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DICAS PARA CLCULO DA PENA.

Vilmar Antnio da Silva

1 INTRODUO
No Direito Penal brasileiro, como nos outros pases, a pena , evidentemente, o
assunto central de estudo. O estudo do clculo da pena, em que pese ser de inegvel
importncia, no tem sido suficientemente explorado. Alega-se a sua dificuldade lgicomatemtica para justificar as averses ao aprofundamento desse tpico no estudo do
direito penal. Porm, no cabvel um operador do direito que no tenha domnio desse
contedo, visto ser esse clculo de inestimvel importncia para o funcionamento dos
processos penais, das sentenas judiciais, para os recursos juridicamente previstos.
Nas palavras de Francisco de Assis Toledo1:
O legislador estabelece as sanes passveis de serem aplicadas aos acusados
de infrao penal e estabelece parmetros para a fixao judicial da pena, em
concreto. Dentro desses parmetros, goza o juiz de relativa liberdade.
Todavia, nessa importantssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as
conseqncias jurdico-penais de determinado 2crime, em concreto, o juiz,
alm das regras legais preestabelecidas, no pode deixar de observar certos
princpios fundamentais, expressos ou implcitos no ordenamento jurdico

O sistema brasileiro de aplicao de pena composto de trs fases.

2 PRIMEIROS PASSOS
Para iniciarmos o raciocnio, primeiramente necessrio analisar o art. 59 do
Cdigo Penal:
1

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena. Disponvel em


<www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm> Acesso em 18 mai. 2011.
2

"O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,


personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficientemente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie
de pena, se cabvel."

O juiz deve, ento, analisar as circunstncias que gravitaram ao redor do fato


criminoso para iniciar seu clculo. Deve tambm analisar o art. 68:
Cdigo Penal - Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do
artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico. No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma
s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua."

Passemos agora para as fases propriamente ditas

3 PRIMEIRA FASE - Pena-Base


Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base do ru, considerando as circunstncias
judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal. O juiz, ao fixar a pena-base, no excede
as cominaes mnima e mxima previstas na lei.
Tomemos como exemplo o crime de Josenildo, que matou algum,
mediante pagamento, utilizando-se de veneno. Josenildo cometeu outro
crime, pelo qual foi processado e condenado a 10 anos de recluso h 4 anos

Primeiramente devemos procurar no CP o artigo referente a esse crime:


Art 121, 2, I (mediante paga).

Homicdio Qualificado: pena: recluso de 12 a 30 anos.


Preste ateno que no se trata de homicdio simples (caput do art. 121),
pois est presente uma circunstncia qualificadora (mediante paga), prevista no
2, I.
Vamos, ento calcular sua pena-base, partindo da pena mnima de 12 anos.
(parte-se da pena mnima porque h jurisprudncia consolidada neste sentido,
porm a lei nada diz a esse respeito).
Primeiramente analisemos as circunstncias subjetivas, isto , as ligadas
pessoa do delinquente. Nas palavras de Damsio3:
"Circunstncias subjetivas (ou pessoais) so as que s dizem respeito
pessoa do agente, sem qualquer relao com a materialidade do crime, como
os motivos os motivos determinantes, suas condies ou qualidades pessoais
e relaes com o ofendido (CP italiano, art. 70, n. 1).".

Deve-se atentar para o fato de que, nesta fase calcula-se apenas a penabase. Esta pena dever sofrer alteraes para maior ou para menor nas outras
fases. Vejamos:
A-

CULPABILIDADE: verificar a reprobalidade que o crime teve na

sociedade.
- Neste nosso caso, o juiz analisar o quanto a sociedade se sente lesada e abalada
pelo crime. Como o crime no parece ter causado grande comoo social, no
elevaremos a pena.
Para Luiz Flvio Gomes:
Em todas as situaes em que o agente no pode ser reprovado porque no
tinha como agir de modo diferente (inimputabilidade, erro de proibio,
coao moral irresistvel, obedincia hierrquica, inexigibilidade de conduta
diversa como causa supralegal etc.), jamais pode o juzo de censura ser
positivo. E se o juzo de reprovao negativo, fica excluda a culpabilidade
(como fundamento da pena). Logo, no se fala em pena (muito menos em
sua graduao).
Do exposto infere-se o seguinte: (a) a culpabilidade como fundamento da
pena tem como "objeto" a exigibilidade de conduta diversa; (b) como limite
3

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: 1 Volume - Parte Geral, 20 ed., So Paulo: Editora
Saraiva, 1997. p. 544.

da pena tem como "objeto" todas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP


e (c) como fator de graduao da pena tem como "objeto" a posio do
agente frente ao bem jurdico protegido.4

B-

ANTECEDENTES:

vida

pregressa

do

agente

criminoso.

