anterior, qu reglas generales


podemos extraer?
Sobre todo: que se exige ms capacidad cuantos ms sacrificios o riesgos
envuelve el negocio jurdico para el otorgante. Los negocios pueden tener, si
seguimos el esquema del artculo 1.274 del Cdigo Civil 11, tres causas:
solvendi (prestar un servicio o entregar algo en cumplimiento de una
obligacin: compraventa, arrendamiento, trabajo); credendi (hacer esa
misma prestacin para que despus sea devuelta por el que la recibe:
prstamo); y donandi (que envuelve una liberalidad, de cualquier naturaleza
que sea12).
Del breve recorrido que hemos hecho por el Cdigo Civil deducimos lo
siguiente:
1. Los negocios que responden a la causa credendi o solvendi requieren,
por regla general, la mayora de edad; es decir, la plena capacidad.
2. Sin embargo, tratndose de aqullos a los que subyace la causa donandi.
la solucin es muy distinta, dependiendo de cul es la posicin del
otorgante.
Tratndose del donante, la capacidad exigida es la plena. Ello es as en
atencin a que el transmitente, el enajenante sufre un sacrificio patrimonial a
cambio de nada13; a diferencia de lo que ocurre en los negocios onerosos, en
los que recibe una contraprestacin. El notario debe tener muy presente esta
diferencia. En el sentido de que el donante (mayor de edad o emancipado
con el complemento de capacidad previsto
11

'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una
cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, la cosa o servicio que se remunera: y en los de pura
beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor". Extendemos, siguiendo de nuevo a PUIG BRUTAU. la
norma establecida para los contratos al resto de los negocios jurdicos patrimoniales.

12

Aunque la realidad sea tan rica, lo cierto es que cualquier negocio puede ser REDUCIDO a alguna de
estas categoras. Como ironiza Dez-Picazo. al hablar de los contratos atpicos, "n ih i l n ovum
si i b sol ", An as, no hay que tomarse las categoras latinas al pie de la letra: dice Alvaro
D'ors que una invitacin a cenar no es una donacin pues que se sepa, el invitado no aumenta su
patrimonio', en Nu eva i n trodu cci n al est u di o del Derech o, Cuadernos Civitas,
1999. Es cierto; y, por tanto, no nos encontraremos ante una donacin; pero s ante un acto de
liberalidad.
YA LO DICE EL ARTCULO 618 DEL CDIGO CIVIL: "La donacin es un acto de liberalidad por el

13

citol una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta

520

| Lecciones de Derecho Notarial

por e artculo 323) debe tener muy claro qu es lo que est haciendo, por
los efectos que su acto implica.
Si se trata del donatario, hay que distinguir:
Donaciones con cierta onerosidad, como son las condicionales, modales
o remuneratorias. Como hay sacrificio por parte del donatario, hay que
aplicar la capacidad propia de los contratos; esto es, la plena.
Si son donaciones puras y simples, es suficiente la mera capacidad
natural, es decir, para entender y querer. El notario, por tanto, lo que
debe hacer es cerciorarse de que la persona, cualquiera que sea su
edad14, est seguro de querer recibir el objeto donado. Ahora bien: no
debe el autorizante perder de vista que las consecuencias del acto muy
difcilmente perjudicarn al donatario.
3. Sucesin monis causa. No es lo mismo estar en la posicin jurdica del
testador que en la del sucesor (heredero o legatario).
Testador. Como antes adelantbamos, la ley no exige ms que los catorce
aos. Lo cual puede resultar chocante, pues el testamento implica la
transmisin de todo el patrimonio del que lo otorga. Y sin contraprestacin:
nada recibe a cambio. La ratio legis de esta norma, a primera vista
sorprendente, es sencilla: la disposicin que se hace de todo el patrimonio
nunca podr perjudicar al testador, puesto que, como sabemos, los efectos
(una vez ms, los efectos!) de su testamento slo se producirn una vez
que fallezca: el acto por el cual una persona dispone para despus de su
muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama

14

No olvidemos que e! Cdigo Civil prev la intervencin del menor en varias ocasiones; y, en
muchas de ellas, introduce un concepto cuya concurrencia deber ser valorado en ese momento:
"si tuviere suliciente juicio. As, siendo menor de doce aos debe ser odo si est dotado de ese
juicio suficiente en la adopcin de medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos en las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio (artculo 92 del Cdigo Civil); o para la
constitucin de la adopcin (artculo 177.3.3. Y, si es mayor de doce aos, su consentimiento es
indispensable: artculo 177.1). E incluso se prev la prestacin de una voluntad negocial en le
artculo 162 in fine, al exigir que preste el consentimiento para aqullos contratos en que,
habiendo sido celebrados por sus padres, impliquen la realizacin, por el menor, de prestaciones
personales. Con todo, la manifestacin ms explcita de la capacidad del menor la encontramos
en ese mismo precepto, al excluir de la administracin paterna-derivada de la patria potestadlos actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes, o
con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.

Lecciones de Derecho Notarial |

521

testamento (artculo 667 del Cdigo Civil). De la misma manera que antes
nos referamos a una cierta flexibilidad en las donaciones a la hora de
calificar la capacidad del donatario, la capacidad del testador, con tener que
ser suficiente, no requiere el mismo grado que la de un vendedor o un
hipotecante (ya no digamos un donante). El legislador, al autorizar al
menor a otorgar testamento, permite que se plasmen en l, con ms
facilidad, caprichos o veleidades derivados de la menor capacidad
cognoscitiva y deliberativa de la persona. El motivo -ausencia de perjuicios
para el otorgante- ya lo hemos visto13.
Sucesor. Anticipbamos antes la incongruencia de exigir mayor capacidad
al heredero o legatario -sin cargas- que al donatario puro y simple. Pero la
norma es la norma y para aceptar la herencia se exige la plena capacidad
(artculo 992 del Cdigo Civil).
4. Referencia a otros negocios jurdicos:
Apoderamiento. Por la propia naturaleza de la representacin, el
poderdante debe tener la capacidad exigida para el negocio jurdico que se
pretenda otorgar por medio del poder. Despus veremos, no obstante, el
supuesto especial del artculo 1.732 in fine del Cdigo Civil.
Reconocimiento de hijos. Si se hace en testamento, se necesita la misma
capacidad que para el otorgamiento de ste. S es en otro documento
pblico, no hay edad mnima; aunque (artculo 121 del Cdigo Civil), si
quien reconoce no puede contraer matrimonio por razn de edad o es
incapaz (suponemos que incapacitado o no), su validez est condicionada a
la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Se mata, por
tanto, de un supuesto en el que se reconoce, de modo explcito, la
capacidad de obrar del incapaz.
Capitulaciones matrimoniales. Requieren la misma capacidad que para
contraer matrimonio; es decir, la mayora de edad. Si bien tambin puede 15
15

Es importantsimo tener claro cul es el fundamento de cada norma jurdica. Es determinante


para su comprensin; y al estudiante le facilita la memorizacin. Segn Eusebio GONZLEZCatedrtico de Derecho Financiero de la Universidad de Salamanca: "nadie es completamente
tonto: toda norma jurdica tiene un porqu 7'. Y aada: "En el Derecho Romano exista un
impuesto sobre los calvos. S. sobre los calvos. Por qu? Porque su carencia de pelo impeda
ponerse el casco; y, en consecuencia, ir a la guerra. En compensacin por esa ventaj pagaban
un impuesto (C l ases oral es de Dere ch o Tri bu t ari o, Salamanca, Curso 1986-1?

522

| Lecciones de Derecho Notarial

casarse -y, por tanto, otorgar las capitulaciones- el menor emancipado e


incluso el que siendo mayor de 14 aos haya obtenido dispensa del Juez de
Primera Instancia (artculos 48 y 1329 del Cdigo Civil)
4. La apreciacin de la capacidad
A. Primer paso: la IDENTIFICACIN de los otorgantes.
Es obvio que para apreciar la capacidad de los intervinientes en el
documento, primero habr que identificarlos. En los instrumentos notariales,
la identificacin corresponde, como sabemos, al notario16.
B. Porqu corresponde al notario la apreciacin de la CAPACIDAD?
Por la razn de ser de su existencia, de su funcin: dar fe del contenido de
los actos y de los negocios jurdicos, as como de su adecuacin a la ley.
Esta idea tiene su cobertura legal en el la Ley Orgnica del Notariado 17 18,
cuyo artculo 17 bis nos dice, en su prrafo 2.b que Con independencia del
soporte electrnico, informtico o digital en que se contenga el documento
pblico notarial, el notario deber dar f de la identidad de los otorgantes,
de que a su juicio tienen capacidad y legitimacin, de que el consentimiento
ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adeca a la
legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o
intervinientes1*.
Recogiendo esta idea, el artculo 156 del Reglamento Notarial obliga a
incluir en la escritura la afirmacin a juicio del notario, y no apoyada en
16

17

18

Son varios los mecanismos identificatorios previstos por el Reglamento Notarial. El general es que
utiliza documentos, en particular el documento nacional de identificacin. Subsidiariamente,
pueden ser identificadas las personas por dos testigos que conozcan al otorgante indocumentado:
son los llamados testigos de conocimiento. Y an hay una tercera va: la identificacin por la otra
parte contratante. Tratndose de una compraventa, pone de relieve RODRGUEZ ADRADOS que el
vendedor podr identificar la comprador, pero no a la inversa, pues la suplantacin del vendedor
resultara relativamente fcil.
Esta ley es de 28 de mayo de 1.862; por tanto, una de las ms antiguas que todava permanecen
vigentes. No obstante el artculo que citamos-y, en parte, reproducimos- fue introducido por la Ley
24/ 2001 de 27 de diciembre (la denominada de acompaamiento").
La exigencia de que sea en el momento del otorgamiento cuando deban concurrir (y, por tanto,
controlar esa concurrencia) todos los elementos que relaciona este prrafo es de lgica. Es, como
con acierto se dice, el momento de la verdad: cuando se transmite la propiedad - artculo 1.462
del Cdigo Civil -, cuando se entrega el dinero... Y, en lo que aqu nos interesa, cuando debe
comprobarse que, en efecto, el otorgante est capacitado. Diferir este control a un momento
posterior (que ya no sera el de la verdad) es, como ha puesto de manifiesto Jos Aristnico
Garca Snchez, poner las aduanas unos kilmetros ms all de las fronteras.

Lecciones de Derecho Notarial |

523

el solo dicho de los contratantes19, de que stos tienen la capacidad legal o


civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera
Esta regla aparece confirmada por los artculos 145 y 167 del
Reglamento Notarial.
C. Con qu MEDIOS cuenta el notario para apreciar la capacidad?
En principio, con su sentido comn y con su experiencia -tanto personal
como profesional-. En efecto, el notario no es un tcnico, como podra serlo
el mdico o el psiclogo. Se debe fiar, sin ms, de propio criterio 20. Esta
regla, no obstante, tiene alguna excepcin: en efecto, el artculo 665 del
Cdigo Civil, al que antes hicimos referencia, exige la opinin favorable de
dos facultativos. Sin embargo su mbito de aplicacin es limitadsimo:
tiene que tratarse de un testamento; de un otorgante que haya sido
judicialmente incapacitado; y que la sentencia de incapacitacin no
contenga pronunciamiento respecto a la capacidad de testar.
En los dems casos, el notario est solo. Lo cual no quita que pueda
solicitar dictamen de los facultativos; pero, en este caso, la concurrencia de
los mismos no exonera al notario de responsabilidad.
La aplicacin del citado sentido comn, en mi opinin, exige:
19

20

524

No es muy feliz la redaccin de este artculo. La funcin notarial propia del sistema latino lleva
implcita, como hemos visto, la apreciacin de la capacidad de las partes. Es decir, es el
fedatario el responsable de esta calificacin. Calificacin que, como ha puesto de relieve de
forma insistente la doctrina notarial ista, implica un juicio, una opinin. La apreciacin de la
capacidad por parte de los mismos contratantes queda, pues, para los documentos privados (en
los cuales se suele incluir como clusula de estilo).
Lo cierto, sin embargo, es que dada la naturaleza de esta apreciacin de capacidad, no est claro
que un tcnico pueda disponer de mayores elementos que el autorizante. Dice el notario Carlos
MARN CALERO (en "El documento pblico notarial, en R evi st a de Derecho Not ari al ,
octubre-diciembre, 2001, pgina 123) que en caso de personas dotadas de poco entendimiento o
con muy poca cultura, no puede existir una frontera clara que delimite cundo ha comprendido
mnima y suficientemente el negocio que celebra y cundo no. Estoy convencido de que no
puede haber una indagacin ms til que la que se haga en relacin a cada caso concreto,
teniendo en cuenta sus circunstancias. Creo que debe prevalecer una consideracin social, que
poco tiene que ver con el dictamen mdico de que concurra o no una enfermedad mental o una
determinada discapacidad psquica. Comparto este criterio; que eS el seguido por nuestro
Derecho, con la nica excepcin del artculo 665 del Cdigo Civil. Redactando este trabajo leo
una entrevista al neuropediatra del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, Emilio
Fernndez, que dice: si slo sabes medicina, no sabes medicina { La Van gu ardi a, 16 de
noviembre de 2005, "La contra, entrevista con Imna Sanchs). Esta es, precisamente, la dea: si
slo sabes Derecho, no sabes Derecho. Regla aplicable a ^ apreciacin de la capacidad y, como
enseguida veremos, a la explicacin al otorgante de contenido del documento.

Lecciones de Derecho Notarial

Comprobar que la persona est en sus cabales. Para ello es necesario


saber: si est consciente (lo cual no ofrece, en principio, mayores
problemas), y - si, adems de estarlo, es conocedora de sus circunstancias
personales; es decir, si est situada. Para ello es conveniente, necesario
ms bien, interrogarla, dialogar con ella. Por ejemplo, cundo y dnde ha
nacido; cuntos hijos tiene; dnde vive...21 Incluso hacerle comprender que
est en presencia de un notario. En el caso de que el resultado de esta
indagacin sea positivo, se puede pasar al segundo punto.
Cerciorarse de que la persona es consciente de las consecuencias del
otorgamiento. Es decir, de sus efectos. En este punto debemos tener muy
presentes una serie de consideraciones:
Primera: aclaracin de las repercusiones. Aunque llamemos a los negocios
por su nombre, hay que explicar sus repercusiones. Por ejemplo: todo el
mundo conoce, ms o menos, la figura del testamento. Pero no todos saben
que slo produce efectos mortis causa\ o que es un acto revocable en
cualquier momento22. Tambin suele ser conocida la figura de la donacin
(un regalo); pero hay que aclarar que en casos tasados es revocable y que,
segn la voluntad del donante, se traer o no a colacin.
Segunda. Terminologa. Tampoco se le debe decir, sin ms, al
compareciente que puede incluir en su testamento una sustitucin (que, sea
vulgar, fideicomisaria, ejemplar o pupilar, lo normal es que el otorgante
quede sumido en un mar de dudas y temores). O que sera conveniente una
condicin resolutoria explcita para garantizar su derecho como permutante.

21

Si no est sola la persona cuya capacidad se est juzgando, es frecuente el entremetimiento de las
que la acompaan, en especial de sus hijos o cnyuge; los cuales se adelantan a responder a las
preguntas del notario, que no tiene, en principio, mayor inters en saber, por ejemplo, dnde ha
nacido el otorgante, si n o en saber si st e o re cu erda. Para ello es conveniente
adelantarse a los presentes, pidindoles que, por favor, no respondan. Puede ser preferible que el
notario se quede solo con el posible incapaz, solicitndolo as a los dems. Sin embargo, no est
claro que sea lo ms adecuado. Hay personas, sobre todo mayores, que, ante la ausencia de los
ms prximos (parientes, cuidadores) se bloquean y no son capaces de responder o de
mantener un dilogo con el notario. En estos supuestos, est claro que lo mejor es la presencia de
los acompaantes. No obstante, tendr que ser sopesado por el notario que la concurrencia de
stos pueda traducirse en vicios del consentimiento (en particular, intimidacin). Cualquier
notario reconocer que todo esto no es fcil; y de casos tan variados como el infinito.

22

De hecho, es la nica escritura en la que, como requisito esencial (artculo 695 del Cdigo Civil)
debe hacerse constar la hora de su autorizacin: si una misma persona otorga dos testamentos el
mismo da, ser vlido slo el ltimo.

Lecciones de Derecho Notarial |

525

No le aclararemos gran cosa al sobreviviente si le decimos que tiene


derecho a la predetraccin vidual; ni si, para explicrselo, aadimos que es
una manifestacin de las aventajas o don de supervivencia. Ni al vendedor
de un inmueble, cuyo precio se aplaza, que tendr derecho a reclamar el
pago en va ejecutiva. En definitiva: hay que hablar adaptndose al nivel
cultural del compareciente, amoldando el lenguaje de manera que sea
perfectamente comprensible23. Como dira un castizo, con frecuencia habr
que hablar en romn paladino24.
Resumiendo: slo tendremos certeza de la capacidad del sujeto si, adems
de cerciorarnos de que puede gobernarse por s mismo (artculo 200 del
Cdigo Civil, a sensu contrario), es consciente de las consecuencias de su
firma. Porque para eso, precisamente para eso, est el notario.
D. Naturaleza del juicio de capacidad
La afirmacin que hace el notario de la capacidad del otorgante, ya sea
positiva o negativa, crea en el trfico una importante presuncin de que, en
efecto, la persona tiene o no la capacidad suficiente para el acto de que se
trate. Pero este juicio notarial no se configura como una presuncin iuris et
de iure. Al contrario, puede destruirse mediante prueba en contrario
(aunque, desde el punto de vista prctico, pueda resultar muy difcil dicha
prueba).
Por supuesto, el notario es responsable del juicio de capacidad. Por lo que,
si se declara que la calificacin notarial de la capacidad era equivocada,
deber el fedatario responder de los daos y perjuicios causados. Es la
mejor manera de proteger los intereses en juego: que los intereses del
propio notario coincidan con los intereses generales; es decir, que no sea su
opinin una manifestacin sin ms. Todo lo contrario: tiene
23

24

526

Huelga decit que no se trata de criticar el empleo de todos estos trminos, sino de insistir en una
correcta explicacin de su significado. Pero s deben utilizarse. Los documentos sern aplicados
en su da. si es necesario, por un tcnico en Derecho (un testamento, por un notario, al prepararse
la aceptacin de la herencia; un prstamo hipotecario, por un juez, al ejecutarse la hipoteca...}, al
cual le resultar mucho ms sencillo interpretar el lenguaje jurdico. P r ser muy simplificador:
por ejemplo, trminos corno ret -act o o excu si n ahorran mucha5 explicaciones, pues
aparecen referidos a conceptos ya preestablecidos.
En el ao del cuarto centenario de " El Qu i j ot e podemos recordar su apercibimiento- "Llaneza.
Sancho, no te encumbres; que toda afectacin es mala''.

Lecciones de Derecho Notarial

repercusiones para los interesados (el documento se otorgar o no) y para l


mismo: si no lo hace bien, responde25. La responsabilidad deriva del hecho
de que el notario es el que enjuicia la capacidad y goza de libertad para
hacer este juicio26.
5. Alusin a los vicios del consentimiento
Hay casos en los que no est claro el deslinde entre el defecto de capacidad
y los vicios que pueden afectar al consentimiento del otorgante. Los vicios
del consentimiento, como sabemos, son aquellos hechos que influyen en la
formacin de la voluntad negocial, distorsionndola; es decir, forjndose de
manera diferente a cmo se hubiese configurado si no hubiera concurrido
ese hecho.
Diferente supuesto es que el consentimiento no haya mediado de ninguna
manera: es decir, la ausencia total del mismo. En estos casos el acto en si
mismo no existe, por falta de uno de los requisitos esenciales27, y la accin
que procedera ejercitar sera la de nulidad absoluta o inexistencia. Mientras,
en principio, concurriendo los defectos del consentimiento, la accin que
correspondera ejercitar es la de anulabilidad (artculo 1.301 del Cdigo
Civil).
En nuestro Cdigo Civil, estos vicios aparecen enumerados en la regulacin
de varios actos o negocios jurdicos:
a) El artculo 73, al relacionar las causas en que puede basarse la accin de
nulidad del matrimonio, incluye entre las mismas, la coaccin, el miedo
grave y el error28.
25

26

27

28

Es el ya clsico consejo con el que Jacinto Benavente cierra su obra Los i nt er eses cr eados :
Para salir adelante, mejor que crear afectos es crear intereses.
La idea de responsabilidad es inescindible de la de libertad. Lo explica bien Alvaro DORS
Nu eva i n trodu cci n al ..., ci t ., p.56 La responsabilidad de las personas presupone su libre
voluntad; si sta falta, no hay responsabilidad. La libertad es un presupuesto de la
responsabilidad, y no sta una consecuencia de la libertad: la libertad sera concebible sin esa
consecuencia, en tanto que la responsabilidad no lo es sin la libertad.
As, por ejemplo, el artculo 45 del Cdigo, en su nmero primero nos dice que " No h ay
m atrim on i o sin consentimiento matrimonial. Y el artculo 1.261 es taxativo al afirmar que

" No hay cont rat o sin o cu an do con cu rren los requ i sit os si gui en t es: I o
Con sen ti m i en t o de l os con t rat an t es ".
ESTE ERROR, SEGN EL NMERO 4O DE ESE ARTCULO 73 PUEDE ESTAR 'en la identidad de la
persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubiesen
sido determinantes de la prestacin del consentimiento.

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527

b) El artculo 141, al referirse el Cdigo a la accin de impugnacin del


reconocimiento de hijos, menciona el error, la violencia y la
intimidacin.
c) El artculo 673, por su parte, nos dice que Ser nulo el testamento
otorgado con violencia, dolo o fraude
d) El artculo 997, relativo a la aceptacin y repudiacin de la herencia, no
dice que las mismas no podrn ser impugnadas sino cuando
adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento....
Esta afirmacin es complemento del artculo 988 que indica que ambas
declaraciones (la aceptacin y la repudiacin) son actos enteramente
voluntarios y libres. Principio que, como sabemos, es aplicable a
todos los negocios jurdicos. Y, en aqullos en los que interviene el
notario, es precisamente ste el encargado de que as sea.
e) Ya en materia de contratos, el artculo 1.817 del Cdigo seala en su
prrafo primero que La transaccin en que intervenga error, dolo,
violencia o falsedad de documentos, est sujeta a lo dispuesto en el
artculo 1.265 de este cdigo .
f) Y llegamos as al artculo que acabamos de mencionar, el 1.265: Ser
nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o
dolo. Esta norma, ubicada dentro de las reglas generales aplicables a
todos los contratos29, tiene la virtud de ser completada con los artculos
siguientes, que describen cada uno de estos vicios. Dado que nosotros
estamos refirindonos a la relacin de estos vicios del consentimiento
con la capacidad, nos centraremos en la intimidacin, el dolo y el error;
que son, en nuestra opinin, los hechos que pueden afectar de manera
ms clara a una capacidad dbil:
Porque, respecto a la violencia, el artculo 1.267 nos dice que Hay
violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible. Es una caso extremo que se aleja de nuestro inters
en este trabajo: primero, porque aunque uno est en plenas facultades
mentales, la violencia le compeler a contratar, por la fuerza de los
hechos; segundo: en un contrato en que interviene el notario, que
concurra la violencia es dificilsimo.

29

528

Como sabemos, la regulacin del contrato, en especial en lo relativo a la ineficacia del mismo, es
aplicada tambin a otros negocios jurdicos; considerndose esta normativa contractual, en
cierta forma, como propia de la teora general del negocio jurdico.

Lecciones de Derecho Notarial

La intimidacin es otra cosa. El cdigo seala (artculo 1.267.2) que la


misma concurre cuando se inspira en uno de los contratantes el
temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona o bienes o en la persona o bienes de su cnyuge,
descendientes o ascendientes. Huelga decir que la intervencin de un
tercero imparcial, el notario, aleja este peligro de manera considerable.
Pero no siempre lo puede evitar. El otorgante puede venir
domesticado de casa; es decir; con la amenaza, con la coaccin sobre
su persona. El notario, con frecuencia, s puede detectar en la persona
un comportamiento dirigido; y, en consecuencia, negarse a autorizar
el acto; y, en todo caso, deber proteger a la parte ms dbil (artculo
147.3 del Reglamento Notarial).
Pero, insisto, habr casos que se le escapen. El artculo 1.267 del
Cdigo Civil contina sealando que Para calificar la intimidacin
debe atenderse a la edad y a la condicin de lapersona 30. El ltimo
prrafo, refirindose al llamado temor reverencial aade que El
temor de desagradar a las personas a las que se debe sumisin y
respeto, no invalidar el contrato. Es una regla demasiado rigurosa;
porque, de hecho, es, quiz, el vicio de consentimiento que con mayor
facilidad puede concurrir. Pensemos, por ejemplo, en los testamentos:
el miedo que puede tener el otorgante a soliviantar a alguna persona
-cnyuge, hijos- que ejerzan influencia sobre l: los instituye herederos
en contra de su voluntad31.
Por ltimo: la intimidacin -y, tambin la violencia- anularn la
obligacin aunque se hayan empleado por un tercero que no
intervenga en el contrato. Por la aplicacin de estas reglas a otros
negocios, esta norma es especialmente til para los unilaterales, como
el reconocimiento de hijos o el testamento.
El dolo aparece cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas
departe de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (artculo 1.269); si bien,
para que tenga la consideracin de vicio del consentimiento, deber
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes
(artculo 1.270).
30

31

La tirana de lo polticamente correcto alcanz a este prrafo, al ser modificado por la ley de 15
de enero de 1996, que suprimi, como criterio de determinacin de la intimidacin, el sexo.
Cuando parece evidente -para m, a! menos, es as- que, dependiendo de las circunstancias,
puede ser ms fcil intimidar a un hombre que a una mujer y viceversa.
No obstante es reiterada la jurisprudencia en el sentido de no considerar, per se, intimidacin, la
presencia de los herederos instituidos en el acto de otorgamiento del testamento.

Lecciones de Derecho Notarial |

529

El error. Hay una distincin tradicional que deslinda entre error de


hecho y de derecho.
El error de hecho es el que recae sobre el objeto u otras circunstancias
del negocio jurdico. El Cdigo Civil se refiere a l, en materia de
contratos, en el artculo 1.266, distinguiendo entre aquel que recae
sobre la cosa objeto del contrato, sobre la persona (al que se refiere
tambin, como vimos, el artculo 73, relativo al matrimonio) y el
simple error de cuenta. Slo los dos primeros se configuran como
tales vicios. Desde el punto de vista notarial, evitar estos errores es
esencial. Y, para ello, lo mejor es una lectura clara del documento
(especificando, por ejemplo, con nitidez, la finca que se vende o que se
lega); y la utilizacin de un lenguaje claro y asequible al otorgante.
Esto es lo que impone, con buen criterio, el Reglamento Notarial,
exigiendo el empleo de un estilo claro, puro, preciso sin frases ni
trmino alguno oscuros ni ambiguos12. El precepto contina
sealando, en trminos algo taxativos, que debern utilizarse como
reglas imprescindibles la verdad en el concepto, la propiedad en el
lenguaje y la severidad en la forma. Esta prevencin est en el ncleo
de la misma funcin del fedatario32 33.
El error de derecho recae sobre los efectos jurdicos del negocio. Este tipo
de error es muy frecuente. Y no est lejos del problema propio de la
capacidad; pues, cuanta menos capacidad se tiene, ms facilidad de caer en
el error.
Ejemplos relativamente habituales34:
1. Se est otorgando una donacin nter vivos y el donante cree que est
formalizando un testamento. La diferencia es esencial, pues en una (en
la donacin) se transmite ya la propiedad (artculo 618
QU DUDA CABE, FAVORECER LA INTERPRETACIN POSTERIOR DEL DOCUMENTO: n Claris
nonfit interpretado. IDEA QUE RECOGE EL PROPIO CDIGO CIVIL, CUYO ARTCULO 1.281 NOS DICE
QUE "Si los trminos de un contrato son claros, de manera que no dejan duda sobre la
intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas "

32

ESTO,

33

No en vano su funcin se califica como de seguridad jurdica preventiva": se trata de que. con
su intervencin, se eviten litigios futuros basados en una incorrecta configuracin del negocio
jurdico, por la concurrencia de alguna de las causas que. con mayor o menor extensin, estamos
mencionando aqu: defectos de capacidad, vicios del consentimiento, inobservancia de formas...
Me remito al comentario incluido en la nota 18.
En esta enumeracin he contado con el trabajo -indito- de Jordi LUCEA BORRAS, Errores MAS
frecuentes del otorgante del documento notarial".

34

530 | Lecciones de Derecho Notarial

2.

3.

4.

5.

6.
7.
8.

del Cdigo Civil) y -salvo cortadsimas excepciones- de manera


irrevocable; mientras que en el otro (testamento), no slo no se
transmite actualmente la titularidad sino que es un acto esencialmente
revocable (artculo 737 del Cdigo Civil).
En las transmisiones mortis causa, considerar que no es necesaria la
aceptacin de la herencia. Como sabemos, para que se produzca la
transferencia de titularidades del causante al heredero es indispensable
la concurrencia de dos elementos: el ttulo sucesorio (testamento o
declaracin de herederos) y aceptacin.
En las transmisiones (donacin, venta) con reserva de usufructo, con
frecuencia se cree que el derecho de usufructo impide la transmisin
de la nuda propiedad; es decir, que hace las veces de prohibicin de
disponer.
Est muy extendida la idea del negocio de poner a nombre de.
Negocio jurdico que, como dice el notario Olivares James, no existe. La
creencia popular, no obstante, limita, en general, esta figura a las
transmisiones de padres a hijos.
Dificultades para disociar prstamo (deuda) e hipoteca (garanta), lo
cual, a veces, se traduce en la dificultad de explicar porqu, extinguida
la deuda, subsiste la garanta real sin cancelar. Tampoco se entiende
con facilidad la idea del hipotecante, no deudor.
Creencia, frecuente, de que es posible la propiedad de una persona
sobre una finca; y de dos sobre la vivienda construida sobre ella (sin
constitucin del derecho de superficie).
Demasiada alegra, a veces, al otorgar los poderes generales, llamados
para arruinar (caso actriz espaola).
Errores habituales en las repercusiones fiscales de la operacin:
creencia de que la compraventa es ms econmica que la herencia (y,
en herencias normales o pequeas, no es as). E, incluso, la donacin,
que es carsima.

Esto va unido, adems, a valorar los efectos fiscales (ahorro) por delante
de los civiles (provocando transmisiones actuales perjudiciales o
compraventas ficticias que perjudican a otros hermanos que, en su da,
sern legitimarios defraudados).
Por tanto, en todos estos supuestos, el notario deber apreciar no slo la
capacidad del otorgante sino tambin la posible aparicin de estos vicios.
Es decir: cabe la posibilidad, como adelantbamos, de que un
Lecciones de Derecho Notarial

531

compareciente capaz est influido, afectado por la intimidacin, por el dolo


o por el error. Aunque, as como el notario no puede presumir la falta de
capacidad, tampoco puede suponer la concurrencia de alguno de estos
hechos invalidantes. Y, por tanto, el control de legalidad que el notario
ejerce no puede traducirse en una obstaculizacin de la libertad de la
persona35 ni de su principal manifestacin en el mbito del Derecho privado:
la autonoma de la voluntad36
6. Un supuesto especial y reciente: el artculo 1732 infine del Cdigo
Civil
Este prrafo, introducido por la Ley de 18 de noviembre de 2003 nos dice:
El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del
mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o
el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante
apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato
podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo
tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
Sobre el mismo me interesa comentar:
1. Prescindo de las diferencias, ya muy tratadas, entre mandato y poder.
La normativa de aquel se viene aplicando, por analoga, al
apoderamiento. Y me atrevo a decir que el legislador ha modificado este
artculo pensando ms en el poder que en el mandato.
2. Es una modificacin sustancial del rgimen del poder: la pervivencia del
mismo pese a la falta de capacidad del poderdante.
35

36

Principio que aparece reconocido como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico
en el artculo 1 de la Constitucin Espaola. El hecho de que dicho valor aparezca reconocido en
primer lugar (por delante de la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico) no es casual. Vid.
Peces Barba, Gregorio, Los valores superiores, en Tem as cl av e de l a C on st it u ci n
espa ol a, Madrid, Tecnos, 1.983, pp. 138 y ss.
ENTENDIDA STA COMO LA FACULTAD PARA AUTORREGULAR LAS PROPIAS RELACIONES JURDICAS
PRIVADAS. ESTE AXIOMA TIENE SU APOYO BSICO EN EL ARTCULO 1.255 DEL CDIGO CIVIL: "Los

contratantes pueden establecer os pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden pblico. NO ES, SIN EMBARGO,
EL NICO. CITEMOS, ad exemplum, EN MATERIA SUCESORIA, EL ARTCULO 763.1 DEL CDIGO CIVIL:
"Bl que no tuviere herederos forzosos puede disponer de lodos sus bienes o de parte de ellos 0
favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos Y, EN EL MBITO DE LOS
DERECHOS REALES, EL ARTCULO 594 DEL PROPIO CDIGO CIVIL: Todo propietario de una finca
puede establecer en ella las sei-vidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que
bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden pblico

532 | Lecciones de Derecho Notarial

3. Entre los antecedentes que podemos mencionar los hay doctrinales (v gr.,
Rafael Lea 37 ); y legislativos: el mal llamado testamento vital, ya
regulado en varias de nuestras Comunidades Autnomas; en virtud del
mismo, el otorgante designa a una o varias personas para que, en caso de
hospitalizacin y disminucin de la capacidad propia, se comuniquen
con el equipo mdico y tomen las decisiones que consideren pertinentes.
La interpretacin de esta norma, a mi juicio, es la siguiente:
a) Aun cuando el artculo no lo deca, en mi opinin el poder, en principio,
se extingue por la incapacidad del poderdante; cosa que sigue ocurriendo
si no se utiliza la posibilidad prevista en el ltimo prrafo. Es decir, el
efecto extintivo no est limitado a la incapacitacin. La razn que apoya
esta tesis est en el ncleo mismo del apoderamiento: el poder descansa
en la confianza que deposita en poderdante en el apoderado, y que es, a
su vez, la base de la revocabilidad del poder: El mandante puede
revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la
devolucin del documento en el mandato (artculo 1733 del Cdigo
Civil). Si el poderdante ha devenido incapaz, no puede revocar (no
olvidemos que la revocacin es, tambin, un negocio jurdico). Y por eso
en los contratos en escritura pblica celebrados a travs de representante
se incluye una clusula en la que manifiesta el apoderado que no ha
variado la capacidad de su representado.
En definitiva, el argumento sera similar al que apoya la extincin del poder
en el caso de incapacitacin o muerte del poderdante (supuesto
explcitamente previsto en el artculo 1.732 del Cdigo Civil).
b) La subsistencia del poder, ahora, en el caso que prev el artculo 1732 in
fine se producir tanto en casos de incapacidad como de incapacitacin.
Los argumentos son los siguientes:

37

Lea Fernndez, Rafael, "El trfico jurdico negocial...". p. 201. El autor, despus de sostener la

subsistencia del poder en los casos de incapacidad natural, aade: "No obstante, ante las
dificultades que plantea esa defensa en el supuesto de sobrevenir una incapacidad natural
absoluta, permanente y persistente, creo conveniente abogar por la necesidad de una regulacin
legal que as lo declare".

Lecciones de Derecho Notarial |

533

Literal: utiliza la palabra incapacidad; y, adems, habla de incapacidad del

mandante apreciada conforma a lo dispuesto por ste. Luego parece que


dentro de esa apreciacin podr incluir la mera incapacidad de hecho.
Finalista: favorecer la voluntad del poderdante, que quiz no desea ser

incapacitado.
' En cualquier caso, se trata de una norma de reciente implantacin. Ya
veremos cul es la interpretacin que el Tribunal Supremo hace de la
misma.
Y. Bibliografa
D* ors, Alvaro, Nueva introduccin al estudio del Derecho, Cuadernos
Civitas, 1999; Lacruz Berdejo, Jos Luis et al, Elementos de Derecho Civil,
tomo III bis, Derecho Inmobiliario Registral, Dykinson, Madrid, 2003; Lea
Fernndez, Rafael, El trfico jurdico negocial y el discapacitado, en La
proteccin jurdica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones
especiales, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado,
Civitas ediciones, Madrid, 2000; Lucea Borras, Jordi, Errores ms
frecuentes del otorgante del documento notarial (indito); Martn Calero,
El documento pblico notarial, en Revista de Derecho Notarial, octubrediciembre, 2001; Peces Barba, Gregorio, Los valores superiores, en Temas
clave de la Constitucin espaola, Madrid, Tecnos, 1.983; Serrano Garca,
Ignacio, en Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, en Revista de Derecho Notarial, diciembre de 2004.

534 | Lecciones de Derecho Notarial

JURISDICCIN VOLUNTARIA
Rafael GMEZ-FERRER SAPIA
Notario de Valencia. Espaa
Consejero Permanente de la Unin Internacional del Notariado Sumario:
Introduccin. 2. Origen histrico de la jurisdiccin voluntaria. 3. El concepto de la jurisdiccin
voluntaria. 4. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria. 5. Naturaleza de la jurisdiccin
voluntaria, . Atribucin al notariado de acto de jurisdiccin voluntaria. 7. El anteproyecto de Ley
de jurisdiccin voluntaria. 8. Conclusiones.

