LA LIBRE CIRCULACIN DE LOS TRABAJADORES COMUNITARIOS

Prof. Dr. Pedro Gmez Caballero

1. EVOLUCIN DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE
PERSONAS
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, de 12 de diciembre
de 2007, consagra el derecho de todo ciudadano de la Unin a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros [art. 45.1]. Igualmente, se consagra
el derecho a no ser discriminado por razn de nacionalidad en el mbito de aplicacin
de los Tratados [art. 21.2]. Estos derechos que constituyen disposiciones de los
Tratados, se ejercern en las condiciones y dentro de los lmites determinados por stos
[art, 52.2]
Por su parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), recoge
el derecho a la no discriminacin por razn de nacionalidad en el mbito de aplicacin
de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos
[art. 18.1]. Al propio tiempo, regula la ciudadana de la Unin, siendo los ciudadanos
titulares de derechos, entre ellos, el derecho a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros [art. 20]; y ste derecho pueden ejercerlo los
ciudadanos libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las
limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas
para su aplicacin.
En estos instrumentos de Derecho Originario se consagran derechos de los
ciudadanos de la Unin Europea, no por su condicin de trabajadores, sino por ser
titulares de la ciudadana de la Unin [art. 20 TFUE]. El derecho a la libre circulacin
no se manifestara plenamente, si no participara de la garanta del derecho a la no
discriminacin por razn de nacionalidad.
De acuerdo con ello, la libre circulacin de trabajadores que se regula en la
actualidad en el TFUE, hay que concebirla como una concrecin del genrico derecho
reconocido a los ciudadanos de la Unin Europea de circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros [art. 20.2,a)]. Inicialmente, aunque en el Tratado se
hablara de la libre circulacin de personas, en la prctica la libre circulacin quedaba
limitada a garantizar la circulacin y el desplazamiento motivados por actividades
econmicas, y por tanto, los refiere el Tratado exclusivamente a los trabajadores,
dependientes o independientes, para su establecimiento profesional en rgimen
asalariado o autnomo, o para la prestacin de servicios.
De esta inicial visin estrictamente econmica del derecho a la libre circulacin
se va a pasar por el transcurso del tiempo al derecho a la ciudadana europea. Los
desarrollos jurisprudenciales, en materia de libre circulacin de personas, ampliaron
progresivamente el horizonte de la libre circulacin permitiendo conquistas
sustanciales que estn en la base de lo que actualmente conocemos como ciudadana
europea (DURN LOPEZ, 1986). La jurisprudencia del TJCE tiene en cuenta junto al
carcter econmico del derecho, la concurrencia de derechos fundamentales de la
persona para propiciar la evolucin progresiva hacia el concepto de ciudadana europea
En este sentido, el concepto de libre circulacin de las personas ha experimentado un

cambio significativo desde que se cre. En las primeras disposiciones se trataba

nicamente de la libre circulacin de cada persona considerada como sujeto econmico,
ya fuera como trabajadores o como prestatarios de servicios.
As pues, durante las primeras etapas de la Comunidad Europea, la libertad de
circulacin de personas forma parte de un concepto ms amplio que es el de mercado
interior, en el que no es posible que existan fronteras interiores ni que las personas vean
sus iniciativas obstaculizadas. En estos momentos iniciales, pues, se trata de una
libertad con un claro sentido econmico concedida al ciudadano comunitario en cuanto
ejerciente o que pretenda ejercitar una actividad de carcter econmico, con una
finalidad lucrativa, ya sea laboral, profesional o empresarial (RODRGUEZ-PIERO,
1986). La libre circulacin pasa de ser un principio de organizacin del mercado comn
a ser un derecho de las personas, que permite la entrada, residencia y trabajo en los
pases de la Unin Europea; es un derecho subjetivo, se vincula a la condicin de
persona y no, necesariamente, a la de trabajador. El TJCE ha sealado que todo
ciudadano de la Unin disfruta de los derechos y deberes previstos en el Tratado, entre
ellos el establecido en el artculo 6 TCE (no discriminacin) y puede invocarlos en
todas las situaciones comprendidas en el mbito de aplicacin ratione materiae del
Derecho comunitario [STJCE 12/05/1998, 92, -Martnez Sala-].

2. EL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE TRABAJADORES

Ello no quiere decir que en los Tratados haya desaparecido la visin econmica
de la libre circulacin. El TFUE sigue garantizando como objetivo de la Unin la
existencia del mercado interior que implicar un espacio sin fronteras interiores, en el
que la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada
de acuerdo con las disposiciones de los Tratados [art. 26.2].
La libre circulacin de trabajadores asalariados tiene su regulacin especfica en
el art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) (Versin
consolidada de publicada en el BOUE de 9-5-2008). Se establece en el art. 45.1 (antiguo
art. 39) que quedar asegurada la libre circulacin de los trabajadores dentro de la
Unin.
Conforme a la regulacin originaria, la consagracin de este derecho a la libre
circulacin de trabajadores, por un lado, supondr la abolicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados
miembros, con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo
[art. 45.2]; y por otro, implicar el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo.
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados
miembros.
c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en l un
empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales.
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro despus de haber
ejercido en l su empleo, en las condiciones previstas por los reglamentos
establecidos por la Comisin.

El art. 45 implica el derecho para los trabajadores de los Estados miembros de

acceder al empleo en los Estados miembros distintos del propio en las mismas
condiciones que los nacionales de estos ltimos, y el derecho tambin a la igualdad de
trato salarial y en el conjunto de la relacin y de las condiciones de trabajo.
Adicionalmente, los trabajadores se beneficiarn del reconocimiento de otros derechos
de orden social y laboral.
Como regla general de interpretacin del derecho que se establece en el art. 45
TFUE, se ha sealado por el TJCE que el principio de la libre circulacin de
personas debe ser interpretado con amplitud de criterio, mientras que las
excepciones a dicho principio de interpretarse de modo restrictivo [STJCE 09-112000, 267, Yiadom].
Las disposiciones del Tratado relativas a libre circulacin de personas tienen
por objeto facilitar a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad el
ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio comunitario, y se
oponen a las medidas nacionales que pudieran colocar a estos nacionales en una
situacin desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer su actividad econmica en
el territorio de otro Estado miembro [STJCE 07/07/1992, 135, -asunto Singh- ; STJCE
15/12/1995, 240, asunto Bosman-]. En este contexto, los nacionales de los Estados
miembros disfrutan, en particular, del derecho fundado directamente en el Tratado, de
abandonar su pas de origen para desplazarse en el territorio de otro Estado miembro y
permanecer en ste con el fin de ejercer all su actividad econmica [STJCE
15/12/1995, 240, asunto Bosman-; STJCE 11/01/2007, 3, -asunto ITC-].
No pueden, sin embargo, aplicarse las disposiciones del Tratado sobre libre
circulacin de trabajadores a situaciones puramente internas de un Estado miembro, esto
es, cuando no existe factor de conexin alguno con ninguna de las situaciones
contempladas en el Derecho Comunitario.
Para que el derecho a libre circulacin pueda hacerse efectivo es preciso que no
encuentre obstculos que impidan su ejercicio. En este sentido, las disposiciones del
Tratado se oponen a las medidas que pudieran colocar a estos nacionales en una
situacin desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad econmica
en un Estado miembro [STJCE 11/01/2007, 3, -asunto ITC-]. Por consiguiente, las
disposiciones que impidan o disuadan a un trabajador nacional de un Estado miembro
de abandonar su pas de origen para ejercer su derecho a la libre circulacin constituyen
obstculos a dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la
nacionalidad de los trabajadores afectados [STJCE 26/01/1999, 12, -asunto Terhoeve-].
Sera incompatible con el derecho a la libre circulacin que a un trabajador o a un
demandante de empleo pudiese aplicrsele en el Estado miembro del que es nacional un
trato menos favorable del que disfrutara si no hubiera hecho uso de las facilidades
concedida por el Tratado en materia de circulacin [STJCE 11/01/2007, 3, -asunto ITC]. De la misma manera que es contrario al at. 45 que un Estado miembro someta a una
condicin de reciprocidad el acceso de nacionales de otros Estados miembros a los
empleos [en este caso de capitn y primer oficial de buques mercantes, STJCE
30/09/2003, 294, -asunto Colegio Oficiales Marina Mercante Espaola-].

