Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
HUKUK SOSYOLOJS
Yazarlar
Prof.Dr. Mehmet YKSEL (nite 1, 2, 4, 7)
Prof.Dr. Zakir AVfiAR (nite 6)
Dr. Kasm AKBAfi (nite 3, 5, 8)
Editr
Prof.Dr. Mehmet YKSEL
ANADOLU NVERSTES
1. Bask
Bu kitap ANADOLU NVERSTES Web-Ofset Tesislerinde 13.300 adet baslmfltr.
ESKfiEHR, Haziran 2012
iii
indekiler
indekiler
nsz ............................................................................................................
vi
GRfi ..............................................................................................................
TOPLUM VE SOSYOLOJ..............................................................................
TOPLUMSAL YAfiAM VE HUKUK ................................................................
SOSYOLOJ VE HUKUK ...............................................................................
HUKUKUN KKEN VE TARHSEL GELfiM ............................................
lk alarda Hukuk.......................................................................................
Orta ada Hukuk .......................................................................................
zet................................................................................................................
Kendimizi Snayalm......................................................................................
Kendimizi Snayalm Yant Anahtar ............................................................
Sra Sizde Yant Anahtar ..............................................................................
Yararlanlan Kaynaklar..................................................................................
3
3
5
9
14
14
19
23
25
26
26
27
2. NTE
31
31
33
38
44
49
50
51
51
52
1. NTE
55
56
56
57
58
58
60
60
61
61
62
63
64
65
67
69
70
71
3. NTE
iv
indekiler
4. NTE
72
72
73
5. NTE
6. NTE
105
105
108
110
112
113
115
116
119
120
121
121
121
123
124
127
135
140
141
142
142
143
indekiler
145
146
149
155
163
164
165
166
167
7. NTE
171
172
172
175
177
179
181
181
181
183
184
185
186
186
187
187
188
191
196
198
199
199
201
8. NTE
vi
nsz
nsz
Sevgili renciler,
nsanlk tarihinde ne kadar eskilere gidersek gidelim; insanlar gruplar veya
toplumlar halinde yaflarken buluruz. Sosyal hayatn belli bir dzen ve uyum iinde srdrlebilmesi, insanlarn gerek birbirleriyle, gerek dorudan doruya toplumla olan iliflkilerinde dikkate alacaklar birtakm kurallarn varln gerektirir.
Sosyal hayat dzenleyen kurallar; din kurallar, ahlak kurallar, grg kurallar, gelenekler, grenekler ve hukuk kurallar olarak sralayabiliriz. Bu erevede
hukuk, toplumsal yaflamn devamnda ve sosyal dzenin salanmasnda nemli
rol oynar. Keza, gnmzn modern toplum flartlarnda ise hukuk, zel neme
sahip bir olgu haline gelmifltir. Sosyal iliflkilerin ve davranfllarn giderek eflitlendii, farkllaflt ve karmaflklaflt toplumsal yaplarda; insanlarn, gruplarn, rgtlerin ve organlarn iliflkilerine, rgtlenmelerine ve iflleyifllerine yn verebilmek iin hukuka, hukuksal organlara ve dzenlemelere daha fazla baflvurulmaktadr. Byle bir durum karflsnda, hukuku toplumsal yapyla iliflkisi ve etkileflimi
erevesinde ele alp incelemek zorunlu olmufltur. Bu ihtiyaca yant vermek zere Hukuk Sosyolojisi ad altnda yeni bir sosyoloji disiplini hayat bulmufltur.
Bu alflmada hukuk, toplumsal yapnn temel bir bilefleni olarak ele alnmfl ve
dier gelerle iliflkisi ve etkileflimi asndan inceleme konusu yaplmfltr.
Hukuk Sosyolojisi baflln taflyan kitabmzda; toplum ile hukuk iliflkisini,
hukukun kkenini ve tarihsel geliflimini, hukukun temel toplumsal ifllevlerini konu alan niteler greceksiniz. Hukuk sosyolojisinin konusuna iliflkin tartflmalardan ve ileri srlen grfl ve dflncelerden haberdar olacaksnz. Ayrca, hukukun sosyal bir olgu ve kurum olarak ele alnp; onu sosyal, ekonomik, siyasal,
kltrel ve ideolojik boyutlaryla ele alan tartflmalar izleyeceksiniz. Bir iletiflim
sreci olarak hukukun, gnmzn elektronik kltr ortamnda nasl dnfltn, modernleflme, kreselleflme sreleriyle nasl karfllkl bir iliflki ve etkileflim
iinde bulunduunu tartflabileceksiniz. Hukuk sosyolojisini ayr bir bilim dal olarak geliflmesine zemin oluflturan nc alflmalar ile klsik sosyolojik yaklaflmlar
hakknda bilgi edinebileceksiniz. Hukuk sosyolojisinin zellikle 20. Yzyldaki
dflnsel geliflimi zerinde duran ve adafl sosyolojik perspektifleri inceleyen
blmlerle karfllaflacaksnz.
Kitabnzn tm niteleri, toplum-hukuk iliflkisini ve hukuk sosyolojisinin geliflimini genifl bir erevede kavrayabilmeniz iin ok boyutlu sistematik bir yaklaflmla kaleme alnmaya alfllmfltr.
Siz deerli rencilerimize yararl olmas temennisiyle baflarlar diliyoruz.
Editr
Prof.Dr. Mehmet Yksel
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Sosyoloji
Toplumsal Gereklik
Toplum
Hukuk
Hukuk Bilimi
Toplumsal Dzen
Toplumsal Kurum
Toplumsal
Toplumsal
Toplumsal
Toplumsal
Toplumsal
Toplumsal
rgt
Statler
Roller
Deerler
Normlar
Yaptrmlar
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Toplum, Sosyoloji
ve Hukuk
GRfi
TOPLUM VE SOSYOLOJ
TOPLUMSAL YAfiAM VE HUKUK
SOSYOLOJ VE HUKUK
HUKUKUN KKEN VE TARHSEL
GELfiM
TOPLUM VE SOSYOLOJ
A M A
nsan, dier canllarla baz ortak zelliklere sahiptir. Onlarn da bulunduu bir doal evrede yaflar. Beslenme, giyinme, barnma ve korunma gibi biyolojik ihtiyalar vardr. Bu ihtiyalarn, iinde yer ald doal evrenin imknlar ve zellikleri erevesinde gidermeye alflr. Yaflamak iin doaya muhta olan insan, doa
ile srekli olarak iliflki iindedir. Ancak insan, biyolojik ihtiyalar da dahil olmak
zere, tm ihtiyalarn sadece doal evrenin belirledii bir flekilde deil; toplumsal yaflam iinde gelifltirdii sosyo-kltrel iliflki biimlerine, deer yarglarna ve
davranfl kalplarna bal olarak karfllamaya alflr. Hi kuflkusuz insan, canl bir
varlk olarak her fleyden nce doal gerekliin parasdr. Ancak insan, ayn zamanda toplum ad verilen bir toplumsal evrede yaflar. Byle bir evre iinde insanlar, birbirleriyle girmifl olduklar iliflkiler ve etkileflimlerle birtakm gruplara, kurumlara, rgtlere, deerlere ve normlara hayat verirler. nsanlarn etkileflim halinde yarattklar bu gereklie toplumsal gereklik veya toplumsal yaflam alan de-
Hukuk Sosyolojisi
nilir. Doal gereklik fizik, kimya, biyoloji ve jeoloji gibi doal bilimlerin konusunu olufltururken, toplumsal gereklik sosyoloji psikoloji, ekonomi ve siyaset bilimi
gibi sosyal bilimlerin konusunu oluflturur.
Sosyoloji, toplumsal yaflam alann veya toplumsal gereklii incelemeye alflan, onu anlama ve aklama ynnde abalayan bir bilim dal olarak ortaya kmfltr. Sosyolojinin inceleme alan toplumsal yaflamdr. Dolaysyla bu durum, sosyolojinin tek tek kiflileri deil; kiflilerin toplumsal yaflam iinde kurduklar iliflki kalplarn, etkileflimlerini ve davranfl biimlerini incelemeye alflt anlamna gelir.
Sosyologlar, insanlarn deiflik toplumsal gruplarda ve toplumlarda nasl iliflki
kurduklarn, ne tr iliflki ve etkileflim kalplar yarattklarn, hangi tarz davranfllar
sergilediklerini, ne gibi deerlerin, normlarn, kurumlarn ve rgtlerin oluflmasn
saladklarn; ayn zamanda toplumsal etkileflim srecinde yaratp gelifltirdikleri
davranfl kalplarnn, rgtlerin, kurumlarn, toplumsal deer ve normlarn insan
iliflki ve davranfllarn nasl etkilediini anlamaya ve aklamaya alflrlar. Bu erevede sosyo-ekonomik stat, din, kltr, hukuk, yafl, cinsiyet ve eitim gibi faktrlerin insan iliflkilerini ve davranfllarn nasl etkilediini ve farkllafltrdn incelerler. Sosyologlar, insanlar bulunduklar evreden soyutlayarak deil; onlar farkl toplumsal konumlara sahip etkileflim ve iletiflim halindeki varlklar olarak ele
alrlar. Baflka bir deyiflle, sosyologlara gre kifliler, her zaman baflkalaryla iliflki ve
etkileflim halinde olup onlara bal olarak davranflta bulunurlar.
Sosyoloji, genifl bir ilgi alanna sahiptir. Bu ilgi aile, eitim, ekonomi, siyaset ve
hukuktan sapkn davranfllara, etnik ve dinsel iliflkilere kadar btn toplumsal
alanlar kapsamna alr. Bylesine genifl ve kapsaml ilgisinden dolay sosyoloji, siyaset sosyolojisi, su sosyolojisi, hukuk sosyolojisi, iktisat sosyolojisi, din sosyolojisi, eitim sosyolojisi gibi birok alt dala ayrlmfl durumdadr. Ancak bu blnmenin mutlak bir paralanma anlamna gelmedii bilinmeli; aslnda bu disiplinlerin
hepsinin bir btn olarak sosyolojinin kapsamnda olduu, toplumsal gereklii
farkl ynlerde ve boyutlarda kavramaya alflmann bir ifadesi olduu dflnlmelidir. Sosyolojinin her bir alt dalnn, genel olarak sosyoloji ad verilen btnn
paralar olduu ve bu paralarn karfllkl iliflki ve etkileflim halinde bulunduu
gzden karlmamaldr. Sosyolojiyi, toplumu, toplumsal gruplarn organizasyonunu, insanlar aras etkileflimi ve insanlarn kendi toplumsal gerekliliklerine verdikleri anlam incelemeye alflan bir sosyal bilim dal olarak tanmlamak mmkndr
(Trevino, 2008: 1).
Sosyolojiyi, ksaca toplumun bilimi olarak da tanmlamak mmkndr. Bu tanm ise, toplum kavramn aklamamz gerektirir. Toplum, kiflilerin bir toplam olmayp bir etkileflim sistemidir. ki kifli arasndaki iliflkiden, ayn toplumun bireyleri arasndaki iliflkilerin tmnn oluflturduu btnle kadar bir sreklilik sz konusudur. Toplum halinde yaflayan insanlar, etkileflim sreci iinde birtakm deerleri, kurallar ve kurumlar yaratrlar. Bylece baz deerleri, normlar ve kurumlar yaratarak ve paylaflarak, meydana getirmifl olduklar gruplar, topluluklar ve
toplumlar dierlerinden farkl grmeye bafllarlar. Etkileflim srecinin sonunda ortaya kan gruplarn, topluluklarn ve toplumlarn flekillendirdikleri deerler, normlar ve kurumlar ise, insan iliflkilerinin ve etkileflimlerinin erevesini izerek, kiflilerin deiflik yer ve zamanlarda nasl davranacaklarn veya nasl davranmalar gerektiini belirler.
Her toplumda, insan iliflkilerini dzenleyen deerler, grenekler, gelenekler,
din kurallar, hukuk kurallar, ahlak kurallar ve grg kurallarndan oluflan bir sistem vardr. Bu toplumsal sistem iinde, toplumsal deerlerin ve normlarn yann-
Toplumsal gereklik:
Toplumsal yaflamda
birbirleriyle iliflki halinde
bulunan insanlar, etkileflim
sreci iinde birtakm
deerleri, inanlar, kurallar
ve kurumlar, ksacas
kltr yaratrlar. Bu ortak
kltrel deerleri ve
normlar paylaflarak,
kendilerinin meydana
getirmifl olduklar gruplar
ve toplumlar baflkalarndan
farkl grmeye bafllarlar.
nsanlarn birlikte
yaflamalar ve karfllkl
etkileflimleriyle meydana
gelen, insan iliflkilerine ve
davranfllarna yn veren bu
alana toplumsal gereklik
denir.
da; hem bu deerlere ve normlara hayat veren, hem de bunlar sayesinde insan
davranfllarn dzenleyen aile, din, siyaset, ekonomi, eitim ve hukuk gibi kurumlar bulunur. Bunlarn sayesinde, toplum hayat ve dzeni salanmfl olur. Her toplumsal kurum, belli toplumsal amalar ve ihtiyalar karfllamak iin doar ve varln srdrr. Onlara hayat veren amalar ve ihtiyalar ortadan kalknca, kurumlar ifllevlerini yitirip yok olurlar veya ifllevsiz kalarak bir sre daha varlklarn srdrebilirler. Toplumsal olan her fley gibi, toplumsal kurumlar da deiflir.
Toplumsal kurumlar arasnda nispeten uyumlu bir btnlk vardr. Yani, bir
toplumsal sistem iinde ekonomi, hukuk, aile, siyaset, eitim ve din gibi kurumlar,
belli bir eflgdm ve uyum halinde bulunur. Zaten, byle bir uyum sz konusu olmad zaman, sosyolojinin kurucularndan Emile Durkheimin belirttii zere,
anomik (kuralsz ya da kural kargaflas iinde) bir toplum yaps ortaya kar ve
toplumsal dzensizlikler sz konusu olur. Toplumsal dzensizliklerin afllmasnda
SIRA SZDE
ise, dier kurumlarn yannda hukuk da nemli bir iflleve sahiptir.
Toplumun varln srdrmesinde ve dzenin salanmasnda hukuksal kurallar ve yaptrmlar
ok nemli roller oynar. Bir toplumda toplumsal yapnn karmaflklaflp farkllaflD fi N E L M
masna bal olarak insan iliflkilerini ve davranfllarn dzenleyip ereveleyen hukuk kurallar da dahil olmak zere toplumsal yaflam dzenleyen kurallar yetersiz
S O R U
kald, mevcut kurallara aykr davranfllara uygulanacak meyyideler
olmad
veya uygulanmad takdirde toplumsal dzeni yrtmek mmkn olamaz. rnein, bir an iin belli bir toplumda mlkiyet, miras, szleflme iliflkilerini
D K K A T dzenleyen
kurallarn olmadn veya etkin yaptrmlarla desteklenmediini dflnelim. Byle
bir durumda, baflkasnn mlkiyetine el koyan, borcunu demeyen, imzalamfl olSIRA SZDE
duu szleflmenin hkmlerine uymayan kimselere karfl etkin tedbirler alnamayacaktr. Toplumsal yaflamn bir dzen ve uyum iinde srdrlmesine katkda
bulunacak normlarn ve yaptrmlarn yokluunda kaotik bir
ortam sz konusu
AMALARIMIZ
olabilecektir.
K T A P
D fi N E L M
Anomi: Kiflilerin S O R U
davranfllarna yn veren
kurallarn ve deer
sistemlerinin zayflamasyla,
DKKAT
kiflilerin flaflknla
srklendii ve youn bir
doyumsuzluk iinde
bulunduklar toplumsal
SIRA SZDE
durum.
N N
N
A M A
TELEVZYON
AMALARIMIZ
TELEVZYON
nsanlk tarihinde ne kadar eskilere gidilirse gidilsin, insanlar gruplar veya toplumlar halinde yaflarken buluruz. Toplumsal hayatn belli bir dzen ve uyum iinde yaflanabilmesi, insanlarn gerek birbirleriyle, gerek dorudan doruya toplumla olan iliflkilerinde dikkate alacaklar birtakm kurallarn varln gerektirir. Toplumsal hayat dzenleyen kurallar, din kurallar, ahlak kurallar, grg kurallar,
gelenekler, grenekler ve hukuk kurallar olarak sralayabiliriz. Aslnda, toplumsal
dzen kurallar da denilen bu kural trlerini mutlak anlamda birbirlerinden ayrmak da mmkn deildir. Sz konusu kurallarn meydana getirdii btnn kapsam, nitelii ve bu btn iinde farkl kural trlerinin arl yere ve zamana gre deiflir. Toplumsal kurallar btn iinde hukuk kurallarnn zel bir neme sa-
NTERNET
Formel ve informel
toplumsal kurallar, resmi
kurallar ve resmi olmayan
kurallar ayrmna denk
dfler. Resmi kurallar, devlet
gibi egemen bir otorite veya
rgtl bir g tarafndan
uygulanr. Bu kurallar,
anayasa, yasa, tzk,
ynetmelik, genelge ve tzk
biimini alr ve resmi
yaptrmlarla desteklenir.
Resmi olmayan kurallar ise,
her toplumda yaygn olarak
benimsenen ve uygulanan
kurallardr; din, ahlak ve
grg kurallar gibi. Bunlar;
ayplama, dfllama, knama,
gnah gibi manevi
yaptrmlara sahiptir.
Hukuk Sosyolojisi
hip ayr normlar btn olarak grlmesi, modern toplum yaplarnda sz konusu olmufltur.
Romal hukukularn syledikleri Nerede bir toplum varsa, orada hukuk vardr. deyifli, hukukun toplumsal yaflamla sk iliflkisini ve onun ayrlmaz paralarndan biri olduunu ksa ve zl bir flekilde ortaya koyar. Dier kurumlar gibi hukuk da toplum iinde yer alr ve toplumsal sistemin temel bileflenlerinden birini
oluflturur. Bu nitelii ile gerek bir btn olarak toplum ile gerek dier toplumsal
kurum ve kurallarla iliflki ve etkileflim halindedir.
Sosyologlar, yllardr toplumun insan davranfllarn nasl flekillendirdiini aklamak iin toplumsal norm kavramn ifllemektedirler. Bu balamda, hukuk ile
dier toplumsal normlar, formel kurallar ile informel kurallar arasndaki iliflki ve etkileflimi incelemeye alflmaktadrlar. Bu konuda alflan sosyologlar, insan davranfl hakknda daha yeterli aklamalarda bulunabilmek, hukuk kurallarnn insan
davranfllar zerindeki etkilerini daha iyi bir flekilde ngrebilmek iin norm kavramna baflvurmaktadrlar (McAdams, 1997: 340). Literatrde norm kavram ile bireylerin kendilerini takip etmek zorunda hissettikleri informel ya da resmi olmayan
toplumsal kurallar ifade edilmektedir. Bu kurallara uyma zorunluluu, bunlarn bir
dev ve ykmllk olarak isellefltirilmesinden kaynaklanabilecei gibi, herhangi bir yaptrm endiflesi veya korkusundan da kaynaklanabilir. ou zaman insanlarn normlara niin uyduklarnn veya uymadklarnn tam bir aklamasn yapmak da mmkn deildir. Ayn durum, bir toplumsal norm tr olarak hukuk kurallar iin de geerlidir. nsanlar, hukuk kurallarna birok deiflkenin etkisiyle
uyum gsterebilecekleri gibi aykr davranfllar da sergileyebilirler.
Normlar, insan davranfln aklamak ve bu davranfl zerinde hukuk kurallarnn etkisini incelemek bakmndan son derece kullanfll aralardr. Hukuk konusunda sosyolojik alflma yapanlar, genellikle dier toplumsal kurallar da inceleme
konusu yaparlar. nk gerek toplumsal dzenin salanmasnda, gerek toplumsal
kontroln gerekleflmesinde btn toplumsal kurallar nemli ifllevler grr.
Tarihsel srete devlet ad verilen brokratik resmi yaplarn ortaya kmasyla
formel hukuk kurallar ve mekanizmalarnn belirginlik kazand sylenebilir.
Byle bir toplumda devlet gcnden kaynaklanan resm ve formel nitelikteki kurallarn insan iliflki ve davranfllar zerindeki etkisini, dier informel toplumsal kurallar dikkate almakszn yeterli bir fleklide deerlendirmek mmkn olmaz.
Toplumsal norm terimi, ok farkl tarzlarda anlafllabilir. Mutlaka bir tanm yapmak gerekirse toplumsal norm, onaylanan ve onaylanmayan toplumsal tutumlar,
yaplmas istenen ve istenmeyen davranfllar gsteren kurallar olarak tanmlanabilir. Toplumsal yaflamda neredeyse insan davranfllarnn her ynne iliflkin toplumsal normlar vardr. Douma, lme, sigara imeye, flark sylemeye, ne zaman
ayakta olunacana, ne zaman oturulacana, fkenin ne zaman nasl gsterileceine, duygularn kime karfl ne zaman, nasl ifade edileceine, kiflisel meseleleri ne
zaman tartflmak gerektiine varana kadar yaflamn her alan dzenlenmifltir (Sunstein, 1996: 914).
nsan iliflkilerine, tutum ve davranfllarna yn veren toplumsal normlarn gerisinde ise toplumsal deerler vardr. Toplumsal deerler, bir gruba veya topluma
mensup olanlarn uymak durumunda olduklar genelleflmifl ahlaki inanlardr. rnein insan ldrmenin, hrszlk yapmann, sarhofl ve pis gezmenin, kabaln
yanlfl ve kt; temizliin, drstln, alflkanln, yiitliin, doru ve iyi olduuna inanmamz salayan faktr toplumsal deerlerdir. Ancak, genelleflmifl ahlaki inanlar veya soyut ilkeler niteliinde bulunan toplumsal deerler, genellikle,
D fi N E L M
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
Hukuk Sosyolojisi
masnn zamanla sigara karflt bir ahlaki norma hayat vermesi veya ahlaken kt
bir davranfl olarak grlen hrszln hukuken su haline getirilmesi rnek verilebilir.
Dier toplumsal normlar, hukuk kurullar halinde dzenlenmifl olabilecei gibi, zamanla hukuk alannn dflnda braklmfl da olabilir; zel mlkiyete saygnn,
szleflme serbestisine verilen nemin, rk ve cinsiyet temelli ayrmcla karfl deerlerin bu konularda hukuk kurallarna hayat vermesi, 1926 ylnda yrrle giren Trk Ceza Kanununda su saylan zinann 2004 ylnda kabul edilen yeni
Trk Ceza Kanununda su olmaktan karlmas rneklerinde grlecei zere.
Toplumsal normlar, zgrlk ve refah teflvik edebildii gibi etmeyebilir de.
Ayn flekilde, toplumsal iliflki ve davranfllarn ifade edilmesine uygun ortam salayabildii gibi kstlayabilir de. zgrlk, bir kimsenin her ne istiyorsa yapabilme
gc olarak genifl bir anlam kazandnda, toplumsal normlar, ister istemez insan
zgrln bir lde snrlayan bir etken olarak grlebilir. nk insan davranfllarnn normlar tarafndan dzenlenmesi demek, ayn zamanda insanlarn iliflki
ve davranfllarnda baz kstlamalara uramalar, yani istedikleri her fleyi her zaman yapmaktan alkonulmalar anlamna gelir. Toplumsal normlar, insann zellikle kamusal iliflkileri ve davranfllar ile onlarn zel istekleri ve yarglar arasnda bir
snr izer. Bazen insanlar, toplumsal normlarn olduklarndan farkl bir nitelikte,
kendilerinin arzu ettikleri ynde olmasn ok isterler. Normlar deifltirme gcnden yoksun olmalarndan ise, silah kullanmaktan hofllanan bir kimsenin, bunu kurallara balayan ve yasaklayan hukuk normlar karflsnda duyduu znt gibi,
derin znt duyarlar. Aslnda normlar, zgrl mmkn de klar. Normlar olmakszn toplumsal hayat yaflanabilir olmaktan kar, hatta tasavvur bile edilemez.
Toplumsal normlarn yokluu halinde baflkalarnn tutum ve davranfllarn anlayamaz duruma geliriz. Toplumsal iliflkilerin ve davranfllarn anlamlar konusundaki
uyuflma, normlar tarafndan tesis edilir. Bylece toplumsal normlar, toplumsal yaflam snrlandrdklar kadar kolaylafltrp mmkn klan bir iflleve de sahiptirler.
Toplum yaflamnda iyi ya da elveriflli toplumsal normlar, bu tr normlarn yokluunda yapmayacaklar fleyleri yapmaya insanlar teflvik ederek baz toplumsal geliflmelerin salanmasna, kimi toplumsal sorunlarn zlmesine katkda bulunurlar. Bir an iin, oy verme, nezaket gsterme, sznde durma gibi davranfllara yn
veren toplumsal normlarn olmadn dflnelim. Toplumsal normlarn etkisiz kald durumlar da olabilir; toplumun genel kabul gren normlarna ve kltrel deerlerine aykr tarzda davranfl sergileyen uyuflturucu, ete ve mafya gruplar yelerinin kendi alt grup deerlerine ve normlarna sk ballk duymalar buna rnek
gsterilebilir (Sunstein, 1996: 917-918).
Hukuk kurallarnn da bir paras olduu toplumsal normlar, sadece yaygn toplumsal yaptrmlar (ayplama, knama, dfllama, alay etme gibi) yoluyla deil; ayn
zamanda hukuksal yaptrmlar yoluyla, hukuksal rgt ve mekanizmalar eliyle de
uygulanabilirler. nsanlar, ahlaki bakmdan verdikleri sze bal kalmayabilirler.
Ahlaken kt, dini bakmdan gnah olarak grld halde baflkalarn ldrebilirler, zarar verebilirler, mlkiyet haklarn ihlal edebilirler. Birok konuda ihtilafa
dflp fliddetli atflmalar iine girebilirler. Yllarca sregelen kan davalarna yol
aabilirler. Byle bir durumda, devlet tarafndan dzenlenmifl normlarn, hukuksal
kural ve yaptrmlarn, yargsal rgt ve mekanizmalarn katks olmakszn mevcut
ihtilaflar ve atflmalar zmek mmkn olamayabilir (Posner, 2002: 3).
zetle belirtmek gerekirse, dier toplumsal normlar ve hukuk kurallarnn
tm toplumsal yaflamn veya dzenin temelleri olarak hizmet grr. Bunlar, in-
sanlarn, mensubu olduklar toplumlar tarafndan uygun olarak grlen davranfllarda bulunmalarna yardmc olurlar. Hukuk ile dier toplumsal normlar arasndaki iliflkiler, olduka karmaflktr. Ancak, buna ramen gl toplumsal normlarn ve
yaptrmlarn varlnn, hukuksal hkmlerin ve yaptrmlarn ykn azaltaca
sylenebilir. Baflka bir deyiflle, dier toplumsal normlar tarafndan desteklenen hukuk kurallar, muhtemelen daha iyi bir fleklide uygulanabilecektir. Benzer flekilde,
toplumsal normlarla uyumlu bir fleklide formle edilen hukuk kurallar, bu tr
normlar dikkate almayan hukuk kurallarndan daha fazla yasalaflma imknna sahip olabilecektir (Etzioni, 2000: 159).
SIRA
SZDE olduunu
Hukuk ile dier toplumsal dzen kurallar arasnda nasl bir iliflki ve
etkileflim
tartflnz.
D fi N E L M
Modernleflme srecinde flekillenen modern toplum yaplarnda, toplumsal iliflkilerde ve davranfllarda gzlenen giderek artan eflitlenme, farkllaflma ve karmaS O R Urgtleri, yaflklaflma, toplumsal hayatn dzenlenmesinde formel yaplar, resmi
zl hukuk kurallarn ve mekanizmalarn ne karmaktadr. Artan toplumsal tabakalaflma, iflblm ve uzmanlaflma ile birlikte toplumsal yaflamda
younD K giderek
KAT
laflan servet ve g eflitsizlikleriyle bafl etmek, toplumsal barfl ve istikrar tehdit
eden sorunlar zmek, hukuksal dzenlemeleri, mekanizmalar ve organizasyonSIRA SZDE
SZDE
SIRA
lar zorunlu klmaktadr. Gnmzde, neredeyse btn sorunlarn
zmnn hukuk ve yarg dzeninden beklenmesinin gerisinde bu tr geliflmelerin bulunduu
sylenebilir. Ancak, bir kez daha belirtelim ki dier toplumsalAMALARIMIZ
Dnormlarn
fi N E L M ve yaygn
toplumsal yaptrmlarn, hukuk dflndaki toplumsal kontrol mekanizmalarnn katks olmakszn, toplumsal yaflamn ahengini bozan toplumsal atflmalarn ve soS O R U
runlarn zm mmkn olamaz.
K T A P
N N
SOSYOLOJ VE HUKUK
N
A M A
SIRA SZDE
N N
NTERNET
Sosyoloji ve hukuk biliminin, hukuk olgusuna AMALARIMIZ
yaklaflmlarndaki
farklar deerlendirmek.
K T A Pbirlikte, son
Hukuk, bafllangcndan beri sosyolojinin ilgilendii bir konu olmakla
zamanlara kadar sosyolojik bakfln temel bir odak noktas haline gelememifltir.
Oysa hukuk, toplumsal sistemin veya toplumsal yapnn dier gelerinden ayr,
T E L E V Z Ykamusal
ON
soyut bir unsur deildir. Hukuk, toplumsal hayat zerindeki rgtl
kontroln bir ifadesidir. Baflka bir deyiflle hukuk, toplumun organizasyonu ve dzeniyle yakndan ilgili bir toplumsal olgu olup toplumsal organizasyonun gerekleflmesinde ve toplumsal dzenin srdrlmesinde nemli iflleve sahip bir kurumdur.
NTERNET
Toplumsal rgtlenme ilkeleriyle ve kurallaryla yakndan ilgilenen bir bilim dal
olarak sosyoloji, belli bir toplumdaki mevcut hukuksal kavramlar, kurallar ve rgtleri kendisine inceleme konusu yapan hukuk biliminin geliflmesine ok nemli katklarda bulunur. Bir toplumsal kurum olarak hukuka hayat veren toplumsal
rgtlenme ve yaplanma ilkeleri kavranmakszn, herhangi bir hukuk sistemini
yeterince kavramak mmkn olamaz (Ellwood, 1910: 576). Sosyologlar, toplumsal
kurumlarla ve bu kurumlarn hayat verip destekledii toplumsal rgtlerle ilgile-
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
SZDE
SIRA
AMALARIMIZ
D fi N E L M
S O R U
K T A P
DKKAT
TELEVZYON
SIRA SZDE
NTERNET
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
10
Hukuk Sosyolojisi
11
D fi N E L M
Hukuka ynelik dier yetersiz bir yaklaflm, hukuku daha ok toplumsal reform uygulamalarnn bir arac olarak deerlendiren anlayfln temsil ettii syleneS O R Uortaya kmabilir. Hi kuflkusuz sosyolojinin 19. yzylda ayr bir bilim dal olarak
sndan itibaren, temel ilgi alan toplumsal deiflme olmufltur. Zaten sosyolojinin
oluflum dnemi, genifl lekli ekonomik, toplumsal ve siyasal Ddnflmlerin
yaKKAT
fland bir devirdir. Bafllangcndan itibaren toplumsal deiflme olgusuyla yakndan ilgilenen sosyolojinin de etkisiyle zellikle 20. yzylda hukuk, arzu edilen
SIRA SZDE
ynde toplumsal deiflmeyi gereklefltirmenin bir arac ya da kayna olarak grlmfltr. Bu balamda, refah devleti uygulamalar kapsamnda ngrlen toplumsal programlarn uygulanmasnda ve toplumsal reformlarn gereklefltirilmesinde
AMALARIMIZ
hukuka baflvurulmufltur. Birok yorumcu, hukuka ynelik bylesine basitlefltirici
ve arasal nitelikteki yaklaflmn snrllklarna iflaret ederek, hukuk alanndaki
analizlerine, hukuk kurallarnn, hukuksal kurumlarn ve hukuksal
K T rol
A Poynayan aktrlerin yan sra; hukuk kltrn, ideolojisini ve sylemini de katmfllardr. Onlara gre hukuk, sadece toplumsal reform yapmak veya istenilen ynde toplumsal
deiflim salamak zere kullanlan edilgen bir ara olarak grlemez;
hem
T E L E V Z Y Ohukuk,
N
toplumsal iliflkileri, kimlikleri ve kurumlar flekillendiren nemli bir gtr, hem de
toplumsal sistem iindeki dier gelerce oluflturulan ve flekillendirilen bir olgudur
(Anleu, 2000).
NTERNET
nl filozof Immanuel Kant, 18. yzyln son eyreinde hukukularn
halen
bir hukuk tanm bulmaya ve yapmaya alfltklarna dikkati ekmifltir. Gnmzde de hukuk kavramnn zerinde fikir birliine varlmfl bir tanm mevcut deildir. Ancak bu, hukuku tanmlama giriflimlerinin olmad veya son bulduu anlamna gelmez. rnein, ABD Federal Yksek Mahkeme yesi Oliver Wendell Holmes, hukuku, olduka pratik saylabilecek bir flekilde, mahkemelerin uygulamalarna iliflkin kehanetler ya da tahminler olarak nitelendirmifltir. Benzer flekilde, baflka bir Federal Yksek Mahkeme yesi Benjamin N. Cardozo, hukuku, otoritesine
meydan okunduunda mahkemeler tarafndan uygulanan, bir ngry makul bir
kesinlikle hakl karmak zere tesis edilen bir davranfl kural veya ilkesi olarak tanmlamfltr. Hukuk felsefecisi Hermann Kantorowicz ise, hukuku, dflsal davranfl
ereveleyen, muhakeme edilebilir toplumsal kurallar btn olarak tanmlamfltr
(Trevino, 2008:5).
Hukuk, tpk aile, din, eitim ve devlet gibi, tanm olduka zor bir szcktr.
Bugne kadar hukuku tanmlamak iin saysz giriflimde bulunulmufltur. fiphesiz
birok tanm da yaplmfltr. Bununla birlikte hukuk, gerek dnyadaki somut bir
nesneye gnderme yapmaz; genellikle bir kavram ya da srece iflaret eder. Hukukun hibir tanm, herkesi tatmin edemez. Herhangi bir tanmn doru ya da yanlfl olduu da iddia edilemez. Hukuk tanmlar, genel olarak gelenee dayaldr. Bir
anlamda hukuk, herkesin hukuktan ne anladna da baldr. Ancak herkesin,
yekpare bir zihinsel yapya sahip olduu da sylenemez. Bu adan bakldnda,
eflitli hukuk tanmlarnn varln doal karfllamak gerekir. Bu tanmlar, iyi ya da
kt, yeterli veya yetersiz olabilir. Hukuk szc, bazen dar anlamda bir kurallar
kitabn ifade ederken bazen de bir dizi normu anlatr. Avukatlar, hukuka bakn
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
12
Hukuk Sosyolojisi
dedikleri zaman, birtakm formel, yazl kurallar ieren kitaplara baflvurmay sylemifl olurlar. Yine, Yarglar hukuka gre karar vermekle ykmldrler veya
Parlamento yasalar yapma gcne sahiptir dendiinde, hukuk szc benzer
anlamda kullanlmfl olur. Ayrca hukuk szcne, hukuk kurallarn uygulamakla grevli kurumlara ve bu kurallarn icra edilme prosedrlerine iflaret etmek zere de baflvurulur. Su iflledii iddia edilen bir kimse yakalandnda veya tutuklandnda, onun adaletin penesine dflt ifade edilir (Friedman, 1977: 3).
nl antropolog Bronislaw Malinowskiye gre hukuk, ykmllklerin dzenlenmesinin ve flekillendirilmesinin spesifik bir sonucudur. Hukuk, bir kimsenin
ac ekmeksizin ya da strap duymakszn kendi sorumluluklarndan kanmasna
izin vermeyen olgudur (Trevino, 2008: 5). Antropolog E. Adamson Hoebele gre,
bir normun ihmaline veya ihlaline dzenli bir flekilde cevap veriliyorsa, sz konusu norm, bir kifli veya grup tarafndan fiziksel g ya da tehdit yoluyla uygulanyorsa, bu kifli veya grubun bu flekilde davranma hakkna ya da ayrcalna sahip
olduu toplumsal olarak kabul gryorsa, o normu hukuk normu olarak grmek
gerekir. Weber, bir kural veya emri, eer o kural veya emir fiziksel veya psikolojik zorlama olasl ile dflsal olarak garanti edilmiflse ve bu zorlama, ihlali nlemek ve uyumu gereklefltirmek amacyla zel olarak yetkilendirilmifl veya bu
ama iin hazrlanmfl kimselerden oluflan bir grup tarafndan uygulanyorsa hukuk olarak adlandrr (Friedman, 1977: 4). Sosyolog Alan V. Johnson ise hukuku,
bir hkmler btn ve bu hkmler btnn ifade eden ya da uygulayan rgtl etkinlikler seti olarak kavramlafltrr (Trevino, 2008: 6).
Yukarda ifade edilen antropolojik ve sosyolojik nitelikteki tanmlara karfllk
hukuk bilimi ya da hukuk doktrini tarafndan yaplan tanmlar ise genellikle flyledir: Hukuk, toplum hayatnda kiflilerin gerek birbirleriyle gerekse toplumla iliflkilerini dzenleyen ve uyulmas kamu gc ile desteklenmifl bulunan toplumsal
kurallar btndr. Pozitif hukuk kapsamnda yaplan hukuk tanmlarnda, hukukun devletin zorlama gcne dayal yaptrmlarla garanti altna alnd ve uyguland hususu ne karlrken; sosyolojik adan yaplan tanmlarda, yaptrmlarn
temelinde yer ald varsaylan toplumsal zorlama vurgulanr. Hukuk kurallarnn
gerisindeki bu toplumsal zorlama ile kastedilen ayplama, aflalama ve knama gibi tepkilerin tesine geen, son derece etkili bir fiili zorlamadr. Toplum, hukuk
kurallarn ihlal edenleri bir fley yapmaya ya da yapmamaya zorlar; suluyu kendince cezalandrr, rnein onu boykot eder, gruptan atar, recmeder (tafla tutarak
ldrr) veya lin eder. Genifl anlamda toplumsal zorlama, devletin eliyle uygulanan cebir ve infaz trlerini de ierir (Grkan, 1994: 46-47).
Yukarda zetlenen farkl hukuk tanmlarnn ortak bir nitelii vardr; hukukun
temelinde, emredici normlar, kurumlar, sreleri ve kurallar koyan, yorumlayan
ve uygulayan insanlar buluruz. Toplumsal hayatta gzlenen btn kurallar, hukukun bir paras veya ilgi konusu deildir; sadece toplum asndan nem verilen,
kamusal yan ar basan, yetkili kifli ve kiflilerce uygulanmas bir hak olarak grlen normlar, hukukun konusunu oluflturur.
Hukuk dnyas, daha ziyade emredici kurallarn, bunlar icra eden kurumlarn
ve bunlarn tmnn toplum zerindeki etkisinin dnyasdr. Bu adan bakldnda ulusal hukuk sistemi kadar, flirketlerin de mikro lekte hukuk sistemlerinden sz edilebilir. fiirketlere bir toplumsal grup tr olarak bakldnda, bunlarn
normlar koyduklar ve onlar uygulamaya alfltklar grlr. stelik bu normlarn
da yaptrmlar vardr; alflanlarn ikramiye vererek, mevki ve rtbece ykselterek
dllendirdikleri gibi, para cezas vererek, mevki ve rtbece indirerek veya iflten
atarak cezalandrrlar da. Ulusal hukuk asndan bakldnda, bir flirketin zel
meseleleri olarak grlen bu trden uygulamalar, flirketin ayn zamanda bir topluluk tr olduu kabul edildiinde mini bir hukuk sisteminin geleri olarak anlam
ifade eder. Hukuk, bir toplumun, bir topluluun, bir grubun veya organizasyonun
ynetme gcnn bir paras olarak karflmza kabilir. Bu erevede bir kulp
veya kabilenin hukukundan da sz edilebilir. Eer, bu gruplarn bir takm gelenekleri ve kurallar varsa ve bunlarn balayc olduu kabul ediliyorsa, o grup bir hukuk sistemine sahip demektir. stelik bunun mutlaka formel bir flekilde cereyan
etmesi de flart deildir. nk hukukun kesin evrensel gereklie sahip mutlak bir
tanm yoktur. Hukuka sosyolojik bakfl balamnda arafltrmaclar, gerek devlet gerek toplumsal gruplar ve rgtler erevesinde gzlenen hukuksal nitelikli tm
kurallarn nasl olufltuklarn ve uygulandklarn, ne lde itaat grdklerini ve
ihlal edildiklerini, insan davranfllarn nasl etkilediklerini ve onlardan nasl etkilendiklerini incelemeye alflrlar (Friedman, 1977:5). Hukuka sosyolojik yaklaflm
kapsamnda retilen kavramlarn neredeyse hepsinde, hukuk normlar, tamamen
bir devlet gcnn yaratm olarak deil; baz toplumsal gerekliliklerden doan,
kimi toplumsal talepleri yanstan kurallar olarak grlrler. Buna gre hukuk, bir
hukuk kurallar sisteminden daha fazlas olup toplumsal iliflkilerle balantl, onlar dzenleyen bir hukuksal iliflkiler setidir. Hukuk normu, toplumsal olarak flekillendirilen ve deifltirilebilen insan yaratm bir olgudur. Hukuk normu, sadece
dorudan gerekleflme yoluyla toplumsal hayatta ifllerlik gstermez; hukuk normlar gerekleflmemifl olsa bile, hukuk normlar hakkndaki bilgi ve hukuksal bilinlilik, dolayl olarak da toplumsal iliflkileri etkiler (Krystufek, 1974: 273).
Tarihsel sre ierisinde hukuku, her toplumda dier toplumsal dzen kurallarndan ayrt etmek kolay deildir. Bu balamda kamusal bir otorite ya da g tarafndan desteklenen din ve ahlak kurallar, ayn zamanda hukukun kapsam iinde
de deerlendirilebilir. Her ne kadar yazl hukuk kurallar, gnmzde daha ok
formel bir nitelik taflmaktaysa da her zaman ve her yerde bu nitelie sahip olduu da ileri srlemez. nk hukuk, her toplumun ekonomik, siyasal ve kltrel
flartlarna, yaflam biimine, dnya grflne, dflnsel yapsna, geleneklerine ve
greneklerine gre farkllk gsterdii gibi, ayn toplumda zaman iinde de deifliklik gsterir. Yazl olan ve olmayan kurallar bnyesinde barndran hukuk, yaznn icadndan nce doal olarak yazl kurallar btn anlamna gelmedii gibi,
yaznn icadndan sonra da sadece yazl kurallar btnn ifade etmez. Toplumsal sistem iinde yazl kurallarn ve yazl olmayan kurallarn yeri ve nemi, zamana ve yere gre deiflir. Bir toplumun hukuk dzeni, ou zaman zannedildii
zere, sadece yasama organ tarafndan veya bilinli insan mdahalesiyle oluflturulan kurallardan oluflmaz. Sz konusu dzenin unsurlar arasnda yazl kurallardan baflka, yarg organlarnn kararlar, yazl olmayan genel hukuk ilkeleriyle rf
ve adet kurallar da bulunur.
Hukuk, uzun sre toplumsal bilimlerle yakn bir iliflkiden uzak bir genel uygulama veya yaygn bir pratik alan olarak grlmfltr. Bu konudaki asl kusurun
hukukulara ait olduu sylenebilir. nk hukukular, hukuksal sorunlar, ou
zaman hukuk kurallarnn doktrin bakmndan doru yorumlanmasna iliflkin sorunlar olarak grmfllerdir. Oysa hukuk, her fleyden nce bir toplumsal kurumdur.
Bir toplumun veya grubun varln srdrebilmesi iin hayati ifllevleri olan temel
kurumlardan birisidir. Baflka deyiflle hukuk, toplumda baz ifllevleri yerine getirmek, kimi iflleri yoluna koymak zere rgtlenmifl kurumsal bir etkinliktir (Llewellyn, 1949:1289). Bir toplumsal kurum olarak hukuk, fiziksel aralarn, deerlerin, normlarn, kalplaflmfl iliflkilerin ve davranfllarn yerleflik usul ve pratiklerin,
13
14
Hukuk Sosyolojisi
sembollerin ve standartlarn btndr. Bu nitelii ile de sosyolojinin temel inceleme konularndan biridir.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
Sizden hukukun
sosyolojik bir tanmn yapmanz istenseydi, nasl bir tanm yapardnz?
SIRA SZDE
N
AM A
D fi N E L M
Hukukun bafllangc konusunda yeterli bir bilgiye sahip deiliz. Baflka bir deyiflle
DKKAT
hukukun, henz aydnlatlmamfl bir gemifle sahip olduunu syleyebiliriz. Arkeolojik kazlarda elde edilen anak mleklerden, ok, yay ve zpkn gibi alet ve edeSIRA SZDE
vatlardan, gemifl
dnemlerde varln srdrmfl topluluklarn hukuk dzenine
ve dflncesine iliflkin bilgi elde etmek pek kolay deildir. Ancak, basit yapl, henz karmaflklaflmamfl topluluklar hakkndaki antropolojik bulgulardan baz soAMALARIMIZ
nular karlabilmektedir. Okur-yazar olmayan birok kltrde, olduka incelmifl,
formel nitelii geliflmifl hukuk sistemine rastlanabilirken, benzer niteliklere sahip
dier kltrlerde
hukuk alannda ayn geliflmeler gzlenememifltir. Eer bir topluK T A P
luun yeleri, doru davranfln ne olduu ve bu davranfla yn verecek kurallarn
ne tr kurallar olduu konusunda belli bir fikir birliine ulaflmfllarsa, o toplumda
formel kurallarn
ve yaptrmlarn yerini, alay etme, ayplama, knama, dayak atma,
TELEVZYON
aflalama ve dfllama gibi informel kurallar ve yaptrmlar almaktadr. Byle bir duruma, en ok yz yze iliflkinin yafland nispeten kk topluluklarda rastlanmaktadr. ok sayda nfusun daha byk bir alan zerinde yaflad, yz yze et N T E Rolduu
NET
kileflimin snrl
bir toplumda, sadece informel kurallara ve yaptrmlara dayal bir hukuk dzeni yeterli olmayacaktr. Eer bir toplumun mensuplar, temel
esaslar zerinde anlaflamyorlarsa ve birbirlerine yeterince gvenemiyorlarsa, o
toplumda insan iliflkilerine ve davranfllarna yn vermek iin yazl kurallara baflvurabilecek ve baz formel kurumlar yaratlabilecektir. Byle bir toplumda rf ve
adet hukuku zayflarken, yazl ve formel kurallar ile yaptrmlar geliflecek; hukuku yaratan ve uygulayan, yasama ve yarg organ gibi, baz kurumlar ortaya kacaktr (Friedman, 1977: 35-38).
N N
lk alarda Hukuk
Yukarda da belirtildii zere, hukukun kkeni konusunda ak ve kesin dokmanlar yoktur. Ancak, nispeten geliflmifl toplumlarn arkalarnda kil tabletlerden,
papirslerden oluflan baz paralar ve metinler braktklar bilinmektedir. Bunlarn
en eskileri bile olduka yenidir. Bundan dolay gemiflte yaflayan herhangi bir toplumun hukukunun nasl olduunu bilmek olduka zordur. Bilinen en eski hukuk
metinleri olarak, M 2400 yllarnda Smer kent devletlerinden Lagaflta hkm sren kiflinin adn taflyan Urukagina Yasalar, M 1800 yllar dolaylarnda hkm
sren Babil Kral Hammurabinin adn taflyan hukuk kodu, M beflinci yzyl civarnda Romada ortaya kan On ki Levha Kanunu ile Antik Yunanda vcut bulan Drakon Yasalar ve Solon Yasalarndan sz edilebilir.
Mezopotamya blgesinde M 5000 ile M 3000 yllar arasnda Dicle ve Frat
nehirlerinin kylarndaki kylerden bazlarnn kente dnflt, uygar toplumu
karakterize eden farkllaflma ve karmaflklaflma srecinde, devletin flekillenmesiyle
kent devletlerinin ortaya kt bilinmektedir.
15
Kent devletlerinde, bafllangta din adamlarnn elinde bulunan siyasal g, zamanla askerlerin eline gemeye bafllamfl; Smer kent devletlerinden Lagaflta Urukagina adnda biri, M 2415 dolaylarnda iktidar din adamlarndan almfltr. Urukaginann adyla anlan Urukagina reformlar ya da yasalar olarak bilinen metin, ilk yazl hukuk metinlerinden birini oluflturmaktadr. Sz konusu metin, hem
din adamlar ile laik yneticiler arasndaki srtflmeleri hem de kent devletine getirilen yeni dzeni yanstan nemli bir belge niteliindedir (fienel, 1982: 239).
zetle, uygarlaflma srecinde giderek karmaflklaflan ve farkllaflan bir kent devletinde toplumsal yaflam, yazl ve formel nitelikte hukuk kurallarna ve bu kurallar
hayata geirecek dinsel sfat olmayan yneticilere uygun ortam oluflturmufltur.
Mezopotamya blgesinde uygarlk yolunda ilerleyen dier bir kent devleti de
Babil idi. Mezopotamyann Babil egemenlii altnda birleflmesi, M 1792-1750
aras hkm sren Kral Hammurabi zamannda gerekleflmifltir. Hammurabi, hem
Akad hem de Smer kentlerini ele geirerek drt iklimin egemeni sfatn almfltr. Babil mparatorluu bylece kurulduktan sonra merkezi bir despotluk da domufl oldu. Urukagina gibi, Hammurabi de bir hukuk kodu oluflturmufltur. Ancak
Urukagina yasalar, ynetimin din adamlarndan askerlere geiflini temsil ederken;
Hammurabi kodu, kent devletlerinin yerel yasalar yerine, giderek bir imparatorluk haline gelen tm lkede yasa birliini salamak amacn gdyordu. Baflka bir
deyiflle, kent devletinden imparatorlua geilirken byle bir imparatorluu ynetmek iin elzem olan Hammurabi kodu, hukuk alannda boy gstermifltir (fienel,
1982: 241; Tanilli, 1988 -C. I: 61).
Resim 1.1
Hammurabi
Kanunu. Babil.
Kaynak:
http://schemaroot.org/region/mid
dle_east/iraq/natio
nal_library/
Hammurabi kodu, aslnda ele geirilen yerlerde daha nce hkm sren krallklarn kanunlarnn bir derlemesi niteliindeydi. Ancak bu derleme, yeni hkmler de getirmekteydi. nk, yalnzca eski kurallara dayanmak Babil mparatorluunun ekonomik ve toplumsal koflullarna cevap veremiyordu. Hammurabi kodu,
ayn zamanda, Mezopotamya tarihinin nemli bir miras olup o gnk toplumun
temellerini aklayan ve Babil hkmdarlarnn hangi toplumsal gruplara dayandn gsteren bir belge niteliindedir. Babil mparatorluundaki toplumsal snf ve
zmreler arasndaki iliflkileri gsteren yasada sular, aile, mlkiyet, miras, borlar
ile ilgili hkmler, ortaklk hukuku ile ilgili baz maddeler, son olarak da klelik
stne birtakm dzenlemeler var. Btn bunlarda, bafltan sona, toprak sahipleri-
Resim 1.2
Hammurabiyi
tahtnda, Gnefl
Tanrsnn nnde
gsteren kabartma.
Kaynak:
http://www.duhaim
e.org/LawMuseum/L
awArticle105/1760-BC
Hammurabis-Codeof-Laws.aspx
16
Hukuk Sosyolojisi
nin, rahiplerin, tacirlerin ve tefecilerin, zellikle onlarn kleler zerindeki mlkiyet haklarnn korunmas kavgas egemendir. rnein bir kleyi almann ya da
kamfl bir kleyi saklamann cezas lmdr (Tanilli, 1994 -C.I: 61-62).
Roma flehrinin kuruluflundan, yani M 753 ylndan M 150 ylna kadar geen
sre iinde Romada geerli olan hukuka, Ius Civile (Yurttafllar Hukuku) ad verilmektedir. nk bu hukuk, Roma flehir devletinde yurttafl statsne sahip olan
kiflilere uygulanan bir hukuk niteliindedir. Bu dnemde; gerek gensler gerek aileler arasndaki iliflkilerin dzenlenmesi, miras, mlkiyetin devri, eflyalarn snflandrlmas gibi temel hususlara uygulanan hukuk kurallarnn Romann tarmsal yapsn, toplumsal ve ekonomik gerekliini yanstt grlr. Bu dnemde hukukun temel kayna rf ve adetlerdir. Romada ilk yazl hukuk kodu olarak grlen
ve M 499-451 tarihleri arasnda hazrland kabul edilen On ki Levha Kanununda Roma kavminin rf ve adet hukuku yazl hale getirilmifltir (Karadeniz,
1974:38). Romann Cumhuriyet Dneminde kabul edilen bu yasa ile yazl hukuk,
aristokratik nitelikteki szl hukukun yerini almfltr ve bu durum giderek yaygnlaflmfltr (Aaoullar ve Kker, 1996:20). Romada Pleblerin Patricilere karfl mcadelesindeki en byk kazanmlarndan biri, genslerin rf ve adet hukukunun ki aristoktarik bir nitelik taflyan ve herkes tarafndan bilinmeyen bu hukuk Patricilerin elinde bir srd- yazl kanun haline getirilmesi olmufltur. Yazl kurallarn olmayfl, konsllerin keyfi davranmasna yol ayordu. Halk temsilcilerinin direnifli
zerine Senato, M beflinci yzyln ortalarnda kanunlarn yazlmasna ve yaynlanmasna karar vermifltir. On iki yeli bir komisyon tarafndan hazrlanan kanun,
on iki adet tuntan levhaya kaznarak ilan edilmifltir. Bu kanun, ceza hukukuna ve
ceza usul hukukuna iliflkin hkmlerin yannda eflya hukukuna ve borlar hukukuna iliflkin kurallar da kapsyordu (Tanilli, 1998 -C.I: 389). rf ve adet hukukunun gl izlerini taflyan, daha nceki hukuk geleneklerine ve fikirlerine dayanan
bu hukuk kodunun, btn hukuk kollar hakknda sistematik hkmler ierdii
sylenemez. Buna ramen, aristokratik nitelikteki rf ve adet hukukuna gre daha ileri bir aflamay temsil ediyordu.
M ikinci yzyln ortalarnda snrlar giderek geniflleyen Roma, byk bir imparatorluun merkezi haline gelmifltir. Bu geliflme, Roma kavminin dier kavimlerle, eskiden beri sregelen iliflkileri yannda, ok eflitli yeni iliflkilere girmesine yol
amfltr. Siyasal, ekonomik ve ticari iliflkilerin giderek younlaflt bu dnemde,
eski flehir devletinin ve onun tarmsal ekonomisinin koflullarna gre flekillenen
hukuk, yeni olaylar ve iliflkileri erevelemekte yetersiz kalmfltr. Klasik Hukuk
Dnemi (M 27- MS 250) ad verilen bu dnemde; Roma hukukunun geliflmesinde Romal hukukularn alflmalar belirleyici olmufl; Roma hukuku, gnmze
kadar etkisini srdren yetkinlie, bu dnemde yaflamfl olan hukukularn faaliyetleri sonucu ulaflmfltr. Romal hukukular, kuramc olmaktan ziyade uygulayc
olmufllardr. Yani, daha ok hukuksal kavramlarla ve hukuk kurallarnn uygulanmasyla ilgilenmifllerdir. Hukuk kurallarn, hakkaniyetin (hakka uygunluk) gerekleri ile toplumun gereksinimlerini badafltracak eflitli zel durumlara uygulamfllar, hukuksal dflnce ve olaylar hukuk asndan inceleme ynteminin temellerini atmfllardr (Karadeniz, 1974: 40). Ksacas Romal hukukular, hukukun eflitli
alanlarndaki alflmalaryla hukuku iflleyerek ve gelifltirerek ona an ve snrlarn aflan bir deer kazandrmfllardr. Bundan dolaydr ki, Roma hukukunun bu
dnemi Klasik Hukuk Dnemi olarak nitelendirilmifltir.
Roma yurttafllnn ve dolaysyla Roma hukukunun btn imparatorluk uyruklar iin geerli olacak flekilde geniflletilmesi, MS 212 ylnda karlan bir impa-
17
rator emirnamesi ile olmufltur. Bylece imparatorluk hukuku haline gelen Roma
hukuku, tamamen Roma kltrn benimsemifl ve hukuken geri bat eyaletlerinde kolayca uygulanabilirken, Helen kltrnn etkisinde olan ve yerleflmifl bir hukuk sistemine ve uygulamasna sahip bulunan dou eyaletlerinde direniflle karfllaflmfltr. Bafllangta, hukukun bu eyaletlerde zorla uygulanmasna gz yumulmaya bafllanmfltr. mparatorluun merkezinin MS 330da Roma flehrinden Constantinopolise (stanbul) kaymas sonucu ekonomik, toplumsal ve kltrel koflullar
farkl yeni bir evre iine girilmifltir. Helen dnyasndaki hukuk sisteminden olduka etkilenen bu dneme Klasik Sonras Hukuk Dnemi ad verilmifltir (Karadeniz, 1974: 40-41).
Dou Roma mparatoru olarak MS 527-565 yllar arasnda hkm sren Iustinianus (Justinianus) dneminde Roma hukuku, son aflamasn yaflamfltr. Eski evrensel Roma mparatorluunu canlandrma amacnda olan Justinianus, bu amacna paralel olarak eski Roma hukukunu yeniden canlandrma abasna girmifltir.
Justinianus, bir yandan eskiden Roma mparatorluuna bal olan yerleri tekrar
egemenlii altna almaya abalarken, dier yandan Klasik Dnem Hukukunu yeniden geerli klmaya ve zamannn sosyo ekonomik ihtiyalarn karfllayacak bir
hukuk dzeni kurmaya alflmfltr (Karadeniz, 1974: 42-43).
Siyasal dflnceye nemli bir katkda bulunamamfl olmakla birlikte, Romann
hukuk alannda byk bir ilerleme kaydetmifl olduunu belirten fienele gre, Roma hukukunu gelifltiren etmenler flunlar olmufltur (fienel, 1982: 256-258): lk olarak, hem Halk Meclisinin hem Senatonun hem de imparatorun yasa gcnde kararlar karmas karflsnda hukukularn, bu kararlarn birbiriyle nasl uyumlu klnaca ve yorumlanaca hususunda srekli bir flekilde yeni hukuksal sorunlarla
yz yze gelmifl olmalardr. Bu erevede, yarglarn karar verirken nl hukuk
bilginlerine danflma gelenei (jurist consult), hukuk dflncesine yeni ufuklar amfltr. Yine hukukularn, yasalarn szlerine gre deil de amalarna gre yoSZDE
rumlanmas ilkesini gelifltirmeleri, hukuk hayatna yaptklar SIRA
nemli
bir katk olmufltur. Roma hukukunun geliflmesinde nemli rol oynayan ikinci etmen ise, kent
devletinde ynetim alannda kiflisel iliflkilerle srdrlen iletiflimin imparatorluk
D fi N E L M
aflamasnda yetersiz kalmas karflsnda; ynetimde birliin salanmas ve imparatorun emirlerini kiflisel iliflki imkanlarn kaybettii memurlarna ulafltrlabilmesi
S O R U ortaya kbakmndan hukukun ve yasa tekniinin gelifltirilmesi zorunluluunun
mfl olmasdr. nc etmen, Stoac dflnfln doal hukuk retisi olmufltur.
Stoac dflnrler, yneticilerin halk ynettiklerini, ancak doalD hukuk
K K A T ilkelerinin
de yneticileri balad grfln ileri srerek; yneticilerin doal hukuka uymalar gerektiini vurgulamfllardr. Doal hukuk retisinin etkisiyle Roma hukukuSIRA SZDE
lar, yrrlkteki yasalar karflsnda, bu yasalarn doal hukuka uygunluklarn
arafltrarak; her zaman elefltirel bir tavr alabilmifller ve bu balamda uyulmasn istedikleri yasa nnde eflitlik, szleflmeye sadakat, hakkaniyet AMALARIMIZ
(hakka uygunluk) ve
nasafet (denkserlik) gibi baz genel hukuk ilkeleri nermifllerdir.
Iustinianus (Justinianus):
MS 527-565 yllar arasnda
hkm sren Bizans
imparatoru.
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
Antik hukuk, Roma hukuku hari olmak zere, belli bir hukuk
yokT E L E Vteorisinden
ZYON
sun bir hukuk niteliindeydi. Grekler (Yunanllar), hukuksal sorunlara fazla ilgi
gstermemifller, ancak bu sorunlarla, politik ve etik bakmdan nemli problemlere yol amalar halinde daha fazla ilgilenmifllerdir. fiphesiz, ayr bir hukuk teorisi
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
18
Hukuk Sosyolojisi
Resim 1.3
Themis Rlyefi,
Antik Yunan.
Themis, Antik
Yunanda ilahi
kanun ve dzen
tanras idi.
Kaynak:
http://www.talariae
nterprises.com/prod
uct_lists/greek_wall.
html
19
Solon.
Atinada M 6.
iktidara gelmifltir.
yzylda iktidara
gelmifltir.
20
Hukuk Sosyolojisi
Cermenler, Roma mparatorluunu yktktan sonra V. yzyldan X. yzyla kadar befl yzyl srecek bir kargafla ana yol amfllardr. Tarihiler, bu dnemi
Orta an Karanlk a ya da Karanlk Orta a olarak adlandrmfllardr. Bu
adaki istilalar ve kargafla sonucunda; toplum yaflamnda ilkel dflnfl tarzlar ve
adetler egemen olmaya bafllamfl, insan iliflkileri derinlemesine bozulmufl ve azalmfl, para dolaflm fel olmufl, cret iliflkilerinin yerini kiflisel bamllk iliflkileri almfl ve en yaknda bulunan kimselere balanma fleklinde bir zihniyet geliflmifltir
(Bloch, 1998: 666). Barbar saldrlar sonucu ortaya kan bu dnflmlerle birlikte, merkezi hkmet yaplarnn can gvenliini ve dzeni salayamamas, zamanla yeni bir toplumsal rgtlenme tarznn ortaya kmasna yol amfltr. Feodalite
olarak nitelendirilen bu toplumsal sistemin temel geleri, Blochtan hareketle flyle zetlenebilir: Kyl bamll, para dolaflmnn fel olmasndan dolay nakdi
cret demesinin imkanszlaflmas ve buna bal olarak serflere hizmetlerinin karfllnn iflledikleri topraktan elde edilen rnden belli bir pay verilmesi, uzmanlaflmfl bir savafllar oligarflisi ile rahipler oligarflisinin egemenlii, insan insana
balayan itaat ve koruma iliflkileri, paralanan iktidar ve gsz devlet yaps. Feodal dzen iinde devlet, varln srdrmekle birlikte iyici gszleflmifltir. Sistem,
temel olarak, rahipler ve savafllar oligarflisi lehine ifllemektedir. Baflta eitim olmak zere, birok kamusal ifllev, kilise tarafndan yerine getirilmektedir. ve dfl
gvenlii salamakla grevli kral ya da prens, ynetmekten ok savaflmakta, cezalandrmakta, bastrmakta ve sindirmektedir. Bunlarn dflnda baflkaca bir grevi
neredeyse yoktur (Bloch, 1998: 665-675).
