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LA PROTECCIN PENAL DEL AMBIENTE

Beatriz Arcila Salazar


Universidad Catlica de Oriente
Email: barcila@uco.edu.co

Resumen. El siguiente artculo pretende exponer la problemtica de la


tcnica legislativa adoptada por el derecho penal para proteger los
recursos naturales, y su especial aplicacin en el ordenamiento
colombiano. La discusin se presenta en torno a la consagracin de los
tipos ambientales bajo la tcnica de los de los delitos de peligro, que
representa para la dogmtica penal tradicional una clara vulneracin a los
postulados garantistas y proteccionistas de la persona sindicada, pero
que es indispensable para una efectiva proteccin del medio ambiente,
atendiendo a las connotaciones especiales del bien jurdico tutelado. As
mismo se sealan las limitaciones que impone el principio de lesividad
consagrado en el actual cdigo penal a la adopcin de la tcnica
legislativa aludida.
Palabras Clave: Delito ambiental, Delito de peligro, medio ambiente, lesividad.

1. Introduccin
En el mundo actual no existe ninguna duda en cuanto a que el bienestar, la salud, la vida y la
supervivencia de toda la humanidad se encuentra en directa dependencia de la conservacin de
los Recursos Naturales. As mismo es indiscutible que los avances tecnolgicos y los diferentes
procesos de desarrollo e industrializacin han llevado a una escasez de los recursos que siempre
fueron vistos como inagotables e ilimitados, poniendo en riesgo, la supervivencia de todos en el
planeta.
Ese escenario crtico, permiti que en la esfera del derecho se cuestionara que el medio ambiente,
a pesar de la importancia social y poltica que haba adquirido, slo fuera objeto de proteccin civil
y administrativo y estuviera excluido de la tutela penal.
Esta reflexin llev a que poco a poco, los diferentes ordenamientos del globo fueran incorporando
como objeto de tutela penal al medio ambiente, situacin que perme en el ordenamiento
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colombiano desde 1980, y ha permanecido hasta la actualidad a pesar de los diversos cambios
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normativos.
No obstante, la inclusin del Ttulo XI en el actual Cdigo Penal no ha sido pacfica y son mltiples
las discusiones que se presentan al permitir que la forma de represin ms fuerte con que cuenta
el ordenamiento sea utilizada para la proteccin de un derecho colectivo, facilitando que se
desconozcan los derechos y garantas fundamentales de las personas que se vean implicadas en
un proceso de esta naturaleza.
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El decreto 100 de 1980, fue el primer Cdigo Penal Colombiano que incluy la proteccin penal
del ambiente.

Se hace referencia a la ley 491 de 1999 que modific el Cdigo Penal de 1980 y la Ley 599 de
2000, actual Cdigo Penal que consagra en su Ttulo XI Los Delitos Contra los Recursos Naturales
y el Medio Ambiente.