I. Introduccin
La Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil espaola, dispuso en
su disposicin adicional decimoctava, que en el plazo de un ao desde la
entrada en vigor de la misma el Gobierno remitira a las Cortes un proyecto
de Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria.
Con fecha 15 de octubre de 2005, el Suplemento al Boletn de Informacin
del Ministerio de Justicia publica un Anteproyecto de Ley de Jurisdiccin
Voluntaria (en adelante, el Anteproyecto), elaborada por la Seccin de
Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin del Ministerio
de Justicia espaol1, en cuya Exposicin de Motivos afirma sobre la
jurisdiccin voluntaria, denominada en otras legislaciones asuntos o
procesos no contenciosos, procedimiento en Cmara de Consejo o
jurisdiccin graciosa: La jurisdiccin voluntaria ha sido descrita o
calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los ms variados eptetos:
misteriosa, heterognea, fascinante, atormentada, insistente, machacona y
dando respuesta a problemas concretos, repudiada por todos y sin sede

Puede consultarse en la pgina Web del Ministerio de Justicia Espaol. Publicaciones. Suplemento
del Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ha sido elaborado por la Comisin General
de Codificacin, Seccin de Derecho Mercantil que preside el Profesor Dr. D. Aurelio
MENNDEZ MENNDEZ, y en cuyo seno se form una Comisin ci d h oc presidida por el
Notario y ex presidente del Consejo General del Notariado Espaol DON Jos Mara DE PRADA
GONZLEZ, e integrada por DON Antonio FERNNDEZ DE BUJN, Catedrtico de Derecho
Romano, DON Jos Arturo PREZ MORENO, Abogado, DON Juan Pablo RUANO
BORRELLA. Registrador de la Propiedad y Mercantil, DON Jess SEOANE CACHARRN.
Secretario Judicial, DON Pablo UREA GUTIRREZ, Magistrado, DON Jaime VEGAS
TORRES. Catedrtico de Derecho Procesal, y actuando como Secretaria de Actas DOA Marta
MOLINA GUTIRREZ, Vocal Asesora de la Secretara General y Tcnica del Ministerio de
Justicia.

Lecciones de Derecho Notarial

535

cientfica propia, enojosa, difcil y de poco lucimiento, uno de los ms


atormentados problemas de la ciencia jurdica europea, la gran olvidada y
por qu no decirlo, la gran ignorada, autoritaria o paradigmtica por su
brevedad y economa procesal, pero en la prctica, salvo valiosas
excepciones, ha suscitado escaso inters en la doctrina cientfica y en el
desarrollo argumental dla doctrina jurisprudencial, sinos atenemos ala
relevancia de la parcela imprescindible de la realidad social que constituye
su campo de aplicacin.
Ese escaso inters demostrado por la doctrina no puede afirmarse de la
doctrina notarial. El Notariado siempre ha dedicado una especial atencin a
su estudio, pues histrica, doctrinal, e incluso en algunas ocasiones,
legalmente {vid. artculo 3 del Reglamento Notarial espaol), la funcin
notarial ha sido calificada como jurisdiccin voluntaria, y muchos de los
actos calificados como de tal naturaleza, o suponen el desempeo por otros
funcionarios de funciones propiamente notariales, por razones meramente de
oportunidad poltica legislativa en el siglo XIX, o pueden ser desempeados,
con igual grado de eficacia que cualquier otro funcionario, por los notarios.
Por ello, la jurisdiccin voluntaria ha estado presente en los temarios de
Congresos y Jornadas, tanto de los notariados nacionales, como de la Unin
Internacional del Notariado: I Congreso Internacional del Notariado Latino,
Buenos Aires 1948, VIII Congreso Internacional del Notariado Latino,
Mxico 1965, XII Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos
Aires 1973, XIX Congreso Internacional del Notariado Latino, msterdam
1989, y el XX Congreso Internacional del Notariado Latmo, Cartagena de
Indias 1992, La X Jornada Notarial Argentina, San Salvador de Jujuy 1964,
Cuarto Encuentro del Notariado Americano, Bogot 1968, la Primer Reunin
de Decanos de Colegios de Notarios de Amrica del Sur, el Tercer Congreso
Notarial Brasileo, Recife 1974, la II Jornada Notarial del Cono Sur,
Asuncin Abril de 1977, la XI Convencin Notarial del Colegio de
Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, Argentina 1982, la XVII
Jornada Notarial Argentina 1978, la VII Jornada Notarial Cordobesa 1986, la
IV Jornada Notarial Iberoamericana, la VI Jornada Notarial Iberoamericana,
Quito

536 | Lecciones de Derecho Notarial

19932, o por no hacer ms larga la enumeracin en el Seminario La


reforma de la justicia preventiva , organizado por el Consejo General del
Notariado espaol en la Universidad Internacional Menndez y Pelayo de
Santander el ao 20013.
Participa de esta idea-atribucin de competencias en actos de jurisdiccin
voluntaria a otros funcionarios distintos del juez- el Anteproyecto, cuando
afirma: esta lnea de reflexin y profundizacin en el dilogo entre
historia, dogmtica y realidad social, ha llevado a la ponencia a deslindar
entre aquellas competencias que deben continuar atribuidas al rgano
jurisdiccional, por razn de su naturaleza jurdica, o a la consideracin de
ser los Jueces los operadores jurdicos que gozan de un mayor grado de
independencia, imparcialidad, tercereidad y reconocimiento ante la opinin
pblica en el ejercicio de su funcin, y aquellas otras competencias que
atribuidas en su momento -finales del siglo XIX- a los Jueces, en atencin
a su prestigio, a la seguridad jurdica que produca su intervencin, a la
prevencin o desconfianza frente a otros operadores jurdicos, o a razones
de mera tradicin historicista, oportunidad, conveniencia o divisin del
trabajo, podran desjudicializarse, al desparecer las razones de poltica
legislativa que constituan su fundamento, y atribuirse a profesionales del
derecho, a quienes correspondan con mayor propiedad el ejercicio de estas
funciones, en atencin a su propia naturaleza as como a su especializacin
y cualificacin jurdicas.
II. Origen histrico de la jurisdiccin voluntaria
El origen de la expresin jurisdiccin voluntaria se halla, en el Derecho
Romano, en un texto de finalidad didctica atribuido a Marciano, y
recogido en Digesto 1.16.2 pr. I: Omnesprocnsules statim, quam Urbem
egressi fuerint, habent iurisdictionem: sed non contentiosam, sed
voluntariam, ut ecce manumitti apud eospossunt tamliberi, quam serv, et
adoptionesfieri. Apud legatum vero Proconsulis nenio manumitierepolesL,
quia non habet iurisdictionem talem.

Las conclusiones de cada uno de estos encuentros pueden verse en VISCARRET, Margarita E.,
Encuentros. Congresos y Jornadas Notariales nacionales e internacionales, presentada en la
IV Jornada Notarial Iberoamericana. 1988, y en Doctrina notarial internacional, edicin
especial para el XXIV Congreso de la Unin Internacional del Notariado Latino, Colegio de
Notarios del Distrito Federal. Editorial Porra. Mxico. 2004.
Vide VV.AA. La reforma de la Justicia Preventiva, Director: Juan Carlos MARTIN ROMERO,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

Lecciones de Derecho Notarial |

537

Se contrapone desde entonces jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin


voluntaria.
Como dice FERNANDEZ DE BUJAN4 se entiende por jurisdiccin
contenciosa aquella que hace referencia a la actividad que el magistrado
ejercita en los procesos civiles (y a partir del siglo III d, de C, tambin en los
procesos penales), y que tiene lugar entre litigantes -nter nolentes, nter
contendentes-. El trmino contentiosus referido a iurisdictio se encuentra
en pocos textos, y todos ellos parecen ser -excepto, quiz, el de
MARCIANO- de poca postclsica o justinianea.
Opuesta a ella, la jurisdiccin voluntaria es, como afirma GUTIERREZALVIZ5, aquella en la que el magistrado interviene sin litigio o conflicto
colaborando en la celebracin de un acto o negocio jurdico..., para cuya
celebracin -y hay que destacarlo pues es el verdadero origen de la
atribucin a los jueces de la jurisdiccin voluntaria- se finge la existencia de
un proceso6.
Este proceso fingido se caracteriza segn FERNANDEZ BUJAN por las
siguientes notas:
a) Voluntariedad para las partes, no para el magistrado, pues para este es un
deber, si bien su participacin se ejerce nter volentes, entre personas
que espontneamente, voluntariamente, reclaman su intervencin y
estn de acuerdo de antemano -hasta la resolucin del magistrado- sobre
el resultado de la misma, y sin que de dicho resultado se derive un
perjuicio para los derechos de terceras personas.
4

FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Jurisdiccin voluntaria en Derecho Romano, Ed. Reas, S.A.
Madrid 1.986, pp. 20-27 y La jurisdiccin voluntaria en Ediciones Civitas, S.L., Madrid, 2001;
"El problema de !a naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria a la luz de la experiencia
histrica', en Revista General de Derecho Romano, N 5, 2005.

GUTIERREZ-ALVIZ y ARMARIO, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, Ed. R eu s.


Madrid, 1982.
Como dice CUBIDES ROMERO: la intervencin del Notario en los contratos y actos que
requieren formalidades, cumple en la actualidad y por virtud del reconocimiento de la le notarial,
la funcin que realizaban los Jueces en la jurisdiccin voluntaria como en el caso de la in iure
ccssio. Y as como en Roma los iudicii charturlarii, auxiliares judiciales, fueron encargados de los
juicios simulados y, sucedidos luego en su competencia por los tabeliones, lleg a los Notarios la
facultad de intervenir en la transferencia de los bienes inmuebles, requerida de solemnidades. La
intervencin en actividades determinadas por la volunta o necesarias para vigilar la accin
jurdica de los particulares que es en esencia la misin que cumple el servicio notarial, recibiendo
y autorizando las declaraciones espontneas ^ voluntad y dndoles autenticidad y fuerza
ejecutoria, recoge los contenidos de la jurisdiccin voluntaria para desempearlos dentro de su
propia estructura jurdica'5, en Derecho notara colombiano. Universidad Externado de
Colombia, p. 490.

538

| Lecciones de Derecho Notarial

b) Ausencia de conflicto de intereses entre las partes. En palabras de


VOLTERRA, la actividad del magistrado consiste solo en recibir y
sancionar con su presencia las declaraciones y la postura pasiva de las
partes, suponiendo todo ello, una especie de control de legalidad de la
actuacin del concurrente o concurrentes.
c) Asesoramiento de las partes. Por ello, se afirma que la caracterstica de
la jurisdiccin voluntaria no es, por tanto, la falta de controversia, sino
la falta de dos partes adversas.
Al pasar al juez, en la poca del Bajo Imperio, las facultades del magistrado,
recuerda FONT BOIX7, las propias de la llamada jurisdiccin contenciosa se
apoyan en su iurisdictio, pero no se explica por qu se le trasladan tambin
las de la jurisdiccin voluntaria que se fundamentan en el imperium del
magistrado que no se le otorga al juez. Esta incongruencia se mantiene a
travs de los siglos, como puede constatarse en la obra de GARCIA DE
VADE AVELLANOS8 sobre la Historia de las instituciones espaolas, y
hasta nuestros das, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, todava
vigente, y cuya regulacin pretende reformar el Anteproyecto de Ley, citado
al inicio de este estudio.
HE. El concepto de la jurisdiccin voluntaria
Para dar un concepto de la jurisdiccin voluntaria es necesario determinar,
previamente, qu se entiende por jurisdiccin, porque si la jurisdiccin
comprende a la voluntaria no cabr atribuir competencias de tal naturaleza a
funcionarios distintos de los jueces, tampoco a los notarios. Por el contr
ario, si la jurisdiccin voluntaria no es jurisdiccin, ciertos actos calificados
de jurisdiccin voluntaria, en cuanto sean compatibles con la funcin
notarial, podrn ser atribuidos a los notarios.
1. El concepto de jurisdiccin. Por jurisdiccin, propiamente dicha, debe
entenderse lo que el artculo 117.3 de la Constitucin espaola
denomina potestad jurisdiccional, cuando dispone que elejercicio de
la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo
7

FONT BOIX, Vicente; La jurisdiccin voluntaria y sus relaciones con la funcin notarial",
conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el da 26 de abril de 1.984, en
La seguridad jurdica y el Notariado, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 135.
GARCIA DE VALDEAVELLANOS, Luis, Curso de Historia de las Instituciones Espaolas,
Biblioteca Revista de Occidente, 5a ed., 1977. pp. 156-157.

Lecciones de Derecho Notarial |

539

ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y


Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan
MOVILLA ALVAREZ9, dice que la jurisdiccin es un poder o, si se
quiere, una potestad que deriva de la soberana del Estado y que tiene
virtualidad para imponer lo que constituye su ejercicio -juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado-, aunque sea contra la oposicin de los afectados. El
ingrediente esencial de la jurisdiccin -aade- es esa potestad de imponer a
todos, de exigir incluso coactivamente, el cumplimiento de lo previamente
decidido en el proceso, potestad que tiene su nica legitimacin en la
soberana popular - la justicia emana del pueblo-, del artculo 117.1 de la
Constitucin.
Afirma el profesor GUASP10 que jurisdiccin y proceso son conceptos
inescindibles: no hay jurisdiccin sin proceso, ni proceso sin jurisdiccin, y
la jurisdiccin es funcin especfica estatal que tiende a la satisfaccin de
pretensiones.
No es ste el momento ni ocasin para tratar de la naturaleza jurdica del
proceso, y de las diversas teoras formuladas al respecto: si constituye un
contrato o un cuasicontrato, como se calific a la litiscontestatio en el
Derecho Romano, o una relacin jurdica procesal como sostuvieron VON
BLOW, KOHLER Y HELLVIG, y en Espaa GOMEZ ORBANEJA, o
una situacin jurdica como afirmara GOLDSCHMIDT, o una institucin
jurdica, tesis de GUASP y COUTURE, o un concepto jurdico autnomo,
como actualmente sostiene ANDRS DE LA OLIVA11.
Pero lo que resulta evidente es que mediante el proceso, ejercitada la accin
o requerimiento al tribunal para que acte, se resuelve la contienda entre las
pretensiones opuestas de las partes, diciendo el Derecho en el caso
concreto, diferencindose as como propugn, desde siempre, mi maestro el
profesor FAIREN, los conceptos de accin y de pretensin.
Ni qu decir tiene que no es el proceso jurisdiccional el nico instrumento
para decir el Derecho entre contrarios, y que para evitar su mayor costo y
9 MOVILLA ALVAREZ. Claudio, en Andrs IBAEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA
ALVAREZ. El poder judicial. Temas clave de la Constitucin Espaola, Tecnos, p. 157.
10
GUASP, Derecho procesal civil, 2:i ed., Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, p- I611 DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, en Derecho procesal Civil, tomo I, citado en nota (4)- donde se
consignan, desarrollan y critican, adems, las posiciones enunciadas.

540 | Lecciones de Derecho Notarial

duracin, el propio ordenamiento contempla otras instituciones diferentes


para solucionar los conflictos nter subjetivos, como son la transaccin,
forma de autocomposicin (artculos 1809-1819 del Cdigo Civil), o el
arbitraje, forma de heterocomposicin (regulado, con carcter general, por
la Ley espaola de 23 de diciembre de 2.003).
El principio de exclusividad. La jurisdiccin es atribuida exclusivamente
a los jueces que, afirma ROSATI12, es el mismo Estado encarnado en ellos,
y a los que se encarga la administracin de justicia, para recomponer el
equilibrio desfasado, ponderando circunstancias que le son ajenas, por
contar con la objetividad propia de un tercero imparcial y con la fuerza
coactiva suficiente para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones.
Ese principio de exclusividad de la jurisdiccin, puede ser contemplado
desde un punto de vista positivo o negativo.
Desde el punto de vista positivo implica que el monopolio de la
jurisdiccin la tienen los j ueces y magistrados: Lajusticia. ...se
administra... por los Jueces y Magistrados, integrantes del poder judicial
(cff. artculo 117. 1 Constitucin espaola). El ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos... corresponde exclusivamente a los
Juzgados y tribunales (cff. artculo 117.3 Constitucin espaola).
Ello supone, como manifestaba MOVILLA13 y ha reiterado el Tribunal
Constitucional espaol, que cualquier posible conflicto que surja en la
vida social, puede o debe ser solucionado en ltima instancia por Jueces y
Tribunales independientes y predeterminados por la Ley.
Junto al principio de exclusividad de la jurisdiccin en sentido positivo, el
principio de exclusividad de la jurisdiccin en sentido negativo, aparece
recogido en el artculo 117.4 de la Constitucin espaola: los Juzgados y
Tribunales no ejercern msfunciones que las sealadas en el apartado
anterior. Dice Luis Mara DEZ-PICAZO14: se quiere salvaguardar la
pureza de
12
13
14

ROSATI. HORACIO. D.. El derecho a la jurisdiccin antes del proceso, Ed. Depalma, Buenos
Aires 1984, pp. 17-18.
MOVILLA ALVAREZ. Claudio, en Andrs IBAEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA
ALVAREZ, El poder..., cit., p. 161.
DIEZ-PICAZO, Luis Mara, 'Rgimen constitucional del Poder Judicial" en Cuadernos Civilas p.
49.

Lecciones de Derecho Notarial |

541

la divisin de poderes; pero no frente a intromisiones de otros poderes del


Estado en el Poder Judicial -lo que resulta protegido mediante el principio
de exclusividad en sentido positivo-, sino frente a las posibles
extralimitaciones del Poder Judicial mismo, es decir, frente a tentaciones
legislativas o ejecutivas de Jueces y Magistrados... Es el profundo
sentimiento de mfiance dejuges del constitucionalismo europeo continental
el que late bajo dicha norma.
Sin embargo, el artculo 117.4 de la Constitucin espaola no concluye
donde lo dejamos, pues literalmente dispone: Los Juzgados y Tribunales
no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las
que expresamente le sean atribuidas por la ley en garanta de cualquier
derecho
Hay una genuma reserva de ley, afirma DEZ-PICAZO 15, que veda
excepciones dispuestas en normas reglamentarias, y por supuesto,
autoatribuciones judiciales; y al hablar de en garanta de cualquier
derecho, el constituyente intent con ella salvar la llamada jurisdiccin
voluntaria, que es la que nos ocupa, que no es dudoso que cumple una
fundn de garanta de los derechos de los particulares, pero como
reflexiona el profesor MONTERO AROCA16, no cabe realizar una
interpretacin amplsima de esas normas, pues de hacerlo as podra llegarse
a considerar que puede atriburseles cualquier funcin relacionada con
cualquier derecho.
Cabe concluir por tanto:
Que la jurisdiccin voluntaria en la Constitucin espaola, ni siquiera
sistemticamente, aparece confundida con la jurisdiccin propiamente
dicha. Y lo mismo viene a significar el hecho de que la Ley de
Enjuiciamiento Civil, reguladora del proceso civil, no la haya acogido en su
seno.
No es este el criterio de los autores del Anteproyecto, que basndose en una
sola sentencia del Tribunal Supremo del ao 2000 sostienen que al ejercer el
juez funciones en sede de jurisdiccin voluntaria queda
15
16

DEZ-PICAZO. L. M. Rgimen constitucional...", cit.. p. 27.


MONTERO AROCA. Juuii en Juan MONTERO AROCA, Manuel ORTELLS RAMOS v Juan
Luis GMEZ COLOMER. Derecho Jurisdiccional. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 1991. p.
116.

542 | Lecciones de Derecho Notarial

dicha potestad amparada por el artculo 117.3 de la Constitucin y no por


el artculo 117.4, que se refiere a otros actos que a diferencia de a
denominadas de jurisdiccin voluntaria, no comportan proteccin
jurisdiccional de derechos e intereses legtimos
No compartimos la idea, pues habra que calificar de jurisdiccional la
potestad de los secretarios judiciales -a los que la Exposicin de Motivos
califica de profesionales del Derecho (IV), pero son, legalmente,
funcionarios muy cualificados, que no ejercen su funcin en rgimen de
libre competencia-, y a quienes se encomiendan en el artculo 5 o la mayora
de las funciones que a los Juzgados atribuye el Anteproyecto, con
excepcin de los supuestos que se refieren al Derecho de familia, condicin
y estado civil de las personas y restricciones de derechos fundamentales.
Tampoco comparta hasta ahora esa opinin el legislador, pues en la
Exposicin de Motivos de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma
Procesal de 30 de abril de 1992, declaraba, literalmente: elorden civil
tiene hoy en da atribuido el conocimiento de asuntos no jurisdiccionales 17
cuya residencia en sede jurisdiccional dista de ser obligada. Esa
atribucin tena sentido en pocas en las que el trfico jurdico era mucho
menor, lajudicializacin de la vida social menos intensa y las garantas
ofrecidas por otras instancias nulas.
Ms bien habra que entender, con BELLOCH JULBE, que lo que ha
impuesto el legislador, en los casos en que intervienen los jueces
personalmente, es un plus de proteccin18.
En todo caso, no existe razn constitucional alguna para que la
competencia en actos de jurisdiccin voluntaria sea atribuida
exclusivamente a los jueces, sino que puede serlo, en muchos casos, a otros
funcionarios, en concreto a los notarios, como delegatarios de la fe pblica
extrajudicial, a los registradores mercantiles y a los secretarios judiciales,
como ha hecho el Anteproyecto. Otra cosa es en qu supuestos lo considera
oportuno el legislador, en quin reside la soberana popular.
De hecho, la Exposicin de Motivos declara: El marco constitucional en
el que se desenvuelve la tutela judicial, no supone, por otra parte ningn
obstculo en esta materia, para racionalizar el sistema, redistribuir entre
Jueces y secretarios las competencias asignadas al rgano jurisdiccional y
17
18

La cursiva es ma para destacar la idea.


BELLOCH JURBE. Juan Alberto, " Not as en t orn o al Not ari ado y l a ' Ju ri sdi cci n
Vol u n t ari a' " , en Revista Jurdica del Notariado. Abril-Junio 1992. p. 37.

Lecciones de Derecho Notarial

543

supuestos que por su propia naturaleza jurdica, comprenden a otros


profesionales del derecho, en especial Notarios y Registradores de la
propiedad y mercantiles, en atencin a su especializacin y ala
competencia funcional que se les reconoce por el Ordenamiento Jurdico
2. El concepto de jurisdiccin voluntaria. Conforme al artculo 1811 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente, se consideraran actos
de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se
solicite la intervencin del Juez sin estar empeada ni promoverse
cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas.
El precepto fue criticado por PRIETO CASTRO 19, por dos razones: en
primer lugar porque es inaceptable decir que es jurisdiccin voluntaria todo
negocio que la ley positiva incluye dentro de esa categora; y en segundo
lugar, porque parece limitar los actos de jurisdiccin voluntaria
exclusivamente a los judiciales, cuando son numerosos los actos de
jurisdiccin voluntaria atribuidos a otros funcionarios, entre ellos a los
notarios.
Recurdese que el artculo 3o del Reglamento Notarial espaol califica al
notario de rgano de la jurisdiccin voluntaria.
Sin embargo, el precepto tiene el acierto de destacar que en los actos de
jurisdiccin voluntaria no est empeada ni se promueve cuestin alguna
entre partes conocidas y determinadas, o lo que es lo mismo, no hay
proceso, probablemente nica nota comn a todos los actos de jurisdiccin
voluntaria regulados en nuestro ordenamiento.
Porque cuando existe contienda el artculo 1817 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 vigente, establece: Si ala solicitud
promovida se hiciere oposicin por alguno que tenga inters en el asunto,
se har contencioso el expediente, sin alterar la situacin que tuvieren, al
tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de l, y se
sujetar a los trmites establecidos para el juicio que corresponda, segn
la cuanta , que segn la Disposicin Derogatoria 1.1a de la Ley de
Enjuiciamiento Civil es el juicio verbal, mientras no se publique la Ley de
Jurisdiccin voluntaria20. Criterio al
19
20

PRIETO CASTRO FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil, Volumen 2 o, Editorial REVISTA de
Derecho Privado, Madrid, 1.969, p. 557.
En tanto no entre en vigor la Lev sobre Jurisdiccin Voluntaria. las referencias al
procedimiento contencioso procedente contenidas en el Libro 111 se entendern hechas al juicio
verbal".

544 | Lecciones de Derecho Notarial

que responden tambin las normas que regulan la actuacin notarial en actos
de la misma naturaleza que los de jurisdiccin voluntaria, como la oposicin
en la venta notarial en la ejecucin de la hipoteca del artculo 129 de la Ley
Hipotecaria, o en la tramitacin de las actas de notoriedad del artculo 209
del Reglamento Notarial21.
El Anteproyecto, ha reiterado la definicin de la vieja ley procesal, al
establecer en su artculo 1: se considerarn expedientes de jurisdiccin
voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervencin
de un tribunal sin estar empeada ni promoverse contienda alguna entre
partes conocidas y determinadas, sin perjuicio de que en ellos pueda
suscitarse oposicin conforme a lo regulado en esta Ley.
El artculo 18.2 del Anteproyecto aade: salvo que la ley expresamente lo
prevea, la formulacin de oposicin por algn interesado en el asunto no
har contencioso el expediente ni impedir la tramitacin del mismo hasta
su resolucin, que surtir los efectos que correspondan a tenor de su
contenido en tanto no sea revocada o modificada en proceso declarativo
promovido por persona legitimada La consecuencia de hacer caso omiso de
la oposicin, sin embargo, puede conducir claramente a supuestos de
responsabilidad civil por los daos y perjuicios que se causen,
especialmente, que tambin, cuando el que resuelve no es el juez a quien
correspondera proseguir el procedimiento por la va contenciosa, como
actualmente.
IV. Clasificacin de los actos de jurisdiccin voluntaria22
Ha sido siempre preocupacin de la doctrina, el clasificar los actos de
jurisdiccin voluntaria atendiendo a distintos criterios, desde la clsica de
WACH, la de GIMENO GAMARRA23, o GONZLEZ PALOMINO24, o las
meramente descriptivas que atienden a la rama del Derecho a que se
refieren.
21

22
23

24

La instruccin del acta se interrumpir si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en


juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer. La interrupcin
se levantar, y el acta ser terminada a peticin de requirentc, cuando la demanda haya sido
expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya
declarado caducada la instancia del actor.
Pueden verse con ms detalles en mi trabajo ' Ju ri sdi cci n Vol u n t ari a y F un ci n
Not ari al , en Revista Jurdica del Notariado. 1, Extraordinario, 1992, pp. 111 y ss.
GIMENO GAMARRA, Rafael, Jurisdiccin voluntaria", comunicacin al I Congreso IberoAmericano y Filipino de Derecho Procesal. Actas, Instituto Espaol de Derecho Procesal, Madrid.
1955, pp. 467-469.
GONZALEZ PALOMINO, Jos, Instituciones de Derecho Notarial, Madrid, 1.948, p. 79.

Lecciones de Derecho Notarial |

545

Clara y didctica es la formulada por SERRA25 que atiende a la finalidad


del acto, distinguiendo entre:
1. Actos constitutivos. Que pueden ser:
1.1. De carcter necesario: adopcin, enajenacin de bienes de menores,
nombramiento de tutores, declaracin de fallecimiento.
1.2. De carcter supletorio de lo que normalmente hubieran podido
realizar los interesados: calificacin de averas y su liquidacin,
enajenacin y apoderamiento de efectos comerciales, nombramiento
de coadministradores, de rbitros y peritos.
2. Actos homologadores. Consisten, como dice GONZLEZ POVEDA26
en la comprobacin de ciertos hechos y an la existencia del derecho,
del que dichos hechos son el presupuesto: protocolizacin del
testamento olgrafo, apertura de testamentos cerrados, declaracin de
herederos abintestato, habilitacin para comparecer en juicio, etctera.
3. Actos de mera documentacin.
4. Actos de simple presencia, en que, manifiesta SERRA, se busca tan
slo el prestigio inherente a la persona del juez para conseguir
determinadas finalidades27. As las subastas voluntarias, y la posesin
judicial.
5. Con relacin a estos dos ltimos tipos de acto, de documentacin y de
simple presencia, dice SERRA con razn que tan solo criterios de
oportunidad histrica -para nosotros en forma alguna acertada- pueden
justificar su asignacin al rgano jurisdiccional, que acta en su calidad
de funcionario pblico28.
6. En relacin con los restantes, comprendidos en el mbito del concepto
del artculo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considero que

25

SERRA DOMINGUEZ. Manuel, voz "Jurisdiccin Voluntaria, en Nueva Enciclopedia

27
28

Jurdica. Sei.v. lomo XIV, Barcelona. 1.971. p. 592.


GONZALEZ BOVEDA. Bienvenido, La jurisdiccin voluntaria. (Doctrina y Formularios),
Aranzadi. 1989. p. 166.
SERRA DOMINGUEZ, M., voz "Jurisdiccin...", cit.. p. 592
Idem. p. 593.

546

| Lecciones de Derecho Notarial

26

deben ser interpretados a la luz del artculo 117.4 de la Constitucin


espaola: slo si los actos de jurisdiccin voluntaria tienen por
finalidad la garanta de cualquier derecho pueden ser atribuidos por ley,
y no necesariamente en exclusiva, a los jueces.
V. Naturaleza de la jurisdiccin voluntaria
En la doctrina se han mantenido, al menos, las siguientes posiciones:
1. Actividad jurisdiccional. La jurisdiccin voluntaria es actividad
jurisdiccional porque interviene un rgano imparcial e indiferente
respecto del efecto jurdico (MICHELI29, GOMEZ COLOMER30, y
RAMOS MENDEZ31), o porque ambas tutelan un inters privado
(SATTA32 y DE MARINI33), o se producen formacin de mandatos
concretos mediante la colaboracin de las partes con el juez
(CARNELUTTI34), o porque si bien no hay contienda solucionan un
conflicto de intereses (ODERIGO35). Estas posiciones son criticadas
por REDENTE6, GMEZ ORBANEJA37 y ALCAL ZAMORA38,
considerando GMEZ ORBANEJA, que no slo es
29

MICHELI, Giati Antonio, "Revisin de la nocin de jurisdiccin voluntaria, en Estudios de


Derecho procesal, Buenos Aires, 1970, vol. IV, pp. 3 y ss., y en RivDP, 1947,1, p. 18; "Forma y
sustancia de la jurisdiccin voluntaria, en Estudios..., pp. 37 y ss. y en RivDP, 1947, tomo 1. p.
101: "Eficacia, validez y revocabilidad de las providencias de Jurisdiccin voluntaria, en
Estudios..., pp. 65 y ss.; "Perspectivas crticas en tema de jurisdiccin voluntaria, en Estudios...
pp. 87 y ss; "Significado y lmites de la Jurisdiccin voluntaria, en Estudios..., pp. 115 y ss.

30

En MONTERO, ORTELLS, Y GOMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional, Barcelona, 1989,


tomo II, p. 757.
RAMOS MENDEZ. Francisco, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1980.
SATTA, "La giurisdizione voluntaria nelFunit dellordinamento, en Quaderni del diritto e del
proceso civile. Padova, 1969; "Jurisdiccin, en Ensayos crticos. Derecho Procesal Civil. III.
Buenos Aires. 1.971. pp. 295 y ss.; Diritto Processuale civile, Nona edizione riveduta ed amplala
a cura di Carmine Punzi, Padova-Cedam, 1981, en Comentario al Cdice di proceduia civile,
Milano, 1966.
DE MARINE "Considerazione sulla natura della giurisdizione voluntaria, en RD Procesal.

31
32

33

1954, p. 225.
34
35
36
37
38

CARNELUTTI, Derecho y proceso, traduccin de Santiago Sents Melendo, Ed. Jur. EuropaAmrica, Buenos Aires. 1971.
ODERIGO. MARIO A., Lecciones de Derecho Procesal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982,
pp. 213-215.
REDENT1. Derecho Procesal Civil, traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerre
Redin, Ediciones Jurdicas Europea-Americana, Buenos Aires, 1957.
En GOMEZ ORBANEJA. Emilio y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, tomo I,
Madrid. 1.979. p. 49.
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. Niceto, "Premisas para determinar la ndole de la llamada
jurisdiccin voluntaria", en Studi in honore de Enrico Redente, Miln. 1.951, pp. 51-53.

Lecciones de Derecho Notarial

547

que no hay proceso, sino que la materia no entra por si misma, y esto
conviene subrayarlo, en el Derecho Procesal.
Conforme con el artculo 117 de nuestra Constitucin parece,
evidentemente, insostenible. Pese a ello, sostiene que la jurisdiccin
voluntaria es jurisdiccin la Exposicin de Motivos del Anteproyecto
de Ley espaol, partiendo de un concepto amplio de jurisdiccin,
comprensiva de todos aquellos actos en que el juez interviene aplicando
el Derecho, a requerimiento de los interesados, basndose en la
sentencia que cita del Tribunal Supremo del ao 2000 -sin indicar da y
mes-, en que considera a la jurisdiccin voluntaria incluida en el
artculo 117.3 de la Constitucin y no en el artculo 117.4 de la misma,
criterio que no compartimos, como tampoco parecen compartirlo,
realmente, los autores del Anteproyecto, pues unos prrafos antes
parecen incluir, unos actos en el artculo 117.3, y otros en el 117.4.
2. Actividad administrativa. Fue la posicin del profesor GUASP 39, quien
consider la jurisdiccin voluntaria como una actividad administrativa,
pues siendo administracin -deca- cualquier actividad de realizacin de
los fines de inters general, distinta tan slo de la actividad legislativa y
de la actividad procesal, no queda otro cauce, dentro de las figuras del
Derecho pblico, al que la jurisdiccin voluntaria indudablemente
pertenece, dada la presencia en ella de un rgano del Estado, que
atribuirle un contenido estrictamente administrativo. No obstante dicha
naturaleza, se atribuye, en parte a los rganos judiciales por sus
especiales garantas de objetividad. Similares son las posiciones de
CHIOVENDA40, ANDRJOLI41, RAMACCIOTTI42, BALLBE43,
PRIETO CASTRO44, LUGO45,

39
40
41
42
43
44
45

GUASP, Derecho procesal civil, T ed.. Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1962, PP- 15691570 y 110.
CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil, trad. De Casais Santal, Madrid, 1.922;
Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Es., vol. II. 1940.
ANDRIOLl. Virgilio, Diritlo Proccesuale civile, Napoli, 1979, pp. 51-82.
RAMACCIOTT. Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, Ed.
Depalma. Buenos Aires, 1981. pp. 14-19.
BALLBE, Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. I, p. 67.
PRIETO CASTRO PERRANDIZ, L., Derecho Procesal... 2. cit.. p. 557.
LUGO. Manuale di diritlo processualc civile. GiuHe. 1982. pp. 14-16 y 414.

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58

JANUZZI46, VELASCO GALLO47 48, BACRE43, COSTA49 y


especialmente ALLORIO50, basndose este ltimo en su Ensayo Polm
ico sobre la Jurisdiccin voluntaria, en que la juris diccin voluntaria
carece de lo que constituye signo inequivoco de la jurisdiccin que es
el efecto de cosa juzgada. As lo declara igualmente el artculo 18.1
del Anteproyecto: Lo resuelto en el expediente de jurisdiccin
voluntaria no tendr efectos de cosa juzgada material, pudiendo
promoverse sobre el mismo asunto proceso declarativo por el
procedimiento que corresponda, en el cual podr pedirse la
confirmacin, modificacin o revocacin de la resolucin dictada en
el expediente
Se discute, no obstante, si la jurisdiccin voluntaria es esencialmente
administrativa, pero formalmente jurisdiccional, como sostienen
LIEBMANN51, REDENTI52, PAJARDI53 y MORALES MOLINA54,
administracin pblica de Derecho privado como ZANOBINI 55 y
CALAMANDREI56, actividad administrativa prxima a la
actividadjurisdiccional, como GIMENO GAMARRA57 o, en fin, una
administracin de Derecho pblico, como URRUTIA SALAS 58. La
Exposicin de motivos del Anteproyecto espaol declara tajantemente
que no es la jurisdiccin voluntaria una actividad administrativa,
cuya titularidad se atribuye a los Jueces y Tribunales,
JANNUZZI, A., Manuale delia Volontaria Giurisdicione, Milano, Giuffr, 1984, p. 13.
VELASCO GALLO. Francisco. Derecho Procesal Civil. 6a edicin, Cultural Cuzco S.A.. 1987. p.
159.
BACRE, Aldo, Teora general del proceso, tomo I, Abeledo Perrot, BuenosAires, pp. 124-125.
COSTA, Sergio, Manuale di Diritto Processuale Civile, Utet, 5 :i edizione riveduta e agiornata,
pp. 79 y 80.
ALLORIO, Etlico, "Nuove rillessioni eriliche in lema di giurisdizione e giudicato, en Slitdi in
memoria di Picro Calamadrei. Cedam. Padua 1.958, III. pp. 1 y ss.; Ensayo polmico sobre la
Jurisdiccin voluntaria", en Problemas de Derecho Procesal, tomo II, BuenosAires. 1.963, pp. 3
y ss. y en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile, 1948, p. 487; Anulacin de
providencias honorarias y tutela de terceroen Problemas de Derecho Procesal... tomo II, pp. 47
LIEBMAN,
Problemi del processo civile, aples, 1.962.
y ss.
REDENT1, Derecho Procesal Civil, traduccin de Santiago Sents Melendo y Marino Averi a
Redin, Ediciones Jurdicas Europca-Amrica, BuenosAires. 1.957.
PAJARDI, La giurisdizione volontaria.. Miln, 1.963.
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, 8 a ed., Editorial A.B.C..
Bogot, 1983.
ZANOBINI, La amministrazione pblica del diritto privato, en Scritti varii di Diritto publico,
Giufrc, 1955. Corso di diritto amministrativo, tomo V, 3;| cd., Giuffrc, 1959.
CALAMANDREI. Piero. In st it u ci on es de Derech o Procesal Civil , seg n el nu evo
C di go, Ediciones Jurdicas Europea-Amrica, BuenosAires, 1973.
GIMENO GAMARRA, Rafael, "En sayo de un a t eor a gen eral sobre l a
j u ri sdi cci n vol un t ari a ", en An u ari o de Dere ch o Ci vi l . 1.953, junio, pp. 5 y ss.;
Jurisdiccin voluntaria", comunicacin al l Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho
Procesal. Actas, Instituto Espaol de Derecho Procesal. Madrid, 1.955, pp. 449 y ss., y en
concreto 460-461.
URRUTIA
SALAS, M.. La Jurisdiccin voluntaria, en Estudios en memoria de James
Goldschmidl, Revista Argentina de Derecho Procesal. 1951.11.

