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Direito Administrativo
Giuliano Menezes
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Willis Santiago Guerra Filho2 que; uma das caractersticas dos princpios jurdicos
que melhor os distinguem das normas que so regras sua maior abstrao, na
medida em que no se reportam, ainda que hipoteticamente, a nenhuma
espcie de situao ftica, que d suporte incidncia de norma jurdica. A
ordem jurdica, ento, enquanto conjunto de regras e princpios, pode
continuar a ser concebida, la KELSEN, como formada por normas que se
situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor grau de
abstrao ou concreo, em um ordenamento jurdico de estrutura
escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com o maior grau de
concreo, estariam aquelas normas ditas individuais, como a sentena, que
incidem sobre situao jurdica determinada, qual se reporta a deciso
judicial. O grau de abstrao vai ento crescendo at o ponto em que no se
tem mais regras, e sim, princpios, dentre os quais, contudo, se pode distinguir
aqueles que se situam em diferentes nveis de abstrao. Em suma, pode-se
diferenciar tais espcies, pelo diferente grau de abstrao, maior, nos princpios,
e menor, nas regras.
A nossa Constituio traz a previso de inmeros princpios jurdicos, que em
muitas ocasies, colidem com outros princpios constitucionais. Em outras
ocasies, h a coliso de duas regras, ou ainda, a coliso entre uma regra e um
princpio. A soluo para referidas situaes de conflito permite uma melhor
diferenciao das normas, em relao aos princpios.
Quando uma regra colide com um princpio, inquestionvel, como
afirmado anteriormente, que este prevalece sobre aquela, posto que as regras
encontram seus fundamentos nos princpios, que esto na base do
ordenamento jurdico. O conflito entre duas regras, resolve-se pelo
aniquilamento de uma delas, aplicando-se a outra, ou seja, uma das regras
afastada pela perda de validade, reputando-se a outra como vlida.
Helenilson Cunha Pontes3 nos ensina que duas regras jurdicas em oposio,
diante de um caso concreto, consubstanciam um conflito de regras. Os
conflitos entre regras jurdicas resumem-se a uma questo de validade, isto ,
quando para uma mesma situao de fato, duas regras aparecem para o
intrprete como igualmente aptas regulao do caso, a escolha de uma
levar necessariamente declarao de invalidade da outra, mediante a
aplicao de outras regras (de interpretao) tais como lex posterior derrogat
legi priori ou lex specialis derrogat legi generali. O fundamental que o conflito
entre regras reduz-se a uma questo de validade. Trata-se da aplicao das
regras clssicas de solues de antinomias (hierarquia, especialidade e critrio
temporal).
Tratando-se de conflitos entre princpios, a soluo bem distinta,
abandonando-se todos os mtodos clssico-liberais de soluo de antinomias,
tais como a subsuno ou o mtodo silogstico. Considerando a natureza do
princpio de grande generalidade, no referindo-se a um caso especfico,
comum, que diante de um caso concreto, dois ou mais princpios colidam.
2
GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed., So Paulo : Celso
Bastos Editor, pp. 52-53
3
PONTES, Helenilson Cunha, O Princpio da Proporcionalidade e o Direito Tributrio, 1 ed., So Paulo : Dialtica,
pp 33-34
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In ob. cit. p. 34
GODOI, Marciano Seabra de, Justia, Igualdade e Direito Tributrio, 1 ed., So Paulo : Dialtica, p. 119
6
In ob. cit. p. 45
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Princpio da Proporcionalidade
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individual que vai funcionar como seu guia de atuao. a vontade da lei que
vai orientar a sua atuao administrativa.
2.4)
Princpio da Legalidade
A Constituio Federal disciplina em vrios artigos o regime jurdicoadministrativo, consagrando um captulo inteiro Administrao Pblica (Arts.
37-43). Em seu artigo 37, caput, a Constituio Federal determina que a
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, este ltimo
acrescentado pela Emenda Constitucional n. 19/98. Entre eles, destaca-se o
Princpio da Legalidade.
Sendo o povo o titular do poder, o seu representante (administrador pblico)
no tem a liberdade para agir, segundo sua vontade. A sua atuao deve ser
previamente precedida de uma lei, posto que em ltima instncia, o povo
que legisla, atravs de seus representantes.
A matriz do princpio esta no art. 5, CF, sendo repetido ao longo da
Constituio no art 37, caput, no art. 150, I CF, dentre outros.
