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tomo

Marina Mariani de Vidal

DERECHOS REALES

ZAVALIA

7a edicin actualizada

Copyright 2004, by Vctor P. de Zavala S.A.


Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
Impreso en la Argentina

ISBN: 950-572-657-0 (rstica)


950-572-658-9 (encuadernado)

Prefacio

Transcurrido algn tiempo desde la primera edicin de esta


obra y alentada, como siempre, por mi Maestro el doctor
Dr. Guillermo L. Allende y por mis alumnos, mis hijos y mis
amigos, emprend la tarea de actualizarla y perfeccionarla. Ese
fue el origen de la segunda edicin.

En ella fueron puestas al da, en todos los temas, la legislacin,


la jurisprudencia y la doctrina.

Asimismo, se profundiz el tratamiento de algunas cuestiones;


sealo, a modo de ejemplo, las que plantean la posesin de
inmuebles en caso de mediar boleto de compraventa, el rgimen
de los automotores, el derecho de superficie (cuya adopcin
propician las ms modernas orientaciones), las hipotecas
en moneda extranjera y las que se constituyen en seguridad de
crditos eventuales o indeterminados, la usucapin en general
(sobre todo en lo vinculado a los efectos de la usucapin consumada
relativamente a los derechos reales constituidos por el
usucapiente y el propietario durante el transcurso del respectivo
plazo y los de la sentencia que declara adquirido el dominio
por esa va) y la usucapin de cosas muebles en particular, el
rgimen de la publicidad registral, etc.

Tambin me detuve en el sentido de nuevos institutos, que


han ampliado el horizonte del apasionante mundo de los derechos
reales, tales como las denominadas nuevas formas de propiedad
(tiempo compartido, clubes de campo, cementerios
privados).

Trat de recoger las inquietudes que me han acercado mis


alumnos y mis colegas y las reflexiones generadas, a lo largo de
estos aos, por el ejercicio de la docencia, la profesin y la judicatura.

Desde 1995, actualizo la obra en cada nueva impresin, para


mantenerla permanentemente al da.
Ojal que mi labor resulte de provecho.

Buenos Aires, abril de 2004

Marina Mariani de Vidal

Prlogo a la primera edicin

Aunque muchas son las obras y estudios especializados que


ha producido la ciencia jurdica argentina, y obras de mrito tal
que pueden rivaliz ar con las ms encumbradas del concierto
universal, se ha descuidado algo y a veces bastante las obras
de enseanza con jerarqua universitaria, por lo que muchas veces
el estudiante debe realizar mproba bsqueda para responder
a las exigencias de los programas de sus respectivas
materias.

Por esta razn cuando la doctora Marina Mariani de Vidal,


joven y brillante profesora de derecho civil (IV) de la Facultad
Nacional de Buenos Aires y de las Facultades de Derecho de la
Universidad de Belgrano y del Museo Social, me consult sobre
la inquietud que al respecto tena de publicar una obra que respondiera
a las diversas exigencias de la ctedra de Derechos
reales, la alent en todo momento para que pusiera manos a la
obra sobre tan fecunda posibilidad.

As fue que tiene lugar este prlogo al primer tomo de su


"Curso". En el mismo se valoran las doctrinas de los autores
nacionales y forneos, se dan ideas propias, cundo no, tratndose
de una verdadera jurista?, a pesar de su aun corta
edad para esta fatigosa, difcil y compleja empresa intelectual.

La jurisprudencia por otra parte es concienzudamente elegida,


analizada y valorada.

Si a todo esto agregamos el gran nmero de leyes modificatorias


de nuestro derecho civil que se han sancionado en estos
ltimos aos dentro de las cuales la ley nmero 17.711 gravita
por todo el Cdigo, se trasunta de inmediato la importancia
del libro que, si bien dirigido especialmente a los estudiantes,
ser tambin de evidente provecho para los estudiosos en general
de nuestro derecho privado.

Guillermo L. Allende

Captulo 1

Los Derechos Reales: Parte General

SUMARIO. Parte Primera: Introduccin. I. Concepto de bien y de cosa: A)


Bienes. B) Cosas: 1. Objetos corporales o materiales; 2. El problema del
valor. II. Clasificacin de las cosas. III. Clasificacin de los derechos
conforme a su oponibilidad y a su contenido: A) Conforme a su oponibilidad:
1. Derechos absolutos; 2. Derechos relativos. B) Conforme a su contenido:
1. Derechos patrimoniales; 2. Derechos extrapatrimoniales. IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad y contenido en la
sistemtica del Cdigo Civil. Parte Segunda: Concepto de Derecho Real.

I. Concepto de derecho real: A) Anlisis de las definiciones insertas en


las notas del Cdigo: nota al art. 497 (Ortolan); nota al Ttulo IV del Libro
III (Demolombe). B) Mackeldey: anlisis de la nota al Libro III y su
definicin de derecho real. C) Otras definiciones: 1. Maynz; 2. Instituas
de Justiniano; 3. El Digesto. II. Definicin analtica del Derecho Real y
exposicin de los caracteres y elementos necesarios para la existencia
del derecho: a) Derecho absoluto, b) De contenido patrimonial, c) Naturaleza
jurdica de sus normas, d) Sujeto activo, e) Objeto: 1. Prenda de
un crdito; 2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio; 3. Derecho
de uso normado por los arts. 2958 y 2967; 4. El derecho de hipoteca referido
al derecho de forestar; f) Relacin inmediata, g) Publicidad, h) Sujeto
pasivo y su deber de abstencin, i) Acciones reales, j) lus persequendi

y ius praeferendi. III. Concepciones sobre el Derecho Real: A) Concepcin


clsica: 1. Diferencias entre los derechos reales y personales; 2.
Vinculaciones entre los derechos reales y personales. B) Concepciones
no clsicas: 1. Tesis personalista o de la "obligacin pasivamente universal";
2. Tesis institucionalista; 3. Teoras realistas. C) Conclusin. IV.
La energa: A) Su naturaleza fsica: nociones. B) Su naturaleza jurdica.
C) Breves nociones de legislacin comparada. D) La energa y el Derecho
Penal: nociones. V. Situaciones especiales con relacin al objeto de los derechos
reales: A) Cuerpo humano. 1. La ley 24.193. B) Cadver. Uso mdico.
C) Conjunto de Cosas.
Parte Primera: Introduccin

I. Concepto de bien y de cosa


A) Bienes

Conforme al art. 2312 del Cd. Civ.:

"Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente


las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona
constituye su patrimonio."

