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GOINIA
2014
GOINIA
2014
FICHA CATALOGRFICA
FERREIRA, Letcia Mendes.
Reviso judicial contratual abusiva pela utilizao indevida da teoria
da impreviso / Letcia Mendes Ferreira. Goinia, 2014.
67 f.
Orientador: Luiz Carlos Falconi.
Monografia (Graduao) Universidade Federal de Gois.
BANCA EXAMINADORA:
_________________________________________
Prof. Dr. Luiz Carlos Falconi
Presidente da Banca
Avaliao: _______
_________________________________________
Profa. Ms. Carolina Chaves Soares
Membro da banca
Avaliao: _______
_________________________________________
Prof. Dr. lvaro Augusto Camilo Mariano
Membro da banca
Avaliao: _______
RESUMO
ABSTRACT
la formation d'une transaction juridique, il faut que les parties affirment leur position pour
se conformer aux obligations contractes en elle. Il ya eu, cependant, au droit brsilien,
diffrentes situations dans lesquelles les conditions du contractant sont cachs,
malicieusement, l'autre partie de la transaction juridique pour la faire croire en leur capacit
remplir le contrat et, aprs, cette partie demande le contrle judiciaire du contrat, affirmant
limpossibilit de lexcution des dispositions. Dans ce contexte, pour que laction revisional
du contrat soit accepte au judiciaire, il ya l'argument de l'occurrence de la thorie de
l'imprvision, qui stipule que, sur les changements dans les conditions dans lesquelles le
contrat a t convenu, provoquant extrme charge une partie et avantage l'autre, le contrat
peut tre rvis. Cet article essaye montrer que la motivation des actions revisionalles la
thorie de limprvision doit rpondre obligatoirement toutes les exigences de cette thorie,
de sorte que la partie ne encourt pas de mauvaise foi par l'introduction d'un contrle judiciaire
injustifie du contrat et, si cela se produit, les sanctions juridiques pour dfendre la bonne foi
procdurale soient appliques.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
INTRODUO
1 REVISO CONTRATUAL
1
2
Cf. Maria Helena Diniz. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 2006, p. 8-9.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 505.
10
jurdico. Por fim, ser explanado como ocorre a reviso dos contratos em juzo, quais so os
requisitos da ao revisional e quais so as previses legais dessa ao.
No segundo captulo, analisar-se- a teoria da impreviso, tambm conhecida
como clusula rebus sic stantibus, mostrando seu conceito e seu desenvolvimento durante a
histria do direito. Ainda sero abordados os fundamentos tericos da teoria da impreviso e
sero aprofundadas as questes da aplicabilidade da teoria da impreviso, a partir de uma
anlise do direito comparado e das disposies legais no direito positivo brasileiro acerca do
tema.
No captulo final, apresentar-se-, primeiramente, os comportamentos no direito
privado, sua utilizao no direito contratual brasileiro e qual o enquadramento, dentre os
comportamentos apresentados, da utilizao indevida da teoria da impreviso. Outrossim,
sero apresentados os conceitos de abuso do direito e abuso do processo, explicando a
diferena entre os dois institutos e como verificar a sua ocorrncia na via judicial. Por
derradeiro, far-se- uma anlise da litigncia de m-f, com sua previso no Cdigo de
Processo Civil, demonstrando quando ela ocorre e quais as sanes previstas pelo
ordenamento jurdico positivo brasileiro para essa situao, a fim de evitar que a m-f
prevalea nas relaes jurdicas processuais.
11
1 REVISO CONTRATUAL
1
2
Cf. Maria Helena Diniz. Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 2006, p. 8-9.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 505.
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Entretanto, h certos casos em que a lei define expressamente qual a forma que o
ato deve ser realizado para que seja vlido. A formalidade prevista em lei existe para os
negcios nos quais h uma maior necessidade de se imprimir respeito e garantia de validade9.
So chamados de formais ou solenes. Como exemplo, h o contrato de compra e venda de
imvel com valor acima de trinta salrios mnimos, que exige a escritura pblica para sua
validade.
Embora haja proximidade de conceitos, no se deve confundir forma e prova dos
atos jurdicos. A forma reveste a manifestao de vontade, enquanto que a prova demonstra
legalmente a terceiros a existncia do negcio jurdico, o que gera efeitos erga omnes, ou seja,
contra todos, e comprova processualmente os termos em que o contrato foi firmado.
Preenchendo esses requisitos, o contrato ser existente e vlido. No plano da
eficcia, ocorre a produo dos efeitos dos contratos.
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fase no cria direitos nem gera obrigaes s partes, apenas serve de base para preparar o
consentimento das partes para que se conclua o contrato ou no.
A proposta consiste na oferta de contratar que uma parte faz outra, com vistas
celebrao de determinado negcio. Trata-se de uma declarao receptcia de vontade que,
para valer e ter fora vinculante, dever ser sria e concreta12.
Nem toda manifestao de vontade em direo a um contrato uma oferta. A
oferta traz uma vontade definitiva de contratar nas bases sugeridas, sem intuito de discusses
sobre o assunto e dirigindo-se outra parte para que a aceite ou no.
