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SUCESIN TESTAMENTARIA

1.

CONCEPTOS GENERALES
La palabra sucesin, proviene del latn successio, se usa precisamente
para designar la transmisin del patrimonio que tiene lugar a la muerte de la
persona, conforme al derecho hereditario romano, la sucesin universal
tradicional mortis causa; era la transmisin a uno o varios herederos de un
patrimonio ya que casi siempre se transmite a la muerte del causante.
Suceder, a su vez, tambin procede del latn succedere y significa, entre
otros conceptos seguirse una persona a otra, heredar los bienes del otro.
Cuando una persona muere o sufre un capitis deminutio, se extinguen
sus derechos de ciudadano o extra patrimoniales .Empero, los derechos
patrimoniales les sobreviven y se transmiten a su sucesor. Esto a excepcin
de los derechos personales, tales como el usufructo de uso, la habitacin,
sociedad y mandato1.
De lo anterior asumimos que la regla en materia de derechos
patrimoniales es la transmisin de los bienes. La excepcin es la
intransmisibilidad.
En la gnesis de Roma, la sucesin no solo comprenda el patrimonio
del de cuius, sino que, adems, hasta su mentalidad, incluyendo la religin,
poltica y familia del difunto, en sntesis la cultura. En consecuencia, el
heredero que suceda al difunto continuaba con la personalidad de este, en
forma absoluta, completa, y no tan solo en sus derechos patrimoniales,
como ocurre hoy en da, en nuestro sistema jurdico.
Cabe resaltar que en este derecho, la sucesin testamentaria, constituye
la parte ms prstinamente elaborada de toda la jurisprudencia y tratados
jurdicos romanos. Esto obedece a que es mucho ms arduo, solucionar un
escollo, cuando uno de los interesados est muerto que cuando, estn

1 Artculo 686.- Sucesin por testamento

Por el testamento una persona puede


disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su
propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que esta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas.

vivos; ello motivo a los jurisconsultos a agudizar su ingenio para resolver las
controversias sucesorias.
Es as como, la sucesin viene a ser la principal institucin jurdica
romana que simboliza el carcter orgnico del derecho romano. El derecho
romano de sucesin, es a todas luces, el signo ms claro de la vocacin
jurdica de Roma.
De esta manera se la define como el proceso del cual es llamado
adquisicin por sucesin, que es, sobre todas, la ms importante. Pero a
veces tambin la transmisin del patrimonio se opera entre vivos. Entre
ellos tenemos:
1.
2.
3.
4.

Adquisicin por sucesin.


Transmisin de una herencia por in jure cesio.
Bonorum addictio con objeto de salvaguardar las manumisiones.
Adquisicin de un patrimonio por efecto de la potestad paterna, de
las manus o de la potestad del amo.
5. Bonorum venditio y Bonora sectio.
Al autor o causante de la herencia se le ha designado como el de cuius
hereditate agitur, sea De cuya herencia se trata. La herencia es una
transmisin universal porque el heredero recibe en su totalidad el
patrimonio o una cuota de ste, por ello deba responder a las deudas de
las misma manera que responda su antecesor.
El patrimonio comprende dos partes; los bienes que son el activo, y las
deudas que son el pasivo. Mientras el dueo del patrimonio tenga vida sus
acreedores tienen por garanta, no solamente sus bienes presentes, sino
tambin sus bienes futuros, es decir producto de la actividad del deudor, si
muere, el derecho le da un continuador de su persona llamado heredero
que en su lugar queda dueo del patrimonio y obligado a pagar todas las
deudas.
Por el cual encontramos un triple inters:
a) El inters del difunto.- En ausencia del heredero, los acreedores se
posesionaban de los bienes de la sucesin, para venderlos despus.
Esta Bonora vendictio manchaba de infamia la memoria del difunto o
causante. Pero ocurre todo lo contrario cuando hay un heredero,
pues entonces es l quien paga los crditos y si no interviene, los
bienes de la sucesin, se venden a su nombre, quedando
salvaguardado la memoria del difunto.
7

b) El inters de los acreedores.- Estos adquieren en la persona del


heredero un nuevo deudor, quien debe pagar todas las deudas.
c) Un inters religioso.- Aunque los textos dan poca luz sobre este
asunto, es evidente que el culto privado entre los romanos de los
primeros siglos, era de grandsima importancia, porque aseguraba a
cada familia la proteccin de los dioses manes, de sus antepasados
difuntos.
El heredero adquiere integro el patrimonio del causante, salvo
los derechos, que se extinguen con su persona.
Le sustituye tambin en sociedad, siendo adems en su lugar,
propietario acreedor y deudor, pudiendo ejercer sus acciones
y ser perseguido por sus acreedores.
En el derecho romano haba dos modos de designacin:

Por el difunto: Por la voluntad de este, en un acto


llamado testamento.
Por ley: Ocurre cuando el causante o difunto no deja
testamento, en este caso la ley designa heredero
llamado ab intestato.