- Neste caso, como no sabemos qual a vida pregressa (seu comportamento), no


poderemos tambm aplicar esta majorante.
C- CONDUTA SOCIAL: saber como era a relao entre ele e seus familiares e
amigos (se bate na me).
Sobre o assunto Almeida5 explica que:
A vocao do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do
mesmo para com os membros que integram a sua famlia, ou o desprezo e
indiferena que nutre por seus parentes; o prestgio e a respeitabilidade de
que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o
ndice de rejeio de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o
seu entretenimento predileto () ou se prefere a companhia constante
de pessoas de comportamento suspeito e freqenta, com habitualidade, locais
de concentrao de delinqentes, casas de tolerncia, lupanares ou
congneres; o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegao
pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o respeito e o
relacionamento com funcionrios, professores e diretores do estabelecimento
escolar25

- Aqui tambm no sabemos qual essa conduta. Caso ele tivesse problemas crnicos de
relacionamento familiar e social, como bebedeiras e arruaas, encrencas em famlia e
em sociedade, o juiz aplicaria uma majorante de 1/6, Como no foi mencionado no
exerccio, no majoraremos.

GOMES, Luiz Flvio. Funes da pena e da culpabilidade no direito penal brasileiro.


Disponvel em <www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20041008161904415> Acesso em 18
mai. 2011.
5

ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo. Sentena Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p 74.

D- PERSONALIDADE: saber se est arrependido do crime que cometeu ou se


faria tudo de novo. Se sua personalidade revela uma mente tendenciosa ao crime.
- No nosso exerccio, nada sabemos a esse respeito, no aplicando esta majorante.
E-

MOTIVOS DO CRIME: saber por que cometeu o crime e o que o levou a

ter esta atitude criminosa.


- Aqui tambm no sabemos os motivos. Nada a acrescentar.
F-

CIRCUNSTNCIAS DO CRIME: qual a gravidade deste crime, saber qual

foi o procedimento usado para atingir o resultado danoso. (tomar cuidado com as
qualificadoras)
- Idem acima.
G- CONSEQUENCIAS DO CRIME: qual foi o impacto familiar desse crime se
a vitima era pai de famlia, se deixou filho de tenra idade...
- Idem acima.
H-

COMPORTAMENTO DA VITIMA: nica hiptese em que diminui o

clculo da pena base.

- Nada a acrescentar.
*Ao final desta fase o juiz ter chegado pena-base, somando-se a pena
mnima aos acrscimos das circunstncias judiciais. No nosso caso, continuam
12 anos.

4 SEGUNDA FASE - Pena Provisria


Nesta fase, o juiz analisa a incidncia de circunstncias legais (agravantes e
atenuantes), previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66. Novamente, a fixao da pena nessa
fase no poder extrapolar os limites legais.
Em caso de reconhecimento de alguma das agravantes, acrescenta-se 1/6 sobre a
pena-base em cada uma, assim como se diminui 1/6 de cada atenuante.

O Tribunal Catarinense, em casos anlogos, assentou:


(...) "Embora a norma penal no estipule frao especfica para a fixao de
acrscimo ou reduo de pena quando trata das circunstncias legais,
constitui praxe proceder-se ao clculo, quantificando-a em 1/6 sobre a pena
base (Apelao Criminal n. 2003.021463-1, Des. Srgio Paladino, j.
18.11.03)." (Apelao Criminal n. 2007.021627-1, de Rio do Sul, rel. Juiz
Jos Carlos Carstens Khler). (...) (ACV n. 2007.057062-5, de Rio do Sul,
rel. Des. Tulio Pinheiro, 19/03/08).

4.1 CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES:


Analisemos, pois, o art 61:
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena , quando no
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

I A Reincidncia
Fala-se em reincidncia quando o ru j fora condenado por crime anterior e
ainda no se passaram 5 anos aps o cumprimento integral da condenao anterior.
Em nosso caso, configura-se agravante. Acrescenta-se 1/6 de 12 anos = 2 anos.
Note que o ru fora condenado e ainda no se passaram 5 anos aps o
cumprimento ou extino da pena.
Sumula 241 STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

* Como no utilizamos a reincidncia para clculo de maus antecedentes na


pena-base, poderemos utilizar aqui.
Vejamos continuao, o inciso II:
- No nosso caso, como foi utilizado veneno por Josenildo, poderemos utilizar
aqui como majorante, pois no foi utilizado para a qualificadora, pois somente
mediante paga j foi suficiente para a qualificao. AUMENTA-SE EM 1/6 = 2
ANOS.
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma
da lei especfica;
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,
ministrio ou profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade
pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Nestes outros incisos, caso nosso ru tivesse incorrido em algum deles


deveramos aumentar 1/6 para cada uma das incidncias.
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade
ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.