A legalidade na esfera administrativa deve ser vista de forma diversa da
esfera privada. No mbito privado, posso fazer o que a lei no probe, ou seja,
h espao para a licitude.
No mbito administrativo, no h espao para a licitude: ou legal ou
ilegal. O agente pblico s pode fazer o que a lei permite que ele faa. A
competncia administrativa pr-definida. S posso fazer o que a lei do meu
cargo permite que eu faa. Esta a razo pela qual os cargos pblicos devem
ser criados por lei, posto que a lei que vai atribuir competncia aos seus
ocupantes. Trata-se de legalidade estrita. O servidor pblico administra o
patrimnio pblico pertencente ao povo. Esse mesmo povo, numa democracia
representativa, elege seus representantes que iro elaborar leis que determinam
a atuao do servidor pblico.
PATRIMNIO PBLICO
POVO
Servidor Pblico
Representantes
LEIS
o Direito Administrativo um ramo do direito onde a legalidade estrita,
ou seja, qualquer atividade do administrador deve ser precedida de uma
prvia autorizao legal. o princpio da legalidade que melhor caracteriza o
Estado de Direito, ou seja, um Estado disciplinado por normas jurdicas, normas
estas que se impem ao prprio Estado.
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dificuldade de definir o que seja moral, sabe-se qual situao ftica est de
acordo com a moral ou no. No basta ser legal, tem que ser moral tambm. A
moralidade funciona como um vetor que deve nortear a atuao e a
interpretao do administrador pblico. Ao longo da Constituio Federal,
podem ser identificados vrios dispositivos que visam a proteo da Moralidade
Administrativa (art. 5, LXXIII e art. 37, 4, dentre outros)
2.12) Princpio da Inafastabilidade do Poder Judicirio.
Em nosso sistema, nada foge ao controle do Poder Judicirio (art. 5,
XXXV, CF). Nenhuma jurisdio administrativa pode, pela Lei Maior, dar a
palavra final. Inexiste a coisa julgada administrativa para o administrado, que
mesmo diante de decises desfavorveis na esfera administrativa, pode
socorrer-se do Poder Judicirio, para modificar as decises administrativas.
Referido princpio, tambm chamado de princpio da jurisdio nica, no
implica na necessidade de prvio esgotamento da instncia administrativa,
como requisito para a propositura de uma ao judicial. O administrado pode
propor uma ao judicial sem a necessidade de, previamente, esgotar a via
administrativa.
2.13) Princpio da Isonomia
A exigncia de um tratamento igual de pessoas que se encontram em
situao igual uma das grandes preocupaes do legislador constituinte de
1988. Em inmeros artigos, h uma referncia a este princpio.
importante ressaltar, no entanto, que a Isonomia, atualmente, vista como
um tratamento igual de pessoas que se encontrem em situao igual e,
desigual, de quem se encontre em situao desigual. O critrio que diferencia,
no entanto, deve ser um critrio razovel, cujo tratamento diferenciado seja
exigido, como meio realizao da justia.
2.14) Princpio da Responsabilidade do Estado
Este princpio decorre diretamente do Estado de Direito. Em um Estado
regido por normas jurdicas, estas obrigam-no tambm, ou seja, se
eventualmente, na realizao de suas atividades, causa o Estado prejuzo a um
terceiro, deve ser responsabilizado, patrimonialmente, pelos seus atos.
2.15) Princpio da Eficincia
O Poder Constituinte Derivado elevou este princpio a um nvel
constitucional. Consagrado pela legislao infraconstitucional, encontra-se o
mesmo previsto de forma expressa na Constituio no caput do art. 37. Em
substituio ao Estado Patrimonialista, que prevaleceu ao longo do sculo XIX
(Brasil Imprio), surgiu o Estado Burocrtico no final do sculo XIX e ao longo do
sculo XX. A emenda constitucional n. 19/98, que inseriu na Constituio o
princpio da Eficincia, teria inaugurado no Brasil o Estado Gerencial, que busca
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como
princpios
da
discricionariedade;
moralidade;
restritividade ou da legalidade estrita;
condicionamento da administrao
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que a lei especfica apenas autoriza a criao das mesmas (art. 37, XIX, CF), sendo
necessrio o arquivamento dos seus atos constitutivos para que adquiram
personalidade jurdica prpria. Seus empregados so celetistas A diferena entre
elas reside basicamente na composio do capital (100% pblico na empresa
pblica e misto pblico e privado na sociedade de economia mista) e na
organizao societria, posto que a sociedade de economia mista somente pode
organizar-se sob a forma de sociedade annima e a empresa pblica pode
organizar-se de outras formas, do ponto de vista societrio (S/A, LTDA, etc). Devese ressaltar ainda que h diferena entre as duas em relao ao foro competente
para julgar aes judiciais contra as mesmas, posto que a Constituio Federal
reserva o foro federal (Justia Federal) apenas em relao s empresas pblicas
federais (art. 109, I, CF), no alcanando as sociedades de economia mista
federais, que litigam na justia estadual. Nesse sentido, inmeras smulas do STF
(Smulas n. 508 e 556) e do STJ (Smula n. 42), transcritas no final deste captulo.