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 92.
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 75-76.
14
Ibidem, p. 76-77.
15
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a
pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao
conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente.
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jurdico foi realizado no era imposta pela lei, e sim determinada pela vontade das partes, no
necessrio que o distrato siga essa formalidade para que extinga o negcio.
Orlando Gomes22 traz uma observao pertinente:
Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato. Necessrio, porm, que
os efeitos no estejam exauridos, uma vez que a execuo via normal da
extino. Contrato extinto no precisa ser dissolvido. Se j produziram alguns
efeitos, o acordo para elimin-los no distrato mas outro contrato que
modifica a relao. Geralmente o distrato utilizado nos contratos de
execuo continuada para desatar o vnculo antes do advento de seu termo
extintivo, mas pode ser convencionado para pr termo a contrato por tempo
indeterminado. Claro que se o contrato cessa por se ter expirado o prazo
estipulado, no h que se falar em distrato, pois, nesse caso, d-se a extino
normal, por execuo.
22
Orlando Gomes apud Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p.
239.
23
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da
dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura
do credor, ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou
das circunstncias resultar haver sido paga a dvida.
24
Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, op. cit., p. 240-241.
25
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 205.
19
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 241.
Cf. Slvio de Salvo Venosa. Direito Civil, 2012, p. 496.
28
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 206.
27
2 TEORIA DA IMPREVISO
Para estudar a clusula rebus sic stantibus, necessrio fazer uma anlise
histrica do nascimento da teoria da impreviso. Em termos gerais, a teoria da impreviso,
cuja definio ser melhor desenvolvida a seguir, a teoria que prev que o juiz tem o dever
de restabelecer o equilbrio dos contratos em que as condies de sua execuo, imprevisveis
ao tempo em que o contrato foi firmado, tenham sido alteradas ao ponto de se tornarem
inviveis continuidade da prestao47.
O surgimento da teoria da impreviso se deu com a necessidade de alteraes
contratuais que no poderiam ser realizadas em virtude da existncia da clusula pacta sunt
servanda, que considerava que os pactos deveriam ser cumpridos a qualquer custo.
A clusula pacta sunt servanda atualmente conhecida como princpio da
obrigatoriedade dos contratos. Ele representa a fora vinculante dos contratos, significando a
irreversibilidade da palavra empenhada48. Tem como fundamentos a necessidade de segurana
jurdica dos negcios e a intangibilidade do contrato, focando no cumprimento da vontade
acertada e na convico de que o acerto de vontades faz lei entre os contratantes49. Portanto, o
inadimplemento contratual proporcionaria parte prejudicada o direito de obrigar a outra
parte a cumpri-lo, tendo como sano a execuo.
No entanto, com o passar do tempo, percebeu-se a necessidade de serem alteradas
certas clusulas de contratos que tinham se tornado extremamente onerosos a uma das partes,
tendo em vista a ocorrncia de fatos supervenientes e imprevisveis poca da contratao.
Assim surgiu a clusula rebus sic stantibus. Em traduo livre, o termo rebus sic stantibus
significa as coisas como elas so. Destarte, se as condies tivessem se mantido inalteradas,
47
Mrcio Klang apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 94.
48
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 14-15.
49
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 49.
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22
conceituada pela estipulao de que qualquer das partes pode optar pela resoluo contratual
no caso do outro contratante no cumprir aquilo que lhe compete35.
Destarte, h necessidade de ajuizamento de ao para que se resolva o contrato,
tendo em vista o descumprimento na forma e termo ajustado. O inadimplente fica sujeito
ainda ao pagamento de perdas e danos, que sero cobrados pela via judicial, com a devida
liquidao do dbito. A provocao do Estado-Juiz somente se faz necessria para assegurar
uma certeza jurdica, o que , em essncia, a finalidade de qualquer postulao declaratria36.
As demais resolues se operam devido clusula resolutiva implcita, a qual se
presume presente em todos os contratos. Assim, a resoluo deve ser requerida judicialmente
para a desconstituio do vnculo contratual, como assevera a parte final do art. 474 do
CC/02. A finalidade da interpelao judicial , especialmente, a de dar cincia ao outro
contratante sobre a inteno de resolver o contrato, podendo ser substituda por outra
modalidade de cientificao, tal como o protesto extrajudicial.
Segundo o art. 475 do atual Cdigo Civil, a parte lesada pode tanto pedir a
resoluo do contrato, como exigir seu cumprimento e indenizao por perdas e danos. A
doutrina tem entendido que a resoluo contratual por inadimplemento deve ceder diante do
cumprimento quase completo das obrigaes contratadas, no devendo o contrato ser extinto,
como forma de preservao e respeito funo social do contrato37.
Percebe-se, portanto, que a extino do contrato deve ser motivada e que, em no
havendo motivo, a parte deve ser responsabilizada pelos prejuzos do inadimplemento
contratual e pelas perdas e danos causados contraparte, devendo o juiz arbitrar os valores em
ao judicial.
