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en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopcin una persona
pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son las formas en las que se produce
esta adquisicin de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no
sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias
distinto).
Si se trata de un varn sui iuris, la adopcin toma el nombre de adrogatio y se somete a
una serie de solemnidades pblicas, incluida la presencia de autoridades religiosas.
Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios "calados", despus
de una investigacin previa realizada por los pontfices. Ms tarde, los comicios son
reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias,
bajo la presidencia del gran pontfice. Cfr. Vsquez, H., ob. cit., p. 4.
Si se trata de un varn alieni iuris, se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple
mancipatio del primer paterfamilias al adoptante. La adopcin somete al adoptado a la
patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la
familia del adoptante.
En todo caso, la adopcin deba configurarse de manera anloga a la relacin biolgica
de filiacin: adoptio naturam imitatur (la adopcin imita la naturaleza). Por ello se exiga
que el adoptante fuera al menos dieciocho aos mayor que el adoptado.
Aunque la adopcin miraba bsicamente al inters del adoptante de contar con un
heredero, se cuidaba tambin de que no perjudicara al adoptado. Por eso, se prohiba la
adopcin del pupilo por parte del tutor sin que hubiera rendido cuentas de la
administracin. En la adrogatio se exiga una investigacin previa para conocer si la
adopcin era ventajosa para el sui iuris.
En el Derecho romano postclsico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el
adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un
tercero extrao). En este ltimo caso, se mantenan los derechos en la familia de origen
y se adquiran slo derechos hereditarios abintestato en la sucesin del adoptante.
Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997, t. I, p. 363.
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo
Aunque en el antiguo Derecho germnico la adopcin se practicaba desde tiempos
remotos y consista en un "recibimiento en lugar de hijo" (Annahme an Kindes Statt), en
fuentes posteriores aparece como un negocio patrimonial ms que un pacto familiar.
Entre los francos se conoce la institucin de la affatoma por la cual se acoge a un
extrao en el fathum, o comunidad domstica. En los pueblos nrdicos una especie de
adopcin es la aeteleiding. Las formas jurdicas de estas especies de "filiacin electiva"
eran el corte de los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute tambin
si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimacin por
subsiguiente
biolgico toda la sucesin, sin necesidad de recurrir a la ficcin legal que supone la
adopcin. Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiacin adoptiva, Advocatus, B. Aires,
1998, p. 21.
La primera ley inglesa que introducira la adopcin en el mbito britnico es la
Adoption Act de 1926. Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell,
4 edic., London, 2000, p. 324.
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora
En la poca moderna, previa a la codificacin, la adopcin, aparte de considerarse
extraa al comn de la poblacin, sufre un descrdito importante, al parecer porque fue
corrientemente utilizada para fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.
Rivero Hernndez, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV.
Derecho de Familia, Bosch, 4 edic., Barcelona, 1997, pp. 540-541.
En Francia, la adopcin haba prcticamente desaparecido de las costumbres en las
provincias de derecho consuetudinario y tambin en las provincias del Midi de derecho
escrito, segn refiere Planiol. Planiol, Marcel, Trait lmentaire de Droit Civil, Paris,
1915, t. I, p. 487.
Con la Revolucin, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizs haya sido por
imitacin de la Antigedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo
herederos suplementarios. Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18 edic.,
1997, p. 498.
La Asamblea Legislativa ordena a su Comit de Legislacin comprender la institucin
en su plan general de leyes civiles (18 de enero de 1792). Planiol, M., ob. cit., t. I, p.
487.
Se producen entonces algunas adopciones y la misma Convencin da el ejemplo
adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas de un guardia de polica asesinado en un
caf. Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de 25 de Germinal del ao XI
segn el calendario revolucionario. Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488.
Al discutirse el Cdigo Civil francs los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece
en el proyecto del ao VIII, aunque s en el primer proyecto de Cambacrs). Finalmente,
se la admiti a propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que
el Primer Cnsul jug un importante papel como defensor de la institucin, al parecer por
el inters personal de lograr sucesin sin necesidad de divorciarse de Josefina.
Carbonnier, J., ob. cit., p. 498.
Napolen Bonaparte habra sealado que "l?adoption est une fiction qui singe la nature"
y "una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de
la filiacin y de la paternidad entre dos individuos
nacidos extraos uno del otro". Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle
de la France ou Commentaire et complemnt des Codes Franais, Treuttel et Wrtz,
Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454.
Pero tanto la Convencin revolucionaria como el Cdigo de Napolen trasuntan un cierto
individualismo en la institucin, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convencin
dispuso que la adopcin de menores deba ser confirmada por el adoptado al llegar a su
mayora de edad. El Cdigo de 1804 slo permiti la adopcin de mayores de edad que
consintieran en ella. Antes poda otorgarse una tutela oficiosa que serva de preparacin
para la adopcin.
La reticencia del Cdigo francs influy notablemente en la negativa de otros cuerpos
semejantes a recepcionar la adopcin. Pisanelli en Italia la excluy de su proyecto de
Cdigo Civil italiano de 1865 por considerarla contraria a las buenas costumbres. Garca
Goyena, en Espaa, manifiesta claramente su oposicin a mantener una institucin
extraa a las costumbres espaolas y recogida en las Partidas "por el lujo servil de copiar
todo lo romano que domina en aquella obra". Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.
Informa que hubo unanimidad en la Seccin de Legislacin de pasarla en silencio, pero
como un vocal andaluz hizo presente que en su pas haba algunos casos, aunque raros,
se incluy en el proyecto "con la seguridad de que sera tan rara y extraa en adelante,
como lo ha sido hasta ahora".
As se explica la ausencia de regulacin de la adopcin en el Cdigo de los Pases Bajos
de 1838, el de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1870.
No debe extraar entonces que las legislaciones que s recogen la institucin la regulen
como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido
Durante el siglo XIX, la adopcin se concibe como un pacto de familia, una especie de
convencin entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin
problemas de una adopcin por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopcin
diciendo que es "un contrato solemne, sometido a la aprobacin de la justicia, que crea
entre dos personas relaciones anlogas a las que resultaran de la filiacin legtima".
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487.
Por este pacto, el adoptado poda quedar sujeto a la patria potestad del
adoptante y adquirir derechos en su sucesin hereditaria.
Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente
formalizada. El Cdigo Civil francs de 1804 slo permiti este tipo de adopcin entre
mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios. Sin embargo, permita
excepcionalmente la adopcin de menores a travs de la adopcin testamentaria (se
exiga que el menor haya estado a cargo del testador durante seis aos al menos antes
de su muerte), y de la adopcin
El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los pases europeos. Hauser,
J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
Es tambin seguido en pases latinoamericanos como Argentina.
2. ACTUALES TENDENCIAS
Las actuales tendencias del Derecho de la adopcin en el mundo occidental no son
siempre confluyentes, y muchas de ellas todava no se han consolidado, sino que
constituyen ms bien proyecciones o caminos abiertos an por recorrer. Estas
tendencias podran sintetizarse en cuatro grandes ideas:
1) Cuestionamiento de la adopcin simple:
Se seala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay
legislaciones que regulan slo la adopcin plena como el Cdigo peruano de 1984 y el
Cdigo Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la adopcin simple por una figura
de funciones ambiguas llamada acogimiento familiar (reforma espaola de 11 de
noviembre de 1987) o "affidamento dai menori" (ley italiana de 1983).
2) Reparos a los efectos radicales de la adopcin plena:
Hay quienes impugnan la adopcin plena por no respetar el derecho del menor a
insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de nios
bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres
adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la
adopcin plena. As, se seala en Francia: "...la preferencia sistemtica del derecho
francs por la adopcin plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con
su familia de origen est lejos de suscitar una aprobacin unnime. Puede ser necesario
imaginar nuevas tcnicas para conciliar de modo ms armonioso intereses a menudo
antagnicos". Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
En Inglaterra se advierte que el "total transplant concept of adoption" no parece avenirse
con la realidad actual de la adopcin en ese pas, la que se presenta ms bien como
institucin de cuidado de nios mayores enfermos o discapacitados. Cretney, S. M., ob.
cit., pp. 324-325.
Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atencin est la open adoption
del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas
psicolgicos de la adopcin, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto
un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biolgicos para establecer
derechos y deberes en relacin con el adoptado. Se define la open adoptio como aquella
"en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biolgica tener un
contacto continuo con el nio despus de la adopcin" (The American Bar Association,
Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas
peridicas o un intercambio de fotografas e informacin. Siendo un
Nio establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible (art. 7).
En Europa, hay pases en los que se permite la identificacin de la familia adoptiva por la
familia natural (Blgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el
derecho a conocer sus orgenes (Inglaterra para los mayores de 18 aos; Alemania para
los mayores de 16 aos; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea
conveniente). Bribosia, Herv, "Transparence et secrets autour des adoptions internes et
internationales", en Revue Internationale de Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.
El Tribunal Constitucional alemn ha declarado como un derecho constitucional el
derecho a conocer los orgenes biolgicos. La sentencia de 31 de enero de 1989 declar
la inconstitucionalidad de varios pargrafos del B.G.B. que restringan la impugnacin de
la filiacin legtima (BVerfG, 31 de enero de 1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel,
Franoise, "Le droit la connaissance de ses origines en rpublique fdrale d?
Allemagne", en Revue Internationale de Droit Compar, 1997 (4), pp. 944-946.
En Latinoamrica, la reciente ley argentina N 24.779, de 28 de febrero de 1997 establece
el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica a partir de los 18 aos (nuevo art.
328 del Cdigo Civil).
En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los
adoptados a conocer los expedientes de adopcin y permitirles buscar a sus progenitores
biolgicos. Se ha intentado sin xito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la
inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la informacin. En
cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la reserva; una docena de
estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los
llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biolgicos y las
personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro
abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su
contacto personal. Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2 edic.,
U.S.A., 1986, p. 181.
En Inglaterra la Children Act de 1989 insert en la ley de adopcin un "adoption contact
register": los parientes biolgicos pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el
adoptado indica que desea conocerlos, pueden encontrarse a travs de la informacin
registrada. Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.
4) Mayores controles internacionales para evitar el trfico de nios:
Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del nio adoptado. As, el
art. 21 de la Convencin de Derechos del Nio y la Convencin de La Haya de 29 de
mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de
adopcin internacional. Esta convencin fue aprobada por el Congreso Nacional,
promulgada con fecha 27 de agosto de
1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.
La Convencin se aplica a las adopciones que establezcan un vnculo de filiacin
permanente y que se refieran a un nio que ha sido o va a ser
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trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su pas de origen o para
ser adoptado de acuerdo con las leyes del pas receptor. Se prev que cada Estado
designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la
cooperacin en materia de adopcin internacional.
De esta forma, la Convencin es un instrumento especialmente relevante en la lucha
contra la funesta prctica del "trfico" de nios.
En algunos mbitos la preocupacin ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda
adopcin por parte de extranjeros no residentes (ley argentina de 1997).
3. LA ADOPCION EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS
3.1. La adopcin en Francia
En Francia la adopcin est regulada en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil (arts. 343
a 370), introducido por la ley N 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones
realizadas por la ley N 76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley N 93-22, de 8 de
junio de 1993.
En la legislacin francesa se distingue la adopcin plena y la adopcin simple. En ambos
tipos de adopcin slo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. Los
cnyuges deben cumplir cinco aos de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El
adoptante individual debe tener cumplidos treinta aos, y entre adoptante y adoptado
debe haber una diferencia de quince aos, pero estos requisitos se relajan si el adoptado
es hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Los adoptados deben ser hijos respecto de
los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la adopcin, los que tengan la
calidad de "pupilos del Estado", y los menores declarados abandonados. Para la
adopcin plena se exige que se trate de nios menores de quince aos. En la adopcin
simple el adoptado puede tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene ms de trece
aos debe consentir tambin en la adopcin.
La adopcin plena "confiere al nio una filiacin que se substituye a su filiacin de
origen; el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las
prohibiciones relativas al matrimonio?" (art. 356 CC). La ley de 1976 introdujo sin
embargo una norma de excepcin en el caso de adopcin del hijo del cnyuge, la que
deja subsistente la filiacin de origen respecto del cnyuge fallecido y de su familia (art.
356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los mismos derechos
que un hijo legtimo (art. 358 CC). La adopcin plena es irrevocable (art. 359).
La adopcin simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado
conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364
CC). El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y
adoptado se genera derecho de alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus
derechos de alimentos respecto de sus padres biolgicos, pero estos concurren en
subsidio del adoptante.
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El acogimiento familiar produce "la plena incorporacin del menor en la vida de familia e
impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral" (art. 173.1
CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede atribuir a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades
(art. 173 bis CC).
La adopcin se constituye por resolucin judicial que debe tener en cuenta el inters del
adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener ms
de veinticinco aos, bastando en caso de matrimonios que uno de los cnyuges supere
esa edad. La diferencia de edad mnima entre adoptantes y adoptado es de catorce
aos (art. 175.1). Slo los menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite
la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido
previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere
cumplido catorce aos (art. 175.2).
La adopcin es individual, salvo que se trate de cnyuges (art. 175.4).
Esta adopcin produce una filiacin adoptiva con iguales efectos que la filiacin por
naturaleza. Por ello extingue los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familiar anterior
(art. 178 CC). Esta extincin no se produce tratndose de impedimentos matrimoniales,
ni cuando el adoptado es hijo del cnyuge del adoptante, ni cuando slo uno de los
progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese
progenitor, y as se haya solicitado (art. 178 CC).
La adopcin es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en
los trmites previos pueden, en el plazo de dos aos siguientes a la adopcin, solicitar al
juez la extincin de la adopcin (art. 180 CC).
El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le
correspondan por resolucin judicial adoptada a peticin del Ministerio Fiscal, del
adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de exclusin o muerte del
adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente objeto de adopcin por otra u
otras personas (art. 175.4 CC).
3.3. La adopcin en Italia
La ley N 184 de 4 de mayo de 1983 reform la regulacin de la adopcin
estableciendo dos estatutos: uno para la adopcin de personas mayores de edad (que
qued inserto en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil, arts. 291 a
314); y otro para la adopcin de menores (que qued regulada en la misma ley
184 como legislacin complementaria al Cdigo). La ley N 476 de 31 de diciembre
incorpor a la ley un ttulo III relativo a la adopcin internacional. Finalmente, la ley N
184 ha sido reformada por la ley N 149, de 28 de marzo de 2001.
En suma pueden reconocerse tres formas de adopcin en el sistema italiano: la
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adopcin de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Cdigo Civil), la
adopcin de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28 de la ley N 184), y la
adopcin de menores en ciertos casos particulares (arts. 44 a 57 de la ley N 184). La
adopcin internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en su vertiente
activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son
expatriados con fines adoptivos).
La adopcin de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y
adoptado (art. 296 CC), aunque se formaliza a travs de un decreto judicial (art. 298 CC).
El adoptante debe ser solo una persona, a menos que se trate de cnyuges. Puede
adoptarse a varias personas por actos sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser
mayor de treinta y cinco aos, salvo autorizacin judicial. En todo caso, debe tener una
diferencia mnima de 18 aos con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de adopcin se
admite slo para aquellas personas que no tienen descendientes legtimos o legitimados
(art. 291 CC).
La adopcin de mayores no extingue los vnculos del adoptado con su familia originaria,
como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes
del adoptante (art. 300 CC). Slo el adoptado tiene derechos en la sucesin del
adoptante, pero ste carece de vocacin sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).
Esta adopcin puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art.
306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).
Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo
similar a la espaola, una figura de "affidamento" comn y otro preadoptivo. En el
affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia pueden ser, preferentemente,
una familia con hijos menores o una persona soltera. A falta de ellas, el menor puede
insertarse en una "comunidad de tipo familiar" o, en su defecto y siempre que tenga ms
de seis aos, en un instituto de asistencia pblico o privado del lugar en el cual reside
habitualmente el ncleo familiar de origen (art. 2 Ley 184).
El "affidamento" se realiza por medio de una resolucin del "servizio locale", previo
consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor.
Tambin se escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposicin mediante
decreto. Si falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez
de menores (art. 4 Ley 184). La resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo
presumible de duracin y el servicio local que supervisar el estado del menor (art. 4
Ley 184).
La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su
mantenimiento y educacin, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no
han perdido la potestad paterna o del tutor (art. 5 Ley 184).
En cambio, el "affidamento preadottivo" se produce cuando los cnyuges que intentan
adoptar lo solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que han manifestado su
intencin de adoptar aquella que est ms preparada para
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satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma parte as
del proceso de adopcin.
La adopcin de menores slo se permite a los matrimonios con ms de tres aos de
vida en comn y siempre que no estn separados legalmente o de hecho ni lo hayan
estado dentro de los tres aos anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes
debe superar como mnimo dieciocho aos y no ms de cuarenta y cinco aos la edad
del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente
declarado en "estado de adoptabilidad" ("stato di adottabilit"), que se otorga cuando
est en situacin de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los
padres o parientes (art. 8 Ley 184). El mayor de catorce aos debe consentir en la
adopcin, el mayor de doce aos debe ser odo y el menor a esa edad debe ser odo en
consideracin de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184).
Por la adopcin, el adoptado adquiere el estado de hijo legtimo de los adoptantes, y
cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales (art.
27 Ley 184).
Finalmente, tenemos la adopcin de menores en casos particulares. En estos casos se
elimina la exigencia de un "affidamento" preadoptivo. Los supuestos son cuatro: 1)
Adopcin por personas unidas al menor, hurfano de padre y madre, por vnculos de
parentesco o por una relacin estable y duradera preexistente a la prdida de los padres;
2) Adopcin del cnyuge en favor del menor que es hijo adoptivo del otro cnyuge; 3)
Adopcin de menores discapacitados; y 4) Adopcin de un menor respecto del cual no
ha sido posible constituir el "affidamento" preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se permite
que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el adoptante tenga
una diferencia mnima de edad con el adoptado de dieciocho aos (art. 44 Ley 184). Este
tipo de adopcin no extingue los vnculos biolgicos anteriores, sino que otorga el estado
de adoptado y concede a los adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el
usufructo legal de los bienes del hijo (arts. 48 y 55 Ley 184). La adopcin es revocable
por sentencia judicial a peticin del adoptante o del adoptado (art. 51 Ley 184).
3.4. La adopcin en Per
El Cdigo Civil peruano de 1984 regula la adopcin en los arts. 377 a 385. Estos
preceptos conocen slo una forma de adopcin: filiativa, extintiva de vnculos anteriores,
pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC).
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de
pertenecer a su familia consangunea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva
partida de nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia slo para el
efecto de los impedimentos matrimoniales (art.
379 CC).
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una curiosa
frmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar (art. 378.2 CC). En realidad, ello viene
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a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los aos que establezca la ley
para otorgar la mayoridad.
No se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situacin de
abandono. Si el adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el
adoptante deber constituir garanta suficiente (art. 384 CC).
La adopcin debe ser consentida por los padres del adoptado si est bajo su patria
potestad o curatela. Si es incapaz debe orse al tutor o curador y al consejo de familia
(art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de diez aos debe prestar
tambin su consentimiento (art. 378.4).
El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado, obtener el
asentimiento de su cnyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que adopten
simultneamente ms de dos personas, salvo que se trate de cnyuges (art.
382 CC).
Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar personalmente
ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta el caso en que el menor a adoptar se
encuentre en el extranjero por motivos de salud (art.
378.8 CC).
Aunque la adopcin es irrevocable, la ley peruana concede derecho al adoptado menor o
incapaz para pedir al juez que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a
su mayora o a la fecha en que recuper la capacidad. El juez debe declarar la extincin
sin ms trmite. En tal caso reviven los lazos con la familia consangunea, aunque sin
efecto retroactivo
(art. 385 CC).
3.5. La adopcin en Argentina
En Argentina la primera ley se dict en 1948 (ley N 13.252), con el modelo de la
adopcin como pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971, con la ley N
19.134 se adopta el modelo dual de adopcin simple y plena. Esta ley ha sido derogada
por la ley N 24.779, de 1997, que ha reformado completamente la institucin de la
adopcin, aunque manteniendo el esquema dual. La ley ha insertado en el Cdigo Civil
como ttulo IV de la seccin 2 del libro I, el "De la adopcin".
Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopcin simple y plena. Deben ser
mayores de treinta aos, excepto si se trata de cnyuges con ms de tres aos de
matrimonio, plazo del que se exime tambin a los cnyuges que acrediten imposibilidad
de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de
cnyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado es
de dieciocho aos, salvo si se trata de adopcin del cnyuge suprstite en favor del hijo
adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la "readopcin" en caso de muerte
del o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente
en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anteriores a la peticin de guarda
preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opcin del legislador
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La ley N 5.343 evidenci al poco andar algunos vacos y deficiencias que obligaron a su
reforma. Se dict entonces la ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de
octubre de 1943. Esta ley fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y
discutida y aprobada por el Congreso como ley nueva, no porque estableciera reformas
radicales a la regulacin anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del
articulado. Jara, J., ob. cit., p. 42.
La ley N 7.613 permita adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta
aos y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legtima o tuvieren
hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado poda ser
cualquier persona mayor o menor de edad, pero deba existir una diferencia mnima de
edad con el adoptante que la ley fijaba en quince aos.
La adopcin se constitua por medio de una previa autorizacin judicial luego reducida a
escritura pblica, donde deba constar la aceptacin del adoptado o, si ste era incapaz,
la de su representante legal. En caso de negativa injustificada del representante, poda
suplir el consentimiento el juez. Esta escritura pblica se inscriba en el Registro Civil y
se anotaba al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado.
La adopcin slo haca nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y
sus descendientes podan tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a
ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al
adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser
legitimario, tena derechos en la sucesin abintestato del adoptante que se asimilaban a
los de los hijos naturales.
La adopcin poda expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial
fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad
manifestada en escritura pblica dentro del plazo de un ao desde que cesara su
incapacidad y por privacin de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado.
La ley N 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el
27 de octubre de 1999, fecha en la que entr en vigor la actual ley de adopcin N
19.620.
3. LA ADOPCION LEGITIMANTE
En 1965 se recibe el modelo de la adopcin legitimante. Es publicada la ley que
establece la legitimacin adoptiva N 16.346, el 20 de octubre de ese ao. La ley se basa
en la legislacin francesa y uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones
del IX Congreso Panamericano del Nio celebrado en 1948 en Caracas y de la VII
Conferencia Interamericana de Abogados de 1951 de Montevideo. Valle Ponce, Sergio,
De la legitimacin adoptiva en nuestra legislacin positiva (Antecedentes y anlisis de la
ley N 16.346), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 42; Jara, J., ob. cit., p. 64.
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ley N 16.346. Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de las
autorizaciones judiciales para la salida de menores con propsito de adopcin.
La adopcin simple se establece como una forma de dar cauce jurdico y cierta
formalizacin a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de
un menor en situacin irregular. Se permite adoptar simplemente a las personas
naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mnima con el adoptado
de quince aos. No se acepta la adopcin por ms de una persona salvo que se trate de
cnyuges. El adoptado, adems de ser menor de edad, debe estar en necesidad de
asistencia y proteccin y carecer de bienes o pensiones. Se exige tambin un cuidado
personal del menor de a lo menos seis meses. La adopcin se constituye por sentencia
judicial en proceso donde se oir a los padres del menor "siempre que ello sea posible"
(art. 11, ley N 18.703).
La adopcin simple no modifica el estado civil ni la filiacin anterior del menor adoptado.
El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el
derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los
gastos de alimentacin, crianza y educacin. El adoptado es considerado carga para los
efectos de la asignacin familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo
caso se trata de una situacin transitoria, ya que la adopcin simple, si no se convierte
en plena, se extingue por mayora de edad del adoptado. Tambin se posibilita al juez
declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravacin o incapacidad fsica
permanente del adoptante u otras causales similares.
La adopcin plena replica la regulacin de la legitimacin adoptiva, pero perfeccionando
la normativa. As, por ejemplo, se elimina la restriccin ocasionada por el hecho de tener
el adoptante hijos legtimos; se rebaja el lmite mximo de edad de los adoptantes a 60
aos, se reducen los plazos de tuicin previa a un ao, se ordena que la situacin de
abandono sea objeto de una sentencia judicial, proceso en el cual el juez debe notificar a
los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o
domicilio; se relaja el secreto de la adopcin permitiendo que el adoptado o los
adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la destruccin
de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una seccin
separada del Archivo General del Registro Civil, del cual pueden salir por sentencia
judicial; se elimina la conservacin de los derechos patrimoniales del adoptado en la
familia de origen, de modo que la nica excepcin a la caducidad de la filiacin anterior
son los impedimentos matrimoniales.
La ley regula, finalmente, la salida de menores del pas para ser adoptados en el
extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopcin se regir por la ley del pas en
que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio del menor corresponde
otorgar la autorizacin para que puedan salir de Chile con ese objeto. Slo se admite
esta autorizacin para menores de dieciocho aos, hurfanos, de filiacin desconocida o
abandonados. La declaracin de abandono debe pronunciarse en la forma y con los
requisitos regulados para el
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del nio sea la consideracin primordial, y velarn porque la adopcin sea slo
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn "que la adopcin es
admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21 a). La Convencin obliga a los Estados
a reconocer la adopcin internacional como "otro medio de cuidar al nio", pero slo "en
el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen" (art.
21 b). Los Estados deben velar adems porque el nio adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas
de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales
sean ocasin de
"beneficios financieros indebidos" para los que participan en ellas.
Otros preceptos de la Convencin tienen tambin relevancia para el rgimen de la
adopcin: as, se contempla el inters superior o primacial del nio, aunque ello no obste
al reconocimiento "de los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas
responsables de l ante la ley" (art. 3); se establece el deber del Estado de "respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas" (art. 8), y se
reconoce el derecho del nio "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos"
(art. 7).
Aunque indirectamente, la Convencin de Derechos del Nio pareca hacer
necesarias algunas reformas al rgimen jurdico de la adopcin vigente en Chile,
sobre todo en lo concerniente a las autorizaciones para que menores salieran del
pas con propsitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la adopcin.
6.2. La experiencia en la aplicacin de la ley N 18.703
A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley N
18.703, siguieron practicndose entregas de nios bajo prestaciones pecuniarias, e
incluso se descubrieron verdaderos escndalos en juzgados comprometidos en la
intermediacin. La simple autorizacin para salir del pas de un menor no result ser
una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento que se
encargaba a la autoridad consular en la prctica se revel inoperante.
Por otro lado, se adverta que la tramitacin de las adopciones se haca lenta y
engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopcin la declaracin de abandono
del menor, lo que permita la intervencin de parientes biolgicos con posterioridad a la
resolucin y el entorpecimiento de sta, con fines meramente lucrativos o extorsivos.