Esta distino no existe entre as empresas pblicas e sociedades de economia
mista estaduais e municipais, posto que sujeitam-se Justia Estadual. Exemplos
de Empresa Pblica: ECT (Empresa de Correios e Telgrafos), CEF (Caixa
Econmica Federal). Exemplos de Sociedade de Economia Mista: Petrobrs,
Banco do Brasil.
A Lei n. 11107/05 disciplina a criao de Consrcios Pblicos, que resultam
da convergncia de interesses dos entes federativos (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) para a execuo de servios pblicos comuns aos mesmos.
Referidos consrcios podem ser pessoas jurdicas de direito privado e pessoas
jurdicas de direito pblico, sendo que neste ltimo caso (direito Pblico) integram
a Administrao Indireta de todos os entes consorciados, apresentando-se como
um novo ente estatal ao lado de autarquias, fundaes, empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Os consrcios pblicos de direito privado, que
para existirem, devero atender os requisitos da lei civil, no integram a
administrao pblica indireta dos entes consorciados, devendo, no entanto,
cumprir regras pblicas no que diz respeito aos contratos e licitao, aos
concursos pblicos e controle de gastos (prestao de contas), nos termos do art.
6, 2 da Lei n. 11.107/05.
H de se ressaltar que ao lado da administrao direta ou centralizada,
formada pelos rgos pblicos e da administrao indireta, formada pelas
entidades estatais, existem as entidades do terceiro setor ou paraestatais, tambm
chamadas de entidades que atuam em colaborao com o Estado ou ainda
pessoas pblicas no estatais, ressaltando o fato de ser uma entidade no
integrante do Estado, mas que visa realizar um fim pblico.
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despersonalizados
integrantes da Administrao Pblica
eventualmente, dotados de capacidade processual
eventualmente, dotados de personalidade jurdica
resultado da descentralizao administrativa
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b)
c)
d)
e)
sinnimo de desconcentrao
objetiva uma melhor prestao dos servios pblicos
s pode ocorrer entre entes polticos
implica na entrega de funes s autarquias e aos seus rgos
GABARITO: 01) B; 02) A; 03) V,V,F,F,F 04) V,V,V,F,F 05) A 06) C 07) A; 08) E, 09)
F,F,F,V,V
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79. (CESPE- Analista do Controle Externo- Direito- TCE- AC/2009) O controle exercido
por rgos da administrao direta sobre a administrao indireta apresenta uma
srie de peculiaridades, as quais incluem a
A subordinao hierrquica da entidade ao ministrio ou secretaria a que as
atividades se relacionem.
B obrigatoriedade da existncia de contrato de gesto, para verificao do
cumprimento das metas estabelecidas.
C independncia da entidade para escolha dos prprios dirigentes.
D possibilidade de interveno sob determinadas circunstncias, para resguardar
o interesse pblico.
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81. (CESPE- Delegado de Polcia- PCPB/2009) Acerca do regime jurdico dos rgos
e das entidades que compem a administrao pblica direta e indireta, assinale
a opo correta.
A Caso uma empresa pblica federal impetre mandado de segurana contra ato
do juiz de direito do estado da Paraba, conforme entendimento do STJ, caber
ao respectivo tribunal regional federal julgar o referido mandado de segurana.
B Considere a seguinte situao hipottica. O municpio de Joo Pessoa pretende
receber o Imposto Sobre Servios (ISS) da INFRAERO, empresa pblica federal que
presta servio pblico aeroporturio em regime de monoplio, em face dos
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