Contrato de Leasing - Perez Vaccaro

Doctrina
El contrato de leasing,
con especial referencia
al leasing inmobiliario*
Mara Jos Prez Clouet
Alicia Maida de Vaccaro
SUMARIO
PONENCIA. A. Contrato de leasing. Concepto legal.
Naturaleza jurdica. A.1. Diferenciacin con otras
figuras. A.1.1. Contrato de locacin. A.1.2.
Compraventa. A.1.3. El contrato de mandato. A.1.4. El
contrato de mutuo . A.2. El leasing como derecho real.
A.3. Autonoma y elementos caracterizantes. B. Partes
del contrato. B.1. Proveedor. B.2. Capacidad. B.3.
Supuestos de representacin. C. Objeto. D.
Modalidades en la eleccin del bien.
Responsabilidades, acciones y garantas. D.1.
Compra del bien por el dador al tercero o proveedor.
D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su
vinculacin contractual con el tomador. D.3. Sale and
lease-back. D.4. Bien a disposicin jurdica del dador
que le permita constituir leasing. D.5. El pago de los
cnones ante la falta de entrega del bien, eviccin,
vicios redhibitorios o terceras. D.6. Responsabilidad
objetiva durante la vigencia del contrato. D.6.1. El
dador como guardin de la cosa. D.6.2. La limitacin
de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del
consumidor. E. Canon. F. Incumplimiento y ejecucin en el leasing inmobiliario. G. Instrumentacin.
Forma. H. Oponibilidad e inscripcin del contrato.
H.1. Leasing inmobiliario. H.1.1. Certificados.
Anotacin preventiva y retroactividad. I. El dominio
del dador durante la vigencia del contrato. J.
Opcin de compra conferida en favor del tomador.
J.1. Naturaleza jurdica. Efectos. J.2. Precio del ejercicio
de la opcin. K. Transmisin del dominio. K.1.
Asentimiento en los trminos del art. 1277 del Cdigo
Civil por el cnyuge del dador. L. El leasing y la promocin del mercado, inmobiliario y financiero. LL.
Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.
Impuesto de sellos. LL.1. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. LL.2. Provincia de Buenos Aires.
COMENTARIO FINAL.
* Este trabajo obtuvo el primer premio en la categora Trabajos en Equipo, en la XXXIII Jornada
Notarial Bonaerense, realizada en Mar del Plata, entre el 13 y el 15 de noviembre de 2003.
Corresponde al tema II Leasing.
2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 21
Doctrina
PONENCIA
- La ley 25.248 reconoce al contrato de leasing como una figura jurdica autnoma, que torna innecesaria la remisin del artculo 26.
- La ley 25.248 no crea un nuevo derecho real, sino que describe al
contrato de leasing como una fuente generadora de derechos personales
con trascendencia real.
- La sancin de la ley 25.248 ha significado un avance en la regulacin
jurdica del contrato de leasing al admitir su celebracin por cualquier tipo
de sujeto de derecho.
- El contrato de leasing es el celebrado entre dos partes, tomador y
dador, con independencia de la relacin contractual que cada una de ellas
pueda entablar con el tercero proveedor de la cosa objeto del contrato.
- Al momento de la celebracin del contrato, el dador debe tener
capacidad para disponer, conforme los trminos de los artculos 1357 a
1361 del Cdigo Civil, y lo previsto por los artculos 1510 y 1513 de ese
cuerpo legal. El tomador debe tener capacidad de administrar sus bienes y
de obligarse de acuerdo a lo dispuesto por el mencionado artculo 1357.
Todo ello por el carcter esencial de la opcin de compra y el potestativo
de su ejercicio.
- La enumeracin del artculo 2 de la ley 25.248, en cuanto a las cosas
y bienes que pueden ser objeto de los contratos de leasing, es taxativa.
- El llamado lease-back o retro-leasing, reconocido expresamente por
el inciso f) del artculo 5 de la ley 25.248, no constituye una garanta real
prohibida ni atenta contra el principio constitucional de la debida defensa
en juicio.
- Las clusulas que exoneran de responsabilidad al dador, en cuanto a
la entrega de la cosa, o que lo liberan de las garantas de eviccin y de
vicios redhibitorios, son vlidas. En estos casos, sugerimos que las partes
negocien la disminucin del valor del contrato proporcionalmente a los
riesgos asumidos por el tomador.
- Al momento de tener que valorar la validez de una clusula que
exonere al dador de cualquiera de las mencionadas responsabilidades y
obligaciones, se deber ponderar la calidad de consumidor del tomador y si
ste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador
debe contratar y/o ha designado las caractersticas que debe reunir la cosa
o bien que toma en leasing, mas all de las apariencias formales.
- La liberacin del dador de entregar el bien -al igual que responder por
saneamiento en caso de eviccin o por vicios redhibitorios- no implica la
obligacin del tomador de abonar los cnones si esa entrega no se verifica,
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Doctrina
o si, verificada, resulta perturbada su tenencia u observables sus ttulos,
salvo que las partes estipulen lo contrario.
- La limitacin de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indispensable para la operatividad de la figura, que debera complementarse con la exigencia legal de la contratacin obligatoria de un
seguro a nombre del tomador, soportando las partes equitativamente los
gastos que esto irrogue. Sin perjuicio de ello, no descartamos la posibilidad
de que el dador, de considerrselo guardin de la estructura de la cosa o
frente al caso previsto por el artculo 40 de la ley 24.240, vea extendida su
responsabilidad.
- El monto de los cnones es calculado libremente por las partes y de
comn acuerdo, sin necesidad de que los mismos guarden relacin alguna
con el plazo de amortizacin de la cosa o bien objeto del contrato.
- El tomador podr verificar el pago anticipado de los cnones, si esta
situacin hubiera sido prevista contractualmente o, caso contrario, el dador
decidiera aceptarlos.
- El artculo 20 de la ley -a travs de los incisos a), b) y c)-, establece
la forma de resolucin del contrato de leasing inmobiliario frente al
incumplimiento del pago de los cnones, otorgando al dador garantas de
que su crdito ser satisfecho fielmente o, en caso contrario, de que
podr recuperar prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al
tomador, al que se le da la oportunidad de conservar el bien pagando lo
que adeuda.
- El artculo 8 de la ley 25.248 determina el carcter formal del contrato de leasing. La instrumentacin por escritura pblica de aquellos que
tengan determinados tipos de objeto, es una exigencia ad-probationem. Es
por ello que los contratos de leasing que debiendo hacerse por escritura
pblica fuesen celebrados por instrumento privado, quedarn concluidos
como contratos en los que las partes se han obligado a otorgar la escritura
pblica, en los trminos del artculo 1185 del Cdigo Civil.
- Con arreglo a lo dispuesto por los artculos 8 y 9 de la ley 25.248,
para que el contrato sea oponible a terceros desde su celebracin, con
prescindencia del momento en el que se deba entregar la cosa, deber
inscribirse cumpliendo las formas y plazos previstos por las normas de los
registros competentes de acuerdo a la naturaleza de su objeto. As, toda
vez que el contrato se refiera a una cosa inmueble, su inscripcin deber
ajustarse a las disposiciones de la ley 17.801 y normas reglamentarias de
aplicacin, correspondiendo solicitar las certificaciones previstas en su
artculo 23.
- La entrega de la cosa objeto del contrato antes de su celebracin,
carece de respaldo causal, de lo que se infiere la imposibilidad de adjudi-
Doctrina
carle efectos retroactivos a la oponibilidad del contrato con anterioridad a
su instrumentacin.
- Una vez celebrado el contrato de leasing, para que su oponibilidad
principie desde la fecha de entrega de la cosa, ste deber presentarse
para su inscripcin dentro de los cinco das hbiles de verificada dicha
entrega, conforme el artculo 8 de la ley de leasing. Bajo este supuesto y
pasado el contrato en escritura pblica, las partes debern dejar expresa
constancia de esta situacin, relevando al autorizante de rogar su inscripcin ante el registro.
- Durante la vigencia del contrato, el dador es titular de un dominio
imperfecto no contemplado en el derecho sustantivo y al que la ley omiti
calificar como tal.
- La opcin de compra prevista por la ley constituye un elemento esencial del contrato de leasing, que debe ser calificada como una oferta irrevocable de venta emitida por el dador en favor del tomador.
- Si el precio del ejercicio de la opcin de compra resultare ser nominal, vil o irrisorio, no habr contrato de leasing sino la simulacin de un
contrato de compraventa.
- Ejercida la opcin por el tomador, la escritura pblica que perfecciona
la transmisin del dominio de la cosa del dador al tomador, slo deber
contener la voluntad recepticia de este ltimo, por cuanto la traslativa del
dador qued manifestada al formular su oferta irrevocable de venta. El
dador debe comparecer a recibir el precio que el tomador debe pagar pudiendo ratificar, eventualmente, la vigencia de su oferta.
- En aquellos casos en los que deba darse cumplimiento a lo exigido
por el artculo 1277 del Cdigo Civil -al tiempo en que deba verificarse la
transmisin del dominio a favor del tomador- el asentimiento del cnyuge
del dador, conferido al momento de la celebracin del contrato de leasing,
podr ser considerado irrevocable reuniendo los requisitos del artculo
1977.
- La falta del asentimiento del cnyuge al momento de la celebracin
del contrato, no genera la nulidad del leasing, sino slo su inoponibilidad al
cnyuge cuya conformidad se omiti, la que podr ser otorgada al momento de verificarse la efectiva transmisin del dominio.
- El leasing inmobiliario surge como una alternativa vlida a tener en
cuenta por el Estado para paliar el dficit habitacional, que posibilitara el
recupero parcial o total del costo que insuma la construccin de las viviendas.
- El contrato de leasing con objeto inmobiliario constituye una herramienta eficaz para revitalizar la industria de la construccin y potenciar la
comercializacin de inmuebles, posibilitndose no slo el acceso a la
Doctrina
vivienda propia -tanto con miras a su adquisicin como a su renovacin
antes de ejercerse la opcin de compra- sino, adems, la generacin de un
mercado secundario de capitales que se podran aplicar a idntico destino,
a travs de la securitizacin de los cnones que se deban abonar.
- La celebracin del contrato de leasing que tenga por objeto un
inmueble ubicado dentro de los lmites territoriales de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, se encuentra exenta del pago del impuesto de sellos,
desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador al
tomador.
- En los contratos de leasing celebrados sobre inmuebles ubicados en
la provincia de Buenos Aires, la base de imposicin para el pago del
impuesto de sellos debe calcularse nicamente sobre el total lquido de los
cnones, con exclusin expresa de los montos que correspondan a los gastos de conservacin, impuestos o seguros a cargo del tomador y del precio
del ejercicio de la opcin.
A. Contrato de leasing. Concepto legal. Naturaleza jurdica.
La ley 25.2481 sancionada el 10 de mayo de 2000 -derogatoria del ttulo II de la ley 24.4412- legisla especficamente sobre el contrato de leasing
y lo concepta como el contrato celebrado entre dos partes, dadora y
tomadora, por el cual la primera conviene en transferirle a la otra la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon, confirindole una opcin de compra por un precio.
Esto significa que estamos frente a una figura normada y autnoma
que encierra un acto jurdico complejo, de tracto sucesivo en el que se subsumen dos episodios negociales, uno que se concreta y otro que constituye
un derecho perfecto de uno de los contratantes, el tomador, que queda
sometido a su voluntad y que no es inexorable que lo ejerza, de ah el carcter potestativo que es necesario atribuirle.
Con el apoyo de la preceptiva legal, se superan las dificultades que gener la calificacin de este contrato al que, en los albores de su utilizacin,
se le asignaba la calidad de figura innominada y atpica, obligando a la doctrina civil, comercial y judicial a descifrar y definir el conjunto de las relaciones jurdicas generadas entre las partes y con relacin a terceros3.
Boletn Oficial, Buenos Aires, mircoles 14 de junio de 2000.