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El proyecto inicial fue presentado en la Cmara de Diputados por Mensaje del entonces
Presidente de la Repblica Patricio Aylwin Azcar (Boletn N 899- 07). Cfr. Sesin 37,
8 de enero de 1993, Legislatura 325 ordinaria, pp. 75-87. En este primer texto, se
mantiene la adopcin comn modificada, se establece el acogimiento familiar y se
modifica la adopcin plena.
Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei RuizTagle presenta una indicacin sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613
y se establece una adopcin simple y plena. Esta indicacin fue objeto de dos informes
de la Comisin de Familia Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados
de 31 de julio de 1995, en Sesin 41 de jueves 11 de enero de 1996, Legislatura 332
extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisin Familia
Cmara de Diputados.
y de Hacienda Informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados de 10 de
enero de 1996, en Sesin 41 de 11 de enero de 1996, Legislatura
332 extraordinaria, pp. 79-80.
para su aprobacin en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la
aprobacin en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisin de Familia.
Segundo Informe Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de mayo de
1996, en Sesin 5 de 11 de junio de 1996, Legislatura 333 ordinaria, pp. 59-81.
El proyecto fue aprobado en particular por la Cmara con fecha 30 de julio de
1996.
En el Senado, el proyecto pasa a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de agosto de 1998, el
Presidente Frei enva una tercera indicacin sustitutiva total, donde se opta por el
modelo de la adopcin nica y con efecto filiativo. Sobre este texto la Comisin de
Constitucin emite su primer informe con fecha 4 de noviembre de 1998. Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, de 21 de octubre de 1998,
en Diario de Sesiones, Sesin 5 de 4 de noviembre de 1998, Legislatura 339
extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En adelante lo citaremos como 1er
Informe Comisin Constitucin Senado.
Aprobado por la Sala en general, las indicaciones presentadas fueron objeto de un
segundo informe de la misma Comisin de fecha 15 de diciembre de 1998. Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 15 de
diciembre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesin 12 de 16 diciembre de 1998,
Legislatura 339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336-1374. En adelante se
le citar como 2 Informe Comisin Constitucin Senado.
El proyecto es aprobado por el Senado con fecha 22 de diciembre de 1998.
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adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos
calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no residente.
Sorprende que no haya habido prcticamente ninguna discusin sobre la eliminacin de
la adopcin comn de la ley N 7.613, y ms an de la adopcin simple de la ley N
18.703. Ello incluso aunque la Cmara de Diputados haba aprobado un texto en el que
se contemplaba la adopcin simple. En el tercer trmite, sin embargo, la Cmara de
Diputados no insisti en su conservacin, y propici que el Ejecutivo propusiera una
modificacin legal que permitiera ser causantes de asignacin familiar y gozar de
prestaciones mdicas a los nios que estaban bajo una medida de proteccin. El
Ejecutivo present la respectiva indicacin, y fue aprobada por la Comisin Mixta de
Senadores y Diputados. Se pens de esta manera paliar los principales efectos
negativos que tendra la desaparicin de la adopcin simple.
7.2. La ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin
La ley N 19.620 que "Dicta Normas sobre Adopcin de Menores" fue publicada en el
Diario Oficial el da jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artculos
permanentes distribuidos en cuatro ttulos y un artculo transitorio.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N 7.613 como la
ley N 18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende que la custodia de nios
por terceros puede quedar bien canalizada a travs de una medida de proteccin
adoptada de conformidad con la Ley de Menores, N 16.618, con algunos beneficios
adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopcin en cambio es nica:
corresponde a la forma de adopcin plena o legitimante, es decir, aquella que finge que
el adoptado es un hijo del adoptante y que slo se acepta para menores de edad. Se
ha quebrado el principio de que la adopcin plena era para dotar al hijo de una familia
compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la
adopcin por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley
innova al separar las gestiones para la declaracin de susceptibilidad del menor de ser
adoptado del proceso mismo de adopcin. Respecto de las adopciones internacionales,
exige que los adoptantes no residentes completen la adopcin conforme a la ley chilena
y slo entonces puedan sacar al menor del pas. Se aade una sancin penal para el
que solicitare o aceptare recibir una contraprestacin por facilitar la entrega de un
menor en adopcin.
En todo el sistema se otorga una mayor intervencin al Servicio Nacional de
Menores, pero se reconoce tambin la participacin de instituciones provenientes del
sector privado, aunque se establece que ellas deben ser acreditadas ante el sealado
servicio pblico.
La ley N 19.620 evidenci su conexin con la reforma de la filiacin al hacer depender
su entrada en vigor de la fecha de vigencia de la ley N 19.585. Sin embargo, el
legislador incurri en una inadvertencia grave: no estableci normas para regular la
suerte de los procesos de adopcin que a la fecha de
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el que el menor convive cuando ms puede ser la justificacin para una adopcin simple,
pero no para una adopcin filiativa que rompe los lazos biolgicos anteriores que en
realidad continan latentes al seguir compartiendo el hogar al que se integra el
adoptado. Figuras ms relajadas en su eficacia que la adopcin filiativa como la
adopcin simple, un simple acogimiento familiar o una tutela especial seran
instrumentos ms adecuados.
2. FILIACION ADOPTIVA Y FILIACION POR NATURALEZA
La adopcin se construye sobre la relacin de paternidad-maternidad y filiacin que se
produce a travs de la procreacin biolgica. Es el establecimiento legal de un vnculo
similar, anlogo o sustancialmente idntico al que existe entre un padre o madre y su hijo
biolgico. Es decir, se mantiene el objetivo de "imitar la naturaleza" del que hablaban los
romanos y luego Bonaparte, a travs de la constitucin de un vnculo jurdico que ligue a
adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e hijo.
Mas, como dice Carbonnier, "la imitacin puede ser ms o menos intensa, los efectos
de la adopcin pueden ser ms o menos extendidos". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
El extremo de la imitacin est en la llamada adopcin plena o filiativa, por la cual se
sustituye la filiacin anterior, sea reconocida o no jurdicamente, por una nueva. La
adopcin se constituye como adopcin pero deviene en filiacin. Es propiamente la
filiacin adoptiva. Puede decirse as que "la filiacin adoptiva es una filiacin puramente
jurdica, que reposa sobre la presuncin de una realidad no biolgica, sino afectiva: a
peticin de una persona, el derecho establece artificialmente entre ella y otra persona
una relacin de padre (o madre) e hijo". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
La imitacin de la filiacin puede consistir en la construccin de un vnculo jurdico
especfico anlogo a la relacin padre-hijo, pero que se superpone y no extingue la
filiacin biolgica: "La relacin de pertenencia a la familia de origen
-dir Bianca- no se extingue, pero la potestad paterna corresponde a los adoptantes,
que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado". Bianca, M. Cesare, Diritto
Civile 2. La famiglia. Le succesioni, Giuffr, 2 edic., Milano, 1998, p. 298.
La filiacin adoptiva es por tanto una filiacin construida sobre el modelo de la filiacin
por naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Cdigo Civil establece
claramente la diferencia entre la filiacin por naturaleza, que puede ser matrimonial o
no matrimonial, y la filiacin adoptiva, que puede nacer de una adopcin.
Nos parece importante retener que la realidad esencial de la filiacin es la que se
produce a travs de la procreacin natural. La filiacin adoptiva es una filiacin anloga,
en cierta medida artificial, que viene a funcionar cuando el vnculo filiativo biolgico no
genera el mbito adecuado para la crianza y
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voluntariamente en posicin de deudor; ese alguien que asume sobre hombros propios
cargas ajenas; ese alguien que responde por lo que nadie le pide: alguien, en suma,
capaz de anudar en el hondn del alma, una relacin estrecha comprometida,
entraable, con otra persona que no es biolgicamente su hijo, pero por quien est
dispuesto a responder como si lo fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de
intensidad, es la que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la
adopcin. La primera es relacin jurdica, conjunto de derechos y deberes, funcin por la
cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la justicia. La segunda
es relacin personal y es misin por cuyo cumplimiento se responde con la medida
excelsa del amor". Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3 edic., B.
Aires, 1999, t. IV, pp. 201-202.
3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores
La adopcin debe distinguirse de otras instituciones de proteccin de menores. La ms
difcil de diferenciar es la conocida como acogimiento familiar, sobre todo cuando se
trata de un acogimiento familiar que se ejerce como requisito para aspirar a la adopcin.
Al parecer, el acogimiento familiar no es ms que una frmula menos institucional o
formalizada y ms plurifuncional que la adopcin simple a la cual podra asimilarse. Se
trata, en este caso, slo del cuidado personal que una persona natural ejerce sobre un
menor previa autorizacin judicial y que la obliga a proporcionarle alimento y educacin
y le permite representarlo en ciertos actos jurdicos como reclamar beneficios de
seguridad social o ejercer acciones de alimentos respecto de sus parientes
consanguneos.
No es necesario detenerse en diferenciar la internacin en Centros o Instituciones de
Proteccin de Menores y la adopcin. Las Casas de Menores e Instituciones
Asistenciales estn reguladas por el ttulo IV de la Ley de Menores N 16.618, reformado
por la ley N 19.343, y por su Reglamento aprobado por D. Sup. N 730, de 19 de julio de
1996, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 3 de diciembre del mismo
ao. Segn el art. 57 de la Ley de Menores, en tanto un menor permanezca en alguno de
los establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la direccin de su
educacin y el derecho a corregirlo corresponden al director del establecimiento.
La adopcin supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto, en lo posible,
por padre y madre. Las instituciones de acogida o internacin de menores, por mucha
que sea la generosidad y buena voluntad de sus directivos o funcionarios, no pueden
alcanzar el bienestar afectivo que le proporciona al nio tener "su" propia familia. Debe
tenerse en cuenta que la medida de internacin de un menor debe ser considerada una
medida de ultima ratio, y, en todo caso, subsidiaria a la adopcin. La Convencin de
Derechos del Nio es categrica al disponer que slo se proceder a la colocacin en
instituciones adecuadas de proteccin de menores, en caso de "ser necesaria", lo que
debe entenderse como en defecto de las otras medidas que ella menciona, entre las que
se encuentra la adopcin (cfr. art. 20.3
Convencin de Derechos del Nio).
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL REGIMEN ADOPTIVO CHILENO
Los principios que surgen del nuevo rgimen de la adopcin plasmado en la ley N
19.620, su Reglamento y la Convencin de La Haya, son a nuestro juicio los siguientes:
1) El inters superior del nio; 2) La subsidiariedad de la adopcin o la prioridad de la
familia biolgica; 3) La inseparabilidad de los hermanos biolgicos; 4) La preferencia de
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nio" (art. 9.1). Por otro lado, la adopcin slo se contempla como una medida de
proteccin frente a nios que han sido "privados de su medio familiar, o cuyo superior
inters exija que no permanezcan en ese medio" (art. 20.1).
La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de
origen del menor, y la consideracin de la adopcin no como una forma alternativa de
filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el nio no cuente con un medio familiar
adecuado que lo acoja. As, el art. 1 seala que la adopcin procede cuando el
necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, "no le pueda ser proporcionado por su familia de origen". El art. 15 de la
misma ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el nio
conserve su familia de origen, de modo que la resolucin judicial que declare al nio en
estado de adoptabilidad debe dictarse cuando previamente se ha acreditado "la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la
familia de origen".
El Reglamento expresa nuevamente este principio al disponer que los programas de
adopcin, en lo referido a la orientacin y apoyo a la familia de origen, deben tener
"como objetivo fundamental constatar si sta podra procurarle los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales" (art. 8 Reglamento).
4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos
Se conviene en que la adopcin, en la medida que ello sea posible, no debe causar un
nuevo dao al menor en desamparo separndolo de sus hermanos biolgicos. Como
seala Catalina Arias de Ronchietto para el Derecho argentino: "Este principio hace
centralmente a la esencia tica del instituto con peso de evidencia plena. Sobreviniendo
el desamparo por parte de la familia biolgica o de la familia adoptiva, mal podra
legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisin judicial que, de ningn
modo, podra justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para ms de un solo
nio". Arias de Ronchietto, Catalina, La adopcin, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp.
91-92.
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que "en caso de que dos o ms
menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurar que los adopten los mismos solicitantes" (art.
23.5 ley N 19.620).
4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial
La adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy especial en que la imitatio
naturae en que consiste la filiacin adoptiva llega a su mxima intensidad. Se coloca al
nio en el medio familiar ms idneo posible. Nadie dud cuando se dictaron las
primeras leyes de legitimacin adoptiva que ese medio ideal era el conformado por padre
y madre que se encontraban unidos y vinculados jurdicamente para fundar una familia
mediante el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiacin adoptiva "es una
filiacin de imitacin: el derecho busca imitar la filiacin legtima; la condicin del hijo
adoptivo tiende a imitar a aquella del hijo legtimo o, ms exactamente (pues la adopcin
no se retrotrae), aquella del hijo legitimado". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
Parece de sentido comn que, si lo que se pretende es hacer expirar los vnculos de la
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familia biolgica, ello se haga por su reemplazo por la ms estable y slida de las
filiaciones: la matrimonial. Como bien seala Mazzinghi,
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"si de lo que se trata es dar proteccin a menores que carecen del mbito familiar
indispensable para su cuidado y formacin? y si el remedio que se procura aplicar a
tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una relacin familiar constituida
por resolucin judicial, parece incontestable la necesidad de que se imite, en el mbito
de la adopcin, los modelos que nos provee la organizacin de la familia. Y esta resulta
-no cabe duda- de la unin libre y estable entre un varn y una mujer, que se unen en
matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los principios
fundamentales de su educacin. En principio, pues, el adoptante debera ser un
matrimonio?". Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212.
La ley N 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta antes
indiscutida, Larran, M. T., ob. cit., p. 201: "El legislador, siguiendo la mxima del
Derecho romano adoptio natura imitatur, plantea la lgica exigencia? de que los
adoptantes deben estar unidos en matrimonio verdadero y deben actuar de consuno".
ya que acepta la adopcin por personas solteras o viudas. Pero la preferencia de la
familia matrimonial aparece claramente establecida en el texto legal, ya que la adopcin
por personas individuales slo procede respecto de adoptantes residentes en Chile y
siempre que no existan cnyuges interesados en adoptar (art. 21 ley N 19.620).
Tratndose de adopcin internacional la ley mantiene a ultranza la exigencia de que se
trate de adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si
respecto de un mismo menor concurren como interesados en adoptar un residente
soltero o viudo y un matrimonio no residente, tiene preferencia este ltimo (art. 30 ley N
19.620).
4.5. El principio de reserva relativa
Se mantiene en la ley el principio de la reserva de la adopcin. As lo establece el art. 28
de la ley N 19.620 al disponer que todas las tramitaciones tanto judiciales como
administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin sern reservadas.
El Reglamento ha aclarado que esta norma no slo se aplica al proceso de adopcin,
sino tambin a la informacin concerniente a los nios que permanezcan en
establecimientos de proteccin vinculados a programas de adopcin y a las gestiones
para la declaracin de adoptabilidad del menor (art. 33 Reglamento). La violacin de la
reserva est castigada penalmente tanto respecto de un funcionario pblico (art. 39 ley
N 19.620) como de un particular que revela antecedentes teniendo conocimiento de su
carcter de reservados (art. 39.2 ley N 19.620).
Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los adoptantes
pueden optar por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley N 19.620). En segundo lugar,
se permite la emisin de certificados durante la tramitacin del proceso para impetrar
derechos o realizar actuaciones en beneficio del menor (art. 28.2 ley N 19.620).
4.6. El principio de la verdad biolgica. La proteccin de la identidad del
adoptado
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medida que sea autorizado por la ley de esos Estados" (art. 30). Como se ve, la
Convencin no se atrevi a imponer totalmente el principio de verdad biolgica, dejando
entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orgenes. Pero la
informacin deber recogerse y custodiarse siempre.
4.7. El principio de preferencia de la adopcin nacional
Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convencin de Derechos del Nio no poda
rechazar la adopcin internacional, es decir, la salida de nios adoptados por personas
que viven en otro pas. Pero la misma Convencin da la pauta de que la adopcin
internacional debiera considerarse una segunda opcin respecto de la posibilidad de
mantener al nio en su pas de origen (art. 21 b).
La ley chilena opt por no autorizar la salida de menores del pas para que fueran
adoptados conforme a la legislacin del Estado receptor. Prefiri exigir que la adopcin
se completara en Chile y se aplicara la jurisdiccin de los tribunales chilenos y el
procedimiento establecido por nuestra ley. An ms, estableci que la adopcin
internacional slo tendra lugar "cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los
requisitos legales" (art. 30). El Servicio Nacional de Menores debe certificar estas
circunstancias. Slo en casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no
residente en Chile, "si median razones de mayor conveniencia para el inters superior
del menor" (art. 31.2).
La opcin prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes
parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su
medio tnico, cultural y social parece ms importante que los beneficios que para el
menor podran representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer
eventuales adoptantes extranjeros de pases del llamado primer mundo.
5. DEFINIENDO LA ADOPCION
Son muchos los conceptos de adopcin que ofrecen los autores. En Italia, Bianca, por
ejemplo, la define sealando que "la adopcin es una relacin de filiacin jurdica que
se constituye entre sujetos no ligados por la filiacin de sangre". Bianca, C. M., ob. cit.,
p. 297.
Para el derecho ingls, Cretney dir que "la teora legal de la adopcin [?] es simple y
dramtica. Una adopcin ordena irrevocablemente transferir a un nio de una familia a
otra". Cretney, S. M., ob. cit., p. 323.
En Francia, Jacqueline Rubellin-Devichi define la filiacin por adopcin sealando que
es aquella que "al contrario de la filiacin por procreacin, es una filiacin
exclusivamente jurdica, que descansa no sobre una verdad biolgica, sino sobre una
realidad afectiva". Rubellin-Devichi, Jacqueline, ob. cit., p. 493.
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como intermediarios lo hagan con propsitos de ganancias pecuniarias. Por ello los
organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o fundaciones, es
decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una
contraprestacin para facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42 Ley N
19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de los honorarios que corresponde recibir
legtimamente a los profesionales que intervengan en el proceso en su calidad de tales:
abogados, psiclogos, etc.
(art. 43 Ley N 19.620).
5) Irrevocabilidad
La adopcin filiativa suele ser irrevocable. As lo era la legitimacin adoptiva de la ley N
16.346, la adopcin plena de la ley N 18.703, y lo es la adopcin de la ley vigente. La
irrevocabilidad es una consecuencia ms de la imitacin intensa que hace la filiacin
adoptiva de la filiacin por naturaleza. As como sta no puede cancelarse, revocarse o
resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopcin
filiativa, cualquiera que sea el comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio
de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad procede muy
restringidamente, como veremos ms adelante (art. 38 ley N 19.620). Vase X, 8, 8.2,
pp. 293 y ss.
IV. LA MEDIDA DE PROTECCION DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA
TUICION PREADOPTIVA
1. CONFIGURACION DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE
PROTECCION DE MENORES
La facultad de confiar el cuidado de un nio a una persona o personas distintas de sus
padres puede provenir de varias resoluciones judiciales. Una de ellas es la que concede
la tuicin o cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, por
inhabilidad fsica o moral, de ambos padres (art. 226 CC). Estos casos de inhabilidad
estn precisados en el art. 42 de la ley N 16.618, de Menores. El art. 41 de la misma ley
parece restringir la facultad del juez para confiar la tuicin de un menor a una persona
que no sea pariente, pues dispone que a falta de consanguneos el juez debe conceder
el cuidado personal a una institucin de proteccin de menores. Nos parece, sin
embargo, que debe sostenerse que prima el art. 226 del Cdigo Civil y que el juez puede
confiar el cuidado personal incluso a una persona que no tenga un parentesco de sangre
pero s una relacin afectiva. En este sentido, Fuchslocher Petersen, Edmundo, Derecho
de menores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, pp.
76-77.
En este caso el "acogimiento familiar" se verificar a travs de una resolucin
47
judicial que determina a quin corresponde la tuicin del menor conforme a lo previsto
en el art. 26 N 1 de la Ley de Menores. Tambin podra suceder que el juez llegara a
resolver sobre el acogimiento familiar de un menor, fundndose en las llamadas
medidas de proteccin que encuentran su respaldo normativo en el art. 26 N 7, que lo
faculta para resolver sobre la vida futura del menor "cuando ste se encontrare en
peligro material o moral". Estas medidas de proteccin se especifican en cuanto a la
posibilidad de confiar el cuidado personal en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Segn esta disposicin, el juez de menores "en los casos de la presente ley" puede
adoptar, entre otras, la siguiente medida: "N 4. Confiarlo [al menor] al cuidado de
alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez
considere capacitada para dirigir su educacin". En este caso, el juez debe someter al
menor al rgimen de libertad vigilada, segn lo dispone el mismo art. 29 en su inciso
segundo.
Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de proteccin del art. 29 como
formas de reinsercin social de menores que han cometido hechos delictuales (as
pareciera despus de lo previsto en el N 9 del art. 26 de la Ley de Menores), lo cierto es
que no ha restringido la aplicacin de dichas medidas nicamente a esos casos. As, el
mismo art. 29 las considera aplicables tratndose de un menor que ha sido vctima de
maltrato. Por su parte, el art. 32 seala que el juez, aunque llegue a la conclusin de que
no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participacin en l, puede aplicar
las medidas de proteccin "contempladas en la presente ley" (las del art. 29), siempre
que el menor se encontrare en peligro material o moral.
No existe un estatuto nico y coherente sobre los menores confiados a personas
distintas de sus padres. Lo que existen son normas dispersas. As, la misma Ley de
Menores establece que el cuidado personal, la direccin de la educacin y el derecho de
corregir al menor inserto en un "hogar sustituto" corresponde al jefe de ese hogar (art. 57
Ley N 16.618). El Cdigo Civil otorga la facultad de pedir una citacin para confesar
paternidad o maternidad en beneficio del menor a "quien lo tenga bajo su cuidado" (art.
188.2 CC). Tambin se le reconoce el derecho a pedir la retencin de parte de la
remuneracin del padre alimentante declarado vicioso (art. 26 N 3 Ley N 16.618).
Finalmente, est la importante disposicin del art. 240 del Cdigo Civil que dispone que
si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona,
y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para
hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de crianza y educacin, tasados por
el juez.
2. LA ELIMINACION DE LA ADOPCION SIMPLE
Ya durante la discusin de la ley N 18.703 se hicieron muchas crticas a la idea de
regular una adopcin simple de menores que vena a configurar una especie de
reconocimiento jurdico de la asistencia y proteccin de un menor por parte de otra
persona, sin establecer estado civil ni relaciones jurdicas permanentes. Puede verse un
pormenorizado elenco de las crticas en Larran, M. T., ob. cit., pp. 129 y ss.
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Se hizo ver que se confunda la adopcin con una medida de proteccin asistencial
de naturaleza diversa y que podra haberse denominado de otra forma como sucede
en Espaa e Italia con el acogimiento familiar.
Una de las crticas que se hicieron a la consagracin de la adopcin simple es que no
reportaba mayores beneficios al menor y que ya exista una norma que cumpla el
mismo objetivo, como lo era la medida de proteccin adoptada en virtud del art. 29 N 4
de la Ley de Menores.
Finalmente, la ley N 18.703 mantuvo la adopcin simple. La doctrina posterior critic el
uso del nombre de adopcin pero no la regulacin de esta figura adicional a la adopcin
plena. Larran, M. T., ob. cit., pp. 132 y ss.
Durante gran parte de la tramitacin del proyecto de ley que derivara en la ley N 19.620
se mantuvo el modelo dual de adopcin simple y plena. No obstante, en el nuevo
proyecto que fuera presentado como indicacin sustitutiva en el Senado con fecha 17 de
agosto de 1998 se elimin la adopcin simple. Se dio como justificacin la reforma a la
filiacin y el principio de igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba; se
seal que el proyecto de filiacin y el principio de igualdad sucesoria dejaba sin sentido
a la adopcin simple. En la fundamentacin de la indicacin se lee lo siguiente: "El ttulo
IV denominado
?De la adopcin simple?, se elimin pues no tena asidero mantenerlo al adecuar el
texto al proyecto sobre filiacin. As se resuelve incluir desde ya la igualdad jurdica para
el derecho de herencia de un menor que ha sido elegido consciente y
responsablemente por los adoptantes".
Luego, en la Cmara de Diputados se volvi a discutir la eliminacin de la adopcin
simple, y se lleg al consenso de que no era perjudicial eliminar la figura, en razn de
que ya existan las medidas de proteccin, por lo que bastaba agregar alguna norma
relativa a la posibilidad de percibir la asignacin familiar para quienes estuvieren en esa
situacin.
En nuestra opinin, la derogacin de la adopcin simple sin crear una figura similar
como puede ser el acogimiento familiar espaol no result acertada. Fue un error
pensar que esa derogacin vena exigida por la Ley de Filiacin. En contra, Abeliuk,
Ren, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 234.
La ley N 19.585 lejos de excluir la adopcin simple la incluye como posibilidad para el
legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Cdigo Civil que la adopcin puede dar
o no lugar al estado de hijo. La aspiracin de la igualdad sucesoria tampoco era
justificacin suficiente, ya que el nio bajo medida de proteccin no tendr derecho
alguno respecto de la sucesin de la persona que lo tiene a su cargo.
Pero lo ms importante es que se ha privado a los menores que no son adoptados
plenamente de pasar a recibir la proteccin de un hogar por medio de una institucin
jurdica de carcter estable, con derechos y obligaciones claramente definidos y
responsabilidades y controles ms efectivos. Coincidimos con la reflexin que haca
Mara Teresa Larran para refutar la
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El art. 46 de la ley 19.620 modific el art. 2 del D.F.L. N 150, Trabajo y Previsin Social,
de 27 de agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982), sobre sistema nico de
prestaciones familiares, para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones
familiares, a "las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo
establecido en el N 4 del artculo 29 de la ley N 16.618" (art. 2, letra g). De esta
manera, los menores que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en
virtud de la medida de proteccin aludida son causantes de la asignacin familiar, segn
lo dispone la letra g) del art. 3 del D.F.L. N 150, tambin incorporada por el art. 46 de la
ley N 19.620. La asignacin familiar ser percibida por la persona natural a la que se
haya confiado la tenencia del menor, de acuerdo con la norma general del art. 7 del
D.F.L. N 150.
