RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO, PENAS OBLIGACIONALES Y

FRAUDE A LA LEY.
Felipe Osterling Parodi
Alfonso Rebaza Gonzlez

Introduccin
La resolucin contractual se presenta como el principal remedio frente al
incumplimiento o al retardo en la ejecucin de las prestaciones. En tal sentido,
la evolucin de la tcnica contractual y la complejidad que reviste el diseo de
las operaciones comerciales ha influido necesariamente en la concepcin de
los nuevos modelos de clusulas resolutorias, ms an cuando nos
encontramos ante un supuesto de clusula resolutoria expresa.
Ahora bien, como quiera que la clusula resolutoria expresa otorga la facultad
de desvincularse del contrato de manera inmediata, su redaccin en las nuevas
estructuras contractuales se muestra con una marcada inclinacin a favor del
acreedor. Con este objetivo, es posible advertir que los contratos incorporan
cada vez con mayor rigor clusulas resolutorias expresas, que permiten
desvincularse del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones de l derivadas, sin advertir que, por su propia naturaleza, dicha
clusula se activa por incumplimientos especficos, establecidos con toda
precisin.
Pero, adicionalmente, se advierte que las consecuencias que dichas clusulas
establecen para la resolucin, son manifiestamente desproporcionadas en
relacin al dao que podra derivarse del incumplimiento que origina la
resolucin. En efecto, si bien la norma sustantiva admite la posibilidad de exigir
el pago de una indemnizacin como consecuencia de la resolucin, dicha
indemnizacin debe guardar correlacin con los daos realmente
experimentados.

Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio. Socio principal del Estudio Osterling S.C., Profesor
Principal de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin
que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de
1984. En tal condicin, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ministro de Estado en la cartera de Justicia.
Senador y Presidente del Senado y del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de
Lima. Ex Presidente de la Academia Peruana de Derecho y actual acadmico de nmero. Autor de
numerosas obras y artculos de Derecho.

Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado
Asociado del Estudio Osterling S.C.

Ante este panorama, en el presente trabajo nos hemos propuesto volver sobre
los conceptos fundamentales de la resolucin contractual a efectos de analizar
algunos aspectos vinculados a la resolucin de un contrato y sus
consecuencias, a la luz de las normas imperativas que regulan la resolucin
contractual por incumplimiento as como la indemnizacin que de ella podra
derivarse- en el Cdigo Civil.

I.

LA NECESARIA COMUNICACIN ESCRITA PARA LA EFICACIA DE

LA RESOLUCIN DE PLENO DERECHO
La posibilidad que tienen las partes para resolver un contrato de pleno
derecho constituye un supuesto regulado y permitido por nuestra
legislacin. As, el artculo 1430 del Cdigo Civil establece que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con
toda precisin. Se trata de un supuesto en virtud del cual las partes han
convenido en la posibilidad de declarar resuelta extrajudicialmente la
relacin obligacional que las vincula, evitando as el costoso trmite de
acudir a los tribunales a fin de obtener similar resultado.
El mismo precepto agrega, en su segundo prrafo, que la resolucin se
produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la
otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Sin embargo, da a
da encontramos clusulas contractuales donde las partes han
estipulado que para la resolucin de pleno derecho bastar con el mero
envo de la carta resolutoria, siendo sta efectiva no desde su entrega
al destinatario (como lo indica el precepto) sino desde su emisin.
Aqu resulta evidente que nos encontramos ante una abierta
discrepancia entre lo dispuesto por el artculo 1430 y el pacto
contractual. Esta diferencia sera irrelevante si se tratara de una norma
dispositiva con la funcin de suplir el eventual silencio de las partes
contratantes, la misma que resultara inaplicable si stas adoptan un
acuerdo diferente al previsto legislativamente. Sin embargo, la
incompatibilidad entre el pacto y la norma adquiere importancia cuando
nos encontramos frente a un precepto cuyo propsito es tutelar un bien
jurdico de relevancia para la sociedad, de forma tal que la posibilidad de
que las partes puedan pactar en contrario al mandato legal estara
proscrita, en atencin a la naturaleza imperativa de la regla de derecho.
Bajo este razonamiento, se hace necesario establecer algunos criterios
para identificar cundo nos encontramos ante un precepto imperativo.