Boletn Oficial, Buenos Aires, lunes 16 de enero de 1995.
3
BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Categorizacin jurdica del leasing, Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, N 6095 del 25 de julio de 1998, pg. 34.
2
Doctrina
Para ratificar nuestra afirmacin nos apoyaremos en el resultado de
comparar al contrato de leasing regulado, con algunas de las figuras contractuales tradicionales, con las cuales se lo ha pretendido asimilar.
A.1. Diferenciacin con otras figuras

A.1.1. Contrato de locacin
En sus respectivas relaciones jurdicas, dador y locador, no persiguen la
misma finalidad. El dador utiliza al leasing como una herramienta de crdito o de financiacin, siendo este objetivo totalmente ajeno al locador.
Durante la vigencia de la locacin, el locador es responsable de conservar la cosa en buen estado, asegurando su uso posible al locatario y
hacindose cargo de las reparaciones que exija el deterioro de la cosa, por
causas no imputables al inquilino4.
A diferencia de lo que ocurre en la locacin, el desplazamiento de esa
responsabilidad en el sujeto tomador es un elemento caracterizante del
contrato de leasing. As lo establece el artculo 12 de la ley al disponer que:
... Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre el inmueble y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convencin
en contrario.
Asimismo, el precio del alquiler no es equiparable al canon que se debe
pagar en el contrato de leasing. El locatario paga el alquiler por el uso y
goce de la cosa, mientras que lo pagado por el tomador en concepto de
canon comprende, adems del uso y goce del bien cuya tenencia recibe,
rubros que conciernen a la amortizacin y financiacin de su precio en funcin de la opcin de compra que se le confiere.
A.1.2. Compraventa.
El artculo 1323 del Cdigo Civil establece que habr compraventa
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de
una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.
Por imperio de lo que dicta el artculo 1326, el contrato de leasing no
puede ser calificado como de compraventa, porque carece de un requisito
Art. 1515 y ss. del Cdigo Civil.
Doctrina
esencial: la obligacin del tomador de recibir el dominio de la cosa objeto
del leasing.
Pretender que la existencia de la opcin de compra conlleva dicha
obligacin y que, por lo tanto, ello le aproxima a tal punto al contrato de
compraventa que prcticamente lo asemeja, equivale a privilegiar un segmento posible no necesario en el contrato de leasing en desmedro de su
verdadera naturaleza jurdica, desvirtundose el sentido que la financiacin
tiene en esta relacin contractual.
Dems est decir que en el contrato de leasing el tomador no manifiesta su voluntad de adquirir la cosa, sino que se reserva el derecho de
exteriorizarla en el tiempo establecido, siendo ostensible que su nica
decisin actual es usar y gozar de aquello cuya tenencia se transfiere.
Para reafirmar lo que aseveramos es suficiente con advertir que al precio, elemento esencial y jurgeno de la compraventa, es imposible atribuirle una finalidad distinta a la de contraprestacin debida por el comprador.
Es tan unvoco en su concepcin que no se lo puede fraccionar para hacerlo servir a otros objetivos; a diferencia de lo que acontece en el contrato de
leasing, como ya lo sealramos.
Con esta misma comprensin, tampoco es equiparable el leasing a una
compraventa a plazos, porque esto implicara atribuirle a la opcin de
compra, potencialmente ejercitable por el tomador, la certeza de un efectivo acaecimiento, y considerar al canon como el mero pago fragmentado
de un precio.
En igual sentido, no resulta posible asimilar al contrato de leasing con
el contrato de compraventa con reserva de dominio, supuesto que -con
arreglo a lo que establece el artculo 1376 del Cdigo Civil- presume la
existencia de un pacto comisorio, cuando el perfeccionamiento de la venta
qued sujeto al pago del precio pactado.
La primera reaccin contraria a esta asimilacin la genera lo dispuesto
por el artculo 1374 de ese mismo cuerpo legal, porque prohbe la celebracin de una compraventa con pacto comisorio cuando su objeto sean
cosas muebles, no existiendo tal prohibicin para la celebracin del contrato de leasing.
En segundo lugar cabe hacer notar que en los antecedentes jurisprudenciales que suelen citarse como reivindicadores de la teora que le
atribuye el carcter de compraventa con reserva de dominio, se juzgaron
situaciones jurdicas que no constituan verdaderos contratos de leasing. En
todos ellos, las partes instrumentaban acuerdos por los que se intentaba
encubrir la financiacin del precio total en cada una de las mensualidades
abonadas por el comprador, mantenindose el bien -a ttulo de garantaen poder de quien realmente era un vendedor5.
Doctrina
A.1.3. El contrato de mandato
Considerar al leasing como un contrato de mandato, por el cual el
dador en el ejercicio de sus facultades adquiere la propiedad en nombre y
representacin del tomador, constituye una inadecuada simplificacin,
porque se divide la figura omitiendo gran parte de sus caracteres esenciales
y se limita su verdadera integracin como negocio especial6.
Descartamos la posibilidad de visualizar en el mandato la complejidad de la operatoria del contrato de leasing. Para ello, basta slo considerar lo establecido en el inciso d) de la ley 25.248, en cuanto a que el
bien sea de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador, supuesto que no encontrara respuesta bajo la
luz de esta teora.
A.1.4. El contrato de mutuo

El contrato de leasing no puede asimilarse a un contrato de mutuo
oneroso, porque si bien ambos comparten la finalidad financiera o de crdito, el tomador no est obligado a restituir al dador igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad.
En igual sentido, mientras que el mutuo es un contrato real, el leasing
es un contrato consensual.
Por otro lado, considerar al contrato de leasing como un mutuo, importa no tener en cuenta la existencia de la opcin de compra dada a favor del
tomador, lo que implica que, de ejercitarla, el dador le transfiera la
propiedad de la que es titular.
A.2. El leasing como derecho real

Existen numerosos antecedentes doctrinarios y parlamentarios que
concibieron al leasing como una concesin de uso a ttulo de derecho
real7.
MALUMIN, Nicols; Diplotti, Adrin G.; Gutirrez, Pablo. Leasing. Anlisis legal y fiscal contable,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, pgs. 45 a 48.
6
COGORNO, Eduardo Guillermo. Teora y tcnica de los nuevos contratos comerciales, Ed. Mer
SRL., Buenos Aires, 1979, pg. 51.
7
Entre otros: los despachos de la XIII Convencin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal; el
VI Congreso Internacional de Derecho Registral; las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
y el Proyecto de la Comisin Federal de 1993.
5
Doctrina
El Cdigo Civil no define legalmente al derecho real. No obstante, a
partir de lo que dispone el artculo 497, y con el apoyo de la doctrina
esclarecedora de la dicotoma entre los derechos reales y los personales,
corresponde concluir que la caracterstica esencial que identifica al derecho
real es la inexistencia de una obligacin correspondiente8.
En el derecho real no existe un sujeto pasivo determinado. El titular del
derecho real obtiene directamente de la cosa el beneficio pretendido,
debido a la relacin inmediata y directa que entabla con ella.
Si conforme el artculo 1 de la ley 25.248, el tomador slo recibe la
tenencia de la cosa que es su objeto, es evidente que por el contrato de
leasing no se genera entre el tomador y la cosa aquella vinculacin que tipifica a los derechos reales. ste se sirve de la cosa a causa de la tenencia
transferida por el dador, quien contina siendo el verdadero titular del
derecho real de dominio. Es en virtud de la intervencin del dador que
resulta posible el cumplimiento de las prerrogativas que le confiere al
tomador.
Por ello es que sin ser un derecho real, el contrato de leasing es una
fuente generadora de derechos personales investidos de una trascendencia
real.
Esta trascendencia real deriva de la opcin de compra conferida en
favor del tomador -que evidencia un cambio potencial en la titularidad del
dominio- y exige la inscripcin del contrato, para efectivizar su oponibilidad erga omnes.
A.3. Autonoma y elementos caracterizantes

En los apartados anteriores hemos procurado fundar nuestro criterio
en cuanto a la imposibilidad de encasillar al contrato de leasing dentro de
otras figuras jurdicas conocidas al dictado de la ley 25.248, destacando su
autonoma.
Disentimos, por ello, con la redaccin del artculo 26 del captulo III de
la ley 25.248, ya que consideramos que este tipo de disposiciones no contribuye a acentuar el carcter autnomo del contrato de leasing, el que s
es sostenido por el resto del articulado9. Por ello desalentamos la aplicacin
8
PAPAO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Derechos reales, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1995, tomo I, pg. 12
9
Advertimos que ante la ausencia del artculo 26, los casos de vaco legal hubiesen encontrado similar solucin mediante la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Civil, sin necesidad
de que dicha previsin haya sido adoptada en el propio texto de la ley, que regula a la figura en particular, derivando en una mejor tcnica legislativa.
Doctrina
analgica de normativas que hacen a otras figuras, tales como la compraventa y la locacin, al momento de juzgar la estructura obligacional del
contrato de leasing.
Dentro de los elementos que caracterizan la estructura de validez,
operatividad y oponibilidad del contrato de leasing enumeramos:
1. Forma: escrita. Instrumentacin por escritura pblica de los contratos de leasing que tengan por objeto cosas inmuebles, buques o aeronaves.
2. Partes: dador y tomador.
3. Finalidad: financiacin.
4. Objeto: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software.
5. Entrega de la tenencia de la cosa o bien por el dador al tomador para
uso y goce, por un plazo determinado.
6. Cnones que sern estipulados libremente por las partes y que
debern ser abonados por el tomador, entre otros conceptos por el uso y
goce de la cosa, la amortizacin de su valor y el inters de la financiacin.
7. Opcin de compra conferida por el dador a favor del tomador, que
podr ser ejercida de acuerdo a las condiciones contractuales.
8. Precio determinado o determinable del ejercicio de la opcin de
compra que deber ser abonado por el tomador en el caso de decidirse a
ejercerla.
9. Rgimen autnomo de asignacin de responsabilidades para los
supuestos de incumplimiento.
10. La inscripcin de estos contratos como premisa esencial para su
oponibilidad frente a terceros.
B. Partes del contrato

