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I. Apertura
Antes de ahora, he emprendido una investigacin y una reflexin sobre el
Estado constitucional en Amrica del Sur. Quizs exista una matemtica
del espritu, cuyas leyes terribles no son tan inviolables como las que rigen
las combinaciones de los nmeros y de las lneas3. Aunque el Derecho que
emerge de las constituciones, ciertamente, no habita en la precisin de
ninguna de las matemticas ni en las espirituales ni en las no espirituales.
La tarea, por tanto, ha sido terminada, con madurez creciente e
imperfecciones fruto genuino de la ambigedad, policroma y vaguedad del
Derecho, que se transmite al Derecho constitucional. El texto se encuentra
en prensa y ser publicado en 2015 y llevar por ttulo Manifiesto sobre el
Estado constitucional. Races y razones de la mancomunidad estatal. Una pieza
extensa, de ms de 150 pginas.
Dado el homenaje que me brinda el Centro de Ensino Superior de So Gotardo,
Estado de Minas Gerais, Repblica Federativa del Brasil,
he decidido
adelantar estas letras que componen la Lectio, en seal de fraterna
colaboracin cientfica. Juzgo interesante adelantar las ideas de la
contribucin indicada en el prrafo anterior; especialmente ajustadas para
esta eminente ocasin, aun a sabiendas de que se corra algn riesgo, quiz
por no estar en el marco del texto completo. Entonces llamo a esta
contribucin Breve, que incluye, naturalmente, las ideaciones
principales recogidas en la versin in extenso. No pretendo su soberana;
me contentar con una adecuada autonoma. Por razones de espacio y
1
Catedrtico de Derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Doctor de la Universidad
de Buenos Aires.
3
ARLT, Roberto: Los siete locos, Planeta, 2013, Buenos Aires, p. 73.
Bonavides, Paulo: Curso de Direito constitucional, 26 ed. (So Paulo, Malheiro Editores).
Peter Hberle, en 1982, anunci su tesis, pieza a pieza, en Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (la
Constitucin como cultura), Berln. La tesis se reitera en La constitucin en el contexto, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional (AIJC), CEPC, Madrid, n 7, 2003, pp. 223-225). Advirtase: en este
escrito se resuelve deslizar a la constitucin como un cuarto elemento; simplemente, sin ahondar en la
inherente proyeccin cultural de la tesis del profesor alemn para nuestro contexto sudamericano.
BIDART CAMPOS, Germn J.: La constitucin que dura (1853-2003 1994-2004), Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 22.
Para la evaluacin de esta cuestin, se remite a FERREYRA, Ral Gustavo: La constitucin vulnerable. Crisis
argentina y tensin interpretativa, Hammurabi, Buenos Aires, 2003 y tambin al ensayo Tiempo
constitucional? La constitucin vulnerable, en www.infojus.gov.ar, 29/4/2014, Id Infojus: DACF140220.
V. ZAFFARONI, E. Ral et al.: Derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 104-105.
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No asumo la distincin fuerte y dbil, respectivamente, entre principios y reglas. Ntese: no significa que la
distincin no posea entero fundamento; simplemente, es preciso sealar que tiene un alcance y contenido
explicativo bastante ms reducido del que comnmente se le asocia, dado que la mayor parte de los principios,
tendencialmente, se comportan como las reglas, porque tambin son Derecho sobre Derecho, portadores de
sana normatividad. Se sigue, en general, la consistente tesis de Luigi Ferrajoli, expuesta en Constitucionalismo
principialista y constitucionalismo garantista, en Un debate sobre el constitucionalismo, Marcial Pons, Madrid,
2012, pp. 11-50, 2012.
para configurar una raz, o ya sea para justificar una razn. Son materiales
estructurales, pilares, o mejor, elementos de la arquitectura del interior
del Estado emplazados positivamente, puestos en la constitucin. Sin
embargo, para mantener inclume el rigor analtico, se prefiere agruparlos
en dos rdenes, exactamente parejos a los fundamentos constitucionales.
Ms especficamente, pues, la regla sobre la variacin o cambio y la regla
sobre la subordinacin caen dentro del marco de los fundamentos
constitucionales, observados como raz. En cambio, la regla sobre la
distincin y la regla sobre la accin se corresponden, o mejor dicho, son la
manifestacin de los fundamentos constitucionales, apreciados, en este caso,
como razn o justificacin para el ejercicio de la fuerza estatal. Estos
principios o reglas que surgen constitucionalmente observan el siguiente
contenido.