Lecciones de Derecho Notarial |

549

conforme a nuestro actual modelo de colaboracin entre los poderes


del Estado
3. Tertium genus entre jurisdiccin y administracin. La jurisdiccin
voluntaria constituye un tertium genus entre jurisdiccin y
administracin. Ha sido defendida por FAZZALARI 59 FONT BOIX60,
y Jos Luis MEZQUITA DEL CACHO61, y a ellos me he sumado en
mis trabajos sobre jurisdiccin voluntaria62.
FONT BOIX deca, que la llamada jurisdiccin voluntaria constituye
una actividad autnoma del Estado, caracterizada por la circunstancia
de actuarse una funcin pblica sobre relaciones o intereses jurdicos
privados.
MEZQUITA prefera la denominacin de amparo judicial preventivo
para evitar la equvoca expresin de jurisdiccin voluntaria, incluido
en lo que denomina Derecho cautelar, configurado como una rama
que ha de cobrar existencia propia junto al Derecho Procesal y al
Derecho Administrativo.
Cabe concluir, en consecuencia, que la llamada jurisdiccin voluntaria,
como se ha dicho, ni es jurisdiccin ni es siempre voluntaria, pues
como destac ALCALA-ZAMORA, con frecuencia la intervencin
judicial resulta para los interesados en promoverla tan necesaria o ms
que en la jurisdiccin contenciosa, en la que, al menos cuando se trata
de procesos civiles dispositivos, a diferencia de los inquisitorios, las
partes pueden eludir el juicio, ponerle trmino o sustituirlo por medios
autocompositivos y hasta
59
60

61

62

550

FAZZALARI. Elio. Instituzioni di Diritto Processuale. V edizione. Cedam-Padova, I9S9: La


giurisdizione volontaria. Cedam, Padovn. 1.953.
FONT BOIX, Vicente, entre otras en 'El Notario y la Jurisdiccin voluntaria", ponencia
presentada al VIH Congreso Internacional del Notariado Latino. Mxico, 1.965, Consejo
General del Notariado. Madrid. 1.975.
MEZQUITA DEL CACHO. Jos Luis. "La funcin notarial y la seguridad jurdica . Academia
Sevillana del Notariado. Edersa; "Seguridad jurdica y sistema cautelar", Editorial Boseh.
Barcelona, 1989: "Respondere. Postulare, Cavere". en Homenaje a Juan Berchnians Vallet de
Goytisolo, volumen VI. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, pp303 y ss.
GOMEZ-FERRER SAPIA. Rafael. "Jurisdiccin voluntaria y funcin notarial', ponencia
al XX Congreso Internacional del Notariado Latino. Cartagena de Indias, 1992, en Revista
Jurdica del Notariado. I. Extraordinario 1992:
GOMEZ-FERRER SAPIA, Raiael.
"Ejercicio do la Jurisdiccin Voluntaria por el Notario", ponencia presentada a la VI Jornada
Notarial Iberoamericana. Quito. 1993, en Revista Jurdica del Notariado II, Extraordinario
1993. pp. 9 y ss.; GMEZ-FERRER SAPIA, Rafael, "Jurisdiccin voluntaria y fe pblica en
VV.AA., La reforma de la Justicia Preventiva, Director: Juan Carlos MARTIN RMERThomson-Civitas. Madrid, 2004, pp. 363 y ss.

| Lecciones de Derecho Notarial

autodefensivos63. Y en trminos similares se manifiesta RAMOS


MNDEZ64.
Por ello ha habido intentos de sustituir dicha denominacin por otras
distintas, que hemos indicado al principio de estas lneas. Que la
jurisdiccin voluntaria se atribuyera a los jueces -ha recordado
GIMNEZ ARNAU65- es perfectamente explicable. Aunque la
Constitucin de 1.845 y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.855 -dicelimitaba expresamente la potestad judicial a la funcin de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, estaban todava confundidas y acumuladas
en el Escribano -en Castilla principalmente- la fe pblica judicial y la
extrajudicial. Pero publicada poco tiempo despus la Ley de 28 de
mayo de 1.862, que ha organizado el Notariado moderno -dice
NOVOA SEOANE- con la misin de dar fe de los contratos y dems
actos extrajudiciales, separando para lo futuro las funciones notariales
de las judiciales, era de justicia... que se hubieran dictado las
disposiciones complementarias para que cesaran los Juzgados y
Tribunales de conocer en esta clase de asuntos. La larga duracin del
rgimen transitorio que respet a los escribanos-notarios el ejercicio de
sus funciones judiciales y extrajudiciales, impidi que la Ley de 1881
pusiera debido remedio. Por el contrario, a pesar de las declaraciones
de la Constitucin de 1.876 -que limitaba las funciones judiciales a
idntico campo que la Constitucin de 1845-, la Ley de Enjuiciamiento
Civil consum legalmente eso que pudiramos llamar usurpacin de
funciones a favor de la jurisdiccin judicial y en perjuicio de la
notarial.
Sin embargo, esta afirmacin de usurpacin de funciones necesita
ser matizada.
ALCALA ZAMORA deca que el investigador de la jurisdiccin
voluntaria haba de consagrar especialsima atencin a un aspecto que
muchos aprioristas desdearon: adentrarse por el abigarrado conjunto
para clarificar los procedimientos que la integran de
/

63
64
65

ALCAL ZAMORA y CASTILLO. Niceto. "Premisas para determinar la ndole de la llamada


jurisdiccin voluntaria", en Studi in honore de Enrico Redente. Miln. 1951. p. 6.
RAMOS MNDEZ. Francisco. Derecho procesal civil. Barcelona. 1980, pp. 259-260.
GIMENEZ ARNAU. Dere ch o not ari al . Eunsa. 1976. p. 81. Vid. los trabajos de
FERNANDEZ DE BUJN, uno de los autores del Anteproyecto: "La reforma de la jurisdiccin
voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones, en An u ari o da F acu lt ada de Del ei t o
da Un i versi dade da Cortina, N 9. 2005. pp. 259-282. y en La Ley: Revista Jurdica
espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa." N 2. 2005, pp. 1656-1668. en "La reforma
legislativa de la jurisdiccin voluntaria: reflexiones de presente y perspectivas de futuro, en
Derecho de los negocios. N 163. 2004. pp. 5-14.

Lecciones de Derecho Notarial |

551

acuerdo, por ejemplo con su objeto, con su naturaleza o con su


finalidad. Slo cuando se haya realizado a fondo esa tarea estaremos
en condiciones de afirmar si la jurisdiccin voluntaria forma uno solo
o bien distintos territorios jurdicos66.
Esa labor la intent realizar en mis ponencias para el XX Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en Cartagena de Indias
en 1992, y para la VI Jornada Notarial Iberoamericana de Quito en
1993, donde analic en qu consista cada uno de los ms sealados
actos de jurisdiccin voluntaria, en nmero de 111.
VI. Atribucin al notariado de actos de jurisdiccin voluntaria
Hay actos de jurisdiccin voluntaria que constituyen actos claramente de
naturaleza notarial, y slo el devenir histrico apuntado justifica que sigan
regulndose en las leyes procesales. As los comprendidos en la
clasificacin de SERRA como actos de documentacin y de presencia: las
informaciones para perpetua memoria, los inventarios en general (algunos
de ellos admitidos ya por las legislaciones forales, como la prctica de los
inventarios del artculo 230 del Cdigo de Sucesiones de Catalua), las
subastas en general, la legalizacin de libros de las personas jurdicas, de
la propiedad horizontal, de los comerciantes (especialmente porque es
mayor el nmero de notaras de que disponen los ciudadanos para acudir a
tales menesteres que el de Registros de la Propiedad y Mercantiles,
evitando desplazamientos innecesarios), la entrega de la posesin, la
apertura del testamento cerrado, la protocolizacin del testamento
olgrafo, la elevacin a escritura pblica del testamento hecho de palabra
sin intervencin notarial en los supuestos en que procede, la
protocolizacin de las memorias testamentarias, la adveracin de
testamentos, la notificacin previa a la anotacin del derecho hereditario,
la protesta de averas, etctera.
Existen otros que fueron atribuidos al notariado, en la reforma de la Ley
procesal de 30 de abril de 1992, como las declaraciones de herederos
abintestato del artculo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a favor de
descendientes, ascendientes o cnyuge, y ninguna razn existe para no
ampliar a los restantes herederos abintestato.
66

ALCALA ZAMORA y CASTILLO. N., ''Premisas para determinar.... cit. ; p. 27

552 | Lecciones de Derecho Notarial

En algn caso la intervencin notarial esta regulada como en fase de


instruccin, debiendo recaer, posteriormente, resolucin judicial, como
sucede en las actas de notoriedad del articulo 203 de la Ley Hipotecaria,
salvo las excepciones establecidas en la Ley 13/1996 de 30 de diciembre
respecto de las actas que tienen por objeto la modificacin de superficie o la
rectificacin de linderos de las fincas.
Y finalmente los que SERRA denominaba como actos constitutivos, de
carcter necesario o de carcter supletorio, y los actos homologadores,
acerca de los que existe tendencia, no slo en Espaa, sino tambin en el
extranjero, de atribuir la competencia en algunos casos al notariado, porque
conforme al artculo 117.4 de la Constitucin espaola tan slo deben
quedar de competencia judicial aquellos que tiendan a la garanta de
cualquier derecho; lo que no significa que, necesariamente, deba atribuirse a
los jueces la exclusiva para entender de ellos: habilitaciones para
comparecer enjuicio, la consignacin, los expedientes de liberacin de
gravmenes, la adopcin de mayores de edad, las emancipaciones por
concesin, los nombramientos de tutores, curadores, defensores judiciales,
contadores partidores, las autorizaciones para los actos de disposicin sobre
bienes de menores e incapaces, y en los dems casos previstos por la ley, el
matrimonio civil, el divorcio y la separacin de mutuo acuerdo, las uniones
de hecho, las convocatorias de Juntas de Propietarios, de Juntas generales
de sociedades y personas jurdicas en general, el nombramiento de
Presidente de la Comunidad de Propietarios, los convenios en materia de
suspensin de pagos y quiebra, etc, etctera.
Esta misma tendencia se observa en las legislaciones extranjeras, donde con
cierta cautela, hay que reconocerlo, se van ampliando las competencias en
los que denominan asuntos no contenciosos.
La razn del incremento de los actos de jurisdiccin voluntaria en sede
notarial tiene su justificacin:
1. La funcin notarial constituye una manifestacin de la jurisdiccin
voluntaria; lo que en Espaa tiene su base legal en el artculo 3o del
Reglamento Notarial que hunde sus races en la Historia.
La consecuencia es lgica: si el notario es rgano de jurisdiccin
voluntaria, ningn inconveniente existe en atribuir al notariado la
totalidad o gran parte de los actos de jurisdiccin voluntaria actualmente
de competencia judicial.
Lecciones de Derecho Notarial

553

2. El notariado rene unas caractersticas legales que le hacen idneo para


hacerse cargo de la jurisdiccin voluntaria: a) su seleccin y nivel de
conocimientos jurdicos es, al menos, tan rigurosa como la de los
jueces; b) al igual que estos son funcionarios pblicos por oposicin;
c) el ordenamiento jurdico les dota de medios tcnicos adecuados para
poder desempear dichas fnciones: escrituras y actas, y especialmente
las actas de notoriedad, reguladas por el artculo 209 del Reglamento
Notarial, introducido, precisamente, para ser vehculo de los actos de
jurisdiccin voluntaria que al notariado se encomendasen, pues tienen
por objeto la comprobacin y fijacin de hechos notorios sobre los
cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas
situaciones personales o patrimoniales con trasce?idencia jurdica....
La posicin del notario respecto de los interesados, si fere causante de
algn recelo -evidentemente infundado- de falta de independencia o
imparcialidad, es fcilmente soslayable establecido, claramente, los
supuestos en que el notario que intervenga en el acto de jurisdiccin
voluntaria, no pueda autorizar el acto o negocio para el que se precise o
utilice.
3. La funcin notarial como funcin pblica encomendada a profesionales
del Derecho est llamada a proteger las libertades individuales en las
relaciones personales, patrimoniales y familiares, como elemento de paz
social, al ejercerse al servicio de la justicia y la seguridad jurdica en las
relaciones jurdico privadas, mediante la labor asesora y redactora de
los instrumentos pblicos y, en todo caso, controlando la legalidad, que
constituye la esencia de la jurisdiccin voluntaria y de la seguridad
jurdica preventiva, como afirmaba el Tribunal Supremo en Sentencia
de 2 de julio de 2001.
VIL El anteproyecto de Ley de jurisdiccin voluntaria
Siempre ha sido deseo del notariado espaol, como del notariado latino
en general, que le feran atribuidas competencias en materias actualmente
de jurisdiccin voluntaria:
1. Por la deseable integracin en la funcin notarial de aquellos actos que,
siendo de naturaleza notarial, han permanecido por razones histricas
atribuidos a los jueces.
2. Para que los ciudadanos se beneficien de la proximidad de las notaras,
y por tanto del acercamiento del servicio pblico al ciudadano, con
ahorro de costes econmicos. Solo existen juzgados y Registros dla
554 | Lecciones de Derecho Notarial

Propiedad en capitales de provincia y poblaciones de importancia, los


mercantiles slo en las capitales, mientras que la red de oficinas
notariales cubre la mayor parte del territorio nacional. En muchas
ocasiones la prdida del tiempo necesario para llegar al juzgado o al
Registro, y retornar, las veces necesarias, y el coste del transporte, es
muy superior a los honorarios notariales; y de ello ha sido ejemplo
clarsimo el de los poderes procesales.
Pero como deca RODRGUEZ ADRADOS en su indito Borrador
para un proyecto de Ley de jurisdiccin voluntaria notarialy de
modificacin de determinados artculos del Cdigo Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria de Agosto de 1991, al
que en adelante citar como el Borrador, en todo caso preferimos
decididamente la concurrencia, para el mismo supuesto, de una
competencia judicial, que es la actualmente existente, con la
competencia notarial. La voluntariedad est en la base de esta llamada
jurisdiccin, y en toda la actuacin del Notariado; el principio de
justicia gratuita podra ponerse en entredicho a travs de una
competencia notarial exclusiva; hay enjuego incluso un respeto a
derechos o situaciones adquiridas por otros profesionales y por los
particulares; y la reforma sera, en fin, menos traumtica. Solo en
aquellos supuestos en el que el procedimiento judicial no tiene vida en
la prctica, propugnaremos la competencia notarial exclusiva, sin
posible dao para nadie.
3. A fin de coadyuvar a aligerar el exceso de asuntos en los juzgados,
permitiendo a los jueces una ms rpida resolucin de los asuntos
propiamente jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
con la inestimable ayuda de los secretarios judiciales que encuentran,
en ello, la justificacin histrica de su existencia. La Exposicin de
Motivos de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, de 30 de
abril de 1992 declaraba: En una situacin como la actual, sin
embargo, carece de sentido seguir atribuyendo a los rganos
judiciales la realizacin de tareas no jurisdiccionales; tal cosa no
repercute ms que en disfunciones para la Administracin de Justicia
que se debe primordialmente al desarrollo de su funcin propiamente
jurisdiccional y para los interesados, que ven cmo un asunto que
podra tramitarse fcil y econmicamente en otra sede, ha de esperar,
para una resolucin, el orden de tramitacin propio de los rganos
jurisdiccionales.
Sin embargo, est ms que justificado mantener en sede judicial, y
siendo competente el juez, aquellos actos que implican adopcin de
decisiones sobre las personas o sobre el destino o conveniencia de la
Lecciones de Derecho Notarial |

555

y la ley atribuye a los jueces la competencia (vid. artculo 117.4 de la


Constitucin espaola): son muchos aos de prestigio social de los
jueces y de confianza en su independencia y en su prudencia; y ello
constituye un patrimonio social, extraordinario, que no puede ni
desconocerse y todos debemos valorar y conservar.
En cuanto a los que sean atribuidos a la competencia notarial, el
Consejo General del Notariado en el Informe sobre el Anteproyecto
de la que fue la Ley de Medidas Urgentes de reforma Procesal de 30
de abril de 1992, ya manifest que funcin judicial y funcin notarial
son funciones distintas, por su naturaleza, forma y efectos, y por ello,
cuando se quiera reconocer a los notarios competencia en un
determinado mbito hasta ahora reservado a la competencia judicial
exclusiva, hay que desjudicializar la materia, eliminar toda
terminologa y todo el tratamiento procesal de la misma, todo rastro
de "imperium en el actuante. Los notarios autorizan escrituras, actas,
[hoy tambin plizas] y testimonios, conforme a las exigencias de
fondo de la actuacin notarial y a sus esquemas; y a su misma
terminologa. Por la misma razn el XX Congreso Internacional del
Notariado Latino, de Cartagena de Indias 1992, concluy en su
apartado Tercero: Que el proceso de desjudicializacin comprenda
no solamente el aspecto relativo a su terminologa sino al propio
tratamiento procesal de las instituciones, debiendo ser reguladas en la
legislacin notarial de cada pas, de acuerdo con sus peculiaridades
socio-jurdicas y sus instituciones.
Las nuevas funciones que se atribuyan al notariado, por tanto, han de
desjudicializarse, y ser reguladas por el Derecho Notarial.
En cumplimiento de lo ordenado por la Ley de Enjuiciamiento Civil,
y aunque con el retraso a que nos tienen acostumbrados los
gobernantes, se ha elaborado el Anteproyecto de la Ley de
Jurisdiccin voluntaria que dispuso la disposicin final decimoctava
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, con lo que
inicia sta ley su andadura legislativa y resultara incompleta esta
exposicin si no diramos noticia sumaria de su contenido, al menos
enumerando los actos que regula, y a quin atribuye su competencia67.
67 Vid. los trabajos de FERNANDEZ DE BUJAN. uno de los autores del Anteproyecto: "La reforma de
la jurisdiccin voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones, en Anuario da FacuHade de
Dereito da Universidade da Cortina, N 9, 2005, pp. 259-282, y en La Ley. Revista Jurdica
espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa.0 N 2, 2005. pp.
1668, en "La reforma legislativa de la jurisdiccin voluntaria: reflexiones de presente >'
perspectivas de futuro, en Derecho de los negocios, N 163, 2004, pp. 5-14.

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Se compone de una Exposicin de Motivos y 306 artculos


distribuidos en nueve Ttulos, cuatro disposiciones adicionales, una
transitoria, una derogatoria y cuatro disposiciones finales.
Es de destacar que como enuncia la misma Exposicin: "previa a la
labor de racionalizacin y desjudicializacin, la Ponencia procedi [a]
una nueva revisin de los supuestos que haban cado en desuso, tenan
nula aplicacin prctica o, haban cado en desuso o eran autnticos
cadveres legislativos; por lo que constituan manifestaciones de la
discordancia entre lo legislado y la realidad social. Se citan, as, las
informaciones para dispensa de ley, el aumento de la prima del seguro
en tiempos de guerra, el procedimiento de apeos y prorrateos de foros,
el acta de notoriedad en la formalizacin del derecho de tanteo de
alguno de los partcipes en la venta de una nave (artculo 2167 Ley de
Enjuiciamiento Civil), la requisa de vveres, etctera.
3.1. Rgimen General. Se regula en el Ttulo I, que versa sobre el mbito
de aplicacin de la ley, legalidad procesal y declaracin del carcter
supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Determina, en los asuntos cuya competencia atribuye o mantiene en
los Juzgados y Tribunales, si dicha competencia es ejercida,
personalmente por los Jueces de Primera Instancia y los tribunales
(artculo 4), o por los secretarios judiciales, lo que sucede enla
mayora de los asuntos (artculo 5); los jueces resuelven mediante auto
y los secretarios por decreto (artculo 17). Normas consecuentes con el
artculo 456 apartado 3 b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Los
Secretarios Judiciales cuando as lo prevean las leyes procesales
tendrn competencia en las siguientes materias: ...b) jurisdiccin
voluntaria... el Libro Blanco de la Justicia aprobado por el Pleno del
Consejo General del Poder Judicial el 8 de septiembre de 1997, la
Recomendacin R (1986) del Consejo de Europa de 16 de septiembre
de 1986 y las Resoluciones de la Unin Europea de Secretarios
Judiciales de septiembre de 1985 y septiembre de 1987, y el Pacto de
Estado sobre la Justicia de 28 de mayo de 200168.
Si se trata de actos cuya competencia es atribuida a los notarios se
efecta remisin a la legislacin notarial.
Y se reconoce competencia a los registradores mercantiles en ciertos
actos de tal naturaleza (artculo 235 y Disposicin adicional tercera).

68 Vid. SEOANE CACHARROS. Jess: "Hacia una moderna configuracin de las actividades
jurisdiccionales del Secretario en la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de
1985". en Poder Judicial, N 3, 1986, pp. 53-58.

Lecciones de Derecho Notarial

557

No se requiere la asistencia de procurador de los Tribunales, pero de


actuarse por medio de representacin voluntaria, necesariamente deber
recaer sta, en un procurador (artculo 6.1). En cuanto a la intervencin
de letrado, la regla general es su necesidad, salvo las excepciones
establecidas por la Ley (artculo 6.3). Se prevn los trmites de
audiencia de los interesados e intervencin del Ministerio Fiscal
(artculo 7).
El procedimiento es nico (artculos 8 a 23), y adems tiene carcter
supletorio de todas las actuaciones de jurisdiccin voluntaria reguladas
en esta o en otras leyes (artculo 8), y se establecen normas sobre das y
horas hbiles, solicitud para la iniciacin del expediente, admisin y
citacin de los interesados, posibilidad de acumulacin a otro de la
misma naturaleza, pero no a uno contencioso, comparecencia,
documentacin y pruebas, prctica de inventarios, actuaciones de oficio
y resolucin.
Como ya hemos expuesto se determina la carencia de efectos de cosa
juzgada y los efectos no suspensivos de la oposicin en el expediente
(artculo 18). Se regula el rgimen de recursos de reposicin, apelacin
y queja (artculo 19), costas procesales (artculo 20), cuestiones
incidentales, caducidad del expediente si no se produce actividad
procedimental de los interesados en el plazo de un ao desde la ultima
notificacin practicada (artculo 22) y cumplimiento y ejecucin de las
resoluciones.
3.2. Conciliacin y mediacin. En el Ttulo II, se regulan la conciliacin
y la mediacin.
a. Conciliacin. Salvo excepciones, antes del inicio de un proceso
declarativo, durante su sustanciacin en cualquiera de sus instancias o
recursos, o durante el proceso de ejecucin, podr intentarse la
conciliacin ante el tribunal competente (artculos 24 a 33). Se prev
como causa de oposicin a la ejecucin que se funde en el
cumplimiento de lo convenido que se justifique documentalmente, y en
pactos o transacciones posteriores a la conciliacin y que consten en
documento pblico" (artculo 32.2a). La competencia para tramitar y
resolver los expedientes de conciliacin se atribuye a los Secretarios
Judiciales (artculo 5.1.1).
b. Mediacin. Tendr lugar en cualquier fase de los procedimientos
judiciales cuando las partes soliciten la suspensin del curso del
558

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litigio para intentar alcanzar un acuerdo contando con la actividad


mediadora de un tercero, si las partes tienen poder de disposicin sobre
el objeto del proceso (artculo 34).
Las partes debern designar el mediador, o la institucin u organismo
que deba efectuar dicha designacin (artculo 36), debiendo el mediador
ser neutral e imparcial, sindole de aplicacin, las causas de abstencin y
recusacin de jueces y magistrados previstas en la legislacin procesal
(artculo 37). Son objeto de regulacin la actividad mediadora (artculo
38), el acuerdo alcanzado, que puede ser total o parcial y deber constar
por escrito que se comunicar al tribunal (artculo 39), y se prev la falta
de acuerdo, en que proseguir el proceso (artculo 40).
La disposicin adicional segunda establece: 1. En el plazo de seis
meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno
desarrollar, mediante Real Decreto, el estatuto jurdico del mediador,
atenindose a lo dispuesto en esta Ley, promoviendo y fomentando el
desarrollo y la adhesin a cdigos de conducta voluntarios por parte de
quienes presten servicios de mediacin, as como mecanismos efectivos
de control de la calidad referentes a la prestacin de tales servicios, y
estableciendo en qu casos su actividad quedar comprendida en el
derecho de asistencia jurdica gratuita, as como, en los dems, los
criterios para fijar su retribucin. 2. Sin perjuicio de que tanto las
partes como, en su caso, el tribunal competente, designen, en la forma
legalmente prevista, mediador a persona que estimen idnea, a los
efectos de lo dispuesto en el artculo 36 de esta Ley, los Colegios
profesionales, asociaciones u organizaciones de profesionales que en
aquellos casos que guarden natural correspondencia con la
capacitacin o actividad de sus miembros, sean idneos para intervenir
en la actividad de mediacin legalmente prevista, debern elaborar a
comienzos de cada ao natural, para su remisin a los rganos
jurisdiccionales, un listado de profesionales dispuestos a actuar como
mediadores, los cuales debern acreditarformacin especfica para el
ejercicio de dicha actividad.
Es de esperar que la futura regulacin de la mediacin cuente con el
notario como mediador, como sucede en legislaciones extranjeras.
4. Jurisdiccin voluntaria en materia de personas. Es objeto del Ttulo
III y en el se regulan:
4. .Reconocimiento de la filiacin extramatrimonial (artculos 41 a 45). Es
competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del
reconocido (artculo 42).
Lecciones de Derecho Notarial |

559

4.2. La habilitacin y del nombramiento de defensor judicial (artculos 46


a 54). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del
menor o incapacitado o los del lugar en que necesiten comparecen
enjuicio (artculo 47).
4.3. El acogimiento de menores y adopcin {artculos 55 a 67). La
competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia de la sede de
la Entidad Pblica que tenga encomendada la proteccin de menores y,
en su defecto, el del domicilio del adoptante (artculo 55). Regula el
asentimiento a la adopcin del cnyuge del adoptante, y en su caso de
los padres del adoptando que habr de formalizarse bien antes de la
propuesta, ante la correspondiente Entidad Pblica, bien en documento
pblico o bien por comparecencia ante el tribunal (artculo 62.1).
4.4. Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de
sustraccin internacional (artculos 68 a 79). Ser competente el
Juzgado de Primera Instancia en cuya demarcacin judicial se halle el
menor o haya residido el mismo (artculo 69).
4.5.Tutela, cratela y guarda de hecho (artculos 80 a 93). La competencia
corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida el
menor o incapacitado (artculo 81).
4.6.Proteccin del patrimonio de las personas con discapacidad (artculos
94 a 97). Competente es el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde
resida el discapacitado (artculo 95).
4.7.Consentimiento a los fines previstos en la ley de derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen por el representante de los menores e
incapacitados (artculos 98 y 99). Interviene el Ministerio Fiscal
(artculo 98) y si se opusiere cabe recurso judicial, no indicndose el
tribunal competente aunque es de suponer lo ser el del domicilio del
menor o incapacitado.
4.8.Autorizacin judicial para actos de disposicin o gravamen de bienes o
derechos de menores e incapacitados y de la transaccin acerca dess
derechos (artculos 100 a 107). Es competente el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio de menor o incapaz (artculo 101.1), o el tribunal
ante quien se siga el juicio (artculo 101.2).

560

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4.9.Declaracin de ausencia yfallecimiento (artculos 108 a 119).


Corresponde la competencia al Juzgado de Primera Instancia del
ltimo domicilio de la persona de cuya declaracin de ausencia o
fallecimiento se trate o, en su defecto, el de su ltima residencia
(artculo 109). La competencia para tramitar y resolver los expedientes
se atribuye a los Secretarios Judiciales (artculo 5.1.2).
5. Jurisdiccin voluntaria en materia de familia. Dedica a esta materia
el Ttulo IV
5.1.Intervencin judicial en relacin a la patria potestad (artculos 120 a
123). Regula la intervencin del Juzgado de Primera Instancia del
domicilio o residencia del menor (artculo 121), cuando el Juez deba
intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria
potestad o en cuanto a la atribucin y rgimen de su ejercicio o de la
custodia de los hijos en caso de separacin de los padres (artculo
120.1)
o en sustitucin de la autorizacin que deban otorgar o prestar
instituciones familiares o tutelares (artculo 120.11).
5.2. Me didas respecto a las relaciones de los menores con el padre o
madre que no ejerzan la patria potestad y con sus dems parientes y
allegados (artculos 124 a 127). La competencia corresponde al
Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor.
5.3. Medidas de proteccin relativas al ejercicio inadecuado de la
potestad de guarda o de administracin de los bienes del menor o
incapacitado (artculos 128 a 133). Competencia del Juzgado de
Primera Instancia del domicilio o residencia del menor (artculo 129).
5.4.Intervencin judicial en los casos de desacuerdo conyugal (artculos
134 a 136). Bien se trate de la fijacin del domicilio conyugal,
disposicin sobre la vivienda y ajuar familiares, aseguramiento para la
contribucin de un cnyuge a las cargas del matrimonio,
consentimiento para actos de administracin y disposicin de bienes
comunes, sus cautelas o limitaciones (artculo 134), es competente el
Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia de los
cnyuges (artculo 135).

Lecciones de Derecho Notarial |

561

5.5. Intervencin judicial en la Administracin de bienes gananciales


(artculos 137 a 140). La competencia debe, lgicamente, corresponder
al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia de los
cnyuges, no del menor como por error dice el artculo 138.
6. Jurisdiccin voluntaria en materia de Derechos reales. En estos actos
se prev la intervencin notarial, aunque en algunos de ellos, era
innecesario, si mediaba el acuerdo de todos los interesados (v. gr.
deslinde y amojonamiento).
6.1. Deslinde y amojonamiento (artculos 141 a 147). Se aplicar para
determinar los lmites de fincas contiguas y, en su caso, sealarlos con
hitos o mojones (artculo 141.1). La competencia corresponde al
Secretario (artculo 5.1.3) del Juzgado de Primera Instancia del lugar
en que se encuentren las fincas, o cualquiera de ellas (articulo 142),
pero podr efectuarse mediante escritura pblica ante notario
competente segn la legislacin notarial (artculo 141.2).
6.2. Expediente de dominio para inmatriculacin de fincas, reanudacin
de tracto sucesivo, y constancia registral de la mayor cabida de fincas
inscritas (artculos 148 a 153). Es competente el Secretario (artculo
5.1.4) del Juzgado de Primera Instancia del partido en que radiquen o
en que estuviere situada su parte principal (artculo 149), sin embargo
se mantiene, como es lgico, la competencia notarial para tramitar las
actas de notoriedad previstas en la legislacin hipotecaria, pues el
artculo 148.3 establece: 3. La inmatriculacin de fincas que no estn
inscritas a favor de persona alguna, la reanudacin del tracto sucesivo
y la constancia registral de la mayor cabida de fincas ya inscritas
podrn obtenerse tambin por los medios previstos en la Ley
Hipotecaria
La Disposicin adicional segunda, 1, modifica el artculo 201 de la
Ley Hipotecaria con el nico objeto de remitirse a la Ley de
Jurisdiccin Voluntaria: Elexpediente de dominio se tramitar
conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdiccin Voluntaria .
6.3. Expe diente de liberacin de gravmenes (artculos 154 a 161). Se
aplicara cuando se solicite la cancelacin de gravmenes que atendida
la fecha que conste en el Registro, hayan prescrito con arreglo a la
legislacin civil (artculo 154). Es competente el Secretario (artculo
562 | Lecciones de Derecho Notarial

Juzgado de Primera instancia del partido en que radiquen los bienes o


est la parte principal (casa-habitacin del dueo, casa-labor o parte de
mayor cabida) (artculo 155), salvo cuando se formule oposicin a la
solicitud, en que la competencia es del Juez (artculo 5.1.5). Realmente,
si la competencia se traslada al Secretario Judicial cuando no hay
oposicin, podra atribuirse la competencia, ejercida en igual forma, al
notario quien debera suspender la tramitacin del acta de existir
oposicin.
La Disposicin adicional segunda 1, modifica el artculo 210 de la Ley
Hipotecaria: Los expedientes de liberacin de cargas y gravmenes se
tramitarn conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdiccin
Voluntaria. / / Ser ttulo bastante para obtener la cancelacin de los
asientos a que el expediente se refiera el testimonio literal de la
resolucin firme del Secretario Judicial o del Juez estimatoria de la
solicitud
7. Jurisdiccin voluntaria en materia de obligaciones. Es el objeto del
Ttulo IV
7.1. Fijacin del plazo para el cumplimiento de las obligaciones cuando
proceda (artculos 162 a 165). Ser competente el Juzgado de Primera
Instancia del lugar donde haya de cumplirse la obligacin, y, si pudiera
cumplirse en distintos lugares, cualquiera de ellos a eleccin del
solicitante (artculo 163).
7.2. Consignacin (artculos 166 a 170). Si es judicial, ser competente el
Secretario (artculo 5.1.6) del Juzgado de Primera Instancia del lugar
donde haya de cumplirse la obligacin, y, si pudiera cumplirse en
distintos lugares, cualquiera de ellos a eleccin del solicitante (artculo
167).
Se aumenta la competencia notarial, admitiendo que la consignacin
pueda efectuarse ante Notario. Se modifica, a tal efecto, el artculo 1.178
del Cdigo Civil que quedar redactado de la forma siguiente:
La consignacin podr efectuarse tambin ante Notario, que levantar
acta a peticin de quien intenta el pago. En dicha acta har constar que
se le han entregado en depsito las cosas que se consideren debidas y
que se le han acreditado el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la
consignacin en los dems; y que conforme a lo solicitado notifica el
depsito y ofrece la entrega de lo depositado al acreedor designado; y
que requiere a ste, si se negase a recibir el pago, para que quede
Lecciones de Derecho Notarial |

563

perjuicio de recoger lo que manifestase como contestacin al


ofrecimiento y al requerimiento. Esta consignacin deber tambin
notificarse a los interesados
La reforma es criticable porque lo importante no es dnde se efecta la
consignacin, sino cmo queda extinguida la obligacin. RODRGUEZ
ADRADOS, en su Borrador con apoyo en las opiniones de
BERCOVITZ, ALBALADEJO y LACRUZ, sostena, con razn, que la
declaracin del Juez en acto de jurisdiccin voluntaria de que la
consignacin est bien hecha (artculo 1.180.2), es perfectamente
sustituible por el juicio del Notario, expresado en el acta, de que la
consignacin se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el
pago (artculo 1.177.2), pues en uno y otro caso se trata de una
apreciacin no jurisdiccional. Pero lo que no es posible es que el
Notario mande cancelar la obligacin, en paralelismo con lo que el
deudor puede pedir al Juez (artculo 1.180.1); lo que ocurre es que esto
no es necesario, segn pone de manifiesto la incongruencia que se da
entre los dos prrafos del artculo 1.180, entre lo que puede ped el
deudor y lo que el Juez declara, y esta declaracin es ms que suficiente,
sin mandato alguno, para que el efecto liberatorio se produzca, y la
extincin de los derechos accesorios, especialmente los de garanta, son
consecuencia de la extincin de la obligacin principal, sin que a ello
sea obstculo ni el artculo 82 de la Ley Hipotecaria (que exige
sentencia, mientras que el artculo 1.180 del Cdigo Civil solo auto),
ni el artculo 1.3 de la misma.
Al atribun el artculo 170.5 del Anteproyecto la competencia, que el
Cdigo Civil otorgaba al juez, en esta materia, al secretario judicial
(artculo 5.1.6), no se ve la razn de por qu puede juzgar bien hecha la
consignacin quien no es juez, sino secretario, y no el notario al que se
convierte, simplemente, en armario para la guarda de las cosas
consignadas, convirtiendo en obligatorio un depsito, en contra, adems,
de la regla general que establece la legislacin notarial. Por razones
prcticas, no obstante, debera limitase la intervencin notarial a las
deudas de dinero, como sostiene RODRIGUEZ ADRADOS.
7.3. Subastas judiciales no ejecutivas (artculos 171 a 185). Ser
competente el Secretario (artculo 5.1.7) del tribunal que hubiese
acordado la realizacin del acto de disposicin de que se trate, y en otro
caso, el Juzgado del domicilio del solicitante o de cualquiera de ellos, si
fueren varios, o del lugar en que los bienes se hallaren (artculo 172)-

564 | Lecciones de Derecho Notarial

g. Jurisdiccin voluntaria en materia de sucesiones. Le dedica la Ley el


Ttulo VIL
8.1.Declaracin de herederos abintestato (artculos 186 a 191). Atribuye el
Anteproyecto la competencia para las declaraciones de herederos
cualquiera que sea el parentesco que una al causante con los herederos a
los Juzgados -como antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1992-, pero la tramitacin y resolucin del expediente
corresponde al Secretario (artculo 5.1.8). Pero por otra parte, se amplia
la competencia notarial -mediante acta de notoriedad tramitada
conforme a la legislacin notarial- a todos los supuestos de declaracin
de fallecimiento abintestato, cualquiera que sea la lnea llamada a la
herencia intestada, siendo competente cualquier notario hbil para actuar
en el lugar en que hubiere tenido el causante su ltimo domicilio en
Espaa (artculo 186.1).
El distinto tratamiento actual, segn la lnea llamada a la herencia
intestada, como deca RODRIGUEZ ADRADOS, en el Borrador, no
tena justificacin cuando, v. gr. se admita en aquellos supuestos de
herencia testamentaria en que se hace preciso determinar los
llamamientos hechos por el testador, y es imposible acudir para hacerlo
a la declaracin judicial de herederos abintestato precisamente por
tratarse de una herencia testada (institucin de heredero a favor del
pariente ms cercano y ms joven de las ramas de los difuntos padres del
testador, Resolucin de la Direccin General de los Registros de 24 de
febrero de 1950; sustitucin fideicomisaria sin designacin nominal de
los sustitutos, artculo 82 del Reglamento Hipotecario, etc.).
En la regulacin del Anteproyecto, el notario lo pondr en conocimiento
del Juzgado competente, para que de haberse iniciado expediente
judicial, el juez (sic pese a que la competencia es del Secretario) lo
comunique al notario, que sobreseer el mismo (artculo 186.2). El
precepto es criticable, pues lo mismo debera hacer el secretario judicial,
pues podra haberse iniciado el acta notarial. Habr que buscar un
sistema de comunicacin a un rgano centralizado: v. gr. la Direccin
General de los Registros y del Notariado.
Cuando el causante no hubiera tenido en ningn momento su domicilio
en Espaa, se podr realizar la declaracin de heredero mediante acta de
notoriedad por el cnsul de su domicilio (artculo 186.3).