DERECHOS REALES

Quiere decir, entonces, que para nuestro derecho positivo,


la palabra "bien" tiene dos acepciones:

a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (art. 2311)


ms objetos inmateriales susceptibles de valor (bienes propiamente
dichos), que son los derechos; y

b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual a objetos


inmateriales susceptibles de valor, es decir, derechos patrimoniales.
1

La parte final del art. 2312 Cd. Civ., expresa que el conjunto
de bienes en su acepcin amplia constituye el patrimonio
de una persona.2

El patrimonio estara, pues, compuesto por cosas y derechos.


En verdad pensamos que no son las "cosas" las que integran el
patrimonio, sino los derechos sobre ellas: es precisamente lo que
afirma el propio Vlez en la nota al art. 2312, apartado 2o:

"El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus


derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un
valor pecuniario, es decir, como bienes."

Pero como estos derechos que no son otros que los reales,
pondran a su titular en una relacin directa con las
mencionadas cosas, prcticamente se confundiran con ellas y
con ese nombre figuraran en el patrimonio, segn la literalidad
del art. 2312 Cd. Civ.

En resumen, el patrimonio constituira una masa3 de dere

1 Debemos tener cuidado al leer a los autores franceses, pues en Francia


la palabra "cosa" constituye el gnero y comprende todo lo que existe en la naturaleza
y cae bajo la apreciacin de los sentidos; en cambio, "bienes" son aquellas
cosas capaces de procurar al hombre una ventaja propia y exclusiva, es
decir, que existen en cantidad limitada y son susceptibles de apropiacin: Conf.
Marcada, Explication da Code Civil, t. II, pg. 337, ed. 1873.

2 Tal como lo hace notar Salvat, "Parte General", t. II, n 1305, ed. 1951,

estando el patrimonio compuesto de un activo (derechos) y un pasivo (obligacio

nes), sera menester complementar el art. 2312 Cd. Civ. as: "El conjunto de

bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gravan,

constituye su patrimonio". Ello, por otra parte, surge del art. 3279: "La suce

sin es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la heren

cia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a la cual la ley o el

testador llama para recibirla..."

3 Hablamos de "masa de bienes" para no entrar lo que no corresponde

hacer aqu dada la ndole de esta obra a hacer una teora del patrimonio co

mo universalidad de derechos, atributo o no de la personalidad, etc., lo cual,

por lo dems, ha sido objeto de especial estudio por parte de diversos autores;

as, por ejemplo, vase Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. I, Cap. I, espe

cialmente pg. 34 y sigs.; Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General,

vol. 35, pg. 657 y sigs., ed. 1953.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

11

chos, ya recayeran stos directamente sobre cosas o no, susceptibles


de apreciacin pecuniaria, deducidas, naturalmente, las
cargas (lato sensu) que los gravan, como lo dijimos en la nota 2.

B) Cosas

La importancia de saber qu es lo que debe entenderse porcosa para nuestra materia,


surge de la nota al Libro III, "De losderechos reales", a), que dice:

"Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos


reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas
y la posesin son los elementos de los derechos reales."

y de la nota al Ttulo IV de dicho Libro, o), donde leemos:

"...derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin
directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino
dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa,
que es el objeto."

Siendo, pues, la cosa el objeto del derecho real, es decir,

uno de sus elementos fundamentales, resulta palpable la primigenia


importancia de la delimitacin de este concepto.

Conforme al art. 2311 Cd. Civ., en su redaccin originaria:

"Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos corporales susceptibles


de tener un valor."

La nueva redaccin del art. 2311, de acuerdo con la ley

17.711 habla de "objetos materiales", en lugar de "corporales" y


agrega que:
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."

De la energa y dems fuerzas naturales, hablaremos ms


adelante.

En cuanto al cambio del vocablo "corporal" por "material",


lo juzgamos intrascendente. Creemos que este cambio se debi
a la opinin de un jurista que fue miembro de la Comisin de
Reformas, el doctor Alberto Gaspar Spota, para quien el concepto
de "corporeidad" es demasiado estrecho, ya que se vinculara
a lo que es palpable o perceptible, y, en consecuencia, no
permitira comprender a las energas extrahumanas dentro

impor

tanca

c^ tn~

A*"1-23n>
Cd. Civ.

Las cosas
en el
Derecho
romano

DERECHOS REALES

12

del mbito de las cosas, puesto que, no ocupando un lugar en


el espacio, no tendran corpus conforme a la tradicin romana.
Y as, expresa:

"Por tal (objeto corporal) hemos de entender... lo que en el campo


del trfico jurdico puede constituir objeto de actos negociables y que,
adems, importe un elemento material. Con ello damos por establecido
que todas las energas extrahumanas son cosas, si tambin resultan
aprehensibles en el sentido de permitir el ejercicio de poderes
jurdicos".4

Al formular la redaccin del art. 2311, Vlez Sarsfield se


apart de la legislacin vigente en ese momento, que hunda
sus races en el Derecho romano, conforme al cual, la palabra
cosa se aplicaba para designar tanto a objetos corporales como
incorporales.5

La clasificacin romana de cosas en corporales e incorporales


se suele fundamentar en un pasaje de las Instituas de Gayo6,
donde expresa:

"Se dividen tambin las cosas en corporales e incorporales. Son


corporales las cosas tangibles, como un fundo, un cuadro, un vestido,
el oro, la plata y otras innumerables cosas. Incorporales son las
intangibles, como las que constituyen un derecho, a saber: la herencia,
el usufructo, o las obligaciones de cualquier modo que se hayan
contrado."