Atendiendo a la complejidad del tema abordado, el presente artculo deja a un lado la discusin
concerniente a la pertinencia, conveniencia o viabilidad de la inclusin de los recursos naturales
como objetos de tutela penal. Parte del hecho de que ya se encuentran incluidos en la mayora de
los ordenamiento y busca profundizar en un problema en concreto, el referente a la estructura del
delito ambiental, es decir a la tcnica que se ha empleado para la tutela penal de los recursos
naturales que difiere de la tcnica legislativa empleada para los bienes jurdicos tradicionales.
Dentro de esos elementos particulares de la proteccin ambiental, vale la pena profundizar en la
tcnica estructural propia de los delitos de peligro adoptada por el legislador colombiano. Para ello,
en un primer momento se abordar de manera general el concepto del delito de peligro y las
diversas categora que admite, para luego analizar si esas categora han sido o no adoptadas por
el ordenamiento nacional.
Antes de entrar en materia, es necesario dejar claro que estos interrogantes surgen dentro de una
investigacin dogmtica que est adelantando el Grupo de Investigaciones Jurdicas de la facultad
de derecho de la Universidad Catlica de Oriente, denominada El Delito Ambiental; la cual,
mediante la aplicacin preferente del mtodo documental bibliogrfico, pretende hacer un estudio
de los tipos penales que buscan la proteccin de los Recursos Naturales, desde la ptica penal y
ambiental, de manera que se logre una visin integradora de las dos reas del derecho.
La investigacin se justifica en la medida que los estudiosos del derecho penal, al menos los del
orden nacional, han limitado el estudio de los delitos ambientales a los elementos estructurales del
tipo, sin profundizar en el contenido de cada uno ellos, por estar precisamente ese contenido en
normas de naturaleza administrativa. Esa falta de integracin ha llevado a decisiones judiciales
completamente desacertadas y peligrosas, no slo para el medio ambiente sino tambin para los
sujetos que son investigados por estas conductas punibles. Vale la pena entonces, desde la
academia, tratar de aportar elementos que permitan una mejor aplicacin de los normas
ambientales y as lograr una efectiva proteccin del ambiente que no vaya en detrimento de los
derechos y garantas fundamentales de las personas.
2. La proteccin penal del ambiente y los delitos de peligro
Bajo el esquema de la dogmtica penal tradicional era indispensable para tipificar la conducta, que
el bien jurdico protegido se viera efectivamente lesionado. Pero ante una sociedad de riesgo,
donde la industrializacin y los avances tcnicos ponen en constante peligro los bienes jurdicos de
mayor importancia poltica y social, se hace necesario cambiar el esquema y permitir que la
proteccin penal se adelante a la ocurrencia del dao e incluso a la situacin de peligro para lograr
una efectiva salvaguarda de esos intereses. La finalidad esencial bajo el nuevo esquema es
prevenir y no solo evitar.
Por esta razn se empiezan a clasificar los delitos en dos categoras, dependiendo de la
delimitacin del bien jurdico protegido y del grado de afectacin al bien jurdico que exija el tipo, se
habla entonces de los delitos de dao o lesin y los delitos de peligro o amenaza.
El delito de lesin, es aquel que exige para su tipificacin que se ocasione un perjuicio determinado
y especfico al bien jurdico tutelado, es decir, que ste sea efectivamente lesionado. Por su parte,
los delitos de peligro son aquellos en que, para su tipificacin no se exige que la conducta
produzca un menoscabo o lesin efectiva del bien jurdico, sino que basta su mera amenaza, se
entienden consumado por la sola creacin de un riesgo.
Para entender mejor esta clasificacin es pertinente citar el ejemplo del profesor Jos Esteve
Pardo: Conducir un camin sin disponer del permiso de conducir es una accin que, en s misma,
no conlleva un dao para persona alguna, pero sin duda genera un riesgo inadmisible, no
permitido, que sin duda, por la gravedad y extensin de los accidentes de trfico, y la sensibilidad
social por este problema, es ya objeto de reproche penal. (Esteve, J. 2005).