Lecciones de Derecho Notarial

565

Parece que el acta de notoriedad la tramitar el cnsul, que ejercer, una


vez ms, funciones notariales, conforme con la legislacin notarial a que
se remite el propio precepto.
8.2. De la presentacin, adveracin, apertura y protocolizacin de
testamentos cerrados (artculos 192 a 197).
Como seala RODRGUEZ ADRADOS, en su Borrador, la atribucin
a los Jueces de la competencia en esta materia, y toda la regulacin
actual de la misma, es una reliquia histrica, que ...tendra que
desaparecer necesariamente al suprimirse en el otorgamiento de los
testamentos esos testigos sobre los que se justifica su identidad. Se trata
de acreditar la autenticidad de un documento, el testamento cerrado, por
la va de la autenticidad de la cubierta que lo guarda; cuestin de mero
hecho, para la que el Derecho positivo proporciona los elementos de
prueba correspondientes. Peda incluso la competencia notarial
exclusiva, retocando los preceptos de los artculos 712, 714y718del
Cdigo Civil.
El Anteproyecto mantiene la competencia judicial del Juzgado de
Primera Instancia del lugar en que se hubiere otorgado el testamento
(artculo 193) competencia que ejercer el Secretario judicial (artculo
5.1. 9o), si bien atribuye competencia tambin al notariado, debiendo
verificarse ante el notario en cuya custodia est el acta de otorgamiento,
y con arreglo a la legislacin civil y notarial (artculo
192.2)
.
Se modifican en la Disposicin final primera, el artculo 712 del Cdigo
Civil disponiendo que el notario en cuyo poder se hallare el testamento
cerrado pueda proceder a abrirlo y protocolizarlo a instancia de parte, y
en los dems casos, quien lo tenga, deber presentarlo para adveracin,
apertura y protocolizacin al juzgado competente o al notario
autorizante del acta de otorgamiento - artculo 710- (debiendo
entenderse en cuya custodia est el acta de otorgamiento). Se
concuerdan los artculos 714 y 736 del Cdigo Civil con lo dispuesto en
esta ley de jurisdiccin voluntaria.
8.3. Presentacin, adveracin y protocolizacin de testamentos olgrafos
(artculo 198 a 202). Se reserva la competencia al Juzgado de Primera
Instancia, que la ejercer por el Secretario judicial (artculo 5.1.10) del
ltimo domicilio del testador o del lugar en que ste

566 | Lecciones de Derecho Notarial

hubiese fallecido (articulo 199) quien tras los trmites oportunos


dictar resolucin disponiendo que se protocolice por el notario
correspondiente (artculo 202). Se modifican consecuentemente los
artculos 689 del Cdigo Civil, para remitirse a esta Ley, y el artculo
693, para determinar los efectos no suspensivos de la oposicin sin
perjuicio del derecho a acudir al juicio que corresponda. RODRGUEZ
ADRADOS, sostena en su Borrador, que no hay en las diligencias
previas a la protocolizacin, es decir, la comprobacin de su
autenticidad, o su identidad por medio de testigos, o cotejo pericial de
letras, ningn control de la legalidad del negocio, sino que se ventila
una cuestin de mero hecho: si el testamento est escrito todo l y
firmado por el testador, conforme a la exigencia del fundamental
artculo 688.2; hay pues un acto de homologacin o adveracin slo de
un documento, que se realiza en acto de jurisdiccin voluntaria, sin
producirse cosa juzgada material, no obstante la oposicin.
Habindose transferido la competencia al secretario judicial, no se
comprende por qu no se ha extendido la competencia notarial a este
supuesto.
8.4.Adveracin y protocolizacin de testamentos otorgados en forma oral
(artculos 203 a 207). La competencia se mantiene en sede judicial, y
ser ejercida por el Secretario (artculo 5.1.11), del lugar en que se
hubiere otorgado el testamento o del ltimo domicilio en Espaa del
testador (artculo 204) que ser quien mandar protocolizar
notarialmente (artculo 207.1 ltimo prrafo).
Con RODRIGUEZ ADRADOS, cabe sostener que la amplitud de la
adveracin en manera alguna impide que la competencia sea atribuida
[tambin] al Notario, jurista especialmente preparado en materia
testamentaria; incluso, dada la rareza del supuesto, en forma
exclusiva... La eficacia ser la general de los actos de jurisdiccin
voluntaria, como los que produce el actual procedimiento judicial:
practicada la protocolizacin, nada impide impugnar la validez del
testamento; y denegada, tambin puede acudirse ajuicio declarativo
para mantener su validez.
8.5.Expedientes relativos al albaceazgo (artculos 208 a 211). Comprende
los supuestos de nombramiento, renuncia, prorroga o fijacin del plazo,
rendicin de cuentas, actos de disposicin sobre bienes de la

Lecciones de Derecho Notarial |

567

herencia (artculo 208). La competencia se reserva al Juez titular del


Juzgado de Primera Instancia del lugar del ltimo domicilio del
causante en Espaa (artculo 209).
8.6. Expedientes relativos a contadores-partidores (artculos 212 a 226).
Se regula el nombramiento judicial del contador partidor dativo
(artculo 212), siendo competente para ello el Juzgado de Primera
Instancia del lugar del ltimo domicilio del causante y, en su defecto, el
de su ltima residencia en Espaa (artculo 213); y cuando legalmente
proceda que un tribunal haya de intervenir en los casos de renuncia del
contador-partidor a su cargo o de prrroga o fijacin del plazo para la
realizacin de su encargo, es competente el Juzgado de Primera
Instancia del lugar del ltimo domicilio del causante en Espaa
(artculo 223). La competencia es ejercida por el Secretario judicial,
salvo cuando se formule oposicin (artculo 5.1.12). El contador
partidor dativo, a falta de acuerdo entre los interesados, se designar
por sorteo de entre los Abogados ejercientes con especiales
conocimiento en la materia (sic) y con despacho profesional en el lugar
del expediente (artculo 216.2).
8.7.Inventario en la aceptacin a beneficio de inventario y derecho de
deliberar. La disposicin final primera 7, modifica el artculo 1.014
del Cdigo Civil, con el fin de conceder la competencia al notario en
estos supuestos, estableciendo: El heredero que tenga en su poder los
bienes de la herencia o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de
inventario o el derecho de deliberar, deber manifestarlo al Juzgado
competente en cuestiones hereditarias o al Notario donde el finado
hubiese tenido su ltimo domicilio en Espaa o donde estuviesen la mayor
parte de los bienes, dentro de los diez da siguientes al en que supiere

ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el


causante de la herencia. Si residiere fuera, el plazo ser de treinta das.
/ En uno y otro caso, el heredero deber pedir a la vez la formacin del
inventario y la citacin a los acreedores y legatarios para que acudan
a presenciarlo si les conviniere.
Consecuentemente el apartado 8, modifica el artculo 1017 para
incluir tambin al notario: El inventario se principiar, bien por el
Juzgado o bien por el Notario, dentro de los treinta das siguientes a
la- citacin de los acreedores y legatarios, y concluir en otros
sesenta. / Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy
cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos
sesenta das, el Juzgado o Notario, podrn prorrogar este trmino por
el tiempo que estime necesario, sin que
568

| Lecciones de Derecho Notarial

pueda exceder de un ao. Y el apartado 9o, el artculo 1.020, para


otorgar al Secretario judicial la funcin que corresponde al Juez.
9. Jurisdiccin voluntaria en materia mercantil. Se regula en el Ttulo
VIII
9.1. Exhibicin de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad
(artculos 227 a 230). Ser competente el Juzgado del domicilio de la
persona obligada a la exhibicin o del establecimiento a cuya
contabilidad se refieran los libros y documentos (artculo 228), y ser
ejercida por el Secretario (artculo 5.1.13).
9.2. Solicitud de auditora de las cuentas de los empresarios (artculos
231 a 234). Ser competente el Juzgado del domicilio del empresario
(artculo 232), y se ejercer por el Secretario salvo que se formule
oposicin (artculo 5.1.14).
9.3. Convocatoria de Juntas o Asambleas Generales (artculos 235 a
237), se entiende de sociedades mercantiles dada la ubicacin de los
preceptos reguladores. La competencia corresponde al Juzgado del
domicilio social del empresario, correspondindole al Secretario
(artculo 5.1.15). Se prev el caso de entidad inscrita en el Registro
Mercantil, en que la Junta o Asamblea no puede ser convocada por
carecer de administradores o liquidadores: el registrador mercantil
correspondiente podr convocar la Junta o Asamblea a los solos efectos
de que se proceda al nombramiento de tales cargos, y nombrar
Presidente de entre los socios o miembros, el cual estar facultado para
requerir la presencia de notario (artculo 235).
9.4. Constitucin y rgimen interno del sindicato de obligacionistas de
personas jurdicas que no sean sociedades annimas (artculos 238 a
242). Ser competente el Secretario (artculo 5.1.16) del Juzgado del
domicilio de la entidad emisora (artculo 239).
9.5. Nombramiento de liquidador o interventor en los casos previstos
legalmente (artculos 243 246). Ser competente el Secretario (artculo
5.1.17) del Juzgado del domicilio social (artculo 244).
9.6. Robo, hurto, extravo o destruccin de ttulo al portador y de la
letra, cheque o pagar (artculo 247 a 254). Ser competente el
Secretario (artculo 5.1.18) del Juzgado de Primera Instancia del
domicilio de la entidad persona emisora del ttulo (artculo 248).

Lecciones de Derecho Notarial

569

9. 7. Depsitos en materia mercantil y venta de los bienes depositados


(artculo
255 a 261). Es competente el Secretario (artculo 5.1.19) del Juzgado
del lugar donde hubiera de constituirse el depsito (artculo 256).
9.8. Nombramiento de perito en el seguro de daos (artculos 262 a 265). La
competencia para designar el tercer perito en caso de disconformidad de
los peritos de asegurador y asegurado se atribuye al Secretario (artculo
5.1.20) del Juzgado en que se hallaren los bienes asegurados (artculo
263).
10.Jurisdiccin voluntaria en materia de Derecho Martimo. Es objeto
del Ttulo VIII.
10. .Protestas de mar y liquidacin de averas (artculos 267 a 280). Se
efectuarn ante el Secretario (artculo 5.1.21) del Juzgado del puerto
de destino, salvo que se formule oposicin, o si se tratara de un pas
extranjero, ante el cnsul espaol (artculo 267).
10.2.
Apertura de escotillas (artculos 281 a 283). La competencia es
atribuida, con carcter general al Secretario (artculo 5.22) del
Juzgado del puerto de arribada o de destino (artculo 281). Si bien
podr tambin procederse a la apertura de escotillas mediante acta
autorizada por Notario siempre que haya acuerdo entre el capitn, los
interesados o consignatarios y designen de comn acuerdo el perito
que haya de intervenir (artculo 281.2).
10.3.
Enajenacin de efectos mercantiles alterados o averiados
(artculos 284 y 285). La autorizacin, para la enajenacin en pblica
subasta, la concede el Secretario (artculo 5.1.23) del Juzgado del
puerto de arribada, o el cnsul espaol, en puerto extranjero (artculo
284).
10.4.
Depsito y venta de mercancas y equipajes en el transporte
martimo (artculos 286 a 289). La autorizacin para autorizar el
depsito [y se supone que tambin la venta] corresponde al Secretario
(artculo 5.1.24) del Juzgado del lugar donde termine el transporte
(artculo
287).
10.5.

Autorizacin para la descarga del buque (artculos 290 a 293). La

570 | Lecciones de Derecho Notarial

0.6. Obligaciones derivadas del contrato de transporte martimo (artculo


294 a 296). Ser competente el Secretario (artculo 5.1.26) del
Juzgado del lugar en que se haya producido el incumplimiento o del en
que deba efectuarse el requerimiento (artculo 295).
0.7. Extraccin, sustraccin o destruccin del conocimiento de embarque
(artculo 297 a 303). La competencia se asigna al Secretario (artculo
5.1.27) del Juzgado del lugar de destino fijado en el conocimiento
para la entrega de las mercancas al porteador (artculo 298).
10.8.
Venta del buque (artculos 304 a 306). La autorizacin la
conceder el Secretario (artculo 5.1.28) del Juzgado del lugar en que
se encuentre el buque o el Cnsul espaol de la localidad, si se tratare
de un puerto extranjero (artculo 305).
0.9. Expedientes susceptibles de ser tramitados por el Registrador
Mercantil La Disposicin adicional tercera del Anteproyecto prev la
competencia del Registrador Mercantil, sin perjuicio de la competencia
judicial, en las materias que enumera la misma.

Vin. Conclusiones
1. La jurisdiccin voluntaria, ni aun ejercida directamente por los jueces
constituyen actividad jurisdiccional, sino actividad judicial, es decir
atribuida por la ley a quien ostenta uno de los tres poderes de la nacin
con facultad de usar la fuerza para imponer sus decisiones.
2. Se necesita un tiempo de reflexin para que, en relacin con el
Anteproyecto de Ley, y antes de que pase a ser Proyecto de Ley, sean
odos quienes pueden aportar mejoras que permitan disponer de una ley
buena cuya vigencia sea tan larga en el tiempo como lo est siendo la
Ley de 1881.
3. A los Secretarios judiciales, que segn la exposicin de motivos (IV-4)
se encuentran infrautilizados en el marco de la Administracin de
Justicia, no obstante, la relevancia de las funciones que se les
atribuyen en el marco de la Administracin de Justicia: dacin de fe,
dacin de cuenta, ordenacin procesal y determinadas competencias en
el mbito de la ejecucin, es lgico, deseable y encomiable, que se les
atribuyan aquellas funciones de jurisdiccin voluntaria de la misma
naturaleza que la funcin pblica que desempean de dacin de fe
judicial. Pero
Lecciones de Derecho Notarial |

571

no resulta tan justificado que se le atribuya la toma de decisiones que


afectan a las personas o a sus bienes y que hasta ahora se hallan
amparados por la autoridad e histrico prestigio de independencia del
poder judicial.
La propia ley es consciente de ello, cuando afirma en el artculo 5.2.:
Corresponder tambin al Secretario Judicial la tramitacin y
resolucin definitiva, sin perjuicio de los recursos que procedan, en los
expedientes de jurisdiccin voluntaria regulados en otras leyes que no
tengan por objeto la condicin o estado civil de la persona, o asuntos
de Derecho de familia. Tampoco conocern de los expedientes que
afecten a derechos y libertades fundamentales, ni de aquellos que
tengan por objeto materias sobre las que los interesados no puedan
disponer libremente. No existe razn para que no se mcluya en esta
norma a los notarios.
4. Es criticable que la oposicin no suspenda el expediente de jurisdiccin
voluntaria, cuando hubiera sido ms lgico, para evitar suspensiones
motivadas por oposiciones injustificadas, la condena en costas de quien
formul la oposicin con nimo meramente de dificultar la conclusin
del expediente. Por otra parte la no suspensin, pese a la oposicin
justificada, por parte de quien tramita el expediente puede conducir,
como ya hemos mdicados, a reclamaciones de responsabilidad por
daos.
El hecho de haber sustituido al juez por el secretario en la mayora de los
actos de jurisdiccin voluntaria, no cabe duda de que aligerar el trabajo de
los jueces, pero no el problema del gran trabajo de los juzgados, y no se ve
justificacin alguna para que funciones notariales que conservan los
juzgados como consecuencia de la historia no se compartan entr e los
secretarios judiciales y los notarios, sino que quedan bajo la competencia de
los primeros. Hay que permitir al ciudadano la eleccin entre la justicia
gratuita y los servicios profesionales del notario.

572 | Lecciones de Derecho Notarial

JURISDICCIN VOLUNTARIA Y FUNCIN NOTARIAL


Josefina CHINEA GUEVARA
Profesora Auxiliar y Principal de Derecho de Obligaciones y Derecho Notarial.
Facultad de Derecho
Universidad Central de Las Villas
Notario de Santa Clara
Sumario
I. Naturaleza y contenido de la funcin jurisdiccional. 1. Jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin
voluntaria. 2. Distincin y efectos. 3. La administracin de justicia en la jurisdiccin voluntaria.
II. Naturaleza y contenido de la funcin notarial. 1. El Notario dentro del orden jurdico. 2. La
prueba de documento pblico como fijacin de hechos que interesan al derecho: las actas. III.
Reflexiones sobre la competencia notarial en materia de jurisdiccin voluntaria. 1. Cuestiones
que se suscitan a favor o en contra. 2. Experiencia internacional sobre estos temas: El Derecho
notarial latino en Europa. El Derecho notarial latino en Amrica. La experiencia cubana. IV.
Actos de jurisdiccin voluntaria en especie. 1. Perpetua memoria. 2. Consignacin de bienes. 3.
Administracin de bienes del ausente.

I. Naturaleza y contenido de la funcin jurisdiccional


1. Jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria
Jurisdiccin es una palabra que deriva de la expresin latina jus- dceres que
significa decir el Derecho, es potestad de Estado de desear y aplicar el
Derecho a los casos particulares, ejercida a travs de los jueces, quienes se
hayan investidos para administrar justicia. La jurisdiccin en su accionar es
indivisible, es inters del Estado y obligacin de ste, para la pacfica
convivencia de sus habitantes, aplicar la ley para el mantenimiento del orden
jurdico creado por l.
La jurisdiccin es una funcin en la que se manifiesta la actividad del
Estado en la esfera de las relaciones sociales, que se establecen con motivo
de la administracin de justicia, a cargo de rganos creados con esa
finalidad. Dentro de esa funcin jurisdiccional del Estado se encuentra la
denominada jurisdiccin civil, que es aquella parte de la jurisdiccin que
tiene por funcin el conocimiento, investigacin y decisin de las
pretensiones sobre derechos personales y patrimoniales, actuada por los
tribunales de conformidad con lo establecido en la ley sustantiva y procesal
oportuna.

Lecciones de Derecho Notarial |

573

Para Alsina la palabra jurisdiccin tiene -en Derecho Procesal- una acepcin
especfica y se refiere a la facultad conferida a ciertos rganos para
administrar justicia en los casos litigiosos. Otro que as piensa es Palacio
quien define la jurisdiccin judicial con los siguientes caracteres:
1

- Facultad del juez de decidir los asuntos que se someten a su


conocimiento. Deber en que se encuentra de administrar justicia cada
vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto; consistente
-fundamentalmente- en la resolucin de un litigio suscitado entre dos
partes y con respecto al cual, el juez es un tercero imparcial.
- Ejercida por rganos independientes.
- Indelegable.
Jurisdiccin es - en fin- potestad para administrar justicia atribuida a los
jueces, quienes la ejercen aplicando las normas jurdicas generales y
abstractas a los casos concretos que deben decidir, es la actividad del
Estado encaminada a la actuacin del Derecho positivo mediante la
aplicacin de la norma general al caso concreto. Su instrumento especfico
es el Poder Judicial.
Histricamente se ha dividido en facultades: la notio, conocer el asunto
sometido a su resolucin, la vocatio, potestad de llamar ajuicio, la coertio,
potestad de constreir al cumplimiento del rito procesal; la juditio facultad
de juzgar propiamente dicha, aplicacin del Derecho al caso concreto y el
imperium poder para ejecutar lo juzgado.
Sin embargo, existen casos que son sometidos a competencia judicial y
que no tienen como fundamento la cuestin o litigio entre partes; sino, un
acuerdo de partes o sencillamente la ausencia de contradiccin. Es aqu
donde aparece la distincin objeto de estudio entre jurisdiccin
contenciosa y jurisdiccin voluntaria, segn que se ejerza en causa en que
exista contradiccin de partes, o en que la intervencin del juez slo tenga
por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una
formalidad.

Alsina, HUGO, Tratado terico - prctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos AIRES,

]957.
2

574

Palacio. LINO ENRIQUE, Manual de Derecho Procesal Civil. Parte General. 1965.

Lecciones de Derecho Notarial

El ms remoto antecedente relacionado con la jurisdiccin voluntaria en


un cuerpo de Derecho escrito, y del que parte su denominacin, aparece
en un fragmento de Marciano en el Digesto, en que se dice: Todos ios
procnsules, luego que salen de la ciudad, tienen jurisdiccin; pero no
contenciosa, sino voluntaria: de forma que ante ellos se puede manumitir
y adoptarlos libres y los siervos. Ms ante el Legado del Procnsul
ninguno puede manumitirse, porque no tiene tal jurisdiccin.
Es de apreciar, que en el Derecho romano al no hallarse diferenciadas las
funciones del poder judicial y reconocerse la conveniencia de rodear de
garanta de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad individual,
se haca intervenir a los magistrados judiciales en la constitucin de
muchas relaciones jurdicas de carcter privado; sm embargo, el decursar
de la historia jurdica ha visto desgajarse tales atribuciones como
competencias de otros funcionarios pblicos. Los actos de jurisdiccin
voluntaria que actualmente permanecen como competencia de los jueces,
son residuos de aquella antigua funcin administrativa atribuida a los
rganos jurisdiccionales.
Se denomin jurisdiccin voluntaria (iurisdictio voluntaria) en la doctrina
y prctica del proceso italiano medieval, al conjunto de actos que los
rganos de la jurisdiccin realizaban frente a un solo interesado o por
acuerdo de la mayora de los interesados (in volentes). Igualmente se
utiliz dicha denominacin para designar los actos que pasaron con el
tiempo de la competencia de los jueces ordinarios a la de los notarios; de
tal forma, procesos simulados ante el juez pasan a constituirse
instrumentos con clusula de garanta expedidos por notarios, llamados
iudices chartularti.
En fin, pudiera decirse de la jurisdiccin voluntaria que es aquella funcin
que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir, o acordar
eficacia a ciertos estados o relaciones jurdicas, y que siendo ajena al
especfico cometido de los jueces que consiste en la resolucin de litigios
entre partes, an se mantiene dentro de su competencia por la alta
probabilidad de que estos procesos se conviertan en contenciosos; as
como, por la conveniencia de que ciertos actos de los particulares - en
razn de la trascendencia de sus efectos- sean objeto de una previa y
segura comprobacin o fiscalizacin. 3
3

Digcslo. Libro I. Ttulo 16. fragmento 2. Traduccin de B.R. de Lonseca. Madrid. 1872.

Lecciones de Derecho Notarial |

575

2. Distincin y efectos
Por el amplio contenido que se le atribuye a la jurisdiccin voluntaria es
difcil reconocer sus contornos conceptuales y precisar una detallada
distincin entre la misma y la jurisdiccin contenciosa.
No obstante, para distinguir las particularidades que caracterizan a la
jurisdiccin contenciosa y la voluntaria habr que partir siempre de una
secuencia de aspectos a comparar entre ellas. Esos aspectos seran: el hecho
que se somete a jurisdiccin del juez, el conocimiento del juez respecto al
hecho que se promueve, caractersticas y consecuencias del
pronunciamiento judicial.
El hecho que se somete a jurisdiccin del juez
En la jurisdiccin contenciosa el hecho que se somete a consideracin del
juez es una cuestin entre partes, es el conflicto de intereses que se desea
solucionar. Se ejerce nter nolentes, porque una de las partes tiene que
acudir al tribunal contra su voluntad para dirimir una controversia. No
obstante, es preciso aclarar que para que exista litigio no es imprescindible
la lucha de opiniones, basta que exista un conflicto o disputa entre dos
esferas individuales de derechos, de las cuales una exige algo a costa de la
otra; es decir, que hay litis siempre que se pretenda la sumisin de un inters
ajeno al propio. De ello son ejemplos los casos de sumisin del demandado
y el proceso en rebelda.
En la jurisdiccin voluntaria el hecho que se somete a consideracin del
juez es un pedido de realizacin de acto que la Ley considera necesario para
dar vida a una nueva relacin jurdica o producir un determinado efecto
jurdico. Se ejerce entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que
se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien le importa la prctica de
algn acto; es decir, nter volentes, no aparece ningn inters de terceros.
Aqu no hay conflicto de intereses y la intervencin del juez slo tiene por
objeto satisfacer exigencias de orden pblico.
El conocimiento del juez respecto al hecho que se le somete a
consideracin
En lo contencioso, el juez procede con conocimiento legtimo; en la
jurisdiccin voluntaria, con conocimiento informativo. La diferencia est
576

| Lecciones de Derecho Notarial

en que, en el primer caso, el juez procede de acuerdo con el resultado de


una investigacin personal; en tanto, en el segundo, lo hace slo teniendo
como fundamento los informes de los interesados.
Caractersticas y consecuencias del pronunciamiento judicial
El ejercicio de la jurisdiccin contenciosa se hace
pronunciamiento de un fallo con arreglo a lo que resulta
probado por las partes; mientras, que en la voluntaria, el
slo tiene por objeto dar autenticidad a un acto,
cumplimiento de un requisito de forma.

realidad con el
de lo expuesto y
pronunciamiento
o certificar el

En la contenciosa tal pronunciamiento debe ceirse a la constatacin de


relaciones preexistentes y, por ello, debe aceptar el debate como las partes
lo presentan, no pudiendo fallar fuera de esos lmites. As, puede decirse
que la resolucin judicial en estos casos es slo declarativa. En la
jurisdiccin voluntaria, en cambio, se trata de un acto que slo tiene
apariencia de sentencia porque emana del juez; sin embargo, fortalece su
esencia administrativa desde que ordena para el futuro
Se marcan las diferencias entre las dos jurisdicciones -adems- por los
efectos del fallo. La sentencia de jurisdiccin contenciosa produce efecto
de cosa juzgada, lo que significa que las partes no podrn en el futuro
someter nuevamente a decisin judicial la cuestin ya resuelta; es decir,
hay presuncin de veracidad. Aqu rige el principio de regularidad por el
cual las partes no pueden poner en cuestin la validez del procedimiento
en que se hubiere dictado el fallo; y por ltimo, el juez agota su
jurisdiccin en la sentencia y, por lo tanto, no puede modificarla.
La decisin adoptada por el juez en la jurisdiccin voluntaria no produce
efecto de cosa juzgada y el acto puede ser revisado nuevamente. Aqu no
se activa la presuncin de veracidad, ni el principio de regularidad, ni se
agota la jurisdiccin con la decisin adoptada.
Si se pretendiera hacer un intento de clasificacin de los actos de
jurisdiccin voluntaria ellos pudieran agruparse de la siguiente manera: a)
Actos de constitucin de derechos. Un ejemplo de ellos es las
inscripciones de sociedades en el Registro Mercantil, los actos relativos a
la adopcin.
Lecciones de Derecho Notarial |

577

b) Actos de homologacin, como la aprobacin de cuentas particionales,


la adveracin de testamento olgrafo.
c) Actos de constatacin, que comprende las informaciones a verificar la
existencia de un hecho determinado.
d) Actos de autorizacin, entre ellos se hallan incluidos la autorizacin
para enajenacin de bienes de menores por utilidad o necesidad,
ausentes o incapaces.
La jurisdiccin voluntaria es - en fin- una forma particular de actividad del
Estado ejercitada en parte por los rganos judiciales, en parte, por los
administrativos y perteneciente a la funcin administrativa, pero distinta
tambin al clsico acto administrativo por ciertos caracteres particulares.
En este tipo de jurisdiccin no se dan dos partes, no hay un bien
garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra otro, sino un
estado jurdico que -sin intervencin del Estado- no podra nacer o
desarrollarse, se desarrollara imperfectamente. En la constitucin o
desarrollo de estados jurdicos que tienen lugar en la jurisdiccin
voluntaria no acta un derecho que corresponda de A contra B. No es
-entonces- caracterstica inherente a la jurisdiccin voluntaria la ausencia
de contradictorios, sino la falta de partes.
Tambin la jurisdiccin contenciosa tiene procedimientos sin
contradictorios, pero no sin partes; puede tomarse una resolucin
jurisdiccional in audita parte, pero siempre contra o frente a una parte a la
cual debe comunicarse tal resolucin para que pueda cumplirse o ser
impugnada.
En la jurisdiccin voluntaria habr casos de varios solicitantes, pero no de
partes en el proceso; es aquella donde no se promueve cuestin entre
partes, con ausencia de litis, encaminada a la declaracin y solemnizacin,
a enunciar el derecho, nunca a restablecerlo, en la que se hacen constar
hechos o actos que hayan producido o deban producir efectos jurdicos
siempre que no se deriven perjuicios a terceros.
3. La administracin de justicia en la jurisdiccin voluntaria
Para tomar partido en cuanto a si existe en la jurisdiccin voluntaria una
verdadera administracin de justicia o no, se hace imprescindible un repaso
por las opiniones ms importantes y relevantes de la doctrina procesalista
internacional sobre el tema.

578 | Lecciones de Derecho Notarial

Entre los procesalistas modernos no faltan quienes consideran a la


jurisdiccin voluntaria como verdadera jurisdiccin4; sin embargo, la
opinin dominante la considera como una actividad administrativa que, no
obstante, se atribuye en gran parte a los rganos judiciales, porque
tratndose de actos que requieren especiales garantas de autoridad en los
rganos a que se confian, es natural que el Estado utilice para responder a
esas exigencias la misma jerarqua judicial ordinaria 5. En la jurisdiccin
voluntaria no se declara un derecho, ni se aplica la ley a un caso concreto;
sino, ella entra en la actividad social, no jurdica del Estado.
Aunque la jurisdiccin voluntaria sea considerada como una funcin
administrativa, presenta caracteres que la diferencian de la generalidad de
los actos administrativos y la aproximan a la actividad judicial. Por
ejemplo, en la mayor parte de la actividad administrativa el rgano que la
ejerce es sujeto o est interesado en la relacin sobre la que recae su
actuacin, lo cual no sucede en la jurisdiccin voluntaria; sino, que de
modo anlogo a lo que sucede en la actividad jurisdiccional, el rgano es
ajeno a la materia sobre la que recae su actuacin. Esta razn ha sustentado
el criterio de que la jurisdiccin voluntaria podra ser una actividad
intermedia entre la jurisdiccin y la administracin, concepto en
formacin.
precisa las diversas circunstancias que han contribuido
a la imprecisin del concepto de jurisdiccin voluntaria. Entre ellas:
Alcal Zamora y Castillo6

- Nombre inadecuado, porque no es jurisdiccin (ya que en la


variadsima lista de negocios que la integran ser difcil encontrar
alguna que satisfaga los fines jurisdiccionales en sentido estricto); ni
es voluntaria (porque con frecuencia la intervencin judicial resulta
para los interesados en promoverla, tan necesaria o ms que la
jurisdiccin contenciosa, al punto que - en algunos casos- no pueden
prescindir de ella).
- Desorientacin legislativa (traducida tanto en su ubicacin en los
cdigos, como en su contenido)

ss.
5

En ese sentido ALVAREZ CASTELLANOS. El proceso de jurisdiccin voluntaria , Reus. 1945. pp. 332 y
En tal direccin apuntan los comentarios de GLASSON y TISSIER, CHIOVENDA. CALAMANDREI, GUASP.
PLAZA. ALSINA. ALACAL ZAMORA citados en La funcin notarial y la jurisdiccin voluntaria", en
Revista Internacional del Notariado, ao XXX11, nmero 78. 1982, pp. 157 y ss.
Op. cit. en nota (5).

Lecciones de Derecho Notarial |

579

Terminologa impropia (designacin diferente de las mismas


situaciones).
Contenido heterogneo (segn que se acepte o se aparte de la
concepcin administrativa).
A causa del amplio y heterogneo contenido que actualmente se atribuye a
la jurisdiccin voluntaria, resulta extremadamente difcil precisar su
concepto y establecer una rigurosa distincin entre ella y la jurisdiccin
contenciosa. Sobre el tema, en el VIII Congreso Internacional del
Notariado Latino, celebrado en Mxico en 1965, Bollini7 expres que es
muy dudoso que pueda atribuirse a los actos agrupados bajo la
denominacin de jurisdiccin voluntaria el carcter de verdadera
jurisdiccin, entendindolo as la mayora de la doctrina. Afirm - adems
- que es materia incierta y discutida, en su funcin y en su finalidad,
siendo sumamente importante saber si nos encontramos en el campo de la
jurisdiccin o en el de la administracin. Agreg que las semejanzas y
diferencias existentes entre la funcin judicial y notarial en ningn caso
bastarn para darnos un acabado concepto del tema.
Por su parte, Font Boix concluye que la jurisdiccin voluntaria no es
verdadera jurisdiccin porque no concurren en ella los datos definidores
de sta ltima, y tampoco puede afirmarse que sea administracin porque
ella se ejercita sobre intereses privados, contrastando en ello con la
administracin, que tiene como criterio ideolgico la satisfaccin de un
inters pblico. La jurisdiccin voluntaria - dice- constituye una actividad
autnoma del Estado caracterizada por la circunstancia de actuarse en
funcin pblica sobre relaciones o intereses jurdico-privados.
8

Luego de analizar el estado de la doctrina sobre el asunto jurisdiccin


voluntaria pudiera concluirse afirmando que su ubicacin entre las
atribuciones de los rganos jurisdiccionales obedece a razones histricas y
de confiabilidad, nunca a una correcta tcnica jurdica. Es as, que el
contenido de la jurisdiccin voluntaria est referido a la intervencin del
Estado en la formacin de las relaciones jurdicas cualificndolas con

Bollini, Jorge A., 'Jurisdiccin voluntaria, ponencia presentada en el VIII Congreso

Internacional del Notariado Latino, Mxico, 1965.


"La funcin notarial..., ci t .. p. 173.

580

| Lecciones de Derecho Notarial

elementos extrnsecos sin los cuales no alcanza aquella plenitud de efecto,


sin que en esta actividad se contemplen situaciones controvertidas que
supongan una declaracin coercitiva propia de la jurisdiccin propiamente
dicha o contenciosa.
Es un error frecuente pretender oponer lo voluntario; es decir, lo libre y
querido por una persona, a lo contencioso - que implica una controversia
sobre un derecho pretendido-. En realidad, lo que s es opuesto a lo
voluntario es lo obligatorio, aquella conducta que por ley debe observarse.
As, cuando se alude a actos de jurisdiccin voluntaria se trata de actos
judiciales obligatorios, de suerte que la propia ley los designa
contradictoriamente.
As se llega -entonces- al absurdo jurdico de que a los denominados actos
de jurisdiccin voluntaria, o de jurisdiccin no contenciosa, se les da un
tratamiento de actos de naturaleza judicial y de competencia obligatoria,
porque los particulares deben promover ante el juez la instancia para
obtener la declaracin del derecho o del hecho objeto del acto, conociendo
de antemano que no hay controversia que dirimir, ni derecho que
restablecer, o duda sobre quin tiene la razn sobre una pretensin jurdica.
Dicho absurdo jurdico es til para concluir en cuanto a la naturaleza
jurdica de estos actos, que no se justifican como de competencia judicial y
cuya nica fuente justificativa es la ley que autoriza la intervencin del
juez en ellos con carcter obligatorio. La intervencin del juez dota a tales
actos de autenticidad, solemnidad, certeza jurdica, pero definitivamente no
se trata de actos de naturaleza materialmente jurisdiccional.
La llamada jurisdiccin voluntaria no tiene naturaleza jurisdiccional. Slo
es jurisdiccin la contenciosa porque ella corresponde a su naturaleza
jurdica, en que los jueces juzgan y hacen ejecutar lo juzgado y tienen la
exclusividad de ejercer tal potestad jurisdiccional. Tampoco resulta del
todo exacto que la jurisdiccin voluntaria sea una actividad administrativa;
es cierto que est ejercida por funcionarios del Estado, sin embargo, sus
caractersticas principales la separan definitivamente de constituir un
ejemplo clsico de actividad administrativa.