35
23
Aps terem sido analisadas as formas de extino dos contratos, resta entrar na
seara da reviso contratual sem que haja a necessidade de findar o negcio jurdico. Como
tratado anteriormente, Flvio Tartuce entende que a reviso contratual que no acarreta
extino, mas baseada na teoria da impreviso, aquela disposta no art. 317 do atual Cdigo
Civil, supratranscrito, que, em sntese, preconiza que, ocorrendo a desproporo fundada na
impreviso, a parte pode solicitar ao juiz a correo do valor da prestao para assegurar o
valor real da obrigao.
Nos casos em anlise neste estudo, o escopo do inadimplente exclusivamente a
reviso contratual, sem qualquer intuito de findar o negcio jurdico, tendo em vista a sua
necessidade de arguir uma onerosidade excessiva sem que tenha havido a alterao das
situaes do momento da contratao, mas que surgiu devido ocultao ou deturpao de
informaes maliciosamente outra parte contratante.
H um questionamento doutrinrio acerca da dispensabilidade da interveno
judicial para aplicao da teoria da impreviso. Os artigos 478, 479, 480 do Cdigo Civil, que
tratam da resoluo ou modificao do contrato, e o artigo 317 do mesmo diploma legal, que
trata da modificao ou correo do valor da prestao, pressupem uma interveno judicial
para essas alteraes, especialmente porque h previso de que a sentena tem efeitos
retroativos data da citao38, o que s pode ser determinado judicialmente.
Entende-se, porm, que no h a obrigatoriedade em acionar o juzo para extinguir
o vnculo contratual, segundo a previso do artigo 473 do atual Cdigo Civil: Art. 473. A
resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denncia notificada outra parte. Se a outra parte contratante aceita os termos da
declarao de resilio, ou mesmo de algum tipo de alterao contratual, por onerosidade
excessiva e fato superveniente, sem opor nenhum tipo de resistncia, no h que se falar em
interpelao judicial. No entanto, a probabilidade maior de que haja uma relutncia da
contraparte, o que pode acarretar consequncias ao solicitante da modificao do negcio:
38
Cf. Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 120.
24
39
Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 121.
40
Ibidem, p. 122.
25
o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial
dos contratos e no resoluo contratual.
O pedido de reviso judicial deve ser realizado antes mesmo que ocorra a
inexecuo contratual culposa ou voluntria de uma das partes, pois a reviso em juzo deve
ser anterior s condutas que causem extino anormal do contrato, tais como aquelas citadas
no item anterior (resoluo, resciso ou resilio). Para arguir a teoria de impreviso e a
reviso judicial com base nela, o nus da prova incumbe a quem o alega, que deve demonstrar
a onerosidade excessiva que foi a ele causada, no sendo a ele lcito que tire ilaes gerais e
utilize-as em proveito prprio41.
Questiona-se, ainda, sobre a nova clusula que ser aplicada pelo julgador para
reger a relao jurdica modificada. A continuidade contratual importa o restabelecimento do
equilbrio
econmico-financeiro
da
clusula
atingida
pela
onerosidade
excessiva
41
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 123.
42
Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 127.
43
Ibidem, p. 128.
26
judicial para se ater necessidade de findar com a onerosidade excessiva superveniente que
atingiu o negcio jurdico.
No h possibilidade de o juiz modificar o objeto da prestao, pois existe a
previso do art. 313 do Cdigo Civil que determina que O credor no obrigado a receber
prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Se a parte, porm, solicitar a
alterao no modo de execuo da prestao, lcito ao magistrado intervir para modificar a
forma da execuo, como, por exemplo, aumentar o nmero de parcelas em que seria paga a
prestao, reduzindo o nus do devedor. Todavia, dever ser avaliado se tal alterao no
acarretar onerosidade excessiva ao credor, pois a este pode ser imprescindvel o recebimento
das parcelas na data inicialmente estipulada no contrato. Ademais, a forma de execuo da
obrigao tambm deve se manter til ao credor, mesmo se alterada.44
Vladimir Mucury Cardoso aborda o tema da reviso contratual nos casos em que
ocorre leso no contrato:
O beneficiado detm, por fora da lei, o poder de conservao do contrato. O
negcio, afinal, no censurado por ser imoral, logo, nulo. A avena, ao
revs, apenas impugnvel pelo prejudicado, todavia o lesionrio pode
impedir a sua dissoluo, desde que oferea a sua conduo equidade. E o
poder do explorador de manter o contrato modificado, prossegue, prevalece
sobre o poder do lesado de promover a sua anulao, de forma que ao
primeiro dado impor ao segundo um contrato reduzido equidade. Ao
lesionrio, portanto, restar sempre a possibilidade de manuteno da avena,
desde que restaurada a equidade, o que [...] figura-se irrazovel, porque
incentiva o ilcito. Sabendo o contraente mais forte de que poder obstar uma
eventual ao rescisria oferecendo o reequilbrio da avena, tender a
explorar a inferioridade alheia. Ademais, a norma legal d origem a um novo
abuso de parte do beneficiado, o qual, mais uma vez, impor a sua vontade
sobre o outro contratante.45 [grifos no original]
44
Paulo Roberto Roque Antnio Khouri. A reviso judicial dos contratos no novo Cdigo Civil, Cdigo do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, 2006, p. 129-130.