De acuerdo con el artculo 1 de la ley 25.248, el contrato de leasing
se celebra entre dos partes: dador y tomador.
El dador es quien adquiere -por s y para s10- o es titular de la cosa
dada en leasing, percibe un canon a cambio y emite una oferta irrevocable
de venta identificada en la ley en la opcin de compra que le confiere al
tomador.
10
GIAVARINO, Magdalena B., en Lpez Cabana, Roberto M. (Coordinador). Contratos especiales en
el siglo XXI, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pg. 139.
Doctrina
El tomador es a quien se le transfiere la tenencia de la cosa o bien, para
su uso y goce, a cambio del pago de cnones y tiene la potestad de optar
por su compra pagando un precio determinado o determinable, de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato.
A diferencia de lo que ocurra con la ley 24.441, el dador no debe necesariamente ser una entidad financiera o sociedad que tenga por objeto la
realizacin de contratos de leasing, as como tampoco fabricante o importador para el caso del leasing operativo11.
El silencio de la ley en cuanto a las caractersticas que ambas partes
deben reunir, habilita a cualquier sujeto de derecho, ya sea persona fsica o
jurdica, a ser parte del contrato de leasing. Tngase presente que no se
requiere que el inmueble sea de propiedad del dador, bastara solamente
con que el dador tenga la facultad de darlo en leasing12.
B.1. Proveedor
En los incisos a), b) y c) del artculo 5 de la ley se establecen diversas
modalidades en la eleccin del bien cuya tenencia se transfiere al tomador,
que prevn la adquisicin de la cosa objeto del contrato por el dador a una
persona a la que elegimos llamar tercero o proveedor13.
Este proveedor, que puede ser indicado o elegido por el tomador, es
con quien contrata el dador para adquirir la cosa objeto del contrato de
leasing, que en el supuesto del inciso b) del mencionado artculo 5, ser
comprada segn las especificaciones del propio tomador. Asimismo puede
ser aquel tercero con quien el tomador hubiese contratado la adquisicin
de una cosa, sustituyndose a ste ltimo por la persona del dador.
En todos estos supuestos la relacin contractual que mantienen dador
y proveedor no hace a la estructura del contrato de leasing que celebran
dador y tomador. Se trata de contratos conexos acentuados por la accin
directa conferida por el artculo 6, el que determina que el tomador podr
reclamar del vendedor (tercero-proveedor), sin necesidad de cesin, todos
los derechos que emergen del contrato de compraventa que se haya celebrado con el dador14.
11
Artculos 27 y 28 de la ley 24.441 que fueron severamente criticados por implicar una restriccin
injustificada para su celebracin. ZAGO, Jorge A. Las partes en el contrato de leasing, Jurisprudencia
Argentina, tomo 1997-III, pg. 1001.
12
Inc. f) del art. 5 de la ley 25.248.
13
De acuerdo a la denominacin asignada durante la vigencia de la derogada ley 24.441, identificado con el tercero, y omitida en su uso por la ley 25.248.
14
CALEGARI de GROSSO, Lydia E. El contrato de leasing. Legislacin y jurisprudencia, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, pg. 289.
Doctrina
B.2. Capacidad
La ley nada dispone sobre el particular, por lo que consideramos que
los sujetos que intervengan por cada una de las partes debern contar con
la capacidad necesaria para contratar.
Sabido es que la metodologa empleada por VLEZ SARSFIELD al tratar el
tema, ha dejado algunos resquicios pues, si bien sent principios generales, procedi luego a calificar la capacidad de los sujetos intervinientes
con relacin a cada uno de los contratos en particular (art. 1160 y siguientes)15.
Corresponde decidir entonces si existen disposiciones sobre la capacidad que deberan contemplarse para el caso del contrato de leasing, en
cuanto a la exigible a dador y tomador al momento de la celebracin del
contrato, partiendo de la base de defender la unidad jurdica de la
operacin16.
Para encauzar este tema, del que luego nos ocuparemos, adelantamos
nuestro criterio en el sentido de que la opcin de compra que el dador le
confiere al tomador, es una oferta irrevocable de venta. Por ello, al
momento de celebrarse el contrato, el dador est decidiendo la disposicin de su bien, la que se perfeccionar slo si el tomador elige ejercer
dicha opcin.
Bajo esta premisa sostenemos que al momento de la celebracin del
contrato, al dador le ser exigida la capacidad de disponer, conforme los
trminos de los artculos 1357 a 1361 del Cdigo Civil, y lo previsto por los
artculos 1510 y 1513 de ese cuerpo legal17.
Advirtase que si por imperio del artculo 1149 del Cdigo Civil, la
oferta queda sin efecto por la prdida de la capacidad del proponente antes
de haber sido aceptada, es porque dicha capacidad se presupone existente
desde el momento de su emisin.
En cuanto al tomador, durante la vigencia del contrato, ste deber
tener capacidad de administrar sus bienes y de obligarse, prevista por el
mencionado artculo 135718, por el carcter esencial de la opcin de com-
GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A. Contratos civiles y comerciales. Parte general, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1993, pg. 165 y ss.
16
PAOLANTONIO, Martn E. Rgimen legal del leasing. Ley 25.248, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2000, pg. 37.
17
ZAGO, Jorge A. Contrato de leasing en la ley 24.441, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995-II, pg.
742.
18
En igual sentido, y con relacin a la promesa de venta: GARRIDO, Roque F.; Zago, Jorge A.
Contratos civiles y comerciales. Parte especial, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, pg. 58.
15
Doctrina
pra conferida en su favor y el potestativo de su ejercicio. Si el tomador no
tuviera capacidad para obligarse, mal podra existir la facultad de decidir
entre ejercer o no la opcin.
El tema no es menor. Conforme lo prescripto por el artculo 1358 del
Cdigo Civil, el contrato de leasing no puede ser celebrado entre cnyuges
toda vez que, siendo la opcin de compra un elemento esencial del contrato, es manifiesta la imposibilidad de su ejercicio.
Por otra parte, es conveniente desalentar la celebracin de contratos
de leasing entre cnyuges para evitar las cuestiones que se puedan plantear
entre ellos y, adems, no permitir que se transgreda el principio de
inmutabilidad del rgimen patrimonial del matrimonio, ni favorecer la celebracin de este tipo de contrato en perjuicio de terceros19.
Otra situacin que se debe contemplar es la del menor emancipado
que pretenda actuar como dador, para lo cual -conforme lo dispone el
artculo 1360 del Cdigo Civil-, deber contar con la autorizacin judicial
previa que lo faculte a celebrar el contrato de leasing; salvo caso en el que
el menor haya adquirido el bien con el producido de su trabajo personal, a
tenor del artculo 128 del mencionado cdigo.
Por otra parte, se debe considerar lo normado por el artculo 1361, en
cuanto establece un rgimen de incapacidades en funcin del parentesco,
vinculaciones personales, y relacin con la cosa durante la permanencia en
determinados cargos pblicos o el ejercicio de ciertas profesiones20.
B.3. Supuestos de representacin

Para el caso de que cualquiera de las partes sea una persona jurdica,
sta deber contar con la legitimacin suficiente acreditando su existencia,
el carcter que invoque su representante y la autorizacin expresa otorgada por el organismo de gobierno o administracin, de acuerdo a lo que
resulte exigible para el tipo de persona jurdica de que se trate21.
Las personas jurdicas pueden celebrar contratos de leasing sin que se
requiera que en sus estatutos se lo haya previsto expresamente, toda vez
que tal contratacin se lleve a cabo en cumplimiento de su objeto social.
19
LAGOMARSINO, Carlos A. R., con la colaboracin de Santos Cifuentes en el comentario al art.

1358 en Belluscio, Augusto C. (Director); Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, t. 6, pg. 448.
20
Todas estas situaciones que sern resueltas a la luz de lo normado por el art. 1362 del Cdigo Civil.
21
Para el supuesto del otorgamiento por una sociedad annima, se debera relacionar el instrumento de su constitucin y sus modificaciones, las actas por las cuales se haya designado al directorio, la
distribucin de sus cargos y la autorizacin conferida por la asamblea o directorio, dependiendo de
las actividades incluidas dentro de su objeto social.
Doctrina
En el supuesto de que una persona acte a travs de un apoderado,
ste justificar que cuenta con las facultades suficientes para celebrar contratos de leasing, por lo que se deber tener especial cuidado con las
clusulas del apoderamiento.
C. Objeto
El artculo 2 de la ley 25.248 establece taxativamente que pueden ser
objeto de un contrato de leasing las cosas muebles e inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre
los que tenga la facultad de dar en leasing, los cuatro ltimos mencionados no contemplados en el texto de la ley 24.44122.
En cuanto a las cosas inmuebles, stas deben serlo esencialmente por
su naturaleza, incluyendo las que puedan serlo por accesin o destino,
dejando fuera de consideracin a aquellas que lo sean por su carcter representativo, de acuerdo al artculo 2317 del Cdigo Civil.
D. Modalidades en la eleccin del bien. Responsabilidades,