En consecuencia, una medida que obstaculiza la libre circulacin de trabajadores

solamente puede admitirse si persigue un objetivo legtimo compatible con el Tratado y
si est justificada por razones imperiosas de inters general. Pero, en tal caso, es
necesario que su aplicacin sea adecuada para garantizar la realizacin del objetivo que
persigue y que no vaya ms all de lo necesario para alcanzar dicho objetivo [STJCE
17/03/2005, 76, -asunto Kraneman-; TJCE STJCE 11/01/2007, 3, -asunto ITC-].
Por ello, deben eliminarse los obstculos que impidan o dificulten la plenitud del
derecho a la libre circulacin. La eliminacin de obstculos a la libre circulacin dice
el TJCE- correra peligro si pudiera ser neutralizada con obstculos derivados de actos
realizados en ejercicio de su autonoma por asociaciones y organismos que no estn
sometidos al Derecho pblico [STJCE 15/12/1995, 240 asunto Bosman-]. Para la
aplicacin de las disposiciones comunitarias relativas a la libre circulacin de
trabajadores, no es preciso que el empleador tenga la condicin de empresa, ya que el
nico elemento exigido es la existencia de una relacin laboral o la voluntad de
establecer una relacin de este tipo [STJCE 15/12/1995, 240 asunto Bosman-].
Pero el derecho a la libre circulacin est reconocido para que su ejercicio se
realice con sujecin a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las
disposiciones adoptadas para su aplicacin [art. 21.1 TFUE]. En consonancia con esta
previsin general, el derecho a la libre circulacin de los trabajadores dentro de la
Unin queda asegurado <<sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de
orden pblico, seguridad y salud pblicas>> [art. 45.3 TFUE]. Se trata de limitaciones
de orden pblico que reserva a los Estados ciertas prerrogativas para establecer
condiciones especficas para salvaguardar el inters del Estado. No hay, pues, un
derecho absoluto a la libre circulacin, sino que conoce limitaciones justificadas por
razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas, que deben ser objeto de una
interpretacin restrictiva.
Por lo dems, el at. 45.4 contempla la posibilidad de exceptuar la regulacin que
con carcter general se establece para los trabajadores por cuenta ajena, cuando el
empleador es una Administracin Pblica, pues se prescribe que las disposiciones de
dicho artculo <<no sern aplicables a los empleos de la administracin pblica>>;
previsin que ha sido interpretada por el TJCE en el sentido restrictivo que ms adelante
expondremos.

3. LAS GARANTAS NORMATIVAS PARA HACER EFECTIVO EL

DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE TRABAJADORES
3.1. REGULACIN EN EL DERECHO ORIGINARIO
Para hacer efectivo el derecho a la libre circulacin el art. 46 TFUE establece la
previsin de que el Consejo, mediante directivas o reglamentos, adoptar las medidas
necesarias para hacer efectivo dicho derecho, poniendo especial nfasis en la mencin
de algunas actuaciones que deben observar los Estados miembros; son mandatos que
deben respetar los Estados miembros con la finalidad de eliminar o no establecer
obstculos que puedan impedir el ejercicio del derecho a la libre circulacin. Estos

mandatos que van dirigidos fundamentalmente a facilitar el acceso al empleo. Las

medidas que pueden adoptarse deben tener por finalidad:

Asegurar la colaboracin entre las administraciones nacionales de trabajo.

Eliminar aquellos procedimientos y prcticas administrativas, as como
plazos de acceso a los empleos disponibles, que resulten de la legislacin
nacional o de acuerdos celebrados con anterioridad entre los Estados miembros,
cuyo mantenimiento suponga un obstculo para la liberacin de los
movimientos de los trabajadores.
Eliminar todos los plazos y dems restricciones previstos en las legislaciones
nacionales o en los acuerdos celebrados con anterioridad entre los Estados
miembros, que impongan a los trabajadores de los dems Estados miembros
condiciones distintas de las impuestas a los trabajadores nacionales para la libre
eleccin de un empleo.
Establecer los mecanismos adecuados para poner en relacin las ofertas y las
demandas de empleo y facilitar su equilibrio en condiciones tales que no se
ponga en grave peligro el nivel de vida y de empleo en las diversas regiones e
industrias.

Para hacer efectiva la aplicacin del derecho a la libre circulacin de

trabajadores, el art. 46 TFUE prev, como puede verse, la utilizacin de instrumentos
de derecho derivado como son las directivas y los reglamentos. La utilizacin de este
tipo de normas da idea del inters del legislador comunitario por aplicar el derecho a
libre circulacin dado el carcter de normas vinculantes que tienen dichas normas, que
obligan a los Estados miembros a adoptar determinadas acciones en el orden interno
para adaptarse al cumplimiento de las disposiciones comunitarias; y, en este sentido,
hay que aclarar que dichas acciones no tienen necesariamente que ser acometidas por
los rganos del Estado, pues como ha sealado el TJCE un Estado miembro puede
encomendar la realizacin de los objetivos perseguidos por determinadas Directivas
comunitarias a los interlocutores sociales, a travs de los convenios colectivos,
permaneciendo, en todo caso, obligado el Estado, sin embargo, a cumplir la obligacin
que le incumbe de garantizar la plena adaptacin del Derecho interno a lo dispuesto en
las Directivas, adoptando, en todo caso, todas las medidas adecuadas [STJCE
08/07/1999, 161, -asunto Fernndez de Bobadilla-].
En materia de Seguridad Social, existen tambin previsiones, en el art. 48, para
adoptar la medidas necesarias que hagan efectivo el derecho a la libre circulacin
creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por
cuenta ajena y por cuenta propia, as como a sus derechohabientes: a) la acumulacin de
todos los perodos tomados en consideracin por las distintas legislaciones nacionales
para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, as como para el clculo
de stas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de
los Estados miembros.