Ahora bien, generalmente el derecho se confunde con su


objeto, dado que ste carece jurdicamente de importancia si un
derecho no se refiere a l. Ello se da con ms fuerza en relacin
al derecho de dominio, por ser el derecho que mayores facultades
otorga sobre la cosa corporal sobre la cual recae.

Por esa confusin entre el derecho y su objeto, mientras que


para denotar que se tena, por ejemplo, un derecho de usufruc

4 Tratado de Derecho Civil, op. cit, loe. cit., pgs. 198/9. Sin embargo, y

para colocarse a la altura de las ms modernas tendencias cientficas, tal vez

debi mantenerse el vocablo "corporal", ya que una experiencia realizada el

29.3.1919 demostr la naturaleza corprea de la luz puesto que la masa solar

desvi en esa fecha la luz venida de una lejana estrella: la luz energa extra-

humana estara compuesta, pues, de corpsculos. Vase relacin de la expe

riencia en Allende, Panorama de derechos reales, Ia ed., pg. 18, nota 59.

5 Vase Maynz, Curso de Derecho Romano, traduce, de Pou y Ordinas, t.

I, pg. 476, ed. 1892.

6 Instituas, t. II, pg. 12 y sigs.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 13

to, as se expresaba, haciendo hincapi en el derecho, en relacin


a la propiedad, no se haca alusin al derecho sino a su objeto,
y se deca: "esta cosa es ma", y no "sobre esta cosa tengo
un derecho de propiedad".

De all a considerar al derecho de propiedad como una cosa


corporal exista un solo paso. Mas no podemos dejar de notar
que Gayo no coloca al derecho de dominio entre las cosas
corporales y, en cuanto a las incorporales, se limita a dar
ejemplos; y si bien es cierto que entre ellos no se menciona a la
propiedad, sino slo al usufructo, no podemos inferir sin ningn
gnero de duda que aquel derecho fuera para Gayo una
cosa corporal.

Esquematizando, tenemos, en el Derecho romano, la siguiente


clasificacin7:

f | Objetos materiales tangibles


r Por absorber la mayor
i cantidad de facultades
Corporales I I que un derecho puede
Derecho de propiedad \ conceder sobre el objeto
i material, sobre el que

recaa, se confunda con


i ste: de all su carcter
v de cosa corporal

Derechos reales (menos el derecho de propiedad,


que era cosa corporal)

Incorporales

Derechos personales u obligaciones


Derecho de herencia

Segn lo dice Vlez en la nota al art. 2311, apartndose de


la concepcin romana que acabamos de ver, denomina cosas slo
a los objetos corporales susceptibles de valor.8

1. Objetos corporales o materiales


Para explicar el porqu del apartamiento de la postura romana,
bastar con transcribir parte de la nota al art. 317 del

7 Volveremos sobre esta clasificacin al referirnos al tema de la "cuasiposesin".


8 El art. 317 del Esbogo de Freitas dice: "Todos los objetos materiales susceptibles
de una medida de valor, son cosas."

DERECHOS REALES

Esbogo de Freitas que, indudablemente, sirvi de fuente a


nuestro Codificador:

"Nada ms incoherente que, en las llamadas 'cosas corporales',


considerar aisladamente el 'objeto material' sobre el que recae el 'dominio',
hacindose abstraccin de este primer derecho real, al paso
que, en las llamadas 'cosas incorporales' se prescinde, al contrario,
del objeto de los otros derechos, tomando slo en consideracin stos,
ya sean reales ius in re aliena o 'personales'... Por el Derecho romano
se dice que las cosas son corporales o incorporales, y nosotros
decimos que las cosas son siempre corporales, y que los objetos de los
derechos pueden ser corporales o incorporales. Son corporales cuando
son COSAS, ya se trate del derecho de dominio o de los otros derechos
reales; son incorporales cuando son hechos.9 Verdaderamente, las cosas
no son inmediatamente objeto de derechos sino cuando stos son
reales y slo mediatamente pueden ser objeto de derechos personales...
Oigamos a Pellat, en su Exposicin de los principios del Derecho
romano sobre la propiedad, n 6: 'En el primer caso se refiere al derecho
de propiedad hablase de la cosa, sin mencionar expresamente
el derecho que se tiene sobre ella. En el segundo caso se refiere a
los dems derechos reales mencinase expresamente el derecho
que se tiene sobre ella... Aqu la afirmacin cae inmediatamente sobre
el derecho, mediatamente sobre la cosa. All la afirmacin cae inmediatamente

sobre la cosa, pasando sobre el intermediario, que es


el derecho. Sin duda alguna es slo un modo de expresar lo que difiere:
el pensamiento en los dos casos refirese igualmente a un derecho
que se afirma tener sobre una cosa. Esta variedad de expresin, sin
embargo, de corresponder a los hbitos del lenguaje, propende a perjudicar
la exactitud de las ideas. Si las llamadas cosas corporales son
el objeto del derecho real de dominio, son necesariamente tambin el
objeto de los otros derechos reales contenidos en el dominio y que de
l se desmembran. Dicindose que estos otros derechos reales son cosas
incorporales, cuando no se dice lo mismo del dominio, y ms bien
se dice lo contrario, fcil ser acreditar que tales derechos subdivididos
no tienen por objetos las llamadas cosas corporales' ",10

Al legislar como lo hizo en el art. 2311, Vlez coloc a


nuestro Cdigo Civil a la altura de las ms modernas tendencias.
As, el art. 90 del Cdigo Civil alemn de 1900 considera
qu cosas, en el sentido de la ley, "son solamente los objetos
corporales".