2. VIA SUCESORIA

La delacin de la herencia o llamamiento a los herederos se podra


efectuar de diferentes maneras, siendo la voluntad del causante conforme a lo
que hubiera dispuesto en su testamento o en defecto de ste. La ley estableca
la voluntad del cuius, estableciendo quienes eran los herederos y como
debera repartirse la herencia.
Si el causante en su testamento al instituir heredero o herederos solo lo
hiciera para una parte de sus bienes, no se abrira la sucesin legtima para el
resto; sino que los herederos testamentarios sern acrecentados sus cuotas
en la misma proporcin en que hubieran sido instituidos.

Por lo cual en el derecho romano exista la sucesin testamentaria y


tambin sucesin legtima o ab intestado.
3. SUCESION TESTAMENTARIA

Va por el cual el causante hace el acto jurdico solemne de ltima voluntad,


de acuerdo con lo que hubiera dispuesto en su testamento; por ello una
persona institua heredero o herederos dispona, de sus bienes para despus
de su muerte, y tambin poda incluir otras disposiciones, tales como legados,
fideicomisos, manumisiones y nombramientos de tutores y curadores 2.
El heredero testamentario no solo suceda al de cuius en sus derechos,
sino que de algn modo, tambin le suceda en sus relaciones sociales y
religiosas. Por eso la sucesin testamentaria prevaleci siempre sobre la
legtima, y la doctrina aconsejo siempre la interpretacin favorable (favor
testamentati), de la voluntad del testador en caso de duda acerca de las
disposiciones testamentarias, para no restarle validez al testamento.
Dentro de la sucesin testamentaria existen tres ideas principales:
Designacin del heredero.
Adquisicin de la herencia.
Cargas impuestas al heredero.

Segn Rodolfo L. (1998) se produce Cuando el causante designaba las


personas a sucederles en un negocio jurdico de caractersticas especiales: el
testamento.
Asimismo Hernndez L. (2012) asevera que Es la transmisin de bienes,
derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte de una persona a
los herederos que ella misma ha instituido en el testamento.
A la par esta se origina cuando el causante, en previsin de su muerte
prxima o remota, dispone voluntariamente de sus bienes sealando a quienes
2 Manuel Miranda Canales seala que "La sucesin testamentaria, es aquella que se
produce por testamento, siendo as, el otorgamiento de un testamento, constituye un
acto jurdico de ltima voluntad, por el que una persona dispone de sus bienes
patrimoniales y otros asuntos que le ataen, para despus de su muerte".

y en qu forma deben transferirse. El heredero es designado en un acto


llamado testamento, que Ulpiano dispone de la siguiente manera; la
manifestacin legitima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla
valida despus de nuestra muerte. Esta definicin descuida el carcter
esencial del testamento, que es contener la institucin de uno o varios
herederos3.
La forma de los testamentos en roma vari segn las pocas segn las
distintas fases de evolucin del derecho civil antiguo. Anteriormente en esta
solo exista la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los
vnculos de sangre creaban la herencia y no se consenta que el causante le
diera a otro que no estuviera relacionado por vnculos de sangre.
Pero ms tarde se establece el principio de que deba respetarse la
voluntad del testador y que se dispusiera libremente de sus bienes 4.

4. SUCESION TESTAMENTARIA EN EL DERECHO ANTIGUO


El derecho antiguo reconoci tres formas testamentarias 5:
3
Para Guillermo Lohmann Luca de Tena el testamento es acto de voluntad que expresa
una decisin, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses
del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que
versen sobre otros asuntos o relaciones jurdicas de carcter no patrimonial.

4
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola el Testamento es la declaracin que de su
ltima voluntad hace una persona, disponiendo de bienes y de asuntos que le ataen
para despus de su muerte.