3.2. REGULACION EN EL DERECHO DERIVADO

La norma de derecho derivado de mayor importancia es el Reglamento 1612/68,
de 15 de octubre, del Consejo (RLC), sobre libre circulacin de trabajadores dentro de
la Comunidad. Esta norma, que consta de 48 artculos, se estructura en cuatro partes. La

primera se ocupa del acceso al empleo, su ejercicio y la igualdad de trato; la segunda se

ocupa de regular la colaboracin entre Estados y con la Comisin, los mecanismos de
compensacin, las medidas para el equilibrio del mercado de trabajo y la Oficina
Europea de Coordinacin; la tercera se ocupa de regular el Comit Consultivo y el
Comit Tcnico, que son los organismos encargados de asegurar una estrecha
colaboracin entre los estados miembros en materia de circulacin y empleo de
trabajadores; y, la cuarta, se dedica a las disposiciones transitorias y finales.
Entre las Directivas que se ocupan de regular aspectos relativos a la libre
circulacin, se pueden citar, entre otras: Directiva 89/48/CEE del Consejo de 21 de
diciembre de 1988 relativa a un sistema general de reconocimiento de los ttulos de
enseanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duracin mnima
de tres aos; Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un
segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa
la Directiva 89/48/CEE; Directiva 1999/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 7 de junio de 1999 por la que se establece un mecanismo de reconocimiento de
ttulos respecto de las actividades profesionales a que se refieren las Directivas de
liberalizacin y de medidas transitorias; Directiva 2004/38/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el
Reglamento (CEE) n 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE,
72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y
93/96/CEE; Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de
septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales.
En todo caso, hay que tener en cuenta que las normas que consagran el derecho a
la libre circulacin de trabajadores son de aplicacin directa (sobre todo el art. 45 y el
Reglamento 1612/68), de manera que se imponen a las normas internas, estando el juez
nacional obligado a aplicarlas. Hay una primaca del Derecho comunitario, por lo que
todas aquellas normas comunitarias no acompaadas de ninguna condicin, ni
subordinadas en su ejecucin o en sus efectos a la adaptacin de ninguna medidas por
los Estados miembros o las autoridades comunitarias, contienen mandatos completos,
jurdicamente perfectos y, en consecuencia, aptos para producir efectos directos en las
relaciones entre los Estados miembros y sus ciudadanos. Por consiguiente, el art. 45
confiere a los particulares derechos que estos pueden hacer valer ante la justicia en cada
uno de los Estado miembros (DURN LPEZ, 1986).

4. LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE

TRABAJADORES
El art. 45.1 se refiere a los trabajadores como titulares del derecho a la libre
circulacin dentro de la Unin. Uno de los problemas que inicialmente puede darse es la
interpretacin que hay que hacer del trmino trabajadores. El Reglamento 1612/68 viene
a aclarar que el tratado se est refiriendo a los trabajadores por cuenta ajena, lo que ya
de entrada excluye a los trabajadores por cuenta propia; en la terminologa utilizada en
la anterior redaccin del TFUE, seran los trabajadores asalariados que realizan su
actividad de forma subordinada. La Jurisprudencia del TJCE se pronunci por la

necesidad de formular un concepto comunitario de trabajador, atribuyndole un

significado comunitario, con la finalidad de evitar que la interpretacin de este
concepto jurdico quedara remitido a los respectivos derechos nacionales. En efecto,
para el TJCE si el significado de la expresin trabajador se obtuviese en cada caso del
derecho interno, cada Estado podra modificar el alcance de la misma y excluir a su
gusto a determinadas categoras de personas de las garantas ofrecidas por el Tratado
[STJCE 19/03/1964, -asunto Unger-]. Ni la expresin trabajador ni la expresin
actividad subordinada pueden definirse mediante remisiones a la normativa de
los Estados miembros, sino que tienen un alcance comunitario [STJCE 23/03/1982,
-asunto Levin-].
En definitiva, la nocin de trabajador asalariado responde en esencia a la
existencia de una prestacin de servicios con valor econmico bajo la direccin de otra
persona [STCE 23/03/1982, -asunto Levin-; STCE 03/07/1987, asunto Lawrie-Blum-].
As pues, el TJCE defini el concepto de trabajador asalariado y actividad subordinada
en sentido amplio, y se pronunci en el sentido de que a efectos de la libertad de
circulacin trabajadores subordinados son tanto los permanentes, los trabajadores
eventuales o de temporada, los trabajadores fronterizos y los que desarrollen su
actividad mediante prestaciones de servicios. La aplicacin de los derechos derivados
de la libertad de circulacin no est condicionada al tipo de trabajo ni a la entidad de los
ingresos que se obtienen por el mismo.
En relacin con los funcionarios o empleados de la Administracin Pblica, hay
que afirmar que la libertad de circulacin ampara todas aquellas situaciones de
prestacin de trabajo en rgimen de subordinacin que no pueden ser excluidos en
aplicacin del art. 45.4, conforme a la interpretacin que del alcance de la exclusin
contenida en este precepto hace el TJCE [DURN LPEZ, 1986].

5. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIN DE

TRABAJADORES
5.1. NO DISCRIMINACIN EN EL ACCESO AL EMPLEO
El contenido de este derecho debe ser interpretado en sentido amplio, lo que
exige la eliminacin de todos los obstculos que puedan colocar al trabajador que se
desplaza a otro Estado miembro distinto al propio en una situacin de desventaja como
consecuencia de ello. Se trata, en su sentido bsico, de hacer imposible que los
trabajadores de los Estados miembros se encuentren en distinta situacin que los
nacionales en materia de empleo y condiciones de trabajo; lo cual no excluye que para
que haya un real ejercicio del derecho, puedan establecerse derechos adicionales que lo
benefician en el plano social y familiar, al poder acceder a ellos los trabajadores de los
estados miembros en las mismas condiciones que los nacionales. Por tanto, el art. 45 se
propone eliminar de las legislaciones de los Estados miembros todas aquellas
disposiciones que, en lo referente al empleo, a la retribucin y a las dems condiciones
de trabajo, reserven a los ciudadanos de los restantes Estados miembros un tratamiento
ms rgido, o los coloquen en una situacin de derecho o de hecho desventajosa en
relacin con la que se encontrara, en las mismas condiciones, un trabajador nacional
[STJCE 28/06/83, -asunto Moser -] .

La libertad de circulacin implica que se garantice a todos los trabajadores de los

Estados miembros la libertad de acceso al empleo en relacin a los puestos de trabajo
disponibles en cualquiera de dichos Estados miembros. Los trabajadores comunitarios
deben tener libre acceso a los puestos de trabajo disponibles en el territorio de la UE, sin
que puedan existir ninguna regla de preferencia en funcin de la nacionalidad, ni directa
ni indirecta (a travs de la fijacin de un porcentaje mnimo de trabajadores nacionales,
o de la subordinacin de la concesin de determinados beneficios a que se alcance dicho
porcentaje), lo que viene previsto como a continuacin se ver en el derecho derivado.
El Ttulo I del Reglamento 1612/68, de 15 de octubre (RLC) regula de manera
pormenorizada el derecho a acceder al empleo y las prescripciones precisas que
permitan eliminar los obstculos que a dicho fin puedan presentarse. Se establece que
todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendr
derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena a ejercerla en el territorio de otro
Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas que regulen el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado
[art.1.1 RLC]. A esta norma que obliga de una manera clara a los Estados miembros a
aplicar las mismas disposiciones a todos los trabajadores de la UE, le acompaan otras
que tienen un carcter instrumental para conseguir el efectivo ejercicio del derecho al
libre acceso al empleo. En este sentido se consagran los siguientes derechos para todo
nacional de un Estado miembro:

A beneficiarse, en el territorio de otro estado miembro, de las mismas

prioridades que los nacionales de dicho Estado en el acceso a los empleos
disponibles [art. 1.2 RLC].