A su vez, dependiendo del grado de peligrosidad, los delitos de peligro admiten una divisin en
delitos de peligro abstracto o potencial y delitos de peligro concreto o real. En los primeros, el
peligro representa un elemento del tipo, que debe ser comprobado por el juez con base en las
circunstancias de cada caso; en los segundos, por el contrario, el peligro no es un elemento del
tipo legal y por ello, no debe ser comprobado por el juez, sino que constituye slo una nota que por
lo general acompaa un cierto tipo de conducta o evento y que por ello ofrece al legislador la
razn para la incriminacin. Por tanto, las claves de la incriminacin son: el peligro como
elemento del tipo, en cuyo caso ser concreto, o el peligro como razn de la incriminacin, en
cuyo caso ser abstracto. (Agradano, M. 2004). Para entenderlo mejor puede decirse que los
delitos de peligro concreto son aquellos en los que se requiere que realmente se haya puesto en
peligro el bien jurdico, en cambio en los delitos de peligro abstracto se entiende que el slo hecho
de realizar la conducta implica un peligro, por lo que no hay lugar a demostrar la existencia de
lesiones o peligros. Por ejemplo, el conductor embriagado respecto a la normatividad de trnsito es
responsable sin necesidad de demostrar si realmente puso o no en peligro su vida o la de otros, se
toma la conducta como lo suficientemente idnea para producir el peligro.
Hechas las aclaraciones previas, llega el momento de preguntar Cul es la forma adecuada de
tipificar los delitos ambientales?. La respuesta no es uniforme, existe un mediano consenso en
cuanto a la exclusin de los delitos ambientales como delitos de dao o lesin, ya que la
importancia del bien jurdico tutelado no permite esperar a que el dao se produzca para que haya
intervencin penal. Pero dentro de los delitos de peligro si existe una total divisin entre quienes
consideran que debe adoptarse la tcnica del delito de peligro concreto y los que opinan que la
proteccin real del ambiente slo se logra bajo la estructura del delito de peligro abstracto.
Quienes se acogen a la primera tesis, sostienen que en las estructuras tpicas de peligro abstracto
subyace una presuncin absoluta de peligro contra el reo, menoscabando las funciones de
garanta y delimitacin que desempea la tipicidad penal. Adems, indican que los delitos de
peligro abstracto suponen la criminalizacin de meras infracciones administrativas, en la medida
que esta tcnica legislativa facilita la elevacin al rango de delito de meras conductas de
desobediencia a las rdenes administrativas. (Morales, F. 1997).
Quienes acogen la tesis opuesta, consideran que la sofisticacin de los factores de riesgo que
genera la evolucin tcnica y la evolucin de la economa y los mercados financieros impiden la
proteccin real del ambiente mediante la estructura de los delitos de peligro concreto. El elevado
rango del medio ambiente dentro de los bienes jurdicos, su gran exposicin a los riesgos y su
carcter supraindividual justifican la anticipacin de la tutela penal como nica va para ofrecer una
autntica proteccin. (Zrate. E *).
De la confrontacin entre estas dos corrientes surge una subcategora del delito de peligro
abstracto, conocida como delito de peligro hipottico o abstracto concreto, en la cual no se exige
la produccin de un peligro efectivo pero si se condiciona la tipicidad a que la conducta sea apta
para producir un peligro del bien jurdico. Un ejemplo de este tipo de delito se encuentra en la ley
491 de 1999 cuando consagr el delito de contaminacin.
El que ilcitamente contamine la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o dems
recursos naturales y pueda producir dao a los recursos funicos, forestales, florsticos o
hidrobiolgicos o a los ecosistemas naturales
Para compararlo con el delito de peligro concreto se trae a estudio la tipificacin del mismo delito
en la ley 599 de 2000, actual cdigo penal.
El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine el aire, la atmsfera o
dems componentes del espacio areo, el suelo, el subsuelo, las aguas o dems recursos
naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos funicos,
forestales, florsticos o hidrobiolgicos