IV.1. Primera regla: sobre la subordinacin
Una de las definiciones fijadas por el Diccionario de la Real Academia
Espaola sobre subordinacin Sujecin a la orden, mando o dominio
de alguien deja constancia semntica precisa de cuanto se discute. En
efecto, en el Estado constitucional, la subordinacin del ente a la
ordenacin fundamental determinada por la constitucin liga con decisin
intransigente el propio concepto de Estado.
La regla sobre la subordinacin jurdica del Estado por intermedio de cada
uno de los despliegues que la constitucin dispone (supremaca normativa;
relacin con el Derecho internacional de los Derechos Humanos DIDH;
control de constitucionalidad y rigurosa juridicidad) persigue establecer la
certeza, es decir, el conocimiento seguro por parte de la ciudadana y los
servidores pblicos sobre la determinacin del campo dominado por el
Derecho y del otro campo libre, un mundo sin reglas jurdicas.
Los ciudadanos y los servidores pblicos deben realizar el Derecho de la
constitucin.
La normatividad de los desarrollos de cada uno de los despliegues de la
regla sobre la subordinacin del Estado al Derecho constitucional debera
hallarse, en general, fuera de discusin. No corresponde juzgar a la regla ni
a sus despliegues especficos como mera exhortacin ni baos de moralidad.
Con los alcances de sus prescripciones jurdicas, inevitablemente, hacen
presuponer o representar que la certeza en el mundo estatal pasado,
presente y sobre todo porvenir queda afianzada, se encuentra ligada, en fin,
subordinada a una regla artificial: la constitucin, que no tiene nada de
orden metafsico. La certeza siempre es certeza de alguien respecto de
algo11; en nuestro caso, nada ms y nada menos que del hombre sobre el
orden jurdico que fundamenta al Estado.
IV.2. Segunda regla: sobre la variacin
La constitucin contiene una certidumbre: que su escritura metdica slo
podr ser expandida, contrada o revisada, por el propio proceso detallado
en su texto. Autoriza un solo lenguaje posible, por intermedio de un modelo
autorreferente. El propio proceso de su cambio formaliza, sin temores, que
la constitucin puede ser reformada, con el debido respeto de sus
determinaciones precisas, que nunca pueden ser entendidas como epstolas
intiles. De este modo, el artificio constitucional arraiga y afianza la
estructura del Estado, al permitir el cambio de la regla suprema, que no es la
copia ni imitacin de ningn ente u objeto perfecto e ideal. Por eso
corresponde habilitar la propia metamorfosis de la constitucin. Me refiero
al proceso real que cada orden jurdico regula y establece con sus propios
matices, pero que en todos ellos participan los ciudadanos al elegir sus
representantes y, en modo eventual, aprobar las normas elaboradas por el
rgano constituyente, como as tambin la determinacin de los rganos
constitucionales y constituyentes determinados, de manera respectiva, para
proceder a la variacin normativa. Justificadamente, pues, la reforma
configura un fundamento notable que sustenta la certeza en la edificacin
continua del orden jurdico del Estado.
La constitucin es una entidad mundana; no debe ser dolo de ilustracin ni
ser juzgada como el producto inalcanzable de personas sabias o no sabias,
que en su mayora han muerto. No obstante, cualquier variacin debe
seguir, detalladamente, el protocolo establecido en la propia letra
constitucional. Fuera de la canalizacin dispuesta en la constitucin, no hay
cambio autorizado. La autoridad creada por la constitucin no debe
disponer cambios fuera del proceso poltico y jurdico prescrito en la suma
regla. El cambio es una posibilidad enorme en la vida de los hombres.
Arraigar, entonces, el cambio constitucional a un proceso clave e
indisponible consagrado, en modo autorreferente, tambin confiere certeza
en las relaciones humanas.