Ante quin debe ser reclamada la asignacin familiar del menor sujeto a medida de
proteccin? La respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del D.F.L. N 150,
agregado por el art. 46 N 7 de la ley N 19.620. Segn la norma, corresponde el pago a
la institucin que participa del sistema (Cajas de Previsin, Cajas de Compensacin de
Asignacin Familiar, Mutualidades de Empleadores de la ley N 16.744, instituciones
pblicas centralizadas o descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compaas de Seguros a que se refiere el D. L. N 3.500, de 1980) a la cual se
encuentre afecto el beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignacin le ser
pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la institucin del
sistema que corresponde (caja de compensacin o institucin previsional). Si se trata de
un pensionado, la asignacin le ser pagada por la Caja de Previsin, el Instituto de
Normalizacin Previsional, la Administradora de Fondos de Pensiones o la Compaa de
Seguros que pague la correspondiente pensin o renta vitalicia. Finalmente, si la
persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institucin que
participe del sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la
asignacin debe reclamarse del Instituto de Normalizacin Previsional, conforme lo
seala el inciso 2 del art. 8 del D.F.L. N 150. En realidad, la norma se refiere al
Servicio de Seguro Social, pero debe entenderse remitida al Instituto de Normalizacin
Previsional, que es su sucesor legal (ley N 18.689). La Circular N 1826 de la
Superintendencia de Seguridad Social de 28 de julio de 2000, dando instrucciones sobre
esta modificacin, seala que "los beneficiarios debern invocar la asignacin familiar de
acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo previsional
correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no estn afectos
al Sistema,
ante el Instituto de Normalizacin Previsional".
Cabe preguntarse ahora acerca de la duracin del beneficio. Es evidente que el
beneficiario slo podr reclamar la asignacin mientras tenga al menor efectivamente a
su cargo y mientras la medida de proteccin dispuesta en su favor no haya sido
revocada. Pero, qu sucede si la medida no es revocada judicialmente pero el menor
alcanza la mayora de edad? Debe estimarse que en tal caso la medida de proteccin
expira ipso iure, Cfr. Fuchslocher, E., ob. cit., p. 139.
51
toda vez que ella slo puede subsistir tratndose de menores de edad, y que, extinguida
la situacin jurdica prevista en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores, no podra aplicarse
ya el beneficio de la asignacin familiar que exige que se trate de personas que tengan
actualmente a su cargo menores en virtud de esa norma. Pero de asumirse esta
interpretacin la sustitucin de la adopcin simple por la medida de proteccin de
acogimiento familiar habra significado un claro perjuicio para el adoptado. En efecto, el
art. 3, letra b) del D.F.L. N 150 contempla especficamente a los adoptados para
concederles la asignacin familiar incluso despus de la mayora de edad (hasta los
veinticuatro aos si son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de
enseanza reconocida por el Estado). Al no ser estos menores propiamente "adoptados"
sino personas sometidas a medida de proteccin de la ley N 16.618 no podran gozar
de la extensin del beneficio que la ley le acuerda a los primeros.
Pensamos, empero, que esta interpretacin ira contra la finalidad perseguida por el
legislador, que no fue dejar en peor condicin a estos menores, sino otorgarles el
beneficio de la asignacin familiar del mismo modo a como la gozaban si hubieran sido
adoptados de acuerdo a la adopcin simple de la ley N 18.703. Sostenemos entonces
que, aunque la medida de proteccin llegue a su trmino por la mayora de edad del
sometido a ella, no por ello se extingue
el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la letra b) del art. 3 del D.F.L.
150, es decir si se trata de personas solteras cursando estudios regulares en
enseanza oficialmente reconocida y menores de 24 aos de edad. Esta posicin
encuentra tambin fundamento normativo si se advierte que la letra g) que la ley N
19.620 agreg en el art. 3 del D.F.L. N 150, para conceder el beneficio en el caso de
los menores sujetos a medida de proteccin, dispone que tales personas sern
causantes de la asignacin familiar "en los mismos trminos que establece la letra b) de
este artculo", es decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayora de
edad si se cumplen los requisitos que dicha letra b) prev. O sea, que se trate de
solteros
menores de 24 aos que estn cursando estudios en la enseanza oficialmente
reconocida.
As lo ha entendido la Superintendencia de Seguridad Social al sealar que los menores
causantes "lo son en los mismos trminos que los hijos, es decir, se les aplican los
mismos requisitos y condiciones, respecto de edad, estudio, etc." (Circular N 1826, de
28 de julio de 2000). Lo mismo debiera sostenerse sobre la posibilidad de seguir
causando asignacin familiar con posterioridad a los veinticuatro aos si se trata de
personas afectadas de invalidez, conforme lo establece el inciso segundo del art. 3 del
D.F.L. N 150.
En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su da el menor pueda ser
beneficiario y percibir la asignacin familiar, se requerir que el causante viva a sus
expensas (art. 7 D.F.L. N 150). El menor sometido a la medida de proteccin una vez
cumplida la mayora de edad puede percibir por s mismo el beneficio si as lo solicita
(art. 7.2 D.F.L. N 150).
3.2. Prestaciones de salud
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El menor que ha sido sometido a medida de proteccin por el solo hecho de ser
causante de asignacin familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del Rgimen de
Prestaciones de Salud regulado por la ley N 18.469, de 1985. En efecto, esta ley
dispone que son beneficiarios del Rgimen los causantes por los cuales los trabajadores
dependientes del sector pblico o privado y los que gocen de pensin previsional o
subsidio por incapacidad laboral o de cesanta "perciban asignacin familiar" (art. 6 letra
b). Lo mismo se aplica para los trabajadores independientes que coticen en un rgimen
legal de previsin o las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).
3.3. Beneficios laborales
El Cdigo del Trabajo ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la madre o
padre trabajador, a la persona que por resolucin judicial tiene la tuicin de un
menor como medida de proteccin.
En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a
la madre que ha dado a luz un nio. Debe tratarse de un menor de edad inferior a los
seis meses. La ley concede este derecho no slo a la mujer, sino tambin al varn. El
art. 200 del Cdigo del Trabajo especifica que el permiso y subsidio corresponde a "la
trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis
meses...". Para hacer uso del permiso y gozar del subsidio, el interesado debe
acompaar a la solicitud un certificado del tribunal que otorg el cuidado personal del
menor como medida de proteccin, adems de una declaracin jurada sobre la
efectividad de dicho cuidado (art. 200.2 C. del T.).
En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuicin como
medida de proteccin de un nio menor de un ao de edad que requiera de atencin en
el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al
cnyuge de la persona que detenta la tuicin, de modo que ambos pueden elegir cul de
ellos tomar el permiso (art. 199.2
C. del T.).
4. LA TUICION PREADOPTIVA
4.1. Configuracin de la tuicin preadoptiva y modalidades
La ley N 19.620 se preocup de regular una forma de tuicin especial que prepara la
adopcin. Por eso podemos hablar de una tuicin preadoptiva, que supone, por una
parte, un menor que est en vas de ser adoptado y un adulto a cuyo cuidado se confa,
que tiene la intencin de adoptarlo.
La tuicin preadoptiva en la ley N 19.620 aparece regulada en dos momentos:
durante los trmites para considerar susceptible de adopcin a un menor (art.
19 ley N 19.620), y durante el proceso mismo de la adopcin (art. 24.4 ley N
19.620).
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hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con
los requisitos que contemplan los artculos 20, 21 y 22 de la ley N
19.620 para los adoptantes. Parece difcil que el juez pueda considerar las preferencias
que establece la ley respecto de personas residentes frente a los no residentes, o a
casados frente a solteros. Entendemos que la manifestacin debiera hacerse
personalmente en audiencia ante el juez, de la cual se dejar acta en el proceso.
La tuicin preadoptiva otorgada durante el procedimiento de adopcin deber ser
concedida a quienes han solicitado judicialmente la adopcin.
Si se trata de adopcin por parte de cnyuges, la tuicin preadoptiva se conceder a
ambos conjuntamente. Hace excepcin a esto la tuicin preadoptiva que puede
concederse respecto de adoptantes no residentes en Chile. En este caso, tanto la tuicin
previa al proceso de adopcin como la que puede otorgarse durante el curso de ste
puede ser concedida por el juez competente a uno de los solicitantes, segn lo previene
el art. 35 inciso 2 de la ley N 19.620.
4.4. Requisitos de la tuicin preadoptiva
El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuicin del menor es que ello
convenga a su inters. El art. 19 dispone, as, que el juez proceder
"en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje". En este supuesto,
dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el Sename o por un
organismo acreditado, disponiendo que el juez "aplicar especialmente esta regla
tratndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen" (art. 19.1
ley N 19.620).
Cuando el proceso de adopcin ya se ha abierto, se entiende que lo normal es que los
interesados en adoptar tengan bajo su cuidado personal al menor, ya declarado
adoptable. Por eso, el art. 24 de la ley dispone que "si los solicitantes no tienen el
cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime
pertinentes para establecer la adaptacin
a su futura familia". Bastar, pues, que existan antecedentes que sean suficientes para
dar plausibilidad a la peticin de adopcin y que hagan posible conjeturar que ella ser
acogida en la sentencia. La norma entrega al juez amplias atribuciones para adoptar las
medidas que caso a caso puedan ser convenientes para asegurar una mejor insercin
del menor en la familia adoptiva.
4.5. Efectos de la tuicin preadoptiva
a) Asignacin familiar y beneficios de salud
En principio, la tuicin preadoptiva es una tuicin de menores por parte de terceros no
progenitores que surte los efectos propios de toda tuicin, aunque circunscritos y
condicionados a la perspectiva de la adopcin en un futuro
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inmediato.
La ley N 19.620 se encarga de establecer expresamente que la tuicin preadoptiva
otorgada durante los trmites para declarar la adoptabilidad del menor otorga el
beneficio de la asignacin familiar y, en consecuencia, los beneficios del rgimen legal
de salud y del sistema de instituciones de salud previsional: "Los menores cuyo cuidado
personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos
sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los
beneficios previstos en las leyes N 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan" (art. 19.2 ley N 19.620). Se dej constancia en la Comisin de
Constitucin del Senado que los menores en este caso sern causantes de asignacin
familiar igual que si fueran hijos de los interesados en adoptarlos, pero para que pueda
percibirse la asignacin tendrn que cumplirse los dems requisitos legales,
"comenzando por que quienes lo reciben bajo su cuidado personal sean ?beneficiarios
de asignacin familiar?"(1er Informe Comisin Constitucin Senado? cit., p. 529).
Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuicin que se otorgue a los
solicitantes de la adopcin durante el proceso constitutivo de sta
(art. 24 ley N 19.620).
Resulta tambin curioso que el legislador haya estimado pertinente modificar en forma
expresa los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150, del sistema de asignaciones familiares, para
los efectos de incluir en l a los menores cuya tuicin es el resultado de la medida
proteccional del N 4 del art. 29 de la ley N 16.618, y en cambio tratndose de la tuicin
dictada en conformidad a la misma ley de adopcin no haya seguido igual
procedimiento.
Parece lgico pensar que si el beneficio se otorga al menor confiado en tuicin
proteccional, con mayor razn deber gozar de l si la tuicin se otorga fundndose el
juez en los preceptos de la ley N 19.620. Para la tuicin otorgada durante las gestiones
previas existe la norma expresa del art. 19.2. La Superintendencia de Seguridad ha
sostenido que de lo dispuesto en el art. 19 de la ley N 19.620 debe concluirse que las
nuevas letras g) de los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150 incluyen la situacin del menor cuyo
cuidado personal haya sido decretado por el juez a quien se manifest voluntad para
adoptarlo
(Circular N 1.826, de 20 de julio de 2000).
Para la tuicin que se otorgue durante el proceso de adopcin se aplicar la regla
general del art. 44 de la Ley de Menores, ley N 16.618, que dispone, en general, que la
asignacin familiar la percibirn las personas naturales que "por disposicin del juez?
tengan a su cargo al menor". Larran, M. T., ob. cit., p. 217, sostena, para la tuicin
preadoptiva de la ley N 18.703, que, aunque el legislador no hubiera dicho nada al
respecto, el menor gozaba de asignacin familiar por aplicacin de la regla general del
art. 44 de la ley N 16.618.
Siendo causantes de asignacin familiar, pasan ipso iure a ser considerados
beneficiarios del sistema de salud (ley N 18.469, de 1985).
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en todas las Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas cuentan con el personal
especializado para ejecutar los programas de adopcin.
2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS
2.1. Qu son los "organismos acreditados"?
La ley N 19.620, como ya hemos dicho, contempl la participacin de agentes privados
en el sistema de la adopcin, pero siempre que se estructuren como personas jurdicas
sin fines de lucro y sean sometidos a un trmite de control previo y de supervisin
posterior por el servicio pblico competente en la materia. As, se reconoce como
entidades privadas con derecho a intervenir en los trmites y procesos de una adopcin
a los "organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores" (art. 6 ley N
19.620). Segn el Reglamento "Se entender por organismo acreditado toda corporacin
o fundacin que haya obtenido su reconocimiento como tal ante el Servicio Nacional de
Menores para desarrollar un programa de adopcin?". Las expresiones "acreditacin" y
"reconocimiento" revelan que el legislador no ha entendido el trmite como un privilegio o
concesin discrecional por parte del Estado, sino como una constatacin objetiva de los
requisitos que la misma ley exige para otorgar el derecho a los agentes privados para
participar en el sistema adoptivo.
Para obtener la calidad de organismo acreditado la entidad debe organizarse como
persona jurdica sin fines de lucro reguladas por el ttulo XXXIII del libro I del Cdigo
Civil, sea como corporaciones o fundaciones (art. 6.2 ley N 19.620). Se entiende que
tambin pueden ser personas jurdicas mixtas. En rigor jurdico, parece difcil que una
corporacin pueda dedicarse a labores de apoyo a la adopcin ya que, segn el Cdigo
Civil, las corporaciones persiguen la utilidad de sus miembros, ms que la beneficencia
o bien pblico (art. 546
CC).
Se dej constancia en el trmite legislativo que tambin puede tratarse de personas
jurdicas creadas bajo el amparo del Derecho cannico para la Iglesia Catlica, o de
alguna otra entidad religiosa (cfr. art. 9 de la llamada Ley de Cultos, ley N 19.638, de
1999). Se lee en el Informe de la Comisin Mixta: "Tuvo cuidado [la Comisin], empero,
de no restringir estos conceptos a las corporaciones y fundaciones regidas por el Ttulo
XXXIII del libro I del Cdigo Civil, desde el momento en que tambin existen otras
reguladas por el Derecho Cannico, que se encuentran cumpliendo eficientemente
actividades relacionadas con la adopcin. En ambos casos la supervigilancia del
Ministerio de Justicia o de la Iglesia Catlica, constituye una garanta adecuada de buen
funcionamiento. Cabe aadir que lo dicho respecto de la Iglesia Catlica puede
extenderse asimismo a otros cultos religiosos, de acuerdo a la normativa que les sea
aplicable" (Informe Comisin Mixta?, cit., p. 19).
En los estatutos debe constar que su objeto es "la asistencia o proteccin de menores de
edad" (art. 6.2 ley N 19.620). Parece evidente que no se trata de una frase sacramental
y que basta que de un modo razonablemente claro se deduzca que el objeto de la
persona jurdica es la asistencia y proteccin de la minoridad. Igualmente, opinamos que
no es necesario que se trate de un objeto
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El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito
ante el Director Nacional del Sename.
A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del cumplimiento de los
requisitos legales y que enumera el art. 16 del Reglamento. Tales documentos dicen
relacin con la constitucin jurdica de la entidad, la habilidad de sus directivos o
administradores, descripcin de la estructura, funcionamiento y financiamiento, y
compromiso de sometimiento a las normas del Sename.
1) Documentos relativos a la constitucin jurdica del organismo: Se debe adjuntar copia
autntica de los estatutos y de sus eventuales modificaciones, del decreto que le
concedi personalidad jurdica, Llama la atencin que se exija copia fidedigna del
decreto supremo que concede la personalidad jurdica cuando hubiera sido ms sencillo
requerir copia de su publicacin en el Diario Oficial.
y certificado de vigencia de la personalidad emitido por el Ministerio de Justicia con no
ms de un mes de anterioridad a la presentacin (art. 16 letras a y b Reglamento); Si se
trata de personas jurdicas no organizadas conforme al ttulo XXXIII del libro I del Cdigo
Civil, como lo seran las personas jurdicas eclesisticas, se debern exigir los
documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia de la autoridad
competente. Tratndose de personas jurdicas creadas al amparo de la personalidad
jurdica de Derecho pblico de la Iglesia Catlica, se deber exigir la certificacin de la
autoridad competente de acuerdo al Derecho Cannico (normalmente el Obispo u
Ordinario del lugar). Si se trata de una persona jurdica creada por las entidades
religiosas reguladas por la ley N 19.638, se deber exigir copia de los estatutos y un
certificado de la autoridad religiosa que la haya erigido o instituido (art. 9 ley N
19.638).
2) Documentos relativos a la habilidad de sus directores o administradores: Se debe
incluir una nmina con la individualizacin de la o las personas que dirigen o administran
la entidad, copia autorizada de la cdula de identidad y certificado de antecedentes para
fines especiales. Se debe acompaar tambin el curriculum vitae, copia autorizada del
certificado de ttulo (tcnico o profesional) y dems antecedentes que acrediten para
cada uno de los directores o administradores la formacin o experiencia,
preferentemente en el campo de la adopcin o en el trabajo con menores (art. 6 letra c
Reglamento).
3) Documentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y financiamiento: Se deben
presentar documentos que describan la estructura del organismo, as como la
composicin de cada una de las reas de trabajo con indicacin a lo menos del nmero
de profesionales que las integrarn y la descripcin de las funciones de cada rea;
proyecto de funcionamiento que contenga los programas de adopcin que el organismo
desarrollar y las actividades especficas que realizar en su ejecucin; proyecto de
financiamiento donde figuren los costos, por tem, que involucrar el desarrollo del
programa de adopcin; y eventualmente ("si fuere procedente") documentacin
autorizada que acredite el estado de situacin financiera de la entidad como balances o
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padres biolgicos, recibir y cuidar al nio adoptable, a evaluar y preparar a los padres
adoptivos (art. 7 ley N 19.620).
De este modo, el programa de adopcin debe contemplar las siguientes
funciones y actividades:
1) Apoyo y orientacin a la familia de origen
Se considera familia de origen a los ascendientes y los otros consanguneos "ms
prximos" (debe entenderse de grado ms prximo) y, a falta de ellos, a las personas que
tienen bajo su cuidado al menor (art. 7.2 ley N 19.620). La falta de los ascendientes o
consanguneos deber consistir en su fallecimiento, ausencia o ignorancia insuperable de
su paradero.
El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad. Dispone que ella
tiene como objetivo fundamental constatar si la familia de origen podra procurar al menor
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades; y garantizar la plena conciencia y
responsabilidad sobre la decisin de entregar en adopcin un menor, de su
irrevocabilidad y procedimiento a seguir. Adems la "asesora psicosocial" de la familia
de origen debe incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda
emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).
2) Recepcin y cuidado del menor
Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una institucin
coadyuvante o colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En todo caso, el
Reglamento encarga a los organismos que se hagan cargo de menores que soliciten o
cooperen para que el Tribunal competente pueda declararlos en estado de ser
adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se comete al Sename la misin de velar
porque esta obligacin sea cumplida por los organismos acreditados o por las
instituciones coadyuvantes o colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).
Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa debe reunir
una completa informacin sobre la procedencia y caracteres del menor, para as
seleccionar, en su caso, como familia adoptiva, la que mejor responda a sus
caractersticas y necesidades. La informacin a recabar consiste en antecedentes
sociales y de salud de los progenitores biolgicos, antecedentes de la gestacin y
nacimiento del menor, antecedentes relativos a su condicin social, de salud, de su
estado nutricional, desarrollo psicomotor o informe psicolgico, segn corresponda, e
historia de vida. Todo ello sin embargo se entender acorde con la edad del menor (art.
9.2 Reglamento).
El art. 33 del Reglamento extiende la reserva que establece la ley N 19.620 a
"la informacin concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de
proteccin vinculados a Programas de Adopcin y las gestiones que se realicen a fin de
solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado".
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de origen y adoptiva
En nuestra opinin, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la
vez a la familia de origen del menor que se va a adoptar y a los posibles padres
adoptivos, ya que es difcil que no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en
otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en el mismo menor. No obstante, los
legisladores pensaron que no haba mayores riesgos en que la atencin de la madre
biolgica pudiera ser asumida por la misma institucin interesada en la adopcin de su
hijo, "desde el momento en que podr establecerse que lo hagan en forma separada,
desvinculando la actividades que realizarn con unos y otros". 1er Informe Comisin de
Constitucin Senado?, cit., p. 514.
El Reglamento ha venido a cumplir esta aspiracin de los parlamentarios, al disponer que
"cada organismo acreditado deber disponer, sujeto a la supervisin tcnica del Servicio
Nacional de Menores, las medidas tendientes a velar por la estricta separacin de las
actividades destinadas a brindar orientacin y apoyo a la familia de origen del menor,
respecto de aquellas vinculadas a la seleccin y preparacin de postulantes a adopcin,
as como de las actividades relacionadas con el cuidado y proteccin del menor" (art. 7
Reglamento). Debe entenderse que la norma se aplicar tambin a las Unidades de
Adopcin del Sename que realicen programas de adopcin.
3.5. Supervisin de los programas de adopcin
Los programas de adopcin que ejecutan las Unidades Regionales de Adopcin del
Sename quedan sujetos a la supervisin y fiscalizacin de la Direccin Nacional del
servicio.
Los programas de adopcin que lleven a cabo los organismos acreditados son
supervisados por las Direcciones Regionales del Sename, pero por medio de un
funcionario especializado que sea ajeno a la Unidad de Adopcin regional. La Direccin
Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones que en la prctica no le sea
posible cumplir a travs de las Direcciones Regionales (art. 2.3 Reglamento). De
acuerdo al art. 1 transitorio del Reglamento, la Direccin Nacional, a travs de su
Unidad de Adopcin, continuar desarrollando funciones operativas contempladas en
los programas de adopcin mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales
Unidades de Adopcin. El art. 1 transitorio del Reglamento se remite "al artculo 7 de
esta normativa" pero se trata de un error. La remisin debe entenderse hecha al art. 6
del Reglamento que es el que menciona el contenido de los programas de adopcin.
La fiscalizacin de los programas de adopcin de los organismos acreditados
corresponde por derecho propio a la Direccin Nacional del Servicio (art. 2.2
Reglamento)
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos
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antecedentes sobre identidad del menor que proporcione la resolucin judicial que
acredit la concurrencia de los requisitos legales exigidos (expresin de voluntad de los
padres biolgicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del menor). En
el caso especial del inciso 3 del art. 9 de la ley N 19.620 (falta de pronunciamiento del
tribunal dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobacin de las
circunstancias exigidas), la inscripcin se practicar con los antecedentes que
proporcionar la certificacin que debe hacer el secretario del tribunal, conforme a la
misma norma (cfr. art. 5.1 Reglamento). La Ley de Adopcin expresamente seala que
"La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente
certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores para los efectos previstos en el artculo 5" (art. 9.4 ley N 19.620), esto es,
para la formacin del Registro de menores adoptables. En la prctica, el tribunal debe
enviar copia autntica de la resolucin judicial o de la certificacin, por medio de oficio.
Respecto de los menores que son hurfanos o abandonados por su familia de origen, el
documento con el cual se practicar la inscripcin ser copia autntica de la sentencia
firme que declare susceptible de adoptar al menor que se encuentra en esa situacin.
La ley seala que "ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser
adoptado el tribunal oficiar al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el
correspondiente registro?" (art. 17.4 ley N 19.620). Aunque la norma habla slo de
enviar un oficio, debe entenderse que a l se adjuntar copia autntica de la respectiva
sentencia; en efecto, el Reglamento dispone que la inscripcin debe basarse en los
antecedentes recogidos en "la sentencia que declare que un menor es susceptible de
ser adoptado" (art. 5.2 Reglamento).
En la discusin parlamentaria se desech la idea de que los menores sin filiacin
determinada fueran automticamente incluidos en el registro de personas susceptibles
de ser adoptadas. En efecto, parecera demasiado perentorio que todos los menores
que obren en el Registro Civil sin filiacin determinada (tanto paterna como materna)
fueran considerados por ese solo hecho adoptables. La sola ausencia de constancia
registral de la paternidad o maternidad no evidencian de por s un estado de abandono
efectivo por parte de los padres biolgicos; es un indicio fuerte pero que debe ser
comprobado por la autoridad judicial. De esta manera, slo los menores cuya situacin
irregular ha sido constatada judicialmente podrn ser incluidos en el registro.
La eliminacin de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial (art.
5.2 Reglamento). Una causa natural de esta cancelacin registral ser que el menor ha
sido finalmente adoptado. Por eso, la ley dispone que en la sentencia que constituye la
adopcin se contendr la orden de que se oficie al Servicio Nacional de Menores si el
menor estaba inscrito en el Registro a fin de que sea eliminado de l (art. 26.4 ley N
19.620). Internamente, las Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben
remitir dentro del quinto da hbil, a la Direccin nacional, la informacin pertinente.
4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar
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tanto el Sename como los organismos acreditados pueden intervenir como parte en los
juicios de nulidad de la adopcin (art. 4 ley N 19.620), aunque no estn habilitados para
ejercer la accin correspondiente, la que pertenece al adoptado o a su curador (art. 38
ley N 19.620).
Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir de los
organismos acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes o el menor
adoptado han sido parte de un programa de adopcin ejecutado por ellos. No parece
razonable que un determinado organismo acreditado pueda intervenir en cualquier
proceso de adopcin, incluso por ejemplo en uno que es patrocinado por el Sename o
por otro organismo acreditado. La cuestin es, ciertamente, discutible, dada la amplitud
del texto literal de la norma.
Aunque la ley no ha concedido el monopolio de la intervencin pblica en materia de
adopcin ni al Sename ni a los organismos acreditados, es evidente que cuando las
solicitudes vienen apoyadas o "patrocinadas" por alguna de estas instituciones hay una
mayor seguridad de la seriedad del procedimiento. Es as como la ley determina, por
ejemplo, que si no se cumplen los plazos para que el tribunal declare que los padres
biolgicos han expresado su voluntad de entregar al hijo y carecen de la posibilidad de
hacerse cargo de l se entender que concurren los requisitos para su adopcin, lo que
certificar por el Secretario del Tribunal, siempre y cuando "la gestin estuviere
patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste"
(art. 9.3 ley N 19.620). Igualmente, slo se acepta el inicio del procedimiento de
adoptabilidad antes del nacimiento del menor "siempre que sea patrocinado por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste" (art. 10 N 19.620).
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACION DE ADOPTABILIDAD
1. REQUISITOS COMUNES
1.1. Situaciones y requisitos comunes
La ley N 19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres situaciones
diversas: la entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos, la adopcin del hijo o
descendiente del adoptante, y la adopcin del hijo en situacin de desamparo (art. 8 ley
N 19.620).
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas
susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya
sido objeto de adopcin previa y que sea menor en al menos veinte aos respecto de
el o los adoptantes
1.2. Persona natural
El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige expresamente, pero se
trata de un requisito que se desprende de toda la normativa.