A intercambiar con los empresarios demandas y ofertas de empleo,

formalizar contratos y ejecutarlos, de conformidad con las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas en vigor [art. 2 RLC].

A que no se le apliquen las disposiciones legales, reglamentarias y

administrativas de los Estados miembros, que limiten el empleo de extranjeros
en nmero o porcentaje, por empresa, rama de actividad, regin o a escala
nacional [art. 4.1 RLC].

A ser contados como trabajadores nacionales cuando en un Estado miembro

se concedan beneficios de cualquier naturaleza a los empresarios por emplear
un porcentaje mnimo de trabajadores nacionales [art. 4.2 RLC].

A recibir la misma asistencia que la que las oficinas de empleo del Estado
miembro, concede a sus propios nacionales que busquen empleo [art. 5 RLC].

A que la contratacin y el reclutamiento no dependa de criterios mdicos,

profesionales u otros discriminatorios en razn a la nacionalidad respecto de
los aplicados a los nacionales del Estado en que se desee ejercer la actividad [art.
6.1 RLC].

No obstante, el art. 6 RLC prev para los casos en que un nacional posea una
oferta nominativa de un Estado miembro que no sea el suyo propio, que pueda
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someterse al trabajador a examen profesional si el empresario lo solicita expresamente

en el momento de presentar la oferta.
Adems de estos derechos para hacer efectivo el derecho a la libre circulacin de
trabajadores en lo que se refiere al acceso al empleo, el RLC establece mandatos
dirigidos a los Estados miembros que deben ser respetados por estos con la finalidad de
remover los obstculos que puedan existir en la legislacin nacional que impidan la
plena efectividad del derecho. En este sentido, se establece que no podrn ser
aplicables las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, ni las prcticas
administrativas de un Estado miembro [art. 3.l RLC]:

que limiten o subordinen a condiciones no previstas para los nacionales la

oferta y la demanda de trabajo, el acceso al empleo y su ejercicio por los
extranjeros. Entre ellas estn comprendidas las disposiciones o prcticas que, en
un Estado miembro:
a) Hagan obligatorio el recurso a procedimientos especiales de contratacin
para extranjeros.
b) Limiten o subordinen a condiciones distintas de las que son aplicables a los
empresarios que ejercen en el territorio de dicho Estado, la oferta de empleo
por medio de la prensa o de cualquier modo;
c) Subordinen el acceso al empleo a condiciones de inscripcin en las
oficinas de colocacin u obstaculicen la contratacin de trabajadores,
cuando se trate de personas que no residan en el territorio de dicho Estado.

que, aun siendo aplicables sin acepcin de nacionalidad, tengan por finalidad o
efecto exclusivo o principal, eliminar a los nacionales de otros Estados
miembros de la oferta de empleo.

No se refiere el precepto reglamentario a las condiciones relativas a los

conocimientos lingisticos exigidos en razn de la naturaleza del empleo a cubrir.
Reitera jurisprudencia del TJCE afirma que el cumplimiento de las obligaciones
que el Tratado o el Derecho derivado imponen a los Estados miembros no pueden
someterse a una condicin de reciprocidad [por todas, STJCE 30/09/2003, 294, -asunto
Colegio Oficiales Marina Mercante Espaola-].

5.2. IGUALDAD DE TRATO Y DERECHO AL EMPLEO

5.2.1. Igualdad de trato y contrato de trabajo
El art. 45 previene la abolicin de la discriminacin en razn de la nacionalidad
con respecto al empleo, la retribucin y las dems condiciones de trabajo. Hay, por
tanto, una referencia expresa en relacin con las condiciones en que debe realizarse el
trabajo, que no deben ser diferentes a los nacionales del Estado. En relacin con esta
previsin del Tratado, el Ttulo II de RLC trata del ejercicio del empleo y de la
igualdad de trato. En este sentido, se establece que el trabajador nacional de un

estado miembro no podr ser tratado de forma diferente que los trabajadores
nacionales, en lo que se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente
en materia de retribucin, de despido y de reintegracin profesional o de nuevo empleo,
si hubiere quedado en situacin de desempleo [art. 7.1]. Como puede verse el precepto
reglamentario explicita de una manera amplia el contenido de las condiciones de trabajo
y, por ende, del derecho a la libre circulacin que se configura en el TFUE, no
limitndose solamente a las retribuciones y las dems condiciones de trabajo, sino que
se hace referencia al despido y a la reintegracin profesional. La ampliacin a estos
aspectos (despido y reintegracin profesional) que no tienen una expresa mencin en el
Tratado debe estimarse razonable, en la medida que lo que se pretende es eliminar los
aspectos que puedan contribuir a perturbar una efectiva aplicacin del derecho a la libre
circulacin.
Es preciso tener en cuenta que el derecho a un trato igual se encuentra protegido
por una especie de clusula de garanta, conforme a la que toda clusula de convenio
colectivo o individual o de otra reglamentacin colectiva referente al acceso al empleo,
al empleo, a la retribucin y a las dems condiciones de trabajo y despido, ser nula de
pleno derecho en la medida en que prevea o autorice condiciones discriminatorias
para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros [art. 7.4].
La jurisprudencia TJCE ha ido concretando el sentido amplio que hay que dar a
la igualdad de trato. As, se ha computado el tiempo de prestacin del servicio militar a
efectos de antigedad en la empresa siempre los perodos cumplidos en el pas de
empleo sean tambin tomados en consideracin en beneficio de los trabajadores
nacionales [STJCE 15/10/1969, -asunto Ugliola-]; o el reconocimiento de mejoras
retributivas acordadas por el empresario, aunque no est obligado a ellas, una vez que se
reconocen a los trabajadores que renan ciertos requisitos, deben extenderse
necesariamente a todos aquellos que cumplan los mismos, con independencia de su
nacionalidad [STJCE 12/02/1974, -asunto Sotgiu-, sobre una compensacin por
desplazamiento temporal, que la sentencia considera un complemento retributivo]; o el
reconocimiento a efectos econmicos de los servicios prestados en la funcin pblica de
otro Estado miembro, en los casos en que un nacional de un Estado miembro accede al
empleo pblico de otro Estado [STJCE 23/02/2006, 55, -asunto Comisin-Espaa-]; o la
imposibilidad de hacer distinciones, respecto de los nacionales comunitarios, en funcin
de que las actividades profesionales pblicas hayan sido ejercidas en el Estado miembro
al que pertenece el organismo que pretende contratar o en otro Estado miembro [STJCE
23/02/1994, 21, -asunto Sholz-; STJCE 12/05/05, 130, -asunto Comisin-Italia-]; o la
imposibilidad de excluir la percepcin de un complemento especial de antigedad, que
recompensa la fidelidad del profesor universitario, perodos de actividad cumplidos en
otro Estado miembro [STJCE 30/09/2003, 292, -asunto Gerhard Kler-].

5.2.2. Igualdad de trato y otros derechos profesionales

La aplicacin del principio de igualdad de trato se ampla ms all de lo que es
el estricto mbito de la relacin laboral, adicionando otros derechos que facilitan al
trabajador el ejercicio del derecho a la libre circulacin. As se establece en el RLC que
el trabajador:

10

Se beneficiar de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores

nacionales [art. 7.2].