Feodal sisteme zelliini veren temel retim biimi feodalizm, ekonomik faaliyetlerin ve dier etkinliklerin zerinde icra edildii mekn malikane, siyasal yapy karakterize eden nitelik paralanmfl iktidar yaps ve merkeziyetsizlik, egemen
ideolojisi din ve temel sadakat oda ise Tanrdr. Feodal dzeni, ruhban snfyla
ve aristokrasisiyle kilise temsil ediyordu. Orta ada retim, feodal beylerin malikanelerinde yaplmaktadr. Bu malikaneler, nispeten kendi kendine yeterli toplumsal ve ekonomik birimler niteliindedir. Bunlarn iinde topra iflleyen serfler
yannda, marangoz, demirci ve sara gibi zanaatkarlar bulunmaktadr. Servetin temel kayna topraktr. Para ve menkul deerler, ekonomi iinde nemli bir role sahip deildir. fiehir dflnda ve etrafnda tarm yaplrken, flehir ve kasabalar iinde
esnaf-zanaatkar faaliyetleri ve bunlarn bal olduklar meslek rgtleri olarak loncalar nemli bir yer iflgal eder. Ticaret, belli yol kavflaklar ve transit merkezler dflnda olduka snktr. Krsal kesimde elde edilen ok az bir rn fazlas, kasabalara veya flehirlere satlarak bunun karfllnda baz zanaat mallar ile feodal
beyler iin lks eflyalar alnr. Byk toprak mlkiyeti ve topraa dayal hakimiyet
flekli egemendir. Topran bafllad ve bittii snrlarla ll bir iktidar dalfl ve
merkeziyetsizlik sz konusudur. Ayrca dinsel ideolojinin ve lonca ahlaknn arl ile geleneklere dayal zanaat ve meslek anlayfl egemendir (Oran, 1999; lgener, 1981).
Okuma-yazma orannn ok byk oranlarda azald, baflta edebiyat ve sanat
olmak zere, kltr alannda ciddi gerilemenin yafland, yukarda temel zellikleri aklanan byle bir yap iinde hukukun ve hukuk dflncesinin parlak bir geliflme gstermesi doal olarak beklenemez. Bu dnemde, en byk ve gl senyrlklerde bile, szel geleneklerden ve greneklerden baflka bir kuraln bilinmez
hale geldii, Antik Yunanda gzlenen ve Roma dneminde zirveye kan yazl
hukuk kodifikasyonlarnn (derlemelerinin) neredeyse tmyle kaybolduu grlr. Orta a hukukuna bu adan bakldnda; nfusun giderek azald, istilalar
sonucu mevcut nfusun dald, kent hayatnn geriledii, ekonomik verimliliin
dflt, siyasal anlamda iktidarn paralanarak merkeziyetsizliin baflat hale gel-
dii, kltr hayatnn snklefltii bir ada, hukuk kodlarna hayat veren toplumsal temelin kt ve buna bal olarak hukuk alannda gelenek-grenek
arlkl bir hukuk anlayflnn ve uygulamasnn ne kt ileri srlebilir.
Modern toplumun hukuk anlayflnda; hukuka karakterini kazandran temel
genin, rgtl devlet gcne dayal yaptrmlara sahip olduu dflnlr. Devlet
ile hukuk arasnda yaplan nem sralamasnda daima devlet birincil konumda grlrken, hukukun ikincil bir neme sahip olduu, hukukun asl yaratcsnn devlet olduu kabul edilir. Ancak, merkezi iktidar yapsnn olmad, modern ulusdevlet yapsnn henz flekillenmemifl olduu Orta ada fakl bir durum sz konusudur.
Orta a hukuku iin asl nem taflyan iki nitelik; eskilik ve muteberlikti. Eer
bir yasa, devlet veya baflka bir rgtl g tarafndan yrrle konmufl olsa bile,
eski ve muteber deilse hukuksal bir dzenleme olarak kabul grmezdi. Oysa bugn yasalar, yrrle girdikleri tarihten yrrlkten kalktklar zamana kadar geerli kabul edilir. Yani, eski ve muteber olup olmadklarna baklmakszn, sadece
mevcudiyetlerinden dolay hukukun kapsam iinde olduklar varsaylr. Ksacas,
Orta ada hukukun hukuk saylabilmesi iin onun hem eski hem de muteber olmas, yani genel bir saygnlnn ve inanrlnn olmas gerekirdi. Yalnzca uzun
sreden beri uygulanmfl olmas, onun doru veya hakl olduunu gstermezdi.
Bu dnemde hukukun insan eliyle, belli bir otorite tarafndan yaratlmasndan deil; keflfinden ya da bulunup karlmasndan sz edilebilirdi. Gnmzde bir
mahkemenin herhangi bir konuda vermifl olduu zgl bir karar, genel bir kuraln somut bir olaya uygulanmasyla ortaya kan bir karm olarak grlrken; ayn durum, Orta a zihniyeti bakmndan topluluun yaflama etkinliinden hibir
flekilde ayr bir fley olarak dflnlmezdi. Orta ada hukuk, kendi iinde bir
ama olarak grlr. nk hukuk, ahlaki balla ve topluluun ruhsal temeline
dayanr; onlarla birlikte bulunur, onlardan ayr olarak deerlendirilmez. Orta a
insanlar iin hukuk birincil, devlet ise sadece ikincil nemdedir; devlet, yalnzca
hukuku yrrle koymak ya da uygulamaya geirmek iin bir ara olup hukuk
devletten nce gelir. Oysa bugn, devlete ve onun eliyle yaratlan hukuka ncelik
verilir. rnein, rf-adet kurallar, ahlaki kurallar, doal ya da ideal hukuk ilkeleri, hukuk alannda ncelikli bir yere sahip deildir. Bunlar, ancak pozitif hukuk
kendilerine ak bir flekilde atfta bulunuyorsa hukuk dnyasnn bir paras olarak
grlr. Modern hukuk dflncesine gre devlet, egemen bir g olarak neyin hukuk saylp saylmayacana karar verme ve istediinde hukuku deifltirme gcne sahiptir. Orta a anlayfl ise, bundan tamamen farkldr; egemen olan devlet
deil hukuktur, devlet hukuku deifltiremez. Orta a, hukukun kutsallna karfl
teorik saygyla doludur. Orta a dflncesine gre, eski ve muteber olan hukuktur. Bununla atflan kurallar, hukuk olmayp bunlarn yrrle konulmas sz
konusu olamaz. Orta a hukuku, asl olarak szel nitelikte olmakla beraber, flpheli durumlarda insan hafzasna bir katk salama, gelenee istikrar ve sreklilik
kazandrma, mevcut kurallar ak ve anlafllr flekilde muhafaza etme amac ile zaman zaman kayt altna alnmfltr (Kern, 1996:105-109).
Cermen istilalarn sona ermesi, feodal iktidarlar, maddi ve manevi glerini tkettikleri nemli bir sorundan kurtarmfltr. Hem bu sona eriflin, hem de teknolojik, ekonomik ve siyasal birok geliflmenin sonucu olarak; XI. yzyldan itibaren
feodal beyin malikanesi, kendi kendine yeterli bir ekonomik ve toplumsal birim
olmaktan kmaya bafllamfltr. Bu srete, nfusta byk artfllar gerekleflmifl ve
bofl duran topraklar tarma almfltr. Nfusun ve retimin artmas, zanaatlerin, ticaretin ve dolaysyla kentlerin canlanmasna katkda bulunmufltur. Kr ile kent
arasndaki alflverifl iliflkileri ve dier sosyo-kltrel ve siyasal balar giderek yo-
21
22
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
Hukuk Sosyolojisi
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
23
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
24
Hukuk Sosyolojisi
veya pozitif hukuk bilimi ad verilir. Hukuk bilimi, pozitif hukuk dzenindeki mevcut kavramlar, kurallar ve organlar inceleme konusu yapar;
pozitif hukukun iinde yer ald toplumun toplumsal, ekonomik, siyasal ve kltrel flartlarn
pek dikkate almadan sadece mevcut hukuk dzeni zerine odaklanr. Oysa, toplumsal bir kurum olarak hukuka hayat veren toplumsal rgtlenme ve yaplanma ilkelerini dikkate almakszn, bir hukuk sistemini yeterince kavramak
mmkn olmaz. nk hukuk, bir kurallar btn olarak toplumsal dzen kurallarnn bir paras; bir kurum olarak toplumsal yapnn temel
gelerinden birisi; bir sistem olarak da toplumsal
sistem denen btnn bir alt sistemidir. Yani,
gerek dier kurallarla, gelerle ve alt sistemlerle,
gerek bir btn olarak toplumsal sistem ve yap
ile yakn bir iliflki ve etkileflim iindedir. Bundan
dolaydr ki, toplumu inceleyen sosyoloji ile onu
dzenleyen hukuk arasndaki iliflki Hukuk Sosyolojisi adnda yeni bir bilim dalnn ortaya kmasna yol amfltr.
N
A M A
25
Kendimizi Snayalm
1. Afladakilerden hangisi sosyolojinin inceleme konular arasnda yer almaz?
a. Siyasal davranfllar
b. Dinsel davranfllar
c. Ekonomik davranfllar
d. Sapkn davranfllar
e. Bireysel davranfllar
2. Toplumsal gereklik, afladakilerden hangisinin inceleme konusunu oluflturmaz?
a. Sosyoloji
b. Psikoloji
c. Ekonomi
d. Jeoloji
e. Siyaset bilimi
3. Afladakilerden hangisi yaygn toplumsal yaptrmlardan biri deildir?
a. Ayplama
b. Knama
c. Hapsetme
d. Dfllama
e. Alay etme
4. Toplumsal hayatta yaplmas istenen ve istenmeyen
davranfllar gsteren kurallara ne ad verilir?
a. Deer
b. Norm
c. Yaptrm
d. Meyyide
e. Kurum
5. Afladakilerden hangisi, toplumsal hayat zerindeki rgtl kamusal kontrol ifade eder?
a. Hukuk
b. Din
c. Ahlak
d. rf-adet
e. Gelenek
26
Hukuk Sosyolojisi
ni etkiler. Szgelimi, yaflamn akfl iinde dn ve cenaze trenindeki davranfllar, genellikle rf-adet kurallarna gre flekillenir. Bylesi davranfllar, ayrca hukuk
kurallarna ihtiya olmakszn gerekleflir. Ayn fley, resmi nitelikteki bir cenaze treni iin sylenemez; byle
bir durumda nelerin nasl yaplaca bir dizi kural ile
belirlenmifltir. Yine, cinayetin hukuk bakmndan ar
bir su, dini adan byk bir gnah, ahlaken de ok
kt bir eylem olarak grlmesi, dier toplumsal dzen
kurallar ile hukuk kurallarnn birlikte dzenleyiciliine rnek teflkil eder. Yeni Trk Ceza Kanununda zinann su olmaktan karlmas ise, toplumsal alg ve
kavrayfltaki deiflmenin hukuk hayatna nasl yansdna, hukuk ile toplumsal yaflam arasndaki karfllkl etkileflime misal oluflturur.
Sra Sizde 1
Nerede bir toplum varsa, orada hukuk vardr. deyifli,
hukukun toplumsal yaflamla yakn iliflkisini ve bir toplumsal kurum olarak hukukun, toplumsal sistemin esasl bileflenlerinden biri olduunu zl flekilde ifade eder.
Dier toplumsal normlar ve kurumlar gibi, hukuk da
toplumsal yap iinde yer alr ve gerek bir btn olarak
toplum ile gerek dier toplumsal kurallar ve kurumlarla karfllkl bir iliflki ve etkileflim halinde bulunur.
Sra Sizde 3
Hukuk hakkndaki incelemeler, genellikle, alflmalarnn ounu pozitif hukuk dzeni zerine younlafltran
hukuk akademisyenlerinin ve uygulamaclarnn tekelinde kalmfltr. Pozitif hukuk teorisi ve uygulamasna
odaklananlar, genellikle mevcut hukuksal kavramlar,
kurallar ve organlar kendilerine inceleme konusu yaparak nadiren toplumsal faktrlere baflvurmufllardr.
Hukuka ynelik sosyolojik ilginin yetersizlii, bu konuda belirleyici olmufltur. Ayrca, hukuk olgusunu sosyolojik adan incelemeye alflan hukuk sosyolojisi, sosyoloji blmlerinden ziyade hukuk fakltelerinde ifllenen bir alan olmufltur. Sosyoloji blmlerinde yaplan
alflmalar ise, ounlukla kural dfl sapkn davranfllar
ve su teflkil eden eylemlerle snrl kalmfltr. Birok
sosyolog, hukuku, toplumsal kontrol ve sapkn davranfl gibi, daha kapsaml sosyolojik ilgi alanlarnn bir trevi olarak grmfltr.
Sra Sizde 2
Btn toplumsal normlar ve bu normlar arasndaki iliflki ve etkileflimi dikkate almadan, hukuk hakknda yeterli bir inceleme yaplamaz. Hukuk dflnda kalan din,
ahlak, grg, rf-adet kurallarn dier toplumsal normlar olarak ifade edebiliriz. Bu normlar, ou zaman hukuksal normlarn mdahalesine veya desteine ihtiya
duymakszn, birok insan iliflkisini ve davranfln dzenleyebilir. Baz durumlarda ise, dier toplumsal normlar ile hukuk normlar birlikte insan iliflkilerini ve davranfln ynlendirir. Kimi durumlarda da dier toplumsal normlar ile hukuk kurallar, karfllkl olarak birbiri-
Sra Sizde 4
Hukukun sosyolojik bir tanmn yapmak, her fleyden
nce pozitif hukuk bilimi veya hukuk doktrini erevesinde yaplan tanmlarn elefltirel bir deerlendirmesini
gerektirir. Hukuk bilimi kapsamnda yaplan tanmlarda, hukuk, toplum hayatnda kiflilerin birbirleriyle ve
devlet ile iliflkilerini dzenleyen, arkasnda devletin rgtl gc bulunan kurallar btn fleklinde tanmlanr. Bylece hukukun, devletin rgtl zorlama gcne
dayanan kurallar ve yaptrmlarla gvenceye alnd ve
uyguland vurgulanr. Oysa hukuk, devlet ad verilen
siyasal teflkilatn olmad dnemlerde de var olmufltur.
10. a
Hukuk bilimi tarafndan yaplan tanm, devlet zorlamasn ne karrken toplumsal zorlamay arka plana atar.
Ayrca hukuku, dier toplumsal dzen kurallarndan ve
gelerinden soyutlayarak tanmlar. Tarihsel srete hukukun, her zaman ve her yerde ayr bir alan ya da olgu
olduu sylenemez. Buna ramen, belli bir toplumda,
belli bir normun ihlali halinde, bir kifli veya grup tarafndan fiziksel g ya da tehdit yoluyla normlar uygulanyorsa, byle bir kiflinin ya da grubun, bu flekilde davranma hakkna sahip olduu toplumsal olarak kabul
gryorsa, o toplumda hukuktan ve hukuksal yaptrmlarn varlndan sz edilebilir.
Yararlanlan Kaynaklar
Aaoullar, Mehmet Ali (1994). Kent Devletinden mparatorlua. Ankara: mge Kitabevi Yaynlar.
Aaoullar, Mehmet Ali ve Levent Kker (1996). mparatorluktan Tanr Devletine. Ankara: mge Kitabevi Yaynlar.
Aaoullar, Mehmet Ali ve Levent Kker (1997). mparatorluktan Tanr Devletine. Ankara: mge Kitabevi Yaynlar.
Akntrk, Turgut (1986). Medeni Hukuk. Ankara: s
Yaynlar.
Anleu, Sharyn L. Roach (2000). Law and Soical
Change. London: Sage Publications.
Bilge, Necip (1987). Hukuk Bafllangc. Ankara: Turhan Kitabevi.
Bilgiseven, miran Kurtkan (1986). Genel Sosyoloji.
stanbul: Filiz Kitabevi.
Bloch, Marc (1998). Feodal Toplum. ev. Mehmet Ali
Klbay. Ankara: Opus Yaynlar.
Bottomore, T.B. (1977). Toplumbilim. ev. nsal Oskay. Ankara: Doan Yaynevi.
Can, Cahit (1996). Hukuk sosyolojisinin Geliflim Yn. Ankara: AHF Yaynlar.
Ellwood, Charles H. (1910). The Sociological Foundation of Law. Green Bag. C. 22: 576-581.
Etzioni, Amitai (2000). Social Norms: Internationalization, Persuasion and History. Law and Society
Review. 34 (1): 157-178.
Ergil, Dou (1984). Toplum ve nsan. Ankara: Turhan
Kitabevi.
Ergun, Doan (1974). Sosyoloji El Kitab. stanbul:
Gerek Yaynevi.
Erkal, Mustafa E. (1991). Sosyoloji. stanbul: Der Yaynlar.
27
28
Hukuk Sosyolojisi
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Toplumsallaflma
Toplumsal Dzen
Toplumsal Kontrol
Toplumsal Btnleflme
Toplumsal Organizasyon
Uyuflmazlk
Yaptrm
Formel rgt
Formel Yaptrm
nformel Yaptrm
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Hukukun
Toplumsal fllevleri
GRfi
HUKUKUN fiLEVLERNE GENEL
BAKIfi
TOPLUMSAL DZEN VE HUKUK
TOPLUMSAL KONTROL VE
HUKUK
UYUfiMAZLIKLARIN ZM VE
HUKUK
Hukukun
Toplumsal fllevleri
GRfi
Hukuk, toplumsal yaflamn belli bir uyum ve istikrar iinde srdrlmesinde nemli ifllevler grr. Hukukun bu ifllevleri, modern toplum yaplarnda daha da arlkl bir yere sahiptir. Hukuk, giderek karmaflklaflp eflitlenen iliflkileri, davranfllar
ve olaylar, nceden dzenleyip ereveleyerek toplumsal sorunlarn ortaya kmasn nler. Ayrca, saptanan snrlara uymayan veya belirlenmifl erevenin dflna kan eylemleri, yaptrm ve zorlayc mekanizmalarla denetim altna alarak toplumsal kontroln salanmasna katkda bulunur. Toplumsal dzeni salama ve
toplumsal kontrol gereklefltirme ifllevlerine ramen bireyler, gruplar, rgtler ve
kurumlar arasnda ortaya kan uyuflmazlklar ise ihtilaf zme kural, prosedr ve
mekanizmalaryla sonlandrmaya alflr.
Hukuk, toplumlarn varln srdrmelerine esas teflkil eden belirli ifllevler grr.
Hukuk, her fleyden nce bir toplumun yeleri arasndaki iliflkileri tanmlayarak,
hangi davranfllara ve etkinliklere izin verildiini, hangilerinin kapsam dfl brakldn bildirerek, toplumsal btnleflmeyi salamaya katkda bulunur. Toplumsal
hayatn deiflen koflullarna bal olarak gruplar ve bireyler arasndaki iliflkileri yeniden tanmlayarak, bunlarn topluma uyum gsterme kabiliyetlerinin devamn
mmkn klar. Hukukun, bir btn olarak toplumun temel rgtlenmesine en
nemli katks, bireyler ve gruplar aras iliflkileri zellikle ve aka tanmlamasdr.
Bu sayede, insan-insan, grup-grup iliflkisi erevesinde insanlarn ve gruplarn birbirlerinden beklentilerini belirler; her biri, dierleri karflsnda hangi haklara sahip
olduunu, ne tr taleplerde bulunabileceini, grev ve sorumluluklarnn neler olduunu bilir. Bylece, ok farkl zelliklere sahip bireylerin ve gruplarn birlikte
yaflamasnn temelleri atlr. Ayrca hukuk, toplum hayatnda meydana gelen skntlar ve sorunlar, ortaya kar kmaz bilinli insan mdahalesiyle dzenleme yeteneine de sahiptir (Hoebel, 1970: 17).
32
Hukuk Sosyolojisi
33
maliyetten ok daha yksektir. Bu ifllev erevesinde hukuktan beklenen, ihtilaflara son vermek zere toplumsal ilgileri veya karlar dengelemektir. ster hukuk sistemi iindeki en grnr rgtler olan mahkemeler eliyle; ister uyuflmazlklar zmekle grevli dier organlar vastasyla olsun, toplumsal sistem iinde ortaya kan
atflmalar zmek ve ihtilaflar gidermek, hukukun bafllca ifllevlerinden birisidir.
6) Toplumu veya bireyleri deifltirme: Hukukun nemli bir fonksiyonu da
belli bir toplumda bilinli insan eliyle deiflimin bir arac olarak hizmet grmektir.
Hukukun bilinli planl bir toplumsal deiflmenin arac olarak kullanlmas, kimi
bireylerin veya gruplarn deiflimi arzu etmelerine, bu ynde aba gstermelerine
baldr. Demokratik bir sistemde bilinli bir flekilde deiflim isteyen kimseler, politik bakmdan aktif insanlarn bir ounluu olabilecei gibi, bir sekin kanaat nderleri grubu da olabilir. Otoriter bir rejimde ise bafllca iktidar sahipleri, deiflimi
isteyen kimseler olabilirler. Toplumsal yaflamda, ayn zamanda hukuk yoluyla deifltirilmesi gereken ok sayda birey olabilir. Nispeten az sayda bireyin deifltirilmesi gerekiyorsa ve bunlar iktidar mevkilerinde de deilseler, hukuk onlar belli
toplumsal standartlara uyumlu davranmaya zorlamak iin kullanlr. Bylesi kimseleri sapkn olarak tanmlayan standartlar, toplumun btn tarafndan konmufl olabilecei gibi, iktidar sahipleri veya sekin kanaat nderleri grubu tarafndan da belirlenmifl olabilir. ok az sayda insann veya bir kk grubun, kendi kendilerini
SIRA SZDE
deifltirmek zere hukuku bir ara olarak kullanmalar pek muhtemel
deildir. Buna karfllk, toplumun baskn bir ounluu, hukuku sapkn bir grubu deifltirmek
zere kullanabilecei gibi, bizzat kendisini de deifltirmek zere
kullanabilir.
D fi N E L M
Hukukun yukarda sralanan temel ifllevleri, birbirinden bamsz deiflkenler
olarak dflnlmemelidir. Bunlar, gerek btn olarak hukuk sistemiyle, gerek diS O R U
erleriyle yakndan balantl ifllevlerdir.
Toplumsal deiflme srecinde hukukun rol hakknda daha ayrntlD bilgiyi
K K A T Toplumsal
Deiflme ve Hukuk bafllkl 7. nitede bulabilirsiniz.
SIRA SZDE
N N
AMALARIMIZ
Toplumsal dzenin salanmasnda hukukun roln
aklamak.
Toplum, birbirleriyle karfllkl iliflkiler iinde olan insan birlikteliklerinin bir btK T A P
n olarak tanmlanabilir. Toplumu oluflturan bu birliktelikler, olduka heterojen
bir grnm sunarlar. stelik bu birliktelikler, devlet veya ulus snrlarnn tesine
taflan zellikler de gsterirler. Sz konusu birliktelikler, belli bir
toplum iindeki aiTELEVZYON
leler, toplumsal gruplar, toplumsal tabaka ve snflar, dinsel cemaatler ve mesleki
topluluklardan devletlere ve devletler topluluuna kadar uzanan ok genifl bir yelpazede olduka farkl niteliklerde de olabilirler (Ehrlich, 1962: 26). Burada yant N T iinde;
E R N E T ister uluslanmas gereken ilk soru flu olmaldr: Belli bir toplumsal sistem
devlet erevesinde ister ulus-devlet leinin tesinde olsun, toplumsal dzen
nasl salanmaktadr?
nsanlar, toplu yaflamaya baflladklar, yani birbirleriyle iliflkileri ve etkileflimleri balamnda toplumsal birliktelikler oluflturduklar andan itibaren, aslnda, varolufl mcadelesinde dier canllara gre ok gl bir araca da sahip olmufllardr.
nsanlarn gl bir toplumsallaflma kapasitesine sahip olmalar, biyolojik birtakm gdsel ve igdsel eilimlerin getirmifl olduu snrlar aflarak tm toplum-
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
34
Hukuk Sosyolojisi
sal grup ve birlikteliklerin gcnden yararlanma imkn salar. Ancak bu birliktelikler, toplumsal yaflamda insann dflnda kendiliinden var olmazlar; insan iliflki
ve etkileflimlerinin sonucunda toplumsal yaflama bir dzen, uyum veya ahenk getirmek zere yaratlrlar. Toplumsal gruplarn ve birlikteliklerin oluflum srecinde
insan etkileflimleriyle hayat bulan deerler, inanlar, kanaatler, normlar, stat ve
roller, byk bir neme sahiptir. Bu gelerin kapsam, ierii ve arl yere, zamana ve toplumsal birliklerin niteliine gre deifliklik gsterir. rnein, modern
ncesi toplumsal yaplarda hem ekonomik, dinsel, toplumsal ve hukuksal bir birlik, hem de bir rf det birlii, bir toplumsal yaflam topluluu niteliinde bulunan
aile, gnmzde bu ifllevlerin nemli bir ksmn din, eitim ve ekonomik temelli kurumlara ve yaplara devretmifl bulunmaktadr. Aile rneinde grlecei zere, zamanla deiflik gruplar ve birimler ortaya karak, yeni ifllevler stlenmifller
ve aile kurumunun birok ifllevini stlenmifllerdir. Benzer fleklide, aile dflndaki
toplumsal kulpler, mesleki rgtler, siyasal partiler, sendikalar, etnik ve dinsel
topluluklar, farkl yaplara ve ifllevlere sahiptirler. Ancak, hepsinde de belli bir dzenin varl sz konusudur.
Tarihsel srete, bireylerin bnyesinde yer aldklar eflitli toplumsal gruplarda
ve rgtlerde iliflkilerinin biim ve ierii, farkl biimlerde flekillenmifltir. Bireyler
aras iliflkilerin dzenlenmesi, belli bir yer veya zamanda esas olarak rf ve detlerle salanrken baflka bir yer ya da zamanda daha ziyade devlet eliyle flekillenen
hukuk tarafndan salanmfl veya arlkl olarak ahlak alanna braklmfl olabilir.
Ancak bu, rf ve det kurallar ile ahlak ve hukuk kurallar arasnda karfllkl iliflki ve etkileflim olmad anlamna gelmez. Bafllangta hukuksal zorlama yoluyla
biimlenen bir husus, zamanla iyi bir rf det normu haline gelebilecei gibi, bunun tersi de olabilir. Benzer flekilde, ilkin bireysel bilin meselesi veya ahlaki duyarllk ve sorumluluk erevesinde deerlendirilen bir husus, devlet tarafndan
hukuk yoluyla sk bir flekilde uygulanan bir vaka haline gelebilir. Bireysel ahlakn
gvenilir bir faktr niteliinde grlmedii, bireylerin iliflki ve davranfllarn rf ve
detler sayesinde ynlendirmenin yeterli olmad durumlarda hukuksal organlar,
mekanizmalar ve kurallar, nemli bir yer iflgal edebilir. Toplumsal tabakalaflma,
uzmanlaflma ve farkllaflmann olduka snrl olduu gruplarda veya topluluklarda
rf ve detler, neredeyse toplumsal yaflamn tek dzenleyicisi haline gelebilecektir. Gruplarn veya topluluklarn byd, ifl blm, uzmanlaflma ve farkllaflmann artt yaplarda ise yazl hukuksal kodlar, resm olarak rgtlenmifl formel
mekanizmalar ve organlar daha byk roller oynayabilecektir (Simmel, 1970: 122).
Hukuksal olarak nitelendirilen organlarn, yalnzca hukuksal normlara dayal
olduklar da sylenemez. Devlet de dahil olmak zere, tm organlarn veya rgtlerin isel dzeninin salanmasnda hukuk dflndaki normlar da nemli bir iflleve
sahiptir. Ahlk ve din kurallar, rf det kurallar ve grg kurallar gibi dier toplumsal dzen kurallar, sadece hukuk dfl iliflkileri dzenlemezler; ayn zamanda
hukuksal iliflkileri ve davranfllar da etkileyip ynlendirirler. Aslnda hibir hukuksal birlik ya da rgt, varln yalnzca hukuksal normlar ve dzenlemeler vastasyla srdremez. Hukuk, toplumsal, siyasal ve ekonomik yaflamn dzenleyicisi
olmak bakmndan yalnz deildir (Ehrlich, 1962: 58). Hukukun zorlayc yaptrm
gcne sahip olmas, dier toplumsal dzen kurallarnn ve yaptrmlarnn toplumsal dzeni salamak asndan herhangi bir ifllevsellii olmad veya snrl bir
etkinlie sahip olduu anlamna da gelmez.
35
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
36
Hukuk Sosyolojisi
le iinde babann rol, efli, ocuklar ve yaknlaryla olan iliflkilerine gre oluflur.
Dier yandan, her kiflinin ayn zamanda birden fazla rol vardr. Gerekten, herhangi bir kimse, ayn zamanda hem retmen, hem baba, hem sendikac, hem
sporcu, hem parti yesi, hem de sanat olabilir.
Kiflilerin toplum iinde hangi rolleri oynayacan belirleyen statler, iki flekilde elde edilir. Bunlara, edinilmifl statler ve kazanlmfl statler denir. Edinilmifl
stat, kiflilerin yetenek ve becerilerine bakmadan ve onlarn bir abas olmadan,
kendileri dflndaki faktrler tarafndan salanr. Yani, kifli doumuyla, cinsiyetiyle
veya yaflyla ilgili olarak bu staty elde eder. Yafll, gen, kadn, erkek, siyah, beyaz gibi bir konuma sahip olmak, bu tr statye rnek verilebilir. Kazanlmfl stat ise anne, baba, retmen, doktor, devlet memuru gibi, kiflilerin kendi abalar
sonucu elde ettikleri pozisyondur.
Bu konuda flimdiye kadar anlattklarmz, ideal bir durumu yanstr. Hemen her
toplumda deiflik derecelerde olmak zere edinilmifl ve kazanlmfl statlere rastlanr. Modern toplumlarda edinilmifl baz statler varln srdrrken, geleneksel
toplumlarda da baz alanlarda kazanlmfl statlerin ortaya kt gzlenebilir. Ancak, geleneksel toplumlardan modern toplumlara doru gidildike, edinilmifl statlerin azaldn, kazanlmfl statlerin ise oaldn syleyebiliriz.
Bir toplumda farkl statlere bal olarak, toplumsal deerler ve normlar erevesinde flekillenen roller arasndaki iliflkilerin oluflturduu sisteme, toplumsal etkileflim sistemi denir. Bu anlamda her grup veya toplum, bir etkileflim sistemidir. Bir
grubun etkinlii, trl rollerin ifl blm iinde birbirine nasl balandna gre
deiflir. Roller, kiflilerin grubun etkileflim sistemi iinde tuttuklar mevkiye gre,
mevkiler de kiflisel zelliklere ve toplumsal faaliyetlere gre datlr. Birbirleriyle
nemli karfllkl iliflkileri olan mevkiler, bir statler rgs veya a meydana getirir. rnein, bir okuldaki statler rgs flu mevkileri ya da pozisyonlar kapsayabilir: Mdr, mdr yardmcs, retmen, renci, veli, hizmetli ve memur gibi.
rgtsel bir yap iinde bu statlerde yer alan insanlar, iflgal etmekte olduklar
mevkilere bal olarak farkl rolleri yerine getirirler. Bu stat ve rollerin gerisinde
ise, insan iliflkilerini dzenleyen deerler ile din, ahlak, hukuk ve grg kurallarndan oluflan bir sistem vardr.
Modern toplum yaflam, giderek formel kurallar, mekanizmalar ve rgtler ile
bezeli hale gelmektedir. nsanlarn yaflamnda, bundan byle ulus-devlet yaplarndan uluslararas ve uluslarst yaplara (Birleflmifl Milletler ve Avrupa Birlii gibi),
siyasal partilerden ve sendikalardan mesleki kurulufllara, devasa flirketlere ve ok
byk eitim kurumlarna kadar birok hiyerarflik brokratik rgt, muazzam bir
yer iflgal etmektedir. Bylesi yaplar iinde temel birimler arasnda iliflki ve efl gdmn kurulup srdrlmesi, hiyerarflik stat ve rollerin belirlenmesi, yksek lde bir resmyet ve biimsellik gerektirmektedir. Bu tr rgtlerin yaplandrlmas, brokratik grevliler arasndaki iliflkilerin erevelenmesi ve davranfl kurallarnn belirlenmesi, balayc, ak, somut hukuk kurallarnn ve mekanizmalarnn
varln zorunlu klmaktadr.
Btn toplumsal organizasyonlar gibi, formel rgtler de birbirleriyle iliflkili
statler, roller ve normlardan meydana gelir. Ancak, genel olarak toplumsal gruplardan farkl olarak formel organizasyonlarda statlerin, rollerin ve normlarn rgtlenmesi daha aktr. rgt iinde kimden ne beklendii, iflgal ettii statye gre ak bir flekilde bilinir. Devlet brokrasisinde, ifl yerlerinde, okullarda, byk
maazalarda ve elence yerlerinde bunun byle olduu gzlenir. Bylesi rgtlerdeki brokrasilerin temel karakteristiklerinden biri ifl blm iken dier ikisi, hi-
37
38
Hukuk Sosyolojisi
sndaki zorlayclk rolyle ne kmaktadr. Hukukun zorlayc rol, zellikle hukuka uyulmamas veya hukuk dzeninin ihlli halinde kendisini grnr klar.
Baflka bir deyiflle, hukukun toplumsal dzenin salanmasndaki ifllevi, yani dzen
salama fonksiyonu, hukukun zorlayclk ve biimcilik yanyla belirginlik kazanr.
Zorlayclk gcne sahip olma, hukuk adna yaptrm uygulayabilme anlamna gelir. Gnmzn modern koflullarnda yaptrm uygulayarak zorlama, devletin yetkili organlarnca yaplr. Dier davranfl kurallarndan farkl olarak dflsal ve rgtl zorlayclk gcne sahip hukuk kurallar, dfl dnyada madd olarak gerekleflme imknna sahiptir. Hukuk, bireylerin hangi davranfllar yapmasn veya yapmamasn belirterek, davranfllarn bal olaca erevenin snrlarn izerek; ak,
kesin ve belirli bir dzenin temellerini atar. Hukukta biimcilik veya formalizm,
usulne gre karlmfl yasalar ve bunlarn biimsel anlamda yrrlkte bulunmasn ifade eder (Iflkta, 2008: 122-124).
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
Hukukun toplumsal
dzen salama ifllevi ile toplumsal kontrol gereklefltirme ifllevi araSIRA SZDE
sndaki temel fark aklaynz.
D fi N E L M
TOPLUMSAL
KONTROL VE HUKUK
AM A
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
S O R U
Toplumsal
kontrol srecinde hukukun ifllevini tartflmak.
N N
39
nsanlar, toplumsal yaflamn dzenli olmasn; kiflilerin gerek birbirleriyle, gerek toplumla iliflkilerinin bir dzen ve gven ortam iinde geliflmesini arzu ederler.
Aksi takdirde, toplumsal yaflam, insanlar iin zlenen bir hayat olmaktan kar,
hatta olanakszlaflr. Herkes, kendisini can ve mal gvenliinden yoksun olarak
grmeye bafllar. Bu da eflitli huzursuzluklara yol aar. Toplum yaflamnn bir dzen iinde akp gitmesi, kiflilerin gerek birbirleriyle, gerek dorudan doruya toplumla olan iliflkilerinde uyacaklar birtakm deerlerin, kurallarn ve kurumlarn
varln gerektirir.
Belirli bir toplumda, en genel ve soyut dzeyde, doruluk, namus, baflar, daSIRA SZDE
yanflma gibi deerler bulunur. Deerler, nelerin iyi, gzel ve doru; nelerin kt,
irkin ve yanlfl olduunu gsteren ltlerdir. Deerler, kiflisel ve toplumsal yaflamn dzenini salamak amacyla normlara dnflrler. Toplumsal
daha
D fi N Edeerler
LM
genifl kapsaml ve soyut; toplumsal normlar ise daha dar kapsaml, deiflken ve somuttur. Deerler, normlarn oluflmas iin genel ereve niteliindedir. Deerlerin
S O R U
toplumsal hayatta etkinlik kazanmalar, normlar sayesinde mmkn olur. Toplumsal normlara rnek olarak, din kurallarn, ahlk kurallarn, hukuk kurallarn, grDKKAT
g kurallarn, rf ve detleri verebiliriz. Bu kurallarn toplum yaflamna
uygulanmas ise, toplumsal kurumlar yoluyla olur. Toplumsal kurumlar, toplumun yaps
ve temel deerlerinin korunmas bakmndan zorunlu saylan, SIRA
nispeten
SZDE srekli kurallar topluluudur. Aile, devlet, din, ekonomi, hukuk ve eitim kurumlar, toplumsal dzeni salayan temel toplumsal kurumlardr. Bu kurumlar, belli bir toplumda hangi davranfllarn ya da iliflkilerin arzu edildiini ve hangilerinin
AMALARIMIZ arzu edilmediini toplumsal kurallarla belirler.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
K T A lkel
P
Toplumsal kontrol hakknda detayl bilgi edinmek iin Mehmet T. zcann
Toplumlarda Toplumsal Kontrol (1998) bafllkl kitabna baknz.
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
Normatif: nsan
T E Liliflkilerini
EVZYON
ve davranfllarn, toplumsal
bir ideale, deere ve norma
gre dzenleme, bir standart
oluflturma.
NTERNET
40
Hukuk Sosyolojisi
Yaptrmlar uygulanfl biimlerine gre de gruba ayrabiliriz; hukuksal yaptrmlar, yaygn toplumsal yaptrmlar ve psikolojik yaptrmlar olarak.
a) Hukuksal yaptrmlar; toplumsal bakmdan dzenlenmifl yaptrmlardr.
Toplum tarafndan baz grup, kurum ve kiflilere, normlara uygun bir biimde davranlp davranlmadn saptama ve buna gre gereken yaptrmlar
uygulama yetkisinin verilmesiyle anlam kazanr. Mahkemeler, ceza evleri ve
karakollar gibi rgtsel yaplar ile hkimler, polisler, jandarmalar ve gardiyanlar gibi kifliler, kurallara uyulmasn salayacak yetkilerle donatlmfltr.
Bu tr yaptrmlarn arkasnda devletin rgtl gc vardr.
b) Yaygn toplumsal yaptrmlar; dorudan doruya grubun kendisi tarafndan, araya birtakm kurum ya da kifliler girmeksizin uygulanr. Lin etme, ldrme, hrpalama, kulak bkme, ekonomik boykot, ihra, kmseme gibi
olumsuz; kutlanma, baflar ve n kazanma gibi olumlu durumlar bu tr yaptrmlar arasnda yer alr.
c) Psikolojik yaptrmlar; kifliye baflkalar tarafndan uygulanmaz. Kifli, bir
anlamda kendini cezalandrr. Sululuk duygusu ve piflmanlk, bu tr yaptrmlarn olumsuz; hoflnut olma ve mutluluk duyma ise olumlu ynleridir.
Yaygn toplumsal yaptrmlar ile hukuksal yaptrmlar, bir dier kifli, grup
veya rgt uygularken, psikolojik yaptrmlar kiflinin kendisi uygular. Kifliler, benimsedikleri ortak normlara uyduklar zaman huzur duyarlar. Bu
normlara aykr davrandklarnda ise, piflmanlk duygusuna kaplrlar.
Aslnda yaplan snflamalarn hepsi yapay kalmaktadr. Snflama yapmamzn
amac, konunun anlafllmasn kolaylafltrmaktr. Aslnda hukuksal, psikolojik, fizik, toplumsal, ekonomik yaptrmlarn hepsi toplumsal niteliklidir. nk, toplumsal sistem iinde retilmifl ve renilmifltir.
Toplumsal kurallara uymay salayarak toplumsal kontrol gereklefltiren tek
faktr yaptrmlar deildir. nsanlar, toplumsal kurallarn hakllna ve doruluuna iten bir flekilde inanmfllarsa, dier bir deyiflle normlar isellefltirmifllerse, kendiliinden, herhangi bir zorlama olmadan da kurallara uyarlar. Bu da toplumsallaflma sreciyle olur. Bu srete kifliler, doumlarndan lmlerine kadar geen zamanda toplumun deerlerini ve kurallarn renip benimserler.
Toplumsal sistem asndan hayati bir ge olan toplumsal kontrol, farkl mekanizmalarla gerekleflen bir sretir. Turnerden hareketle, esas olarak flu befl mekanizmadan sz edebiliriz (Turner, 1978: 183-187).
a) toplumsallaflma, b) toplumsal yaptrmlar, c) grup basks, d) rgtsel
kapama ve snrlandrma e) kurumsallaflma.
a) Toplumsallaflma srecinde; toplumun nem verdii deerleri, inanlar ve kanaatleri; rollerimizi oynayabilmek iin gerekli olan kifliler aras becerileri; farkl statler iflgal etmemizi etkileyen faktrleri reniriz ve dierlerinin deerlendirmelerine dayal olarak benlik bilincimizi kazanrz. inde bulunduumuz kltrn deerlerini ve inanlarn benimserken, ayn zamanda toplumun dier fertleriyle dnyay
benzer flekilde alglamaya ve grmeye bafllarz. Nelerin doru, nelerin yanlfl olduu konusunda bir fikir birliine ulaflrz. Hi kuflkusuz toplumsallaflma sreci, en
nemli toplumsal kontrol mekanizmalarndan birisidir. Bu sre, etkin ve salkl
bir flekilde ifllemedii takdirde mevcut normlardan sapmalar vuku bulabilecektir.
b) Toplumsal yaptrmlar, toplumsal normlara uygun davranan kimselere verilen dller ve sz konusu normlara aykr tutum ve davranfl sergileyenlere karfl
gsterilen ayplama, knama ve cezalandrma gibi tepkilerdir. Toplumsal yaptrmlar, resm nitelikte olabilecei gibi, gayri resm karakterde de olabilir. Aslnda gnlk yaflamamzda yz yze geldiimiz birok yaptrm, informel nitelikte olup bunlar etkileflim srecinde kazanrz. rnein, sert bir ses tonuyla yantlama ve karflmzdakine glmseme gibi hal ve hareketler, informel yaptrm rnekleridir.
Toplumsal kontroln salanmasnda formel yaptrmlar da nemli bir yere sahiptir. Formel yaptrmlar, dl ve ceza vermenin kalplaflmfl ve rgtlenmifl tarzlardr. Kiflilere bir madalya, niflan veya baflkaca bir armaan verme, mezuniyet
diplomas ve belgesi takdim etme, birer pozitif formel yaptrm rnei iken; herhangi bir kimseyi bir hapishaneye veya akl hastanesine kapatma, para cezasna
veya tazminata mahkum etme, ehliyetine el koyma ise birer negatif formel yaptrm rnei oluflturur. Toplumsal yaflamda uyumu ve dzeni salamak iin toplumsallaflma sreci ve informel yaptrmlar yetersiz kald zaman negatif formel yaptrmlara duyulan ihtiya artmaya bafllar. Ciddi llerde i atflma ya da karflklk
yaflayan toplumlar, daha ileri boyutlarda negatif formel yaptrmlara baflvurmak zorunda kalrlar. rnein, istikrarsz totaliter rejimlerde polis ve jandarma gibi gvenlik gleri, toplumsal kontrol salamann en nemli aralar haline gelirler.
c) Toplumsal kontroln salanmasnda toplumsal grup basks da ifllevsel olan
bir dier mekanizmadr. Kifliler aras etkileflimlerin byk ounluu aile, akran,
arkadafl, snf ve ifl yeri gruplar gibi topluluklar iinde gerekleflir. Bylesi gruplar,
kendi yeleri zerinde byk bir etkiye ve uygulayabilecekleri etkin informel yaptrmlara sahiptirler. Ancak, grup yelerinin genel olarak toplumsal normlara ve
zel olarak da grup normlarna gsterecekleri uyumun derecesi, grup yeliine ve
mensubiyetine atfettikleri neme gre deiflir.
d) Baflka bir toplumsal kontrol mekanizmas da rgtsel kapama veya snrlandrmadr. Sapkn davranflta bulunanlar, hapishane ve akl hastanesi gibi zgl organizasyonlarn iine kapatlarak toplumsal evreden uzaklafltrlr. Bu tr rgtler,
modernleflme sreciyle geliflen mekanizmalar olup sapknlar kontrol altnda tutmaya dnktr. Bunlar, negatif formel yaptrmlarn u rnekleridir. Burada ama,
sapknlar bir yandan cezalandrmak veya yeniden toplumsallafltrmak iken, ayn
zamanda toplumun geri kalan ksmn onlardan korumaktr. Dier toplumsal kontrol mekanizmalarnn ifllemedii durumlarda rgtsel kapamalar gndeme gelir.
41
42
Hukuk Sosyolojisi
Resim 2.2
Dier toplumsal kontrol
mekanizmalarnn
ifllemedii durumlarda
hapishane ve akl
hastanesi gibi
rgtlerde kapama
gndeme gelir.
Kaynak:
http://www.duyarlikapi.
com/haber-751-KozanCeza evindeKonser.html;
http://www.beyazgazete.
com/haber/2009/08/19/
ruh-ve-sinirhastaliklari-hastanesinde-kavga-1-olu.html
43
rakol, ceza evi ve icra dairesi gibi resm organizasyonlara ve zorlayc zellii baskn olan hukuk kurallarna ve mekanizmalarna olan ihtiya hi kuflkusuz artabilecektir. Aslnda insan topluluklar, eskiden beri otorite olgusuna ve toplumsal disipline sahip olmufltur. Eer bir kimse, kendi toplumunun veya grubunun standartlarndan byk lde sapyorsa, kendi etkinliklerini dierleriyle uyumlu bir
tarzda yrtmeyi veya koordine etmeyi reddediyorsa, mensubu olduu grup, rgt veya toplum, ona karfl zorlayc gcn kullanma yoluna gidecektir. Bireylerin tutum ve davranfllar, verilen dl ve cezalar yoluyla kuflatlp erevelenecektir (Ellwood, 1910: 577).
Modern toplumda toplumsal kontroln salanmasnda formel ve informel
yaptrmlarn
SIRA SZDE
yerini tartflnz.
D fi N E L M
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
44
Hukuk Sosyolojisi
D fi N E L M
S O R U
N
AM A
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
O R U
BirS uyuflmazlk
zm mekanizmas olarak hukuku deerlendirmek.
DKKAT
ok farkl biyolojik, psikolojik, toplumsal ve kltrel flartlara haiz kiflilerin bulunduu bir yerde; bir takm anlaflmazlklarn veya ihtilaflarn ortaya kmasn olaan
SIRA SZDE
grmek gerekir. Farkl kifliliklerin, statlerin ve rollerin olduu bir toplumsal hayatta, ister istemez birbirleriyle eliflen grfller, iddialar ve talepler var olacaktr.
AMALARIMIZ
Bireyler, gruplar
veya kurumlar arasndaki uyuflmazlklarn, her toplumda ayn flekilde ortaya kt, varln srdrd, benzer organlar ve mekanizmalar eliyle
sona erdirildii dflnlmemelidir. Toplumlarn oluflum ve geliflim sreleri, deer
K T Astandartlar,
P
yarglar, yaflam
toplumsal kontrol kurumlar ve mekanizmalarnda
birok farklln olmas doaldr. Bu farkllklar, uyuflmazlklar zme kavuflturma yollarna ve mekanizmalarna da yansmaktadr (Ceylan, 2009: 9). htilaflar TELEVZYON
zme kavuflturma
yollar ve biimleri, tarihsel srete ayn toplumda deifliklik
gsterebildii gibi, farkl coraf, toplumsal, ekonomik, siyasal ve kltrel flartlara
sahip toplumlarda byk bir eflitlilik arz edebilmektedir.
N N
NTERNET
Kifliler arasndaki anlaflmazlklarn, karfllkl iliflki erevesinde diyalog ve mzakere gibi yollarla afllamamas halinde uyuflmazlk durumundan sz edilir. Bu
takdirde, uyuflmazln zm, nc kiflilerden veya kurumlardan beklenir. Tarihsel srete insanlar, gruplar ve toplumlar arasnda kabilecek uyuflmazlklar
zmek zere birok yol veya mekanizma gelifltirilmifltir: Arabuluculuk, uzlaflma,
tahkim, ombudsmanlk ve mahkeme gibi.
Toplumsal barfln ve dzenin salanp srdrlmesi bakmndan toplumsal
kontrol ve btnleflme sreleri ne denli hayati bir rol oynuyorsa, uyuflmazlk
zme sreleri ve yollar da o kadar nemli ifllevler grr. Hibir toplum, bnyesindeki ihtilaflar zlmeden uzun sre varln srdremez. nk, ihtilaflarn belli bir younlua ulaflmasndan sonra, toplumun varln srdrmesi mmkn olamaz.
Uyuflmazlk zm yollar ve kurumlar hakknda modern toplum ile geleneksel toplum yaplar arasnda karfllafltrma yapmak, konumuz bakmndan retici
ve aydnlatc olacaktr. Geleneksel toplum yaplarnda uyuflmazlklar ele alan kurumlar, modern toplumlarda olduu gibi aka yrrle konmufl yazl kurallardan ve formel mekanizmalardan, devletin rgtl ve zorlayc gcnn salad
resm destekten yoksundur. Ancak, geleneksel toplumlarda uyuflmazla taraf olan
kimseleri bir araya getirmek veya ihtilaflarn bir kurumun nne gtrmek bakmndan devlet eliyle uygulanabilecek bir zorlamann yokluu, ihtilaf halindeki
kimseleri belli konularda anlaflmaya, mzakereye ve uzlaflmaya yneltecek bir
toplumsal basknn ve bu balamda sorunlar zme yollar ve mekanizmalarnn
olmad anlamna gelmez.
Geleneksel toplumda uyuflmazlk zm yollar ve messeseleri, modern toplumdaki gibi uzmanlaflmfl, farkllaflmfl ve brokratikleflmifl deildir. Uyuflmazlk
srecinin ynetilmesinde; polis, avukat, savc ve yarg gibi statleri belirgin, rolleri aka saptanmfl, yetki, grev ve sorumluluklar belirlenmifl grevliler de
yoktur. Bundan dolay da, ihtilafn afllmasnda taraflarn aktif katlm ve ortak rzalar nemlidir. Ayrca, taraflarn uyuflmazl zecek arabulucu, saygn kifli ve
hakem gibi kimselere ulaflmas da hzl ve kolaydr. Bu srete yaplacak toplumsal ve ahlaki deerlendirme, byk bir neme sahiptir. Uyuflmazlk zm srecinde verilen karar, taraflarn ne yapmas gerektii konusunda belli bir zorunluluu dayatmaktan ziyade, gelecee dnk bir tavsiye mahiyetindedir. Bu karar,
nihai bir karar olmad gibi, uyuflmazln her aflamada yeniden gndeme getirilmesi de mmkndr. Sz konusu karar, snrlar net ve kesin olarak belirlenmifl bir karardan ok esnek, uzlafltrmac nitelikte bir ereve konumundadr
(Ceylan, 2009: 141-142).
Modern toplumlar ise nfusun artp younlaflt, ifl blm ve uzmanlaflmann gelifltii, toplumsal tabakalaflma ve farkllaflmann artt, bnyelerinde hiyerarflik brokratik modern devlet organizasyonlarnn yer ald, daha karmaflk
ekonomik, siyasal ve kltrel oluflumlara sahip yaplardr. Byle bir yap iinde,
kifliler, gruplar, topluluklar ve rgtler arasnda ortaya kabilecek tm ihtilaflar,
daha ziyade hukuk dflndaki toplumsal dzen kurallaryla, toplumsal kontrol mekanizmalaryla, geleneksel ihtilaf zme yollaryla zmek mmkn olamaz. Gnmzn modern toplumsal flartlarnda devlet eliyle yrrle konmufl yazl kurallarn toplumsal hayatmzda ne kadar youn bir yer iflgal ettiini grmek iin,
her gn yaymlanan resm gazetelerin mevzuat blmne bakmak yeterli olacak-
45
46
Hukuk Sosyolojisi
tr. Ayn flekilde, btn flehirlerimizin birer simgesi haline gelen adalet saraylarna, polis ve jandarma teflkilatlarna, avukatlk bro ve ortaklklarna bakmak da
bu hususta bir fikir verebilecektir.
Modern toplumda yarglama, geleneksel toplumlarn uyuflmazlk zm kurumlarndan farkl flekilde tek merkezli olup, ilgilendii sorun says ve derinlii de
snrldr. nceden erevesi izilmeyen, tanmlanarak yaptrma balanmayan
olaylarn, iliflkilerin ve davranfllarn mahkemeye taflnmas sz konusu deildir.
Yarglama srecinde taraflar, geleneksel toplumlardakinin aksine edilgindirler, ortak iradelerine veya rzalarna verilen yer de ok snrldr. Bu nedenledir ki uyuflmazlklarn ou, resm flekilde belirlenen bir dzen iinde grev yapan mahkeme,
uzlafltrma komisyonu ve tahkim kurulu gibi makamlar nne gtrlr. Byle bir
yapda; geleneksel toplumdan farkl olarak atflmalar bastrlr, uyuflmazl zecek organlara eriflim gleflir. htilaf zm srecine dahil olabilecek sorunlar ve
taraflar snrlanr (Ceylan, 2009: 151).
Resim 2.3
Modern
toplumlarda
uyuflmazlk zm
faaliyeti, asl olarak
mahkemeler
tarafndan yerine
getirilir.
Kaynak:
http://www.cag.edu.
tr/yeni/image/new/
Modern toplumlarda uyuflmazlk zm faaliyeti, asl olarak mahkemeler tarafndan yerine getirilir. Mahkemelerde yarglamay yrten nc kifli ve resm grevli olarak yarg, taraflarn isteinden bamsz olarak bir uyuflmazla
mdahale etme, kendi hukuksal inisiyatifiyle karar verme ve gerektiinde taraflar bu karara uymaya zorlama yetkisine sahiptir. Yarglama srecindeki ncelikli ama, taraflarn tatmininden ziyade snrlar hukuk tarafndan belirlenmifl haklarn yerine getirilmesidir. Mahkemeler, ifllevsel olarak uzmanlaflmfl, farkllaflmfl
ve brokratikleflmifl rgtlerdir. Mahkemeler, nlerine getirilen uyuflmazlklar
zerken ekonomik, siyasi, ahlaki ve kltrel atflma mevzularn tartflma dfl
brakarak, esas olarak hukuksal boyut zerinde younlaflr. Geleneksel toplumlardaki mekanizmalarla karfllafltrldnda, mahkemelere eriflimin zor, masrafl,
zahmetli ve uzman destei gerektirdii sylenebilir. Btn bunlar afllsa bile,
mahkemelerdeki youn ifl yk dolaysyla sonuca ulaflmak ok uzun zaman alabilmektedir. Yarglama srecinde; yarglar tarafndan uygulanan normlar ve
yaptrmlar ile takip edilen usul ve prosedrler, nceden belirlenmifl genel, kat,
47
kesin, ak ve tutarl niteliktedir. Mahkemelerin karar, bireylerin gemiflteki davranfllaryla ilgili olup, bu nitelii ile geriye dnk bir deerlendirmeye dayanr
(Ceylan, 2009: 152).
Modern toplumlarn dnyas, giderek artan llerde, baflta modern devlet yaplar olmak zere, byk lekli hiyerarflik brokratik nitelikteki rgtlerin kuflatmas altndadr. Ancak, modern toplumun resm, rgtl dnyasnn yannda, olduka dinamik, karmaflk, deiflken, hareketli bir toplumsal yaflam dnyas da vardr. Bundan dolay da toplumsal yaflamda ortaya kan btn iliflkileri ve davranfllar, yalnzca hukuk yoluyla ereveleyip dzenlemek; ortaya kan ok eflitli ihtilaflar, sadece resm rgtler ve bunlarn grevlileri eliyle zmek de mmkn
olamaz. Ayrca, modernleflme srecinde toplumsal yaflamn giderek hukuksallaflmas ve yargsallaflmas, bir yandan bireysel dzeyde ahlaki duyarll ve sorumluluu zayflatrken; dier yandan sorunlarn, atflmalarn ve ihtilaflarn zmn
daha ok resm organlara havale etme eilimini glendirmektedir. Olduka eflitli ve farkl eilimleri, iliflkileri, tutum ve davranfllar bnyesinde barndran toplumsal yaflam, btnyle hukuksal kurallar, mekanizmalar ve kurumlar yoluyla
dzenlemek de sz konusu olamaz. Bundan dolaydr ki gnmzde mahkemelere dayal formel ihtilaf zme mekanizmasnn yannda, giderek hakemlik, ombudsmanlk, arabuluculuk ve uzlaflma gibi alternatif uyuflmazlk zm yollar gelifltirilmifltir.
Uyuflmazlk zm yollar ve organlar bakmndan, geleneksel toplum
modern topluSIRA ile
SZDE
mu karfllafltrnz.
D fi N E L M
N N
NTERNET
N N
K fiule
T Afiahin
P
Uyuflmazlk zm yollarnn trleri ve tarihsel geliflimi konusunda
Ceylann
Geleneksel Toplumda Modern Topluma Alternatif Uyuflmazlk zm (2009) adl kitabna baknz.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
D K SZDE
KAT
SIRA
SIRA SZDE
D fi N E L M
AMALARIMIZ
S O R U
K D KTK AA T P
SIRA SZDE
TELEVZYON
AMALARIMIZ
NTERNET
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
48
Hukuk Sosyolojisi
Herhangi bir toplum, uyuflmazlklarn zm konusunda yalnzca mahkemelere dayanamaz ve dayanmamaldr da. Birok ihtilafn giderilmesinde baflka
mekanizmalar, daha stn ve ifllevsel olabilir. Bunlar, daha ucuz ve hzl, daha
az gz korkutucu, taraflarn ilgi ve karlarna daha duyarl, temel sorunlara zm getirmek bakmndan daha ifllevsel olabilir. Ayrca, bylesi mekanizmalar,
daha iyi bir adalet datmna vesile olup daha az yabanclaflmaya ortam oluflturabilir. ekiflmeyi veya uyuflmazl; avukatlara, yarglara, hukuk sisteminin karmaflasna ve zorlu mekanizmalarna havale etmeksizin zme ihtiyacn da tatmin
edebilir. Gnmzde, hem daha doyurucu kararlara ulaflmann bir yntemi, hem
de mahkemeleri rahatlatmann bir yolu olarak yargsal kurumlar dflnda veya yannda ihtilaflara zm yollar bulmak zere alternatif uyuflmazlk zmlerine
eskiye oranla daha fazla nem verilmektedir.Bundan byle, ekiflmelerin ya da
ihtilaflarn sona erdirilmesinde daha esnek sreler ve mekanizmalar yaratmak
zerinde daha fazla durulaca beklenmelidir. Hakemlik ve arabuluculuk gibi alternatif uyuflmazlk zme trlerinin, mahkeme salonlarndaki duruflmalardan
emek, zaman ve kaynak bakmnda daha klfetsiz olduu ileri srlmektedir.
Bunlar, yasama srecinin brakt boflluklar doldurmann, mahkemelerin formel
duruflma tekniklerine baflvurmaya gerek kalmakszn zgl ihtiyalar karfllamann bir yolu olarak da grlmektedir (Herter, 1984: 1393-1394).
49
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
50
Hukuk Sosyolojisi
Kendimizi Snayalm
1. Hukukun meflrulafltrma ve yasallafltrma ifllevini
afladakilerden hangisi aklar?
a. Hkmeti ve ynetim organlarn yasal bir temele kavuflturmak.
b. Hkmet gcn ve siyasal iktidar paylafltrmak.
c. Toplumsal etkileflimlere ereve salamak.
d. Toplumsal kontrol salamak.
e. Adalet datmak.
2. Afladakilerden hangisi, hukukun toplumsal ve bireysel etkileflimlere bir model oluflturmak ifllevini ifade
eder?
a. Toplumsal kontrol salama
b. Uyuflmazlklar zme
c. Toplumu ve bireyleri deifltirme
d. ktidar paylafltrma
e. Toplumsal yaflam dzenleme
3. Toplumsal barfl ve dzeni srdrmekten ziyade,
bozulan dzenleyici ereveyi onarp eski haline getiren hukuksal ifllev, afladakilerden hangisidir?
a. Meflrulafltrma ve yasallafltrma
b. Toplumsal kontrol salama
c. Uyuflmazlklar zme ve adalet datma
d. Toplumsal hayat dzenleme
e. Toplumsal deiflimi salama
4. Bir kiflinin, herhangi bir toplum veya grup iinde iflgal etmekte olduu yeri ifade etmek zere kullanlan
terim, afladakilerden hangisidir?
a. Rol
b. Stat
c. fllev
d. Fonksiyon
e. Norm
5. Afladakilerden hangisi, bir kazanlmfl stat rneidir?
a. Yafll
b. Erkek
c. Gen
d. Anne
e. Kadn
51
Sra Sizde 2
Modern toplum flartlarnda; giderek farkllaflan, eflitlenen ve karmaflklaflan toplumsal yaflam alanlarnda, byk apl hiyerarflik, brokratik yaplarn egemen olduu bir ortamda, toplumsal kontroln yalnzca toplumsallaflma srecinde aktarlan deerler, normlar ve yaptrmlar ile salanmas mmkn olmaz. Resm olmayan kural
ve mekanizmalarn yannda, resm nitelikteki olanlarn
da yerini almas gerekir. Polis, jandarma, karakol, mahkeme, ceza evi ve icra dairesi gibi formel organizasyonlar ile zorlayc zellii baskn hukuk kurallar ve mekanizmalarnn, baflat bir konuma gelmesine ihtiya duyulur. Ancak bu, yaygn toplumsallaflma yoluyla aktarlan
kltrel deer ve normlar olmakszn, yaygn toplumsal
yaptrmlarn desteinden yararlanmakszn, tek baflna
hukuksal kural, organ ve mekanizmalarla sonu alnabilecei anlamna gelmez.
Sra Sizde 3
Sosyolojinin kurucularndan Durkheim, bu konuyu kapsaml bir fleklide tartflan ilk dflnrlerden biri olmufltur.
Durkheima gre, kural dfl sapkn davranfllar, toplumsal iliflki ve davranfllarn ahlaki snrlarn gstererek;
hangi davranfllarn yanlfl ya da onaylanmayan davranfllar olduunu bildirerek; bir toplumun veya grubun aykr davranfllara kolektif tepki gstermesine neden olup
toplumsal dayanflmay glendirerek toplumsal btnleflmeye katkda bulunur. Ayrca, toplumsal deer ve
normlarn ihlli halinde insanlar, bylesi sorunlarn ortaya kmamas iin birtakm dzenlemeler yaparak ve
tedbirler alarak, toplumsal deiflmeye de yol aabilirler.
Sra Sizde 4
Geleneksel toplumda uyuflmazlklar zmek durumunda olan kifliler veya organlar, modern toplumda olduu
gibi aka yrrle konmufl yazl kurallardan, formel
mekanizmalardan, devletin rgtl ve zorlayc gcnn salad resm destekten yoksundur. Geleneksel
toplumda uyuflmazlk zm yollar ve messeseleri,
modern toplumdaki gibi uzmanlaflmfl, rgtlenmifl ve
brokratikleflmifl deildir. Uyuflmazln ya da ihtilafn
giderilmesinde taraflar, modern toplumdakilerine gre
daha aktiftirler. Geleneksel toplumda uyuflmazl zecek nc kifli olarak, arabulucu, saygn ya da akil
kifli, hakem gibi kimseler n plandayken; modern toplumda, dier kimse ve mekanizmalara gre, mahkemeler nemli bir yere sahiptir.