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padre para que este exprese tambin su voluntad (art. 9 N 1) y requerir los informes que
estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dar un plazo
mximo de treinta das. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la
adoptabilidad dentro de los treinta das siguientes (art. 9.2 ley N 19.620), y si no se
pronuncia se entienden acreditados los requisitos legales, lo que certificar el Secretario.
No obstante, tratndose del hijo en gestacin la ley impide que el juez pueda resolver
mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificacin debe
hacerse "dentro del plazo de treinta das, contado desde el parto" (art. 10.2 ley N
19.620). Pensamos que siendo un plazo inserto en un procedimiento debe entenderse
de das hbiles (por aplicacin del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un
plazo fatal e improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese
plazo tampoco podra despus volver a solicitar la declaracin de adoptabilidad por el
procedimiento comn, ya que admitir lo contrario sera burlar la caducidad que ha sido
expresamente ordenada por la ley. La ratificacin no puede otorgarse por medio de
representante; deber la madre comparecer personalmente ante el juez y se dejar
acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la ratificacin se har "ante el
tribunal" (art. 10.2 ley N 19.620). Realizada la ratificacin, el juez debe resolver en los
quince das siguientes (art. 10.4). Nos parece que en este caso la falta de resolucin
del juez no producir el efecto de considerarse acreditados los requisitos legales de la
adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3 de la ley que as lo establece, ha de
interpretarse restrictivamente.
Si la madre fallece dentro de los treinta das Nos parece que este plazo no es un
trmino procesal y, por tanto, es de das corridos.
siguientes al parto se entiende vlido su primer consentimiento y el menor podr ser
declarado como adoptable: "Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, ser
suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el
proceso" (art. 10.3 ley N 19.620).
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga "se la tendr por desistida de su
decisin" (art. 10.2 ley N 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer "no podr ser objeto de
apremios para que ratifique" (art. 10.2 ley N 19.620), debe criticarse esta opcin que
slo puede entenderse en la lgica de que la mujer ya ha convenido previamente su
entrega, y con mucha probabilidad se sentir coaccionada psquica y materialmente a
que entregue a su hijo.
La disposicin fue objeto de controversia durante la tramitacin legislativa.
Inicialmente, se haba aprobado en la Cmara de Diputados una norma en sentido
inverso: "No tendr validez la declaracin que se preste para la adopcin del hijo que
est por nacer" (art. 11 inc. final del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados).
El cambio de criterio aparece en la Indicacin Sustitutiva que presentara el Ejecutivo
con fecha 17 de agosto de 1998, en la que se dispone que si el trmite de
adoptabilidad "se iniciare antes del
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permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto posterior no es
el otorgamiento del consentimiento sino nicamente una confirmacin que lo vuelve
irrevocable). Lo que se prueba, adems, con el hecho de que si la madre muere sin
ratificar el consentimiento otorgado antes del nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley N
19.620).
Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto no podr aplicarse para
las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya
ha derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley N 19.620. Es
significativo en este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente
el supuesto.
Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan en patrocinar
el inicio del trmite de adoptabilidad mientras la madre est en el perodo de embarazo
o incluso en el perodo inmediato de postparto. Un plazo de uno o dos meses debiera
ser recomendable para expresar un consentimiento que marcar tan radicalmente la
vida de la madre y la de su hijo.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido,
pensamos que igualmente la norma no podr operar en la prctica como la ha diseado
el legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el procedimiento que se aplicar a la
peticin de la madre embarazada es el del artculo anterior, el 9, y en ste se ordena que
"si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al
otro padre o madre". Como de ordinario estaremos frente a casos de filiacin no
matrimonial el otro progenitor no podr ser citado ya que su paternidad no estar
determinada. Necesariamente deber esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al
otro progenitor biolgico para que reconozca al hijo y pueda as expresar su voluntad
conscientemente. De lo contrario se estara vulnerando un derecho fundamental
consagrado constitucionalmente (art. 19 N 10 Const: "los padres tienen el derecho
preferente? de educar a sus hijos) y desconociendo el inters superior del nio, el que de
acuerdo con el art. 7 de la Convencin de Derechos del Nio tiene derecho "a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos" en la medida de lo posible.
La nica forma de hacer posible este trmite antes del nacimiento es obteniendo que
el progenitor biolgico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados
en los nmeros 2, 3 y 4 del art. 187 del Cdigo Civil. Pero esto rara vez suceder.
c) Hasta cundo se es menor de edad?
La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra
legislacin vigente, hasta que se cumplen los dieciocho aos (art. 26
CC).
Ahora, cundo se cumple el plazo de los dieciocho aos? El plazo de la minoridad no
se extingue en la medianoche del da del cumpleaos dieciocho, por aplicacin de la
regla comn del art. 49 del Cdigo Civil, sino en la
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medianoche del da anterior al del cumpleaos. A las 0 horas del da del cumpleaos
dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. 26 del Cdigo
Civil, ya ha cumplido dieciocho aos. La misma conclusin se extrae del art. 128 del
Cdigo Civil argentino, aunque esta norma es ms explcita al sealar que la mayora de
edad se adquiere "el da" en que se cumple 21 aos.
d) Momento en que se constata el requisito
Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser
menor de edad para ser objeto de una adopcin.
En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas posibilidades
como, por ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la
solicitud de adopcin, al momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes
o al momento en que se dicta la sentencia. Apoyndose en el art. 322 del Cdigo Civil
que dispone que la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la
guarda preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser
menor de edad. Medina, Graciela, en colaboracin con Di Silvestre, Galera, Godio
Philip, Maiz, Nieto, Prez Lasala y Rodrguez, La adopcin, Rubinzal- Culsoni, B. Aires,
1998, t. I, p. 34.
Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitucin de la adopcin, por
lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. Habra que convenir, en
principio, en que solo al momento de dictarse la sentencia se examinar si el adoptado
tiene a esa fecha menos de dieciocho aos. Estimamos sin embargo que en materia de
cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a la fecha de presentacin de la
solicitud de adopcin. En efecto, la ley dispone expresamente que "Recibida por el
tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos
legales?" (art. 24 ley N 19.620). Pensamos, en consecuencia, que es necesario que el
adoptado sea menor de dieciocho aos al momento en que se presenta al Tribunal de
Menores la solicitud de adopcin.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser tambin menor de edad a la
fecha en que se dicte la resolucin que lo declara como adoptable (o la certificacin
equivalente), que es trmite previo al inicio del proceso de adopcin propiamente tal.
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica
Existen legislaciones en las que la adopcin puede beneficiar a mayores de edad. As,
por ejemplo, en el Derecho italiano existe regulada en el Cdigo Civil la figura de la
adopcin de personas mayores de edad. Se exige que el adoptante tenga a lo menos 35
aos de edad y 18 de diferencia con el adoptado, adems de que carezca de
descendientes legtimos o legitimados (art. 291 CC). En otras legislaciones la adopcin
de mayores es permitida en casos excepcionales: as la ley espaola la admite cuando
hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada
antes de que
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el adoptado hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC espaol). En la legislacin
argentina, tambin se permite la adopcin de mayores cuando exista "estado de hijo" del
adoptado, La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina
argentina seala que se trata de un error del legislador que en verdad quiso referirse a
la posesin de estado de hijo, es decir, a la custodia pblica del nio como hijo. Cfr.
Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 229-230.
debidamente comprobado por la autoridad judicial y si se trata del hijo del cnyuge
(art. 311 CC).
Nuestra ley no ha consentido ninguna excepcin, y al derogar la adopcin comn
de la ley N 7.613 ha excluido totalmente la adopcin en favor de personas que
hayan cumplido los dieciocho aos.
A nuestro juicio, la opcin del legislador en la materia es susceptible de una valoracin
negativa. Es cierto que hay quienes enfatizan el carcter asistencial de la adopcin
moderna, de modo de estimar natural que ella slo venga a cubrir las necesidades de
proteccin de menores, por lo que resultara contradictorio autorizar la adopcin de
mayores. D?Antonio, Daniel, Rgimen legal de la adopcin. Ley 24.779, RubinzalCulzoni, B. Aires, 1997, p. 17.
Incluso, hay quienes opinan que la adopcin plena o legitimante debera ser reservada
para nios de corta edad. As lo sostuvo Pinto, H., ob. cit., p. 70, para la legitimacin
adoptiva de la ley N 16.346, aunque se fundaba en el secreto que rodeaba a la
adopcin en dicha ley y que, con razn, slo pareca justificable si el adoptado era un
nio de corta edad.
Sin embargo, parece claro que el carcter asistencial no es el nico ni tampoco el
definitorio de la adopcin. La asistencia o proteccin de un menor puede darse por otros
canales; lo que caracteriza a la adopcin es la finalidad de constituir una imagen de la
filiacin natural; la de colocar a alguien en una posicin familiar de la que careca. De
modo que no se ve por qu pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versin no
disruptiva de los vnculos biolgicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de
edad. Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en
una nueva familia que lo acoge no como persona econmicamente necesitada sino como
hijo, en toda la amplia gama de facetas en las que esa relacin se despliega (espirituales,
psicolgicas, emotivas, etc.). Adems, es posible que un mayor de edad tambin se
encuentre en una situacin precaria que necesite la adopcin como medida asistencial,
como sucede con las personas discapacitadas mental o fsicamente. Como advierte
Bianca para el Derecho italiano, "la adopcin de un mayor de edad tambin puede
responder a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relacin de
asistencia estable entre personas adultas". Bianca, C. M., ob. cit., p. 341.
1.4. Diferencia de edad con el adoptante
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado
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madurez del nio" (art. 12.1). La Convencin agrega que con este fin "se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional" (art. 12.2).
El proceso de declaracin de adoptabilidad y de adopcin son claramente
procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de
considerarse aplicable a ellos las normas recin citadas. La Convencin exige que el
nio "que est en condiciones de formarse un juicio propio" debe ser escuchado. Si no
est en condiciones de hacerlo deber intervenir un representante o un rgano pblico
apropiado de acuerdo con la respectiva ley nacional.
No es de extraar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el trmite
de audiencia del menor en los procesos de adopcin. En algunas se establece la
necesidad de or al menor. La ley italiana, por ejemplo, dispone que el adoptado de
doce aos debe ser "personalmente odo" por el juez y, si es menor de esa edad puede
ser odo si el juez lo considera oportuno y siempre que la audiencia no comporte
perjuicios para el menor (art. 7 ley N 184 de 1983). En Argentina, se dispone ms
tenuemente que "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin
personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado?" (art. 321 CC). La
doctrina sin embargo piensa que este trmite debe considerarse obligatorio por
aplicacin preferente de la Convencin de Derechos del Nio. Medina, G., ob. cit., t. I,
p. 284; Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 106.
En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del menor a partir de
cierta edad. El Cdigo espaol lo hace para el mayor de doce aos (art. 177.1); el
francs para el mayor de trece (art. 345.3 CC), y el Cdigo del Per para el mayor de
diez (art. 378.4). Aqu no se trata ya de una mera opinin sino de un asentimiento que
resulta vinculante para el juez.
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este
calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopcin. La
adopcin se constituye por sentencia judicial, y los consentimientos requeridos, de los
adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la tramitacin del respectivo
proceso. Se trata, sin embargo, de una propia declaracin de voluntad pero cuya
eficacia es procesal y no negocial. Rivero Hernndez, F., ob. cit., p. 561.
b) Necesidad del consentimiento
La ley chilena, en consonancia con la Convencin de Derechos del Nio, ha regulado
en forma expresa la necesidad de consultar la opinin o requerir incluso el
consentimiento del menor en los trmites relativos a la adopcin. El legislador ha fijado
en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la adopcin: "Si fuese
menor adulto, ser necesario su consentimiento?" (art. 3.2 ley N 19.620). De esta
forma, el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12 (menores de dieciocho aos)
estn llamados a
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La adopcin acumulativa
En nuestra ley, la adopcin es un acto que slo puede realizarse una vez sobre el mismo
menor. No obstante, se admite, e incluso con primaca, la adopcin acumulativa o
conjunta cuando se trata de adoptantes que han contrado matrimonio (art. 20 ley N
19.620). Es el nico caso de adopcin conjunta que se permite, por cuanto se pretende
que el menor sea integrado a una familia que asegura un mejor desarrollo del menor por
su presumible estabilidad y consistencia como compromiso asumido pblicamente.
A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en Chile, procede
slo la adopcin individual: el menor puede ser adoptado nicamente por una persona,
cuyo estado civil debe ser de soltero o viudo (art. 21 ley N
19.620). No se admite en nuestra ley que un menor sea adoptado a la vez por dos
personas que no hayan contrado matrimonio entre ellas. La norma es clara: a falta de
matrimonios "podr optar como adoptante una persona soltera o viuda" (art. 20.1 ley N
19.620). La misma disposicin se pone en el caso de que sobre un menor existan varias
personas solteras o viudas interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a "quien"
sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a "quien" tenga su cuidado
personal (art. 21.3 ley N 19.620). Por ello, no podra aceptarse que dos concubinos o
convivientes hicieran uso de esta norma para adoptar conjunta o sucesivamente al
menor. La adopcin por solteros o viudos es necesariamente una adopcin individual.
1.7. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva
Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo admite que los
adoptantes puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultneamente
en un mismo acto. Ello como deduccin de la norma que daba reglas para ajustar la
edad cuando se conceda la legitimacin adoptiva de dos o ms menores cuya
diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta das. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 87.
La ley N 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopcin en un
mismo proceso y en una misma sentencia de dos o ms menores. Es ms, el art. 23
parece sugerir que slo es posible pedir la adopcin de un menor, ya que seala que a
la solicitud deber acompaarse copia autorizada de la resolucin judicial que declara
que "el menor" puede ser adoptado. Sin embargo, se mantiene la misma norma de la ley
N 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270 das contena la ley N 18.703, y que se
pone en el caso de una adopcin mltiple simultnea: "Cuando se acoja la adopcin de
dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos
setenta das?" (art. 26.2 ley N 19.620).
Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro rgimen adoptivo es
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admisible la adopcin de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido
deseable, sin embargo, que esta conclusin se hubiera consagrado explcitamente por la
ley, como lo hace, por ejemplo, la legislacin argentina: "se podr adoptar a varios
menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente" (art. 313 CC).
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple
Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma pareja
adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra rechazar tal
pretensin invocando la inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos
mismos adoptantes.
En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopcin mltiple, se ha sealado
por la doctrina que ello no implica que el juez quede privado de facultades para controlar
lo que podra ser un abuso de la regla y un perjuicio para los menores. No puede
asimilarse este supuesto al principio de la "paternidad responsable" ni a la libertad de los
padres para decidir cuntos hijos engendran que se aplica a la filiacin por naturaleza.
Como advierte Mazzinghi, "tratndose de procreacin, cualquier interferencia sera
violatoria del derecho natural, porque los cnyuges se bastan a s mismos para
engendrar nuevas vidas", en cambio, "el vnculo adoptivo slo se puede constituir con la
intervencin del poder jurisdiccional. Y siendo as, es razonable que ste comparta la
responsabilidad que implica la creacin de nuevos vnculos". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t.
IV, p. 233.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser admitida. Pero en
casos excepcionales en que manifiestamente la proliferacin de adoptados vaya en
perjuicio del inters superior del menor, el juez puede negar la adopcin y limitarla a un
nmero razonable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio
o la persona adoptante de constituir para ellos una familia "que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales" (art. 1 ley N 19.620).
c) La adopcin mltiple de hermanos
En este caso, la adopcin mltiple no es una eleccin de iniciativa de los padres
adoptivos, sino una situacin favorecida y estimulada por la ley. Dice el
art. 23 inc. final que "En caso de que dos o ms menores que se encuentren en situacin
de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes" (art. 23.5 ley N 19.620).
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la ley no
distingue).
2 Que se encuentren "en situacin de ser adoptados": pareciera que la ley exige que
hayan sido declarados judicialmente como adoptables, pero sera ms justo considerar
que basta que estn en situacin de ser adoptados si se
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est tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaracin. Habr que suspender el
procedimiento de adopcin en espera que se dicte la declaracin de adoptabilidad del
hermano que falte.
Se trata de una obligacin que pesa sobre el juez, pero que deber ser considerada
especialmente por el Sename o los organismos acreditados que debern brindar esta
informacin al juez. Este puede ser uno de los objetos de su intervencin en procesos en
los que no figuran como patrocinantes.
El juez debe "procurar" que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el
juez no puede obligar o condicionar la adopcin a la aceptacin de los solicitantes, lo
que ira en contra del bienestar futuro de los menores. La obligacin se cumplir
citando a los adoptantes a una audiencia en la que el juez los llamar a reflexionar
sobre la conveniencia de no separar a los hermanos.
Si los solicitantes no acceden a la adopcin mltiple, el juez deber seguir el
procedimiento, pero indudablemente podr juzgar como un factor que hace no
recomendable la adopcin la separacin del adoptado de sus hermanos, sobre todo si se
trata de una adopcin internacional en la que ser desarraigado del pas.
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS
2.1. La adopcin por entrega del menor
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos:
supuestos cumulativos
Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a sus derechos
y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntad
de los progenitores haciendo de ella el factor nico para autorizar un reemplazo de
padres que reciben al nio significara que el hijo es tratado como un objeto de
intercambio.
De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en s
determinante que permita legitimar una adopcin. A ello se opone el principio y el
derecho que le asiste al nio a conservar su identidad y familia biolgica. Lo relevante es
que los padres biolgicos estn incapacitados de manera grave y permanente de
hacerse cargo convenientemente del menor. A ello puede unirse la voluntad de entrega,
que no es ms que la no contestacin por parte de los padres biolgicos de que existe tal
carencia. La voluntad no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten
que el menor no puede ser cuidado por su familia de origen.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto
de lo principal que debe concurrir para admitir la adopcin: que se trate de un menor
"cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su
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requerir su expresin de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiacin del otro
progenitor est determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su
oposicin. No se aplica a este evento la sancin de privacin de derechos que acuerda
el art. 203 CC.
2) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley N 19.620):
Se incluye en este supuesto la muerte natural y tambin la presuncin de muerte
por desaparicin, siempre que la sentencia que la declara se haya inscrito en el
Registro de Defunciones.
3) Si el otro progenitor "estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad" (art.
9.1 ley N 19.620):
No aclara la ley qu debe entenderse por "imposibilidad de expresar la voluntad". En
disposiciones del Cdigo Civil como los arts. 109, 138, 267, 1749.8 y 1754.3, se
establecen como posibles ejemplos de imposibilidad o impedimento la interdiccin de
administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la ausencia del territorio nacional, un
impedimento fsico. Opinamos que la ley aqu debe aplicarse con un carcter restrictivo,
atendida la gravedad que tiene el privar para siempre al padre o madre biolgicos de su
vnculo con el menor que se da en adopcin. Por ello, pensamos que deben descartarse
aquellas formas de incapacidad de administracin de bienes que no implican falta de
discernimiento y juicio, como la menor edad y la interdiccin por disipacin. Tampoco
podr tratarse de un impedimento fsico temporal ni una ausencia transitoria. La
ignorancia del paradero no constituir por s misma imposibilidad, ya que en tal caso
deber aplicarse la regla que el art. 14 dispone para los casos de situacin de
desamparo, en el sentido de que el juez debe decretar todas las medidas que estime
necesarias para la averiguacin del domicilio que se ignora (art. 14.2 ley N 19.620). De
esta manera, nos quedan slo los casos de incapacidad absoluta (demencia y
sordomudez que impide la expresin de voluntad escrita), los de enfermedad que priva
de la conciencia de modo permanente y la larga e indefinida ausencia cuando se hayan
realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero y ello no ha sido
posible.
La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de expresar la
voluntad, normalmente por enfermedad, no parece suficiente para privar a una persona
de su hijo. No procede declarar la adoptabilidad en caso de imposibilidad de
manifestacin de voluntad de uno de los progenitores, menos cuando se trata de la
adopcin del hijo del cnyuge, en la cual el padre compareciente pretende sustituir
legalmente al padre enfermo por su actual marido (o mujer). Tampoco nos parece
auspiciable que la mera voluntad de entrega de uno de los padres sea suficiente cuando
el otro progenitor haya muerto. El que uno de los padres haya muerto no significa que se
haya extinguido el vnculo con su familia, especialmente con los abuelos. No tienen
derecho los abuelos de la lnea del padre fallecido a exponer su negativa a que los
vnculos con su nieto sean irremediablemente extinguidos? La injusticia puede llegar a
ser tremenda: por ejemplo, si la madre biolgica contrae matrimonio con un tercero y
solicita la adopcin del menor por ese matrimonio,
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haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biolgico. Los
abuelos podran perder todo derecho sobre su nieto sin que ni siquiera sean
consultados.
No parece suficiente sealar que adems debe acreditarse la incapacidad de
proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor est enfermo o muerto es
evidente que no podr hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte.
El juez, atendiendo al inters del menor adoptado y al principio de la prioridad de la
familia biolgica, debiera en estos casos consultar a los parientes consanguneos del
menor a efectos de comprobar que efectivamente no puede ser cuidado por la lnea
parental del progenitor fallecido o imposibilitado.
En realidad, lo ms prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o
imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la
"voluntad de entrega", sino por situacin de desamparo.
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega
Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada puede ser
revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya quedado ejecutoriada
la resolucin judicial que declara la adoptabilidad del menor. Debe recordarse
nuevamente el principio que inspira la nueva legislacin de prioridad de la familia
biolgica y de subsidiariedad de la adopcin.
Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biolgico, no sera
admisible que el juez convirtiera el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad
por hallarse el menor en situacin de desamparo, y as declararlo susceptible de
adopcin por la causal del art. 8 letra c de la ley an contra la voluntad expresa de sus
progenitores. Si el Sename o algn organismo acreditado piensa que procede la causal
de abandono paterno, deber solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en l
sern citados los progenitores biolgicos que se oponen a la adopcin.
2.2. La adopcin por desamparo del menor
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad
La causal ms importante de la adopcin de menores es la situacin de desamparo en
que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En palabras de la autora
argentina Catalina Arias de Ronchietto: "Todos los das nacen nios que son
abandonados a horas de haber nacido, das o meses despus, por quienes los
engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad. Ocurre
tambin, como todos sabemos, que numerosos nios son, en su primera infancia,
severamente injuriados, fsica, psquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros
familiares, con grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es ms, en la
mayora de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de
que el nio haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya
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Se trata de una falta de asistencia que es imputable al progenitor. Por ello, la ley se
encarga de advertir que "No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor" (art. 12.2 ley N
19.620). En este sentido, es aplicable lo que se sealaba para la declaracin de
abandono de la ley N 18.703, en el sentido de que "?la sola condicin de carecer los
padres de suficientes medios econmicos no involucra la condicin de abandono que
exige la ley, ya que de ese modo fcilmente en un pas subdesarrollado como el nuestro
bastara la precaria situacin econmica de dichos ascendientes para determinar un
estado de abandono y alejar para siempre a un menor de sus modestos progenitores que
tienen tanto derecho como los padres de mejores recursos. La condicin de abandono
debe entenderse en un sentido amplio, no restringido, vale decir el abandono debe ser la
ausencia total de preocupacin de sus guardadores, o padres -o personas- que pudieren
alegar derechos respecto de los menores, o sea, una demostracin plena de falta de
inters y afecto por ellos" (C. Valparaso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p.
97).
Tampoco constituir desamparo la falta de atencin personal y afectiva por razones de
fuerza mayor (por ejemplo, si el padre est privado de libertad en un establecimiento
penitenciario).
c.3) Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas
La tercera causal que permite la declaracin de adoptabilidad por desamparo es aquella
que consiste en la entrega del menor, efectuada por el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado, a una institucin pblica o privada de proteccin
de menores o a un tercero, "con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales" (art. 12.3 ley N 19.620).
Para que proceda la causal debern entonces cumplirse los requisitos
siguientes:
1 Que se haya entregado un menor de edad a una institucin de proteccin de menores,
a una persona natural o a un tribunal; Originalmente el proyecto estableca que la entrega
deba hacerse al tribunal de menores o a una institucin de proteccin. En la Cmara de
Diputados se acogi una indicacin en el sentido de sustituir tribunal de menores por la
expresin "tercero" ya que por ser ms amplia incluira aqul y a las personas naturales
(2 Informe Comisin de Familia Cmara de Diputados?, cit., p. 62).
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena asignado
su cuidado;
3 Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el nimo de
desligarse de los deberes para con el menor.
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CC). La ley espaola, del mismo modo, permite la adopcin del hijo del cnyuge pero
determina que en tal caso subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o
materna, "aunque el consorte hubiere fallecido" (art. 178.2 C). La ley argentina permite la
adopcin del hijo del cnyuge pero ordena que sea adopcin simple y no plena (art. 313
CC).
La cuestin ha sido especialmente debatida en Francia. En principio, tanto la adopcin
simple como plena del hijo legtimo, natural o incluso adoptivo de uno de los cnyuges
era facilitada. No obstante, la ley de 22 de diciembre de 1976 estim como un efecto
negativo de la adopcin plena del hijo del cnyuge la extincin de los vnculos con la
familia de sangre. Por ello dispuso que la adopcin del hijo del cnyuge dejara
subsistente la filiacin de origen respecto de ese cnyuge y de su familia (art. 356 CC).
Esto slo super una parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores haba
fallecido, sea durante el matrimonio o disuelto ste, el otro poda consentir por s la
adopcin plena del menor en favor de su nuevo cnyuge. Se rompan as los vnculos de
sangre con la familia del padre fallecido (especialmente con los abuelos). La Corte de
Casacin haciendo una interpretacin finalista de las normas haba considerado que los
abuelos, a pesar de no tener ya vnculos jurdicos con el menor adoptado, podan ejercer
el derecho de visita y de alojamiento ("hbergement"). Cass. 1 civ., 5 de mayo de 1986,
D. 1986, 496; Cass. 1 civ., 21 de julio de 1987, Bull. Civ. I, N 235, p. 172. Cfr. RubellinDevichi, J., ob. cit., p. 1619.
Incluso se juzg que si la adopcin la haca el segundo marido de la madre con el objeto
de arrancar a los hijos de su familia paterna exista una desnaturalizacin de la
institucin. Cass. 1 civ. 7 de marzo de 1989, D. 1989, p. 477. Cfr. Rubellin-Devichi, J.,
ob. cit., p. 1619.
La situacin de los abuelos segua siendo desmejorada ya que, aunque se les
reconociera el derecho de visita, no eran considerados parientes de su nieto adoptado.
De all que la ley de 8 de enero de 1993 incorpor una norma por la cual "la adopcin
plena del hijo del cnyuge no es permitida sino cuando este hijo no tenga una filiacin
determinada ms que respecto de ese cnyuge" (art.