Es claro que mientras en el primer tipo se exige que la conducta sea idnea para producir el dao
- posibilidad de peligro-, en la segunda se requiere que efectivamente se haya puesto en peligro
-peligro efectivo-.
Se encuentra entonces en los delitos de peligro hipottico el punto de equilibrio para proteger el
medio ambiente sin tener que incurrir en la difcil o casi imposible tarea de demostrar la relacin de
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causalidad , pero sin limitar el juicio de tipicidad a una coincidencia formal, abstracta y general de
la accin con la descripcin tpica ya que se exige la posibilidad de peligro.
3. Los delitos ambientales en el ordenamiento colombiano
Expuestas las diversas tcnicas de tipificacin penal de los delitos y para el caso concreto de los
delitos ambientales, con el fin de cumplir con el objetivo propuesto en este artculo, a continuacin
se analiza la forma cmo se han incorporado los tipos ambientales en el ordenamiento colombiano.
Por razones de extensin el estudio se limita a la normatividad actual, ley 599 de 2000, no sin
antes aclarar que difiere de las tcnicas adoptadas en el decreto 100 de 1980 y en la ley 491 de
1999.
Lo primero que hay que decir es que en el caso colombiano no es procedente hablar de los delitos
de peligro abstracto en virtud de la norma rectora contenida en el artculo 11 del Cdigo Penal
Patrio que consagra el postulado de lesividad en los siguientes trminos:
Artculo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado
por la ley penal
Esta norma que opera para toda el sistema penal est delimitando el mbito de accin del derecho
penal a las conductas que efectivamente lesionan o ponen en grave peligro los bienes jurdicos
tutelados.
Esta exigencia implica que el tipo penal no se agota en el mero juicio de antinormatividad y que el
legislador consider que ninguno de los peligros a que se encuentran expuestos los bienes
jurdicos objetos de tutela penal son de tal gravedad o potencialidad como para considerarlos
causa de incriminacin.
En consecuencia, para poder predicar la tipicidad de alguna de las conductas que atentan contra el
medio ambiente es indispensable demostrar la relacin de causalidad entre la conducta y la puesta
en peligro. Para ello deber el juez recurrir a las reglas de la experiencia y tener en cuenta todas
las circunstancias presenten en el hecho, para valorar si ha concurrido la relevante probabilidad de
un dao. (Mendoza, B 2005).
Ahora, para determinar si los delitos ambientales son de dao o de peligro concreto es necesario
estudiar cada una de las figuras delictuales.
En lo que respecta a las siguientes conductas punibles: ilcito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables (art. 328), violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales
(art. 329), la pesca ilegal (art. 335), la caza ilegal (art. 336) y la invasin de reas de especial
importancia ecolgica (art. 337), su estudio aislado, sin tener en cuenta el postulado de lesividad
contenido en las normas rectoras, permite concluir que se trata de delitos de peligro abstracto
donde basta la conducta, independientemente del peligro o dao ocasionado para imponer la
sancin, pero al no poderse desconocer la normas que sustentan la parte especial del cdigo

No se tiene que probar la relacin de causalidad porque el legislador previamente hizo un juicio
sobre la posibilidad de que la conducta origine un peligro para el medio ambiente.

penal, es indispensable que adems del comportamiento se corrobore la puesta efectiva en peligro
de los recursos naturales. Se trata entonces de delitos de peligro concreto.
Por su parte, en los delitos de manejo ilcito de microorganismos nocivos (art. 330),
experimentacin legal en especies animales y vegetales (art. 334) y la explotacin ilcita de
yacimiento minero y otros y otros materiales (art. 338), es expresa la exigencia del resultado lesivo
por lo que con independencia de lo que sealen las normas rectoras se trata de delitos de peligro
concreto.
Por ltimo, los delitos de dao a los recursos naturales y contaminacin ambiental merecen un
estudio ms detenido
Los daos en los recursos naturales se encuentran tipificados en el artculo 331 del actual Cdigo
Penal.
El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga
desaparecer o de cualquier otro modo dae los recursos naturales a que se refiere este
ttulo, causndoles una grave afectacin o a los que estn asociados con stos o se
afecten reas especialmente protegidas incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos y
multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Al exigir el tipo que se daen, o se afecten gravemente los recursos lesionados o los relacionados
con stos, o las reas especialmente protegidas se est consagrando un tipo de dao o lesin.
Podra decirse que el artculo 336 es el tipo ms amplio de todos los que buscan proteger los
recursos naturales, incluso pudo constituir una herramienta para la efectiva tutela penal del medio
ambiente, que se adecuara a las exigencias globales. Pero al consagrarlo como un delito de lesin
olvid todas las connotaciones especiales del bien jurdico objeto de tutela penal.
Los legisladores han acordado utilizar en los delitos contra el medio ambiente la tcnica de los
delitos de peligro concreto por innumerables razones: en primer lugar por la dificultad que
representa probar la fuente del dao y la conexidad entre ste y la conducta; en segundo lugar
porque casi siempre resulta imposible detectar de manera inmediata los daos o afectaciones
ocasionados a los recursos naturales, en tercer lugar, porque esperar a la constatacin de los
daos es promover la impunidad y la consiguiente desproteccin del bien jurdico y en cuarto lugar
porque se trata de un derecho colectivo de tal importancia que el legislador no puede esperar a que
sean destruidos para sancionar al infractor, bastando el comportamiento idneo para su afectacin.
Estos son los motivos para adelantar la intervencin penal a la fase de lo peligroso (Ramrez, Y
2007). Pero al parecer todos ellos fueron omitidos por el legislador patrio al regular una conducta
de importancia mayor para la proteccin penal del ambiente.
Por su parte el delito de contaminacin ambiental se encuentra consagrado en el artculo 332 del
cdigo penal as:
El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine el aire, la atmsfera o
dems componentes del espacio areo, el suelo, el subsuelo, las aguas o dems recursos
naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos funicos,
forestales, florsticos o hidrobiolgicos, incurrir, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar, en prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de cien
(100) a veinticinco mil (25.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Es un tipo de peligro porque no se exige la lesin efectiva de la salud humana o de los recursos
funicos, forestales, florsticos o hidrobiolgicos.
Pero es un tipo de lesin cuando la norma penal en blanco es integrada con la norma de
naturaleza extrapenal, que para el caso es la ley 23 de 1973 artculo 4 y el decreto 2811 de 1974
artculo 8 literal a), normas que se encargan de definir la contaminacin.