5
El Cdigo Civil en su artculo 691 describe las dos clases de testamento:a)
Testamentos Ordinarios:
Testamento otorgado por escritura pblica
Testamento cerrado
Testamento olgrafo
b) Testamentos Especiales:
Testamento militar
Testamento martimo
Testamento de peruano otorgado en el extranjero

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Testamento calatis comitiis, realizado ante los comicios.


Testamento in procinctu; frente al ejrcito.
Testamento per aes et libram o testamento mancipatorio.
4.1.

TESTAMENTO CALATIS COMITIIS

Es el testamento que el paterfamilias haca en tiempo de paz,


frente a los comicios curiados, esta suceda cuando la asamblea se
reuna para ese fin, dos veces al ao, siempre presidida por el
pontfice mximo.
El jefe de familia declaraba delante de los comicios reunidos a
quien elega por heredero; dando los comicios su aprobacin a esta
eleccin, lo cual haca del testamento una verdadera ley.
4.2.

TESTAMENTO IN PROCINCTU
Se realizaba en tiempo de guerra, frente al ejrcito equipado y
bajo armas, el jefe de familia soldado que quera testar antes de
marchar al combate, declaraba su voluntad delante de sus
compaeros de armas, que representaban la asamblea del pueblo.

4.3.

TESTAMENTO PER AES AT LIBRAM

Es tambin llamado testamento mancipatorio, que consista en


una venta ficticia, efectuada por medio de la mancipatio.
El testador mancipaba sus bienes a un tercero, llamado familiae
emptor, es decir comprador del patrimonio, al tiempo que designaba
a su o sus herederos, y daba instrucciones al familiae emptor sobre
la forma en que deba repartir su herencia.
4.3.1. SUCESION
TESTAMENTARIA
EN
EL
DERECHO
HONORARIO
BONORUM
POSSESSIO
SECUNDUM
TABULAS

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El pretor redujo las formalidades exigidas por el derecho


civil, y as apareci el testamento pretorio, que deba constar
en un documento que contuviera la designacin del heredero
y los sellos de siete testigos, sin exigirse ya el rito de la
mancipio.
El Bonora possessor tena una exceptio doli frente al
heredero civil intestado que reclamara la herencia.
4.3.2. SUCESION TESTAMENTARIA EN EL DERECHO IMPERIAL
Y EN EL JUSTINIANO

En el derecho imperial apareci un testamento redactado


por escrito, que debera llevar la firma del testador y la de
siete testigos, junto con los sellos, que adems, deba
realizarse el mismo da y en un solo acto.
a) TESTAMENTO TRIPERTITUM

Justiniano reconoci esta forma testamentaria y le


llamo testamento tripertitum, por su triple origen, ya que
tomo del derecho antiguo la necesidad de los testigos y
su presencia en un solo acto; del derecho honorario, los
sellos y el nmero de testigos; y de las constituciones
imperiales, el requisito de las firmas del testador y de los
testigos.
b) TESTAMENTO NUNCUPATIVO

Este era un testamento oral que se otorgaba frente a


siete testigos, que deban or la voluntad del testador,
este ofreca menos garanta que el testamento per aes et
libram, pero tena la ventaja de hacerse ms rpidamente
y de no exigir ningn escrito.
c) TESTAMENTO PUBLICOS

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El derecho postclsico tambin reconoci el


testamento pblico bajo dos formas distintas. El
testamento apud acta conditum, realizado de forma oral
frente a la autoridad, que luego levantaba el acta
correspondiente, y el testamento principi oblatum, que se
haca por escrito y era depositado en los archivos
imperiales.
d) TESTAMENTOS ESPECIALES

En la poca aparecieron tambin los testamentos


especiales o extraordinarios, que atendiendo a
determinadas circunstancias aumentaron en algunos
casos, o disminuyeron en otros, las formalidades
requeridas para este acto.
Entre los que aumentaron las formalidades, figuran
testamentos otorgados por el analfabeto y por el ciego,
cuando eran otorgados por el analfabeto adems de los
siete testigos deba firmar una octava persona, cuya firma
supla a la del testador, mientras que el ciego,
acompaado de los siete testigos, deba dictar su
testamento a un oficial pblico llamado tabularius.
Entre los testamentos que disminuyeron los requisitos
formales, est el realizado en tiempos de peste, para el
que no se exiga la presencia simultnea de los testigos,
con el propsito de evitar el contagio, y el confeccionado
en el campo, para el que solo se requera de cinto
testigos.
Tambin tenemos el testamento del padre a favor de
sus hijos, que poda hacerse de forma oral ante dos
testigos o constar en documento olgrafo del testador.