El Anteproyecto Bibiloni reproduce el art. 2311. El Proyecto

9 Aqu Freitas se est refiriendo al objeto de los derechos personales o creditorios:


la prestacin, que no es otra cosa que un "hecho" del deudor.
10 Vase nota n 7.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

de 1936 llama "cosas" a los "objetos materiales". El Anteproyecto


de Cdigo Civil de 1954, dice, en su art. 129, que:

"Los bienes materiales se llaman cosas, que pueden ser muebles

o inmuebles."
2. El problema del valor
El art. 2311 Cd. Civ. se limita a aludir a la "susceptibilidad"
de tener un valor, de los objetos corporales, para que sean
considerados como cosas.

Vlez no transcribi los a:ts. 322 a 325 del Esbogo de Freitas,


de los cuales resulta que el "valor" se mide por su apreciacin
pecuniaria, o sea, en relacin a una cantidad determinada
de moneda corriente.

Para algunos autores11, la palabra valor debe ser entendida


en un sentido amplio, no slo comprensivo de valor econmico,
sino entendido como "idoneidad para desempear una
funcin econmica o social". Y as, se expresa: "el concepto jurdico
de cosa no concuerda en su totalidad con el econmico...
Un mecanismo que funciona a prdida, es decir, cuando ya
alcanz su vida til econmicamente hablando, puede para el

Derecho ser considerado una cosa; todava ello resultara as


aun cuando ni tuviera valor econmico como mero material de
desecho, pero conservar una funcin como objeto de inters
histrico o de otra especie (afectivo, de uso, etctera)." Y se
ejemplifica con la posibilidad de constituir usufructo sobre cosas
de "mero placer" aunque no produzcan ninguna utilidad,
como estatuas, cuadros, lugares destinados a paseos (art. 2844
Cd. Civ.) o sobre un fundo absolutamente improductivo (art.
2845 Cd. Civ.), o servidumbres que slo brinden una utilidad
de "mero recreo" para el titular del fundo dominante (art.
3000 Cd. Civ.).12

II. Clasificacin de las cosas


El Cdigo Civil hace una clasificacin de las cosas, que sistematizaremos
seguidamente:

11 Spota, op. cit., pg. 21 y sigs.; pg. 189 y sigs.; pg. 217 y sigs.
12 Autor cit. nota 11, op. cit., loe. cit.

DERECHOS REALES

Consideradas en s mismas
Cosas
Consideradas con relacin a las personas

Por su naturaleza, art 2314


Inmuebles -! Por accesin: arts. 2315/16/20/21 y 22
Por su carcter representativo: art. 2317

Art 2318 (comprende los semovientes)


Muebles " Arts. 2319 al 23

Cosas J
consideradas Fungibles y no fungibles: art. 2324
en s mismas Consumibles y no consumibles: art. 2325

Divisibles e indivisibles: art. 2326


Principales (arts. 2327 y 2329) y accesorias (arts. 2328,
2330, 2331 al 35)
En el comercio (art. 2336) y fuera del comercio
(arts. 2337/38)13

Bienes pblicos Del Estado general


(arts. 2339 al -De los Estados particulares

41, 2344 y 2347) De las municipalidades

Del Estado general, de los Estados


particulares o de las municipalidades
(arts. 2342/44/47)

De las Catlica: arts. 2345/7


Cosas l Iglesias - "Disidentes":
consideradas arts. 2346/7
con relacin J
a las \ r Principio general:
personas art. 2347
Bienes privados Puentes y caminos:
1 art. 2348, corolario
Dlos J de los arts. 2519 y 20
particulares 1 Lagos no navegables:
1 art. 2349 u
I Vertientes que nacen
|
L
y mueren en una
heredad: art. 235015
Bienes susceptibles de apropiacin
{ privada (res nullius): art. 2343
13 El concepto extra commercium no implica que la cosa no sea susceptible de

ser objeto de derechos patrimoniales. Por ejemplo, si un inmueble ha sido legado con
la clusula de no enajenarlo por el trmino de diez aos (art. 2613, Cd. Civ.), estar
fuera del comercio, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2337, inc. 2o, Cd. Civ.,
y sin embargo, sobre l se ejerce el derecho de propiedad del legatario, derecho que
es patrimonial. La nocin de cosas fuera de comercio slo alude a un aspecto
dinmico,
o sea la inidoneidad para el trfico jurdico, mientras esa misma cosa puede
estar en el patrimonio de una persona, es decir, ser objeto de derechos para alguna
persona aspecto esttico. Vase al respecto: Spota, op. cit, pg. 171 y sigs.

14 Si bien esta norma slo se refiere al uso y goce y no a la propiedad. Volveremos


sobre el tema al referirnos al "derecho de aguas".
10 dem nota anterior.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

III.
Clasificacin de los derechos conforme
a su oponibilidad y a su contenido
Los derechos subjetivos, es decir, los derechos mirados como
facultades del hombre16 son susceptibles de diversas clasificaciones.
De todas ellas, nos referiremos slo a la que los
encuadra conforme a su oponibilidad y conforme a su contenido,
para demostrar luego cmo ellas se reflejan en la sistemtica
de nuestro Cdigo Civil.17

A)
Conforme a su oponibilidad

Se distinguen en derechos absolutos y relativos.

1.
Derechos absolutos:
Son los que pueden hacerse valer erga omnes, es decir, frente
a todos los integrantes de la comunidad o, lo que es lo mismo,
tienen eficacia contra cualquiera. Por ejemplo, los derechos reales,
como luego veremos, revistan dentro de esta categora; tambin
los llamados derechos inherentes a la personalidad o
personalsimos (como el derecho a la vida, al honor) y los intelectuales

que estudiaremos ms adelante considerados por algunos,


en lo que toca a su aspecto moral, como derechos
personalsimos,18 derechos de familia, en el sentido de que las situaciones
jurdicas familiares o los derechos que de ellas emergen
deben ser respetados por todos, an cuando pueden existir
algunas personas directa y determinadamente obligadas, como
sucedera, por ejemplo, con la patria potestad.