Lecciones de Derecho Notarial |

581

Pudiera decirse que es mera administracin, slo en sentido amplio,


considerando que en los actos de jurisdiccin voluntaria se produce y acta
la garanta de los derechos individuales, se cumple el inters general,
propio de la actividad administrativa que -por circunstancias y razones
extraprocesales- se atribuy a los jueces, es administracin pblica del
Derecho privado. La antinomia entre jurisdiccin voluntaria y contenciosa
- por tanto- es totalmente impropia.
Finalmente, es posible afirmar que la jurisdiccin voluntaria est
caracterizada por la circunstancia de actuarse una funcin pblica sobre
relaciones o intereses jurdico privados que pertenecen al denominado
sistema cautelar utilizado por algunos ordenamientos jurdicos para la
proteccin y el mantenimiento en el tiempo de los derechos adquiridos. De
tal forma, no sera un error afirmar que la jurisdiccin voluntaria es un
mecanismo de seguridad jurdica de los derechos adquiridos, entregado por
razones histricas, y no tcnicas, a la funcin judicial; que tributa
exclusiva y esencialmente a la garanta de cualquier derecho.
En el pasado romanista, cuando se pretenda dotar de un ttulojurdico
satisfactorio a determinadas actuaciones particulares, los interesados
acudan al juezfingiendo una contienda sobre el acto o negocio que
haban constituido. La parte demandada se allanaba en el juicio a las
pretensiones de la demandante y ambas conseguan una decisin judicial
que incorporaba a su acuerdo unos efectos de los que no le podan dotar
ellos mismos. En la evolucin de esta figura ha desaparecido radicalmente
la ficcin contenciosa y se han incorporado funciones de verificacin y
control confiadas a jueces, notarios y autoridades administrativas.
Lo ms relevante de esta figura se centra en la relacin que se produce
entre la actividad del rgano interviniente y el juego de la norma jurdica
en cuya base se constituye la situacin o relacin pretendida por los
interesados.
Para entender bien este punto de partida resulta preciso distinguir la
tipologa de los preceptos que entran en el supuesto regulador de la
jurisdiccin voluntaria:
Integra un grupo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a
una triple condicin: a) que se realicen in casu las condiciones
contempladas en el supuesto de hecho de un precepto para que los
582

| Lecciones de Derecho Notarial

sujetos puedan aspirar a constituir la situacin o relacin que en l se


prev; b) que una autoridad pblica verifique el cumplimiento de tales
requisitos o valore la conveniencia del nacimiento de la situacin o
relacin pretendida en los trminos expresados en la norma; c) que el
rgano interviniente certifique la constitucin del estado o negocio
postulado por los solicitantes, (por ejemplo, en el matrimonio o en la
adopcin).
Lo que hace la autoridad interviniente en este caso es completar la labor
del legislador integrando un requisito de la propia norma. Esta tarea puede
consistir en la incoacin de un expediente destinado a controlar la
concurrencia de los requisitos exigidos por un precepto, para aprobar o
denegar la constitucin del acto que se pretende establecer en su base. Lo
relevante de esta intervencin es que se exige como una condicin
fundamental para la creacin de la situacin o relacin jurdica que se
quiere constituir.
En la mayor parte de los casos la funcin de la autoridad estriba en la
concrecin casustica de una condicin expresada a travs de un concepto
jurdico indeterminado. Si la constitucin del negocio se supedita al
inters del menor o al inters de la familia el rgano de la jurisdiccin
voluntaria deber sopesar si el establecimiento de la relacin pretendida
satisface ese inters y, de considerar que as es, proceder a autorizar su
conformacin. En este supuesto la apreciacin de la conveniencia se
identifica con el requisito y pasa a formar parte de las condiciones
sustanciales exigidas por la norma. De ah que, con ciertas reservas,
adscribamos una naturaleza 'paralegislativa a esta tipologa de actos.
En cuanto a la eficacia de resoluciones de jurisdiccin voluntaria podran
avanzarse aqu, con carcter general, los dos siguientes principios bsicos:
Las resoluciones de la jurisdiccin voluntaria no son sentencias ni
pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento. Una resolucin en
materia de jurisdiccin voluntaria es algo muy diferente a la decisin
que pone fin a un proceso contencioso. En pura tcnica no procede
instar una solicitud de exequtur puesto que no se trata de dotarlas del
efecto de cosa juzgada, ni de ejecutarlas. Coherentemente no debe
admitirse la utilizacin de un cauce que permitira transformarlas en
algo que no son. Los matrimonios, las tutelas, las adopciones, o las
Lecciones de Derecho Notarial |

583

emancipaciones, se hacen valer simplemente cuando hace falta que el


actuar de una persona se aprecie desde la ptica de su condicin de
cnyuge, tutor, padre o persona capaz.
Las resoluciones de la jurisdiccin voluntaria constituyen documentos
pblicos de carcter especial, por cuanto no slo incorporan
manifestaciones de voluntad o dan fe de hechos y comportamientos de
los que se derivan negocios jurdicos concretos. El objetivo directo del
tipo de resolucin al que se alude es certificar hechos y relaciones
jurdicas concretas. En tal sentido, constituyen los instrumentos
idneos para probar su existencia. Toda decisin en el mbito de
jurisdiccin voluntaria consiste en el reconocimiento jurdico de una
situacin o relacin jurdica creada al amparo de una norma.
II. Naturaleza y contenido de la funcin notarial
Actualmente, nadie en doctrina discute el origen judicial de los actuales
documentos notariales. En el devenir del Derecho histrico cuando las
partes no han encontrado una organizacin notarial eficiente que les
permita obtener la fijacin y eficacia de sus pactos, han conseguido sus
propsitos acudiendo a los tribunales y utilizando un proceso aparente
productor de sentencias que han sido precursoras de los documentos
pblicos.
La in iure cesio, las interrogationes, y la confesio in iure en Roma; la
auflassung en Germania; las recognizances en Inglaterra y sobre todo el
praeceptum de solvendo y la confessio apudacta ante litis contestationem
del proceso medieval no son sino los ms elementales ejemplos de cmo el
juez, al lado de su jurisdiccin contenciosa, desarroll una jurisdiccin
voluntaria, autorizante de mltiples negocios jurdicos con eficacia de
sentencia, pero sin proceso, pues el proceso aparente reconocido como tal
por la ley no es proceso9. No es hasta finales del siglo XII que se produce
-en varias etapas- la sustitucin de las funciones del juez por los judices
cartularii o notarios en este tipo de jurisdiccin voluntaria.
Sin embargo, es totalmente imposible asimilar el documento pblico a la
cosa juzgada. El documento obliga a juzgar conforme a l, la cosa juzgada
obliga al juez a no juzgar el mismo asunto. El documento pblico da
nacimiento a acciones o pretensiones; la cosa juzgada extingue el derecho

Vid. Nuez Lagos, RAFAEL, El valor jurdico del documento notoria/, MADRID. 1945. P. 51.

584 | Lecciones de Derecho Notarial

de accin del demandante; el documento pblico tiene la promesa por la


ley de una tutela jurisdiccional especfica; la cosa juzgada elimina dicha
tutela en va de accin sobre las mismas relaciones jurdicas. El documento
notarial al igual que la sentencia produce efectos legitimantes y
declarativos de carcter obligatorio.
aborda la naturaleza de la actividad notarial - en principio- como
funcin jurisdiccional. Ofrece como argumento que mediante ella se
declara de modo oficial y pblico la validez del negocio; pero, sin dejar de
advertir que dicha autenticacin o legalizacin - notarialmente conseguidaqueda jurdicamente abierta al conocimiento de un juez, nico que podr
ofrecer la fuerza de cosa juzgada por voluntad del Estado. De estos
razonamientos concluye que la funcin notarial es autnoma, con sus
formas y efectos peculiares, y no tpicamente jurisdiccin.
Sanahuja10

Otro punto de vista acerca de la naturaleza de la funcin notarial lo aportan


los argumentos que en tal sentido ofrecen los estudios realizados por Ahrens
y Monasterio . Desde la filosofa del Derecho aparece la teora de la justicia
reguladora que en su desarrollo concluye afirmando la necesidad de una
funcin del Estado que aplique su accin al Derecho para los fines de la
normalidad.
11

El punto de partida de esta teora es la necesidad social de dar a los


derechos una corporalidad que facilite su evolucin natural y normal. Para
atender a ello, el Estado ha de disponer de una funcin distinta de la
judicial, destinada a la conservacin, reconocimiento y garanta del
Derecho en estado normal: La funcin notarial.
Sobre este particular son realmente convincentes las conclusiones que
ofrece Castn Tobeas en cuanto a las notas que delimitan la funcin notarial:
12

- La funcin autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los actos,


negocios o hechos jurdicos humanos o naturales.

10
11

Trat ado de Der ech o Not ari al , tomo 1, Bosch, Barcelona, 1945, p. 20.
Vid. Ahrens. C urso de Fi l os of a del Der ech o , 3a edicin espaola, Madrid. 1873.
Monasterjo Gali, "Biologa de los derechos en la normalidad y su representacin por medio del

12

Registro de actos de la vida civil", en R evi st a Ju r di ca, 1910.


Funcin Notarial y Elaboracin Notarial del Derecho, MADRID. 1946, PP. 42 Y 43.

Lecciones de Derecho Notarial |

585

Fundamentalmente, la autenticacin y legitimacin notarial se refiere o


aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones de
Derecho privado.
La actuacin notarial se desenvuelve en la fase de normalidad del
Derecho, quedando fuera de su mbito las relaciones que se
manifiestan en fase contenciosa o de perturbacin.
Como ha expresado De Prada Gonzlez 13 la conservacin del documento
notarial constituye una parte integrante esencial de la funcin notarial: es
el valor jurdico del documento notarial, el que exige - como consecuencia
lgica- que se conserve en poder del notario, para conseguir* - de tal
forma- que ese valor de que se le dota pueda desplegar toda la eficacia a
que est llamado. La misma lnea de razonamiento que lleva de la
autenticidad formal (documento perfecto) a la autenticidad de fondo
(negocio perfecto) exige que el documento pblico sea conservado con
todas las garantas, logrando asila autenticidad corporal que da al
documento notarial el hecho de la existencia de una matriz en poder de
funcionario pblico. Esta autenticidad corporal ofrece una presuncin de
legalidad a las copias expedidas que - mediante el cotejo- se convierte en
autenticidad corporal inatacable del documento notarial. Autenticidad
corporal (documento indubitado), autenticida< formal (documento
perfecto) y autenticidad de fondo (negocio perfecto son el resultado de una
triple actividad notarial (documentadora adecuadora y conservadora) que
se complementan entre s y que junta; hacen posible el cumplimiento de
los fines de certeza y seguridad que I< funcin notarial persigue.
En los estudios de Derecho Notarial latinoamericano los autore; presentan
varias teoras para explicar la naturaleza jurdica de la funcii notarial.
Entre ellas, la teora de la fe pblica, la teora de la legitimacin la teora
de la forma, y la teora de la jurisdiccin voluntaria14.
As delimitada, la funcin notarial adquiere determinados matices segu la
legislacin interna que la acoge y en vista de su contenido complejt que
incluye funciones de carcter pblicas y privadas.

13

14

586

"Funcin Notarial y Protocolo, conferencia pronunciada en la Academia Matritense de


Notariado el 21 de Mayo de 1987, en R evi st a de Der ech o Not ari al , enero-marzo, 1998.
pf 193-194.
Acerca de ello vi d. ORTIZ RIVAS, Hernn A.. Com en t ari os al E st at u t o de! Not ari ad
C ol om bi an o. Editorial Temis, Bogot, 1984. El autor entiende jurisdiccin voluntaria com
actividad administrativa.

| Lecciones de Derecho Notarial

Existen analogas y diferencias entre las funciones jurisdiccional y notarial.


De las primeras pudiera destacarse que en ambas se declara el derecho,
aplican la ley al caso concreto de acuerdo o sin la conformidad de los
interesados, requieren de igual ciencia para el conocimiento de la ley, el
mismo arte para ligar a ella la voluntad expresa de las partes o presunta de
la ley, y son funciones de justicia que persiguen la moralidad en las
relaciones civiles.
Las cuestiones que las diferencian son - entre otras- el supuesto en que
intervienen, la forma de intervencin, el tipo de intervencin y sus efectos.
De tal forma, el notario acta cuando la voluntad de las partes se aviene a
cumplir las normas del Derecho objetivo, el juez lo hace cuando se
presume o demuestra que las normas han sido desconocidas o vulneradas
por las partes. La intervencin notarial es, en esencia, profilaxis jurdica
preventiva; es decir, tiene como fin evitar contiendas y discusiones futuras;
sin embargo, la intervencin del juez es reintegradora, devuelve a la
normalidad una relacin jurdica alterada por la violacin del
cumplimiento de alguna de las partes. El actuar notarial es solicitado por
las partes que pudieran tener intereses aislados o entrelazados y recprocos;
por el contrario, la intervencin del juez es pretendida por las partes por
existir intereses contrapuestos o en franca contienda. Por ltimo, el notario
elabora, crea el instrumento notarial que alcanza la calidad de prueba plena
(presuncin juris tantum: presuncin de legalidad y verdad, mientras no se
admita su falsedad en juicio); el juez -por su parte- dicta sentencia
definitiva lo que trae consigo el efecto de cosa juzgada, resultando
inatacable -incluso- para una nueva decisin judicial.
Es incuestionable que el nacimiento del documento notarial ocurre a
consecuencia de un hecho: el otorgamiento, motivado por otro hecho, que
en rigor est constituido por una sucesin de hechos: la audiencia notarial.
La audiencia notarial se valida con la comparecencia de las partes o sus
representantes en el documento pblico inmediatamente ante el notario, e
incluye una sucesin de actuaciones de los sujetos y el fedatario,
conducentes a la firma y autorizacin documental. Por ello, resulta
imprescindible analizar la posicin del notario dentro del orden jurdico y
las posibilidades de la documentacin pblica como prueba legitimadora.

Lecciones de Derecho Notarial

587

1. El notario dentro del orden jurdico


La funcin notarial, aunque compleja, se puede caracterizar por las
siguientes actividades:
Dar fe pblica, es decir, autenticar actos y hechos jurdicos, o sea,
hacerlos ciertos y verdaderos ante la sociedad, dotados de una garanta
de legalidad y seguridad jurdica (labor autenticadora); y Dar forma
legal (labor legitimadora y asesora), a fin de que ciertos actos sean
plenamente eficaces en el mundo del trfico jurdico, especialmente el
inmobiliario y el comercial.
Es as, que el notario se convierte en un agente colaborador eficiente del
logro del bien comn que todo Estado enarbola como bandera, ya que
proporciona seguridad jurdica a las partes que ante l acuden. El notario
certifica o da fe de que hay legitimidad en el derecho que se ejerce, de que
hay legalidad en el acto de voluntad y de que hay licitud en los hechos
observados; de que hay capacidad en las partes que intervienen, de que
existe una idoneidad en el objeto materia del acto, de que hay una situacin
fiscal contributiva al corriente, de que se tiene un rgimen conyugal
suficiente, de que se otorga una voluntad verdadera, de que se comprueba
una identidad de los sujetos que actan e intervienen; en fin, la fimcin
notarial en el ordenamiento jurdico de raz latina es un servicio pblico
complejo que resulta primordial para hacer prevalecer el orden jurdico civil
y el cumplimiento fsico en los actos en que por la ley y a peticin de los
interesados interviene el notario.
Para cumplir la encomendada misin de conformar y custodiar la verdad
oficial en relacin con los actos de los particulares, el notario es funcionario
pblico, depositario de la fe del Estado y tiene el deber de imparcialidad. En
razn de ello, le estn atribuidas legalmente una serie de prohibiciones e
incompatibilidades en el desempeo del cargo que se manifiestan de una u
otra forma en el Derecho notarial comparado.
Voces autorizadas en la doctrina notarial como Vzquez Campos o Castn Tobeas,
han permitido definir al notario como eljurista oficial de la legitimacin
preventiva en el campo especialmente del Derecho privado entendiendo con Sanahuja- que la legitimacin es un aspecto especial de la funcin general
legalizadora, porque la legalizacin garantiza la adecuacin del acto a la ley;
sin embargo, la legitimacin contempla la
588

| Lecciones de Derecho Notarial

eficacia del acto en relacin con la situacin jurdica previa que le sirve de
base o fundamento en el mundo del Derecho.
Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 29 de diciembre de
1929 calific al notario como "... profesor de jurisprudencia de las clases
humildes y consejero prudente de los individuos y de las familias. El
notario es fedatario, pero no simplemente da fe; es documentador, pero no
simplemente redacta escrituras. El notario es ante todo un jurista que
asesora a las partes, adapta su verdadera voluntad a la ley, da fe del
otorgamiento del instrumento pblico, y se es tanto o ms notario cuando
con motivo de su asesoramiento las partes desisten de firmar el contrato o
cuando el notario deniega la autorizacin del documento porque su
contenido no se ajusta a la ley. En estos casos no hay documento alguno,
no hay dacin de fe, y, sin embargo hay notario y funcin notarial
escrupulosamente ejercida.1S
La funcin asesora del notario alcanza un valor esencial porque incorpora
un agregado generado por la labor constructiva del notario creador de
Derecho. Cuando la normativa jurdica no ofrece soluciones satisfactorias,
el notario disea una forma propia de regular el acto, dentro de los marcos
de la autonoma de la voluntad permitida por la ley y se ha dicho que en
tales casos el documento notarial se convierte en una autntica obra de
ingeniera jurdica16 17.
La ms cercana redefinicin de la actividad notarial en documentos
internacionales se encuentra recogida en la Resolucin del Parlamento
Europeo de 18 de enero de 1994 sobre la organizacin del notariado en
los Estados miembros de la comunidad. Ella caracteriza la actividad
notarial como una delegacin parcial de la soberana del Estado que
garantiza, en particular, el servicio pblico de autenticacin y legalizacin
de los acuerdos, su fiierza ejecutoria y probatoria, as como el
asesoramiento imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a
los tribunales, teniendo funciones preventivas de las judiciales, al eliminar
o reducir los riesgos de litigio, as como funciones de asesoramiento y
consejo asesor11.
15

Bolas Alfonso, Juan, La funcin notarial como factor de seguridad jurdica preventiva del

16

consumidor", ponencia de 21 de agosto de 1997, Universidad Internacional Menndez Pelayo,


en La Not ar a. N 1/1998. p. 52.
Raposo Fernndez. Jos Manuel, Panormica de la actuacin notarial", en La Ley, 13 y 14 de
febrero de 1997.
C it . pos Bolas Alfonso, .1.. "La funcin notarial como...", ci t ., p. 60.

17

Lecciones de Derecho Notarial |

589

En razn de todas las atribuciones y funciones del notario y a


consecuencia esencialmente del principio de autenticidad -que convierte
en verdad oficial, prueba plena de los contenidos del documento, hasta
tanto ste no sea privado de su fe pblica mediante la declaracin judicial
de falsedad- el documento notarial tiene reconocida una eficacia
privilegiada, consecuencia dilecta de la calidad del proceso de elaboracin
del instrumento pblico y que tiene como efectos la consideracin del
documento notarial como ttulo legitimador en el ejercicio de los derechos
que constan en el documento, inscribible en registros pblicos, con
carcter ejecutivo y probatorio, susceptible de ser rebatido por prueba en
contrario.
Algo que no debe dejar de decuse en esta sede tiene que ver con la
relacin eficacia privilegiada - verdad comprobada por el notario. Es una
necesidad vital para el futuro del documento notarial y para la propia
subsistencia del notario en el tiempo, la ampliacin de la funcin notarial
en la comprobacin de la verdad de las declaraciones de las partes. Por
ello, son bienvenidas todas las transformaciones que con este fin se
propongan las instituciones notariales en cualquier latitud.
2. La prueba de documento pblico como fijacin de hechos que
interesan al derecho: las actas
Por la importancia que plantea la tcnica notarial de actas, como soporte
documental del actuar notarial en asuntos de jurisdiccin voluntaria, es
que se dedica este apartado a estudiar la prueba y legitimacin procesal y
extraprocesal de las mismas.
La eficacia probatoria concedida al instrumento pblico en general, puede
ser diversa segn se admita una presuncin iuris et de iure de exactitud de
cuanto afirma el notario, o meramente una presuncin inris tantum
susceptible de prueba en contrario.
En este ltimo sistema existe una gradacin que va desde establecer
lmites a la posibilidad de impugnacin o revisin judicial del acto
autenticado, hasta conceder al juzgador la facultad de apreciacin libre de
la eficacia probatoria del instrumento pblico en su concurrencia con los
dems medios de prueba admitidos en Derecho, lo que no significa que la
apreciacin judicial pueda desentenderse de los efectos de eficacia
590 | Lecciones de Derecho Notarial

que la ley concede y asocia a los documentos pblicos solemnemente


autorizados por notario.
El instrumento pblico considerado en s mismo tiene pleno valor y
eficacia nter partes y frente a terceros, porque la intervencin notarial con
el consiguiente apego y cumplimiento de la legalidad crea -en
consecuencia- la certeza que legitima el documento como expresin de un
hecho, acto o circunstancia de relevancia jurdica en el caso de las actas.
As, la fuerza probatoria del instrumento pblico ampara las declaraciones
y afirmaciones que proceden del propio notario respecto de los hechos que
puede y debe comprobar con sus propios sentidos, no a los hechos que
relata por el dicho de los comparecientes. Esta fuerza probatoria del
documento autorizado por notario se extiende a:
2.1. La intervencin notarial
La audiencia notarial entendida como presencia inmediata frente a notario
de los comparecientes al acto en sentido general, incluyendo a los testigos,
traductores, etctera.
Tiempo y lugar de autorizacin del documento.
Las circunstancias relativas al acto o hecho que se documenta siempre que
constituyan manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario.
En el caso de las calificaciones hechas por el notario, no pueden ser
incluidas en el mismo rango de efectividad probatoria. Estas entraan una
mera presuncin iuris tantum en la esfera de legalidad del acto notariado y
puede ser impugnada por el ejercicio de una accin de nulidad. Entre las
calificaciones notariales ms comunes se encuentran: la capacidadjurdica
de las partes, la identidad, la calificacin tcnica del acto, la legalidad del
acto y el juicio de suficiencia en la comprobacin del hecho notorio.
Puede ocurrir - adems- que se desvirte esa eficacia probatoria sin
necesidad de querella de falsedad documental, y ello, porque la
autenticidad del documento no es la misma en todas sus partes. Nez Lagos
habl de la autenticidad analtica del documento. Mientras hay extremos
que el documento prueba a menos que se interponga querella

Lecciones de Derecho Notarial |

591

de falsedad (presencia de las partes, hecho de la declaracin, fecha) la


sinceridad de las declaraciones puede ser desvirtuada por otros medios de
prueba.
En consecuencia, es posible sostener que la fuerza probatoria del
documento radica en su autenticidad establecida por la ley y no en una
simple presuncin del juez dentro del proceso. Dicho de otro modo, la
fuerza probatoria del instrumento pblico se fundamenta sustantivamente,
objetivamente; su justificacin no es meramente procesal, adjetiva.
Las actas en si mismas son consideradas como medios de prueba con las
particularidades dichas, pero en ocasiones implican la conservacin de
derechos para el solicitante, como por ejemplo, interrumpen la prescripcin
de acciones, pueden colocar a un deudor en mora, pueden hacer que se
efecte el efecto compensatorio, o que se extinga una obligacin.
Son -adems - modos de ejercicio de los derechos en la esfera extrajudicial,
mediante ellas pueden ejecutarse un sinfin de derechos como el tanteo y
retracto legal, la opcin, la resolucin, la puesta en conocimiento de la
revocacin del mandato, de la renuncia del mandatario y de la rescisin
unilateral de un contrato, las denuncias que abren al notificado un plazo
preelusivo, los ofrecimientos de pago, o las actas de cancelaciones
registrales. En tales usos se pone de manifiesto el carcter de ttulo
legitimador de derechos que ostentan las actas.
Para asumir el reto del traspaso de competencia de los asuntos de
jurisdiccin voluntaria, de lo judicial a lo notarial, pudiera afumarse que el
arma documental ideal son las actas de calificaciones jurdicas. As se
denominan a aquellas actas que contienen esencialmente un juicio que el
notario forma y emite acerca de la notoriedad del hecho, teniendo como
precedente otras actuaciones, que se identifican con otros tipos de actas
(percepciones, hechos del notario, manifestaciones).
Dentro de las actas de calificaciones jurdicas la ms importante resulta el
acta de notoriedad. El juicio notarial acerca de la notoriedad del hecho
puede formarse a parth de una serie de elementos probatorios y de
diligencias notariales dirigidas unas, a probar el hecho y otras, a que el
notario forme su juicio de notoriedad. En ocasiones este juicio de
notoriedad es autnomo porque no existen otras pruebas del hecho en s,
salvo que tal hecho es pblico y conocido por todos.

592

| Lecciones de Derecho Notarial

La notoriedad es -entonces- una cualidad en razn de la cual un hecho no


necesita ser probado por ser de pblico conocimiento en un determinado
crculo territorial o de personas. El acta de notoriedad persigue como fin
salvar los limites del carcter notorio del hecho y convertirlo, en virtud del
reconocimiento notarial, en conocido por todos, en hecho pblico para la
generalidad.
El concepto de acta de notoriedad tiene que partir, por tanto, del concepto de
notoriedad. La notoriedad no es un medio de prueba, sino una circunstancia
en virtud de la cual, un hecho (el hecho notorio) no necesita prueba, y ni
siquiera opera respecto de l, la carga de la afirmacin; pero un concepto
absoluto de notoriedad, referida a aquellos hechos que se tienen como
ciertos e indiscutibles segn el conocimiento humano general, como por
ejemplo la fecha del da, carece de utilidad, porque para nada se precisa su
consignacin en un acta.
Es preciso -entonces- delimitar un concepto relativo de notoriedad, porque
lo que se trata es de que en virtud del acta notarial la notoriedad pueda surtir
sus efectos friera de esos lmites; el hecho es, efectivamente, notorio, ya que
el acta no le dota de notoriedad, sino que se limita a comprobar una
notoriedad existente. No obstante, esta situacin es notoria solamente en el
territorio con el que est conectada, o dentro de las personas interesadas en
l o relacionadas con los sujetos a los que afecta.
Sin embargo, en este entramado jurdico de las actas de notoriedad el
concepto de notoriedad no se encuentra aislado, sino fuertemente
interconectado con otro concepto, no menos importante, el de calificacin
legal. Se afirma -entonces- que tales actas tienen una doble finalidad:
comprobar la certeza de los hechos que no se perciben directamente por los
sentidos, y declarar el derecho aplicable a la situacin que se ofrece como
notorials.
El auge de las actas de notoriedad- sin dudas- ha estado condicionado dentro
del notariado latino por la corriente legislativa que trae al notariado para
integrar su funcin una parte de la jurisdiccin voluntaria que la propia ley
atribuye a los jueces, proceso que generalmente ha estado encabezado por la
posibilidad de acreditar mediante acta notarial de notoriedad quienes son los
herederos ab intestato del causante. 18
18 Sanahuja. Tratado de Derecho Notarial, BARCELONA. 1945, p. 111.

Lecciones de Derecho Notarial |

593

En fin, como afirma Verdejo 19 la introduccin de las actas de notoriedad,


constituye un avance hacia la absorcin por el notariado de la llamada
jurisdiccin voluntaria.
III. Reflexiones sobre la competencia notarial en materia de
jurisdiccin voluntaria
1. Cuestiones que se suscitan a favor o en contra
Las reflexiones que se suscitan sobre la competencia notarial en materia de
jurisdiccin voluntaria en el mbito jurdico internacional giran alrededor
de varios tpicos que en esencia pudieran sintetizarse de la siguiente forma:
La jurisdiccin voluntaria es verdadera jurisdiccin, y por ello, la
competencia notarial en tales asuntos no es sino un absurdo jurdico20.
La jurisdiccin voluntaria no es verdadera jurisdiccin, sino
administracin. Esta caracterizacin la desvincula de la funcin
notarial que tiene como contenido autenticar los actos extrajudiciales
de los particulares en un espacio de normalidad jurdica, ajena a la
administracin.
La jurisdiccin voluntaria no es jurisdiccin; sin embargo, se atribuye
gran parte a los rganos judiciales; porque tratndose de actos que
requieren especiales garantas de autoridad en los rganos a que se
confian, es natural que el Estado utilice para responder a esas
exigencias la misma jerarqua judicial ordinaria. Visto as el mbito
notarial no resultara cauce adecuado para todos los asuntos que se
tramitan utilizando tal procedimiento. Significa que podrn pasar a
competencia notarial los asuntos ms sencillos, pero jams asuntos
como la adopcin, la incapacidad o el divorcio por mutuo acuerdo que
precisan por sus caractersticas de un control fiscalizador fuerte21.
El cauce notarial acomoda de manera perfecta a todos los asuntos que
se tramitan utilizando el procedimiento voluntario y a todos aquellos
otros que no promueven cuestin entre partes. La tcnica

19
20

Verdejo Reyes, Pedro C.. Der ech o Not ari al , La Habana. 1990.
EN ESA LNEA Alvarez Castellanos. El proceso de jurisdiccin voluntaria. Derecho procesal,

21

As GLASSON Y TISSIGR. CHIOVENDA. CALAMANDREI. GUASP, PLAZA. ALONA, ALCAL ZAMORA- citados

REUS, 1945, PP. 332 Y SS.


en "La funcin notarial... ", cit., pp. 157 y ss.

594 | Lecciones de Derecho Notarial

notarial de las actas puede ofrecer -en tales casos- una expresin
documental definitiva y ttulo suficiente que legitime los derechos
declarados manteniendo el control fiscalizador por el ministerio
pblico.
De estas cuestiones la primera de ellas ha quedado tratada en las secciones
anteriores. Sin embargo, sobre las restantes seria factible aportar algunos
elementos de juicio. No es exacto tildar la jurisdiccin voluntaria como
administracin, ni asegurar que la funcin notarial es ajena a la
administracin. Se ha dejado dicho up supra que el procedimiento
voluntario incorpora caractersticas que le acercan a los procesos
judiciales; sin embargo, no es exactamente un procedimiento judicial
porque en l no se administra justicia, ni tampoco un procedimiento
administrativo tpico, porque en su mayor parte la actividad administrativa
la ejerce un rgano que es sujeto o est interesado en la relacin sobre la
que recae su actuacin, lo cual no sucede en la jurisdiccin voluntaria en la
que el rgano es ajeno a la materia sobre la que recae su actuacin. Pudiera
pensarse - entonces - que es una actividad intermedia, un hbrido entre la
jurisdiccin y la administracin.
Por otra parte, la funcin notarial es compleja y esa complejidad est
condicionada por la confluencia en su contenido de actividades de carcter
privado y de carcter pblico. La condicin de funcionario pblico que
ostenta el notario determina su relacin intrnseca con la administracin,
slo que la delegacin que ostenta del Estado es para dar fe de los actos
extrajudiciales de los particulares en que por razn de su cargo interviene y
de acuerdo con lo establecido en la ley; y nunca este poder delegado al
notario ser parecido al poder delegado en los rganos de la administracin
del Estado, con lo que queda deslindado el territorio entre fe extrajudicial
notarial y fe administrativa.
Para enfocar analticamente la tercera de las cuestiones planteadas primero
es necesario identificar - en la generalidad de los ordenamientos jurdicos
contemporneos - cules asuntos se tramitan por los cauces de la
jurisdiccin voluntaria. Entre ellos puede mencionarse el expediente de
incapacidad, la administracin de bienes de ausentes, el expediente de
consignacin y las informaciones para perpetua memoria. No obstante,
existen otros procedimientos que sin promoverse cuestin entre partes, ni
perjuicio a tercero son sometido a trmite fingiendo un contencioso. La
Lecciones de Derecho Notarial |

595

referencia obligada resulta a casos como el divorcio por mutuo acuerdo, la


tutela, la adopcin directa, la declaracin de herederos, las testamentaras,
y adjudicaciones de herencias, entre otros.
Los representantes de esta corriente de pensamiento apuntan que asuntos
como las informaciones para perpetua memoria, la consignacin y la
administracin de bienes del ausente son esencialmente de jurisdiccin
voluntaria y por tanto discurren sobre las reglas de la normalidad jurdica,
vidos de solemnidad, que puede ofrecer -como es lgico- el notario. Sin
embargo, niegan el carcter de jurisdiccin voluntaria a expedientes de
incapacidad, adopcin, tutela, testamentaras y divorcios por mutuo
acuerdo, sin reconocer la ausencia total de litis manifiesta en tales
procedimientos, justificando as su posicin contraria al traspaso de
competencias en ese sentido. Los que as se pronuncian esgrimen la
delicadeza jurdica en las consecuencias de tales asuntos como para
someterlos a competencia notarial, que indudablemente -aseguran- facilita
la obtencin de resultados favorables al estar fuera de un sistema de control
fiscalizador fuerte como el jurisdiccional.
La cuarta de las cuestiones expuestas se suscita entre los que de una
manera flagrante defienden la posibilidad que tiene la funcin notarial de
acoger en su seno a los actos de jurisdiccin voluntaria y a todos aquellos
otros que no promuevan cuestin entre parte, ni perjudiquen a terceros,
asegurando en la actuacin del notario y en su consecuencia documental la
certeza, autenticidad, solemnidad, control de legalidad y seguridad jurdica
que tales actuaciones precisan.
Teniendo a su disposicin la tcnica notarial de las actas de notoriedad o de
calificaciones jurdicas y como nico ministerio la verdad, el notario
imparcial, asesor, y certificador, comprueba los dichos de los requirentes,
ofrece su juicio acerca de la legalidad de las manifestaciones y actuaciones
documentadas, y sobre el hecho que se somete a su competencia,
solicitando dictamen al fiscal en caso de dudas, o abstenindose de actuar
en los que su buen criterio jurdico as le aconseje.
En esta rbita giran las cuestiones suscitadas internacionalmente en
relacin con la competencia notarial sobre los actos de jurisdiccin
voluntaria. Vase en adelante las experiencias obtenidas sobre dichos
temas.
596

| Lecciones de Derecho Notarial

2. Experiencia intemacionai sobre estos lemas: el Derecho Notarial


latino en Europa. El Derecho Notarial latino en Amrica. La
experiencia cubana.
El tema de la jurisdiccin voluntaria en sede notarial ha sido abordado
internacionalmente, de manera fundamental, por notarios en congresos o
reuniones notariales de tal carcter. Es as, que en adelante se ofrece una
secuencia de dichas participaciones en las que el lector encontrar las
principales definiciones adoptadas por la Unin Internacional del
Notariado Latino sobre el particular y la experiencia que la institucin ha
acopiado en ese sentido.
Es Jorge BOLLINI22 quien define que las semejanzas y diferencias existentes
entre la funcin judicial y notarial, en ningn caso bastarn para darnos un
acabado concepto del tema. Aclara, que si bien ciertas materias dentro de la
rbita jurisdiccional son confiadas, por razones de oportunidad o
conveniencia, a los jueces, no implica el ejercicio de una actividad
propiamente jurisdiccional, sino administrativa. En consecuencia, estima
que la actividad del notario en la llamada jurisdiccin voluntaria debe
ejercitarse utilizando su facultad fideifaciente para homologar esos actos
como funcionario pblico y no como profesional del Derecho en ejercicio
del ius postulandi.
En el primer caso, el notario - en su carcter de funcionario pblico sustituye al juez en su funcin homologante; en el segundo - que el autor
no comparte - postulado por la doctrina italiana, el notario en ejercicio de
su ius postulandi acta como tcnico del Derecho, asesorando. BOLLINI
insiste en que la competencia del notario en los actos de jurisdiccin
voluntaria, no sustituye, ni desplaza al juez, sino que lo descarga de
quehaceres, que por no ser jurisdiccionales deben pasar al rgano
comprobador, calificador y legitimador que es el notario.
SAN MARTN23 en el III Congreso Notarial brasileo 1974, cree posible que
por va de delegacin de funciones administrativas -en las que la funcin
del juez es autenticante- pueda el juez transferir el conocimiento sobre la
jurisdiccin voluntaria a los notarios, funcionarios idneos, legalmente
22
23

"La jurisdiccin voluntaria". Ponencia presentada al VIH Congreso Internacional del Notariado
Latino. Mxico. 1965.
San Martn. Jos. "Proceso voluntario", en R evi st a del Not ari ado. N 739, p. 19.

Lecciones de Derecho Notarial |

597

capacitados para dar fe; pero siempre sobre la base del proceso y su
funcionalidad notarial. El notario puede y debe incluirse en el proceso, por
delegacin estatal, mediante la ley que as lo declare; o por delegacin
judicial, cuando razones de economa procesal as lo aconsejen. Ello se
deriva de su competencia como funcionario pblico y fedatario con el
poder que el Estado le confiere para dar fe pblica de los actos que
fundamentalmente configuran su fncin.
Otro notario, Farini afirma que tanto la fncin notarial como la judicial
tienen un objeto comn: la aplicacin y actuacin del Derecho; una y otra
son funciones de justicia. El notario como el juez son rganos de ella. Las
caractersticas del documento notarial confieren a los actos notariados la
mxima garanta a los intereses privados y pblicos.
24

La jurisdiccin voluntaria - segn Font Boix - constituye una actividad


autnoma del Estado, caracterizada por la ccunstancia de actuarse en
fncin pblica sobre relaciones e intereses jurdico-privados. Dentro de
ella caben los actos que implican solemne e indirecta publicidad jurdica,
previo proceso de calificacin, comprobacin, publicacin de trmites y
declaracin terminal de suficiencia. A estos actos el autor les llama de ius
additio y entiende que en todos ellos, el notario puede sustituir al juez.
Sostiene que el acta notarial es el vnculo acto para instrumentar las
materias de jurisdiccin voluntaria ante notario y dentro de las actas,
especialmente la de notoriedad.
25

Ya desde el I Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires,


1948, se declar que la jurisdiccin voluntaria deba ser atribuida
exclusivamente a competencia notarial. En el II Congreso, celebrado en
Madrid en 1950, la declaracin se pronunci sobre la aplicacin del acta de
notoriedad a los casos siguientes: declaratoria de herederos, existencia o
inexistencia de parientes de una persona y determinacin de su grado de
parentesco, identidad o inexistencia de una persona, actos de estado civil en
caso de no existiras actas correspondientes, hechos que no se puedan
probar mediante ttulo o respecto de los cuales no pueda producirse el ttulo
correspondiente.
El IV Congreso celebrado en Ro de Janeo en 1956, declar que la
constatacin de la transmisin de bienes por causa de muerte es fncin
24
25

Farini. B.. "El notariado latino y la jurisdiccin voluntaria. Ponencia presentada al XVI
Congreso Internacional del Notariado Latino, Per, 1982.
"La funcin notarial..., ci t ., p. 173.