45
Vladimir Mucury Cardoso. Reviso contratual e leso luz do Cdigo Civil de 2002 e da Constituio da
Repblica, 2008, p. 366.
27
Nos casos tratados neste estudo, no h uma sentena prvia que dever ser
modificada, e sim, a execuo das prestaes determinadas em contrato, solicitando ao
magistrado a alterao da onerosidade que foi acarretada a uma das partes. Quando essas
situaes ocorrem, costuma-se apelidar a ao de revisional, pois ela rev condies
anteriores de um contrato e d uma soluo para corrigir o dano que foi acarretado pela
impreviso.
O que tem ocorrido no direito brasileiro uma das partes realizar o contrato de
prestaes sucessivas, acertando um valor que, no momento da aceitao da proposta, j se
apresenta maior do que aquele que poderia ele arcar e, vencido o termo de pagamento de
algumas das prestaes, solicita a reviso do contrato, afirmando a ocorrncia da onerosidade
excessiva quanto ao pagamento daquele valor mensalmente.
46
Paulo Eduardo Alves Silva. Ao revisional de aluguel. In: Fernando da Fonseca Gajardoni; Mrcio Henrique
Mendes da Silva. Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante, 2009, p. 284.
28
29
2 TEORIA DA IMPREVISO
Para estudar a clusula rebus sic stantibus, necessrio fazer uma anlise
histrica do nascimento da teoria da impreviso. Em termos gerais, a teoria da impreviso,
cuja definio ser melhor desenvolvida a seguir, a teoria que prev que o juiz tem o dever
de restabelecer o equilbrio dos contratos em que as condies de sua execuo, imprevisveis
ao tempo em que o contrato foi firmado, tenham sido alteradas ao ponto de se tornarem
inviveis continuidade da prestao47.
O surgimento da teoria da impreviso se deu com a necessidade de alteraes
contratuais que no poderiam ser realizadas em virtude da existncia da clusula pacta sunt
servanda, que considerava que os pactos deveriam ser cumpridos a qualquer custo.
A clusula pacta sunt servanda atualmente conhecida como princpio da
obrigatoriedade dos contratos. Ele representa a fora vinculante dos contratos, significando a
irreversibilidade da palavra empenhada48. Tem como fundamentos a necessidade de segurana
jurdica dos negcios e a intangibilidade do contrato, focando no cumprimento da vontade
acertada e na convico de que o acerto de vontades faz lei entre os contratantes49. Portanto, o
inadimplemento contratual proporcionaria parte prejudicada o direito de obrigar a outra
parte a cumpri-lo, tendo como sano a execuo.
No entanto, com o passar do tempo, percebeu-se a necessidade de serem alteradas
certas clusulas de contratos que tinham se tornado extremamente onerosos a uma das partes,
tendo em vista a ocorrncia de fatos supervenientes e imprevisveis poca da contratao.
Assim surgiu a clusula rebus sic stantibus. Em traduo livre, o termo rebus sic stantibus
significa as coisas como elas so. Destarte, se as condies tivessem se mantido inalteradas,
47
Mrcio Klang apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 94.
48
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, 2012, p. 14-15.
49
Cf. Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 49.
30
o contrato deveria ser cumprido; porm, caso tivesse ocorrido alguma modificao ftica
extraordinria que impossibilitasse a execuo da obrigao, o contrato poderia ser revisto.
O brocardo latino que deu origem clusula, em completo, expresso por
conctractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus
intelliguntur, que significa os contratos que tm trato sucessivo ou a termo ficam
subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de subsistncia das coisas50. Numa
interpretao gramatical, tem-se que os contratos dependem da manuteno da situao das
coisas. Por isso, em sendo as condies alteradas, faz jus o pactuante reviso do acordado.
Antnio Jeov Santos traz uma definio da utilizao da clusula51:
50
Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 28.
51
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 213.
52
Ibidem, p. 215.
31
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 218219.
54
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 29-31.
32
A dimenso tica que impregna nosso Cdigo Civil, como tanto acentua o
mestre Miguel Reale, foi uma das foras motrizes que fizeram com que a
doutrina rompesse com os pressupostos do individualismo. Regras de moral,
de boa-f, do abuso do direito, sentido marcante da justia e da equidade,
orientao que o direito napolenico fez questo de desconhecer, porque
inspirado em uma filosofia social e numa poltica liberal acachapante, alm
de individualista, [...], obrigaram os doutrinadores a melhor estudar a questo
e adaptar o princpio nova ordem mundial. O terreno foi amanhado para a
recepo da teoria da impreviso sem nenhuma restrio.55
55
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 220.
Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 81-93.
57
Jos Ansio de Oliveira apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 81.
56
33
58
Bernard Windscheid apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 82.
59
Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, op.
cit., p. 227.
60
Oertmann apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
61
Karl Larenz apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
62
Paulo Carneiro Maia apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 83.
63
Giuseppe Osti apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 82.
