Conselho Editorial:

Direo:

Marcos Juruena Villela Souto

Joo Eduardo Lopes Queiroz

Jos Eduardo Martins Cardozo

Lucas Abreu Barroso

Secretrio:

Mrcia Walquria Batista dos Santos

Raphael de Melo Galvo

Jairo Saddi
Jos Luiz Quadros Magalhes

Normalizao Bibliogrfica:

Paulo Roberto de Almeida

Missandre Cristina Pinheiro

Jos Marcelo Martins Proena

Darcy Zibetti
Carlos Ayres Britto

Sumrio:

1. Finanas Pblicas.............................................................................................3
Ricardo Chimenti

2. Agncias Reguladoras....................................................................................43
Marcos Juruena Villela Souto

3. Impostos, Taxas e Contribuies como Fontes de Receitas da Administrao

Pblica............................................................................................................86
Jos Marcelo Martins Proena

Finanas
Pblicas
Ricardo Chimenti1

1. Conceito e Aspectos Gerais

Superada a poca das corvias, quando o Estado no remunerava os

servios pblicos e parte das necessidades estatais eram supridas por meio de
saques e escravido dos povos vencidos em guerras, comeou o desenvolvimento
da cincia das finanas pblicas, que estabelece os princpios e as regras por meio
dos quais, diretamente ou por meio dos seus delegados, o Estado planeja e
administra os ingressos e as sadas dos recursos, de forma a realizar o bem estar
social.

No Brasil, a Constituio Imperial de 1824 estabeleceu que ao Poder

Executivo ( cujo chefe era o Imperador) cabia elaborar o projeto oramentrio e
envi-lo Assemblia Geral ( composta pela Cmara e pelo Senado), a quem
competia a sua aprovao ( art. 13, X ). Cmara dos Deputados cabia a iniciativa

Mestre em Direito Processual Civil. Juiz Auxiliar da Corregedoria Nacional de Justia. Professor do
Mackenzie e do Complexo Jurdico Damsio Evangelista de Jesus. Autor dos Livros: Direito
Tributrio 9 ed. (Ed. Saraiva); Curso de Direito Constitucional 3 ed. (Ed. Saraiva); Juizados
Especiais Civeis e Criminais - Federais e Estaduais 4 ed. (Ed. Saraiva); Execuo Fiscal
Comentada e Anotada. 4 ed. (Ed. Revista dos Tribunais).

privativa das leis de criao dos impostos e a fiscalizao oramentria ( arts. 36 e

37).

A Constituio Federal de 1988 trata das Finanas Pblicas em seus

artigos 163 a 169, estabelecendo que as normas gerais sobre a matria devem ser
explicitadas por Lei Complementar.

Em seu artigo

24, I e II, o diploma maior

estabelece que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal

legislar

concorrentemente sobre Direito Tributrio, Direito Financeiro e Oramento.

Unio cabe estabelecer as normas pertinentes s suas prprias

finanas e regras gerais de abrangncia nacional. Os Estados e o DF possuem
competncia para suplementar as diretrizes nacionais e assim garantir a plena
aplicabilidade destas no mbito regional.

Em sntese,

quanto competncia concorrente, verifica-se que a

funo principal dos Estados e do Distrito Federal legislar de forma detalhada

sobre as matrias estabelecidas no art. 24 da CF, observadas as regras gerais
fixadas pela Unio.

Inexistindo lei federal sobre as normas gerais previstas no artigo 24 da

CF, Estados e Distrito Federal exercero a competncia legislativa plena (legislaro
sobre as normas gerais e sobre as especificaes regionais que atendam s suas
peculiaridades). A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspender
(mas no revogar) a eficcia da lei estadual que lhe for contrria.

Aos municpios compete legislar sobre assuntos de interesse local e

suplementar a legislao federal e a legislao estadual no que couber ( arts. 30, I e
II, da CF ). Assim, diante da ampla autonomia que lhes foi conferida pela atual
Constituio, os Municpios tambm legislam sobre direito financeiro, tributrio e
oramento, observando as diretrizes nacionais e regionais.

Unio tambm compete, de forma privativa, emitir moeda ( por

intermdio do Banco Central, cujos diretores so nomeados pelo Presidente da
Repblica aps a aprovao dos seus nomes pelo Senado Federal ), administrar as

reservas cambiais e legislar sobre o sistema monetrio do Pas ( art. 21, VII e VIII,
art. 22, VI e 164, caput, todos da CF ).

No mbito infraconstitucional, as normas mais importantes sobre

finanas pblicas so: a) a Lei 4.320/64, recepcionada com fora de lei
complementar pela CF de 1988 e que estatui normas geras de Direito Financeiro
para elaborao e controle dos oramentos da Unio, dos Estados, do DF e dos
Municpios; b) a Lei 5.172/66, tambm recepcionada com fora de Lei
Complementar ( arts. 146 da CF e 34, 5, do ADCT ) e que instituiu o Cdigo
Tributrio Nacional; c) a Lei 6.830/80, que disciplina o processo de execuo fiscal e
a Lei Complementar 101/00, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas
para a responsabilidade na gesto fiscal ( a denominada Lei de Responsabilidade
Fiscal ).

2. Oramento e Processo Legislativo Oramentrio

Oramento a pea legal ( tem natureza jurdica de lei formal ) que

autoriza despesas e estima receitas. A CF exige que a matria seja disciplinada por
lei ( art. 165, caput ), e no por simples ato administrativo.

Por meio do oramento traado um planejamento da ao estatal.

Conforme leciona Jos Matias Pereira2, o oramento pode ser aceito como um
acordo especial entre o Estado e o Contribuinte, sob a mediao do parlamento,
visto tratar-se de um ato que materializa a origem e o montante dos recursos a
serem obtidos, paralelamente natureza e ao montante dos dispndio a serem
efetuados, por meio de atividades e projetos, que permitem a obteno de objetivos
e o atingimento de metas.
Jos Afonso da Silva3 esclarece que a Constituio de 1988 instituiu o
oramento como um sistema de

planejamento estrutural ( todos os planos e

programas tm suas estruturas estabelecidas segundo o plano plurianual),

integrando a poltica econmica ( intervencionismo direto) e a poltica fiscal
2
3

Finanas Pblicas, 1999, Atlas, So Paulo, p. 128

Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 edio, 2000, Malheiros, p. 711

(intervencionismo indireto). Essa integrao, agora bem caracterizada na

sistemtica oramentria da Constituio, que d configurao concepo de
oramento-programa.
Uadi Lammgo Bulos4 explica que O oramento-programa derivou da
concepo de se criar um oramento que interferisse na reestruturao da
economia estatal. Isto porque o oramento clssico no objetivava promover ao
direta do Estado na economia. Mas com a crise econmica de 1929, que significou
a grande depresso americana da poca, e com o trmino da Segunda Grande
Guerra Mundial, o binmio oramento pblico e economia nacional passou a se
conectar, devido necessidade de planejamento, reestruturao e programao da
atividade governamental. Por conseguinte, a noo clssica de oramento, que
preconizava a assertiva equilibrar para crescer financeiramente, cedeu lugar a
uma concepo ampla de oramento, equacionando realidade oramentria e
tcnica de planejamento. Surgia, assim, o oramento programa, aqui compreendido
como a espcie ou variedade do gnero oramento, cuja tarefa programar e
planejar a atividade econmica e a ao governamental do Estado, fomentando o
crescimento das entidades poltico-administrativas de direito pblico interno.
Cabe ao Poder Legislativo, com a sano do chefe do Poder
Executivo, dispor sobre plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual,
operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado ( artigo 48, II, da
CF ). A iniciativa do projeto de lei do plano plurianual, da lei de diretrizes
oramentrias e da lei oramentria anual, contudo do chefe do Poder Executivo,
nos termos dos artigos 84, XXIII e 165, ambos da CF ).

O Processo legislativo oramentrio observa normas prprias (artigo

166 da CF), aplicando-se subsidiariamente as regras do processo legislativo em
geral ( arts. 64/69 da CF ).

Cabe a uma Comisso mista permanente de Senadores e Deputados

examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo. A Resoluo
02/95 do Congresso Nacional dispe sobre a Comisso Mista Permanente a que se

Constituio Federal Anotada, 3 edio, 2001, Saraiva, p. 1109

Refere o 1 do art. 166 da Constituio Federal, e sobre a Tramitao das

Matrias a que se refere o mesmo.

As emendas sero apresentadas na comisso mista, que sobre elas

emitir parecer, e somente podem ser aprovadas caso sejam compatveis com o
plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e indiquem os recursos
necessrios ( admitidos apenas os provenientes de anulao de despesas ).
So vedadas as anulaes de despesas pertinentes s dotaes para pessoal e
seus encargos, servio da dvida,

transferncias tributrias constitucionais para

Estados, Municpios e Distrito Federal

Tambm so admitidas emendas relacionadas com a correo de

erros ou omisses, ou com os dispositivos do texto do projeto de lei.

O Presidente da Repblica poder enviar mensagem ao Congresso

Nacional para propor modificao nos projetos a que se refere este artigo enquanto
no iniciada a votao, na Comisso mista, da parte cuja alterao proposta.
Os recursos que, em decorrncia de veto, emenda ou rejeio do
projeto de lei oramentria anual, ficarem sem despesas correspondentes podero
ser utilizados, conforme o caso, mediante crditos especiais ou suplementares, com
prvia e especfica autorizao legislativa.

No havendo regra expressa em sentido diverso, conclui-se que as leis

oramentrias so de natureza ordinria.

vedada a edio de Medida Provisria ou de Lei Delegada a respeito

de planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos ( arts. 62, 1, I, d e
68, 1, III, ambos da CF ). A nica exceo so os crditos extraordinrios, que
adiante sero comentados e que podem ser liberados por medida provisria ( art.
62, 1, I, d e 167, 3, ambos da CF, c.c. o art. 44 da Lei 4.320/64 e a Resoluo
01/02 do Congresso Nacional ) ou mesmo por Decreto do Poder Executivo ( nos
casos de Estados e Municpios nos quais o chefe do executivo no possa editar MP
).

A transparncia da gesto fiscal deve ser assegurada, tambm,

mediante incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas,
durante os processos de elaborao e discusso dos planos plurianuais, leis de
diretrizes oramentrias ( LDO ) e oramentos (art. 48 da LC 101/00). No mbito
municipal, a Lei 10.257/01, denominada Estatuto das Cidades, estabelece a gesto
oramentria participativa, impondo s Cmaras Municipais a realizao de
debates, consultas e audincias pblicas como condio prvia para a aprovao
do plano plurianual, da LDO e da Lei Oramentria Anual.

3. Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Oramentrias ( LDO ) e Lei

Oramentria Anual ( LOA ).

H trs espcies de leis oramentrias, que devem compatibilizar-se

de forma a integrar a poltica econmica e a poltica oramentria.

3.1 O PPA
A primeira o Plano Plurianual (PPA), que estabelece, de forma
regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica para as
despesas de relativas aos programas de durao continuada e para as despesas de
capital ( que aumentam o patrimnio pblico ou amortizam o principal das dvidas
de longo prazo ), nos termos do 1 do art. 165 da CF. Em sntese, estabelece o
que ser desenvolvido de novo, ou aprimorado, no perodo da sua vigncia.

vedado investimento que demande mais de um exerccio financeiro

para sua execuo sem que haja autorizao no PPA ou em lei que permita a
incluso da despesa ( art. 167, 1 da CF ), sob pena de crime de
responsabilidade.
No Brasil, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64 ( recepcionado
com fora de Lei Complementar pelo art. 169, 9, I, da CF ), o exerccio financeiro
coincide com o ano civil.

At que Lei Complementar Federal disponha de forma diversa, o PPA

deve trazer previses para quatro anos. elaborado no primeiro ano do mandato

presidencial e tem vigncia at o final do primeiro ano do exerccio financeiro do

mandato presidencial subseqente

( art. 35 do ADCT ). Admite-se que as

Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas Municipais estabeleam prazos

diversos para o PPA estadual ou municipal, mas normalmente so seguidas as
regras da CF.

At 31 de agosto do primeiro ano do mandato executivo ( quatro

meses antes do trmino do exerccio financeiro ) o projeto de lei pertinente ao PPA
deve ser encaminhado ao Poder Legislativo. O projeto deve ser votado e devolvido,
em forma de autgrafos ( redao final ), para sano ou veto do chefe do Poder
Executivo ( art. 35, I, do ADCT ), at o trmino da sesso legislativa ( 15 de
dezembro art. 57 da CF).

3.2 A LDO e o supervit primrio

A segunda espcie de lei oramentria a Lei de Diretrizes

Oramentrias ( LDO ), prevista no inciso II do artigo 165 da CF/88.

A LDO estabelece as metas e prioridades para o exerccio financeiro

subseqente, orienta a elaborao da Lei Oramentria Anual ( 2 do art. 165 da
CF ) e dispe sobre alteraes na legislao tributria. Deve, ainda, estabelecer
regras sobre o equilbrio entre receitas e despesas e metas fiscais para o exerccio
a que se refere e os dois exerccios seguintes.
Integrar o projeto de LDO, conforme determina o 1 do art. 4 da
LRF ( LC 101/00),

o Anexo de Metas Fiscais, que

estima a arrecadao,

despesas e sobras ( supervit primrio ) para o exerccio a que se refere e para os

dois seguintes ( trinio mvel).

H supervit primrio quando o volume de receita supera o montante

das despesas, desconsiderados os juros e as parcelas do principal da dvida
pblica. Quando so consideradas as despesas com juros e amortizao da dvida,
encontra-se o resultado nominal, que pode indicar dficit ou supervit.

Conforme leciona Ricardo Lobo Torres5, A lei de diretrizes

oramentrias tem, como o prprio oramento anual, natureza formal. simples
orientao ou sinalizao, de carter anual, para a feitura do oramento, devendo
ser elaborada no primeiro semestre (art. 35, II, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias). No cria direitos subjetivos para terceiros nem tem
eficcia fora da relao entre os Poderes do Estado. Da mesma forma que o plano
plurianual, no vincula o Congresso Nacional quanto elaborao da lei
oramentria, nem o obriga, se contiver dispositivos sobre alteraes da lei
tributria, a alter-la efetivamente, nem o impede, no caso contrrio, de instituir
novas incidncias fiscais, que isso significaria o retorno da reserva de iniciativa das
leis que criam tributos ao Poder Executivo e conflitaria com o princpio da
anterioridade definido no art. 150,III, b; (contra: Ives Gandra da Silva Martins, op.
Cit., p. 199). No sendo lei material, no revoga nem retira a eficcia das leis
tributrias ou das que contenham incentivos. A lei de diretrizes , em suma, um
plano prvio, fundado em consideraes econmicas e sociais, para a ulterior
elaborao da proposta oramentria do Executivo, do Legislativo (arts. 51, IV e 52,
XIII), do Judicirio (art. 99, 1) e do Ministrio Pblico (art.127, 3).

Conforme tradicional orientao do STF, o simples fato de ser

includa, no oramento, uma verba de auxlio a esta ou quela instituio no gera,
de pronto direito a esse auxlio ( RE 34.581-DF, in RT 282/859).

A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental, que

acarrete aumento de despesas, ser acompanhada, dentre outros elementos, de
declarao do ordenador da despesa de que o acrscimo tem adequao
oramentria e financeira com a LOA e compatibilidade com o PPA e com a LDO.
Considera-se compatvel com o PPA e com a LDO a despesa que se conforme com
as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e no
infrinja qualquer de suas disposies ( art. 16, II e 1, I, da LC 101/00 ).

Exceo so as despesas consideradas irrelevantes pela LDO, que

podero ser realizadas sem as formalidades da LRF ( 3 do art. 16 da LC 101/00).

Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 7 ed., 2000, Renovar, Rio de Janeiro, p. 149.

 nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com

pessoal e no atenda as exigncias do art. 16 da LRF ( art. 21, I, da LC 101/00 ).

No havendo previso diversa na Constituio Estadual ( a exemplo

do art. 39 do ADCT da CE/SP ) ou na Lei Orgnica do Municpio, o projeto da LDO
ser encaminhado ao legislativo

at oito meses e meio antes do trmino do

exerccio financeiro ( o prazo limite 15 de abril) e devolvido para sano at o

encerramento do primeiro perodo da sesso legislativa (30 de junho- art. 57 da CF),
nos termos do artigo 35, II, do ADCT.

3.2.1 O contingenciamento

Em seu artigo 4 a LRF estabelece que

a LDO dispor sobre o

equilbrio entre receitas e despesas, disciplinar o critrio e a forma para a limitao

de empenhos quando a arrecadao no atingir o patamar previsto ( o denominado
contingenciamento congelamento -

de despesas), fixar regras de controle

operacional relativas ao controle de custos e avaliao dos resultados dos

programas financiados com recursos do oramento e disciplinar as demais
condies e exigncias para transferncias de recursos a entidades pblicas e
privadas.

Portanto, caso a receita se mostre inferior programada ( a avaliao

feita a cada dois meses), os Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e o
Ministrio Pblico contingenciaro ( congelaro ) parte de sua verbas. O controle
deve ser bimestral ( art. 9 da LRF ).

O 3 do art. 9 da LRF, que autorizava o Poder Executivo a suprir

eventuais omisses do demais poderes ou do Ministrio Pblico na efetivao do
contingenciamento, est suspensa por fora de medida liminar concedida na ADIn
n 2.238-5, de 22/02/2001 (DOU de 21/05/2002), pois teria afrontado o princpio da
separao dos poderes e da autonomia do Ministrio Pblico.

Caso no opere os cortes necessrios, o omisso poder sofrer at

mesmo as sanes criminais previstas na lei 10.028/00, que deu a atual redao do
artigo 359 do Cdigo Penal e dos artigos 10, 39-A, 40-A e 41-A da Lei 1079/50. No
cabe ao Poder Executivo, contudo, tutelar o contingenciamento dos demais poderes
e do Ministrio Pblico.

A LRF tambm prev que novos projetos governamentais somente

podem ser includos na LOA aps atendidos os em andamento e contempladas as
despesas de conservao do patrimnio pblico, nos termos da LDO (art. 45 da LC
101/00).

Emendas LDO somente podem ser aprovadas se compatveis com o

PPA.

Por fim a LDO deve estabelecer a forma de utilizao e o percentual

da receita lquida que formar a reserva de contingncia e ser previsto na LOA (
art. 5, III, da LRF ).

A sesso legislativa no ser interrompida sem a aprovao do projeto

de lei de diretrizes oramentrias ( art. 57, 2, CF ).

3.3 A Lei Oramentria Anual (LOA)

Nos termos do 5 do art. 165 da CF, a LOA abrange: I- o oramento

fiscal ( receitas e despesas ) dos trs poderes, seus fundos, rgos e entidades da
administrao direta e indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico. II o oramento de investimentos das empresas em que a Unio,
direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto e; IIIo oramento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela
vinculados, da administrao direta ou indireta, bom como os fundos e fundaes
institudos e mantidos pelo poder pblico.

O Projeto da LOA deve ser encaminhado ao Poder Legislativo at

quatro meses (31/08) antes do encerramento do exerccio financeiro, salvo
disposio diversa na CE ou na LOM, e devolvido para sano at o trmino da
sesso legislativa ( art. 35, III, do ADCT ).
De acordo com o artigo 32 da Lei 4.320/64, Se no receber a
proposta oramentria no prazo fixado nas Constituies ou nas Leis Orgnicas dos
Municpios, o Poder Legislativo considerar como proposta a Lei de Oramento
vigente, que dever ter seus valores atualizados.
Caso o projeto de lei oramentria anual no seja aprovado at o
trmino da sesso legislativa ordinria, o Congresso Nacional deve ser convocado
extraordinariamente para vot-lo ( art. 57, 6, II), devendo a sesso extraordinria
ser considerada continuao da anterior.
Na hiptese da LOA no ser votada at o incio do exerccio financeiro
( caracterizando assim a lacuna oramentria ), trs so as solues defendidas:
1. A lei 8.211, de 23/07/91 ( LDO para 1992 ), em seu art. 48, adotou
a tcnica prevista nas CF outorgadas de 1937 ( art. 72, d, ) e de 1967 ( art. 66 ),
estabelecendo

que, durante a lacuna oramentria ( e at que a LOA seja

sancionada ), o Poder Executivo fica autorizado a executar a proposta oramentria

originalmente encaminhada ao legislativo, devidamente atualizada, no que se refere
s despesas com pessoal e encargos sociais, custeio administrativo e operacional,
e dvida. Quanto s demais despesas, o gasto mensal ficou limitado a 1/12 do total
previsto para cada item na proposta oramentria.
2. A Lei 7.800/89 ( LDO para 1990), por sua vez, adotou a tcnica das
CF promulgadas de 1934 ( art. 50, 5 ) e 1946 ( art. 74 ), determinando a
prorrogao do oramento anterior, em razo de 1/12 ( duodcimo ) dos valores
atualizados, at que a nova LOA esteja em vigor.
3. Jos Afonso da Silva6, ao analisar o 8 do artigo 166 da CF,
conclui que, diante da lacuna oramentria, os recursos somente podero ser
aplicados quando a despesa for autorizada, prvia e especificadamente, mediante
leis de abertura de crditos especiais.

Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 ed., 2000, Malheiros, So Paulo, p.722

Parece-me que a terceira soluo a mais tcnica, sem prejuzo da

satisfao das necessidades correntes da administrao pblica com base no
critrio da prorrogao do oramento anterior, observado o duodcimo.
Os Tribunais e o Ministrio Pblico elaboram suas propostas
oramentrias anuais dentro dos limites estipulados com os Poderes Executivo e
Legislativo na LDO ( arts. 99, 1 e 127, 3, da CF ). Cabe ao Poder Legislativo
aprovar, ou no, as propostas.
Ouvidos os demais tribunais interessados, o encaminhamento das
propostas oramentrias do Poder Judicirio compete, no mbito da Unio, aos
Presidentes do STF e dos Tribunais Superiroes, com a aprovao dos respectivos
tribunais. Nos Estados e no DF e territrios, o encaminhamento compete aos
Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos tribunais.

3.3.1 Os duodcimos e a reserva de contingncia

De acordo com o artigo 168 da CF, os recursos correspondentes s

dotaes destinadas aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio
Pblico devero ser-lhes entregue at o dia 20 de cada ms. O mnimo mensal
deve corresponder ao duodcimo ( 1/12 ) das respectivas dotaes oramentrias e
no est sujeito ao fluxo da arrecadao, conforme decidiu o pleno do STF no
julgamento do MS 21450, j. de 08/04/92, cuja ementa a seguinte.

Repasse duodecimal determinado no art. 168

da Constituio.
Garantia de independncia, que no est
sujeita a programao financeira e ao fluxo da
arrecadao. Configura, ao invs, uma ordem
de distribuio prioritaria (nao somente
equitativa) de satisfao das dotaes
oramentrias, consignadas ao Poder
Judicirio. Mandado de segurana deferido,
para determinar a efetivaao dos repasses,
com excluso dos atrasados relativos ao
passado exerccio de 1991 (Sumula 271).

De acordo com o inciso III do art. 5 da LRF, a LOA conter reserva

de contingncia, cuja forma de utilizao e montante, definido com base na receita
corrente lquida, sero estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, A Reserva
de Contingncia deve atender a pagamentos imprevistos, inesperados, sendo que
sua aplicao normalmente se d por meio da abertura de crditos adicionais ( art.
91 do Dec.-lei 200/67 ).

3.4 Exemplos de dispositivos legais oramentrios

PPA
LEI 9.276 DE 09/05/1996 - DOU 10/05/1996 RET 26/11/1996
Dispe sobre o Plano Plurianual para o Perodo de 1996/1999 e d
outras providncias.
Art. 1 Esta Lei institui o Plano Plurianual para o quadrinio 1996/1999,
em cumprimento ao disposto no art. 165, 1, da Constituio, estabelecendo, para
o perodo, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao
pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as
relativas aos programas de durao continuada, na forma do Anexo.
- Anexo - Plano Plurianual 1996-1999 - Diretrizes, Objetivos e Metas
OBJETIVOS E METAS REGIONALIZADAS
...
Item 18 - JUSTIA, SEGURANA E CIDADANIA
AO: Ao judiciria
OBJETIVOS: Instalar Procuradorias da Repblica nos municpios para
poder oficiar de forma mais eficiente junto a Justia Federal.
METAS: Instalar 30 novas Procuradorias da Repblica em municpios
REGIO %: N

LDO

NE CO SE

LEI 9.692 DE 27/07/1998 - DOU 28/07/1998 - RET 27/08/1998 e 28/08/1998

Dispe sobre as diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 1999 e d
outras providncias.
DISPOSIO PRELIMINAR (artigo 1)
TEXTO:
Art. 1 So estabelecidas, em cumprimento ao disposto no art. 165, 2, da
Constituio

Federal,

as

diretrizes

oramentrias

da

Unio

para

1999,

compreendendo:
I - as prioridades e metas da administrao pblica federal;
II - a organizao e estrutura dos oramentos;
III - as diretrizes gerais para a elaborao e execuo dos oramentos da Unio e
suas alteraes;
IV - as disposies relativas dvida pblica federal;
V - as disposies relativas s despesas da Unio com pessoal e encargos
sociais;
VI - a poltica de aplicao dos recursos das agncias financeiras oficiais de
fomento;
VII - as disposies sobre alteraes na legislao tributria da Unio.
- Anexo Lei de Diretrizes Oramentrias - 1999
Anexo de Prioridades e Metas
...
TEMA: 14 JUSTIA, SEGURANA E CIDADANIA
AO: Ao Judiciria
PRIORIDADES: Instalar Procuradoria da Repblica nos Municpios
DESCRITOR DA META: Procuradoria da Repblica em Municpios
UNID. MEDIDA: Unidade
QUANTIDADE: 10

PPA
LEI 9.789 DE 23/02/1999 - DOU 24/02/1999 - RET 28/04/1999 - 25/08/1999 27/09/1999 - 25/10/1999 - 19/11/1999 e 28/12/1999
Art. 1 Esta Lei estima a Receita e fixa a Despesa da Unio para o exerccio
financeiro de 1999, compreendendo:
I - o Oramento Fiscal referente aos Poderes da Unio, seus fundos, rgos e

entidades da Administrao Federal direta e indireta, inclusive fundaes institudas

e mantidas pelo Poder Pblico;
II - o Oramento da Seguridade Social, abrangendo todas as entidades e rgos a
ele vinculados, da Administrao Federal direta e indireta, bem como os fundos e
fundaes institudos e mantidos pelo Poder Pblico;
III - O Oramento de Investimento das empresas em que a Unio, direta ou
indiretamente, detm a maioria do capital social com direito a voto.