598 | Lecciones de Derecho Notarial

notarial especfica y -en consecuencia - formul el deseo de que las


sucesiones se radiquen ante notario, quien tendr jurisdiccin de ellas
hasta lograr todos sus efectos jurdicos. En caso, de que por surgir
controversias se recurra a la va judicial, despus de resueltas volvern al
notario, para la realizacin de las dems fases de la transmisin.
El VIII Congreso de la Unin, celebrado en Mxico 1965, insisti en lo
inadecuado del trmino jurisdiccin voluntaria y en que -por su
naturaleza- corresponde al notario conocer sobre los actos que dicha
jurisdiccin incluye. Declar que son de competencia notarial -con
abstraccin hecha del rgano que conoca de ellas en el momento de la
declaracin- aquellas actividades que conllevan la comprobacin y
autenticacin de hechos, que pueden ser seguidas de un juicio valorativo
de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el rgano que
emite tal juicio no es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar
si el acto rene los presupuestos y requisitos exigidos en cada caso, por el
ordenamiento jurdico, para la produccin de un determinado efecto; que
el notario en tales casos interviene investido de una funcin pblica; y que
la intervencin notarial deber cesar cuando el acto devenga litigioso.
En el XII Congreso Buenos Aires 1973, la declaracin final contena una
peticin a los pases de Derecho latino de la Unin para la realizacin de
gestiones encaminadas a lograr que los procedimientos de jurisdiccin
voluntaria en materia de reconciliacin matrimonial, elaboracin de
acuerdos previos al divorcio, a la guarda de los hijos y a la custodia y
administracin de sus bienes, sean confiados a competencia notarial.
Posteriormente, durante el desarrollo del XVI Congreso Lima 1982, se
determin que en las actas de notoriedad autorizadas por notario, no ser
necesaria la intervencin o aprobacin judicial, ni de ninguna naturaleza; y
que en relacin con su fuerza probatoria, se diferencian segn fuese en las
siguientes categoras:
2.1.Extrajudicialmente: Mientras las actas de notoriedad no fuesen
impugnadas enjuicio debe considerarse exacto el hecho acreditado en
ellas
2.2.Judicialmente: Primero, si las actas de notoriedad son objeto de
impugnacin en juicio, su fuerza aprobatoria ser apreciada por
Lecciones de Derecho Notarial

599

el juez, segn el criterio de la lex fori. Segundo, En los certificados


notariales en los cuales la certeza del hecho consta directamente al
notario, su valor probatorio ser pleno, mientras no se declare su
falsedad en el juicio correspondiente.
Por su parte, el IV Encuentro del Notariado Americano celebrado en
Bogot en 1968, ratific la declaracin formulada en el VIII Congreso
Internacional del Notariado Latino de 1965, y afirm que la intervencin
notarial representa una prestacin que el notario puede ofrecer a la
comunidad nacional, con evidente economa, rapidez, con los siguientes
fundamentos:
La economa beneficiar al Estado, pues se derivan al mbito notarial
funciones hoy desempeadas por los jueces, y a las partes por la
disponibilidad ms inmediata para la liquidacin de sus intereses
patrimoniales.
La rapidez se produce por una mayor descentralizacin administrativa
y por la simplificacin del procedimiento.
La eficacia se funda - por un lado - en el principio de la fe pblica,
potestad de que goza el notario; y -por otro- en los conocimientos
tcnicos indispensables.
La intervencin notarial significa relevar al juez de una tarea que no es
propiamente jurisdiccional. En efecto, la competencia de los actos
voluntarios encuadrados hoy dentro del concepto equvoco de
jurisdiccin voluntaria, no implica un juicio decisorio, con el imperium
de la cosa juzgada; sino, un juicio valorativo, de ciclo abierto, emitido
por el notario, sobre la base de pruebas calificadas por la ley.
As mismo estableci que son de competencia notarial los siguientes actos
jurdicos:
Apertura y publicacin de testamentos cerrados.
Protocolizacin de testamentos.
Expresin de la voluntad concreta del causante, manifestada por actos
entre vivos, cuando realiza la liquidacin de herencia.
La sucesin intestada y la declaracin de herederos, cuando todos los
partcipes fueran capaces, total o relativamente.
La liquidacin de la herencia, cuando corresponda a partcipes que
fueren capaces de disponer libremente de lo suyo.

600

| Lecciones de Derecho Notarial

La declaracin de identidad o de existencia de una persona fsica.


Los actos del estado civil, cuando no existan las actas que los
comprueben.
La declaratoria de pobreza.
El deslinde y amojonamiento.
El concurso civil de acreedores.
2.3. El nombramiento de tutor o curador.
Otra manifestacin del inters que ha generado el tema en las reuniones
notariales se encuentra en la declaracin de la Primera Reunin de
Decanos de Colegios de Notarios de Amrica del Sur, celebrada en Lima,
en 1972, que en su punto f) confirma:

Que la comprobacin de hechos y actos que determinan la transmisin


de bienes por causa de muerte, debe ser funcin notarial especfica. En
consecuencia, las respectivas actuaciones tienen que tramitarse ante
notario, quien tendr competencia para producir el documento que
alcance los efectos legales pertinentes.
Que la competencia notarial deber extenderse, adems a la
autenticacin y homologacin de otros hechos y actos que impliquen
procesos voluntarios, consistentes en determinar y declarar el
cumplimiento de requisitos establecidos por la ley, para producir
determinados efectos jurdicos.
Ello se fundamenta en que el notario, por su investidura, participa del
poder autenticador del Estado, y adems, ejerce funcin legalizadora y
control de la legitimacin.
Su actuacin, en dicha jurisdiccin voluntaria, debe ser siempre
protocolar, sea en forma de escritura o acta, por la garanta que otorga
el principio de matricidad.
En todos los casos, las cuestiones controvertidas necesitarn de
intervencin judicial, para resolver los incidentes que pudieran
plantearse.
Que el documento notarial tiene la ventaja, respecto del judicial, de
elaborarse con mayor economa procesal, y al propio tiempo permite
descongestionar la labor de los tribunales, haciendo que el juez
desarrolle su labor especfica, en jurisdiccin contenciosa.
Que finalmente debe quedar aclarado que en cuanto el notario
interviene en la produccin de estos documentos, lo hace como
Lecciones de Derecho Notarial |

601

funcionario autnticamente y no como profesional de Derecho, sin


suprimir la intervencin de letrados.
En el mismo sentido, en el II Encuentro Notarial del Cono Sur celebrado
en abril de 1977 en Asuncin, Paraguay se recomend:
Gestionar, en los respectivos paises, la recepcin legislativa del
procedimiento sucesorio ante notario, cuando concurran las siguientes
circunstancias:
Requerimientos optativos por los derechohabientes o aquellas personas
habilitadas en las diferentes legislaciones. El cnyuge y los herederos
directos tendrn preferencia dentro de un plazo a determinar, para el
inicio de las actuaciones.
Las personas aludidas en el inciso anterior deben tener capacidad plena
y directa, para el ejercicio de sus derechos.
De sobrevenir contienda o a simple solicitud de herederos o cnyuge,
el procedimiento deber trasladarse a sede judicial sin ms trmite.
Los interesados dispondrn de asistencia jurdica conforme con la
legislacin de cada pas.
La instrumentacin se har en actas protocolares.
En los ltimos 20 aos el notariado ha pasado a conocer de muchos de los
asuntos de jurisdiccin voluntaria y en todas las latitudes - aunque no en
igual medida - las legislaciones han hecho realidad este sueo de los 70.
Vase cules son las ltimas noticias acerca del tema.
El notariado espaol se reuni para el Simposio Notariado y Sociedad,
Sevilla 2000 donde se abordaron temas candentes de la realidad europea
ms actual. Entre ellos se estudiaron las nuevas relaciones familiares, el
impacto de la inmigracin, y la discapacidad, tratando -especialmente' de
encontrar formas aniquiladoras de las barreras jurdicas para los
discapaces. La reunin concluy elaborando unas conclusiones por mesas
de estudios; de ellas se resaltan las que ms tiene que ver con el tema en
estudio:
El Notariado espaol, de conformidad con las propuestas de las
instituciones polticas de la Unin Europea, debe asumn parte de
602

| Lecciones de Derecho Notarial

la hoy llamada jurisdiccin voluntaria para descargar de trabajo a los


juzgados y tribunales, agilizando los trmites en cuestiones que, por su
propia naturaleza, exigen una rpida solucin. Dentro de dichos actos
de jurisdiccin voluntaria se encuentran la celebracin del matrimonio,
la mediacin en las relaciones familiares, la documentacin, con plena
validez y eficacia, de los convenios reguladores de la separacin o el
divorcio, o el control en la disposicin de bienes de menores e
incapaces.
Reconocer plena validez y eficacia inmediata a la voluntad de los
cnyuges al regular su separacin y divorcio por mutuo acuerdo
formalizada en escritura pblica, al menos cuando no haya hijos
comunes menores.
Urge una mayor desjudicializacin y flexibilizacin del
funcionamiento de la tutela y un desplazamiento del control judicial
hacia el mbito familiar.
Por la misma senda de Sevilla 2000, el notariado espaol se ha declarado a
favor de los planes de reforma expuestos por el Ministerio de Justicia del
pais en el 2001. As se recoge en el editorial del N 7 de la Revista
Escritura Pblica, de 21 de febrero del 2001, que edita el Consejo General
del Notariado. La declaracin anuncia como imprescindible potenciar
frmulas alternativas para solucionar los conflictos jurdicos, como el
arbitraje, la mediacin y la jurisdiccin voluntaria, as como desarrollar
una Ley de Seguridad Preventiva.
El Consejo ha insistido en la urgencia de descargar las competencias
judiciales ofreciendo a la poblacin otros sistemas seguros que permitan
resolver los conflictos de forma ms sencilla, rpida y econmica. Una
frmula sera el arbitraje, que constituye una privatizacin voluntaria de
la Justicia y servira para descargar las oficinas judiciales, a la vez que,
desde el punto de vista sociolgico, contribuira a que los ciudadanos
participasen en la administracin de justicia.
Adems y en lnea con iniciativas ya adoptadas en otros pases para el
notariado, debera explorarse la extensin de las actas notariales de
declaracin de herederos ab intestato, que han demostrado su eficacia
como va alternativa para reducir el atasco judicial, a otras materias de
jurisdiccin voluntaria, como los matrimonios, las autorizaciones
judiciales y las tutelas, y tambin a determinados hechos del mbito
Lecciones de Derecho Notarial |

603

pseudo contencioso, como actos de conciliacin, consignaciones,


notificaciones, subastas, separaciones y divorcios de mutuo acuerdo.
En relacin con el arbitraje en Espaa, se recuerda que si esta institucin no
ha calado en el pas, al contrario de lo que sucede en otros del entorno, no
es por falta de hbito de la ciudadana; ms bien, hay que culpar a la
vigente Ley de Arbitraje, que no ha cumplido su finalidad. En esta materia
parece preciso dar mayor oportunidad a la iniciativa privada, revisar los
principios que la inspiran y aprovechar como rbitros a expertos y tcnicos
en cada materia. A los notarios corresponder, en este sentido, desarrollar
un importante papel, porque la actividad arbitral es y sigue siendo
consustancial a su funcin, como consecuencia natural de su carcter de
profesionales del Derecho independientes, de su experiencia como
mediadores en las relaciones jurdico-privadas, y del arraigo social de que
gozan.
Para el notariado espaol, slo alabanzas merece la iniciativa
gubernamental de abordar la reforma de la justicia espaola, respaldada por
ciudadanos, partidos, instituciones y medios de comunicacin. Los notarios
se suman, as, a este apoyo, manifestando una vez ms que para modernizar
la justicia no basta con agilizar los procedimientos, sino que es preciso
eliminar la saturacin de los juzgados desarrollando frmulas alternativas.
Tambin surgen iguales reclamos del notariado organizado del otro lado del
atlntico, para la jurisdiccin voluntaria. En las Conclusiones de la Jornada
Notarial Mexicana celebrada en el Puerto de Acapulco del 4 al 7 de junio
del 2001, se expone deliberadamente que tomando en cuenta el reacomodo
de funciones y atribuciones de las diferentes instancias de gobierno y
habiendo analizado detenidamente qu es la jurisdiccin voluntaria, as
como la preparacin y pericia del notariado mexicano, se recomienda a los
Colegios de Notarios de las entidades que an no lo prevn, impulsar, ante
las autoridades competes y Congresos Estatales, la reforma a las leyes del
notariado para que se otorgue al notario la posibilidad de actuar en todos
los actos de jurisdiccin voluntaria, incluidas la sucesiones testamentaria e
intestamentarias, con excepcin de la adopcin, la declaracin de ausencia
y la presuncin de muerte.
En Puerto Rico desde 1999 se aprob la Ley 282/1999, 21 de agosto, Ley
de asuntos no contenciosos ante notario que en su exposicin de

604 | Lecciones de Derecho Notarial

motivos reivindica para la funcin notarial los asuntos de jurisdiccin


voluntaria tramitados hasta ese momento por los Tribunales de Justicia y
expone como fin principal el desatascamiento de dichos tribunales.
En su articulado define que los notarios puertorriqueos adems de conocer
de los asuntos y procedimientos que al presente se le atribuyen por ley,
podrn tramitar los procedimientos de testamentara y abintestato;
declaratoria de herederos, aceptacin del cargo y expedicin de cartas
testamentarias a un albacea por un notario que no fuere aqul en cuya
oficina se encuentra protocolado el testamento; adveracin y
protocolizacin de testamento olgrafo, declaracin de ausencia simple, de
los procedimientos para perpetuar hechos en que no est planteada una
controversia y no puedan resultar en perjuicio de persona cierta y
determinada, ni se pretenda utilizar para conferir una identidad a una
persona; los procedimientos para la correccin de actas que obren en el
Registro Demogrfico, y de los cambios de nombre y apellidos.
La competencia de los notarios sobre tales actos no es exclusiva; el artculo
3 de la ley especifica que ser concurrente con la ejercida por los
tribunales, y el requirente tendr la opcin de presentar el asunto ante
notario o ante tribunal, segn lo estime conveniente. En aquellos asuntos en
que entre los interesados se encuentren menores o incapacitados, o en los
que se solicite el cambio de nombre o apellidos, o los asuntos ad
perpetuam rei memoriam, o declaracin de ausencia simple, el notario
notificar del trmite al Ministerio Pblico por correo certificado o por
mensajero con acuse de recibo. Transcurridos treinta (30) das de la
notificacin al Ministerio Pblico sin que ste haya hecho constar su
oposicin por escrito, el notario continuar con su intervencin en el
asunto, hacindolo constar en el acta notarial, e incluyendo evidencia
fehaciente de su notificacin. El notario podr optar por comparecer a las
oficinas del Ministerio Pblico y requerir personalmente su parecer sobre
el asunto bajo su consideracin, en cuyo caso as lo har constar en el acta
notarial con la respuesta del representante del Ministerio Pblico. La
oposicin del Ministerio Pblico bastar para que cese la actuacin del
notario, quien proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6 (b) de
Ley, que al respecto dispone el cese de la tramitacin del asunto ante
notario.
La experiencia cubana ha sido prolfera en cuanto a la competencia notarial
en asuntos de jurisdiccin voluntaria. Ya el Cdigo Notarial
Lecciones de Derecho Notarial |

605

de 1929, que estuvo vigente hasta el 31 de mayo de 1985, autorizaba la


transmisin y adjudicacin de los caudales hereditarios, siempre y cuando
existiese acuerdo entre las partes, porque en caso contrario serian esos
asuntos de competencia judicial.
La Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937 trajo consigo un hecho de gran
trascendencia para la funcin notarial en Cuba porque introduce -por
primera vez con tales magnitudes- la jurisdiccin voluntaria en sede
notarial al adicionar un prrafo al Cdigo Notarial de 1929 por el que se
autoriza a los notarios, con las facultades atribuidas a los jueces y
tribunales correspondientes, en todos aquellos actos de jurisdiccin
voluntaria y de otra ndole que por la ley se determinaron. En dicho cuerpo
legal se prescriba con carcter potestativo la tramitacin del caso ante
tribunal o ante notario. La ley sancion que podan ser de conocimiento
notarial los siguientes asuntos:
Prevencin del abintestato solicitado por parte legtima.
Declaracin de herederos abintestato.
9
Testamentara.
8
Adopcin.
Modo de elevar a escritura pblica el testamento o codicilo hecho de
palabra.
Apertura del testamento cerrado.
Informacin para perpetua memoria.
Subasta voluntaria judicial.
Actos de jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio.
Documentos no inscriptos e inscriptos de las posesiones.
Consejo de Familia.
Testamento olgrafo.
Habilitacin de libros de comerciantes.
Todos los actos relativos a las secciones de nacimiento y ciudadana.
Subsanacin de errores y omisiones no esenciales.
8
Inscripciones solicitadas fuera de trmino.
Cambio, adicin, o modificacin de nombres y apellidos.
8
Divorcio por recproco disenso.
Sin embargo, el avance tcnico que signific esta Ley tuvo una efmera
vida. Aunque no fue derogada hasta el ao 1974, por Ley de Procedimiento
Civil y Administrativo, de hecho lo fiie mucho antes por
606 | Lecciones de Derecho Notarial

la Constitucin cubana de 1940, que consider la funcin jurisdiccional


como privativa de los rganos de la administracin de justicia, lo que
origin una enconada polmica doctrinal. Los notarios cubanos se
abstuvieron de seguir tramitando expedientes de jurisdiccin voluntaria por
respeto al espritu de la nueva Constitucin, aunque aquella Ley que les
autorizaba a hacerlo nunca fue declarada inconstitucional.
Ha sido -entonces- la Ley 50 de 28 de diciembre de 1984, que entr en
vigor el Io de junio de 1985 y derog el Cdigo Notarial de 1929, la que
dispone transferir a competencia notarial algunos actos de jurisdiccin
voluntaria y sucesorios, poniendo de manifiesto el criterio del legislador
cubano sobre la jurisdiccin voluntaria como seudojurisdiccin. Se
transfieren a competencia notarial los actos siguientes:

La perpeta memoria.
El expediente de consignacin.
Administracin de bienes del ausente y
Declaracin de herederos abintestato.
Con posterioridad, en 1994, se aprob -adems- la transferencia del
Divorcio por mutuo acuerdo, conocido como divorcio notarial.

IV. Actos de jurisdiccin voluntaria en especie


La Ley 50 De las Notaras Estatales dispuso en su artculo 10 la
competencia notarial para conocer, tramitar y resolver los expedientes
de jurisdiccin voluntaria y sucesorio de declaratoria de herederos de
conformidad con esta ley y su reglamento.
La propia Ley, en su Disposicin Especial Primera dispuso que a partir de
su vigencia, ".. los Tribunales se abstendrn de conocer y resolverlos
expedientes de administracin de bienes del ausente, de consignacin y de
informacin para perpetua memoria, correspondientes a la jurisdiccin
voluntaria, incluyendo el proceso sucesorio de declaratoria de herederos,
que se transfieren a la funcin notarial, excepto en los casos en que sea
manifiesta la contradiccin entre las partes, resulten perjuicios a otras
personas o se emita por elfiscal dictamen en contrario. Se exceptan de lo
dispuesto anteriormente los casos de incapacidad y las diligencias
preventivas del proceso sucesorio a que se refiere la Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo y Laboral.
Lecciones de Derecho Notarial

607

El Reglamento de la Ley de las Notaras Estatales precisa la manera de


tramitar los actos de jurisdiccin voluntaria que -en todo caso- necesitar
de escrito promocional contentivo de la pretensin, el que podr ser
presentado ante Notario por derecho propio o con representacin letrada
{vid. artculos del 116 al 120). En cuanto a las pruebas aportadas, si se
pretende practicar prueba de testigos, se acompaar -adems- la propuesta
de interrogatorio y las documentales procedentes.
1. Perpetua memoria
Tiene como n lograr la memoria de un hecho, acto o circunstancia que
interesa al Derecho y para ello se busca la verdad oficial que ofrece el
notario con la autorizacin de sus documentos. En su sustanciacin, el
Reglamento de la Ley requiere especialmente la presentacin de la
certificacin correspondiente del estado civil de la persona sobre la cual se
pretende realizar el acto {vid. artculo 117 del Reglamento notarial).
2. Consignacin de bienes
La consignacin es una forma especial de pago de las obligaciones que
consiste en la posibilidad que tiene el deudor -de una obligacin de dar- de
liberarse de la obligacin, depositando el bien a cuenta y riesgo de su
acreedor, en los casos en que este ltimo se constituya en mora segn lo
que para ello establece el Cdigo Civil cubano en sus artculos 252 al 255.
La participacin notarial en este asunto es -en esencia- mediadora. Si el
acreedor que se encuentra en mora no acepta el bien consignado, finaliza la
tramitacin notarial sobre el asunto y se requerir -entonces- tal como
dispone el artculo 254.3 del Cdigo Civil cubano resolucin judicial que
ponga fin a la cuestin entre deudor-acreedor moroso.
Es por ello, que el artculo 118 del Reglamento de la Ley de las Notaras
dedicado a establecer las condiciones para la tramitacin del acta de
consignacin, califica de imprescindible para ello el acta de depsito de la
suma de dinero o cosa debida y el requerimiento del notario al acreedor y la
respuesta de ste. Adems, precisa, que solo si el acreedor mostrare su
conformidad, el notario podr autorizar el acta de consignacin, y
simultneamente entregar al acreedor la suma de dinero o cosa debida que
har constar en dicha acta (cff. artculo 119); en caso contrario, se
608

| Lecciones de Derecho Notarial

abstendr de autorizar la pretendida acta, continuando su tramitacin a


travs de la via judicial, por la presentacin de una cuestin entre deudoracreedor moroso.
Asi, pudiera decirse que el acta de consignacin resulta de una conjuncin
efectiva de un acta de depsito, otra de requerimiento y otra de entrega, que
llegar a buen fin, es decir, a la autorizacin del acta de consignacin si, y
solo si, el acreedor moroso acepta el pago. De tal forma, la autorizacin
notarial del acta de consignacin constituir prueba del pago y liberar al
deudor de la deuda.
3. Administracin de bienes del ausente
El fin perseguido por la persona que interesa esta acta notarial es conseguir
extrajudicialmente el nombramiento de administrador para los bienes del
declarado judicialmente ausente, segn las normas que para ello regula el
Cdigo Civil cubano en su artculo 33.1.2.3.
Ese es el fundamento sustantivo del articulo 116 del Reglamento de la Ley
de las Notaras. Dispone que el escrito promocional se presentar por
cualquiera de las personas llamadas a la sucesin intestada, estableciendo
una limitacin en cuanto a la legitimacin notarial para la sustanciacin del
acta, que estar en correspondencia con la representacin que se ha
dispuesto al declarado ausente en auto firme del Tribunal (que declar la
ausencia) cuya copia certificada de su firmeza se acompaar al escrito
promocional.

Lecciones de Derecho Notarial |

609

APUNTES SOBRE LA NULIDAD DOCUMENTAL EN EL


DERECHO NOTARIAL NICARAGENSE (A PROPSITO
DEL CENTENARIO DE LA LEY DEL NOTARIADO)
Leonardo B. Prez Gallardo
Profesor Principal y Titular de Derecho Notarial
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
Sumario
1. Aproximacin al concepto de nulidad formal. Necesaria distincin entre la nulidad sustantiva
y la nulidad formal. La demanda al notario autorizante en supuestos de nulidad formal como un
requerimiento indispensable para que quede vlidamente constituida la relacin jurdica
procesal. 2. La nulidad formal o documental y su incidencia en la eficacia del negocio o acto
jurdico instrumentado. 3. La nulidad documental en especie en la Ley del Notariado y sus
normas complementarias. 3.1. El incumplimiento de solemnidades previstas en la Ley del
Notariado y en el Cdigo Civil. El alcance del artculo 1 de la Ley de 28 de mayo de 1913 en
sede de nulidad instrumental. Supuestos comprendidos. 3.1.1. Inexpresin de la concurrencia por
s del compareciente. 3.1.2. No insercin en la matriz, de la copia de la escritura de poder, o de
otros documentos habilitantes. 3.1.3. Omisin de las advertencias legales. 3.1.4. Incumplimiento
del orden prescrito ex lege respecto de los elementos integrantes de las partes estructurales del
instrumento pblico. 3.1.5. Falta de utilizacin del papel sellado notarial. 3.1.6. No
cumplimentacin del orden en que los sujetos intervinientes en el documento pblico han de
estampar sus firmas. 3.2. Nulidad de documento pblico por incumplimiento de la regla de
ordenacin cronolgica del protocolo. 3.3. Nulidad por incumplimiento de las solemnidades
externas. 3.4. Nulidad en razn de que las partes del negocio instrumentado tengan vnculo
parental (dentro de los grados determinados por la ley) o conyugal con el notario autorizante.
Supuestos de excepcin. 4. La nulidad documental desde una ptica de lege ferenda.
Bibliografa.

1. Aproximacin al concepto de nulidad formal. Necesaria distincin


entre la nulidad sustantiva y la nulidad formal. La demanda al
notario autorizante en supuestos de nulidad formal como un
requerimiento indispensable para que quede vlidamente
constituida la relacin jurdica procesal
Primafacie, como sostiene un sector mayoritario de la doctrina, la nulidad
implica la inaptitud del documento notarial para causar las consecuencias
jurdicas que, en condiciones ordinarias, est destinado a procurar.

Lecciones de Derecho Notarial |

611

Ls. nulidad foimal o instrumental incide o afecta el continente del negocio


jurdico. Si partimos del presupuesto de que el notario es el autor intelectual
del instrumento, las causales de nulidad, en este orden, estn estrechamente
vinculadas con la figura del notario, esto es, como ha dejado dicho la Coi te
Suprema de Justicia de Nicaragua en Sentencia de 21 de mayo de 1925
(Ref. B.J. pp. 5013-5014): "... se hace consistir en defecto deforma, por
omisin de esas solemnidades exigidas por la ley, o sea, La nulidad se
produce por irregularidades defondo o deficiencia del acto respecto a
requisitos que la ley establece como necesarios para su existencia o
validez (Sentencia de la propia Corte de 21 de marzo de 1925 (Ref B J pp
4864-4868).
La nulidad formal implica la vulneracin de las regulaciones o principios
que informan la constitucin del instrumento notarial o, en todo caso, que
atenan contra la imparcialidad del funcionario fideifaciente (vid. artculo
43, inciso 4 de la Ley del Notariado en relacin con artculo 2372 del
Cdigo Civil). Su declaracin judicial pudiera conllevar implicaciones de
diversa ndole en el actuar del notario, por quebrantamiento de las normas
deontolgicas de su profesin, o incluso, podra tratarse de un supuesto de
responsabilidad civil o hasta penal del notario autorizante. Tal declaracin
judicial, da al trate con el continente o envoltura formal del hecho, acto,
circunstancia o negocio jurdico instrumentado. Es una patologa de la fe
pblica de mayor entidad, en tanto es incompatible con la vida del
documento pblico.
Respecto de la distincin entre la nulidad formal y la sustantiva, pocos
autores como Gonzlez Palomino han sabido dilucidarla al concebirlas como
patologas padecidas por dos planos diferentes, pero que no obstante se
superponen en el instrumento publico. Segn este autor: Si el elemento
imputo es el negocio, la Jurisprudencia suele decir que el instrumento es
nulo, cosa que nos molesta no poco a los Notarios, y que, adems, no es
veidad. La nulidad del negocio no implica la nulidad de la escritura
documento del Notario , que incluso puede producir efectos histricos en
cuanto al ser y al tiempo, sino la nulidad del negocio (documento de los
comparecientes). Implicar slo que la escritura perfecta y vlida se habr
quedado vaca: no servir para mucho.

612 Lecciones de Derecho Notarial

Si el impuro es el documento, hay que distinguir segn la intensidad de la


impureza. En los negocios rigurosamente formales la nulidad del
documento lleva consigo la nulidad de la declaracin, que no es sin la
forma. En los menos rigurosos, cabe la convertibilidad del documento, si
la impureza no es muy grande y afecta slo a la parte de instrumento
pblico dejando limpia la parte de documento privado, y hasta cabe la
convertibilidad del negocio en otro menos formal, o de otra forma que est
all1.
En el documento pblico notarial confluyen los dos planos: el del
continente y el del contenido, del primero resulta principal artfice el
notario, en su labor de orfebrera, como elaborador del instrumento
pblico, incumbe a la faena de redaccin del documento; el otro es
atribuible a las partes, principales protagonistas del negocio, ello, si de
escritura pblica se trata. El documento pblico notarial no es la suma o
yuxtaposicin de planos, s la confluencia de ellos, tras formar una
amalgama perfecta, de todo lo cual el notario es el ms genuino creador.
Esto fuerza a decir a Nez Lagos, citado en la doctrina argentina por Gattari,
que en el estudio del concepto de escritura pblica, como subespecie
paradigmtica del instrumento pblico, surge una diferenciacin entre dos
planos, mentalmente separables, pero que en el mundo ntico y ontolgico
constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium,
que pertenece al derecho material o sustantivo, civil, comercial y el plano
del instrumentum, propio del derecho notarial, que es un derecho formal.
Es decir negocio e instrumento estn recprocamente interferidos2.

Gonzlez Palomino, ci t . pos Gimnez Arnau, Enrique, Dere ch o Not ari al , Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, en nota (7), p. 462. Cabe tambin acotar la posicin
en este orden del profesor Hinestrosa quien ha llegado a afirmar: La escritura pblica no se
confunde con el acto celebrado por medio de ella, an en los casos en que imperativamente el
acto exija esa solemnidad como parte de su definicin. Pese a dicha distincin conceptual y
prctica, en el segundo caso la ausencia de escritura conlleva la inexistencia del negocio
jurdico, y la nulidad de aqulla determina la de ste, con posibilidades de subsanacin o
convalidacin de la primera con efectos sobre el negocio, o de ste, directamente por la va de
una nueva escritura, y sin perjuicio de la conversin del mismo". Vicl . Hinestrosa, Fernando,
'Ineficacia del acto notarial v del negocio jurdico', en In fol i os. N 24. octubre-diciembre
1978, p. 93.
Nez Lagos ci t . pos Gattari, Carlos Nicols, Man u al de Der ech o Not ari al . Depalma,
Buenos Aires, 1997. p. 74.

Lecciones de Derecho Notarial |

613

La nulidad en sus dimensiones sustantiva y formal supone la existencia de


disimiles patologas, ya en el plano del actum, ya en el del instrumentum,
respectivamente. Empero, la doctrina notarialista ha seguido en este orden
un trayecto sinuoso, al intentar volcar, con vanos resultados, a mi juicio, las
categoras elaboradas por la dogmtica civilista, sobre la inexistencia,
invalidez e ineficacia de los negocios y actos jurdicos, a los documentos
pblicos notariales3.
Debe entenderse que la nulidad de ndole formal o adjetiva ha de tener su
expresin legal en la ley notarial. Empero, no sucede completamente as en
Nicaragua. En efecto, en el artculo 67 de la Ley del Notariado se
reconocen los supuestos de nulidad de los documentos pblicos notariales,
ya escrituras, actas u otros, ms en el propio Cdigo Civil tambin se
regulan supuestos de nulidad instrumental, a mi juicio de manera impropia,
pues no le compete al legislador civil regular la casustica de la nulidad
documentara, en este orden vid. artculos 2368, 2371, 2372 y 2381, todos
del Cdigo Civil, atinentes a esta modalidad de nulidad.
Posicin sta que no se sostiene en el ordenamiento jurdico cubano
regulador de la nulidad sustantiva en los artculos 67 y 68 del Cdigo Civil,
en tanto los supuestos de nulidad instrumental tienen su sede en el articulo
16 de la Ley de las Notaras Estatales, aunque tambin en el 14 de la propia
Ley. A este sentir ineluctable se refiere la ms reciente orientacin
jurisprudencial de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo de Cuba, la cual ha venido reiterando la necesaria distincin entre
los planos del instrumento pblico, como presupuesto sine que non para el
correcto encauzamiento de las pretensiones impugnatorias del continente o
del contenido documentario.
Con este parecer, la Sala ha intentado corregir la insistida confusin en que
suelen incurrir los operadores del Derecho, al pretender impugnar el acto
documentado a travs de escritura pblica, bajo la indebida pretensin
3

En este sentido vi d. per om ni a, Emrito Gonzlez, Carlos, Teor a gen eral del
i n st rum ent o p bli co , Ediar editores, Buenos Aires, 1953, pp. 339-375. Este autor incluye
bajo la rbrica de teora de las anormalidades instrumentales a los actos nulos, anulables, con
nulidad absoluta, relativa, completa y parcial. Y dentro del cuadro propiamente dicho de las
anormalidades instrumentales, como les llama, a la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad.
Tambin utiliza la categora de instrumentos observables para aquellas escrituras en que no se
cumpli algn requisito secundario, sin que tal circunstancia pueda perjudicar en lo ms
mnimo al instrumento y mucho menos a su contenido, si bien s conlleva a una sancin
disciplinaria para el notario que las autoriz.