As, no existe dificultad para identificar una norma imperativa, cuando el

propio precepto sanciona con la nulidad a cualquier negocio jurdico que
la vulnere. Para ello, el artculo 219 del Cdigo Civil prev en su
numeral 7) que el acto jurdico es nulo cuando la ley lo declara nulo.
En otros supuestos, aun cuando la ley no sanciona con nulidad la
inobservancia del mandato legal, fluye implcitamente que tal sancin
ser aplicable. Por ejemplo, cuando en el dispositivo se hace referencia
a un deber o a una prohibicin de realizar o evitar una conducta, es
evidente que estamos frente a preceptos creados en atencin a un
inters de orden pblico y que su inobservancia ser reprochable por la
sociedad.
En estos supuestos nos encontramos ante nulidades
conocidas en la doctrina como tcitas o virtuales, las que son
sancionadas como tales por el artculo V1 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, as como por el numeral 8) del artculo 2192 del mismo
ordenamiento.
Adicionalmente, dentro de las nulidades implcitas o virtuales, tambin se
encuentran aquellas que establecen las condiciones de validez de un
determinado acto o situacin jurdica, de forma tal que ante la ausencia
de una de estas condiciones, la nulidad ser la consecuencia
irremediable. Por lo general este tipo de normas son declarativas y no
contienen referencias a un deber o prohibicin de realizar u omitir una
conducta; menos aun tienen establecida expresamente la sancin de
nulidad en caso de inobservancia; sin embargo, son nulas porque, al
igual que en los casos citados, tienden a cautelar aspectos que interesan
al orden pblico a travs de la determinacin de los elementos de
validez del supuesto regulado. Con relacin a las nulidades virtuales,
Ripert y Boulanger3 indican lo siguiente:

Artculo V: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres.
Artculo 219, numeral 8): El acto jurdico es nulo en el caso del artculo V del Ttulo Preliminar,
salvo que la ley establezca una sancin diferente.
RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Segn el Tratado de Planiol.
Tomo IV. Volumen I. Buenos Aires: La Ley. Pg. 415. En este sentido, el profesor Marcial Rubio
cita el ejemplo del matrimonio civil, definido en el artculo 234 como (...) la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de ste Cdigo, a fin de hacer vida comn (...). Como se observa, el
precepto no establece que el matrimonio debe realizarse entre un varn y una mujer. Tampoco
prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. De igual modo, se omite una sancin
expresa de nulidad a aquellas uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo. Pero
difcilmente encontraremos a una persona dispuesta a sostener que en atencin a que ninguno de
estos supuestos se ha verificado, la unin matrimonial entre personas del mismo sexo puede ser
vlida en nuestro pas. La razn es sencilla. El artculo 234 dispone cules son las condiciones de
validez del matrimonio civil, de forma tal que la ausencia de una de ellas generar la nulidad del
acto matrimonial. RUBIO CORREA, Marcial. Nulidad y Anulabilidad: La Invalidez del Acto
Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992. Pg. 21.