Son derechos cuyas "correspondientes obligaciones afectan


a toda la masa de las personalidades con las cuales el objeto de
derecho puede estar en contacto", tal como lo dice Vlez (aunque
con un error de concepto en lo relativo a los derechos reales)
19 en la nota con que remiti al Poder Ejecutivo, con fecha
21 de junio de 1865, el Libro Primero de su Proyecto de Cdigo
Civil. Asimismo, expresa la nota al art. 577:

16 No entraremos aqu, por no corresponder a la ndole ni a la materia de


esta obra, en la polmica acerca de la existencia o no de derechos subjetivos,
distintos del derecho objetivo, anteriores y superiores a l.

17 Otras clasificaciones en Gatti-Alterini, El derecho real, ed. 1974, Captulo I.


18 Vase Llambas, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, pg.
197, n 1305, ed. 1967.
19 Vase Allende, Panorama de derechos reales, pg 30 y sigs., espec. pg.
32, Ia ed.

DERECHOS REALES

"El dominio es por esencia un derecho absoluto y sus correspondientes


obligaciones comprenden a todos los individuos."

El trmino "absoluto", aplicado a los derechos subjetivos,


es susceptible de diversos significados, de los cuales uno solo es
el que ahora tenemos en cuenta; son:

1. Como sinnimo de oponible contra todos (es el sentido


del texto).
2. Como sinnimo de derechos personalsimos o inherentes
a la personalidad, o innatos.
3. En relacin con las facultades que otorga ese derecho:
as, por ejemplo, el dominio sera un derecho absoluto, puesto
que es el derecho que confiere el mayor nmero de facultades
sobre la cosa que es su objeto. As, leemos en la nota
al art. 2513:
"...los excesos en el ejercicio del dominio son, en verdad, la consecuencia
inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen
por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen
y aprueban..."

4. Como sinnimo de leyes de orden pblico, o sea, las que


no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares,

por oposicin a las normas supletorias.


5. Como sinnimo de derechos "incausados", es decir, derechos
no susceptibles de abuso, porque seran independientes de
los fines en vista de los cuales el derecho objetivo ampara las
prerrogativas jurdicas individuales.20
Algunos ejemplifican con la facultad de elevar el muro medianero.
Otros niegan hasta la existencia misma de estos derechos.

2. Derechos relativos
Por oposicin a la categora anterior, son aquellos que slo
pueden hacerse valer contra una o varias personas determinadas.

As, por ejemplo, Pablo tiene derecho a la vida y todos deben


respetar ese derecho, que es absoluto. Pero si Pablo celebra
con Diego un contrato de mutuo, entregndole diez mil pesos,
Pablo tiene por dicha suma un crdito slo contra Diego: arts.
1195, 1199 y conc. Cd. Civ.

De lo que se desprende que los derechos creditorios son, en


este sentido, derechos relativos.

Al respecto, Allende, Panorama..., pg. 19, nota 6; Spota, op. cit., pg. 37.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

B)
Conforme a su contenido

Esta clasificacin apunta al contenido patrimonial o la


falta del mismo, en los derechos subjetivos; no se refiere a las
facultades que otorgan.

1.
Derechos patrimoniales
Son aquellos "objetos inmateriales susceptibles de valor"
art. 2312 Cd. Civ., o sea todos los derechos que pueden
valuarse pecuniariamente.

Ejemplo: derechos reales, derechos creditorios, algunos derechos


de familia (as el derecho a alimentos), los derechos intelectuales
en su aspecto patrimonial.

2.
Derechos extrapatrimoniales
Los que no son susceptibles de valuacin econmica, a pesar
de que su violacin puede engendrar la facultad de reclamar
daos y perjuicios que, ellos s, se concretarn en una suma de
dinero, aun cuando se trate de agravio moral: arts. 522 y 1078

Cd. Civ., segn la reforma introducida por la ley 17.711.

Ejemplos de esta clase de derechos seran los derechos de


la personalidad o personalsimos, los derechos de familia, los
derechos intelectuales en su aspecto moral, etctera.

IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad
y contenido en la sistemtica del Cdigo Civil
En el Libro I, la seccin 2a, se ocupa de los derechos de familia,
que son predominantemente absolutos y extrapatrimoniales,
como vimos.

El Libro II trata de los derechos personales en las relaciones


civiles, es decir, que se reglamenta lo atinente a los derechos
obligacionales o creditorios, a veces denominados "personales",
que son relativos y patrimoniales.

En el Libro III se legisla sobre los derechos reales, que son


absolutos y patrimoniales.

El Libro IV "De la trasmisin de los derechos reales y


personales: disposiciones comunes" se divide en un ttulo
preliminar que trata de la trasmisin de los derechos en general
y tres secciones, que se ocupan respectivamente de la trasmisin

de derechos por causa de muerte (herencia), de los


privilegios y de la prescripcin.

DERECHOS REALES

20

Aqu nos interesa la Seccin Primera, dedicada al derecho


hereditario, al que algunos autores asignan una categora autnoma
ubicndolo dentro de los derechos absolutos y patrimoniales.
21

Parte Segunda: Derecho Real

I. Concepto de derecho real


A) Anlisis de las definiciones insertas en las notas del
Cdigo: nota al art. 497 y nota al Ttulo IV del Libro III

N ota

, En la nota al art. 497, donde se establece que "a todo deal art 497:
Ortoian recho personal corresponde una obligacin personal y que no

hay obligacin que corresponda a derechos reales", Vlez


Sarsfield trata de demostrar, siguiendo en ello la doctrina
que Freitas expone en su "Consolidacin de las leyes civiles"
a quien transcribe en dicha nota, aunque atribuyendo el

prrafo a Marcado, que la "obligacin" de respetar el derecho


real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con
los cuales su titular est en contacto, no es una obligacin
propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstencin,
correlato del carcter de oponible erga omnes, propio de los
derechos reales.