614 | Lecciones de Derecho Notarial

de nulidad del instrumento, cuando lo cierto es que lo impuro, como dice


Gonzlez Palomino es el negocio, ms no el instrumento que lo contiene, que
solo es el recipiente, distinto al contenido volcado en l.
Como ha sostenido la Direccin de los Registros y del Notariado de
Espaa en Resolucin de 26 de abril de 1913: la declaracin de validez o
nulidad de los ttulos y documentos pblicos es atribucin que la ley deja
integra a la competencia de los Tribunales, y en cada caso concreto stos
decidirn acerca del valor de los mismos y de los actos en aquellos
contenidos y en igual sentido el inciso ch) y el segundo prrafo del
artculo 16 de la vigente Ley de las Notaras Estatales de Cuba. Este ltimo
prrafo distingue entre nulidad e invalidez de los documentos pblicos
notariales. Distincin que por cierto, no ha sido desarrollada, ni por la
doctrina cientfica, ni en los criterios jurisprudenciales del Alto Foro
cubano.
De esta manera en su Sentencia N 71 de 18 de febrero del 2003, nico
Considerando, bajo la ponencia de la Acosta Ricart, la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Alto Foro se hace eco de esta posicin, al advertirle al
recurrente, pretensor en el proceso ordinario de la nulidad de una
escritura pblica que: (...) en puridad la demanda devena improcedente
por resultar desacertada la causa de pedir, pues la pretensin del actor
estuvo encaminada a que por parte de la Sala se dea'etara la nulidad de la
escritura pblica, desconociendo que en todo caso la misma es solo el
documento pblico redactado y autorizado por notario, cuyo contenido es
un acto o negocio jurdico o manifestacin de voluntad capaz de crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos de los interesados en el mismo
de lo que debe inferirse que la escritura es la forma, mientras que el acto
es el contenido, y por tanto la nulidad de esos documentos pblicos solo
resulta viable por la existencia de alguna de las causales expresamente
consignadas en el artculo diecisis de la Ley cincuenta, Ley de las
Notaras Estatales (.
Posicin que confirma la propia ponente en su Sentencia N 219 de 29 de
marzo del 2004, Segundo Considerando, en que nuevamente distingue
entre nulidad sustantiva y nulidad formal o instrumental, recabando la
necesidad de que cuando se invoque la segunda, se haga al amparo del
artculo 16 de la Ley de las Notaras Estatales, y no del 67 del Cdigo
Civil, precepto que cobija los supuestos de nulidad absoluta o radical de
los actos jurdicos. A tal fin dice expresamente la Sentencia que: (...) en
Lecciones de Derecho Notarial |

615

sealados, estaba obligada a demostrar que el instrumento adoleca de


alguna de las infracciones contenidas en el artculo diecisis de la Ley de
las Notaras Estatales, no estando presente en el instrumento ninguna de
las que recoge el precepto, y por supuesto este habra de ser el sustento
legal de la demanda; desde otro orden debe entender que si por el
contrario su pretensin hubiere estado encaminada a la nulidad del acto
contenido en ambas Escrituras entonces el fundamento legal si hubiera
sido el artculo sesenta y siete del Cdigo Civil, en el acpite que hubiere
correspondido Extremos que nuevamente confirma la propia ponente en su
Sentencia N 685 de 30 de septiembre del 2004, en su Tercer Considerando
al enunciar: (...) el instrumento es solo la forma, y su nulidad solo
procede por alguna de las causales que expresamente aparecen
consignadas en el artculo diecisis de la Ley cincuenta, Ley de las
Notarios Estatales, mientras que otra cosa es su contenido, o sea el acto
jurdico en el mismo contenido en la Sentencia N 20 de 28 de enero del
2005, en su Primer Considerando en que aduce apreciar (...) que la
demanda adolece de serios defectos en el orden tcnico por cuanto, en
definitiva se involucran situaciones que tienen que ver con la eficacia del
acto, mientras que a su vez se acusan infracciones que se refieren a la
eficacia y validez del instrumento, cuando en definitiva la pretensin
concreta que se deduce resulta ser la consecuencia lgica de la narracin
de los hechos y de lafundamentacin jurdica que se ha expuesto en la
demanda; la misma debe ser clara y precisa y en el caso no aconteci de
tal forma, pues de inicio la pretensin se relaciona con la validez del acto y
no del instrumento (...) y en la Sentencia N 89 de 17 de febrero del 2005,
nico Considerando a cuyo tenor:
no
existe una relacin lgica entre la pretensin que se deduce en la demanda
y los fundamentos legales en los que la misma se sustent, pues se pretende
la nulidad de la escritura, lo cual en todo caso slo es posible por
concurrir situaciones que invaliden el instrumento de conformidad con el
artculo diecisis de la Ley de Notarios, aspectos a los que no se refiere en
la promocin, sin embargo aun y cuando pudiera estimarse que en realidad
lo interesado es la nulidad del acto jurdico en la misma contenido, en tal
caso resultaba obligado hacer mencin dentro de los fundamentos legales
al artculo sesenta y siete del Cdigo Civil
Recientemente (Sentencia N534 de 29 de julio del2005, nico
Considerando) la misma ponente, por cierto, la que con ms nfasis ha
616

| Lecciones de Derecho Notarial

de las Notaras Estatales, mientras que las causa de nulidad referidas al


plano o dimensin del negocio, estn previstas en el artculo sesenta y siete
del Cdigo Civil, (...) mientras que el instrumento es slo la forma, el
negocio es su contenido, por lo que habiendo pretendido concretamente la
nulidad del instrumento en todo caso ha de estarse a lo establecido en el
artculo diecisis de la Ley de Notaras, precepto que deja expresamente
establecida las causas por las que ello puede declararse relacionado con
un instrumento pblico autorizado por el notario, y en tal virtud debe
sealarse que resulta desacertada la consideracin de la recurrente, al
estimar que la supuesta existencia de relacin matrimonial no formalizada
entre la persona beneficiada con el testamento y uno de los testigos, resulta
causa de la prohibicin a que se contrae el artculo treinta de la
mencionada Ley de las Notaras, pues en las actuaciones no consta prueba
idnea que demuestre que la relacin a que se refiere la demanda hubiere
sido reconocida judicialmente por Tribunal competente, razn por la que
no puede estimarse el grado de parentesco entre heredera y testigo,
mientras que en otro orden debe sealarse de errada la fundamentacin
legal formulada por dicha inconforme en su demanda en cuanto
evidentemente seala preceptos del Reglamento de la Ley de Notaras
Estatales, el que fuera expresamente derogado por la resolucin setenta de
mil novecientos noventa y dos, por lo que no existe correspondencia
alguna entre los preceptos mencionados, por los que imprudentemente se
est imputando al margen de toda tica, una conducta impropia al Notario
actuante (...) el reglamento vigente en su artculo treinta y cinco deja
establecido tanto el deber del notario de dar lectura al documento
notarial, como el derecho de los comparecientes y testigos de leer por s el
instrumento, de donde aun cuando fueren ciertas las alegaciones del otro
recurrente, de haber firmado el instrumento sin que se le leyera o se le
diera a leer, resulta de su entera responsabilidad haberlo hecho (...).
Criterio que tambin ha reiterado la Sala en sentencias de otros ponentes
como la N 185 de 15 de marzo del 2005, Tercer Considerando (de
GONZLEZ GARCA) quien al declarar SIN LUGAR el recurso de casacin
interpuesto, reprocha al recurrente que al alegar (...) infringido el
artculo diecisis de la Ley de las Notaras Estatales, tampoco puede tener
el xito (...), pues con deficiente tcnica la parte recurrente confunde el
elemento formal constituido por la escritura en s misma, como
instrumento pblico, la que no presenta en el caso deficiencias que la
Lecciones de Derecho Notarial |

617

carente de contenido(..), dejndose claro que con ello (...) se salva (...) la
responsabilidad del notario actuante, por cierto indebidamente demandado
en el proceso en atencin a lo anteriormente expuesto (...). Particular que
merece especial atencin, pues tratndose de supuestos en los que se
invoca la nulidad del acto jurdico contenido en escritura pblica no tiene
por qu siempre ser demandado el notario autorizante para que quede
constituida la relacin jurdica procesal, so pena de que se acuse una falta
de estado en el proceso ex artculo 233.6 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral de Cuba4. Por lo que comparto el criterio que el
propio ponente reitera luego en la Sentencia N 475 de 13 de julio del
2005, Segundo Considerando a manera de obter dicta: (...) la litis versa
sobre la ineficacia de acto jurdico contenido en escritura pblica, pero no
respecto al instrumento pblico en s mismo, lo que hace innecesaria la
concurrencia al proceso del notario que la autoriz ni de los Registros
Centrales como pretende la inconforme, al efecto de ventilar cuestiones
administrativas que no trascienden al asunto. Posicin que ha sido lnea
jurisprudencial de la Sala, luego reiterada en la Sentencia N 207 de 31 de
marzo del 2006 en su Primer Considerando (ponente CARRASCO CASI), en la
que se expresa: (...) es criterio reiterado de esta Sala de que cuando la
litis versa sobre la ineficacia de acto jurdico contenido en un instrumento
notarial y no porque sea nulo ste, a tenor de algunas de las causales
recogida en el artculo diecisis de la Ley nmero cincuenta de las Notarios
Estatales, no se ha constituido una relacin jurdico procesal que obligue a
llamar al proceso al funcionario pblico otorgante de la Escritura que
contiene el acto cuya nulidad se pretende (...).
En efecto, en sede de nulidades, no siempre resulta indispensable demandar
al notario a los fines de que la relacin jurdica procesal quede vlidamente
establecida. En los casos de nulidades formales o adjetivas,
4

Y obsrvese que expreso que la presencia del notario no tiene siempre, o en todo caso, ser
indispensable para que quede vlidamente constituida la relacin jurdica procesal. Cabe, de
igual manera, que aun cuando se pretenda la impugnacin del negocio o acto, no obstante sea
indispensable se demande al notario, v. gi : al intentarse una nulidad absoluta bajo los
supuestos previstos en los incisos ch) y d) del artculo 67 del Cdigo Civil, en los que resulta
atinente la intervencin del notario actuante en su propia defensa y en la del documento
elaborado, pues el cumplimiento de los requisitos establecidos con carcter esencial, o la
vulneracin de alguna norma prohibitiva pudiera resultarle imputable al notario por
quebrantamiento de su actuar, dado que la propia Ley de las Notaras Estatales en su artculo 10
ch) le impone la calificacin de la legalidad del acto jurdico, as como de los hechos o actos o
circunstancias, para lo cual ha de velar de que stos cumplan o se ajusten a los requerimientos
exigidos para su autorizacin.

618

| Lecciones de Derecho Notarial

sindole imputable al notario el plano del continente, es lgico que para


que prospere la impugnacin establecida bajo la cobija de alguno de los
supuestos contemplados por el artculo 16 de la Ley de las Notaras
Estatales, intervenga en el proceso contencioso incoado, el notario, a
diferencia de los casos en los que se denuncia una nulidad negocial, en los
que habr que atender a la causa invocada, para entonces proceder a juzgar
como sine qua non, o no, su presencia. No se trata de frmulas
preestablecidas, sino de un hecho puramente circunstancial, pues no
siempre el fedatario puede brindar luz para esclarecer lo que an no le
queda suficientemente despejado.
Respecto de la intervencin del notario en el proceso impugnatorio de un
documento pblico notarial, resulta ambivalente la doctrina. Hay quienes
le atribuyen una intervencin adhesiva y simple, en tanto no tiene
facultades plenas de parte, resultando su intervencin meramente
accesoria5. En tanto autores argentinos como Pelosi defienden una posicin
contraria, siguiendo a Rodrguez Adrados, quien sostiene que tal situacin
compromete sus posibilidades de defensa. Tesis que igualmente defendi
Gonzlez Palomino, sustentado en razones de equidad y de buena fe, a los
fines de evitar la indefensin del notario6.
Asimismo el III Congreso internacional del Notariado Latino emiti
dictamen en el sentido de Que sea adoptado el principio de que ninguna
accin por responsabilidad podr ser ejercida contra un notario como
consecuencia de oposicin a un acto que haya otorgado, sin llamrselo a
intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar eficientemente sus
derechos y legtimos intereses, evitndole as, en consecuencia, que se le
oponga la autoridad de cosa juzgada como resultado de un juicio al cual
no slo ha permanecido extrao, sino que inclusive ha podido ignorar7.
Por ltimo, cabe significar la incomunicabilidad de las patologas en
sendos mbitos. Egea Ibez en uno de los ltimos y dira tambin, sin
temor a equivocarme, pocos artculos publicados sobre el tema en Espaa,
parte de la distincin entre acto y documento. Defiende la tesis de la
incomunicabilidad de las patologas entre ambos estratos, a menos
5

Ynez Alvarez ci t . pos Pelosi, Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , Editorial Astrea, 3a

6
7

reimpresin, Buenos Aires, 1997, p. 346.


Al decir de Pelosi, C. A., E l docum ent o..., ci t .. p. 349
Segn lo expresa Pelosi, C. A. op. y l oe. ci t . en nota anterior.

Lecciones de Derecho Notarial |

619

que estemos frente a documentos constitutivos del acto, para lo cual


ejemplifica la escritura pblica de donacin de bien inmueble 8. Esta
posicin ha sido defendida tambin por la jurisprudencia guatemalteca que
ha dejado bien delimitada la distincin entre la nulidad sustantiva y la
formal9.
2. La nulidad formal o documental y su incidencia en la eficacia del
negocio o acto jurdico instrumentado
El documento notarial nulo supone una desarmonia entre el actuar del
notario y el deber jurdico que la norma notarial le impone, o sea un
desajuste entre el instrumento, tal y como haba sido previsto o
contemplado por el ordenamiento jurdico, y el instrumento, tal y como fue
llevado a cabo en la realidad. Sin embargo, no necesariamente el acto o
negocio contenido en dicho instrumento est afectado por el vicio que
lesiona la pureza de este ltimo. La afectacin del continente, no tiene que
daar inexorablemente el contenido. Ello, en gran medida, depender del
rol que el ordenamiento jurdico le atribuya a la forma para la perfeccin y
eficacia nter-partes y erga omnes del acto o negocio jurdico.
8

Vid. Egea Ibez, Ricardo, 'Nulidad del instrumento pblico. Sus clases. Valor del documento
notarial nulo por detecto de forma. Subsanacin de errores. Falsedad del instrumento pblico"
en Revista La Notoria del Colegio de Notarios de Catalua, N 3, marzo 1998, pp. 97-110. Con
el mismo parecer Ricardo A. Doldn Arjstizbal en el dictamen publicado bajo el ttulo
'Nulidad de escritura que carece de la firma de alguna de las partes. Su subsanacin, en la
Revista del Notariado del Colegio de escribanos de la ciudad de Buenos Aires, ao CIII, octubrediciembre 2000, pp. 109-111. Igualmente la XXVI Jornada Notarial argentina celebrada en
Crdoba, del 3 al 5 de octubre del 2002 en el Tema I dedicado a las Nulidades instrumentales.
Su tratamiento a la luz del acto jurdico. Medios de subsanacin arrib en este orden a dos
importantes conclusiones: 5. La nulidad de la escritura pblica no ocasiona la nulidad del
acto, ni la nulidad del acto ocasiona la nulidad de aquella, salvo cuando el requisito de forma
sea esencial para la validez del negocio (forma de ser). 6. Cuando la escritura solo es exigida
para producir sus efectos plenos (forma de valer), su nulidad no ocasiona la nulidad del
negocio, podiendo aplicarse en estos casos los arts. 987 y 1185 del C.C. en
http://\v\v\v.uinl.org/vercongrjor.php4?id=25, consultada el 8 de mayo del 2004.

El profesor de la Universidad San Carlos de Guatemala Nery Roberto Muoz ha recogido en su


libro introduccin al estudio del Derecho Notarial, s. Ed., Guatemala, 1994, pp. 120-124, los
resultados de investigacin de otros autores y del repertorio de jurisprudencia que incluye
sentencias de la Corte Suprema como la de 7 de octubre de 1961 expresiva de que: (...) Son
aspectos completamente diferentes: en cuanto que el primero (se refiere al contrato) se forma por el
acuerdo de voluntades para aceptar y contraer obligaciones; la segunda (se refiere a la escritura) es
el instrumento pblico que le da validez legal al convenio previo. Como corolario la nulidad de una
no implica forzosamente la nulidad de la otra o viceversa (...) La nulidad del contrato radica en las
partes; en tanto que la nulidad de la escritura depende del notario". La cursiva es nuestra.

620

| Lecciones de Derecho Notarial

Si la forma del acto es adprobationem, o si es advertida como mero medio


de prueba, se entiende, como arguye Dez-Picazo que el documento se
establece y pacta con la nica y exclusiva finalidad de facilitar la prueba
de la existencia o del contenido de un contrato que se presupone ya
celebrado o perfecto con anterioridad, de ello se colige que el acto o
contrato es la realidad primaria, preexistente al propio documento, y que
al constituir ste un simple medio de prueba de las declaraciones de
voluntad de las partes, debe concurrir, en su rol probatorio de la existencia
y del contenido de tales declaraciones, con los dems posibles medios de
prueba10. A efectos de nulidad, la vulneracin de las normas formales en la
constitucin del documento notarial, traerla consigo la carencia de prueba
documental del negocio, pero no la subsistencia de ste en s, que es
perfecto y eficaz, tanto entre las partes como respecto de terceros, con
absoluta independencia de la forma que le cobija, cabra entonces la
presencia de otros medios como la confesin y el testimonio que podran
concurrir a facilitar la prueba de la fehaciencia de las declaraciones
negocales de voluntad, cuya existencia misma es anterior o independiente
del documento en que estn contenidas.
Si por el contrario, la forma se constituye como elemento formativo del
propio negocio, o sea, como componente intrnseco de ste, su destruccin
por nulidad, lleva implcita la destruccin del contenido negocial, pues
ste, ya ex volntate, ya ex lege, no se perfecciona y, consecuentemente,
no es eficaz sin la forma prescrita por el ordenamiento jurdico o
establecida por la autonoma de la voluntad de las partes. Estos actos,
denominados en la doctrina, ad solemnitatem, son sancionados por ley,
bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los requerimientos
formales que el ordenamiento impone o que las partes han aadido,
dotndole de un valor esencial. En los actos solemnes, la nulidad de la
forma quebranta el valor intrnseco del acto, que sin forma no tiene razn
de ser, no son atendidos por el Derecho, v. gr. el testamento notarial (vid.
artculo 484 del Cdigo Civil).

10

Dez-Picazo. LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TOMO 1. Introduccin. Teora

del Contrato, 4;| EDICIN, CIVITAS, MADRID, 1993, P. 257.

Lecciones de Derecho Notarial |

621

Cabra tambin la posibilidad de que la forma no deviniera como


presupuesto de existencia ni de perfeccin del acto o negocio, sin que, por
el contrario, pueda imputrsele, en tal supuesto, el valor de simple medio
de prueba. As, el documento no constitutivo pudiera revestir - apunta DezPicazo - un presupuesto de eficacia inter-partes del acto11, en esta hiptesis
el acto existe ya validamente constituido, no es nulo, sino podran, de
conformidad con el artculo 313 del Cdigo Civil cubano, las partes
reclamarse reciprocamente el cumplimiento de esta formalidad posterior
para que el acto surta efectos erga-omnes, dado que entre las partes los
efectos se dan ab initio, en tanto, pueden exigirse el cumplimiento de tal
formalidad, consecuencia derivada del mismo contrato, cuyo presupuesto
de existencia y perfeccin es requisito sine qua non para que las partes se
compelan recprocamente en ejercicio de la facultad de exigir el
revestimiento de formalidades. De suerte que, la nulidad formal en estos
actos, afectara tambin de manera exclusiva, el continente, no as el
contenido, dado que, si partimos de la perfeccin del acto con
independencia del recubrimiento de formalidades, la ausencia de stas,
conllevara a que las partes, al nico fin de oponer el contrato frente a
terceros, tuvieran de nuevo que revestirlo de las formalidades nulificadas.
3. La nulidad documental en especie en la Ley del Notariado y sus
normas complementarias
A diferencia de la legislacin cubana, el Derecho Notarial nicaragense no
mantiene plena uniformidad en la regulacin de las causales de nulidad
instrumental. Ellas se contemplan no solo en la centenaria Ley del
Notariado (artculos 28 y 67), sino tambin en leyes posteriores como la
Ley de 28 de mayo de 1913, que en su artculo 1 mitig la rigidez del
artculo 67, cuartel general de la nulidad instrumental, y tambin en el
Cdigo Civil que invadi la regulacin de esta peculiar modalidad de
nulidad, en mi criterio, fuera del objeto de regulacin de un cuerpo
normativo como el Cdigo Civil.

11 DEZ-PICAZO. L.. Fundamentos... /., cit., p. 257

622 | Lecciones de Derecho Notarial

3.1. El incumplimiento de solemnidades previstas en la Ley del


Notariado y en el Cdigo Civil. El alcance del artculo 1 de la Ley
de 28 de mayo de 1913 en sede de nulidad instrumental.
Supuestos comprendidos
La primera de las causas de nulidad instrumental tiene un mbito de
aplicacin objetivo muy extensivo y a la vez rgido. En efecto, el
legislador incluye como supuesto de nulidad el quebrantamiento de las
formalidades previstas en la Ley del Notariado, por dems, bastante
numerosas. Tratndose de una ley notarial, es lgico que se regulen
pormenorizadamente todas las formalidades que el documento pblico
notarial requiere para su perfecta eficacia, en consecuencia, resulta
necesario deslindar entre aquellas imprescindibles, de las que no cumplen
este requerimiento. Ese cometido cumpli la Ley de 28 de mayo de 1913
que en su artculo 1 aclar el artculo 67 en la forma en que estaba
redactado, de tal modo que excluy del rango de solemnidad cuyo
quebrantamiento conduce a la nulidad del documento pblico notarial,
varios supuestos.
3.1.1. Inexpresin de la concurrencia por s del compareciente
Se trata del caso en que en la comparecencia del instrumento pblico,
segn lo prescrito por el artculo 23.3 de la Ley del Notariado (se nombra
aqu introduccin) se ha omitido expresar por el notario que el
compareciente lo hace por s, o sea, en ejercicio de sus propios derechos.
Tal mencin autntica, de omitirse no es causa de nulidad instrumental. El
legislador salva la ausencia con una presuncin a su favor: si no se ha
expresado en el documento que obra a nombre de otra persona es porque
lo hace per se. Suficiente entonces para darle plena eficacia al documento
3.1.2. No insercin en la matriz, de la copia de la escritura de
poder, o de otros documentos habilitantes
El segundo de los supuestos se da: Pomo haberse agregado al
Protocolo, ni copiar ntegros los poderes u otros documentos habilitantes,
con tal que se copien las designaciones que deben tener la introduccin y
conclusin segn los artculos 23 y 29 Ley del Notariado, y las clusulas
pertinentes.

Lecciones de Derecho Notarial |

623

Tampoco es motivo de nulidad el no haberse agregado al protocolo notarial


las copias de las escrituras de poder notarial u otros documentos
habilitantes como autorizaciones administrativas o judiciales, siendo
suficiente que en el cuerpo del documento se expresen los particulares que
a tales fines se exigen, tanto en la introduccin como en la conclusin del
instrumento (tcnicamente en la comparecencia propiamente dicha y en el
otorgamiento y autorizacin), resultando pertinente que el notario de fe de
haberlos tenido a la vista para el acto y devolvrselos a los propios
comparecientes. Para ello la Ley del Notariado en su articulo 23.3 dispone
que el notario autorizante deber consignar en el instrumento: expresin de
(la) fecha y nombre del Notario o funcionario que los hubiese autorizado o
expedido
3.1.3. Omisin de las advertencias legales
En tercer orden, tampoco es causa de nulidad el que se hubiere "... omitido
la instruccin a que se refiere el nmero Io del artculo 29 de la Ley del
Notariado
Dispone el nmero Io del artculo 29 de la Ley del Notariado de Nicaragua
que, entre otros, la conclusin de una escritura pblica contendr: Las
clusulas generales que aseguren la validez del instrumento, expresando
haberse instruido a los contratantes de su objeto. En este sentido la
Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en Sentencia de 25 de
septiembre de 1945 (Ref. B.J. p. 13005, Cons. I), considerando que: Es
vlida la escritura en que el notario no da fe de haber advertido a los
otorgantes el valor de las clusulas que envuelven renuncias o
estipulaciones implcitas, si dicha escritura no contiene esas renuncias,
en tanto en Sentencia de 5 de junio de 1948 (Ref. B.J. p. 14277) ha
expresado: la Honorable Sala de sentencia para declarar que la
escritura pblica impugnada no adolece de los requisitos legales para su
validez (sic), consider en sntesis: afque en la escritura..., no se
encuentra ninguna de las renuncias o clusulas a que se refiere el Art. 28
de la Ley del Notariado, que versan sobre un objeto concreto, produciendo
efectos particulares que sin aquellas renuncias o clusulas especiales, no
surtira la convencin que se celebra todos sus efectos consiguientes,
como seran entre otras, la renuncia del beneficio de excusin, que por la
ley tiene el fiador; la del derecho de saneamiento en la compra-venta y
otras ms; por manera que no encontrndose en el instrumento en
cuestin ninguna de esas especialidades, no se puede afirmar que el
624 | Lecciones de Derecho Notarial

palabras instru a los interesados acerca del valor y trascendencia legal


de este acto \ consignadas por el notario y las cuales son suficientes para
llenar las finalidades que la citada disposicin persigue; y c) que an en
el supuesto de que en dicho instrumento hubiese renuncias o clusulas
cuyo valor y alcance, segn el precepto mencionado, estuviese el notario
en el deber de explicar, la escritura tampoco sera nula, puesto que la ley
no exige mencin expresa de haber el fedatario cumplido con esa
obligacin, como lo requiere en otros casos determinados en que impone
al cartulario la obligacin de hacer constar en el instrumento el haber
cumplido con la solemnidad a que no se puede faltar sin incurrir en
nulidad, de acuerdo con lo que dispone el Art. 67 dla mencionada Ley del
Notariado. Este Supremo Tribunal estima que el Tribunal a-quo ha hecho
correcta interpretacin, en el caso concreto de que se trata, de los
Artculos 28 y 67 de la Ley del Notariado
En fin, la tendencia de la Corte Suprema es la de validar los instrumentos
pblicos en que no se explicitan las advertencias legales, esto es,
prevenciones que deben hacer los Notarios para que los otorgantes (sic)
queden informados sobre la significacin y alcance de sus actos y cumplan
determinados requisitos posteriores derivados del otorgamiento12, no
resultando necesario mencin expresa de que el notario lo hubiese hecho.
En este sentido la posicin de la Corte se distancia de lo que ha expresado
la doctrina cientfica y han regulado otros ordenamientos en los cuales s
se exige la advertencia notarial, bien expresada por escrito o al menos de
palabra. Al menos as lo exigen los artculos 67 y 82 del Reglamento de la
Ley de las Notaras Estatales de Cuba. Mientras que la Ley de
Acompaamiento a la de presupuesto de 2004 de Espaa, exige a los
notarios que soliciten informacin y adviertan expresamente a los
comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas
pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, asociadas al inmueble
que se transmite, sobre el plazo dentro del cual estn obligados los
interesados a presentar declaracin por el impuesto, cuando tal obligacin
subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble, sobre
la afeccin de los bienes al pago de la deuda tributaria y sobre las
responsabilidades en que incurran por la falta de presentacin de
declaraciones, por no efectuarlas en plazo o por la presentacin de
12

Tamayo Clares, Manuel, Tem as de Der ech o Not ari al , 5a edicin, Ilustre Colegio Notarial

de Granada, Granada, 2001, p. 161.

Lecciones de Derecho Notarial |

625

3.1.4. Incumplimiento del orden prescrito ex lege respecto de los


elementos integrantes de las partes estructurales del
instrumento pblico
El no haberse cumplido el orden prescrito en los artculos 23 y 29 de la
Ley de Notariado , tampoco constituir motivo de nulidad, o sea, la
alteracin del orden que disponen los artculos 23 para la introduccin y el
artculo 29 para la conclusin de un instrumento pblico, ambos de la Ley
del Notariado. Al menos ello no conduce a la nulidad del instrumento, lo
cual no quiere decir que dicha norma tenga valor dispositivo para los
comparecientes. Ha de entenderse que el orden expuesto es el que se
refiere a los elementos que internamente integran dichas partes
estructurales y no a ellas propiamente dichas, o sea, la intercambiabilidad
de la introduccin y la conclusin del documento entre s.
3.1.5. Falta de utilizacin del papel sellado notarial
Tampoco es motivo de nulidad, el haberse dejado de usar en los
instrumentos el papel sellado correspondiente; pero el Notario ser
condenado a la multa que la Ley del papel sellado y timbre establece y la
parte a quien corresponda deber reponerlo .
El artculo 15.11 impone el deber al notario: A extender todos los
documentos y escrituras en el papel sellado que corresponda, con arreglo
a la ley y bajo las penas que ella seale, empero, este apartado del
artculo 67 (el 5), criterio que no comparto, establece que el no uso del
mencionado papel no es motivo de nulidad, cuando es lo cierto que ello es
una de las garantas de mayor seguridad que brinda la actuacin del
notario, ms que para evitar la propia nulidad instrumental, para impedir un
supuesto de falsedad documentarla. Ello no quedara resuelto con una
condena de multa al notario, ni tampoco con una reposicin del verdadero
papel por la parte a quien le corresponda. Se tratara en todo caso de la
autorizacin de un instrumento, que fuera del papel sellado notarial, resulta
inexistente, a menos que la propia Ley no exigiera requisitos formales
respecto del papel a emplear por el notario.

626

| Lecciones de Derecho Notarial

3.1.6. No cumplimentacin del orden en que los sujetos


intervinientes en el documento pblico han de estampar sus
firmas
El artculo 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, por fortuna, corrigi el
gazapo del legislador de la Ley del Notariado contenido en el ltimo
prrafo
del
artculo
29,
que
inexplicablemente
dispona:
ElNotariofirmar primero, despus los interesados, enseguida los
intrpretes y por ltimo los testigos instrumentales, negando el principio
de autorizacin. El notario no firma un instrumento pblico hasta que no lo
hayan hecho todos los presentes en la audiencia notarial. La firma del
notario es la expresin grfica de la autorizacin notarial, el momento en
que se concede verdadera autenticidad al documento, hasta ese instante no
es posible hablar de instrumento pblico. El notario sanciona con
veracidad y credibilidad erga omnes el documento pblico con su firma.
Por esa razn el orden debe ser respetado, principiando por los
comparecientes, como dispuso el artculo 2 de la Ley de 1913, a quienes
indebidamente denomina otorgantes13. La alteracin de este orden s que
creo pudiera provocar nulidad instrumental, pues la firma del notario tiene
necesariamente que ser el colofn de la matriz de cualquier instrumento
pblico, lo que se estampe, despus de ella, relativo al contenido del
instrumento, sin la firma del notario, es nulo. Por consiguiente, si firma
alguno de los concurrentes al instrumento (peritos o testigos) o los propios
comparecientes, despus que el notario, tendra el mismo efecto que su
inasistencia al acto. El notario habra dado fe del acto, antes de que l
estampara su firma, por lo tanto habra autorizado el instrumento, antes de
que aquel firmara. No obstante, el legislador notarial asume una posicin
contraria y en su afn de conservar la eficacia del instrumento no regula tal
particular como una situacin de nulidad instrumental. Distinta
significacin tendra, a mi juicio, el que se alterara el orden de los
comparecientes, testigos y peritos entre s, siempre y cuando al final,
firmara el notario. Se tratara de un supuesto de correccin del actuar del
notario que debi ser riguroso en exigir el cumplimiento del orden en que
los sujetos han de firmar el instrumento pblico14, pero sin que ello
13

14

Esta expresin es propia de quienes comparecen en una escritura pblica, pero no de quienes lo
hacen en un acta notarial. En tal supuesto son comparecientes, pero no otorgantes, pues en las
actas no se instrumentan actos jurdicos, razn por la cual, no se exterioriza manifestacin de
voluntad negocial alguna, ergo, nada se otorga.
Aunque la legislacin notarial nicaragense no lo establece expresamente, resulta lgico que los
comparecientes, testigos y peritos firmen en el mismo orden en que se nombran en el
instrumento pblico.

Lecciones de Derecho Notarial

627

3.2.Nulidad de documento pblico por incumplimiento de la regla de


ordenacin cronolgica del protocolo
Los protocolos notariales obedecen en su formacin a un estricto orden
sucesivo. Esta regla: Es la expresin documental de la correlacin de
documentos, como unidades independientes entre s, dentro del
protocolo15. Hemos dicho que los documentos pblicos notariales se
ordenan en el protocolo, de modo cronolgico, en orden ascendente. El
primer nmero ha de coincidir en fecha con el primer da hbil del ao en
que el notario autoriza documentos pblicos, o el primer da hbil para el
notario que abre en esa fecha su protocolo. Todo documento pblico
protocolizable (puesto que los no protocolizables no cumplen con esta
regla) comienza con un nmero, que indica el que le corresponde en el
protocolo de ese notario. Cada vez que el Notario da nmero a un
instrumento (...) realiza un acto material de formacin de protocolo que
sirve tanto para separar unos de otros los diversos instrumentos como para
facilitar el manejo del protocolo16. El artculo 144, primer prrafo, del
Reglamento notarial cubano, a tono explicativo dispone: Una vez
extendida la diligencia de apertura, se colocarn los documentos
sucesivamente por orden ascendente de numeracin, comenzando por el
nmero uno y fecha de autorizacin .
Su cumplimiento es irrestricto. Los documentos se numerarn, cualquiera
sea su naturaleza, escrituras o actas, sucesivamente, conforme con la fecha
de autorizacin. Si tienen la misma fecha, en el orden mismo en que fueron
autorizados. En este sentido debe entenderse el apartado 2o del artculo 21
de la Ley del Notariado nicaragense cuando expresa: Que se numeren
ordenadamente todas las escrituras y dems documentos protocolizados y
se observe rigurosamente el orden de fechas, de manera que un
instrumento de fecha posterior no preceda a otro de fecha anterior , de
modo que en la expresin dems documentos protocolizados, deber
entenderse incluidas las actas notariales que se ordenan en el protocolo
siguiendo este mismo criterio de ordenacin, sin que ellas formen per se un
protocolo diferente. Es precisamente el Cdigo Civil el que reconoce como
causal de nulidad en su artculo 2368 que: Es nula la escritura que no se
halle en la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba
ser extendida, posicin a mi
15

Prada Gonzlez. Joaqun de. "Funcin notarial y protocolo, separata de los An al es de la

16

A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado , tomo XXIX, 1990, en nota (40), p. 218.
Gimnez-Arnau. E., Instituciones.... U.cit.. P. 279.

628 | Lecciones de Derecho Notarial

juicio extrema17, pues por otros medios probatorios pudiera probarse que
se trata de una negligencia del notario, objeto de una amonestacin o
multa, sin que sea necesario convertirla en una causa de nulidad
documentaria. Por la nulidad se ha inclinado la Suprema Corte de Justicia
en su Sentencia de 27 de noviembre de 1923 (Ref. B.J. pp. 4145-4148,
Cons. II) a cuyo tenor la Corte anula una escritura de testamento: "... en
vista de (...) que (...) dicho instrumento no corresponde cronolgicamente
al orden sucesivo que la ley exige en materia notarial, pues por la hora en
que aparece autorizado, las diez de la maana, debe ocupar en el
protocolo precisamente el lugar anterior al en que esta el que corresponde
al No. 38. Y esta circunstancia convierte en nulo, con nulidad absoluta, el
testamento de que se hace mrito por ser de orden pblico el requisito
apuntado de la fecha para garanta de los derechos que los interesados
exponen ante el cartulario. Esta nulidad queda establecida conforme a los
artculos 2 No. 2o y 67 de la ley del Notariado y en la Sentencia de 28 de
febrero de 1958 (Ref. B.J. p. 18886) al disponer: Es nula la escritura
cuya fecha sea anteriora la de la escritura que la precede, aunque la fecha
de sta haya sido corregida y no salvada , posicin que da al traste con
el sentido de la Ley de 28 de mayo de 1913, orientada a la conservacin
de la eficacia del documento pblico notarial, abandonada esta tendencia
jurisprudencial en la Sentencia de 14 de octubre de 1991 (Ref. B.J. p. 184,
Cons. II), a cuyo tenor se dispuso que: "... con la inspeccin ocular
practicada en el protocolo referido, se constat de manera indubitable,
que el notario... actu con suma negligencia en el manejo del mismo,
rompiendo la secuencia de su numeracin... tal como lo ordena la Ley del
Notariado..., motivo por el cual es de imperiosa necesidad amonestar
privadamente al notario..., e imponerle una multa por la cantidad de
doscientos crdobas (C$200.00) a favor del Fisco, la cual deber ser
17

La Direccin de Registros y Notariado de Espaa tampoco ha abogado por la nulidad en tales


circunstancias. Da fe de ello la Resolucin de 27 de enero de 1934 (Ref. El Derecho, 1934/23)
por la que se "... con si dera qu e aun qu e el error m at eri al com eti do con l a

n um eraci n de l os prot ocol os n o produ c e l a nu l i dad del in st ru m en t o


p bli co, n i i n flu ye t am poco en el con t en i do del m ism o, si n o qu e
ni cam en t e dej a abi ert a la posi bi li dad de in t ercal ar i n debi dam ent e ot ras
es crit u ras qu e por su f ech a pu di eran af ect ar o ser af ect adas por l as
post eri ores (...). Se trataba de un caso en que el Director de Administracin del
Ministerio de Estado se haba dirigido al Ministro de Justicia a travs de una comunicacin
por la que le manifestaba que el Ministro de Espaa en San Salvador, al inventariar el
Protocolo notarial de dicha Legacin- Consulado, haba encontrado en la carpeta del Protocolo
corriente, despus de los documentos numerados correlativamente y sin interrupcin del
nmero 1 al 21, otro sealado con el 32, es decir, pasando once nmeros, y dndose la
circunstancia de que el libro de recaudacin no acusaba ingreso alguno por este concepto desde
la fecha en que se extendi la escritura nmero 21 hasta la fecha del otorgamiento de la
nmero 32, por lo que rogaba se le dieran instrucciones acerca de si deba salvar ese error en
los instrumentos nmeros 32 al 38, o si deba continuar con el nmero 39.

Lecciones de Derecho Notarial |

629

con similar pronunciamiento, no invalidante de la eficacia de la escritura


pblica, conforme con la cual se narra: La doctora..., al rendir su
informe... confiesa haber cometido un error involuntario en la numeracin
de las escrituras de su protocolo, por lo que la referida notario debe ser
objeto de sancin, pues es preciso que en aras de la responsabilidad
notarial, que el notario pblico sea ejemplar observante de las leyes que
nos rigen; por lo que debe sancionrsele con multa de conformidad al art.
6 del Decreto N 1618.
3.3. Nulidad por incumplimiento de las solemnidades externas
Reconoce el artculo 2371 del Cdigo Civil nicaragense que: Cuando el
instrumento no est concurrido de todas las solemnidades externas que
son indispensables para su validez, se declarar nulo en todas sus partes
y no en una sola, cabra en primer orden hacer un inventario de todas las
solemnidades reguladas en la Ley del Notariado, cuya ausencia provocara
una nulidad in integrum del documento pblico notarial, ello nos dara
como resultado que la nulidad a la que el citado artculo se refiere vendra
determinada por:
a- La omisin del lugar, data y hora de autorizacin del documento (vid.
artculo 23.1).
b- La omisin del nombre y apellidos de los comparecientes, domicilio,
estado y profesin (vid. artculo 23.2). c- La omisin de la fe de
conocimiento de los comparecientes, testigos, peritos y dems
intervinientes (vid. artculo 23.4). d- La ausencia de presencia fsica en el
momento de la autorizacin del instrumento de los representantes legales o
procuradores en supuestos de comparecencia por representacin (vid.
artculo 28, segundo prrafo).
e- La no mencin en las escrituras de poder de las facultades especiales
que el poderdante confiere al apoderado, insustituible por la mencin
de los preceptos legales correspondientes (vid. artculo 28, tercer
prrafo).
f- La ausencia de la mencin autntica de la lectura del documento pblico
por el notario autorizante en plena audiencia notarial (vid. artculo
29.2).
g- La ausencia de firma de los comparecientes, intrpretes, testigos segn
el caso y del notario autorizante (vid. artculo 29.3).

630 | Lecciones de Derecho Notarial

a- La omisin del lugar, data y hora de autorizacin del documento (vid.


articulo 23.1).
La necesidad de expresin del lugar y fecha de autorizacin en el propio
documento data desde el Fuero Juzgo. Al decir de Carnelutti: 'Todo acto del
hombre ocurre en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; en cuanto
tales circunstancias tengan trascendencia para los efectos jurdicos de
aqul, puede ser necesaria o conveniente su prueba; a tal objeto su
realizacin en un determinado lugar o en un determinado tiempo, puede
representarse y, especialmente documentarse; esta documentacin
constituye la data. Llamamos data precisamente a la representacin
documental o cuando menos a la indicacin en el documento de las
condiciones de lugar y de tiempo en que el acto ha ocurrido.
Entre otras razones, el lugar de autorizacin del instrumento, importa a los
efectos de la competencia territorial del notario, en aquellos ordenamientos
notariales en que al notario le es atribuida su competencia en razn de
determinado territorio. De modo que, en tales circunstancias, no es posible,
so pena de nulidad formal del instrumento, su autorizacin por un notario
que no resulte competente, a menos que la ley lo excepcione, como en el
caso de la Ley cubana que en su artculo 11, inciso a), en relacin con el
inciso c), lo prev para aquel documento autorizado en circunstancias
excepcionales o en inminente peligro de muerte, en que se alza la sancin
nulificante, que en condiciones ordinarias, tiene reservada el legislador
para los instrumentos autorizados por notarios fuera de los lmites de su
competencia.
El notario ha de especificar el lugar de la autorizacin, generalmente
coincidente con el lugar en el que tiene su sede, o sea, el espacio fsico en
que est situada la notara y ejerce la funcin pblica notarial. Si autoriza
fuera de la notara en que tiene su sede, lo cual es dable y frecuente,
entonces estamos en presencia del constituido, que es la autorizacin
notarial de un documento pblico dentro del territorio en el que tiene fe
pblica, pero fuera del recinto en el cual tiene su sede. Debe quedar
claramente manifestado en el instrumento, bajo su fe. La constitucin fuera
de sede notarial procede, previo y especial requerimiento o rogacin del
interesado y puede venir motivada, por imposibilidad 18
18

Ci t . por Gonzlez. Carlos Emrito. Teor a Gen eral del In st rum en t o P bl i co, Ediar,
Buenos Aires, 1953, p. 197.