(...) se quiere decir con eso que la nulidad existe solamente

porque no han sido respetadas las prescripciones legales en
la suscripcin del contrato. La ley no da la lista de los casos
de nulidad; es excepcional que se preocupe de decir que la
regla debe ser respetada bajo pena de nulidad. El mtodo
del legislador es diferente: fija las condiciones de validez del
contrato. Se incurre en nulidad cuando falta una de esas
condiciones.
En nuestra opinin, es bajo ese marco de nulidades tcitas o virtuales
que est proyectado el segundo prrafo del artculo 1430. La norma se
concibe como proteccin de valores que interesan al orden pblico y,
como tal, establece las condiciones de validez de la resolucin de pleno
derecho, de forma tal que no admite pacto en contrario. Es indisponible.
En efecto, el propsito fundamental del dispositivo materia de anlisis es
la proteccin del deudor en la relacin obligatoria, brindndole carcter
recepticio a la comunicacin que tiene por objeto la resolucin de pleno
derecho de un acuerdo determinado. Sobre el particular, Sacco4 -en
opinin previamente asumida por Renato Scognamiglio5- considera que
la comunicacin es, en esencia, un acto recepticio, esto es, que la
declaracin es necesaria, no slo para producir la resolucin, sino
tambin para impedir el cumplimiento tardo.
Abundando en lo anterior, Hugo Forno6 considera que las declaraciones
recepticias son aquellas que estn dirigidas a un destinatario o a
destinatarios especficos y predeterminados por el declarante porque
slo frente a tales destinatarios tiene relevancia la declaracin de que se
trate. En consecuencia, a diferencia de las declaraciones no recepticias
(es decir, las que estn destinadas a un conjunto de personas no
determinadas o al pblico en general), las primeras producen efectos
jurdicos desde que llegan a la direccin del destinatario a menos que
ste pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de
conocer la declaracin cuando sta lleg a su destino. La lgica que se
encuentra detrs de estas disposiciones es atender el inters del
destinatario de una declaracin que slo a l le interesa, de modo que
los efectos, sobre todo los desfavorables o desventajosos, no se

SACCO, Rodolfo. La Resolucin por Incumplimiento. En: Estudios sobre el Contrato Privado en
General. Lima: ARA Editores, 2003. Pgs. 911 y 912.
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando Hinestrosa.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996. Pg. 272.
FORNO FLREZ, Hugo. El Plazo Esencial y la Tutela Resolutoria. En: Estudios sobre el Contrato
Privado en General. Lima: ARA Editores, 2003. Pgs. 955 y 956.

desencadenen en su esfera jurdica si no toma primero conocimiento de

que ello ocurrir o si, por lo menos, no tiene oportunidad de informarse.
Las declaraciones recepticias han sido reguladas por el artculo 1374
del Cdigo Civil, el cual establece que las declaraciones contractuales
lo cual sin duda incluye a la comunicacin de resolucin contractualdirigidas a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la direccin del destinatario.
Lo expuesto es concordante con el sistema de resolucin contractual
adoptado por nuestra tradicin. Sobre este punto, Di Majo7 sostiene que
el sistema del conocimiento ha sido considerado como el ms adecuado
a la lgica jurdica, porque no se puede admitir que un sujeto quede
obligado voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del
vnculo. (...) Sin embargo, se ha considerado que lo relevante para
efectos de generar la presuncin de conocimiento es el arribo de la
declaracin a la esfera de conocibilidad del destinatario, de forma tal que
ste se encuentre en condicin de conocer la aceptacin; el efecto de
ello es que slo la mediacin de una fuerza mayor podra desvirtuar la
presuncin.
La aplicacin de este rgimen a la comunicacin de resolucin
contractual de pleno derecho es plenamente justificada y razonable, toda
vez que respeta el beneficio del plazo que se otorga a la parte que
incumple. En efecto, de acuerdo con este principio, el plazo siempre
juega a favor del deudor. De este modo, aun cuando se hubiese
expedido el documento por el cual se declara la resolucin del contrato,
el destinatario de dicha comunicacin tiene a su favor el tiempo que sta
demore en llegar a su destino a efectos de cumplir con la prestacin a su
cargo. Es por ello que esta declaracin sirve para impedir que la
clusula obre mecnicamente y salvaguarda al cumpliente de la
desventaja de la resolucin automtica en los casos en que
desapareciese su inters en tal resolucin y subsistiese el inters en el
cumplimiento, aunque fuese tardo; la falta de declaracin sirve
precisamente para tal objeto. Adems, antes que el derecho habiente
declare que quiere valerse de la clusula resolutoria, el deudor est
siempre en condiciones de purgar la mora y, por lo tanto, de cumplir
tardamente8.

DI MAJO, Adolfo. La Celebracin del Contrato. En: Estudios sobre el Contrato Privado en General.
Lima: ARA Editores, 2003. Pgs. 201 y 202.
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1952. Pg. 351.