Tendr acceso a las escuelas de formacin profesional y a los centros de

readaptacin de enseanza, en base al mismo derecho y en las mismas
condiciones que los trabajadores nacionales [art. 7.3].

5.2.3. Igual de trato y el ejercicio de derechos colectivos

El principio de igualdad de trato alcanza tambin al ejercicio de los derechos de
libertad sindical de los trabajadores. As se establece que el trabajador de un Estado
miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro:

se beneficiar de la igualdad de trato en relacin con la afiliacin a

organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo
el derecho de voto y el acceso al puesto de administracin o de direccin de una
organizacin sindical [art. 8.1].

se beneficiar del derecho de elegibilidad a los rganos de representacin de

los trabajadores en la empresa [ar. 8.1].

No obstante, en consonancia con la exclusin prevista en el art. 45.4 TFUE, se

prev que la posibilidad de excluir al trabajador de participar en la gestin de
organismos de derecho pblico y del ejercicio de una funcin de derecho pblico [art.
8.1].

5.4. IGUALDAD DE TRATO EN LOS DERECHOS SOCIALES

Igualmente, se pueden incluir en este grupo de derechos otros de alto contenido
social y que no afectan solamente al trabajador, sino tambin a su familia. As el
trabajador de un Estado miembro empleado en otro Estado miembro:

Se beneficiar de todos los derechos y ventajas concedidos a los trabajadores

nacionales en materia de alojamiento, incluyendo el derecho a la propiedad de
la vivienda que necesite [art. 9.1].
Podr, con el mismo derecho que los nacionales, inscribirse en las listas de
solicitantes de vivienda en la regin en la que est empleado y donde se
realicen tales listas, beneficindose se las ventajas y prioridades resultantes [art.
9.2]. Si su familia hubiere permanecido en el pas de origen ser considerada, a
estos efectos, residente de dicha regin siempre y cuando los trabajadores
nacionales disfruten de presuncin anloga.

Junto a estos derechos se puede tambin tener en cuenta el derecho a acceder a

la enseanza que se reconoce a los hijos del trabajador a ser admitidos en los cursos
de enseanza general, de aprendizaje y de formacin profesional en las mismas
condiciones que los nacionales del Estado en el que resida [art. 12].

11

En cualquier caso, se prev el carcter subsidiario de las disposiciones incluidas

en el art. 8, pues se establece que no irn en detrimento de las legislaciones o
reglamentaciones que, en determinados Estados miembros, concedan derechos ms
amplios a los trabajadores procedentes de otros Estados miembros.

6. LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBRE

CIRCULACIN DE TRABAJADORES
1. El art. 45.3 TFCE posibilita que el derecho a la libre circulacin de
trabajadores pueda tener limitaciones justificadas por razones de orden pblico,
seguridad y salud pblicas. Se consagra, por tanto, la potestad de los Estados
miembros para establecer limitaciones al ejercicio del derecho a la libre circulacin por
las razones citadas. Pero estas limitaciones hay que contemplarlas en un mbito ms
amplio como es el de la libre circulacin de las personas, no estrictamente el de los
trabajadores. Por tanto, sern las disposiciones que regulen la libre circulacin de los
ciudadanos de la Unin Europea, las que regulen las limitaciones que hay que
contemplar en la libre circulacin de trabajadores.
La norma comunitaria que tiene actualmente vigencia en esta materia es
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unin y los miembros de su familia a circular libremente y a residir en
el territorio de los Estados miembros, y por la que se modifica el Reglamento (CEE) n
1612/68, y se derogan otras directivas anteriores. La Directiva 2004/38 tiene por objeto
controlar:

las condiciones de ejercicio del derecho a la libre circulacin y estancia de los

ciudadanos de la UE y los miembros de sus familias;
el derecho de residencia permanente;
la restriccin de dichos derechos por razones de orden pblico, seguridad y salud
pblica.

2. El art. 27 de la Directiva se ocupa de regular las reglas que deben regir las
limitaciones en materia de orden pblico y seguridad pblica. De acuerdo con este
precepto, todo ciudadano de la Unin o miembro de su familia podr ser expulsado del
territorio del Estado miembro de acogida por razones de orden pblico, seguridad o
salud pblica. En ningn caso podr tal decisin fundamentarse en razones econmicas.
Toda medida restrictiva a la libertad de circulacin y residencia deber ajustarse al
principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado. No
podr justificar automticamente tal medida la existencia de condenas penales
anteriores. La conducta personal del interesado deber representar una amenaza actual y
suficientemente grave y real para el inters fundamental del Estado de acogida. La
caducidad del documento que haya permitido la entrada del interesado no es razn que
justifique la expulsin.
En cualquier caso, conforme al art. 28 de la Directiva, antes de tomar una
decisin de expulsin, el Estado miembro de acogida deber evaluar elementos tales
como la duracin de la residencia del interesado, su edad, salud, integracin social,
situacin familiar en el pas de acogida y los vnculos con su pas de origen.
nicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran razones de seguridad

12

pblica de carcter imperativo, debera adoptarse una medida de expulsin contra

ciudadanos menores de la Unin o que hubieran residido durante los diez ltimos aos
en el territorio del Estado miembro de acogida.
La regulacin actual de la Directiva recoge la doctrina sentada por el TJCE,
conforme a la que las medidas de orden pblico, para estar justificadas, debern basarse
exclusivamente en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. La mera
existencia de condenas penales no constituye por s sola motivo para la adopcin de
dichas medidas. El concepto de orden pblico supone, aparte de la perturbacin social
que constituye toda infraccin de la Ley, que exista una amenaza real y suficientemente
grave que afecte a un inters fundamental de la sociedad. As pues, la excepcin de
orden pblico debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la existencia de una
condena penal slo puede justificar una expulsin en la medida en que las
circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de
un comportamiento personal que constituye una amenaza actual para el orden pblico
[STJCE 24/04/2004, 166, -asunto G. Orfanopoulos-].
3. En cuanto a las limitaciones a la libre circulacin que se basen en razones de
salud pblica, establece el art. 29 de la Directiva que las nicas enfermedades que
podrn justificar una medida que limite la libertad de circulacin sern las enfermedades
con potencial epidmico como se definen en los instrumentos correspondientes de la
Organizacin Mundial de la Salud, as como otras enfermedades infecciosas o
parasitarias contagiosas siempre que sean, en el pas de acogida, objeto de disposiciones
de proteccin para los nacionales. Las enfermedades que sobrevengan en el perodo de
tres meses siguiente a la fecha de llegada no podrn justificar la expulsin del territorio.
Si existen indicios graves que lo justifiquen, un Estado miembro podr someter a los
beneficiarios del derecho de residencia, en los tres meses siguientes a la fecha de su
llegada, a un reconocimiento mdico gratuito para que se certifique que no padecen las
enfermedades como las mencionadas (con potencial epidmico, infeccionas o
parasitarias contagiosas). Dichos reconocimientos mdicos no podrn exigirse con
carcter sistemtico.
4. Toda denegacin de entrada o decisin de expulsin deber ser notificada al
interesado. Deber justificarse e indicarse las vas de recurso y los plazos
correspondientes. Salvo en caso de urgencia, no podr ser inferior a un mes a partir de la
fecha de la notificacin el plazo para abandonar el territorio del Estado de acogida [art.
30].
En ningn caso podr prohibirse de por vida la entrada y residencia en el
territorio del Estado de acogida. El interesado podr solicitar que se reconsidere su
situacin tras un perodo mximo de tres aos. Adems, la directiva incluye una serie de
garantas procesales [art. 31].
5. El RD 240/2007, de 16 de febrero, ha sido la norma que se ha encargado de
realizar a nuestro ordenamiento jurdico interno ha efectuado la transposicin de la
Directiva 38/2004. Este real decreto se encarga de regular las condiciones para el
ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulacin, estancia, residencia de
carcter permanente y trabajo en Espaa por parte de los ciudadanos de otros pases
miembros de la Unin Europea y de los restantes Estados que forman parte del Acuerdo

13

sobre el Espacio Econmico Europeo. Igualmente, se regulan las limitaciones por

razones de orden pblico, seguridad pblica o salud pblica.