QUADRO I
Distribuio de despesas por rgo
...
MINISTRIO PBLICO DA UNIO -

R$ 534.931.839,00

4. Princpios oramentrios

Os princpios traduzem os valores fundamentais da sociedade sobre

determinada matria e tm valor superior quele dado s regras.
Dentre os princpios oramentrios merecem destaque:

a) O Princpio da Unidade ( art. 165, 5, da CF ), relativo a aspectos formais do

oramento, de maneira que seja possvel uma anlise conjunta de todos os seus
elementos. Deve haver uma nica orientao tcnica, de forma que seja possvel
uma anlise uniforme.
Portanto, diante da unidade, o oramento deve ser elaborado de
maneira harmnica ( ainda que por vezes j no seja possvel sua formalizao via
pea nica, conforme exigido na origem do princpio da unidade ) e congregar: I- o
oramento fiscal (pertinente s receitas e despesas ) referente aos poderes da
Unio, seus fundos, rgos e entidades da administrao direta e indireta, inclusive
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblicos, seus fundos todas as
despesas e receitas do Estado; II o oramento de investimento das empresas em
que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito
a voto; III o oramento da seguridade social ( sem prejuzo das demais fontes de
custeio previstas no art. 195 da CDF ), abrangendo todas as entidade e rgos a ela

vinculados, da administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes

mantidos pelo Poder Pblico.
b) O Princpio da Universalidade, traduzido no art. 6 da Lei 4.320/64 e relativo ao
contedo do oramento, estabelece que a lei oramentria deve explicitar todas as
receitas (estimadas) e despesas (autorizadas) dos Poderes, seus fundos, rgos e
entidades da administrao direta e indireta, inclusive fundaes mantidas e
institudas pelo Poder Pblico, por seus valores totais (brutos), vedadas quaisquer
dedues. H uma globalizao.

No caso de transferncia de receitas de uma entidade pblica para

outra, includas aquelas previstas nos arts. 158 e 159 da CF, o montante deve ser
includo como despesa no oramento da entidade obrigada transferncia e, como
receita, no oramento da que as deva receber.

b.1 ) O crdito oramentrio e o crdito adicional

A dotao prevista no oramento para a satisfao de uma despesa autorizada
denominada crdito oramentrio.
Os princpios da unidade e da universalidade, contudo, no vedam os crditos
adicionais ( extra-oramentrios), que autorizam

despesas no computadas ou

insuficientemente fixadas na LOA.

Conforme ensina Luiz Emygdio F. da Rosa Junior7, A Constituio a
eles ser refere no art. 167, inciso V, e seus 2 e 3, e a sua regulamentao
encontra-se nos arts. 40 e 46 da Lei 4.320, de 1964 e no art. 72 do Decreto-lei n
200, de 1967.

Os crditos adicionais costumam ser divididos em suplementar,

especial e extraordinrio.

O crdito suplementar visa reforar uma dotao oramentria prevista

na LOA, mas que se mostrou insuficiente para satisfazer as despesas necessrias.

Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, 16 ed., 2002, Renovar, Rio de Janeiro, p. 84

O crdito especial visa satisfazer necessidades novas, para as quais

no havia qualquer dotao oramentria especfica. De acordo com J. Teixeira
Machado Jr. E Heraldo da Costa Reis8, Abre-se crdito especial para um novo
programa, projeto ou atividade, discriminado por seus elementos de despesas,
pessoal, material e outros. O crdito especial cria novo programa para atender a
objetivo no previsto no oramento.

Os crditos suplementar e especial so autorizados por lei especfica

ou pela prpria LOA, e abertos por ato do executivo, devendo indicar os recursos
disponveis correspondentes (arts. 165, 8 e 167, V, ambos da CF, c.c. o art. 43
da Lei 4.320/64).

Os recursos disponveis podem ser decorrentes de supervit financeiro

do exerccio anterior, excesso de arrecadao, anulao por lei de outras dotaes
ou ainda de operaes de crdito, observadas as limitaes do art. 38 da LRF.

Para exemplo de autorizao de crdito suplementar na prpria LOA,

pode ser citada a Lei estadual paulista 11.010/01 ( LOA de 2002 ), cujo artigo 7, I,
estabeleceu que o Poder Executivo estava autorizado a abrir, durante o exerccio,
crditos suplementares at o limite de 17% ( dezessete por cento ) do total da
despesa fixada no artigo 2, observado o disposto no artigo 43 da Lei Federal 4.320,
de 17 de maro de 1964/64 .
O crdito extraordinrio destina-se a atender despesas urgentes e
imprevistas, como as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade
pblica, podendo ser aberto por medida provisria ( art. 62, 1, I, d e 167, 3,
ambos da CF, c.c. o art. 44 da Lei 4.320/64 e a Resoluo 01/02 do Congresso
Nacional ) ou mesmo por Decreto do Poder Executivo ( nos casos de Estados e
Municpios nos quais o chefe do executivo no possa editar MP ).

Os crditos extraordinrios independem de recursos especficos para a

sua abertura e no podem ser empregados em despesa diversa da que justificou
sua instituio.
8

A Lei 4.32 Comentada, 22 ed., 1990, Instituto Brasileiro de Administrao Municipal, Rio de
Janeiro, p. 82

Salvo expressa disposio legal em contrrio, os crditos adicionais

tero vigncia adstrita ao exerccio financeiro em que foram abertos (art. 167, 2,
da CF, c.c. o art. 45 da Lei 4.320/64).

c) O Princpio da anualidade, pelo qual a lei oramentria ( LOA ) deve estabelecer

uma programao anual de receitas e despesas.

O artigo 2 da Lei 4.320/64, recepcionado pelo art. 165, III e 9 da

CF, explicita o princpio financeiro da anualidade. O ano oramentrio no Brasil
coincide com o ano civil ( 1 de janeiro a 31 de dezembro), nos termos do art. 34 da
mesma Lei 4.320/64.
Com isso, a cada ano o Poder Legislativo capaz de identificar a
situao oramentria do Pas, direcionando de forma atualizada

as aes

pertinentes obteno de receitas e autorizao de despesas.

vedado o incio de programas ou projetos no includos na LOA ( art.
167, I, CF ).
No mbito tributrio no subsiste o princpio da anualidade ( que no
se confunde com a anterioridade prevista no art. 150, II, b, da CF ), pelo qual a
autorizao anual da lei oramentria era condio imprescindvel cobrana de
um tributo.
d) O Princpio da Exclusividade, segundo o qual a LOA no conter dispositivo
estranho previso de receita e fixao de despesa, no se incluindo na proibio a
autorizao para a abertura de crditos suplementares e contratao de operaes
de crdito, ainda que por antecipao de receita, nos termos da lei ( art. 165, 8,
CF, c.c. o art. 38 da LC 101/00 ).
A exclusividade evita o oramento rabilongo, que traziam em
si matrias que no eram de natureza oramentria. As matrias impertinentes
eram denominadas caudas oramentrias,
e) O princpio da vedao do estorno

( art. 167, VI, da CF) estabelece que

vedada a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma

categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, salvo se houver
prvia autorizao legislativa (normalmente em forma de crdito suplementar ). o

que Ricardo Lobo Torres9 denomina de princpio da especialidade qualitativa, sendo

que muitas vezes a prpria LOA delega poderes ao chefe do executivo para
transferir recursos de uma dotao para outra.
f) O Princpio da no afetao ( no vinculao ) est previsto no art. 167, IV da CF
e estabelece a regra ela qual vedada a vinculao da espcie de tributo
denominado imposto a rgo, fundo ou despesas. A regra da no afetao
excepcionada diversas vezes pela prpria CF, a exemplo das hipteses

que

disciplinam a repartio das receitas tributrias ( arts. 158/159 ), a vinculao da

receita de impostos com a educao ( mnimo de 18% para a Unio e de 25% para
os Estado, DF e Municpios, nos termos do art. 212 da CF ) e com a sade ( EC
29/00) e o Fundo de Combate pobreza e, ainda, a possibilidade da receita de
impostos servir como garantia de operaes de crdito para antecipao de receita
ou de dvidas com a Unio ( arts. 165, 8 e 167, 4, ambos da CF ).

O artigo 76 do ADCT, institudo pela EC 27, estabelece que

desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2000 a 2003, vinte por
cento da arrecadao de impostos e contribuies sociais da Unio, j institudos ou
que vierem a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos
acrscimos legais.

g) O Princpio da legalidade, previsto no art. 165 da CF, prev que leis de

iniciativa do chefe do Poder Executivo estabeleam o plano plurianual, as diretrizes
oramentrias, os oramentos anuais e os crditos suplementares.
Para algumas matrias oramentrias a CF exige leis complementares (art. 165,
9, art. 167, III ). Por outro lado, o crdito extraordinrio foi excludo do princpio da
reserva legal e pode ser disciplinado por medida provisria ( arts 62 e 167, 3,
ambos da CF ).
h) Kiyoshi Harada10 destaca ainda o princpio da transparncia ( art. 167,
5 da CF ), pelo qual o projeto de lei oramentria deve ser acompanhado de
demonstrativo dos efeitos, sobre as receitas e despesas, dos benefcios

de

natureza financeira e creditcia, e o princpio da publicidade oramentria ( art. 166,

9

Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 7 ed., 2000, Renovar, Rio de Janeiro, p.107
Direito Financeiro e Tributrio, 9 ed., 2002, Atlas, So Paulo, p. 84

10

 7 da CF ), que dentre outras especificaes determina ao Poder Executivo a

publicao, at trinta dias aps o encerramento de cada bimestre, relatrio
resumido

da

execuo

oramentria

art.

165,

3,

CF

).

4. Ingressos e Receitas Pblicas

Qualquer entrada de dinheiro nos cofres pblicos denominada

ingresso.
O ingresso definitivo de dinheiro nos cofres pblicos, imprescindvel
para que o Estado cumpra suas funes tpicas e possa gerir a economia em geral,
denominado receita.
Para se caracterizar como receita o ingresso deve gerar acrscimo
permanente ao patrimnio pblico, no estando sujeito a devoluo (a exemplo do
emprstimo compulsrio ). Bem leciona Luiz Emygdio F. da Rosa Junior11 que a
venda de um bem no se inclui na noo de receita pblica, eis que determinar
uma baixa patrimonial correspondente sada do bem.

4.1 Receitas Correntes e Receitas de Capital

O art. 11 da Lei 4.320/64, quanto ao aspecto contbil, classifica as

receitas entre correntes e de capital.
So receitas correntes as decorrentes dos tributos, das multas, da
execuo fiscal, da explorao dos bens prprios do Estado (receitas patrimoniais)
e das receitas transferidas de outras pessoas jurdicas de direito pblico ou privado
para atender as despesas classificveis como correntes.
J as receitas de capital so provenientes da constituio de dvidas,
da converso em espcie de bens e direitos, do recebimento de recursos de outras
pessoas de direito pblico ou privado, destinados a atender as despesas de capital
e, ainda, o supervit do oramento.
Para

apurao

da

Receita

Corrente

Lquida

devem

ser

desconsiderados os valores que um ente transfere para outro ( a exemplo do art.

11

Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, 16 ed., 2002, Renovar, Rio de Janeiro, p. 50

158, III, da CF ), a contribuio dos servidores para o custeio do seu sistema de

previdncia e assistncia social e outras previstas no art. 2, IV, da LC 101/00.
No incio da evoluo histrica das finanas pblicas as principais
receitas costumam

eram as parasitrias,

obtidas pela explorao do trabalho

escravo ou pelo apossamento dos bens de povos vencidos em guerras. Era a forma
de receita na poca das corvias.

4.2 Recitas Originrias, Derivadas e Transferidas

Quanto sua origem, hoje, as receitas so dividas em originrias,

derivadas e transferidas.

As receitas originrias tm natureza dominial, ou seja, so decorrentes

da explorao de uma atividade econmica pelo prprio Estado, das rendas
decorrentes do patrimnio pblico imobilirio, dos ingressos comerciais ( a exemplo
da recita oriunda dos concursos de prognsticos como a Sena, a loto, etc).
A Tarifa o preo pblico cobrado pela utilizao

de um servio

pblico divisvel ( mensurvel individualmente ), que no compulsrio ou essencial

, e que pode ser explorado inclusive por delegados do Poder Pblico. Integra as
receitas originrias.
As receitas derivadas so extradas do patrimnio dos particulares
pelo Estado, no exerccio do seu poder de imprio. So compulsrias, a exemplo
dos tributos, das multas e do confisco decorrente do trfico de entorpecentes.
As transferidas so as repassadas de um ente poltico a outro, a
exemplo da repartio de impostos prevista nos artigos 157 a 59 da CF.

4.3 Receitas Ordinrias e Extraordinrias

Quanto sua periodicidade, as receitas costumam ser divididas em

ordinrias e extraordinrias.
So ordinrias as peridicas, previstas no oramento.
So extraordinrias as receitas que no so permanentes, a exemplo
das doaes ( receita gratuita porque no impe qualquer contraprestao ) e dos
impostos extraordinrios.

4.4 Renncia de receitas

Dentre os requisitos essenciais da responsabilidade na gesto fiscal

est a instituio, previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da
competncia constitucional do ente da federao, sendo vedadas as transferncias
voluntrias ( que no decorra de determinao constitucional ) aos entes que
deixarem de observar os requsitos no que se refere aos impostos (art. 11 e
pargrafo nico, c.c. o art. 25, ambos da LC 101/00 ).

O controle sobre a renncia e a utilizao das receitas pblicas est

previsto nos arts. 70 e 165, 6, ambos da CF.

A renncia de receitas, a compreendidas a anistia, a remisso, o

subsdio, a concesso de iseno e outros benefcios dever estar acompanhada
de estimativa do impacto financeiro ( no exerccio que iniciar sua vigncia e nos dois
seguintes ), atender ao disposto na LDO e a pelo menos uma das condies do art.
14 da LRF ( previso na LOA e no afetao das metas fiscais ou medidas de
compensao decorrentes do aumento da receita ).
As restries pertinentes renncia de receitas no se aplicam s
alteraes de alquotas dos impostos extrafiscais ( art. 153, I, II, IV e V da CF ) e ao
cancelamento de dbito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de
cobrana.

5. Despesas Pblicas

Despesas pblicas so os gastos da Administrao Pblica para a

realizao das funes estatais, includos os decorrentes das obras e dos servios
pblicos.
Conforme lecionam Regis Fernandes de Oliveira e Estevo Horvath12,
Nenhuma despesa pode ser efetuada sem prvia autorizao do Poder
Legislativo. Quando inexistente a autorizao prvia ( na LOA ) devem ser
observadas as regras antes expostas pertinentes aos crditos adicionais.

12

Manual de Direito Financeiro, 5 ed.,2002, RT, p. 76

A criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que

acarrete aumento de despesa ser acompanhado de estimativa do impacto
oramentrio financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois
subseqentes, alm de declarao do ordenador que o aumento tem adequao
com a LOA e compatibilidade com a LDO e com o PPA. A restrio se aplica
inclusive para a despesa decorrente da desapropriao do imvel urbano (art. 183,
2, da CF, c.c o art. 16, 4, da LRF ), nula se a regra no for observada ou se
no houver o prvio depsito judicial do valor da indenizao ( art. 46 da LC 101/00
).

Nos termos do art. 15 da LRF, so consideradas no autorizadas,

irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno de
obrigao que no atendam ao disposto nos arts. 16 e 17 da mesma lei.

Os Municpios s podem contribuir com despesas de outros entes da

federao se houver autorizao na LDO e na LOA e convnio ou ajuste especfico
nos termos da legislao local (art. 62 da LRF).

5.1 Despesas ordinrias e extraordinrias

Quanto sua periodicidade ( durao ), as despesas costumam ser

divididas em ordinrias e extraordinrias.
So ordinrias as que tm autorizao oramentria e atendem a
gastos rotineiros, a exemplo do pagamento dos precatrios e dos servidores
pblicos.
So

extraordinrias

as

despesas

pertinentes

ocorrncias

inesperadas, urgentes e inadiveis, a exemplo daquelas decorrentes de calamidade

pblica.

5.2 Despesas correntes e de capital

O art. 12 da Lei 4.320/64 estabelece que as despesas sero

classificadas entre Correntes e de Capital.

Despesas correntes so as de custeio ( assim entendidas a

manuteno dos servios j criados pela administrao pblica direta ou indireta e
do seu pessoal civil e militar, obras de conservao e adaptao dos bens imveis,
material de consumo, servios de terceiros e encargos diversos ) e as relativas s
transferncias correntes ( que no trazem contraprestao, a exemplo das
subvenes, dos pagamentos a inativos e pensionistas e dos juros da dvida pblica
inativos).
Considera-se obrigatria de carter continuado a despesa corrente
derivada de lei, medida provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o
ente a obrigao de sua execuo por um perodo superior a dois exerccios ( art.
17 da LRF ).
Despesas de capital so as de investimentos ( que tm por
contraprestao o crescimento do patrimnio pblico, a exemplo execuo de obras
e aquisio de imveis necessrios sua realizao, compra de equipamentos e
material permanente - 4 do art. 12 da Lei 4.320/64 ), as pertinentes a inverses
financeiras ( a exemplo aquisio de bens imveis, ou de bens de capital j em
utilizao - 5 do art. 12 da Lei 4.320/64 ) e as relativas s transferncias de
capital ( dotaes para que outras pessoas de direito pbico ou privado realizem
investimentos ou inverses financeiras art. 12, 6, da Lei 4.320/64 ).

Considera-se material permanente ( aquisio que ser computada no

elemento despesas de capital ) o de durao superior a dois anos.

5.3 Despesas com pessoal

Fundada nos arts. 163 e 169 da CF, a Lei de Responsabilidade Fiscal

(Lei Complementar n. 101/00) tambm estabelece normas relacionadas gesto
fiscal das despesas com pessoal, limitando-os a 50% da receita lquida para a
Unio. Para os Estados e municpios o limite de 60% da receita lquida.
Entende-se como despesas com pessoal o somatrio dos gastos com
o ativos, inativos e pensionistas, bom como os encargos sociais e contribuies
recolhidas pelo ente as entidades de previdncia.
Os valores dos contratos de terceirizao de mo de obra que se
referem substituio de servidores e empregados pblicos devem ser

contabilizados como outras despesas com pessoal, somando-se aos gastos com
ativos, inativos e pensionistas.
Os limites, de acordo com o art. 20 da LC n. 101/00 (dispositivo
questionado em diversas ADIns, que apontam violao do princpio federativo j
que Estados, DF e municpios ficam sujeitos a metas estabelecidas pela Unio e
do princpio da separao dos poderes) so os seguintes:
Na esfera federal:
-

2,5% para o Poder Legislativo, includo o Tribunal de Contas da

6,0% para o Poder Judicirio;

40,9% para o Poder Executivo;

0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.

Unio;

Na esfera estadual:
-

3,0% para o Poder Legislativo, includo o Tribunal de Contas do

6,0% para o Poder Judicirio;

49% para o Poder Executivo;

2,0% para o Ministrio Pblico dos Estados.

Estado;

Nos Estados em que houver Tribunal de Contas dos municpios o

percentual do Poder Legislativo ser acrescido de 0,4% e o Poder Executivo
reduzido no mesmo percentual ( 4. do art. 20 da LC n. 101/00).
Na esfera municipal:
a)

6,0% para o Poder Legislativo (includo o Tribunal de Contas do

municpio, quando houver);

b)

54% para o Poder Executivo.

Observe-se, ainda, o art. 29-A da CF.

Por seis votos contra cinco, o STF no concedeu a liminar que visava
suspenso do art. 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (ADIn n. 2.238/00).
Ao final de cada quadrimestre, se verificado que a despesa com
pessoal excedeu a 95% ( limite prudencial ), sero vedados reajustes, contrataes,
etc ( at. 22 da LRF). E se ultrapassado o percentual do art. 20, o excedente deve
ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, inclusive com a adoo das
medidas previstas nos 3 e 4 do art. 169 da CF.

Correta a concluso do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, no

parecer coletivo 2/2002, pela qual, diante da repartio de receitas tributrias
prevista no arts. 157, I e 158, I, ambos da CF, Descabe computar como parte
integrante das despesas com pessoal dos Estados e Municpios o montante
correspondente ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer natureza,
retido na fonte, devido por seus servidores, valor este que pertence aos
mesmos Estados e Municpio, por fora de regra constitucional expressa.
O descumprimento das metas pode acarretar a suspenso dos
repasses e a punio dos responsveis com base no CP, na Lei n. 8.249/92, na Lei
n. 1.079/50 e no Dec.-lei n. 201/67, normas acrescidas de novas tipificaes pela
Lei n. 10.028, de 19.10.2000.
Em relao aos crimes previstos no art. 10 da Lei n. 1.079/50 (crimes
contra a Lei Oramentria e contra a atual Lei de Responsabilidade Fiscal), tambm
os presidentes de Tribunais, os juzes diretores de Frum, o advogado-geral da
Unio e os Procuradores-Gerais de Justia e do Estado esto sujeitos a julgamento
por crime de responsabilidade.
Os recursos decorrentes de transferncias voluntrias ou emprstimos
(inclusive via ARO) no podem ser utilizados para o pagamento de pessoal ( art.
167, X, da CF )
So vedados emprstimos ou operaes de crdito para suprir gastos
com pessoal, conforme estabelece o artigo 167, X, da CF, c.c. os artigos 35 a 37 da
LRF.
Por fim h que se observar que nulo ato que resulte aumento de
despesas com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao trmino do mandato do
titular do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20 da LRF

( Executivo,

Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico ou Tribunal de Contas).

5.4 As fases da realizao das despesas

A realizao das despesas pblicas passa por diversas fases. A

primeira de natureza legislativa. A despesa deve estar autorizada por lei ou,
extraordinariamente, por medida provisria.
Na fase administrativa h que se observar, em primeiro lugar, a
necessidade ou no de licitao, procedimento em regra exigido quando se trata de

obras pblicas, servios e compras ( art. 37, XXI, da CF, c.c. a Lei 8.666/93 ) da
administrao pblica direta ou indireta. Compete privativamente Unio legislar
sobre normas gerais de licitao ( art. 22, XXVII, da CF ).

5.4.1 O empenho, a liquidao e a ordem de pagamento

Superada a questo pertinente licitao, a realizao da despesas

se desenvolve por meio do empenho, liquidao e ordem de pagamento.
Empenho o ato administrativo emanado da autoridade competente
que antecede a despesa e confirma as obrigaes da administrao em relao ao
contratado. Com o emprenho

se faz a reserva no oramento do montante

necessrio ao pagamento. Para cada emprenho, em regra, extrada a nota de

empenho, que ser entregue ao contratante e consignar os principais elementos
da contratao ( art. 61 da Lei 4.320/64 ).
vedado aos municpios, no ltimo ms do mandato do Prefeito,
emprenhar mais do que o duodcimo ( 1/12 ) da despesa prevista no oramento
vigente.
No ltimo ano do mandato do chefe do executivo tambm vedada a
realizao de operao de crdito por antecipao de receita oramentria ( art. 38,
IV, b da LRF ).

Quanto aos restos a pagar ( despesas j empenhadas mas que no

foram pagas o ltimo dia do exerccio), a LRF tambm veda ao titular de Poder ou
rgo referido no seu art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato,
contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro
dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exerccio seguinte sem que haja
suficiente disponibilidade de caixa para este efeito ( art. 42 da LC 101/00).

Excepcionalmente o empenho pode ser

cancelado ou anulado

unilateralmente.

Liquidao o procedimento pelo qual se verifica o direito adquirido

pelo credor, tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do implemento
de sua obrigao.

Efetivada a liquidao segue a ordem de pagamento do ordenador da

despesa e, por fim, efetivado o pagamento, normalmente mediante cheque
nominal ou ordem de pagamento ( art. 74 do Decreto-lei 200/67).

Excepcionalmente,

nos

casos

previstos

em

lei,

admite-se

adiantamento, pelo qual entregue numerrio ao servidor para a realizao de

despesas que no se subordinam ao processo normal de aplicao. Servidor em
alcance ( que no prestou contas de despesas diversas no prazo estabelecido ou
no as teve aprovadas ) no pode receber adiantamento.

5.5 Os precatrios

Os precatrios, inseridos pelo art. 13 da Lei 4.320/64 entre as

despesas pblicas, so requisies de pagamento decorrentes de dvidas do Poder
Pblico reconhecidas por deciso judicial transitada em julgado ( art. 100 da CF e
arts. 33 e 78 do ADCT). De acordo com 7 do art. 30 a LC 101/00, os precatrios
judiciais no pagos durante a execuo do oramento em que houverem sido
includos integram a dvida consolidada, para fins de aplicao dos limites da LRF.

O art. 2, III, da Resoluo 43/01 do Senado Federal esclarece que a

previso da LRF vale para precatrios judiciais emitidos a partir de 05 de maio de
2000 (dia seguinte ao da vigncia da LC 101/00).

Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual e Municipal

(e suas autarquias e fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico), em
virtude de sentena judicial transitada em julgado (excluindo-se os casos de
acordos, que podero no se sujeitar a precatrios desde que presente o interesse
pblico e observada a moralidade administrativa), far-se-o exclusivamente na
ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos.
O precatrio, conforme explicita a CF, decorrente de sentena
judicial, executada na forma do art. 730 do CPC; ao ser executada a pessoa jurdica

de direito pblico (entes polticos, autarquias e fundaes pblicas) citada para

opor embargos no prazo de 30 dias e no para pagar.
Decorrido o prazo sem a apresentao dos embargos, ou no caso de
os embargos opostos serem julgados improcedentes, o juiz da causa expede o
chamado ofcio requisitrio ao presidente do seu respectivo Tribunal, rgo
competente para a expedio do precatrio.
A execuo contra as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista (pessoas jurdicas de direito privado), em regra, faz-se na forma
processual comum, inclusive com a penhora de bens, quando necessria a medida.
Observo, porm, que o C. STF, ao julgar o RE n. 220.906-DF
(Informativo STF 213, de 8.12.2000), estabeleceu distines entre as paraestatais
que exercem ou no atividades tpicas do Estado (primeira parte do art. 173 da CF).
Com isso, reconheceu a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, empresa pblica federal, determinando que a execuo
seguisse mediante precatrio (art. 100 da CF).
Exceo expressa ordem dos precatrios so os crditos de
natureza alimentcia (os desta natureza compreendem aqueles decorrentes de
salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios

indenizaes

por

morte

ou

invalidez,

fundadas

na

responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado), que tm

preferncia sobre os demais e entram em lista cronolgica prpria (no dispensam
os precatrios, mas estes tero uma ordem prpria e mais clere elaborada em
separado, nos termos do par. n. do art. 4. da Lei n. 8.197/91 e da Lei n. 9.467/97).
At a EC n. 30/2000, promulgada em 13.9.2000, no estava
explicitada a necessidade do trnsito em julgado da sentena para a formalizao
do precatrio. Hoje a exigncia est expressa.
obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito
pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos constantes de
precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o
final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente.
Antes da EC n. 30/00 a atualizao era feita em 1. de julho do exerccio anterior ao
do efetivo pagamento.
O juiz ou Tribunal que proferir a deciso exeqenda encaminhar os
clculos ao presidente do Tribunal competente (na Justia Estadual de So Paulo

o Tribunal de Justia), o qual providenciar a requisio (instrumentalizada pelo

precatrio devidamente numerado) do pagamento ao ente devedor.
Exemplo: os precatrios apresentados at 1..7.2004 devem ser pagos
at o final de 2005, quando tero seus valores atualizados monetariamente.
As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados
ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas repartio
competente.
Os pagamentos sero determinados pelo Presidente do Tribunal
responsvel pelo precatrio, segundo as possibilidades do depsito. O presidente
de Tribunal que por ato omissivo ou comissivo retardar ou tentar frustrar a
liquidao regular do precatrio responder por crime de responsabilidade.
As obrigaes definidas em lei como de pequeno valor e que devem
ser cumpridas pelas pessoas jurdicas de direito pblico em decorrncia de
sentena transitada em julgado no esto sujeitas aos precatrios.
No mbito federal considera-se dbito de pequeno valor aquele de at
60 salrios mnimos, nos termos do 1 do art. 17 da Lei n. 10.259/01. Estados e
municpios tm poderes para editar leis fixando os valores que dispensam
precatrios ( 4 do art. 100 da CF). At que as leis sejam editadas o valor de at
30 salrios mnimos para os municpios e 40 para Estados e DF (EC n. 37/02).

Na hiptese de litisconsrcio, cada autor ter seu crdito considerado

individualmente, de forma que alguns podero ser dispensados do precatrio e,
outros, no ( Resoluo 258/02 do Conselho da Justia Federal ).
O cumprimento do acordo ou sentena dos Juizados Federais (valores
de at 60 salrios mnimos, nos termos da Lei n. 10.259/01, em vigor a partir de
janeiro de 2002), aps o trnsito em julgado da deciso (que no est sujeita ao
reexame obrigatrio), ser efetuado em 60 dias, contados da requisio, por ordem
do juiz, autoridade citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa
Econmica Federal ou do Banco do Brasil. Caso a autoridade no cumpra a
requisio do juiz e no efetive a disponibilizao do numerrio, o prprio juiz da
causa determinar o seqestro do valor suficiente ao cumprimento da obrigao.
Se o valor da execuo superar 60 salrios mnimos, o credor pode
renunciar diferena a fim de que seja dispensado o precatrio. Veda-se o

fracionamento (recebimento de at 60 salrios mnimos pela forma da Lei n.

10.259/01 e do restante mediante precatrio).
A Lei dos Juizados Federais, ao dispensar os precatrios, basicamente
repete a redao do art. 128 (com as alteraes da Lei n. 10.099/00) da Lei n.
8.213/91, que estabelece a dispensa do precatrio em casos de dbitos
previdencirios de pequeno valor (exigidos fora dos Juizados Federais).
A Resoluo n 263, de 21 de maio de 2002, do Conselho da Justia
Federal, regulamenta os procedimentos atinentes ao cumprimento de sentenas
proferidas pelos Juizados Especiais Federais.
A referida Resoluo determina a expedio da requisio de
pagamento em duas vias, uma para a autoridade citada para a causa e outra para o
Presidente do Tribunal Regional Federal respectivo, quando o devedor da quantia
certa for a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas federais (arts. 1, 2, 3 e
4). Apenas quando o devedor for empresa pblica federal que ser expedida a
requisio para pagamento apenas para a autoridade administrativa citada para a
causa (art. 4). Note-se que a empresa pblica federal tem personalidade jurdica
de direito privado, razo pela qual o controle de suas contas no o mesmo dos
entes pblicos.
Recebida a requisio de pagamento, que a Resoluo n 263 do
Conselho da Justia Federal denomina de Requisio de Pequeno Valor RPV, a
autoridade administrativa deve cumprir a obrigao, efetuando o depsito na
agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, em
sessenta dias.
Ao contrrio do que ocorre em relao ao descumprimento de
obrigao de fazer, a Lei n 10.259/01 no foi omissa em relao obrigao de
pagar: no cumprida a obrigao no prazo estipulado, ou se cumprida de forma
incompleta, o Juiz determinar o seqestro da quantia suficiente ao atendimento da
RPV (art. 17, 1 e 2, da Lei n 10.259/01, e art. 6, nico, da Resoluo n
263/2002).

5.5.1 O pagamento parcelado do precatrio

De acordo com o art. 78 do ADCT, os precatrios pendentes de

pagamento na data da promulgao da EC n. 30/2000 (13.9.2000) e os que

decorram de aes ajuizadas at 31.12.1999 sero liquidados pelo seu valor real,
em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestaes anuais, iguais e
sucessivas, no prazo mximo de 10 anos. O credor pode ceder seu crdito.
O prazo de parcelamento fica reduzido de 10 para dois anos nos casos
de precatrios originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde
que comprovadamente nico poca da imisso na posse.
No esto sujeitos ao parcelamento os crditos de natureza
alimentcia, os crditos definidos em lei como de pequeno valor, os crditos que j
tiveram seus recursos liberados (fase que antecede ao depsito judicial), os crditos
j depositados em juzo, os crditos que j foram submetidos a parcelamento
anteriormente (art. 33 do ADCT) e os crditos decorrentes de aes ajuizadas a
partir de 1..1.2000.
As prestaes anuais a que se refere o caput do art. 78 do ADCT, na
redao da EC n. 37/00 (decorrentes de parcelamento) que no forem liquidadas
at o final do exerccio a que se referem, tero poder liberatrio dos tributos da
entidade devedora.
Nos termos da EC n. 37/02, os precatrios de at 30 salrios mnimos
(no caso de dbito de Municpio) e de at 40 salrios mnimos (no caso de dbito de
Estado e do DF), j pendentes poca da sua promulgao, devem ser pagos de
uma s vez.

5.5.2 Do seqestro de rendas

Caso algum credor seja preterido em seu direito de precedncia (por

isso a ordem cronolgica e a numerao dos requisitrios), poder requerer ao
presidente do Tribunal o seqestro de quantia necessria ao pagamento do dbito.
Antes de ordenar ou no o seqestro, o Presidente do Tribunal colhe a
manifestao do chefe do Ministrio Pblico.
De acordo com o 4. do art. 78 do ADCT, a requerimento do credor,
o presidente do tribunal competente requisitar ou determinar o seqestro dos
recursos financeiros da entidade executada, suficientes ao pagamento da prestao
no satisfeita (e no do total devido), nas seguintes hipteses:
se houver omisso da parcela no oramento. Conforme anotamos
anteriormente, obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito

pblico, de verba necessria aos pagamentos de seus dbitos constantes de

precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho;
se vencido o prazo anual, a parcela no for integralmente paga;
se verificada a preterio do direito de precedncia do credor, de
acordo com a ordem cronolgica do precatrio. Essa hiptese de seqestro,
conforme antes anotado, tambm se aplica em favor de credores que no esto
sujeitos ao parcelamento e que forem preteridos no direito de precedncia
cronolgica de seus crditos.

5.5.3 Interveno federal pelo no cumprimento dos precatrios

Inicialmente relembro que a interveno federal uma das limitaes

circunstanciais ao poder de emenda, nos termos do 1. do art. 60 da CF.
O seqestro em geral, conforme vimos, em regra tem lugar quando h
quebra da ordem cronolgica no pagamento de um precatrio.
No caso de atraso ou suspenso no pagamento de precatrio
(observando-se a possibilidade de parcelamento criada pela EC n. 30/2000),
estaremos diante do descumprimento de uma ordem judicial e a soluo
constitucional para o caso a interveno da Unio no DF e no Estado-membro, ou
deste no Municpio (arts. 34, VI, e 35, IV, ambos da CF). Conforme vimos, o atraso
no pagamento de dvida decorrente de parcelamento (EC n. 30/2000) para a
satisfao de precatrio passou a autorizar o seqestro, segundo entendo, sem a
excluso da possibilidade do pedido de interveno federal.
Nos casos de desobedincia de ordem ou deciso judicial, a
interveno federal no Estado-membro ou no DF depender de requisio (no se
trata de simples solicitao e por isso o Presidente da Repblica estar vinculado
determinao) do STF, do STJ ou do TSE (art. 36, II, da CF).
No julgamento dos pedidos de interveno federal 2.915 e 2.953,
ambos pertinentes ao Estado de So Paulo, por maioria de votos os Ministros do C.
STF indeferiram os pedidos, sob o argumento de que no houve descumprimento
voluntrio das decises judiciais mas sim impossibilidade decorrente da inexistncia
de recursos. A deciso, noticiada no Informativo 296 do STF,
polmica tese da impossibilidade material.

d respaldo

5.6 Regime de competncia e Regime de Caixa

Adota-se no Brasil o regime misto oramentrio. Assim, quanto s

despesas, deve ser observado o regime competncia ou exerccio, computando-se
todas aquelas j empenhadas. J em relao s receitas, adota-se o regime de
caixa, s devendo ser computado o ingresso efetivo.

6. Dvida pblica ( art. 29 e seguintes da LRF ) e Crdito Pblico.

A dvida pblica formada por emprstimos captados pelo Poder

Pblico, tendo a natureza de um contrato de emprstimo cuja celebrao
condicionada a prvia autorizao legislativa.
Conforme leciona Kiyoshi Harada13, A maioria dos autores costuma
utilizar as expresses emprstimo pblico, crdito pblico e dvida pblica como
sinnimas...

O potencial de um Estado para captar recursos identifica o seu crdito

pblico, que medido pela confiana dos cedentes do capital na sua capacidade de
reembolsar e remunerar o montante do emprstimo.
A confiana dos investidores normalmente est vinculada s garantias
oferecidas pelo destinatrio dos recursos. De acordo com o inciso IV do art. 29 da
LC 101/00, considera-se concesso de garantia o compromisso de adimplncia de
obrigao financeira ou contratual assumida por ente da Federao ou entidade a
ele vinculada.

Uma das formas mais comuns de captao de crdito a emisso de

ttulos da dvida pblica pela Unio, pelos Estados, pelo DF e pelos municpios,
observado o artigo 163, IV, da CF, cabendo ao Senado Federal estabelecer os
limites globais ( art. 52, VII e IX, da CF).

13

op. cit. p. 112

Esto vedadas operaes de crdito entre o banco pblico e seu ente

controlador ( art. 36 da LRF).
As vantagens oferecidas aos credores, conforme bem leciona Luiz
Emygdio F. da Rosa Jr14, podem ser assim resumidas:
a) colocao de ttulos abaixo do par, como quando seu valor
nominal 100, mas o Estado o lana por 80, obrigando-se, no entanto, a remunerar
o mutante pelo seu valor nominal;

b) lanamento do ttulo ao par, ou seja, por seu valor nominal,

obrigando-se o Estado a pagar ao mutante quantia maior que ele emprestou;

c) obrigao do Estado, atravs da realizao de sorteios peridicos,

reembolsar imediatamente os subscritores que forem premiados, sem esperar o
decurso do prazo fixado, correspondendo aos denominados emprstimos de
loterias;

d) concesso de direito aos subscritores de pagarem tributos ou

outras dvidas com os ttulos representativos do emprstimo, tomando por base
seus valores nominais, que, se forem inferiores ao estabelecido na bolsa,
beneficiaro os mutuantes;

e) concesso de privilgios fiscais aos mutuantes, como iseno fiscal

dos rendimentos produzidos pelo ttulo quanto ao juro ou quanto sua
renegociao;

f) atribuio de determinadas vantagens jurdicas aos ttulos, como,

por exemplo, sua impenhorabilidade.

6.1 As garantias
As garantias, que podem ser cumulativas, so classificadas em:

I- Reais, quando o tomador do emprstimo vincula um bem do seu

patrimnio ao cumprimento do compromisso;
II- De terceiros ( pessoa jurdica de direito pblico ou de direito
privado) comprovadamente adimplentes;
III- De

vinculao da receita futura, quando o emprstimo dado

como forma de antecipao de parte da arrecadao prevista

14

op. Cit. P. 125

IV- De vinculao clusula ouro, moeda estrangeira ou ao preo de

ouro bem, de forma a garantir que as ser ressarcido o valor no ter perdido seu
poder de compra.

6.2 As Antecipaes de Receita Oramentria

Antecipao de Receita Oramentria ( ARO) a operao pela qual

uma instituio financeira antecipa ao ente pblico solicitante um valor que tem por
lastro a receita prevista para ser arrecadada no futuro, a fim de cobrir insuficincia
de caixa durante o exerccio financeiro. Caracteriza-se como um emprstimo de
curto prazo, sendo que a vinculao da receita est autorizada pelo 8 do artigo
165 da CF.

A operao de crdito por antecipao de receita (conhecida por

operao ARO ) depende de prvia autorizao legislativa (lei especfica ou
previso na prpria LOA ) e serve para suprir eventuais dficits de caixa, podendo
ser realizada em qualquer ms do exerccio financeiro (art. 7, I, da Lei 4.320/64 ),
exceto no ltimo ano do mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal (
art. 38, IV, b, da LC 101/00).
A LOA de 1997 ( Lei 9.438/97 ), por exemplo, autorizou o Poder
Executivo a realizar operaes de crdito por antecipao de receita at o limite de
10% ( dez por cento ) das receitas correntes estimadas para aquele exerccio.

A operao ARO deve ser liquidada, com juros e demais encargos,

at o dia dez de dezembro de cada ano,

e estar proibida enquanto existir

operao anterior da mesma natureza no integralmente resgatada ( art. 38, II e IV,

a, da LRF ).

De acordo com o art. 163 da CF, Lei Complementar dispor sobre

dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais
entidades controladas pelo Poder Pblico; concesso de garantias pelas entidades
pblicas e; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica.
A Resoluo 96/89 do Senado Federal dispe sobre Limites Globais
para as Operaes de Crdito Externo e Interno da Unio, de suas Autarquias e

demais Entidades Controladas pelo Poder Pblico Federal e Estabelece Limites e

Condies para a Concesso da Garantia da Unio em Operaes de Crdito
Externo e Interno E a Resoluo 43/01 do Senado Federal dispe sobre as
operaes de crdito interno e externo dos Estados, do DF e dos Municpios,
inclusive concesso de garantias, seus limites e condies de autorizao.

6.3 A dvida interna e a dvida externa

Quanto sua origem a dvida pblica pode ser interna ou externa.

Quanto sua forma o emprstimo interno pode ser voluntrio ( a

exemplo da contratao de operao de crdito ou da colocao no mercado de
ttulos de responsabilidade do banco central do Brasil) ou forado ( emprstimos
compulsrios).
H, ainda, o denominado emprstimo patritico, quando mediante
apelos emocionais e propagandas sociais so obtidos recursos. Cite-se para
exemplo as obrigaes de guerra criadas pelo Decreto-lei 4.789/42, que
possibilitaram a emisso de ttulos no montante de trs bilhes de cruzeiros, com
remunerao de 6% ao ano, para resgate depois da celebrao da paz.
Conforme leciona Alberto Deodato15, O emprstimo interno o que
feito dentro do territrio nacional ou, para melhor caracteriz-lo, o que tomado em
moeda nacional e com ela pago. O emprstimo integra a dvida pblica externa
quando captado junto a credores estrangeiros, com promessa de devoluo em
moeda forte.

A interpretao no unnime, pois enquanto alguns autores

classificam a dvida em interna ou externa de acordo com moeda utilizada para
honrar a obrigao, outros apontam o local da celebrao do contrato ou mesmo a
qualidade do fornecedor do crdito para a classificao.
Crdito internacional aquele obtido junto a instituies multilaterais
de crdito, a exemplo do Fundo Monetrio Internacional (FMI), do Banco
Internacional para Reconstruo e Desenvolvimento ( BIRD) e do Banco

15

Manual de Cincia das Finanas, 8 edio, 1968, Saraiva, p. 292

Interamericano de Desenvolvimento (BID).

Cabe ao Senado Federal, nos termos do artigo 52, V, da CF, autorizar
operaes financeiras externas de interesse da Unio, dos Estados, do DF e dos
Municpios.
Tradicionalmente, por fora de norma estatutria as agncias
multilaterais de crdito exigem aval da Unio em operaes com Estados e
Municpios, inclusive naquelas destinadas a financiamento de projetos sociais e de
infra-estrutura.

6.4 A dvida pblica quanto ao seu prazo Dvida flutuante e dvida fundada
ou consolidada

Quanto ao prazo o emprstimo pode ser a dvida pode ser flutuante (

emprstimo de curto prazo), fundada ( de exigibilidade superior a doze meses, nos
termos do art. 98 da Lei n. 4.320/64 ) ou perptua ( quando so pagos apenas os
juros, sem previso de amortizao ou restituio integral do principal, formando-se
uma espcie de renda perptua em favor do credor).

A renda perptua pode ser stricto sensu ( no denuncivel) ou

denuncivel ( no h obrigao de resgate, mas o devedor pode realiz-lo).

A LC 101/00, que trata da dvida pblica em seus artigos 29 a 42, traz

os seguintes conceitos: I- dvida pblica consolidada ou fundada: montante total,
apurado sem duplicidade, das obrigaes financeiras do ente da Federao,
assumidas em virtude de leis, contratos, convnios ou tratados e da realizao de
operaes de crdito, para amortizao em prazo superior a doze meses; II- dvida
pblica mobiliria: dvida pblica representada por ttulos emitidos pela Unio,
inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municpios e ; III - operao de
crdito: compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito,
emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de
valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil
e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.

Acrescenta, por fim, que tambm integram a dvida pblica

consolidada as operaes de crdito de prazo inferior a doze meses cujas receitas
tenham constado do oramento.

6.5 A doutrina neoliberal, as privatizaes e a dvida pblica

Doutrina neoliberal aquela que visa reduzir a participao do Estado

nas atividades sociais, encontrando ressonncia, por exemplo,

na poltica de

privatizaes recentemente observada. Sua adoo delineada basicamente pelas

leis oramentrias.

Grande parte dos valores obtidos com as desestatizaes so

destinados reduo da dvida pblica.
Conforme consta do art. 1 da Lei 9.491 /97 O Programa Nacional de
Desestatizao - PND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia,

transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
pblico;
II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico,
especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida pblica
lquida;
III - permitir a retomada de investimentos na empresa e atividades
que vierem a ser transferidas iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado,
especialmente para a modernizao da infra-estrutura e do parque industrial do
Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos
diversos setores da economia, inclusive atravs da concesso de crdito;
V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas
atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das
prioridades nacionais;

VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs

do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da propriedade
do capital das empresas que integrarem o Programa.

6.6 A extino da dvida pblica

A extino da dvida pblica pode ser efetivada pelo resgate (mediante

o pagamento de uma s parcela ou amortizaes peridicas ), pela converso (
espcie de novao em que so alteradas as condies originrias, normalmente
por meio do alongamento do prazo de resgate), pela compensao com encargos
tributrios do credor ( h necessidade de lei especfica, nos termos do art. 170 do
CTN), pela bancarrota ( absoluta impossibilidade material do devedor), pelo perdo
oferecido pelo credor ou, por fim,

pelo repdio ( quando devedor deixa de

reconhecer a dvida ou parte dela).

Pela doutrina Drago ( Luis Maria Drago era Ministro das Relaes
Exteriores da Argentina em 1902 ) no cabe a cobrana armada (invases militares)
de pases inadimplentes, tese que poca visou impedir a invaso da Venezuela (
que havia repudiado a dvida externa) pelos credores Alemanha, Itlia e Inglaterra.

6.7 A interveno decorrente da dvida fundada

O DF ou o Estado que, sem motivo de fora maior, suspender o

pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, fica sujeito
interveno federal ( art. 34, V, a, da CF). O Municpio que deixar de pagar a
dvida fundada por mais de dois anos a consecutivos, sem motivo de fora maior,
fica sujeito interveno estadual ( ou federal se for municpio de territrio), nos
termos do art. 35, I, da CF.

AGNCIAS
REGULADORAS
Marcos Juruena Villela Souto16

1. Introduo

A evoluo da tecnologia, facilitando o contato entre os homens,

ampliou o volume de negcios, forando a reduo de barreiras comerciais e a
adoo de novos padres de eficincia, calcados na competio e no mais na
explorao direta da atividade econmica pelo Estado, especialmente com reviso
dos monoplios. A promoo e a defesa da competio representam a essncia da
atividade regulatria, com vistas ao funcionamento eficiente dos mercados.

A regulao relacionada execuo de uma poltica pblica, que

tem na lei a manifestao da vontade da sociedade e a fixao das diretrizes para o
desenvolvimento de um determinado segmento. Esses anseios da sociedade, que
obrigam o Estado busca constante do desenvolvimento, conceituado por Dudley
Seers, como sendo a criao de condies para a realizao da personalidade
humana17, considerando a pobreza, o desemprego, as desigualdades, e a
mudana de estgio da economia para superar tais anomalias.

16

Doutor em Direito Econmico pela Universidade Gama Filho (RJ); Procurador do Estado do Rio de
Janeiro.
17
SEERS, Dudley. What are we trying to measure?, Journal of Development Studies, Apr. 1972, v.
8, p. 21-36.

Assim, por crescimento econmico entende-se o aumento contnuo do

produto nacional em termos globais ou per capita ao longo do tempo. Este critrio
implica

tambm

uma

melhor

eficincia

do

sistema

produtivo.

J,

por

desenvolvimento econmico entendem-se, alm das mudanas de carter

quantitativo dos nveis do produto nacional, as modificaes que alteram a
composio do produto e a alocao dos recursos pelos diferentes setores da
economia.

O aspecto fundamental que o desenvolvimento econmico no pode

ser analisado, somente, por meio de indicadores que medem o crescimento do
produto ou do produto per capita, devendo ser complementado por ndices que
representam, ainda que de forma incompleta, a qualidade de vida dos indivduos um conjunto de medidas que reflitam alteraes econmicas, sociais, polticas e
institucionais, tais como: renda per capita, expectativa de vida, mortalidade infantil,
fertilidade, educao, analfabetismo, distribuio de renda entre diferentes classes e
setores, centralizao da atividade econmica, poder poltico, etc.

18

As decises polticas devem ser voltadas para esses fatores e sua

implementao cabe Administrao Pblica. Dada a insuficincia de recursos
pblicos, a implementao de polticas, em substituio execuo direta de
funes de interesse pblico pelo Estado, deve ser conduzida pela via da regulao.

A regulao , em suma, uma das funes administrativas e deve,

pois, ser estudada no mbito do Direito Administrativo, do qual o Direito
Administrativo Econmico uma nuance19.

Essa funo regulatria vai se dar no exerccio da polcia

administrativa, no atendimento das necessidades coletivas ou da prestao dos
18

MILONE, Paulo Csar. Crescimento e desenvolvimento econmico: teorias e evidncias empricas.

Em Manual de Economia: equipe de professores da USP. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 514.
apud.
19
De minha parte, fragmento, ainda, o estudo do Direito Administrativo Econmico em um
subcaptulo, destinado ao estudo do Direito Administrativo Regulatrio, tratando, especificamente, da
funo, estrutura, princpios, instrumentos e controle da funo regulatria. Sobre o tema ver
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2002.

servios de interesse geral, na interveno do domnio econmico ou no

ordenamento social.

Cada uma dessas categorias de atividades administrativas vai

comportar, respectivamente, um nvel distinto de regulao. A noo de eficincia
vai abranger, respectivamente, um objeto seguro, um servio adequado, um
mercado livre, e uma oferta de bens e servios indispensveis.

2. A reforma do Estado e do aparelho estatal

O importante entender que, para todas essas atividades, costuma

existir uma estrutura administrativa, que pode ser centralizada, a Administrao
Direta, ou descentralizada.

A descentralizao um princpio da Administrao Pblica e pode se

dar por lei, criando ou autorizando a criao de entidades na Administrao Indireta,
as autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, ou
por ato administrativo, criando um vnculo de colaborao entre o Poder Pblico e o
setor privado.

O momento histrico que levou ao surgimento do Estado Regulador

decorreu da constatao de uma enorme evoluo estrutural da Administrao
Pblica. A sociedade no tinha mais meios de, sem sacrifcio do prprio sustento e
de seus investimentos, continuar a custear o funcionamento de tantas estruturas
administrativas que se criavam para o atendimento dos interesses gerais. Ento a
opo passou a ser pelo investimento no atendimento do interesse pblico com
recursos oriundos do setor privado. A idia que, com o mesmo volume de
recursos pblicos (sem, portanto que a sociedade seja obrigada a financiar o deficit
pblico, ou a suportar emisses de moeda, ou a pagar cargas tributrias maiores)
se atenda a um conjunto igual ou maior de interesses das coletividades envolvidas.
Portanto, a opo passou a ser buscar a participao privada no atendimento de
interesses coletivos relevantes.

Conforme os ensinamentos de Fbio Giambiagi e Ana Cludia Alm20,

a participao do Estado nas atividades econmicas no Brasil no decorreu de
uma atitude deliberada do Estado com vistas a ocupar o espao do setor privado.
Em nenhum momento a maior interveno do Estado teve a inteno de instalar o
socialismo no Brasil. Pelo contrrio, o objetivo foi consolidar o sistema capitalista no
Brasil.

Para que isso ocorra nos dias atuais necessrio criar um cenrio
favorvel para o investimento. Logo, a idia de reforma do Estado no relacionada
apenas mudana da mquina administrativa e o seu conseqente custeio.
necessrio percorrer uma etapa anterior, de repensar o que deve caber ao Estado e
o que deve caber sociedade. Isso se faz luz do Princpio da Subsidiariedade, por
fora do qual s se passa ao Estado aquilo que a sociedade, pelas suas prprias
foras, no consegue solucionar.

No

Brasil,

elemento

jurdico

definidor

dessa

noo

de

subsidiariedade deveria ser um plano de desenvolvimento econmico (CF, art. 174),

por meio do qual se identifica, num diagnstico, onde esto as carncias e
expectativas da coletividade, para, ento, se propor um prognstico definindo aes
para o seu tratamento.