No solo la doctrina mayoritaria sino tambin la jurisprudencia nacional se

han pronunciado a favor del carcter recepticio del acto por el cual se
ejerce la resolucin de pleno derecho. As, mediante Sentencia
Casatoria N 3241-2000, proveniente del Callao, de fecha 1 de agosto
de 2001, la Corte Suprema estableci que la resolucin del contrato de
compra-venta del inmueble sub litis se produjo mediante carta notarial, la
misma que fue dirigida al mencionado inmueble y no en el domicilio
contractual del recurrente preciado en la introduccin del contrato, y que
consecuentemente, dicha carta notarial no habra surtido efecto legal
alguno por cuanto fue remitida a domicilio distinto al convenido en la
clusula decimocuarta, habida cuenta que la resolucin del contrato slo
opera si previamente se comunica a la otra parte la intencin de ejecutar
la clusula resolutoria (subrayado agregado).
De la sentencia citada se aprecia la opinin de nuestra judicatura en el
sentido que la resolucin de pleno derecho debe ser comunicada; pero
no basta con la mera comunicacin, pues para que la resolucin surta
efectos debe estar en condicin de ser conocida por su destinatario. De
ah que en el caso materia de pronunciamiento de la sentencia, la Corte
Suprema haya establecido con buen criterio que la resolucin del
contrato no lleg a operar porque la carta notarial fue remitida a un
domicilio diferente.
Sobre la base de lo expuesto, es posible determinar con claridad
meridiana que la resolucin contractual expresa solo se verifica en tanto
la parte interesada declare a la otra su voluntad de valerse de la clusula
resolutoria convenida, esto es, que quiera ejercitar el derecho de
resolucin. La comunicacin debe ser inequvoca y fehaciente. Si, por el
contrario, la declaracin no se hace, ello debe interpretarse como que la
parte que tiene derecho a su aplicacin renuncia a valerse de la
resolucin y, as, tanto el derecho como el deber de cumplimiento de las
partes subsisten en plenitud9.
Por consiguiente, el carcter recepticio de la comunicacin a que se
refiere el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil, constituye
una condicin para la validez de la clusula resolutoria pactada por las
partes y asegura el derecho que corresponde al deudor de cumplir la
prestacin a su cargo al menos de forma tarda, en tanto no le sea
comunicada la decisin del acreedor de resolver el acuerdo; derecho
que sera eliminado si la oportunidad en que opera la resolucin se

BARREIRA DELFINO, Eduardo. Leasing Financiero. Tomo II. Buenos Aires: Roberto Guido
Editor, 1996. Pg. 87.

traslada a una fecha anterior al momento en que la resolucin es

efectivamente conocida por el deudor.
Por otro lado, adems de la limitacin descrita en el prrafo que
antecede, debemos tener presente que, por su propia naturaleza, toda
resolucin contractual por incumplimiento genera consecuencias
econmicas de responsabilidad de la parte infractora. En este sentido, al
convenirse que la resolucin surtir efectos antes de que la parte
presuntamente infractora conozca de la decisin de su acreedor, se
colocara al deudor en la obligacin de afrontar consecuencias de una
resolucin contractual que le es desconocida.
No perdamos de vista que el ordenamiento legal y la prctica contractual
a menudo pretenden imponer como obligaciones derivadas de la
resolucin, la restitucin de la prestacin y el pago de las cuotas
vencidas y por vencerse, adems de los intereses y penalidades
pactados. Evidentemente, la magnitud de las obligaciones que pueden
derivarse de la resolucin contractual exige que el sujeto pasivo de dicha
resolucin tome pleno conocimiento de tal decisin como condicin
previa para su eficacia.
Como se advierte, el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil
tutela de manera preferente los intereses del deudor, tanto respecto del
cumplimiento de las prestaciones a su cargo (la posibilidad del
cumplimiento tardo), como sobre la determinacin de los alcances de la
responsabilidad que le correspondera como consecuencia de la
resolucin (las obligaciones de restitucin o resarcimiento). En el Cdigo
Civil existen numerosos ejemplos de preceptos imperativos que tienen
como propsito la proteccin de los intereses del deudor, como es el
caso de la prohibicin del pacto comisorio en las garantas reales; la
prohibicin del anatocismo; las regulaciones propias de las clusulas
generales de contratacin y contratos por adhesin, etc. El segundo
prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil pertenece a normas de esta
naturaleza, en las cuales la sociedad tutela y garantiza un trato
equitativo al deudor en la relacin obligatoria.
Ahora bien, cules son las consecuencias de un pacto adoptado por las
partes de una relacin obligatoria que resulta contradictorio con normas
imperativas inspiradas en el orden pblico, como es el caso del segundo
prrafo del artculo 1430? Al respecto, el artculo V del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil no admite discusin cuando dispone que es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres; esta causal de nulidad es reproducida en el
numeral 8) del artculo 219 del Cdigo Civil.