IV.3. Tercera regla: sobre la distincin de funciones
Para construir un edificio es necesario que un arquitecto disee los planos;
luego, que los obreros y los tcnicos se ocupen materialmente de la
edificacin. Para escribir una novela o un mero relato resulta menester
conocer la gramtica o tener presente, acaso, que quienes lean el texto deben
compartir el cdigo escrito por el autor. Para construir y mantener
11
BUNGE, Mario A.: Diccionario de Filosofa, Certeza, Siglo Veintiuno, Mxico, D.F., 2001, pp. 213-214.
HBERLE, Peter: El Estado constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D.F., 2003, p. 193.
13
Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el art. 75, inc. 22: Corresponde al
Congreso () inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las
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ejercer y desarrollar cierto tipo de dominio sobre el mundo para que ste sea,
quiz, ms acogedor y tambin objeto de transformacin. La naturaleza, en
suma, configura un mundo dado o presentado al hombre; ste, con sus
invenciones cientficas o tecnolgicas trata, en general, de mejorar las
condiciones iniciales al construir otros mundos artificiales15. El Estado, el
Derecho y la constitucin son entes artificiales; tambin, naturalmente, la
asociacin que da lugar a la mancomunidad: Estado constitucional.
El orden natural, si acaso fuese tal, no requiere procesos de control, pero
puede producir, ciertamente, situaciones de encantamiento al espectador o
a quien realice o intente su compresin. Por el contrario, el orden social,
inventado por el hombre, s requiere procesos de control. Sin embargo, las
ordenaciones fundamentales desarrolladas por los artificios para el control
social creados por l no deberan producir encantamiento acrtico, porque al
no ser objetos naturales siempre reflejan una serie de relaciones de fuerza, en
constante cambio. Identificar la desigualdad de los hombres reviste tarea
prioritaria en el examen del origen y desarrollo del Estado constitucional.
Dos. La naturaleza de la determinacin fundamental sobre la construccin y
arquitectura de un Estado constitucional responde a la poltica y a las
relaciones de fuerza engendradas y que se ejercen, por eso, con suficiente
hegemona. La definicin sobre la arquitectura estatal tiene carcter
preliminar; dicha determinacin fundamental consiste en una resolucin que
la comunidad de ciudadanos adopta entre la pluralidad de alternativas que en
la realidad se ofrecen. La aludida determinacin fundamental, construida por
los ciudadanos, en la inteligencia de que el pluralismo es la propiedad
indisputable y sealada de esa asociacin ciudadana, plantea los objetivos,
traza el programa, genera el plan y los procesos; empero, la edificacin
jurdica del Estado constitucional mantiene con la determinacin poltica
iniciadora una relacin que rige toda la construccin, y luego de su
finalizacin aguarda, con firmes expectativas, su dominio.
Tres. Cada Estado tiene una historia detrs y cada historia estadual es nica.
Para la vida de los hombres una forma de ordenacin es absolutamente
necesaria para el control responsable de la paz, aunque esa forma no
imponga necesariamente un Estado. Aunque se ha asumido que el trmino
Estado fue introducido en la literatura por Maquiavelo en el siglo XVI y
que Cicern en el siglo I antes de Cristo ya haba anunciado que la cosa
pblica es lo que pertenece al pueblo16, en las lneas que anteceden la
mancomunidad de individuos, cuya descripcin es objeto de estudio, se
corresponde con la reunin contempornea constituida y expresada en
15
BUNGE, Mario: La ciencia. Su mtodo y su filosofa, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1977, p. 9.
16
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Diez. El poder del Estado es un poder sobre los hombres. El papel del Estado
es el de proteger (y fomentar) la riqueza total18 (bienes ms servicios) de
los individuos que integran una comunidad. Desde otro ngulo, se puede
proveer otra idea muy simplificada del Estado constitucional; en efecto,
quiz podra ser comprendido como un enorme, un gigantesco
rompecabezas, cuyos objetivos pueden ser resumidos en proteger o alentar
las siguientes cuestiones: (i) la educacin y la cultura, (ii) la salud, (iii) la
economa y las finanzas, y (iv) la poltica, con apego al ambiente en que sus
miembros desarrollan su vida, y tambin lo harn las generaciones futuras.