Presente o interesse pblico, no se deve criar, imediatamente, uma

estrutura administrativa para qualquer tipo de atividade, mas somente para aquela
cuja relevncia no atendimento de interesse geral tenha sido detectada pelo
processo democrtico, fruto de um planejamento responsvel com vistas ao
atendimento dos interesses gerais.

Repensadas as

funes

do

Estado,

luz do

Princpio

da

Subsidiariedade e com base na idia de desenvolvimento, com vistas

concretizao dos interesses relevantes, passa-se a pensar na estrutura necessria

20

GIAMBIAGI, Fbio. ALM, Ana Cludia. Finanas Pblicas Teoria e prtica no Brasil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Camus, 2000. p. 86.

 sua execuo. Quanto a este aspecto, num cenrio em que h uma

insuportabilidade no custeio de toda mquina administrativa existente, o que se
busca a reduo do tamanho da mquina pela via da Desestatizao.

A desestatizao o gnero, da qual so espcies a privatizao, as

concesses, as permisses e a terceirizao.

A privatizao , to-somente, uma venda de patrimnio pblico para o

setor privado. Esse patrimnio, ainda que passe titularidade do setor privado, no
perde sua funo social, cabendo ao Estado, no exerccio do domnio eminente,
zelar e orientar a concretizao de tal princpio.

Pela via das concesses e permisses de servios pblicos se

transfere, apenas, a execuo de um servio a um particular, que passa a prest-lo
sob normas e sob controle estatal. Pela via da terceirizao nem mesmo se
transfere a gesto pblica ao particular, mas, somente, se admite que o Estado
busque insumos privados para que ele prprio atenda a interesses pblicos.

H, contudo, um limite para essa transferncia de competncias

pblicas para o setor privado, o que exige uma anlise das funes estatais. Estas
podem ser divididas em quatro grupos, a saber, formulao de polticas pblicas,
implementao de polticas pblicas com exclusividade do Estado, implementao
de polticas pblicas sem exclusividade do Estado e produo de bens e servios
para o mercado.

3. A formulao das polticas pblicas e a estrutura estatal

O primeiro grupo de atividades o da formulao das polticas

pblicas, que vem a ser, exatamente, a idia do planejamento, com identificao
das carncias e das expectativas que a sociedade espera ver atendidas pelo
Estado. Isso deveria comear no momento em que um partido poltico se submete a
um processo eleitoral e faz a identificao de quais aes so propostas para

atendimento dos problemas.

Teoricamente, o diagnstico das carncias e expectativas da

sociedade em relao ao Estado vai ser o mesmo qualquer que seja o partido que
esteja se submetendo eleio; o que vai variar o conjunto de aes propostas
para o seu tratamento. A Constituio brasileira de 1988 comporta tanto propostas
de um Estado maior quanto de um Estado menor; o que varia, portanto, a
ideologia da proposta eleitoral no processo democrtico e os recursos disponveis
para sua implementao. O plano , assim, instrumento do governo, que permite a
interao entre os sistemas poltico, econmico, oramentrio e tributrio, previstos
na Constituio.

A formulao de polticas pblicas cabe queles que recebem

diretamente da sociedade o poder de traduzir essas propostas de ao em um
programa de ao estatal. Da porque, por fora do princpio democrtico, esse tipo
de atividade inalienvel, intransfervel do setor pblico para o setor privado, sob
pena de se violar a prpria democracia.

Para se implementar essas polticas pblicas, pode ou no ser

indispensvel a presena do Estado. O elemento divisor de guas a necessidade
do uso da autoridade, ou seja, a necessidade do uso da imposio, da
subordinao de um interesse individual a um interesse geral. Toda vez que a
vontade privada tiver que ceder ou se condicionar vontade geral ou de uma
coletividade s poder ser imposta tal obrigao pela via de uma estrutura de
Direito Pblico. Fala-se, portanto, num rgo da Administrao Direta ou, se
descentralizada a funo, s se admite a opo para uma estrutura autrquica. No
deveria caber tal poder de imprio ser exercido por uma empresa pblica ou por
uma sociedade de economia mista, posto que, no direito brasileiro (CF, art. 173,
1, II), ainda que integrantes da Administrao, tm personalidade jurdica de direito
privado (que lida com relaes de coordenao entre interesses no mesmo plano).
As relaes regidas pelo Direito Pblico envolvem subordinao do interesse
individual ao interesse geral. Da porque o poder de imprio no pode ser alienado
ou transferido.

A contrario sensu, poder ser gerido por um particular o interesse que

no exija o uso de autoridade. Portanto, na implementao das polticas pblicas,
sem exclusividade do Estado, pode-se fazer a parceria com o setor privado pela via
das concesses, das terceirizaes21, das permisses, dos contratos de gesto com
organizaes sociais, de termos de parcerias com organizaes da sociedade civil
de interesse pblico.

4. A implementao de polticas pblicas

No que concerne implementao das polticas pblicas com

exclusividade do Estado, a diretriz no programa de reforma a criao de agncias
autnomas, que so de dois tipos: as agncias reguladoras e as agncias
executivas. Estas, como o prprio nome j diz, implementam, diretamente, a poltica
pblica (sendo ttulo que resgata um conceito tradicional do que seja uma
autarquia).

A agncia executiva, que tem previso na Lei 9.649/1998 e Decreto

2.488/1998, tem sua autonomia negociada num contrato de gesto, que
instrumento no qual vo ser estabelecidas as metas a serem objeto do controle
finalstico da Administrao.

O que ainda tratado como novidade a figura da agncia

reguladora, porque, ao contrrio da agncia executiva, tem um papel de orientar a
21

O Programa de Desestatizao do Estado do Rio de Janeiro previu terceirizaes de hospitais

pblicos, que passaram administrao de uma empresa do setor privado (que colocava mdicos,
equipamentos, toda estrutura, enfim, tudo contratado sobre regime de direito privado, sem concurso
e sem licitao). Isso chegou a ser considerado uma fuga ao regime publicstico de contratao e
uma alienao de um dever essencial do Estado de prestar os servios de sade. Ocorre que as
aes de sade pblica representam o atendimento de uma poltica pblica e devem ter a
participao estatal, por envolver o atendimento de expectativas e carncias da coletividade. No
necessariamente os servios de sade precisam ser executados por mdicos concursados pelo
Poder Pblico, com uso de equipamentos, remdios, empresas de limpeza e vigilncia contratadas
pelo Poder Pblico. O que cabe ao Poder Pblico colocar o hospital pblico disposio da
sociedade. A sade dever do Estado, de acordo com o artigo 196 da Constituio. Ao mesmo
tempo o Estado pode terceirizar (CF, art. 197). Simplesmente o que se fez foi a obteno de insumos
privados para a gesto de uma poltica pblica que no exige exclusividade do Estado. Afinal, no
h, para tanto, necessidade do uso do Poder de Imprio do Estado sobre o particular.

execuo privada do atendimento do interesse geral; portanto, no se transfere,

sem uma disciplina estatal, o atendimento de um interesse geral a um agente
privado.

Logo, a distino entre agncias executivas e agncias reguladoras

no est no fato de que naquelas a autonomia decorre do contrato de gesto e
nestas da prpria lei criadora. Afinal, a agncia reguladora, por integrar a
Administrao Pblica, tambm est sujeita superviso ministerial e ao controle
finalstico, podendo negociar, no contrato de gesto, a tcnica de sua
implementao.

O ponto decisivo est no fato de que a agncia reguladora define os

parmetros dentro dos quais o agente privado pode desenvolver uma atividade de
interesse geral.

Por outro lado, por fora do princpio da livre iniciativa, no se deve

invadir, ilimitadamente, segmentos do setor privado, sem um mtodo para
conceitu-lo como relevante. Essa identificao de relevncia, por fora do Princpio
da Subsidiariedade, deve se fazer na formulao das polticas pblicas.

Assim, para que o setor privado execute aes tidas como relevantes
que se desenvolve a orientao estatal, impositiva, pela via da regulao.

Da ser recomendvel que a agncia reguladora tenha a forma

autrquica, porque ela vai interferir em liberdades privadas de execuo de
atividades econmicas ou sociais que so de interesse da coletividade. Vale frisar,
no entanto, que a funo pode ser desempenhada pela Administrao direta. O
formato de agncia, como se ver adiante, apenas uma estrutura voltada para
viabilizar o exerccio independente da funo.

A regulao do atendimento privado de interesses pblicos uma

tcnica mais branda que o Estado tem como alternativa criao de empresas
estatais, cuja existncia excepciona o princpio da absteno do exerccio de
atividades econmicas. Assim, ao invs de criar uma entidade concorrente com o

setor privado, ele informa, impositivamente, como devem operar as entidades da

sociedade e do setor empresarial privado de modo que se atenda o interesse da
coletividade.

5. A retirada do Estado de setores no prioritrios

No sendo suficientes, surge a excepcional legitimidade para as

atividades do quarto grupo, de produo de bens e servios para o mercado, no
qual o Estado, notoriamente, compete com o setor privado. Estando este
aparelhado e sendo eficiente, o Princpio da Subsidiariedade no autoriza o Estado
a exercer a atividade econmica. A diretriz para esse tipo de atividade a
privatizao, que no exonera o Estado do dever de acompanhar e orientar a
gesto da atividade e a utilizao do patrimnio privado, se assim o interesse
pblico exigir. No mbito federal, tal processo se desenvolve na forma da Lei n
9.491/1997.

6. A criao de um cenrio viabilizador de investimentos em reas prioritrias

O Estado, ao deixar de ser executor de atividades, passa a ocupar um

segmento que at ento no priorizava, o de orientao das empresas no setor
privado. Passa-se a exigir um maior grau de distanciamento entre o Estado e o
segmento regulado, de modo a se criar um cenrio favorvel ao investimento, que
viabilize segurana jurdica ao investidor.

conhecimento

das

regras

do

jogo

reduz

risco

e,

conseqentemente, os custos repassados para os preos dos produtos e servios,

tornando-os mais acessveis a um nmero maior de pessoas.

A possibilidade de constante mudana de orientao poltica a cada

processo eleitoral, por exemplo, causa incertezas que afugentam o investidor,

especialmente em casos que exigem grandes investimentos, de retorno em longos

prazos. J as regras tcnicas de desempenho de atividades privadas so
universais, conhecidas e previsveis pelos especialistas de cada segmento. A
possibilidade de emprego do elemento surpresa sempre um inibidor de
investimentos.

o caso, por exemplo, dos servios pblicos delegados a particulares

mediante contratos de concesso. Como contrato administrativo que , a concesso
admite a sua denncia unilateral pelo Poder Pblico invocando o interesse pblico.
Como a interpretao do conceito jurdico indeterminado interesse pblico pode
variar em funo de cada orientao poltica sufragada em processo eleitoral, o
risco aumenta e o investimento no vem (ou vem com o custo muito mais elevado
em funo do impacto do elemento risco na sua composio). Isso obriga o
Estado a criar uma mquina administrativa, porque o interesse da coletividade,
estando sob sua responsabilidade o atendimento.

7. A poltica regulatria

A idia que a poltica pblica deve ser formulada pelo ncleo

estratgico do Estado, pelas autoridades polticas; uma vez formulada e conhecida
de todos, fruto de um processo democrtico, que verifica os desejos da coletividade
e materializada nas leis, ela vai ser implementada. Portanto, a implementao da
poltica pblica deve ser um processo de traduo da vontade da coletividade,
positivada na lei, com vistas ao atendimento do Princpio da Eficincia.

A sociedade no espera mais que todos os interesses gerais sejam

atendidos pelo Estado, mas que aqueles por ela considerados relevantes sejam
atendidos com eficincia.

A traduo do que seja eficincia em cada um dos segmentos de

atividades administrativas estatais vai variar na interpretao do conceito,
devidamente motivada na ponderao entre custos e benefcios envolvidos na

imposio de algum tipo de restrio da liberdade privada.

Esta a essncia da atividade regulatria, que tem a ver com a

eficincia, sendo resultado da competio das foras no mercado entre os agentes
econmicos para que permaneam no mercado aqueles que esto aptos ao
atendimento do interesse da coletividade.

Para tanto, a atividade regulatria busca promover a competio ou,

onde esta seja impossvel, pela existncia de monoplios naturais, a regulao vai
ser substitutiva do mercado, procurando, pela via da escolha pblica, estabelecer os
critrios de eficincia, que reduzam ou previnam os malefcios da ausncia de
disputa.

A escolha pblica, no entanto, um processo excepcional, eis que

nem sempre se consegue, com perfeio, substituir o normal funcionamento das
foras no mercado por orientaes traadas no interior dos gabinetes. O ideal a
regulao promotora do mercado.

8. Instrumentos de poltica regulatria

Para promover a eficincia no mercado pela via da competio, os

instrumentos de poltica regulatria so centrados na segmentao das atividades
econmicas, identificando qual e cada tipo de atividade econmica em que
possvel haver competio. Depois, na medida do possvel, busca-se evitar a
concentrao num determinado segmento, o que chamado de desverticalizao
(unbundling), que, na verdade, a idia de desconcentrao com vistas promoo
da competio. Afinal, toda concentrao , em tese, uma restrio da competio.

A mais leve imposio regulatria a desconcentrao contbil, por

fora da qual cada etapa da atividade econmica deve ter uma contabilidade distinta
para que um segmento que esteja submetido competio no seja subsidiado por
um outro que esteja num regime de monoplio. Isso acontece muito nas atividades
que fazem uso de redes, como o caso do petrleo, telecomunicaes,
eletricidade, em que existe um monoplio natural nos dutos e redes fsicas de

transportes22.

A desconcentrao jurdica obriga que uma determinada pessoa

jurdica fragmente as suas atividades, criando pessoas jurdicas distintas para cada
etapa da cadeia produtiva. Por exemplo, nas atividades de petrleo existem
empresas

que

produzem

ou

importam,

outras

refinam,

alm

das

transportadoras, das distribuidoras e das operadoras de postos. Podem at ser

todas do mesmo grupo econmico. Entretanto, se isso puder interferir na
competio

no

mercado,

passa-se

uma

interveno

mais

grave,

desconcentrao societria, que obriga que determinado tipo atividade seja

transferido, impedindo-se que seja mantida integrada num mesmo grupo
econmico.

Outro tipo de instrumento de poltica regulatria o livre acesso a

uma estrutura essencial para a prestao de servio de interesse geral (essential
facility), como , mais uma vez, o caso das redes fsicas de dutos utilizados para a
prestao dos servios de transporte de gs, de telecomunicao, de eletricidade.

Para no se limitar o conceito de essential facility ao uso de redes,

cite-se o exemplo dos portos e, at mesmo, um caso de sade. Pode se mencionar
o exemplo de um hospital, nico da cidade, que tinha excludo do seu quadro um
determinado mdico. Este mdico, por sua vez, aps a excluso, pretendeu levar
um paciente seu para ser operado naquele hospital, valendo-se, para tanto de um
direito previsto em normas do Conselho Federal de Medicina (art. 25 do Cdigo de
tica Mdica, aprovado pela Resoluo n 1246/88 e Resoluo n 1231/86, que diz
ser direito do mdico operar os seus pacientes em qualquer hospital, desde que ele
atenda s regras tcnicas para tanto). O hospital foi ao Judicirio, com base no art.
524 do Cdigo Civil de 1916, para dizer que aquilo era uma violao ao seu direito
de propriedade, tanto mais que era uma instituio sem fins lucrativos, de carter
22

Isso no ocorre tanto no segmento da sade suplementar, que j nasce praticamente segmentado.
Existe uma ntida diferena de tratamento entre as operadoras de plano de sade e as unidades
hospitalares que so pessoas jurdicas muitas vezes distintas das operadoras de sade. O que pode
acontecer que, eventualmente, se um determinado conjunto de unidades hospitalares s atende a
uma determinada operadora de plano de sade, interfere no atendimento da coletividade, passando
a ser objeto da preocupao adicional da Agncia Nacional de Sade Suplementar, com vistas a
resgatar a competio daquele segmento que tido como relevante.

assistencial e aquilo era uma propriedade privada. A deciso do Egrgio Superior

Tribunal de Justia (RE n. 27.039-3/So Paulo), no qual foi relator o Min. Nilson
Naves foi no sentido de que aquele bem privado deveria se submeter ao princpio
constitucional da funo social da propriedade e que, portanto, era perfeitamente
possvel a sua utilizao pelo mdico. Isto representa a noo de essential facility que a da vinculao da propriedade a uma funo social voltada para o
atendimento de um interesse relevante da coletividade. A norma regulatria
emanada do Conselho Federal de Medicina tinha perfeita validade porque ela
representava a traduo tcnica de um princpio contido na Constituio e que s
podia ser concretizado se fosse explicitada essa obrigao.

Isso serve para reafirmar que a atividade regulatria no nova. Os

conselhos de fiscalizao profissional sempre tiveram uma competncia regulatria
sobre os respectivos profissionais.

O Poder Pblico, por sua vez, sempre exerceu uma atividade

regulatria pela via do sistema tributrio, usando os impostos sobre o comrcio
exterior para estimular ou desestimular importaes ou exportaes. O objetivo no
de arrecadao fiscal, mas regulatrio, de fazer com que se substitua a
importao pelo produto nacional, que se estimule a exportao do produto nacional
ou, em situao de escassez, para evitar o risco de desabastecimento.

A regulao tambm j estava presente no setor agrcola, com o uso

dos estoques reguladores do Governo, seja para garantir o abastecimento, seja
para incentivar a produo agrcola. Afinal, o agricultor se v, muitas vezes,
desestimulado a produzir porque, em perodo de safra, a lei da oferta e da procura
faz com que o preo dos produtos baixe e, na entressafra, os produtos tm seu
preo elevado porque a oferta menor, e a h um risco de desabastecimento da
populao, especialmente a mais carente. Ento, o Poder Pblico fixa um preo
mdio, para comprar na safra e vender na entressafra, mantendo um equilbrio
durante todo o perodo.

A regulao no , pois, uma importao irresponsvel de um

modismo e que no se presta ao Brasil por no se ter um mesmo grau de

desenvolvimento dos pases que dela se utilizam. Chegou-se a dizer que mesmo
nos pases que a acolhem, a regulao estaria em decadncia, sendo cada vez
mais freqente a desregulao.

Ora, a desregulao outro instrumento de regulao, ao lado da

desverticalizao, da desconcentrao e do livre acesso, que o Brasil ainda no
vive, por no ter alcanado tal estgio de desenvolvimento dos seus mercados.

A primeira preocupao criar um mercado e fazer com que ele se

desenvolva. Isso se d pela orientao regulatria. A partir do momento em que
esteja maduro, vai-se reduzindo o conjunto de normas at que o mercado opere por
suas foras. Essa a idia de desregulao, que uma maneira de fazer regulao,
restringindo ou eliminando a norma onde ela no se faz mais necessria. Antes de
representar o fracasso da atividade regulatria, a desregulao o marco do seu
xito, propiciando o desenvolvimento do mercado, atenuando suas falhas, e, ao
final, reduzindo o grau de interveno estatal.

9. A funo regulatria

preciso que se faa uma identificao de que a funo regulatria

no se limita produo de normas, bem como que regulao e regulamentao
no so a mesma coisa.

regra elementar de hermenutica que o legislador no usa termos

distintos para significar a mesma coisa. No caso, o constituinte brasileiro usou duas
palavras distintas, regulamentao e regulao, embora ambas sejam tcnicas
de atribuio de poder normativo a pessoas externas ao Poder Legislativo.

A regulao vai ter um conjunto de elementos que representam uma

funo normativa, ou seja, faz normas, mas no o Poder Legislativo; uma funo
de execuo da vontade da lei e da norma regulatria, sem ser o Poder Executivo; e
de soluo dos conflitos de interesse, sem ser o Poder Judicirio; portanto, j se v
que regulao e regulamentao no so a mesma coisa.

A regulamentao se limita edio de um Decreto, que , no Direito

brasileiro, privativo do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, IV). Outras
autoridades no podem fazer regulamentaes (no sentido constitucional da
expresso). Baixam instrues, portarias e resolues. Todos esses atos (em
especial, os de regulamentao) so editados por autoridades polticas, informados
por critrios polticos da maioria que as conduziu ao poder no processo eleitoral
majoritrio de traduo da vontade da lei. Como no so, necessariamente,
tcnicos, no ponderam custos e benefcios23.

Esse o papel da regulao, isto , testar, tecnicamente, a

ponderao entre os custos e benefcios na interveno de um determinado
segmento, de modo que a norma s vai ser eficiente se os benefcios forem iguais
ou maiores que os custos envolvidos na sua implementao, que envolve uma
restrio de liberdade. Somente com o cumprimento desse dever jurdico que se
afasta a responsabilizao da agncia. O dever jurdico de atribuir pesos aos
interesses envolvidos e assegurando a participao dos interessados no devido
processo legal. Do contrrio, a eventual reduo da lucratividade enseja o dever de
reparao do prejuzo causado.

A liberdade um valor supremo acolhido pelo ordenamento jurdico e

s pode ser reduzido se houver um outro valor, no caso concreto, equivalente ou
que prepondere sobre ele.

23

Um exemplo pode se dar na interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que concerne

apresentao do preo do produto. Ocorria um problema quando o consumidor levava um produto
com o preo exposto na gndola e com cdigo de barra na embalagem. Ao chegar no caixa, o valor
era, muitas vezes maior, gerando um constrangimento para o consumidor. A ttulo de regulamentar o
Cdigo de Defesa do Consumidor, que diz que o preo do produto deve ser apresentado de forma
ostensiva, por um critrio meramente poltico, resolveu-se voltar etiqueta afixada no produto sobre
o cdigo de barra. Ora o termo ostensivo conceito jurdico indeterminado, que depende de uma
interpretao, que pode ser poltica ou tcnica. Ao optar-se pela interpretao poltica, pela afixao
da etiqueta surgiram novos custos: de compra da etiqueta; numa economia inflacionria, a constante
colocao de novas etiquetas no produto; perda de agilidade no caixa, gerando fila, que muitas
vezes afugenta a clientela, obrigando contratao de mais empregados nos supermercados. Num
regime de livre iniciativa, esses custos podem, perfeitamente, ser repassados para os preos dos
produtos. Assim, a ttulo de se defender o consumidor, elevou-se o preo dos produtos. Tivesse a
deciso passado pelo critrio tcnico de ponderao entre os custos e benefcios dessa orientao,
essa norma no atenderia o conceito de eficincia e no teria sido adotada porque no teria
motivao suficiente para tanto; poderia ser empregada uma outra soluo. Por exemplo, uma
pesada multa para os casos em que o preo da gndola fosse diferente do preo constante do
cdigo de barras.

H quem use a mesma terminologia para afirmar que as agncias

reguladoras no tm poder regulamentar ou normativo algum, posto que privativo
do Chefe do Poder Executivo, exceo aberta, apenas, s agncias reguladoras do
petrleo (CF, art. 177, 2, III) e das telecomunicaes (CF, art. 21, XI), porque
foram constitucionalmente previstas. Como dito, a previso foi de regulao, que
no se confunde nem substitui o poder regulamentar. Nos casos em que houve
previso constitucional dessas agncias, no se deu discricionariedade ao
legislador ordinrio para cri-las ou no. Isso no significa que a lei no possa
escolher outros segmentos a serem objeto de regulao e de criao de agncia
reguladora, nem, muito menos, que a lei no pode transferir ao regulador a
competncia para baixar as normas que explicitem os princpios e comandos gerais.

A regulamentao disciplina o atendimento de interesses gerais; a

regulao, de interesses coletivos numa sociedade plural, na qual a cada grupo
social corresponde um ordenamento jurdico, estatal ou privado (auto regulao).

Ademais, a regulao que no se limita edio de normas, que

passam a fixar um critrio de como a agncia interpreta um determinado dispositivo
legal ou um princpio constitucional. Ressalte-se que existem as normas gerais,
baixadas pelo colegiado e as de implementao da vontade do colegiado, por
normas de dirigentes isolados de cada unidade da agncia reguladora. Estas devem
obedincia norma geral, lei e Constituio, que representam a moldura
regulatria original do ordenamento regulatrio, com motivao tcnica, calcada na
ponderao entre custos e benefcios.

10. A regulao normativa

Examinando cada uma das etapas da regulao, a primeira delas, a

funo normativa tem sido muito criticada porque se entende que a norma
reguladora cria obrigao sem ser lei, o que violaria o Princpio da Legalidade.

Existem trs teorias que justificam a plena validade desse tipo de

norma: a Teoria da Transmisso Democrtica, pela qual a lei, fruto do processo

democrtico, reconhecendo o distanciamento do legislador em relao ao mercado
que est sendo regulado, atribui a agentes envolvidos com a realidade regulada o
poder de editar normas e comandos necessrios para o desenvolvimento eficiente
do setor.

H quem diga que tal transmisso uma delegao de poderes, o

que implicaria em reconhecer que ao Legislativo poderia caber a funo de
concretizar a vontade da norma; na verdade dessa funo, tipicamente
administrativa, de concretizar a vontade da norma, sem liberdade poltica de faze-lo
ou no, que se est a tratar. Para tanto, podem ser necessrios comandos
normativos tcnicos, interpretativos da vontade da lei (norma de segundo grau, que
existe em decorrncia de uma anterior), com vistas ao seu cumprimento eficiente.
uma deciso tcnica, normatizar para uma generalidade de casos (quando esto
em jogo interesses homogneos de grupos como na defesa do consumidor) ou
orientar por ato especfico.

Pela Teoria da Especializao, o legislador reconhece que tal agente

deve ser um especialista na matria, com notrio conhecimento sobre o segmento
regulado. O legislador, como generalista, no entende de cada segmento regulado,
mas sabe que, dada a sua relevncia para o desenvolvimento, justificando a
regulao, deve ter funcionamento eficiente, de modo a atender os interesses da
coletividade regulada. Portanto, nada mais voltado para o Princpio da Eficincia
que ele atribua - poder de explicitar as obrigaes genricas contidas na lei a quem
tem esse conhecimento. O dever de atender eficientemente os consumidores e
operadores um dever legal; o que a norma reguladora faz explicitar
tecnicamente o modo pelo qual se opera o atendimento desse dever. A fonte da
regulao no a norma reguladora, mas a lei.

A terceira teoria exige a Legitimao pela Participao, ou seja, todas

as normas regulatrias, antes de editadas, devem ser submetidas a um processo de
consulta pblica, seja por internet, pedidos de informao e/ou subsdios, coletas de
opinio e audincias pblicas, para que essa norma receba da coletividade, dela
destinatria, contribuies para o seu aprimoramento. Isto porque a regulao um

processo que busca identificar e otimizar interesses em tenso (de consumidores,

que querem o menor preo possvel, e de fornecedores, que querem o maior lucro
possvel). preciso se buscar um ponto timo de equilbrio, preservando tanto a
estabilidade financeira do fornecedor como o poder aquisitivo do consumidor. Essa
participao um instrumento legitimador da norma que explicita obrigaes,
buscando conciliar os interesses identificados.