345-1 CC). Pero entonces la doctrina consider que la solucin era extremista y
demasiado dura. Nuevamente el problema fue objeto de intervencin legislativa
especial, por medio de la ley de 5 de julio de 1996, la que agreg como nuevas
posibilidades de adopcin plena del hijo del cnyuge "cuando el otro padre haya sido
privado totalmente de la autoridad paterna" y "cuando el otro padre ha fallecido y no ha
dejado ascendientes en el primer grado o cuando ellos se han desinteresado
manifiestamente del hijo". Se ha preguntado si la presencia de tos o hermanos podra
impedir la adopcin plena del hijo del cnyuge. La doctrina destaca que, en todo caso,
el juez en un supuesto particular podra rechazar la adopcin plena si la estima
contraria al inters del hijo y proponer en substitucin la adopcin simple. RubellinDevichi, J., ob. cit., p. 1619-1620.
Como se ve, la tendencia internacional es claramente favorable a regular de modo
especial los efectos de la adopcin de integracin, tratndola o como adopcin simple
o haciendo subsistir los vnculos con la familia originaria.
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que la filiacin haya sido establecida judicialmente a peticin del mismo padre o madre, o
en que, si bien, fue el hijo el que reclam el estado, el juicio no se sigui contra la
oposicin del demandado y no tiene lugar la privacin de derechos que conmina el art.
203 del Cdigo Civil; o, por ltimo, esta sancin ha sido levantada por un acto voluntario
del hijo. Lo que es ms grave es que la norma deje fuera el caso de determinacin de la
maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 183 del Cdigo Civil: por
qu no podra esta madre que no ha podido reconocer al hijo sencillamente porque la ley
le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este procedimiento
de adopcin? No existe otra explicacin que el descuido del legislador. Lamentablemente
el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece imposible
corregirlo recurriendo a la interpretacin.
2) Que el adoptado no sea hijo biolgico de uno de los adoptantes:
As se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopcin integrativa
se autoriza "cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o
madre?". No tendra sentido, despus de la reforma que igual los efectos de la filiacin
determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente por sus propios padres.
3) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estn unidos en
matrimonio:
El art. 11 con claridad habla de "cnyuges que lo quisieren adoptar" limitando la norma a
la adopcin del hijo del cnyuge. No podra as autorizarse que el hijo biolgico de una
mujer fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la
ley N 19.620, permaneciendo subsistente la filiacin materna y constituyndose la
paterna por la va adoptiva. La posibilidad est excluida aunque se acreditara que la
madre y el varn adoptante viven en concubinato.
No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo que
proceder tambin esta modalidad respecto de personas no residentes.
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge
Segn el inciso final del art. 11 de la ley, "Lo dicho precedentemente respecto de los
padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro
ascendiente consanguneo del padre o madre del menor". En verdad, la norma hubiera
sido ms correcta si se hubiera referido directamente a otro ascendiente consanguneo
del menor a adoptar. En la prctica esto supone que se adopte a un nieto biolgico.
Los requisitos de aplicabilidad de la norma sern en consecuencia los mismos que ya
hemos establecido para la adopcin del hijo del cnyuge, aunque aplicados ahora al
abuelo o bisabuelo del adoptado; esto es: 1 Que el adoptado tenga la calidad de
descendiente por consanguinidad en segundo o ms grados respecto de uno de los
adoptantes; El parentesco puede derivar de cualquier forma de determinacin de la
filiacin, ya sea por el hecho del parto,
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no reconocido
La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no matrimonial reconocido
por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su cnyuge, y que la relacin
filiativa con el otro progenitor no est determinada o haya sido determinada por un
medio distinto que el reconocimiento (por sentencia judicial o por el hecho del parto
respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la declaracin de
adoptabilidad y que los adoptantes podrn iniciar directamente el proceso de adopcin:
"cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha
sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III" (art. 11.1 ley N 19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiacin del progenitor no adoptante y la considera
como no relevante. Esto merece crtica por la forma en la que se ha contemplado.
Pudiera parecer lgico si la falta de determinacin de la filiacin ha sido responsabilidad
del progenitor no reconociente pero no si se ha debido a mera ignorancia o a la
imposibilidad de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un menor recin nacido.
Nos parece que el juez que conozca de la adopcin debiera tener en cuenta si el padre
o madre biolgico no adoptante ha tenido en la prctica la oportunidad de constituir el
vnculo filial que le corresponde.
Ms grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido
determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto
en conformidad con el art. 183 del Cdigo Civil. El juez debera desechar la adopcin si
comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del inters superior del menor y el principio de
prioridad de la familia biolgica.
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
La ley se ha contentado con sealar que las reglas ya revisadas sobre la adopcin del
hijo del cnyuge se aplicarn al caso de la adopcin del nieto o bisnieto por uno de sus
ascendientes y su respectivo cnyuge (art. 11.4 ley N 19.620). Deber pues
considerarse si el nieto es hijo matrimonial o no matrimonial reconocido o no lo es y
proceder en consecuencia. Pero las citaciones procedern, en su caso, respecto de
ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinin a los abuelos de la otra
lnea que la que corresponde al abuelo adoptante.
e) Valoracin crtica
La adopcin del hijo del cnyuge recibe fuertes crticas por la superposicin de vnculos
filiales y por contradecir el fin de la adopcin que es venir en ayuda de menores en grave
situacin de abandono. As, incluso en Argentina donde se dispone que la adopcin
integrativa slo puede ser simple, se ha dicho que se trata de un error de la ley
"pretender adecuar el instituto de la adopcin a situaciones que no constituyen su
presupuesto bsico: el desamparo del
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D?Antonio, D., ob. cit., p. 62, hace ver, a nuestro juicio con razn, que el inters superior
del nio es justamente el que "determina que se preserve la identidad filiatoria y sus
vnculos parentales de origen, imponiendo la confusin de roles y revalorizando la
funcin que corresponde a los abuelos como tales".
Por otra parte, la institucionalizacin de una filiacin por afinidad tampoco parece ser una
solucin viable. Como sostiene Mazzinghi "la constitucin de un vnculo de pleno
derecho es arriesgada, en cuanto implica por un lado, disminuir severamente las
atribuciones del progenitor excluido de la tenencia - por lo general el padre- y emplazar
al hijo, acaso sin orlo, en una relacin filial respecto del segundo marido de su madre,
que puede causarle profunda violencia". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 226.
Nos parece en consecuencia que la ley debi excluir la adopcin del nieto por el abuelo
y su cnyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relacin parental existente,
acaso robustecida por la concesin de una medida proteccional, de una tuicin o, por
ltimo, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopcin del hijo del cnyuge pensamos que debi seguirse el criterio
del legislador argentino de autorizar no una adopcin plena sino una adopcin simple.
Se revela aqu otro punto en que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma
ms atenuada de adopcin. En ltimo caso, debiera mantenerse la adopcin plena pero
evitando la supresin de los vnculos de origen de la familia biolgica del otro progenitor,
al menos cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con ascendientes del
primer grado que no se han desinteresado de la situacin del menor, como lo prev el
Cdigo Civil francs.
Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante, mientras est
vigente la ley los jueces conservan la facultad de apreciar en concreto el inters del
menor y las ventajas que le proporcionara la adopcin en comparacin con la
mantencin de los vnculos familiares de origen y su custodia por otro medio de los que
solicitan la adopcin. De este modo, pensamos que la adopcin del nieto por el abuelo y
su cnyuge debiera ser excluida prcticamente en todos los casos, y la adopcin por el
padre o madre y su cnyuge reservada para casos de necesidad y justificacin
manifiestas.
3. LA DECLARACION DE ADOPTABILIDAD
3.1. Cuestiones comunes
a) Juez competente
La ley otorga competencia para la declaracin de adoptabilidad a los Jueces de Letras
de Menores con competencia en materias proteccionales: "Conocer de los
procedimientos a que se refiere este Ttulo [el Ttulo II relativo a los procedimientos
previos a la adopcin] el juez de letras de menores ? que tenga competencia en
materias proteccionales" (art. 18.1 ley N 19.620).
Debe tenerse en cuenta que en Santiago, slo el Primer Juzgado de Letras de
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Menores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2 de la ley N 16.618. A
este se ha agregado el Sexto Juzgado. Se ha tratado de dar mayor rigurosidad a las
declaraciones de adoptabilidad radicndolas en estos tribunales que por su quehacer
cotidiano estn ms cercanos a la experiencia de la infancia en situacin irregular. No
obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo de estos
Tribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente
presteza y oportunidad. Larran, M. T., "Puesta en marcha de la ley N 19.620", en Azcar,
Ximena y Calcagni, Ximena (edits.), Adopcin; realidad y desafos, Santiago,
2000, p. 30.
La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley N 19.620).
Durante la tramitacin de la ley se manifest que la experiencia revelaba que tratndose
de menores internados en instituciones de proteccin, surga la duda sobre si el domicilio
del nio era el de la institucin o el de la madre biolgica. 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 517. Entendemos que la duda caba sobre la aplicacin del
domicilio legal previsto en el art. 72 del Cdigo Civil en favor del padre o madre.
Por ello, se agreg una norma que establece que si el menor se encuentra bajo el
cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se considera, para estos efectos, el
domicilio de la institucin (art. 18.2 ley N 19.620).
Como excepcin, si el menor estuviere afecto a una medida de proteccin ya adoptada
por otro tribunal de menores, la competencia corresponde a este ltimo (art. 19.3 ley N
19.620). Esta reserva de competencia durar mientras la medida est vigente.
En consecuencia, la norma que dispone que, al decretar la tuicin preadoptiva, si
hubiere procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez debe ordenar
agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620), slo se aplicar cuando se trate del
mismo tribunal o cuando ellas no se encontraren vigentes.
b) Clases de declaracin de adoptabilidad
La ley no habla de declaracin de adoptabilidad, sino de "resolucin que declare que el
menor puede ser adoptado" (art. 9.4 ley N 19.620) en caso de entrega voluntaria del
menor, y de "declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado" (art.
12 ley N 19.620) para los supuestos de desamparo legalmente tipificados. En realidad,
el contenido y objeto de la resolucin es el mismo: el declarar que un menor se
encuentra en condiciones de ser adoptado, para as posibilitar la substanciacin del
proceso formal de adopcin. Podemos, entonces, hablar de la existencia de una
genrica declaracin de adoptabilidad. La ley italiana N 184, de 1983, habla
expresamente de "dichiarazione di adottabilit" (art. 8).
No obstante, las causales y el procedimiento por el que procede son diversos.
De esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaracin de adoptabilidad:
1 la que proviene de la voluntad de los padres biolgicos de entregar al menor
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el fin perseguido de abreviar el trmite de la adopcin sea laudable. Lo cierto es que la ley
fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los elementos de juicio que l deseara. Lo
pone entre la espada y la pared: o rechaza la solicitud o la ley tendr por aceptada la
adoptabilidad. Adems, no queda claro quin es el interesado que debe pedir la
certificacin al Secretario. Pareciera que seran los eventuales solicitantes de la adopcin,
pero stos no son parte del procedimiento previo. Pensamos, por tanto, que slo pueden
pedir la certificacin el Sename o el organismo acreditado que patrocinaba la declaracin
de adoptabilidad.
2) Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno de los
cnyuges que piden su adopcin. En tal caso, la ley dispone que "se aplicar
directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III", es decir, el proceso de adopcin.
La ley supone que si el progenitor biolgico determinado pide la adopcin es porque
tiene la voluntad de entregarlo y obva el procedimiento que tiene por objeto constatar su
concurrencia.
En los primeros proyectos se pens en exceptuar del procedimiento previo de la
adoptabilidad a los menores que fueran hijos de filiacin no determinada respecto de
ambos padres. No obstante, en el Senado se advirti que no necesariamente tales
menores estaban en situacin de desamparo que autoriza la adopcin, por lo que era
menester que se siguiera respecto de ellos el proceso que tiende a acreditar que se
encuentren efectivamente privados de proteccin. El proyecto aprobado por la Cmara
de Diputados estableca que eran susceptibles de ser adoptados los menores "de
filiacin desconocida" (art.
11, letra a). En el anlisis que hizo la Comisin de Constitucin del Senado, prim en
cambio, a sugerencia de la Fundacin San Jos para la Adopcin Cristiana, que al solo
hecho de la falta de determinacin de la filiacin de estos menores "no puede atribursele
el efecto de dejarlos en situacin de ser adoptados sin la constatacin judicial previa de
su real situacin" y que por tanto deban serles aplicables las normas relativas a la
declaracin de adoptabilidad por desamparo (1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 516).
El art. 13 de la ley N 19.620 exige que tratndose de estos menores la declaracin de
adoptabilidad sea requerida por el Sename o el organismo acreditado bajo cuyo cuidado
se encuentren (art. 13.3 ley N 19.620).
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad
En cualquier momento del desarrollo de los procedimientos previos de adoptabilidad, el
juez puede confiar el cuidado personal del menor "a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlo" siempre que cumplan con los requisitos sealados
por la ley para los adoptantes (art. 19.1 ley N 19.620).
Anotemos que la separacin propiciada por el legislador entre los procesos de
adoptabilidad y de adopcin se ve enturbiada por esta admisin a concurrir en el
proceso previo a quienes pretenden adoptar al nio. Pensamos que, en cualquier caso,
estos aspirantes a la adopcin no pueden ser considerados
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El juez debe resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima
diligencia si stas se cumplen antes del plazo sealado para ellas (art. 9.2 ley N
19.620). La disposicin habla de "diligencias anteriores" por lo que se refiere tanto a la
citacin del otro progenitor, a los informes y a la opinin del Sename.
En teora, si un juez, ante la manifestacin de voluntad de uno de los padres de entregar
a su hijo en adopcin, decreta de inmediato la citacin del otro progenitor, requiere los
informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones y, en su caso, consulta la
opinin del Sename, y no hay oposicin del progenitor citado, el trmite debiera durar no
ms de sesenta das (que es el plazo mximo de concurrencia al tribunal derivado de las
citaciones). De all, el juez tendr treinta das para dictar sentencia, y la adoptabilidad
culminara en tres meses.
Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador ha ordenado al
juez que si las "diligencias anteriores" no se cumplen antes del vencimiento de los
plazos sealados, deber resolver "prescindiendo de las que no se hayan evacuado"
(art. 9.2 ley N 19.620). Se obliga as al juez a fallar sin todos los antecedentes que ha
requerido, para evitar que el trmite se dilate. De no hacerlo, la ley es perentoria: "Si no
resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas todas las
circunstancias expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretario del tribunal
certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado" (art. 9.3 ley N 19.620).
La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o cumplidos los
requisitos pasados ciertos plazos tiene su explicacin en el deseo del legislador de
imprimir mayor celeridad a los trmites de la adopcin. Pero normas tan rgidas, pueden
en la prctica tener una externalidad negativa. En efecto, puede suceder que los jueces
vindose sobrepasados por el nmero de expedientes que les toca resolver, se
apresuren a cumplir los plazos pero denegando la adopcin por no haberse acreditado
el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.
La sentencia deber cumplir con los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 34.2 ley N 19.620). La notificacin puede hacerse por carta certificada a la
que se acompaar copia de la sentencia. No obstante, por la importancia del asunto
parece aconsejable que el juez, usando las atribuciones que le otorga la ley N 16.618,
ordene la notificacin personal o por cdula (art. 35 ley N 16.618). Fuchslocher, E., ob.
cit., p. 191, lo sostiene en general para todas las causas de menores.
j) Recursos
A falta de norma expresa en la Ley de Adopcin, debemos recurrir a la Ley de Menores
para determinar los recursos que proceden en contra de la sentencia que declara la
adoptabilidad por la causal de voluntad de entrega de los padres. Tratndose de una
sentencia definitiva, proceder el recurso de
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voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente" (art. 5.1). Por ello nos
parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un
mero oficio del tribunal, sino que deber acompaarse copia autorizada de la
sentencia o de la certificacin.
3.3. Adoptabilidad por desamparo
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio
El proceso de adoptabilidad por la situacin de desamparo del menor puede iniciarse de
oficio por el juez de menores o a peticin de parte (art. 13.1 ley N 19.620). Pensamos
que la facultad del tribunal para proceder de oficio slo opera cuando tenga
competencia para conocer de la adoptabilidad del menor de que se trate. En caso
contrario, el juez deber derivar el asunto al juez que resulte competente.
El proceso puede tambin iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de Menores (art.
13.1 ley N 19.620). La legitimacin del Servicio procede respecto de cualquier menor,
aunque no est a cargo de instituciones de proteccin colaboradoras o coadyuvantes.
Finalmente, tambin tienen facultad de pedir el inicio del proceso de adoptabilidad "las
personas naturales o jurdicas que tengan a su cargo al menor" (art. 13.1 ley N 19.620).
La ley precisa que si se trata de instituciones pblicas o privadas, "la solicitud debe ser
presentada por sus respectivos directores" (art. 13.2 ley N 19.620). No debe
interpretarse el trmino en su sentido ms propio, es decir, como los miembros del
Directorio de la respectiva Fundacin o Corporacin, ya que la norma sera inoperante.
Es claro que la ley aqu se refiere a quienes administran la institucin con poderes de
representacin. En un comienzo se pens en establecer la obligacin de los directores de
estas instituciones de solicitar la adoptabilidad. As lo aprob la Comisin de Familia de la
Cmara de Diputados por indicacin de las Sras. Diputadas Aylwin y Pollarolo (2
Informe Comisin Familia Cmara Diputados?, cit., p. 63), apareciendo por primera vez
la voz "directores de instituciones pblicas o privadas". La Comisin de Constitucin del
Senado, al aprobar una indicacin de los Sres. Senadores Cariola, Stange y Urenda,
modific la norma y le otorg la redaccin definitiva (2 Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 1341). No se explicita en ninguno de estos informes qu entendan los
legisladores por "directores".
Si se trata de hijos de filiacin no determinada por parte de ninguno de sus padres, la
legitimacin para iniciar el proceso la tiene el Sename y los organismos acreditados bajo
cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley N 19.620). En este caso, por tanto no
procede que el juez acte de oficio ni tampoco que solicite la declaracin la persona
natural o jurdica que tenga a su cargo el menor, si sta no tiene la calidad de organismo
acreditado en el Sename para actuar en los trmites de una adopcin. La diferencia se
pens como "medida de resguardo de los intereses de los menores de filiacin no
determinada respecto de ninguno de sus padres". 1er Informe Comisin
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Constitucin?, cit., p. 524. En realidad, al leer el informe se aprecia que los Senadores
no advirtieron que no son lo mismo "instituciones de proteccin de menores" y
"organismos acreditados para la adopcin". La intencin era excluir de la accin a las
personas naturales y reservarla a las instituciones de proteccin de menores en general,
pero lo que qued en la ley y debe prevalecer es "organismos acreditados".
b) Citacin de los parientes consanguneos
Debe citarse a los ascendientes y a los consanguneos de grado ms prximo, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su consentimiento en la
declaracin (art. 14.1 ley N 19.620).
La citacin debe hacerse, por regla general, por notificacin personal (art. 14.2
ley N 19.620).
El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el domicilio de los
parientes (art. 14.2 ley N 19.620). Concuerda esta norma con el criterio adoptado por el
Tribunal Constitucional espaol al anular una adopcin plena por haberse constituido sin
citacin de la madre biolgica, a pesar de que su domicilio constaba en el expediente de
proteccin del menor. STC N 143, de 26 de septiembre de 1990.
Si despus de treinta das no se obtienen resultados positivos de tales diligencias, se
ordenar notificacin por avisos. El aviso debe ser redactado por el secretario y debe
incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor (art. 14.4 ley N
19.620). El aviso debe publicarse en el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes, o el da
hbil siguiente si aqul fuese feriado. Tambin debe publicarse por una vez en un diario
de circulacin nacional (art. 14.3 ley N 19.620). La notificacin se entiende practicada
tres das despus de la publicacin del aviso (art. 14.4 ley N 19.620). La publicacin en
el Diario Oficial ser gratuita (art. 14.3 ley N 19.620), disposicin que tiene el carcter de
ley de qurum calificado, en conformidad con lo dispuesto en el art. 19 N
21 de la Constitucin.
Los citados disponen del plazo de diez das hbiles para comparecer ante el tribunal
(art. 15.1 ley N 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes por el solo
ministerio de la ley y las siguientes resoluciones les surten efecto desde que se
pronuncian (art. 14.5 ley N 19.620).
c) Prueba
Si los ascendientes o parientes citados comparecen y se oponen a la declaracin de
adoptabilidad, el procedimiento devendr en contencioso y ser necesario recibir la
causa a prueba. En este sentido, Ramos, R., Derecho de Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p.
470.
De acuerdo con el art. 34 de la ley N 16.618 correspondera seguir el procedimiento
sumario, aplicable conforme a la remisin general del art. 2 de la ley N 19.620.
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Sin embargo, la ley de adopcin parece apartarse del procedimiento comn de menores
al establecer que "el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el
trmino previsto para los incidentes" (art. 15.2 Ley N 19.620). Tal explicitacin era intil
y engaosa ya que segn el art. 686 del Cdigo de Procedimiento Civil en el
procedimiento sumario "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y la
forma establecidas para los incidentes". En todo caso, lo cierto es que se aplicarn las
normas que contiene el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto a la prueba
en los incidentes; a saber, que debe abrirse un trmino de ocho das hbiles para que se
rinda la prueba, que deben las partes acompaar una lista de testigos en los dos
primeros das de ese trmino, que el plazo puede prorrogarse hasta por un total de
treinta das si han de practicarse diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio y
que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la que recibe la causa a prueba) son
inapelables.
La Ley de Adopcin precisa tambin que "La prueba testimonial tendr lugar en las
fechas que fije el tribunal dentro del trmino probatorio" (art. 15.2 ley N 19.620), pero con
ello no hace ms que repetir lo que ya dispona el inciso segundo del art. 34 de la Ley de
Menores.
En esto no hay pues novedad en relacin con el proceso sumario aplicable a los
asuntos contenciosos de menores. Tampoco lo habr en la apreciacin de la prueba
que deber hacerse en conciencia, conforme con el art. 36 de la ley N 16.618.
Donde s plantea una innovacin la ley N 19.620 es al disponer que el juez, hyase o
no recibido a prueba la causa, es decir, aunque no haya existido oposicin por parte de
los parientes citados, "podr decretar de oficio las medidas que estime necesarias para
verificar los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que
el menor es susceptible de ser adoptado" (art. 15.3 ley N 19.620). Por el tenor literal
pareciera que hay que excluir el supuesto de actuacin de oficio del juez para iniciar el
procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer tambin
en dicho caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de Menores.
La Ley de Adopcin impele al juez a preocuparse principalmente de dos
aspectos:
1) La imposibilidad de disponer medidas que permitan la permanencia del menor en
su familia de origen; y
2) Las ventajas que la adopcin representa para el menor (art. 15.3 ley N
19.620).
Se observa aqu la recepcin de los principios de subsidiariedad de la adopcin y de
proteccin al inters superior del menor.
El art. 39 de la ley N 16.618 dispona que para acreditar la ventaja de la adopcin
puede bastar el informe del o la Asistente Social. No obstante, esta
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norma fue derogada por el art. 45 de la ley N 19.620. Queda la duda si lo que quiso el
legislador es eliminar una norma que se refera a la antigua adopcin de la ley N
7.613, o si consider que el solo informe de asistente social no era suficiente para
acreditar las ventajas de la adopcin.
Dentro de estas medidas, si no ha tenido lugar, proceder la audiencia para escuchar
las opiniones del menor impber o verificar el consentimiento del menor adulto (art. 3
Ley N 19.620).
d) Sentencia
El juez debe dictar sentencia dentro de treinta das de concluido el trmino probatorio
o, en caso de no haberse producido prueba, de haberse practicado las diligencias
especiales que el juez ha podido decretar en virtud del art. 15 (art. 16 ley N 19.620).
Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16 ley N
19.620). Segn el art. 34 de la ley N 16.618, la sentencia debe cumplir con los
requisitos del art. 171 CPC.
La resolucin debe notificarse por cdula a los consanguneos de grado ms prximo
que hayan comparecido en el proceso (art. 16 ley N 19.620).
e) Recursos
Contra la sentencia que resuelve la adoptabilidad por desamparo procede el recurso
de apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 17.1 ley N 19.620).
Consideramos que es discutible que la apelacin en este caso no se conceda en ambos
efectos. Es riesgoso permitir la prosecucin del proceso de adopcin e incluso la misma
sentencia, si existe la posibilidad que la resolucin que declara la adoptabilidad sea
revocada finalmente por la Corte de Apelaciones. Nuevamente, ser recomendable
utilizar la orden de no innovar que autoriza el art. 192 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, la apelacin debiera verse con cierta rapidez ya que la ley dispone que
estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3 ley N 19.620, que
repite lo dispuesto por el art. 37.3 ley N 16.618). La apelacin se tramitar como
incidente (art. 37 ley N 16.618).
A falta de apelacin, procede el trmite de la consulta al tribunal superior (Corte de
Apelaciones), pero slo cuando el proceso no ha sido patrocinado por el Sename o un
organismo acreditado (art. 17.2 ley N 19.620).
Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por voluntad de
entrega de los padres, pensamos que es admisible el recurso de casacin en la forma,
as como el de casacin en el fondo para la sentencia de segunda instancia. En cambio,
no resulta procedente el recurso de queja.
f) Registro
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personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para
asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopcin: la adopcin conyugal, que
admite pluralidad de adoptantes; y la adopcin individual, que se permite a un adoptante
soltero o viudo. Veremos estas dos formas de adopcin.
2. LA ADOPCION CONYUGAL
2.1. Preferencia de la familia matrimonial
Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como
comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de desarrollo personal
debe fundarse en la unin interpersonal profunda y permanente que denominamos
matrimonio. La familia reconoce su identidad ms autntica en la unin de un hombre y
una mujer que prometen pblicamente compartir sus vidas y recibir a los hijos
estableciendo un lazo indisoluble.
La ley N 19.620, aunque admite como excepcin la adopcin por personas solteras o
viudas, establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a
constituirse en padres del futuro adoptado hayan previamente constituido una familia del
modo que el ordenamiento jurdico establece, es decir, mediante matrimonio.
2.2. Requisitos
a) Existencia de vnculo matrimonial
De acuerdo con el art. 20 de la ley N 19.620, "podr otorgarse la adopcin a los
cnyuges?". Es decir, la adopcin conjunta por dos personas simultneamente respecto
del mismo menor es admitida nicamente cuando medie entre ambas un vnculo
matrimonial no disuelto. La nica excepcin contemplada a este respecto es la adopcin
post mortem que tratamos ms adelante.
Se ha suprimido la exigencia de que se trate de cnyuges "no divorciados" (art.