34
Por fim, Achille Giovne criou a teoria do erro, na qual, utilizando-se em parte
dos conceitos da teoria anterior, preconiza que h uma vontade que manifestada ao firmar o
contrato, conhecendo a realidade naquele momento, e, em havendo discrepncia entre a
vontade inicialmente expressa e a vontade quando do cumprimento da obrigao, devido a
fatos supervenientes, concretiza-se o erro64.
O erro, entretanto, na aplicabilidade atual, quando caracterizado, enseja a
anulabilidade do negcio jurdico, o que remete diretamente extino contratual. A
impreviso, por sua vez, intenta buscar meios de reviso, dando continuidade ao negcio
jurdico existente, porm sem a onerosidade superveniente.
As teorias internas com base na prestao baseiam-se na possibilidade de
execuo do contato aps a manifestao de vontade.
So espcies dessas teorias:
a) a teoria do dever de esforo, de R. Hartmann, segundo a qual o devedor, ao
prestar suas obrigaes, prende-se a determinado esforo. Assim, no
obstante o devedor se dedicar com empenho para realizar o comportamento
prometido, e no for bem sucedido, por causa de um obstculo superveniente,
ento o devedor ficar liberado da obrigao.
b) a teoria da runa ou da impossibilidade econmica, de M. Volkmar, (...)
defendendo que a inexecuo do contrato possa ser considerada admissvel
em casos de alteraes das circunstncias econmicas objetivas, numa
aplicao reflexa da boa-f e da equidade.65
64
Achille Giovne apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e
teoria da impreviso, 2006, p. 82.
65
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 85.
66
Cf. Renata Domingues Balbino Munhoz Soares. A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e
jurisprudncia, 2008, p. 82.
35
67
Renata Domingues Balbino Munhoz Soares. A boa-f objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e
jurisprudncia, 2008, p. 81.
68
Ibidem, p. 98.
69
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 87.
70
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 226.
A teoria da regra moral das obrigaes sustenta que a moral suporte da fora
obrigatria do direito71. Numa ideia kantiana, as regras morais se configuram como
imperativos categricos que descrevem aquilo que deve ser feito, ainda que no seja a vontade
da pessoa faz-lo72. Assim, ainda que no seja do interesse da parte beneficiada rever o
contrato, a obrigao moral se superpe necessidade de cumprimento da obrigao, como
meio de impedir a injustia ao contratante prejudicado com a situao superveniente e
imprevista.
Por derradeiro, h a teoria da onerosidade excessiva73, que aplicvel aos
contratos comutativos, nos quais ocorre um aumento da onerosidade com relao ao valor
informado em sua pactuao, devido a acontecimentos fortuitos, independentes da
voluntariedade do devedor. Para tanto, no ser alterado apenas por aquele que considera a
prestao difcil de ser paga; pode ocorrer tanto pelo endividamento do devedor e sua
impossibilidade em cumprir com o valor acertado quanto pela desvalorizao do preo
cobrado pelo credor, que se sente afetado pela margem de lucros irrisria em relao
esperada. Por isso, a parte lesada tem o direito de pedir o reajuste do contrato para que fique
acertado nova condio existente.
Com a devida vnia, adiciona-se ao entendimento doutrinrio de Rodrigues Jnior
a teoria da funo social do contrato, pois se entende que ela tem ligao direta com a teoria
da impreviso. A funo social do contrato consiste na anlise da liberdade contratual, no
apenas quanto s partes pactuantes, mas em seus reflexos na sociedade. A atual ordem
constitucional tenta evitar a ingerncia no exerccio da vontade das partes, mas no se alheia
aos abusos da iniciativa contratual no meio social, pois no pode permitir em nome da
liberdade negocial [que] a fora econmica privada seja desviada para empreendimentos
abusivos, incompatveis com o bem estar social e com os valores ticos cultivados pela
comunidade74. O contrato, portanto, poder ser relativizado se o prejuzo social for maior do
que o benefcio inter partes.
71
Cf. Gustav Radbruch apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 86.
72
Elliott Sober. A teoria moral de Kant, 2006, p. 1.
73
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 88-93.
74
Humberto Theodoro Jnior. O contrato e sua funo social, 2008, p. 34.
37
Claudia Lima Marques apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 49-50.
76
Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 52.
38
A lei polonesa, por sua vez, em seu Cdigo de Obrigaes de 1933, estabelece
requisitos um pouco distintos para a reviso dos contratos:
77
Arnoldo Medeiros Fonseca apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da
vontade e teoria da impreviso, 2006, p. 54.
78
Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p.
229.
79
Ren David apud Otavio Luiz Rodrigues Jnior, op. cit., p. 64.
39
princpios, leis e precedentes sobre direito privado para basear as decises dos tribunais
americanos. Nessa consolidao, h previso de reviso contratual:
Entre ns, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da
Fonseca, com o nome de teoria da impreviso, em sua obra Caso fortuito e
teoria da impreviso. Em razo da forte resistncia oposta teoria
revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para
possibilitar a sua adoo. Assim, no era mais suficiente a ocorrncia de um
fato extraordinrio, para justificar a alterao contratual. Passou a ser exigido
que fosse tambm imprevisvel.81
Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso,
2006, p. 64.