II.

LA RESOLUCION CONTRACTUAL Y EL CUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIN COMO ALTERNATIVAS EXCLUYENTES

2.1 La Nulidad del Pacto

De otro lado, se incurre en un nuevo supuesto de contravencin a
normas de carcter imperativo al estipular clusulas que contemplan la
posibilidad de resolver el contrato y, simultneamente, exigir el pago de
las cuotas an no devengadas al momento de la resolucin.
En nuestra opinin, este temperamento contraviene lo dispuesto por el
artculo 1428 del Cdigo Civil, el cual establece que cuando alguna de
las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el
cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios. Nos explicamos.
El artculo 1428 del Cdigo Civil constituye una norma que, frente al
incumplimiento del deudor, coloca al acreedor en dos escenarios. El
primero, referido al supuesto en que subsista el inters del acreedor por
la prestacin debida, esto es, cuando el cumplimiento, aunque
extemporneo, todava le resulte til, en cuyo caso la norma faculta al
acreedor para demandar el cumplimiento forzado de la prestacin.
Adicionalmente, la regla contempla el supuesto de que la prestacin
incumplida haya dejado de ser til para el acreedor, el cual ya no
mantiene inters en el cumplimiento. En este ltimo caso, la norma
citada concede al acreedor la posibilidad de resolver el contrato. En
suma, nos encontramos frente a un precepto que confiere al acreedor
vctima del incumplimiento una doble opcin: la demanda de
cumplimiento o la resolucin del contrato.
No obstante, cabe advertir que se trata de vas excluyentes. En efecto, si
tenemos en cuenta que el fundamento de optar por el cumplimiento de la
prestacin radica en que sta todava es til para el acreedor, resultara
contradictorio demandar la resolucin de la relacin obligacional, cuyo
efecto es la inexigibilidad de las prestaciones debidas. Lo propio ocurre
en el supuesto que se hubiera demandado la resolucin, cuyo
fundamento radica en la prdida de inters del acreedor por el
cumplimiento de la prestacin debida. De ser el caso, la demanda de
cumplimiento resultara tambin incoherente, habida cuenta que, como
hemos sealado, el pedido de resolucin del contrato supone la prdida
de inters por el cumplimiento de la obligacin principal. En tal sentido,

no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por

resolucin10.
Comentando los efectos de la resolucin contractual, De la Puente11
sostiene que es obvio que el demandante de resolucin no podr variar
su demanda en el sentido de exigir al demandado el cumplimiento de su
prestacin, desde que la ley no permite a ste hacerlo. Sera necesario
que el demandante de resolucin se desistiera de su demanda y,
admitido el desistimiento, entablara una nueva demanda de
cumplimiento (...). Caso contrario se atentara contra el conocido adagio
que establece que elegida una va, no se da curso a otra.
A mayor abundamiento, la propia jurisprudencia nacional ha precisado el
carcter excluyente de ambas alternativas al indicar que cuando una de
las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la parte perjudicada
tiene dos opciones: exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin
del contrato y en ambos casos la indemnizacin por daos y perjuicios;
es decir, el acreedor debe optar por una de las dos alternativas y no por
las dos a la vez12 (subrayado agregado).
En adicin a lo expuesto, la inderogabilidad mediante pacto privado del
artculo 1428 tambin viene dada por lo dispuesto en su segundo
prrafo, el cual establece que a partir de la fecha de la citacin con la
demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir
su prestacin. Si bien este extremo de la norma se refiere a un
supuesto de resolucin judicial del contrato, por simple aplicacin del
argumento o criterio interpretativo a pari13, no existe bice para que la
prohibicin que impone resulte igualmente aplicable al supuesto de
resolucin extrajudicial a que se refiere este caso.
En definitiva, la transgresin a la norma citada sera manifiesta, habida
cuenta que una vez resuelto el contrato se impone al deudor la
obligacin de pagar las cuotas del citado contrato que an no hayan
vencido, contraviniendo de esta manera el segundo prrafo del artculo
1428, en cuanto prohibe de manera expresa al deudor la posibilidad de
cumplir con la prestacin a su cargo. Esta anmala situacin se
presenta, usualmente, en los contratos de arrendamiento financiero, al
pretenderse cobrar las cuotas no devengadas.