5.

CAPACIDAD DE TESTAR
Para hacer un testamento vlido, el testador debe tener el derecho de
testar, o testamenti factio. Pero un ciudadano, teniendo este derecho, puede
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tambin estar en la imposibilidad de ejercitarlo por circunstancias especiales.


Por eso hay que distinguir entre el derecho de dejar una sucesin
testamentaria y el ejercicio del derecho de testar 6.
a) DERECHO DE DEJAR UNA SUCESIN TESTAMENTARIA

La transmisin de una sucesin por testamento es de derecho


natural, como la propiedad, de la cual es un atributo. Pero en roma, el
derecho de testar no tocaba solo a los intereses privados; interesaba
tambin la sociedad y la religin, habiendo sido siempre por eso
regulada por el derecho civil y considerada como de orden pblico. No
es suficiente tener el commercium para poseer el derecho de testar, es
necesaria una concesin especial de este derecho, para aquel que no lo
tiene o que ninguna ley se lo ha otorgado.
En un principio, solo los ciudadanos romanos sui juris tuvieron la
testamenti factio, estando por el contrario, privadas de ellas las
personas7 siguientes:

6
El Cdigo Civil en sus diversos artculos se ha encargado de preceptuar quienes
pueden dejar un testamento que goce de validez y surta efectos ante la muerte
del testador. Para ello, son capaces para testar:Las personas naturales o fsicas
que hayan cumplido 18 aos de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 43 y 44
del Cdigo Civil (artculo 42 del C.C.)
b) Los analfabetos, que solamente pueden otorgar testamento por escritura
pblica, debiendo lersele dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe, de conformidad con el artculo 692 y
697 del Cdigo Civil.
c) Los ciegos, que slo pueden otorgar testamento por escritura pblica, con
arreglo a las formalidades que seale la el artculo 697 del Cdigo Civil, que son
las mismas que para analfabetos.
d) Los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por
cualquier otra causa, que pueden otorgar slo testamento cerrado u olgrafo, de
conformidad con el artculo 694 del Cdigo Civil.
En caso de ser testamento cerrado, si el testador es sordo, el testamento ser ledo en
alta voz por l mismo, en el registro del notario, tal como lo preceptan el artculo 694
y 697 del Cdigo Civil.

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Los peregrinos.- stos podan testar segn el derecho de su


ciudad, pero no segn el derecho romano.
Los latinos junianos y los dedicticios.- Los latinos junianos
poseen el commercium; pero la ley junia les quita el derecho de
testar. En cuanto a los dedicticios, no pueden tampoco testar de
ninguna manera, por no ser ciudadanos de ninguna ciudad.
Los esclavos excepto los servi publici.- Que tienen un
patrimonio y pueden disponer por testamento de la mitad de sus
bienes.
Las mujeres ingenuas sui juris.- Estas permanecan agnadas
en su familia civil, no pudieron en un principio testar, segn el
testimonio de Gayo y Cicern. Esto, sin duda, tena por objeto
asegurar la transmisin de sus bienes a los agnados. Por el
contrario, la mujer tena el derecho de testar cuando una capitis
deminutio mnima le haba hecho salir de su familia civil: de esto
viene el uso de la coemptio fiduciae causa, que rompa el lazo de
agnacin, permitindole hacer su testamento con la auctoritas del

7
Son incapaces para otorgar testamento, segn el artculo 687 del Cdigo Civil:a)
Los menores de edad, salvo los casos previstos en el artculo 46 del Cdigo Civil,
que precepta lo siguiente: "La incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos, cesa por matrimonio o por haber obtenido ttulo oficial que les autorice
para ejercer una profesin u oficio. Tratndose de mujeres mayores de catorce
aos, cesa tambin por matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no
se pierde por terminacin de ste."
b) Los comprendidos en el artculo 43, incisos 2 y 3 del Cdigo Civil, que
establece que son absolutamente incapaces los siguientes:
Inc.2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Inc.3) Los sordomudos, los ciego-sordos y los ciego-mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
c) Los comprendidos en el artculo 44 incisos 2,3,6 y 7 del Cdigo Civil, que
establece que son relativamente incapaces:
Inc.2) Los retardados mentales.
Inc.3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Inc.6) Los ebrios habituales.
Inc.7) Los toxicmanos.
d) Los que carecen, al momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para la realizacin de
este vaco.