acciones y garantas
D.1. Compra del bien por el dador al tercero o proveedor

Conforme lo indican los incisos a), b) y c) del artculo 5 de la ley, la
cosa o bien objeto del leasing puede ser adquirida por el dador, en razn del
contrato:
a) A la persona que el tomador le indique;
b) Segn catlogos, folletos o especificaciones identificadas por el
tomador;
c) Sustituyendo al tomador en un contrato de compraventa que haya
celebrado en el carcter de comprador con un tercero ajeno a la relacin
contractual.
22
Por el carcter taxativo del artculo descartamos la posibilidad de que se pueda celebrar un contrato de leasing que verse sobre: a) las designaciones que contempla el art. 27 de la ley 22.362 en
cuanto a que el art. 1 de la ley de leasing slo hace referencia a las marcas; b) los modelos de utilidad ya que la ley menciona nicamente a las patentes; c) los diseos industriales por referirse
a los modelos industriales y; d) todo otro tipo de obras protegidas por el derecho de autor que no
sea software. Sobre el particular y sus excepciones: MALUMIN, Nicols; Diplotti, Adrin G.;
Gutirrez, Pablo. Ob. cit., pg. 35 y ss.
Doctrina
De acuerdo con lo que se establece en el primer prrafo del artculo 6
de la ley, ... el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados
por el tomador y, mediando acuerdo de partes, puede liberarse ... de las
responsabilidades de entrega y de las garantas de eviccin y vicios redhibitorios.
Las clusulas que exoneran de responsabilidad al dador en cuanto a la
entrega de la cosa o que lo liberan de las garantas de eviccin y de vicios
redhibitorios, responden a la finalidad de financiacin que acta como elemento esencial del contrato de leasing23. Con esta orientacin y como regla
general no vemos inconveniente en sostener su validez, an cuando su eficacia pueda aparecer limitada como resultado de examinarlas en funcin
de cada negocio en particular24.
Tomemos por caso lo que establece el artculo 1 de la ley de defensa
del consumidor25 en cuanto a quines califican como consumidores o
usuarios, sumando a esto lo que dispone el artculo 37 de esta ley que
define claramente el concepto legal de las clusulas abusivas -incluyendo
entre ellas, a las que desnaturalicen las obligaciones a ser cumplidas por las
partes o importen la renuncia o restriccin (injustificada) de sus derechosy teniendo en cuenta adems el resto de las normas que resuelven en igual
sentido, aun antes del dictado de la ley 24.24026.
Por aplicacin de lo normado por la ley que citamos, al momento de
tener que valorar la validez de una clusula que exonere al dador de
cualquiera de las mencionadas responsabilidades y obligaciones, se deber
ponderar la calidad de consumidor o no del tomador y si ste efectivamente ha elegido al tercero o proveedor con el cual el dador debe contratar
y/o ha designado las caractersticas que debe reunir la cosa o bien que
toma en leasing, ms all de las apariencias formales y calificando especialmente la justificacin que se invoque.
Bajo tales premisas es que afirmamos que, cuando el contrato de leasing pueda quedar sujeto a las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, la liberacin del dador de la obligacin de entregar la cosa o bien
23
Sin que esto implique significar una relacin tripartita entre el tomador, dador y proveedor.
BARREIRA DELFINO, Eduardo A. Leasing financiero, Ed. Roberto Guido, Buenos Aires, 1996, tomo I,
pg. 251.
24
FRESNEDA SALEG, Mnica; Frustagli, Sandra A; Hernndez, Carlos A. Consideraciones en torno a
la nueva ley de leasing, Diario La Ley del jueves 24 de mayo de 2001, pg. 4.
25
Ley 24.240, Boletn Oficial, Buenos Aires, jueves 15 de octubre de 1993.
26
AZAR, Mara Jos, por Colaboracin del Foro de Derecho Privado Latinoamericano. Clusulas abusivas en los contratos de consumo; revista Abogados, Colegios de Abogados de la Capital Federal,
Agosto 2003, pg. 45.
Doctrina
objeto del contrato y de responder por saneamiento en caso de eviccin y
por vicios redhibitorios, slo se considerar vlida en tanto el tomador haya
verificado efectivamente y ms all de toda duda razonable, la eleccin de
la persona, cosa o bien entregada en leasing y siempre que ello implique la
ausencia de una cooperacin econmica planificada entre proveedor y
tomador27. En los restantes casos, tales clusulas no debern considerarse
abusivas y se deber sostener su vigencia con los alcances contractualmente previstos.
Este criterio rector debi estar presente en la redaccin dada a la
primera parte del artculo 6, cuando le permite al tomador reclamar directamente del vendedor de la cosa o bien dada en leasing, sin cesin previa,
todos los derechos emergentes del contrato de compraventa celebrado con
el dador.
Por ltimo, alentamos la idea de que las partes soporten de forma
equitativa el riesgo asumido por el tomador, en los casos en que proceda la
liberacin del dador de la obligacin de entrega o garanta por eviccin o
vicios redhibitorios, mediante la negociacin de una disminucin del valor
del contrato, proporcional a los riesgos asumidos28.
D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculacin

contractual con el tomador.
Cuando la cosa o bien sea de titularidad del dador con anterioridad a
su vinculacin contractual con el tomador29 -esto es porque lo haya
adquirido sin tener decidida la celebracin del contrato de leasing, o porque
sea su fabricante o constructor- el artculo 6 de la ley 25.248 establece
que el dador no podr liberarse de la obligacin de entregar la tenencia al
tomador de la cosa o bien, ni tampoco de la garanta por eviccin o vicios
redhibitorios.
Tal disposicin se encuentra claramente justificada, en razn de que
el dador resulta ser el nico sujeto pasivo de la obligacin y garanta, por
lo que cualquier clusula que exima su cumplimiento es nula de nulidad
absoluta.
27
PAOLANTONIO, Martn E. Ob. cit, pg. 41.

COPES, Adriana; Maida, Alicia; Morello, Carlos M.; Prestipino, Patricia; SOLER, Mara A. Nueva regulacin del fideicomiso y leasing en el derecho argentino, XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa
Gesell, 1995, Tema I.
29
Art. 5, inc. d) de la ley 25.248.
28
Doctrina
D.3. Sale and lease-back
El sale and lease-back constituye un negocio por el cual el tomador, titular de una cosa, verifica la transferencia de su dominio en favor del dador
a cambio del pago de un precio, quien se obliga a ceder al tomador la
tenencia de la cosa para su uso y goce, debiendo abonar a cambio cierta
cantidad de cnones por un importe determinado, teniendo la posibilidad
el tomador de adquirir nuevamente la cosa ejerciendo el derecho de opcin
que le es conferido por el dador.
Es una modalidad que le facilita al tomador la liquidez de sus activos
inmovilizados preservando la posibilidad de continuar en su uso y goce.
La ley 24.441 no reconoca ni prohiba expresamente al contrato de sale
and lease-back. Esto origin que cierto sector de la doctrina se pronunciara
en contra de su validez, por oponerse a lo dispuesto por el artculo 2502 del
Cdigo Civil, en cuanto a la prohibicin legal de crear derechos reales diferentes a los expresamente permitidos, ya que su celebracin implicaba la
constitucin encubierta de una garanta real30, que adems atentaba contra
el principio constitucional de la debida defensa en juicio.
Hoy da, su validez est reconocida expresamente por el inciso e) del
artculo 5 de la ley 25.248, el que permite al dador adquirir el bien o cosa
que se dar en leasing de manos del tomador por el mismo contrato, o con
anterioridad a su celebracin.
El sale and lease-back implica una modalidad del leasing basada en la
forma de adquisicin del bien por parte del dador. Entendemos que sta no
hace al contrato de leasing, por lo que se da el caso de la concurrencia de
dos contratos conexos, generalmente simultneos: la compraventa por la
cual una parte vendedora vende a la otra compradora y sta adquiere el
bien o cosa, abonando un precio cierto y determinado y, por otro lado, la
celebracin de un contrato de leasing por el cual ese vendedor se convierte
en dador y el comprador asume el carcter de tomador.
Mientras el acreedor hipotecario es titular de un derecho personal y de
un derecho real que garantiza su cumplimiento, el dador de un sale and
lease-back es acreedor al pago del canon o precio, y dada una situacin de
incumplimiento podr exigir su pago, careciendo de cualquier privilegio en
el cobro31.
HIGHTON, Elena I.; Mosset Iturraspe, Jorge; Paolantonio, Martn E.; Rivera, Julio Csar. Reformas al
Derecho privado. Ley 24.441, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, pg. 132.
31
ABREU, Gustavo A. Lease back, Diario La Ley del martes 24 de junio de 1997, pg. 3.
30
Doctrina
La transmisin de la propiedad al comprador-dador no se vincula al
supuesto de falta de pago del vendedor-tomador. Quienes ven al sale and
lease-back como una garanta real no comprenden su estructura obligacional, presuponiendo ventas simuladas por el efectivo pago de precios
viles o irrisorios. Este contrato no queda fuera de la esfera de aplicacin del
resto de la normativa jurdica, por lo que dados cualquiera de estos
supuestos, simplemente estaremos frente a un contrato simulado32.
Por otro lado, implicar que este tipo de contratos atenta contra el principio constitucional de la defensa en juicio -advirtiendo en el tomador a un
deudor desprotegido, frente al incumplimiento de sus obligaciones, a causa
de la usurpacin directa de la cosa por el acreedor-dador-, equivale a incurrir en el mismo error apuntado con anterioridad. El sale and lease-back es
una nueva herramienta jurdica para encausar los negocios de las partes,
que supone una serie de riesgos y beneficios a tener en cuenta por ellas al
momento de decidirse por su celebracin por escrito y firmarlo de conformidad en el uso pleno de sus facultades. Asimismo, y por aplicacin del
rgimen legal vigente, si el dador decidiera quedarse con el inmueble invocando el incumplimiento del tomador en el pago de sus cnones, y tal
incumplimiento no se hubiese verificado, le competen al tomador las
acciones pertinentes33, ms all de poder consignar judicialmente los
importes debidos, frente a la negativa del dador a recibirlos.
Afirmando su validez y justificado en la relacin directa inmediata y
anterior que el tomador tena con la cosa -por el derecho real de dominio
del que era titular- el artculo 6 determina la falta de responsabilidad del
dador por su entrega, y de responder por saneamiento en caso de eviccin
y vicios redhibitorios, sin perjuicio de admitir que las partes puedan pactar
lo contrario.
D.4. Bien a disposicin jurdica del dador que le permita constituir

leasing.
El inciso f) del artculo 5 de la ley 25.248 prev que el contrato de
leasing sea celebrado por el dador que, no siendo titular de dominio, se
encuentre en la disposicin jurdica del bien o cosa objeto del contrato,
bajo cualquier ttulo que le permita su celebracin.
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1974, tomo I, pg. 75.
33
FISSORE, Diego M. Nueva ley sobre contrato de leasing, Diario La Ley del jueves 31de agosto de
2000, pg. 3.
32
Doctrina
Los trminos de la redaccin del artculo afirman el carcter enunciativo de los supuestos por l contemplados.
En virtud de ello, el artculo 6 prev que las responsabilidades,
acciones y garantas relativas a la adquisicin del bien se regirn de acuerdo a lo normado para los supuestos antes mencionados, dependiendo del
caso concreto.
D.5. El pago de los cnones ante la falta de entrega del bien,

eviccin, vicios redhibitorios o terceras
En el supuesto de que el dador haya sido liberado de la obligacin de
entregar el bien, de responder por saneamiento en caso de eviccin o de
vicios redhibitorios, el tomador queda relevado de abonar los cnones
-salvo pacto en contrario-, si finalmente la entrega no se verifica o si verificada, el tomador resultare perturbado en su tenencia por terceras de
dominio, de mejor derecho, o por defectos de la cosa que la hacen impropia
para su destino.
Las partes podrn estipular libremente que el tomador se vea obligado
a abonar los cnones convenidos, estando bajo cualquiera de estos
supuestos, pero la validez de lo acordado depender de que el canon previsto no est sujeto a la disponibilidad del uso de la cosa34. Se trata de evitar el
enriquecimiento ilcito del dador y sostener el principio de buena fe en
materia contractual, establecido por el artculo 1198 del Cdigo Civil35.
D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato

El artculo 17 de la ley de leasing establece que la responsabilidad
objetiva emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil, recae exclusivamente sobre el tomador o guardin de las cosas dadas en leasing36.
Se ha criticado la solucin legal porque lesiona el principio de igualdad
de trato ante idntica situacin37, desde que privilegia al dador por sobre
34
En este sentido: PAOLANTONIO, Martn E. Ob. cit., pg. 45.