10

11

12
13

LOPEZ DE ZAVALA, Fernando. Teora de los Contratos. Tomo I. Buenos Aires: Zavala Editor,
1984. Pg. 396.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo IV. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993. Pg. 307.
Expediente N 2261-90-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 7. Pg. 83.
Este principio seala que donde hay la misma razn hay el mismo derecho.

En consecuencia, nos encontramos ante un precepto cuyo carcter

imperativo es innegable, en tanto cumple con salvar el despropsito y
potenciales abusos, como tambin la imposibilidad jurdica que
importara la posibilidad de demandar la resolucin del contrato y luego
el cumplimiento del mismo. Pero, adicionalmente, la norma citada
establece de manera expresa la imposibilidad del deudor de cumplir con
la prestacin a su cargo una vez comunicada la resolucin del contrato,
a fin de poner a buen recaudo la decisin del acreedor de que la
prestacin ha dejado de serle til. As las cosas, no existe dificultad para
cuestionar la validez del pacto por la irregularidad desarrollada, a la luz
del artculo V del Ttulo Preliminar y del numeral 8) del artculo 219 del
Cdigo Civil.

2.2 Las Cuotas no Vencidas como Penalidades

De otro lado, para completar nuestro anlisis precisa determinarse si
cabra interpretar que el pago de las cuotas no vencidas a la fecha de la
resolucin podra ser considerado como una penalidad a cargo del sujeto
pasivo de la resolucin. Nos referimos al supuesto -frecuentemente
verificado en la realidad- en que el acreedor, ante la contradiccin que
representa resolver el contrato y luego demandar el pago de las cuotas
pendientes, pretenda salvar este escollo otorgando a dichas cuotas la
condicin de pena obligacional.
Negamos tal posibilidad por las razones que son desarrolladas a
continuacin.
En primer lugar, cabe atender al carcter expreso de las clusulas
penales. Al respecto, tratndose de un pacto que impone sanciones,
debe tenerse presente que en los casos de duda sobre la existencia y
alcances de una supuesta clusula penal, sta debe interpretarse
restrictivamente. En ese sentido seala Diez-Picazo14 que para la
existencia de tales clusulas tiene que constar de una manera clara y
terminante la voluntad de los contratantes y que, de no ser as, hay que
resolver sobre su existencia con criterio restrictivo.
Con idntico parecer se pronuncia Peirano Facio15, quien sostiene que
siendo la clusula penal una estipulacin que tiende a hacer ms grave
la situacin de una de las partes contratantes, y siendo tambin

14

15

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial TECNOS,
1983. Pg. 584.
PEIRANO FACIO, Jorge. La Clusula Penal. Bogot: TEMIS, 1982. Pg. 185.