81
Carlos Roberto Gonalves. Direito Civil Brasileiro, 2012, p. 51.
40
A primeira palavra francamente favorvel tese, entre ns, foi de Jair Lins,
como desenvolvimento da teoria da vontade no negcio jurdico. Mas, a
princpio, a resistncia de nossos tribunais foi total. Em 1930 veio a lume
famoso julgado de Nlson Hungria, abrindo a porta do pretrio s novas
tendncias do pensamento jurdico. E, depois deste, diversos outros surgiram,
ora admitindo em casos especiais a sua aplicao, ora aceitando-a em linhas
estruturais generalizadas.82
Slvio de Salvo Venosa aduz que o Cdigo Civil de 1916 no possui regras sobre
a onerosidade excessiva, uma vez que foi orientado por princpios individualistas, mas que, h
muito, a teoria havia sido acolhida pelos tribunais, como mostra o excerto acima. Entretanto,
havia a necessidade de um texto legal expresso que tratasse sobre o tema.83
O atual Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002) positivou a teoria
da impreviso em sua Parte Especial, Livro I Das Obrigaes, Captulo II Da extino do
contrato, Seo IV Da Resoluo por Onerosidade Excessiva.
82
83
41
Deve-se, portanto, fazer uma anlise de cada um dos elementos trazidos pelo
artigo 478, do Cdigo Civil, e que caracterizam a impreviso.
Na doutrina ptria, os requisitos para sua aplicao so, em sntese, cinco84.
Inicialmente, as prestaes devero ser, ao tempo da formao do contrato, equivalentes e
proporcionais, caracterizando um contrato sinalagmtico, oneroso e comutativo, alm de
dever ter sua execuo diferida no tempo, pois, se instantneo fosse, no haveria necessidade
de posteriores mudanas.
Outrossim, no pode ter havido qualquer vcio social ou de consentimento poca
da contratao nem o contratante pode ter deixado de executar as prestaes de modo
intencional ou culposo. Ainda, deve ter ocorrido situao superveniente, imprevisvel e
inevitvel, cujo gravame seja desmedido e que no seja decorrente de caso fortuito ou fora
maior, uma vez que tais condies exonerariam por completo a obrigao da parte.
Quanto ao tempo de sua execuo, os contratos podem ser divididos em contratos
instantneos e contratos de durao. Os contratos instantneos so aqueles cujos efeitos so
produzidos de uma nica vez, ainda que sua produo de efeitos possa ser posterior ou no
momento da celebrao, dividindo-se em contratos instantneos de execuo imediata e de
execuo diferida. J os contratos de durao, tambm chamados de contratos de trato
sucessivo, so as relaes jurdicas contratuais que se cumprem por meio de atos reiterados,
podendo ter durao expressa ou indeterminada.85
A resoluo do contrato baseada na teoria da impreviso s poder ser aplicada
nos contratos de trato sucessivo ou nos contratos instantneos de execuo diferida, visto que
sua execuo se prolonga pelo tempo, podendo vir a ser vtima da alterao das condies
inicialmente pactuadas.
Ademais, os contratos, para serem revistos, precisam ser comutativos, ou seja,
aqueles em que as partes conhecem as suas prestaes desde o momento da contratao, e
onerosos, que implicam em sacrifcios de ambas as partes em benefcio uma da outra. Os
contratos gratuitos, por sua vez, no sero excessivamente onerosos, pois sua essncia j
evidencia o desequilbrio das prestaes, em que o nus de uma parte gera apenas benefcio
84
Cf. Otavio Luiz Rodrigues Jnior. Reviso Judicial dos Contratos: autonomia da vontade e teoria da
impreviso, 2006, p. 80.
85
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 140-141.
42
outra. Os contratos aleatrios, em oposio aos comutativos, no devem ser objeto de anlise
judicial, visto que a incerteza e o risco j so a base da sua pactuao.
A onerosidade excessiva da prestao caracterizada por ser anormal, agigantada
e que cause sacrifcio e prejuzo extraordinrio para uma das partes. Exige-se, ainda, a
extrema vantagem pra uma das partes, o que criticado pela doutrina, haja vista que nem
sempre o prejuzo de uma parte acarretar necessariamente em vantagem parte contrria86.
Trata-se de uma onerosidade que, embora no torne impossvel a prestao, seja um gravame
econmico imenso parte prejudicada.
O acontecimento extraordinrio aquele que no normal que se verifique no
mundo jurdico e no qual as partes no pensaram, pois era imprevisvel quilo que pretendiam
com o contrato. O fato extraordinrio e imprevisvel no pode ter a participao de nenhum
dos contratantes, pois isso ocasiona o denominado comportamento contraditrio e torna
impossvel a reviso contratual com base na impreviso. Portanto, para a caracterizao da
onerosidade excessiva, deve haver uma alterao notvel e que cause extremo desequilbrio
entre as partes:
Aps a anlise dos requisitos dos artigos 478 e 479 do Cdigo Civil de 2002,
opera ressaltar, no entanto, que h entendimento doutrinrio, defendido especialmente por
Flvio Tartuce, no sentido de que os artigos anteriormente referidos esto inseridos no
captulo que trata da extino dos contratos, e no de sua reviso88. Para tanto, a reviso
contratual por imprevisibilidade, ainda que tenha seus requisitos expressos no art. 478 do
Cdigo Civil, disposta, em verdade, pelo art. 317 do mesmo Cdigo:
86
Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Extino dos contratos por incumprimento do devedor (resoluo), 1991, p. 28.
Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p. 241.
88
Flvio Tartuce. A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil,
2005, p. 192.
87
43
O rgo judicante dever, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente
a ocorrncia dos seguintes requisitos: a) vigncia de um contrato comutativo
de execuo continuada que no poder ser aleatrio, porque o risco de sua
prpria natureza e, em regra, uma s das partes assume deveres; b) alterao
radical das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em
confronto com as do instante de sua formao; c) onerosidade excessiva para
um dos contraentes e benefcio exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e
extraordinariedade daquela modificao, pois necessrio que as partes,
quando celebraram o contrato, no possam ter previsto esse evento anormal,
isto , que est fora do curso habitual das coisas, pois no se poder admitir a
rebus sic stantibus se o risco advindo for normal ao contrato. A meno
imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo
Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o
desequilbrio, mas tambm em relao s consequncias que ele produz
(Enunciado n. 175 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada
de Direito Civil).
Se o magistrado conceder ganho de causa, ter-se- a liberao do devedor ou
a reduo da importncia, ou melhor, das prestaes ajustadas, e as que
porventura foram dadas ou recebidas na pendncia da lide estaro sujeitas a
modificao na execuo da sentena. A sentena produzir entre as partes
efeito retroativo, desde a data da citao (CC, art. 478). 90
89
Cf. Antonio Jeov Santos. Funo Social do Contrato: Leso e Impreviso no CC/2002 e no CDC, 2004, p.
242.
90
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2009, p. 164-165.
44
91
45
Esse agir anterior deve ser idneo para amparar um juzo positivo, e
objetivamente fundado, a respeito da coerncia do titular do direito. Em
outras palavras, mister que o factum proprium possa ser razoavelmente
entendido por uma pessoa normal, colocada na posio do confiante, como
uma tomada de atitude quanto a determinada circunstncia futura. [...] na
objetividade de tal avaliao, repousa o mecanismo que assegura que a tutela
outorgada pelo mencionado impedimento no alcanar os demasiadamente
ingnuos, hiptese em que carregaria a pecha da injustia.93
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 82-83.
Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 99.
93
46
descumprida. Essa anlise deve ser objetiva, afastando da proibio casos em que se d maior
credibilidade s indicaes fornecidas pelo titular do que elas realmente merecem. Logo aps,
no critrio subjetivo, a parte deve confiar naquilo que a contraparte lhe prometeu cumprir e
deve, ainda, desenvolver atividades para dar continuidade ao negcio jurdico. Para a
apurao do carter contraditrio do exerccio do direito, no h necessidade de que tenha
relao com o nimo ou propsito do agente, devendo unicamente ter relao entre o
comportamento precedente e o resultado que se busca obter com a conduta posterior94.
Assim sendo:
Ademais, deve haver dano ao confiante, pois a proibio tem intuito de evitar o
prejuzo, podendo ser este atual ou eventual. A contraparte fica obrigada a ressarcir os danos,
remov-los ou evitar que eles ocorram. A razoabilidade entende que seja aplicada a via
indenizatria apenas quando tenham sido esgotados os meios de impedir o dano.
H, na teoria do direito, institutos afins ao venire contra factum proprium, que
sero analisados a seguir.
94
Cf. Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito
Privado, 2009, p. 107-109.
95
Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 112-113.
96
Ibidem, p. 6.
47
97
Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 124.
98
Ibidem, p. 124.
99
Cf. Ibidem, p. 133.
48
100
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o
implemento da do outro.
101
Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 185.
102
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 84.
49
Um bom exemplo para explicar tanto as duas figuras anteriores o art. 330 do
Cdigo Civil, que diz que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Desta feita, ocorre a supressio do
direito do credor de exigir o pagamento no local previsto do contrato, assim como h a
surrectio do direito do devedor de pagar em local diverso do contratado, cumprindo sempre
no novo lugar tolerado.105
H, ainda, a proibio de alegao da prpria torpeza como instituto afim
vedao do comportamento contraditrio. conhecido em latim pelo brocardo nemo auditur
propriam turpitudinem allegans, que significa ningum pode ser ouvido ao alegar a prpria
torpeza. A doutrina brasileira entende que essa proibio aplicada de forma implcita, pois,
ainda que no esteja disposta atualmente em nenhuma lei, extrai-se do ordenamento jurdico a
proibio de alegao da simulao quando praticada pela prpria parte.106
103
Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2009, p. 85.
Antnio Manuel da Rocha Menezes Cordeiro. Da Boa F no Direito Civil, 2000, p. 821-822.
105
Cf. Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho, op. cit., p. 85.