7. LA EXCLUSIN DE LOS EMPLEOS EN LAS ADMINISTRACIN

PBLICA
7.1. EL ALCANCE DE LA EXCLUSIN DE LOS EMPLEOS EN LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Entre las limitaciones que encontramos en el art. 45.4 TFUE est la exclusin
de los empleos en la Administracin Pblica. El precepto puede tener distintas
interpretaciones (puede referirse a todos los empleos en la Administraciones pblicas;
puede hacer referencia slo a las relaciones que se establezcan en virtud de un
determinado vnculo, etc). La interpretacin se complica ms si se tienen en cuenta
las diferencias existentes en la organizacin administrativa de los Estados miembros. El
TJCE hizo una interpretacin del precepto estableciendo los criterios pertinentes.
Para el Tribunal la excepcin a que nos referimos debe recibir una interpretacin
restrictiva, de manera que no debe recibir un alcance que sobrepase la finalidad para la
cual esta clusula de excepcin ha sido establecida. Por otro lado, la interpretacin y
aplicacin de la norma debe hacerse de manera uniforme en toda la Comunidad: la
interpretacin de la nocin de Administracin Pblica no puede dejarse a la completa
discrecionalidad de los Estados miembros, ya que la eficacia prctica y el alcance de las
disposiciones del Tratado relativas a la libre circulacin de trabajadores no pueden
limitarse por medio de interpretaciones de la nocin de Administracin Pblica
extradas de los Derechos Nacionales, y que obsten a la aplicacin de normas
comunitarias [STJCE 10/07/1980, -asunto Comisin-Reino de Blgica-].
El art. 45.4 TJUE no permite acoger una interpretacin que tenga un alcance
general referida a todos los puestos de la Administracin. Tampoco puede utilizarse
como criterio determinante de la exclusin la naturaleza del vinculo jurdico existente
entre el trabajador y la Administracin (es irrelevante el que el trabajador sea contratado
como obrero, empleado o funcionario, incluso que el vnculo se someta al derecho
pblico o al derecho privado). La interpretacin de la norma ha de producirse en
funcin de los intereses que la clusula que contiene permite a los Estados miembros
proteger y cules son las consecuencias posibles de la exclusin fundada en los mismos.
En cuanto a lo primero, la disposicin tiene en cuenta los legtimos intereses de
los Estados miembros de reservar a sus propios ciudadanos un conjunto de puestos de
trabajo conexos al ejercicio de los poderes pblicos y a la tutela de los intereses
generales; ello permite en concreto que tales puestos de trabajo se reserven a los propios
ciudadanos porque suponen la existencia de una relacin particular de solidaridad del
individuo en relacin con el Estado, as como de reciprocidad de derechos y deberes
entre ambos, que constituyen el fundamento del vnculo nacionalidad. En cuanto a lo
segundo, hay que afirmar que estos intereses quedan satisfechos mediante la posibilidad
de restringir la admisin de nacionales de los restantes pases comunitarios a ciertas
actividades de la Administracin pblica. Lo que no cabe es que una vez admitidos al
servicio de la Administracin, se les apliquen medidas discriminatorias en materia
retributiva o en las restantes condiciones de trabajo.

14

El TJCE adopta el siguiente criterio: quedan fuera del campo de aplicacin de

los tres primeros nmeros del art. 39 (ahora el art. 45) un conjunto de puestos de trabajo
que implican la participacin, directa o indirecta, en el ejercicio de los poderes pblicos
y en funciones que tienen por objeto la tutela de los intereses generales del Estado o de
las otras colectividades pblicas [STJCE 30/09/2003, 295, -asunto AKlaas Ras-]. La
exclusin se refiere, por tanto, a puestos que participen de estas caractersticas, porque
slo en relacin con ellos subsiste el inters de los Estados miembros al que trata de dar
proteccin la norma, y slo ellos exigen la particular relacin entre el individuo que lo
cubre y el Estado correspondiente. Los puestos que implican el ejercicio de poderes
pblicos y la atribucin de responsabilidades para la tutela de los intereses generales del
Estado, permite a los Estados miembros reservar, mediante la normativa oportuna, a
ciudadanos nacionales el acceso a puestos que impliquen el ejercicio de dichos poderes
y tales responsabilidades, en el mbito de la misma carrera, de la misma dependencia o
del mismo cuerpo. La tesis de la exclusin de todos los extranjeros de todos los puestos
constituye una restriccin que va ms all de lo necesario para garantizar la observancia
de los fines protegidos por el art. 45.4. A ttulo de ejemplo, un empleo de director de
un hospital pblico no est comprendido en la excepcin prevista en el art. 45.4; tal
empleo no implica una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico
ni en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del
Estado o de otras entidades pblicas [STJCE 09/09/2003, 247, -asunto Burdaud-].
La excepcin del art. 45.4 puede resultar de aplicacin en los supuestos en los que
pueden desempear funciones pblicas personas empleadas por una persona fsica o
jurdica de Derecho privado, como el caso de los capitanes de buques, que pueden
actuar como representantes del poder pblico, en aras de los intereses generales del
Estado del pabelln, ejerciendo sus prerrogativas de forma habitual y no representan
una parte muy reducida de sus actividades [STJCE 30/09/2003, 295, -asunto AKlaas
Ras-].

7.2. LA EXCLUSIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO

1. La Ley 17/1993, de 23 de diciembre, regula el acceso a determinados
sectores de la funcin pblica de los nacionales de los dems Estados miembros de la
Comunidad Europea -modificada por Ley 55/1999, de 29 de diciembre-. Esta norma
establece en su art. 1 que, de acuerdo con el derecho comunitario, los nacionales de los
dems Estados miembros de la Unin Europea podrn acceder en igualdad de
condiciones que los espaoles a todos los empleos pblicos, salvo que impliquen una
participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder pblico y se trate de funciones
que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las
Administraciones pblicas. Lo anterior ser asimismo de aplicacin al cnyuge de los
espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea, siempre
que no estn separados de derecho, as como a sus descendientes y a los de su cnyuge,
siempre que no estn separados de derecho, menores de 21 aos o mayores de dicha
edad que vivan a sus expensas.
Igualmente, se extender a las personas incluidas en el mbito de aplicacin de
los Tratados internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por
Espaa, en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores [art. 2].