Vale explicitar que no deve ser considerada vlida a regulao que

no se submete aos processos de democracia participativa. O conceito de
democracia procedimental se relaciona diretamente com o princpio do devido
processo legal, que representa garantia para a imposio de obrigaes e a retirada
de direitos. Ora, se a regulao representa um processo de ponderao de
interesses em conflito, no direito de participao que esses interesses se
apresentam e se tornam conhecidos, de modo a serem valorados; como da vai
resultar a diminuio de algum direito em proveito de outro, mais relevante no caso
concreto, esse resultado s pode decorrer do devido processo legal.

Tal processo pressupe a convocao dos interessados, o exame

tecnicamente motivado dos argumentos apresentados de modo a demonstrar que
foram considerados e deciso proporcional. Frise-se que exatamente a questo
tcnica que justifica a atribuio de competncia aos agentes reguladores para
explicitarem os comandos legais, que, na sociedade desenvolvida, se limitam a
traar diretrizes e metas a serem atendidas pelos executores da lei.

11. A regulao executiva

Como a regulao mais ampla que o aspecto normativo, cumpre

abordar a regulao executiva, que passa a ser o tratamento, no caso concreto,
dos interesses de um determinado setor relevante. Esses atos vo ser de atribuio
do direito de ingresso no mercado (a licena, a autorizao, a concesso, o registro
de um determinado operador, enfim, atos que legitimam, aps um processo de
controle exercido pelo regulador, o direito de exercer uma atividade econmica).

Esse ingresso seguido de um constante acompanhamento da atuao do agente

econmico no mercado, sendo orientado, usualmente, por normas gerais.

No significa dizer que onde no exista a norma reguladora no possa

haver o ato executivo da agncia reguladora. A regulao pode se desenvolver
tanto pela normatizao geral (rulemaking), como pela definio, de ofcio, no caso
concreto, de uma determinada situao (adjudication). Edita-se um ato ordinatrio
aplicvel ao caso concreto porque, nem sempre, o regulador tem condio de
conhecer previamente o problema surgido no mercado. Como dito, a velocidade dos
fatos no mercado nem sempre compatvel com a capacidade de previso da sua
ocorrncia pela Administrao.

Outros atos de regulao executiva so os relacionados fixao,

reajuste e reviso de tarifas, atos de fiscalizao e a imposio de ordens sobre a
aquisio, manuteno e substituio de bens e pessoas vinculadas atividade
regulada. At mesmo a criao de empresas estatais um ato regulatrio
executivo, j que a presena do Estado em um determinado segmento econmico
pela criao de uma estatal passa a impactar a concorrncia, influenciando o
comportamento dos competidores em relao sua existncia.

Importante instrumento de regulao executiva a interpretao

regulatria.

Nem sempre a generalidade da lei ou da norma regulatria vai se

adequar s peculiaridades do caso concreto, o que impe um juzo tcnico
semelhante ao que o magistrado adota para decidir com equidade, de modo a
atender finalidade da norma e, no caso da regulao, ponderar adequadamente
entre custos e benefcios, de modo a que estes preponderem sobre aqueles.

Um dos casos mais freqentes de interpretao regulatria ocorre

quando uma norma regulatria define padres mais brandos para situaes outrora
mais gravemente reprimidos. Nesse caso, no cabe, em relao s penalidades
anteriormente impostas a automtica retroatividade, tal como aplicada no direito
penal em benefcio do acusado. Isto porque a regulao se adequa a uma

determinada situao de mercado em que o dano causado por uma conduta pode
ser grave a ponto de ensejar uma punio proporcional, de modo a restabelecer o
equilbrio do sistema. A regulao, por essncia, tende a ser temporria, at corrigir
as falhas de mercado, hiptese em que ensejar a desregulao, mas sem desfazer
os atos do passado.

12. A regulao judicante

A mesma autoridade que atribui um direito de ingresso pode, tambm,

determinar o afastamento de um determinado operador no mercado24. Tal deciso
deve ser, como as demais, antecedida de ponderao tcnica entre os custos e
benefcios. Trata-se da regulao judicante, que envolve a soluo de conflitos
entre os operadores num determinado segmento econmico.

A regulao judicante vai diferir do processo administrativo normal que

existe na Administrao Pblica por conta do Princpio da Subsidiariedade, por fora
do qual o Estado s adquire competncia quando ultrapassadas as foras da
sociedade para atender seus interesses.

No

processo

regulatrio

de

soluo

de

conflitos

se

tem,

obrigatoriamente, uma etapa em que se deve procurar compor amigavelmente o

litgio. Pela via da conciliao, classificando os interesses em tenso, aproximamse as partes, para que elas, uma vez alertadas para os interesses que esto em
jogo, procurem compor o conflito, chegando a um resultado de consenso. O agente
regulador no chega a assumir a direo dessa soluo, fazendo, simplesmente, o
papel de apresentador de uma parte a outra, de um interesse ao outro, para que os
envolvidos, ento, examinando o ponto em conflito, cheguem, por suas prprias
foras, a uma deciso.

No chegando a conciliao a bom termo, a administrao regulatria

24

No caso da Agncia Nacional de Sade Suplementar, existe o instrumento da liquidao

extrajudicial das operadoras de sade, pela qual se afasta definitivamente uma determinada
operadora do mercado, por incompatibilidade em face dos comandos regulatrios, no caso de
agncias reguladoras de Servio pblico tal instrumento a declarao de caducidade ou de
encampao do contrato.

assume uma posio mais ativa, de propor solues para a controvrsia,

apresentando laudos, dados, registros e propostas objetivas em torno dos quais os
agentes regulados devem sopesar os riscos, interesses e benefcios que podem
resultar da manuteno ou no do conflito.

S a partir da frustrao dessa mediao que a agncia reguladora

assume o poder de impor s partes a soluo que ela entenda como, tecnicamente,
a mais adequada

a manter o equilbrio do setor regulado, sendo as partes

obrigadas a aceitar tal deciso.

H quem no reconhea a competncia para a arbitragem

regulatria. Isto porque, no Direito brasileiro (Lei n 9.307, de 23/09/96), a
arbitragem comercial exige um prvio compromisso arbitral, pelo qual as partes
acordam que qualquer conflito seja solucionado por um rbitro. Entretanto, a
arbitragem comercial, que trata de interesses disponveis, no se confunde com a
arbitragem regulatria (que lida com os interesses de uma coletividade afetada pelo
conflito) em razo de os comandos da Lei de Arbitragem no se aplicarem aos
segmentos regulados, salvo, por analogia, na parte procedimental.

No h qualquer violao ao Princpio da Autonomia da Vontade.

Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a
todo o ordenamento jurdico setorial que orienta o seu funcionamento, que tem
implcito o poder da agncia reguladora baixar normas estabelecendo limitaes
liberdade do contratado, interferindo nas relaes entre fornecedores e entre
fornecedor e consumidor. Este contrato relacional vai ser constantemente
fiscalizado e atualizado por normas emanadas da agncia reguladora e os conflitos
vo ser, possivelmente, solucionados pela via arbitral regulatria tambm.

Todo esse contexto integra o marco regulatrio, ao qual o regulado

voluntariamente adere ao pleitear um consentimento de polcia ou ao firmar um
contrato com a Administrao. A tanto no obrigado, mas integrando o segmento,
por deciso prpria, deve se submeter a todas as regras que orientam o seu
funcionamento.

Outra distino importante de chamar a ateno entre um processo

regulatrio e o processo administrativo ou judicial, que o processo regulatrio
fruto da competncia regulatria, que deve constantemente ponderar tecnicamente
entre custos e benefcios. O processo administrativo e o judicial tradicional so
voltados para solucionar um conflito que ocorre apenas entre as partes, fazendo
coisa julgada apenas para elas e voltado para o passado (o fato que originou o
conflito). No processo regulatrio, esse tipo de preocupao no esgota a
responsabilidade regulatria. A partir de uma deciso regulatria, a agncia
reguladora, sopesando custos e benefcios, fixa um entendimento acerca do que
deve ser a correta conduta ou o resultado eficiente, no apenas das partes
conflitantes, mas de todo o segmento regulado. Portanto a deciso regulatria
judicante voltada para o futuro e no para o passado; ela voltada para todo o
segmento regulado e no apenas para aquelas partes em conflito e, assim, deve
ponderar sobre o impacto que aquela deciso vai gerar no s sobre as partes, mas
sobre todo o segmento regulado.

Em funo dessa ponderao que a deciso regulatria pode optar

por substituir uma eventual penalizao de uma das partes, pela utilizao de
mecanismos que atendam ao Princpio da Proporcionalidade, buscando outras
tcnicas que, no necessariamente, a mais grave, de sano (de multa, interveno
ou liquidao judicial ou extrajudicial), mas pela via de acordos substitutivos
(Termos de Compromisso e Termos de Ajuste de Conduta, por exemplo). Sempre
existe a possibilidade da sano, fruto da regulao, ser substituda por uma
medida que, na ponderao de custos e benefcios, na viso prospectiva que deve
ter o regulador (voltado para o futuro impacto da deciso no mercado e no para o
passado, da origem do conflito) vai representar a traduo tcnica da melhor
soluo para o mercado e no apenas para o conflito.

13. A estrutura da regulao

Para que esta funo regulatria no seja corroda por critrios

polticos, para que os agentes reguladores no sofram a interferncia das
autoridades polticas que se concebe que a funo regulatria receba uma
estrutura diferenciada das demais entidades da Administrao Pblica, e a se

retoma a idia de agncias autnomas.

A autonomia no representa maior novidade no Direito Administrativo

brasileiro; as entidades da Administrao Indireta, criadas por lei ou com
autorizao em lei, sempre foram dotadas de autonomia, que as exclua da
subordinao hierrquica do Poder Executivo, sendo dotadas de personalidade
jurdica prpria. Ficavam e ainda ficam sujeitas a um controle finalstico e esto
submetidas direo superior da Administrao Pblica, que cabe ao Chefe do
Poder Executivo (CF, art. 84, II).

13.1. Comparao das agncias reguladoras com entidades com funes e

autonomia assemelhadas.

A criao de rgos e entidades dotados de maior autonomia tambm

prtica de longa data conhecida no Brasil; o Banco Central, o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE, a Comisso de Valores Mobilirios,
no mbito do ordenamento econmico, as Universidades, no mbito do
ordenamento social, bem como o Ministrio Pblico, as Procuradorias dos Estados
e os Tribunais de Contas, no mbito do controle sempre foram dotados de uma
maior autonomia. Em razo disso, os primeiros receberam a titulao de autarquias
especiais, enquanto que os ltimos permaneceram despersonalizados.

O CADE, antes da Lei n 8.884/94, que o transformou em autarquia

especial, inclusive j ostentou a condio de rgo autnomo (Lei n 6.137/62), o
que sempre criou embaraos doutrinrios para justificar uma inexistncia de
subordinao, que acabaria por comprometer a tecnicidade de seus julgamentos,
emanados de um colegiado composto de profissionais com notria especializao
no campo do Direito e da Economia. A anomalia acabou corrigida pelo atual formato
de autarquia especial, mas seus dirigentes no se submetem ao mesmo processo
de nomeao dos dirigentes das agncias.

O Banco Central tem sua estrutura e caractersticas previstas na no

artigo 192 da Constituio e na Lei n 4.595/64, recepcionada com fora de Lei

Complementar.

O BACEN, ainda que exera uma regulao sobre a moeda e sobre as

instituies financeiras, ainda no dotado de independncia, caracterizada pelo
mandato fixo dos seus dirigentes.

H quem sustente que o conceito de independncia de um banco

central estaria ligado diretamente sua competncia para formular polticas
pblicas. Isto, contudo, alm de no ocorrer, violaria o princpio democrtico. Afinal,
s quem deve ser encarregado da formulao de polticas pblicas isto , a
transformao em programas de ao governamental das expectativas e carncias
da coletividade quem recebeu a legitimidade para tanto, decorrente do voto da
sociedade num determinado projeto ou proposta.

A Comisso de Valores Mobilirios CVM foi criada pela Lei n

6.385/76, com o objetivo de definir polticas de organizao e funcionamento do
mercado de valores mobilirios, bem como regular a utilizao de crdito nesse
mercado, tendo como rgo dirigente uma presidncia, vinculada ao Ministrio da
Fazenda, composta de um presidente e quatro diretores, nomeados pelo Presidente
da Repblica.

A caracterstica dos mandatos fixos veio a ser recentemente

incorporada Comisso de Valores Mobilirios (Lei n 10.411/2002), que sempre
regulou o mercado de ttulos; a alterao do critrio de composio do colegiado,
contudo, no alterou a sua denominao para agncia reguladora.

O que macula o conceito de autonomia da CVM a previso de um

recurso hierrquico imprprio em matria disciplinar, por meio do qual estabelece
que compete ao Ministro de Estado da Fazenda instaurar tal processo, e cabendo
ao Presidente da Repblica julgar o mrito (art. 6, 4. Lei 6.385/76)

As Universidades tm sua autonomia contemplada no art. 207 da

Constituio Federal, abrangendo os aspectos administrativo, financeiro, patrimonial

e didtico-cientfico.

A Lei n 9.394/96 estabelece um critrio diferenciado de nomeao de

seus dirigentes.

No entanto, no tm as universidades um papel regulador, nem

mesmo sobre as instituies privadas de ensino.

J o Ministrio Pblico, cuja disciplina jurdica tratada no art. 129 da

Constituio. Sua direo cabe ao Procurador-Geral nomeado pelo chefe do Poder
Executivo; nos Estados h um processo de eleio de uma lista trplice, cabendo ao
Governador a Escolha do Procurador-Geral dentre os trs mais votados.

Sua funo, no entanto, de fiscal da lei, sem regular comportamentos

privados, ainda que tenha o poder de celebrar, como as agncias, acordos
substitutivos para composio de interesses de coletividades.

Igual funo de controle da legalidade exercem as Procuradorias dos

Estados, previstas no art. 132 da Constituio Federal, sendo a carreira estruturada
num rgo dotado de autonomia administrativa, mas sem funo de regulao do
mercado ou mesmo dos servios pblicos.

Enfim, o que se denomina agencificao pura tcnica de marketing.

Afinal, agncia o nome dado s estruturas norte-americanas de regulao, com o
objetivo de atrair o investimento privado para substituir o investimento estatal. Para
o investidor, mais fcil identificar a estrutura com que vai se relacionar em um
outro pas conhecendo o nome que j se habituou. No Brasil j houve, sem maiores
crticas, a era das superintendncias, institutos, servios autnomos, departamentos
(todos, alis, deveriam ser sinnimos de desconcentrao, sem atribuio de
personalidade jurdica, mas que, no Brasil, viraram Autarquias).

13.2. Peculiaridades das agncias reguladoras brasileiras

Visto que a funo regulatria no novidade e que, sendo funo

relacionada interveno estatal numa liberdade privada, que exige formato de
direito pblico (lidando com relaes de subordinao, ao contrrio do direito
privado, que lida com relaes de coordenao), a descentralizao de tal
cometimento s poderia se dar sob a forma autrquica, que, como tambm visto,
dotada de autonomia decorrente de sua personalidade jurdica prpria.

A especialidade da entidade se d na sua lei criadora e atribuidora de

um regime jurdico prprio, o que, como tambm visto, no privativo das agncias
reguladoras.

Tambm

se

justifica

autonomia

administrativa,

alm

da

independncia tcnica, porque preciso que a agncia reguladora seja dotada de

capacidade para acompanhar o mercado, cuja velocidade de funcionamento exige
que a estrutura administrativa dedicada a fiscaliz-lo e a orient-lo deva ser a mais
gil possvel, sob pena de ser ineficiente e no se justificar a sua existncia.

A peculiaridade est, portanto, na independncia.

A idia de independncia no quer dizer que a agncia hermtica

ao controle do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, mas, sim, que ela tem
imunidade em relao interferncia de critrios polticos na produo das suas
manifestaes de vontade.

A independncia tcnica, no sentido de que as

autoridades polticas no devem interferir no normal funcionamento da agncia.

Para preservar essa independncia que se previu uma direo

colegiada e no uma autoridade singular.

Com isso, reduz-se o impacto das presses sobre a autoridade com

poder decisrio em segmentos que envolvem grandes quantidades de pessoas,
empresas e recursos.

A segunda peculiaridade relacionada ao critrio de composio do

colegiado.

A agncia composta por autoridades escolhidas dentre pessoas com

notrio saber no segmento regulado, exatamente para se buscar o insumo tcnico
de orientao de suas atividades. Isso, no entanto, j se via no regime jurdico do
CADE, do BACEN e do Tribunal de Contas. Tal opo representa uma alternativa
ao modelo de composio tripartite, com representantes indicados pelo Poder
Pblico, pelos fornecedores de bens e servios e pelos consumidores (e/ou
usurios) de bens e servios; a regulao seria desenvolvida pelos interessados e
no por tcnicos eqidistantes dos interesses.

Uma vez indicadas pelo Poder Executivo, so submetidas ao controle

parlamentar, num processo de legitimao poltica, para, ento, serem nomeadas.
Isso tambm ocorre no BACEN e no caso de outras autoridades contempladas no
art. 52, VII, CF, cuja nomeao precedida da necessidade de sabatina e
aprovao pelo Senado Federal (ou das Casas Legislativas dos Estados e
Municpios).

O ponto particular e polmico est no perodo de vinculao s

funes. A nomeao do colegiado se d para o cumprimento de mandatos fixos e
no coincidentes com o mandato poltico de quem nomeia, de modo a no se
encerrarem todas ao mesmo tempo e serem nomeadas pela mesma autoridade
poltica.

O mandato fixo foi questionado no Poder Judicirio.

O questionamento decorreu do fato de a Constituio Federal prever

como formas de provimento de cargos pblicos apenas o concurso pblico, para os
cargos efetivos, e a livre nomeao, com livre exonerao, para os cargos de
confiana e funes gratificadas; ambas no se ajustam ao modelo previsto para os
dirigentes das agncias reguladoras.

Para estes, o mandato fixo resultaria numa estabilidade temporria

durante a vigncia de seu mandato.

Esse processo especial de investidura e responsabilizao no tpico

dos agentes administrativos, no podendo os agentes reguladores ser enquadrados
nessa categoria.
No entanto, o Egrgio Supremo Tribunal Federal25 entendeu que a
inconstitucionalidade estava na previso da submisso da exonerao do dirigente
na vigncia do seu mandato aprovao do Poder Legislativo, por ferir a autonomia
entre os Poderes. Assim, no se impede a exonerao na vigncia do mandato,
mas deve haver justo motivo. Ora, tal justo motivo, no direito brasileiro, apurado
no devido processo legal.

A idia preservar a independncia tcnica pela via da no vinculao

ao mandato poltico.

Da tambm se estabelecer mandatos no coincidentes entre si e

com o Chefe do Poder Executivo, o que amplia a transparncia, a legitimidade e o
direito das minorias, preservando a pluralidade e as vrias correntes polticas na
deciso que representa o resultado da ponderao de interesses.

Havendo mandato fixo, se no houver o cometimento de falta grave, a

autoridade no o perde por mais que discorde do Presidente da Repblica, do
Governador ou do Prefeito que nomeou o dirigente.

Outra peculiaridade a previso legal de uma quarentena; aps o

afastamento das funes, os agentes no podero exercer atribuies no segmento
regulado (previso semelhante existe no Cdigo de tica da Alta Administrao,
que, no entanto, no veio positivada em lei).

A representao judicial da Agncia, com prerrogativas processuais de

Fazenda Pblica, deveria ser exercida por sua prpria Procuradoria.

25

Adin 1.949-0

No entanto, numa equivocada interpretao da Lei Orgnica da

Advocacia Geral da Unio, tal papel tem sido atribudo Procuradoria Federal, que
integra o sistema jurdico da AGU.

Nega-se a autonomia da autarquia, sequer se exigindo um concurso

que exija conhecimentos especficos sobre o segmento regulado podendo haver
alterao da lotao de Procuradores revelia da direo da Agncia.

No deve ser confundida a fiscalizao tcnica, que cabe Advocacia

Geral da Unio, com uma ingerncia na atuao da agncia, sob pena de violao
da autonomia legalmente estabelecida.

O Ouvidor nomeado pela autoridade mxima da agncia para

mandato fixo, competindo-lhe receber pedidos de informaes, esclarecimentos e
reclamaes, respondendo diretamente aos interessados, bem como representar a
Agncia junto aos rgos de defesa do consumidor.

A Corregedoria fiscaliza a legalidade e a efetividade das atividades

funcionais dos servidores e das unidades da Agncia, sugerindo as medidas
corretivas necessrias, conforme disposto em norma interna.

Para o quadro de apoio da agncia havia sido previsto o regime

celetista, o que mereceu bice do Eg. Supremo Tribunal Federal (Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.310-1 DF; Relator Min. MARCO AURLIO), sob o
argumento de que o exerccio de funo de fiscalizao, inerente atividade
precpua do Estado, pressupe prerrogativas no agasalhadas pelo contrato de
trabalho, tal como previsto na Consolidao das Leis do Trabalho. (...) A ptica
externada no sentido de que as atividades exclusivas de Estado no podem ser
atribudas a prestadores de servios submetidos Consolidao das Leis do
Trabalho, devendo haver a subordinao a estatuto prprio.

Ainda no mbito das peculiaridades, as agncias reguladoras se

submetem a modalidades distintas de licitao, a saber, a consulta e o prego,
para situaes que no envolvam obras e servios de engenharia. O objetivo

dot-las de maior autonomia, como recomenda o art. 37, 8, CF, de modo a

acompanhar o mercado regulado com mais agilidade. O Eg. Supremo Tribunal
Federal, por maioria, no repudiou a novidade.26

Para evitar conflitos entre os agentes reguladores e o CADE, a

tendncia que se v das leis da ANATEL, da ANP, da ANTT e da ANTAQ no
sentido de que a entidade de defesa da concorrncia deve atuar nos casos em que
o regulador detectar condutas lesivas livre competio; evita-se, assim, a
duplicidade de regulaes, o que tambm pode ser alcanado por meio de acordos
e convnios; do contrrio, a duplicidade pode resultar em violao dos princpios da
economicidade (dois custos para a mesma ao) e da eficincia (pela inexistncia
de especializao de um dos agentes).

13.3. As principais agncias reguladoras no Brasil

A primeira agncia reguladora brasileira foi a Agncia Nacional de

Energia Eltrica, criada pela Lei n 9.427 de 26 de dezembro de 1996. Sua misso
proporcionar condies favorveis ao desenvolvimento do mercado de energia
eltrica com equilbrio entre os agentes econmicos, tendo como atribuies regular
e fiscalizar a gerao, a transmisso, a distribuio e a comercializao da energia
eltrica, atendendo reclamaes de consumidores e mediando conflitos entre as
partes, sempre em benefcio da sociedade; mediar os conflitos de interesses entre
os agentes do setor eltrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e
autorizar instalaes e servios de energia; garantir tarifas justas; zelar pela
qualidade do servio; exigir investimentos; estimular a competio entre os
operadores e assegurar a universalizao dos servios.

Tambm vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, a Agncia

Nacional do Petrleo - ANP foi criada pela Lei n 9.478 de 06 de agosto de 1997,
regulamentada pelo Decreto n 2.455, de 14 de janeiro de 1998, tendo por funo

Ver D. O. 31.08.98. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) 1668

DISTRITO FEDERAL Relator: MINISTRO MARCO AURLIO; Requerentes: PARTIDO
COMUNISTA DO BRASIL PC do B, PARTIDO DOS TRABALHADORES PT, PARTIDO
DEMOCRTICO TRABALHISTA PDT, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO PSB Resultado
da Liminar: Indeferida.

regular, fiscalizar, monitorar e contratar todas as atividades econmicas que

integram a indstria do petrleo, buscando atender as demandas da sociedade.
Trata de regular um monoplio a cargo da Unio.

No campo dos servios pblicos que comportam explorao

econmica, cite-se a ANATEL, a ANTAQ e a ANTT.

A Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), instituda pela

Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, tem, como principais atribuies: implementar
a poltica nacional de telecomunicaes; propor a instituio ou eliminao da
prestao de modalidade de servio no regime pblico; propor o Plano Geral de
Outorgas e o plano geral de metas para universalizao dos servios de
telecomunicaes; administrar o espectro de radiofreqncias e o uso de rbitas;
compor administrativamente os conflitos entre prestadoras de servios de
telecomunicaes; defender os direitos dos usurios; atuar no controle, preveno e
represso das infraes de ordem econmica, no mbito da atividade de
telecomunicaes; estabelecer restries, limites ou condies para transferncias
de concesses, permisses e autorizaes; e estabelecer a estrutura tarifria de
cada modalidade de servios prestados em regime pblico.

A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ), criada pela

Lei n 10.233, de 05 de junho de 2001, que visa regular as atividades porturias e
de transporte aquavirio, tem por finalidades implementar as polticas formuladas
pelo Ministrio dos Transportes, ao qual vinculada, bem como tambm pelo
Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte; e regular,
supervisionar e fiscalizar as atividades de prestao de servios de transporte
aquavirio.

A Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), instituda pela

Lei n 10.233, de 05 de junho de 2001 tem, como competncias: a concesso
explorao dos sistemas ferrovirio e rodovirio; permisso do transporte de
passageiros, no associados explorao de infra-estrutura; e a autorizao de
transporte de passageiros, por empresa de turismo e sob regime de fretamento,

transporte internacional de cargas, transporte multimodal e terminais. Deve

fiscalizar, coordenar, regular e supervisionar essas atividades.

No mbito do ordenamento social, cite-se a ANA, a ANS, a ANVISA e

a ANCINE.

A Agncia Nacional das guas, vinculada ao Ministrio do Meio

Ambiente, foi instituda pela Lei n 9.984, de 17 de julho de 2000. Alm de
responsvel pela execuo da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, a ANA deve
implantar a Lei das guas, de 1997, que disciplina o uso dos recursos hdricos no
Brasil, contribuindo, dessa forma, para a soluo de dois graves problemas do
Brasil: secas prolongadas, onde tem que haver um aumento da oferta de gua
juntamente com um gerenciamento de sua demanda, como, por exemplo, a adoo
de regras de racionamento; e a poluio dos rios.