52
Hukuk Sosyolojisi
Yararlanlan Kaynaklar
Akntrk, Turgut (1986). Medeni Hukuk. Ankara: S
Yaynlar.
Bilge, Necip (1987). Hukuk Bafllangc. Ankara : Turhan Kitabevi Yayn.
Bilgiseven, miran Kurtkan. Genel Sosyoloji. stanbul:
Filiz Kitabevi, 1986.
Bottomore, T.B. (1977). Toplumbilim. ev. nsal Oskay. Ankara : Doan Yaynevi.
Ceylan, fiule fiahin (2009). Geleneksel Toplumdan
Modern Topluma Alternatif Uyuflmazlk zm: stanbul: XII. Levha Yaynlar.
Cotterrell, Roger (1992). The Sociology of Law,
London: Butter Worths.
Ehrlich, Eugen (1962). Fundamental Principles of
The Sociology of Law, New York: Russell and
Russell Inc.
Ergil, Dou . (1984). Toplum ve nsan. Ankara: Turhan
Kitabevi.
Ergun, Doan. (1974). Sosyoloji El Kitab. stanbul :
Gerek Yaynevi.
Erkal, Mustafa E. (1991). Sosyoloji. stanbul: Der Yaynlar.
Dnmezer, Sulhi. (1982). Sosyoloji. Ankara : Savafl Yaynlar.
Duverger, Maurice. (1975). Siyaset Sosyolojisi, ev.
fiirin Tekeli. stanbul: Varlk Yaynlar.
Fichter, Joseph. (1992). Sosyoloji Nedir? ev. Nilgn
elebi. Ankara : Toplum Kitabevi.
Funk David A. (1972). Major Functions of Law in
Modern Society. Case Western Law Review.
23(2): 257-306.
Harter, Philip J. (1984). Dispute Resolution and
Administrative Law: The History, Needs, and Future
of a Complex Relationship. Villanova Law
Review. 29(6): 1393-1420.
Hoebel, E.A. (1970). The Functions of Law. Society
and Legal Order. Richard D. Schwartz and Jerome
H. Skolnick (der.) iinde. New York: Basic Books:
17-18.
Iflkta, Yasemin (2008). Hukuk Sosyolojisi, stanbul:
Filiz Kitabevi.
53
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Toplumsal olgu
Norm
Yrrlk
Etkinlik
Geerlilik
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk Sosyolojisi
Asndan Hukuk
GRfi
TOPLUMSAL OLGU OLARAK
HUKUK
HUKUKUN ETKNL PROBLEM
DEVLET, TOPLUM VE HUKUK
YAfiAYAN HUKUK
56
Hukuk Sosyolojisi
57
58
Hukuk Sosyolojisi
bir olgu olarak hukuksal geliflimi etkiler. Nihayet, salt pozitif yazl hukuk kurallar asndan dahi bakldnda, bir yasann kartlmas srecindeki siyasal, toplumsal, ekonomik iliflkilerin her biri, hukuku ortaya karan olgusal etmenlerdir. Bugn parlamentoda grfllp, zorunlu sreler tamamlanarak yasallaflan her bir
dzenlemenin ardnda aslnda yzlerce karmaflk iliflki a yatmaktadr.
SIRA SZDE
Gndelik yaflamnzda
SIRA SZDE hukuk olarak adlandrdnz durumlar gznzn nne getirerek bir hukuk tanm oluflturmaya alflnz.
D fi NResim
E L M 3.1
D fi N E L M
Klasik yaklaflmlarda;
Shukukun
O R U
parlamentolarda yaplan
yasal dzenlemelerden
ibaret olduu
DKKAT
dflnlr. Buna gre
parlamento
ats
SIRA
SZDE
altnda bir araya gelen
SIRA SZDE
temsilcilerden oluflan
yasakoyucu, yasa
D kararak
fi N E L M hukuku
AMALARIMIZ
oluflturur. Hukuk
sosyolojisi bu yaklaflm
Saflan
O R Ubir perspektife
sahiptir. Trkiyedeki
K hukuk
T A Pdzeni asndan
Dyasakoyucu:
KKAT
Trkiye
Byk Millet Meclisidir.
S O R U
DKKAT
N N
TSIRA
E LKaynak:
E VSZDE
ZYON
N N
http://upload.wikimedia.
org/wikipedia/commons/
9/9c/TBMM_interior.jpg
AMALARIMIZ
NTERNET
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
SIRA SZDE
SIRA SZDE
D fi N E L M
AMALARIMIZ
S O R U
K T A P
DKKAT
T SIRA
E L E V SZDE
ZYON
AMALARIMIZ
NTERNET
Emile Durkheimn,
Metodun Kurallar stanbul: Sosyal Yaynlar, 1994 adl
K T A Sosyolojik
P
kitabndaki birinci blmde Toplumsal Bir Olgu Ne Demektir? bafll altnda toplumsal
olgunun aklamasn bulabilirsiniz.
TELEVZYON
59
Doal hukuk yaklaflmnn temelinde adalet dflncesi yer alr. Buna gre, ancak dil olan dzenlemelere hukuk denmelidir. Bir normatif dzenlemenin yasal
koflullara uyularak gereklefltirilmifl olmas, onu hukuksal klmaz. Dzenlemenin
bir de deer boyutu vardr ki bu, adalet deeridir. Hukuksal dzenlemeler, adalet
deerini gereklefltirmeye ya da korumaya ynelmelidir.
Her ne kadar doal hukukular, adaletin evrensel bir deer olduu iddiasndalarsa da, bu deerin ierii, toplumdan topluma, dnemden dneme deifliklik
gsterdii iin, doal hukuk yaklaflm da tarihsel sre ierisinde deiflim gstermifltir. Kural olarak, doal hukuk dflncesinin hareket noktalarn akl ve insan
doas kavramlar oluflturmufltur. Ancak zaman zaman Tanrsal dzenin de hareket noktas olarak kabul edildii dnemler olmufltur.
zetle ifade etmek gerekirse doal hukuk, insanlar tarafndan konulan kurallarn insan akl, insan doas ya da Tanrsal dzen araclyla elde edilen doal hukuk ilkelerine, bir baflka deyiflle, adalete uygun olmas gerektii fikrini savunan bir
hukuk okuludur. Bu yaklaflma gre, hukuk ya da hukuk kurallar, insandan ve insan iradesinden bamsz bir flekilde vardr. nsanlar, kendilerinin dflnda zaten varolan bu kurallar akl yoluyla keflfederler.
Doal hukuk yaklaflmnn nemli bir kavflan da sosyal szleflme kavram Sosyal szleflme: Toplum
oluflturur. Sosyal szleflme, devletin ya da siyasal toplumun ortaya kfln akla- haline gelmeden nce tabiat
hali ierisinde yaflayan
makta kullanlan bir varsaymdr. Buna gre, toplumun yeleri, baz hak ve zgr- insanlarn kiflisel olarak
lklerini gvence altna alabilmek iin, aralarnda bir szleflme yaparak baz hak sahip olduklar baz hak ve
yetkileri siyasal topluma
ve yetkilerini devlete devretmifllerdir. Sz gelimi yaflama haklarn korumak zere, devretmeleri anlamndaki
cezalandrma yetkisini devlete brakmfllar; bylece hem devletin douflunun ve kuramsal szleflmedir.
meflruiyetinin temeli oluflmufl, hem de devletin dahi dokunamayaca, korunakl
bir hak alan yaratmfllardr. Hukuku ve devleti ortaya karan sosyal szleflmedir.
Hukukun da devletin de bu szleflmeye uygun olmas ncelikli kofluldur. Aksi halde, szleflme bozulmufl; devlete ya
Resim 3.2
da hukuka tabi yurttafllarn da szleflmeye uygun davranma ykmlSosyal szleflme fikrinin
merkezinde basite flu
lkleri ortadan kalkmfl olacaktr.
dflnce yer alr: Genel
Buradaki ksa aklamadan da anirade veya kolektif
lafllaca zere, doal hukuk asnbilin tek tek bireysel
kanaatleri aflar ve
dan hukukun kstas etkinlik deil
onlar ynlendirir.
adalet; yrrlk ya da uygulama deResimde sosyal szleflme
il her trl dzenlemenin zerinde
kuramclarnn en
yer ald kabul edilen baz ilkelernllerinden biri olan
Rousseaunun bu
dir. Bu ilkelerin ierii deifliklik gsgrfln dile getirdii
termekle birlikte, aslolan, bu trden
ve ayn ismi taflyan
ilkelerin var olduklarnn ve evrensel
kitabnn kapa
grlmektedir.
nitelik tafldklarnn kabul edilmesidir. Fiiliyatta bu ilkelere ya da doal
Kaynak:
hukuka uyulmamasnn dorudan bir
http://upload.wikimedia
.org/wikipedia/common
yaptrm bulunmayabilir. Ancak,
s/d/db/Social_contract_
devletin ya da hukuk dzeninin dorousseau_page.jpg
al hukuka uygun olmamas, kendileri asndan bir meflruiyet tartflmasn da douracaktr.
60
Hukuk Sosyolojisi
Hukuksal Pozitivizm
AM A
61
D fi N E L M
Hukuk Sosyolojisi Asndan Hukukun Etkinlii
A M A
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
S O R U
DKKAT
Hukuku toplumsal bir olgu olarak ele alan hukuk sosyolojisi asndan
hukukun
varl meselesi, aslnda hukukun etkinlii problemidir. Bir baflka deyiflle, hukuk
sosyolojisi asndan, etkin olmayan, uygulanmayan ya da ihlali
dzenli
SIRA halinde
SZDE
olarak yaptrmla desteklenmeyen hukuk, hukuk deildir.
Yukarda farkl hukuk yaklaflmlarnn hukuksalla iliflkin ltlerine yer verilmiflti. Anmsanacak olursa, doal hukuk yaklaflm asndanAMALARIMIZ
hukukun lt dil
olmas idi. radeci hukuksal pozitivizm asndan hukukun lt egemenin irade-
N N
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
62
Hukuk Sosyolojisi
sine dayanmas normativist pozitivizm asndan ise en stte temel norm olmak
zere her bir normun bir stteki norma dayanmas idi. Burada dikkat eken, zellikle, hukuksal pozitivizm asndan hukuksalln bir yrrlk problemi olarak
dflnlmfl olmasdr. Buna gre, hukuk normunun kartlmas gereken usule
uygun olarak kartlmfl, yani yrrlk kazanmfl olmas, onu kendiliinden hukuksal ve ayn zamanda ifller klmaktadr.
Oysa hukuk sosyolojisi asndan hukuk, basit bir yrrlk problemi olarak ele
alnamaz. Bir hukuk normunun usulne uygun kartlmfl olmas, onu kendiliinden etkin hale getirmez. Nitekim hukuksal dzenlemeler tarihi, usulne uygun
olarak kartlmakla birlikte fiilen uygulanmamfl norm rneklerinin varln gstermektedir. Trkiye hukuk tarihinden ok bilinen bir rnek, 1920 tarihli Dnlerde Meni srafat (Dnlerde srafn nlenmesi) Kanunudur. 1966 ylna kadar
yrrlkte kalan bu yasann etkin olarak uygulanamad bilinmektedir. Benzer
flekilde, sigara yasa diye bilinen Ttn rnlerinin Zararlarnn nlenmesi ve
Kontrol Hakknda Kanun, ilk kt haliyle, etkin bir yaptrm usul ngrlmemifl olmas nedeniyle, hemen hemen hi uygulanamamfltr. Hi uygulanamayan
byle bir yasann yalnzca yrrlkte olmasna baklarak, sz konusu yasan gerekten var olduu sylenebilir mi?
Hukuk sosyolojisi, bir normatif dzenlemenin gereklik dnyasndaki sonularna da dikkat ekerken, normun etkinlii problemini, hukuksalln ltlerinden
biri haline getirir. Yani hukuk sosyolojisine gre, etkin olmayan, bir baflka deyiflle, gerek hayatta uygulanmayan, insanlarn davranfllarn kendisine uydurmaya
alflmadklar bir norm, hukuk olarak kabul edilemez. En dil, en yerinde insan
davranfllarn ngrmfl olsa dahi, toplumda etkin olarak uygulanmayan norm,
hukukun yerine getirmesi beklenen hibir ifllevi yerine getiremez.
63
64
Hukuk Sosyolojisi
Resim 3.3
Trkiyedeki
hukuk dzeni
ierisinde ar
alflma koflullar
altnda nemli bir
ifllevi yerine
getiren
mahkemelerde,
krsnn hemen
stnde Adalet
mlkn (devletin)
temelidir. yazs
yer almaktadr.
Kaynak:
http://avukat2.avu
katwebsiteleri.com
/foto_galeri
65
Yaptrm: Normlara
uyulmasn salamak zere
getirilen baz zorlamalardr.
Genelde yaptrm
dendiinde, bir normun ihlal
edildiini ve bu ihlale
karfllk gelmek zere bir tr
ceza ierii de olan negatif
yaptrm uygulandn
dflnrz. Oysa yaptrm
pozitif olabilecei gibi, farkl
snflandrmalar da sz
konusudur.
N
A M A
66
Hukuk Sosyolojisi
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
DKKAT
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
67
YAfiAYAN HUKUK
A M A
Hukuksal dzenlemelerin olmad bir hukuk dzeni mmkn mdr? Daha dorusu, toplumsal dzenin kendisi dflnda, bugn bildiimiz anlamda normatif
herhangi bir dzenleme iermeyen bir hukuk dzeninden sz edilebilir mi?
19. yzyln sonu ile 20. yzyln baflnda yaflamfl olan nl hukuk sosyologu
Eugen Ehrlichin (1862-1922), yaflayan hukuk olarak adlandrd kavrama ulaflmasn salayan iflte bu sorulardr.
Aslnda toplumsal dzen, hukuksal ve normatif dzenlemelerden daha eski bir
gemifle sahiptir. Dolaysyla, hukuksal dzenlemenin olmad toplumsal dzenden sz edebilmek elbette mmkndr. Byle bir toplumsal dzende, ayr hukuksal dzenlemeler yoksa, dzen nasl salanmaktadr? Ya da ilk sorduumuz soruya
dnecek olursak, ayr hukuksal dzenlemeler olmasa dahi, bu toplumda hukuktan
sz edebilir miyiz? Gerekten de henz normatif hukuksal dzenlemelerin olmad toplumlarda dahi, evliliklerin kurulduunu, mlkiyetin bulunduunu, szleflmelerin yapldn, lenlerin mallarn miras braktn biliyoruz. Hukuk sosyolojisinin
konusunu oluflturan hukuk, iflte tam da byle bir hukuktur. Normatif hukuksal dzenleme olsun ya da olmasn, toplumsal dzende varolan, hatta varl ayn zamanda toplumsal dzenin de varlk koflullarndan biri olan, toplum yelerinin kendisine
etkin bir flekilde uyum gsterdikleri bu hukuk, yaflayan hukuk olarak adlandrlr.
yleyse yaflayan hukuk, toplumsal kltrn dourduu hukuktur. Yaflayan hukuk, zaman zaman normatif hukuksal dzenleme aflamasna da ulaflmfl olabilir.
Dolaysyla, yaflayan hukuku pozitif hukuksal dzenlemelerin karflt olarak ele
alamayz. Ayrca yaflayan hukuk kavramndaki yaflayan tanmlamas, sz konusu
hukukun gncelliine atf yapmaz. Yaflayan hukuk, hangi tarihsel dnemde olursa olsun, kaynan nereden alrsa alsn, toplumsal yaflamda ifllerlik ve etkinlik kazanmfl hukuktur. Buradaki yaflayan sfat, canlla, etkinlie ve toplumla birlikte deiflimin getirdii dinamizme gndermede bulunur.
Resim 3.4
Yaflayan hukuk
kavram, devletin deil
toplumsal kltrn
dourduu hukuktur. Bu
yaklaflm, hukuku ok
genifl bir toplumsal
alanda arafltrma
olana da tanr. lkel
toplumlar da, modern
toplumlar kadar, bu
arafltrmann kapsamna
girer. Devlet olmasa da
hukuk varolabilir.
Kaynak:
http://1.bp.blogspot.com/_
dDaMeFxfTNA/TGqJjvzZ
YZI/AAAAAAAAAZ4/9C0
ForNvUk0/s1600/3.jpg
68
Hukuk Sosyolojisi
69
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
70
Hukuk Sosyolojisi
Kendimizi Snayalm
1. Afladakilerden hangisi, Hukuk sosyolojisinin hukuk arafltrmasnn merkezi meselesidir?
a. Adillik
b. Yrrlk
c. Geerlik
d. Etkinlik
e. Doruluk
9. Eugen Ehrlichin ifadesiyle, devlet hukukun bir paras olsa da olmasa da toplumun yelerinin kendisine
etkin bir flekilde uyduklar hukuka ne ad verilir?
a. Adil hukuk
b. Etkin hukuk
c. Canl hukuk
d. Geerli hukuk
e. Yaflayan hukuk
10. Yaptrmlarla ilgili afladaki ifadelerden hangisi,
yanlfltr?
a. Yaptrm, norma uyulmasn salamaya ynelik
bir tepkidir.
b. Yaptrmlar, negatif ya da pozitif olabilirler.
c. Negatif yaptrm, yalnzca ceza hukuku iinde
sz konusudur.
d. Modern hukuk dzenlerinde negatif yaptrmlar
belirlenirken, ksasa ksas lt esas alnmaz.
e. rgtl yaptrm, gerek yarglama usulnn, gerek bu usul sonucunda uygulanacak yaptrmn
trnn ve ieriinin ngrlebilir olduu yaptrmlardr.
71
Okuma Paras
Hukuk Sosyolojisi Niin Gereklidir?
Toplum, kendi dzen ve barfln salamak iin kendi
hukukunu yaratr. Bu nedenle hukuk kurallar ve messeseleri ile srekli deiflen toplumsal yaflam koflullar
arasnda, tam deilse de, belirli bir uyum gereklidir.
Oysa hukuk ile toplumsal koflullar arasnda zaman zaman ortaya kan kopukluklar ve boflluklar vardr. Hukukun bu boflluklar kapatmak zere kendini srekli
yenilemesi kanlmaz bir zorunluluktur. Bunun iin
hukukun her ynyle iyi bilinmesi gerekir. Pozitivist
zihniyetli dogmatik hukukular, uzun bir sre yetkililerce konan yazl hukuk kurallarnn her sorunu zebileceine, uygun yaptrmlarla da etkin klnabileceklerine inanmfllardr. Oysa toplumsal yaflam, hukuk kural ve kavramlar ile snrlandrlamayacak denli karmaflk iliflkilerden rlmfl olup, trl etkenlere bal olarak durmadan deifltii gibi, hukuk dfl farkl dzenlere, farkl toplumsal denetim kurallarna (ahlk, grg,
din gibi) da tabidir. Hukukun yaflama flans ile yakndan ilgili olan bu durum, dogmatik hukuk iin tmyle
yabancdr. Oysa yetkili organlarca yrrle konmufl,
en ar yaptrmlarla donatlmfl olduu halde kendisine
uyulmayan kurallarn niin kt zerinde kald; su
sayld halde srekli tekrarlanan ve yetkili organlarca
kovuflturulmayan davranfllarn varl; herkese trl
hak ve frsatlar tanyan kurallara karfln, ou kiflinin
bunlardan niin yararlanmad ya da yararlanamad;
bir kanunun yasa koyucu tarafndan resmen ortadan
kaldrlmfl olmasna, dolays ile hibir kanuni yaptrm
olmad halde, insanlarn bu kurallara, bunlar kanun
hkmleriymiflesine, srarla uyduu durumlarn, yani,
zetlemek gerekirse, yaflam ile hukuk arasndaki uyumsuzluk (intibakszlk) hallerinin aklanmas hayati
nem taflmaktadr.
Hukuk dogmatii iin hukuk, insan iradesine ynelik
emir ve yasaklardan oluflan bir normlar sistemidir. nsanlarn bu emir ve yasaklara fiilen uyup uymadklar
onlar hi ilgilendirmemektedir. Oysa, yukarda da belirttiimiz gibi, hukuk uygulanmak iin vardr. Bunlara
uyulmuyorsa, uymama bir istisna olmaktan kmflsa,
nedenlerini mutlaka bilmek gerekir. flte bunu hukuk
sosyolojisi stlenir; nk sosyolojik adan hukuk kural ancak fiilen uygulanyorsa vardr; gereklii kanun
koyucu tarafndan konmufl olmasna deil, insanlarn
ihtiyalarn karfllad iin ona uyulmasnda sakldr.
Hukuk dogmatii, pozitif hukuk kurallarn birer dogma olarak ele alr; nasl ortaya ktklarn, neden ve
hangi etkenlere bal olarak deifltiklerini derinlemesine arafltrmazlar. Oysa hukuk kural ve kavramlarnn ne
denli birbirine uygun olduklar, hukuk ile yaflam iliflkileri arasnda nasl karfllkl bir bamllk ve etkileflim
olduu bilinmedike, bunlarn nasl doduklar ve deifltikleri tam olarak renilemez. Hukuk kurallarnn
kanun koyucu tarafndan konulup deifltirildiini sylemek bir cevap teflkil etmez; zira kanun koyucuyu kural koymaa ya da deifltirmee zorlayan nedenleri bilmek gerekir ki, bu da hukuk sosyolojisine dflen bir
grevdir.
Sosyolojik adan ele alndnda, hukuk kural bir sosyal kontrol aracdr. Bu nedenle bir hukuk kural insan
davranfllarnda ya da mahkeme kararlarnda gereklefltii oranda gereklie sahiptir. Ancak hukuk dogmatii
mahkeme kararlarn birer norm olarak ele alp inceledii halde, hukuk sosyolojisi onlar birer sosyal olgu
olarak ele alr ve inceler. Usul kanunlarnn belirttii
hkmler dflnda, acaba mahkemeler gerekte ne yapmaktadrlar? Yarglar vakalar, delilleri nasl deerlendiriyorlar? Bu alanda tamamen objektif olabiliyorlar m?
Yoksa hukuk dfl etkenlerden etkileniyorlar m? Hukuk
dogmatii bu tr sorularla ilgilenmez; oysa bir hukuk
kuraln farkl yorumlayan yarglarn varl, onlarn
farkl kiflilik ve dflnfle sahip insanlar olduklarn ortaya koymuyor mu? Bu farkllk yarglarn farkl sosyal,
ekonomik ve siyasal evrelerden gelmelerine, farkl psikolojik yaplara sahip olmalarna dayanmyor mu? Tanklar ou kez doru gzlemlerini yanlfl hatrlamyorlar m? Drst bir tann zgn gzlemini mahkemeye
yanlfl aktarmas ihtimal dfl m? flte bu sorularn cevaplandrlmas ve mahkeme kararlarnn fiil sonularnn,
yani dava hkme balandktan sonra taraflar bakmndan fiil sonularnn neler olacann, bu sonularn
hukukun yneldii amaca uygun olup olmadnn incelenmesi de hukuk sosyolojisine dflmektedir.
Yasama faaliyetinde baflar, hukuk ile toplumsal yaflam
arasndaki uyumun salanmasna baldr. Gnmzde
hukukun bir sosyal mhendislik arac olarak kullanlmas, ister kapitalist, ister sosyalist, rejimi ne olursa olsun tm modern devletlerin nem verdii bir konudur.
Ancak hukuk ile toplumsal yaflam arasndaki uyumsuzluk hali her zaman gzlenmektedir. Bunun sebebi, bazen hukukun durgun ve tutucu karakterinin yaflamn
dinamizmine ayak uyduramamas olmaktadr. Bazen
toplumun tutucu eilimlerinin, devrimci ve ilerici kanun koyucularn yapmfl olduklar dinamik, modern ve
72
Hukuk Sosyolojisi
1. d
2. b
3. c
4. a
5. a
6. b
7. c
8. e
9. e
10. c
Sra Sizde 2
Normativist pozitivizm kuramn oluflturan Hans Kelsen, normlar hiyerarflisi adn verdii dzen ierisinde
temel normu her trl hukuksal dzenlemenin kayna
olarak hiyerarflinin en tepesine yerlefltirir. Bu hiyerarfli
ierisinde her bir kademede yer alan dzenleme, geerliliini ve kaynan bir stteki kademeden alr. Buna gre yasalarn geerliliini salayan anayasalardr.
Bir baflka ifade ile biz bir yasann hukuka uygun olup
olmadn anlamak iin anayasaya bakarz. Eer yasa
anayasaya uygun ise, hukuka da uygundur. Benzer iliflki tzk ile yasa arasnda da sz konusudur. Bu kez tzn geerliliini snamak zere yasaya mracat ederiz ve silsile bu flekilde devam eder. Peki, bir anayasann hukuksal geerlilii nasl snanr? Hans Kelsen temel normu tam da bunun iin ortaya koyar. Temel
norm, yle bir normdur ki, anayasadaki dzenlemelere
geerlilik kazandrr. Elbette problem temel Normun
geerliliini neye dayandrabileceimiz sorusuyla ortaya kmaktadr. Kelsen bunu sorun etmemifltir. Zira ona
gre temel normun geerlilik gibi bir problemi olamaz.
Bu da akla temel normun hukuk dzeninin tepe noktasnda m yer ald yoksa aslnda hukuk dzeni dflnda
m kald sorusunu getirir. Eer temel norm geerliliini bir baflka st normdan almyorsa normlar hiyerarflisine de uymuyor demektir. Dolaysyla temel norm dediimizde pekl bir hukuk dzeninin tamamna meflruiyet kazandran doal hukuk ilkeleri gibi mphem bir
kavramdan da sz ediyor olabiliriz. te yandan yle
anlafllmaktadr ki, temel norma egemenin iradesi ile
mdahale edilememektedir. Ancak bir yandan da temel
normun bizatihi kendisi egemenin iradesi fleklinde de
tanmlanabilir. Bylece anayasa geerliliini egemenin
iradesinden alr denilebilir. Bu kkl tartflma, Kelsen
kuramn ortaya koyduu gnden beri srmektedir.
73
Sra Sizde 3
Devlet hukuku tarafndan dzenlendii halde kendilerine uymadmz kurallar olduu kadar, hibir pozitif
hukuk dzenlemesine konu olmad halde kendilerine
mutlak olarak uyduumuz kurallar da elbette vardr.
Trafik lambalarnn yayalar iin krmzy gsterdii ancak yoldan hibir ara gemediini, grnr uzaklkta
da geecek gibi olmadn dflnn. Yayalar iin yanan krmz fla ramen hemen hemen herkes bu durumda krmz flkta gememe kuraln ihlal edecektir.
Oysa sz konusu kural, trafikle ilgili yasa ve ynetmeliklerde yayalarn da uymas gereken kurallar arasnda
yer almaktadr. te yandan, hibir pozitif hukuk dzenlemesine konu olmad halde, kendilerine uyduumuz kurallar da vardr. rnein selamlaflmak gibi ya da
aile ierisinde ocuklarn ebeveynlerine karfl davranfllarn belirleyen hukuk kural olmasa da, hepimizin anne babalarmza karfl uyduumuz asgari ierikte kurallar bulunur. Bu durum bize, toplumsal yaflam srdrrken aslnda ok sayda normatif dzene ayn anda
uyduumuzu gstermektedir.
Yararlanlan Kaynaklar
Deflem, Mathieu (2009). Sociology of Law, UK: Cambridge University Press.
Durkheim, Emile (1994). Sosyolojik Metodun Kurallar, stanbul: Sosyal Yaynlar.
Giddens, Anthony (2000). Sosyoloji, Ankara: Ayra Yaynevi.
Grkan, lker (2005). Hukuk Sosyolojisine Girifl, Ankara: Siyasal Kitabevi.
Iflkta, Yasemin (2004). Hukuk Yazlar, stanbul: Yetkin Yaynlar.
Iflkta, Yasemin (2008). Hukuk Sosyolojisi, stanbul:
Filiz Yaynlar.
zcan, Mehmet Tevfik (1998). lkel Toplumlarda Toplumsal Kontrol, stanbul: zne Yaynlar.
zcan, Mehmet Tevfik (2011). Hukuk Sosyolojisine
Girifl, stanbul: On ki Levha Yaynclk,
Topuolu, Hamide (1984). Hukuk Sosyolojisi Yazlar, Ankara: Ifln Yaynclk.
nsal, Artun (1995). Kan Davas, stanbul: Yap Kredi
Yaynlar.
Ycel, Mustafa Tren (2008). Hukuk Sosyolojisi, Ankara: Afflar Matbaaclk.
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Umran
Asabiyet
Mlk
Doa hali
Toplumsal szleflme
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk
Sosyolojisinde nc
alflmalar ve Klasik
Sosyolojik
Yaklaflmlar
GRfi
NC ALIfiMALAR
KLASK SOSYOLOJK
YAKLAfiIMLAR
Hukuk Sosyolojisinde nc
alflmalar ve Klasik
Sosyolojik Yaklaflmlar
GRfi
N
A M A
nc alflmalarn sosyolojiye ve hukuk sosyolojisine nasl bir entelektel zemin oluflturduunu aklamak.
Hukuk sosyolojisinin ayr bir disiplin olarak geliflmesinin entelektel zeminini veya arka plann kavrayabilmek bakmndan nc alflmalara bakmak kanlmazdr. Sosyolojinin ve bir alt dal olarak hukuk sosyolojisinin oluflumuna temel oluflturabilen birok dflnrden sz edilebilir. Ancak, konumuzun kapsamn snrlandrmak bakmndan, bunlardan temsil edici niteliklere haiz dflnrler olarak; byk slam dflnr bn-i Haldun, Fransz siyaset felsefecisi ve teorisyeni Charles
Louis de Seconndat de Montesquieu, nl talyan ceza bilimcisi ve felsefecisi Cesare Beccaria ve ngiliz dflnr Sir Henry James Sumner Mainenn alflmalar ve
dflnceleri zerinde durulacaktr.
Sosyolojinin ayr bilim dal haline gelmesine byk katklarda bulunarak, sosyolojinin Kurucu Babalar sfatn hak eden Marx, Durkheim ve Weberin yaklaflmlar, grflleri ve dflnceleri zerinde durmayan bir inceleme ok eksik kalrd. Burada, klasik sosyolojik teoriye hayat veren dflnrlerden Marx, Durkheim
ve Weberin, zellikle hukuk olgusuna yaklaflmlar ve bu konudaki grflleri ve
dflnceleri incelenecektir.
NC ALIfiMALAR
N
A M A
nc dflnrlerden bn-i Haldun, Montesquieu, Beccaria ve Mainenn hukuk hakkndaki grfllerini ana hatlaryla zetlemek.
76
Hukuk Sosyolojisi
Resim 4.1
bni Haldun
(1332-1406)
Kaynak:
http://upload.wiki
media.org/wikiped
ia/commons/4/43/
TCCKhaldun.jpg
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
nin inceleme alann; vahfli yaflam, ehlileflme, mlk, devlet, geim koflullar, savafllar, evrimleflme, asabiye, kazan, ilimler, sanatlar gibi konular oluflturmufltur (Husr, 2001: 111-113).
Meri, bn-i Haldunun dflncesinde iki temel kavram bulunduunu ve bunlarn umran ve asabiyet olduunu syler. Umran; bir
kavmin yaptklarnn ve yarattklarnn btnn, toplumsal dzeni,
din ve inanlar, rf ve detleri, ksacas tarihi ve insan kapsar. Asabiyet ise tarihsel geliflmenin harekete geirici gc olup toplumsal
dayanflmay ifade eder (Meri,
1998: 86). bn-i Haldun, umran ve
itima (toplanma, bir araya gelme)
kelimelerini ayn anlamda kullanr.
Tarihin flartlar dediinde; bundan
insani kurumlar, rf ve detleri,
inanlar, siyasi oluflumlar ve kltr anlamalyz. bn-i Haldunun
dflncesinde insan, alflkanlklarnn ve kazandklarnn rn olup,
doann ya da doufltan mizacn
SIRA SZDE
eseri deildir. Kavimlerin karakteri
de onlarn alflkanlklarnn ve kazanmlarnn sonucudur. rf ve
D fi N E L M
detler, insan tabiatn deifltirir. nsan, varln, eski kuflaklara dayanan kkenine
deil, alflkanlklarna borludur. Bir fleye alflnca rf-det olur ve bu doufltan taS O R U
biat olmaya kadar gider (lken, 1998: 207-209).
Asabiye veyaD asabiyet,
esas olarak akrabalktan doar ve birinci dereceden soydaflla ya
KKAT
da kandaflla dayanr. Belli bir toplumsal grubun veya ailenin mensuplar arasndaki iliflkileri glendiren yaknlk ve akrabalk badr. Nesep asabiyeti, bedevi topluluklarn topSIRA SZDE
lumsal yaflam flartlarnda vcuda getirdikleri asabiyeti; sebep asabiyeti ise flehirleflme ve
devletleflme srecinde ortaya karak nesep asabiyetinin yerini alan toplumsal ba ifade
eder. Bu, nesep
ya da soy bann, biyolojik temelinden giderek uzaklaflarak toplumsal bir
AMALARIMIZ
baa dnflmesi anlamna gelir.
N N
K gre,
T A Ptoplumu ve uygarl incelemek iin insan toplumunu etkileyen
Halduna
olgularn nedenleri arafltrlmaldr (lken, 1998: 207). Bu incelemeyi yapacak bilim ise, ilm-i umran veya umran bilimidir. bn-i Halduna gre ilm-i umran, flu
sorulara yant
T E L E Varamaldr:
ZYON
a) nsanlar, niin bir arada toplum halinde yaflarlar?
b) Toplum halinde yaflayan insanlar, niin siyasi otoriteye ihtiya duyarlar?
c) Toplu yaflayan insanlarn geim tarzlarndan veya ekonomik etkinliklerinNTERNET
den kaynaklanan iliflki biimlerinin sebepleri nelerdir?
d) nsanlar, dier varlklardan ayr sekin bir konuma getiren ilmi faaliyetlerin
ve eitim-retim faaliyetlerinin sebepleri nelerdir (Toku, 2002: 88-89)?
77
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
Mlk, hkmet eliyle ynetilen, g ve fliddete, egemen olma ve boyun edirmeye dayanan siyasal rgt biimidir. bn-i Haldun, toplumsal hayatn oluflmasyla dnyann imar edildiini, byle bir hayat tarznda insanlarn saldrlardan korun N T E R N E T belirtir. Yamak iin bir yasakya (hkmete veya egemene) ihtiya duyduklarn
saklamak ise hkmetmek, kuvvet sahibi olmak ve zorla hkmn yerine getirmekle olur. Her asabiyet sahibi, devlet kurarak hkmdar olmaz, ancak tebaay kendisine boyun edirdii, vergi toplad, temsili heyetler gnderdii ve snrlar koruduu takdirde hkmdar olabilir. Mlkn hayat bulmas, yani egemenliin kurulmas, kudret ve kuvvet sahibi bir topluluun birlikte harekete gemesiyle mmkn
olur (Hassan, 1982: 257-258). Ksacas, kural koyma ve yasaklama; ekiflme, zulm
ve saldrlar nlemek bakmndan kanlmaz bir ifllev olarak ortaya kar. Toplumsal yaflamn belli bir evresine geildiinde, bir yasakya ya da hkmdara bal olmak, zorunlu bir sonu haline gelir.
bn-i Haldunun teorisinde bedevi-hazari ayrm erevesinde mlk-hukuk
iliflkisini tarSIRA SZDE
tflnz.
SIRA SZDE
NTERNET
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
78
Hukuk Sosyolojisi
bn-i Haldun, deve yetifltiriciliine dayanan gebe halklar, her bakmdan bedevi umrann en ilkel bir aflamas olarak grr. Bunlarn, hem ekonomik hem de
siyasi bakmdan son derece ilkel bir rgtlenme dzeyinde olduklarn ve bu nitelikleriyle aslnda umrana karflt bir zellikte bulunduklarn, herhangi bir otorite
makamndan veya ynetim aygtndan yoksun olduklarn belirtir. bn-i Halduna
gre bunlar, kanunlar erevesinde yaflamadklar gibi herhangi bir otoriteye de
baml kalmak istemezler. Bundan dolaydr ki yamaladklar topluluklarda da ne
otorite tesis etme ne de bir kanun dzeni kurma gerei duyarlar. Oysa umran, bir
otoriteye itaat ve ynetim dzeni gerektirir (Arslan, 1997: 123-124). bn-i Halduna
gre, insani doalar gerei birer toplumsal varlk olan insanlar, hayvani doalarnn sonucu olarak kt ve zalim olduklarndan dolay, bir toplumsal sistemin kurulabilmesi, ancak bir egemenin varl ile mmkn olabilir. Bu, hem aklsal hem
de doal bir zorunluluktur. Egemen olann esas olarak yapt fley, insanlarn birbirlerine zarar vermelerini nleyecek kanunlar ihdas etmektir. Zaten siyaset de bir
kanun koyma sanatdr. Baflka deyiflle siyaset, insan hayvandan ayran insani doann bir sonucu olup, insanlarn birbirlerine saldrlarn nleyecek bir kanun koyucunun varl, aklsal ve doal bir zorunluluktur (Kurtolu, 2006: 46). bn-i Halduna gre, her toplumsal grup, bulunduu doal ve kltrel koflullar altnda giriflmifl olduu mcadelelerden zaferle knca, ayn zamanda kendinde hukuk yaratma kudretini de bulur. Baflka bir deyiflle, gcn stnl, ayn flekilde bir siyasi hak da dourur, yani, asabiyetin ilk ve dorudan rn olarak vcut bulan devlet, hakk yaratr (Fndkolu, 1944: 802).
Hi kuflkusuz, belli bir otoriteyi tesis etme ve bu erevede bir dzen kurma,
hukuk kurallarnn da bnyesinde yer ald toplumsal dzen kurallarn ya da
normlarn gerektirir. Gebe topluluk yapsnda, nceden tasarlanarak insan eliyle
konulmufl organize ve formel nitelie sahip kurallarn olmamas, bu tr yaplarda
hukukun hibir flekilde mevcut bulunmad anlamna gelmez. Byle bir yapda hukuk kurallar, kendilerine zg ayr ve bamsz bir varla ya da grnme sahip
olmamakla birlikte, dier toplumsal normlar btnnn farkllaflmamfl bir paras
durumundadr. Toplumsal yapda zamanla gerekleflen kkl deiflimler ya da dnflmler, farkl hukuksal dzenlemeleri ve mekanizmalar gerektirir. Daha homojen, yz yze iliflkilerin youn olduu, toplumsal ifl blm ve farkllaflmann ok
dflk seviyede bulunduu gebe topluluklarda veya soy cemaatlerindeki asabiyet bann yerini; nfusun artt ve younlaflt, toplumsal karmaflklaflma ve farkllaflmann artt, heterojen flehirleflmifl cemiyetlerdeki siyasi sadakat ba alr. Ayn
flekilde, gebe topluluklarn kendiliinden hukukunun yerine, flehirleflmifl toplumlarda belirginleflmeye bafllayan devlet eliyle flekillenen daha organize hukuk geer.
Ancak bu, bir aflamadan dierine geildiinde, kaynan asabiyet bandan alan
kendiliinden hukuk kurallarnn ifllevlerini tmyle yitirdikleri anlamna gelmez.
bn-i Halduna gre, mlkn dzeni iin herkes tarafndan kabul edilen ve hkmlerine boyun eilen kanunlar ihdas etmek mutlak bir gereklilik olup, bu kanunlar, akll kifliler, devlet bykleri ve ifllerinde basiret sahibi olmufl kifliler tarafndan ortaya konmufl ise akli siyaset, Allah tarafndan tanzim edilmiflse din siyaset sz konusu olur. Siyasi mlk ise dnyevi iflleri yerine getirmek ve zararlarn giderilmesi hususunda, akli dflncenin icaplar dahilinde tm halk sevk ve
idare etmek anlamna gelir. Bir devlet, akli siyasetten ve siyasal olarak yrrle
konmufl yasalardan ve gvenlik tedbirlerinden uzak kald takdirde, egemenliini tam olarak salayamad gibi, siyasal dzenini de gereklefltiremez (Haldun,
2005 Cilt I: 420-421).
79
bn-i Haldunun, slami kltrel gelenek ierisinde yer almakla birlikte, toplumsal, siyasal, ekonomik ve hukuki yaplarn analizinde rasyonel ve sekler (dnyevi) bir yaklaflm sergiledii grlr. fieriat dzeninde egemenlik ve hukuk, esas
SIRA SZDE
olarak Tanrnn iradesinin bir yansmas olarak meflrulafltrlrken;
bn-i Haldun,
toplumsal gereklie gndermede bulunarak toplumsal dzen iinde vcut bulan
siyaset, iktidar, devlet ve hukukun doasn, teolojik terimlerden
ziyade sekler teD fi N E L M
rimlerle aklar. Bylece, tarih incelemesine bir tr girifl olarak kaleme alnan Mukaddime adl eser, insan topluluklarnn geliflimi ve dnflm bakmndan genel
S O R U
bir tarihsel ve sosyolojik ereve sunar.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
Montesquieu (1689-1755)
SIRA SZDE
DKKAT
N N
SIRA SZDE
Resim 4.2
AMALARIMIZ
Montesquieu
(1689-1755)
Kaynak:
K T A P
http://upload.wikim
edia.org/wikipedia/
commons/7/7e/Mon
tesquieu_1.jpg
TELEVZYON
NTERNET
80
Hukuk Sosyolojisi
Aydnlanma a, Bat
Avrupada 17. ve 18.
yzyllarda geliflen, aklc
dflnceyi vurgulayan, insan
akln, deiflmez kabul
edilen nyarglardan,
hurafelerden ve
ideolojilerden kurtarmay
amalayan felsefe
hareketinin baflat olduu
dnemi ifade eder.
Aydnlanma felsefesinin
veya hareketinin, Avrupada
bir dflnce hareketi olarak
kapitalizmin geliflimiyle,
Rnesans, Reform ve
Hmanizma akmyla
balantl olarak ortaya
kt sylenebilir.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
SIRA SZDE
SIRA SZDE
Doal hukuk-pozitif
D K K A T hukuk ayrmnn bafllangc, Antik Yunana ve Romaya kadar gtrebilir. Doal
hukuk, insan iradesi rn olmayan; doadan, insan doasndan veya
D fi N E L M
Tanr iradesinden kaynaklanan, her zaman ve her yerde geerli olduu kabul edilen evrenSIRA SZDE
sel ve ideal kurallar btnn ifade ederken; pozitif hukuk, belli bir toplumda ve belli bir
S O R U
zamanda yrrlkte
bulunan hukuk kurallar btnn ifade eder.
DKKAT
D fi N E L M
SIRA SZDE
S O R U
AMALARIMIZ
DKKAT
K T A P
SIRA SZDE
TELEVZYON
AMALARIMIZ
N N
N N
AMALARIMIZ
81
Beccaria (1738-1794)
D fi N E L M
SIRA SZDE
D fi N E L M
Resim 4.3
S O R U
Beccaria (17381794)
DKKAT
Kaynak:
http://upload.wikim
edia.org/wikipedia/
SIRA SZDE
commons/4/44/Ces
are_Beccaria_1738
-1794.jpg
N N
N N
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
SIRA SZDE
NTERNET
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
82
Hukuk Sosyolojisi
ve zgr konumda bulunsunlar, zamanla herkesin itaat edecei bir egemene, iliflkilerine
ve davranfllarna yn verecek kurallara ihtiya duyarlar. Bu ihtiyalarn karfllamak iin
insanlar, akln kullanarak doa yasalarna uygun bir flekilde, kendi aralarnda yaptklar
bir szleflme ile kendilerini ynetmek ve temsil etmek zere, btn haklarn szleflmeye
taraf olmayan bir egemene devrederek devleti kurarlar ve bu sayede de doa halinden uygar toplum haline geerler.
Klasik Kriminoloji Okulu,
su teflkil eden
davranfllarn, bireylerin
zgr iradeleriyle verdikleri
kararlarla ortaya ktn
savunur. Bu okula gre
insanlar, herhangi bir
davranfl veya eylemi
yapmadan nce, bunun
kendilerine ne getirip ne
gtreceini, ne kazanp ne
kaybedeceklerini dflnerek
karar verip harekete
geerler. Verilen kararlar,
bireysel akl yrtmenin ve
rasyonel tercihlerin
sonucudur.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
Aydnlanma filozoflarna gre, toplumun esas zellii szleflme temelli olmasdr. Buna gre insanlar, kendi doal gdlerinden ve mutluluklarndan siyasal yap ve onun yasalar lehine feragat etmeye baflladklar zaman, iinde bulunduklar
doal toplum halinden szleflmeye dayal toplum yapsna gemifl olurlar. Devlet
ile pazarlk yaplan bu srete bireyler, bir yandan topluma zarar verebilecek belli eylemleri veya davranfllar yapmaktan ekinme ykml altna girerken; dier yandan herkese yararl olan baz konularda devlet korumasna kavuflma hakkn elde ederler. Bylece mutlu olma, mutlulua eriflme zgrl gibi baz ilgi
ya da karlarndan devlet lehine vazgeerek, karfllnda barfl ve gvenlik gibi
baz nemli ihtiyalarn devlet eliyle karfllama hakkna kavuflurlar. Toplumsal
szleflme teorisinin temelinde yer alan felsef bir akm olarak yararclk (utilitarianism), btn toplumsal, ekonomik, siyasal ve hukuksal eylemlerin en fazla sayda
insann en ok mutluluunu salayacak flekilde ynlendirilmesi gerektiini ileri sSIRA SZDE
rer. Buna gre,
toplumsal szleflme kurallarnn yasa hkmleri halinde somutlaflmas gerekir. Toplu yaflam halinde, hi kuflkusuz szleflme kurallarn ihlal eden
bireyler kacaktr.
Gerek kurallar ihlal edenleri korkutmak, gerek gelecekte ihlal
D fi N E L M
edebilecekleri caydrmak veya nlemek bakmndan cezalar olmaldr. Devlet, hukuka itaat eden ounluu, aznlk konumunda bulunan sululardan koruyabilmeO R U
nin bir yoluSolarak
cezalara dayanmak zorundadr (Trevino, 2008: 14).
Yararclk retisi
Ahmet Grbzn Hukuk Felsefesi Asndan Yararclk TeD K K Ahakknda,
T
orisi (1999) adl eserinde detayl bilgi bulabilirsiniz.
N N
SIRA SZDE
83
linde infla eden Beccaria, cezann sadece toplumsal szleflmeyi savunmak, toplumsal szleflmeye herkesin balln salamak iin hakllafltrlabileceini ileri srer.
Ancak, baflvurulacak cezann ve tercih edilecek cezalandrma ynteminin en byk kamusal iyilie, yani en fazla sayda insann en ok mutluluuna hizmet edecek flekilde seilmesi gerektiini ileri srer. Bylesi grflleriyle Beccaria, intikamc, detici veya sadece cezalandrc bir anlayfl deil; cezay daha iyi ve mutlu bir
toplum yaratmaya ynelik caydrc ve slah edici bir ara olarak kullanmak isteyen
yaklaflm temsil eder.
Beccariann yukarda zikredilen dflncelerinin olufltuu ve ifade edildii 18.
yzyl, youn toplumsal deiflimlerin yafland bir dnemdir. Endstrileflme, orta
snflaflma, kentleflme ve dnyay smrgelefltirme gibi sreler, beraberinde yeni
fikirler getirerek hkmetlerin sorumluluuna iliflkin grfllerde de nemli deiflikliklere yol amfltr. Bu dnemdeki mahkemelerin uygulamalarnn barbar veya
vahflice olduu ska dile getiriliyordu. Bireylere ynelik ithamlar, sulamalar gizlilik iinde yaplyordu. flkence ve benzeri kt uygulamalara daha ziyade fakir
kimseler maruz kalyordu.
flte Beccaria, byle bir toplumsal ve dflnsel ortamda, sonradan bir araya geSZDE
tirilip kitaplafltrlan Sular ve Cezalar hakkndaki risalelerini SIRA
yaymlyordu.
Bu risalelerinde, flphelilerin sorguya ekilmesinden, yasalarn yaplmasna ve hkmllerin cezalandrlmasna kadar ceza adalet sisteminin birok yann ele alp inceD fi N E L M
liyordu. Bu erevede mulak ya da belirsiz yasalarn yozlafltn ileri sryor, sanklara savunmalarn hazrlama zaman ve imkn tannmas gerektiini, idam ceS Ogre,
R U cezalandrzasnn savunulamaz bir ifllem olduunu belirtiyordu. Beccariaya
mann suluya yapaca ktlk, suun suluya salayabilecei yarardan sadece
biraz byk olmaldr. nk, rasyonel bir varlk olarak insan, en
D Kaz
K A ac
T veren yolu tercih edecektir ve bylece caydrma prensibi baflat hale gelecektir (McShane ve
Williams, 2007). Bunun iin de yasalar ak, anlafllr ve basit olmal, insanlar baflSIRA SZDE
kaca fleylerden deil sadece yasalardan korkmaldr.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
SIRA SZDE
Beccariann yaflad dnemin ceza adalet sistemine ynelttii elefltirileri
zetleyiniz.
AMALARIMIZ
D fi N E L M
Maine (1822-1888)
SIRA SZDE
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
D fi N E L M
K T A P
S O R U
TELEVZYON
TELEVZYON
DKKAT
DKKAT
Karfllafltrmal hukuk ve hukuk tarihi alanlarnda alflan Maine, Hindistanda yaflamfl olduu tecrbenin de etkisiyle Dou ve Bat dnyasnn fikirlerini karfllafltrd
SIRA
N T E RSZDE
NET
ve toplumlarn geliflim srecinde baz ortak noktalar bulunduunu
grd. Hukukun erken geliflmesine iliflkin en nemli alflmas olan 1861 tarihli Ancient Law
(Antik Hukuk) adl eserinde, baz genel hukuk prensiplerini
bulmak zere ilkel
AMALARIMIZ
toplumlarn hukuk sistemlerini, antik Roma, Avrupa lkeleri ve Hindistan hukuk
sistemlerini karfllafltrd. Ona gre, tarihsel srete toplum ve hukuk statden
szleflmeye doru geliflti. Antik zamanlarda bireyler, geleneksel
kastK T toplumsal
A P
lara mensup olup iinde bulunduklar statleriyle balyd. Modern dnyada ise
bireyler, birer bamsz varlk olarak grlmeye baflland. Kendi iradeleriyle baflkalaryla szleflme yapma serbestisine sahip oldular. Mainenn
T E Lhukuk
E V Z Y O hakkndaki
N
grflleri, ou bugn gzden dflmfl olsa bile, hukuk sistemlerinin zamanla na-
N N
NTERNET
SIRA
N T E RSZDE
NET
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
84
Hukuk Sosyolojisi
sl deifltiini ve gelifltiini anlamaya byk katkda bulundu. Onun hukuksal ifllemlerde ierilen toplumsal faktrler zerindeki vurgusu, hukuk sosyolojisi alannda daha sonralar yaplan alflmalar iin bir temel oluflturdu (New World Encylopedia).
Maine, kendi yaflad dnemde hukukun deiflmezliine vurgu yapan, hukukun sadece rasyonel akl yrtmeyle keflfedilebileceini ileri sren ve keflfedilen bu hukukun btn zamanlar ve toplumlar iin geerli olduunu savunan speklatif felsefi
eilimlere karfl kan yaklaflmyla Tarihsel Hukuk Okulunun temsil edici isimlerinden biri oldu. Tarihsel Okul, hukuku, tarihsel srete herhangi bir insan topluluunun yaflamnda mevcut bulanan toplumsal alflkanlklarn yaylp geliflmesi olarak
grr. Buna gre hukuk, rasyonel akl yrtmeye dayal tmdengelim yoluyla bulunan bir fley deildir. Hukuk, insan eliyle bilinli bir flekilde planlanan bir tasarmn
sonucu olmayp toplumsal hayatta bulunann keflfiyle ortaya konan bir olgudur. Hukuk, birey olarak yargcn ve yasa koyucu olarak parlamenterlerin tesinde aranp
bulunmas gereken bir gerekliktir. Gzden karlmamaldr ki yarglar ve parlamenterler de kendi alarnn ocuklardrlar. Yani, onlar da iinde bulunduklar
toplumsal evre faktrlerinden etkilenirler, toplumdaki mevcut bakfl alarndan ve
kavrayfllardan muaf deildirler (Albersworth, 1922: 393).
Resim 4.4
Maine (18221888)
Kaynak:
http://upload.wiki
media.org/wikiped
ia/commons/4/4a/
HSMaine.jpg
85
yon ya da stat, hayatn birok ynn belirlerdi. Oysa modern hukuk, zgr bireylerin hukukudur. nsanlar, pazarlk ve anlaflma yoluyla gnll bir flekilde hukuksal iliflkilere girebilirler, kabilirler ve bu iliflkilerini deifltirebilirler. Giderek
ilerleyen ya da geliflen toplumlarn hareketi veya akfl, aile balarnn giderek zlmesi, bireysel haklarn ve ykmllklerin serpilip geliflmesi ynndedir. Bu
srete birey, istikrarl bir flekilde ailenin yerini alr (Friedman, 1977: 43).
Mainenn hukuk hakkndaki grfllerini detayl olarak inceleyiniz. SIRA SZDE
N
A M A
D fi N E L M
SIRA SZDE
D fi N E L M
DKKAT
Klasik sosyolojik yaklaflmlarn oluflumunu ve geliflimini deerlendirmek
iin bunlarn doup gelifltii sosyo-tarihsel flartlara bakmak gerekir. Hi kuflkusuz, klasik
sosyolojik yaklaflmlar da dahil olmak zere btn entelektel
SIRAetkinlik
SZDE alanlar,
iinde yer aldklar toplumsal balam tarafndan flekillendirilir. Bu durum, genel
olarak, sosyoloji ve hukuk sosyolojisi bakmndan da geerlidir. Sz konusu yaklaAMALARIMIZ
flmlarn flekillenmesinde rol bulunan faktrler olarak; kapitalizmin
ykseliflinden,
endstri devriminden, 19. yzyl Bat Avrupa sanayileflmesinden, kentleflme srecinden, baflta 1789 Fransz htilali olmak zere ortaya kan siyasal devrim hareketK T A P
lerinden, dflnce hareketlerinden, bilim ve teknoloji sahasndaki geliflmelerden
sz edilebilir. Modernleflme ad da verilen bu srete, Bat dnyasnda toplumsal,
ekonomik, siyasal ve kltrel alanlarda kkl deifliklikler meydana gelmifltir.
TELEVZYON
Ekonomik hayatta, retim, alflverifl ve ticaret alannda muazzam
bir geliflme
oluyor, byyen pazarlar, geleneksel pazarlarn yerini alyordu. Geliflmekte olan
iflgc veya emek pazarlar, kiflisel bamllk esasna dayal geleneksel alflan-alfltran iliflkilerinin yerine geiyordu. Giderek geliflen ulaflm ve
N Tiletiflim
E R N E T alar, btn dnyay kapsamna alarak, insanlar, toplumlar ve kltrler arasndaki toplumsal mesafeleri ksaltyordu. Bilim, teknoloji ve okuryazarlk alanlarndaki dnflmler, yeni tip toplumsal balara, gruplara ve topluluklara hayat veriyordu. Siyasal hayatta daha btnleflik, kapsayc ve merkeziyeti modern devlet yaplar, feodal organizasyonlarn ve imparatorluklarn yerini alyordu. Parlamentolar, siyasal
partiler, sendikalar gibi oluflumlar, geleneksel ve monarflik egemenlik iliflkilerinden doan rgtlerin yerine geiyordu. zellikle 19. yzylda younlaflan ve hzlanan modernleflme srecinde, aile, eitim, din, hukuk gibi dier temel toplumsal
kurumlar da byk deiflimler geiriyordu. Btn bu deiflimler ve dnflmler
erevesinde birok farkl toplumsal iliflkiler, etkileflimler, gruplar ve topluluklar
ortaya kyordu. Yine bu srete krsal nitelii ar basan, tarma dayal ekonomik
iliflkiler ve toplumsal tabakalaflma balamnda aristokratik yaplar; kentsel ve endstriyel yaplarla, iyice belirginlik kazanan toplumsal snf iliflkileriyle ve yeni dflnce akmlaryla yz yze geliyordu. Toplumsal hayatta yaflanan bu dnflmlerin, genel olarak dfln dnyasn, zel olarak da klasik sosyolojik teoriye hayat
veren dflnrleri etkilememesi dflnlemezdi. Sonuta Karl Marx, Emile Durkheim ve Max Weber gibi dflnrlerin alflmalaryla flekillenen klasik sosyolojik
yaklaflmlar byle bir ortamda ortaya kt.
N N
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
86
Hukuk Sosyolojisi
SIRA SZDE
Hukuku esasDolarak
K K A T egemen otorite tarafndan konmufl ve zorlama gcyle donatlmfl bir
kurallar btn olarak tanmlayan Pozitivist Hukuk akmna gre, yalnzca tasarlanarak
veya amal SIRA
olarak
yaplan hukuk, gerek hukuktur. Gerek hukuk, pozitif hukuktur. Bu
SZDE
akmn nemli temsilcilerinden Austine gre, btn yasalar, dorudan ya da dolal bir
fleklide, kendisine itaat edilen hkmran bir g tarafndan yaratlr. Ksacas hukuk, yaSIRAsahip
SZDEdevletin bir emridir. Hukuk; ahlak, gelenek, rf ve det gibi gelerin
AMALARIMIZ
sama yetkisine
dflnda ve stnde yer alan, bamsz bir varla sahip, insan eliyle oluflturulmufl ilkeler,
kurallar ve organlar btndr.
DKKAT
SIRA SZDE
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
KD fi T N AE L P M
SIRA SZDE
S O R U
TELEVZYON
D fi N E L M
DKKAT
S O R U
N T E RSZDE
NET
SIRA
DKKAT
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
K T A P
AMALARIMIZ
TELEVZYON
K T A P
DK fi TN EAL M
P
SIRA SZDE
Klasik sosyolojik
teorinin oluflumunda Marx, Durkheim ve Weberin katklarn tartflnz.
S O R U
TELEVZYON
D fi N E L M
Klasik sosyolojik
katkda bulunan dflnrler konusunda detayl bir arafltrma yaD K K teoriye
AT
pnz.
N N
N N
RN EU T
SIRA
NST EORSZDE
DKKAT
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
K T A P
AMALARIMIZ
TELEVZYON
K T A P
87
Marx (1818-1883)
N
A M A
Resim 4.5
Marx (1818-1883)
Kaynak:
http://upload.wikim
edia.org/wikipedia/
commons/d/d4/Karl
_Marx_001.jpg
SIRA SZDE
SIRA SZDE
88
Hukuk Sosyolojisi
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
destekleyen fikirlere ve kavramlara sahiptir. Ykselmekte olan orta snf, kendi karlarn koruyup gelifltirecek farkl toplumsal ve siyasal dzenlemeler nerir.
S O R pozisyonlara
U
Farkl ekonomik
ve zt karlara sahip snflar arasndaki mcadelelerin ve atflmalarn temelinde, youn toplumsal ve ekonomik deifliklikler vardr.
retimin artmas,
geliflmesi, ulaflm ve iletiflim alarnn yaygnlaflmas
D K K A endstrinin
T
gibi etkenler, yeni ufuklar, talepler ve ihtiyalar yaratmfltr (Knapp, 1994: 26).
Marksist yaklaflmda siyasi ve hukuksal olgularn temelleri, egemen toplumsal snSIRA SZDE
fn kendi karlar peflinde koflmas kapsamnda deerlendirilir. Hukuk kurallar,
retim tarznn mekanik bir tarzda basit yansmalar olarak da grlmez. Hukuk
kurallar, yneten
ya da egemen snf tarafndan kendi karlarn korumak zere
AMALARIMIZ
bilerek infla edilir.
N N
K T A P
Marxist hukuk
K teorisi
T A P hakknda Evgeny B. Pashukanisin Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm (2002) adl kitabndan bilgi edinebilirsiniz.
TELEVZYON
MarxaTgre
retim srecinde sadece retim yapmazlar ve retim iliflE L E V insanlar,
ZYON
kilerine girmezler; ayn zamanda hukuksal normlar, siyasal ve toplumsal organizasyon ile ideolojiyi de yaratrlar. Bir sosyo-ekonomik formasyon biimi veya bir
retim tarz olarak kapitalizmin en nemli karakteristii, retim aralarna sahip bir
N Tonu,
E R N Eyalnzca
T
snf yaratp
emek gcn satarak hayatta kalabilen bir snfla pazarda karfl karflya getirmifl olmasdr. Yani, burjuva snf ile ifli snfn karfl karflya
getirmifltir. Hukuk tarafndan himaye edilmeyen ve hukuk iinde realize edilmeyen
belli baz fikirler ve dzenlemeler olmakszn, bir sistem olarak kapitalizm varln srdremez. Kapitalizmin hukuksal adan iki temel ayrt edici zelii, szleflme
zgrlnn bulunmas ve retim aralarnn zel mlkiyetidir. Kapitalist toplumun geliflmesinde temel hukuksal iliflkiler olarak szleflme zgrl ve zel mlkiyet ilkeleri, giderek daha fazla iliflkiyi kuflatp ereveler (Stone, 1993: 480-482).
Tarihsel materyalist yaklaflma gre, insan yaflam, toplumsal ve tarihsel bir yaflamdr. Bu yaklaflm, insann iinde yaflad toplumdan, tarihten ve doadan soyutlanarak ele alnmasna karfl kar. Toplumu oluflturan tm elemanlar arasnda
yakn bir iliflki bulunduunu kabul eder. Tarihsel materyalist yaklaflma gre, toplumlarn deiflim ve dnflmnn gerisindeki asl etken, retim gleri ile retim
iliflkileri arasndaki eliflkiler, ztlklar ve atflmalardr. Marx, bu yaklaflmyla idealist felsefe ve yaklaflmlar reddetmifl olur.
Marx, toplumsal yapdaki dnflmleri kavramak iin ekonomik yapnn temel
bir faktr olduunu kabul etmekle beraber, siyasal ve kltrel faktrlerin de nemini tamamen gz ard etmez. Bu erevede, hukuk sisteminin biim ve ieriinin
retim iliflkilerinden ve maddi yaflam koflullarndan nemli lde etkilendiini
kabul eder. Altyap-styap ikilemi iinde hukuku, esas alarak styapya yerlefltirir.
Egemen retim tarz ve retim iliflkilerinin, dier toplumsal kural ve dzenlemelerle birlikte hukuku da belirlediini dflnr. Yani, kapitalizmin ekonomik altyaps,
hukuksal styapnn biim ve ierii zerinde belirleyici bir etkiye sahiptir. Buna
bal olarak hukuk, kapitalist retim tarznn szleflme serbestisi, zel mlkiyet,
mallarn mbadelesi gibi temel ilkelerini koruyup muhafaza altna alarak, burjuvazinin siyasal ve ekonomik karlarn koruyup gelifltirir. Marxa gre, bir toplumdaki retim iliflkileri, maddi retim glerinin gelifliminin belli bir aflamasna tekabl
eder. Bu iliflkilerin insan iradesinden bir lde bamsz olduunu ve bunlarn
toplamnn, toplumun ekonomik yapsn oluflturduu syler. Hukuksal ve politik
geleri ieren st yapnn, bu ekonomik temel zerinde ykseldiini dflnr.
NTERNET
89
N N
K T glerle
A P
Marx, bir toplumsal dzenin sadece fliddet, kaba g ya da silahl
salanmayacan, hukukun da bu balamda nemli bir toplumsal kontrol arac olduunu;
cebrin ve zorlamann yerine hukuksal deer ve mekanizmalar geirdiini kabul eder.