21 de la ley N 18.703). La historia de la ley demuestra que la supresin en ningn caso
permite arribar a la conclusin de que pueden adoptar cnyuges que no convivan en
virtud de una sentencia de divorcio no vincular. La supresin se debi a una sugerencia
de la diputada Mara Antonieta Saa que pretendi armonizar la norma de los requisitos
generales de los adoptantes con un artculo especial que autorizaba a adoptar a
cnyuges divorciados o anulados cuando el trmite se hubiere iniciado antes de la
sentencia (1er Informe Comisin Familia Cmara de Diputados?, cit., pp. 55-56).
Posteriormente la norma excepcional no prosper, pero no se repuso el requisito de no
estar divorciado en la norma general, al parecer por simple inadvertencia.
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emocional, que aconsejan que los dos tengan cierta edad mnima" (Informe
Comisin Mixta?, cit., p. 24).
Tcnicamente no puede sealarse que estemos en presencia de una "capacidad especial"
que se adquiere con posterioridad a la capacidad general. Ms razonable parece ser
considerar que la edad mnima es un requisito de legitimacin para realizar el acto de
adopcin. As lo sostiene Jos Mndez Prez, para la legislacin espaola. Mndez
Prez, Jos, La adopcin, Bosch, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 88 y ss. Entiende por
legitimacin "el reconocimiento por la ley de realizar con eficacia un determinado acto" (p.
90).
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mnimos y mximos de edad:
1 Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art.
20.1 Ley N 19.620). Tal como est redactada la excepcin beneficia a ambos cnyuges
adoptantes, es decir, al ascendiente y al no ascendiente. Para un texto idntico
contemplado en el art. 21 de la ley N 18.703, llegaba a la misma conclusin Ramos, R.,
Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 567, p. 566.
La excepcin slo se aplica al parentesco por consaguinidad en la lnea recta. La ley N
16.346, modificada por la ley N 17.099, de 1969, estableca que el requisito de la edad
mnima no le era aplicable al adoptante que "tenga un parentesco legtimo o natural con
el adoptado" (art. 2). Esta norma suscit el problema de si bastaba cualquier relacin de
parentesco o se exiga el de consaguinidad en la lnea recta, es decir, que el adoptado
fuera descendiente del adoptante. En este ltimo sentido, se pronunci la Corte
Suprema negando que pudiera eximirse del requisito a la adoptante que era hermana
del padre natural del menor a adoptar (C. Sup. 15 de abril de 1987, RDJ, t. 84, sec. 1,
p.
35, con voto disidente de los Ministros Aburto y Cereceda).
2 Si el juez rebaja los lmites de edad, reduccin que no puede superar los cinco aos
(art. 20.2 Ley N 19.620). Queda as despejada la duda que haba suscitado el anterior
texto del art. 21 de la ley N 18.703 sobre si el lmite de cinco aos afectaba slo a la
exigencia de la diferencia de edad o tambin a los lmites de edad de los adoptantes. En
el sentido de que afectaba a ambas, haba fallado la Corte de Punta Arenas (G.J. 117, p.
60). Cfr. Ramos, R., Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 657, p. 566.
Como la ley habla de "rebajar los lmites de edad", es claro que se refiere a la edad
mnima: los veinticinco aos pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estar autorizado
el juez a ampliar el lmite mximo ms all de los sesenta aos. Para la adopcin plena
de la ley N 18.703, el art. 21 sealaba que "el juez podr prescindir de los lmites de
edad? hasta un mximo de cinco aos", lo que resultaba incoherente. Por eso, Larran,
M. T., La adopcin..., cit., pp. 210-211, sostena que la norma deba entenderse en el
sentido de que el juez poda prescindir de la edad mxima y rebajar hasta cinco aos la
edad mnima. En la tramitacin de la ley N 19.620 se conservaba el mismo texto, hasta
el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado en el que la norma es
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motivo de "ajustes formales" (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).
La rebaja debe concederse cuando exista una causa justificada, la que debe
sealarse expresamente por el juez en "resolucin fundada". Cfr. Informe Comisin
Mixta?, cit., pp. 24 y 33.
Al parecer se trata de una resolucin diversa de la sentencia de adopcin y que deber
dictarse al iniciarse el procedimiento. Si se deniega la peticin de los adoptantes,
pensamos que proceder el recurso de apelacin por tratarse de una resolucin que
hace imposible la prosecucin del proceso de adopcin (art.
37 ley N 16.618 por remisin del art. 2 Ley N 19.620).
d) Diferencia de edad con el adoptado
Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie una
diferencia mnima de edad de veinte aos. Vase VI, 1, 1.4, pp. 137 y ss.
Es decir, cada uno de los cnyuges interesados en adoptar debe tener ms de veinte
aos que el adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades mnimas
y mximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia
exigida hasta cinco aos (quince) por resolucin fundada.
e) Idoneidad fsica y moral
e.1) Exigencia legal
La Ley de Adopcin establece que los cnyuges que pretenden adoptar deben haber
sido "evaluados como fsica, mental, psicolgicamente y moralmente idneos" (art. 20
Ley N 19.620).
No slo se exige que sean idneos sino que se sometan a una evaluacin previa
en tal sentido.
e.2) Evaluacin de la idoneidad
La evaluacin de la idoneidad de los adoptantes debe efectuarse por el Servicio
Nacional de Menores o por algn organismo acreditado. As lo seala expresamente el
art. 21 de la Ley de Adopcin. El art. 7, por su parte, precepta que el programa de
adopcin incluye "la evaluacin tcnica de los solicitantes". El art. 23 N 3 exige a los
solicitantes la presentacin de "un informe de evaluacin de idoneidad". Ello es
ratificado por el art. 6, letra d) del Reglamento. Remitimos ahora a lo que dijimos en su
oportunidad sobre el contenido de los programas de adopcin. Vase V, 3, 3.3, pp. 113
y ss.
La certificacin o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que desarrollan
programas de adopcin, no es vinculante para el juez, el que debe,
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hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopcin se entiende efectuada por ambos cnyuges, pero
sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripcin de nacimiento del
menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley N 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrar a
participar en la sucesin del cnyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de
aqul.
2.4. La adopcin por matrimonios no residentes
Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el pas pueden adoptar
en Chile, mediante el otorgamiento de una adopcin internacional. En general, se les
aplican los requisitos de los cnyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para
rebajar el lmite ni la diferencia de edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica tambin
la adopcin por persona fallecida (art. 31 ley N 19.620).
A los efectos de constatar la idoneidad de los interesados no residentes, si stos no
cuentan con el patrocinio de un organismo extranjero acreditado en Chile, deben
remitir previamente al Sename o a un organismo nacional acreditado los antecedentes
que la ley ordena presentar junto con su peticin de adopcin en el Tribunal segn el
art. 32 de la ley N 19.620 (art. 28 Reglamento).
Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de Adopcin de la
Direccin Nacional o a alguna Unidad de Adopcin regional. La oficina que reciba la
documentacin proceder a evaluar la idoneidad de los interesados y proporcionar la
informacin necesaria a las dems de modo que los no residentes puedan ser
considerados como eventuales padres adoptivos en cualquiera de ellas (art. 29
Reglamento).
2.5. Exclusin de la adopcin por uniones no matrimoniales
a) Adopcin por convivientes more uxorio
En la legislacin extranjera es posible advertir tendencias que propenden a pensar ms
en los derechos individuales de los que solicitan la adopcin que en el inters y
bienestar del menor a adoptar. Es as como en algunos ordenamientos se concede
legitimacin para adoptar a las personas que conviven sin estar casadas. Es lo que
sucede en la ley espaola, la que autoriza a adoptar a las parejas de hombre y mujer
unidos "de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal" (Ley de
11 de noviembre de 1987, Disp. Adicional 3). Como seala Albaladejo, M., Curso de
Derecho Civil IV, Bosch, 8 edic., Barcelona, p. 276, la apertura de la adopcin a las
uniones de hecho "se releg vergonzantemente" a una disposicin adicional de la ley de
adopcin, sin incorporarse al Cdigo Civil, donde slo aparece la adopcin conyugal
(art. 175.4 CC). Posteriores reformas no han incorporado la unin de hecho al Cdigo
Civil. No obstante, algunas leyes territoriales han equiparado la unin heterosexual
"estable" al matrimonio para efectos adoptivos (Cdigo de Familia de Catalua de 1998,
art. 115.2; ley
135
136
adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopcin a las parejas de
homosexuales o de lesbianas. As, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley N 6 de
parejas estables de Navarra (Espaa), del 3 de julio de 2000. Se exige como prueba de
la "estabilidad" que hayan convivido "maritalmente" (sic) un perodo ininterrumpido
mnimo de un ao.
El Cdigo Civil de Quebec llega incluso a autorizar la adopcin conjunta por parte de
dos personas que ni siquiera conviven (art. 546). La norma es inslitamente abierta:
"Toda persona puede sola o conjuntamente con otra persona, adoptar un menor" (art.
546 CC).
El Parlamento Europeo, por su parte, en sesin de 8 de febrero de 1994, aprob por
159 votos contra 98 y 18 abstenciones, la "Resolucin sobre la igualdad de derechos
para los homosexuales", donde se incluye expresamente la recomendacin a los
Estados de eliminar los obstculos legales para que los homosexuales puedan adoptar.
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede
otorgarse la adopcin conjunta a parejas de personas del mismo sexo. Incluso
legislaciones claramente permisivas que han regulado las uniones homosexuales con
estatutos similares al matrimonio, mantienen como excepcin la imposibilidad de
adoptar. As, por ejemplo, la ley sueca de 1994, la ley noruega de 1997, las leyes de
Catalua (1998) y de Aragn (1999). En Francia, la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad
(PACS) de 15 de noviembre de 1999, que establece un estatuto para las parejas de
personas del mismo o distinto sexo, ha excluido la posibilidad de los "partenaires" de
adoptar conjuntamente.
Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopcin por homosexuales, e
incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural
de que "podrn adoptar personas solteras o viudas", se convino en sustituirlo por el
singular, dejndose expresa constancia que de esta forma "se impide que soliciten la
adopcin parejas que carecen de vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por
personas de un mismo sexo". Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25.
A nuestro juicio, se trata de una decisin totalmente acertada y en sintona con el
principio fundamental de nuestra manera de entender la institucin de la adopcin. No
se busca un nio para una pareja que pretende satisfacer sus ntimos e individuales
anhelos de experimentar la paternidad, sino una familia para que un nio pueda
desarrollar su personalidad armnicamente. Parece incuestionable que, ya no slo por
su inestabilidad jurdica, sino por la confusin de las figuras paterna y materna, la unin
de personas del mismo sexo no puede ser considerada un hogar idneo para la crianza
y educacin de un menor. Por otro lado, la unin homosexual se aparta radicalmente
del concepto de familia de raz cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento
constitucional. Tampoco se aviene con la nocin de familia de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que claramente conectan familia con el derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y con la descendencia que procede de
dicha unin.
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la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del "todo o nada": o se admita que las
personas singulares puedan adoptar plenamente o se les exclua de toda posibilidad de
adopcin. Ante esta alternativa, el legislador opt por lo primero, si bien estableciendo
una primaca para los posibles adoptantes que estuvieran casados.
3.2. Requisitos
a) Singularidad
El art. 21 de la ley N 19.620 establece que podr optar como adoptante "una" persona
soltera o viuda. La precisin era importante. En un comienzo la norma hablaba en plural:
"chilenos solteros o viudos" en plural (art. 20 del proyecto aprobado por el Senado). Ante
la inquietud de que la norma pudiera interpretarse como una autorizacin para que dos
personas solteras solicitaran adoptar conjuntamente a un mismo menor, lo que
legitimara la adopcin por convivientes e incluso por personas del mismo sexo, la
Comisin Mixta corrigi la norma para disponer que se permita la adopcin a "una
persona soltera o viuda". Se lee en el informe la clara intencin del legislador en este
tema: "De esta forma... se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de
vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo sexo".
Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25.
b) Estado civil de soltero o de viudo
La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera o de viuda,
ya que as lo exige el art. 21 de la Ley N 19.620. Una persona casada, por
consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino slo en forma conjunta con su
marido o mujer.
c) Nacionalidad chilena
A diferencia de lo que sucede con los cnyuges en los que no se distingue en razn de la
nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el pas, para las personas solteras o
viudas se exige no slo la residencia sino poseer la nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley N
19.620). De esta forma, son excluidos como posibles adoptantes los extranjeros con
residencia permanente en Chile que no estn casados. La ltima indicacin sustitutiva
del Ejecutivo exiga tanto para los matrimonios como para los solteros y viudos que
fueran chilenos. La Comisin de Constitucin del Senado, acogiendo una sugerencia de
la Federacin Nacional de Instituciones Privadas de Proteccin de Menores, cambi en la
norma referida a los matrimonios la exigencia de nacionalidad por la de residencia. Al
tratar del precepto relativo a los solteros o viudos slo adicion el requisito de la
residencia al de ser chilenos. No es claro si esto fue una diferencia deliberada o
simplemente una inadvertencia. Se lee en el Informe de la Comisin que "comparti a la
vez las ideas contenidas en la indicacin sustitutiva del Ejecutivo, en el sentido de que,
siempre considerando el inters del menor, slo pueden adoptar los solteros o viudos de
nacionalidad chilena, y ha de privilegiarse la adopcin por un matrimonio" (1er Informe
Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).
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dejarles como nica posibilidad el ejercicio de su cuidado personal por una institucin
pblica o privada de proteccin de menores". En el mismo sentido, se pronunci la
Comisin Mixta: "De esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la
inexistencia de un matrimonio que pueda acoger a un menor, es preferible que se le
brinde una relacin uniparental a que permanezca en una institucin de proteccin de
menores..."(Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25).
Pero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopcin simple y la
adopcin comn, que en general eran las figuras utilizadas por personas solas y que
no tenan el perjuicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto
de su familia biolgica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor,
ni a las personas solteras, ya que stas slo podrn ser consideradas como
potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en
Chile o en el extranjero.
4. PRELACION LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES
Como ya hemos reseado, el legislador quiso establecer un orden de preferencia
entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello garantizar de mejor
manera el inters superior de ste.
En primer lugar, el juez debe dar primaca a los cnyuges residentes en Chile por sobre
los cnyuges no residentes (art. 30.1 ley N 19.620), entendindose incluido en los
matrimonios residentes el caso de la adopcin conyugal post mortem. Cfr. Abeliuk, R.,
ob. cit., t. I, p. 251.
Por excepcin, se puede preferir a los no residentes "si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor". Estas razones deben exponerse
fundadamente en la resolucin que reciba a tramitacin la solicitud
(art. 30.2 ley N 19.620). La Comisin de Constitucin del Senado dej constancia de
que el hecho que el matrimonio residente en Chile tenga la tuicin del menor debe ser
un elemento de juicio que el tribunal "deber ponderar debidamente al momento de
determinar la mayor conveniencia para aqul" (cfr. 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 541).
En segundo lugar, se preferir a los cnyuges no residentes en Chile. Para que la
adopcin proceda, el Sename debe certificar que no existen matrimonios residentes en
Chile interesados en adoptar sobre la base del registro de personas interesadas (art. 30.1
ley N 19.620). El Reglamento encomienda esta certificacin al Director Nacional del
Sename o a la persona en quien ste delegue esta funcin. El plazo para emitir el
certificado es de diez das desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes
adicionales y stos se piden en el trmino de tres das desde que se requiri el
certificado, el plazo para evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art.
27 Reglamento). Igualmente, debera aplicarse ese plazo desde el momento en que
conste en que los antecedentes solicitados no sern obtenidos por alguna razn
justificada. De lo contrario se pueden menoscabar los intereses de estas personas en
adoptar un menor chileno.
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Slo a falta de matrimonios, procede la adopcin por persona soltera o viuda (art. 21.1 ley
N 19.620). Incluso el supuesto de adopcin conyugal post mortem, por ser un caso de
adopcin por un matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual. En
este sentido, Figueroa Yez, Gonzalo, Nueva Ley de Adopcin N 19.620, Folleto Ciclo
de Charlas Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., pp. 11-12.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del
menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art. 21.3 ley N
19.620). Esta prelacin pone de relieve que la aceptacin de la adopcin por solteros o
viudos no reviste los caracteres de consagracin de una suerte de familia matrimonial
como equivalente a la familia fundada en el matrimonio.
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCION
1. CUESTIONES GENERALES
1.1. Juez competente y procedimiento
La competencia para conocer del proceso de adopcin corresponde al juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes (art. 23.1 ley N 19.620).
El procedimiento es de naturaleza voluntaria o no contenciosa. Las cuestiones
accesorias que se susciten deben sustanciarse en cuaderno separado (art. 23.2 ley N
19.620). Se rige por las normas especiales que da la ley N 19.620, y en lo no previsto
por las de la ley N 16.618, Ley de Menores (art. 2 ley N
19.620).
1.2. Partes del proceso
Las nicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni el
Ministerio Pblico ni el menor a adoptar, aunque deba orse su opinin o incluso
requerirse su consentimiento.
Tampoco son partes en el proceso el Sename ni los organismos acreditados. Aqu no
existe el trmite de "patrocinio" que la ley contempla para los procesos previos de
adoptabilidad.
1.3. Inadmisibilidad de oposicin. Citacin de los padres biolgicos?
Citacin de los padres biolgicos?
La Ley de Adopcin es perentoria: "La adopcin se tramitar en un procedimiento no
contencioso, en el que no ser admisible oposicin" (art. 23.2 ley N 19.620).
No se aplica, as, el art. 34 de la Ley de Menores, N 16.618, en cuanto permite la
posibilidad de que el proceso se convierta en contencioso por oposicin. El legislador
quiso eliminar esta posibilidad porque supuso que la eventual
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Ahora bien, si, con citacin o sin ella, los padres biolgicos piden ser escuchados, el juez
no puede negarse a orlos. La ley niega que se formule oposicin formal que transforme
el juicio en contencioso. Pero a rengln seguido seala que "las cuestiones que se
susciten se substanciarn en cuaderno separado" (art. 23.2 Ley N 19.620). De esta
forma, no se admite que los progenitores se transformen en partes del juicio formulando
oposicin, pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la idoneidad de los
adoptantes mediante una presentacin que se tramitar en cuaderno separado, y que
por lo tanto no suspender el trmite de la adopcin. En este sentido, concordamos con
Zannoni cuando expone, para la ley argentina, que los padres biolgicos no pueden ser
considerados partes del juicio adoptivo, pero que, "de acuerdo con las circunstancias del
caso y con el carcter restrictivo que corresponde, los progenitores podran poner en
conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por parte- situaciones impeditivas para
que se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de circunstancias, quizs
sobrevinientes y no conocidas por el tribunal". Zannoni, E., Derecho de Familia?, cit., t.
II, p. 651.
1.4. Reserva
La ley establece que son amparadas por la reserva todas las "tramitaciones
judiciales", as como "la guarda de documentos", salvo que los solicitantes hayan
requerido lo contrario (art. 28.1 ley N 19.620). La norma es reproduccin del art. 35
de la ley N 18.703.
Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones por parte
del tribunal a los solicitantes, para impetrar derechos que les correspondan o realizar
actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (art. 28.2 ley N
19.620). Esta norma se introdujo para eliminar la prctica que algunos juzgados de
menores haban introducido en orden a entregar certificados slo cuando los adoptantes
renunciaran a la reserva legal. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., pp.
537- 538.
La ley contempla tambin la reserva de las "tramitaciones administrativas" (art. 28.1 ley
N 19.620). El Reglamento aclara que la reserva de los trmites administrativos incluye la
informacin concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin
vinculados a Programas de Adopcin, as como las gestiones que se realicen a fin de
solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado (art. 33
Reglamento).
La violacin de esta reserva es constitutiva de delito, sancionado por los arts.
39 y 40 de la ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante. Vase X, 7, pp.
290 y ss.
1.5. Reunin de hermanos susceptibles de adopcin
La ley seala que si dos o ms menores susceptibles de ser adoptados son hermanos,
el juez procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
1.6. Tuicin del menor
El tribunal puede otorgar la tuicin a los solicitantes desde que en el proceso aparezcan
antecedentes suficientes. Adoptar tambin las medidas pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia (art. 24.3 y 4 ley N 19.620). Nos remitimos a lo que
sealamos al estudiar la tuicin preadoptiva. Vese V, 4.
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Se debe notificar por cdula a los solicitantes (art. 25.1 ley N 19.620).
4.2. Contenido
a) Contenido general
La sentencia, por aplicacin supletoria del art. 34 de la ley N 16.618, debe cumplir con
los requisitos indicados en el art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata por
tanto de una resolucin judicial que debe contener las consideraciones de hecho y de
derecho que fundamentan la decisin positiva o negativa de la adopcin, as como la
enunciacin de los preceptos legales o principios de equidad en los que se funda el fallo.
b) Fecha de nacimiento del adoptado
Si la sentencia acoge la solicitud de adopcin, debe proceder a fijar la fecha de
nacimiento con la que se inscribir al menor adoptado en el Registro Civil (art.
26.2 ley N 19.620).
La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del modo que ms
convenga al inters del nio:
1) Si se entrega en adopcin a dos o ms adoptados y la diferencia de edad entre ellos
es inferior a 270 das, el juez, al fijar las fechas de sus nacimientos, cuidar de que
exista entre ellas ese plazo.
2) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la cual la del
adoptado presenta una distancia inferior a 270 das, el juez debe nuevamente cuidar de
fijar una fecha de nacimiento al adoptado que cumpla con ese plazo mnimo.
3) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha
para todos los adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el juez fije como fecha
de nacimiento del adoptado la misma de la del hijo biolgico del adoptante.
4) Si el menor naci antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente,
podr establecer como fecha de nacimiento una que concilie la edad que aparente el
menor con la posibilidad de que hubiere sido concebido por los adoptantes constante
matrimonio. Esta es una nueva disposicin, que no se encontraba en la ley N 18.703, y
que muestra que la filiacin matrimonial es considerada como la que mejor se condice
con el bienestar y desarrollo del menor. La norma se introdujo a propuesta del Servicio
de Registro Civil. Cfr. Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p.
536.
Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor por el hecho
de ser adoptado. No obstante, la ley seala que no se aplicarn si los adoptantes han
renunciado a la reserva del proceso de adopcin, a menos que pidan expresamente en
la solicitud de adopcin que ellas se apliquen a pesar
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LA ADOPCION
Los trmites posteriores que deben realizarse son los siguientes:
1) Se oficia al Sename, si el adoptado o adoptantes figuran en los respectivos registros
de adopcin, para que se proceda a eliminarlos de ellos.
2) El juez debe oficiar tambin a la Direccin Nacional del Registro Civil y a cualquier
otro organismo solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro
antecedente que permita su identificacin.
3) Se agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo.
4) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del domicilio
de los adoptantes.
5) El Registro Civil procede a cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del
adoptado. Se deben tomar las medidas administrativas necesarias para mantener la
reserva de la anterior identidad del adoptado. El Senado aadi esta precaucin a
peticin del Registro Civil, ya que la simple cancelacin (anotacin marginal) no
resguardaba la reserva, toda vez que la partida se mantena y quedaba accesible al
pblico (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 536). No queda claro sin
embargo qu tipo de medidas administrativas pueden tomarse para lograr ese objetivo,
que no sea la destruccin misma de la partida, lo que no puede ser admitido.
6) A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el Oficial del
Registro Civil del domicilio de los adoptantes debe practicar una inscripcin de
nacimiento en la que el adoptado aparecer como hijo de los adoptantes. Esta
inscripcin deber contener las indicaciones del art. 31 de la ley N 4.808. Bajo la
normativa de la ley N 16.346, la Corte Suprema de oficio debi anular una sentencia de
legitimacin adoptiva que no ordenaba la cancelacin de la inscripcin anterior ni el
otorgamiento de una nueva. El Registro Civil se neg a practicar las inscripciones sin
orden del juez. La Corte Suprema determin que "los antecedentes slo pueden ser
remitidos por el Juez al Oficial del Registro Civil, una vez que se encuentre ejecutoriada
la sentencia que cumpla con aquellos requisitos exigidos por el art. 8 de la ley N
16.346, y una vez evacuados los trmites que seala el artculo 9 del mismo cuerpo
legal, pues de otro modo no se estara cumpliendo con los objetivos considerados por
el legislador al introducir la institucin de la ?legitimacin adoptiva?" (C. Sup. 9 de
septiembre de 1980, RDJ, t. 77, sec. 1, p. 156). Pensamos que la doctrina sigue
siendo vlida para el trmite de ejecucin de la sentencia de adopcin bajo la ley
vigente.
La posibilidad de que la inscripcin se practique "por un tercero" a nombre de los
adoptantes impidindose as las inscripciones de oficio por el Registro Civil, tiene por
razn evitar que de la simple lectura de la partida se deduzca que el menor es adoptado.
El Servicio del Registro Civil podr practicar la inscripcin "a nombre" de los adoptantes.
Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 536.
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No especifica la ley cmo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado.
Debe entenderse que si se trata de adopcin conyugal el adoptado debe llevar los
apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva; si se trata de adoptante singular
deber llevar el apellido de ste y aquel que la persona que solicita la inscripcin
determine. Los nombres de pila sern elegidos por la persona que solicite la inscripcin,
a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopcin a solicitud de los
adoptantes. Vase X, 3, pp. 282 y ss.
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE
El Oficial del Registro Civil que practica la inscripcin de nacimiento debe enviar los
autos a la Direccin Nacional. Esta los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio
de Registro Civil, quien los mantendr bajo su custodia en seccin separada.
Los autos slo pueden salir por resolucin judicial. Igualmente, slo por resolucin
judicial el adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o descendientes de stos,
pueden obtener copia autorizada de la sentencia o de otras piezas del expediente (art.
27 ley N 19.620).
IX. LA ADOPCION INTERNACIONAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos internacionales
con efectos internacionales
La adopcin internacional surge en los ltimos decenios por varios factores. Por una
parte, la existencia de numerosos nios abandonados en pases del
tercer mundo (en desarrollo) que carecen de la posibilidad de insertarse en una familia
adoptiva que los acoja en su propio pas. Por otro lado, la ausencia de nios para
adoptar en los pases del primer mundo (desarrollados) induce a matrimonios a aceptar
como hijo un nio nacido no slo en un pas diferente, sino en una etnia, cultura, raza y
religin distintas. La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un
sistema de intermediacin que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el
nio extranjero que necesita esa adopcin. A estos intereses fundamentales deben
aadirse otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al incremento masivo de las
adopciones internacionales. Entre ellos debe mencionarse la mayor facilidad en el trmite
de la adopcin que se suele encontrar en pases menos preparados jurdicamente (a lo
que con frecuencia se une un cierto mercado de prestadores de servicios que median y
facilitan la tramitacin de la salida del menor del pas), la mayor garanta de que la
familia adoptiva no sufrir perturbaciones por la irrupcin de la familia de origen del
menor y, finalmente, el espritu de solidaridad que lleva a personas de los pases
desarrollados a querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida de los pases
pobres.