106
Cf. Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium, 2007, p. 174.
104
50
A inteno dessa mxima impedir que as partes invoquem a sua prpria malcia
para serem dela beneficiados. O atual Cdigo Civil, ainda que no preveja expressamente tal
proibio, repudia a simulao dos atos jurdicos, considerando-o causa de nulidade do
negcio jurdico.
A distino entre a proibio de alegao da prpria torpeza e de ir contra fato
prprio se encontra exatamente no bem e no sujeito tutelados por cada uma delas. Aquela visa
represso da malcia daquele que indevidamente a invocou para se tornar titular de um
direito, enquanto esta pretende defender o estado de confiana daquele que confiou na
coerncia da contraparte.108
A mxima protestatio facto contraria nihil relevat significa que o protesto no
vlido caso o comportamento declaratrio consentir apenas a interpretao contra a qual o
declarante pretende se acautelar. Depende intimamente do conceito de protesto, que
declarao pela qual uma pessoa acautela e proclama que certo comportamento seu no tem
determinada significao negocial, que de outro modo receia que pudesse ser-lhe validamente
atribuda.109 Ocorreria, portanto, nos casos em que a parte declare um comportamento
mediante protesto to somente para ser interpretado de forma contrria ao direito que a
contraparte tem a exercer.
Diversas vezes o protesto pode ser considerado como uma contraposio da
vontade anterior do titular do direito, uma vez que o sujeito afasta a caracterizao de sua
conduta como uma declarao de vontade. Assim, pode ser realizado com o fito meramente
de excluir o reconhecimento de direito alheio. Porm, no h uma definio clara de quando o
protesto realizado ser irrelevante ou no.
Anderson Schreiber. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum
proprium, 2007, p. 175-176.
108
Cf. Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito
Privado, 2009, p. 131.
109
Manuel A. Domingues de Andrade apud Elena de Carvalho Gomes, op. cit., p. 139.
51
110
Elena de Carvalho Gomes. Entre o Actus e o Factum: os Comportamentos Contraditrios no Direito Privado,
2009, p. 141.
111
Ibidem, p. 142.
112
Bruno Miragem. Abuso do direito: proteo da confiana e limite ao exerccio das prerrogativas jurdicas no
direito privado, 2009, p. 19.
52
113
Alcides de Mendona Lima apud Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no processo civil, 2005, p. 79-80.
Corresponde faculdade ou ao poder conferidos ao indivduo pela norma de direito positivo, a qual
reconhece a prevalncia de um interesse juridicamente protegido (Helena Najjar Abdo. O Abuso do Processo,
2007, p. 35).
115
Cf. Helena Najjar Abdo, op. cit., p. 44-46.
116
Ibidem, p. 48-50.
114
53
117
54
o abuso do processo. Para identific-lo, deve, pois, ter ocorrido o desvio de finalidade. Este,
por sua vez, se caracteriza pelo exerccio de algum direito processual com finalidades
imprprias ou diversas de sua destinao normal, ou, ainda, o uso da mquina judiciria com
objetivos diversos finalidade usual do processo120.
Assim, o objetivo natural de um processo a prestao jurisdicional de um direito
que a parte possui ou cr, de boa-f, possuir. Se a parte age de m-f, ajuizando uma ao
para obter direitos os quais no possua ou se no cumpre com um dever ou sujeio
processual para prejudicar a contraparte, est agindo de forma abusiva e anormal no processo.
120
55
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-f;
III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so
destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito;
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou
final.
123
Cf. Anne Joyce Angher. Litigncia de m-f no processo civil, 2005, p. 43-44.
Ibidem, p. 55-59.
125
Ibidem, p. 60.
124
126
57
Desta forma, a litigncia de m-f ocorre quando a parte pratica um dos atos
previstos no art. 17 do CPC. O inciso I desse artigo aduz ser litigante de m-f aquele que
deduz pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, o que remete
diretamente ao inciso III do art. 14, do mesmo Cdigo, j analisado no tpico anterior. O
intuito da proibio de ao contra texto expresso de lei obstar que a parte litigante deduza
pretenso ou defesa que tenha fundamentao sem qualquer discutibilidade objetiva130.
Agir contra texto expresso de lei, porm, nem sempre constitui ato de
litigncia de m-f processual. O sentido dos termos contra texto expresso de
lei no o de inconformismo com o contedo da lei. Se assim fosse, no teria
cabimento um pedido de declarao de inconstitucionalidade de uma norma
jurdica, o que ocorre, necessariamente, mediante a deduo de uma
pretenso contra aquele texto expresso de lei. [...]
Pleitear contra texto expresso de lei , ademais, postular contra texto que no
admite outra interpretao, como o caso do prazo de defesa no rito
ordinrio do processo de conhecimento, indicado no artigo 297 do Cdigo de
127
Valter Ferreira Maia. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil, 2002, p. 57.
Nelson Nery Jnior apud Valter Ferreira Maia, op. cit., p. 76.
129
Cf. Valter Ferreira Maia, op. cit., p. 76.
130
Cf. Ibidem, p. 99.
128