MALUMIN, Nicols; Diplotti, Adrin G.; Gutirrez, Pablo. Ob. cit., pg. 60: recomendando la previsin contractual expresa de estos supuestos y la forma en la que los daos sern soportados.
36
En la ley 24.441, el artculo 33 limitaba la responsabilidad objetiva del dador al valor de la cosa
entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuera la causa del dao, si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador. De
esta manera la doctrina entendi que el dador se liberaba de su responsabilidad slo si poda probar
que no exista la posibilidad de asegurar el siniestro. La regla era la responsabilidad, ya que la limitacin implicaba la imposibilidad de contratar el seguro respectivo, es decir, la inexistencia de la cobertura por las compaas aseguradoras.
35
Doctrina
otros titulares de derechos subjetivos, tales como el nudo propietario o el
locador. Quienes sostienen este criterio entienden que la responsabilidad
objetiva impuesta por el Cdigo Civil no tiene por finalidad castigar a quien
causa el dao sino proteger a la vctima de l, asegurndole un efectivo
resarcimiento38.
As han afirmado que limitar la cantidad de sujetos pasivos contra los
que se puede ejercer la accin de responsabilidad implica, de manera directa, circunscribir la garanta patrimonial para el resarcimiento econmico del
dao, ya que dicha reparacin depende en forma exclusiva de la solvencia
del tomador39.
Si bien las opiniones vertidas son atendibles, no podemos soslayar que
el artculo 1113 es una norma de carcter general, que no impide adecuar
sus directivas a las particularidades del caso.
La limitacin en la responsabilidad del dador se respalda en la finalidad
de financiacin propia del contrato, y se concibe como un medio de fomentar su utilizacin40. En los contratos de leasing inmobiliario esa responsabilidad est atenuada por lo improbable del siniestro, lo que no ocurre en los
contratos de leasing que tengan por objeto cosas muebles, tales como
maquinarias aplicadas a la produccin, vehculos, etc. En sntesis, la limitacin de la responsabilidad objetiva del dador es un presupuesto indispensable para la operatividad de la figura41.
Para nosotros esa limitacin debera complementarse con la obligatoria contratacin de un seguro a nombre del tomador, soportando las partes
los gastos que esto irrogue equitativamente, procurando una mayor solvencia patrimonial para el resarcimiento del dao.
Por otro lado, no podemos descartar el anlisis de ciertos supuestos
que determinen el dictado de una sentencia que extienda la responsabilidad del dador a los daos causados por la cosa.
WEINGARTEN, Celia. Leasing: ley 25.248. Contratos conexados y reparacin de daos, Diario La
Ley del martes 17 de octubre de 2000, pg. 2. En igual sentido, en Desarrollo Parlamentario. Leasing
ley 25.248, asentando su opinin en disidencia, en su tratamiento por la Cmara de Senadores:
Senador Lpez, A. H., Antecedentes Parlamentarios, pg. 2007.
38
ACCIARRI, Hugo A. La responsabilidad objetiva del dador de leasing, La Ley, tomo 1997-F, pg.
1090.
39
Bajo la vigencia de la ley 24.441 y siguiendo estos lineamientos: WEINGARTEN, Celia; Guersi,
Carlos A. La fijacin de lmites a la cuantificacin del dao en la ley 24.441 de financiamiento y construccin de viviendas y su reforma al art. 1113 del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina, tomo 1995III, pg. 746.
40
Desarrollo Parlamentario. Leasing ley 25.248. Mensaje del Poder Ejecutivo del 25 de marzo de
1999, pg. 1946. Debate Cmara de Diputados en opinin vertida por el Dr. Alejandro Quiroga,
Antecedentes Parlamentarios, pg. 1967.
41
Este es un concepto ya concebido en el Cdigo Aeronutico y que hizo posible la celebracin de
contratos de leasing sobre aeronaves.
37
Doctrina
D.6.1. El dador como guardin de la cosa
El artculo 17 dispone que la responsabilidad por los daos causados
por los riesgos o vicios de la cosa dada en leasing, recae exclusivamente en
el tomador o guardin.
No encontramos en la doctrina un criterio unvoco para identificar al
guardin de la cosa. Partiendo de distinguir al guardin de la estructura del
guardin del comportamiento42, podramos concluir que el dador se
encuentra comprendido en la primera categora por conservar la direccin
y gobierno de la estructura, estticamente considerada.
Bajo este enfoque, dador y tomador contraeran dos obligaciones independientes, indistintas y concurrentes, ya que cada uno respondera por un
ttulo distinto frente al damnificado, quien estara legitimado para demandar a cualquiera de ellos o conjuntamente a ambos por el todo43.
Sin perjuicio de las peculiaridades de cada negocio en particular, consideramos que el dador siempre es el guardin de la estructura, por lo que
parece razonable entender que en este caso, el legislador asimil al
guardin exclusivamente con el tomador.
D.6.2. La limitacin de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del

consumidor
El alcance de las disposiciones del artculo 17 podra verse atenuado si
se considerara que ste no es derogatorio del artculo 40 de la ley 24.240;
mxime si se sostuviera que su potencial aplicacin es independiente de
que el contrato de leasing califique como operacin de consumo44.
E. Canon
A diferencia de la problemtica planteada por la ley 24.44145, el artculo 3 de la ley 25.248 deja librado al criterio de las partes la periodicidad y
42
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);

Eduardo A. Zannoni (Coordinador): Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, tomo 5, pg. 472.
43
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);
Eduardo A. Zannoni (Coordinador): ob. cit., pg. 478.
44
PAOLANTONIO, Martn E. Ob. cit, pg. 74.
45
El artculo 27 de la ley 24.441 sujetaba el clculo del monto y la periodicidad de los cnones a la
amortizacin del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el
Doctrina
determinacin del monto de los cnones a ser abonados por el tomador46.
Este monto estar integrado por el valor asignado al uso y goce de la cosa,
su amortizacin, los costos de financiacin, seguros y otros, pudiendo
incluir el costo por los servicios y accesorios necesarios para el diseo,
instalacin, puesta en marcha y puesta a disposicin del tomador de los
bienes o cosas dadas en leasing47.
En funcin de esta disposicin y la finalidad de financiacin propia del
contrato, nos pronunciamos en favor de la posibilidad de verificar el pago
anticipado de los cnones, si se hubiera previsto contractualmente o, caso
contrario, el dador decidiera aceptarlo.
F. Incumplimiento y ejecucin en el leasing inmobiliario.

El artculo 20 de la ley, a travs de los incisos a), b) y c), establece la
forma de resolucin del contrato frente al incumplimiento del pago de los
cnones48.
Esta disposicin brinda al tomador la posibilidad de pagar lo adeudado
dependiendo, el plazo para hacerlo, de la cantidad de los cnones abonados. En todos los casos, la mora es automtica y el lanzamiento sin ms
trmite. El inciso d) determina que producido el desalojo, el reclamo del
dador por los perodos adeudados ms sus intereses y costas ir por la va
ejecutiva, y los daos y perjuicios que resulten por el deterioro anormal de
la cosa por la va procesal pertinente.
La ley establece as un mecanismo expeditivo para desalojar al tomador
con prdida de los cnones ya abonados, y con el reconocimiento de un
crdito al dador por los que debi pagar al momento del desalojo.
Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimiento de viviendas ya construidas, otorgando al dador garantas de que su
crdito ser satisfecho fielmente y, en caso contrario, que podr recuperar
plazo de duracin del contrato, lo que en su momento origin crticas por la dificultad de su implementacin. ARMELLA, Cristina N. en Orelle, Jos M.; Armella, Cristina N.; Causse, Jorge R.
Financiamiento de la vivienda y de la construccin. Ley 24.441, Ed. Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1995,
tomo I, pg. 355.
46
Esta disposicin hace viable al contrato de leasing inmobiliario desde que los cnones ya no deben
responder a la amortizacin del valor de la cosa en funcin de su vida til. CASTRO MADERO, Fermn
O. Distintos aspectos del leasing inmobiliario en la Argentina, Diario La Ley del viernes 13 de octubre de 1995, pg. 3.
47
Artculo 7 de la ley 25.248.
48
Procedimiento receptado en igual forma por la ley 24.441, con alguna desprolijidad en sus trminos, solucionada por la nueva ley.
Doctrina
prontamente el inmueble. Todo ello sin desproteger al tomador, al que se
le da la oportunidad de conservar el inmueble pagando lo que adeuda.
G. Instrumentacin. Forma.
El artculo 8 de la ley 25.248 determina el carcter formal del contrato de leasing, al establecer que aquellos que tengan por objeto cosas
inmuebles, buques o aeronaves deben instrumentarse mediante escritura
pblica. Consideramos acertado el criterio seguido por la ley en atencin a
la trascendencia dispositiva que asume el acto que otorga el dador al ofertar de manera irrevocable la cosa dada en leasing.
Para el resto de los casos la norma dispone la posibilidad de documentarlo en instrumento privado o pblico.
En cuanto a la obligacin de que algunos de ellos sean instrumentados
por escritura pblica, opinamos que se trata de una formalidad ad-probationem que no hace a la validez del contrato sino a los efectos de probar su
celebracin y hacerlo oponible a terceros; por lo que el contrato de leasing
que, debiendo hacerse por escritura pblica fuese celebrado por instrumento privado, quedar concluido como contrato en el que las partes se
han obligado a otorgar la escritura pblica pertinente en los trminos del
artculo 118549.
H. Oponibilidad e inscripcin del contrato