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tutor. Gayo refiere que un senadoconsulto habido bajo Adriano


hizo desaparecer esta incapacidad.
Los hijos de familia.- Lo mismo que las mujeres in manu y las
personas in mancipio, que no tienen patrimonio. En cuanto a los
hijos de familia, desde el da que se hacen propietarios de ciertos
peculios, el derecho de testar no es para ellos, segn el principio
expuesto anteriormente, una consecuencia del derecho de
propiedad. Slo lo obtienen en virtud de una concesin expresa.
Esta concesin se hizo en primer lugar para el peculio castrense:
bajo los primeros emperadores, para los hijos de familia, militares;
y ms tarde, bajo Adriano, a ttulo definitivo, aun despus de
terminado el servicio. Para el peculio cuasi-castrense, el derecho
de testar no se otorg de una manera general ms que bajo
Justiniano; antes de l, slo hubo concesiones especiales. Los
hijos de familia no han tenido jams el derecho de testar sobre los
bienes adventicios.
Los testigos negadores de su testimonio.- La ley de las XII
tablas los declaraba improbi et intestabiles y no podan ni testar,
ni ser testigos, ni ser instituidos herederos.
b) DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE TESTAR

Para hacer un testamento vlido, no es suficiente tener el derecho de


testar, pues hay que poseer tambin el ejercicio de este derecho en el
momento de testar. Despus se puede perder, sin que el testamento
sufra ningn perjuicio; aunque ocurre lo contrario cuando se pierde la
testamenti factio.
He aqu las personas que no tienen el ejercicio del derecho de testar:
Los impberos sui juris, porque carecen del juicio necesario para
el acto tan importante. Pero slo es el ejercicio del derecho el que
les falta, de manera que pueden dejar una sucesin
testamentaria, si el jefe de familia test por ellos cuando estaban
bajo su autoridad.
Los locos, stos slo pueden testar vlidamente en un intervalo
lcido.
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Los prdigos interdictos, porque ya no tienen el commercium,


aunque queda vlido el testamento que hayan hecho antes de la
interdiccin.
Los sordos y los mudos, es decir, aquellos que no entienden ni
hablan de una manera absoluta; pero si su enfermedad es
accidental y han hecho el testamento antes de estar acatados,
ste produce todos sus efectos. De todos modos, Justiniano
tambin permiti a los que hubiesen quedado sordo o mudo por
accidente testar segn ciertas formas. En su tiempo, la
incapacidad no alcanzaba ms que a los sordos y mudos de
nacimiento, que, por tanto, no pudieron recibir ninguna
instruccin.
c) DEL TESTAMENTO DE UN CAUTIVO

El esclavo no tiene el derecho de testar; pero el cautivo es un esclavo


que est en una situacin especial, puesto que disfruta del jus
postliminii. Para demostrar la influencia que este derecho puede tener
sobre su testamento, hay que distinguir segn que haya testado cautivo
o antes de su cautividad.
i.

El testamento que el cautivo haya hecho durante su cautividad


es nulo, aun escapndose el testador y volviendo a su hogar,
puesto que ha testado siendo esclavo. El postliminium puede
muy bien volverle retroactivamente la testamenti factio, pero
no el ejercicio del derecho de testar; el hecho de la cautividad
es indeleble.

ii.

El testamento hecho antes de la cautividad es vlido en todos


los casos. En efecto, el testador vuelve o muere cautivo:

Si vuelve, est reputado, gracias al postliminium, de no


haber perdido nunca el derecho de testar, y el testamento
regularmente hecho conserva toda su fuerza.

Si muere en manos del enemigo, el testamento queda


nulo, puesto que el testador muerto esclavo no puede
dejar sucesin testamentaria. Pero luego prevaleci una
17

solucin ms favorable. Una ley Cornelia, de fecha


incierta, decidi que en este caso el testamento fuese
vlido, como, si el testador no hubiese estado jams
cautivo. De manera que aqu el testamento se declaraba
vlido; beneficio legis corneliae.

6. CONTENIDO DEL TESTAMENTO


A. INSTITUCIN DE DERECHO
La institucin, o designacin de un heredero por testamento, constituye
la parte esencial del testamento: caput et fundamentum totius testamenti. Si
la institucin es nula. Cae todo el testamento; por eso es muy importante
precisar las condiciones de validez8.
I.