Muchos de los arquitectos o constructores del rompecabezas han muerto. El
diseo original contiene algunas lneas que hoy provocan rechazo, desdn o
anomia, o emplean un lenguaje asaz diferente del que hablamos ahora19;
otras, la mayora, ejercen atraccin porque su cotizacin asegura
determinado espacio de libertad, cierta igualdad y una frgil e inasible
solidaridad. Al mismo tiempo, el rompecabezas quiebra, daa, rompe o
altera el propio concepto original de rompecabezas, porque no tiene una
nica ordenacin de los millones de sus piezas genuinas, valiosas y
originales; no hace falta decir que stas no se encuentran numeradas,
aunque, por lo general, los arquitectos que las disearon les atribuyeron
una desigualdad originaria. Ntese que es justicia fundamental predicar
que dicha desigualdad originaria siempre careci de fundamentacin
racional o evidencias en su apoyo. Desigualdad entre los individuos, por lo
general, atribuible al desarrollo y disfrute de todos los bienes, excepto los
derechos eminentemente polticos, que gozan de cierta equidad.
Todas las piezas, por definicin original, son iguales polticamente entre s y
todas desean, persiguen con presencia persistente, un sitio en el mundo o
territorio del rompecabezas, porque existen otras desigualdades apuntadas
arriba en el disfrute de otros bienes: cultura, economa y biologa. En este
marco territorial, el poder constitucionalmente fijado en la ley suprema debe
armonizar las piezas, cada da, cada hora, cada ao, luchando para
conservar el ambiente, profundizar la equidad poltica y fomentar la
eliminacin de la desigualdad o alcanzar la socializacin efectiva de los
bienes colectivos. Escrito de este modo, sinceramente, pensar o idear que las
reglas examinadas en esta pieza cuya metfora, parcial o totalmente, acaso
pudiese ser dirigida al Estado constitucional solucionen el asunto requerira
no slo de servidores pblicos eficaces, sino tambin de descifradores
ambulantes 20 a tiempo completo, que solamente existen en la prosa de la
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BORGES, Jorge Luis: La Biblioteca de Babel, Ficciones, en Obras completas, Emec, Buenos Aires, 1974, p.
467.
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ficcin. Con ms modestia, por tanto, queda para la prosa del Derecho
constitucional determinar marcos para colaborar con las ilusiones sobre la
esperanza de una convivencia pacfica, en la que todos los ciudadanos
disfruten o puedan disfrutar del casi inalcanzable bienestar general, en
una sociedad de ciudadanos iguales no solamente en libertad. Porque, si
fuese cierta la anticipacin del poeta para todos pan [y] para todos
rosas21 (de la libertad), ello significa que, si unos no tienen el pan, usarn
la libertad para reclamarlo y que, si en cambio slo tienen el pan,
reclamarn por su inherente libertad para controlar a quienes lo producen y
lo reparten, y con seguridad se queden con la mayor parte; acaso, todo.22
El Estado constitucional, quiz, signifique una ideacin infinitamente ms
potente que su apropiada concrecin en la realidad poltica comunitaria.
Hace aos se ha dicho que una constitucin no hace en absoluto a un
Estado, salvo en la ms estricta significacin literal, un autntico Estado
constitucional23. En ninguna de las lneas anteriores apel al juego de
palabras, porque juzgo relevante la cruda descripcin, sin la complaciente
veneracin en que incurren ciertos intrpretes que creen posible un
inexistente culto oficial a la constitucin, olvidando la ms genuina
posibilidad entregada por la sociedad abierta24: o todos realizamos el
Derecho constitucional, o el Derecho constitucional es simplemente una
nueva forma arbitraria e irracional de dominacin. Tampoco ahora jugar
con las palabras. Bastar, por eso y para finalizar, una afirmacin, con igual
pureza terica que la perseguida en la seccin I: sin constitucin, no hay
Estado constitucional, porque las cuatro reglas aqu reportadas fomentan la
ilusin de que los ciudadanos sean efectivamente iguales en libertad y el
poder constituido constituya una zona de competencias limitadas sometidas
al control racional.
21
LUARD, Paul: Obras escogidas, Editorial Platina, Buenos Aires, 1962, p. 80.
22
V. ZAFFARONI, E. Ral: Ciudadana y jurisdiccin en Amrica Latina, Contextos, Seminario de Derecho Pblico de
la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, n 4, 2012, p. 27.
23
24
HBERLE, Peter: La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales: una contribucin para la
interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin, en Academia. Revista sobre enseanza del Derecho,
ao 6, n 11, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
2008, pp. 29-61.
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