El mencionado artculo 8 de la ley 25.248 establece, adems, que el
contrato de leasing debe ser inscripto en el registro que corresponda segn
la naturaleza de la cosa que constituye su objeto50, a los fines de su oponibilidad frente a terceros.
La registracin se justifica en la publicidad necesaria de la opcin de
compra que se le confiere al tomador. De esta manera, los terceros estarn
49
SPOTA, Alberto G. Instituciones de derecho civil. Contratos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977,
Volumen III, pg. 122.
50
Los contratos de leasing sobre cosas muebles no registrables o software deben inscribirse en el
Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o aqul donde la cosa o software se deba poner a disposicin del tomador, entendiendo por estos el lugar del definitivo asiento
de la cosa. En estos supuestos, se aplican las normas registrables de la ley de prenda con registro y
las dems que rigen el funcionamiento del Registro de Crditos Prendarios.
Doctrina
en condiciones de conocer que el ttulo del dador est sujeto a su potencial transferencia.
Asimismo, se dispone que la inscripcin podr efectuarse a partir de la
fecha de celebracin del contrato, y con prescindencia de la fecha de entrega de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde esta
ltima fecha la inscripcin debe solicitarse dentro de los 5 das hbiles
posteriores. Pasado este trmino el contrato slo producir efectos desde
la fecha de presentacin para su registro.
La doctrina advirti que con esta disposicin se admite la posibilidad
de que la entrega de la cosa se verifique antes de la celebracin del contrato, en cuyo caso la oponibilidad podr retrotraerse a la fecha de la entrega51. No compartimos este criterio. Si la forma escrita impuesta al contrato hace a su validez como tal, la entrega antes de la celebracin carece de
respaldo causal, de lo que se deriva que no sea posible adjudicarle efectos
retroactivos con anterioridad a su instrumentacin.
Para nosotros, y sin perjuicio de propiciar la reformulacin de la norma,
el artculo apunta a resolver tres situaciones posibles en materia de oponibilidad: a) que el contrato inscripto sea oponible a terceros desde su celebracin, con prescindencia del momento en el que se debe entregar la cosa.
En este caso, se adoptarn los plazos y formas previstos por las normas
registrales correspondientes al registro en el que el contrato deba ser
inscripto; b) que una vez celebrado el contrato, y quedando pendiente la
entrega de la cosa para un momento determinado, la oponibilidad principie a partir de la fecha de esa entrega, en cuyo caso el contrato deber
presentarse para su inscripcin dentro de los 5 das hbiles contados a partir de que sta sea efectivamente verificada; y c) que vencidos los plazos en
uno u otro supuesto, el contrato sea oponible desde el da en que se lo presente para su inscripcin.
Consideramos que bajo el mencionado supuesto b), la ley admite un
procedimiento que les permite a las partes eludir la publicidad de un contrato vlido pero sujeto a una condicin resolutoria -la falta de entrega del
bien en la fecha prevista-, evitando el gasto adicional que implica cancelar
la inscripcin de aqul. Esto nos lleva a advertir que si el de leasing no es
un contrato real, y por tanto queda perfeccionado con el solo consentimiento de las partes, cuando tomador y dador establecen que una vez
verificada la entrega el contrato ser inscripto, asumen los riesgos implci-
ESPER, Mariano. La inscripcin del leasing inmobiliario y sus efectos frente a terceros: un anlisis
del rgimen registral de la ley 25.248, Jurisprudencia Argentina, nmero 6237, Buenos Aires, 14 de
marzo de 2001, pg. 16
51
Doctrina
tos por la accin de los terceros acreedores durante el perodo que transcurre entre la celebracin del contrato y la fecha de la entrega de la cosa,
porque una vez inscripto la oponibilidad ser retroactiva slo desde el da
en que la entrega se haya verificado.
A partir de nuestra comprensin de la norma -poco feliz en su redaccindebemos contemplar una reforma legislativa que descarte la posibilidad de
considerar que la inscripcin y oponibilidad del contrato dependa de la entrega de la cosa, porque se trata de una situacin de hecho que, en muchos
casos, queda fuera del contralor de los terceros. Para ellos la oponibilidad del
contrato debe ser el resultado de un procedimiento objetivo. En todo caso
esa entrega ser trascendente para las partes en orden a la resolucin del
contrato o a exigir su cumplimiento -si el hecho no se produjera- ms all de
la oponibilidad del contrato desde la fecha de su celebracin.
Por otro lado, el mencionado artculo agrega que la inscripcin se
mantiene por 20 aos en los casos de inmuebles y 10 aos en los dems
bienes, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por rogatoria del
dador u orden judicial. No se comprende la imprevisin legal, ya que se
debi investir de este derecho tambin al tomador.
H.1. Leasing inmobiliario

Sealamos que el artculo 8 de la ley prev un procedimiento especial
para la registracin de los contratos cuya oponibilidad se conciba a partir
de la fecha de entrega de la cosa o bien dados en leasing. Sin perjuicio de
ello, el artculo 9 establece que ... a los efectos de la registracin del contrato son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan
segn la naturaleza de los bienes.
Toda vez que la inscripcin del contrato de leasing inmobiliario en los
registros de la propiedad ha sido dispuesta por una ley nacional, su
vocacin registral est respaldada, adems, por lo que dispone el inciso c)
del artculo 2 de la ley 17.801.
Con arreglo a una interpretacin coherente de las disposiciones en
juego, y procurando preservar la integridad del sistema normativo y la efectiva proteccin de los terceros52, nuestro criterio es la prevalencia de las
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. Leasing (ley 25.248): una lamentable -e inconstitucional- ruptura en el rgimen registral inmobiliario, El Derecho, tomo 189, pg. 559. Afirma la inconstitucionalidad del artculo 8 de la ley de leasing por resultar repugnante a lo dispuesto en el art. 17 de la
Constitucin Nacional, sustentando su interpretacin en cuanto a la aplicacin de la ley 17.801 por
sobre el art. 8 de la ley de leasing.
52
Doctrina
normas de la ley 17.801, toda vez que las partes opten por que el contrato
de leasing inmobiliario resulte oponible desde la fecha de su celebracin53.
H.1.1. Certificados. Anotacin preventiva y retroactividad.

En nuestra opinin, cuando la oponibilidad del contrato es querida por
las partes desde la fecha de su celebracin, el escribano que autorice el acto
debe dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 23 de la ley 17.801, a fin
de que las partes tomen conocimiento del estado jurdico de la cosa dada
en leasing y de la legitimacin del dador para la celebracin del contrato en
escritura pblica, la que ser autorizada teniendo a la vista el testimonio
original inscripto del ttulo suficiente del dador.
Si bien una lectura lineal de este artculo podra tornar dudosa su aplicacin, toda vez que se refiere a los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, la
obligacin de observarlo deriva de la proteccin nsita en el rgimen registral ordenado por la ley 17.801 a partir del principio cardinal que lo prohja: prior in tempore potior in iure. Este es el criterio seguido por las disposiciones dictadas por los registros de la propiedad inmueble de la Capital
Federal y de la provincia de Buenos Aires54.
Solicitado el certificado de dominio con la reserva de prioridad prevista
por el artculo 25 de la ley 17.801, el escribano deber autorizar la escritura en los plazos contemplados por el artculo 24 de ese cuerpo legal, e
ingresar el testimonio para su inscripcin dentro de los 45 das siguientes a
la fecha de su otorgamiento y autorizacin. De esta manera, y de acuerdo
con el artculo 5 de la ley 17.801, la escritura que instrumente el contrato de leasing resultar oponible frente a terceros desde la fecha de su
instrumentacin.
As, si al tiempo de la celebracin del contrato los certificados informan
la existencia de medidas cautelares que afecten la libre disponibilidad del
inmueble o la legitimacin del dador para disponer, stas sern plenamente
oponibles a las partes. Lo contrario ocurrir respecto de las medidas que se
anoten con posterioridad a la inscripcin en trmino del contrato de leasing, las que sern inoponibles al dador y al tomador.
53
En concordancia con el artculo 8 de la ley 25.248 que slo prev el plazo de los cinco das hbiles para el supuesto de oponibilidad desde la fecha de la entrega de la cosa.
54
DTR. 2/95 y 18/95, respectivamente.
Doctrina
Para el caso de que se haya pactado que la oponibilidad del contrato
sea efectiva a partir de la fecha de entrega del inmueble dado en leasing,
las partes debern dejar expresa constancia de esta situacin relevando al
autorizante de rogar su inscripcin ante el registro, en razn de lo dispuesto
por el artculo 8. Para el otorgamiento y autorizacin del acto en estas
condiciones es aconsejable -no imperativo- que el notario solicite informes
de dominio e inhibiciones, resultando improcedente cualquier tipo de
inscripcin o anotacin registral.
I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato.

La celebracin del contrato de leasing no genera un dominio revocable,
porque carece del elemento esencial que habilita la existencia de esta
situacin jurdica, cual es que haya operado previamente la transferencia
del dominio del titular a favor de otro, sujetndola a una condicin o plazo
resolutorio que, de ocurrir, revocar el dominio en favor del titular originario55. En el contrato de leasing el dador no transmite el dominio al
tomador y as tampoco la opcin de compra surge por voluntad del transmitente, ni por causa proveniente del propio ttulo56.
Tampoco se tratara de un dominio pleno pues -mediante la oferta de
compra conferida al tomador- se afecta su carcter de perpetuo57, desde
que su duracin depende del ejercicio de la oferta.
El dominio del dador constituye una situacin jurdica de dominio
imperfecto, que el codificador no contempl y al que la ley omiti calificar
como tal. Este dominio particularmente imperfecto que genera el contrato
de leasing, es una consecuencia de lo que contractualmente acordaron las
partes, en cuanto a que el ejercicio de la opcin de compra que el dador le
confiere al tomador, provocar la transferencia del dominio del primero a
su adquirente, el tomador.
El dador continuar siendo el titular de su dominio, porque contina
manteniendo la cosa inmueble bajo su control y, por ende, puede realizar
todos los actos de administracin y de disposicin propios del verdadero
55
PAPAO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo I, pg.
202. Mariani de Vidal, Marina. Curso de derechos reales, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1976,
pg. 212.
56
CLERC, Carlos M. El derecho de dominio y sus modos de adquisicin, Ed. baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1982, pg. 116.
57
PAPAO, Ricardo J.; Kiper, Claudio M.; Dillon, Gregorio A.; Causse, Jorge R. Ob. cit, tomo 1, pg.
184.
Doctrina
dueo; aun cuando estos actos encuentren una limitacin en la circunstancia de que el dador le haya transferido al tomador el derecho de usar y
gozar de aqulla y en la obligacin de respetar la prerrogativa que la ley le
ha concedido a este ltimo de ejercer su opcin de compra.
El acaecimiento de este ejercicio predispone la transferencia comprometida en el contrato de modo que, de ocurrir, el tomador deber recibir la
cosa libre de todo tipo de cargas, servidumbres y gravmenes que el dador
haya constituido. Esta solucin concuerda con la naturaleza jurdica del
contrato del leasing, ya que los terceros con los que el tomador haya contratado no podrn alegar ni su buena fe ni su ignorancia, si el contrato
hubiese sido debidamente inscripto, por resultarles oponible el potencial
pretensor de ese dominio.
J. Opcin de compra conferida en favor del tomador