Criada pela Lei n 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Agncia Nacional

de Sade Suplementar (ANS), tem por finalidade promover a defesa do interesse
pblico na assistncia suplementar sade, regular as operadoras setoriais - e
suas relaes com prestadores e consumidores e contribuir para o desenvolvimento
das aes de sade no pas, estando vinculada ao Ministrio da Sade.

A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), criada pela Lei

n 9.782, de 26 de janeiro de 1999, tem por finalidade promover a proteo da
sade da populao por intermdio do controle sanitrio da produo e da
comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive
dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados.
Alm disso, a Agncia exerce o controle de portos, aeroportos e fronteiras e a
interlocuo junto ao Ministrio das Relaes Exteriores e instituies estrangeiras
para tratar de assuntos internacionais na rea de vigilncia sanitria.

A Agncia Nacional do Cinema (ANCINE) foi criada pela Medida

Provisria n 2228-1, de 06 de setembro de 2001. entidade de fomento, regulao

e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica. Entre outros, seus

objetivos so estimular o desenvolvimento desta indstria; promover a integrao
das atividades governamentais a ela relacionadas; aumentar competitividade,
promover a auto sustentabilidade e articulao dos vrios elos de sua cadeia
produtiva, estimular a universalizao do acesso s obras cinematogrficas e
videofonogrficas, especialmente as nacionais e garantir a participao diversificada
das obras estrangeiras no mercado brasileiro.

14. As crticas e as propostas de reduo do poder das agncias

reguladoras

Vistas as caractersticas, preciso relatar que a novidade nem sempre

foi bem recebida.

As agncias causaram vrios tipos de insatisfao; aos liberais, por

representarem

instrumento da

interveno

do

Estado na economia;

aos

estatizantes, por viabilizarem os processos de desestatizao; ao legislador, por

exercerem funes que lhe eram tpicas, o mesmo ocorrendo no mbito do
Executivo e do Judicirio.

O fato que a classe poltica jamais se conformou com o fato de que

nem toda atividade administrativa envolve conceitos e decises polticas; por
exemplo, nada existe de poltico ao definir o horrio de um nibus passar numa
determinada rua, ou o limite de coliformes fecais aceitos na gua, ou o limite de
produtos qumicos nos alimentos enlatados, sem causarem danos sade, ou o
mximo de mistura de lcool na gasolina, sem destruir os motores.

Entendeu-se que, no raras vezes, as agncias tomavam decises

polticas.

Isso seria simples de se controlar, sem necessidade de mudana do

modelo; basta declarar a nulidade do ato, por violao aos princpios da legalidade

 porque a lei no lhes deu tal competncia e da legitimidade, pois s os eleitos

podem formular polticas.

No entanto, a chegada de um novo Governo, de oposio ao Governo

que instituiu as agncias, forou um reexame do quadro.

A primeira formalizao das crticas veio com o Projeto de lei n

413/2003, de autoria da Deputada Telma de Souza.

Tal projeto pretende alterar a redao do inciso VI do art. 3, da Lei

9.427, de 26 de dezembro de 1996, do 2 do art. 8, inclui inciso ao art. 18 e
altera a redao do art. 24 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, do art. 9 e
seu pargrafo nico, da Lei 9.986, de 18 de julho de 2000.

A proposta que a agncia reguladora tenha competncia para fixar

os critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6 do art. 15 da
Lei 9.074, de 07 de julho de 1995, mediante aprovao prvia do Ministrio de
Estado de Minas e Energia, alm de arbitrar seus valores nos casos de negociao
entre os agentes envolvidos.

A natureza de autarquia especial conferida Agncia continuaria a ser

caracterizada

por

independncia

administrativa, mandato fixo e autonomia

financeira, mas suprimida a expresso ausncia de subordinao hierrquica.

Pela proposta, o mandato dos membros do Conselho Diretor ser de

quatro anos, mas, com a alterao proposta ao art. 9, da Lei 9.986, de 18 de julho
de 2000, a exonerao dos Conselheiros e dos Diretores poder ser promovida
pelo Chefe do Poder Executivo em qualquer poca, em funo da prtica de ato
de improbidade administrativa, de condenao penal transitada em julgado, do
descumprimento injustificado do contrato de gesto e da no observncia das
polticas determinadas pelo Ministrio ou rgo Superior, podendo ainda a lei de
criao de a Agncia prever outras condies para a perda do mandato.

Segundo consta da Justificativa, a proposta, encaminhada nos termos

do art. 61 da Constituio Federal, contou com a nobre e valorosa contribuio do

Prof. Dr. Eros Roberto Grau.

Embora flagrantemente inconstitucional, por vcio de iniciativa, verificase que continua na linha preconceituosa de trata as agncias como um dos
modismos introduzidos no direito brasileiro por conta da ideologia neoliberal, cuja
idia central, colhida no exterior, a de que elas seriam dotadas de elevado grau de
independncia em relao ao Poder Executivo.

A partir da, desenvolve-se a construo de teoria que no encontra

apoio nenhum em nosso direito constitucional, propondo a separao entre polticas
de Estado e polticas de governo, que pretende sonegar aos governantes eleitos
pelo sufrgio universal qualquer interferncia nas primeiras.

Critica os mandatos com prazo certo de durao e a estabilidade, bem

como a prpria "independncia", que s deveria significar que as agncias no
sejam "capturadas" pelos agentes econmicos afetados pela regulao.

Como dito, a crtica no procede, j que claro que continuam sujeitas

s polticas pblicas governamentais que se destinam a implementar.

O mandato fixo e a estabilidade de seus dirigentes foram reputados

pelo Poder Legislativo como inconstitucionais, por no poderem os dirigentes ser
livremente nomeados e exonerados pelo Chefe do Poder Executivo, o que seria
incompatvel com o regime presidencialista, em especial, com o artigo 84, II, CF,
que no foi objeto da ADIN 1.949-0.

Ora, como dito, o mandato fixo e a independncia no retiram a

agncia da estrutura da Administrao, no a tornam imune a controles nem
inviabilizam a sua funo de implementao de polticas pblicas, que ,
justamente, sua razo de existir.

Na Casa Civil do Governo Lula, no entanto, se discute mais

tecnicamente o problema do poder das agncias reguladoras, pretendendo-se

oferecer projeto modificando algumas de suas competncias.

Segundo se tem notcia27, o objetivo submeter a preservao dos
mandatos fixos a um contrato de gesto e ao controle social, de modo que os
dirigentes deixariam de ser intocveis, como revela a matria. As licitaes dos
contratos de concesso retornariam para os ministrios, tal como ocorre nas
agncias estaduais, cabendo s agncias apenas a fiscalizao das polticas
decididas nos ministrios. Prope-se a extino da ANA e da ANCINE e
manuteno da ANS e da ANVISA. O Congresso poder convocar os dirigentes (o
que j pode fazer, sem necessidade de qualquer alterao) e a admisso de
tcnicos dever ser objeto de concurso (o que j previsto na Constituio, que, no
entanto, no veda a contratao de empresas e profissionais de notria
especializao).

Todas so matrias de controle poltico, no havendo injuridicidade,

mas, sem dvida, o inconveniente de causar insegurana jurdica aos investidores,
que confiaram num determinado cenrio.

Grave a proposta de interveno nos contratos, com modificao de

ndices contratuais de reajustes por ato de autoridades polticas no signatrias do
contrato e com atuao nele no prevista. Tratar-se- de ntida alterao unilateral
de clusula econmica do contrato, por fato do prncipe ou por violao especfica
do direito ao equilbrio. Tal mudana s pode ser aceita a ttulo de imposio
agncia de promover a reviso (e no de reajuste) do contrato se da aplicao do
ndice contratado resultar em desequilbrio contra o usurio dos servios ou contra a
Administrao contratante.

15. Controle das Agncias Reguladoras

Na verdade, todas essas preocupaes com o tal excesso de poder

27

Jornal O GLOBO de 21.05.2003, p. 19.

das agncias se resolveria, simplesmente, com um controle eficiente.

O objetivo do controle zelar pela concretizao do interesse pblico

(legitimidade), com atendimento dos princpios da legalidade e da eficincia,
cabendo ao controlador buscar uma interpretao adequada aos tempos em que a
norma editada e aplicada, devendo estar atento para as transformaes sociais
ocorridas, para que se possa dar o seu verdadeiro significado, sendo certo que o
agente regulador independente no deixa de a ele se submeter, ainda que protegido
contra a indevida interferncia poltica sobre o juzo tcnico que deve orientar sua
conduta.

claro que a existncia de um controle poltico inegvel, a comear

pela prpria inspirao do projeto de lei que d origem agncia, definindo-lhe as
competncias.

Nessa etapa se define, politicamente, as funes da agncia e a

estipulao de metas a serem implementadas.

O primeiro passo envolve a deciso poltica sobre a atribuio ou no

do poder concedente agncia ou se tal funo ficar com o poder central,
cabendo agncia a fiscalizao de sua correta execuo. A deciso pode
envolver, ainda, a atribuio de competncia para zelar pela atualizao dos
contratos, bem como se cabe agncia participar, como colaboradora, do processo
de formulao de polticas pblicas.

Passa-se deciso sobre a vinculao da agncia a um ministrio ou

secretaria.

Ponto relevante a definio da fonte de custeio da agncia e sua

autonomia oramentria. cedio que o valor cobrado a ttulo de taxa de regulao

tem sido cobiado pelo Poder central, para reduzir o dficit oramentrio de outras
unidades. Parece claro que a retirada de valores superavitrios de agncias
reguladoras para atendimento de outros rgos ou entidades representa no s
uma indevida interferncia na sua autonomia como tambm prova inequvoca do
valor excessivo cobrado a tal ttulo.

Outro ponto polmico o critrio de nomeao de dirigentes. O

comum tem sido a livre escolha, dentre profissionais de notria especializao no
segmento; possvel, no entanto, ser prevista uma representao institucional, por
meio

da

composio

tripartite

do

colegiado

precedida

de

indicao

de

consumidores, fornecedores e poder pblico; pode, inclusive, ser prevista a

indicao ou aprovao do colegiado por parlamentares.

Ainda nesse tema, cuida-se da questo da renovao de mandatos, da

definio acerca de serem ou no os mandatos coincidentes entre si e com o do
Chefe do Poder Executivo.

Embora o sistema seja de colegiado, h previso de um representante

legal da entidade, cabendo, por conseqncia, se definir a quem cabe a sua
escolha, a saber, se pelo prprio colegiado ou pelo Chefe do Poder Executivo. O
mesmo se diga quanto figura do Ouvidor, do Procurador-Geral e da estrutura de
cargos e empregos do pessoal de apoio.

Vale notar que a inexistncia de hierarquia no impede a previso de

recurso imprprio das decises da agncia. No entanto, sob o aspecto conceitual,
tal possibilidade deveria ser reservada, apenas, anulao e nunca revogao
de atos ilegais, como, por exemplo, a provocao da declarao de nulidade do ato
ilegal por invaso de uma competncia poltica que cabe ao poder central. Vale
notar que, quanto ao controle de legalidade, sequer seria necessria lei; afinal, o ato
ilegal no nasce vlido e nenhuma autonomia pode preserva-lo; a provocao da
declarao mero exerccio do direito de petio aos Poderes Pblicos, com

fundamento nos arts. 5, XXXIV, a, e 84, II, CF.

O Legislativo pode prever, ainda, um controle prvio das normas, para

evitar regulaes dplices ou ineficientes, exercendo um poder poltico de veto ou
de referendo, para o que tambm pode ser prevista uma estrutura no mbito da
prpria Administrao (o regulador do regulador). Outra possibilidade de controle
pode se dar pelo exame de decises regulatrias pela entidade de defesa da
concorrncia (aqui no proposto), como tcnica de manuteno de um sistema
integrado na interpretao do direito antitruste (ainda que os objetivos de cada
entidade sejam bastante distintos). Cite-se, tambm, a figura do Ouvidor.

Fundamental a previso do controle social das agncias pela

sociedade, pela participao prvia no ato de formulao das regulaes, na
fiscalizao do seu cumprimento e no referendo como instrumento para a sua
vigncia. Com isso, refora-se o papel das associaes, sindicatos, cmaras de
comrcio e demais grupos intermdios, dando legitimidade atividade regulatria.

Ainda no plano do controle parlamentar, cabe mencionar os

tradicionais pedidos de informao, as comisses parlamentares de inqurito, o
controle das contas, a sustao de atos normativos que exorbitem dos limites da lei.

No Judicirio, o controle da atividade regulatria teve incio com o

exame da razoabilidade das tarifas para o servio ferrovirio, que representava uma
situao de monoplio. A Corte Americana pretendeu, assim, limitar o poder das
legislaturas em ponderao com os direitos das companhias ferrovirias,
estabelecendo a doutrina do valor justo. As cortes passaram a resolver litgios e
prevenir excessos das autoridades regulatrias.

Uma das maneiras para forar os administradores a executarem as

leis de boa-f foi a atribuio de legitimidade a grupos de interesse para acion-los
quando no atendidos, introduzindo o direito de participao tanto nas deliberaes

como na atribuio de legitimidade para questionamento judicial. As agncias

deveriam demonstrar no s o critrio adotado como a escolha entre diversas
opes, o que exige que tenham ouvido muitos grupos. Esse controle social
decorreu de uma grande desconfiana na capacidade dos administradores
produzirem polticas bem balanceadas. O objetivo deixou de ser a preveno de
intromisses no autorizadas na autonomia privada para se destinar a assegurar
justa representatividade para todos os interesses envolvidos no exerccio do poder
normativo atribudo s agncias. Com isso, o regulador deve considerar os
elementos de fato e de direito constantes do processo normativo aberto, sob pena
de anulao da norma final pelos Tribunais. Deve ser elaborado um registro
completo da participao para que seja controlada a sua efetividade. Afinal, o
ordenamento passou a ser produzido por coletividades, que devem ser ouvidas na
hora de terem suas vidas alteradas pela regulao.

A dificuldade do controle judicial sobre as regulaes que os juzes

so generalistas e os reguladores especialistas; distantes da realidade das
operaes cotidianas, os juzes podem falhar em apreciar a complexidade dos
pontos, o que pode representar em ordens inapropriadas e com a arrogncia
decorrente

da

independncia

(impondo

suas

preferncias

polticas

aos

administradores que, ao contrrio dos juzes, esto sujeitos a controles); ademais,

os juzes s podem agir quando os litigantes levam o caso ao Judicirio e a deciso
enfoca o que ocorreu no passado e no as conseqncias do futuro; por fim, a
descentralizao e a hierarquia na organizao do Judicirio permitem que os
conflitos entre as cortes persistam por anos.

O importante, especialmente em sede de controle da previso de

agentes reguladores e da prpria atividade regulatria, entender que a evoluo
do sistema jurdico deve contemplar um modelo aberto, no sentido de que so
possveis tanto mutaes na espcie de jogo concertado dos princpios, do seu
alcance e limitao recproca, como tambm a descoberta de novos princpios; seja
em virtude de alteraes da legislao, seja em virtude de novos conhecimentos da
cincia do Direito ou modificaes na jurisprudncia dos tribunais. No se pode
fazer interpretao com os olhos voltados para o passado, sem considerar as

mudanas que refletem a prpria evoluo do pensamento e das expectativas da

sociedade em relao ao Estado.

Listados os instrumentos de controle, pode-se afirmar que todos so

potencialmente adequados ao controle da atividade regulatria da Administrao,
ainda que exercida por entidade dotada de autonomia e independncia as quais,
como visto, so exercidas dentro dos limites da Constituio e da Separao
Funcional de Poderes.

A prpria agncia reguladora pode controlar os seus atos sob os

aspectos da legalidade e da convenincia, da resultando a possibilidade de
anulao daqueles que contrariam a lei e, no que concerne ao aspecto da
convenincia, o ato, embora vlido, pode ser desfeito por revogao (no atingindo
os efeitos pretritos); no h necessidade da interferncia de outro Poder verbete
n. 473 da Smula do Supremo Tribunal Federal.

Quanto aos atos manifestamente ilegais, que representem mau uso da

autonomia ou da independncia, como no nascem vlidos, podem ter sua
declarao de nulidade produzida pelo Chefe do Poder Executivo, na forma do art.
84, II, CF, independentemente de previso em lei; esta s indispensvel para o
chamado recurso hierrquico imprprio, posto que no h tutela sem lei, que, de
resto, violaria a autonomia da entidade.

O Legislativo, com relao aos atos normativos, no pode nem anular

e nem revogar os atos considerados exorbitantes dos limites da lei, mas, tosomente sustar os seus efeitos na parcela que exorbite da legalidade, conforme
previsto no art. 49, V da CF (sem retir-lo do mundo jurdico).

Integrando a Administrao Pblica, a agncia reguladora fica sujeita

ao controle financeiro nos termos do art. 70 da Constituio Federal, que submete
s pessoas fsicas e jurdicas gestoras de bens e recursos pblicos ao exame do

Tribunal de Contas na apreciao dos valores apresentados.

Isso, contudo, no inclui no controle financeiro o exame de aes ou

omisses que no impliquem em gesto de recursos, sob pena de substituir-se ao
administrador competente, violando o princpio fundamental da Tripartio das
Funes do Estado.

J no que concerne ao controle jurisdicional, por fora do princpio

unidade da jurisdio, as decises dos rgos reguladores podem ser submetidas
apreciao do Poder Judicirio, o que no ocorreria no sistema do contencioso
administrativo, que prev uma instncia prpria para o controle dos feitos da
Fazenda Pblica.

Vale, no entanto, invocar o princpio da Separao de Poderes para

evitar a interferncia jurisdicional sobre a valorao tcnica e ponderao inerentes
regulao de setores da economia.

Assim, pode-se afirmar que a independncia no afasta a incidncia

dos controles administrativo, legislativo e judicial mas, apenas, a presso poltica
sobre os juzos tcnicos de ponderao emitidos pelo regulador, eqidistante dos
interesses envolvidos.

16. Concluses

O direito administrativo regulatrio envolve o estudo da funo da

Administrao Pblica de busca da eficincia de segmentos relevantes conduzidos
diretamente pelo setor privado; trata-se de funo tcnica, de implementao de
uma poltica regulatria que busque o equilbrio entre os interesses envolvidos
(Poder Pblico, Fornecedor e Consumidor), sempre com fundamento em lei.

Isso representa aplicao do princpio democrtico, com a definio da

moldura regulatria pelos representantes eleitos e pela participao da sociedade

nas decises regulatrias; tambm atende o princpio da legalidade, j que a lei
que define quais os conceitos a serem preenchidos pelo regulador, de acordo com
cada realidade histrica, geogrfica e econmica, sem inovar ou contrariar o seu
esprito, padres e limites.

A independncia no indispensvel para a existncia de regulao;

o relevante a valorao tcnica na interveno sobre as decises privadas em
setores relevantes, ponderando-se os interesses envolvidos, com vistas ao
atingimento do ponto timo. Os agentes reguladores so apenas estruturas para
proteger a funo contra a indevida interferncia poltica na prtica de atos
administrativos, submetidos ao dever de motivao tcnica resultante de
ponderao entre custos e benefcios. Como tais, se submetem ao controle
posterior da Administrao Pblica.

Os atos decisrios, especialmente os que retiram ou reduzem direitos,

devem ser submetidos ao devido processo legal, com previso de participao dos
interessados e, ao final, motivados, demonstrando-se a adequao da ponderao.

O controle dos atos regulatrios deve viabilizar o funcionamento

independente do agente regulador, cujo critrio de atuao informado por outras
cincias e no apenas pelo Direito; essa tecnicidade nas ponderaes e decises
regulatrias, atendendo a padres universais j experimentados pelas cincias e
pela prtica comercial e tecnolgica confere segurana jurdica aos investimentos,
com vistas eficincia no atendimento do interesse pblico.

Essa, enfim, a idia de regulao, de tcnica de interveno

ponderada na liberdade privada, com vistas ao eficiente funcionamento dos
mercados, que justifica a criao de uma estrutura autnoma e independente para a
sua implementao, livre de presses polticas, dando, assim, previsibilidade s
regras do jogo, reduzindo a insegurana jurdica do investidor com a estabilidade
normativa.

Impostos, Taxas e
Contribuies
como Fontes de
Receitas da
Administrao
Pblica
Jos Marcelo Martins Proena28

1. Introduo

O presente trabalho destina-se apresentao das competncias

tributrias no sistema constitucional brasileiro como fontes de receitas pblicas, bem
como a respectiva fiscalizao do cumprimento da ordem.
28

Graduao em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (1989), Mestrado

(1999) e Doutorado (2004) em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Atualmente Professor doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
professor titular da Faculdade de Direito Prof. Damsio de Jesus, Professor do Curso de Direito
Societrio da GVLAW. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Comercial,
atuando principalmente nos seguintes temas: Direito Societrio, Lei de Recuperao de Empresas,
Sociedades Annimas, Mercado de Capitais e Sociedades Limitadas.

Assim, aps uma sinttica introduo, que visa nica e exclusivamente

a ordenar a matria em um sistema maior o das receitas pblicas , e a
conceituao das diversas espcies tributrias tratadas, o presente trabalho
encontra-se subdividido de acordo com as pessoas jurdicas de direito pblico
dotadas de competncia tributria.
As receitas pblicas podem ser entendidas, de forma simplificada,
como o ingresso de dinheiro aos cofres pblicos para atendimento das suas
finalidades, uma vez que conforme preleciona Aliomar Baleeiro para auferir o
dinheiro necessrio despesa pblica, os Governos, pelo tempo afora, socorrem-se
de uns poucos meios universais: a) realizam extorses sobre outros povos ou deles
recebem doaes voluntrias; b) recolhem as rendas produzidas pelos bens e
empresas do Estado; c) exigem coativamente tributos ou penalidades; d) tomam ou
foram emprstimos; e) fabricam dinheiro metlico ou de papel.
As receitas pblicas podem ser classificadas sob diversos aspectos.
Mas, para o presente trabalho, o que verdadeiramente interessa a tradicional
classificao entre receitas pblicas originrias e derivadas. As receitas originrias
so aquelas que resultam da atuao do Estado na explorao de atividade
econmica, atuando sob o regime de direito privado, enquanto as receitas derivadas
decorrem do jus imperii do Estado atributo, esse, que lhe permite retirar do seu
povo parcelas de suas riquezas para a consecuo dos fins do Estado. Configuram
exemplos das receitas pblicas originrias o preo pblico, os dividendos de aes
de propriedade do Estado. Como receitas pblicas derivadas podem ser citados os
tributos e as multas.
Dessa colocao fcil perceber que a exigncia, pelo Estado, das
suas receitas derivadas pode trazer conseqncias negativas popularidade do
governante o que, em princpio e na maioria dos casos, no se verifica quando da
exigncia das receitas originrias.
A este trabalho foi destinado o estudo de um dos exemplos de receitas
derivadas os tributos , como forma de recebimento, pelo Estado, de receitas para
a consecuo dos seus fins. Entretanto, no demais ressaltar que no somente
por meio das receitas tributrias que o Estado deve cumprir todas as misses que
lhe so destinadas pelo Direito. Ao contrrio, importante no olvidar todas as
outras fontes de receitas pblicas, principalmente as originrias, relembre-se,
aquelas que em regra no impem uma impopularidade, e que sempre vm ligadas

a uma boa administrao pblica, a um Estado eficiente.

O tributo, fonte de receitas derivadas, encontra-se conceituado no art.
3o do CTN. No obstante as imensas discusses doutrinrias existentes, o conceito
legal que ser utilizado para os fins deste trabalho.
Assim, segundo o legislador, tributo toda prestao pecuniria
compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua
sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
Prestao pecuniria compulsria significa dizer prestao em dinheiro
no-voluntria, impositiva, prestao em dinheiro que independe da manifestao
da vontade do devedor. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir implica
dizer que o tributo deva ser pago em moeda corrente, no significando, entretanto,
que o tributo no possa ser pago por algo equivalente moeda, como faculta o
Cdigo Tributrio Nacional. Que no constitua sano de ato ilcito importa a clara
distino do tributo da multa, que configura a sano pela prtica de ato ilcito.
Institudo em lei implica a recepo, pelo direito tributrio, do princpio da legalidade,
especificando-o, contudo, para definir que somente a lei que pode instituir ou
majorar tributos, definindo-os como obrigaes ex lege. Cobrado mediante atividade
administrativa plenamente vinculada significa que a cobrana de um tributo deve-se
dar por ato administrativo vinculado, ou seja, no-discricionrio, devendo, assim, o
administrador pblico portar-se fielmente como descrito no mandamento legal para
a edio do ato do lanamento tributrio.
Tributo gnero do qual se extraem diversas espcies. Nesse sentido,
o art. 5o do CTN claro ao dispor que os tributos so os impostos, as taxas e as
contribuies de melhoria. Entretanto, em nvel constitucional, necessrio verificar
que, ao lado dessas trs espcies, previstas no citado art. 5o do CTN e tambm no
art. 145 da CF, ainda dentro do Sistema Tributrio Nacional da Carta Magna
encontram-se outras duas prestaes pecunirias compulsrias, em moeda,
institudas por lei, que no constituem sanes de ato ilcito e que devem ser
cobradas mediante ato administrativo plenamente vinculado ou seja, tributos ,
quais sejam: os emprstimos compulsrios (art. 148) e as contribuies especiais
(art. 149), que podem ser subclassificadas em contribuies sociais, contribuies
de interveno no domnio econmico e contribuies no interesse das categorias
profissionais ou econmicas.