T E L E V kuvvetin
ZYON
Bu kapsamda hapishane, mahkeme, giyotin ve benzerlerinin plak
yannda, toplumsal dzenin salanmasna nemli katkda bulunduunu dflnr.
Marxn sosyal teorisinde hukuk, devlet ve ideoloji arasndaki iliflkiyi kavramak, toplumdaki iktidarn temellerine, snflarn formasyonuna ve devletin yapsNTERNET
na bakmay zorunlu klar. Bir snf olarak kapitalistler, zaman iinde devlet gibi birbirine bal birok organizasyondan oluflmufl bir yapy yaratrlar. Kapitalistler, bu
organizasyonlar ile ak bir flekilde belirlenmifl ve tanmlanmfl kurallar sayesinde
kendi ortak snf karlarn korumak ve dier snflardan gelebilecek dflsal tehditleri savuflturmak isterler (Cain, 1993: 109-110). Marx iin devlet, snf egemenliinin bir organdr, yani bir snfn dieri zerindeki basksnn bir aracdr. Bu nitelii ile devlet, snf atflmalarn yatfltrmak zere srekli bask uygulayan ve bunlar hukuksallafltran bir dzen yaratcsdr. Devletin cebir kullanm, snf egemen-
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
90
Hukuk Sosyolojisi
liini srdrmenin aralarndan yalnzca birisidir. Dier ara ise ideolojik egemenliktir. Siyasal egemenlik ile ideolojik egemenlik arasnda karfllkl iliflkiler ve etkileflimler sz konusudur. deolojik egemenlik, siyasal egemenlii glendirmeye
hizmet ederken; devlet organlar da egemen snfn ideolojisinin aktarcs olarak
ifllev grr ve bu ideolojinin yaylmasnda nemli bir rol oynar (Wesolowski, 1970:
170-172). Marx, kapitalist toplumdaki baz hukuksal iliflkileri, temel neme sahip
iliflkiler olarak grr. Szleflme ve zel mlkiyet iliflkileri gibi iliflkiler, temel hukuksal iliflkilerdir. Bu iliflkiler, ekonomik iliflkileri hem tanmlar, belirler, hem de
yanstr. Bu temel iliflki ve mekanizmalar olmadan kapitalizm bir sistem olarak varln srdremez. Kapitalist toplumda devlet, bu iliflkilerin iinde yer ald hukuk
sistemini kullanarak kendi ama ve hedeflerine ulaflabilir. Temel hukuksal iliflkiler,
kapitalist ekonomik yapnn hukuksal ifadesidir.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Marxn teorisinde
devlet-hukuk-ideoloji iliflkisini aklaynz.
SIRA SZDE
Marxa muhalif olanlar, onu ekonomik temele ok nem vermekle, hukuku
D fi N E L M
egemen snfn
bir arac olarak grmekle, hukuksal mekanizmalar ve kurumlar,
yneten snflarn basit bir arac veya aleti konumuna indirgemekle elefltirirler. AsS O R U hukuksal, kltrel ve ideolojik yaplarn, kurallarn ve deerlelnda Marx, politik,
rin nemini inkr etmez. Ancak, bunlarn temel nemde olduunu kabul etmez.
Son aflamada;
ekonomik yapnn, maddi yaflam koflullarnn, retim gleri ve iliflDKKAT
kilerinin belirleyici olduunu dflnr. Bylece, hukuksal iliflki, kurum ve mekanizmalar, temel ekonomik iliflkilerin daha ok styapsal bir ifadesi olarak dflSZDE
nr. HukukSIRA
konusundaki
analizinde din, kltr, siyaset gibi ekonomik dfl faktrleri yeterince dikkate almaz. Baz eserlerinde, zaman zaman hukukun greceli bir
zerklii olabileceini
AMALARIMIZ kabul etse de nihai analizinde, hukuku, bafllca neme sahip bir inceleme konusu olarak grmez.
N N
K T A P
Durkheim
K T(1858-1917)
A P
Resim 4.6
Durkheim (1858-
T E L1917)
EVZYON
Kaynak:
http://upload.wiki
media.org/wikiped
NTERNET
ia/commons/2/24/
Emile_Durkheim.
jpg
TELEVZYON
NTERNET
Durkheima gre, toplumsal yaflam doal bir olgudur. Bu olgunun incelenmesi, sadece bilimsel arafltrmayla mmkn olabilir. Toplumsal yaflam, metafizikten
ve n kabullerden uzak durularak doal bilimlerin bilimsel metoduyla incelenmelidir. Bu incelemeyi yapabilecek bilim dal ise sosyolojidir. Durkheim, sosyolojiyi
dier sosyal bilimlerden ayrmak zere sosyolojinin kendine zg bir inceleme
nesnesi olduunu belirtir ve tr toplumsal olgu grubundan sz eder: 1) Nfusun, blgesel rgtlenmenin, teknolojinin, binalarn ve makinelerin hacmi ve younluu gibi morfolojik yapyla ilgili olgular, 2) Normatif dzeydeki inanlar, kurallar ve pratikleri de kapsayan aile, din, siyaset ve ekonomi gibi toplumsal kurumlar, 3) Ahlaki kavramlar, dinsel dogmalar, siyasal ve hukuksal kurallar ieren
dflnce akmlar ve kolektif temsiller (Swingewood, 1998: 107). Durkheim, ayrca
maddi bakmdan objektif olgular ve kolektif imajlar olarak olgular ayrm yapar. Kolektif imajlar niteliindeki toplumsal olgular, ayn zamanda ahlaki gelerle
ykl olgulardr. Bu nitelikteki olgular, bilimin konusu olmaya elveriflli deildir.
Bundan dolay da manevi nitelikteki ahlaki olgularn dflsal gstergeleri, sosyolojinin inceleme konusunu oluflturmaldr. Durkheim, toplumsal olgular, psikolojik
olgulardan da ayrr. Toplumsal olgularn, psikolojik gelerden hareketle aklanamayacan, sadece baflka toplumsal olgularla aklanabileceini dflnr. Genifl
apl ve makro lekte toplumsal olgularla ilgilenir. Bylesi toplumsal olgularn,
bireylerin tutum, davranfl ve dflnceleri zerinde etkili olduu kansndadr.
Esas olarak, toplumun bilimsel incelenmesi erevesinde toplumsal dayanflma
olgusu ile ilgilenen Durkheim iin hukuk, ikinci derecede bir ilgi konusudur. Hukuku, toplumsal rgtlenmenin ve kolektif dflnfln ilkelerini aa karmak
amacyla genel bir tarzda incelemeye alflr. Hukuku, toplumun ahlaki yapsndan
karma ve onu toplumsal ahlakn bir ifadesi olarak kavramlafltrma eilimindedir.
rnein, toplumsal dayanflmay, bir toplumu oluflturan bireyleri birbirine balayan ahlaki bir fenomen olarak grr (Anleu, 2000: 13). Ahlaki fenomenlerin, dorudan gzleme ve incelemeye konu olamayacan dflnen Durkheim, bu sorunu
aflmak zere ahlaki olgunun yerine, onun dflsal bir gstergesi veya temsil edici bir
simgesi olarak hukuku inceleme konusu yapar. Hukuk, toplumsal dayanflmann
en istikrarl, dzenli, rgtl ve belirgin formudur. Hukuk, toplumsal dayanflmann esaslarn objektif bir flekilde gsteren ve sembolize eden bir toplumsal olgudur (Lukes ve Scull, 1974: 23). Durkheima gre, toplumla birlikte hukuk da deiflir. Bu srete hukuk, toplumsal dayanflmann temel biimlerini de yeniden retip temsil eder. Durkheim, farkl dayanflma tiplerine tekabl eden farkl hukuk tiplerini snflandrarak hukuk zerindeki incelemesini srdrr (Jones, 1974: 28).
Durkheim, hukuk, din ve ahlak arasnda yakn bir iliflki olduunu dflnr.
Onun teorisinde kutsal lem ve dnyevi lem ayrm nemli bir yer tutar. Durkheim, normatif dnyada dinin nemli bir iflleve sahip olduunu da belirtir. Din, sadece btn kurumlarn ortaklafla sahip olduklar fleyi incelemenin yolu deildir; ayn
zamanda, her toplumun tarihinin ok eski dnemlerinden beri btn kurumlarn
serpilip gelifltii bir kaynak durumundadr. Mekanik dayanflmann egemen olduu
geleneksel toplumlardan organik dayanflmann baskn olduu modern toplumlara
geifl srecinde, giderek artan ifl blm ve uzmanlaflma ile birlikte, seklerleflme
veya dnyevileflme sz konusudur. Bylece, nispeten hareketsiz, duraan, kutsal
olann baflat olduu bir yapdan daha hareketli, dinamik ve dnyevi olana doru bir
dnflm yaflanr (Poggi, 1990: 367-371). Durkheim, eskiden ortak dinsel fikirler,
ballklar ve riteller tarafndan yerine getirilen ifllevlerin, modern toplumlarda genifl lde yeni toplumsal kurumlar ve iliflkiler tarafndan yerine getirildiini ileri s-
91
92
Hukuk Sosyolojisi
rer. Yani, eskiden daha ok kolektif bilincin oynad roln giderek daha fazla ifl
SIRA SZDEoynandn syler. Btn bu deiflimler, ahlakn doasndaki
blm tarafndan
byk deiflmeyi de ierir ve btn deiflmeler, en iyi bir flekilde hukuk alanndaki deiflmeleri inceleme yoluyla anlafllabilir (Lukes, 1985: 155). Durkheimin analiD fi N E L M
zinde hukuk, din ve ahlak ls bir arada bulunur. Daha az formel olandan daha
ok formel olana doru bir sralama yapldnda; davranfl kurallarnn altl bir seS O RAdabmuafler-et
U
tine ulafllabilir:
kurallar, formller, rf-detler, ahlak, din ve hukuk olarak. Basit yapl toplumlarda bunlar i iedir. Daha geliflmifl toplumlarda
bunlarn farkl
gzlenir (Vogt, 1997: 73). Normatif yap iinde dinin
D K Kbileflimleri
AT
nemli bir yere ve fonksiyona sahip olduunu kabul etmekle beraber, primitif tipten modern tipe doru evrimleflme srecinde, dini deerlerin ve normlarn bir lSIRA SZDE
de zayflamasna karfln ahlak ve hukukun nem kazandn syler.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
D fi N E L M
K T A P
N N
Durkheimn
dflncesinde
din-hukuk-ahlak balantsn inceleyiniz.
SIRA
SZDE
AMALARIMIZ
S O R U
TELEVZYON
DKKAT
SIRA
N T E RSZDE
NET
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
S O R U
Durkheim,
T E L E Vadafl
Z Y O N toplumda ahlakn iselleflme gcnn giderek zayflamasyla yakndan ilgilenir. Toplumsal evrimleflme srecinin erken aflamalarndaki topDKKAT
lumlarda ahlaki ve hukuksal fenomen, dinsel bir ereveyle kapldr. Daha modern
ya da geliflmifl toplumlarda ise toplumsal iliflkiler, daha ok hukuksal kurallar taraSIRA
N T Eedilir.
RSZDE
N E T Aslnda hukuk, ahlak ve din ls, toplumsal dayanflmann
fndan temsil
yzdr. Bunlarn tm, toplumsal hayattaki toplumsal kontrol, toplumsal dzenleme ve
btnleflmenin formlardr. Bunlar, davranfl kurallarnn yaratld ve
AMALARIMIZ
isellefltirildii aralardr. Bireylerin grup ya da toplum halinde birlikte yaflamas,
bunlarn sayesinde mmkn olur (Vogt, 1997: 71-72).
Durkheim
K iin,
T A Ptoplumsal evrimleflme srecinde temel olgular, toplumsal farkllaflma ve btnleflmedir. Mekanik dayanflmann egemen olduu toplumdan organik dayanflmann baflat olduu modern topluma doru giden srete bireyler,
bir yandanT Edaha
varlklar haline gelirken; dier yandan giderek birbirleriL E V Zotonom
YON
ne daha baml olmaya bafllarlar. Bu srecin kritik aflamasnda bireyler arasnda
karfllkl bamllk, onlarn toplum ile daha sk ve yakn bir bamllk iliflkisine
girmelerine yol aar (Hunt, 2002: 25). Toplumsal evrimleflme srecinde, toplumsal
N T E R Nkarmaflk
ET
ifl blm daha
hale gelir, bireyler de artan ifl blm ve uzmanlaflmadan dolay birbirlerinden daha fazla farkllaflmaya bafllarlar ve birbirlerine daha
ok muhta hale gelirler (Vine, 1965: 144).
Durkheimin su ve ceza konusundaki teorisini deerlendirmede, kolektif bilin (conscience commune) anahtar bir kavramdr. Bu balamda dinsel sululuk
(religious criminality) ve insani sululuktan (human criminality) sz eder. Dinsel
sululuk, kolektif fleylere karfl ifllenen sular ifade ederken; insani sululuk, bireylere karfl ifllenen hilecilik, hrszlk ve cinayet gibi sulara gndermede bulunur. Tarihsel srete, insani sululuun giderek dinsel sululuun yerini aldn
dflnr. Ancak, Durkheimin dinsel sululuk ile insani sululuk arasnda yapt
ayrm olduka sorunlu bir ayrmdr. Dinsel sululuk, kamu otoritesine, onun temsilcilerine, rf ve detlere, dine karfl ifllenen sululuu ifade ederken; insani sululuk hrszlk, fliddet ve hile gibi bireye zarar veren sular anlatr. lkel toplumlarn ceza hukuku birinci tipi, ileri toplumlarn ceza hukuku ise daha ziyade ikinci
N N
93
tipi ierir. Ancak, gerek hayatta bu tr kesin kategorileri gzlemek ve bylesi ayrmlar yapmak pek mmkn olamaz (Anleu, 2000: 17). Ayn flekilde, Durkheimin
yaptrm tipine gre hukuksal tipler arasnda yapt ayrm da pratikte srdrmek
zordur. Her fleyden nce, ceza hukuku (bastrc hukuk) ile medeni hukuk (tazmin edici hukuk) arasnda yapt ayrm ak deildir. nsan davranfllarndan bazlar, hem ceza hukuku hem de medeni hukuk kurallarna ve yaptrmlarna eflzamanl olarak konu olabilir. zel hukuk veya medeni hukuk alanndaki kimi yasal
dzenlemeler, bastrc veya cezai hkmler ve yaptrmlar ierebilir. Benzer
flekilde, ceza hukuku alannda da medeni hukuk yaptrmlarna baflvurabilir (Anleu, 2000: 15).
Durkheim, bir toplumdaki normatif yapnn toplumsal dayanflma ve btnleflmeye getirdii katky vurgulayarak hukuk sosyolojisine ciddi katklarda bulunmufltur. Ancak, hukuk ile dier normatif yap geleri olarak ahlak ve din arasndaki etkileflimlere ve karfllkl iliflkilere yeterince odakland sylenemez. Hukukun,
ahlaki bir fenomen olan toplumsal dayanflmann sembol veya gstergesi olma
niteliini ok fazla ne karmfltr.
Weber (1864-1920)
nsan davranfln anlama abasnn, zel metotlar gerektirdiini dflnen Webere
gre geerli sosyolojik aklamalar, anlam dzeyinde de yeterli olmaldr. Ancak
bu, sosyolojinin toplumsal olgular arasndaki nedensel iliflkileri arafltrmaktan vazgemesi anlamna gelmez. nsanlk durumu yle bir fleydir ki hibir bilim dal, anlam ya da nedensellii ihmal ederek nispeten yeterli bir aklama yapamaz. Bundan dolaydr ki sosyoloji, insanlarn kendi davranfllarna atfettikleri znel anlam
ile bu davranfllarn nesnel sebep ve sonularn eflit bir flekilde kavramaya alflan
bir bilim olmaldr. Yani, bir bilim dal olarak sosyoloji, aklamalarn anlam ve nedensellik dzeylerinde ortaya koymaldr. Toplumsal dnya, esas olarak zneler
aras bir dnyadr. Ancak bu, insanlar arasndaki iliflkilerin hibir zaman nesnel sonular olmayaca anlamna gelmez (Zeitlin, 1991: 302-303). Bylece Weber, nedensel analiz zerindeki pozitivist vurgusuyla hermentik anlama kavramn sentezlemeye alflr.
Weberin hukuk analizi, karfllafltrmal
sosyolojiye, ok sebepli ve oulcu aklamalara olan ilgisini yanstr. Weberin hukuka
yaklaflmnn arlkl olarak pozitivist nitelikte olduu sylenebilir (Anleu, 2000: 21). Weber, pozitif hukuk ile insan eliyle yaratlmayan, ahlak kurallarn da ieren doal hukuk
arasnda ayrm yaparak, sosyolojinin sadece
pozitif hukuk ile ilgilenmesi gerektiini ifade
eder. Ancak bu, Weberin yorumsayc bir anlama abasndan tamamen vazgetii ve doal hukuku inceleme dfl brakt anlamna
gelmez. Eer doal hukuk ilkeleri, zgl toplum koflullarnda insan davranflna anlaml
birer rehber olarak hizmet edebiliyorsa sosyolojik incelemenin konusu olmaldr (Freund, 1968: 251).
Resim 4.7
Weber (1864-1920)
Kaynak:
http://www.dhm.de/
lemo/objekte/pict/f5
2_2692/
SIRA SZDE
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
94S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
S O R U
Hukuk Sosyolojisi
Weber her
hukuksal geliflme ile ekonomi tarihi arasndaki karmaflk iliflD Kzaman,
KAT
ki ile yakndan ilgilendi. Bu yaklaflmyla, hem idealist hukuk teorisinden hem de
ekonomik determinizm anlayflndan farkl bir yerde durur. Hukuksal formlarn
SIRA SZDE
ekonomik ve toplumsal faktrler tarafndan nasl belirlendiini ve onlar nasl flekillendirdiini gstermeye alflr (Anle, 2000: 21). Weberin teorisinde hukuk, ekonomi, bilim
ve siyaset, birbirleriyle karfllkl iliflkileriyle ve baml pozisyonlaryla
AMALARIMIZ
ele alnr. Hibirinin, dierine ncelii sz konusu deildir.
N N
Weberin hukuk
yaklaflm hakknda daha detayl bilgi edinmek iin oflkun
K T olgusuna
A P
Sann Max Weberde Hukukun ve Meflru Otoritenin Sosyolojik Analizi (1971) isimli kitabna bakabilirsiniz.
TELEVZYON
95
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
96
Hukuk Sosyolojisi
sistemine doru evrimleflen bir olgu olarak grr. Bu srete modern rasyonel hukuk, nceden erevesi izilmifl karar alma prosedrlerine tam bir balla dayanr. Buna uygun olarak yrrle konan hukuk kurallar, meflru kabul edilir. Modern devletin meflruiyeti de onun hukuksal egemenlik formunun mevcut prosedrler takip edilerek infla edilmifl olduu inanc zerinde temellendirilir (Turner,
1992: 192). Webere gre, modern brokratik devlet yapsnda rasyonel-yasal otorite, hukukun tarafsz otoritesinin sayesinde kiflisel otoritenin yerini alr. Yasama
eliyle kural koyma ve yargsal yolla karar retme sreleri birbirlerinden ayrlr
(Munch, 1994: 193). Modern devlet, rasyonel bir brokrasiye, rasyonel bir anayasaya, rasyonel hukuk kurallarna ve yasalarna sahip bir devlettir. Hukuk, insan
eliyle bilinli bir flekilde konmufl soyut kurallar btndr. Kanunlar, herkesin
bunlara uymas beklenerek karlr. Brokratlar, kifliliklerinden bamsz bir dzenin kurallarna gre hareket eden kimselerdir. Ynetilenler, vatandafl statsnde
olup kanunlara itaat eden flahslar konumundadrlar (Mommsen, 1989: 48; San,
1971: 125).
Weber, ekonomik faktrlerin nemini kabul etmekle beraber, modern kapitalizm ile modern hukuk sistemi arasnda tek ynl neden-sonu iliflkisi kurmaz.
Weberin teorisinde hukuk, ekonomi ve politika, birbirleriyle iliflkilerinde hem baml hem de bamsz deiflken pozisyonu kazanabilir. Marxn ekonomik yapya
SIRA SZDE
nispeten arlk
veren yaklaflmna karfln, politik flartlarn ve modern brokratik
devlet yapsnn nemini vurgulayan bir yaklaflm sergiler. Weberin hukuk hakkndaki analizi,
olarak Bat tecrbesine dayal olmann snrlarn da taflr.
D fi N Earlkl
LM
SIRA SZDE
D fi N E L M
SIRA SZDE
S O R U
D fi N E L M
DKKAT
S O R U
SIRA SZDE
DKKAT
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
K T A P
AMALARIMIZ
TELEVZYON
Weberin hukuka
yaklaflmnda ekonominin ve siyasetin yerini tartflnz.
SIRA SZDE
S O R U
D fi N Esosyolojik
LM
Marx ile Weberin
yaklaflmlarn karfllafltrmal olarak inceleyiniz.
DKKAT
N N
N N
S O SZDE
R U
SIRA
DKKAT
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
K T A P
AMALARIMIZ
TELEVZYON
K T A P
K T A P
NTERNET
TELEVZYON
NTERNET
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
97
zet
N
A M A
N
A M A
masn oluflturan bedevi umran aflamasnda herhangi bir otoritenin, ynetim organnn veya yasalarn varl sz konusu deildir. Toplumsal
hayatn srdrlmesinde alflkanlklar, rf ve
detler etkilidir. Yerleflik hayata getikten sonra,
kasabalarn ve kentlerin olufltuu hazari umran
aflamasnda; mlk adn verilen devletin, egemen bir birim haline gelerek karar alan, kural ihdas eden ve bunlar hayata geiren bir organizasyon niteliini kazanmas sz konusudur. Bylece, gebe topluluklarn zaman iinde oluflmufl
kendiliinden hukukunun yerine, flehirleflmifl ve
devletleflmifl toplumsal yapda devlet eliyle flekillenen organize hukuk n plana kmfltr.
Montesquieuya gre gelenekler, insan davranfllarn; kanunlar ise, devletle siyasi ve hukuksal
ba bulunan bireyleri ifade eden vatandafllarn
davranfllarn ve iliflkilerini dzenler. Btn vatandafllar arasndaki iliflkileri dzenlemek iin
yaplan dzenlemelerle Medeni Hukuk toplumlar arasndaki balar dzenleyen yasalarla Devletler Hukuku; ynetenler ile ynetilenler iliflkisini dzenlemek amacyla yaplan kanunlar ile
de Siyasal Hukuk meydana gelmifltir.
Beccaria Sular ve Cezalar Hakknda isimli nl alflmasnda, zellikle ceza adalet sisteminde
reform yaplmas gerektiini savunur. Yaflad
18. yzyldaki yarg srecinin iflleyiflinin ve cezai
uygulamalarnn irrasyonel ve adaletsiz olduunu belirterek, bunlarn deifltirilmesi gerektiini
ileri srer. Ona gre, baflvurulacak ceza ve tercih
edilecek cezalandrma yntemi, kamusal iyilie
hizmet edecek nitelikte olmaldr.
Tarihsel Hukuk Okulunun temsilcilerinden biri
olan Maine, tarihsel srete toplumun ve hukukun gelifliminin statden szleflmeye doru
olduunu ileri srmfltr. Buna gre; antik dnemlerde bireyler, geleneksel toplumsal yaplara
mensup olup, iinde yer aldklar statler ile balydlar. Modern toplum dnyasnda ise bireyler,
kendi iradeleriyle baflkalaryla szleflme yapma
serbestisine sahip birer bamsz varlk olarak
grlmfllerdir. Bylece, statlere bal olarak
flekillenen hak ve ykmllk anlayflndan bireysel haklar ve szleflme zgrl erevesinde iflleyen bir hukuka geilmifltir.
98
N
A M A
N
A M A
Hukuk Sosyolojisi
99
Kendimizi Snayalm
1. Afladakilerden hangisi, nc alflmalar kapsamnda deerlendirilebilecek dflnrlerden biri deildir?
a. bn-i Haldun
b. Montesquieu
c. Durkheim
d. Maine
e. Beccaria
3. Montesquieuya gre insanlar, ynetenler ile ynetilenler arasndaki balar dzenlemek amacyla yaptklar kanunlarla hangi hukuk dalna hayat vermifllerdir?
a. Siyasi hukuk
b. Medeni hukuk
c. Devletler hukuku
d. Ceza hukuku
e. dare hukuku
100
Hukuk Sosyolojisi
Sra Sizde 3
Beccaria, yaflad dnemin ceza adalet sistemini irrasyonel ve adaletsiz bir sistem olarak nitelendirir. Zanllarn sorguya ekilmesinden, yasalarn yaplmasna ve
hkmllerin cezalandrlmasna kadar, ceza adalet sistemi kapsamndaki birok hususu inceleme konusu yapan Beccaria, yasalarn mulakln ve yozlaflmflln,
sanklara savunmalarn hazrlamalar iin yeterince zaman ve imkan tannmamasn, sulu saylan kimselere
dnfl mmkn olmayan bir yaptrm olarak idam cezas verilmesini elefltiriyor ve daha hmanist bir hukuk
sistemini savunuyordu.
Sra Sizde 4
Maine, hukukun toplumsal faktrlerle iliflkisine yapt
vurgu ile hukuk sosyolojisi alannda daha sonralar yaplan alflmalara bir zemin oluflturmufltur. Hukukun
deiflmezliine, deifltirilmezliine vurgu yapan, hukukun sadece rasyonel akl yrtmeyle keflfedilebileceini ileri sren felsefi akmlara karfl karak; hukuku, tarihsel srete herhangi bir insan topluluunun yaflamnda mevcut bulunan toplumsal alflkanlklarn, rf ve
detlerin geliflip serpilmesi olarak grr. Buna gre hukuk, rasyonel akl yrtmeye dayal tmdengelim yoluyla bulunan veya insan eliyle bilinli bir fleklide yaratlan bir olgu deil; toplumsal hayatta hali hazrda bulunann keflfiyle ortaya konan bir fenomendir.
Sra Sizde 5
Marx, Weber ve Durkheim, grflleri ve yaklaflmlar
arasnda nemli farklar bulunmakla birlikte, inceleme
ve arafltrmalarn yaparken benzer tutum ve davranfllaryla klasik sosyolojik teorinin temellerini atmfllardr.
Toplumsal hayat bir btn olarak ele almfllar; toplumu
oluflturan kurumlar ve yaplar birbirleriyle iliflkisi olan
geler olarak grmfller ve bunlar bir sistem anlayfl
erevesinde incelemifllerdir. Baflka bir deyiflle, toplumu, bir sistem ve yap btn olarak kavramlafltrmfllardr. Yine, inceleme konusu yaptklar olgular, hibir
zaman tarihsel balamndan soyutlayarak ele almamfllardr. Toplumsal ve tarihsel balam ile birlikte bireysel
deiflkenleri ve kiflilerin biyografilerini de analizlerine
katmfllardr. Bylece tarihsel, sosyolojik, psikolojik,
ekonomik ve siyasal deiflkenleri, karfllkl iliflkileri ve
balantlaryla gz nnde bulundurarak analiz eden
bir yaklaflm ortaya koymufllardr.
101
Yararlanlan Kaynaklar
Sra Sizde 6
Marxn teorisinde hukuk, devlet ve ideoloji arasndaki
iliflkiyi kavramak; siyasal iktidarn temellerine, toplumsal snflarn formasyonuna ve devletin yapsna bakmay gerektirir. Kapitalist toplumda bir snf olarak kapitalistler, zaman iinde birbirine bal birok rgtten oluflan hiyerarflik brokratik devlet yapsnn oluflumuna
hayat verirler. Devlet eliyle aka belirlenmifl ve erevesi izilmifl hukuksal kurallar sayesinde, kendi ortak
snf karlarn korumak ve dier snflardan gelecek
tehditleri bertaraf etmek isterler. Ayrca, ekonomik hayattaki stnlklerini ve ayrcalklarn, siyasal hayattaki etkin konumlarn, ideolojik olarak hakllafltrmaya
ve meflrulafltrmaya alflrlar.
Sra Sizde 7
Durkheim, hukuk, din ve ahlak arasnda yakn bir iliflki olduunu dflnr. Teorisinde, kutsal lem - dnyevi lem ayrm nemli bir yere sahiptir. Normatif dnyada dinin nemli bir iflleve sahip olduunu belirten Durkheima gre din, yalnzca btn kurumlarn ortaklafla
sahip olduklar fleyi incelemenin bir yolu deildir; ayn
zamanda, her toplumda, tarihinin ok eski dnemlerinden beri btn kurumlarn serpilip gelifltii bir kaynak
durumundadr. Mekanik dayanflmann egemen olduu
geleneksel toplumdan organik dayanflmann baskn olduu modern topluma geifl srecinde, giderek artan
bir seklerleflme veya dnyevileflme sz konusudur.
Sra Sizde 8
Weber, ekonomik hayattaki rasyonalite ile hukuksal
dflncedeki rasyonalite arasnda ak bir iliflki grr.
Weberin teorisinde modern hukukun oluflumu ile kapitalizm geliflimi arasnda yakn bir ba vardr. Kapitalizm, yksek lde ngrlebilir ve hesaplanabilir bir
normatif dzen gerektirir. Tarihsel srete ortaya kan
hukuk tiplerinden sadece formel rasyonaliteye sahip
modern hukuk, ihtiya duyulan ngrlebilirlii ve hesaplanabilirlii salayabilir. Hukuk kurallarna ve kanunlarna karfl gsterilen gl ballk, dzenli ve ngrlebilir bir ortam salayarak, kapitalizmin geliflmesine uygun ortam hazrlar. Kapitalist giriflimcilerin, baflta
mlkiyet, miras hakk ve szleflme zgrl olmak
zere, birok temel hak ve zgrl kurallara balanarak gvenceye alnr.
Albersworth, E.F. (1922). Program of Sociological Jurisprudence. American Bar Association Journal,
8: 393-415.
Althusser, Louis (2005). Montesquieu, Siyaset ve Tarih, ev. Alp Tmertekin, stanbul: thaki Yaynlar.
Andrew, E. (1990). Marxs Theory of Classes: Science
and Ideology. Karl Marxs Social and Political
Thought: Critical Assessments. B. Jessop and C.
Malcolm-Brown (der.) iinde. London: Routledge.
Anleu, Sharyn L. Roach (2000). Law and Social Change. London: Sage Publication.
Aron, Raymond. (2005).Sosyolojik Dflncenin Evreleri, ev. Korkmaz Alemdar. stanbul: Krmz Yaynlar.
Arslan, Ahmet (1997). bni Haldunun lim ve Fikir
Dnyas. Ankara: Vadi Yaynlar.
Azmeh, Aziz Al (1990). Ibn Khaldun. London: Routledge.
Cain, M. (1990). The Main Themes of Marx and Engels
Sociology of Law. Karl Marxs Social and Political Thought: Critical Assessments. B. Jessop and
C. Malcolm-Brown (der.) iinde. London: Routledge.
Durkheim, E. (1964). The Division of Labor in Society. Trans., G. Simpson. Glenceo: Free Press.
Dursun, Turan (1977). evirenin nsz. bni Haldun. Mukkadime Cilt I. iinde. ev. Turan Dursun. Ankara: Onur Yaynlar: 9-60.
Fndkolu, Z. Fahri(1944). Mslman Bir Devlet Nazariyecisi: bni Haldun. Charles Crozat. Amme Hukuku Dersleri Cilt II iinde. stanbul: stanbul niversitesi Yaynlar: 794-812.
Fndkolu, Z. Fahri(1951). bni Haldunda Tarih Telakkisi ve Metod Nazariyesi. stanbul: Genlik Kitabevi Yaynlar.
Freund, J. (1968). The Sociology of Marx Weber,
Trans., Mary Ford. New York: Pantheon Books.
Friedman, Lawrance M. (1977). Law and Society: An
Introduction. New Jersey: Prentice-Hall Inc.
Graber, E. E. (1985). Law and Society in Max Webers
Sociology, Theory of Liberty, Legitimacy and
Power: New Directions in the Intellectual and
Scientific Legay of Max Weber. V. Murvar (der.)
iinde. London: Routledge and Kegan Paul.
Grace, Olive and Philip Wilkinson (1978). Sociology
Inquiry and Legal Phenomena. New York: St.
Martins Press.
102
Hukuk Sosyolojisi
103
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Deer
Kltrlenme
Entegrasyon
ktidar
Siyasal Sistem
Sistem Kuram
Autopoiesis
Pareto Etkinlii
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk ve Toplumsal
Kurumlar
GRfi
HUKUK VE KLTR
HUKUK VE SYASET
HUKUK VE EKONOM
HUKUK VE DEOLOJ
Hukuk ve Toplumsal
Kurumlar
GRfi
Hukuk dflndaki toplumsal kurumlar, bugne kadarki sosyoloji alflmalar ierisinde nemli bir yer tutmufltur. Pek ok sosyal bilimci, toplumsal yapya iliflkin zmlemelerine toplumsal kurumlarn analizini de dahil etmifltir. Ne var ki yine pek
ok sosyal bilimci hukuku, analizlerinin bir paras yapmamfltr. Oysa bir toplumsal kurum olarak hukuk, hem dier toplumsal kurumlar ile iliflkisi, hem de toplumsal yap analizinin bir paras balamnda ele alnmay hak eder. Elinizdeki kitabn
farkl nitelerinde hukuk, sosyolojik bir ilgi ile ele alnrken, hukukun dier toplumsal kurumlarla iliflkisini ayrca ele almak ihtiyac da domufltur. Bu nedenle, bu
nitede, hukukun kltr, siyaset, ekonomi ve ideoloji ile olan iliflkisi konu edilecektir. Bu iliflkilerin her birinde dikkat eken temel zellik, hukukun toplumsal yapnn dier geleri ile karfllkl bir iliflki ierisinde olduudur. Yani hukuk, dier
kurumlara etki edip onlar biimlendirirken, kendisi de onlardan etkilenmekte ve
onlara gre biimlenmektedir. nite boyunca bu temel zellik akldan kartlmamaldr.
HUKUK VE KLTR
A M A
Modern pozitif hukuk, kltrden giderek bamszlaflan bir normatif yapnn ortaya kmfl olmasnn sonucudur. Eer toplumsal dzen ve uyuflmazlk zm, geleneksel kltrel yap tarafndan, salt kltrel deerler araclyla srdrlebilir
olsayd, byk olaslkla modern pozitif hukuk da ortaya kmamfl olacakt. Belki
sosyolojik anlamda hukuk adn verdiimiz bir yap var olabilecekti, ancak kltrel yapdan ayrlmas da hayli g olacakt.
ncelikle kltr ya da kltrel yap dediimizde neyi kastettiimiz ifade edilmelidir. Kltr, bir deerler sistemi olarak tanmlanmaktadr. Kltr, bir toplumun
duyufl ve dflnfl birliini salayan deerlerin tmdr. te yandan her ne kadar
deer gibi soyut bir geden sz ediliyorsa da kltr, ayn zamanda insan yaratm olan maddi dnyay da ierir. Hatta kltr insann ortaya koyduu, iinde insann var olduu tm gereklik olarak tanmlamak da mmkndr. Dolaysyla kltr, doayla karfl karflya kalan insann ilk gnden itibaren yaratt her fleydir. Ya-
106
Hukuk Sosyolojisi
Kltrlenme:
D fi N E L Yeni
M
kuflaklarn kltr bir nceki
kuflaktan renmesi yani,
kltrn kuflaklar arasnda
S O R U
aktarlmasdr.
Entegrasyon: Kltrn,
farkl
D ynlerinin
K K A T birbiriyle
iliflkili bir iflleve sahip
olmasdr.
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
SIRA SZDE
Kltr kelimesini
gndelik dilde hangi anlamlarda kullandnz dflnn.
N N
tadmz dil de aslnda bir semboller toplamdr. yle ki gerek dnyann nesneleri, dilsel semboller olan kelimeler araclyla, hem yeniden retilir hem de toplumun dier yelerine aktarlr. Kltrn bir dier yapsal zellii, btnlefltirici olmasdr. Kltrn btnlefltirici olmas, kltrn farkl ynlerinin birbiriyle iliflkili
bir iflleve sahip olmas demektir. Bu, entegrasyon olarak adlandrlr. Bu btnsellikle kastedilen, sz gelimi hsmlk iliflkileri ile retim ya da siyasal yap arasnda
bir iliflki bulunmasdr. Bylece, kltrel yap incelenirken bu alanlarn her birinin
gz nne alnmas gereklilii ortaya kar (Haviland, 2002: 65-84).
Kltr, ok sayda iflleve sahiptir. Kltrn toplumsal yapnn srekliliini salama konusundaki ifllevleri, farkl alflmalara da konu olmufltur. Bunlardan yola
karak, kltrn yerine getirdii ifllevleri flu flekilde ifade edebiliriz:
a. Kltr, bir toplumu dierlerinden ayrmaya yarar.
b. Kltr, topluma zg deerleri ifade eder.
c. Kltr, toplumsal dayanflma salar.
d. Kltr, toplumsal yapnn fleklini ve ieriini belirler.
e. Kltr, toplumsal kifliliin oluflumunu salar (Tezcan, 1995: 166).
Kltr ile hukuk arasndaki iliflki, deer ile norm arasndaki iliflkidir. Zira kltr, deer ile anlam bulurken; hukuk, norm ile anlam bulmaktadr. Dikkat edilecek olursa, kltr ile hukukun -dolaysyla deer ile normun- kesiflen bir ortak
alanlar olduu grlr. Bu ortak alan, insan davranflnn kontroldr. Toplumsal
yaflam ierisinde insanlar, davranfllarn belli bir maksime uyarlarlar. Ancak, insanlarn davranfllarn uyarlamalar gereken farkl dzeyler bulunur. Deerler sistemi
bunlardan biridir. nsanlar, elbette benimsedikleri deerler uyarnca davranacaklardr. te yandan normatif, yani hukuksal alan da insanlara nasl davranmalar gerektiine iliflkin ok sayda buyruk verir. Normlarn ihlali durumunda, yaptrmla
karfllaflmamak iin insanlar davranfllarn belirlerken, normlar da dikkate almak
zorunda kalrlar. Bylece bir yandan benimsenen deerler, te yandan yaptrmla
desteklenen normlar olmak zere, iki farkl sistemle karfl karflya kalnr.
fiu da ifade edilmeli ki bir toplumda geerli normatif sistem, yani hukuk, kural
olarak o toplumun deerler sistemi, yani kltr ile taban tabana zt dzenlemeler
iermez. Zira hukukun kendisi, zaten kltrel bir elemandr. Ne var ki hukukun
oluflumuna etki eden kltr dflndaki faktrlerin de varl ile birlikte, normatif sistem ile deerler sistemi arasnda bir a fark meydana gelebilir.
Hukukun ya da daha dar anlamda belli bir normun oluflumuna etki eden faktrlerin bir ksm, bu nitenin dier bafllklar altnda incelenecektir. Ancak kltr
ile hukuk arasndaki iliflki ve farkllk sz konusu olduundan, ksaca ifade etmek
adna, hukuka vcut veren en nemli etkenlerden birinin iktidar olgusu olduuna dikkat ekilmelidir. Nitekim, normun ihlali halinde uygulanacak yaptrm da iktidarn g kullanabilme potansiyeli ile iliflkilidir. Dolaysyla, normatif bir sistemden sz ederken, iktidar tarafndan korunmaya layk grlen deerler sisteminden
sz etmifl oluyoruz.
Normatif sistem ile deerler sistemi arasndaki a farkn yaratan etmen de, bu
noktada karflmza kar. Zira kltrel yapda yaygn olarak kabul edilen deerler,
norma ve genifl anlamyla hukuka vcut verme potansiyeline sahip iktidar ya da
egemen tarafndan da paylafllmakla, normatif sistem, toplumda geerli deerler
sisteminin srdrcs olarak da anlam kazanr. Ancak aksi durumda, yani kltrel yapda geerli deerlerin iktidar tarafndan paylafllmad durumlarda, hem bir
farkllk ortaya kacaktr hem de bu farkllk gerginlie hatta atflmaya yol aabilecektir. Kald ki, ok sayda alt kltrn bulunduu modern toplumda hukukun,
107
108
Hukuk Sosyolojisi
bu alt kltrlerin her birini tatmin edecek bir ierie sahip olmas da mmkn deildir. Zira modern toplumda, ayn toplumsal yap ierisinde ok sayda farkl alt
kltr ortaya kmaktadr.
Modern toplum, daha nce hi olmad kadar farkl insann bir arada yaflad
toplumdur. Gemiflte ok benzer deer yarglarn paylaflarak var olan kk gruplarda yaflayan insanlar, modern toplum koflullarnda ok sayda alt grubun ve kltrn var olmas sonucunda, hibir ortak deeri paylaflmadklar insanlarla bir arada yaflamak zorunda kalmfllardr. Bundan dolaydr ki modern toplumda hukuk ve
kltr atflmas yapsal, bir sorundur.
Alt kltr kavram ile belli bir toplumsallk ierisinde, eflitli gerekelerle birbirine daha benzer deerleri daha youn paylaflan alt gruplarn kltrlerini kastediyoruz. Bu alt kltrlerin ortaya kmasnda, insan iradesine bal olmayan nedenler olabilecei gibi, bizzat yeleri tarafndan yaratlan alt kltrler de sz konusu
olabilir. Sz gelimi cinsiyet farkll, insan iradesine bal olmayan bir alt kltr
yaratabilecektir. Kadn ve erkek gruplarnn paylafltklar deerler, birbirlerine
oranla farkllk gsterebilir. Keza farkl etnik ya da rksal gruplar, toplum ierisinde kendi alt kltrlerini yaratabilecektir. Karmaflk ekonomik iliflkilerle birlikte, ayn toplum ierisinde ya da toplumlar arasnda yaflanan gler, 20. yzylda farkl
etnik, rksal, kltrel gruplar bir arada yaflamaya zorunlu klmfltr. Bu nedenle
modern hukuk dzenlerine iliflkin sosyolojik alflmalarn temel bir alann cinsiyet,
rk, snf ya da dier farkl alt kltr yaratma potansiyeline sahip yaplar oluflturmaktadr. Toplumsal dzen, barfl ve huzur salama iddiasn taflyan hukukun, stelik bireyselliin de giderek daha fazla ne kt modern zamanlarda, baz gruplarca benimsenmeyen deerleri dayatarak, toplumsal dzeni ve barfl nasl salayabilecei problemi, gncelliini artrarak koruyan bir sorunsaldr. Modern insann
yaflamnn her bir noktas, hukuksal dzenlemenin konu alanna girebilirken, farkl deerlere ve tutumlara sahip bireylerin yaflamlarnn tm ynleriyle, herhangi bir
atflmaya neden olmakszn, hukuk tarafndan nasl dzenlenebilecei gerekten
ciddi bir problemdir.
Nitekim modern hukuk dzenlerinin gnmzde karfl karflya kald sorunlar,
bu atflma alanlarnda ortaya kmaktadr. Eflcinsel evlilik, tenazi, krtaj gibi meseleler, belli bir hukuk dzenin geerli olduu toplumun farkl alt kltrleri ya da
bireyleri tarafndan, farkl deer yarglar ile ele alndndan, hukuksal dzenlemenin, bunlarn hangisini esas alaca sorunu zmsz kalmaktadr. Nitekim
hem bireyselliin hem de eflitliliin artt modern kltrel yapnn ortaya kard sorunlara, hangi perspektifle yaklafllmas gerektiine iliflkin farkl kuramsal yaklaflmlar ortaya kmfltr. Klasik ifllevselci ve atflmac kuramsal yaklaflmlardan
postmodern ve yapbozumcu yaklaflmlara kadar ok sayda kuramc, bu mesele
ile ilgilenmek zorunda kalmfltr. Bizi doru ya da dil olarak nitelendirebileceimiz bir sonuca ulafltrmasa da bu alflmalar, evrensel bir hukukun gerekten mmkn olup olamayacana iliflkin tartflma iin de nemli bir veri kaynadr.
HUKUK VE SYASET
AM A
Modern pozitif hukukun en nemli zelliklerinden biri, kendisini siyaset dfl, daha doru bir ifade ile siyaset st ilan etmifl olmasdr. Hukukun siyasetten ayrlmasna ihtiya duyulmasnn nedeni, hem hukuku siyasal yaflamn gnlk ekifl-
melerinden uzaklafltrmak, hem de siyasal ya da toplumsal yaflamdaki atflmalarda hukuka arabuluculuk grevini verebilmektir. Siyaset st olmakla, hukukun
esasen bamsz ve tarafsz olabilecei de varsaylmaktadr. Hukukun kendine zg bir dili ve usa vurma yntemi olduu dflncesi, hukukun siyasetten ayrln
besleyen bir kanaat de yaratr. Gerekten de hukuk, gndelik toplumsal yaflamda
grmeye alflk olmadmz bir dil ve akl yrtme flekli kullanr. Gndelik yaflamn en bilindik olgular, hukuk dzeninin normatif dnyasnda farkl terimlerle ifade edilip, farkl anlamlar kazanr. Siyasal yaflamn ksr ekiflmeleri, hukuk karflsnda anlamlarn yitirir ve hukuk ierisinde eriyip gider.
Oysa bu durum, zellikle pozitif hukuk dzenlemesine vcut veren olgunun
devlet iktidar olduu dflnldnde, paradoksal bir hl de kazanr. O kadar ki
devlet iktidarnn, hukuk normlar fleklinde tezahr ettii bile sylenebilir. Zira pozitif hukuk dzenlemelerinin her biri, hukuk olana kadar, toplumsal ve siyasal
alandaki iktidara ynelik atflmann bir tarafdr. Hukuksal dzenlemelerin en temel metinlerinden olan anayasalar, hukuksal olduklar kadar siyasal metinlerdir.
Yasalar, siyasal sistemin aralarndan, siyasal alann elemanlarndan biri olan parlamentolar tarafndan karlr. stelik kanunlaflma sreci ierisinde yasalar, iktidar
ile muhalefet arasndaki siyasal atflmann konusunu oluflturur. Ancak her naslsa
kanunlar, bir kez yasalafltktan sonra, siyasal niteliklerinden arnmfl, hukuksal alann kutsallna snmfl flekilde karflmza kar.
Hukuk, siyasal alann erevesini de belirler. Parlamentonun nasl oluflaca,
seimlerin hangi esaslara gre gereklefltirilecei, parlamentoda grflmelerin nasl yaplaca, hangi temsilciye ka dakika konuflma sresi verilecei, bir yasann
parlamentoda kabul edilmesi iin nasl bir ounluk gerektii, devlet baflkannn
nasl seilecei, siyasal partilerin nasl kurulaca, yurttafllarn siyasal katlmnn
nasl salanaca gibi meseleler hukuksal dzenlemelere konu olmaktadr. Oysa
bu dzenlemelerin ieriini oluflturacak olan her bir tercih, hi kuflku yok ki siyasal bir tercih olacaktr. Seimlerin nasl yaplacana iliflkin bir dzenleme, yurttafllarn bir ksmnn oy kullanma haklarn ellerinden alacak flekilde gereklefltirilebilir. Bu, siyasal sistemin nasl olmas gerektiine iliflkin bir tercihi ifade edecektir.
Daha ak ifade etmek gerekirse, modern devlet, iktidarn hukuksal rgtleniflidir. Bu perspektiften deerlendirildiinde, hukukun, iktidarn tercihlerine bir tr
dokunulmazlk kazandrmak gibi bir ifllevinin olabilecei de grlr. Ancak bu, elbette, tamamen olumsuz bir elefltiri gibi de dflnlmemelidir. Zira iktidarn hukuksal rgtlenifli, iktidarn kendisinin de hukukla bal olmasn beraberinde getirir. Aksi halde, bir ete iktidarndan farkl olamayacak, meflruluk salayamayacak,
g kullanm dflnda egemenliini srdremeyecektir. Oysa modern devlet, ayn
zamanda kendisi de koyduu kurallarla bal olmak anlamnda, bir hukuk devleti
olarak flekillenir. yleyse, iktidarn kendisini hukukla kstlamas anlamnda hukuk
devleti de siyasal bir tercihin sonucudur.
Grld zere, hukuk ve siyaset arasnda ok sayda kesiflen nokta bulunur. Bunlarn ne derece hukuksal ne derece siyasal olduklar sorusu, oka yantlanmaya alfllan, eflitli kuramlarn ortaya kmasna vesile olan bir sorudur. fiu
ifade edilmelidir ki grld kadaryla hukuk, kendi kendisini tam olarak aklayabilecek ara ve kavramlardan yoksundur. Hukuk alann tanmlarken, her hlkrda siyaset alannn kavram ve aralarna da ihtiya duyarz. Adalet, hak, zgrlk vb. hukuk ierisinde olduunu dflndmz pek ok kavram, kurum ya
da olguyu baflta siyasal alan olmak zere, toplumsal yapnn dier alanlarna atfla kavrayabiliriz.
109
110
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk ile siyasetin, zellikle yasa yapm srecindeki iliflkisi, bu flekilde ele alnabilir. Ancak, bilindii zere, hukuk yalnzca normatif boyuttan oluflmaz. Normun ihlali ya da uyuflmazlk durumunda ortaya kan yarglama, bir baflka deyiflle
hkm oluflturma boyutu da sz konusudur. Nitekim hukuk ile siyaset arasndaki
iliflkiyi, younlukla yargsal hkm verme sreci ierisinde tarif eden yaklaflmlar
bulunmaktadr. zellikle yargsal hkm verme anlamnda hukuk ile siyaseti birbirinden tamamen ayrlmfl alanlar olarak ele alan yaklaflmlar, temel olarak yalnzca hukuka zg bir akl yrtme tekniinin mmkn olduu varsaymna dayanmaktadr. Buna gre, hukuk ya da norm nasl yaratlmfl, hangi siyasal tartflmalarn sonucu olarak ortaya kmfl olursa olsun, yargsal hkm kurma sreci, yalnzca hukuk alannn ierisinde zel bir akl yrtme ile gerekleflmektedir. Siyasal
atflma ve sylemler, hkm kurma srecine etki edemez.
Bu yaklaflm, hukuk dzeninin rasyonel bir dzen olduu varsaymn da esas
almaktadr. Buna gre herhangi bir uyuflmazlk iin verilecek hukuksal hkm,
akl yoluyla ulafllabilecek doru bir zm iermektedir. Dolaysyla hukuksal
alan, rasyonel bir alandr. Oysa siyasal alan, iradenin yani iradi tercihlerin geerli
olduu bir alandr. Hukuk ile siyaset arasndaki ayrm, akl ile irade arasndaki ayrma denk dflmektedir. Bir baflka deyiflle, hukuk alannda akl araclyla doru
sonuca ulafllrken, siyasal alanda iradi olarak tercihte bulunulmaktadr. Hukuk ile
siyasetin ayr alanlar olduunu ileri srenler, yargcn hkm kurarken, bir tercihte bulunmadn; aksine, zaten verilmesi gereken karara, zel bir akl yrtme ile
ulafltn iddia etmektedirler. Hukukun bu ynyle deerlerden bamsz olduu
savunulmaktadr. nk, yarg deiflse de ulafllacak karar deiflmeyecektir. Ama
bir tercihin sz konusu olduu siyasal alanda, irade ya da irade sahibi deiflirse sonu da deiflecektir. Ancak bu, herkes tarafndan kabul edilen bir grfl olmayp
karfl iddialar da sz konusudur. Zira karar verici, karar verirken her hlkrda hukuk dfl deerlerden etkilenmektedir. stelik hukuksal akl yrtme srecinin
kendisi de kifliye zgdr. Ayrca, herhangi bir sonuca iliflkin, iradi bir tercihte bulunulduktan sonra, bu sonucu ex post facto hukuksal olarak gerekelendirerek hukuka uygun hale getirmek de mmkndr. Bu yaklaflmdan yola klarak, hukukun salt kendi ierisinde kalarak sonu dourduu bir akl yrtme fleklinden sz
etmek hayli g olacaktr.
SIRA SZDE
D fi N E L M
Sizce hukukSIRA
ile siyasetin
iliflkisi nedir? Hukuk siyasetin stnde midir? Yoksa aksine
SZDE
siyaset hukuktan nce mi gelmektedir?
fi N E L M
Siyaset Dtesi
Hukuk: Niklas Luhmann, Sistem Kuram ve
Autopoietik Hukuk
S O R U Yunanca
Autopoiesis:
kkenli bu kavram, iki
szcn, kendi
anlamndaki auto ile
DKKAT
yaratmak anlamndaki
poiesisin birlefliminden
oluflmaktadr. Bylece
SIRA kendisini
SZDE yaratan
kendi
gibi bir anlama gelmektedir.
Biyoloji alannda, zellikle
kendi kendilerini yaratan
AMALARIMIZ
biyolojik yaplar, hcreleri
ifade etmek zere
kullanlmfl, sonradan farkl
alanlarda kullanlmaya
K T A P
bafllanmfltr.
S O Rkendine
U
Hukukun kendi
gndermede bulunan bir yap olup olmad konusuna gelindiinde, akla gelen ilk isim Alman sosyolog Niklas Luhmann olmaktadr. Luhmannn Sistem
Kuram, autopoiesis kavramna dayanmaktadr. Kavram, terminoloDKKAT
jik olarak kendi kendini yeniden retebilen anlamna gelmektedir. Hukuk ile siyaseti birbirinden ayran yaklaflmlar, yukarda da ifade edildii zere, hukukun kendi
SIRA SZDE
kendini yeniden
reten bir yapda olduunu ileri srmektedir. Hukuk, tarihsel sre ierisinde kendi alann da tedricen kendisi oluflturmufltur. zellikle 18. yzylla
birlikte, dava
dosyasna bal hukuk yerine, daha sistematik hukuk bilgisine duyuAMALARIMIZ
lan ihtiya, hukuk uygulamasndan bamszlaflan bir normatif hukuk alannn oluflumuna yol amfltr. Ayrca, baz uyuflmazlk alanlar ile ilgili olarak hukuk, henz
uyuflmazlk Kortaya
evvel kendisi, bu alanlar normatif dzenlemeye konu
T A kmadan
P
N N
TELEVZYON
TELEVZYON
111
Resim 5.1
Niklas Luhmann (1927-1998);
Sistem Kuram yaklaflmyla
tannan Alman sosyolog
Luhmann, kinci Dnya Savafl
sonrasnda hukuk fakltesinde
renim grmfl ve 1961de
ABDye giderek Harvardda
Talcott Parsons ile birlikte
alflmfltr. Ayrca Almanyada
Mnster, Frankfurt ve Bielefeld
niversitesinde alflmalar
yrtmfltr.
Kaynak:
http://www.umsl.edu/~keelr/32
10/3210_wiki_fs08/c77862c11
680008ba016f8c4cb0d2ce0.jpg
... Sistem kuram iflte bu yzden, hukukun dzenledii alan olarak siyaset ve siyasetin mmkn kld alan olarak hukuk, toplum sistemi ierisinde farkllaflmfl iki sistem olarak karflmza ktnda net bir ayrm yapma zorunluluuyla karfl karflya
kalr. Hukuk eer, yukarda tasvir edildii flekliyle ifllemsel olarak kapal bir sistemse,
siyasetin hukukun btnleyicisi deil, evresi olmas gerekir. Bu durumun gzlemlenebilecei ilk ve en genifl kavram ise devlettir.
Karmaflk bir yap olarak devlet, iki farkl toplum sistemini kullanr. lki, i iletiflimini kurmak iin iktidar kodunu kullanan siyaset sistemi, ikincisi ise hukuka uygun/aykr kodlamasyla fliddet kullanma tekelini dzenleyen hukuk sistemidir. Hukukun ehlilefltirdii alanda siyaset kendi ifllemlerini gereklefltirebilir.
...
Siyaset ve hukukun sistemik olarak baflka alardan da birbirine baml yaplar olduklar gzlemlenebilir. Ancak te yandan bu iliflki, biraz daha ayrntl bakldnda asimetrik bir iliflkidir. Zira siyaset, tipik zellii olan kolektif balayc kararlar
vermeyi ancak hukuk vastasyla salarken hukuk, siyasetin iktidarn yardmna
ancak karar verirken arr. Kararlarn verildii yarg sistemi, hukukun sadece bir
alt sistemidir. Dolaysyla siyaset sistemi, hukukun alt sistemlerinden sadece birinin
kendisine muhta olmas nedeniyle hiyerarflik olarak hukuk sisteminin altnda grlmektedir. Her hlkrda, bu tanmlamada karflmza kan, birbirinden tamamen bamsz iki sistem deil, birbiriyle uyumlu iki farkllaflmfl sistemdir.
kinci bir nokta yasamadr. Zaten siyasetin alanna giren yrtme ve hukukun alanna giren yarg erkleri bir yana braklrsa, bu iki alt sistemin etkilerinin birlikte
gzlemlendii nc erk olarak yasama, sorunlu bir alan olarak karflmza kar.
Yasama, hukuk sisteminin ekirdeinde deil, deyim yerindeyse kysnda yer alr.
Zira modern devlette hukuk kurallarn karan organ olarak parlamento, siyaset sisteminin bir unsurudur. Dolaysyla yasamann vazifesi yargnnki gibi salt hukuki
deildir.
Parlamentodan bir yasann gemesi, hkmetler asndan siyasi bir baflardr. Bu
siyasi baflar, ayn zamanda neyin hukuka uygun, neyin aykr olduunu belirleyerek hukuku deifltirir. Ancak bu durum, hukuku sistem kuramnn savunduu gibi
112
Hukuk Sosyolojisi
iletiflimlerden deil yasalardan oluflan bir yap olarak grme eilimimiz nedeniyle,
parlamentonun bu belirleyicilii karflsnda, yasamay yarg karflsnda hiyerarflik
olarak stte grme gibi bir eilime yol aar. Luhmanna gre bu bir yanlsamadr ve
ancak iletiflimleri odana alan, doru bir hukuk sosyolojisi kavrayflyla zlebilir.
Genel olarak bakldnda, siyaset, toplumdaki hzl deiflime uyarlanmak ihtiyacyla ani tepkiler veren, hzl hareket eden bir sistemdir. Oysa hukuk siteminin deiflimi
siyasete gre yavafltr; belirli kural, ilke ve kavramlarn kullanlr hale gelmesi iin
bazen yzyllarn gemesi gerektii grlebilir. ki sistemin ayn konuda tepki vermesinde yaflanan bu zamansal farkllk, yasamayla kapatlr. Yasa karmak, hukuk
sisteminin deiflimin hzna uyumunu salar, hukuk ve siyasetin uyumlafltrlmasnn zeminini oluflturur.
...
Yasama fonksiyonu zelinde grld gibi, hukuk ve siyaset kendi ifllemleriyle rgtlenirken bir taraftan da sistemsel snrlarn ekerler. Yasann siyasi tarihi, hukuktaki tarihinden farkldr nk sistemler kendi ifllem alarndaki ifllemlerle birlikte iflleyecekleri geleri kendileri seerler. Bu ise alflmann bafllangcndan beri deinilen autopoiesistir. Bu ifllemler iki sistemin de ayr ayr gelifltirdii kodlar vastasyla gerekleflir (ataloluk, 2010: 67-69).
leride ayrnts ile deerlendirilecei iin burada ksaca zetleyeceimiz kuramnda Habermas, ncelikle yaflam dnyas ile sistem arasnda ayrm yapmaktadr. Buna gre yaflam dnyas, bireylerin sosyal etkileflim ierisinde yafladklar
evredir.
letiflimsel eylem ile oluflan gelenekler, grenekler ile arka plan bilgisini yaflam dnyas verir. Yaflam dnyasnn yapsal bileflenleri kltr, toplum ve kiflilikten oluflur.
Kltr dzeyinde, yaflam dnyasnn yelerince paylafllan ortak deerler ve bunlarn yaylmas ile kltrn yeniden retimi salanr. Sosyal etkileflim dzeyinde, zneler aras paylafllan normlar araclyla kifliler aras iliflkilerin meflru dzeni salanr. Son olarak, kiflilik dzeyinde, sosyalizasyon srecinde kifliliklerin etkileflim yetenei gelifltirilmeye alfllr. Kltr, toplum ve kiflilik, rasyonel yaflam dnyasnn
unsurlarn oluflturur. Karmaflk modern toplumlarn anlafllmas iin ayrca toplumun maddi alt katmannn (material substratum) deerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle Habermas, yaflam dnyas perspektifini sistem teorisi ile tamamlar; zellikle
ekonomik ve politik sistemi dikkate alr. Yaflam dnyasndan bamsz iflleyen sistem,
uzlaflma dnk iletiflimsel eylem temelli deil, para ve iktidarn arasal ynetimiyle
ilgilidir. Sistem, retimin baflarl flekilde yrmesi ve kr elde etme ve brokratik verimlilik asndan balayc kararlara ulaflma ynelimli ynetim formasyonu temelinde mallarn mbadelesini hedefler (Ykselbaba, 2008: 240).
Yaflam dnyas ile sistem arasnda hukukun ifllevi, bunlarn birbirinden mutlak
olarak ayrflmasn salamaktr. Bir baflka deyiflle hukuk, iktidar hukuksallafltrarak,
devletin ya da siyasal sistemin, yaflam dnyasndan ayr bir sistem olarak ortaya
kmasn salar. Esasen ayn fley ekonomi iin de geerlidir. Hukuk, bu kez paray hukuksallafltrarak, ekonominin bamsz bir sistem olmasn salar. Dolaysyla,
devlet adyla simgelenen siyasal alan, douflunu hukuka, iktidarn hukuksallaflmfl
olmasna borludur (Ykselbaba, 2008: 241). Habermasa gre siyasal kararlarn etkili olmas isteniyorsa, bunlar pozitif hukuk biimini kullanmak zorundadr. Siyasal
karar, hukuksallaflarak brokratikleflir. Habermasa gre hukuk, yaflam dnyasnda
ortaya kar, ama siyasal alana aktarlr. te yandan modern hukuk, belli bir usule
uygun olarak kartlmfl hukuktur. Bu usul de demokratik katlmn saland parlamenter usuldr. Dolaysyla modern hukuk, demokratik srelere uygun olduu
srece meflru olacaktr. Esasen pozitif hukuk, hukuk dfl srelere atfta bulunmaz,
yalnzca saf hukuksal davranfllar kapsar. Ancak hukukun meflrulua da ihtiyac
vardr ki muhataplar, srf ona sayg duyduklar iin uyumlu davransnlar. Hukukun
muhataplar, yani yurttafllar, ancak kendilerini hukukun yapcs olarak grebilirlerse meflruiyetine gvenebileceklerdir. Yurttafllarn hukuk yapm srelerine katlm
ise, siyasal aralarla gerekleflir (Habermas, 1994: 214-215).
yleyse, Habermasa gre hukuk, siyasal alann kurucusudur ancak hukukun
kendi meflruluu da ancak yurttafllarn siyasal alandaki faaliyetleri ile salanmaktadr diyebiliriz.
HUKUK VE EKONOM
A M A
Hukuk ile ekonomi arasndaki iliflkinin farkna varlmas, hukuk sosyolojisi disiplininin ortaya kflndan bile nceye dayanr. zellikle klasik sosyolojik teori erevesinde alflan sosyologlar, en azndan bafllang itibariyle, bu konuya hayli katkda bulunmufllardr. Bu tr alflmalarda, hukuk da ekonomi de birer kurum olarak ele alnmakta ve birbirleriyle nasl iliflki ierisinde olduklar deerlendirilmektedir. Ancak hukuk ve ekonomiye ilgi gsteren tek grup, klasik sosyologlar deildir. Hukuk sosyolojisi disiplininin ilk kuramclarndan itibaren, hukukun dier kurumlarla iliflkisi kapsamnda ekonomi de dikkati eken bir alan olagelmifltir.