Y all mismo, consigna la definicin de Ortoian:


"Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente
sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna
persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en
trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad
de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera,
a dar, suministrar, o hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho
real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio
mayor o menor."

Hay en esta definicin un esbozo de lo que despus otros autores22


denominarn "aspecto externo" (relacin con los dems

21 As, Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, ed. 1896, trad. de V.
Scialoja, vol. I, pg. 337 y sigs.; Enneccerus, Kip y Wolff, Tratado del Derecho
Civil, trad. de la 32a ed. alemana por Prez Gonzlez y Olaguer, Parte General,

t. I, pg. 306.

22 Rigaud, El derecho real, pg. 219 y sigs., ed. 1928; Planiol-Ripert, Tratado
Prctico de Derecho Civil, t. III, pgs. 46/47, ed. 1942.

21

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

miembros de la sociedad) y "aspecto interno" (relacin del titular


del derecho con la cosa objeto del mismo) del derecho real.

En la nota al Ttulo IV del Libro III, Vlez transcribe la Demoiomopinin


de Demolombe, enrolado en la postura "clsica" en Tt.ry33
cuanto a naturaleza del derecho real,23 quien dice: Libro ni)

"Derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relacin
directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la
cosa, que es el objeto."

B) Mackeldey: Anlisis de la nota al Libro III


y su definicin de derecho real

En la premeneionada nota Vlez indica el porqu de la metodologa


del Libro III:

"Al tratar de las cosas y de la posesin antes que de los derechos


reales, seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas
y la posesin son los elementos de los derechos reales."

Para Mackeldey la cosa y la posesin son los elementos de


los derechos reales: la primera, como objeto de dicho derecho,
la segunda como poder de disponer fsicamente de esa cosa,
concretando ambas la posibilidad legal de actuar sobre la misma,
que es lo que configura el derecho real.

Segn Mackeldey:

"Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una


cosa sometida por razn del mismo a nuestro poder legal y a nuestra
voluntad, bien sea bajo todos los conceptos (se refiere aqu al dominio
y al condominio) o bajo algunos solamente (se refiere aqu a los dems
derechos reales, desmembraciones de aqul)."24

C) Otras definiciones: 1) Maynz; 2) Instituas


de Justiniano; 3) El Digesto

Considerando que el acopio de definiciones no es beneficioso,


pedaggicamente hablando, sino que es suficiente con que

23 Sobre esta doctrina hablaremos al tratar el tema "Concepciones sobre el


derecho real".

24 Mackeldey, Elementos del Derecho Romano, pg. 218.

DERECHOS REALES

se tenga un concepto del derecho de que se trata, y teniendo en


cuenta la ndole de esta obra, nos limitaremos a dar tres definiciones
de derecho real, que son: la de Maynz, la consignada en
las Instituas de Justiniano y la del Digesto, todos citados en la
nota al Ttulo IV del Libro III.

1. Maynz25
Al referirse a la divisin de los derechos fundada en la diferencia
de los objetos a que se refieren, dice:

"Los derechos pueden referirse o al mismo hombre al cual pertenecen


o a su personalidad o bien a un objeto cualquiera al cual su voluntad
se dirige... La segunda categora se divide naturalmente en
dos clases: 1) Nuestra voluntad se dirige a uno de nuestros semejantes;
tenemos el derecho de exigir de l que haga alguna cosa a nuestro
favor. Esta clase de derechos supone, pues, necesariamente, dos personas
determinadas, una que tiene el derecho y otra cuyo hecho constituye
el objeto del derecho; los romanos las llaman obligationes. 2)
Nuestra voluntad se dirige a una cosa hecha abstraccin de todo otro
individuo fuera de nosotros. Esta clase de derechos no supone la intervencin
de ninguna persona determinada fuera de aquella a quien
compete el derecho. Los romanos no tenan nombre genrico para designarlos.
Nosotros los llamaremos derechos reales."

2. Instituas de Justiniano26
"La capital divisin de todas las acciones... se determina en dos especies;
pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra
aquel que le est obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han
sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario
debe darle o hacerle alguna cosa... O entabla su demanda contra
aquel que por ningn ttulo le est obligado, pero a quien mueve
controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones
reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal
que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que l era
dueo; porque si Ticio pretendiese que era suya, la accin es real."

3. El Digesto27
"Dos son las especies de acciones: la real, que se dice reivindicacin,
y la personal, que se llama condicin. Accin real es aquella por
la cual pedimos una cosa nuestra, que es poseda por otro; y es siem

25 Op. cit, pag. 414, 4.

26 Libro IV, Ttulo VI, 1.

27 Libro 25, Dif. De Obligat, et. act.

Los
DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

23

pre contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que
litigamos contra el que se nos oblig a hacer o a dar alguna cosa; y
siempre tiene lugar contra el mismo."

Vemos que tanto las Instituas como el Digesto, para nada


aluden a los derechos (reales o personales), sino que se refieren
a las acciones. Es que los romanos, esencialmente prcticos,
pusieron el acento sobre la defensa de los derechos, ms que en
la elaboracin de una doctrina abstracta acerca de ellos.

El derecho se define por la accin: si la accin que otorga


es personal, el derecho tambin lo ser. Si la accin es in rem,
la misma calificacin merecer el derecho. Al respecto, ver la
nota al Ttulo IV del Libro III, pargrafo 10.

Debe notarse que en las Instituas y en el Digesto se califica


de "personal" a la accin dirigida contra una persona determinada
que est obligada hacia el actor a dar, hacer o no haceralgo. Y de "real" a aquella en
que se reclama contra el poseedoruna cosa que pertenece al actor, sin que exista ttulo
alguno
que obligue al demandado con relacin al actor.