15

La Ley 17/1993, prev que el Gobierno o, en su caso, los rganos

correspondientes de las Comunidades Autnomas o de las dems Administraciones
pblicas determinarn, en el mbito de sus respectivas competencias, los Cuerpos,
Escalas, plazas, empleos o puestos a los que no puedan acceder los nacionales de los
dems Estados miembros de la Unin Europea.
Los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad Europea, para
ser admitidos a los procedimientos de seleccin, debern acreditar su nacionalidad y el
cumplimiento de los requisitos establecidos para todos los participantes. Debern
acreditar igualmente, no estar sometidos a sancin disciplinaria o condena penal que
impida, en su Estado, el acceso a la funcin pblica [art. 2].
La prdida de la nacionalidad espaola o la de cualquier otro Estado miembro de
la Comunidad Europea por parte de los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos,
Escalas, plazas o empleos en la Administraciones Pblicas, determinar la prdida de su
condicin de funcionario, salvo que simultneamente se adquiera la nacionalidad de
otro Estado miembro. Asimismo, la prdida de cualquiera de los dems requisitos que,
habilitan para el acceso al empleo pblico en igualdad de condiciones con los espaoles,
dar lugar a la prdida de la condicin de funcionario de carrera, a no ser que el
interesado cumpla cualquier otro de los requisitos previstos [art. 3].
2. Esta Ley 17/1993, fue desarrollada para la Administracin del Estado, por
RD 543/2001, de 18 de mayo. Este Real Decreto tiene por objeto regular el acceso y el
desempeo u ocupacin de puestos de trabajo por parte de nacionales de otros Estados
en el siguiente mbito [art. 1]: a) la Administracin General del Estado y sus
Organismos pblicos; b) las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad
Social; c) la Administracin de Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud.
Quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta norma: las Fuerzas
Armadas; las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; los rganos constitucionales,
el Consejo de Estado y el Banco de Espaa; el Centro Superior de Informacin de la
Defensa.
Esta norma se aplica a los nacionales de los dems Estados miembros de la
Unin Europea. Tambin se aplicar a los familiares de los espaoles y de los nacionales
de otros Estados miembros de la Unin Europea, cualquiera que sea su nacionalidad, que
a continuacin se relacionan: a) A su cnyuge, siempre que no estn separados de
derecho; b) A sus descendientes y a los de su cnyuge, siempre que no estn separados
de derecho, menores de veintin aos o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas.
Igualmente, ser de aplicacin a las personas incluidas en el mbito de aplicacin de los
Tratados internacionales celebrados por la Comunidad Europea y ratificados por Espaa
en los que sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores [art. 2]. Estas personas
podrn acceder en igualdad de condiciones que los espaoles a todos los empleos
pblicos, salvo que impliquen una participacin directa o indirecta en el ejercicio del
poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del
Estado o de las Administraciones pblicas [art. 3].
Se relacionan, en el anexo del Real Decreto los Cuerpos y Escales de la
Administracin del Estado para los que se exigir en todo caso la posesin de la
nacionalidad espaola al implicar una participacin directa o indirecta en el ejercicio del

16

poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses de
los Estados o de las Administraciones pblicas. Entre los Cuerpos y Escalas que estn
afectados por esta disposicin estn: Escala de funcionarios de Administracin Local
con habilitacin de carcter nacional (subescalas de Secretara, Intervencin-Tesorera,
Secretara Intervencin); Carrera Diplomtica; Cuerpo Superior de Interventores y
Auditores del Estado; Cuerpo de Gestin de Hacienda Pblica; Cuerpo de Abogados del
Estado; Cuerpo de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social; Cuerpo de Inspectores de
Hacienda Pblica, etc..
Son puestos de trabajo y empleos excluidos:
1. Los puestos de trabajo que impliquen la participacin directa o indirecta en el
ejercicio del poder pblico y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de
los intereses del Estado o de las dems Administraciones pblicas quedarn reservados
a los empleados pblicos de nacionalidad espaola.
2. Los rganos competentes determinarn los puestos de trabajo para cuyo
desempeo sea exigible la nacionalidad espaola. Dicha determinacin se especificar
en las relaciones de puestos de trabajo, catlogos o plantillas.
Los aspirantes extranjeros que pretendan acceder a los empleos de la
Administracin del Estado debern cumplir los requisitos establecidos para los
participantes nacionales en las convocatorias de pruebas selectivas. Igualmente, debern
acreditar su nacionalidad y no haber sido objeto de sancin disciplinaria o condena
penal que impida, en su Estado, el acceso a la funcin pblica. Y en supuesto que el
derecho lo adquieran por vnculo de parentesco, debern acreditar este vinculo y, en su
caso, el hecho de vivir a expensas o estar a cargo del nacional de un Estado miembro de
la Unin Europea con el que tengan dicho vnculo. La prdida de la nacionalidad
espaola o la de cualquier otro Estado miembro de la Comunidad Europea por parte de
los funcionarios dar lugar a la prdida de la condicin de funcionario de carrera, a no
ser que el interesado cumpla cualquier otro de los requisitos que le permita continuar
con dicha condicin [art. 7].

8. LAS RELACIONES INSTITUCIONALES Y LA COMPENSACIN DE

OFERTAS Y DEMANDAS
Aunque sea brevemente hay que dejar constancia que para poder hacer efectivo
el derecho a la libre circulacin de trabajadores, el RLC contiene regulacin segunda
parte Ttulos I, II y III- sobre la adopcin medidas tendentes para fijar pautas de
actuacin que permitan hacer efectivo dicho derecho. As se regula la colaboracin
entre los Estados y de estos con la Comisin, en materia de empleo y desempleo,
compensacin de ofertas y demandas, transmisin de informacin sobre situacin y
evolucin del empleo y condiciones de vida y trabajo y situacin del mercado de
trabajo. As mismo, se regula el mecanismo de compensacin para comunicar y
tratamiento de las ofertas y demandas de empleo entre los pases miembros; las reglas
de actuacin de los servicios de empleo y las medidas relativas al equilibrio del mercado
de trabajo.

17

La parte tercera del RLC se dedica a la regulacin de los organismos encargados

de asegurar la colaboracin entre los estados miembros en materia de libre circulacin y
de empleo de trabajadores. Dichos organismos son el Comit Consultivo y el Comit
Tcnico.

18

A N E X O S

I. DOCTRINA JUDICIAL BSICA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

a.

b.

c.

d.

e.