Lecciones de Derecho Notarial |

631

fsica de locomocin de uno o varios de los comparecientes, enfermedad


transitoria, ancianidad, naturaleza del hecho instrumentado, propio de las
actas, u otras razones que a juicio del notario, sean meritorias de su traslado
hacia un lugar ajeno a su notara.
El lugar tambin incide en la aplicacin de la regla locus regitactum, o sea,
el cumplimiento de las formalidades del documento se adeca al lugar en
que fue autorizado. Segn el artculo 13.1 del Cdigo Civil cubano La
forma de los actosjurdicos civiles se rige por la legislacin delpas en que
se realizan. Respecto de la fecha, esta presupone un juicio de notoriedad
ofrecido por el notario en todos los instrumentos pblicos autorizados,
tanto protocolizables, como no protocolizables (cfr. artculo 123 del
Reglamento notarial cubano), y tambin en las copias (cfr. artculo 139,
inciso a), del Reglamento notarial cubano). Es una notoriedad inmanente al
propio instrumento. Tiene trascendencia en determinados instrumentos y se
concreta con la expresin del da, mes y ao de la autorizacin del
instrumento, y con la hora, requisito este ltimo exigido en la Ley del
Notariado de Nicaragua, a mi juicio innecesario, salvo en los testamentos,
dada su naturaleza esencialmente revocable. Ni qu decir la trascendencia
de la fecha para apreciar la capacidad de los comparecientes en los
instrumentos pblicos y la ley aplicable.
Por regla general, los actos y hechos contenidos en los documentos
pblicos notariales no han de autorizarse bajo trminos perentorios, podra
darse, no obstante ad ex. en las actas de requerimiento o de notificacin,
para esta ltima lo prev el artculo 90, primer prrafo in fine, del
Reglamento notarial cubano, en relacin con el artculo 89, inciso a) del
propio cuerpo legal. La fecha tambin pudiera tener trascendencia v. gr.
para interrumpir un trmino de prescripcin, probado a travs del
respectivo documento pblico o exigir el cumplimiento de una obligacin
dentro del trmino previsto.
Con razn expresa Rodrguez Adrados que tanto la fecha como el lugar son
menciones preliminares a la comparecencia cubiertos (...) por la fe
pblica; pero el Notario tiene libertad de redaccin, libertad en la manera
de consignar tales requisitos, sin someterse a frmula sacramental alguna19

19

Rodrguez Adrados, Antonio, Formacin del instrumento pblico. Validez, eficacia y libre

circulacin del negocio jurdico as documentado, incluso en las relaciones de Derecho


Internacional Privado", en Est u di os Ju r di cos It l , Consejo General del Notariado
espaol, Madrid, 1996, p. 471.

632

| Lecciones de Derecho Notarial

b- La omisin del nombre y apellidos de los comparecientes, domicilio,


estado y profesin {vid. articulo 23.2) y
Otra formalidad, cuya vulneracin, pudiera conducir a un supuesto de
nulidad, es la omisin de la identificacin de los comparecientes, domicilio,
estado y profesin. La necesidad de actualizacin de la norma exigirla
tambin, por la importancia que merece, la consignacin del nmero de la
cdula de identidad. As, la Ley No. 153/1993 de 27 de enero, Ley de
Identificacin Ciudadana de Nicaragua, establece en su artculo 1 que la
cdula de identidad es el documento que identifica a los nicaragenses para
el sufragio activo y para los dems actos que determina la Ley, entre los
cuales cita el artculo 4, inciso g), de la propia Ley, los de naturaleza
notarial. Corresponde por tanto, al notario, en el proemio del instrumento,
identificar a los comparecientes a travs del mencionado documento, de lo
cual ha de dar fe en el instrumento como expresin del juicio de identidad
que ha de exteriorizar, previo a su autorizacin20.
La razn de la nulidad instrumental viene dada, sin duda, en que la
identificacin de los comparecientes es un elemento esencial en la
autorizacin del instrumento pblico21. El prestigio y el crdito institucional
y social de la institucin notarial estn esencialmente fundados en el rigor y
la pulcritud de la dacin de fe, que otorga a los hechos y circunstancias a
los que se refiere una fuerte presuncin de veracidad. Entre aquellos y las
circunstancias ocupa un lugar de singular relieve el conocimiento de la
identidad de la persona que comparece ante el notario para realizar
cualquier acto o negocio jurdico. Por ello se ha pronunciado el Tribunal
Supremo espaol en Sentencia de 19 de junio de 1964 en el sentido de que:
El correcto ejercicio de la fe notarial de
20

21

No obstante, tmese en cuenta que la Ley N 139/1991 de 12 de diciembre, Ley que da mayor
utilidad a la institucin del notariado regula en su artculo 7 otras vas alternativas, si bien
supletorias, para identificar a los comparecientes, a saber: la presencia de los testigos de
conocimiento y la posibilidad de que una de las partes pueda identificar a la otra.
LA DIRECCIN DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE ESPAA HA EXPRESADO EN SU RESOLUCIN
DE 14 DE FEBRERO DE 1996 QUE: "El Notario debe consignar en el instrumento pblico el

nombre y apellidos oficiales de cada persona, que sern en todo caso los que figuran en su
documento nacional de identidad, documento pblico que acredita a autntica personalidad de
su titular, constituyendo el nico y exclusivo justificante completo de la identificacin de Ia
persona (...) y cuya consignacin en los instrumentos pblicos notariales es obligatoria (...) ".

Lecciones de Derecho Notarial

633

conocimiento por atribucin legal directa, resulta trascendental al quedar


fijados con certeza los sujetos intervinientes en el acto y mxime en una
sociedad como la actual, en la que la complejidad y proliferacin de
actuaciones jurdicas resulta notoria
En la propia Espaa, la Direccin General de los Registros y del Notariado
desde antiguo (Resolucin de 27 de diciembre de 1960) viene diciendo que
por el valor que la ley atribuye al documento notarial, es la fe de
conocimiento22 el acto ms trascendental de todos cuantos emite el notario,
por ser el presupuesto bsico para la eficacia del instrumento pblico el que
quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que
intervienen.
Por ello el articulo 23 de la Ley Orgnica del Notariado espaol dispone
que: los Notarios darn fe en las escrituras pblicas y en aquellas actas
que por su ndole especial lo requieran de que conocen a las partes o de
haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecido
por las Leyes y Reglamentos y el articulo 17 bis de la propia Ley, entre
las daciones de fe que establece ha de dar el notario, una de ellas es de la
identidad de los otorgantes.
Los rganos corporativos del notariado insisten constantemente en esta
obligacin, siendo de destacar una circular del Consejo General del
Notariado espaol del ao 2003 en que se denuncian los peligros de
suplantaciones de personalidad que cada vez se da con ms frecuencia, al
multiplicarse las relaciones comerciales entre personas desconocidas entre
si y al aumentar sensiblemente la contratacin con ciudadanos extranjeros,
recomendando una serie de medidas que el notario debe tener presente en
el ejercicio de su funcin.
Lo que si que me parece descabellado es declarar la nulidad del documento
pblico notarial, sustentado en la ausencia de expresin en el documento
del domicilio, estado o profesin del compareciente, factores
identificativos de la persona que no siempre son esenciales para el acto o
22

En el entendido hoy de esta

expresin como juicio de identidad. 634

Lecciones de Derecho Notarial

hecho que se instrumenta, subsanable por dems a travs de otros medios


legales, sin que sea motivo suficiente para privar de eficacia al
instrumento.
c- La omisin de la fe de conocimiento de los comparecientes, testigos,
peritos y dems intervinientes {vid. articulo 23.4).
Igual consecuencia tiene para el ordenamiento notarial nicaragense, la
omisin de la identidad, si bien expresa la norma conocimiento, a pesar
de no ser trminos sinnimos23, relativos a otros concurrentes, ya sean
testigos, peritos u otros. Si la presencia de estos ha sido esencial para el
acto, ya concurran v, gr. como testigos de conocimiento, segn artculo 7 de
la Ley N 139/1991 de 12 de diciembre, o como intrpretes, y estos no
resultan identificados, se tendrn entonces como no presentes en el acto
notariado, y dado que su intervencin es solemnidad externa del
documento, su incumplimiento causa la nulidad instrumental.
d- La ausencia de presencia fsica en el momento de la autorizacin del
instrumento de los representantes legales o procuradores en supuestos
de comparencia por representacin {vid. artculo 28, segundo prrafo).
Cuando el concepto de la intervencin de los comparecientes es por
representacin, no hay dudas que quien concurre al instrumento es el
representante (ya legal o voluntario y tambin en los supuestos de
representacin orgnica). El compareciente es a la esfera de los hechos,
como las partes a la del Derecho. La inmediacin es un principio
informante de la actuacin notarial. El notario tiene que dar fe de identidad
y juicio de capacidad de los comparecientes o partes en sentido formal. La
frmula, ante m empleada por el notario en la redaccin
23

Realmente el trmino apropiado es identidad pues hoy da los notarios no pueden dar fe de
conocimiento de personas que se limitan a identificar con su cdula. Para Blanquer - ci t . pos
Rjyas Martnez, Juan Jos, E l Test am ent o Abi ert o ot orgado an t e Not ari o despu s
de la Ley de 20 de di ci em bre de 1991, Ia edicin. Dykinson, Madrid. 1993, p. 28, en
nota (2)-, el conocimiento de una persona implica individualizar segn la personalidad con
laque usualmente es conocida, lo esencial es la conviccin subjetiva de conocimiento personal. Y
ello no siempre se puede lograr en una sociedad moderna en que el notario tiene que atender a
cientos de personas residentes en megaciudades.

Lecciones de Derecho Notarial |

635

de los documentos pblicos, no tiene un simple valor sacramental, sino es


expresin del cumplimiento del principio, lo contrario, supondra atentar a
la verdad instrumental. La ausencia de los comparecientes, ya por s o por
representacin no es suplile bajo cualquier concepto. Da lo mismo que
estemos en presencia de una u otra, el quebrantamiento de la inmediacin
conlleva inexorablemente al rompimiento de la unidad de acto formal,
presupuesto tambin de la dacin de fe notarial.
e- La no mencin en las escrituras de poder de las facultades especiales
que el poderdante confiere al apoderado, insustituible por la mencin
de los preceptos legales correspondientes {vid. artculo 28, tercer
prrafo).
Un supuesto de nulidad instrumental estara dado por la no mencin en
una escritura de poder del contenido de las facultades conferidas por el
poderdante al apoderado. Lgico, tratndose de una escritura en la que se
instrumente el negocio de apoderamiento, cuya finalidad es la concesin
de facultades de representacin al apoderado, el notario autorizante para
que la escritura sea eficaz frente a terceros y constituya ttulo de
legitimacin del apoderado que le justifique entrometerse en la esfera
jurdica del poderdante, con plena eficacia para el patrimonio de ste, ha
de ser celoso guardin del contenido de las clusulas de la escritura, no
resultando suficiente que se limite a expresar los preceptos legales
amparadores de la concesin del apoderamiento, sino los actos concretos
para los cuales se conceden facultades representativas.
f- La ausencia de la mencin autntica de la lectura del documento
pblico por el notario autorizante en plena audiencia notarial {vid.
artculo 29.2).
Todo instrumento pblico, ya sea escritura o acta, ha de ser ledo por los
comparecientes, de modo que solo cuando stos queden enterados de su
contenido, podrn estampar sus firmas, expresin de su aquiescencia con
lo dicho y narrado por el notario autorizante y muy en especial con las
declaraciones negocales de voluntad que le son atribuidas (en sede

636 | Lecciones de Derecho Notarial

de escrituras). Solo a travs de la lectura, los comparecientes, testigos y


dems concurrentes, quedan enterados del contenido del instrumento, en el
supuesto de que entiendan y conozcan el idioma en que est redactado el
documento.
La lectura supone dos extremos de suprema importancia, a saber: la
indicacin en el instrumento pblico de un hecho real e histrico: el haber
ledo el instrumento y por consecuencia, darse por enterado de su
contenido y la constancia formal, instrumental, mencin autntica, por ser
atribuida al notario, indispensable para la propia eficacia documental, de
haber ledo el instrumento. La lectura pertenece al plano del dictum. Es el
notario quien, bajo su fe, como hecho autntico, hace constar en el
documento el hecho de la lectura del documento per se a los
comparecientes, testigos y dems concurrentes o, en su defecto, de la
practicada por l mismo frente a ellos.
Las pautas instrumentales de la lectura del documento pblico como
solemnidad estn reguladas en el artculo 29.2 de la Ley del Notariado, a
saber:
En qu momento procede?
En el otorgamiento cuando se trate de escrituras pblicas. En sede de actas,
aunque no hay propiamente otorgamiento, sta igualmente se requiere, lo
cual se har, previo a la autorizacin. En todo caso, en plena audiencia
notarial, al menos as se colige de lo formulado en el citado precepto legal.
A quin le corresponde?
La Ley del Notariado utiliza una frmula demasiado conservadora al exigir
que esta proceda por el notario. De lege ferenda la lectura, en principio ha
de corresponderle a los comparecientes, testigos y cualquier otro
interviniente en el instrumento, sin distincin. Para ello el notario debe
advertirles del derecho que tienen de leer per se el instrumento

Lecciones de Derecho Notarial |

637

pblico, de lo cual ha de dar constancia en el propio documento, bajo su


fe, revistiendo tambin carcter de mencin autntica24. Nada impedira lo
que puede suceder en el ejercicio del notariado sobre la posibilidad de que
unos lo lean por s mismos y otros no. A nuestro criterio en tales
circunstancias, el notario debera leer el instrumento a todos a la vez,
igualmente dando fe de este particular. De modo que para algunos el
documento sera ledo dos veces. Empero, solo se podra prescindir de la
lectura del instrumento por el notario, cuando todos lo hayan ledo, si bien
la Ley del Notariado parece imponer la lectura por el notario, como un
requisito de solemnidad del instrumento (vid. artculo 29.2). Tmese en
consideracin que la lectura comn para todos los partcipes en la
audiencia notarial le es posible nicamente al notario, funcin insustituible
e indelegable en cualquier otro de dichos partcipes.
Cundo procede entonces la lectura por el notario?
En el supuesto en que los comparecientes, testigos y dems intervinientes
renuncien al derecho de leer por s el documento (siguiendo la tesis que
sostengo), o cuando unos ejercitan ese derecho y otros no. Ahora bien, ha
de quedar esclarecido que si aquellos ejercitan el derecho en sentido
positivo, el notario ha de dar fe de este particular, de modo que como
argumenta Rodrguez Adrados No basta permitirles que lo lean, sino que deben
los interesados hacerlo, o realizar al menos una actividad tal que el
Notario pueda racionalmente suponer que lo han ledo, y afirmar despus
que lo han hecho25 26, con ello se evita la posterior viabilidad de la
exceptio schaedula non lect16. Le compete a comparecientes, testigos y
dems intervinientes decidir si leen por s el documento o prefieren que
24

25
26

638

La Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa ha dicho en Resolucin de 26 de


ABRIL DE 1913 (REF. EL DERECHO 1913/54) "que la ley del Notariado exige expresamente los

Notarios que den fe de haber ledo las partes y a los testigos instrumentales la escritura
integra de haberles permitido que la lean, su eleccin, antes de que la firmen y los de
conocimiento lo que ellos se refiera, y de haber advertido unos y otros que tienen el
derecho de leerla por si. y aunque pudiera creerse que huelgan las ltimas palabras del
articulo 25 de la ley
del Notariado porque nadie est obligado firmar lo que no le es
permitido leer, y con
tanto, todos tienen derecho a hacerlo del documento donde han de
estampar su firma sin necesidad de que la ley lo dijera, sta ha querido que conste claramente
que se advirti el derecho que tienen los otorgantes y testigos para mayor autenticidad del
acto" (FUNDAMENTO DE DERECHO 2O)
Rodrguez Adrados, A., "Formacin del instrumento pblico...", ci t ., p. 448.
Contra la afirmacin notarial y su mencin documental de que se hizo la lectura, el
consentimiento y la firma, no cabe la excepcin de documento no ledo, sino slo la falsedad de
la narracin documental.

| Lecciones de Derecho Notarial

lo haga el notario (lo ms comn por cierto), pero no prohibir la lectura por
el notario, cuando ellos decidan no leer por si el documento. En tales
circunstancias ste lo leer en defecto de aquellos, sin que se le franquee la
posibilidad de renunciar. Quienes comentaron las reformas de 1967 al
Reglamento Notarial espaol, expresaron sobre este particular, con gran
acierto, que a los sujetos, distintos al notario, presentes en la lectura del
instrumento ...se les defiere (...), una opcin, pero es solamente entre leer
por si y no leer por si; en este caso, imponen la lectura por el Notario 27. Si
bien, a diferencia de su homlogo espaol, el Reglamento de la Ley de las
Notaras Estatales de Cuba, supedita le lectura del documento por el
notario, a la renuncia previa del resto de los interesados, por lo que el
ejercicio en sentido positivo del derecho a leer el documento, s que
impedira en el actuar notarial cubano, la lectura por el notario autorizante.
Cmo se har la lectura por el notario?
Nada dispone la Ley del Notariado que, por el contrario, eleva a
solemnidad la lectura por el notario del documento pblico, la manera en
que esta deba practicarse. Suele ser, y la lgica as lo impone, en voz alta.
En el ordenamiento jurdico cubano, as lo dispone el artculo 35, primer
prrafo, del Reglamento notarial, particular del cual har constancia el
notario en el documento. La voz debe proyectarse, de tal forma, que todos
y cada una las personas sitas en la audiencia notarial, puedan escuchar
clara y difanamente cada clusula leda. El notario ha de leer adems de
manera pausada, con firmeza y con las inflexiones necesarias, de modo
que permita un entendimiento cabal de lo que se lee. Ha de tratarse de una
lectura explicativa, comprensible, operativa, del contenido ntegro del
texto. Con esa finalidad ha de adaptarse al nivel

27

Segn expresa Rodrguez Adrados A., Formacin del instrumento pblico...', ci t ., pp. 448449, haciendo alusin a Gonzlez Enrquez y Garca-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo
previsto en el artculo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la
que se ofrece en el ordenamiento jurdico cubano, pero similar a lo que formula la Ley del
Notariado nicaragense, en el sentido de que los dems sujetos presentes en el acto de lectura
no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si bien los
comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario tambin tiene
derecho a lerselo; aqullos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden
impedirla porque, ms all de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la
pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es l quien tiene que decidir si se han dado o
no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han
elegido leer por s el documento.

Lecciones de Derecho Notarial

639

de instruccin de comparecientes y testigos. Solo asi stos, al tiempo de


firmar el documento, quedarn debidamente enterados de su contenido.
Qu se leer?
El contenido ntegro del documento notarial, todo el documento , segn el
dictado del artculo 29.2 de la Ley del Notariado.
A quines se les leer?
Como ha quedado expresado, la lectura por el notario, se realiza en la
audiencia notarial a los comparecientes, testigos y dems intervinientes del
documento, en unidad de acto. En este sentido el artculo 29.2 de la Ley del
Notariado no es modlico en su formulacin. Nada tcnica resulta la
expresin empleada, cuando fija como destinatarios de la lectura a los
interesados, en presencia del nmero de testigos que corresponda a la
naturaleza del acto. No se trata de cualquier interesado, sino de quienes
concurren como comparecientes, y respecto de los testigos no es que la
lectura se haga simplemente de manera tangencial o coyuntural en presencia
de ellos, sino que tambin son destinatarios, pues para concurrir como
testigo y firmar el documento notarial, tienen que estar enterados, como
presupuesto lgico y jurdico, del contenido de lo instrumentado. De igual
modo ha de estar dirigida aquella al resto de los concurrentes, como
pudieran ser intrpretes o peritos que auxilien al notario en el acto de
otorgamiento y autorizacin del instrumento.
En consecuencia, para que prospere la nulidad al amparo de este motivo,
tendra que probar quien impugna el instrumento pblico, la ausencia del
dato fctico de la lectura del instrumento. As, en el caso fallado a travs
de la Sentencia de 21 de mayo de 1925 de la Corte Suprema de Justicia, no
se logr probar tal extremo, de modo que la Sala, en fallo adverso al
recurrente, dispuso: ...consta del texto de la misma escritura objetada,
que fue leda por el notario, ntegramente, a las otorgantes y que stas la
aprobaron, todo ante los testigos instrumentales que aparecen, y que,
escrito a continuacin el agregado, fue igualmente ledo a las mismas
otorgantes y apoderado por ellas, en presencia de los mismo testigos,
completndose as, en actos sucesivos e inmediatos, la lectura de todo el
instrumento, que es lo que exige el No. 2o del art. 29 de la
640 | Lecciones de Derecho Notarial

Ley del Notariado, por lo que no existe la nulidad alegada, que se hace
consistir en defecto de forma, por omisin de esas solemnidades exigidas
por la ley (Ref. B.J. pp. 5013-5014).
g- La ausencia de firma de los comparecientes, intrpretes, testigos segn
el caso y del notario autorizante (vid. artculo 29.3).
La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es
el nexo entre la persona y el documento. Esta no necesita ni ser nominal, si
ser legible. Como expresa RODRGUEZ ADRADOS: los documentos, en
efecto, no suelen indicar mediante la firma quin es su autor (ni quines
son las dems personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su
encabezamiento (inscriptio, praescripti), o en el cuerpo del documento28.
La firma tiene que ser documental y personal, o sea, ha de ser puesta en el
documento por el firmante en persona. Esta idea - comenta el propio autorsuele expresarse como manuscritura, o sea escritura hecha por la propia
mano del suscribiente, pero esta rgida formulacin tiene que extender sus
horizontes a cualquier grafa que se ponga en el documento por el
firmante mismo, ya que lo que subyace en este requisito es la actuacin del
signante mismo en el documento29. La firma es la exteriorizacin de la
aquiescencia, la expresin grfica de la asuncin de paternidad del negocio
instrumentado. Como dijera DEL VECCHIO: constituye el punto de
confluencia de la actividad negocial y de la actividad documental.30
La II Jornada Notarial de Crdoba, Argentina, celebrada en agosto de 1975
declar que la firma: son los caracteres idiomticos mediante los cuales en
forma manuscrita, de una manera particular y segn el modo habitual, una
persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos
sometidos a esa formalidad31. Para PELOSI constituye una objetividad del
consentimiento, el que no es necesario en las actas, en las cuales resulta
suficiente expresar conformidad con lo narrado en ellas32.

28
29
30
31
32

RODRGUEZ ADRADOS. Antonio. "La firma electrnica7, en R evi st a de Dere ch o Pri vado ,

diciembre. 2000, p. 927.


Idem , pp. 927-928.
DEL VECCHIO, ci t . pos RODRGUEZ ADRADOS, A., La firma..., ci t ., p. 928.
Segn refiere PELOSI. C. A.. El documento... ci t ., pp. 226-227.
Idem , p. 227.

Lecciones de Derecho Notarial |

641

Sostiene BOLS ALFONSO, que: ...la firma tiene una doble funcin: como
forma de identificacin de la persona que la pone; y como expresin de la
conformidad o aprobacin del contenido del documento en que se
pone33.
Precisamente en el otorgamiento, tras la lectura del instrumento pblico,
las partes deben prestar su consentimiento al contenido de ste (escrituras
pblicas) o su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario (actas), lo
cual el fedatario pblico hace constar expresamente en el instrumento y
debe materializarse mediante la firma.
La formalidad de la firma viene establecida en el artculo 29.3 de la Ley
del Notariado, precepto que qued modificado por la redaccin atribuida
por el artculo 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, respecto del orden en
que deben estamparse las firmas en los documentos notariales. Eso s, la
firma debe ser indeleble, como todo el contenido del documento {vid.
artculo 152 del Reglamento Notarial espaol). No cabe la posibilidad de
que sean sustituidas por facsmiles u otras formas de reproduccin.
Aunque, en principio, supone la escritura peculiar de los nombres y los
apellidos, sta puede revestir diferentes modalidades como abreviaciones,
sntesis, composiciones personalsimas. Como ha dicho la Resolucin de la
Direccin de los Registros y Notariado de Espaa de 25 de marzo de 1908
(Ref. El Derecho 1908/1) "... por obedecer la formacin de la firma
reglas, costumbres y prcticas que, aunque basadas en el estado civil del
firmante, son diferentes en cada nacin y en cada orden del derecho, no
puede admitirse en absoluto la afirmacin (...) de que cuando se habla de
firma, en general, se indica la compuesta de nombre y apellido
De lo expuesto se colige que la firma del notario forma parte de la
autorizacin del documento, entendida sta - al decir de PREZ
FERNNDEZ DEL CASTILLO -, el acto de autoridad del notario que
constituye al documento en autntico, dotndolo de eficacia jurdica, pleno
valor probatorio y fuerza ejecutiva34. Es el acto del creador del
instrumento.
33

BOLAS ALFONSO, Juan, "Firma electrnica, comercio electrnico Y FE pblica notarial'1, en

34

R evi st a Ju r di ca del Not ari ado , N 26, octubre-diciembre, 2000, p.40.


PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Der ech o Not ari al . T edicin, Porra. Mxico,
1995. p. 327.

642 | Lecciones de Derecho Notarial

Con la firma, el notario aprueba o acredita la formalizacin, legalidad y


veracidad del acto, contrato o circunstancia que contenga la escritura,
equivale a la autorizacin del instrumento notarial, luego, la ausencia de
firma del notario, implicara la ausencia de autorizacin notarial por lo que
decaera la eficacia jurdica del documento, que tendra valor de documento
privado, pero no as de pblico, al carecer de la fe pblica conferida por el
funcionario fideifaciente35. Este ha sido, por dems, el criterio seguido por
la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua que en el primer Considerando
de su Sentencia de 13 de septiembre de 1927, (Ref. B.J. p.. 6097), dispuso:
"... que (la) escritura es ineficaz para justificar el contrato de cesin de
derechos hereditarios en la sucesin de la seora..., por carecer dicha
escritura de la firma del notario, requisito indispensable para su validez,
conforme el Arto. 29 inc. 3o dla Ley del Notariado; por manera que la
Honorable Sala de sentencia procedi correctamente al declarar su
nulidad, aunque sta no haya sido objeto de debate, porque segn el arto.
2204 C., cuando la nulidad absoluta consta de autos, los jueces y
Tribunales estn en la obligacin de declararla de oficio.
Similares efectos podra tener la ausencia de firma de los comparecientes,
testigos, cuando se requirieren, y dems concurrentes. La ausencia de este
requisito, trae aparejada la nulidad del instrumento. Para PREZ
FERNNDEZ DEL CASTILLO la exteriorizacin de voluntad del acto o
negocio se concreta por medio de la firma o la huella digital, en su caso, su
ausencia, ocasiona la inexistencia tanto del negocio como del
instrumento36. Al comentar el artculo 34.3 de la Ley del Notariado de
Puerto Rico, los profesores URRUTIA DE BASORA y NEGRN PORTILLO, tras
hacer referencia al caso Sucesin Santos vs. Registrador 108 D.PR. 831
(1979), exponen que se trata de infracciones a la gestin notarial que no
pueden convalidarse, la firma es un requisito esencial del instrumento por
estimarse que ello conlleva una aprobacin del texto escrito que antecede,
consecuentemente la omisin de la firma invalida el otorgamiento37.

35
36
37

Vid. PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, B., Derecho..., cit., p. 144.


PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, B.. Derecho..., citp. 143.
Vid. URRUTIA DE BASORA, Cndida Rosa y Luis Mariano NEGRN PORTILLO, C urso de
Dere ch o Not ari al Pu ert orri qu e o, tomos 1 y 2, Ia edicin, s. Ed., San Juan, 1997, pp.
136-137.

Lecciones de Derecho Notarial |

643

3.4. Nulidad en razn de que las partes del negocio instrumentado,


tengan vnculo parental (dentro de los grados determinados por
la ley) o conyugal con el notario autorizante. Supuestos de
excepcin.
Segn el artculo 43.4 de la Ley del Notariado, a los notarios les est
prohibido Autorizar escrituras a su favor o en favor de sus descendientes,
ascendientes, cnyuges o colaterales dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o de su mujer ilegtima, segn el
Art. 2372 del Cdigo Civil, a cuyo tenor: Son de ningn valor los actos
de cartulacin autorizados por un notario o funcionario pblico en asunto
en que l, su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, fueren personalmente interesados;
pero si los interesados lo fueren slo por tener parte en sociedades
annimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser vlido, lo
mismo que cuando todos los interesados fueren parientes del cartulario
dentro de dichos grados, y l no tenga en el acto inters alguno . Cabe
argir que similares preceptos aparecen contenidos en cuerpos legales
homlogos de otros ordenamientos jurdicos38 cuyo empeo lo es, evitar a
toda costa comportamientos imparciales del Notario, en tanto pudiera
quedarse en entredicho la tica del notario autorizante. A mi juicio, el
legislador, sobre la base del principio de conservacin del instrumento,
dada la excepcionalidad que la nulidad tiene, debi prever la posibilidad de
una nulidad parcial y no total, en aquellos supuestos en los cuales solo
existe una clusula o determinadas clusulas que favorecen al notario, a
sus parientes o al cnyuge, no as el resto de las clusulas contenidas en el
instrumento, cuya eficacia ha de ser inclume. En aras de atemperar la
norma a la realidad social, resulta improcedente cualquier referencia a la
mujer ilegtima del notario, posicin adems discriminatoria para el
gnero femenino.
Adpero, en todo caso la Corte Suprema de Justicia ha sido muy cautelosa
en admitir pretensiones nulificantes del instrumento pblico por este
motivo. As, en su Sentencia de 21 de diciembre de 1934 (Ref. B. J. p.
38 Esta misma posicin han adoptado tambin otras legislaciones como la Ley Orgnica del Notariado
de Espaa en sus artculos 27.2 y 28, la Ley del Notariado costarricense, bajo los efectos de la
anulabilidad a instancia de parte, segn artculos 92 y 93, y la Ley puertorriquea del
Notariado en su artculo 34.2, en relacin con el artculo 5, ste ltimo precepto en su inciso b)
ofrece la salvedad de que cuando se tratare de disposiciones hechas en el documento a favor de
los parientes del notario en los grados prohibidos, no surtirn efecto alguno, o sea se tendrn
por no puestas, conduciendo a una nulidad parcial.

644 | Lecciones de Derecho Notarial

advierte: "... la ley, en los Artos. 43 L. delN y 2372 C. no ha querido


referirse a un inters oculto o dudoso, sino a un inters claro y manifiesto,
de tal suerte que de l resulte con toda evidencia una ventaja para el
Notario que sea suficiente para poner en duda su imparcialidad. El inters
debe ser actual y derivarse de una clusula o estipulacin del acto o
contrato que constituya por s sola un ttulo de crdito a favor del Notario
o de las personas indicadas, tomndose en cuenta que las disposiciones de
la ley que crean incapacidades o que tienden por sus efectos a anular
actos, deben estar sujetas a una aplicacin restrictiva ,\ En tanto en la de
17 de agosto de 1935 (Ref. B. J. p. 9048) ha deja sentado que: No es nula
la escritura de venta autorizada por un Notario, aunque se alegue que ste
tena inters en que el vendedor le pagara un crdito a su favor, pues el
inters debe ser actual y derivarse del acto o contrato mismo*1.
Cabe resear que lo trascendente es el parentesco o la relacin de
conyugalidad existente en relacin con las partes del negocio a
instrumentar, no respecto de quienes comparezcan al documento notarial.
Son las partes, y no siempre los comparecientes, los titulares de los
intereses materiales enjuego en el acto o negocio jurdico documentado.
4. La nulidad documental desde una ptica de lege ferenda
Es cierto que los tericos del Derecho acostumbramos a exigir a los
legisladores, ms de lo que stos, por razn de la labor que desempean,
pueden ofrecer. Los profesores de Derecho usualmente somos crticos con
los hacedores de las normas legales. No se olvide que el Derecho es
expresin de la poltica y suelen ser los polticos los que hacen el Derecho
positivo, dejando a un lado muchas veces la ms depurada tcnica jurdica
o los postulados cientficos ms modernos, frutos de la elaboracin
dogmtica de la academia jurdica.
Como un observador del Derecho Notarial nicaragense me cabe significar
la necesidad de que las normas legales que sustentan esta materia se
atemperen a los avatares de una sociedad moderna, capaz de ofrecer
cobertura legal a las ms dismiles transacciones jurdicas que el trfico en
masas hoy exige a los operadores del Derecho. Normas que en su lenguaje
y en su propia redaccin incorporen trminos ms acordes con la doctrina
notarialista de la presente centuria, sin perder en lo ms mnimo las races
autctonas que informan las costumbres y tradiciones propias.
Lecciones de Derecho Notarial |

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No escapa a este fenmeno el lado oscuro de la eficacia del documento


pblico notarial, a saber: el de sus patologas y, en primer orden, el de su
nulidad que conlleva precisamente a su ineficacia. Por ello compete al
legislador la necesidad de sistematizar las causas de nulidad instrumental,
sin perder de vista el carcter excepcional que la nulidad reviste, dada la
finalidad que el instrumento pblico notarial comporta en toda sociedad.
Concierne al legislador notarial sistematizar las causas de nulidad que
afectan al plano del continente, distinguiendo entre nulidad total y nulidad
parcial, esta ltima como expresin del viejo adagio utileper inutile non
vitiatur, y con ello del principio de conservacin del documento, en tanto
las clusulas afectadas por nulidad documental, no tienen por qu extender
o contagiar el virus padecido, a aquellas que tienen per se eficacia
independiente, de modo que la nulidad de las primeras no atente contra la
finalidad del negocio escriturado, entendido ste en su integridad y tras la
aplicacin del canon de la totalidad en su interpretacin. La nulidad
instrumental ha de tener su sede en la Ley notarial y para ello ha de ser
presupuesto que la impugnacin en sede judicial del documento pblico,
requiere la intervencin del notario autorizante, permaneciendo a buen
recaudo la interposicin de la excepcin de falta de estado en el proceso,
en tanto no queda vlidamente constituida la relacin jurdica procesal con
su ausencia. No se olvide que el notario es el autor del instrumento, cuya
paternidad le es imputable, una vez da fe del cumplimiento de todas las
formalidades legales y con su firma, lo autoriza.
Corresponde tambin al legislador notarial determinar la posibilidad de
que la accin impugnatoria sea prescriptible o no, en tanto en la ley de
procedimiento o enjuiciamiento civil se deber delimitar el tribunal
competente para conocer los litigios que en torno a la impugnacin de los
documentos pblicos notariales puedan derivarse.

Mientras tanto, compete a la jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia seguir trazando las lneas maestras en la interpretacin y
aplicacin de esta centenaria Ley del Notariado, expresin, sin duda, del
devenir del Derecho nicaragense, en su afn de dar proteccin y
seguridad al trfico jurdico, y que ha posibilitado la ductibilidad de esta
ya longeva norma, en aras de atemperarla a las nuevas circunstancias
econmicas y sociales impuestas en este siglo XXI.

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Bibliografa
I. Fuentes doctrinales
BOLS ALFONSO, Juan, Firma electrnica, comercio electrnico y fe
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Madrid, 1993; DOLDN ARISTIZBAL, Ricardo A., Nulidad de escritura
que carece de la firma de alguna de las partes. Su subsanacin, en Revista
del Notariado del Colegio de escribanos de la ciudad de Buenos Aires, ao
CIII, octubre- diciembre 2000; EGEA IBEZ, Ricardo, Nulidad del
instrumento pblico. Sus clases. Valor del documento notarial nulo por
defecto de forma. Subsanacin de errores. Falsedad del instrumento
pblico en Revista La Notara del Colegio de Notarios de Catalua, N 3,
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Manual de Derecho Notarial, Depalma, Buenos Aires, 1997; GIMNEZARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra,
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Instrumento Pblico, Ediar, Buenos Aires, 1953; HINESTROSA, Fernando,
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Editorial Astrea, 3a reimpresin, Buenos Aires, 1997; PREZ FERNNDEZ
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1995; PRADA GONZLEZ, Joaqun de, Funcin notarial y protocolo,
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otorgado ante Notario despus de la Ley de 20 de diciembre de 1991, Ia
edicin, Dykinson, Madrid, 1993; ROBERTO MUOZ, Nery, Introduccin
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y Luis Mariano NEGRN PORTILLO, Curso de Derecho Notarial
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II. Fuentes legales


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desde el 13 de abril de 1988, Divulgacin del MINJUS, La Habana, 1988;


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1999; Ley de las Notaras Estatales, Ley N 50/1984 de 28 de diciembre,
editada por el Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento
contenido en la Resolucin 70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia;
Ley Orgnica del Notariado espaol, Ley de 28 de mayo de 1.862, Gaceta de
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Cdigo Notarial de Costa Rica, Ley N 7764/1998 de 17 de abril, preparado
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Investigaciones Jurdicas, S. A., San Jos, 1999; Ley Notarial ecuatoriana,
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Estudios y Publicaciones, 1997; Cdigo del Notariado de Guatemala, Decreto
N 314/1946 de 10 de diciembre, Librera Jurdica Guatemala, 2003; Ley
del Notariado de la Repblica de Nicaragua anexa al Cdigo de Procedimiento Civil de
1 de enero de 1906, con normas relacionadas, sentencias y consultas de la Corte
Suprema, edicin a cargo de Anbal Arturo Ruz Armijo (en formado PDF);
Ley Notarial de Puerto Rico, Ley N 75/1987 de 2 de julio, en

http://www.lexjuris.com/notaria/lexleynota. htm, consultada el da 22 de


abril del 2004.

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