As la ley 23 de 1973 dice que se entiende por contaminacin la alteracin del medio ambiente,
por sustancias o formas de energa puestas all por la actividad humana o de la naturaleza, en
cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las
personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la cantidad del medio ambiente o afectar los
recursos de la Nacin o de particulares
Si hay una alteracin en el ambiente es porque se ocasion una lesin en el mismo, lesin que
debe ser grave porque adems exige que se superen unos niveles, concentraciones o cantidades
capaces de causar una afectacin adicional.
Si para que la tutela penal opere, es necesario que el dao haya ocurrido, el medio ambiente slo
cuenta con una proteccin simblica que en poco ayuda a superar la crisis generada por la
sociedad de riesgo.
Por todo lo expuesto podra decirse que la normatividad colombiana al adoptar el postulado de
lesividad como norma rectora, erradic de entrada cualquier posibilidad de incriminacin formal,
garantizando los derechos fundamentales y la funcin garantista del derecho punitivo al exigir
como mnimo que se demuestre que con la conducta se puso efectivamente en peligro el bien
objeto de tutela jurdico penal.
No obstante en lo que respecta a la proteccin penal del ambiente, el panorama es ms complejo,
pues adems de imponer la carga probatorio de la relacin de causalidad entre la conducta y el
peligro en los delito de peligro concreto, en los delitos de mayor incidencia social como son la
contaminacin y los daos a los recursos naturales exigi la ocurrencia del dao desconociendo
todos los avances que la poltica criminal ha logrado a favor de este especial bien jurdico.
Agradecimientos
Agradecemos a la Universidad Catlica de Oriente y a su Programa de Derecho por proporcionar
todos los medios requeridos para el desarrollo de esta investigacin.
Referencias
Agradano, M. (2004). La proteccin Penal del Ambiente. Los delitos ambientales. En: Lecturas
sobre derecho ambiental. Bogot: Universidad externado de Colombia. P. 13 33
Esteve, J (2005). La intervencin Penal. El delito Ecolgico. En: Derecho del Medio Ambiente.
Madrid: Marcial Pons. P.121 132.
Mendoza, B (2005). El delito ecolgico: Configuracin Tpica, estructuras y modelos de tipificacin.
En: BARREIRO, J. Estudios sobre la proteccin penal del medio ambiente en el ordenamiento
jurdico espaol. Granada: Comares. P.109-150.
Morales , F (1997). La estructura del delito de contaminacin ambiental. Dos cuestiones bsicas:
Ley Penal en blanco y concepto de peligro. En: La proteccin Jurdica del Medio Ambiente.
Pamplona: Editorial Aranzadi. P. 225 255.
Ramirez Y, (2007). El delito ecolgico. Bogot: Lectura Jurdicas.
Zrate, E. (*) Manual de Derecho Ambiental. P. 33 55