Por ello es que, en el procedimiento formulario, si se trataba


de una accin personal, en la intentio de la frmula28 se consignaba
el nombre del demandado; mientras que en las
acciones in rem no se consignaba nombre alguno, de donde podemos
derivar que ya exista en Roma la nocin de un sujeto
pasivo indeterminado toda la sociedad que deba respetar
el derecho sobre la cosa.

II.
Definicin analtica del Derecho Real y exposicin
de los caracteres y elementos necesarios para la
existencia del derecho
El doctor Guillermo L. Allende, en su obra ya citada29 da la
siguiente definicin analtica del derecho real:

28 Las partes de la "frmula" romana eran las siguientes: demonstratio:


corta exposicin de los hechos y fundamento del derecho; intentio: se indica la
pretensin del demandante; condemnatio: donde se otorga al juez (recordemos
que la "frmula" la redactaba el magistrado para ser entregada al juez, ante
quien se llevaba a cabo el procedimiento "in judicio") el poder de absolver o condenar
al demandado; y adjudicatio que slo se encuentra en las acciones que se
denominaban mixtas (familiae erciscundae, communi diuidundo y finium
regundorum)
y permite al juez hacer atribuciones de propiedad. Sobre ello volveremos
al tratar las acciones de carcter controvertido, en el Captulo destinado

a las acciones reales.

29 Panorama..., pg. 18 y sigs.; Molinario, Alberto, en Derecho patrimo

EI procediformulario
yei

derecho

DERECHOS REALES

"Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas


sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para
el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al iuspersequendi y al ius praeferendi."

Daremos ahora una explicacin sumaria de los distintos


tem de la definicin, pues su desarrollo en profundidad, equivaldra
al tratamiento de toda la materia.

a) Derecho absoluto: Hablamos ya de este carcter de los


derechos reales y que implica su oponibilidad contra todos.

b) De contenido patrimonial: Tambin ya vimos que, de


conformidad al art. 2312 Cd. Civ., los derechos reales son susceptibles
de valor, por lo que integran el patrimonio.

c) Naturaleza jurdica de sus normas: Se dice que las normas


que regulan los derechos reales son sustancialmente de orden
pblico, es decir, que estn vinculadas al plexo de principios
de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces

religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente


vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social
establecida30 y que, por eso mismo, no pueden ser dejadas de lado
por las convenciones privadas art. 21 Cd. Civ.31

Esta caracterstica surge principalmente del art. 2502 Cd.


Civ., que aprehende el principio del numerus clausus, del que
hablaremos ms adelante; tambin surge de la nota al art.
2828, donde se expresa que "...la naturaleza de los derechos
reales en general..., est fijada en consideracin al bien pblico
y al de las instituciones polticas, y no depende de la voluntad
de los particulares".

nial y derecho real, pg. 43, ed. 1965, tambin da una definicin analtica de derecho
real: "El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad
exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado,
para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto, cuya existencia,
plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla

o menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos


que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse econmicamente el bien
en provecho propio, dentro del mbito sealado por la ley y que, en caso de
concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza, que tengan como
asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior."
30Salvat, Parte General, 1.1, pg. 148, n 247, ed. 1950.

31 Vase Aruz Castex-Llambas, Derecho Civil, Parte General, t. I, pgs.


169 y 173ysigs.,ed. 1955.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

Y es precisamente este uno de los puntos de divergencia


con los derechos personales, en los que campea el principio del
art. 1197 Cd. Civ.: all, al revs de los derechos reales, las normas
que los rigen son sustancialmente supletorias.

Ahora bien, lo expuesto no significa que todas las normas


relativas a los derechos reales sean de orden pblico por eso
se dice "sustancialmente" de orden pblico: as, por ejemplo,
los arts. 2669, 2672, 2823, 2851, 2862, 2952, 3000, 3266, 3246,
3247, de las que surge que aun en este campo existen ciertas
reglas que revisten carcter meramente supletorio.

d) Sujeto activo: Naturalmente puede serlo una persona,


tanto fsica como de existencia ideal: arts. 30, 31, 32, 51 y conc.
Cd. Civ.32

e) Objeto: Son las cosas en el sentido del art. 2311 Cd.


Civ. tomado, como ya vimos, del art. 317 del Esbogo ciertas,
individualmente determinadas, en el comercio y actualmente
existentes, ya que, como lo dice la nota al Ttulo IV del
Libro III, prrafo 9o: "pues que la cosa es el objeto directo e inmediato,
y no puede haber un derecho sin objeto".

Tal principio no surge de una norma expresa del Cdigo,


pero puede extraerse claramente de las notas al Ttulo IV del
Libro III y al Libro III, donde leemos que "las cosas y la posesin
son los elementos de los derechos reales".

Cabe sealar, asimismo, que el derecho real puede recaer


sobre toda la cosa o sobre una parte de ella, siempre que est
materialmente determinada. As, por ejemplo, para el usufructo,
el art. 2821 dispone que puede ser establecido ... a favor de muchas
personas por partes separadas (y desde que, en ausencia de
clusula en contrario, no juega entre los cousufructuarios el derecho
de acrecer segn lo prescribe el art. 2821, si se extingue el
usufructo respecto de uno de ellos, coexistirn sobre la cosa el
usufructo subsistente y el derecho pleno del titular del dominio
sobre el resto del inmueble anteriormente afectado por el usufructo
que se extingui; para la hipoteca, el art. 3123 prev que
el condmino puede hipotecar una parte materialmente determinada
del inmueble (desde luego que esa hipoteca quedar sujeta
al resultado de la particin, como lo dice el mismo artculo).33 Es
la solucin del art. 1816 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.

32 Excepcin hecha de los derechos de uso y habitacin que, dadas sus caractersticas
y lo dispuesto por los arts. 2948, 2953, 2954 y 2964, Cd. Civ., slo
pueden ser constituidos a favor de personas fsicas.