FORMAS DE LA INSTITUCIN
En el antiguo derecho y durante la poca clsica, la institucin de
heredero deba hacerse en trminos solemnes; de otra manera era
nula. Los trminos sancionados eran; titius heres estoo sit, titium
heredem ese jubeo. Estos son trminos imperativos, por cuanto el
testador debe hacer la ley de su herencia. Por otra parte, la
institucin de heredero deba ser colocada a la cabeza del
testamento. Esto es lgico, porque las otras disposiciones, legados y
fideicomisos, slo son cargas impuestas al heredero; pero la
consecuencia era rigurosa, y toda disposicin escrita antes de la
institucin era nula. Slo haba excepcin a favor de la
desheredacin, y del nombramiento de un tutor, por lo menos segn
opcin de los proculeyanos.
En el bajo imperio desaparecieron estos principios. En el ao 339,
una constitucin de los hijos de Constantino decidi que se pudiese
instituir un heredero en cualquier trmino; por ejemplo; titium

8
Artculo 734.- Institucin de heredero o legatarioLa institucin de heredero o
legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el
testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hecha solo en testamento.

18

heredem instituo o factio o volo. En cuanto al lugar de la institucin,


bajo Justiniano no tuvo ninguna influencia sobre la validez del
testamento.

II.

CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO HEREDERO


La institucin de heredero slo es vlida si el instituido es capaz;
esto es lo que los textos expresan diciendo que debe tener la
testamenti factio con el testador, es decir, la aptitud legal para ser
elegido por heredero. Para tener esta capacidad, era necesario
disfrutar del commercium, por tratarse de una inquisicin regulada
por el derecho civil, de cuya adquisicin estaban privados los
peregrinos, los condenados que han perdido el derecho de
ciudadana, y los manumitidos dedictios. Hay que aadir tambin las
siguientes personas, cuya incapacidad tena motivos especiales.
Las mujeres no podan ser instituidas herederas por un
ciudadano de la primera clase, es decir, que tenan una fortuna
de cien mil ases al menos, comprobada sobre los registros del
censo. Esta incapacidad resultaba de la ley Vocania, votada
en 585, con el apoyo de Catn el antiguo. Su finalidad era
impedir la riqueza excesiva en las mujeres.
Tambin eran incapaces las personas inciertas, estas son las
que al testador le es imposible darse unas ideas claras
imprecisas de ellas porque debe elegir un heredero entre
aquellos cuyas cualidades puede apreciar, y su voluntad debe
de ser ilustrada.
Se consideraban tambin como personas inciertas:
Los hijos no nacidos an, en el momento de la confeccin del
testamento, llamados pstumos. De esto resultaban graves
consecuencias. El padre de familia que hacia su testamento,
ye le testamento quedaba roto por el nacimiento de ese hijo,
es decir de un heredero suyo que no haba podido ser
instituido ni desheredado. El derecho civil para remediar este
inconveniente permiti al jefe de familia instituir o desheredar
los pstumos suyos, los que no hacen del testador herederos
suyos. La incapacidad subsiste en el derecho civil para los
postumi alieni o pstumos externos, que no nacen herederos
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suyos del testador, y cuyo nacimiento, por consiguiente no


tiene influencia sobre la validez del testamento.
Bajo Justiniano disminuy en mucho el nmero de estos
incapaces. Los manumitidos dedicticios ya no existan; la ley Voconia
cay en desuso, y las personas inciertas podan ser instituidas
vlidamente.
El esclavo no tiene ninguna capacidad en derecho civil; pero el
inters del amo ha hecho admitir que el esclavo poda ser un
instrumento de adquisicin en beneficio suyo. Tena entonces
una capacidad prestada, la de su amo. De esto resulta que no
se poda instituir al esclavo sin amo, o con el amo del cual no
se tena la testamenti factio; y que, por el contrario se poda
elegir vlidamente al esclavo de otro para heredero cuando se
tena la testamenti factio con el amo.
Se puede instituir al esclavo que forma parte de una herencia
yacente, es decir, sin estar an aceptada, con tal de que se
tuviera la testamenti factio con el difunto, porque la herencia
mantiene la persona del difunto, y el esclavo puede de esta
manera pedir prestada la capacidad de su amo como si viviese
todava, en cuyo caso no hay por qu preocuparse de la
persona del futuro heredero. Un testador puede instituir de
esta manera su propio esclavo, pero a condicin de dejarle al
mismo tiempo en libertad, de manera que este esclavo, en
virtud del testamento, llega hacerse manumitido ciudadano y
capaz de recoger l mismo la sucesin.
III.