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valor de ley en Chile (D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, publicado en el Diario
Oficial del 4 de octubre de 1999).
Se elimin del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en
un pas con que el Estado de Chile haya celebrado un convenio internacional que
regule la adopcin. En el Senado se estim, con razn, que esto poda convertirse en
un verdadero impedimento a la adopcin atendida la escasez de convenios suscritos en
esta materia. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
b) Elementos de la adopcin internacional
La ley N 19.620 establece como un primer elemento de la adopcin internacional el
que los solicitantes sean personas no residentes en Chile. Por lo tanto no es la
nacionalidad la que decide si una adopcin es internacional, sino la residencia. Y se
trata de la residencia permanente o habitual, ya que si los solicitantes tienen residencia
permanente en Chile se someten al rgimen comn.
Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de adopcin el fin
de trasladar al menor adoptado al pas de residencia de los adoptantes. En todo caso,
este elemento debe entenderse implcito ya que es el que caracteriza una adopcin
como internacional (cfr. art. 2.1 Convencin de La Haya).
Tampoco se ha exigido expresamente que se trate de un menor que sea chileno o
con residencia habitual en Chile, pero nuevamente debemos considerar que tal
requisito est contenido en el espritu y finalidad de estas normas.
c) Requisitos de adoptantes y adoptado
Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No obstante,
parece obvio que los requisitos que se exigen para que un nio sea adoptado por una
pareja residente deben aplicarse con mayor razn cuando se trata de no residentes. Es
claro, por otro lado, que deben cumplimentarse las gestiones previas para considerar que
el menor es adoptable (cfr. art. 32.4 Ley N 19.620).
Respecto de los adoptantes la ley ha sido ms explcita. En primer lugar, se exige que
los solicitantes estn unidos en matrimonio (art. 31 Ley N 19.620). Con ello se excluye
que una persona individual o una pareja de concubinos pueda pretender una adopcin
internacional respecto de un menor chileno. Adems, se aplican a estos matrimonios
todos los requisitos aplicables a la adopcin nacional, en cuanto a la duracin mnima
del matrimonio, idoneidad de los solicitantes, edades mnima y mxima y diferencia de
edad con el adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos con el adoptado: el art. 31 de la Ley de Adopcin
se remite slo a los incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no al segundo donde
se establece dicha facultad judicial. En el mismo sentido,
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mismo Sename o por algn organismo acreditado (art. 33.2 Ley N 19.620), sea
nacional o extranjero autorizado para operar en Chile.
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes
Los solicitantes debern comparecer al tribunal personalmente cuando ste lo estime
necesario. La ley ordena al juez disponer al menos una vez durante el proceso la
comparecencia personal (art. 35.1 ley N 19.620).
Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de los
adoptantes. Se exige que ambos padres adoptivos concurran ante el juez, sea
conjuntamente o por separado. En este sentido, se hace excepcin al requisito general
que establece que los cnyuges deben obrar siempre de consuno en las gestiones que
requieren expresin de voluntad de los adoptantes (art. 20
Ley N 19.620).
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas
La ley permite que tanto en los trmites previos para declarar la adoptabilidad del menor
como en el proceso mismo de adopcin, el juez competente otorgue a uno de los
solicitantes no residentes en Chile el cuidado del menor. En este caso, la tuicin debe
cumplirse en Chile, aunque mediando autorizacin judicial se admite que el menor pueda
salir del pas (art. 35.2 Ley N 19.620).
Merece crtica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado susceptible de
adopcin se entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello contradice la norma que
seala que debe preferirse a los matrimonios residentes en Chile. Por otra parte,
tampoco parece razonable permitir que el menor salga del pas sin ser adoptado, por una
mera autorizacin judicial. Debi el legislador haber indicado alguna causal seria y grave
que hiciera imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o garantas
para asegurar que el menor regrese a completar el trmite de la adopcin.
e.7) Ejecucin de la sentencia
Para cumplir con los trmites posteriores a la sentencia de adopcin, se debe remitir el
expediente a la Oficina del Servicio de Registro Civil de la comuna de Santiago (art. 36
ley N 19.620). Se suprimi la referencia a "la primera circunscripcin de la comuna de
Santiago" sobre la base de las modificaciones contenidas en la ley N 19.447 a la
organizacin del Servicio de Registro Civil, que contempla que una Oficina del Registro
con sede en la capital de la Repblica llevar los registros de hechos y actos relativos al
estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley N 19.447). 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 545.
f) Seguimiento de la adopcin internacional
No se han contemplado normas anlogas al art. 46 de la ley N 18.703 que ordenaba
al cnsul respectivo vigilar la constitucin de la adopcin internacional. Durante el
trmite legislativo, el Ministerio de Relaciones
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determina que la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado
entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin,
cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega que la adopcin
constituida en el extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede
transformarse en adopcin plena si se renen los requisitos establecidos por la ley
argentina (art. 340 CC).
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
El Cdigo de Derecho Internacional Privado aprobado por la Convencin de 20 de
febrero de 1928, llamado "Cdigo Bustamante", establece normas expresas sobre la
adopcin en el captulo VIII, del ttulo I, del Libro I. Estas reglas determinan una suerte de
confluencia para los requisitos y limitaciones para adoptar entre la ley personal del
adoptante y la del adoptado: "La capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de cada uno de los
interesados" (art. 73).
La forma solemne de la adopcin y el derecho de alimentos son calificados de orden
pblico internacional (art. 76).
En cuanto a los efectos de la adopcin, los derechos hereditarios del adoptado en la
sucesin del adoptante se reglan por la ley personal de ste. En cambio, lo referido al
apellido del adoptado, a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia
natural, y a su propia sucesin, se somete a la ley personal del adoptado (art. 75).
El Cdigo, sin embargo, no eligi un factor de conexin para establecer la ley personal, y
dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del
domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte en el futuro (art. 7).
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regular la
capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin. Pero establece una
aplicacin acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado
"en cuanto sean concordantes" (art. 23). Sin embargo, no fija criterios para decidir o
dirimir la concordancia o discordancia, produciendo interpretaciones dismiles. Cfr.
Medina. C., ob. cit., t. II, pp. 247248.
El Tratado exige que la adopcin conste en "instrumento pblico" (art. 23), expresin
amplia en la que cabe la sentencia judicial.
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Adopcin de Menores de La Paz de 1984
170
Esta Convencin se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su
domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se
trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a la condicin de hijo
(adopcin filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto a las adopciones plenas (que
rompen el vnculo anterior) como a las adopciones simples.
La Convencin utiliza un criterio fragmentario para regular la constitucin de la adopcin.
De este modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos del adoptado, as como el
procedimiento y la forma de la adopcin, se rigen por la ley personal del adoptado (la del
pas de su residencia habitual) (art. 3). En cambio, la capacidad y requisitos del o los
adoptantes se determinan por la ley del pas en el que tienen constituido su domicilio,
salvo que sean mucho menos estrictos que los de la ley personal del adoptado, caso en
el cual se aplica esta ltima (art. 4). Las formalidades de publicidad o registro se rigen
por la ley del Estado donde deben ser cumplidas (art. 5).
Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopcin plena y simple. Para la
adopcin plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su
familia legtima (art. 9). Para las adopciones simples los efectos se rigen por la ley del
domicilio del adoptante, pero los vnculos de la familia de origen permanecen regidos por
la ley de residencia del menor (art.
10). Los efectos sucesorios se entregan a la ley que deba regular las respectivas
sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria respecto de los hijos legtimos
del adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).
La nulidad de la adopcin se rige por la ley del pas en que se otorg (art. 14).
c.4) Convencin de La Haya de 1993
Como ya hemos visto, la adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas
de la Convencin produce algunos efectos bsicos reconocibles en todos los pases
que la han ratificado (arts. 23 a 27). No se trata sin embargo de una regulacin
completa desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado. Vase IX, 2, 2.2,
g, pp. 246 y ss.
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena
En la legislacin chilena no hay disposiciones expresas que determinen la situacin de
la adopcin constituida por chilenos en el extranjero. Por otra parte, Chile slo ha
ratificado el Cdigo Bustamante (aunque con una reserva en favor de la ley interna muy
genrica y amplia), y la Convencin de La Haya. Se encuentra pendiente de aprobacin
en el Congreso la Convencin de La Paz.
Por ello, si la adopcin se realiza conforme a las disposiciones de la Convencin de
La Haya, ella ser reconocida en Chile en cuanto a la constitucin y a los efectos
mnimos que fija esa Convencin (incluso sin necesidad de exequtur y con la sola
certificacin que la Convencin prev). En lo que excede de dichos efectos, as como
cuando la adopcin extranjera se
171
produce en un pas que no ha ratificado dicha Convencin, habra que ver si es posible
aplicar el Cdigo de Bustamante, pero primero determinar qu norma interna chilena
pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convencin. Cuando estamos fuera
de la Convencin de La Haya se hace necesario que la sentencia de adopcin
constituida en el extranjero se someta al trmite del exequtur contemplado en los arts.
242 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido. Se ha fallado en este sentido que no procede dar curso al exhorto por el cual un
juez argentino pretende que un juez chileno ordene que se inscriba la adopcin plena
constituida en aquel pas (C. Sup. 8 de marzo de 1990, F. del M. N 376, p. 13).
En principio, nos parece que debe tener aplicacin la norma general del art. 15 del
Cdigo Civil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en
todo lo concerniente "al estado de las personas" (art. 15 N 1). La doctrina ha sealado
que en este nmero debe quedar incluida la constitucin y la extincin de todo estado
civil. Villarroel, Carlos y Gabriel, "Consideraciones sobre el estatuto personal en la
legislacin chilena", en Rev. Ch. Der., v. 15
(1988), p. 362.
Se ha escrito igualmente que, por aplicacin de esta norma, "el chileno, a pesar de su
residencia en pas extranjero, no puede constituir su estado civil ni puede ponerle trmino
sino con arreglo a la ley chilena. As, por ejemplo, un chileno no ser padre legtimo ni
padre natural si no rene los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos
estados?". Guzmn Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p.
459.
Esta norma debe ponerse en relacin con el Cdigo Bustamante (art. 73) para llegar a la
conclusin de que la ley chilena se aplicar a la adopcin constituida por adoptantes de
nacionalidad chilena en pas extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y
requisitos personales para adoptar.
Si el menor con residencia habitual en pas extranjero es chileno, igualmente se aplicar
la ley chilena para determinar los requisitos de fondo para ser adoptado. Pero si el
adoptado no es chileno, al no existir norma interna sobre el particular, debiera aplicarse
el art. 73 del Cdigo Bustamante y considerar aplicable la ley personal del adoptado,
determinada por el Estado respectivo.
El procedimiento y las formalidades de la adopcin se sujetarn a la ley del pas en el
que se otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 16 y 17 del Cdigo Civil,
con la excepcin del art. 18 del mismo cuerpo legal en cuanto a la no admisin de
instrumentos privados cuando las leyes chilenas, como en este caso, exijan
instrumentos pblicos. Si se trata de una sentencia, aunque sea de un proceso no
contencioso, deber cumplirse con el trmite del exequtur (art. 242 CPC).
En cuanto a los efectos de la adopcin surge una antinomia entre el art. 74 del
Cdigo Bustamante que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del
adoptante, y el art. 16 inciso 3 del Cdigo Civil que establece que los efectos de los actos
celebrados vlidamente en el extranjero para
172
173
En general, los requisitos de edad mnima, duracin del matrimonio y cuidado personal
se evalan al momento de otorgarse la sentencia (C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del
M. N 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio Pblico). Sin embargo, se ha
juzgado que el cumplimiento de los requisitos de los adoptantes -en el caso el plazo
mnimo de duracin del matrimonio- puede evaluarse al momento en que se solicita el
exequtur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopcin (C. Sup. 4
de octubre de 1994, F. del M. N 431, p. 673). La sentencia rechaza el parecer del
dictamen del Fiscal, que estuvo por denegar el exequtur en atencin a que la adopcin
se haba concedido por un tribunal canadiense cuando el matrimonio adoptante no
cumpla an los cuatro aos de duracin que exiga la ley chilena.
Contrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislacin nacional, un
fallo de la Corte Suprema concede el exequtur, en contra del dictamen del Fiscal, a una
adopcin plena constituida en favor de un adoptante singular, lo que infringa lo
dispuesto por el art. 21 de la ley N 18.703 que reservaba esa adopcin a quienes estn
o hayan estado unidos en matrimonio (C. Sup. 8 de junio de 1989, F. del M. N 367, p.
233).
3.3. La represin del trfico de nios
a) Convenciones internacionales
La Convencin de Derechos del Nio contiene una norma que tiende a precaver el
trfico o la venta de nios para adopcin. Se dispone que los Estados deben adoptar las
medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la
colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para los que participan en ella
(art. 21, letra d).
Por su parte, la Convencin de La Haya contempla como uno de sus propsitos
"instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados Contratantes para garantizar que
dichas salvaguardias sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o trfico de
nios" (art. 1, letra b). Por eso se exige que las Autoridades Centrales de cada pas
adopten, directamente o a travs de las autoridades pblicas, todas las medidas
pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relacin con una
adopcin (art. 8). En particular, la Convencin prohbe obtener beneficios pecuniarios
indebidos u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopcin internacional,
con la excepcin del cobro y pago de los costos y gastos, incluidos los honorarios
profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopcin (art. 32.1 y 2).
Es ms, se dispone que los directores, administradores y empleados de los organismos
que intervengan en una adopcin no recibirn remuneraciones desproporcionadas en
relacin con los servicios prestados (art. 32.3).
Finalmente, hemos de mencionar la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Nios, adoptada en la 14 sesin de la Conferencia de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado con fecha 25 de octubre de 1980, y que fuera aprobada y
ratificada por Chile (D. Sup. N 386, de 30 de
174
marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convencin tiene por objeto asegurar
el inmediato regreso de los nios que hayan sido trasladados o retenidos ilcitamente
en cualquier Estado Contratante y hacer respetar los derechos de tuicin y visita
existentes en otro. La Convencin se aplica a los menores de 16 aos, aunque Chile
dej expresa constancia al adherir a la Convencin de que ella no se opone a la
legislacin nacional que "estipula" (sic) que el derecho de tuicin y custodia se ejerce
hasta los 18 aos de edad. Adems de la impropiedad del verbo "estipular" aplicado al
legislador, la constancia parece errar en el artculo de la Convencin que se pretende
aclarar. Se alude al art. 3, pero es el art. 4 de la Convencin el que se refiere a la edad.
La Convencin no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para
evitar que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre tuicin y visitas.
Conociendo de un recurso de inaplicabilidad la Corte Suprema determin que el art. 11
de esta Convencin no es contrario al inc. 5 del N 3 del art. 19 de la Constitucin,
aunque ordene aplicar "procedimientos de urgencia", pues debe entenderse que no
prescribe que el juez pueda actuar con la sola solicitud del interesado, o que no deba
orse a la persona que tiene al menor o que no deban recibirse las pruebas que las
partes quieran rendir. La Convencin se refiere a los procedimientos de urgencia que la
legislacin de cada pas establezca, y en Chile el procedimiento de urgencia es el
procedimiento sumario especialmente establecido por la Ley de Menores para las
situaciones que ella regula y que cumple con las exigencias del debido proceso (C. Sup.
24 de octubre de 1997, GJ N 208, p. 71).
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores
Aunque no en los niveles en los que se ha desarrollado el comercio de nios con
objetivos de adopcin por extranjeros en otros pases, lo cierto es que se trata de una
realidad que se constata en Chile ya en la dcada de los ochenta, y que lleva a
plantearse la prohibicin total de la adopcin internacional para evitar los abusos que se
comienzan a denunciar. Por ltimo, el legislador toma la decisin de no excluir la
adopcin por extranjeros, pero s regular especficamente el procedimiento para
autorizar la salida de un menor con fines de adopcin, mediante la ley N 18.703, de
1988.
Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas relativas al trfico de
nios. Se dispone que "El que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de
identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o mediante cualquier otro engao
semejante obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del
pas con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales" (art.
49 ley N 18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado
del cuidado del menor (art. 50 ley N 18.703). Adems, tratndose de persona jurdica se
estableca la cancelacin o disolucin, o la caducidad de la autorizacin para actuar en
Chile (art. 51 ley N 18.703).
175
La normativa fue bien evaluada, aunque Mara Teresa Larran echaba en falta que no
se hubiera tipificado ms especficamente la conducta de trfico de nios, consistente
en intermediar con nimo de lucro para que terceros obtengan la tuicin o la adopcin
de menores. Larran, M. T., La adopcin...., cit., pp. 338-339.
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620
c.1) Evolucin legislativa
Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se observa que
existe la intencin de mantener en sus lneas fundamentales la regulacin penal de la ley
anterior, pero con dos modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la
reglamentacin creando una figura penal especfica para la intermediacin con fines de
lucro y otra para la obtencin de una adopcin con violacin legal, y, en segundo
trmino, establecer "sanciones ms drsticas y ejemplarizadoras que las actualmente
existentes".
Es as como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en violar las
disposiciones de la ley con el objeto de obtener una adopcin, sancionable con presidio
menor en su grado medio a mximo y multa, y recibir ddiva o cobrar indebidamente por
la entrega de un menor para ser adoptado (arts. 45.2 y 46 del Proyecto del Ejecutivo). No
obstante, durante la discusin en la Cmara de Diputados desaparece el tipo penal
consistente en la violacin de la ley con el objeto de obtener la adopcin, y slo se
mantiene la penalizacin adicional de "El que cobrare indebidamente por la entrega de
un menor para ser adoptado" (art. 64). Para los dos artculos anteriores la calidad del
sujeto activo de autoridad, empleado pblico y otros profesionales pasa a ser
"circunstancia agravante", agregndose que ello sucede si tales personas actan
abusando de su cargo o profesin (art. 65). El tipo general, presente ya en la ley N
18.703, del que obtiene la entrega de un menor sufre una modificacin significativa: la
norma original sealaba como circunstancias del tipo que se hubiera actuado "con abuso
de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
personal falsa o mediante cualquier otro engao semejante"; en cambio, el proyecto
aprobado por la Cmara limitar estos supuestos a abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil, cerrando la frase con "u otra condicin
semejante". Este texto se mantendr as en el curso posterior de la tramitacin.
Durante la discusin en el Senado, se elev el tramo superior de la multa de quince a
veinte unidades tributarias mensuales para las figuras penales de obtencin de la entrega
del menor y de cobro por ello. Este ltimo tipo se ajust a la terminologa aprobada para
el cohecho (ley N 19.645) y se redact como "solicitar o aceptar recibir cualquier clase
de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin", asignndosele una
pena menor (presidio menor en sus grados mnimo a medio) por estimarse un delito de
peligro de menor gravedad que el primero. Por otro lado, la calidad de autoridad,
empleado pblico o profesional deja de ser una mera circunstancia agravante valorable
por las normas generales del Cdigo Penal, y pasa a constituir una agravante especfica
que determina el aumento en un grado de la pena.
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cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se considera excesivo podrn
arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimar que el profesional respectivo
est cometiendo delito. Una interpretacin tan abierta como esa vulnerara el principio de
reserva y de legalidad.
En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, segn dej constancia la
Comisin de Constitucin del Senado para justificar que las penas sean inferiores a las
del delito contemplado en el art. 41. Idem.
La sancin es de presidio menor en su grado mnimo a medio, y multa de diez a quince
unidades tributarias mensuales (art. 42.1 Ley N 19.620). La finalidad adoptiva es un
elemento subjetivo del tipo, que lo caracteriza como una "anticipacin punitiva". Segn
Cury, Enrique, Derecho penal, Editorial Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1992, t. I,
p. 273, en los casos de elementos subjetivos que son consecuencia de una anticipacin
punitiva, "el legislador quiere castigar verdaderos torsos de accin, que no han llegado
a realizar por completo la finalidad orientadora, y quiere hacerlo porque ya la parte de la
conducta realizada ha provocado la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, no
obstante que dicha lesin o puesta en peligro slo es jurdicamente relevante en
consideracin a los fines ulteriores perseguidos por el agente".
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de menores y el de
atentado contra el estado civil
La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado
puede configurar no slo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de Adopcin, sino
tambin el delito de sustraccin de menores (art. 142 del Cdigo Penal) o los delitos
relativos al estado civil: usurpacin y supresin del estado civil (art. 354 CP), no
presentacin del menor (art. 355 CP) y entrega de un menor a terceros (art. 356 CP).
Se da as un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un hecho que
parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, que, en definitiva,
slo debe ser regulado por uno de ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados
por causas lgicas o valorativas. Es la definicin de Cury, E., ob. cit., t. II, p. 281.
Para resolver el concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de
especialidad, el de absorcin, el de subsidiariedad y el de accesoriedad.
En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferir el
tipo de la Ley de Adopcin, respecto del cual elemento esencial es el nimo de
constituir una adopcin sobre el menor. Si se considerara que la especialidad no puede
resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma conclusin nos llevara la
aplicacin del principio de la consuncin o absorcin, en virtud del cual "cuando la ley,
al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
gravedad (o ?desvalor?) de
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preferente corresponder a este ltimo delito, ya que si bien las penas corporales
coinciden (aunque en la Ley de Adopcin se hable de presidio y en el Cdigo Penal de
reclusin), la balanza de la gravedad de las penas se inclinar por el art. 248 bis del
Cdigo Penal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitacin
y multas. Dudoso es si el juez debiera calcular el monto de las multas para determinar
la mayor gravedad de una u otra conducta.
La Ley de Adopcin en el inc. 2 del art. 42 slo establece el criterio de subsidiariedad
para el caso del funcionario pblico que solicita o acepta recibir el estipendio o beneficio,
pero nada dice sobre el particular que lo ofrece o lo presta. Este particular no est
penado en la Ley de Adopcin, pero en cambio en el Cdigo Penal se le aplica el tipo
del art. 250. Pensamos, por razones de coherencia interna del ordenamiento jurdico,
que tanto si el funcionario pblico es castigado por la Ley de Adopcin como por el
Cdigo Penal, el particular que ofrece o da una contraprestacin a un funcionario pblico
con el objeto de que ste facilite la entrega de un menor en adopcin incurrir en la
conducta descrita en el art. 250 del Cdigo Penal: "El que ofreciere o consintiere en dar
a un empleado pblico un beneficio econmico para s o para un tercero para
que ste ejecute las conductas penadas como cohecho".
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega
y de solicitacin o aceptacin de contraprestacin
Durante la tramitacin de la ley se advirti que al crear como nuevo tipo delictivo la
simple solicitacin o aceptacin de una contraprestacin se estaba considerando un
hecho que poda caer tambin en la descripcin de la conducta consistente en obtener
la entrega de un menor por ardid, simulacin, etc., con fines de adopcin. En efecto, si
la solicitacin o la aceptacin de contraprestacin se consuma y se logra la obtencin
de la entrega del menor en adopcin, estaremos ante un nuevo concurso aparente de
leyes penales. En la Comisin de Constitucin del Senado se habl de "un concurso de
delitos, que se resolver conforme a las reglas generales del Cdigo Penal" (1er
Informe Comisin Constitucin Senado..., cit., p. 547).
Esta vez la ley no ha determinado expresamente cul de los tipos debe preferir y excluir
al otro. Nos parece que cabe aplicar el criterio de la absorcin, por el cual se establece
que el tipo que debe cubrir el hecho es aqul cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor
de la ejecucin de los otros. Cfr. Cury, E., ob. cit., p. 283.
De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopcin debiera preferir en su aplicacin
al del art. 42, toda vez que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero
se ha consumado el mayor desvalor que la ley quera prevenir anticipando la penalidad
por la conducta de peligro del art. 42.
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin
de entrega y el delito consumado de solicitacin o
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aceptacin de contraprestacin
Ante este concurso aparente de leyes penales, cabra nuevamente invocar el criterio de
la absorcin, pero esta vez en beneficio de la aplicacin preferente del tipo del art. 42 de
la Ley de Adopcin, es decir, el que consiste en "solicitar o aceptar recibir
contraprestacin" por la entrega del menor. En este caso, el desvalor de accin de este
ltimo tipo parece de mayor entidad que la mera tentativa o frustracin del delito
castigado en el art. 41 de la misma ley.
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703
En la Cmara de Diputados, durante el tercer trmite constitucional, surgi la duda de
si, al variarse los tipos penales respecto de las figuras contempladas en la ley N
18.703, no podra seguirse que personas que estuvieran procesadas bajo el imperio de
esta ley fueran absueltas por los tribunales al considerar que el tipo de la nueva ley es
formalmente distinto y en aplicacin del principio pro reo contenido en el art. 18 del
Cdigo Penal. Se pens en introducir una norma expresa para evitar esta
consecuencia.
Empero, tanto el Ministerio de Justicia, fundndose en un informe de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, como los Ministros de la Corte Suprema y
profesores de Derecho Penal Enrique Cury y Mario Garrido, fueron contestes en
sostener que el efecto temido no se dara, ya que la doctrina unnime y la jurisprudencia
estiman que basta que el hecho en su sustancia se mantenga como delito, aunque vare
en cuestiones accesorias y meramente terminolgicas, para que pueda seguir
aplicndose la nueva ley, sin vulnerar el principio del art. 18 del Cdigo Penal. De all
que se decidiera no dictar norma expresa para este problema. Informe de la Comisin
Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados, de 17 de marzo de 1999, en Sesin 46, de 30 de
marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 57-59.
X. LA ADOPCION CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCION
EFECTOS Y EXTINCION
1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS
La adopcin produce sus efectos legales "desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye" (art. 37.2 ley N 19.620). Lo
mismo se seala respecto de la adopcin por cnyuges despus del fallecimiento de
uno de los adoptantes (art. 22.1 ley N 19.620).
El tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva de un nuevo estado civil, y este
produce sus efectos legales desde la fecha en que se practica la nueva inscripcin de
nacimiento en la que aparece el adoptado como hijo del o los adoptantes. No cabra
sostener que la adopcin constituida produce sus efectos retroactivamente a la fecha en
la que se reputa haber nacido el adoptado o, ms an, a la de su concepcin, segn la
regla que el art. 181 CC da para la filiacin por naturaleza.
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del adoptante
La adopcin no slo crea el estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial del o los
adoptantes, sino que adems le atribuye el grado y la relacin parental que corresponde
al hijo con los dems parientes consanguneos de los padres adoptivos. As, el adoptado
ser nieto de los padres de los adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus
hermanos, etc.
Los parientes consanguneos del adoptado no estn llamados a consentir en la
adopcin. A su respecto la aparicin de este nuevo miembro de la familia le es tan
impositivo como cuando se engendra un hijo naturalmente. Como seala Larran, "la
decisin de tener hijos biolgicos es algo personal del matrimonio, que no atae a los
familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo pariente". Larran, M. T., La
adopcin...., cit., p. 277.