- Aqui no poderemos utilizar esta majorante, pois j foi utilizada para


qualificar o crime.

4.2 CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES


Neste ponto devemos analisar as circunstncias que sofrero reduo de 1/6 no
clculo. No podero ser aplicados caso a pena-base tenha sido fixada no mnimo legal.
Assim entende o Superior Tribunal de Justia, segunda o qual: a incidncia da
circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal
smula 231.
Vejamos o art. 65 CP:
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70
(setenta) anos, na data da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o
provocou.

Vejam que no houve nenhuma dessas circunstncias no nosso exemplo. Assim,


no sero aplicadas atenuantes.
Passamos anlise do Art. 66: A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.

Tambm nada foi mencionado no problema.


Temos ento, uma pena provisria de:
Pena-base = 12 anos

Dois casos de agravantes = 2 + 2 anos = 4 anos


Nenhuma atenuante.
Pena provisria = 12 + 4 anos = 16 anos.

Atentemos para o fato de estarmos apenas na segunda fase, sendo


naturalmente necessria a continuao do processo.

5 TERCEIRA FASE

- Pena Final.

Por fim, o juiz analisa a existncia de causas gerais ou especiais de aumento ou


diminuio de penal. Nessa fase, a pena pode exceder os limites previstos na lei, tanto
para agravar a situao do ru, tanto para lhe atenuar a reprimenda.
As causa especiais de aumento ou diminuio da pena esto previstas no Cdigo
Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral. Como exemplos pode-se citar o
artigo 14 pargrafo nico, artigo 16, artigo 21. Tambm os artigos artigo 127, artigo
129, 7 e outros.
- No nosso caso, como o crime foi do art. 121 CP, analisemos:
Art 121
Caso de Diminuio de Pena
1 - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a
injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
tero.

*No o caso de nosso problema.


Aumento de Pena
4 - No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o
crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio,
ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura
diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante.
Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime

praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta)


anos. (Alterado pela L-0010.741-2003)

*No o caso de nosso problema, pois no trata-se de homicdio culposo, e sim


doloso.
Assim, chegamos pena definitiva = 16

anos de recluso

6 UMA SUPOSTA QUARTA FASE


A existncia de uma quarta fase na dosimetria da pena comentada por alguns
doutrinadores. Damsio de Jesus6 entende que seria uma outra fase o que a maioria dos
doutrinadores entende como a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ou multa, de acordo com o art. 59, IV do Cdigo Penal.

7 CONCLUSO
O clculo da pena, tambm conhecido como dosimetria da pena, to
importante quanto indispensvel.
O cdigo penal brasileiro adotou um sistema de trs fases para esse clculo,
sendo que a jurisprudncia e doutrina adotou 1;6 como frao a ser majorada quando
das ocorrncias das circunstncias judiciais da primeira fase, como nas circunstncias
agravantes da segunda fase. Tambm dever ser aplicada essa mesma frao para
decrscimo nas ocorrncias das circunstncias atenuantes da segunda fase.
J na terceira fase, as fraes so estabelecidas pelos prprios artigos incidentes.
, assim, de suma importncia se entenderem os clculos e princpios contidos
nas fases do clculo da pena, sob pena de incorrerem os operadores do direito em
6

588.

JESUS, Damsio de. Direito Penal, Parte Geral, 1 Vol., So Paulo: Saraiva, 27 ed., 2003, p.

injustia grave, podendo causar erros de anos ou meses na fixao das penas a serem
impostas aos rus.

8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA,JosEullioFigueiredo.SentenaPenal.BeloHorizonte:DelRey,2002.
p74.
GOMES, Luiz Flvio. Funes da pena e da culpabilidade no direito penal
brasileiro.

Disponvel

em

<www.lfg.com.br/public_html/article.php?

story=20041008161904415>
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: 1 Volume - Parte Geral, 20 ed., So Paulo:
Editora Saraiva, 1997.
JESUS, Damsio de. Direito Penal, Parte Geral, 1 Vol., So Paulo: Saraiva, 27
ed., 2003.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios que regem a aplicao da pena. Disponvel
em <www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm>.