POCA QUE DEBE SER CAPAZ EL INSTITUIDO


Para que la institucin sea vlida se exige en el instituido la
testamenti factio en tres pocas diferentes:
a) Momento de la confeccin del testamento.- En este se
empleaba el testamento per aes et libram, en su primera
forma; el familiae emptor participaba de la mancipatio y por
ende deba tener la capacidad necesaria.
b) Momento de la delacin de la sucesin.- Momento por el
cual en que el derecho se abre en beneficio del heredero. La
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institucin cae si en el momento en que debe producir efecto


el instituido es incapaz.
c) Momento en que la instituida toma parte.- Es decir, acepta
o rehsa la sucesin que le es deferida.
El testador puede instituir uno o varios herederos. Habiendo
instituido un solo heredero, este heredero tiene derecho a la totalidad
de la sucesin, recogiendo totalmente, no solamente si esta
instituido por el todo, sino tambin si l no est instituido ms que
por una parte por ende se debe respetar la regla donde dice que
nadie puede morir en parte testado y en parte intestado. De manera
que si hay un heredero testamentario, los herederos ab intestato no
pueden concurrir con l, y recoge todo, sea cual fuere la parte
asignada por el testador.
Si el testador a instituido varios herederos sin atribucin de
partes, la sucesin se divide entre ellos por partes iguales; en efecto,
cada heredero tiene un derecho a todo, limitado por un derecho igual
entre sus coherederos.

B. SUSTITUCIONES
Son instituciones de segundo orden, subordinadas a una condicin de
una naturaleza especial9, las cuales exista tres clases:

La sustitucin vulgar-mutua o recproca.- El testador despus de


haber instituido un heredero, puede instituir otro, que es llamado a
recoger la herencia, si el primero no les sucede. En este caso se
dice que el segundo es sustituido al primero, y esta institucin de
segundo orden es llamada una institucin vulgar. Fcilmente se
comprende la utilidad de la sustitucin vulgar, puesto que por ella el
testador tiene probabilidad de no morir intestado.

9
Artculo 740.- Igualdad de condiciones y cargos entre sustitutos y legatariosEl
testador puede designar sustituto a los herederos voluntarios y a los legatarios
para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a
la herencia o al legado o que los pierda por indignidad.

21

La sustitucin vulgar, no siendo ms que una institucin de


segundo orden debe ser hecha segn toda las reglas de la
institucin del heredero.

La sustitucin pupilar.- Se llama la disposicin testamentaria por la


cual el jefe de familia designa un heredero al hijo impbero colocado
directamente bajo su potestad para el caso en que, despus de su
muerte, este hijo muriese as mismo e impbero, es decir, pupilo sin
haber podido testar, garantizndole de esta manera el peligro de
morir sin heredero. Le daba uno de su eleccin, que le inspiraba ms
confianza que el heredero ab intestato. Esta institucin procede de la
costumbre, y su origen parece ser muy antigua, siendo un uso que
deroga los principios naturales de la sucesin testamentaria.
Todas las causas que hacen nulo el testamento del padre llevan de
caducidad de la sustitucin pupilar, que no es ms que un accesorio
de la institucin, aunque hay tambin causas de nulidad que le son
propias. Si el hijo ha llegado a la pubertad entonces desde luego
que testara el mismo; si muere o se ha hecho cautivo antes de la
muerte
del jefe de familia, si hecho aliene juris se da en
adrogacin, pues ya es sabido que siendo aliene juris no puede
dejar testamento. Sin embargo, la sustitucin pupilar produce
entonces cierto efecto, el adrogante debe prometer devolver los
bienes del adrogado muerto antes de la pubertad, y esta promesa
beneficia al sustituto.

Pero los soldados tambin tenan privilegios donde podan hacer la


sustitucin pupilar, an a un hijo emancipado, poda tambin hacerla
sin testar el mismo.
Sustitucin cuasi- pupilar.- Justiniano aporto tambin diciendo que
un descendiente paterno o materno poda, despus de haber
testado, hacer el testamento de su descendiente en estado de
locura, a condicin de dejarle, por lo menos, la cuarta legitima.
Cuando el loco tena hijos o hermanos o hermanas, el sustituto deba
ser elegido primero entre los hijos, y a falta de estos entre los
hermanos y hermanas. No habiendo el descendiente quedaba libre
de designar a quien mejor le pareciese. El sustituto era llamado a
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recoger la sucesin, pero esto ocurra si la persona mora sin


recobrar la razn, sin haber podido testar nuevamente; por el
contrario si la locura cesaba la sustitucin desvaneca.
7) NULIDAD DEL TESTAMENTO
Las causas que impiden a un testamento producir su efecto se dividen en
dos clases: las que le hacen nulo ab initio y las que hacen que, vlido en el
momento de su confeccin10.