10

presuncin genrica que el deudor se ha querido gravar del modo

menos agudo posible, en la duda es preciso no aplicar la clusula penal,
ya que el principio general es que los individuos no se encuentren
obligados y la excepcin al mismo es la atadura de los hombres por
medio de lazos obligatorios.
Sobre esta base, somos de opinin que la posibilidad de otorgar a la
obligacin de pago de las cuotas no vencidas el carcter de penalidad
debe ser descartada. Ello obedece a que no existe pacto expreso en ese
sentido y, adicionalmente, a que se trata de una estipulacin cuya
existencia, por imponer sanciones, debe efectuarse de manera
restringida.
Como complemento de lo anotado, es preciso atender al escenario en
que efectivamente se hubiese pactado una penalidad y, adicionalmente,
se pretendiese el pago de las cuotas no vencidas. Al respecto, se debe
tener en cuenta que la clusula penal constituye un pacto privado con un
doble objetivo, a saber: generar incentivos en el deudor para el
cumplimiento y, adems, efectuar una liquidacin pactada por
anticipado- de los daos y perjuicios que pudieran derivarse de la
inejecucin del contrato. Se trata, pues, de una institucin que cumple
una funcin eminentemente indemnizatoria, lo cual importa la obligacin
de efectuar una prestacin determinada a ttulo de pena (o multa) para
el caso de incumplimiento injustificado de la obligacin que nace del
contrato; tiene la funcin de resarcir al acreedor liquidndolos
previamente- los daos que se le han ocasionado, pero al propio
tiempo de limitar la medida de los mismos.16 (resaltado agregado).
El principio enunciado es claro, pues la estimacin convencional de los
perjuicios, y la que el deudor hace en un acto unipersonal obligatorio,
tiene prevalencia respecto de la estimacin judicial y aun de la legal, las
que as revisten carcter subsidiario frente a aquella17.
De lo expuesto se desprende que el monto pactado como penalidad
tiene carcter limitativo, es decir, que aun cuando los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento fuesen mayores, el resarcimiento que tiene
derecho a recibir el presunto agraviado con el incumplimiento se
reducira a ese monto. Esta es la sancin que de manera voluntaria han
pactado las partes para el supuesto de incumplimiento.

16
17

MESSINEO, Francesco. Op. Cit. Pg. 218.

OSPINA, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot: TEMIS, 1987. Pg. 158.

11

Esto determina que conforme al artculo 1341 del Cdigo Civil18, el

pacto tenga el efecto de limitar el resarcimiento de los daos derivados
del incumplimiento al pago de la penalidad, lo cual implica que el
acreedor no podra alegar daos y perjuicios adicionales a los
fijados en la clusula penal como consecuencia de la resolucin.
Este temperamento determina la imposibilidad de establecer sanciones
adicionales contra el deudor por concepto de los daos que pudiera
haber irrogado al acreedor como consecuencia de su incumplimiento
que, a su turno, dio origen a la resolucin, habida cuenta que estos se
encontraran cubiertos por la clusula penal.
En este sentido, el pago de las cuotas no vencidas no tendra naturaleza
indemnizatoria, pues no existira dao que indemnizar (todos los daos
habran sido previstos en la penalidad pactada en la clusula penal),
convirtindose, en caso de ser ordenado, en un supuesto de
enriquecimiento sin causa a favor del acreedor.

2.3 El Fraude a la Ley

Finalmente, en el supuesto de que, no obstante los argumentos
desarrollados, se llegase a considerar que la clusula que exponemos
en el ejemplo califica como penalidad, ello constituira un fraude a la ley.
Si pese a lo expuesto, el acreedor insistiera en cobrar las mensualidades
por devengar, habiendo planteado primero la resolucin del contrato,
estaramos frente a un caso concreto de fraude a la ley.
Para Diez-Picazo19 el fraude a la ley supone la realizacin de un
resultado contrario al derecho: la evitacin por el sujeto de derecho de

18

Artculo 1341:El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado
la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la
penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores
(subrayado agregado). Para un estudio de las funciones que cumple la pena obligacional en nuestro
sistema y la interpretacin de las normas que la regulan, puede consultarse: OSTERLING PARODI,
Felipe y REBAZA GONZLEZ, Alfonso. Apuntes sobre la Reduccin de la Pena Obligacional y el
Replanteamiento de sus Funciones. En: Ius et Veritas. Nmero 30. Pgs. 153 a 163.