Conforme lo dispuesto en el artculo 1 de la ley 25.248, la opcin de
compra conferida por el dador en favor del tomador constituye un elemento esencial del contrato, cuya omisin deriva en su nulidad como tal.
J.1. Naturaleza jurdica. Efectos

El consentimiento de los contratos se compone de la oferta de una de
las partes y la aceptacin de la otra. El artculo 1150 del Cdigo Civil
admite que la oferta sea irrevocable, aunque no la designa as, cuando
establece que el principio de la retractacin de las ofertas lato sensu sucede
ante la renuncia del jus revocandi. Esta renuncia puede adoptar dos formas:
renunciar sin trmino o mantener la oferta por un tiempo determinado. En
cualquiera de los dos casos, el ofertante emite una declaracin que traduce
su voluntad de vincularse jurdicamente con la otra parte, sin que por ello
se genere contrato alguno. Para que esto ltimo se produzca, ser necesaria
la prestacin del consentimiento por el destinatario, de manera que, hasta
tanto ello no ocurra, slo pesar sobre el ofertante el deber jurdico de
mantener la obligacin unilateralmente asumida.
Esta descripcin nos permite concebir a la opcin de compra otorgada
en favor del tomador como una oferta de venta y atribuirle a la misma el
carcter de irrevocable. Como consecuencia de esta calificacin es necesario considerar:
1. Que es impensable una retractacin fundada en el desconocimiento
del destinatario, toda vez que es en un mismo acto y en presencia de
Doctrina
ambos contratantes, que el dador formaliza su oferta y la pone en
conocimiento del tomador.
2. Que a partir del conocimiento que adquiere el tomador de la oferta
remitida, adquiri un derecho subjetivo que ingresa en su patrimonio, configurado en la potestad de optar o no por comprar.
3. Que el perodo de su vigencia resultar inexorablemente de las
estipulaciones del propio contrato, pudiendo ser prorrogable58. El artculo
14 de la ley 25.248 establece que el tomador podr ejercer la opcin de
compra una vez abonadas las tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si as lo convinieran las partes.
4. Que el mantenimiento de la oferta irrevocable presupone el
cumplimiento del tomador de todas las obligaciones tomadas a su cargo en
tiempo y forma, en especial el pago de los cnones59.
J.2. Precio del ejercicio de la opcin

El artculo 4 de la ley de leasing establece que el precio a pagar por el
tomador, en caso de ejercer la opcin de compra, debe estar fijado en el
contrato o ser determinable, de acuerdo con el procedimiento o especificaciones acordadas por las partes al momento de su celebracin60. La
imposibilidad de su determinacin -por ejemplo si sta dependiera del arbitrio futuro de una de las partes- torna nulo al contrato.
Si bien el precio de la opcin puede ser determinado o determinable -y
ya no debe ser fijo o responder al valor residual de la cosa61-, es necesario
que las partes cuantifiquen su monto de manera de no desvirtuar los elementos esenciales del contrato de leasing, que lo diferencian de otras figuras como la compraventa. Si el precio a pagar por el ejercicio de la opcin
resulta ser nominal, vil o irrisorio, no habr contrato de leasing sino la simulacin de un contrato de compraventa con reserva de dominio o en men-
58
Esto ltimo conforme el art. 15 de la ley 25.248. Consideramos que a los fines de su debida oponibilidad frente a terceros, la prrroga operar nicamente en el caso de que el plazo, las condiciones
y dems circunstancias que hagan a su ejercicio sean claramente individualizadas al momento de la
celebracin del contrato que intenta ser prorrogado.
59
Sin perjuicio de que en este ltimo caso, el dador deba dar cumplimiento a lo previsto por los
artculos 20 y 21 de la ley 25.248.
60
Adems, nos inclinamos por considerar que el precio slo podr ser abonado en dinero, ya que si
lo que se da a cambio es una cosa, servicio o trabajo estaremos frente a una dacin en pago no compatible con la finalidad de financiacin propia del contrato de leasing. BORDA, Guillermo A. Manual
de contratos, Ed. Emilio Perrot, Buenos Aires 1994, pg. 193.
61
Como dispona el inciso d) del artculo 27 de la ley 24.441.
Doctrina
sualidades, porque el ejercicio de la opcin por el tomador es potestativo
slo en forma aparente, e implcitamente se manifiesta como cierto62.
K. Transmisin del dominio

Una vez verificado el ejercicio de la opcin de compra por el tomador,
se deber cumplir con todos los recaudos necesarios para que se transfiera
el derecho real de dominio a su favor.
No ser necesario hacer tradicin de la cosa, en cumplimiento del
modo suficiente para adquirir su dominio (art. 577 C.C.), la que operar por
medio de la traditio brevi manu, prevista por el artculo 2387 del Cdigo
Civil63.
Para el caso del contrato de leasing inmobiliario, se proceder a autorizar la respectiva escritura de compraventa en la cual el tomador comparecer en su carcter de comprador y el dador en el de vendedor al solo efecto de recibir el precio determinado o determinable para el ejercicio de la
opcin y, por buena prctica64, ratificar su decisin confirmando la inexistencia de una justa causa que pudiera revocar la oferta otorgada como
irrevocable.
A los fines de la inscripcin del cambio de titularidad, entre otros, se
deber cumplir con el pedido de las certificaciones impuesto por el artculo 23 de la ley 17.801, cuyas restricciones, gravmenes o anotaciones sern
juzgadas teniendo en cuenta su ineficacia, si de ellas se hubiere tomado
razn con posterioridad a la inscripcin del contrato de leasing, en los trminos antes comentados65.
K.1. Asentimiento en los trminos del art. 1277 del Cdigo Civil
por el cnyuge del dador
A partir de que sostenemos la unidad jurdica del contrato de leasing y
que la oferta de compra es un elemento esencial del mismo y su ejercicio
potestativo para el tomador, es conveniente (para aquellos casos en los que
62
Nos remitimos a las consideraciones que sobre el particular efectuamos en oportunidad de analizar las diferencias entre el contrato de compraventa y el contrato de leasing.
63
GUASTAVINO, Elias P. Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441,
Diario La Ley del martes 18 de abril de 1995.
64
Considerndolo innecesario: ITURBIDE, Gabriela A. Regulacin del contrato de leasing en la ley
24.441, La Ley, tomo 1997-B, pg. 939.
65
En apartados H.1) y H.1.1.) de la presente ponencia.
Doctrina
deba darse cumplimiento a lo exigido por el artculo 1277 del Cdigo Civil,
al perfeccionarse la transmisin del dominio a favor del tomador), que el
asentimiento del cnyuge del dador sea conferido al momento de la celebracin del contrato de leasing.
El principio general es la revocabilidad de este asentimiento anticipado, pero puede ser dado en forma irrevocable aplicndosele analgicamente lo dispuesto por el artculo 1977 del Cdigo Civil66. Para que pueda
asumir ese carcter, debe reunir las exigencias establecidas en la mencionada norma:
a) Que sea otorgado para un negocio especial;
b) Que sea limitado en el tiempo; y
c) Que se otorgue en razn de un inters legtimo de los contratantes.
Esta afirmacin cumple acabadamente con el espritu y finalidad del
artculo 1277, ya que el cnyuge no disponente conoce los trminos, plazos y condiciones en los cuales operar la transferencia, pudiendo decidir
sobre su conveniencia o desventaja dentro de la rbita patrimonial de la
sociedad conyugal.
As, el asentimiento anticipado e irrevocable le asegura al tomador el
ejercicio potencial de su opcin, favoreciendo la certeza en el trfico jurdico. No obstante (y por lo mismo que establece el artculo 1977), si al
momento de la transmisin del dominio a favor del tomador existiese una
justa causa para la revocacin del asentimiento, sta podr ser invocada.
As tambin el asentimiento podra extinguirse, entre otros cuando fuera
conferido para que la opcin de compra sea ejercida slo por el tomador y
ste cediera su condicin a otra persona67.
Por ello, resulta aconsejable prever la comparecencia del cnyuge a la
escritura por la que se perfeccione la transmisin del dominio al tomador,
ratificando el asentimiento otorgado.
En caso de falta del asentimiento del cnyuge al momento de la celebracin del contrato, ste ser vlido entre las partes pero inoponible al
cnyuge cuya conformidad se omiti, la que podr ser otorgada al momento de perfeccionarse la efectiva transmisin del dominio68.
66
LAGOMARSINO, Carlos A.; Salerno, Marcelo U. (directores); Uriarte, Jorge A. (Coordinador