STJCE 23/03/1982, - asunto Levin- : ni la expresin trabajador ni la

expresin actividad subordinada pueden definirse mediante remisiones a la
normativa de los Estados miembros, sino que tienen un alcance comunitario.
La nocin de trabajador asalariado responde en esencia a la existencia de una
prestacin de servicios con valor econmico bajo la direccin de otra
persona.
STJCE 15/12/1995, 240 asunto Bosman-: las disposiciones del Tratado
relativas a libre circulacin de personas tienen por objeto facilitar a los
nacionales de los Estados miembros de la Comunidad el ejercicio de
cualquier tipo de actividad profesional en el territorio comunitario, y se
oponen a las medidas nacionales que pudieran colocar a estos nacionales en
una situacin desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer su
actividad econmica en el territorio de otro Estado miembro.
Los nacionales de los Estados miembros disfrutan, en particular, del derecho
fundado directamente en el Tratado, de abandonar su pas de origen para
desplazarse en el territorio de otro Estado miembro y permanecer en ste
con el fin de ejercer all su actividad econmica.
La eliminacin de obstculos a la libre circulacin dice el TJCE- correra
peligro si pudiera ser neutralizada con obstculos derivados de actos
realizados en ejercicio de su autonoma por asociaciones y organismos que
no estn sometidos al Derecho pblico.
Para la aplicacin de las disposiciones comunitarias relativas a la libre
circulacin de trabajadores, no es preciso que el empleador tenga la
condicin de empresa, ya que el nico elemento exigido es la existencia de
una relacin laboral o la voluntad de establecer una relacin de este tipo.
STJCE 12/05/1998, 92, -Martnez Sala-: todo ciudadano de la Unin
disfruta de los derechos y deberes previstos en el Tratado, entre ellos el
establecido en el artculo 6 TCE (no discriminacin) y puede invocarlos en
todas las situaciones comprendidas en el mbito de aplicacin ratione
materiae del Derecho comunitario.
STJCE 26/01/1999, 12, -asuntoTerhoeve-: las disposiciones que impidan o
disuadan a un trabajador nacional de un Estado miembro de abandonar su
pas de origen para ejercer su derecho a la libre circulacin constituyen
obstculos a dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la
nacionalidad de los trabajadores afectados.
STJCE 08/07/1999, 161, -asunto Fernndez de Bobadilla-: un Estado
miembro puede encomendar la realizacin de los objetivos perseguidos por
determinadas Directivas comunitarias a los interlocutores sociales, a travs
de los convenios colectivos, permaneciendo, en todo caso, obligado el
Estado, sin embargo, a cumplir la obligacin que le incumbe de garantizar la
plena adaptacin del Derecho interno a lo dispuesto en las Directivas,
adoptando, en todo caso, todas las medidas adecuadas.

19

f.

g.

h.

i.

j.

k.

l.

m.

STJCE 09-11-2000, 267, Yiadom: el principio de la libre circulacin de

personas debe ser interpretado con amplitud de criterio, mientras que las
excepciones a dicho principio de interpretarse de modo restrictivo.
STJCE 30/09/2003, 295, -asunto AKlaas Ras-; quedan fuera del campo de
aplicacin de los tres primeros nmeros del art. 39 (ahora el art. 45) un
conjunto de puestos de trabajo que implican la participacin, directa o
indirecta, en el ejercicio de los poderes pblicos y en funciones que tienen
por objeto la tutela de los intereses generales del Estado o de las otras
colectividades pblicas.
STJCE 30/09/2003, 294, -asunto Colegio Oficiales Marina Mercante
Espaola-: es contrario al at. 45 que un Estado miembro someta a una
condicin de reciprocidad el acceso de nacionales de otros Estados
miembros a los empleos [en este caso de capitn y primer oficial de buques
mercantes.
STJCE 24/04/2004, 166, -asunto G. Orfanopoulos-: la excepcin de orden
pblico debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la existencia
de una condena penal slo puede justificar una expulsin en la medida en
que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de
manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituye una
amenaza actual para el orden pblico.
STJCE 17/03/2005, 76, -asunto Kraneman-: una medida que obstaculiza la
libre circulacin de trabajadores solamente puede admitirse si persigue un
objetivo legtimo compatible con el Tratado y si est justificada por razones
imperiosas de inters general. Pero, en tal caso, es necesario que su
aplicacin sea adecuada para garantizar la realizacin del objetivo que
persigue y que no vaya ms all de lo necesario para alcanzar dicho
objetivo.
STJCE 11/01/2007, 3, -asunto ITC- : las disposiciones del Tratado se
oponen a las medidas que pudieran colocar a estos nacionales en una
situacin desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad
econmica en un Estado miembro.
Sera incompatible con el derecho a la libre circulacin que a un trabajador
o a un demandante de empleo pudiese aplicrsele en el Estado miembro del
que es nacional un trato menos favorable del que disfrutara si no hubiera
hecho uso de las facilidades concedida por el Tratado en materia de
circulacin.
STJCE 30-9-09, Caso Colegio Oficiales Marina Mercante Espaola: el
cumplimiento de las obligaciones que el Tratado o el Derecho derivado
imponen a los Estados miembros no pueden someterse a una condicin de
reciprocidad.
STJCE de 14/04/2005 asunto Comisin de las Comunidades Europeas c.
Repblica Federal de Alemania-: El no haber reconocido, con excepcin de
la prima general concedida a los trabajadores del sector de la construccin,
como conceptos que forman parte del salario mnimo los incrementos y los
complementos que no modifican la relacin entre la prestacin del
trabajador y la contrapartida que percibe y que han sido abonados por los
empresarios establecidos en otros Estados miembros a sus trabajadores del
sector de la construccin desplazados a Alemania, supone el
incumplimiento de las obligaciones que impone el art. 3 de la Directiva
96/71/CE.

20

n.

o.

p.

STJCE de 21/09/2006 asunto Comisin de las Comunidades Europeas c.

Repblica de Austria-: Incumplimiento de las obligaciones que impuestas en
virtud del artculo 49 TCE: 1) al adoptar y al mantener en vigor una
normativa que supedita el desplazamiento de trabajadores nacionales de
Estados terceros, por parte de una empresa establecida en otro Estado
miembro, a la obtencin por esta ltima de una autorizacin administrativa
previa, denominada confirmacin de desplazamiento europeo, cuya
expedicin requiere, por una parte, la existencia de relaciones laborales que
vinculen desde al menos un ao antes a los trabajadores afectados con dicha
empresa, o la celebracin entre el trabajador y la empresa de un contrato de
trabajo por tiempo indefinido, y, por otra parte, la sujecin de dichos
trabajadores al rgimen de salario y de condiciones de trabajo existentes en
el territorio nacional durante su futuro desplazamiento; 2) al adoptar y al
mantener en vigor una normativa que prohbe sistemticamente la
expedicin de un permiso de entrada o de residencia a un trabajador
nacional de un Estado tercero, que sea desplazado por una empresa
establecida en otro Estado miembro, cuando dicho trabajador haya entrado
en el territorio nacional sin visado, de modo tal que la situacin del citado
trabajador no puede regularizarse en ningn caso en el mismo territorio.
STJCE de 18/12/2007 -asunto Laval un Partneri Ltd c. Svenska
Byggnadsarbetarefrbundet-: Los artculos 49 CE y 3 de la Directiva
96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de
1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestacin de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a
que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo
relativas a las materias contempladas en el artculo 3, apartado 1, prrafo
primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones
legales, excepto las cuantas de salario mnimo, una organizacin sindical
pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo
consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto
principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a
iniciar con ella una negociacin sobre las cuantas del salario que deben
abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio
colectivo cuyas clusulas establecen, para algunas de estas materias,
condiciones ms favorables que las derivadas de las disposiciones legales
pertinentes, mientras que otras clusulas se refieren a materias no previstas
en el artculo 3 de dicha Directiva.
STJCE de 19/06/2008 asunto Comisin de las Comunidades Europeas c.
Gran Ducado de Luxemburgo-: Incumplimiento del art. 3 de la Directiva
96/71/CE. Obligacin de presentar los documentos relativos a un
desplazamiento mediando un simple requerimiento de las autoridades
nacionales. Obligacin de designar a un mandatario ad hoc residente en
Luxemburgo y que conserve todos los documentos necesarios para la labor
inspectora.

21

II. BIBLIOGRAFA BSICA SOBRE LIBRE CIRCULACIN DE

TRABAJADORES

1.

2.
3.
4.
5.

6.

7.

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