113
114
Hukuk Sosyolojisi
Klasik iktisat doktrininde, piyasann sanki bireylerden tamamen bamsz bir ifllerlie sahip bulunduu ve bireylerin de bu piyasada rasyonel olarak hareket edip,
tercihte bulunduklar varsaylr. Bu yaklaflmda, ekonominin insan ya da herhangi
bir organ eliyle dzenlenecek normatif bir alan olmad dflnlr. Yani iktisadi
alan, olmas gerekene gre deil, bireylerin ulaflmak istedikleri ekonomik hedeflere rasyonel tercihleri ile ulaflabilmelerine gre dzenlenmifltir. Ekonomi; verimlilik,
etkililik, krllk gibi kavramlar zerinde iflleyen, bu kavramlarn ifade ettii deerlere ulafllabilmesi iin ise rasyonel davranlmas gereken sahadr. Oysa hukuk alannda hukuka uygunluk, adillik gibi kavramlar da geerlidir ve bunlar normatif olarak dzenlenmifltir. Dolaysyla hukuk ve ekonomi alanlar arasnda karflmza kmas muhtemel olan sorular flunlardr: zgr iradelerin rasyonel tercihlerine dayal
bir alan, normatif olarak dzenlenebilir mi? Ekonomik alandaki tercihlere iliflkin hukuksal bir snrlama getirilmeli mi? Bir uyuflmazlk durumunda yargsal karar verilirken, ekonomik alann kendine zg nitelikleri de gz nne alnmal m? Hukuk,
ekonomik alanda elde edilen refahn paylafltrlmas iin bir ara olarak kullanlabilir mi? Bu sorulara daha pek oklarn eklemek mmknse de temel olarak hukuk
ile ekonomi tartflmalarna yn veren sorun alanlar, bu flekilde ortaya konmaktadr.
Ekonominin rasyonel tercihlere dayal olduu saptamasna iliflkin sylenebilecek fleylerden biri, rasyonelliin verili bir gereklik olmad; aksine, toplumsal ve
kltrel olarak infla edildiidir. Yani, belli bir toplumdaki rasyonellik algs ile bir
baflka toplumdaki rasyonellik algs farkl olabilir. Rasyonelliin ne olduu fleklindeki algmz, kltrel olarak belirlenmifltir. Hukuk da bir toplum ya da kltrdeki
davranfl standartlarn belirleyen bileflenlerden biri olduuna gre, kural olarak,
hukuksal dzenlemeden tmyle farkl, bamsz bir rasyonellikten sz etmek de
ok mmkn grnmemektedir. Dolaysyla ekonomik insann zihinsel kalplar,
hukuk tarafndan da daha en baflndan itibaren flekillendirilir.
Bunun da tesinde ekonomi, en liberal sistemlerde bile, tamamen kendi iflleyifline braklmfl bir dzen olarak dflnlmez. Hemen her hukuk dzeni, ekonomik alana iliflkin dzenlemeler, baz yasaklar ya da farkl dzeylerde serbestlikler
ierir. Bunun en bilinen rnei, almna ve satmna yasaklar getirilen baz mallarn varldr. Sz gelimi, pek ok lkede uyuflturucu ticareti yasaktr. Hukuk, ortak iyi adna, belli bir maddenin ticaretini yasaklayarak, piyasaya mdahale edebilmektedir. Piyasada neyin ticaretinin yaplmasnn meflru kabul edilecei, hukuk
tarafndan belirlenmektedir.
Hukuk, ticaretinin yaplmasn serbest kld mallar iin de dzenlemeler yapar. Ticareti yaplan rnlerin hangi niteliklere sahip olmas gerektii, bu ticarette
hangi deme aralarnn kullanlaca, rnlerin gerekli niteliklere sahip olmadnda ya da deme yaplmadnda ne yaplaca gibi konular hukukun dzenleme alan ierisindedir. Modern hukuk, toplumsal yaflamn daha fazla alann daha
ayrntl olarak dzenlerken, ekonomi de bundan muaf kalamaz. Tketici Hukuku
ad verilen alan, byk oranda rnleri satanlar ile alanlar arasndaki iliflkileri dzenlemekte ve tketicilerin yanltlp aldatlmasnn nne gemeye alflmaktadr.
fl Hukuku, iflveren ile ifli arasndaki iliflkilere yn veren ve esasen piyasada iflverene gre korunaksz durumda kalan ifli lehine dzenlemeler iermesi beklenen
bir alandr. Piyasada karfl karflya gelen (retici-tketici ya da ifli-iflveren gibi) taraflar arasndaki iliflkileri dzenlemesi bir yana hukuk baz, durumlarda ya bizatihi piyasann kendisini ya da piyasann karflt taraflarn deil, ayn tarafnda yer
alanlarn iliflkilerini de dzenleme iddiasndadr. Sz gelimi Sermaye Piyasas Hukuku, sermaye piyasalarn ve bu piyasadaki aralar dzenler. Rekabet Hukuku,
ekonomik aktrlerin piyasadaki davranfllarnn, birbirleri iin haksz rekabet yarat-
115
mamas iin ortaya kmfltr. Her biri ekonominin alanna giren konular, grld zere, hukuksal dzenlemenin konusu olabilmektedir.
Modern toplumlar, ekonomik iktidarn siyasal ya da hukuksal iktidarla hemen
hemen eflitlendii toplumlardr. Bir baflka deyiflle modern toplum, ekonomi merkezli rgtlenmifl bir toplumdur. Geleneksel toplumlarda geerli olan iktidar yaplar; fiziksel g, dinsel inan vb. farkl temellere dayanrken, modern toplumda fiziksel ya da manevi gcn yerini dorudan ekonomik g almfl durumdadr. Bu
durum, yasa koyucunun da ekonomik iktidarn bir uzants olduunu akla getirmektedir. Bylece, her ne kadar hukuk, piyasay dzenleme ifllevi grebilecek
normlar veya kurallar gelifltirilmesini ieriyorsa da bu dzenlemelerin ortaya konmasnda ekonomik g odaklarnn etkin olduu da gzden karlmamaldr. Nitekim, pek ok parlamenter demokraside, yasa yapma sreleri, lobi faaliyetleri
fleklinde ilerlemekte, en gl lobilere de iktisadi gc ellerinde bulunduranlar sahip olmaktadr. ktisadi gc ellerinde bulunduranlar, yasal ve hukuksal alan da
ortak iyiye gre deil, gc ellerinde bulundurmay srdrme amacna gre dzenlemeye alflrlar. Dolaysyla hukukun, ekonomik alanda tercih edilen politikalarn gerekleflmesini salayacak bir ierie sahip olduu grlr.
Hukuk, ekonomik alandan kaynaklanan ok sayda kavram ierir. Ancak bu
kavramlar karflmza, ekonomi ile balantlar kopmufl, salt hukuksal bir ierik kazanmfl flekilde karlar. Buna iliflkin en bilinen rnek kuflkusuz mlkiyettir. Bir
mal zerindeki sahiplik durumu ve buna dayal olarak kurulan her trl iliflki aslnda, ekonominin alanna girer. Oysa biz, bunlarn her birini hukuktaki karfllklar ile bilir ve kabul ederiz. Mlkiyet, szleflme, ticari iflletme, vergi, iflas vb. kavramlar, sanki salt hukuksal anlamlar ile var olabilirler. Oysa, biraz daha dikkatli
bakldnda, bunlarn her birinin ekonomi kkenli kavramlar olup, sonradan hukuksal dzenlemelere konu olduklar grlr.
116
Hukuk Sosyolojisi
Pareto etkinlii: Hi
kimsenin durumu daha kt
hale getirilmeden birilerinin
durumlarnn iyileflmesi
anlamnda svireli
ekonomist Paretonun refah
artflna iliflkin benimsedii
ilkedir. Bu anlamyla refah
artfl Pareto etkinlii olarak
adlandrlmaktadr.
Grld zere, Hukukun Ekonomik Analizi yaklaflmn benimseyenler, hukukun kavramlar yerine, iktisadn kavramlarn kullanmakta ve hukuksal yapda
iktisadi akln egemen olmasnn gereklilii savunmaktadrlar.
HUKUK VE DEOLOJ
AM A
deoloji gereklik hakkndaki bilgi sorunu ile yakndan ilgili bir kavramdr. Bylece, ideoloji ile bilgi arasndaki iliflkiye de dikkat ekmifl oluruz. rnein, pozitivist yaklaflm asndan olgusal ierii olmayan her sz ya da dflnce, ideolojik kabul edilmektedir. Olgular hakknda nesnel dorular dile getirmek ise bilimin iflidir.
Dolaysyla pozitivist adan ideoloji, bilimin karflsnda konumlandrlmaktadr. Ancak te yandan, Frankfurt Okulu kuramclarnca dile getirilen, bilimin kendisinin
de bir ideoloji olarak karflmza kabilecei dflncesi de aklda tutulmaldr.
Kabaca ifade edecek olursak ideoloji, bilin durumu ya da dzeyi olarak ifade
edilebilir. Dolaysyla hukuk ideolojisi de hukuka iliflkin bilin durumunu ya da
dzeyini ifade etmektedir. Daha da kaba ifadesi ile hukuk ideolojisi, hukuka duyulan inanc, gerek dnyann hukuksal bir dnya grfl ile aklanabileceine
ve sorunlarn hukuk araclyla zmlenebileceine iliflkin inanc ifade eder.
Hukuk, toplum hakknda karmaflk bir tutumlar, deerler ve kuramlar seti tafld ve yayd iin ideolojiktir. Onun ideolojik ierii, egemen ideolojinin bir parasn oluflturur; zira bu tutum ve deerler, mevcut toplumsal dzeni dayatr ve meflrulafltrrlar. (Hunt, 1993: 25). Hukukun, egemen ideolojiyi yanstt, dolaysyla
hukukun bir ideolojisi olduu iddias, zet olarak bu alntdan da grlebilir.
Hukukun bir ideolojisi olduu iddias, aslnda hukukun tarafsz olmad iddiasndan ok da farkl deildir. Ancak hukuk ideolojisi, hukukun arkasnda bulunan ya da hukukun dayand bir ideoloji olmasndan ziyade, hukukun kendisinin
de bir ideoloji olduu anlayfln ifade eder. fiu hususlarn her biri, hukuk ideolojisinin birer yansmasdr:
1. Toplumu ve dnyay alglayflmz hukuksal kavramlar biimlendirir.
2. Hukuksal kavramlar bilincimizi belirler.
3. Hukuksuz bir yaflam dflnlemez.
4. Hukuku toplumsal olgu deil, toplumsal olguyu hukuk yaratr.
5. Toplumdaki mevcut sosyal dzen kurallarnn hepsinin hukuk bir nitelie
sahip olduu kabul edilmelidir.
6. Hukuk, toplumsal yaflamn her alann dzenleyebilir. flte btn bunlar, aslnda hukuk ideolojisinin birer sonucudur.
Kapitalist toplumdaki hukuk ideolojisi, tekil lkelerde aksi ynde uygulamalarla karfllaflabilmekle birlikte, yaflam, zgrlk ve mlkiyet ilkeleriyle bireyin zerkliini temin ederken, bunun gvencesi olarak da hukuk devletini zorunlu klar. Hukuk devleti, toplumsal iktidar rasyonel, objektif ve birey st duruma getirir. Hukuk dzeninin kendisi de bu sayede, eskiden beri karfllafltrmada kullanlan rneklemeyle,
mutlak iktidarn sahibi olan bir etenin iktidarndan farkllafltrlr. Yine, bu sayede
-ete rnei bir yana braklarak- hukuk devleti, hukuk dzenini siyasal mahiyetteki
g ve egemenlik atflmasnn konjonktrel dalgalanmalarn ve belirsizliklerin dflnda tutar (zcan, 2003: 151-152).
117
118
Hukuk Sosyolojisi
telendirdii, bu kavramlarn metafizik dnyann hayal rn olduunu yani aslnda bir gereklie sahip olmadn ileri srd bilinmektedir (Hart, 1959: 233;
Uzun, 2004: 75). Hgerstroma gre, hak ya da dev gibi kavramlar gerek deildir. Sz gelimi hak, bir fley zerindeki g olarak tanmlanmaktadr. Ancak bu erk,
doada bildiimiz anlamda bir erk deildir. Tmyle kurgusal, hukuk yle syledii iin var kabul edilen, doann gerei dflnda bir erktir (Sherbaniuk, 1962: 59).
Hgerstrom, modern hukukta kabul edilen hak ya da dev kavramlarnn temelinde, antik inanfllar olduunu ileri srmektedir. Bu dflncesinin nedeni, Antik Roma hukuku zerine yapt arafltrmalardr. Buna gre antik dnemde, sz gelimi
alm satm szleflmesi yaplabilmesi iin ngrlmfl baz riteller ya da trenler
sz konusudur. Bu riteller ya da trenler, yerine getirildiinde artk, ortaya mlkiyet hakk diye bir fleyin ktna inanlmaktadr (Sherbaniuk, 1962: 60). Benzer
ritel vurgusu Karl Olivecronann evlilik szleflmesi hakkndaki aklamasnda
da grlmektedir. Buna gre evlilik szleflmesinde, bir ritel yerine getirilerek, insanlar arasnda hukuksal ama gerek olmayan bir ba kurulmakta ve sadece bu hukuksal ba, bundan byle gerek dnyada da sonu dourur hale gelmektedir. Bir
baflka deyiflle gereklik, hukuksal kavramlarla aklanarak, ayr bir hukuksal bilin
ve hukuksal gereklik durumu yaratlmaktadr (Akbafl, 2006: 91).
Hukuk ideolojisinin ortaya kartlmasna ynelen bir baflka yaklaflma, A. J.
Greimasn gstergebilimsel analizinde rastlarz. Bilindii zere, yapsalc gstergebilime gre dil, dnyay yalnzca tanmlamaz, ayn zamanda onu biimlendirir ve
yeniden infla eder. Bu nedenle de ideolojiktir. Ayn durum, elbette hukuk asndan da geerlidir. Yukardaki rneklerden de anlafllaca zere, hukuksal kavramlar, ayr birer gereklik ortaya karmaktadr. Greimas, bu dflnceye paralel analizini Ticaret Hukuku ile rneklendirir. Ticaret Hukukuna gre bir ticaret flirketi,
sermaye unsuru ile kifli unsurunun bir araya gelmesi sonucunda ortaya kmaktadr. Oysa Greimasn zmlemesi, kifli unsurunun geiciliini, bir baflka deyiflle
sermayenin asliliini ortaya koyar. Bylece, hukuksal sylemin ierisindeki dzenlemenin tutarszlnn ya da ideolojik ieriinin farkna varrz (Uzun, 2007: 78-79).
Sonu olarak, hukukun ideoloji ile iliflkisini ya da hukukun bir ideoloji olmasn sorgulayan, farkl alanlardan beslenen genifl bir alflma alan olduu ortadadr.
Buna ramen, hukukun kendisini ideoloji st, siyaset st ve ekonomi st olarak kabul ettirebilmifl olmas da tam anlamyla ideolojik bir baflar olsa gerektir.
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
119
120
Hukuk Sosyolojisi
Kendimizi Snayalm
1. Kltr ile ilgili afladaki ifadelerden hangisi, doru
deildir?
a. Kltr, bir toplumun duyufl ve dflnfl birliini
salayan deerlerin tmdr.
b. nsan yaratm maddi dnya kltrn ierisinde
deerlendirilemez.
c. Kltr, insann iinde var olduu gerekliin
tmdr.
d. Kltr, doayla karfl karflya kalan insann ilk
gnden itibaren yaratt her fleydir.
e. Deerler, istekler, ulafllmak istenen hedefler
kltrel dnyann unsurlardr.
2. Afladakilerden hangisi, kltrel elemanlardan biri
deildir?
a. Atefl
b. Teknoloji
c. Fiziki corafya
d. Sanat eseri
e. Hukuk
3. Afladakilerden hangisi, kltrn yerine getirdii ifllevlerden biri deildir?
a. Kltr, bir toplumu dierlerinden ayrmaya yarar.
b. Kltr, topluma zg deerleri ifade eder.
c. Kltr, topluluk yelerinin birbirinden farkllaflmasn salar.
d. Kltr, toplumsal dayanflma salar.
e. Kltr, toplumsal kifliliin oluflumunu salar.
4. Hukuk ve siyaset iliflkisi ile ilgili afladaki ifadelerden hangisi yanlfltr?
a. Modern devlet kendi koyduu kurallarla bal
olmak anlamnda hukuk devleti olarak ortaya
kar.
b. Hukuk, gndelik toplumsal yaflamda grmeye alflk olmadmz bir dil ve akl yrtme kullanr.
c. Modern devletin iktidar hukuk normlar fleklinde tezahr eder.
d. Hukuk, siyasal alann erevesini belirler.
e. Hukuk sosyolojisi asndan hukukun siyaset dfl
hatta siyaset st olmas tartfllmaz bir gerektir.
5. Yaflam dnyas ile sistem arasndaki ayrm afladaki kuramclarn hangisinde kuramn temelini oluflturur?
a. Niklas Luhmann
b. Max Weber
c. Richard Posner
d. Jrgen Habermas
e. Karl Olivecrona
121
Yararlanlan Kaynaklar
1. b
2. c
3. c
4. e
5. d
6. c
7. b
8. e
9. a
10. d
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
Anahtar Kavramlar
letiflim
Szl kltr
Yazl kltr
Elektronik kltr
Yeni medya
Hukuki dnflm
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
letiflim ve Hukuk
GRfi
LETfiM SREC OLARAK HUKUK
SZL VE YAZILI KLTRDE
HUKUK
YEN MEDYA VE HUKUKUN
DNfiM
letiflim ve Hukuk
GRfi
Bu nite ile insanlk tarihinin btn dnemlerinde yaflanan iletiflim ve hukuk iliflkisi ele alnacak, bu iliflkilerin toplumsal hayatn dnflmne etkileri ve katklar
deerlendirilecektir. Kuflkusuz ki gnmzde iletiflim aralarndan ve srelerinden kaynaklanan ok ciddi bir hukuksal alan vardr. Bu alann varl, iletiflim hukuku dediimiz bir hukuksal normlar silsilesinin domasna yol amfltr. Ancak,
bunun dflnda, hukukun bizatihi kendisi bir iletiflim sreci olarak, alar boyunca
bireysel ve toplumsal hayat iinde byk bir neme ve deere sahip olmufltur. Gnmzde medya ve iletiflim aralar olmakszn, bunlarn salad imknlardan yararlanmadan neredeyse birbirimiz ile iliflki ve iletiflim kuramayacak hale gelmifl bulunuyoruz. Bu durum, toplumun, hem ekonomik, sosyo-kltrel ve siyasal hayat
asndan hem de hukuk sistemi bakmndan ok byk bir nem arz ediyor. letiflim aralarnn ve medyann, insanlarn ve toplumlarn hayatnda kazanmfl olduu byk nemden dolay, gnmzde toplumsal gereklik yannda, iletiflimsel
gereklik alanndan sz edilmeye bafllanmfltr.
Hukuk, bir yandan szl, yazl ve elektronik kltr ortamna gre flekillenip
dnflrken; dier yandan, bizatihi kendisi, bir iletiflim sreci olarak rol oynamaktadr. Tarihi srete, yazl iletiflim ana geifl ile devlet ad verilen siyasal yaplanmann neredeyse ayn zamanda ortaya kt sylenebilir. Bu dnemde meydana getirilen yazl kanun derlemelerinin, devletler ile uyruklar arasnda bir anlamda iletiflim arac ve sreci olarak hizmet ettii grlr. Modernleflme srecinde
flekillenen modern devlet yaps, matbaann icadyla birlikte giderek geliflip yaygnlaflan basl iletim aralaryla ve rnleriyle byk bir imkna kavuflmufl; bu sayede hukuk, devletin vatandafllar ile iletiflim kurmasnn temel formlarndan birisi
halini almfltr. Bu erevede devlet, bir yandan vatandafllarnn iliflkilerini ve davranfllarn hukuk yoluyla daha fazla dzenlemek ve aralarnda kan ihtilaflar zme kavuflturmak olanana kavuflurken; dier yandan vatandafllarnn taleplerine ve sorunlarna hukuksal aralarla yant verebilir hale gelmifltir. Yani hukuk, bir
anlamda, devletin iletiflim dili olmufltur. Hi kuflkusuz, bu iletiflim ise byk lde
iletiflim aralar ve medya zerinden gerekleflmektedir.
124
Hukuk Sosyolojisi
Toplumlarn tarihi, ksmen medya veya iletiflim aralar tarihi olarak da yazlabilir.
Toplumsal hayat, avc ve toplayc toplumlardan endstriyel topluma kadar byk
deiflikliklere urad. Bu srete teknoloji, toplumsal deiflmenin baflat belirleyicisi oldu. Bununla birlikte, btn deiflimlerin ya da dnflmlerin, dier etkenlerden bamsz olarak yalnzca teknoloji sayesinde meydana geldii sylenemez.
Teknoloji, toplumsal deiflmeyi gereklefltirmek zere medya zerinden insanlar
harekete geirdi. Medya olmakszn veya medya, bireyleri harekete geirmeksizin,
birok deiflmenin gerekleflmesi mmkn olamazd. Dorudan yz yze iletiflimden kitle iletiflimine geiflte toplumsal ve teknolojik geler, bilgiye eriflim tarzn,
bilginin seimi, aktarm ve kabul flartlarn deifltirdi. Hi kuflkusuz, teknolojik
geler iinde de iletiflim aralar nemli bir yere sahiptir. nsanlarn sosyo-kltrel
hayatlarnda ve bilinlerinde meydana gelen deiflimler, aslnda onlarn iletiflim
tarzlaryla yakndan balantldr. Ksaca, szl iletiflimden yazl, basl ve elektronik iletiflime geilirken toplumsal ve kltrel hayatmz da deiflime uramfltr
(Macionis ve Plummer, 2005: 579).
nl iletiflim bilimci Marshall McLuhan, Medya mesajdr. derken; medya zerinden iletilen mesajlardan bamsz olarak, bizatihi medyann kendisinin, insan
rgtlln ve eylemini flekillendirmede nemli bir yere sahip olduunu belirtmek ister. McLuhan, medya tarihinin szl kltr, yazl ve basl kltr, elektronik
kltr aflamalar olarak byk dneme ayrlabileceini syler. Szl kltr aflamasnda en nemli duyu iflitmedir. Szleri aktarma ve dinleme, dflnmenin temel
tarzdr. Yazl ve basl kltr aflamasnda kulan yerini gz, iflitmenin yerini de
grme alr. Byle bir kltrel ortam, daha izgisel bir dflnce tarzna hayat verir.
Okuyucu daha edilgen bir konumda olup, kendisiyle bafl bafladr. Asl radikal deiflme, son aflama olan elektronik kltr ile birlikte gerekleflmifltir. Tarih alarn
ele alan bilim disiplinlerinin gnmzde ulaflt bilgilere gre, tarihin byk blmnde toplumlar, tmyle yz yze iliflkilere, iflaretlere ve birtakm seslere baml kalmfllardr. Dil ve konuflma, bugnk anlamyla, yaklaflk 100.000 yl nce
daha sofistike toplumlarda grlmeye bafllad. Szl kltrn egemen olduu bu
toplumlarda kltr, byk lde hafza kapasitesine ve kuflaktan kuflaa aktarlan hikyelere dayalyd. Konuflulan szcklerin yazl hale gelmesiyle, yazl bir dil
sistemi, yaz yazma aralar ve zerinde yazlacak objeler sz konusu oldu. Hafzaya dayal szl kltrde, kltrn sreklilik kazanmasnda ve kuflaktan kuflaa
aktarlmasnda szl olarak aktarlan hikyeler ve fliirler nemli bir yere sahipken;
yazl kltrde, szlerin yazya dklmesi ve bu yolla aktarlmas nemliydi. letiflimin kitleselleflmesi alannda gerek anlamda ilk devrim, matbaann icadyla gerekleflti. Bu sayede, giderek artan bir nfus, okur yazar hale geldi. Kltr saklama kapasitesi ve bunu hzla aktarma yetenei geliflti. Eskiden bilgiden yoksun kalan ya da dfllanan insanlarn bilgiye ulaflma imknlar dodu. Baflkalaryla dorudan yz yze szel iletiflimden ziyade, belli bir metinle karfl karflya kalan insanlarda, ncekinden farkl bir dflnme tarz flekillendi. Okuryazarlk, yeni bir zihinsel durumun ve gnlk bilincin esasl bilefleni olmaya bafllad. Metne dayal bir yazarlk ve kontrol duygusu geliflti. Bylece kitle kltr, kitle toplumu ve kitle eitiminden sz edilir hale gelindi (Macionis ve Plummer, 2005: 581).
125
Resim 6.1
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
T A P McLuhann
letiflimin gnmzde kazand kresel nitelii arafltrmak zere,KMarshall
Gutenberg Galaksisi: Tipografik nsann Oluflumu (2001) bafllkl kitaba bakabilirsiniz.
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
SIRA SZDE
SIRA SZDE
126
Hukuk Sosyolojisi
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
Gemiflten gnmze
K T A P insanln geliflimi zerine iletiflim aralarnn nasl bir rol oynadn deerlendirmek iin, Harold A. Innisin mparatorluk ve letiflim Aralar (2006)
adl kitabna bakabilirsiniz.
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
Medya ve hukuk, toplumsal yapnn esas bileflenleri olarak baz temel ifllevler
grr. Medya duygularn, deerlerin, dflncelerin ve bilgilerin aktarmnda hayati bir rol stlenirken; hukuk, baz toplumsal deerler temelinde normlar koymak,
NTERNET
ihtilaflar zmek,
zgrlkleri gvenceye almak, atflmalar barfll yollara kanalize etmek gibi ok nemli ifllevlere sahiptir. Medya ve hukuk, hem birbirleriyle
hem de toplumsal sistemin dier unsurlaryla yakndan bir etkileflim iindedir. Gnmzde iletiflim teknolojileri, giderek pek ok akademisyen tarafndan sadece
enformasyon nakleden bir taflycdan daha fazlas olarak grlmekte; basl iletiflim tarzndan elektronik iletiflim biimine geifl, sadece zerinden mesajlarn iletildii aralarn deiflimi anlamna gelmemekte, ayn zamanda yeni bir iletiflim ve hukuk tarzna geifl anlamn da iermektedir.
Toplumlar ve kltrler, medya zerinden iletilen ierikten bamsz olarak da
medya tarafndan etkilenmektedir. Yeni iletiflim tarzlarnn uzun vadeli etkisi, iletilen szler, resimler ve seslerden daha derin ve yaygn olabilmektedir. Yeni medya
diye adlandrdmz buz dann grnen ksmnn gerisinde sakl olan ksm, enformasyonu biriktirme, nakletme ve onu alcya sunma olanaklarndaki geliflmelerdir. flte bu durum, sadece bireysel dflnce ve eylemleri deil; ayn zamanda toplumsal kurumlarn organizasyonunu, iflleyiflini ve alglayfl tarzn da flekillendirmektedir.
Gnmzden birka yzyl geriye giderek hukuka baktmzda, hukuk modelimizin, asl olarak, basl kltr a ile akfltn ve onun olaan bir sonucu olduunu grebiliriz. Basm tekniinin kendine zg nitelikleri olmakszn bugn
grdmz tarzdaki bir hukuk da mevcut olamazd. Bask teknolojisi, hukukun
kabiliyetlerini ve ifllevini deiflik yollardan yaplandrmfltr (Katsh, 1989: 12). Bugn Sz senettir. deyiflinin anlamn byk lde kaybederek, yazl kaytlarn
ve belgelerin yarglama srecinde arlkl bir yere sahip olmasn, bu erevede
deerlendirmek gerekir. Nasl matbaann icadndan nceki dnemin hukuk ve yarglama dzeni, sonraki dnemin hukuk dzeninden farkl olmuflsa, gnmzn
elektronik medya koflullarnda da hukuk, giderek basl kltr ortamnda edinmifl
olduu zelliklerden uzaklaflmakta ve farkllaflmaktadr.
NTERNET
SIRA SZDE
nl iletiflimSIRA
bilimci
SZDEMarshall McLuhan, Medya mesajdr. derken ne demek istemifltir?
Arafltrnz.
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
DKKAT
DKKAT
127
N
A M A
H. S. Maine, 1861 ylnda yaymlanan Ancient Law adl eserinde hukuksal geliflim srecinde temel ynelimin stat hukukundan szleflme hukukuna doru
olduunu ileri srer. Szleflme hukuku, modern toplum aflamasna zg hukuku
temsil ederken; stat hukuku, Orta a da dahil olmak zere, modern toplum ncesi dnemin hukukunu ifade eder. Mainenin hukukun evrimine iliflkin grflleri,
gnmzde fazlaca kabul grmemekle ve sorgulanmakla birlikte, bundan hareketle yine de baz nemli karmlara ulafllabilir. Bir toplum, daha farkllaflmfl ve karmaflklaflmfl bir nitelik kazandnda; mevcut gelenek kurallarnn btn, kanlmaz olarak, daha genifl ve yaygn bir alanda uygulanr hale gelir. Bu yaygnlaflma
ve geniflleme sonucunda, var olan sistem iindeki atflmalar ve eliflkiler artar.
Byle ortamlarda, mulaklk veya belirsizlik hkim olur. Bylesi sorunlar aflmak
zere, yrrlkteki kurallar dikkate alarak onlar yorumlayacak ve uygulayacak
kimselere ihtiya duyulur. Birok toplumda bu ihtiya, Roma da dahil olmak zere, rahipler, gelenek yorumlayclar ve resm koruyucular olarak hizmet veren eitimli insanlar grubunca karfllanmfltr. Yaznn icadyla ve yaygnlaflmasyla mesele
daha da karmaflklaflmfltr. Bu srete, bir yandan daha nce toplum asndan yararl bir toplumsal ifllev gren kimselerin ya da gruplarn, bilgi zerindeki tekeli sona ererken; dier yandan, hukukun genel olarak bilinebilir klnmasna ynelik talepler belirginleflmeye bafllar. Bu talepler, yeterli bir younlua ya da gce erifltiinde, Mainenin deyifliyle Hukuksal Derlemeler Dnemine, Romann On ki
Levha Kanununu da ieren Antik Derlemeler Dnemine geilmifltir. eflitli malzemeler zerinde baslan veya tabletler zerine kaznan yasalar, ayrcalkl oligarflinin zel koleksiyonlarnn yerini almfltr. Bylece, ilkel (primitive) hukuk, gelenek ve grenek kurallar fleklindeki hukuk, bir kez yazya geirilip derlemeler haline dnfltkten sonra hukuk alannda yeni bir aflamaya geilmifltir. Keza hukukun insan eliyle yaratlp flekillendirilebilecei anlayfl da geliflmeye bafllamfltr
(Fuller, 1968).
Resim 6.2
Roma Senatosu
Kaynak:
http://www.newpolity.com/
2011/10/25/the-pillars-ofroman-power/
128
Hukuk Sosyolojisi
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
Senyrlk veDVasal;
K K A T Feodal sistemde feodal ballk iliflkisi Fief Szleflmesi ad verilen
bir szleflme ile kurulur. Bu szleflme ile himaye altna giren feodal beye vasal, himaye
eden daha gl
feodal beye ise szeren denir. Vasal statsndeki bey, topraklarnn
SIRA SZDE
mlkiyet hakkn szerene brakarak kendisi bir tr kirac konumuna dfler. Yararlanma
hakk vasala braklan bu topraklara fief denir. Feodal dzen, alttan ste doru ballklar, stten AMALARIMIZ
alta doru himaye sistemi ile kurulmufl pramide benzer hiyerarflik bir dzendir. Piramidin tepesinde kral bulunur. Kral, en yksek senyr veya feodal bey konumundadr. Feodal hiyerarflinin en yksek katn iflgal eden kral, senyrlerin senyr durumun T A ise
P fieflerini dorudan kraldan almfl olan vasallar vardr. Kral karfldadr. OnunK altnda
snda vasal konumda olanlar, kendilerine bal vasallar karflsnda szeren konumundadr. Piramidin en altnda ise serfler vardr. Senyrlk ise, feodal beyin zerinde egemen
T E L Eve
V Znfusla
Y O N birlikte ynetim, hukuk ve yarg dzenini ifade eder.
olduu toprak
N N
N N
129
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
130
Hukuk Sosyolojisi
yin malikanesi, kendi kendine yeterli bir ekonomik ve toplumsal birim olmaktan
kmaya bafllamfltr. Bu srete, nfusta byk artfllar gerekleflmifl ve bofl duran
topraklar tarma almfltr. Nfusun ve retimin artmas, zanaatlarn, ticaretin ve
dolaysyla kentlerin canlanmasna katkda bulunmufltur. Kr ile kent arasndaki
alflverifl iliflkileri ve dier sosyo-kltrel ve siyasal balar giderek younlaflmfltr.
Bu srete; hem kilise hem de yerel feodal beyler g kaybederek, yeni geliflen snf olarak burjuvazi ne kmaya bafllamfltr (Bloch, 1998: 639; Oyan 1998: 138;
fienel, 1982: 360; Aaoullar ve Kker, 1996: 179-180).
Ekonomik ve ticari iliflkilerin younlaflt, kentlerin giderek gelifltii ve yeni bir
snfn ortaya kt toplumsal yapda, toplumsal dzeni salamak bakmndan szel geleneklere dayal hukuk sistemi yetersiz kalmfltr. Giderek farkllaflan, karmaflklaflan ve anonimleflen toplumsal iliflkileri, kiflisel sadakat ve ballk esaslar erevesinde srdrmek zorlaflmfltr. Bu balamda, kiflisel sadakat ve balln brakt boflluu, yeni bir kural sistemiyle doldurma ihtiyac belirmifl ve bu ihtiyaca cevap olarak soyut ve genel karakterli modern hukuk kurallar ve mekanizmalar ortaya kmfltr (Yksel, 2001: 53-54).
Modern hukukun en temel zellii, bilinli ya da amal insan etkinliinin rn olarak ortaya kan, yani akl yoluyla bulunan bir kurallar sistemi olmasdr.
Modern hukuk amalar, doktrinleri, kurallar ve kurumlar bakmndan, modern
ncesi dnemlerdeki hukuka gre olduka farkl nitelikler gsterir. Bu farklln
oluflumunda, sosyo-kltrel koflullarda ve zihniyet yapsnda sre ierisinde meydana gelen deiflmeler nemli bir yer tutar. Bir deerler, kavramlar, kurallar, tutumlar ve davranfllar btn olarak hukuk, bnyesinde flekillendii sosyo-kltrel yapnn ve zihniyet dnyasnn derin izlerini taflr. Nasl modern kltr ve bu
kltrde yaflayan insanlarn deerleri, tutumlar ve perspektifleri, modern ncesi
dnemlere gre farklysa, ayn flekilde modern hukuk da baz bakmlardan daha
nceki hukuk biimlerine gre deiflik karakteristiklere sahiptir. Modern hukukun
oluflumunda yeni ekonomik, sosyo-kltrel ynelimler, deer ve kavramlar ile birlikte modern zihniyetin geliflimi nemli bir rol oynar. Yani, modern zihniyetin belirleyici bir ifllev grd sylenebilir. Bylece, bilgiyi iletme, saklama ve iflleme
srelerinde gerekleflen dnflmlerle birlikte gerekleflen temel iletiflim biimlerindeki deiflme, hukukta da yansmasn bulur. Bu erevede, szl kltrle yazl ve basl kltr arasnda yaplacak bir karfllafltrma, modern hukukun geliflimi
bakmndan nemli bilgiler salayabilir.
Szl kltrde bilgi, bireysel bir deneyim olmaktan ziyade toplumsal bir oluflum olarak flekillenir. Kk topluluk ve kabile yaflamnda anlatlan sylenceler,
ykler ve masallar yoluyla bilgiye herkesle birlikte ulafllr ve bu bilgi, herkesi ereveleyecek bir ortak bilinci oluflturur. Bu kltrde, genel olarak, herhangi bir
kimse, bir dierinden daha aptal ya da daha akll grlmez (Sanders, 1999: 22).
Byle bir kltrde siyasi, toplumsal ve hukuksal bakmlardan yaplan bir ayrm,
doal olarak herhangi bir anlam taflmaz. Hukuk, toplumsal yaflamn ayrlamaz veya fark edilemez bir parasn oluflturur. Szl kltrde hukuk, toplumsal deerler,
normlar ve kurumlar dnyasnn temel bilefleni durumunda olup informel ve szel
bir karakterdedir. Belli bir topluluk halinde yaflayan insanlar, birbirleriyle olan iliflkileri ve etkileflimleri sonucunda hangi tr davranfllarn uygun veya arzulanr olup
olmad konusunda baz ortak deerlere, kurallara ve standartlara ulaflrlar. Bylece topluluk, bir btn olarak, uygun davranfl kurallar ve standartlar zerinde
ortak bir anlayfl gelifltirir. Bu nitelikteki toplumsal yaplarda, bafllca fonksiyonu
kural koymak olan ayr bir birim ya da organ (parlamento gibi) yoktur.
131
SIRA SZDE
132
Hukuk Sosyolojisi
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Bat Avrupada XII. yzyldan itibaren okur yazarln giderek artmasyla yazl
D fi N E L M
kltre, XV. yzylda matbaann icadyla da basl kltre geilmesinin, genel olarak sosyo-kltrel hayat ve zel olarak da hukuk zerinde ciddi sonular olmuflS O R ve
U yaznn, dflnme ve anlatm biiminde meydana getirmifl oltur. Szl kltr
duu farkllklar zerinde duran ve matbaann ve yaznn dflnme ve anlatm biimine olanDetkisini
K K A T vurgulayan Ong, Elizabeth Einsteinn The Printing Press as
an Agent of Change (Deiflim an Bafllatan Bask Makinesi, 1979) adl eserinden hareketle; matbaa sayesinde Avrupada Rnesans ve Reform hareketinin baflSIRA SZDE
ladn, toplumsal, siyasal ve kltrel hayatta nemli dnflmlerin yaflandn,
evrensel dzeyde okur yazarln hedeflendiini, modern bilimlerin nnn aldn ve zihinsel
yaflamda da nemli deifliklikler olduunu belirtir (Ong, 1999:
AMALARIMIZ
140-141).
N N
K T A P
Yazl ve Elektronik
K T A Pkltr ortamnda iletiflimin ald biim ve nitelii tartflmak zere,
Jacques Ellulun Szn Dflfl (1998) adl kitabna bakabilirsiniz.
TELEVZYON
Btn Ttoplumsal
E L E V Z Y O Niliflkileri ve kurumlar etkisi altna aln okuryazarln artfl ile
say sistemi de daha fazla geliflmeye bafllamfltr. Gerek okuryazarln, gerek say
sisteminin geliflmesi, insanlarn somut gereklerden soyut fikirler ve kavramlar
retebilmelerini mmkn klacak ortam hazrlamfltr (Sanders, 1999). Matbaa, koNTERNET
nuflma ve el
yazsna gre, birey zerinde olduka kkl bir etkiye sahiptir. Szel
iletiflim, insanlar bir arada tutarken, yazl iletiflim, tek baflna izole edici bir aratr (Katsh, 1999: 236). Matbaann icadyla, dflnme ve anlatm biimine egemen
olan iflitsel stnln yerini, yaznn bafllatt, ancak tek baflna yeterince destekleyemedii grsel stnlk almaya bafllamfltr. Bask tekniinin geliflmesi, kelimeleri ses dnyasndan grsel mekana taflyan yaznn etkisini daha da glendirerek
ve kelimeleri bu mekndaki yerlerine hapsederek, onlarn tamamen denetim altna alnmasn salamfltr (Ong, 1999: 144-145). Bu geliflmelerle birlikte; yazl, soyut ve genel nitelikteki kurallar btn olan modern hukukun n almfltr. nk, bu niteliklere sahip bir hukuk, uygun geliflme imknn, ancak byle bir kltrel ortamda bulabilirdi.
NTERNET
Resim 6.3
Matbaann icad ile
birlikte dflnme ve
anlatm biimine
egemen olan iflitsel
stnln yerini
grsel stnlk almaya
bafllamfltr.
Kaynak:
http://www.renaissance
connection.org/innovati
ons_science.html;
http://en.wikipedia.org/
wiki/History_of_printing
On ikinci yzyldan itibaren giderek artan okuryazarlk ile birlikte, yazl metinler, yaz diline uygun cmleler, yazl tanklklar, flartlar, tapular ve szleflmeler, okuma yazma bilen ve bilmeyen herkesin algsna ve kavrayflna yn vermifltir. Szl
kltrdeki fleref sz olarak verilen yeminin yerini, hukuksal deere sahip belgeler
ve bireysel imzalar almfltr (Sanders, 1999: 134). Yazl kltrn geliflmesiyle bir
yandan, soyut fikirler ve kavramlar giderek toplum yaflamnda arlk kazanrken;
dier yandan, bireye ynelik yeni bir eilim de belirginleflmifltir. Bu eilime, matbaann icadyla birlikte oluflmaya bafllayan basl kltr nemli bir katkda bulunmufl; basl kltr, soyutlamalarn hukuktaki kullanmn destekleyip glendirmifltir.
Modern hukuk sistemlerinin baflat deerleri olan yasa nnde eflitlik, bireysel
hak ve zgrlklerin korunmas gibi ilkeler ile soyut dflncenin ve kavramlafltrmann geliflmesi arasnda yakn bir iliflki vardr. Modern hukuk, cinsiyet, rk, sosyoekonomik stat ve din gibi faktrleri dikkate almakszn, hukukun sujesi veya
znesi olarak soyut birey kavramna dayanr. nsanlar arasndaki tm somut ayrmlar yok farz edilerek, bireyler yasa nnde eflit kabul edilirler. Matbaa, hem kitlesel
hem de bireysel boyutlar bulunan bir ara veya ortam niteliindedir. Matbaa, bir
kitle iletiflim arac olarak bir taraftan, modern devletin ve hukuk sisteminin geliflmesini glendirip hzlandrrken; dier yandan, bireysel bir ara olarak bireye iliflkin
yeni bir alglayfl ve kavrayfl teflvik etmifltir. Matbaa, eski zamanlarda elde etmeleri mmkn olmayan bilgileri ve frsatlar insanlara salayarak, onlarn birey olarak
yeni bir stat kazanmalarna destek olmufltur. Zaman iinde, nceleri insanlarn zihinlerinde oluflan bireysel haklarn XVII. ve XVIII. yzyllarda hukuksal belgelerde
yer almaya bafllamfl olmas, hem mevcut hukuk kurallarnn hem de bireye ynelik anlayfln deiflmesine yol amfltr. Temel hak ve zgrlkleri, bireysel haklar
olarak tanyan anayasalarn hukuk dzeninde yerlerini almalar da bu dneme rastlar (Katsh, 1999: 235-247). Soyut dflncenin geliflimiyle; aralarndaki rk, dil, din,
cinsiyet ve stat gibi farkllklar dikkate alnmakszn, herkesin yasalar karflsnda
eflit vatandafl statsyle devlete hukuksal olarak balanmas mmkn olmufltur.
Modern hukukun iki temel zelliinden birisi, modern ncesi sistemlerde topluluk ya da grup bnyesinde kaybolan veya grnmeyen bireyi ne karmas; dieri ise, daha nceki hukuk sistemlerinden daha arlkl olarak soyutlamalara dayal olmasdr. Bu iki nitelik, temel hak ve zgrlklerin asl znesi olarak bireyi
kabul eden liberal hukuk sistemlerinin geliflmesinde nemli rol oynamfltr. Baflka
zamanlardaki ve yerlerdeki hukuk sistemleriyle karfllafltrldnda, son birka yzylda flekillenen Bat hukuku, bireye atfedilen doal nitelik ve verilen nem bakmndan olduka farkl bir manzara sergiler. Modern dnemlerde birey, toplumun
temel birimi olarak dflnlr ve vatandafl olarak tek tek bireylere karfl gsterilen
ilgi hukukun odak noktasdr. En azndan, teorik olarak, bireyler devletten ve toplumdaki dier kurumlardan veya gruplardan daha nemli saylr. nk modern
toplumlarda devlet ve benzeri kurumlarn varlklarn, glerini ve bu balamda
meflruiyetlerini, bireylerin rzalarndan aldklar varsaylr. Modern hukukun ayrc
zelliklerinden birisini oluflturan birey zerindeki vurguyu, modern ncesi sistemlerde grmek mmkn deildir. Orta ada toplumun bir btn olduu ve blmlere ayrlamayaca kabul edilir. Byle bir yapda birey, toplumun bir mensubu veya paras olmann tesinde ayr bir varla sahip deildir. Hukuk, bireyler
tarafndan yaplan ya da yaratlan bir olgu olmaktan ziyade, onlara nceden verilmifl bir gereklik olarak grlr. Ortak iyilik ve refah, bireyin karlarndan ve mutluluundan nce gelir. Bireyin bir mensubu olarak yaflamn srdrebilmesinin
grubun varlna bal olduu byle bir yapda, bireyin ne karlmas sz konu-
133
134
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Hukuk Sosyolojisi
N N
K T A P
Modern toplumlarn
K T A Poluflumunda ve gelifliminde medyann ifllevini tartflabilmek iin, John
B. Thomsonun Medya ve Modernite (2008) isimli eserini inceleyiniz.
TELEVZYON
Modern
gre, modern toplumlar, ncelikle kodifiye edilmifl
T E hukuk
L E V Z Y Oanlayflna
N
bir yazl kurallar sistemiyle toplumsal dzeni salayabilirler. Hukuk kurallar ve
kurumlar, sistematik bir nitelik taflr. Hukuk bilimi, hukuksal kavramlar, kurallar
ve kurumlar iflleyerek hukuk sisteminin geliflmesine katkda bulunur. Hukuku geNTERNET
rek yaflatma gerek uygulama srecinde, yksek dzeyde eitim grmfl ayr bir
mesleki grup olarak hukukular nemli ifllevler grr. Bu sayede hukuk, giderek
btnleflen ve geliflen bir prensipler ve prosedrler sistemi haline gelir. Hukuk, ayn zamanda, kendi deiflme faktrlerini organik olarak kendi bnyesinde taflyan,
kendi isel mant ile de geliflen bir sistemdir. Bu deiflme ve geliflme kapasitesi
sayesinde hukuk, toplumsal sistemin srekliliini gvence altna alr. Bu nitelii ile
devletten ksmen de olsa bamsz olup belli dzeyde bir otonomiye sahiptir. En
azndan baz bakmlardan politikann tesinde yer alr (Kulcsar, 1992: 109-110).
Modernleflme srecinde basm teknolojisindeki geliflmelerle giderek serpilip
geliflen yazl kltr ortamnda; baflat bir konuma sahip olan yazl hukuk kurallar ve formel mekanizmalar ile gerek hayatta yaflanan hukuk ve uygulama arasnda belli bir mesafenin de bulunduu sylenebilir. Bu mesafe ya da aklk, yaflayan hukuk, kitaplardaki hukuk ikilemiyle daha yakndan ilgilenmemizi zorunlu
klar. Modern kltr hayatnda hukuk alannda cevab aranmas gereken ilk soru,
Hukuk gereklii, kitaplardan m, yoksa insan davranflndan ve gnlk hayat akflndan m aranmaldr? sorusu olmaldr.
rnek olarak ceza hukukuna bakalm. Bugn ok sayda lke, su ya da ceza
hukuku alannda kanuni bir ereveye sahiptir. Yani, bu kapsamdaki her lkede,
hangi fiillerin su olduunu tanmlayan ve bunlara verilecek cezalarn neler olduunu belirten yazl bir ceza hukuku mevzuat vardr. Bylesi mevzuatn bulunduu yerlerde, mahkemelerin esas olarak bunlarla bal olduu kabul edilir. Kanun-
NTERNET
135
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
T NAE L P M
Gnmzde gerek ulusal gerek kresel lekte iletiflimin siyasal hayat
etkisini
KD fizerindeki
deerlendirmek zere Noam Chomskynin Medya Gerei (1999) ve Dnya Dzeni: Eskisi ve Yenisi (2000) adl kitaplarna baknz.
S O R U
N
3
AMALARIMIZ
SIRA SZDE
DK fi TN EAL M
P
TELEVZYON
S O R U
TELEVZYON
DKKAT
DKKAT
SIRA SZDE
N N
Gnmzde, hukuk alannda genifl kapsaml dnflmler yaflanmaktadr. Hukukun ne olduu ve nasl iflledii konusundaki deiflim, enformasyonu
saklama, iflAMALARIMIZ
leme ve iletmenin yeni yntemleriyle balantl grnmektedir. Elektronik yolla
iletiflim kurma kabiliyetine sahip gnmz toplumlar, nceki toplumlardan farkl karakteristiklere sahiptir. Hukukun, bylesi bir geliflmenin Kdflnda
T A Pkalabilecei
dflnlemez. Hukukun temelinde, daima toplumdaki enformasyonun ifllenmesi
vardr. Yani, enformasyonun kontrol, organizasyonu ve akfl, bir kurum olarak
hukuk zerinde de olduka etkilidir. Ancak, gnmzde hukukun,
T E L E V Z halen
Y O N mevcut
amalar, hedefleri, deerleri ve normlar bakmndan eski iletiflim tarzlarna bamll devam etmektedir. Buna ramen, sz konusu dnflmler balamnda
hukuk, giderek daha paral ve subjektif olmaya bafllyor, ahlaki deerler ve
NTERNET
SIRA
N T E RSZDE
NET
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
136
Hukuk Sosyolojisi
normlar alanyla olan iliflkisi de eskiye nazaran zayflyor. Daha nceleri dzenlilie, tutarlla, sreklilie vurgu yapan hukuksal anlayfl, bugn anszn ortaya kan ve acil zm bekleyen sorunlarla daha fazla yz yze gelmektedir. Bir kurum olarak hukuk, halen byk lde sze, yazya ve basma dayal olmakla birlikte, bundan byle ok farkl niteliklere sahip yeni medyann ve iletiflim aralarnn etkisine giderek yksek oranlarda maruz kalmaktadr (Katsh, 1989: 3-4).
Elektronik iletiflimin temel formlar olarak radyo, televizyon ve bilgisayar, temel
toplumsal kurumlar zerinde muazzam bir etkiye sahiptir. Buna karfln, yeni medyann neden olabildii deiflikliklerin bir ksm henz fark edilmektedir. rnein,
bilgisayar ve bilgisayar alar, dnya apnda faaliyet gsteren flirketlerin faaliyetlerini ynetmeyi ve organize etmeyi kolaylafltrmamfl olsayd, bugn okuluslu flirketler bu denli geliflip kkleflemezdi. Gnmzde televizyon, semenleri organize
ve ikna etmenin gl aralar olarak, siyasal partilerin geleneksel propaganda mekanizmalarnn yerini almaktadr. Benzer deiflmeleri aile hayatnda, ocuklarn
toplumsallaflmasnda, kamu gvenliinde ve yasalarn uygulanmasnda da gzlemek mmkndr. Ancak, hukuk da dahil olmak zere btn toplumsal yaflam
alanlarnda ve toplumsal kurumlarda gzlenen deiflimde, yeni medyann etkili bir
faktr olmakla birlikte tek belirleyici faktr olduu sylenemez (Katsh, 1989: 5).
Gnmzden 50 veya 100 yl nce grev yapan bir yarg, bugnk bir mahkemede grevlendirilmifl olsayd, karfllaflt davalarn nitelii, eflitlilii ve farkll karflsnda flaflrp kalabilirdi. Yeni iletiflim ve enformasyon teknolojilerinin toplumsal
yaflam giderek kuflatmakta olduu bir dnyada, fikri mlkiyete iliflkin hukuk ve
ceza davalar, biliflim sular, zel hayata ve mahremiyet hakkna ynelik ihlller ve
benzeri geliflmeler, yukardaki varsaym destekleyen rnekler olarak zikredilebilir.
Yazl ve basl kltre gre flekillenen hukukun, yeni medyann gc karflsndaki direncinin giderek zayflayaca sylenebilir. Hukuk, yaflam kayna olarak
enformasyona ve medyaya dayanan bir kurumdur. Byle bir yap iinde yeni medya, enformasyonu sistem boyunca gnderen ve geri alan kanal ifllevi grr. Enformasyonun ifllenmesi, muhafaza edilmesi ve aktarlmas; hukukun alflma tarzn,
hukuksal doktrinlerin nasl uygulandn, toplumsal ve ahlaki deerlerin hukuksal
deerlere nasl dnfltrldn de bir lde belirler. Hukuk, bir yanyla kamuya iletilen enformasyon niteliinde iken, dier yandan kamudan alnan enformasyona bir yanttr. Yani hukuk, ayn zamanda bir enformasyon iflleme sreci ve iletiflim sistemidir. Ancak, hukukun bu nitelii, yeterince dikkate alnmamfl ve incelenmemifltir. Yeni medyann, hukuk asndan anlamn yeterince kavrayabilmek
iin, oluflumlarnda zaman zaman medyann da etkili olduu baz imajlardan ve tanmlardan kurtulmak gerekir. Hukuktan sz edildiinde ya da hukuka atf yapldnda; genellikle hukuksal kurumlarn ve kurallarn dikkate alnd anlafllr. Hukuk dendiinde; kitaplara yazlmfl bir kurallar seti, mahkeme binas veya adalet
saray gibi bir yer, savclar, hakimler, ktipler, mbaflirler ve polisler gibi kamu grevlisi bir grup insan dflnlr. Halbuki bunlar, hukuk sisteminin sadece grnr
paralar olup, kamunun gremedii veya grmezlikten gelme eiliminde olduu
karmaflk bir sistemin nihai rnleridir. Yalnzca kurallara, kurumlara, yaplara ve
grevlilere bakmak, sadece bir kimsenin azndan kagelen szcklere bakmak
gibidir. Bu ise sze dayal ifadelerin dfl dnyaya yansmasn mmkn klan kafann iinde olagelen fleyi anlamamaktr. Bir kiflinin davranfln deerlendirirken, sadece ne yaptna bakmayz, ou zaman davranfllarnn gerisinde bulunan hedeflerini, alglarn, deerlerini ve tercihlerini de anlamak iin byk gayret sarf ederiz. Ayn fleklide, hukuku inceleme tarzmzda da benzer bir yaklaflm benimseyerek hukukun hedeflerini, ifllevlerini, eflitli hukuksal kavramlar flekillendiren d-
flnce alflkanlklarn, hukukun kamusal alglanmasn etkileyen mitleri ve sembolleri de arafltrmalyz (Katsh, 1989: 6-8).
Bugn, kresel lekte bilgisayar temelli iletiflim biimleri, yerel ya da lkesel
snrlar bir bafltan br bafla aflmakta, insan etkinliklerine yeni bir alan yaratmakta, coraf snrlara dayal hukukun meflruiyetini zayflatmakta ve yasalarn uygulanabilirliini snrlandrmaktadr. Yeni medya ve iletiflim tarzlar, bir yandan sanal
dnyay atomlarn gerek dnyasndan ayran, ekran ve flifrelerden oluflan yeni bir
snr veya hudut yaratmaktadr. Bu yeni snr hatt, kendi hukukuna, kendi hukuksal kavram, kural ve kurumlarna ihtiya duyan farkl bir siber uzay iflaret etmektedir. Bylece, mlki veya lke temelli hukuk yaratma ve uygulama srecinde rol
sahibi olanlar, yeni kavramlar, fikirler, talepler ve ihtilaflardan oluflan yeni bir evreyle yz yze gelmektedir. Halbuki, bugne kadar, hukuksal haklar, ykmllkler ve sorumluluklar da esas olarak bu snrlar kapsamnda belirleniyordu. Fiziksel
bir mekn zerinde yaflayan insanlar ve fleyler zerinde kontrol gcne sahip olma, egemenliin ve devlet olmann da belirleyici bir niteliidir. Hukuku yaratma
ve uygulama sreci de byle bir yap iinde iflliyordu. Bir anlamda, devletin snrlar ile hukukun snrlar akflyordu (Johnson ve Post, 1999: 3-4). Oysa, gnmzde bu durum hzla deiflmekte, ulusal hukuk yannda giderek uluslararas ve uluslarst bir hukuk alan geliflmektedir. nsanln yaflamnda uluslararas kurallar,
rgtler, kurumlar ve ihtilaf zme mekanizmalar daha fazla yer almaktadr.
Siber uzay, hukuksal alan ile fiziksel mekn arasndaki iliflkiyi kkl bir flekilde
zayflatmaktadr. Kresel lekte bilgisayar ve iletiflim alarnn geliflmesi, coraf
mekn ile mlki idarelerin egemenlii arasndaki iliflkiyi, bir lkede uygulanabilecek kurallar setini ve bunlarn uygulanma tarzn deifltirmektedir. Bundan byle,
siber uzay iin lkesel temelli snrlarn varl giderek anlamn yitirmektedir. nk, bilgisayar ve iletiflim alar zerindeki mesaj retiminin hz ve maliyeti, neredeyse tmyle fiziksel mekndan bamsz hale gelmifl bulunmaktadr. Mesajlar,
her bir mekndan dierine nemli saylabilecek bir gecikme olmakszn aktarlabilmektedir. Gnmzde, enformasyon transferini ieren hemen her fley, on-line olarak yaplabilmektedir. Eitim, salk, bankaclk, toplumsal hizmetlerin salanmas,
basm ve yaym ifllerinde olduu gibi, hukuk uygulanmasnda da on-line iletiflim
nemli bir yer iflgal etmektedir. Ksacas, coraf engel tanmayan elektronik medyann ykselifli, mlki snrlar iinde hukuk yaratma, uygulama ve ihtilaf zme
pratiini ciddi flekilde deifltirmekte ve zorlamaktadr (Johnson ve Post, 1999: 6-10).
Enformasyon teknolojilerinin ve hizmetlerinin sregelen yaygnlaflmas, ok sayda yeni hukuksal meseleye yol amaktadr. Bu meseleler, fikr mlkiyet haklarndan, iletiflim zgrlne, mahremiyet hakkna, biliflim gvenliine ve elektronik
imzaya kadar uzanan birok alana yaylarak, yeni dzenlemelere ve uygulamalara
zemin oluflturmaktadr. rnein, fikr mlkiyete konu teflkil eden bilimsel ve edeb eserlerin, sinema ve mzik eserlerinin, patentlerin, markalarn, ticari ve endstriyel srlarn, entegre devre topografyalarnn, coraf adlarn ve ticaret unvanlarnn kresel lekte, sahte, kopya, korsan retime ve kullanma sokulmasnn bilgi
ve iletiflim teknolojileri sayesinde kolaylaflp hzlanmas, ulusal snrlar aflan koruma kurallar, yaptrmlar ve mekanizmalar gelifltirilmesini zorunlu klmaktadr. Dijital ortamda retilen ve pazarlanan rnlerin dnyas, tarm ve endstriyel mallara dayanan bir dnyada nasl farklysa, bunlara denk dflen hukuk ve uygulamas
da hi kuflkusuz farkl olacaktr.
Bugn, mahremiyete ve zel hayata ynelik ihlller, en hararetli hukuksal tartflma konularndan birini oluflturmaktadr. Bu sonu, hayatn hemen her alanna n-
137
138
Hukuk Sosyolojisi
139
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
DKKAT
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
140
Hukuk Sosyolojisi
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
141
Kendimizi Snayalm
1. Medya mesajdr. deyifli afladakilerden hangisine
aittir?
a. Chomsky
b. Ellul
c. Ong
d. Kulcsar
e. McLuhan
2. Orta a hukuku ile ilgili afladaki ifadelerden hangisi yanlfltr?
a. Gelenek ve grenek arlkl hukuk anlayfl
egemendir.
b. Yazl hukuk derlemeleri anlamn kaybetmifltir.
c. Hukuk yaratan merkezi bir otorite yoktur.
d. Hukuk ve yarg birlii sz konusudur.
e. Yazl olmayan kurallar arlkl bir yere sahiptir.
3. Geleneksel hukukun temel zellikleriyle ilgili afladaki ifadelerden hangisi yanlfltr?
a. Hukuksal, dinsel ve geleneksel geler i iedir.
b. ok az farkllaflmfl bir kurallar sistemidir.
c. Hukuk, mevcut kurallar sisteminin ayr ve nemli bir parasdr.
d. htilaf zme srecinde sulh olma veya uzlaflmaya varma, arlkl bir yere sahiptir.
e. Hukuk, bir toplumsal deiflme arac olarak grlmez.
4. Szl kltrde hukuk ile ilgili afladaki ifadelerden
hangisi yanlfltr?
a. Hukuk, formel bir karaktere sahiptir.
b. Hukuk, toplumsal deerler ve normlar sisteminin temel bir bileflenidir.
c. Bafllca fonksiyonu, kural koymak olan bir organ sz konusu deildir.
d. Hukuk, dier toplumsal dzen kurallarnn ayrlmaz bir parasdr.
e. Hukuksal soyutlamalar, yok denebilecek bir dzeydedir.
5. Afladakilerden hangisi, yazl kltrde hukuk sisteminin baflat deerlerinden biri deildir?
a. Yemin etmenin, bafllca delil olarak kabul edilmesi
b. Yasa nnde eflitlik ilkesinin belirginleflmesi
c. Soyut birey kavramnn ne kmas
d. Bireysel hak ve zgrlklerin korunmas
e. Yazl belgelerin ve bireysel imzalarn nem
taflmas
6. Kyn gelenekleri, rf ve detleri, imparatorun hukukundan daha gldr. diyen Vietnam atasz, hangi kltr veya toplumun hukuk anlayfln simgeler?
a. Modern toplum
b. Yazl kltr
c. lk a toplumu
d. Geleneksel toplum
e. Feodal toplum
7. Yeni medya ortamnda flekillenen hukuk ile ilgili
afladaki ifadelerden hangisi dorudur?
a. Hukuk, yazya ve basma dayal niteliini yitirmektedir.
b. Hukukun sistematik btnsellii glenmektedir.
c. Hukuk, giderek daha znel ve paral bir karakter kazanmaktadr.
d. Hukuk ve yarg birlii, giderek geliflmektedir.
e. Hukuk kurallarnn tutarl ve dzenlilii artmaktadr.
8. Afladakilerden hangisi, iletiflim ve enformasyon
teknolojilerindeki geliflmelerin yakndan etkiledii alanlardan biri deildir?
a. Fikri mlkiyet haklarnn korunmas
b. Zirai ve snai rnlerin ticaretinin dzenlenmesi
c. Kiflisel verilerin korunmas
d. Ticari ve endstriyel srlarn korunmas
e. Patent ve marka haklarnn gvenceye balanmas
9. Hakikati bulmak iin en kk kt parasna,
lml insana verilmifl en gl ve kuvvetli hafzadan
neredeyse daha fazla gvenir hale geldim. diyen bir
yarg, hangi dnemin bakfl asn yanstmaktadr?
a. 12. yzyl
b. 15. yzyl
c. 17. yzyl
d. 19. yzyl
e. 20. yzyln ikinci yars
10. Elektronik iletiflim imknlarnn geliflip younlaflmasndan ulusal hukukun hangi zellii en fazla etkilenmifltir?
a. Soyutluk
b. Genellik
c. Dzenlilik
d. Tutarllk
e. Mlkilik
142
Hukuk Sosyolojisi
1. e
Sra Sizde 1
McLuhan, Medya mesajdr. deyifli ile yazl grsel ve
iflitsel medyann, iletmekte olduu mesajlardan bamsz olarak nemli bir yere sahip olduunu, bu balamda insan iliflkilerini, algsn ve kavrayfln biimlendirebilme kapasitesinin bulunduunu ifade etmek ister.