Nulidad ab initio.- Estos vician el testamento en el mismo momento


que se hace, de manera que, suceda lo que suceda queda nulo, porque
el acto nulo at initio no puede volver a ser vlido. Esto ocurre cuando
falta al testamento una condicin esencial para su valides es decir:

10
Artculo 808.- Nulidad y anulabilidad de testamentoEs nulo el testamento otorgado
por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya
interdiccin ha sido declarada. Es anulable el de las dems personas incapaces
comprendidas en el artculo 687.
Artculo 809.- Nulidad de testamento por vicios de voluntad
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo.
Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el
nico motivo que ha determinado al testador a disponer.
Artculo 810.- Nulidad por falsa muerte de heredero
Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del
heredero instituido en uno anterior, valdr este y se tendr por no otorgado aquel, si
resulta falsa la noticia de la muerte.
Artculo 811.- Nulidad por defecto de forma
El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio
de lo dispuesto en el artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 y 707,
salvo lo previsto en el artculo 697.
Artculo 812.- Anulabilidad por defecto de forma
El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas
las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el
testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha en
que el heredero tuvo conocimiento del mismo.
Artculo 813.- Nulidad y anulabilidad de testamentos especiales
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son
anulables en el caso del artculo 812.
Artculo 814.- Nulidad de testamento comn
Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas.

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No habiendo sido el testamento segn las formas legales. Se dice


que es injustum o nom jure factum.
El testador no tena el derecho de testar, o, del mismo modo si
teniendo el derecho, no tena el ejercicio en el momento en que
testo.
El instituido no tena el testamento factio en el momento de la
confeccin del testamento.
El testador ha omitido un heredero suyo que existan en el momento
de testar. El testamento entonces es nulo ab initio.

La invalidacin del testamento.- No es vlido cuando, despus de


haber sido vlidamente, resulta ineficaz por alguna causa posterior a su
confeccin.

Pero tambin hay que tener en cuenta que despus de la confeccin del
testamento, le nace al testador un hijo legtimo viable. Este hijo es un pstumo,
en este caso nace el heredero suyo; el testamento vlido ab initio, se rompe
por el nacimiento de este hijo pstumo.
Los jurisconsultos solo se ocuparon de esta ruptura en caso ms enojoso
para el testador, cuando el pstumo naca despus de su muerte, sindole por
tanto, imposible rehacer su testamento; admitieron tambin que el testador
pudiese de antemano instituir o desheredar al pstumo suyo que naciera de su
mujer dentro de diez meses desde su nacimiento. Esto fue una acepcin a la
regla que no se poda instituir persona inciertas, los hijos varones deban ser
instituidos o desheredados nominativamente; en cuanto a las hijas, la
desheredacin inter ceteros bastaba, a condicin de dejarles un legado, para
demostrar que se haba pensado en ellas.
7.

REVOCACIN DEL TESTAMENTO


El testador es libre de modificar hasta su muerte las disposiciones
testamentarias y cada vez que esta dispone de su herencia toda entera. Cada
testamento es una obra completa, y anula el precedente, de lo cual resulta que
cada ciudadano no puede dejar varios testamentos, por tanto, el testamento
queda roto por la confeccin de otro nuevo testamento, siendo suficiente que
este testamento sea vlido. Este procedimiento de revocacin es el nico
admitido en el derecho civil. Un acto en que el testador se limitaba a revocar su
testamento era nulo, por la misma razn el testador no poda revocar su
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testamento rompiendo los sellos, borrando las disposiciones o destruyndolas


porque con esto slo se consegua que la prueba de estas ltimas voluntades
se hiciese ms difcil. Pero en este caso, y no habiendo otro testamento, el
pretor concede la bonorum possessio ab intestato a los herederos legtimos, o
habiendo otro testamento ms antiguo, se concede la bonorum possessio
secundum tabulas a los herederos que estn instituidos11.

11
Artculo 798.- Revocacin del testamentoEl testador tiene el derecho de
revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda
declaracin que haga en contrario carece de valor.

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