19

DIEZ-PICAZO, Luis. El abuso de derecho y el fraude a la ley en el nuevo Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil espaol y el problema de sus recprocas relaciones. En: Ius et Veritas. Nmero 5. Pg.
9. Es oportuno sealar para efectos ilustrativos que esta institucin ha sido definida por el artculo
6, inciso 4, del Cdigo Civil espaol, el cual establece que los actos realizados al amparo del
texto de una norma, que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a

12

una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin de

obedecer y atender. Se trata de actos que si bien han sido realizados al
amparo del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico, o contrario a l. En este supuesto, el
ordenamiento debe orientarse a evitar que dichos actos impidan la
aplicacin del precepto que se ha tratado de eludir.
Segn hemos sealado en los acpites precedentes, el artculo 1428
del Cdigo Civil constituye una norma de carcter imperativo en cuanto
establece la imposibilidad de demandar la resolucin del contrato y el
cumplimiento de la prestacin de manera conjunta.
No obstante, en el supuesto de considerarse que las cuotas impagas
constituyen una penalidad y, por ende, son exigibles, el principio anotado
se encontrara manifiestamente vulnerado. En efecto, en este
escenario, bajo un ropaje de legalidad (el pacto de una penalidad)
se estara obteniendo como resultado una consecuencia que
nuestro ordenamiento proscribe (el pago de las cuotas pendientes
pese a que se ha resuelto el contrato). En la prctica, aun en el
negado supuesto de que se le hubiera otorgado el nombre de penalidad,
lo que se busca es, precisamente, aquello que nuestro ordenamiento
civil prohibe: la resolucin del contrato y el cobro simultneo de la
prestacin debida. Lo que ocurrira en tal hiptesis es que, pese a
haberse invocado la resolucin, el acreedor se encontrara en
condiciones de solicitar tambin el cumplimiento contractual, disfrazado
de penalidad.
Como se puede advertir, el fraude a la ley es manifiesto.
En
consecuencia, aun en el supuesto de que el pacto al que hemos hecho
referencia fuera considerado una penalidad, este pacto sera nulo, por
haberse establecido en fraude al principio contenido en el artculo 1428
del Cdigo Civil, resultando de aplicacin, al igual que en los casos
anteriores, el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el numeral
8) del artculo 219 del mismo ordenamiento.
III.

CONCLUSIONES
A partir de las reflexiones realizadas a lo largo del presente trabajo,
hemos llegado a la conviccin de que los pactos analizados, al ser
incorporados en las clusulas resolutorias de los contratos, vician dichas
clusulas y las tornan inexigibles. En tal sentido, establecemos las
siguientes conclusiones:
l, se considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma
que se hubiera tratado de eludir.

13

1. En primer lugar, este tipo de pactos atenta contra lo dispuesto por el

artculo 1430 del Cdigo Civil en cuanto establece que la resolucin de
pleno derecho, para que opere, debe ponerse en conocimiento de la
contraparte a fin de tutelar el derecho al cumplimiento del deudor, as
como el derecho al conocimiento de su situacin jurdica de
responsabilidad antes de que se precipiten las consecuencias de la
resolucin del contrato.
2. De otro lado, dichos pactos transgreden el artculo 1428 del precitado
Cdigo, en cuanto rechaza la posibilidad de demandar la resolucin del
contrato y el cumplimiento de la prestacin de manera conjunta; lo cual
se ve complementado por la prohibicin de cumplimiento del deudor
establecida en el segundo prrafo de dicho artculo.
3. Asimismo, debe tenerse presente que no es posible establecer que tales
clusulas contengan una penalidad, en la medida en que sta no ha sido
pactada expresamente. No obstante, en el supuesto de considerarse
que se trata de una penalidad, ello importara un fraude a la ley, habida
cuenta que mediante el uso de esta figura se estara transgrediendo el
precepto imperativo contenido en el artculo 1428 del Cdigo Civil.
Adicionalmente, en caso que dicha penalidad se hubiese efectivamente
pactado, la obligacin del pago de las cuotas no devengadas tampoco
podra ser exigible, en tanto no existen daos que indemnizar, habida
cuenta que stos ya habran sido indemnizados por la clusula penal.

Lima, noviembre de 2008.

Artculo Resolucin por incumplimiento.nov 08

14