McLuhan, medya tarihinin szl kltr, yazl ve basl
kltr, elektronik kltr aflamalar olarak, byk dneme ayrlabileceini belirtir. Szl kltr ortam soyutlamaya, dorusal dflnmeye imkn vermezken, yazl ve basl kltr, soyut dflnmeye ve izgisel dflnmeye ortam hazrlar.
2. d
3. c
4. a
5. a
6. d
7. c
8. b
9. d
10. e
Sra Sizde 2
Szl kltrn egemen olduu geleneksel toplum yaplarnda, dier toplumsal dzen kurallarndan farkllaflmamfl veya ok az farkllaflmfl hukuki kurallar sz
konusudur. Bireyden ziyade bireyin mensup olduu
toplumsal gruplara nem veren byle bir yapda, birey
temelli hak ve zgrlkler anlayfl yoktur. htilaflar,
mahkemelerden ve resm kurullardan ziyade, mzakere, hakemlik, arabuluculuk gibi messeseler eliyle zlr. Hukuk, geleneksel kltrde bir deiflim ve planlama arac olarak da grlmez.
Sra Sizde 3
letiflim teknolojilerinde ve imknlarndaki geliflmeler;
telif haklarndan iletiflim zgrlne, mahremiyet
hakkna, biliflim gvenliine, elektronik imzaya, ticari
ve endstriyel srlarn korunmasna kadar uzanabilen
ok genifl bir alanda hukuki sorunlara yol amaktadr.
Gnmzde, bilgiye eriflimin hzlanp bilgiyi saklamann, deifltirmenin, bozmann veya arptmann kolaylaflmfl olmas, beraberinde hem yeni imknlar hem de
ciddi sorunlar getirmektedir. Bu geliflmelerin sonucunda ise, baflta kiflisel verilerin korunas olmak zere,
birok konuda ciddi zm bekleyen problemler ortaya kmaktadr.
Yararlanlan Kaynaklar
Aaoullar, Mehmet Ali ve Levent Kker (1996).
mparatorluktan Tanr Devletine. Ankara: mge
Kitabevi Yayn.
Bloch, Marc (1998). Feodal Toplum. ev. Mehmet Ali
Klbay. Ankara: Opus Yaynlar.
Cate, Fred H. (1997). Privacy in the Information Age.
Washington: Brooking Institution Press.
Fuller, Lon L. (1968). Anatomy of the Law. New York:
Frederick A. Praeger Publishers.
Johnson, David R. and Post, David G. (1999). The Rise
of Law on the Global Network. Borders in
Cyberspace. Brian Kahin and Charles Nesson
(der.)iinde. USA: The MIT Press: 3-48.
Katsh, M. Ethan (1989). The Electronic Media and
the Transformation of Law. New York: Oxford
University Press.
Kern, Fritz (1996). Approach to Law: Medieval and
Modern. European Legal Cultures. Volkmar
Gressner, vd. (der.) iinde. Aldershot: Dartmoult
Publishing: 105-111.
Kulcsar, Kalman (1992). Modernization and Law.
Budapest: Akademiai Kiado.
Macionis, John J. and Ken Plummer (2005). Sociology:
A Global Introduction, London: Pearson.
Mnch, Richard (1992). The Law as a Medium of
Communication. Cardozo Law Review, 13(5):
1655-1680.
Ong, Walter J. (1999). Szl ve Yazl Kltr: Szn
Teknolojisi. ev. Sema Postacolu Banon.
stanbul: Metis Yaynlar.
Oyan, Ouz (1998). Feodalizm ve Osmanl
Tartflmalar. Ankara: maj Yaynclk.
zsunay, Ergun (1981). Medeni Hukuka Girifl.
stanbul niversitesi ktisat Fakltesi Yayn.
Sanders, Barry (1999). kzn s: Elektronik ada
Yazl Kltrn kfl ve fiiddetin Ykselifli.
ev. fiehnaz Tahir. stanbul: Ayrnt Yaynlar.
fienel, Alaeddin (1982). Siyasal Dflnceler Tarihi,
Ankara: Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi
Yaynlar.
Yksel, Mehmet (2001). Kreselleflme Ulusal Hukuk
ve Trkiye. Ankara: Siyasal Kitabevi Yayn.
Yksel, Mehmet (2004). Modernite, Postmodernite
ve Hukuk. Ankara: Siyasal Kitabevi Yayn.
143
HUKUK SOSYOLOJS
Amalarmz
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Toplumsal Deiflme
Modernleflme
Modernite
Modern Devlet
Ulus-devlet
Blgesel Btnleflme
Yerelleflme
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Toplumsal
Deiflme ve Hukuk
GRfi
TOPLUMSAL DEfiME SRECNDE
HUKUK VE TOPLUM LfiKSNE
GENEL BAKIfi
MODERNLEfiME SRECNDE
HUKUK
KRESELLEfiME SRECNDE
HUKUK
Toplumsal Deiflme
ve Hukuk
GRfi
Belirli bir tarih dnemde; doada, toplumda ve insanda gzlenen baflkalaflmalar
veya farkllaflmalar, deiflme kavramyla ifade edilir. Deiflme, ncekinden
farkl duruma geifl anlamna gelir. Toplumsal deiflme ise toplumsal iliflkilerde,
toplumsal kurumlarda ve toplumsal yapda meydana gelen farkllaflmaya iflaret
eder. Toplumsal deiflme, her toplumun temel zelliidir ve devamllk gsterir.
Bu sre, hukukun da bir parasn oluflturduu toplumsal sistemin btn gelerinde gzlenebilen bir oluflumdur. nsann doa, dier insanlarla ve toplumla
olan iliflkileri ve bu iliflkilerin deiflmesi, toplumsal yapnn btnl iinde flekillenir. Baflka bir anlatmla, kifliler ve gruplar arasnda yaflanan iliflki ve etkileflimler, toplumsal bir btn ve tarih bir sre iinde ortaya kar. nsanlar, karfllkl ve srekli etkileflimler sonucu, zamanla yeni deerler, normlar, inanlar,
kurallar, kurumlar ve ynetim biimleri yaratrlar.
Tarihsel srete insanlar, avclk ve toplayclktan tarm toplumuna, sanayi toplumuna ve sanayi tesi toplum aflamalarna ulaflmfllardr. Deiflme hz, toplumdan topluma, zamandan zamana farkllk gsterir. Geleneksel toplumlarda deiflme daha yavafl bir flekilde olurken, adafl toplumlarda daha hzl bir biimde gerekleflir. Dnyada, deiflmeden varln srdren bir toplum yoktur. Deiflme, baz toplumsal sorunlara zm getirirken, beraberinde birtakm sorunlara da yol
aar.
Gemiflte, toplumlarn ve kltrlerin evrimi, olaan dfl dnemler bir yana braklrsa, bir insann yaflam boyunca alglanabilecek hzda ve younlukta deildi.
Bugn ise btn insanlar, nemli toplumsal ve kltrel dnflmleri gndelik hayatlarnda yaflamaktadrlar. Bundan dolay da toplumsal deiflme, sosyolojinin
ok nemli bir konusu hline gelmifltir. Bu adan hukukun incelenmesi ilgin bir
rnek olabilir. Bafllangta hukukun bafllca kayna rf ve detlerdi. rf ve detler, nceleri szl olarak yaflatlrken, zamanla yazl hale geldi. Tarihi srete, yasalar ve yarg kararlar da hukukun birer kayna olmaya bafllad. Toplumun modernleflmesine bal olarak, sadece rf ve detlere dayal hukuk anlayfl, ihtiyalara cevap veremez duruma geldi. Yasa, tzk, ynetmelik ve mahkeme kararlar gibi yeni kaynaklarn yaratlmas zorunlu oldu. Eskiden yasa, tzk ve ynetmelikler, deiflmeden uzun sre uygulanabilirken; gnmzde yeni hukuk kurallarnn says gnden gne artmakta, eski kural ve kararlar da daha sk gzden ge-
146
Hukuk Sosyolojisi
irilmektedir. Gnmzde, giderek hzlanan ve younlaflan kreselleflme srecinde; ulusal snrlar dahilinde modern devlet eliyle yaplan hukuksal dzenlemeler
ve uygulamalar yetersiz kalmakta, uluslararas ve uluslar tesi lekte ortaya kan hukuksal kurallar ve pratikler, giderek tm lkelerin hukuk dzenlerinde ciddi sonulara yol amaktadr.
N
AM A
Toplum her zaman, az ya da ok, deiflim halindedir. Toplumsal hayatta insan kuflaklar birbirlerini takip eder ve bu kuflaklar boyunca farkl kimseler, deiflik toplumsal roller stlenirler. Toplumsal deiflme kavram, bir toplumun sadece demografik yapsnda meydana gelen srekli deiflimi deil; ayn zamanda eflitli toplumsal iliflkilerde, normlarda, kurumlarda, rollerde ve statlerde, mevcut toplumsal deerler sisteminde, ideolojilerde ve davranfl kalplarnda ortaya kan deiflmeleri
de kapsar. Ksacas, toplumsal deiflme toplumun toplumsal yapsnda ve kltrnde vuku bulan btn deiflmeleri ifade eder. Toplumsal deiflme sreci ok deiflik faktrlerin etki ve etkileflimiyle bafllar. Bu faktrler, toplumun fiziksel evre
koflullarnda ve nfusun genetik yapsnda meydana gelen deiflmelerden, dier
toplumlarla ve kltrlerle temasa, yeni teknolojik icatlar ve toplumsal yeniliklere
kadar uzanabilen byk bir eflitlilik gsterir. nk toplum, ok sayda toplumsal kurum ve bileflenden oluflur. Toplumsal deiflme, bu kurumlarn ve bileflenlerin bazlarnda bafllar; bir kez baflladktan sonra dier kurumlar ve bileflenleri de
flu veya bu lde etkileyerek toplumun bir btn olarak deiflmesine yol aar.
Ancak bu, btn toplumlarn ve toplumsal gelerin ayn ynde, ayn hzda ve kapsamda deifltii anlamna gelmez. Yksek dzeyde bir toplumsal deiflme, geliflmemifl toplumlardan ziyade adafl kltrlerin karakteristiklerinden biri olarak ne
kar (Dror, 1959: 788-789).
Toplumsal deiflme asndan hukuku, toplumun yapsnn ve kltrnn esasl bir paras veya bilefleni olarak tanmlayabiliriz. Bu erevede flu sorulara yant
aranmas gerekir: Hukuk alanndaki deiflme, toplumun ve kltrn dier bileflenlerinden ne kadar bamszdr? Hukuktaki deiflmelerden ne kadar, toplumun dier bileflenlerindeki deiflmelerle balantldr? Hukuk sahasnda meydana kan
deiflmeler, toplumun dier gelerinde ne tr deiflikliklere yol aar? Hukuk ve
toplumsal deiflme arasnda iliflki, hukukun ikili toplumsal karakteri nedeniyle daha da karmaflk bir nitelie brnr. Herhangi bir toplumun hukuku, kendi isel
iliflki alarnn hepsiyle birlikte bir sistem oluflturur. Bu ynyle hukuk, bir toplumsal sistemin alt sistemini ifade eder. Bir alt sistem olarak hukuk, hukuku yaratma ve uygulama sreleriyle yakndan balantldr. Ayrca hukuk, toplumun alt
sistemlerinden biri olarak, dier alt sistemlerin ve kurumlarn da etkin ve nemli
bir rol oynaycsdr. rnein aile hukuku, hukukun bir paras olup bir btn olan
hukuk sisteminden soyutlanarak anlafllamaz. Bununla birlikte aile hukuku, ayn
zamanda aile kurumunun da isel ve esasl bir parasdr. Bu durum dikkate alnmaksznda aile kurumu anlafllamaz (Dror, 1959: 789). Bir alt sistem ve toplumsal
kurum olarak hukukun kendi iinde deiflime yol aan temel organ vardr.
Bunlar; yasama organ, hukuk uygulama makamlar, hukuku icra ve infaz eden bi-
rimlerdir. Bu organlar, hukuku yaratma, uygulama, icra ve infaz etme srelerinde, kendilerindeki deiflmelere bal olarak mevcut hukuk anlayfl ve kltrnde
de baz deiflikliklere neden olur.
Gerek veya fiili toplumsal davranfl ile hukuk normu tarafndan emredilen davranfl arasnda, neredeyse her zaman belli bir fark ya da aklk bulunur. Gerek veya fiil davranfl ile hukuka talep edilen davranfl arasnda belli bir gerilimin varl, esasnda btn toplumlarn hukuk dzeninin temel karakteristiklerinden biridir.
Bu gerilim, zellikle hukuk, byk apl toplumsal deiflmelerden kaynaklanan ihtiyalara gerekten yant veremedii zaman veya toplumsal davranfl ve hukuksal
normlara ynelik genel ykmllk duygusu ile hukuk tarafndan ngrlen davranfl arasndaki mesafe nemli lde ald zaman daha grnr hle gelir. Hukuk ile gerek hayat arasnda doan akl, flu rnekler zerinde rahatlkla grebiliriz: Otomobilin icadndan sonra, atl araba taflmaclna gre dzenlenmifl yasalar, ortaya kan yeni durumlarla uyumsuz hle gelmifltir. Nkleer enerji teknolojisinde meydana gelen muazzam geliflmelerle birlikte, gnmze kadar varln
srdren devletler hukuku yetersiz kalmaya bafllamfltr. Bu rneklerden de anlafllaca zere, adafl toplumlarda ok yksek dzeydeki toplumsal deiflme; hukuku yaratma, deifltirme ve uygulama srelerinde rol oynayan organlar ok ciddi
sorunlarla yz yze getirmektedir. Ancak, modern toplumlarda; bilinli insan eliyle, yani parlamentolar ve ilgili dier organlar eliyle hukuksal dzenleme imknnn
baflat konumu, hukukun toplumsal deiflme srecine uyumunu olduka hzlandrp kolaylafltrma potansiyeli de taflmaktadr. Buna ramen yasama organlar, muhafazakr tavr ve davranfllar sergiledikleri zaman, hukukun toplumsal deiflmelerin olduka gerisinde kalmas ve bundan doan ciddi skntlarn belirmesi sz konusu olmaktadr. Ksacas, toplumsal deiflme ile hukuk arasnda sreklilik taflyan
karfllkl bir iliflki ve gerilim vardr (Dror, 1959: 801).
Hukuksal geliflme, toplumsal geliflmeye baldr. Yani, toplumun geliflmesi, hukukun geliflimine de yansr. Zamann akfl iinde insanlar ve onlarn iliflkileri deiflir; farkl yer ve zamanlarda, farkl iliflkiler ve bunlara bal olarak deiflik hukuksal iliflkiler ve ifllemler ortaya kar. Deiflim srecinde, bir yandan yeni hukuksal
iliflkiler ve ifllemler flekillenirken dier yandan eskileri kaybolur. Yeni rgtler ortaya kar, insanlar yeni tr szleflme iliflkilerine girerler, eskisinden farkl vasiyetnameler dzenlerler ve deiflik ifade beyanlarnda bulunurlar. Bitmez tkenmez
flekilde deiflmeye maruz kalan alanlardan biri de, bizzat rgt yeleri ve rgtler
arasndaki iktidarn dalmdr. Aslnda iktidar iliflkilerinde yaflanan her deiflim,
zorunlu olarak rgt iinde ve rgtler arasnda iliflkilere yn veren hukuk kurallarnda ve dier toplumsal normlardaki deiflime de iflaret eder. nk rgtler,
yelerini ortak hedeflere ulaflmak iin bir araya getirirler. rgt yelerinin davranfllarna yn veren normlar, esasnda o rgtlerin iinde baskn olan yaflam tarzlarna ve bakfl alarna gre oluflur. rgt denen yapnn, mensubu olan bireylerle karfllkl iliflki ve etkileflimi sz konusu normlar sayesinde gerekleflir (Ehrlich,
1962: 394-397).
Gnmzde hukuk, ekonomik iliflkiler, toplumsal yap, siyasal kurumlar ve
idari ifllemler alanlarnda hzl ve kapsaml deifliklikler vuku bulmaktadr. Bylesi
bir durum karflsnda insanlar, kendi kaderlerine yn vermek istiyorlarsa, toplumlar daha iyi bir toplumsal hayat yaratmak zere akl ve bilgiyi kullanmay arzu ediyorlarsa, lider konumundakiler, yaflanan toplumsal deiflimin anlamn, nemini
ve muhtemel etkisini tanmak ve anlamak iin daha fazla aba gstermelidirler.
Keflifler, icatlar, modalar, hukuk normlar ve genel ahlak kurallarndaki deiflme-
147
148
Hukuk Sosyolojisi
ler, ulaflm ve iletiflim alanndaki imknlar, kltrler ve toplumlar arasndaki temaslar, mevcut toplumsal flartlar aniden ve byk lde deifltirebilmektedir. Tarih,
genifl kapsaml deiflim dnemlerinde, yzyllar boyunca katlaflp sabitleflen kalplarn etkilendiine iliflkin birok rnek sunmaktadr. Avrupada Reform hareketiyle gerekleflen dinsel deiflmeler, bu geliflmenin gemiflten gnmze kadar birok toplumun hayat zerinde ciddi etkilere sahip olduunu gstermektedir. Ayn
flekilde, hukuk tarihi de birok nemli deiflime tanklk etmektedir. Modernleflme
srecinde 18. yzylda insanln hayatna giren, baflta 1787 tarihli ABD Anayasas
olmak zere, anayasalarn toplumlarn siyasal, ekonomik ve hukuksal hayatlar
zerinde ciddi sonulara yol at gzlenmektedir. Hukuk, eflitli hukuksal pozisyonlar yaratma ve bunlara bireyleri ve gruplar yerlefltirme potansiyeline sahip bir
olgudur. rnein evlenen iftler, nceki hallerine gre ok farkl bir hukuksal pozisyona sahip olurlar ve buna bal olarak baflta mlkiyet ve miras hakk olmak
zere, birok iddiada ve talepte bulunabilirler. Ana-baba olmalar halinde; bir yandan velayet hakkna sahip olurken dier yandan, ocuklarnn bakmn ve geimini salamak ykmll altna girerler. Boflanma durumunda ise nafaka deme
ykmll douran bir hukuksal pozisyonda kendilerini bulurlar. Gnmzde
insan iliflkileri, giderek hukuksal iliflkiler hline gelmekte; hukuk, toplumun her
yesini ok eflitli hukuksal pozisyonlara yerlefltirmekte ve onlar arasnda yeni hukuksal iliflkilere hayat vermektedir. rnein, yasama organlar alflma yaflamn ve
koflullarn dzenleyen hukuk kurallar koymakta, ihtilaf giderme mekanizmalar
oluflturmakta; bylece, ifliler ve iflverenler arasndaki szleflmeleri ve hizmet iliflkilerini hukuksal olarak ereveleyip flekillendirmektedir. Bu erevede iflveren,
bir yandan asgari dzeyde bir cret deme ve belli saatten fazla alfltrmama ykmll altna girerken, dier yandan ifl srasnda alflanlarn urad kazalardan dolay sorumlu tutulmaktadr (Blachly ve Oatman, 1950: 556-560). Ayn flekilde trafik, tketim ve rekabet iliflkileri gibi alanlarda da taraflar, yasama organlar
eliyle yaplan hukuksal dzenlemelerle yz yze gelmektedir. Motorlu ara sahiplerinin zorunlu mali mesuliyet sigortas yaptrma, firmalarn tketicileri koruma yasasnn hkmlerine uyma ykmll gibi. Tketicileri korumak zere szleflme serbestisine ve irade zgrlne snrlar getirilmekte, piyasadaki firmalara faaliyetlerini belirli kurallara gre srdrmek zere izin verilmektedir. Bylece hukuk, bir yandan hzl bir flekilde deiflen ve geliflen toplumsal taleplere ve ihtiyalara yant vermeye alflrken; dier taraftan mevcut kavramlar, kurallar, mekanizmalar ve organlaryla deiflmektedir.
Hukukun sosyolojik adan incelenmesi, esas olarak toplumsal faktrlerin hukuku belli bir lde etkiledii ve flekillendirdii varsaymyla bafllar. Ancak, bu
varsaymn dier kutbunda ise toplumsal deiflmeyi etkilemek ve ynlendirmek
zere, hukukun bilinli olarak nasl kullanld meselesi yer alr. nsanlar, hukuk
yoluyla toplumsal deiflmeden bahsederken genellikle hukuk ve hukuk devleti
eliyle yaratlan planl, amaca dnk biimsel deiflmeyi dflnrler. rnein, herhangi bir lkede toprak reformu politikas izlemeye karar verilmesi hlinde bunu
gereklefltirmenin yolu, her ailenin sahip olabilecei toprak miktarn snrlayan bir
yasay yrrle koymak, topra datlan kimselere tazminat demek zere bir
forml gelifltirmek, topran bir snftan dierine dzenli transferini gereklefltirmek ve ortaya kabilecek uyuflmalar zecek mekanizmalar yaratmaktan geecektir. Toprak reformu gereklefltii takdirde birok insan, bunu, insan tarafndan
hukuk yoluyla toplumsal deiflmeyi gereklefltirmenin bir rnei olarak grr. Ancak bu, sadece hukuk yoluyla deil, ayn zamanda siyasi ve idari otoritenin mda-
halesi ile yaratlan bir deiflme anlamna gelir. Toplumsal bir sistem iinde siyaset,
toplumsal gruplardan kaynaklanan talepleri ve ihtiyalar szgeten geiren, hukuksal kararlara ve uygulamalara ortam oluflturan bir kanal grevini grr. TopSIRA girdi
SZDE olarak alp
lumsal talepleri yaratan faktr, hukuk deildir. Hukuk, bu talepleri
karar, ifllem ve eylem fleklinde ktlar retir. Bylesi durumlarda hukukun, edilgen bir konumda kald sylenebilir (Friedman, 1977: 156-159).
Ancak reform, inD fi N E L M
klap, devrim veya ihtilal durumlarnda hukukun, devlet ve hkmetler tarafndan
belli bir hedef dorultusunda yaratlmak istenen deiflimin etkin bir arac olarak da
S O R U
kullanld grlr.
Toplumsal deiflme kavram ile yakndan iliflkili evrim, ilerleme, gerileme,
inkD K K A geliflme,
T
lap, ihtilal, devrim, adafllaflma ve kalknma kavramlarnn benzer ve farkl ynlerini derinlemesine arafltrnz.
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
149
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Modernleflme ve modernite kavramlar, genel olarak, geleneksel veya modern ncesi toplum ile modern toplum arasnda yaplan bir ayrm ve karfllafltrmadan haE L E V Z Y O N veya moreketle aklanmaktadr. Bu balamda modernleflme kavram; Tgeleneksel
dern ncesi toplum tipinden modern toplum tipine doru geliflen ve bu tipi flekillendiren sreci ifade etmek zere kullanlrken, bu srele birlikte ortaya kan yeni toplumsal aflamaya iflaret etmek zere de modernite kavramna baflvurulmakNTERNET
tadr. Modernleflme kavram, genel olarak, ekonomik anlamda kapitalizme ve endstriyel geliflime, siyasal bakmdan ulus-devlete ve liberal demokrasiye, sosyokltrel adan bireycilie ve sekler bir dnya grflne, toplumsal yapnn gideMAKALE
rek farkllaflmasna ve karmaflklaflmasna, kentleflmenin artmasna ve bilimsel dflnce tarznn geliflmesine doru giden bir sreci ifade etmek zere kullanlmaktadr. Modernitenin ise belli zellikler taflyan ekonomik, siyasal ve sosyo-kltrel
yapy nitelendirmek ve onu geleneksel olarak adlandrlan toplumsal yap tipinden ayrmak zere kullanlan bir terim olduu sylenebilir. Baflka bir deyiflle, tarihsel srete toplumsal yaflamn belli bir aflamas modern ncesi veya geleneksel olarak nitelendirilirken, bu aflamadan esasl lde farkl zelliklere sahip bir
aflamay ya da dnemi ifade etmek zere modernite terimi kullanlmaktadr. Modernite, belli bir zaman dilimini veya dnemi temsil ederken; modernleflme, moderniteye geifli salayan ve moderniteyi karakterize eden toplumsal, ekonomik,
siyasal, kltrel ve dflnsel boyutlar olan sreci anlatmaktadr.
Modernleflmeyle birlikte; toplumsal yap, giderek artan bir karmaflklaflma ve
farkllaflma ile karakterize olan bir deiflme sreciyle, geleneksel veya modern
ncesi toplum yapsndan ayrlmaya bafllamfltr. alflmalaryla klasik sosyolojik
teorinin oluflumuna katkda bulunmufl Marx, Durkheim ve Weber gibi dflnrler zellikle bu deiflimle yakndan ilgilenmifllerdir. Marx, sz konusu deiflimle toplumun, feodalizmden kapitalizme; Durkheim, mekanik dayanflmadan organik dayanflmaya; Weber, geleneksel otoriteden rasyonel-yasal temelli brokratik otoriteye; Tnnies ise cemaatten cemiyete doru evrimlefltiini ileri srmfltr.
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
SIRA SZDE
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
150
Hukuk Sosyolojisi
S O R U
S O R U
Marx, WeberDve
grflleriyle ilgili ayrntl bilgiye ulaflmak istiyorsanz n K Durkheimin
KAT
c alflmalar ve Klasik Sosyolojik Yaklaflmlar bafllkl 4. niteye bakabilirsiniz.
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
SIRA SZDE
Modern toplumu geleneksel toplumdan ayran temel zelliklerin; hzl ve youn deiflme ve bu deiflmenin giderek btn toplumsal sistemi kuflatarak kendine zg kurumsal
ve dflnsel yaplar gelifltirmesi olduu sylenebilir. ModernleflAMALARIMIZ
me srecinde hem insan-doa, hem de insan-insan iliflkisi esasl bir flekilde deiflime uramfltr. nsan-doa iliflkisi balamnda, retim srecinde teknoloji giderek
T edinmifl
A P
arlkl birK yer
ve organik temelli olmayan enerji kaynaklarnn kullanm
artmfltr. Bu geliflme, insann doayla iliflkisinde alet ve edevattan makineye gemesi, emek srecinin dorudan insan gcne dayal olmaktan karak makineye
T E L E V baml
Z Y O N olmas anlamna gelir. Nfusun giderek artt, birbirini tave teknolojiye
nmayan daha ok insann ayn devletin snrlar iinde bir arada yaflad, toplumsal hareketlilik imknlarnn, ifl blm, uzmanlaflma, farkllaflma ve karmaflklaflmann gittike artt modern toplumda; insan-insan iliflkileri de nemli llerde
NTERNET
dnflme uramfl ve nispeten daha duraan bir toplumsal yapdan daha dinamik
bir yapya geilmifltir. Bu geiflle birlikte, Tnniesin deyifliyle rk, etnik kken ve
kltr bakmndan farkllaflmamfl bireylerden oluflan homojen cemaat yaplarnMAKALE
dan; etnik kken, sosyo-ekonomik stat ve kltrel deerler bakmndan farkllaflmfl cemiyet yaplarna doru giden bir deiflim gerekleflmifltir. Bu srete, toplumsal deerler, iliflkiler ve kurumlar da kkl bir dnflme uramfltr.
Resim 7.1
Modernleflme
srecinde teknoloji
giderek arlkl bir
yer edinmifl, organik
temelli olmayan
enerji kaynaklarnn
kullanm artmfl,
emek sreci makineye
ve teknolojiye baml
hle gelmifl,
kentleflme hzlanmfl,
nfus, ifl blm,
uzmanlaflma,
farkllaflma ve
karmaflklaflma
artmfltr.
Geleneksel tarm toplumundan modern sanayi toplumuna geifl srecinde; toplumsal iliflkiler yerel balamndan, belirli ve ksa aralkl zamansal ve meknsal yapsndan uzaklaflarak daha belirsiz, aralkl ve genel bir zaman ve mekn balamna yerleflmifltir (Tekeli, 1999: 27). Bunun gerekleflmesinde, yeni teknolojik imknlarn ve aralarn ortaya kmas nemli bir rol oynamfltr. Modenleflme srecinde,
ulaflm aralarnn giderek geliflmesiyle ulafltrma ve seyahat imknlar srekli artmfltr. Yolcu taflyan at arabalarnn yerini alan trenler, motorlu deniz, kara, hava
tafltlarnn icad ve seri retimi, yerel nitelikteki tm toplumsal ve kltrel btnlkler in aflnmasna ve zayflamasna yol aarak modern sreleri hzlandrmfltr.
Ayn flekilde, iletiflim teknolojilerinin ve olanaklarnn geliflmesiyle enformasyo-
nun, bedenlerin fiziksel hareketini gerektirmeksizin, tafltlarn ve nesnelerin hareketinden koparak btn yerkre zerinde hzla kullanlabilir hale gelmesi sonucu,
toplumsal, siyasal ve kltrel btnlkler hzla yok olmaya, zaman-mekn kavramlar eski anlamlarn kaybetmeye bafllamfltr (Bauman, 1999:21-23).
Toplumun gerek corafi gerekse nfus bakmndan byd bireyler, gruplar
ve toplumsal tabakalar arasnda kar, grfl ve inan ayrlklarnn yafland, geleneksel cemaat yaflamnn salad gven ve dayanflma duygusunun zayflad,
giderek birbirini tanmayan veya ok az tanyan insanlarn bir araya geldii, toplumsal iliflkilere ve davranfllara yn veren geleneksel deerlerin, normlarn ve
standartlarn etkinliklerini kaybettii modernite koflullarnda insanlar, daha nce
hi aflina olmadklar iliflkiler, olaylar, sorunlar ve risklerle yz yze gelmifllerdir.
Byle bir ortamda doal olarak, insan iliflkilerini ereveleyecek ve dzenleyecek
farkl bir normlar ve simgeler sistemine ihtiya duyulacaktr. Bu ihtiyaca yant verebilmek, bir yandan yeni deerlerin ve normlarn oluflturulmasyla dier yandan,
mevcut olanlarn yeni koflullara gre gelifltirilmesiyle mmkn olabilecektir. nk, toplumsal hayatn her alannn hzl ve kkl bir flekilde deiflmekte olduu bir
srete, olduka uzun bir zamanda yavafl yavafl geliflen din, ahlak ve rf-det kurallar gibi toplumsal normlarla ve bu normlar temelinde oluflmufl bir hukuk ile yeni sorunlarn ve risklerin stesinden gelinemez. Toplum, yeni koflullara uygun toplumsal dayanflma ve gvenlik mekanizmalar gelifltirmek zorundadr. Kiflisel ballklarn zayflad, toplumsal iliflkilerin anonimlefltii byle bir ortamda, toplumsal dayanflmaya, barfla, dzene ve istikrara katkda bulunacak bir mekanizma olarak, dier toplumsal dzen kurallarnn yannda, giderek artan llerde insan
eliyle yaratlan veya flekillenen bir hukuk ortaya kmfltr. Tarihsel srete bafllangta kral, padiflah ve imparator fermanlar ile ihdas edilen, rf ve det derlemeleriyle flekillenen insan eliyle hukuk yaratma veya hukuku yeniden dzenleme alflmalar, yasama organlarnn ortaya kmasyla yeni bir boyut kazanmfltr. Bylece, modern toplum ve modern devlet alanndaki insan iliflkilerini ereveleyip dzenlemek zere modern bir hukuk oluflmaya bafllamfltr. Bu geliflmeyle birlikte
geleneksel toplumsal btnleflme ve kontrol mekanizmalarnn brakt boflluu,
formel kurallaryla, prosedrleriyle ve mekanizmalaryla modern hukuk doldurmaya alflmfltr. Modern hukuk, lkenin her yerinde ve herkese genel olarak uygulanabilecek standart nitelikteki balayc kural ve mekanizmalaryla lke apndaki eflitlilikleri ve farkllklar aflmaya alflan ve giderek merkezileflen devlet yapsna ihtiya duyduu aralar salamfltr.
Modernleflme sreciyle sadece toplumsal iliflkiler ve yaplar deil, ayn zamanda kltrel deerler ve zihniyet dnyas da deiflmeye bafllamfl; ekonomik ve siyasal alanda kapitalizm ve ulus-devlet yaps gerekleflirken, kltrel alanda Rnesans ve Reform hareketleriyle birlikte Protestanlk ve bireycilik anlayfl giderek
ne kmfltr. Esasnda, gerek Rnesans, gerek Reform hareketlerinin 16. yzylda
ortaya kp geliflmesinde, daha nceki toplumsal evrede ve toplumsal yaflam biiminde gerekleflen entelektel ve ekonomik geliflmeler belirleyici rol oynamfltr.
Bu dnemdeki ekonomik geliflmeler erevesinde; retim sisteminde loncalarn ve
trampa usulnn yerini para ile cretli emein almas ve zenginliin artmas,
nemli sonuca yol amfltr: Bunlar, paraya egemen yeni bir snfn ykselifli, bireycilik ve milliyetiliktir (Smith, 2001: 284-85). Modernleflen toplumsal ve ekonomik
sistemle birlikte, yeni bir deerler sistemi ve zihniyet dnyas da flekillenmifltir. Bir
yandan insan, geleneksel toplumsal gruplarn ve topluluklarn bir mensubu olmaktan kp ayr bir varlk kazanrken ve ortak abann yerini kiflisel giriflimler
151
152
Hukuk Sosyolojisi
alrken; dier yandan, kanaatkrln, statkonun, mesleki dayanflmann yerini daha fazla kazan hrs, deiflim arzusu ve rekabet almfltr. Ayrca, aklclk, bilimsellik, planlama ve hesaplama gibi deerlerin arlk kazand byle bir yap, ister istemez yeni bir hukuk anlayflnn ve dzeninin oluflmasna yol aacakt. Ykselen
snf olarak burjuvazi, hesaplanabilir, ngrlebilir, kesin nitelikteki belirli ilkeler
ve kurallar temelinde geliflen bir hukukun zlemini duymaktayd. Byle bir dzen
sayesinde burjuvazi, yatrm yaparken, risk alrken nn grebilecek; mlkiyet,
miras ve borlar hukukunun teminat altnda mlkiyet ve miras hakk ile szleflme
zgrln istedii gibi kullanabilecektir. Byle bir hukuki ereveyi ise ancak,
bireyi temel deer kabul edip, onu hukuki bir kifli olarak hak sahibi klan, zamann deiflen koflullarna gre yasa koyucu bir organ tarafndan ihdas edilen kurallar da bnyesinde taflyan bir modern hukuk dzeni salayabilecektir.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
Modernleflme
srecinde
SIRA
SZDE Trk Hukukunda meydana gelen deiflimler konusunda derinlemesine bir arafltrma yapnz.
fi N E L M en temel zellii, bilinli ya da amal insan etkinliinin rModernD hukukun
n olarak ortaya kan, yani akl yoluyla bulunan bir kurallar sistemi olmasdr.
S O Ramalar,
U
Modern hukuk;
doktrinleri, kurallar ve kurumlar bakmndan, modern
ncesi dnemlerdeki hukuka gre olduka farkl nitelikler gsterir. Bu farklln
oluflumunda, sosyo-kltrel koflullarda ve zihniyet yapsnda sre ierisinde meyDKKAT
dana gelen deiflmeler nemli bir yer tutar. Bir deerler, kavramlar, kurallar, kurumlar, tutumlar ve davranfllar btn olarak hukuk, bnyesinde flekillendii sosSZDEve zihniyet dnyasnn derin izlerini taflr. Nasl modern kltr
yo-kltrel SIRA
yapnn
ve bu kltrde yaflayan insanlarn deerleri, tutumlar ve perspektifleri, modern
ncesi dnemlerde
yaflayanlara gre farklysa, ayn flekilde modern hukuk da baAMALARIMIZ
z bakmlardan daha nceki hukuk biimlerine gre deiflik karakteristiklere sahiptir. Modern hukukun oluflumunda; yeni ekonomik, sosyo-kltrel ynelimler,
deer ve kavramlar
K T A P ile birlikte modern zihniyetin geliflimi de nemli bir rol oynar.
Modern zihniyetin geliflmesinde ise szl kltrden yazl ve basl kltre geiflin
belirleyici bir ifllev grd sylenebilir. Bylece bilgiyi iletme, saklama ve iflleme
srelerinde
dnflmlerle birlikte ortaya kan temel iletiflim biimleT E Lgerekleflen
EVZYON
rindeki deiflme, hukukta da yansmasn bulur.
Modern hukukun iki temel zelliinden birisi, modern ncesi sistemlerde topluluk ya da grup bnyesinde kaybolan veya grnmeyen bireyi ne karmas; di N T Enceki
R N E T hukuk sistemlerinden daha fazla soyutlamalara dayal olmaeri ise, daha
sdr. Bu iki nitelik, temel hak ve zgrlklerin asl znesi olarak bireyi kabul eden
liberal hukuk sistemlerinin geliflmesinde nemli rol oynamfltr. Baflka zamanlardaM A K Ahukuk
LE
ki ve yerlerdeki
sistemleriyle karfllafltrldnda, son birka yzylda flekillenen Bat hukuku, bireye atfedilen doal nitelik ve verilen nem bakmndan olduka farkl bir manzara sergiler. Modern dnemlerde birey, toplumun temel birimi olarak dflnlr ve vatandafl olarak tek tek bireylere karfl gsterilen ilgi, hukukun odak noktasdr. En azndan teorik olarak bireyler, devletten ve toplumdaki dier kurumlardan veya gruplardan daha nemli saylr. nk, modern toplumlarda; devlet ve benzeri kurumlarn varlklarn, glerini ve bu balamda meflruiyetlerini bireylerin rzalarndan aldklar varsaylr. Modern hukukun ayrc zelliklerinden birisini oluflturan birey zerindeki vurguyu, modern ncesi sistemlerde
grmek mmkn deildir. Ortaalarda toplumun bir btn olduu ve blmlere
ayrlamayaca kabul edilirdi. Byle bir yapda birey, toplumun bir mensubu veya
N N
paras olmaktan teye ayr bir varla sahip deildir. Hukuk, bireyler tarafndan
yaplan ya da yaratlan bir olgu olmaktan ziyade, onlara nceden verilmifl bir gereklik olarak grlr. Ortak iyilik ve refah, bireyin karlarndan ve mutluluundan nce gelir. Bireyin bir mensup olarak yaflamn srdrebilmesinin grubun varSIRAkonusu
SZDE deildir.
lna bal olduu byle bir yapda, bireyin ne karlmas sz
Bilgi, ortak bir nitelik tafldndan, bireyin yaflamn srdrecek bilgi zerinde
kontrol gcne sahip olmas olduka zordur (Katsh, 1989:231-34).
D fi NBat
E L M hukukunda bireye verilen nemin altnda; hi kuflkusuz, giriflim ruhuna sahip ve risk alabilen bireyleri bnyesinde barndran yeni bir snf olarak burjuvazinin ykselifliyle
S O R U
oluflmaya bafllayan yeni deerler, tutumlar ve perspektifler vardr.
Szl ve yazl kltr konusunda letiflim ve Hukuk adl 6. niteye baknz.
DKKAT
153
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
154
Hukuk Sosyolojisi
(Katsh, 1989). Hukukun bu flekilde kavramlafltrlmas, hukukun hem dzen salayc bir toplumsal kurum, hem de belirlenen hedefler dorultusunda deiflimi gereklefltirebilecek bir ara veya mekanizma olarak grlmesi anlamna gelir. Modernleflme srecinde hukukun, toplumsal kontrol salama ve ihtilaflar zme ifllevlerinin yannda, saptanan hedefleri gereklefltirme ynnde bir ara olarak kullanlmas, yani deiflim salama ifllevi de ne kar. Geleneksel toplumlarda insanlar, hukuku ounlukla itaat edilmesi ya da uyulmas gereken ve deiflmeyen bir
kurallar btn olarak grrler. nk bu kurallar btn, toplumsal yaflamn doal bir parasn oluflturur. Modern toplumlarda ise yasa koyucu organlar, hukuku
belirlenmifl amalara ulaflmak iin deiflken karakterli bir alet veya ara olarak deerlendirirler.
Modern hukuk, Weberci anlamda rasyoneldir. Bu, modern hukukun daha nceki hukuk sistemlerinden daha etkin olduu veya daha iyi iflledii anlamna gelmez. Ancak, modern toplumda insanlar hukuku, Tanrnn iradesi rn veya doal dzenin bir paras olarak deil; onu, belli amalara ulaflmak iin kullanlabilecek bir ara olarak grrler. Toplum, hukukun amalarn yaratr, flekillendirir,
deifltirir ve onu bir deiflim arac olarak grr. Bu ynyle hukuk, rasyonel bir nitelik taflr (Friedman, 1977: 45). Hukukun modernleflme srecinde bir deiflim arac olarak kullanlmas kanlmaz bir olgudur. Bu durum, zellikle devrim dnemlerini takip eden yasalafltrma olgusunda zel bir neme sahiptir. Bu yolla hukuk,
modernleflme srecinde zel bir rol oynar. Devrimlerin temel ifllevi, henz geliflen
sreci ve yeni flekillenen kurumsal oluflumlar kkl bir flekilde hzlandrp gelifltirmektir. Bunun, hukuk sayesinde biimlendirilebilecei dflnlr. Devrim dnemlerinde hukuki dzenlemelere aflr bir gven gsterilir. Yasalafltrma faaliyeti,
her derde deva, btn olumsuzluklar gideren bir ara, toplumun taleplerini karfllayan bir mekanizma olarak grlr (Kulcsar, 1992: 173-176).
Hukuka bylesi bir yaklaflmn varlna, zellikle modern Bat toplumlarna
ulaflma hedefi dorultusunda maksatl ve hzl bir modernleflme srecine girmifl az
geliflmifl lkelerde rastlanr. kinci Dnya Savaflndan sonra smrge imparatorluklarnn zlmesi ve eski smrgelerin bamsz devletler haline gelmesiyle,
yzden fazla yeni devlet ortaya kt. Bu devletler, bir yandan siyasal bakmdan
ulusal birlii kurmaya ve ekonomik adan yoksulluu aflmaya alflrken; dier
yandan, eski smrge hukukunu ve yerli hukuku modernize etmek istiyorlard. Bu
erevede daha homojen, rasyonel ve sistematik bir hukuk dzeni oluflturma ynnde abalyorlard. Bu lkeler hukuku, sosyo-kltrel flartlardan bamsz bir tr
teknoloji olarak alglyorlard ve bu niteliklere sahip bir hukukla toplumsal hayatn
btnyle modernize edilebileceini dflnyorlard. Byle bir hukuki geliflme
salama fikrinin gemifli, esas olarak, daha da gerilere gider. On dokuzuncu yzylda Japonlar, teknolojik ve askeri bakmdan Batya yetiflmek iin byk bir aba
iindeydiler. Bat hukukunun byk bir ksmn alarak kendi hukuk sistemlerinin
yerine geirdiler. Cumhuriyetten sonra Trkiyede de toplumu modernlefltirme
projesinin bir paras olarak, baflta svire Medeni Hukuk kodu olmak zere Batl hukuk kodlar aynen kabul edildi (Friedman, 1977: 46). Ancak bu durumun,
beklentileri her zaman karfllad sylenemeyecei gibi, yaplan dzenlemelerin
her zaman ve her yerde istenen sonular verdii de iddia edilemez. nk hukuk,
her fleyden nce toplumsal bir olgudur ve toplumsal sistemin alt sistemlerinden birisidir. Bu nitelii ile hukuk; toplumun ekonomik, siyasal, kltrel, dflnsel yaplarndan ve tarihsel mirasndan bamsz deildir. Bir toplumsal olgu ve alt sistem
olarak hukuk, dier olgularla ve sistemlerle etkileflim iindedir. Toplumsal yapnn
SIRA SZDE
SIRA SZDE
D fi N E L M
7. nite - Toplumsal Deiflme ve Hukuk
D fi N E L M
155
O R U
tm gelerinden soyutlayarak hukuka yaklaflmann arzu edilenS sonular
vermesi
mmkn olamaz. Ayrca, sre ierisinde nispeten otonom bir karakter kazanan
hukukun kendi i mant ve karakteristikleri de istenildii flekilde
oynanD K hukukla
KAT
masna izin vermez. Hukukun, modernlefltirici bir ara olarak grlmesi, zellikle
hzl deiflim dnemlerinde, toplumsal gereklik ile hukuk arasnda byk bir uuSIRA SZDE
rumun domasna ve istenmeyen ya da beklenmeyen ciddi sonulara yol aar.
S O R U
DKKAT
N N
SIRA SZDE
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
D fi N E L M
K T A P
S O R U
TELEVZYON
TELEVZYON
DKKAT
DKKAT
N N
SIRA
N T E RSZDE
NET
AMALARIMIZ
MAKALE
K T A P
TELEVZYON
Resim 7.2
Gnmzde
NTERNET
snrlar tesi ya
da ulus tesi olay
ve oluflumlara
giderek artan
MAKALE
llerde bir
nem verilmekte
ve bu sre,
kreselleflme
kavramyla ifade
edilmektedir.
156
Hukuk Sosyolojisi
Avrupa Birlii
Kreselleflmeyi, kapitalizmin geliflme srecindeki bir aflama olarak deerlendiren fiaylana (1997: 10) gre kreselleflme, szck olarak, dnyann btnleflmifl
tek bir pazar haline gelmesini ifade etmektedir. Kreselleflme, yeni ortaya kan bir
olgu deildir. Kapitalizm, tarih sahnesine kt andan itibaren kresel bir nitelik
gstermifltir. Ulusal devletler de kapitalist dnflmn ortaya kard yaplardr.
Ancak kapitalizm, ulus-devletlerin snrlaryla yetinmemekte, bu snrlar geerek
dnya leinde etkisini gstermektedir. Kreselleflme, genel olarak, ekonomik
etkinliklerin uluslararas nitelik kazanmasn ifade eden bir kavram olarak anlafllmakla beraber, esasnda bundan daha fazla anlama gelmektedir. Dnya apnda
gmenlerin youn snr tesi hareketlilii, ekonomik geliflmelerden daha nemli
bir hle gelebilmekte ve ulus-devletin temel tafl olan vatandafllk statsn erozyona uratabilmektedir. Ayn flekilde, ekolojik meseleler de ulustesi bir anlam kazanmaktadr. Dahas, uluslararas kurumlar ve zellikle uluslararas insan haklar
kodlar, nceden tahmin edilemeyen bir neme sahip olmaktadr (Jacobson 1994a:
2). Esasnda, yeryznde nceleri birbirleriyle nispeten kopuk halde yaflayan kk topluluklar, ekonomi, ticaret, siyaset ve savafl gibi nedenlerle srekli temaslar
kurmufllardr. Bu anlamda, tarihin ok eski devirlerinden beri insanlar ve toplumlar arasnda temaslar varolmufltur ve giderek younlaflmfltr (Ayata 1997: 62). Sonu olarak denebilir ki kreselleflme ya da uluslararas btnleflme, yeni bir olgu
olmayp ok uzun zamandr sregelen tarihsel bir eilimin sonucudur. Yeni olan,
bu srecin son yllarda giderek hzlanmfl ve younlaflmfl olmasdr. Ayn flekilde,
kreselleflme, sadece ekonomik boyutlu bir oluflumu deil; siyasal, sosyo-kltrel,
ekolojik, teknolojik ve ideolojik boyutlara sahip bir sreci ifade etmektedir. Sz
konusu olgunun gemifli, kapsam ve boyutlar dikkate alndnda; bunun yalnzca geliflmifl lkelerce yn verilen bir fenomen olmaktan ziyade; tarihi srete, zellikle kapitalizm ile birlikte giderek geliflen bir oluflum olduu anlafllmaktadr.
Kreselleflme sreci, genel olarak, kapitalist sistemin oluflum sreciyle birlikte
sregelen bir olgu olarak deerlendirilebilir. Bu sre, ekonomik, toplumsal ve
kltrel sistemlerle birlikte, ulusal devletin de dahil olduu siyasal sistemi etkileyip dnfltrmektedir. Kreselleflme srecini simgeleyen oluflumlar; blgesel btnleflme, yerelleflme ve zellefltirme olarak nitelenebilir.
Blgesel btnleflme ya da blgesel entegrasyon kavram, dar anlamda, corafi adan birbirine yakn ulusal ekonomiler arasndaki iliflkilerin daha youn hale
gelmesini ifade etmektedir. Genifl anlamda ise belirli bir corafyay paylaflan lkelerin; pazarlarn, ekonomilerini, retim srelerini, siyasi ve stratejik glerini birlefltirme ynnde harcadklar abalar tanmlamak iin kullanlmaktadr. Avrupa
Birlii (AB) ve Kuzey Amerika Serbest Ticaret Birlii (NAFTA) bnyesindeki btnleflme, Gney Amerikada ve Latin Amerikada gzlenen birleflmeler, blgesel
entegrasyona rnek olarak verilebilir.
Yerelleflme, bir anlamda, devletin merkezi ynetim birimleri ile yerel ynetim
birimleri arasndaki ifl blmnde yerel birimlerin arlk kazanmas anlamna gelmektedir. Baflka bir adan yerelleflme ya da yerellik, ulus-devlete fazla ihtiya duyulmakszn, bireylerin ve yerel birimlerin ortak birliktelik duygusu ve kltr altnda kendi kendilerini ynetme yeteneine kavuflmalarn ifade etmektedir.
Kreselleflme srecinin, zellikle 1970li yllarda giderek hzlanp yaygnlaflmasyla gndeme gelen bir dier kavram, zellefltirme olmufltur. zellefltirme, kamu
kesimi etkinliklerinin snrlandrlmas, kamuya ait bir iflletme ya da faaliyetin zel
sektre devri, satfl ve kiralanmas, yani mlkiyet ve ynetimlerinin deiflik yntemlerle zel kesime aktarlmas anlamna gelmektedir.
157
Kapitalizm, 16. yzyl ile 18. yzyl arasnda Bat Avrupada flekillenmeye bafllayan yeni toplumsal dzeni ifade etmek zere kullanlan bir kavramdr. Modern
devlet ise 16. ve 18. yzyllarda Bat Avrupada ortaya kan ve ulusal devlet olarak da ifade edilen devlet tipini anlatan bir deyimdir (fiaylan 1994: 16-18). Ulusdevlet, bir toplumun yneticilerinin, fliddet aralarnn yani, asker ve polisin ynetimini tekellerine almalarna yarayan siyasi ynetim kurumlarndan oluflan bir devlet olarak tanmlanabilir (Giddens 1996: 146). Toplumu ynetenlerin, asker ve polis sayesinde kazandklar denetim gc, onlarn snrlar belirlenmifl bir toprak
paras zerinde egemenliklerini destekleyen temel unsur olmufltur. Bylece, snrlar belli bir toprak paras ile merkezleflmifl ynetim gc, ulus-devletin kurucu
geleri olarak ortaya kmfltr. Kapitalizmin geliflme srecinde; sadece devlet yaps deil, ayn zamanda hukuk da deiflmifltir. Bu srete, feodal dnemin dank hukuk yapsnn yerini, hukukun birlefltirilmesi ve yalnlafltrlmas abas almfl; hukuk danklndan hukuk birliine ve yarg birliine geifl bir zorunluluk
haline gelmifltir. Bu balamda egemen ve bamsz ulus-devletler, hukukun nemli bir kayna olmufl; ulus-devlet erevesinde hukukun stnl, hukuk devleti
ve kanun nnde eflitlik anlayfl geliflmifltir. Bylece, ulusun tamamna ayn flekilde uygulanabilen ortak hukuk sistemi geliflmifl ve bu hukuk sistemi yerel birimlerdeki dank hukukun yerini almfltr.
nsanlk tarihinde, tm dnyay kapsamna alan ve birbirleriyle etkileflim hlindeki ulus-devletlerin karfllkl bamllna dayanan bir sistem fleklinde rgtlenmeye, ulus-devletler aflamasndan nce rastlamak mmkn deildir. Ulus-devletler
nfuslar, doal kaynaklar, ekonomik yaplar, siyasal ve asker kapasiteleri, dfl karlar ve politikalar, sosyo-kltrel zellikleri bakmndan birbirlerinden farkl olduklar hlde, bir uluslararas sistem oluflturup bu sistem iinde fonksiyon grebilmektedirler. Byle bir sisteme katlan her ye devlet, dier lkeler ile girdii politik, ekonomik ve kltrel iliflkilerden ve bu iliflkilerin oluflturduu btnsel yapdan nemli lde etkilenmektedir. Uluslararas sistemin doas, ye devletlerin
gcne ve etkisine, aralarndaki iliflkilere yn veren davranfl normlarna gre belirlenmektedir. ye lkelerin, greli kapasitesi ve motivasyonlar zamanla deiflince, uluslararas sistemin yapsal ve fonksiyonel karakteristikleri de deiflmektedir.
Bylece, ayr ayr ulus-devletler ile uluslararas sistem, karfllkl bir belirleyicilik
iliflkisine girmifl olmaktadr. nk, bir dzeydeki deiflme, dier dzeyin de deiflmesinin zorunlu sebebi olabilmektedir. Uluslararas sistem ulusal hkmetler
arasndaki iliflkilerden ve hkmetlerle uluslararas kurumlar arasndaki balardan
daha fazlasn iermekte; ekonomik, bilimsel, dinsel, eitimsel, kltrel amalarla
snr tesi faaliyetlerde bulunan zel rgtlerin, gruplarn ve bireylerin fonksiyonel
iliflkilerini, keza bunlarn kendi aralarndaki iliflkiler kadar, dier hkmetlerle ve
uluslararas kurumlarla olan iliflkilerini de kapsamaktadr. Bu ereve iinde ye
devletlerin karfllkl bamll arttka, kendi i ve dfl meselelerini kendi bafllarna belirleme ve dzenleme yetenekleri de azalmaktadr (Geiger, 1988: 2).
Toplumsal ve politik iliflkilerin kreselleflmesi, iki byk tarihsel dnemde vuku bulmufltur. Genel olarak kabul edildii zere, Avrupada devletler sistemi
1648deki Westfalya Barfl ile kurumsallaflmaya bafllamfltr. Devletler sisteminin
dnyann dier yrelerine yaylmas ise yaklaflk 19. yzyln ortalarndaki Bat smrgelefltirme sreci yoluyla olmufltur. Westfalya Barfl, birok bakmdan devletler sisteminin ortaya kfln simgeler. Otuz Yl Savafllarnn sulh ile sona ermesi,
Kutsal Roma mparatorluuna son vermifltir. Bu, devletler sistemine hukuksal bir
temel salamfltr. Bylece, Westfalya Barfl Antlaflmasna taraf olanlarn, gerek
158
Uluslararas veya
hkmetler aras rgtler,
genellikle, birden ok
egemen devlet tarafndan
belli bir ama veya amalar
iin resm bir antlaflma ile
kurulan organizasyonlar
olarak tanmlanmaktadr.
Bu rgtlere, birden fazla
devletin katlm sz
konusudur. Bunlar,
hkmetler arasnda yaplan
iki veya ok tarafl
szleflmelerle oluflturulur.
rnein, Birleflmifl Milletler,
Avrupa Konseyi, Dnya
Bankas, Uluslararas Para
Fonu ve Dnya Ticaret
rgt gibi.
Hukuk Sosyolojisi
159
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
Sivil toplum kurulufllar
veya hkmetler dfl
rgtler, devletler ile
NTERNET
herhangi bir iliflkisi
olmadan, devlet snrlar
dahilinde veya bu snrlar
aflacak flekilde rgtlenen,
zaman zaman devletlere
MAKALE
alternatif gler olarak belli
alanlarda etkinlikte bulunan
kurulufllardr. rnein,
Uluslararas Af rgt ve
nsan Haklar Dernei gibi.
160
Hukuk Sosyolojisi
konferanslara iliflkin bir davranfl kodu nererek, bu konuda alm yapmfltr. Ardndan 1974te teknoloji transferine iliflkin uluslararas bir davranfl kodunu salk
vermifltir. Daha sonra da ok uluslu flirketlere iliflkin bir davranfl kodu oluflturma
giriflimi bafllamfltr (Fatouros, 1994: 252).
Uluslararas dzeyde davranfl kodlarnn ya da hukuksal standartlarn oluflturulmasnda, ok uluslu flirketlerin de nemli bir yeri vardr. Szleflme standardizasyonuna ynelik dzenlemeler, bu olufluma iyi bir rnek oluflturmaktadr. rnein,
deniz sigortaclna iliflkin szleflme standartlarnn belirlenmesi ve bunlarn bir lkede uygulanr hle gelmesinin bafllangc, 14. yzyla kadar gtrlebilir. Uluslararas ifl dnyasndaki kolektif standardizasyona iliflkin baflka bir rnek, uluslararas ticaret birlikleri tarafndan gelifltirilen standart terimlerdir. Uluslararas Ticaret
Odas (ICC) himayesinde, uluslararas satfl terimlerinin temel standartlar ile uluslararas satfllarn finansmanna iliflkin terimler ve koflullar belirlenmifltir. Bu standartlaflma rnekleri, nemli lde, byk uluslararas firmalarn ihtiyalar erevesinde flekillenmektedir. Ulusal mahkemeler, Uluslararas Ticaret Birliine ve bu
birliin gelifltirdii standartlara hukuki bir sonu balayabilmektedir. Gnmzde
bu standartlar, uluslararas iflletme hukukunda nemli ykmllklerin bir kayna hline gelmektedir (Muchlinski, 1997: 86-87).
ok uluslu flirketlerin, hem kendi merkez lkelerinin hem de yatrm yaptklar, ticari iliflkide bulunduklar lkelerin hukuk dzenini etkilemek zere lobi faaliyetlerinde bulunduklar da bir gerektir. Bu konudaki abalara rnek olarak Ekonomik flbirlii ve Kalknma Teflkilatnn (OECD) hazrlad yabanc mlkiyetin
korunmas hakkndaki anlaflma tasla (OECD Draft Convention on the Protection
of Foreign Property) zikredilebilir. Ayrca, son yllarda kabul edilen ve DTnn ilgi alannda bulunan, Ticaretle Balantl Yatrm Tedbirleri (TRIMS) ve Ticaretle
Balantl Fikr Mlkiyet Haklar (TRIPS) dzenlemeleri de bu erevede verilebilecek dier rneklerdir.
Ayrca OECD, Uluslararas alflma rgt (ILO) ve UNCTAD bnyesinde gelifltirilen davranfl kodlarndan da flu rnekler verilebilir (Fatouros, 1994: 254):
1) OECD Konseyi tarafndan kabul edilen, ok uluslu giriflimlere ynelik olarak gelifltirilen OECD ilkeleri,
2) ILO Ynetim Kurulunca kabul edilen, ok uluslu giriflimlere ve toplumsal
politikaya iliflkin ILO Deklarasyonu,
3) UNCTADn Snrlayc fl Uygulamalar Kodu. Bu kod, UNCTADn himayesi altnda toplanan konferans tarafndan nerilmifl ve Birleflmifl Milletler Genel Kurulunca kabul edilmifltir. Bununla, snrlayc ifl uygulamalarnn kontrol edilmesine iliflkin ok tarafl bir ilkeler ve kurallar seti oluflturulmufltur.
4) BM Teknoloji Transferi Kodu (UNCTAD Transfer of Technology Code).
5) Birleflmifl Milletler okuluslu fiirketler Kodu (U.N. Transnational Corporations Code).
Bu davranfl kodlaryla, yabanc yatrmlar ve yabanc mlkiyet koruma altna
alnmfl, ticar liberalizasyon hzlandrlmfl ve bu ereve iinde, milllefltirilen yabanc mlkiyetin bedelinin tmyle tazmin edilmesine ve yabanclarn szleflmelerle kazandklar haklara, devletlerin mdahale etmemesine ynelik kurallar getirilmifltir. Bu kodlarn temel ilgisi, ulus tesi flirketlerdir. Bu kodlarla, ayn zamanda, ulus tesi flirketlerin ulusal politikalar zerindeki etkisine, mdahalesine ve
ekonomik etkinlikleri kontrol etme abasna karfl da uluslararas dzeyde bir dzenleme getirilmek istenmifltir.
OECD
Uluslararas dzeyde ortaya kan bu hukuksal dzenlemelerle birlikte, denebilir ki hukuk kavramnn ierii de deiflmeye bafllamfltr. Bu deiflim, zellikle
de uluslararas hukuk alannda sz konusu olmaktadr. Hukuk, genel olarak, insan
iliflkilerini ve davranfllarn dzenleyen, devletin rgtl gcnn desteine sahip
maddi meyyideli kurallar btn olarak tanmlanmaktadr. Bu tanmda, yaptrm
ve yaptrmn gerisindeki devletin rgtl gcne yaplan vurgu dikkat ekmektedir. Bu tr hukuka, sert hukuk (hard law) ad verilmektedir. Ancak, gnmzde,
zellikle uluslararas hukuk alannda devletin rgtl gcne yaplan vurgu giderek azalmfl; sert hukuk anlayflndan yumuflak hukuk (soft law) anlayflna doru bir geliflme bafllamfltr denebilir.
Gemiflte, devletler arasnda yeni bir antlaflma yaplmadan, baflka bir anlatmla,
yeni bir geleneksel szleflme imzalanmadan, boflluk bulunan durumlarda, eskiden
tesis edilen bir kural olup olmad arafltrlmadan, birok hukuku ve uluslararas
mahkeme harekete gememifltir. Mutlaka, devletler arasnda akdedilen yeni veya
eski bir szleflmeye dayanma ihtiyac duyulmufltur. Gnmzde, bu anlayfln giderek deiflmeye bafllad sylenebilir. rnein Dnya Bankas, 1992de dorudan yabanc yatrmlarn ele alnmas ile ilgili bir dizi rehber oluflturmufltur. Bu kurallar, hibir kuruluflu balamamakla beraber, devletler ve flirketler, bunlar geliflmekte olan lkelerin yabanc sermayeyi yatrma zendirmesinde kullanaca lt
olarak uygulamaktadr. Yumuflak hukuk, devletlerin uymadklar takdirde bir ihlal
ya da yaptrm korkusu olmadan uluslararas alanda yaplan yeni dzenlemelere
uyum salamalarnn yolunu amaktadr. Normatif beklentiler, hem geleneksel
szleflmelerin evriminden daha hzl, hem de devletlere zorla kabul ettirilen bir
antlaflmadan daha hassas bir flekilde oluflmaktadr. Yumuflak hukuk, ayrca devletlerin uymadklarnda cezalandrlacaklar yeni bir sert hukuk kuralnn oluflmasnn da bafllang noktasdr (Ratner, 1998: 46-47).
zellikle II. Dnya Savaflndan sonra flekillenmeye bafllayan yeni uluslararas
ya da kresel hukuk sisteminin temel zellikleri flyle sralanabilir (Cassese
1994:398-399):
1) Egemen devletlerin tahtn sarsmakszn, uluslararas rgtlerin mantar gibi
oalmas ve devletler zerinde etkili mekanizmalar olarak nemli roller oynamaya bafllamalar,
2) Uluslararas alanda birey ve insan gruplarna tannan snrl rolden, bunlarn
uluslararas meselelerde, ksmen de olsa, sz sahibi birimler haline gelmeleri,
3) Smrgeci devletlere, rk rejimlere ve yabanc iflgalcilere karfl rgtl insan gruplarna genifl roller tannmas ve bunlarn sz sahibi birimler olarak
kabul edilmeleri,
4) Devletlerin kullandklar asker ve hatta ekonomik g zerinde baz snrlamalarn empoze edilmesi,
5) Uluslararas iliflkilerde meflrulafltrc kriter olarak mnhasran ge tannan
arln snrlanmas ve gce snrlar getiren yeni bir deer sisteminin tedricen oluflmas,
6) Uluslararas toplumun, temel hukuksal fonksiyonu (hukuku yaratmak,
ihtilaflar zmek ve hukuku icra etmek) ifa etmesini kolaylafltrmaya ynelik bir dizi ara veya mekanizmann tesis edilmesi.