La relacin parental har producir entre el adoptado y los consanguneos del
adoptante los mismos efectos jurdicos que se produciran por la filiacin por
naturaleza.
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO
Nada dice la ley sobre qu nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la
inscripcin de nacimiento. Lo mismo suceda con la adopcin plena regulada por la ley N
18.703. La doctrina entenda que respecto de los apellidos deba llevar los del padre y la
madre, ya que la inscripcin se deba practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al
nombre propio, se sealaba que haba un vaco que la prctica estaba completando
mediante la indicacin de los adoptantes en la solicitud de adopcin y la orden del juez
de que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado. As, Larran, M.
T., La adopcin..., cit., pp. 273-274.
A nuestro juicio, aunque la ley podra haber dispuesto alguna forma especial para asignar
el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva
necesariamente a acusar un vaco o laguna legal, sino ms bien a constatar que para
este caso se ha preferido que rijan las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de
la Ley N 19.620 seala que "la nueva inscripcin de nacimiento contendr las
indicaciones que seala el artculo 31 de la ley N 4.808". Pues bien, en esta norma se
dispone que la partida de nacimiento debe contener "El nombre y apellido del nacido que
indique la persona que requiere la inscripcin" (art. 31.3 LRC). Esta norma est
reglamentada por el art. 125 del Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil (D.
Sup. N 2.128, de 10 de agosto de 1930) segn la cual al inscribir un nacimiento de un
hijo legtimo (hoy matrimonial) se debe imponer el nombre de pila que indique el que
requiera la inscripcin y a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre.
No vemos obstculo alguno para que estas normas se apliquen a la adopcin conyugal.
Para la adopcin por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio
respecto del nombre de pila: llevar el que elija el padre o madre
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La nueva norma del art. 27 de la ley N 19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la
Convencin de Derechos del Nio, que establece como un derecho fundamental del nio
el conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. Tambin resulta
en favor de esta interpretacin lo previsto en el art. 30 de la Convencin de La Haya: "1.
Las autoridades competentes de un Estado Contratante se asegurarn de que se
conserve la informacin que tengan en su poder relativa al origen del nio,
especialmente, la relacionada con la identidad de sus padres y el historial mdico del
nio. 2. Se asegurarn de que el nio o sus representantes tengan acceso a dicha
informacin con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley
de ese Estado".
El Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado, o los
dems habilitados para obtener informacin sobre la adopcin consumada, sern
asesorados por el organismo acreditado que haya intervenido en la adopcin o, a falta
de ste, por el Sename, los que asumirn el rol de intermediario "a fin de evitar la
ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto" (art. 13 Reglamento).
Obviamente se trata de una funcin facilitadora y que, en ningn caso, podra negar el
derecho a conocer la verdad biolgica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de
los conflictos emocionales que podra implicar su descubrimiento. En el programa de
adopcin los padres que pretenden entregar en adopcin un menor deben ser
preparados para la bsqueda que posteriormente pueda emprender el menor a su
respecto (art. 8.2 Reglamento).
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesora sino despus
que se ha dictado la autorizacin judicial que les permite conocer los antecedentes de la
adopcin. As lo establece el Reglamento, el que adems les encarece cautela en el
manejo de la informacin de que dispongan (art. 3
Reglamento).
Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a solicitar
informacin al Registro Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la representacin.
En principio, parece tratarse de un derecho personalsimo que no admitira la
representacin sea convencional o legal. Slo cabra hacer excepcin respecto del
curador ad litem que se nombre al menor adoptado para que pida en su nombre la
nulidad de la adopcin fraudulenta o ilcita.
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACION RESPECTO DE LA FILIACION DE
ORIGEN
Durante la discusin de la ley los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo propusieron
agregar una norma para disponer que, una vez constituida la adopcin, no sera
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio por
parte de estos de la accin de reclamacin de filiacin. La Comisin de Constitucin
consider que la norma no era necesaria, ya que "siendo la adopcin una forma especial
de producir el vnculo de filiacin, no son aplicables las reglas comunes sobre la materia
que
191
192
193
suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.
Pareciera que el delito puede cometerse por omisin en el caso del segundo supuesto:
si se abstiene de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar
antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo. La mera negligencia no
bastar.
La pena se agrava a inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales, en dos supuestos:
1 En caso de reiteracin (art. 39.2 Ley N 19.620): el legislador consider conveniente
esta norma, "a fin de no quedar sujeto a las reglas generales sobre reincidencia, que en
la prctica, por la naturaleza pblica del agente que realiza la conducta, ser de muy
difcil aplicacin". 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 546.
2 En caso de que con la revelacin se ocasionare un grave dao al menor o a sus
padres biolgicos o adoptivos (art. 39.2 Ley N 19.620). El dao puede ser patrimonial o
extrapatrimonial. Cfr. Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 270.
Esto se entiende sin perjuicio de la indemnizacin a que tienen derecho los que hubieren
sufrido el dao, que podr demandarse mediante la correspondiente accin civil. Idem,
nota 300.
7.3. Delito cometido por el particular
La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que no tiene la
calidad de funcionario pblico o, tenindola, no ha tomado conocimiento de los
antecedentes en razn de su cargo.
La accin tpica es revelar los antecedentes de la adopcin "teniendo conocimiento" de
su carcter de reservados. Se ha suprimido el "maliciosamente" de la norma anterior.
De este modo, basta el simple dolo: saber que los antecedentes son reservados y no
obstante ello revelarlos. No es necesario un animus nocendi, ya que se ha eliminado
tambin la exigencia de que se obre para causar perjuicio al menor o a terceros.
La pena es exclusivamente pecuniaria: multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCION Y DECLARACION DE NULIDAD
8.1. La irrevocabilidad de la adopcin
La adopcin constituida es irrevocable. As lo dispone expresamente el art. 38
de la Ley N 19.620, repitiendo lo que dispona el mismo artculo de la ley N
194
18.703 para la adopcin plena. Se hace as una diferencia sustancial con la adopcin
contractual de la ley N 7.613 que expiraba por voluntad del adoptado, por consentimiento
mutuo entre adoptante y adoptado, por emancipacin judicial del adoptado y por
sentencia judicial que declara la ingratitud del adoptado.
La irrevocabilidad de la adopcin consiste justamente en la imposibilidad de dejarla sin
efecto si ha sido constituida vlidamente, aunque con posterioridad sobrevengan hechos
que hagan inconveniente la permanencia del menor en la familia adoptiva, aunque
despus el adoptado deseara no haber sido adoptado por los padres adoptivos, aunque
los padres adoptivos sufran por la ingratitud y el comportamiento reprochable del
adoptado. La ley hace surgir un vnculo de estado semejante a la filiacin por naturaleza
y al matrimonio: permanentes y definitivos.
La nulidad que la ley parece poner como excepcin a la irrevocabilidad no es tal. En
efecto, en ese caso se trata de la constitucin anmala de una adopcin que fue viciada
en su origen y que, por consecuencia, no ha producido realmente el vnculo entre
adoptante y adoptado. La sentencia que declara nula una adopcin constata la ausencia
de adopcin jurdicamente constituida.
8.2. El rgimen de la nulidad
a) Carcter restrictivo de la nulidad
La nulidad de la adopcin tiene un rgimen especial, que ha de prevalecer por sobre las
reglas generales. Se aplica aqu un criterio muy restrictivo, ya que parece ms
conveniente al orden social que la nulidad slo sea declarada en casos muy
excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. La Comisin de
Constitucin del Senado estim "acertado el carcter restrictivo con que est concebida"
la disposicin. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
b) Causales
La nulidad procede cuando la adopcin ha sido obtenida por "medios ilcitos o
fraudulentos" (art. 38.1 ley N 19.620).
La ley innova respecto de la ley N 18.703, al aadir como causal de nulidad la
obtencin de la adopcin por "medios ilcitos". La nueva causal se agreg por indicacin
de los Senadores Cariola, Stange y Urenda. Cfr. 2 Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 1352.
De esta forma, no ser necesario acreditar dolo, esto es, intencin de faltar a la ley o
hacer injusticia a otro. As lo entenda Larran, M. T., La adopcin..., cit., p.
279, para el art. 38 de la ley N 18.703.
Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulacin adoptiva, aun
cuando no se logre probar el fraude.
195
196
sucesorios (en similar sentido, Court Murasso, Eduardo, Nueva ley de filiacin, ConoSur,
2 edic., Santiago, 2000, p. 231). Adems, resulta incongruente propiciar que el adoptado
pasa a ser hijo en iguales condiciones con los biolgicos, y a rengln seguido sealar que
no fija el primer orden de sucesin sino que concurre con los ascendientes, como
sostienen algunos autores cuya opinin impugnamos (Alvarez, Figueroa).
En el segundo orden, que se abrir ante la ausencia de descendientes biolgicos, el
adoptado concurrir con los ascendientes matrimoniales del causante y su cnyuge. Se
aplicar entonces el inc. 2 del art. 24 y la herencia se dividir en seis partes: tres para
los ascendientes, dos para el cnyuge y una para el adoptado. Podra sostenerse que
en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art. 24 de la ley N 7.613,
pero que los cinco sextos restantes deben dividirse por mitades entre ascendientes y
cnyuge por aplicacin preferente del nuevo texto del art. 989. (As, en su primera
edicin, Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, ConoSur, Santiago, 1999, p.
206, nt. 466.) En verdad, si aplicramos el nuevo texto del art. 989 tendramos que
concluir que los cinco sextos restantes debieran dividirse a su vez en tercios,
correspondiendo dos al cnyuge y uno a los ascendientes. Sin embargo, nos parece
ms concorde con el "espritu general de la legislacin"
(art. 24 CC) la aplicacin ntegra al caso de la regla del art. 24 de la ley N
7.613. En el mismo sentido, Alvarez, R., ob. cit., pp. 123 y 129.
En caso de faltar el cnyuge, la herencia se repartir por mitades entre el adoptado y
los ascendientes por aplicacin ahora del antiguo art. 989 del Cdigo Civil (vigente para
estos efectos en virtud del art. 45 inciso 2 de la ley N 19.620).
En el tercer orden sucesorio, que se abrir al faltar los ascendientes, concurrir el
adoptado con el cnyuge. La herencia se dividir como lo dispone el anterior art. 990
CC, es decir por mitades.
A falta de cnyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de complementar
los derechos del adoptado con los nuevos artculos de los rdenes sucesorios
introducidos por la ley N 19.585. Concurrir el adoptado con los hermanos del causante.
La herencia se divide en cuartos: tres para el adoptado y uno para los hermanos, todo
segn lo dispuesto en el art. 990 CC, aplicable en su antiguo tenor por mandato del art.
45.2 de la ley N 19.620. Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus
fundamentos, que a falta de cnyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia,
excluyendo a los hermanos.
Si no concurren hermanos, toda la herencia ser para el adoptado (art. 990.4
CC antiguo).
Veamos ahora la sucesin irregular (si el adoptante es hijo no matrimonial). En el primer
orden de sucesin, se aplican las mismas reglas que para la sucesin regular.
En el segundo orden sucesorio, habr que distinguir si los ascendientes que son
llamados son los padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. Si se
trata de otros ascendientes, como sern necesariamente parientes no matrimoniales,
no pueden entenderse llamados por la norma del art. 989 antiguo del Cdigo Civil que
contempla slo a los ascendientes legtimos. Por no considerar esta diferencia, que se
impone ante la aplicacin de la norma tal como estaba antes de la ley de filiacin,
incurrimos en imprecisin al considerar como probable el llamado a los ascendientes
no matrimoniales (cfr. Corral Talciani, Hernn, "Los nuevos rdenes de sucesin
abintestato. El derecho de representacin. La situacin del adoptado", en AA.VV.,
Derecho sucesorio actual y adjudicacin de la vivienda familiar, U. de los Andes,
199
El juez slo aprobar el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El
procedimiento a aplicar es el de la ley N 16.618, pero se exige al juez realizar las
diligencias necesarias para acreditar las ventajas del cambio para el adoptado. Entre
esas diligencias debe estar, tratndose de la adopcin de la ley N 7.613, la audiencia
de parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y respecto de la adopcin simple de la
ley N 18.703, la audiencia de los padres biolgicos del adoptado, "siempre que ello sea
posible". En este ltimo caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso
de adoptabilidad por desamparo (art. 14 ley N 19.620) para no dejar a los padres
biolgicos en la indefensin.
3) La escritura pblica y la resolucin judicial deben subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del adoptado (art. 45.c ley N 19.620). Se trata de una
inscripcin requerida como solemnidad del acto, ya que ste no produce efectos ni
entre las partes ni entre terceros mientras no se inscriba. En contra, Abeliuk, R., ob.
cit., t. I, p. 236, piensa que se trata slo de una inoponibilidad. Me parece que el texto
es suficientemente fuerte como para pensar que la ley ha querido una sancin ms
radical que la mera inoponibilidad respecto de terceros. De lo contrario, el pacto podra
tener efectos entre las partes, lo que la norma excluye expresamente. En todo caso,
como no se ha fijado plazo para requerir la subinscripcin, este defecto puede
sanearse en cualquier momento en que ella se practique.
Esta conversin de la adopcin es irrevocable, pero puede declararse su nulidad de
acuerdo con el art. 38 de la ley N 19.620. En este evento, se ampla la legitimacin para
ejercer la accin de nulidad a las personas que tengan actual inters en ella. La accin
prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la subinscripcin en el Registro Civil
(art. 45 inc. final ley N 19.620). La accin deber interponerse ante el tribunal
competente en el territorio en el cual se tramit la aprobacin de la escritura pblica, por
aplicacin del art. 38 de la ley N 19.620. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 237.
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES
3.1. La ausencia de norma original
El Senado suprimi del proyecto una norma que se haca cargo de la situacin de los
procesos pendientes, El art. 2 transitorio del proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados deca: "Las solicitudes de autorizacin para adoptar, de adopcin simple, de
adopcin plena y de autorizacin de salida del pas de menores para ser adoptados en
el extranjero que hubieren comenzado a tramitarse con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley, continuarn rigindose por las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su
completa tramitacin".
por estimar que esta materia deba quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes. Se lee en el Informe de la Comisin de Constitucin del
Senado: "la Comisin evalu la pertinencia de consignar una norma procesal de carcter
transitorio, como la que contempl el artculo 53 de la ley N 18.703... Tuvo presente
que, sin embargo, no dispuso lo mismo la ley N 7.613, cuyo artculo 35 se limit a
derogar la ley N 5.343, y que el lapso prolongado que media hasta la fecha en que
comenzar a regir la iniciativa legal en informe evita los inconvenientes que causara su
vigor con la sola publicacin en el Diario Oficial. Ello permite suponer que las reglas
generales sobre la materia, contenidas en el artculo 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, sern suficientes para regular los distintos casos que pudiesen
presentarse" (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, p. 550). De esta manera, la
201
ley N 19.620 no contuvo ninguna disposicin expresa transitoria sobre la forma en que
deban seguir sustancindose los procesos ya iniciados al momento de su entrada en
vigor.
El criterio de remitir la cuestin al art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes no fue acertado, ya que esa disposicin est pensada para cambios de
regulaciones que afectan a un mismo procedimiento, pero no para cuando se sustituye
enteramente un procedimiento por otro. La cuestin se haca ms
difcil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopcin no slo se modifican las
normas procedimentales sino tambin normas sustantivas que van esencialmente
ligadas al procedimiento, como los requisitos para ser adoptado, adoptante, etc. La
aplicacin de las leyes antiguas a los plazos que ya hubieran comenzado a correr y a
las diligencias ya iniciadas, como ordena el art. 24 de la referida Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes no tena un sentido claro si se contrastaban los antiguos
procedimientos de las leyes Nos
7.613 y 18.703 con el de la nueva ley N 19.620.
Prontamente, se advirti que la ausencia de normas transitorias claras en esta materia
podra causar perjuicios notables, ya que los jueces podan entender que, al entrar en
vigencia la nueva ley, todas las gestiones y procesos abiertos con anterioridad deban
quedar sin efecto, siguiendo el principio de que las leyes de procedimiento rigen in
actum. Los medios de comunicacin social se hicieron eco rpidamente de los peligros
de que prosperara una interpretacin como sta para todas las parejas que llevaban
tiempo intentando completar los trmites de la adopcin.
El Ministerio de Justicia solicit a la Corte Suprema que impartiera instrucciones a los
Juzgados de Menores para que se avinieran a continuar los procesos iniciados
homologando los trmites realizados a los contemplados en la nueva ley. La Corte
Suprema, con razn, se neg a acceder a esta peticin, puesto que ello implicara por
una parte invadir competencias legislativas y por otra menoscabar la independencia de
los tribunales.
De este modo, slo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente. El Ministerio
de Justicia prepar un proyecto de ley que fue tramitado con urgencia en el Congreso, y
que se convertira en la ley N 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre
de 1999.
La ley N 19.658 de 1999 se compone de tres artculos: los dos primeros modifican la
ley N 19.620 y el tercero establece la vigencia retroactiva de los preceptos anteriores.
3.2. La ley N 19.658 de 1999
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999
Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley N 19.620, esto es, antes del 27 de
octubre de 1999, "continuarn substancindose por el procedimiento establecido en las
leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitacin, ante el mismo tribunal que
estaba conociendo de ellas" (nuevo artculo 2 transitorio de la ley N 19.620).
De este modo se desecha el criterio que en algn momento se sostuvo en el sentido de
convertir los procedimientos ya iniciados en el procedimiento nuevo de la ley 19.620
facultando al juez para "homologar" trmites. Esto hubiera sin duda perpetuado la
incertidumbre y hubiera provocado ms resoluciones dismiles.
202
Por ltimo, se opt por aplicar ntegramente la normativa de las antiguas leyes, Nos
7.613 y 18.703, a todas las causas que se hubieren iniciado antes del 27 de octubre de
1999, hasta su completa tramitacin. Adems, se precisa que se mantiene la
competencia del tribunal que estaba conociendo de la causa, y se respeta el principio de
la radicacin.
El nuevo precepto se refiere en forma amplia a "causas". Pensamos que en este vocablo
quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y juicios que se
hubieren iniciado conforme a las antiguas disposiciones. As, por ejemplo, una
declaracin de abandono, un proceso de adopcin simple o plena, una gestin de
aprobacin judicial de la adopcin de la ley N 7.613, un juicio de nulidad de adopcin,
una gestin de autorizacin para salida del pas del menor a objeto de su adopcin en el
extranjero, etc.
El fallo de estas causas debe hacerse tambin conforme a la normativa bajo cuya
vigencia se iniciaron. Es decir, se podrn dictar sentencias de adopcin simple y plena
de acuerdo con la ley N 18.703 y resoluciones que aprueban la adopcin de la ley N
7.613. Las personas que adquieran la calidad de adoptantes y adoptados conforme a
estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la antigua legislacin, sin perjuicio
de la posibilidad de optar por convertir esa adopcin en la adopcin que establece la ley
N 19.620 en conformidad con los incisos segundo a cuarto del artculo 45 de esta ley.
As lo establece expresamente el nuevo artculo segundo transitorio que la ley N
19.658 incorpor a la ley N 19.620: "Quienes adquieran la calidad de
adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los incisos segundo,
tercero y cuarto del artculo 45".
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999
De acuerdo a la modificacin que la ley N 19.658 introduce al artculo 47 de la ley N
19.620, "las causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley [la ley N 19.620], se sujetarn a sus disposiciones".
Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y procesos
que se iniciaren despus de haber entrado en vigor la ley N 19.620, el 27 de octubre
de 1999, deban someterse a sus disposiciones. Pero el legislador ha hecho bien en
explicitarlo para clarificar mejor la diferencia entre las causas anteriores y las
posteriores a su entrada en vigor.
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999
y el 20 de diciembre de 1999
La ley N 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del 27 de
octubre de 1999 (art. 3 ley N 19.658).
No obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los jueces de
menores entre si deba aplicarse la antigua ley o la nueva a los procesos ya iniciados con
anterioridad, era menester que el legislador tuviera en cuenta esta situacin y evitara que
el efecto retroactivo de la ley N 19.658 invalidara gestiones y resoluciones decretadas en
conformidad a la ley N 19.620 para causas anteriores a su vigencia. Adems, exista el
impedimento de no transgredir la cosa juzgada que hubieren producido sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
203
Por eso el art. 3 de la ley N 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y
resoluciones realizadas o dictadas en gestiones y procesos judiciales anteriores pero con
apego a la normativa de la ley N 19.620, entre el
27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y resoluciones no sern
invalidadas "slo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento".
Entendemos as que el juez debe pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de
la actuacin o resolucin y el procedimiento antiguo que, por disposicin de la ley N
19.658, deber seguir aplicndose a las causas anteriores.
Pero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las causas anteriores
conforme a la ley N 19.620, esta sentencia produce cosa juzgada y no resulta alterada
por la ley N 19.658. Es lo que dispone la ltima parte del inciso segundo del art. 3 de la
citada ley N 19.658. Debe notarse que para que se aplique esta excepcin la resolucin
debe estar ejecutoriada.
4. ORGANISMOS ACREDITADOS
Las instituciones que se encontraban desempeando actividades relacionadas con la
adopcin a la fecha de entrada en vigencia de la ley, y que no estaban constituidas
como corporaciones o fundaciones, pueden obtener una acreditacin provisional por dos
aos por resolucin del Director Nacional del Servicio de Registro Civil, siempre que
cumplan los dems requisitos exigidos sealados en el art. 6 inciso segundo de la ley
(artculo transitorio ley N 19.620). A este trmite se aplican las normas previstas en el
Reglamento para la acreditacin de organismos privados (ttulo IV) "en lo que sea
pertinente"
(art. 2 transitorio Reglamento).
Se aplican las normas permanentes en caso de denegacin, suspensin o
revocacin de la acreditacin (art. 1 transitorio ley N 19.620).
BIBLIOGRAFIA
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2000.
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Santiago, s.f.
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204
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Villarroel, Carlos y Gabriel, "Consideraciones sobre el estatuto personal en la
legislacin chilena", en Rev. Ch. Der., v. 15 (1988), pp. 341-374.
Wilde, Zulema, La adopcin nacional e internacional, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1996.
Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, 3 edic., B. Aires,
1998.
Zannoni, Eduardo, en "Adopcin plena y derecho a la identidad personal (La
?verdad biolgica?: nuevo paradigma en el derecho de familia?)", AA.VV., El derecho
de Familia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1999.
INDICE
I. NOCIONES GENERALES
1. Origen y evolucin histrica de la adopcin
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo
1.3. La desaparicin de la adopcin en el Common Law
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido
1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepcin de la
adopcin
1.7. El modelo de la adopcin legitimante
1.8. El modelo de la adopcin dual: simple y plena
2. Actuales tendencias
3. La adopcin en algunas legislaciones extranjeras
3.1. La adopcin en Francia
3.2. La adopcin en Espaa
3.3. La adopcin en Italia
3.4. La adopcin en Per
208
209
DE
APOYO
LA
ADOPCION
1. El Servicio Nacional de Menores
1.1. Naturaleza y estructura administrativa
1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopcin
1.3. Organizacin administrativa. Las Unidades de Adopcin
2. Los organismos acreditados
2.1. Qu son los "organismos acreditados"?
2.2. Requisitos para la acreditacin
2.3. Trmite de la acreditacin
2.4. Resolucin y recursos
2.5. Suspensin o revocacin de la acreditacin
2.6. Acreditacin de entidades extranjeras
2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados
3. Los programas de adopcin
3.1. Concepto
3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopcin
3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopcin
3.4. Separacin de actividades con familia de origen y adoptiva
3.5. Supervisin de los programas de adopcin
4. Los registros adoptivos
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos
4.2. El Registro de menores adoptables
211
c) Causales de desamparo
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica
c.3) Entrega del menor con nimo de liberarse de las
obligaciones paternas
2.3. La adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados
a.1) Concepto
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y
18.703
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su
actual cnyuge
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual
cnyuge
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido
d.2) Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no reconocido
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
e) Valoracin crtica
3. La declaracin de adoptabilidad
3.1. Cuestiones comunes
a) Juez competente
b) Clases de declaracin de adoptabilidad
c) Procedimiento aplicable
214
d) Plazos
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin f) Tuicin
del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad g) Opinin y
consentimiento del menor
3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?
b) Citacin del progenitor no peticionario
c) Posibilidad de citar a otros parientes
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado
g) Audiencia del menor y del defensor pblico
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido
i)
Sentencia
j)
Recursos k) Registro
3.3. Adoptabilidad por desamparo
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de
oficio
b) Citacin de los parientes consanguneos
c) Prueba
d)
Sentencia
e)
Recursos f) Registro
3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisin
VII. LOS ADOPTANTES
215
216
217
4.2. Contenido
a) Contenido general
b) Fecha de nacimiento del adoptado
c) Trmites de ejecucin de la sentencia
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin
5. Recursos
6. Cosa juzgada de la sentencia que resuelve el proceso de adopcin
7. Cumplimiento y ejecucin de la sentencia constitutiva de la
adopcin
8. Archivo del expediente
IX. LA ADOPCION INTERNACIONAL
1. Consideraciones generales
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos
internacionales
1.2. La adopcin internacional y su aplicacin en los pases latinoamericanos. El
problema del trfico de menores
1.3. Posiciones sobre la adopcin internacional
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional b)
Aceptacin
amplia
de
la
adopcin
internacional
c)
218
b) Fines y principios
c) Ambito de aplicacin
d) Institucionalidad
e) Requisitos fundamentales de la adopcin
e.1) Respecto del adoptado
e.2) Respecto de los adoptantes
f) Procedimiento
g) Efectos de la adopcin internacional
3. La adopcin internacional y extranjera en la legislacin chilena
3.1. Adopcin internacional de menores con residencia en
Chile
a) Normativa aplicable
b) Elementos de la adopcin internacional
c) Requisitos de adoptantes y adoptado
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional
e) Procedimiento
e.1) Juez competente y procedimiento e.2)
Solicitud y documentos fundantes e.3) Examen
de admisibilidad
e.4) Primera resolucin
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes e.6) Tuicin
preadoptiva y salida del menor del pas e.7) Ejecucin de la
sentencia
f) Seguimiento de la adopcin internacional
3.2. Adopcin constituida en el extranjero
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a) Supuestos
b) Derecho comparado
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopcin de Menores de La
Paz de 1984
c.4) Convencin de La Haya de 1993
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena
3.3. La represin del trfico de nios
a) Convenciones internacionales
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620
c.1) Evolucin legislativa
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un
menor en adopcin
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de menores
y el
atentado contra el estado civil
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos de
prevaricacin
y de cohecho del Cdigo Penal
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y de solicitacin o
aceptacin de contraprestacin
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