Tendo em vista que o objetivo deste trabalho falar dos impostos, das
taxas e das contribuies como fonte de receitas da Administrao Pblica, no
restam dvidas, agora, de que estaremos tratando de fontes de receitas tributrias.
Os impostos so tributos no-vinculados ou seja, sua cobrana
independe de qualquer atividade especfica, relativa ao contribuinte , estando
previstos no art. 145, I, da CF e, em nvel infraconstitucional, no art. 16 do CTN.
As taxas so tributos vinculados, porque sua cobrana depende da
prestao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, ou do
exerccio do poder de polcia, encontrando-se previstas no art. 145, II, da CF e, em
nvel infraconstitucional, no art. 77 do CTN, que, nos seus arts. 78 e 79,
respectivamente, conceitua poder de polcia e servio pblico especfico e divisvel.
O poder de polcia, nas palavras do legislador, pode ser entendido
como a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica
ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78 do
CTN).
De outro lado, como outra hiptese de incidncia das taxas,
consideram-se servios pblicos especficos quando possam ser destacados em
unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e
divisveis quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um
dos seus usurios (art. 79, II e III, do CTN). Os servios so especficos quando
podem ser previamente determinados, destacados em unidades autnomas de
interveno, em reas delimitadas de atuao ou, para ser mais explcito,
conforme ensina o professor Roque Antonio Carrazza:
A doutrina de h muito vem distinguindo os servios pblicos gerais e
indivisveis daqueles que satisfazem interesses de pessoas individualmente
consideradas: os servios pblicos especficos e divisveis.
(...).
Portanto, os servios pblicos dividem-se em gerais e especficos. Os
servios pblicos gerais, ditos tambm universais, so os prestados uti universi, isto
, indistintamente a todos os cidados. Eles alcanam a comunidade, como um todo

considerada, beneficiando nmero indeterminado (ou, pelos menos, indeterminvel)

de pessoas.
No tocante s taxas, por fim, importante salientar que, nos termos do
2o do art. 145 da CF, no podero elas ter base de clculo prpria de impostos. A
previso constitucional, a nosso ver, de importncia capital para evidenciar a
diferena entre elas e os impostos que, respectivamente, so exemplos de
tributos vinculados e no-vinculados. Sendo a taxa um tributo vinculado, deve seu
montante ser quantificado de acordo com as despesas incorridas para a prestao
daquele determinado servio pblico especfico e divisvel, ou para o exerccio
regular do poder de polcia atividades, essas, indispensveis para a respectiva
cobrana. Os impostos, ao contrrio, por configurarem exemplo de tributos novinculados, tm regra outra para a quantificao devero eles ser quantificados,
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, nos exatos termos
do 1o do referido art. 145 da CF.
As contribuies de melhoria so tributos vinculados cuja cobrana
encontra-se vinculada valorizao imobiliria decorrente de obra pblica,
encontrando-se previstas no art. 145, III, da CF e, em nvel infraconstitucional, no
art. 81 do CTN, onde se verifica que referido tributo institudo para fazer face ao
custo de obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria, tendo como limite
total a despesa realizada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra
resultar para cada imvel beneficiado. Acerca dos limites, individual e total, para a
cobrana das contribuies de melhoria, com o advento da Constituio Federal de
1988, que sobre o assunto no se manifesta, muita discusso se travou,
encontrando-se os defensores da tese de que a limitao prevista no Cdigo
Tributrio se encontrava tacitamente revogada e os que defendem que a regra foi
recepcionada. Temos para ns que a regra se encontra recepcionada e no
necessitava de expressa previso constitucional, dada a natureza vinculada das
contribuies de melhoria.
Os emprstimos compulsrios somente podem ser institudos por lei
complementar para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade
pblica, guerra externa ou sua iminncia, ou no caso de investimento pblico de
carter urgente e de relevante interesse nacional, nesse caso devendo respeitar o
princpio da anterioridade tributria, encontrando-se previstos no art. 148 da CF e,
em nvel infraconstitucional, no art. 15 do CTN, que foi parcialmente recepcionado

pela Constituio Federal de 1988.

As contribuies especiais encontram-se previstas no art. 149 da CF,
e, como j aflorado, subdividem-se em contribuies sociais, de interveno no
domnio econmico e no interesse das categorias profissionais ou econmicas,
como instrumento de sua atuao nas respectivas reas.
Assim sendo, a questo que se impe a verificao da competncia
para a instituio e cobrana de cada uma dessas fontes de receitas.
Tendo em vista encontrarmo-nos organizados sob a forma federativa,
coexistem diversas entidades federativas autnomas e independentes (a Unio
Federal, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal), todas elas situadas no
mesmo plano de igualdade, motivo pelo qual no existe hierarquia entre elas.
Assim sendo, a Constituio Federal incumbiu-se de traar a
competncia legislativa de cada um desses entes, delimitando o campo de atuao
de cada pessoa jurdica de direito pblico interno, especialmente em matria
tributria.
Com relao s taxas e s contribuies de melhoria a Constituio
Federal traou competncia comum a todos os entes tributantes, justamente em
razo da natureza vinculada desses tributos ou seja, sua cobrana depende de
uma atuao especfica e direta do Fisco em relao ao contribuinte. Assim, o
Poder Pblico que promoveu a atuao estatal que poder cobrar esses tributos.
Com relao aos emprstimos compulsrios a Constituio Federal
explcita no sentido de que somente a Unio Federal, mediante lei complementar,
que poder institu-los. Trata-se de competncia exclusiva, portanto.
Da mesma forma ocorre com as contribuies especiais estabelecidas
no art. 149 da CF, traando a competncia exclusiva da Unio Federal, mas com a
exceo estabelecida no seu 1o, que autoriza aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios instituir e cobrar, dos seus servidores, contribuies para o custeio,
em benefcio destes, de sistema de previdncia e assistncia social.
No tocante aos impostos, dada sua natureza no-vinculada, maior
cuidado tomou o legislador constitucional, e agiu muito bem nesse sentido, porque
aqui que, tradicionalmente, reside a maior voracidade fiscal. Isso se d, repita-se,
em razo da natureza no-vinculada dos impostos, onde, como se percebe com
facilidade, maior interesse haver dos credores fiscais. Todos eles pode-se
afirmar, sem receio de errar se interessam por crditos no-vinculados, o que no

corresponder a uma verdade intransigente se se tratar de crditos vinculados.

Prova incontestvel dessa afirmao a verificao de que em todas as propostas
e discusses de reforma tributria muitas so as divergncias sobre as
competncias relativas aos impostos, mas, por outro lado, quase nenhuma
intransigncia aparece na discusso das competncias para a instituio e
cobrana das taxas e das contribuies de melhoria.
Assim que a CF, em seus arts. 153 a 156, traa as competncias
tributrias relativas aos impostos, fazendo-as privativas ou seja, discrimina quais
impostos podem ser institudos e cobrados por cada entre tributante, no permitindo
que qualquer deles invada competncia alheia, excepcionando referida regra nica
e to-somente em caso de guerra externa ou sua iminncia, quando, ento, a Unio
Federal poder instituir impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua
competncia tributria, os quais sero suprimidos, gradativamente, cessadas as
causas de sua instituio, nos exatos termos do inciso II do art. 154 da CF.
O art. 153 traa a competncia privativa da Unio Federal para os
impostos ordinrios; o art. 155 traa a competncia dos Estados, que tm
competncia para instituir somente impostos ordinrios; o art. 156 traa a
competncia dos Municpios, que tambm tm somente a competncia ordinria; e
ao Distrito Federal foi dada competncia para instituio e cobrana dos impostos
estaduais e municipais, nos termos do caput do art. 155 c/c a segunda parte do art.
147, ambos da CF.
Aos Territrios mesmo sabendo que atualmente nossa organizao
poltico-geogrfica no os prev no foi dada competncia tributria, o que se
observa da primeira parte do art. 147 da CF, uma vez que competem Unio, em
Territrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territrio no for dividido em
Municpios, cumulativamente, os impostos municipais.
Por fim, antes mesmo do estudo especfico das competncias
ordinrias relativas aos impostos dos entes que gozam de competncia tributria,
mister ressalvar que Unio Federal foi reservada ainda a competncia residual,
prescrita no inciso I do art. 154 da CF. Referida competncia residual implica que a
Unio poder instituir, mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo
anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de
clculo prprios dos discriminados nesta Constituio.
Efetivamente, para encerrar esta parte introdutria, indispensvel

ressaltar que as competncias tributrias traadas na Constituio Federal nos

artigos j aflorados no acarretam, em hiptese alguma, a titularidade de todas as
receitas das referidas competncias tributrias ao respectivo ente pblico, uma vez
que os arts. 157 a 162 da CF e 83 a 94 do CTN cuidam da chamada repartio de
receita, ou seja, prevem a obrigao traada em nvel constitucional de entrega de
parcela da receita auferida de alguns impostos para outros entes pblicos.

2. Impostos ordinrios da Unio Federal

2.1. Imposto de importao (II)

O imposto de importao (II), tambm chamado de tarifa aduaneira,

est disciplinado no art. 153, I, e seu 1o, da CF, como tambm nos arts. 19 a 22
do CTN e no Decreto-lei 37, de 18.11.1966.
Trata-se de imposto de competncia da Unio Federal, estando
diretamente ligado s relaes do Brasil com outros pases, razo pela qual
desejvel a uniformidade do tratamento tributrio, projetando-se no cenrio
internacional a personalidade jurdica e poltica da Federao como um todo, e no
de cada Estado-membro.
O contribuinte do imposto de importao o importador ou quem a ele
a lei equiparar, nos termos do art. 22, I, do CTN. considerada importador qualquer
pessoa, jurdica ou natural, regularmente estabelecida ou no, sendo suficiente a
introduo da mercadoria no territrio nacional com inteno de que aqui
permanea de forma definitiva. Tambm ser considerado contribuinte desse
imposto o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados em leilo
realizado pela alfndega, que poder lan-lo por homologao.
O imposto de importao instrumento relevante da poltica
econmica, atuando na proteo indstria brasileira, pois permite a essa competir
no mercado interno em condies de igualdade ou de vantagem com produtos do
exterior aspecto que sobrepe sua relevncia como fonte de arrecadao para o
Tesouro Nacional. Predomina, portanto, sua funo extrafiscal.
De acordo com o art. 19 do CTN, o fato gerador do imposto de
importao a entrada de produto estrangeiro no territrio nacional. A mercadoria
nacional ou nacionalizada exportada que retorna ao pas ser considerada, para fins

de incidncia do imposto, como estrangeira, estando, portanto, sujeita a tributao,

exceto quando ocorrer uma das hipteses do art. 1o, 1o, do Decreto-lei 37/1966,
alterado pelo Decreto-lei 2.472/1988 ou seja, quando: enviada em consignao e
no vendida no prazo autorizado; devolvida por motivo de reparo tcnico, para
conserto ou substituio; devolvida por motivo de modificao na sistemtica de
importao por parte do pas importador; devolvida por motivo de guerra,
calamidade pblica ou outros fatores alheios vontade do exportador.
O fato gerador ocorre na data da entrada dos produtos estrangeiros no
territrio nacional.
No tocante base de clculo, estabelece o art. 20 do CTN que a base
de clculo do imposto de importao ser: expressa na unidade de medida adotada
pela lei tributria, quando se tratar de alquota especfica; o preo normal de venda
que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo de importao, em condies de
livre concorrncia, para entrega no lugar de entrada no pas; o preo de
arrematao, no caso de produto levado a leilo, por motivo de apreenso ou
abandono, quando a alquota seja ad valorem.
O referido imposto no est sujeito ao princpio da anterioridade da lei,
porque nele h a predominncia de sua funo extrafiscal, podendo sofrer aumento
durante o mesmo exerccio financeiro, tudo nos termos do 1o do art. 150 da CF.
Alm disso, o mencionado tributo tambm considerado como uma exceo ao
princpio da legalidade, pois a CF, em seu art. 153, 1o, autoriza a alterao de
suas alquotas (mas no a base de clculo), dentro dos parmetros legais, por
intermdio de um decreto do Poder Executivo.

2.2. Imposto de exportao (IE)

O imposto de exportao (IE) est disciplinado no art. 153, II, e seu

o

1 , da CF e nos arts. 23 a 28 do CTN.

De acordo com o art. 153, II, da CF, compete Unio instituir e cobrar
impostos

sobre

exportao, para

o exterior,

de

produtos

nacionais

ou

nacionalizados.
O imposto de exportao tem funo predominantemente extrafiscal;
portanto, a ele tambm no se aplica o princpio da anterioridade (art. 150, 1o, da

CF), e o princpio da legalidade tambm se mostra atingido pelo art. 153, 1o, da
CF. Tal fato se d por ser o imposto de exportao instrumento da poltica
econmica. Estabelece o art. 28 do CTN que a receita lquida do imposto destinase formao de reservas monetrias, na forma da lei, em face de o imposto de
exportao ter funo ligada poltica econmica relacionada com o comrcio
internacional.
O fato gerador do imposto de exportao a sada, do territrio
nacional, de produto nacional ou nacionalizado, indicado em lista aprovada pelo
Poder Executivo, nos termos dos arts. 23 do CTN e 1o, 3o, do Decreto-lei
1.578/1977. Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedio da guia
de exportao ou documento equivalente.
Existem, aqui tambm, duas espcies de alquotas no imposto de
exportao: alquota especfica, expressa por uma quantia determinada, em funo
da unidade de quantificao dos bens exportados; e alquota ad valorem, indicada
em porcentagem a ser calculada sobre o valor do bem.
No tocante base de clculo, conforme estabelece o art. 24 do CTN,
ser ela: (a) a unidade de medida adotada pela lei, quando se trata de produto
sujeito a alquota especfica; (b) o preo normal que o produto alcanaria, ao tempo
da exportao, quando se tratar de produto sujeito a alquota ad valorem.
Ao Conselho Monetrio Nacional competem a expedio de normas
sobre a determinao da base de clculo do imposto e a fixao dos critrios
especficos. Compete-lhe tambm estabelecer pauta de valor mnimo para os casos
nos quais o preo do produto for de difcil apurao, ou suscetvel de oscilaes
bruscas no mercado internacional.
Segundo o art. 27 do CTN, contribuinte desse imposto o exportador
ou quem a lei a ele equiparar. Exportador, por sua vez, aquele que remete a
mercadoria, a qualquer ttulo, para o exterior, ou a leva consigo, no sendo
necessrio que seja empresrio, j que a exportao, como fato gerador do imposto
em causa, pode ser eventual e sem intuito de lucro. Porm, de um modo geral,
exportador um empresrio que habitualmente realiza as operaes de exportao
profissional.
O lanamento do imposto de exportao (como tambm do imposto de
importao) feito, geralmente, mediante declarao prestada pelo exportador. A

autoridade da Administrao Tributria, contudo, poder recusar qualquer dos

elementos dessa declarao.
A utilizao ou seja, a efetiva instituio e cobrana do imposto de
exportao eventual, ficando sua incidncia sob dependncia de certas situaes
ocasionais, ligadas conjuntura econmica.

2.3. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR)

O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR) est

disposto no art. 153, III, da CF e nos arts. 43 a 45 do CTN.
A competncia para criar o imposto da Unio; e, de acordo com o
2o do art. 153 da CF, esse tributo ser exigido conforme os critrios de
generalidade, universalidade e progressividade. Em outras palavras, a legislao e
os atos do Executivo referentes ao tema devem cuidar para que o tributo seja
cobrado sem distines subjetivas. Cumprindo tambm o princpio constitucional da
igualdade, o mencionado imposto dever ter alquotas progressivas.
O CTN estatui, em seu art. 43, que o fato gerador do imposto de renda
vem a ser a disponibilidade econmica (recebimento efetivo de acrscimo
pecunirio) ou jurdica (registro contbil de crdito de valor a favor do contribuinte)
de: (a) renda fruto do trabalho, do capital, ou da combinao de ambos; (b)
proventos de qualquer natureza (acrscimos patrimoniais no abrangidos no
conceito acima). Dispondo, no 2o: Na hiptese de receita ou de rendimento
oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o momento em que se dar
sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto referido neste artigo.
Dessa forma, o Cdigo Tributrio Nacional acabou por incluir
quaisquer tipos de aumento do patrimnio da pessoa fsica ou jurdica como fato
gerador do imposto de renda. justamente esse incremento que constituir a base
de clculo do imposto.
A base de clculo o montante real, arbitrado ou presumido da renda
ou dos proventos tributveis, conforme o art. 44 do CTN:
(a) Montante real para pessoas fsicas, determinando-se pelo

somatrio de todos os rendimentos anuais (salrios, aplicaes financeiras, ganhos

na alienao de bens etc.); para pessoas jurdicas, o regime de apurao pode ser
traduzido como o lucro contbil (receitas descontadas as despesas do exerccio),
ajustado por adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas pela
legislao tributria.
(b) Montante arbitrado se no houver meios de apurao do lucro
real, por ausncia de escritura comercial e fiscal, ou por recusa na apresentao de
livros e documentos, a autoridade fazendria poder estipular (de acordo com
critrios razoveis por exemplo, a mdia histrica do lucro da empresa) o lucro a
ser tributado. Trata-se, pois, de medida que visa a proteger o Fisco e evitar fraudes.
(c) Montante presumido utilizado pelas firmas individuais e pessoas
jurdicas cuja renda anual no ultrapasse determinados limites. Distingue-se do
lucro real por no haver a tributao sobre o efetivo acrscimo patrimonial, mas sim
sobre um lucro presumido.
O lanamento do imposto sobre a renda decorre da declarao que o
contribuinte fornece ao Fisco sobre o fato gerador do tributo. Em face dessa
determinao, a matria encontra-se controversa na doutrina e na jurisprudncia,
porquanto influi no termo inicial da contagem do prazo decadencial. Pode-se
afirmar, no entanto, que a corrente mais forte manifesta-se a favor do art. 150 do
CTN, que estabelece tratar-se de lanamento por homologao.

2.4. Imposto sobre produtos industrializados (IPI)

O imposto sobre produtos industrializados (IPI) est previsto no art.

153, IV, da CF, e nos arts. 46 a 51 do CTN.
Trata-se, portanto, de imposto de competncia privativa da Unio.
Considera-se produto industrializado o produto que tenha sido
modificado para o consumo (art. 46, pargrafo nico, do CTN). Industrializao
consiste em transformao, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou
renovao. Transformao a operao, exercida sobre a matria-prima ou produto
intermedirio, que importe obteno de um novo produto. Beneficiamento a
operao de modificao, aperfeioamento, alterao de funcionamento ou
aparncia do produto. Montagem a operao que rene produtos, peas ou partes

que resultam em um novo produto. Acondicionamento ou reacondicionamento a

operao que altera a apresentao do produto pela colocao de embalagem,
ainda que em substituio da original, salvo quando essa embalagem se destine ao
transporte da mercadoria. Renovao ou recondicionamento a operao exercida
sobre o produto usado, deteriorado ou inutilizado e que o renova ou o restaura para
utilizao.
O fato gerador do imposto sobre produtos industrializados, nos termos
do art. 46 do CTN, caracteriza-se: (a) pelo desembarao aduaneiro do produto
estrangeiro; (b) pela sada do produto industrializado do estabelecimento do
importador, do industrial, do comerciante ou do arrematante; (c) pela arrematao
dos produtos importados apreendidos, abandonados e levados a leilo.
O imposto sobre produtos industrializados deve ter alquota maior ou
menor, conforme a essencialidade do produto. O produto de primeira necessidade
deve ter baixa tributao, e o produto menos essencial deve receber tributao mais
elevada tudo nos termos do 3o, I, do art. 153 da CF.
Alm disso, deve ainda ser no-cumulativo, ou seja, o imposto sobre
produtos industrializados pago numa operao deve ser deduzido do imposto sobre
produtos industrializados a ser pago na operao seguinte tudo nos termos do
3o, II, do art. 153 da CF. Assim, na escriturao contbil, o imposto sobre produtos
industrializados que foi pago anteriormente, pelos fornecedores, deve figurar como
crdito, e o imposto sobre produtos industrializado que deve ser pago em razo da
sada do produto final deve figurar como dbito. Haver imposto a ser recolhido no
perodo quando o somatrio dos dbitos for maior que o dos crditos.
Essas caractersticas (da essencialidade e da no-cumulatividade) do
imposto sobre produtos industrializados, que tambm podem ser verificadas nos
arts. 48 e 49 do CTN, derivam da necessidade de se minimizar a eventual injustia
fiscal tributria inerente aos impostos indiretos, ou seja, aqueles que admitem
repercusso tributria (como ocorre com esse imposto e tambm com o ICMs, a ser
definido posteriormente).
O imposto sobre produtos industrializados tambm configura exceo
ao princpio da anterioridade, nos termos do art. 150, 1o, da CF; ou seja, a lei que
institui ou aumenta o referido imposto pode ser exigida imediatamente aps sua
publicao. Alm disso, tambm configura exceo ao princpio da legalidade, pois
permitido Unio aumentar ou reduzir sua alquota por meio de decreto do

Executivo, nos limites fixados em lei, de acordo com o art. 153, 1o, da CF. Tais
caractersticas decorrem do fato de o imposto sobre produtos industrializados ter
funo predominante extrafiscal, como ocorre com os impostos de importao e
exportao, j verificados.
O imposto sobre produtos industrializados no incide para produtos
destinados ao exterior, nos termos do art. 153, 3o, III, da CF. Trata-se de
verdadeira imunidade, uma vez que tal dispensa concedida por texto
constitucional.
A base de clculo do imposto sobre produtos industrializados pode ser:
(a) o valor do produto importado mais o imposto de importao e os encargos
aduaneiros e cambiais; (b) o valor da sada do estabelecimento importador; (c) o
valor do produto industrializado; (d) o valor da mercadoria ou de mercadoria similar,
quando se tratar de produto nacional; (e) o valor da arrematao em leilo.
A alquota consta em tabela prpria e pode ser estabelecida por
decreto do Poder Executivo, conforme acima explicitado.

2.5. Imposto sobre movimentaes financeiras (IOF)

Nos termos da Constituio Federal (art. 153, V), do Cdigo Tributrio

Nacional (arts. 63-67) e da Lei 5.143/1966 (com as alteraes dos Decretos-leis
914/1969 e 1.783/1980), o imposto de competncia da Unio, e seus recursos
destinam-se formao de reservas monetrias, aplicveis em conformidade com a
legislao especfica.
Atualmente, conforme disposto no art. 3o do Decreto-lei 2.471, de
1.9.1988, ratificado pelo art. 48 do Decreto-lei 2.219/1997, da Secretaria da
Receita Federal a competncia para administrar o tributo incluindo as atividades
de arrecadao, tributao, fiscalizao e de orientao s instituies responsveis
por sua cobrana e recolhimento e para aplicar as penalidades cabveis.
So vrias as espcies do imposto sobre movimentaes financeiras:

2.5.1. Imposto sobre operaes de crdito

2.5.1.1. Imposto sobre operaes de crdito realizadas por instituies

financeiras

Entende-se por operao de crdito o emprstimo de recursos

financeiros, assim considerado o fato econmico da cesso de dinheiro, geralmente
a ttulo oneroso, restituvel a prazo certo.
So modalidades do imposto sobre operaes de crdito, realizados
por instituies financeiras, os emprstimos financeiros e ttulos descontados.
O fato gerador a entrega do montante ou do valor que constitua o
objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado.
A base de clculo o montante da obrigao, compreendendo o
crdito principal e os juros.
Os contribuintes so as pessoas, fsicas ou jurdicas, tomadoras de
crdito.
As instituies financeiras so responsveis pela cobrana e pelo seu
recolhimento ao Tesouro Nacional.

2.5.1.2. Imposto sobre operaes de crdito realizadas por empresas de

factoring

A atividade dessas empresas consiste, basicamente, na prestao

cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, mercadolgica, gesto
de crdito, seleo de riscos, administrao de contas a pagar e a receber, compra
de direitos creditrios, resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de
servios nos termos do art. 15, 1o, III, da Lei 9.249/1995.
O fato gerador a entrega ou colocao disposio do alienante
do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigao.
Os contribuintes so as pessoas jurdicas ou fsicas que alienarem,
empresa de factoring, os direitos creditrios resultantes de vendas a prazo.
Os responsveis pela cobrana e pelo recolhimento ao Tesouro
Nacional so as empresas de factoring adquirentes dos direitos creditrios.

2.5.2. Imposto sobre operaes de cmbio

Entende-se por operao de cmbio a troca da moeda de um pas pela

moeda de outro (compra, venda e arbitragens de valor).

O fato gerador a entrega ou colocao disposio do interessado

de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente.
A base de clculo o respectivo montante em moeda nacional
recebido e entregue, ou posto disposio.
Os contribuintes so os compradores e os vendedores.
Os responsveis pela cobrana e pelo recolhimento ao Tesouro
Nacional so as empresas autorizadas a operar em cmbio.

2.5.3. Imposto sobre operaes de seguro

Entende-se por operao de seguro o contrato (aplice) entre uma

empresa (seguradora) e uma pessoa fsica ou jurdica (segurado) pelo qual a
primeira se obriga, mediante a cobrana de uma certa quantia (prmio), a pagar
segunda determinada importncia (indenizao) para compensar perdas e danos
decorrentes de eventualidades tais como acidentes, incndios, inundaes, roubos
(sinistros).
O fato gerador o recebimento do prmio. A base de clculo o
montante do prmio. Os contribuintes so as pessoas fsicas e jurdicas seguradas.
Os responsveis pela cobrana e recolhimento ao Tesouro Nacional
so as companhias seguradoras ou as instituies financeiras encarregadas da
cobrana dos prmios.

2.5.4. Imposto sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios

2.5.4.1. Imposto sobre operaes financeiras sobre ttulos, valores mobilirios

e aplicaes financeiras de renda fixa ou varivel

Genericamente, define-se ttulo como sendo o documento que certifica

a propriedade de um bem ou que comprova o direito de seu detentor de receber
determinado valor em data preestabelecida. Quando os ttulos se referem a bens ou
direitos mveis, so denominados valores mobilirios, ou simplesmente ttulos, ou,
ainda, ttulos de crdito.
O fato gerador a emisso, transmisso, pagamento ou resgate,
repactuao ou pagamento para liquidao de ttulos e valores mobilirios.

A base de clculo ser: (a) na emisso, o valor nominal mais o gio, se

houver; (b) na transmisso, o preo ou valor nominal, ou o valor da cotao em
Bolsa, como determinar a lei; (c) no pagamento ou resgate, o preo.
Os contribuintes so os adquirentes de ttulos ou valores mobilirios e
os titulares de aplicaes financeiras.
Os responsveis pela cobrana e pelo recolhimento ao Tesouro
Nacional so as instituies financeiras e demais instituies autorizadas pelo
Banco Central: Bolsa de Valores, de Mercadorias, de Futuros e assemelhados e,
ainda, a instituio que liquidar a operao perante o beneficirio final.

2.5.4.2. Imposto sobre operao financeira sobre operaes de pagamento

para a liquidao do resgate ou da cesso de ttulos, valores mobilirios e
aplicaes financeiras de renda fixa

Genericamente, define-se ttulo como o documento que certifica a

propriedade de um bem ou que comprova o direito de seu detentor de receber
determinado valor em data preestabelecida. Quando os ttulos se referem a bens ou
direitos mveis, so denominados valores mobilirios, ou simplesmente ttulos, ou,
ainda, ttulos de crdito.
O fato gerador o pagamento para a liquidao do resgate, cesso,
repactuao de ttulos e valores mobilirios.
Os contribuintes so as instituies financeiras e demais instituies
autorizadas

pelo

Banco

Central

que

liquidarem

mencionadas

operaes.

Responsveis pela cobrana e seu recolhimento ao Tesouro Nacional so os

prprios contribuintes.