7) nceden, uluslararas topluluun btn yelerinin davranflna yn verecek, evrensel nitelikli uygun hukuksal normlar pek yoktu. 1960l yllardan
itibaren, bylesi ilkelerin tedricen oluflmaya ve uluslararas dzenlemelerin
omurgasn oluflturmaya bafllamas,
161
162
Hukuk Sosyolojisi
Westfalya modeli,
Avrupada Otuz Yl
Savafllar sonucunda
imzalanan Westfalya Barfl
Antlaflmas, yeni
uluslararas dzene ynelik
tarihsel bir dnm noktas
olmufltur. Dier devletlerin,
her bir ulus-devleti egemen
SIRA
SZDE
ve
bamsz
en st otorite
biimi olarak resmen
tanmalaryla devletler aras
sistem
Bu
D fi bafllamfltr.
NELM
erevede ulus -devlet;
ulusal kontroln tek elde
toplanmasyla,
S O R U
merkezleflmeyle,
hkmetin
dier rgtlerden ve
kurulufllardan
farkllaflmasyla,
D K K A T dier
devletler tarafndan
otonomisinin karfllkl kabul
edilmesiyle karakterize
SIRA SZDE
olmufltur.
8) Birinci Dnya Savaflndan nceki dnemde, tasavvur bile edilemeyecek lde, birey haklarna ve insan haklarna ilginin artmfl olmas,
9) Irkla, ayrmcla, klecilie ve benzeri zalimce davranfl ve uygulamalara karfl kan, insan kutsal sayan deerlerin ve barfl korumaya ynelik abalarn younlaflmas.
Uluslararas alanda eski ve yeni uluslararas hukuk modelleri birlikte etkinlik
gstermekte, yeni model henz eski modeli tamamen ortadan kaldracak dzeye
eriflememifltir. Geliflmekte olan yeni model, kendini eskisi zerine eklemlemekte;
g kullanmna dayal Westfalya Modelinin zerine yeni deerler, standartlar ve
normlar konmaktadr. Bylece devletler, uluslararas etkinliklerinde giderek artan
llerde uluslararas standartlar dikkate almakta ve ou zaman, bunlara kendiSIRA SZDE Uluslararas arenada devletler, halen egemenliklerini byk
liinden uymaktadr.
lde muhafaza etmekle birlikte, devletlerin yannda uluslararas rgtler, hkmetler dfl organizasyonlar ve ulus tesi flirketler gibi aktrler de uluslararas sis fi N E L M
tem iindeDyer
almaktadr.
Bilimsel ve teknolojik geliflmelerin gnmzde ulaflt dzey ve yaygnlk karS O toplumunun
R U
flsnda, sanayi
ihtiyalarna gre flekillenen ulus-devlet ve hukuk erevesi yetersiz hle gelmektedir. O dnemin ihtiyalarna gre flekillenen kurumlar ve oluflan
kurallar, kreselleflen bir dnyada endstri sonras toplumlarn ihtiDKKAT
yalarna yant verememektedir. Geliflen flartlar, lkeler arasnda daha youn iliflkiler kurulmasn, yeni normlar yaratlmasn ve ifl birlii mekanizmalar oluflturulSIRA SZDE
masn zorunlu
klmaktadr.
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Kreselleflme
srecinin
SIRA
SZDE Trk hukuk sistemini nasl etkilediini arafltrnz.
AMALARIMIZ
D fi N E L M
K T A P
N N
D fisrecinde
N E L M hukuksal geliflmeler konusunda, Mehmet Ykselin KreselleflKreselleflme
K T A P
me, Ulusal Hukuk ve Trkiye (2001) isimli eserinde daha ayrntl bilgi bulabilirsiniz.
S O R U
S O R U
TELEVZYON
TELEVZYON
DKKAT
DKKAT
N T E RSZDE
NET
SIRA
AMALARIMIZ
MAKALE
N N
SIRA
N T E RSZDE
NET
AMALARIMIZ
MAKALE
K T A P
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
MAKALE
MAKALE
163
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
164
Hukuk Sosyolojisi
Kendimizi Snayalm
1. Toplumsal deiflme kavram ile ilgili afladaki ifadelerden hangisi yanlfltr?
a. Toplumsal deiflme, bir toplumun sadece demografik yapsnda meydana gelen srekli deiflimi ifade eder.
b. Toplumsal deiflme, toplumsal deerler ve normlar sisteminde vuku bulan deiflimi de kapsar.
c. Toplumsal statler ve rollerde ortaya kan deiflmeler de toplumsal deiflme kavramyla anlatlr.
d. Bir btn olarak toplumsal sistemde gerekleflen deiflimi de toplumsal deiflme kavramyla
ifade edebiliriz.
e. Toplumsal deiflme, bir toplumun toplumsal yapsnda ve kltrnde meydana gelen btn deiflmeleri ifade eder.
2. Toplumsal deiflme srecinde, hukuk-toplum iliflkisiyle ilgili afladaki ifadelerden hangisi yanlfltr?
a. Hukuk ile toplum arasnda karfllkl bir iliflki ve
etkileflim sz konusudur.
b. Hukuk, en nemli bir toplumsal deiflme etkenidir.
c. Toplumsal sistemin btnnde gerekleflen deiflim, hukuku da kapsar.
d. Toplumsal yapnn dier gelerinde ortaya kan deiflmeler, hukuku da etkiler.
e. Hukuk alannda meydana gelen deiflim, toplumun dier gelerinde deiflime yol aar.
3. Modernleflme srecinde toplumsal yapnn cemaatten cemiyete doru evrimlefltiini, afladaki isimlerden hangisi ileri srmfltr?
a. Durkheim
b. Maine
c. Tnnies
d. Marx
e. Weber
8. Afladakilerden hangisi, belli bir corafyay paylaflan lkelerin ekonomilerini, retim srelerini, siyasi
ve stratejik glerini birlefltirme ynndeki abalarn
ifade etmektedir?
a. Kreselleflme
b. Blgesel btnleflme
c. Yerelleflme
d. Modernleflme
e. Modernite
9. Afladakilerden hangisi uluslararas lekte bir devletler sisteminin ortaya kfln simgeler?
a. Westfalya Modeli
b. Modern Devlet
c. Kreselleflme
d. Modernleflme
e. Birleflmifl Milletler Teflkilat
165
1. a
2. b
3. c
4. d
5. e
6. d
7. c
8. b
9. a
10. e
Yantnz yanlflsa Toplumsal Deiflme Srecinde Hukuk ve Toplum liflkisine Genel Bakfl
konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Toplumsal Deiflme Srecinde Hukuk ve Toplum liflkisine Genel Bakfl
konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Modernleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Modernleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Modernleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Modernleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Kreselleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Kreselleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Kreselleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
Yantnz yanlflsa Kreselleflme Srecinde Hukuk konusuna baknz.
166
Hukuk Sosyolojisi
Sra Sizde 3
Tarihsel srete, ulus-devlet erevesinde flekillenerek,
temel haklar ve zgrlkler bafll altnda ulusal anayasalarda yer bulan insan haklar, kreselleflme srecinin hzlanp younlaflmasyla ulusal snrlar aarak evrensel bir kapsama ve anlama kavuflmaya bafllamfltr.
nsan haklarnn tannmas, korunmas ve gvenceye
balanmas, kinci Dnya Savaflna gelinceye kadar,
byk lde ayr ayr lkelerin birer i meselesi olarak
grlmfltr. Ancak, bu savafl dneminden sonra, yaflanan ac tecrbelerin de bir sonucu olarak, insan haklarna ynelik duyarllk, uluslararas dzeyde artmaya
bafllamfltr. nsan haklarnn ulusal hukuk dzenlerince
yeterince gvenceye alnamadklarnn anlafllmasyla,
insan haklarn uluslararas ve uluslar st lekte koruma abalar younlaflmfltr.
Sra Sizde 4
Trkiye, kreselleflme ve blgesel entegrasyon sreleri erevesinde bir yandan, hukuk sisteminde birok
deifliklie gitmifl; dier yandan, uluslararas veya uluslar st birok organizasyona katlmfl ve ok sayda
hukuksal szleflmenin taraf haline gelmifltir. Her fleyden nce dier lkelerle imzalad ikili ve ok tarafl
szleflmelerin taraf olmufl; Uluslararas Para Fonu, Dnya Bankas ve Dnya Ticaret rgt tarafndan nerilen politikalar izlemek zorunda kalmfl ve bunlar tarafndan nclk edilen birok szleflmeye katlmfltr.
Yine, Avrupa Birlii ile btnleflme projesi kapsamnda, rekabet hukukundan tketici haklarna kadar birok alanda yeni dzenlemeler yapmfl; Rekabet Kurulu,
Bankaclk Dzenleme ve Denetleme Kurulu, Sermaye
Piyasas Kurulu, Bilgi Teknolojileri ve letiflim Kurumu,
Trk Patent Enstits gibi dzenleyici otoriteleri hayata
geirmifl; tketici mahkemeleri, fikr ve sna haklar hukuk mahkemeleri ve ceza mahkemelerini kurmufltur.
Says oaltlabilecek bu rnekler, Trk hukukunun
kresel lekte meydana gelen oluflumlardan ne kadar
etkilenmekte olduunu ak bir flekilde gstermektedir.
167
Yararlanlan Kaynaklar
Arat, Turul (1995). Avrupa Topluluklar Hukuku. Avrupa Birlii El Kitab. Ankara: Merkez Bankas Yayn, 29-52.
Arat, Turul (1995a). Trkiyede AT Mevzuatna Uyum
alflmalar. Avrupa Birlii El Kitab. Ankara: Merkez Bankas Yayn, 219-246.
Aren, Sadun (1994). Uluslararas Btnleflme-Kreselleflme zerine. Yeni Marksizm ve Gelecek Dergisi. 2: 5-10.
Arboan, Deniz lke (1996). Globalleflme Senaryosunun Aktrleri. stanbul: Der Yaynlar.
Atalay, Ahmet H. (1997). Uluslararas Hukukun Oluflumu. stanbul: Gebe Yaynlar.
Ayata, Sencer (1997). Toplumbilim Asndan Kreselleflme. Emperyalizmin Yeni Masal Kreselleflme. Iflk Kansu (Yay.Haz.) iinde. Ankara: mge Kitabevi Yayn: 61-74.
Bauman, Zygmunt (1996). Yasa Koyucular ile Yorumcular. ev. Kemal Atakay. stanbul: Metis Yaynlar.
Bauman, Zygmunt (1999). Kreselleflme: Toplumsal
Sonular. ev. Abdullah Ylmaz. stanbul: Ayrnt
Yaynlar.
Bauman, Zygmunt (2000). Siyaset Arayfl. ev. Tuncay Birkan. stanbul: Metis Yaynlar.
Blachly, Frederick F. and Miriam E. Oatman (1950). Social Change and Modern Law. University of Pittsburg Law Review. 11: 556-61.
Bloch, Marc. (1998). Feodal Toplum. ev. Mehmet Ali
Klbay. Ankara: Opus Yaynlar.
Boratav, Korkut (1997). Ekonomi ve Kreselleflme.
Emperyalizmin Yeni Masal Kreselleflme. Iflk
Kansu (Yay.Haz.) iinde. Ankara: mge Kitabevi Yayn, 22-33.
Cassese, Antonio (1994). International Law in a Divided World. Oxford: Clarendon Press.
DPT (1995). VII. Befl Yllk Kalknma Stratejisi. Ankara: DPT Yayn.
Dror, Yehezkel (1959). Law and Social Change. Tulane Law Review. 33: 787-802.
Ehrlich, Eugen (1962). Fundamental Principles of
the Sociology of Law. New York: Russell and Russell Inc.
Erzden, Ozan (1997). Ulus-Devlet. Ankara: Dost Kitabevi Yayn.
Falk, Richard (1995). The World Order Between InterState Law and the Law of Humanity: The Role of Civil Society Institutions. Cosmopolitan Democracy. D. Archibugi ve D. Held (der.) iinde. Cambridge: Polity Pres.
Fatouros, A.A. (1994). On the Implementation of International Codes of Conduct: An Analysis of Future
Experince. Transnational Corporations: The nternational Legal Framework. A. A. Fatouros
(der.) iinde.United Nations Library on Transnational Corporations, London: Routledge. XX: 251-282.
Fatouros, A. A. (1994a). Introduction: Looking for an
International Legal Framework for Transnational
Corporations. Transnational Corporations: The
International Legal Framework. A.Fatouros
(der.) iinde. United Nations Library on Transnational Corporations, London: Routledge. XX: 1-37.
Febvre, Lucien (1995). Rnesans nsan. ev. Mehmet
Ali Klbay. Ankara: mgeKitabevYaynlar.
Fitzpatrick, Peter (1992). The Mythology of Modern
Law. London: Routledge.
Friedman, Lawrance M. (1977). Law and Society: An
Introduction. New Jersey: Prentice-Hall Inc.
Geiger, Theodore (1988). The Future of The International System: The United States and the World
Political Economy. Boston: Unwin Hyman Ltd.
Giddens, Anthony (1994a). Modernliin Sonular.
ev. Ersin Kufldil. stanbul: Ayrnt Yaynlar.
Giddens, Anthony (1994b). Sosyoloji: Elefltirel Bir
Yaklaflm. ev. Ruhi Esengn ve smail retir. stanbul: Birey Yaynclk.
Gressner, Volkmar (1996). The Transformation of European Legal Cultures. European Legal Cultures.
V.Gressner, A.Hoeland Ve C.Varga (der.) iinde. Aldershot: Dartmouth Publishing Company: 513-517.
Gressner, Volkmar ve dierleri. (1996). Inroduction:
The Basic Setting of Modern Formal Law. Europen Legal Cultures. Volkmar Gressner, vd. (der.)
iinde. Aldershot: Dartmouth Publishing: 89-103.
Gnuur, Halk (1993). Avrupa Entegrasyonu. Ekonomik Yaklaflm. IV, 9: 47-53.
Gnuur, Halk (1993a). Avrupa Topluluu Hukuku.
Ankara: Eitim Yaynclk.
Gnuur, Halk (1995). Avrupa Birlii Btnleflmesinin Tarihsel Geliflimi (Dn, Bugn, Yarn). Avrupa Birlii El Kitab. Ankara: Merkez Bankas Yayn: 13-20.
168
Hukuk Sosyolojisi
HUKUK SOSYOLOJS
8
Amalarmz
N
N
N
N
N
N
N
Anahtar Kavramlar
Realizm/Gerekilik
Ampirisizm
Yarglama
Kural fiphecilii
Hukuksal Formalizm
Etiko-emperatif
Toplumsal Mhendislik
Hkm Hukuk
Yaflayan Hukuk
indekiler
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk Sosyolojisinin
Dflnsel Geliflimi ve
adafl Perspektifler
GRfi
HUKUK SOSYOLOJSNN
DfiNSEL GELfiM
ADAfi HUKUK SOSYOLOJS
PERSPEKTFLER
Hukuk Sosyolojisinin
Dflnsel Geliflimi ve adafl
Perspektifler
GRfi
Bu bafllk altnda, bamsz bir hukuk sosyolojisi disiplininin oluflumunda ortaya
kan dflnsel birikim ele alnmaya alfllacak ardndan adafl hukuk sosyolojisi
yaklaflmlarndan birka rnek sunulacaktr.
Hukuk sosyolojisi adyla anlan bir disiplinin ortaya kflnn tarihi, ok gerilere uzanmaz. Bir kere, klasik sosyologlarn hukuka yaklaflmlar snrl olagelmifltir.
te yandan, hukukularn hukuku sosyolojik bir perspektifle ele alma gerekliliine inanmalar da zaman almfltr. Ancak flu da ifade edilmeli ki hukuk sosyolojisinin ortaya kflnda sosyologlarn hukuka ilgisinden ziyade, hukukularn arafltrma nesnelerini sosyolojik aralarla arafltrma eilimleri etkili olmufltur.
Hukuk sosyolojisinin ortaya kflnda yaflanan bu durum, bat literatrnde, biri hukuka iliflkin felsefi bir okul, dieri ise sosyolojinin bir alt disiplini olarak iki
farkl kavramn ortaya kmasna da neden olmufltur. Nitekim literatrde bir yanda
Sosyolojik Hukuk Bilimi (Sociological Jurisprudence) olarak anlan bir hukuk fesefesi okulu, dier yanda ise Hukuk Sosyolojisi (Sociology of Law ya da Legal Sociology) olmak zere iki ayr kullanm sz konusudur.
Literatrdeki bu tartflmadan bamsz olarak hukuk sosyolojisi dflncesinin
hukuku, sosyolojik bir ilgi ile ele alan hukukularn alflmalar ile gelifliminden hareketle, alflmann bu blmnde, byle bir perspektife sahip okul ya da dflnrlerin grfllerine yer verilmeye alfllacaktr.
Ardndan, henz dflnsel anlamda geliflimini tamamlamamfl olan hukuk sosyolojisinin kazand yeni grnmler ele alnacaktr. lkelerin, toplumlarn yafladklar gereklikler hukuk sosyolojisine duyulan ihtiyac her geen gn daha da artrmaktadr. te yandan, hukukun ve toplumun analizine ynelik alflmalarn, 20.
yzyln ilk yarsndaki kavramsal ereve ile srdrlmesi de mmkn grnmemektedir. Nitekim, getiimiz yzyln ikinci yars ve iinde bulunduumuz yzyl, bir dizi adafl hukuk sosyolojisi yaklaflmn da ortaya karmfltr. Dolaysyla,
bu alflmada, adafl hukuk sosyolojisi perspektiflerine yer vermek bir zorunluluk
haline gelmifltir.
172
Hukuk Sosyolojisi
AM A
N
1
Amprisizm: Trkeye
deneycilik olarak da
evrilen bu terim, bilginin
duyumlar sayesinde ve
deneyimle kazanlabileceini
ne sren grfle verilen ad
ifade etmektedir. Bu grfle
gre insan zihninde
doufltan bir bilgi yoktur.
nsan zihni, bu nedenle bofl
bir levha (tabula rasa)
gibidir.
Burada Amerikan Hukuksal Realizmi zerinde durulacaktr. Bir dier realist okul
olan skandinav Hukuksal Realizmi ayrca ele alnmayacaktr.
Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuksal dzende mevcudiyeti fark edilen sorunlar ampirik bir ereve ierisinde ele alma yaklaflm olarak domufl ve bu ynyle hukuk sosyolojisinin nemli bir urak noktas olmufltur. Amerikan Hukuksal
Realizmine gre, hukuksal yaflam manta deil, deneyime dayanr. yleyse, mahkemelerin hukuksal bir uyuflmazl nasl zeceine iliflkin ngr, hukuk normlarna baklarak deil, hukukun ampirik ve pragmatik ynne baklarak yaplabilir.
Amerikan Realistleri de hukuksal pozitivizm gibi hukukun ahlaktan ayrlmas
gerektiini savunurlar. Zira onlara gre hukuku, hukukun ne olmas gerektii ile
deil, ne olduu ile ilgilenmelidir. Hukuk ise mahkeme kararlar ne diyorsa odur.
Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuk arafltrmasnn merkezine yargy alarak,
fiilen uygulanan hukukun ne olduunu saptamaya alflmfltr. Bylece yargsal kararlarn verilmesinde hukuksal normlarn daha snrl etkili olduuna dikkat ekerek, bu srete etken olan sosyolojik ve psikolojik faktrlerin ampirik olarak arafltrlmasn esas alr. Amerikan Hukuksal Realistlerinin yargsal kararlarn verilmesinde hukuksal normlarn ifllevine iliflkin bu ekinceli yaklaflm kural flphecilii
olarak adlandrlmfltr.
Kural flphecilii kavramnda da vurguland zere, Amerikan Hukuksal Realizmi, Hukuksal Formalizme karfl bir dflnce akm olarak ortaya kmfltr. Hukuksal Formalizm kabaca hukuksal kurallar, hukuksal sonularn elde edilmesinde tek ve yegne kaynak olarak kabul eden ve bunun iin de belli bir mantksal
akl yrtme usulne sahip hukuk dflncesidir. Hukuksal Formalizme gre, yargsal kararlara tmdengelimsel ynteme uygun olarak byk nerme (hukuksal
kural)-kk nerme (uyuflmazlk konusu olay) ve sonu (hkm) silsilesi ierisinde ulafllmaktadr.
Oysa Amerikan Hukuksal Realizmine gre, yargsal karara etki eden ok sayda
sosyolojik ve psikolojik etmen bulunmaktadr. Bu erevede Amerikan Hukuksal
Realizminin temel ilkeleri, bir tr manifesto fleklinde flu flekilde sralanmaktadr:
1. Devingen, hareket halinde, bir hukuk kavram ve hukukun yargsal olarak
yaratld gereinin kabul,
2. Kendisi iin deil, toplumsal hedefler iin bir ara olarak hukuk dflncesi,
3. Hukuktan daha hzla devinen bir toplum dflncesi,
4. Olan ile olmas gereken arasnda, yalnzca eitsel gerekelerden kaynaklanan geici bir ayrlk bulunmas,
5. Mahkemeler ve insanlarn aslnda ne yaptklarnn tespit edilmesi sz konusu olduunda, geleneksel hukuk kurallar ve kavramlarna gvensizlik,
173
N N
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
174
Hukuk Sosyolojisi
Resim 8.1
Sosyolojik Hukuk
Okulunun
kurucusu Roscoe
Pound
Kaynak:
http://content.answ
cdn.com/main/cont
ent/img/Britannica
Concise/images/255
89.jpg
Holmese gre hukuku, hukuku, kamu gcnn kendisine uygulanmasndan kamak isteyen kt niyetli kiflinin gzyle grmeye alflmaldr. Zira kt
niyetli kifli iin mesele hukukun, ne kadar akla uygun ne kadar dil bir sistem
olduu deildir. Kt niyetli kiflinin hukuka iliflkin soraca soru fludur: Eer
byle bir davranflta bulunursam mahkeme ne karar verecek? Hukukun gerekten ne olduunu sorgulayan hukuku iin de sorgulamasnn yant, bu soruya
verilecek yantta sakldr.
Amerikan Hukuksal Realizminin hukuku betimlerken yarglamann zerinde
bu kadar durmufl olmasnn temelinde, ABD siyasal ve hukuksal rgtlenmesinin
de rol bulunur. Federal bir devlet olan Amerika Birleflik Devletlerinde Yksek
Mahkeme, federe devletlerin karmfl olduu
yasalarn, anayasaya uygunluunu denetlemeyi de iine alan genifl yetkilere sahiptir.
Bunun yannda, Yksek Mahkeme, vermifl
olduu kararlarda anayasaya ve yasalara getirdii yorumlar nedeniyle, zaman zaman,
ikinci bir yasama organ gibi alflmaktadr.
Yksek Mahkemenin bu konumu, hukukularn yargsal kararlar ve yarglar zerinde, dier hukuk sistemlerine oranla daha
fazla incelemede bulunmasna yol amaktadr (Uzun, 2004: 62). Yargcn verecei
karar tahmin etmek, hukuka iliflkin bir arafltrmann farkl disiplinlerin yntemlerini
kullanmay da gerektirir.
175
Toplum Mhendislii: En
genifl anlamyla, eflitli
aralar kullanlarak
toplumsal yapnn, kendi
akflna braklmayp, bilinli
mdahalelerle
SIRAifade
SZDE
flekillendirilmesini
eder. Hukuk sz konusu
olduunda ise, hukukun
belli bir toplumsal
D fi amaca
NELM
ynelik bir ara olarak
kullanlmas, bu kavramla
ifade olunur.
S O R U
DKKAT
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
K T A P
lker Grkan, Hukuki Realizm Akm (Ankara: Sevin Matbaas, 1967).
Eugen Ehrlich
N
A MA
TELEVZYON
TELEVZYON
Eugen Ehrlichin modern hukuk sosyolojisinin kurucularndan biri olarak kabul edilmesini salayan sorgulamas, hukuku hukuksal kurallar ve kararlar toplam olarak
gren hukuk kuramlarnn toplumsal gerei grmekteki yetersizliklerini fark etmesi ile bafllar. Zira Ehrlichin doup byd blgede, ok sayda farkl topluluk yaflamaktayd. Ehrlichin aralarnda Ermeniler, Almanlar, Yahudiler, Romenler,
Macarlar, Ruslar, ingeneler de olmak zere en az dokuz etnik ya da grupsal topluluu gzleme olana bulduundan sz
edilmektedir. Bu topluluklarn yerel rfdet kurallar, blgenin dhil olduu Avus-
NTERNET
MAKALE
Resim 8.2
NTERNET
Avusturyal hukuku
Eugen Ehrlich (18621922), modern hukuk
MAKALE
sosyolojisinin
kurucularndan biri
olarak kabul
edilmektedir. Viyanada
hukuk renimi grerek
bafllad kariyeri
boyunca hukuk
fakltesinde dersler
vermifl, ksa bir
sreliine de rektrlk
yapmfltr.
Kaynak:
http://openlibrary.org/a
uthors/OL1056832A/Eu
gen_Ehrlich
176
Hukuk Sosyolojisi
turya-Macaristan mparatorluunun hukuk dzeni ile karfltlklar iermekteydi. Oysa baflta dnemin nl hukuk kuramcs Hans Kelsenin normlar hiyerarflisi yaklaflm olmak zere, bu gerekliin de farknda olunarak gelifltirilen bir hukuk kuram
bulunmamaktayd. Ayrca, sz konusu blgenin siyasal hkimiyetini elinde bulunduranlar asndan da bir istikrar olduu sylenemezdi. Zira Ehrlichin kariyerinin
bir ksmn geirdii blge Avusturya-Macaristan mparatorluu, Romanya ve Sovyetler Birlii gibi farkl siyasal glerin egemenlii altna bulunmufltur. Dolaysyla
Ehrlich, hem toplumsal anlamda, hem siyasal anlamda homojen olmayan bir gereklik ierisinde yaflarken, iinde bulunduu bu durumu aklayabilecek bir kuramn da olmadn gryordu.
Bu sosyo-politik atmosfer altnda Ehrlich, toplumsal gereklii de dikkate alan
bir hukuksal yaklaflm gelifltirmeye alflr. Bunun iin ilk olarak, yargsal hkm
vermeye yarayan normlarla (hkm hukuk) davranfllara yn veren normlar (yaflayan hukuk) arasnda bir ayrm yapar. Toplumsal yaflamn srdrlmesini salayan,
davranfllara yn veren normlardr ve hukukular tarafndan olmasa da halkn alglamasnda hukuk olarak kabul edilir. Ehrliche gre toplumsal yaflam dzenleyen, hkm hukukun norm ya da dzenlemeleri deil, esas olarak, burada ifade
edildii flekliyle davranfl normlardr. Bylece Ehrlich, ak hukuksal dzenlemeler araclyla vazedilmemifl olsalar da, toplumsal yaflama egemen olan bu hukuka, yaflayan hukuk adn verir.
Hkm hukuk ile yaflayan hukukun birbirinden ayrlmas, ayn zamanda toplumsal yapya iliflkin bir zmlemenin de sonucudur. Zira Ehrliche gre kurallar
ya da hukuk, toplumsal alar, gruplar ya da toplumsal birlikler ierisinde oluflmaktadr. Bir toplum ise ok sayda a, grup ya da birlikten meydana gelir. Bu gruplarn bir ksm resm ve biimsel iken pek ou ise gayri resmdir. Devlet hukuku anlamnda pozitif hukuk olarak adlandrlan hukuk, toplumdaki bu birliklerin birinin
yani, devletin hukukudur. Kuflkusuz ki toplumda varolan ok saydaki grup ya da
birlik ierisinden yalnzca birini ifade ediyorsa da devlet, bu birliklerin en kapsamls, en glsdr.
Yine de hukuk adn verdiimiz olgu, devlet hukukunun yazl hukuk kurallarna ve onlarda mndemi olduu dflnlen mantka baklarak incelenemez.
Ehrlich, yaflayan hukuk kavramn biraz da dneminde baskn olan hukuk mant kavramna karfl dile getirmifltir. Ehrlichin karfl kt ve zellikle kta Avrupas hukukularna egemen olan yaklaflm, hukukun gl ve rasyonel bir mantksal
muhakamenin rn olduunu ileri srmektedir. Buna gre, yargsal karar vericiler, bir sistem halinde sralanan hukuk normlar arasnda mantksal muhakeme yoluyla karmlarda bulunacaklar ve doru karara ulaflacaklardr. Buna karfl Ehrlich, Mant unutun! demektedir. Ona gre, hukuka zg bir muhakeme sz konusu deildir. Hukukularn yargsal karar sreleri tamemen psikolojiktir. Bu
psikolojiye etki eden ok sayda faktr bulunmaktadr ve toplumsal deiflkenler
bunlarn en nemlileridir. Hukuku zel yapan fley, iinde sakl olduu dflnlen
mantk ya da normativite deil, hukukularn uygulanabilir hkm verme pratikleridir. Dolaysyla hukuku, hukuksal yapan unsur, daha derin normalara sahip
olmas deil, hukukular tarafndan uygulanmasdr.
Yaflayan hukuk ile hkm hukuk arasnda ok sayda farkllk sz konusudur:
Yaflayan hukuk, toplumsal yaflamn rutini ierisinde etkindir. Oysa hkm hukuk,
yalnzca taraflar arasndaki uyuflmazlk yarg organlarna taflndnda etkin olmaktadr. Hkm hukukun kayna, yasakoyucu bir makamdr. Oysa yaflayan hukuk, insanlarn bir arada yaflad ok farkl iliflki biimlerinden kaynaklanmaktadr. Byle-
177
Nicholas Timasheff
Timasheff, Rus soylu snfna mensup, kkl bir
aileden gelmektedir. St. Petersburgda domufl;
yksek renimini Strazburg ve St. Petersburg niversitesinde tamamlamfltr. St. Petersburg niveristesinde Leon Petrazycki ile tanflmas, kariyeri
asndan dnm noktasn oluflturur. Hocas Petrazycki gibi, niversitede hukuk sosyolojisi zerine dersler vermifl, 1920 ylnda ABDye g ederek alflmalarn Harvard niversitesinde srdrmfltr. Timasheff, hukuk sosyolojisi disiplinin kurucularndan biri olarak tannmaktadr.
Resim 8.3
Nicholas
Sergeyevitch
Timasheff (18861970)
Kaynak:
http://www.russianamericans.org/Russi
ansInAmerica/Russi
ansInAmerica.html
178
Hukuk Sosyolojisi
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
Farkl dillerde ve ok sayda eser veren (yzlerce gazete kfle yazs, yz civarnda kitap deerlendirme yazs, yaklaflk iki yz bilimsel makale ve on sekiz kitap) Timasheffin hukuk sosyolojisi zerine sistematik nitelikte tek bir kitab bulunmaktadr. Hukuk Sosyolojisine Girifl [An Introduction to the Socilogy of Law] adl bu
kitabn ismi yanltcdr. Zira bir ders kitab izlenimi brakan bu adlandrma, kitabn, hukuk hakknda daha derin ve metodolojik bir arafltrma nerisi getiren ierii ile tam olarak uyuflmaz.
Kitabn yaklaflm iki noktadan hareket eder: Birincisi hukuk sosyolojik olarak
ele alnmaldr ve ikincisi hukuk, davranfla iliflkin sosyo-etik eflgdm ile emperatif eflgdmn birleflimidir; yani hukuk, befleri davranfla iliflkin bir yandan ahlaki
bir yandan da emperatif (zorlayc, emredici) unsurlar ierir. Bu hukukun etikoemperatif eflgdml olma niteliinin gereidir. Bu yaklaflma gre bir hukuk
arafltrmas, ahlak ile g (ya da iktidar) alanlarn birlikte ele almay gerektirir.
Bylece Timasheffin temel ilgi alann esasen pozitif, hukuk ile yaflayan hukuk
arasndaki karfllkl iliflki oluflturur.
G (iktidar) ya da otorite, davranfla iliflkin emredici unsuru oluflturur; yani
belli bir davranfln szler, iflaretler ya da fiziksel zorlama ile dflsal olarak harekete geirilmesini salar. Buradaki otorite, yalnzca siyasal iktidar anlamnda kullanlmaz, toplumsal iktidar odaklarna da atf yaplarak anlam kazanr. te yandan hukukun bir de etiko-normatif boyutu, yani ahlaken nasl davranlmas gerektiini
belirten boyutu sz konusudur. Her etik sistem gibi ierisinde rf-det kurallar ile
ahlak kurallarn taflr. Ancak Timasheff etiki dorudan tanmlamamfl, bunun yerine onu unsurlar araclyla tarif etmeye alflmfltr. Bylece kurallarn ierii,
toplumsal ifllevleri, psikolojik etkileri, kaynaklar ve yaptrmlarn esas alarak, toplumsal bask ve denge dzeylerini de gzetmek suretiyle etiki bafllk altnda ele
alr. Bunlar da hukuk, ahlak ve gelenektir.
deal bir dzende otoritenin destekledii emredici kurallar ile ortak iyi kavram anlamndaki ahlaki unsur bir arada bulunmak durumundadr. Hukuk, hem emredici dzenlemenin hem de ahlaki unsurun bir arada bulunduu durumlarda ortaya kmaktadr. Aksine etik normlar, herhangi emredici bir otoriteye dayanlmakszn tmyle inanfla bal olarak etkinlik kazanyorsa yalnzca ahlaktan sz edilmekte, herhangi bir ahlaki meflrulafltrma ya da otorite olmakszn dorudan toplumsal basknn olduu dzenleme biimi ise gelenee yol amaktadr.
Hukuka neden
uyuyorsunuz?
Yaptrm korkusuyla m, hukuksal normlarn hakl olduuSIRA
SZDE
na inandnz iin mi?
fi N Eklarak
LM
BundanD yola
aslnda drt tr toplumsal yapdan szetmek mmkndr: 1) Ne etik ne emperatif 2) Etik ama emperatif deil 3) Emperatif ama etik deS O Rhem
U emperatif.
il 4) Hem etik
Timasheffe gre ahlaki de olmayan buyurucu da olmayan bir toplumsal yap,
yalnzca varsaymsaldr ve aslnda gereklie ulaflmas mmkn deildir. Etiin etDKKAT
kin olup emperatifin bulunmad toplum, grup deerlerinin st dzeyde etkin olduu ve bu yzden toplumsal davranfln denetimi iin dflsal bir emperatife ihtiya
SIRA
SZDE
duyulmad
toplumdur.
nc sradaki, yalnzca emperatifin bulunduu, etik
boyutun sz konusu olmad toplumsal yap ise despotik g odaklarnn bulunduu toplumlar
olarak karflmza kar. Nihayet son sradaki hem etik hem de emAMALARIMIZ
peratifin bir arada bulunduu toplumsal yap, hukuk tarafndan yaratlan dzendir.
N N
K T A P
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
179
Dikkat edilmelidir ki, ahlaki olsa da olmasa da her dzenleme tr iin bir
norm ya da kuraldan sz edilmektedir. yleyse teknik anlamda kural ile etik kural da birbirinden ayrmak gerekir. Timasheff teknik kural ile etik kural ncelikle
deer asndan birbirinden ayrr. Buna gre teknik kurallar daha greli deerlere iliflkindiler. Normlar iin sz konusu ettiimiz olmas gereken ilkesi teknik
kurallarda geerli deildir. Bunlar daha ziyade belli bir amacn gereklefltirilebilmesi iin uyulmas zorunlu kurallardr. Sz gelimi mhendislii dflnelim. Mhendisin iflini yaparken uyduu teknik kurallar bulunmaktadr. Ancak bu kurallar,
etik bir ierik, bir olmas gereken, bir ortak iyi deeri taflmazlar. Bu kurallar
doa yasalarndan kartlmfl ve bir binann infla edilebilmesi iin kendilerine uyulan kurallardr. kinci ayrm, insan iradesine bamlla iliflkindir. Doa yasalarndan karldn grdmz teknik kurallar, insan iradesinden bamsz bir flekilde varlk kazanmfllardr. Oysa etik kurallar, insan iradesinin sonucudurlar. Teknik
kural ile etik kural arasndaki nc ayrm, zorunlulua iliflkindir. Teknik kurallar bir iflin nasl yaplacan gsterdikleri halde, o iflin yaplp yaplmamas gerektii hakknda bir deer iermezler. Mhendis, teknik kurallara uyarak bir binay
nasl infla edeceini bilebilir. Ancak o binann infla edilmesinin gerekip gerekmedii teknik kurallardan kartlamaz. Oysa etik kurallar bize yalnzca hangi davranflta nasl bulunulacan bildirmezler; ayn zamanda bu davranfllarda bulunulmas gerektiini de bildirirler. (Can, 2002: 142-143).
Georges Gurvitch
1894 Rusya doumlu olan Gurvitch, entelektel birikimini, 20. yzyln ilk eyreinde Rusyada yaflanan toplumsal ve siyasal dnflmlerin etkiledii bir atmosferde edinmifltir. Esasen sosyolojiden ok felsefi ve hukuksal alflmalar zerine younlaflmfltr. 1917 Sovyet Devrimi srecinde
St. Petersburg niversitesinde bulunmufltur. Gurvitchin kuramsal yaklaflmna zemin
oluflturan ok sayda ve farkl kkenlerden
gelen dflnrden sz etmek mmkndr:
Hegel, Marx, Fichte, Rousseau, Proudhon
gibi... Gurvitch 1920de Sovyetler Birliinden ayrlarak nce Praga ardndan da
mrnn sonuna kadar yaflayaca Fransaya gitmifltir. kinci Dnya Savafl srasnda
ksa bir sre bulunduu ABDde de akademik alanda alflmalar yrtmfltr.
zellikle Fransaya getii dnemle birlikte sosyal hukuk zerine younlaflmfl ve
alflma alan sosyal felsefe olarak belirlenmifltir. Hukuk sosyolojisi hakkndaki kitab
1942de Sociology of Law (Hukuk Sosyolojisi) adyla ve ngilizce olarak yaymlanmfltr. fiu da ifade edilmeli ki ABDde bulunduu dnemde kartlmasna nclk
ettii hukuk dergisinin yaym kurulunda, bir hukuksal realist olan Karl Llewellyn
ve sosyolojik hukuk yaklaflmnn ncs Roscoe Pound da bulunmaktadr. kinci
Dnya Savaflnn ardndan Fransaya dnmfl ve 1965te yaflama veda ettiinde
Fransz sosyolojisinin en byk isimlerinden biri haline gelmifltir.
Gurvitchin hukuk ile dier sosyal bilimlerin iliflkisine dair alflmalarnda iki
boyut sz konusudur. Bunlardan ilki sosyal hukukun savunulmasdr. kincisi ise
analitik bir hukuk sosyolojisi iin kuramsal bir model oluflturma abasdr.
Resim 8.4
Georges Gurvitch
(1894-1965)
Kaynak:
http://30.media.tum
blr.com/tumblr_lmt
e80Qy6Q1qi2wqto1
_400.jpg
180
Hukuk Sosyolojisi
Sendikalizm: Hem
kapitalizme hem de devlet
sosyalizmine alternatif
olarak sunulan bir ekonomik
sistem modelidir. Bu
ekonomik sistemin siyasal
cephesinde merkezi devlet
organlar yerine,
sendikalarn oluflturduu
federasyonlar araclyla
salanan z-ynetim
mekanizmalar bulunur.
Gurvitchin sosyal hukuka iliflkin yaklaflmnn politik bir yan bulunur. Zira Rus
Devriminin, kitleleri kendi rgtllkleri erevesinde harekete geiren dinamizminden ok etkilenen Gurvitch, bu afllarak kurulan parti-devlet anlayfll siyasal ve
toplumsal rgtlenme modelini elefltirirken, sosyal hukuk kavramndan yararlanmfltr. Dier hukuk sosyologlar gibi Gurvitch de hukukun yalnzca yasama ya da
yarg gibi devlet kurumlar araclyla ortaya kan kural ve kararlardan ibaret olmadn ileri srer. ster resm ister gayri resm olarak rgtlenmifl olsun, farkl
grup ve topluluklar, sosyolojik bakfl asyla hukuk olarak adlandrlabilecek dzenlemeler yani, sosyal hukuk yaratma kapasitesine sahiptir. te yandan dier hukuk sosyologlarndan farkl olarak Gurvitch, bunu politik olarak da savunmaktadr. Nitekim nerdii model, siyasal sylemde sendikalizm olarak bilinen yaklaflma denk dflmektedir.
Gurvitch, toplumsal gerekliin ve sosyolojik analizin dzeylerine gre farkllaflan karmaflk bir hukuk snflandrmas yapmaktadr. Temelde hukuku, belli bir
toplumsal balam ierisinde sakl bulunan normlar btn olarak tanmlar. te
yandan bu normlar ayn zamanda, belli bir adalet anlayfln da yanstan formlardr.
Bylece Gurvitche gre hukuk sosyolojisi, kurallarn ierisinde sakl bulunan semboller, deerler ve bu deerlerle iliflkili kolektif inan ve kabuller de dhil olmak
zere hukukun toplumsal gerekliinin her bir alan ile ilgilenmektedir. Anlafllaca zere Gurvitch, toplumsal gerekliin farkl boyutlar ya da katmanlar olduunu dflnmektedir. Buna gre toplumsal rgtlenmenin en st katmann, nesne ve kurumlarn fiziksel niteliklerine iliflkin morfolojik dzey olufltururken; en
dipteki katmanda, toplumun kolektif zihniyet ve maneviyat yer almaktadr. Hemen ifade edilmeli ki Gurvitch, arafltrmasn zellikle bu en alt dzey zerinde younlafltrmfltr. Dolaysyla Gurvitchin sosyolojik yaklaflm, deerler ve kltrler
sosyolojisi anlamnda Esprit Sosyolojisi olarak adlandrlabilir.
Gurvitchin hukuk sosyolojisi anlayfl, toplumsal gereklie iliflkin sosyolojik
yaklaflm ile de ilintilidir. Gurvitch, esas olarak hukuk sosyolojisinin zerinde alflt sorun alanndan sz eder. Birincisi, bir sistematik ya da mikro-sosyoloji
problemi olarak hukuk, her trl gereklik dzeyi ya da toplumsalln bir ifllevi
olarak ele alnr. kinci olarak, diferansiyel ya da tipolojik sosyoloji, belli grup ve
topluluklardaki hukuk tipolojilerinin ele alnmasn ierir. Nihayet nc ve son
olarak, jenetik ya da makro-sosyoloji, hukukun toplumdaki deiflim ve geliflim kalplarn ele alr.
Sistematik hukuk sosyolojisi, farkl toplumsal yaplarn hukuk yaratma gereini ele alr. Bir baflka deyiflle, sistematik hukuk sosyolojisi, hukukun kaynaklarn
esas alarak bir snflandrma yapar. Bu snfladrma karflmza hem farkl hukuk yaratc kaynaklar hem de farkl hukuk trlerini karr. Farkl hukuk yaratc kaynaklar, farkl toplumsallk trleri anlamna gelir. Farkl toplumsallk trlerini birbirinden ayrabilmek iin ise ok sayda lt kullanlabilir. Grubun doas, sresi, genifllii, ifllevi ya da grup ii iliflkilerin skl, rgtlln dzeyi gibi ltler toplumsallk trlerini belirleyecektir. Tm bu ltler, toplum ierisindeki basknn
younluunu, yaptrmlarn zelliklerini de belirleyecektir. Bu toplumsal zelliklere bal olarak Gurvitch, bireysel hukuktan rgtl devlet hukukuna kadar ulaflan
farkl hukuk trlerine de dikkat eker.
Diferansiyel ya da tipolojik hukuk sosyolojisi olarak adlandrd alan, farkl
toplumsallklara denk dflen hukuk tipolojilerinin ele alnd alandr. Bu alanda ayn zamanda, hukuk tipolojilerinin topluluk ierisindeki ifllevi ile egemenlik ve farkl
dzeylerdeki hukuksal dzenlerin devlet hukukuyla iliflkisi de ele alnmaktadr.
Jenetik hukuk sosyolojisi ise hukuksal deiflime ve geliflime iliflkindir. Gurvitch bu kapsamda, hukuksal deiflime etki eden faktrleri deerlendirir. Bylece,
ekolojik ya da corafi ve iktisadi faktrlerden, din ve ahlak gibi manevi faktrlere
varana kadar ok sayda etkeni, hukuksal geliflim ve deiflimi etkileyen deiflkenler olarak belirler.
Burada ksaca Gurvitchin hukuk tanmna da deinmek gerekebilir. Gurvitche
gre hukuk, belli bir toplumsal evrede adalet fikrini gereklefltirme giriflimidir.
Kuflkusuz, bir hukuk sosyologunun hukuk tanmndaki adalet vurgusu dikkat ekicidir. te yandan, tanmn adalet deerinin gerekleflmifl olmasna deil, adaleti
gereklefltirme giriflimine vurgu yapyor olmas da yine dikkatlerden kamamaldr.
N
A M A
Hukukun Belirsizlii
Elefltirel hukuk alflmalarnn geleneksel yaklaflmlar karflsnda ortak bir kabulle
ileri srdkleri ilk itiraz, yargsal uyuflmazlklarn sonularnn tmyle hukuksal
dzenlemelerle belirlenmedii fleklindedir. Bu yaklaflmla paralel ilerleyen bir dier ortak kabul ise Hukuk siyasettir. nermesidir. Hukuk siyasettir. nermesi
ile elefltirel kuramclar, hukuksal kararlarn, siyasal kararlarn bir biimi olduunu
ileri srmektedirler.
Hukukun belirsizlii ya da bir baflka deyiflle hukuksal kesinliin bir efsane olduu iddias, ilk kez elefltirel kuramclar tarafndan dile getirilmifl olmamakla birlikte, Elefltirel alflmalarn zerinde nemle durduu hususlardan biri olmufltur.
Hukuksal belirlilikle kastedilen, yarglama srecinde belli bir hukuk normunun
belli bir hukuksal sonuca ya da hkme varlmasn salayacadr. Buna karfln, hukuksal belirsizlik iddias, yalnzca hukuk normlarna dayanarak hukuksal sonulara varlamayacana iliflkin bir savdr. Aslnda bu iddia, Hukuksal Formalizm
elefltirisinin doal bir sonucudur. Zira Hukuksal Formalizm, daha en baflndan beri, yargsal kararlarn tek ve yegne kaynann hukuk normlar olduunu ileri srmektedir. Bylece, karar vericiler, yani yarglar deiflse dahi benzer vakalara ayn hukuk normlar uygulandnda yargsal karar, yani hkm, deiflmeyecektir.
Hukuksal Formalizme gre, modern hukuk dzenlerinin salad hukuk gven-
181
182
Hukuk Sosyolojisi
cesi tam da bu varsayma dayanmaktadr. Zira benzer vakalara ayn normlarn uygulanmas ile elde edilen ayn yndeki kararlar, bir rneklik salayarak, yurttafllarn ve hukuk uygulayclarnn ngrde bulunabilmelerine olanak tanmaktadr.
Keza bu, ayn zamanda yurttafllarda eflitlie dayal bir adalet duygusunun yaratlmasnn da nemli bir aracdr.
Peki, hukukun kesinlii varsaym ne derece geerlidir? Elefltirel kuramclar, hukukun belirsizliinin altn kuvvetli bir flekilde izerler. Onlara gre, benzer durumlarda ayn sonucu gerektirecek bir hukuksal akl yrtme yntemi bulunmaz.
Hukuksal akl yrtme olsa olsa, aralarndan tercihte bulunulabilecek seenekler
sunar. Bu seenekler arasndan yaplacak tercih ise hukuk alan dflndaki ok sayda unsurun bir araya gelmesiyle ortaya kar. Hukuk alan dflndaki bu unsurlar
psikolojik, sosyolojik, politik, ideolojik hatta ekonomik zellikli olabilir. Dolaysyla, hukuksal normlarn yargsal kararlarn zorunlu olarak yegne belirleyeni olduu ileri srlemez. Belli bir durumda yargsal kararn ne olabilecei, kesin olarak
bilinemez. Yalnzca belirtilen unsurlar da gz nne alnarak bir tahminde ya da
ngrde bulunulabilir. Fakat flu durumda da hukuk dfl alanlarn birikimine gereksinim duyulaca aktr.
Bu saptama, beraberinde elefltirel hukuk alflmalarnn Hukuk siyasettir.
nermesini de getirir. Zira onlara gre, siyasal gndeme zt bir hukuksal muhakeme tarz sz konusu olamaz. Hukuk, farkl bir kyafetle karflmza kan siyasettir;
ne tarihsel bir bofllukta ifllev grr ne de toplumdaki ideolojik atflmalardan bamszdr. Hukuk retisi sadece, belli bir davada belirli bir sonucu gerektirmiyor
deildir; ayn zamanda gerektiremiyordur da.
Resim 8.5
Elefltirel
Kuramclara gre
hukuk, karflmza
farkl bir kyafetle
kan siyasettir.
Kaynak:
http://www.antigaz
ete.com/siyasetyargi-cekismesi-veadalet_haberi_336
7.html
183
surlardan da etkilenebilecei dflncesi, bu sayg ve gven zerinde ykc bir etki dourur. Bu da hukukun ve yargnn gerekten tarafsz olup olmad sorusunu
akla getirir.
Hukukun Tarafll
Klasik hukuk yaklaflmlarnn en belirgin zellii, hukukun tarafszlna yaptklar
vurgudur. Sz konusu yaklaflmlarn hemen hepsine egemen olan anlayfl, hukuk
ad verilen kurum ya da yapnn hukuksallk nitelii kazanabilmesinin en temel gerei, toplumsal yapnn farkl taraflarnn yannda saf tutmamasdr. Bu, hukukun stnlnn bir gerei ve ayn zamanda sonucudur. Eer hukuk, toplumsal yapda
taraf olursa karfl taraf, hukukun stnln kabul etmez. Bylece hukuka ve hukukun uygulaycs olan yargya tarafsz, renk vermeyen yani ntr bir hakem rol atfedilir. Genel kabul byle iken, hukukun siyasetin bir baflka formu olduunu belirten elefltirel hukuk alflmalarnn yaklaflm, bunun tam tersini ileri srer. Zira, siyasetin farkl taraflar vardr ve eer hukuk siyaset ise hukukun da bir taraf olacaktr.
Elefltirel kuramclara gre, hukuk, toplumsal elitin karlarnn devamn temin
edecek bir toplumsal dzenin salanmasn amalar. Mevcut toplumsal yapya ismini veren retim tarz kapitalizm olduuna gre kapitalist toplumun elitlerinin karlarn koruyacak dzen, ancak liberal bir hukuksal, siyasal ve ekonomik yap
olabilecektir. Dolaysyla, bugnn hukuku, liberal bir ekonomik sistemin kavramsal ve yasal ihtiyalarna cevap verebilecek bir nitelikte olacaktr ve bu zellii ile
belli bir toplumsal snfn safnda bulunacaktr.
Elefltirel kuramclara gre liberal bir hukuk sisteminin gerektirdii yasal ereve
piyasa ekonomisinin zgr giriflimci ve mflterilerinin zgr iradelerine dayal szleflmeleri esas almaldr. Nitekim modern liberal hukuk dzenleri, tam da bu kavramlar zerine kurulmufltur. Keza modern hukukun temel kavramlarndan olan hukuk
devleti, serbest piyasaya dayal kapitalizmi iermektedir. Nasl ki serbest piyasada taraflar, kendi karlar dorultusunda zgr iradeleri ile serbeste iktisadi iliflkilere giriyorlar ve piyasa kendiliinden bamsz, tarafsz ve nesnel bir dzenleyici olarak
karflmza kyorsa, hukuk devleti kavram ile ifadesini bulan modern liberal hukuk
da ayn piyasa gibi, eflit yurttafllarn zgr iradelerine dayal szleflmelerini dier
edimlerini kendiliinden tarafsz ve nesnel bir flekilde dzenler.
Klasik liberal hukuk kuramclar, hukuku ancak bireysel zgr iradelere mdahele etmeyen dzenlemeler ierdii mddete meflru kabul etmektedirler. Sz gelimi, taraflardan birinin karfl tarafn karlarna ramen menfaat elde ettii
bir szleflme, taraflarn zgr iradelerine dayand
iin pekl geerli kabul
edilir ve hukukun bunu
himaye etmesi beklenir.
DEVLET
nk insanlar arasndaki
zek ve mlkiyet eflitsizlii de ayn fiziksel g eflitsizlii gibi doaldr ve tarafsz hukuk, bu doal
eflitsizlii kaldrmak zere
mdahale edemez.
Resim 8.6
Sorunlar karflsnda
tarafszlk iddias
erdemli
olmayabilecei gibi,
bizatihi bu
iddiann kendisi de
bir taraf olmak
anlamna gelebilir.
Kaynak:
http://www.hukuku
m.com/wpcontent/uploads/20
11/07/Devlet1.gif
184
Hukuk Sosyolojisi
Hukuk deolojisi
deoloji: Siyasal ya da
toplumsal bir reti
oluflturan, bir hkmetin, bir
partinin, bir toplumsal
snfn davranfllarna yn
veren politik, hukuksal,
bilimsel, felsefi, dinsel,
moral, estetik dflnceler
btn olarak
tanmlanmaktadr.
Yurttafllarn hepsinin, hukuk ve yasalar karflsnda eflit ve yasa koyucunun kendisinin de koyduu kurallarla bal olduu kabulnn ifadesi olan hukuk devleti
kavramsallafltrmas nesnel, tarafsz, bamsz ve gvenilir bir hukuk ideolojisini de
gndeme getirir.
deoloji kavram kabaca, bir bilin durumu ve gereklik hakkndaki bilgi dzeyi ile ilintilendirilebilir. zellikle pozitivist yaklaflm asndan olgusal ierii olmayan bir baflka deyiflle, gereklik dnyasn olduu gibi yanstmayan her sz ya da
dflnce ideolojiktir. Olgular hakkndaki nesnel dorular dile getirmek ise bilimin
iflidir. Dolaysyla pozitivist adan ideoloji, bilimin tam karflsndadr. yleyse bilim
nesnel, ideoloji zneldir. Bilim dorulanabilir, ideoloji ise yalnzca sylemseldir.
Bu erevede dflnldnde; hukuk ideolojisi kavram, hem hukukun egemen ideolojiyi yanstmas, hem de hukukun kendisinin bir yanlfl bilin formu haline gelmesini ifade eder. Sz gelimi, elefltirel hukuk alflmalar kapsamnda yer
alan bir kuramc olarak Kairysa gre, hukuksal sylem, insan trnn kapasitesi
ve deneyimleri hakkndaki inanlarmz, adalet, zgrlk ve tatmin tanmlarmz
ve gelecee iliflkin vizyonumuzu flekillendirmektedir. Yani hukuk, toplumu anlamaya iliflkin bir bilin formu haline gelmektedir.
Hukuk dzeninin srekliliini ve muhataplarnn sistem ierisinde kalmalarn
salayan fley, bu bilin fleklidir. Toplumsal gerekliin alglanmasna iliflkin bu bilin formu, gereklii hukuksal kavramlar erevesinde yeniden reterek gizler.
Sz gelimi, gereklik dnyasnda kar olarak ifade edilenin hukuksal karfll
hak olmaktadr. Bylece, kar olarak dflnldnde gayri meflru grnen,
hak fleklinde yeniden retilerek doal ve meflru klnmaktadr.
Hukuk ideolojisi, yalnzca var olan kavramlarn hukuksallafltrlmas fleklinde
grlmez. Gerekte hi var olmayan durumlar da hukuk dnyasnda varmfl gibi
kabul edilir. Bunun rneklerinden biri, hukuksal bir kavram olan szleflme serbestisidir. Herkesin diledii ierikle szleflme yapabileceini varsayan bu kavram,
aslnda gereklik dnyasnn zorunluluklar ile badaflmaz. Teorik olarak szleflme
yapp yapmama konusunda serbest olsalar da gerek yaflamda insanlar, baz szleflmeleri yapmak zorundadrlar.
Gereklik dnyas ile hukuk dnyas arasndaki bu a fark, liberal siyaset kuramnn gnlk atflma ve gerginlikleri, siyaset alan dflnda tarafsz bir hukuk di-
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
185
DKKAT
DKKAT
liyle ifade etmek zorunda kalmasndan kaynaklanr. Bylece hukuk, yalnzca yurttafllar ya da snflar aras atflmalarda deil, devlet gc ile bireysel zgrlk araSIRA SZDE
sndaki gerginliklerde de tarafsz bir arabulucu olarak sunulabilecektir.
N N
SIRA SZDE
Ak bir hukuk kural olduu ve yarglama sonrasnda mutlak bir AMALARIMIZ
sonucu
ngrdnz
halde, beklemediiniz sonularla karfllafltnz oldu mu?
N
A M A
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
D fi N E L M
D fi N E L M
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
DKKAT
DKKAT
T Abulunmaktadr:
P
Esas olarak Elefltirel Hukuk alflmalarn konu edinen Trke ikiKkitap
Sururi Aktafl, Elefltirel Hukuk alflmalar, stanbul: Kazanc Kitap, 2006 ve Kasm Akbafl,
S O R U
Hukukun Bybozumu, stanbul: Legal Yaynclk, 2006.
SIRA SZDE
N T E SZDE
RNET
SIRA
S O R U
N N
N T E RSZDE
NET
SIRA
AMALARIMIZ
MAKALE
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
Modernite: Avrupada
yaklaflk olarak 17. yzyl
civarnda ortaya kan,
zamanla tm dnyaya
yaylan toplumsal deerler
sistemine ve
organizasyonuna verilen
isimdir.
186
Hukuk Sosyolojisi
min zellikle siyasal yapya ynelik elefltirilerini, genel olarak aydnlanma dflncesine ve moderniteye ynelterek yinelemifllerdir. Dolaysyla postmodern feminizm, erkek egemen modernitenin reddiyesidir.
187
hareketle erkeklere gre farkl niteliklere ve deerlere sahip olan kadnlarn hukuk
mesleine giderek artan llerde katlmasnn, hukukun rgtlenme tarzn ve
pratiini dnfltreceini ve bu alanda iki tarafl dflnme yeteneini glendireceini ileri srerler. Bu anlamda kltrel feministler, kadnlarn hukuk mesleine
girmesinin ve tecrbelerinin hukuka kazandrlmasnn, hukuku tm nfusa karfl
daha ilgili, duyarl ve adil klacan ne srerler. Bir baflka deyiflle, kadn eli demifl hukukun daha adil olacan iddia ederler.
Dikkat edilecek olursa, her ne kadar liberal feminst kuramdan tretilmifl olsa da
kltrel feminizm ile liberal feminizm arasnda nemli bir farllk sz konusudur.
Liberal feminist kuram, kadn ile erkein eflitliinden hareketle, hukuksal bir eflitlik talebini ne karrken, kltrel feminist kuram, kadn olmann getirdii stn
zelliklere dikkat ekerek, toplumun kadnn niteliklerine uygun olarak rgtlenmesi durumunda, daha yaflanabilir bir toplumsal yaflam kurulabileceinden hareket etmektedir.
Patriarkal: Trkede
ataerkil kavram ile
karfllanmaktadr. Erkek
egemen toplum yapsnn
geerli olmas anlamna
gelmektedir.
188
Hukuk Sosyolojisi
ler. Byle bir bakfln, karmaflk snfsal, kltrel, etnik, ulusal, blgesel ve benzeri
ayrmlar gizlediini ne srerler. Dier feminist yaklaflmlarn kullanmakta olduklar toplumsal ve hukuksal kategorilerin homojenliini ve deiflmezliini sorgularlar. zellikle de bu yaklaflmlarn kadn kategorisini elefltirerek; bunun, orta snfa
mensup, iyi eitim grmfl kadnlarn deneyimini yansttn belirtirler. Onlara gre, kadnlarn ayn kategoriye mensup homojen bir btn olarak grlmesi, kadnlar arasndaki rk, snf ve cinsiyet ayrmlarn ihmal etmeye ve farkl konumlardaki kadnlarn seslerini ya da fikirlerini grmezlikten gelmeye yol aar.
SIRA SZDE
Postmodern
feminist teorisyenler, bir toplumsal dzenleme alan olarak insan
bedeni zerinde alflmaya, yaygn bir ilgi gsterirler. Hukukun, erkek bedenlerine ayrcalk tanrken; kadn bedenlerini marjinalize etme ve patolojik klma ynnD fi N E L M
de normlar tesis ettiini ileri srerler. Onlara gre hukuk, diyet yapmay ve egzersiz yapmay vurgulayan, gzellie dnk basklarda bulunan, kadn bedenini uyO R U kltrel gereklere itaatini salamaya alflan ve kadna bu ynsallafltrarak Sonun
de eitim veren egemen kltrel pratiin yeniden retilmesine katkda bulunur.
Buna rnek Dolarak;
K K A T evlenme, cinsellik, annelik ve istihdam gibi, kadn bedenleriyle iliflkili hukuksal dzenlemelerin ceza yasalarnda ve meden kanunlarda merkezi
bir yere sahip olduunu belirtirler. Bu nedenle krtaj, reme, cinsel taciz, pornogSIRA SZDE
rafi, tecavz ve aile ii fliddet gibi konular zerinde younlaflrlar.
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
SIRA SZDE
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
D fi N E L M
K T A P
S O R U
TELEVZYON
DKKAT
N T E RSZDE
NET
SIRA
AMALARIMIZ
MAKALE
K T A P
TELEVZYON
NTERNET
MAKALE
N N
SIRA
SZDE ve kltrel atmosferi ierisinde kadna ynelik fliddetin engelleneTrkiyeninAMALARIMIZ
toplumsal
bilmesi iin akla gelen areleri dflnp, deerlendiriniz.
D fi N E L M
T A Feminist
P
Fatma rem Kalar,
Hukuk Teorisine Ksa Bir Girifl, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi 4: 82-104. Murat Yksel, Feminist Hukuk Kuram ve Feminist Dflnce TeoriO R UYaynlar, 2001.
leri, stanbul:S Beta
TELEVZYON
Habermasn
letiflimsel Eylem Kuramnda
DKKAT
Habermasn
hukuk hakkndaki teorik yaklaflmlarn zetlemek.
SIRA
N T E RSZDE
NET
N N
AM A
Sistem dnyas ise modern karmaflk toplumlarn anlafllabilmesi iin incelenmesi gereken ve yaflam dnyasndan ayr kurumlar ve aygtlar btnn ifade
eden bir alandr. Habermas, sistem alan sz konusu olduunda ekonomik ve politik sistemleri esas alarak analizini srdrr. Dikkat edilecek olursa, sistem alan
yaflam dnyasndan farkl olarak uzlaflma ya da iletiflime dayal eyleme bal deil, aksine ekonomi sz konusu olduunda para; politika sz konusu olduunda
ise iktidar ynelimlidir.