General). Enciclopedia de derecho de familia, Ed. Universidad, Buenos Aires 1991, tomo I-A-Div. pg.
416.
67
GUASTAVINO, Elas P. Revocabilidad del asentimiento conyugal, Jurisprudencia Argentina, tomo
29-1975, pg. 539.
68
BELLUSCIO, Augusto C. con la colaboracin de Zannoni, Eduardo A. en el comentario al art. 1277
en Belluscio, Augusto C. (director); Eduardo A. Zannoni (coordinador). Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, tomo 6, pg. 179.
Doctrina
L. El leasing y la promocin del mercado, inmobiliario y financiero.
Visto el leasing desde su costado puramente financiero, no cabe duda
de que es una herramienta harto eficaz para servir como paliativo al dficit
habitacional endmico que padecemos sin solucin de continuidad69.
Advirtase que mediante la implementacin de este contrato se permitira
el acceso a la vivienda mediando un planificado desembolso de dinero, utilizando la facultad de reemplazarla cuando el aumento de los miembros del
ncleo familiar lo torne necesario.
La inversin pblica en vivienda est indisolublemente ligada al producto bruto interno, de manera que cualquier disminucin en sus guarismos incidir en el nivel porcentual de la participacin que se asigne para
aquella inversin. Para evitar que los remezones a los que se ve sometida la
inversin desde el sector pblico slo contribuyan al mantenimiento de
aqul dficit, la convocatoria a los capitales privados sigue siendo el remedio inexorable70.
En el llamamiento a la inversin privada es donde el leasing hace su
aparicin como una de las herramientas que puede tener activa participacin en el mercado de capitales, mediante la securitizacin de los
cnones que el tomador deba abonar. El procedimiento financiero es simple: se trata de obtener activos lquidos a partir de otros ilquidos tales
como los derechos de cobro. Tcnicamente, este procedimiento ha sido utilizado por entidades financieras del sistema para obtener recursos frescos,
a fin de destinarlos al otorgamiento de nuevos prstamos o con destino a
financiar actividades productivas. En el caso del leasing, la securitizacin
operara a travs de la obtencin de un valor actual del flujo de pagos de
los tomadores de leasing para aplicarlos al otorgamiento de nuevos contratos. El inconveniente de la notificacin al deudor cedido (art. 1467 y ccs.
del Cdigo Civil) ha sido superado a travs de lo previsto en los artculos 70
a 72 de la ley 24.441, desde que establece un rgimen que permite ceder
crditos a los fines de su securitizacin sin necesidad de realizar un acto de
GARRIDO, Roque F.; Garrido Cordobera, Lidia M. El leasing inmobiliario, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 1990, pg. 43.
70
Al respecto, resulta destacable la experiencia chilena, en la que se han aunado las voluntades de
los gobiernos nacional y regional y del sector privado. El instrumento normativo fue la ley 19.281 del
ao 1993, y el sistema consiste en un alquiler con compromiso de compraventa de vivienda o leasing
lo que trajo aparejado un importante aumento en las posibilidades de acceso a la vivienda de los
grupos de poblacin con ingresos medios y bajos, que tienen dificultades tanto para ahorrar el depsito inicial como para acceder a un crdito hipotecario tradicional. CALEGARI de GROSSO, Lydia E.
Ob. cit., pg. 207.
69
Doctrina
notificacin, siempre que exista una previsin contractual en tal sentido. En
concordancia con esta disposicin, y a los fines de facilitar la securitizacin
de carteras de contratos de leasing, la ley 25.248 remite a los artculos
antes citados en cuanto a la titulizacin de derechos emergentes de estos
contratos71.
LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.

Impuesto de sellos
LL.1. Ciudad Autnoma de Buenos Aires

La ley nmero 87472 que norma lo relativo al impuesto de sellos para
las operaciones que tengan por objeto bienes inmuebles ubicados dentro
de los lmites de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, impone su pago
cuando se transfiera el dominio de esos inmuebles, en virtud de cualquier
contrato a ttulo oneroso que se celebre por escritura pblica.
Igual criterio se desprende de la lectura del decreto N 185673 en sus artculos 1 y 2, estableciendo este ltimo que: ... las operaciones alcanzadas por el
impuesto de sellos, sin perjuicio de otras que puedan surgir, son las transferencias de inmuebles que se realicen como consecuencia de las siguientes operaciones..., mencionando en su inciso f) al contrato de leasing.
Entendemos que el decreto se refiere a la transferencia del dominio
que se verifica como consecuencia del ejercicio de la opcin de compra
conferida por el dador en favor del tomador, ya que fuera de este supuesto
-al momento de la celebracin del contrato de leasing-, la operacin se
encuentra exenta de su pago, desde que no existe transferencia del derecho real de dominio del dador al tomador.
Si el tomador ejerciera la opcin de compra conferida a su favor, el
escribano deber evaluar si la operacin de compraventa que se perfecciona encuentra exencin al pago del impuesto de sellos en cualquiera de
los supuestos contemplados por el artculo 2 de la ley 874. En el caso contrario, se deber abonar el impuesto correspondiente de acuerdo a la escala
establecida en su artculo 1.
MALUMIN, Nicols; Diplotti, Adrin; Gutirrez, Pablo. Nueva ley de leasing: principales aspectos
legales y fiscales, Impuestos, LVIII-B, pg. 35.
72
Boletn Oficial, Buenos Aires, lunes 30 de septiembre de 2002.
73
Boletn Oficial, Buenos Aires, viernes 10 de enero de 2003.
71
Doctrina
LL.2. Provincia de Buenos Aires
La Direccin General de Rentas, a travs de diversas resoluciones74, se
ha pronunciado sobre el clculo de la alcuota del diez por mil, con la cual
se encuentra gravado el contrato de leasing al momento de su celebracin,
sobre la base de imposicin que incluye: a) el total de los cnones debidos
por el tomador por el tiempo de duracin del contrato; b) los gastos que
irrogue el uso y conservacin del inmueble; c) seguros; d) impuestos y tasas
que recaigan sobre el bien objeto del contrato; y e) precio del ejercicio de
la opcin de compra.
El clculo de la base de imposicin del impuesto resulta injustificadamente desproporcionado, transformando la celebracin de estos contratos
en una alternativa inviable por el alto costo que conlleva su instrumentacin.
Mas all de lo atendible de la decisin adoptada por la Direccin
General de Rentas en cada consulta en particular, consideramos que se
impone la modificacin radical del concepto expuesto, debindose calcular
el uno por ciento nicamente sobre el total lquido de los cnones, con la
exclusin expresa de los aditamentos detallados en b), c) y d)75 y del precio
del ejercicio de la opcin.
Si el tomador decidiera aceptar la oferta de venta conferida en su
favor, ste deber abonar el impuesto de sellos de acuerdo a la alcuota que
resulta aplicable a los contratos de compraventa, teniendo en consideracin las exenciones que en determinados supuestos corresponden. El
impuesto abonado al momento de la celebracin del contrato se tomar
como pago a cuenta en la proporcin en la que se haya afectado a la amortizacin y financiacin del precio, para lo que resultar indispensable una
clara redaccin de los rubros que integren el total de los cnones.
No es nuestra intencin involucrarnos en el anlisis del esquema
impositivo del contrato de leasing, que requiere un estudio pormenorizado
por los profesionales que tienen a su cargo esta tarea. Pero la implementacin del contrato debe ser acompaada por la adopcin de medidas
de aliento las que, esencialmente, tienen que estar orientadas a la fijacin
de exenciones tributarias, tanto en el orden nacional como en el provincial
y municipal. Estas medidas no deben ser visualizadas por el fisco como tributos que no recauda, sino como un mecanismo que le generar recursos
74
Entre otros los Informes 42/98, 44/00 y 45/02.

Advirtase que en estos supuestos se dara el caso de una doble imposicin, ya que stos tributan
por s mismos.
75
Doctrina
por impuestos internos a travs del aumento del consumo, como una consecuencia natural de la reactivacin econmica. Todo ello sin perjuicio de
volver a recalcar la desventaja comparativa, resultante una vez ms, entre
las normas aplicables en nuestra provincia con respecto a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
COMENTARIO FINAL
La regulacin normativa del leasing, que se inicia con el dictado de la
ley 24.441 y se consolida con la sancin de la ley 25.248, constituye uno
de los eslabones que ha permitido institucionalizar una nueva forma de
contratacin en nuestro pas.
El reconocimiento legal de este contrato no invalida o sustituye las formas contractuales ya existentes, sino que del estudio de cada caso particular, y junto con los requirentes, deberemos sopesar si su realidad negocial se encuadra en la figura y las cargas o beneficios fiscales que puedan
resultar. Dado el supuesto, radicar en nosotros obrar con prudencia y
cautela en la confeccin de los contratos al intentar cumplimentar todos
los requisitos exigidos por la norma y presentar el abanico de posibilidades
que las partes podrn prever.
El desafo para todos los operadores del derecho es trascendente, de
ah que en la exgesis de la ley no se deba prescindir del casuismo que
ponga al descubierto los detalles de la estructura obligacional de esta herramienta jurdicamente autnoma. Ese examen debe permitir, adems,
sealar los aspectos legales no resueltos por la norma vigente, insinuando
las modificaciones necesarias.
Por todo ello, si bien somos contestes con las crticas sobre la deficiente tcnica legislativa aplicada, entendemos que esto no debe ser un
escollo que impida la implementacin del contrato bajo la ley vigente.
Nuestra propuesta de ponencia est direccionada en este sentido. Su confrontacin en esta jornada notarial es el compromiso que asumimos.

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Doctrina

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 21

22 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 23

24 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

Boletn Oficial, Buenos Aires, mircoles 14 de junio de 2000.

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 25

A.1. Diferenciacin con otras figuras

Art. 1515 y ss. del Cdigo Civil.

26 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 27

A.1.4. El contrato de mutuo

A.2. El leasing como derecho real

28 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

A.3. Autonoma y elementos caracterizantes

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 29

B. Partes del contrato

30 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 31

32 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

B.3. Supuestos de representacin

LAGOMARSINO, Carlos A. R., con la colaboracin de Santos Cifuentes en el comentario al art.

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 33

D. Modalidades en la eleccin del bien. Responsabilidades,

D.1. Compra del bien por el dador al tercero o proveedor

34 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 35

D.2. Bien de titularidad del dador con anterioridad a su vinculacin

PAOLANTONIO, Martn E. Ob. cit, pg. 41.

36 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 37

D.4. Bien a disposicin jurdica del dador que le permita constituir

38 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

D.5. El pago de los cnones ante la falta de entrega del bien,

D.6. Responsabilidad objetiva durante la vigencia del contrato

En este sentido: PAOLANTONIO, Martn E. Ob. cit., pg. 45.

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 39

40 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

D.6.2. La limitacin de la responsabilidad del dador y la ley en defensa del

KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada -comentando el art. 1113- en Belluscio, Augusto C. (Director);

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 41

F. Incumplimiento y ejecucin en el leasing inmobiliario.

42 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

H. Oponibilidad e inscripcin del contrato

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 43

44 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

H.1. Leasing inmobiliario

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 45

H.1.1. Certificados. Anotacin preventiva y retroactividad.

46 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

I. El dominio del dador durante la vigencia del contrato.

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 47

J. Opcin de compra conferida en favor del tomador

J.1. Naturaleza jurdica. Efectos

48 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

J.2. Precio del ejercicio de la opcin

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 49

K. Transmisin del dominio

50 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

LAGOMARSINO, Carlos A.; Salerno, Marcelo U. (directores); Uriarte, Jorge A. (Coordinador

2004 / REVISTA NOTARIAL 947 / 51

52 / 2004 / REVISTA NOTARIAL 947

LL. Leasing de cosas inmuebles. Aspectos tributarios.