2.5.5. Imposto sobre operaes com ouro, ativo financiero ou instrumento

cambial

O ouro ser considerado ativo financeiro ou instrumento cambial

desde sua extrao e em qualquer estado de pureza, bruto ou refinado quando
destinado ao mercado financeiro ou execuo da poltica cambial do pas, em
operaes realizadas com a intervenincia de instituies integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, na forma e condies autorizadas pelo Banco Central (art. 1o

da Lei 7.766, de 11.5.1989).

O fato gerador do imposto sobre operaes com ouro, ativo financeiro
ou instrumento cambial, : (a) se o ouro for oriundo de Municpio Brasileiro a
primeira aquisio do ouro, efetuada por instituio autorizada pelo Banco Central;
(b) se o ouro for oriundo do exterior o desembarao aduaneiro.
A base de clculo o preo de aquisio do ouro. O contribuinte a
instituio financeira, autorizada pelo Banco Central, que efetuar a primeira
aquisio. Os responsveis pelo recolhimento so os prprios contribuintes.

2.6. Imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR)

competente a Unio Federal para a instituio deste tributo, nos

termos do art. 153, VI, da CF e dos arts. 29 a 31 do CTN, encontrando-se
disciplinado pela Lei 9.393/1996.
Compete Secretaria da Receita Federal a administrao do imposto
territorial rural, includas as atividades de arrecadao, tributao e fiscalizao.
O fato gerador a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel
por natureza, localizado fora da zona urbana do Municpio, em 1o de janeiro de cada
ano.
A base de clculo o valor da terra nua tributvel (VTNt),
correspondente ao imvel. Para o clculo do valor da terra nua tributvel utiliza-se a
seguinte frmula:
VTNt = VTN x rea Tributvel
rea Total
O valor da terra nua o valor do imvel, excludos os valores relativos
a construes, instalaes, benfeitorias, culturas permanentes ou temporrias,
pastagens cultivadas e melhoradas e florestas plantadas. O valor da terra nua ,
portanto, composto do valor do solo acrescentado do valor de matas nativas,
florestas naturais e pastagens naturais.
O valor da terra nua refletir o preo de mercado de terras apurado em
1o de janeiro do ano a que se referir a declarao do imposto territorial rural.
A rea tributvel igual rea total acrescida da rea de interesse
ambiental de preservao permanente ou de utilizao limitada.
O valor do imposto ser apurado aplicando-se sobre o valor da terra

nua tributvel (VTNt) alquota correspondente, considerados a rea total do imvel

e o grau de utilizao (GU). O grau de utilizao a relao percentual entre a rea
utilizada pela atividade rural e a rea aproveitvel do imvel. A rea aproveitvel
aquela rea passvel de explorao agrcola, pecuria, granjeira, aqcola e
florestal; a rea total do imvel, excludas as de interesse ambiental de
preservao permanente, de interesse ambiental de utilizao limitada e as
ocupadas com benfeitorias destinadas atividade rural. A rea utilizada pela
atividade rural a poro da rea aproveitvel do imvel que, no ano anterior ao da
entrega da Declarao do Imposto Territorial Rural: (a) tenha sido plantada com
produtos vegetais; (b) tenha servido de pastagem, nativa ou plantada; (c) tenha sido
objeto de explorao extrativa, observados os ndices de rendimento por produto e
a legislao ambiental; (d) tenha sido objeto de explorao granjeira ou aqcola; (e)
tenha sido objeto de implantao de projeto tcnico; (f) tenha sido afetada por
ocorrncia de calamidade pblica de que resultou frustrao de safras ou destruio
de pastagens; ou, ainda, (g) tenha sido destinada execuo de atividades de
pesquisa e experimentao que objetivem o avano tecnolgico da agricultura.
A atual tabela de alquotas utilizada para o clculo do imposto territorial
rural, nos termos do art. 11 da Lei 9.393/1996, a seguinte:

Grau de Utilizao (GU em %)

rea total
do imvel

Mai
(em

aior que 80 or que 65 at 80

Maior
que 50 at 65

Maior
que 30 at 50

t 30

hectares)

At 50

0,20

0,40

0,70

,03
Maior que
50 at 200

,00
0,40

0,80

1,40

,07
Maior que

200 at 500

,00
0,60

1,30

2,30

,10
Maior que

500 at 1.000
Maior que

,30
0,85

1,90

3,30

,15

,70
1,60

3,40

6,00

1.000 at 5.000

,30

Acima de
5.000

,60
3,00

6,40

12,00

,45

O lanamento anual e por homologao, pois a apurao e o

pagamento do imposto territorial rural sero efetuados pelo contribuinte,
independentemente de prvio procedimento da Administrao Tributria, nos prazos
e nas condies estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a
homologao posterior.
A Declarao do Imposto Territorial Rural composta por dois
documentos: (a) Documento de Informao e Atualizao Cadastral DIAC,
destinado coleta de informaes cadastrais do imvel e de seu titular; (b)
Documento de Informao e Apurao do Imposto Territorial Rural DIAT,
destinado apurao do imposto.
A data e as condies de entrega da Declarao do Imposto Territorial
Rural so fixadas anualmente pela Secretaria da Receita Federal.

2.7. Imposto sobre grandes fortunas (IGF)

Referido imposto, previsto no inciso VII do art. 153 da CF, ainda no

foi institudo, em razo de no haver lei complementar aprovada que defina, dentre
outras questes, o que vem a ser grande fortuna.

3. Impostos ordinrios dos Estados

3.1. Imposto sobre transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens

ou direitos (ITCMD)

O imposto sobre transmisso causa mortis e doao de quaisquer

bens ou direitos est previsto no art. 155, I, da CF e nos arts. 35 a 42 do CTN, e
de competncia dos Estados e do Distrito Federal.
A funo do imposto sobre heranas e doaes fiscal, ou seja, tem
como finalidade gerar recursos financeiros para os Estados e para o Distrito
Federal.

0,00

O imposto incidir sobre a transmisso de qualquer bem ou direito

havido: por sucesso legtima ou testamentria, inclusive a sucesso provisria; e
por doao.
Ocorrero tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros,
legatrios ou donatrios.
Tambm sujeita-se ao imposto a transmisso de: (a) qualquer ttulo ou
direito representativo do patrimnio ou capital de sociedade e companhia, tais como
ao, quota, quinho, participao civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem
como direito societrio, debnture, dividendo e crdito de qualquer natureza; (b)
dinheiro, haver monetrio em moeda nacional ou estrangeira e ttulo que o
represente, depsito bancrio e crdito em conta corrente, depsito em caderneta
de poupana e a prazo fixo, quotas ou participaes em fundo mtuo de aes, de
renda fixa, de curto prazo e qualquer outra aplicao financeira e de risco, sejam
quais forem o prazo e a forma de garantia; (c) bem incorpreo em geral, inclusive
ttulo e crdito que o represente, qualquer direito ou ao que tenha de ser exercido
e direitos autorais.
A base de clculo o valor venal do bem ou direito transmitido,
expresso em moeda corrente nacional. Considera-se valor venal o valor de
mercado, do bem ou direito, na data da abertura da sucesso ou da realizao do
ato ou contrato de doao.
A alquota fixada por cada Estado, observada a alquota mxima
fixada pelo Senado Federal, atualmente estipulada em 8%.
O lanamento feito, em princpio, por declarao, pois o contribuinte
oferece ao Fisco os elementos necessrios ao respectivo clculo para,
posteriormente sua homologao, efetuar o pagamento do respectivo tributo.

3.2. Imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias

e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e
intermunicipal
e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem
no exterior (ICMS)

O imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e

sobre prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior, est

disciplinado na CF, principalmente em seu art. 155, II, e 2o (com seus 12 incisos)
e 3o.
inegvel a relevncia do entendimento das normas constitucionais
referentes ao imposto sobre circulao de mercadorias e servios, porquanto todas
as normas infraconstitucionais tributrias devem ser interpretadas coerentemente
com a Constituio.
Em nvel infraconstitucional o imposto sobre circulao de mercadorias
e servios encontra-se regulado pela Lei Complementar 87/1996, alterada por
diversas vezes.
O ICMs representa o imposto economicamente mais importante, pois
envolve maiores quantias. Nesse sentido, tem funo eminentemente fiscal, isto ,
seu principal objetivo a arrecadao de recursos financeiros.
Apresenta, outrossim, funo extrafiscal (quando seu objetivo a
interferncia no domnio econmico, estimulando ou no certa atividade
econmica), na medida em que poder ser seletivo em funo da essencialidade
das mercadorias e dos servios, nos termos do art. 155, 2o, III, da CF.
A competncia para instituir o ICMs privativa dos Estados e do
Distrito Federal.
No tocante aos seus fatos geradores, algumas observaes merecem
ser tecidas.
A operao a que se refere a lei mercantil, isto , deve ser regida
pelo direito empresarial, tendo por finalidade o lucro e por objeto uma mercadoria.
A circulao deve ser jurdica, ou seja, pressupe a transferncia de
titularidade da mercadoria, por fora de um negcio jurdico.
Entende-se por mercadoria o bem mvel destinado a venda ou a
revenda, de modo que os bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo no so
considerados mercadorias, com exceo da hiptese prevista no art. 155, 2o, IX,
a, da CF.
A obrigao surge pela sada da mercadoria do estabelecimento
comercial, tendo como sujeito passivo qualquer pessoa (fsica, jurdica ou, at, sem
personificao de direito) envolvida, em carter de habitualidade, com a prtica de
operaes mercantis (que, de modo geral, so o produtor, o industrial e o
empresrio).

No tocante aos servios de transporte o fato gerador desse imposto

a prestao, a terceiro, de um servio de transporte intermunicipal ou interestadual,
com contedo econmico, sob regime de direito privado. Ressalte-se que o servio
de transporte realizado totalmente dentro do territrio de um Municpio apenas pode
ser tributado por via de imposto sobre servios (ISS), de competncia privativa
municipal. O contribuinte o prestador do servio.
Com relao prestao dos servios de comunicao, mister frisar
que se entende por servio de comunicao a atividade de, em carter negocial,
algum fornecer a terceiros condies materiais para que a comunicao ocorra.
Por outro lado, incide ainda o ICMs sobre a produo, importao,
circulao, distribuio ou consumo de lubrificantes e combustveis lquidos e
gasosos e de energia eltrica, nos termos do art. 155, 2o, X, b, e 3o, da CF.
Destaque-se que os Estados e o Distrito Federal podem gravar com o ICMs uma,
algumas ou todas as operaes acima arroladas, desde que obedecido o princpio
da no-cumulatividade. Da mesma forma ocorre com o ICMs sobre a extrao,
circulao, distribuio ou consumo de minerais, nos termos do art. 155, 3o, da
CF.
A obrigatria no-cumulatividade do ICMS est prevista no art. 155,
2o, I e II, da CF, de modo que em cada operao ou prestao assegurada ao
contribuinte, de modo definitivo, uma deduo correspondente aos montantes
cobrados nas operaes ou prestaes anteriores.
O lanamento do imposto se d por homologao.
A Constituio Federal, em seu art. 155, 2o, X, a, b e c, exclui a
incidncia de ICMS em certos casos, como o de operaes que destinem ao
exterior produtos industrializados e sobre o ouro. As situaes nela descritas,
portanto, ficam fora do alcance da regra jurdica da tributao. Trata-se de
imunidades tributrias.

3.3. Imposto sobre a propriedade de veculos automotores (IPVA)

Trata-se do imposto disciplinado pelo art. 155, III, da CF.

A hiptese de incidncia a propriedade de veculo automotor. O
sujeito ativo o Estado onde o veculo estiver licenciado e registrado. Sujeito

passivo, segundo a Lei 4.955, de 27.12.1985, do Estado de So Paulo, o

proprietrio do veculo. Entretanto, o titular do domnio til e/ou o possuidor do
veculo so solidariamente responsveis pelo imposto, juntamente com o
proprietrio, sem direito a benefcio de ordem.
Trata-se de imposto vinculado ao veculo, de tal sorte que, em caso de
alienao, pago o imposto pelo antigo proprietrio, ainda que em outra unidade da
Federao, no ser exigido novo pagamento do adquirente.
A base de clculo o valor venal do veculo, fixado de conformidade
com seu peso, potncia, capacidade mxima de trao, ano de fabricao,
cilindrada, nmero de eixos, tipo de combustvel utilizado e dimenses. No Estado
de So Paulo os valores venais so anualmente reajustados no ms de dezembro
de cada ano, por meio de decreto do Poder Executivo.
Do produto da arrecadao do imposto, 50% pertencem ao Municpio
onde o veculo estiver licenciado, a includos os valores correspondentes
correo monetria e aos acrscimos decorrentes do recolhimento fora dos prazos
legais. Os restantes 50% constituem receita do Estado. Trata-se de obrigao da
repartio das receitas tributrias, imposta em nvel constitucional, como j aflorado.

4. Impostos ordinrios dos Municpios

4.1. Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU)

O art. 156, I, da CF e o art. 32 do CTN estabelecem que compete aos

Municpios instituir o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana.
Esse mesmo art. 32 do CTN estabelece que o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o
domnio til ou a posse de bem imvel, por natureza ou por acesso fsica, como
definido na lei civil, localizado na zona urbana do Municpio.
Estabelece o art. 33 do CTN que a base de clculo do imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana o valor venal do imvel, ou seja, o valor
pelo qual o imvel pode ser negociado no mercado imobilirio.
O art. 156, 1o, da CF dispe: Sem prejuzo da progressividade no
tempo a que se refere o art. 182, 4o, II, o imposto previsto no inciso I poder: I
ser progressivo em razo do valor do imvel; e II ter alquotas diferentes de

acordo com a localizao e o uso do imvel. Verifica-se, portanto, que, alm da

progressividade extrafiscal do IPTU, estabelecida pelo art. 182, referido, poder ele,
ainda, ser institudo pelos Municpios com alquotas variveis de acordo com o
valor, localizao ou uso do imvel urbano.
A progressividade de carter extrafiscal destina-se a induzir o
proprietrio a obedecer ao plano diretor do Municpio, cumprindo, assim, a funo
primordial da propriedade, que, consoante a natureza jurdica que lhe empresta a
doutrina de vanguarda, a de direito de destinao e ordenao social.
Nos termos do art. 34 do CTN, contribuinte do imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana o proprietrio do imvel, o titular do seu
domnio til ou seu possuidor a qualquer ttulo.

4.2. Imposto de transmisso inter vivos de bens imveis (ITBI)

O art. 156, II, da CF estabelece que compete aos Municpios instituir

imposto sobre transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os
de garantia, bem como cesso de direitos sua aquisio. Referido imposto est
disciplinado nos arts. 35 a 42 do CTN.
Assim, o sujeito ativo do imposto de transmisso inter vivos de bens
imveis o Municpio. Os fatos geradores do referido imposto so quaisquer atos
ou negcios jurdicos onerosos, independentemente de registro, que transfiram o
bem imvel, a qualquer ttulo (compra e venda, dao em pagamento, promessa de
venda inteiramente quitada e transcrita no Registro) ou os direitos reais sobre
imveis

(enfiteuse,

aforamento,

servides,

usufruto,

habitao

rendas

expressamente constitudas sobre imveis) e as cesses desses direitos reais.

Ressalte-se que referido imposto no incide sobre direitos reais de
garantia anticrese (o devedor entrega imvel ao credor, para que este, em
compensao da dvida, perceba os frutos e rendimentos do imvel) e hipoteca (o
devedor oferece bem imvel em garantia ao credor, para assegurar o cumprimento
de uma obrigao), bem como sobre a doao de imveis, que, por ser ato gratuito,
sobre ele incide o ITCMD, anteriormente comentado.
Por outro lado, nos termos do art. 156, 2o, da CF, o imposto previsto
no inciso II [transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens

imveis]: I no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao

patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de
bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa
jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento
mercantil.
Trata-se de imunidade especfica concedida pela Carta Magna,
configurando, portanto, uma limitao ao poder de tributar do Municpio.
Da anlise desse dispositivo, do ponto de vista econmico, percebe-se
a inteno de facilitar as incorporaes e fuses, ou, em termos genricos, a
concentrao de empresas, sob o pressuposto de que elas imprimem eficincia s
empresas o que atualmente pode ser questionado, tendo em vista a tutela da
concorrncia

em

nosso

ordenamento

jurdico,

por

meio,

em

termos

infraconstitucionais, da Lei 8.884/1994.

Caso a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil
negcios de empresas que exploram loteamento de terrenos, incorporao de
edifcios de apartamentos, compra desses para venda etc. , no haver a
imunidade citada. Essa atividade preponderante encontra-se definida no art. 37,
1o e 2o, do CTN.
A base de clculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos,
nos termos do art. 38 do CTN, ou seja, o valor do imvel para compra e venda
vista, segundo as condies usuais do mercado de imveis.
Quanto s alquotas, observado o art. 39 do CTN, deve-se respeitar o
limite fixado em resoluo do Senado Federal, que distinguir, para efeito de
aplicao de alquota mais baixa, as transmisses que atendam poltica nacional
de habitao.
O sujeito passivo, conforme estabelece o art. 42 do CTN, contribuinte
do imposto, qualquer das partes na operao tributada, como dispuser a lei.
Assim, necessrio se faz verificar em cada legislao municipal a previso
respectiva do titular da obrigao do pagamento da exao.

4.3. Imposto sobre servios de qualquer natureza (ISS)

A competncia para instituir o imposto sobre servios de qualquer

natureza dos Municpios, com base no art. 156, III, da CF, nos seguintes termos:
Compete aos Municpios instituir imposto sobre: (...) III servios de qualquer
natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
O CTN regulamentava referido imposto nos seus arts. 71 a 73, que
foram revogados pelo Decreto-Lei 406/1968, que correspondeu legislao bsica
do ISS, bem como pela Lei Complementar 56/1987. Ambos os diplomas legais
foram revogados pela Lei Complementar 116/2003. Os servios sujeitos tributao
pelo ISSQN, atualmente, so os constantes da lista anexa Lei Complementar 116
O fato gerador a prestao habitual e remunerada, por empresa ou profissional
autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, mesmo que no constituam atividade
preponderante do prestador de servio includo entre os listados pela Lei
complementar 116/2003. Os servios dessa lista ficam sujeitos apenas ao imposto
sobre servios de qualquer natureza, ainda que sua prestao envolva fornecimento
de mercadorias, nos termos do 2 do artigo 1 da Lei Complementar 116/2003,
que positivou o que antes j havia se tornado jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia Smulas 135, 156 e 167. Tambm esto no campo de incidncia do
imposto os servios provenientes do exterior do pas ou cuja prestao se tenha
iniciado fora do pas. O imposto tambm incide sobre os servios prestados
mediante a utilizao de bens e servios pblicos explorados economicamente
mediante autorizao, permisso ou concesso, com o pagamento de tarifa, preo
ou pedgio pelo usurio final do servio.
Ressalvadas as excees expressas na lista anexa lei complementar
116/2003, os servios nela mencionados no so sujeitos ao imposto sobre
operaes relativas circulao de mercadorias e prestao de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS), ainda que a
prestao envolva fornecimento de mercadorias. O imposto no incide sobre as
exportaes de servios para o exterior do Pas (desde que o resultado no se
verifique aqui no pas), a prestao de servios em relao de emprego, dos
trabalhadores avulsos e dos diretores e membros de conselhos de sociedades e
fundaes, bem como scios-gerentes e gerentes-delegados. Tambm no incide
sobre o valor intermediado no mercado de ttulos e valores mobilirios, depsitos
bancrios e operaes de crdito realizadas por instituies financeiras.
A base de clculo, de acordo com o modelo fornecido pela Lei

complementar 116/2003, pode ser organizada da seguinte forma: (a) servios em

geral alquota sobre o preo dos servios (art. 7o); (b) locao, sublocao,
arredamento, direito de passagem ou permisso de uso, compartilhado ou no de
ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, quando
prestados em mais de um municpio ser proporcional, conforme o caso, extenso
ou nmero de postes existentes em cada municpio (Art. 7 1`). O valor dos
materiais fornecidos pelo prestador de servios no se inclui na base de calculo,
nos casos de execuo por administrao, empreitada ou sub-empreitada de obras
de construo civil, hidrulica ou eltrica e outras semelhantes, inclusive sondagem,
perfurao

de

poos,

escavao,

drenagem

irrigao,

terraplanagem,

pavimentao, concretagem e instalao de produtos, peas e equipamentos (item

7.02 da lista anexa Lei complementar) . Tambm no se inclui na base de clculo
o valor dos materiais fornecidos em Reparao, conservao e reforma de edifcios,
estradas, pontes, portos e congneres, exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao de servios que
fica sujeito ao ICMS (item 7.05 da lista anexa Lei complementar) . As alquotas
so fixadas pelos Municpios em suas respectivas legislaes, mas os incisos I, II e
III do 3o do art. 156 da CF autorizam que lei complementar federal fixe as
alquotas mximas e mnimas do ISS. No h alquota mnima e a alquota mxima,
de 5%, nos termos do art. 8o da Lei Complementar 116/2003.
O contribuinte do imposto sobre servios de qualquer natureza o
prestador do servio, nos termos do art. 5 da precitada Lei Complementar.
Considerando-se o estabelecimento prestador de servios o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar servios, de modo permanente ou
temporrio, e que configure unidade econmica ou profissional, sendo irrelevantes
para caracteriz-lo as denominaes de sede, filial, agncia, posto de atendimento,
sucursal, escritrio de representao ou contrato ou quaisquer outras que venham a
ser utilizadas.
Em termos de iseno, prev o art. 2, da referida Lei Complementar
que o imposto no incide sobre: I as exportaes de servios para o exterior do
Pas; II a prestao de servios em relao de emprego, dos trabalhadores
avulsos, dos diretores e membros do conselho consultivo ou de conselho fiscal de
sociedades e fundaes, bem como dos scios-gerentes e dos gerentes-delegados;
III o valor intermediado no mercado de ttulos e valores mobilirios, o valor dos

depsitos bancrios, o principal, juros e acrscimos moratrios relativos a

operaes de crdito realizadas por instituies financeiras.
O artigo 3 da Lei complementar 116/2003 estabelece que o ISS
devido no local da prestao dos servios, estabelecendo que o servio considerase prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta
do estabelecimento, no local do domiclio do prestador, exceto nas hipteses
previstas nos incisos I a XXII do mesmo artigo, quando o imposto ser devido no
local: I do estabelecimento do tomador ou intermedirio do servio ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado no caso de prestao iniciada no
exterior do pas; II- da instalao dos andaimes, palcos, coberturas e outras
estruturas de uso temporrio; III da execuo de obra de construo civil e
respectivo acompanhamento e fiscalizao; IV da demolio; V das edificaes
em geral, estradas, pontes, portos e congneres (em reparao, conservao e
reforma); VI da varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, reciclagem,
separao e destinao final de lixo, rejeitos e resduos em geral;

VII da

execuo da limpeza, manuteno e conservao de vias e logradouros pblicos,

imveis, chamins, piscinas, parques, jardins e congneres, VIII da execuo da
decorao e jardinagem, do corte e poda de rvores; IX de controle e tratamento
do efluente de qualquer natureza e de agentes fsicos, qumicos e biolgicos; X do
florestamento, reflorestamento, semeadura, adubao e congneres; XI da
execuo dos servios de escoramento, conteno de encostas e congneres; XII
da limpeza e dragagem de rios, portos , canais, baas, lagos, lagoas, represas,
audes e congneres; XIII onde o bem estiver guardado ou estacionado, nos
casos de servios de guarda e estacionamento de veculos terrestres automotores,
aeronaves e embarcaes; XIV -

dos bens ou do domiclio das pessoas vigiadas,

seguradas ou monitoradas, no caso dos servios de vigilncia, segurana e

monitoramento; XV do armazenamento, depsito carga, descarga, arrumao e
guarda do bem, no caso desses servios prestados sobre bens de qualquer
espcie; XVI - da execuo dos servios de diverso, lazer, entretenimento e
congneres, no caso de parques de diverses, centros de lazer e congneres; XVII
do municpio onde est sendo executado o transporte municipal; XVIII do
estabelecimento tomador da mo de obra ou onde ele estiver domiciliado, no caso
de fornecimento exclusivo de mo de obra; XIX da feira, exposio, congresso ou
congnere a que se referir o planejamento, organizao e administrao; XX do

porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodovirio, ferrovirio ou metrovirio no caso

desse tipo de servio.

5. Impostos ordinrios do Distrito Federal

O Distrito Federal, nos termos dos arts. 155, caput, e 147, segunda
parte, ambos da CF, tem competncia para instituir os impostos ordinrios dos
Estados e dos Municpios. Assim, conforme aflorado anteriormente, o Distrito
Federal tem competncia para instituir seis impostos ordinrios.

6. A fiscalizao

Para a eficcia das normas que estabelecem a tributao, ao lado da

imposio de penalidades em caso de descumprimento, evidente a necessidade
da fiscalizao.
Assim, o CTN, nos seus arts. 194 a 200, prescreve regras para a
fiscalizao.
Ao iniciar os trabalhos de fiscalizao, a autoridade administrativa
deve lavrar os termos necessrios a fim de que reste documentado o incio do
procedimento. Frise-se que tal conduta de relevncia inegvel, pois influi no
cmputo do prazo decadencial, como garantia da defesa do contribuinte.
Os livros fiscais e empresariais obrigatrios devem ser conservados
at que ocorra a prescrio dos crditos tributrios.
Prev, ainda, o CTN, em seu art. 197, o dever de informar, que, frisese, no apenas do sujeito passivo das obrigaes tributrias, uma vez que,
mediante intimao escrita, terceiros previstos em lei so obrigados a prestar
autoridade administrativa todas as informaes de que disponham com relao aos
bens, negcios ou atividades da pessoa investigada. necessrio salientar que s
pessoas a que se impe o segredo profissional no se pode impor o dever de
informar.
A ttulo de sigilo fiscal, prev o Cdigo Tributrio Nacional a vedao
de divulgar, para qualquer fim, pela Fazenda Pblica e seus funcionrios, qualquer
informao, recebida em razo do ofcio, sobre a situao econmica do sujeito
passivo ou de terceiros.

Para maximizar a eficcia na fiscalizao, estabelece, ainda, o Cdigo

Tributrio Nacional que os entes tributantes, na forma estabelecida por lei ou
convnio, podem, para fins fiscalizatrios, trocar informaes e prestar mtua
assistncia.
Com o mesmo objetivo, as autoridades administrativas e seus agentes,
encontrando embarao para desempenhar suas funes, podem requisitar fora
policial, que tambm pode ser requisitada, se necessrio, para efetivao de
medida prevista na legislao tributria.

Bibliografia

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