Hukuk tam da bu noktada devreye girerek ifllev kazanmaktadr. Zira yaflam
dnyasnda iletiflimsel eylemle salanan sreklilik, sistem alannda ekonomik ya da
politik sistemin hukuksallaflarak kurumsallaflmas ile salanmaktadr. Bir baflka deyiflle hukuk, yaflam dnyasn normatif dzenlemenin konusu haline getirerek bamsz bir alanda ekonomiyi ve devleti kurumsallafltrmaktadr. Habermas, modernleflme srecinde sistem alan ile toplumsal yaflam alanlarnn farkllafltn ileri srer. Buna gre sanat, bilim, ekonomi, siyaset, hukuk ve etik gibi alanlar, kendi mantn ve rasyonel yaklaflmn gelifltirerek gittike birbirinden bamszlaflan sistemler haline gelir. Toplumun giderek karmaflklaflmas ve farkllaflmas, eflgdm gereklefltirerek, ynetimi mmkn klacak mekanizmalarn gelifltirilmesini gerektirir.
Bunlar ise iliflkilerin ve prosedrlerin gittike aflrlaflan biimselleflmesine yol aar.
fiu da ifade edilmeli ki Habermasn kamusal alan-zel alan, kamu hukuku-zel hukuk hatta hukuk-ahlak arasndaki ayrmnn temelinde bu yaklaflm yatmaktadr.
Yukarda da ifade edildii zere, ekonomi sisteminin temelinde parasal yarar
veya kr ynelimi yer alrken, bir politik sistem olarak devlet g arayflyla karakterizedir. Ekonomi ve siyaset alannda para ve iktidar ya da g yoluyla koordine
edilen eylem, toplumsal yaflam dnyasnda gerekleflen iletiflimsel eylemden farkl bir nitelik taflr. nk yaflam dnyas, amasal rasyonaliteyi deil pratik akl,
ahlakilii, kiflisel otonomiyi ve iletiflimi vurgular. Sistem alanndaki eylem ise yalnzca amasal rasyonaliteyi hedefler. Yaflam dnyas ile sistem dnyas erevesinde oluflan flema iinde hukuk, bir ara olarak ifllev grr. Hukuk, hem ekonomi ve
devletle, hem de yaflam dnyasyla balantldr. Hukuk, hem yaflam dnyas hem
de ekonomik ve siyasal sistem alannda flyle ifllev grr: Gnlk yaflam iinde
kendi hukuki hak ve zgrlklerini kullanan vatandafllar tarafndan gereklefltirilen iletiflimsel eylemlerde; szleflme, mlkiyet ve flirketler hukuku sayesinde ekonomik pazarlarn ve idare hukuku yoluyla hkmet birimlerinin dzenlenmesinde
hukuk rol sahibidir. Hukuk, normatif olarak dzenlenen bir eylem btn olarak
hem bir kurumdur, hem de hukuki nermelerin ve bunlarn yorumlarnn oluflturduu metinler olarak anlafllan bir kltrel bilgi trdr.
Habermas, iletiflimsel eylem kuramnda, modernleflme srecinde hukukun
ahlaktan ayrlmas olgusunu, sistem ve yaflam dnyas farkllaflmas bakmndan
ele alarak, ekonomik ve siyasal sistem alanlarnda para ve g gibi yn verici aralarn bamsz ifllev grmesine ve bunlarn normatif bakmdan kurumsallaflmalarna katkda bulunan bir deiflken olarak hukuka nemli bir rol atfeder. Habermasa
gre, para ve gcn hukuken normlafltrlmas ya da kurumsallafltrlmas, ekonomik ve siyasal sistemlerin yaflam dnyasndan ayrlmasn ve bamszlaflmasn
gereklefltirmede merkezi bir neme sahiptir. Siyasal ve ekonomik sistemler, ancak para ve g gibi topluma yn verici aralarn hukuk sayesinde kurumsallafltrlarak yaflam dnyasna balanmalar halinde bamsz olarak iflleyebilir. Bu, ekonomik sistem alannda parasal aralarn ve alflverifl iliflkilerinin mlkiyet ve szleflme hukuklarnca dzenlenmesini gerektirirken; siyasal sistem alannda iktidar ve
g iliflkilerinin ve brokrasideki pozisyonlarn rgtlenmesinin hukuken belirlen-
189
190
Hukuk Sosyolojisi
mesini zorunlu klar. Bylece hukuk-ahlak ve zel hukuk-kamu hukuku ayrflmas sayesinde yaflam dnyas da rasyonellefltirilmifl olur.
Habermasa gre, farkllaflma ve ayrflma srecinin bir yznde para, hukuk ve
idari ynetmelikler gibi dzenleyiciler varken, dier yznde toplumsal etkinlik
alanlar yer alr. Dzenleyiciler sayesinde salanan toplumsal etkinliklerin eflgdm, toplumsal evreni daha ngrlebilir ve gvenlikli bir hale getirir. Bylece bireyleri, tekilerin iyi niyetine ve vicdanna baml olmaktan kurtararak modern ncesi kiflisel iktidar alanndan bamszlafltrr. Ancak, toplumsal etkinliklerin kurallar
ve dzenleyiciler yoluyla eflgdm, iradi iletiflimsel iflbirlii olaslklarn ve frsatlarn azaltarak tekilerle anlaflma ihtiyacn zayflatr. Bunun sonucunda, gndelik
pratiklerden ve kltrden kopufl hzlanr, eflitlik ve ahlakilik arasndaki ayrm derinleflirken kltr, toplum ve kiflilik birbirlerinden ayrlr. Bunlarn ykm pahasna biimselleflen ve zerkleflen etkinlik alanlar, toplumsal yaflam dnyasn kuflatr.
Habermas, hukukun, sadece yaflam dnyas ile sistem dnyas arasnda balant kurma bakmndan deil; ayn zamanda yaflam dnyasnn kendi ierisindeki dzenlenifli bakmndan da nemli roller oynadn dflnr. Habermas, bu tezini,
Avrupann tarih gelifliminde hukuksallafltrma srecinin yerine iliflkin tartflmasnda gelifltirir.
Hukuksallafltrmann, genel olarak, hukukun toplum yaflamnda giderek artan
ykseliflini ifade etmek zere baflvurulan bir kavram olduu sylenebilir. Hukuksallafltrma sreci, toplumda pozitif hukukun giderek geniflleyip yaygnlaflmas, yazl hukukun ykselifli, gittike daha fazla toplumsal iliflkinin hukuken dzenlenir
hale gelmesi ve hukuki dzenlemelerin daha detayl olmaya bafllamas gibi oluflumlar ierir. Habermas, bu kavram ile esas olarak hukuk yoluyla erevelenmeden nce gayri resm deerler, normlar ve mekanizmalar balamnda dzenlenen
toplumsal yaflam alanlarnn, giderek yazl hale gelen pozitif hukuk kurallaryla
dzenlenir hale gelmesini anlatmak ister. rnein, toplumsal tartflmalarn, siyasal
mcadelelerin ve snf atflmalarnn toplu szleflmeler yoluyla ifl hukuku ad verilen ayr bir hukuk dal kapsamnda kurumsallafltrlmas, yaflam dnyasnn bir
parasnn hukuksallafltrlmas anlamna gelir.
Habermas, tarih srete Avrupa balamnda, burjuva devletten (mutlakiyet dneminden) sosyal devlete doru giden geliflimi bir hukuksallaflma sreci olarak
deerlendirir. Bu erevede drt bilimsel hukuksallaflma srecinden sz edelebileceini belirtir: Birincisi, mutlak monarfli dneminde oluflan burjuva devleti aflamasn temsil ederken; ikincisi, 19. yzyl Almanyasnda monarflik ynetim altnda
yaflanan burjuva hukuk devleti aflamasna varan sreci ifade eder. ncs,
Fransz Devriminin sonucu olarak Avrupada ve Kuzey Amerikada geliflen demokratik hukuk devletine gidifli; sonuncusu ise, 20. yzylda belirginleflen sosyal
ve demokratik hukuk devletine doru ynelimi anlatr.
Bu hukuksallaflma sreci ierisinde, hukukun bizatihi kendisi, toplumsal yaflam
dnyasnn iletiflimsel yapsn zedeler. Sz gelimi, eitim alannda, bir yandan
hukuksal dzenlemeler yoluyla birey, ailenin iktidar yapsndan serbest klnmaya
alfllrken; dier yandan giderek artan hukuksallafltrma yznden bireyler devlete
daha baml olmakta ve bir btn olarak yaflam dnyas devletin artan mdahalesine ak bir hale gelmektedir. Bylece deerler, normlar ve anlaflma mekanizmalar
erevesinde gerekleflen toplumsal btnleflmeye dayal yaflam alanlar, gittike artan llerde devlet egemenlii altna sokulmakta ve brokratiklefltirilmektedir.
Bu yaklaflmyla Habermas, modernite projesinin egemen bakfl asna olduka farkl bir perspektiften ciddi elefltiriler getirmifl olmaktadr. Modernite projesine
egemen olan anlayfl, hukuku, toplumsal hayatn her alanna mdahale eden youn ynetim projelerinin meflrulafltrlmasna ve gereklefltirilmesine ynelik baflat
bir ara olarak deerlendirir. Baflka bir deyiflle bu anlayfl, hukuku, bir modern ynetim teknii ve arasal bir mekanizma olarak grr. Yasama faaliyetlerinin temel
bir ynetim mekanizmas olarak giderek genifllemesi, sadece hkmetsel alann
geleneksel sahalarn deil, ayn zamanda gittike artan llerde zel iliflkileri ve
yaflam alanlarn da kapsamaya bafllar. Habermas, modern hkmet etmenin temel
teknii haline getirilen bu hukuk grfln elefltirerek gerek hacim, gerekse kapsam ve detay bakmndan giderek artan hukuksal mdahalelerin, toplumsal yaflam
alanlarnn hukuksallafltrlmasna ve yargsallaflmasna doru ynelen bir geliflmeye yol atn ileri srer. Byle bir oluflum, ister istemez bireylerin veya gruplarn
faaliyetlerini ve alflmalarn bizzat kendilerinin belirlemesi fleklindeki bamszlklarn snrlandrmaktadr.
Hukuk, bafll baflna ilgilendii bir konu olmamakla beraber Foucault, modern toplumun birey zerindeki dflsal ve isel kontroln ne denli artrdn ve bu denetim altna alma srecinde hukukun ve hukuksal kurumlarn nasl bir rol oynadn incelemeye alflr. Bu erevede, bireylere ynelik disipline etme, egemenlik
kurma, cezalandrma, dzene sokma veya hizaya getirme ve hkmetme mekanizmalaryla yakndan ilgilenir. Hukuku da bu gelere dayanarak yapt iktidar analizinin nemli bir bilefleni olarak grr. Foucaultun iktidar ve hukuk analizini yeterince kavramak bakmndan onun modernite dnemine ve modern topluma iliflkin grflleri ve elefltirileri byk nem taflr.
Foucaultya gre, toplumda iktidar, zor yoluyla kurulmaz; iktidar, toplumsal yaflamn iindeki her iliflkide yeniden retilmektedir. Bunu sylem salamaktadr.
Sylem ile iktidar arasnda yakn bir iliflki bulunmaktadr. Bir yandan sylem, iktidar olufltururken; dier yandan iktidar, gcn salamlafltrarak bir sylem arayflna ynelmektedir. Kendine zg sylem retmeyen bir toplum olmad gibi, insan zihni ve bedeni zerinde disiplin mekanizmas kurmayan bir toplum da yoktur. ktidar, mevcut yap zerinde bir egemenlik iliflkisi kurarken ayn zamanda
gereklii de yeniden yaratr ve yaratt bu gereklii denetler.
Foucault, cezalandrma hakkndaki kendi perspektifini, bireylerin bedenlerini
kontrol altnda bulundurmak ve ynetmek iin baflvurulan, siyasal gler alanndaki yerleflik bulunan bir iktidar ve bilgi teknikleri erevesinde infla eder. Yani cezalandrmay, bir disipline etme veya disiplin altna alma mekanizmalar btn
olarak grr. Hapishane veya mahkeme gibi hukuksal veya yargsal kurumlar incelerken, sadece devlet alannda ve onun hukuksal kuramlarnda yerleflik bulunan
kontrol zerinde durmaz; ayn zamanda, bu tip formel kontrol ile birlikte toplumsal yaflam alanndaki yaygn toplumsal kontrol birlikte ele alr. Bu yaklaflmyla,
giderek incelen ve yaygnlaflan bir toplumsal kontrol srecinde, bir kamusal ibret
manzaras oluflturan iflkencenin veya azap ektirmenin, giderek grnmez hale
geldiini ve disipline edici daha ince tekniklerin ve mekanizmalarn ortaya ktn belirtir. Bu, nadiren disipline edici mekanizmalara baflvuran bir rejimden genelleflmifl gzetime ve sonuta disipline edici bir topluma doru gidilmekte olduu
191
Hukuksallaflma:
Habermasn kuramndaki
anlamyla, hukuksal
dzenlemelerin yaflam
dnyasnn her alanna,
daha detayl ve sistemli
olarak mdahil olmas
anlamna gelmektedir.
192
Hukuk Sosyolojisi
anlamna gelir. Byle bir toplumda disipline edici pratikler, her fleyden nce btn toplum boyunca yaygnlaflan dflknler evlerinde, yetimhanelerde ve hapishanelerde younlafltrlr. Cezalandrma gc, blnmeye ve daha az tannabilir olmaya bafllar. Egemen gcn yarglayc ve cezalandrc ifllevleri daha fazla grnrken; psikiyatristin, infaz memurunun, psikologun, retmenin, sosyal alflmacnn, doktorun ve danflmann ifllevleri daha az grnr. Daha az grnr olmak,
bunlarn cezalandrma srecinin en gizli ya da sakl paras olmalarna yol aar. Bu
sayede disipline etme mekanizmalar, kurumsallk dfl olmaya bafllar ve tedavi edici modeli benimseyen insan bilimleri tarafndan baflvurulan, daha esnek ve yaygn
kontrol etme mekanizmalarna dnflr.
Foucault, yeni bir su ve yasa teorisi, eski kararnamelerin iptali, rf hukukunun
kaldrlmas, cezalandrma hakknn siyasi ve ahlaki bakmdan yeni bir tarzda meflrulafltrlmas gibi gelerle karakterize olan modern hukuk sistemlerinin on sekizinci yzyln ikinci yarsndan itibaren hayata gemeye baflladn ileri srer. Modern hukuk sistemlerinin devreye girmesiyle iflkence yaplan, azap ektirilen, organlar paralanan, yzne veya omzuna damga baslan, canl ya da cansz olarak
teflhir edilen ve bylece seyirlik bir ge haline getirilen insan bedeni giderek ortadan kalkmfltr. Beden, ceza ile yldrmann ana hedefi olmaktan kmfl; azap ektiren celladn yerini, gzetmenler, hekimler, papazlar, psikiyatristler, psikologlar
ve eitmenlerden oluflan koskoca bir teknisyenler ordusu almfltr.
Foucault, bu dnflmde hem toplumsal hem de dflnsel geliflmelerin etkili
olduunu dflnr. Foucaultya gre endstrileflme srecinde retimin byk apta makine kullanmna dayal fabrikalarda yaplmas, hammaddeler ve mamul maddeler piyasalarnn dnya leinde oluflmas, depolanmfl rnlerin yamalanmasndan makinelerin ifliler tarafndan krlmasna kadar uzanan birok riski beraberinde getiriyordu. Btn bunlar, risklerin azaltlmasn ve iflilerin kontrol altna
alnmasn gerektiriyordu. Bu ise dier kurumlar yannda hapishanenin azap ektirmenin yerini almasna yol ayordu. Ayrca giderek geliflen endstriyel sistem,
serbest bir emek gc piyasas talep ettiinden zorunlu alflma fleklindeki yaptrmn cezalandrma mekanizmalar iindeki yeri 19. yzylda azalyorken, onun yerini slah amal hapishane almaya bafllyordu. Bu dnflmde hukuk felsefecileri,
hukuk teorisyenleri, hukukular, yasama organ yeleri gibi eflitli kesimlerde 18.
yzyln ikinci yarsndan itibaren giderek ykselen itirazlar da etkili olmufltur.
Bundan byle vcudun damgalanmasna deil, eitilmesine ve dzeltilmesine ihtiya duyulmufltur. Yani, genel ve srekli gzetime, bireylerin ayr tutulmasna,
gruplanmasna, vcudun belli bir yere balanmasna, verimin denetlenmesine ve
iyilefltirilmesine, bunlara uymayan fleylerin dfllanmasna, hem iyilefltirici hem de
cezalandrc yola getirme tarzlarna ve buna imkn verecek normlarn yeniden
oluflturulmasna gereksinim sz konusu olmufltur.
nsanlar, gzetim altnda bulundurmann temelinde iktidar-bilme formlar olduunu belirten Foucaultya gre, iktidar iliflkileri, bilme bakmndan yalnzca kolaylafltrc ya da engelleyici bir rol oynamaz; bilmeyi destekleme ya da uyarmayla,
yanlfla srkleme ya da snrlamayla yetinmez. Hibir bilme bir iletiflim, saptama,
toplayp biriktirme ve deifltirme sistemi olmadan oluflamaz ve bu sistemin kendisi de bir iktidar biimidir. Foucault, gzetim altnda bulundurmann Orta ada
soruflturma formunda, Sanayi Toplumunda ise denetim, dfllama ve cezalandrma sistemlerine bal iktidar-bilme formu fleklinde arafltrma formunda ortaya
ktn ileri srer.
193
SIRA SZDE
D fi N E L M
S O R U
DKKAT
N N
K gzetim
T A P ve kstlaFoucaultnun Hapishanenin Douflu adl kitab, insanlar zerindeki
malarla ilgilenenler iin nemli bir kaynaktr. Michel Foucault, Hapishanenin Douflu,
ev. Mehmet Ali Klbay, Ankara: mge Kitabevi yayn, 2000.
TELEVZYON
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
TELEVZYON
Yaygn Toplumsal Kontrol:
Toplumsal denetimin,
merkezi ve gl bir aygt
araclyla deil, toplumsal
NTERNET
yapnn ierisinde yaylmfl
bir flekilde
gereklefltirilmesidir. Son
dnemin sk kullanlan
A Kolan
ALE
kavramlarndanMbiri
mahalle basks yaygn
toplumsal kontrole rnek
olarak gsterilebilir.
194
Hukuk Sosyolojisi
makro dzeyde ifllev gren genel hukuki ereve ile mikro dzeyde veya gnlk
yaflamda ifllevsel olan disiplinler arasnda eliflki bulunduunu belirterek szlerini
flyle srdrr:
Burjuvazinin tarihsel olarak, XVIII. yzyl boyunca siyasal olarak egemen snf olmasna yol aan sre, anlafllr, yasal hkmlere balanmfl, biimsel olarak eflitliki bir hukuki erevenin yerleflik hale gelmesinin arkasnda ve parlamenter ve temsili tipten bir rejimin rgtlenmesi srecinin iinde kendini gvenceye almfltr. Fakat
disiplinsel dzeneklerin geliflmesi ve genelleflmesi; bu srelerin karanlk olan dier
cephesini meydana getirmifltir. lke olarak eflitliki bir haklar sistemini garanti eden
genel hukuki biim, bu kk, gndelik ve fizik mekanizmalar tarafndan, disiplinlerin oluflturduklar, esas olarak eflitsizliki ve simetrisiz olan bu mikro iktidar sistemleri tarafndan snrlandrlmaktadr (2000:324).
Foucaultya gre, hukuk sistemleri, hukuk znelerini evrensel llere gre nitelerken; disiplinler, onlar karakterize ederek, snflandrarak, zellefltirerek ve bireyleri birbirine nazaran hiyerarflik bir hale getirerek panopticon tipi gzetimi
mmkn klmaktadr. Bu tip gzetim, her ne kadar kurala dayal kurumsal bir nitelie sahip olsa da genel olarak hukuksal ereveye aykr iflleyen bir karfl-hukuk zellii sergilemekte, hukukun iktidara izmifl olduu snrlar anlamsz klarak iktidar glendiren ve destekleyen bir mekanizma ifllevi gstermektedir. Panopticon tipi gzetim srecinde, bir taraftan hapishane fabrikalara, okullara ve kfllalara benzerken; dier taraftan bunlarn tm de hapishaneye benzemektedir.
Foucault tp, psikiyatri, psikoloji, kriminoloji ve sosyoloji gibi disiplinlerin bilgi
iddialarn ve uygulamalarn irdeleyerek modern toplumlarda bireylerin nasl denetim ve disiplin altna alndklarn ortaya koymaya alflr. Ona gre, insan bilimleri belli normlar infla etmektedirler ve bu normlar retmenlerin, toplumsal alflmaclarn, doktorlarn, yarglarn, polislerin ve yneticilerin ellerinde yeniden retilmekte ve meflrulafltrlmaktadr. Foucault, bu srete insan bilimlerinin; iflyerlerinde, snflarda, hastanelerde, toplumsal yardm ofislerinde, ailelerde, hapishanelerde, psikiyatri kliniklerinde ve mahkeme salonlarnda, ksacas tm toplumda,
rettikleri normlar araclyla bir normallik standard oluflturarak yeni bir iktidar
rejimini kurumsallafltrdklarn ileri srer. Buna gre, normal ocuk, salkl vcut,
dengeli zihin, iyi vatandafl, mkemmel koca ve gerek insan gibi kavramlar, retmenlerin, memurlarn, doktorlarn, yarglarn, polislerin ve yneticilerin pratikleri
aracl ile yeniden retilir ve meflrulafltrlr. Bylece, Foucaultun yaklaflmnda
hukuk, modern ncesi dnemde sahip olduu bafllca konumu kaybederek, insan
bilimlerinin ortaya koyduu bilgiler ve teknikler erevesinde btn toplum apnda salanan yaygn ve derin kontroln veya hegemonyann birok bilefleninden
biri olarak deerlendirilmifl olur.
195
Resim 8.7
Panopticon; yar
daire fleklinde
sralanan
hcrelerde
mahkmlarn
olduu, dairenin
ortasna denk
dflen yerde ise
kendisi mahkmlar
tarafndan
grlmeyen bir
gzetleyenin
bulunduu cezaevi
mimarisidir.
Resimde
panopticonun hem
stten grnm
hem de yan kesiti
grlmektedir.
Kaynak:
wikipedia
SIRA SZDE
Gzetleme ile disipline etme arasnda nasl bir iliflki kurulabilir?
SIRA SZDE
D fi N E L M
D fi N E L M
S O R U
S O R U
DKKAT
DKKAT
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
N N
SIRA SZDE
AMALARIMIZ
K T A P
K T A P
TELEVZYON
TELEVZYON
NTERNET
NTERNET
MAKALE
MAKALE
196
Hukuk Sosyolojisi
zet
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
N
A M A
197
198
Hukuk Sosyolojisi
Kendimizi Snayalm
1. Afladaki hukuk yaklaflmlarndan hangisi, yargsal
kararlarn tek ve yegne kaynann hukuk normlar olduunu ileri srer?
a. Elefltirel Hukuk alflmalar
b. Radikal Feminist Hukuk yaklaflm
c. Kltrel Feminist Hukuk yaklaflm
d. Liberal Feminist Hukuk yaklaflm
e. Hukuksal Formalizm
2. Afladakilerden hangisi, Amerikan Hukuksal Realizminin savunabilecei bir grfl deildir?
a. Hukuk, srekli deiflim halindedir.
b. Hukuk, yargsal kararlar araclyla yaratlr.
c. Hukuk, toplumsal hedeflere ulafllmasnda bir
ara olamaz.
d. Sosyolojik ve psikolojik faktrler de hukuksal
arafltrmann kapsamna girer.
e. Hukuksal kararlarn elde edilmesinde tek ve yegne kaynak, hukuk kurallar deildir.
3. Afladakilerden hangisi, hukukun toplum mhendislii amacyla kullanlabilecei fleklindeki vurgusuyla tannr?
a. Roscoe Pound
b. Eugen Ehrlich
c. Nicholas Timasheff
d. Georges Gurvitch
e. Leon Petrazycki
4. Hak ve zgrlklerin erkeklerle eflit flekilde kadnlara da tannmasn talep eden feminist yaklaflm, afladakilerden hangisidir?
a. Liberal Feminizm
b. Kltrel Feminizm
c. Kitlesel Feminizm
d. Radikal Feminizm
e. Postmodern Feminizm
5. Afladakilerden hangisi, hkm hukukun dayand varsaymlardan biri deildir?
a. Hukuk normlar yasakoyucu tarafndan kartlmakla hukuksallk niteliini kazanrlar.
b. Yarglar yasakoyucu tarafndan kartlan normlarla baldrlar.
c. Hukuk devlete tbidir.
d. Hukuk dzeni tek ve btnsel bir sistemdir.
e. Yarglar hkm serbestisine sahiptirler.
199
1. e
Sra Sizde 1
Amerikan Hukuksal Realistleri, bir hukuk arafltrmasnn sosyolojik ve psikolojik ynler de iermesi gerektiini ifade ederler. Zira onlara gre hukuk, yarg kararlar aracyla ortaya kmaktadr. Yine Amerikan Hukuksal Realistleri, yargsal kararn ya da teknik ismiyle
hkmn, bir normun mekanik olarak uygulanmas ile
verildii dflncesini reddederler. Yargcn bir dava sonucunda belli bir karar vermesine etki eden ok sayda etken sz konusudur. Yargcn dnya ve toplum grfl, psikolojik zellikleri de bu etkenlerden biridir.
Yarglarn kararlarna etki eden faktrler asndan yaplan bir arafltrma ok ilgin sonular vermifltir. New
Yorktaki Columbia niversitesinde yaplan bir arafltrmaya gre, yarglar le yemei yedikten hemen sonra girdikleri duruflmalarda, flartl tahliye talep eden mahkmlar iin yzde 65 orannda daha olumlu karar vermektedirler. Bir baflka deyiflle, yargcn karar verirken
karnnn tok olup olmamas dahi karara etki edebilir.
yleyse hukuk arafltrmasnda yargcn psikolojik durumu da gz nne alnmaldr.
Ayrca yalnzca yargcn psikolojisi de deil, yarglama
esnasnda tanklk yapanlarn, ifade verenlerin psikolojik durumlar da karara etki edebilir. Yargcn ifadesini
kuflkulu bulduu bir tann tankln dikkate almas
g olacaktr. Nitekim Amerikan Hukuksal Realistleri,
olay flphecilii kavram ile yaflanan bir olayn farkl
gzler tarafndan farkl flekillerde aktarlabileceini ileri
srerler. Bunun geerliliini denemek iin ok sayda
arkadaflnzla bir arada bulundunuz bir ortamda, arkadafllarnzdan birini dflar karp, geride kalanlara dflarya kardnz arkadaflnzn hangi renk orap giydiini sorabilirsiniz. Alacanz yantlarn farkll sizi flaflrtacaktr.
2. c
3. a
4. a
5. e
6. d
7. e
8. d
9. d
10. c
Sra Sizde 2
Hukuka neden uyduumuz problemi tek bir yaklaflmdan yola klarak zlemeyecek kadar karmaflk srelerin dikkate alnmasn gerektirir. Ailemizden yle
grdmz iin kurallara uyuyor olabiliriz ya da geleneksel olarak normlara aykr davranma alflkanl edinmemiflizdir. Yaptrmlardan rnein cezaevine girmekten korktuumuz iin de normlara uygun davranyor
olabiliriz. yleyse bu hrszl cezalandran bir norm
olmasayd hrszlk yapacamz anlamna m gelir? Aslnda byle bir norm olmasayd da elbette hrszlk yapmazdk. Dolaysyla ahlaken doru olduklarn dfln-
200
Hukuk Sosyolojisi
Sra Sizde 5
Gzetleme ile disipline etme arasnda, aslnda, ok sk
iliflki sz konusudur. Disipline etmenin en nemli aralarndan biri gzetlemedir. Nitekim modern dnyasa
disiplin ihtiyacnn duyulduu pek ok yerde disiplene
konu olan znelerin gzetlenmeleri esastr. En basit rnek olarak girifl ve kfllarda manyetik bir okuyucuya
kartlarn okutulduu her trl mekn dflnlebilir. Burada yalnzca girifl ve kfllarn hangi anda gereklefltirileceine iliflkin davranfllar disipline edilmifl olunmakla kalnmaz, ayn zamanda mekn ierisindeki davranfllarn da denetimi salanmfl olunur. zellikle teknolojik geliflmelerle birlikte gzetleme tekniklerinin ilerlemesi, modern yurttafln disipline etme srelerinde kullanmlarn da beraberinde getirmifltir. Sz gelimi, flehirlerin farkl alanlarna kurulan Kent Gvenlik Ynetim
Sistemi (KGYS) kameralar suu tespit etmekten ziyade
aslnda suu nleyici birer caydrc olarak da dflnlmektedir ki bu da disiplin amacnn da olduunu gstermektedir.
201
Yararlanlan Kaynaklar
Akbafl, Kasm (2006). Hukukun Bybozumu, stanbul: Legal Yaynclk.
Aktafl, Sururi (2006). Elefltirel Hukuk alflmalar, stanbul: Kazanc Kitap.
Anleu, Sharyn L. Roach (2000). Law and Social
Change, London: Sage Publication.
Banakar, Reza (2002). Sociological Jurisprudence, An
Introduction to Law and Social Theory, Ed.: Reza
Banakar and Max Travers iinde, Oxford: Hart
Publishing.
Can, Cahit (2002). Hukuk Sosyolojisinin Antropolojik Temelleri ve Genel Geliflim izgisi, Ankara:
Sekin Yaynclk.
alar, Fatma rem (2002). Feminist Hukuk Teorisine
Ksa Bir Girifl, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi 4: 82-104
Deflem, Mathieu (1996). Introduction: Law in
Habermass theory of Communicative Action,
iinde Habermas Modernity and Law, ed.:
Mathieu Deflem, London: Sage Publications.
Ehrlich, Eugen (1922-23). The Sociology of Law,
Harvard Law Review, 36:130-145.
Ehrlich, Eugen. (2002). Fundamental Principles of
the Sociology of Law, New Brunswick: Transaction
Publishers.
Foucault, Michael (1993). Ders zetleri, ev.,
Selahattin Hilav. stanbul: Yap Kredi Yaynlar.
Foucault, Michael (2000). Hapishanenin Douflu, ev.
Mehmet Ali Klbay. Ankara: mge Kitabevi Yaynlar.
Frug. Mary J. (1992). Postmodern Legal Feminism,
London: Routledge.
Giddens, Anthony (1997). Jrgen Habermas. ev., Ahmet Demirhan. adafl Temel Kuramlar, Quentin
Skinner (der.) iinde. Ankara: Vadi Yaynlar.
Gurvitch, Georges (2001). Sociology of Law,
Brunswick: Transaction Publishers.
Griz, Adnan (1987) Hukuk Felsefesi, Ankara: Ankara
niversitesi Hukuk Fakltesi Yaynlar.
Grkan, lker (1967). hukuki Realizm Akm, Ankara: Sevin Matbaas
Habermas, Jrgen (1996). letiflimsel Eylem Kuram,
stanbul: Kabalc Yaynevi.
Habermas, Jrgen (1998). Between Facts and Norms,
Cambridge: Polity Press.
Hunt, Alan (1983). The Sociological Movemen in
Law, London: MacMillan Press.
Szlk
203
Szlk
A
Aile: Anne, baba, ocuklar ile anne ve babann kan akrabalarndan oluflan toplumsal kurum.
Anaerkil aile: Otoritenin annede olduu aile.
Aklclk: Akla ve akl yolu ile varlan yargya inanma, akla
aykr veya akl dfl hibir fleyi tanmama davranfl ve tutumu, rasyonalizm.
Alt kltr: Bir grup insann paylafltklar ve kendilerini toplumun ounluundan ayr klan belli bir deerler btn.
Alternatif uyuflmazlk zm: Uyuflmazlklarn mahkemeye gtrlmeden etkin, hzl ve dflk bir maliyetle zme kavuflturulmas iin baflvurulan zm yollar; arabuluculuk, tahkim ve uzlaflma gibi.
Altyap: Toplumun ekonomik yapsn oluflturan ve insan bilincinden bamsz olarak biimlenen retim iliflkilerinin
tm.
Ampirik: Bilginin duyular sayesinde ve deneyimle kazanlabileceini ne sren grfl, grgl, deneysel. Bir kurama deil yalnzca gzleme dayal olan.
Analiz: Bir btnn dflncede ya da gerekte kurucu paralara ayrlmas.
Anomi: Kiflilerin davranfllarna yn veren kurallarn ve deer
sistemlerinin zayflamasyla, kiflilerin flaflknla srklendii ve youn bir doyumsuzluk iinde bulunduklar
toplumsal durum.
Antropoloji: nsann kkenini, evrimini, biyolojik zelliklerini, toplumsal ve kltrel ynlerini inceleyen bilim dal.
Arabuluculuk: Taraflarn, aralarndaki uyuflmazl, mahkemeye gitmeden ya da mahkemenin ynlendirmesiyle tarafsz bir nc kifli yardm ile zme yntemi.
Arkhon: Eski Yunanda ou kent devletinde bafl ynetici ya
da yksek grevlilere verilen ad.
Asabiyet (asabiye): Yaknlk ve dayanflma ba, kamu ruhu,
toplumsal dayanflma.
Ataerkil aile: Otoritenin babada olduu aile.
Avc-toplayc topluluk: Yaflamlarn avlanma ve bitki toplama ile srdren ilkel insan topluluu.
Aydnlanma a: Bat Avrupada 17. ve 18. yzyllarda geliflen, aklc dflnceyi vurgulayan, insan akln, deiflmez
kabul edilen nyarglardan, hurafelerden ve ideolojilerden kurtarmay amalayan felsefe hareketinin baflat olduu dnem.
C-
Cemaat: Kan ballnn, benzerliin, geleneklerin bulunduu, ifl blmnn grlmedii insan topluluu.
Cemiyet: fl blmnn gelifltii, aklcln egemen olduu,
daha ok organik dayanflmann grld toplum.
ekirdek aile: Anne, baba ve evlenmemifl ocuklardan meydana gelen aile.
evre: Bir kiflinin, bir toplumsal grubun ya da bir toplumun
biyolojik, toplumsal, kltrel yaflamn etkileyebilecek
dfl etkenlerin tm.
kar grubu: Ortak karlara sahip insan topluluu.
oulcu toplum: eflitli snflara, tabakalara ve gruplara toplum ynetimini etkileme hakkn tanyan toplum.
okuluslu flirket: Kresel apta faaliyette bulunan, kurul-
duklar lke dflndaki yerlerde de retim ve datm srecini kontrol ve koordine eden byk flirket.
204
Hukuk Sosyolojisi
Folklor: Bir halkn geleneinde yer almfl pratik bilgiler, ataszleri, flarklar, efsaneler, trkler, masallar, inanlar
blm.
Fonksiyon (ifllev, grev): Bir kltr gesinin belli bir toplumsal dzenin uyumlu ifllemesine yapt katk.
Formel kurallar: Resm kurallar anlamna gelir. Resm kurallar, devlet gibi egemen bir otorite veya rgtl bir g
trmlarla desteklenir.
Dfl g: Bir lkedeki kimi insanlarn ya da toplumsal gruplarn baflka bir lkeye g etmeleri.
Doal gereklik: Fizik, kimya ve biyoloji gibi doal bilimlerin konusunu oluflturan, insan tarafndan yaratlmamfl
G
Geleneksel toplum: Geleneklerin egemen olduu, sanayileflme ve kentleflmenin grlmedii ya da yeterince ge-
olan, ancak insan etkileyen ve insan tarafndan etkilenerek dnfltrlen alan. nsan tarafndan yaratlmamfl
olan, ancak insan etkileyen ve insan tarafndan etkilenerek dnfltrlen alan, doal yaflam dnyas.
Doal hukuk: nsan iradesi rn olmayan; doadan, insan
liflmedii toplum.
Geliflme: Bir toplumda, bireylerin yaflam dzeylerinin ykselmesi ve ortak sorunlarn azalmas durumu.
Genifl aile: Anne, baba, ocuklar, annenin anne ve babas babann anne ve babas ve evli kardefllerin beraber oldu-
doasndan veya Tanr iradesinden kaynaklanan, her zaman ve her yerde geerli olduu kabul edilen evrensel
ve ideal kurallar btn.
Dnyevileflme: Dnya ile ilgili, dnya ifllerine iliflkin, dinsel
nitelii olmayan, seklerleflme
olmas.
H
Halk: Ortak bir gemifl ve ortak bir kltrle birbirine bal insan topluluu.
Szlk
205
verilir.
Hukuk devleti: Devlet ynetiminin hukuk kurallaryla bal
Hukuksal Pozitivizm: Kanunlarn insanlar tarafndan yaratlan kurallar olduunu, hukukun egemen gn iradesi
fllevselci yapsalclk: Bir toplumsal sistemin varln srdrmek iin yerine getirmek zorunda olduu grevleri
I-
Irk: Belli genetik birleflimlerin sonucunda oluflmufl ortak fizik yap zelliklerine sahip olan insanlarn meydana getirdii byk bir grup.
Iustinianus (Justinianus): M.S. 527-565 yllar arasnda hkm sren Bizans imparatoru
ct: Daha nce var olmayan bir varln, nceden var olan
gelerin yeni bir kalp iinde sentezi ile elde edilmesi.
g: Bir lke snrlar iinde kiflilerin ya da toplumsal gruplarn bir yerden baflka yere gidip yerleflmeleri.
gd: Canllar, araya dflnce girmeksizin, kendilerine yararl ya da gerekli bir takm ifllere ynelten duygu.
sellefltirme: Bireyin kltr ile ilgili deer ve normlar kendi zyle birlefltirerek benimsemesi.
timaiyat: Sosyoloji.
me yeri.
Kentleflme: Sanayinin geliflmesi ile nfusun kentsel blgelerde toplanmas ve geliflmesi sreci.
Keflif: Doada ya da toplumda bulunan, fakat daha nce bilinmeyen bir fleyin ortaya karlmas.
Kiflisel sorun: Kiflinin kendi karakterinden ve ok yaknnda
bulunanlar ile iliflkilerinde doan sorunlar.
Kitle iletiflimi: Gnmz sanayi-kent toplumlarnn koflullarnda kifliler, gruplar, toplumlar arasndaki haberleflmenin ok byk lde basn, radyo, televizyon, video-teyp, sinema, tiyatro gibi kitle iletiflim aralaryla
salanmas.
Kodifikasyon: Bir lkenin hukuk dzenindeki hukuk kurallarnn kapsaml ve sistematik bir flekilde bir araya getirilmesi ifllemi.
206
Hukuk Sosyolojisi
hukuk.
reden ok doal evreyle iliflki iinde bulunan, az sayda aileden kurulu topluluk.
Kuram (teori, nazariye): Bilgilerin belli aflamasnda geerli-
grup.
lilik biimi.
Mlk: Egemen olan, kararlarn ve kurallarn zorla kabul et-
yaylmas.
Medeniyet: Uygarlk.
O-
Ombudsman: Genellikle parlamento tarafndan atanan, halkn kamu ynetiminden ve hkmetten flikayetlerini dinleyip, zmlere ulafltrmak zere grevlendirilmifl kimse veya kimseleri ifade eder. Trke karfllk olarak kamu denetisi deyimi kullanlmaktadr.
Szlk
Onlar grubu: Biz grubu olarak grlen grubun dflndaki b-
207
gular, davranfllar.
yetenei.
olarak adlandrmaktadrlar.
Saygnlk (prestij, itibar): Bir kifliye ya da bir toplumsal gruba baflka kifli ya da gruplarla olan iliflkilerinde stnlk
salayan sosyo-ekonomik durum.
oluflturduu alan.
gerek hukuktur.
da bulunmalar.
Sosyal antropoloji (toplumsal insan bilimi): nceleri ilkel denilen topluluklar, gnmzde ise zellikle krsal
topluluklar, kk flehir topluluklarn, kltrleri asndan inceleyen antropoloji dal.
Rasyonalizasyon: Genel olarak, olaylara akli bir perspektiften yorum ya da aklama getirme, karflk ve anlafllmaz
olan ak ve anlafllr klma sreci.
Rasyonalizm: Akla dayanan, doruluun ltn duyularda deil, dflnmede ve tmdengelimli karmalarda bulan retilerin genel ad, usuluk, aklclk. Deneycilik
karflt
Sosyoloji (toplum bilimi): Toplumun oluflum, iflleyifl ve geliflim yasalarn inceleyen bilim dal.
Soy (nesep): Ayn kandan ya da atadan gelen bireylerin meydana getirdii hsmlk.
Soyutlama: Bir btn, bir nitelii, bir iliflkisi zerinde zellikle durarak, br gelerini gz nnde bulundurmama.
208
Hukuk Sosyolojisi
Sre: Birbiri ardndan, anlaml bir sra ile bir zaman araln-
da ifllemler btn.
T
Tahkim: Taraflar arasnda kan ihtilaflarn, resm yarg organlar yerine, kendileri tarafndan belirlenen hakemlerce zmlendii uyuflmazlk zm yntemi.
Tarmc topluluk: retim yaps tarma dayal olan topluluk.
Tebaa: Uyruk.
Teokratik dzen: Siyas iktidarn, Tanr'nn temsilcileri olduklarna inanlan kiflilerin elinde bulunduu toplumsal
dzen.
salanmas.
Toplumsal kurum: Toplumun belirli bir fonksiyonu evresinde rgtlenmifl, birbirleriyle iliflkili det, kural ve yasalardan oluflan sre. Aile, din, eitim ve siyaset gibi.
Toplumsal olay: Toplum iinde meydana gelen, bafllama ve
bitifl noktalar belirli olan ve birden fazla kifliyi ilgilendiren oluflum ve deiflim.
Toplumsal olgu: Her trl madd ve manev toplumsal deerin, toplumsal iliflkinin ya da toplumsal srecin ayrt edilebilen herhangi bir birimi.
Toplumsal organizasyon: Ortak bir amac veya ifli gereklefltirmek iin bir araya gelmifl kurumlarn veya kiflilerin
oluflturduu birlik, teflekkl, teflkilat, toplumsal rgt.
Toplumsal rgt: Ortak bir amac veya ifli gereklefltirmek
iin bir araya gelmifl kurumlarn veya kiflilerin oluflturduu birlik, teflekkl, teflkilat, toplumsal organizasyon.
Toplumsal rol: Bir toplum ya da toplumsal grupta kiflilerin
iinde bulunduklar konum (stat, mevki) gerei, yklendikleri ifllev.
Toplumsal sistem: Btn yelerinin birbirlerine, dflardaki
kiflilere ve dfl dnyaya karfl olan davranfllarn ve rollerini zorunlu olarak belirleyen kurallara sahip rgtlenmifl bir grup.
Toplumsal sorun: Kiflisel sorunlarn erevesini aflan ve tm
toplumu ilgilendiren sorunlar.
Szlk
Toplumsal tabaka: Bir toplumda yaflama biimi, maddi im-
kn, renim durumu gibi deiflkenler bakmndan benzer durumda olan kiflilerin oluflturduu grup.
Toplumsal tabakalaflma: Toplumu meydana getiren yelerin ya da gelerin bir ya da daha fazla lte gre hiye-
V
Varsaym: Gzlemlenen olaylar ya da olay kmeleri arasnda
henz kesinlikle kantlanmamfl, muhtemel grlen ilifl-
rarflik sralanmalar.
209
benimsenen ya da karfl klan davranfl biimlerine gsterilen onaylayc ve dllendirici ya da sulayc ve ce-
zalandrc tepki.
Veli: Bir ocuun her trl durum ve davranfllarndan sorumlu olan kimse.
U-
Ulus devlet: Modernleflme srecinde ulusal snrlar iinde birlikte yaflama iradesine bal yurttafllarn oluflturduu devlet, milli devlet.
Uluslararas rgt: Genellikle, birden ok egemen devlet tarafndan belli bir ama veya amalar iin resm bir antlaflma ile kurulan organizasyon, hkmetler aras rgt.
Umran: Toplum, toplum halinde yaflama, toplumsal yaflam.
Uyuflmazlk: Ayrlk, anlaflmazlk, ihtilaf.
Uzlaflma: Kiflilerin ya da toplumsal gruplarn, toplumsal deerlerin paylafllmasnda karfllkl dnlerle (tavizlerle)
aralarnda bir anlaflmaya varmalar. Taraflara, eflitli zm nerileri sunarak ve onlarn bu zm nerilerini
mzakere etmesini salayarak, aralarndaki ihtilaf gidermeyi amalayan uyuflmazlk zme yntemi.
mmet: Dil, rk ve cinsiyet fark gzetmeksizin bir peygambere inananlarn tm.
retim faktrleri: Mal ve hizmetlerin elde edilmesini mmkn klan veya kolaylafltran etkenler.
retim iliflkileri: Toplumsal yaflamda maddi deerlerin retim, deiflim ve blflm srecinde insanlar arasnda ortaya kan iliflkiler.
retim: htiyalar gidermek iin kullanlan mal ve hizmetlerin yaplmas, meydana getirilmesi.
st kltr: Birka toplumun kltrnn ortak gelerinden
oluflan btn.
Y
Yabanclaflma: Kiflinin toplumsal, kltrel ve doa evresine
olan uyumunun azalmas. Kiflinin giderek aresizlik ve
yalnzlk duygusuna kaplmas durumu.
Yararclk: Bir iflin, bir eylemin doruluk derecesini o ifl ve
eylemdeki yararlkla deerlendiren, yarar ilkesini doru
davranfllarn ls olarak kabul eden ve bylece yarar
ile ahlak arasnda sk bir iliflki kuran reti.
Yaflam biimi (hayat tarz): nsanlarn yiyecek, giyecek, barnak, dinlenme, elenme, salk vb gereksinmelerini
karfllamaya iliflkin koflullarnn gsterdii belirli biim.
Yaflam dzeyi (hayat seviyesi): Belli bir toplumda ulafllmfl
bulunan tketim seviyesi.
Yeni medya: Bilgisayar temelli dijital iletiflim aralarn, mecralarn ve ortamlarn ifade etmek zere baflvurulan bir
kavram niteliindedir.
Yorumsamaclk: Genel olarak insann eylemlerinin, szlerinin, yaratt eserlerin ve kurumlarn anlamn kavrama
ve yorumlama yntemi, hermeneutik, hermentik.
Dizin
211
Dizin
A
Adalet 12, 19, 32, 43, 44, 46, 48, 59, 60, 61, 64, 69, 82, 83, 97,
109, 115, 116, 119, 126, 133, 136, 159, 180-182, 184, 197
Adliye 10
Aaoullar 16, 18, 22, 131
Ahlak 4-8, 13, 20, 21, 23, 34, 36, 37, 44-47, 49, 65, 80, 86, 9093, 98, 107, 115, 119, 128, 129, 134-136, 140, 147, 151,
153, 172, 175, 177, 178, 179, 181, 186, 189, 190, 192, 193,
197
Ahlak Kurallar 4, 5, 13, 93, 134, 140, 147, 177, 178
Aile 4, 5, 7, 10, 11, 15, 16, 23, 33-35, 37, 39, 41, 76, 84, 85, 91,
125, 136, 146, 148, 177, 186, 188, 190, 194
Akad 15
Akbafl 118, 185
Aktafl 185
Alay Etme 8, 14, 40
Albersworth 84
Althusser 80
Altyap 88, 89, 95
Analitik Pozitivizm 70
Anleu 10, 11, 91, 93-95
Antik Hukuk 17, 83, 97
Antik Yunan 14, 18, 20, 24, 80, 128
Arabuluculuk 45, 47-49, 109, 139, 159
Arkeoloji 14
Arkhon 18, 19
Arslan 77, 78
Asabiye 74, 76-78
Asabiyet 74, 76-78
Atalay 121, 167, 201
Autopoiesis 110, 112
Autopoietik Hukuk 110
Avrupa Birlii 36, 156, 159
Avrupa Gvenlik ve flbirlii Teflkilat 159
Avrupa Konseyi 159
Avukat 10, 11, 45, 46, 48, 49, 135, 173
Aydnlanma Filozoflar 82
Ayplama 8, 12, 14, 40, 41
B
Babil 14, 15
Babil mparatorluu 15
Bat Avrupa 24, 85, 95, 128, 130, 132, 157
Bat Roma mparatorluu 19, 130
Beccaria 75, 81-83, 97
Bedevi Umran 78, 97
Bilge 27, 52
C-
Cain 89
Canl Hukuk 70
Cardozo 11
Cate 138
Cemaat 150, 151
Cemiyet 77, 78, 149, 150
Cermen 19-21, 128, 130
Ceylan 44-47
Ceza 7, 8, 12, 13, 16, 18-20, 32, 37, 39, 40, 41, 43, 64, 65, 75,
81-83, 92, 93, 97, 134-138, 174, 188, 192
Ceza Bilimi 81
Cinsiyet 4, 8, 108, 133, 184, 186-188, 197
Constantinopolis 17
alar 123, 188
ataloluk 111, 112
D
Deflem 73
Deer 3, 4, 10, 16, 38, 44, 59, 66, 69, 89, 94, 95, 107, 108, 119,
131, 152, 161, 163, 179, 185, 188
Derleme 24
Devlet 6, 8, 11-22, 24, 33, 34, 36, 45, 47, 63, 65, 66, 69, 77-79,
81, 82, 85, 89, 90, 96, 97, 109, 113, 123, 128, 133, 137,
140, 146, 149, 151-154, 157, 162, 163, 176, 177, 180, 185,
189, 190
Din 4, 5, 7, 10, 13, 15, 20, 23
Din Kurallar 4, 5, 34, 39, 119, 153
Din Sosyolojisi 4, 23
Dinsel 4, 15, 20, 33, 34, 91, 92, 95, 98, 106, 115, 129, 130, 134,
148, 153, 173, 196
Dinsel Sululuk 92
Dfllama 8, 14, 186, 192, 197
Doal evre 3
Doal Gereklik 4
Doal Hukuk 17, 54, 58-61, 69, 80, 81, 86, 93
Drakon 14, 18, 19
Drakon Yasalar 14, 18, 19
212
Hukuk Sosyolojisi
G
Geerli Hukuk 70
Geerlilik 61, 73
Gelenek 4, 16, 22, 58, 79, 80, 81, 85, 94, 95, 98, 105, 113, 115,
119, 125, 127-129, 134, 136, 140, 145, 149, 151, 153, 154,
Dursun 77
158, 161, 163, 172, 173, 178, 181, 185, 186, 191
Geleneksel Hukuk 95, 98, 129, 130, 141, 153, 172
E
Eitim 4, 5, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 34, 36, 39, 76, 85, 94, 106,
124, 127, 134, 137, 138, 153, 157, 173, 186, 188, 190, 196
Eitim Sosyolojisi 4, 23
Ehrlich 33, 34, 37, 67, 147, 170, 175-177, 196
Einstein 132
Ekonomi 4, 20, 91, 94-96, 104, 105, 113-116, 118, 119, 189
Ekonomik flbirlii ve Kalknma Teflkilat 160
Ekonomik Yaptrm 39, 40
Elektronik letiflim 122, 124-126, 135, 136, 139, 140
Geleneksel Toplumlar 36, 45, 46, 91, 115, 130, 145, 154
Gens 16
Giddens 73, 157, 167, 201
Grenek 4, 5, 13, 20, 21, 94, 113, 119, 127, 128
Grg Kurallar 4-7, 34, 36, 39
Greimas 118
Grek 17
Grotius 80
Grup 3-5, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 31-36, 38, 40, 41,
43-45, 49, 66, 78, 85, 89, 92, 94, 108, 113, 127, 130, 133,
134, 136, 140, 145, 148, 149, 151-153, 155, 157, 161, 163,
67, 69, 76, 85, 95, 115, 116, 119, 137, 151, 156, 158, 160,
Etnik 4, 34, 108, 140, 150, 173, 175, 184, 188, 196
Etzioni 9
Hakkaniyet 16, 17
Halk Meclisi 17
Hammurabi 14, 15, 24
Fatouros 160
Hanerliolu 121
Haviland 107
Hermentik 74, 93
Herter 48
Fndkolu 77, 78
Hiyerarflik 36, 42, 45, 47, 61, 89, 111, 112, 128, 184, 193, 194
Formel 6, 12, 14, 15, 34, 36, 37, 41, 43, 47, 48, 57, 65, 78, 92,
Hobbes 80, 81
Hoebel 12, 31
Foucault 191-194
Fransz htilali 85
Hukuk 2-24, 30, 32-39, 42, 43, 45-49, 54-69, 74, 75, 77, 78, 80-
Freund 93
Friedman 12-14, 18, 85, 149, 154
98, 104-119, 122, 123, 125-140, 144-149, 151-155, 157163, 170-194, 196, 197
Frug 201
Funk 32
Hukuk Kurallar 4-10, 12, 13, 15, 16, 22, 34, 36, 38, 39, 42,
43, 58, 59, 66, 69, 78, 80, 82, 87-89, 93-96, 111, 130, 131,
133, 134, 139, 145, 147, 148, 158, 159, 163, 172, 173, 175177, 190, 196
Dizin
Hukuk Normu 12, 13, 57, 62, 63, 69, 147, 181, 196
Hukuk Sistemi 9, 10, 12-14, 17, 18, 22, 24, 33, 37, 48, 80, 82,
88, 90, 95, 96, 98, 111, 112, 123, 131-134, 136, 146, 153,
Kern 21
213
Kimmel ve Aronson 43
74, 75, 81, 84-86, 93, 97, 112, 113, 171, 172, 175, 177-181,
196
Kzlelik 77
Knapp 88
Kodifikasyon 20, 84
Hukukun Ifllevleri 9, 32
Kolektif majlar 91
Human Criminality 92
Krystufek 13
Kltr 4, 11, 14, 17, 20, 21, 24, 35, 39, 41, 43, 49, 67, 68, 76,
85, 90, 104-108, 113, 114, 119, 123-136, 138-140, 145-
Husr 76
148, 150, 152, 153, 155, 156, 163, 180, 188, 190
I-
Ius Civile 16
Kltrlenme 106
Iustinianus 17
Kurtolu 78
Kurum 3-6, 9-14, 23, 24, 31, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 44-48, 56,
ktidar 15, 20, 21, 32, 33, 49, 55, 60, 63, 65, 66, 69, 77, 79, 89,
61, 76, 79, 80, 85, 86, 89-91, 95, 105, 106, 109, 113, 119,
104, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 128, 130, 147, 178, 184,
163, 173, 177, 180, 183, 185, 189, 191-193, 196, 197
ktisat Sosyolojisi 4, 23
Kutsal lem 91
lk a 14, 141
lmi Umran 99
Lagafl 14, 15
nsani Sululuk 92
flblm 9, 24
Locke 81
Luhmann 110-112
Lukes 91, 92
Lukes ve Scull 91
Jones 91
Justinianus 17
Maddi Hukuk 22
Mahkeme 10, 11, 21, 22, 32, 33, 37, 40, 42, 43, 45-49, 63, 64,
69, 83, 89, 126, 128-130, 134-136, 138-140, 145, 157, 160,
Kantorowicz 11
Kapitalizm 19, 22, 85-88, 90, 95, 96, 149, 151, 157, 160, 163,
180, 183
Malinowski 12
Karadeniz 16, 17
Karanlk Orta a 20
214
Hukuk Sosyolojisi
Mcadams 6, 7
rf ve det 34, 39, 49, 76, 79, 86, 92, 95, 97, 130, 134, 139,
Mcluhan 124-126
Mcshane 83
rgtsel Kapama 41
tenazi 108
Meri 76
zellefltirme 156
Modern Devlet 24, 45, 47, 71, 85, 96, 98, 109, 111, 123, 133,
146, 151, 157, 163
Modern Hukuk 21, 37, 64, 85, 95, 96, 108, 113, 114, 118, 129134, 151-155, 175, 181, 183, 192
Modern Toplum 3, 6, 9, 21, 23, 24, 31, 36, 37, 42, 43, 45-47,
P
Panopticon 193, 194
Pareto 116
Pareto Etkinlii 104, 116, 119
49, 90-92, 95, 97, 107, 108, 113, 115, 125, 127, 133, 134,
Pater-Familia 84
Patrici 16
Modernite 134, 149, 151, 153, 155, 185, 186, 190, 191, 193,
197
Modernleflme 9, 41, 47, 85, 98, 123, 134, 145, 148-152, 154,
155, 163, 188, 189, 193, 197
Patriyarkal 84
Penology 81
Pleb 16
Poggi 91
Mommsen 96
Polis 7, 10, 17, 18, 40, 42, 43, 45, 46, 49, 136, 157, 194
Posner 8, 115
Muchlinski 160
Pozitivist Hukuk 86
Mlk 77
Munch 96
Psikoloji 4, 12, 40, 44, 91, 138, 172, 173, 176, 178, 182, 193,
Psikolojik Yaptrm 40
194
Nasafet 17
Nomoi 18, 19
Norm 6, 7, 35, 49, 54, 57, 61-64, 107, 110, 163, 176, 177, 179,
196
Normatif 10, 39, 49, 57, 59, 62-64, 66, 67, 69, 86, 91-93, 95,
105, 107, 109, 110, 114, 116, 119, 130, 134, 153, 161, 173,
Rasyonalizasyon 94
Reform 11, 15, 19, 82, 97, 132, 148, 149, 151, 186, 187
Normun Iselleflmesi 7
Religious Criminality 92
O-
Resm 6, 34, 36, 37, 39, 41-43, 45-47, 49, 63, 127, 138, 163,
176, 186, 190
Oatman 148
Olivecrona 118
Roma 6, 14, 16, 17, 19, 20, 24, 80, 83, 84, 118, 127, 128, 130,
157, 176
Oran 20, 48, 60, 68, 108, 114, 128, 136, 158, 174, 177
Dizin
215
Toplum 2-10, 12-16, 18-21, 23, 24, 31-33, 35-49, 54-57, 59, 63,
Sanders 131-133
Sapkn Davranfl 4, 10, 38, 41, 42, 44
Savc 10, 43, 45, 49, 135, 136
Sekler 37, 79, 91, 134, 149, 153
Seklerleflme 91
Senyrlk 20, 128, 130
Serf 19, 20, 128
Sherbaniuk 118
Siber Uzay 137
Simmel 34
Sistem Kuram 104, 110, 111
Solon 19
Solon Yasalar 14
Sosyal Bilim 4, 86, 91, 179
Sosyo-Kltrel 3, 20, 21, 23, 123, 124, 131, 132, 149, 152,
154-157
Sosyolog 4, 6, 9, 10, 12, 35, 43, 67, 110-113, 171, 180, 181
Sosyoloji 2-6, 9-14, 23, 24, 37, 43, 55-58, 61-63, 65-69, 74, 75,
79, 81, 84-87, 89, 91, 93, 94, 96-98, 105, 106, 108, 112,
113, 135, 138, 145, 148, 149, 150, 155, 170-173, 175, 177182, 188, 191, 194, 196
Sosyolojik Yaklaflm 13, 74, 85, 86, 96, 98, 150, 180
Szl Kltr 24, 122, 124, 128, 129, 131-133, 135, 138-140,
152
Szl Yasa 18, 19
Spinoza 80
Stoac 17
Stone 88
Su 4, 7, 8, 10-12, 15, 18, 23, 44, 57, 64, 81-83, 92, 134, 135,
192, 193
Su Sosyolojisi 4, 23
Sular ve Cezalar 81-83, 97
Smer 14, 15
Sunstein 6, 8
Swingewood 79, 80, 91
fiaylan 156, 157
fienel 15, 17, 22, 80, 131
T
Tarihsel Materyalist 86, 88, 98
Tekeli 27, 52, 150, 201
Temel Norm 61
Tezcan 107
Thesmoi 18, 19
Thesmothet 18
Timasheff 10, 170, 175, 177-179, 196
Toku 76
65-69, 75-95, 97, 98, 105-108, 111-117, 119, 123-130, 133135, 138-140, 144-159, 161-163, 171-173, 175- 178, 180,
182-184, 186-194, 196, 197
Toplumsal Alan 4, 67
Toplumsal Deer 4, 6, 23, 35, 36, 38, 39, 56, 126, 131, 140,
146, 150, 185
Toplumsal Deiflme 11, 22, 33, 44, 124, 144-149, 155, 163,
187
Toplumsal Dzen 2, 5, 6, 9, 13, 19, 23, 24, 30-35, 37-39, 42,
43, 45, 49, 62, 65, 67-69, 76, 78, 79, 81, 89, 98, 105, 108,
117, 131, 134, 140, 151, 153, 157, 163, 177, 183, 196
Toplumsal Gereklik 3, 4, 57, 123, 125, 155
Toplumsal Grup 4, 12, 13, 15, 18, 33, 34, 36, 38, 41, 78, 130,
149, 151
Toplumsal Kontrol 6, 9, 10, 30-32, 38-45, 49, 65, 89, 92, 98,
129, 140, 154, 191, 193, 197
Toplumsal Kural 5, 6, 11, 12, 23, 39, 40, 42, 44, 88
Toplumsal Kurum 5, 6, 9, 10, 13, 23, 24, 39, 79, 85, 86, 89,
91, 104, 105, 126, 136, 145, 146, 154, 163, 177
Toplumsal Norm 6-9, 38, 39, 41-43, 64-66, 69, 78, 147, 151
Toplumsal Olgu 9, 11, 54, 56-58, 69, 77, 80, 86, 91, 93, 97,
98, 117, 154
Toplumsal Organizasyon 9, 35, 36, 88
Toplumsal Reform 111
Toplumsal Yaflam 2-9, 15, 23, 31-34, 37-39, 41, 42, 47, 49,
55-57, 63, 66-68, 76, 77, 91, 98, 106, 107, 109, 117, 119,
125, 129, 130, 131, 136, 149, 151, 153, 154, 175-177, 184,
186-191, 196
Trk Ceza Kanunu 8
Trkba 102, 116, 121
Turner 35, 37, 38, 41, 96
U-
Ulusal Hukuk 12, 13, 137, 158, 162
Ulus-Devlet 21, 33, 36, 144, 149, 151, 156-159, 162, 163
Uluslararas alflma rgt 160
Uluslarst 36, 137
Ulustesi 156
Umran 74-78, 97
Umran lmi 75
Urukagina 14, 15, 24
Urukagina Yasalar 14, 15, 24
Utilitarianism 82
Uygur 121
Uyuflmazlk 30-33, 44-49, 65, 105, 110, 114, 117, 119, 138140, 172, 176, 177, 181
Uyuflmazlk zm Yollar 45, 47, 49
Uzmanlaflma 9, 23, 34, 37, 45, 49, 91, 92, 150
216
Hukuk Sosyolojisi
Uzun 13, 21, 45, 46, 118, 126, 135, 145, 151, 156, 174
lke 15, 22, 23, 83, 114, 134, 137, 140, 146, 148, 151, 154-163,
171, 175, 186
nsal 27, 52, 73
styap 88, 89, 90
V
Vasal 128, 130
Vogt 92
Voltaire 81
W
Weber 12, 50, 74, 75, 85-87, 90, 93-96, 98, 120, 149, 150, 154
Wesolowski 87, 90
Westfalya 157, 158, 162
Williams 83
Y
Yararclk 82, 172
Yarg 45, 110, 119, 145, 173, 174
Yarglama 10, 46, 63-66, 69, 110, 115, 119, 126, 139, 170, 173,
174, 181, 185, 196
Yasallafltrma 32
Yaflam Dnyas 43, 47, 89, 112, 113, 170, 188-190, 197
Yasama Organ 13, 130, 146, 174, 192
Yaflayan Hukuk 55, 67, 68, 134, 176-178
Yaygn Toplumsal Yaptrm 7-9, 40
Yazl Yasa 18, 19, 24
Yeni Medya 126, 135-140
Yerelleflme 156
Yorumsamac 86
Ycel 53
Yksel 22, 53, 131, 155, 162, 188
Ykselbaba 113
Yurttafllar Hukuku 16
Yrrlk 59, 62, 65, 69
Z
Zeitlin 93