33 Conf. Alterini, J. H., su disertacin en la Mesa Redonda n 4, Tema: Derechos


reales. Objeto de los derechos reales, Facultad de Derecho de la Univer

DERECHOS REALES

26

sjtuaespeciaies

Luego veremos las que se presentan con relacin a la ener&


a> a^ cuerP humano, al cadver y a los conjuntos de cosas.

Ahora nos ocuparemos de ciertas excepciones o presuntas


excepciones al principio de que el objeto de los derechos reales
son las cosas.

Pero antes de ello debemos sealar que, justamente, computando


la existencia de estos casos especiales en el Cdigo Civil
y de otros supuestos que se plantea la doctrina, se ha
planteado la posibilidad de que se morigere la rigidez del principio,
en el sentido de admitir que, aun cuando como regla el
objeto de los derechos reales son las cosas, los derechos tambin
pueden ser objeto de los derechos reales, pero slo en los
casos expresamente admitidos por el legislador.34 As, por ejemplo,
el derecho de hipotecar el derecho de forestar que asiste al
superficiario en una de las modalidades que puede presentar el
derecho de superficie forestal creado por la ley 25.509 (y que

luego estudiaremos): en este supuesto, la hipoteca recae sobre


un derecho -el derecho de forestar-.

Vamos entonces, despus de lo dicho, al estudio de las excepciones


anunciadas.

1. Prenda de un crdito: Conforme al art. 3204 Cd. Civ.:


"Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin
cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una
cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda."

Y aclara el art. 3212:

"No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por


escrito" (justamente se sera el objeto de la prenda, y dicho ttulo es una
cosa, mueble por su carcter representativo: art. 2319 Cd. Civ.).

sidad de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas del ao 2000, en Anuario


Departamentos
de Derecho Privado I-II, ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires, 2001, pgs. 89 y ss.

34 Conf., conclusiones aprobadas en las XVIIIJornadas Nacionales de Derecho


Civil (Buenos Aires, 20 al 22 de setiembre de 2001). Por su parte, el Proyecto
de Cdigo Civil de 1998 establece en su art. 1816 que "Son objeto de los
derechos reales: a) Las cosas que estn en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad

de ellas o sobre una parte material, o por una alcuota; b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente". Para un comentario de esta norma del Proyecto,
ver Anuario, Departamentos Derecho Privado I-II, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas en homenaje al Dr. Roberto
Lpez Cabana. Tema: Derechos reales: objeto de los derechos reales, 17.10.2000;
expositores: Dres. Smayevsky, M., Vzquez, G., Coma, P., Alterini, J., Ed. del Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001.

27

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

Y el art. 3209 Cd. Civ.:

"Si el objeto dado en prenda fuese un crdito... el contrato, para


que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crdito
dado en prenda y entregarse el ttulo al acreedor o a un tercero
aunque l sea superior a la deuda."

2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio: Segn el


art. 2838:
"... Los bienes que no son cosas slo pueden ser objeto actual del usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos.
Cuando no estuvieren representados por instrumento, las
cosas comprendidas en el crdito o en el derecho, que viniesen a poder
del usufructuario, sern su objeto futuro."

El cuasiusufructo, si el crdito consta por escrito, recae so- De


bre el instrumento pblico o privado que documenta dicho er- crditos
dito, el cual es una cosa (art. 2319 Cd. Civ.).

Si el crdito no consta por escrito, existir contrato de usufructo,


pero no derecho real de usufructo, porque no hay objeto.

Habr simplemente un derecho personal que se regir por las


normas de la cesin de crditos y cuando la prestacin sea
cumplida por el deudor, la cosa que ste entregue ser el objeto
del derecho de usufructo, que recin nacer en ese momento.

Daremos dos ejemplos para que se vea el funcionamiento


de esta norma:

A tiene un crdito contra B que consta en instrumento privado,


por el que B se obliga a entregar a A un caballo. Luego A
da en usufructo a C dicho crdito, entregndole el instrumento
privado. Ese usufructo tiene un objeto actual: el instrumento, y
un objeto futuro: el caballo.

A tiene ahora un crdito contra B, por lo cual ste se obliga a


entregarle una mesa, pero este crdito no consta por escrito. Luego
A da este crdito en "usufructo" a D. Este usufructo no tiene
objeto actual (su objeto futuro es la mesa), recin tendr objeto
cuando B entregue la mesa a D. Pero mientras no hay objeto no
hay derecho real, de manera que D no es usufructuario, sino slo
titular de un derecho personal de crdito, regido por las normas
relativas a la cesin de crditos.

Vale decir que en este ejemplo, las figuras apareceran cronolgicamente


as: contrato de usufructo, derecho personal de

cesin de crditos y, por ltimo, derecho real de usufructo, que


recaer sobre la mesa.

El cuasiusufructo de un patrimonio, est contemplado por De un


el art. 2827 Cd. Civ.: patrimonio

DERECHOS REALES

"El usufructo es universal cuando comprende una universalidad


de bienes o una parte alcuota de la universalidad."

Ejemplo: el usufructo de los padres sobre los bienes de los


hijos menores (art. 2816).35

3. Derecho de uso normado por los arts. 2958 y 2967 Cd.


Civ., donde aparecera como objeto del derecho real una prestacin,
es decir, una obligacin in faciendo.36

4. El derecho de hipoteca referido al derecho de forestar que


asiste al superficiario, en una de las modalidades que puede
adoptar el derecho real de superficie forestal consagrado por la
ley 25.509 (conf. su art. 20).37
f) Relacin inmediata: El derecho real establece una relacin
"directa e inmediata" con la cosa, lo que quiere decir que
su titular, para extraer el beneficio de la cosa sobre la que recae
el derecho, no necesita de ningn intermediario.

Obligada resulta aqu la comparacin con el derecho creditorio,


en el cual, siendo el objeto la prestacin, o sea un hecho
del deudor aun cuando se trate de obligaciones de dar ste
se interpone entre el acreedor y la cosa.38

g) Publicidad: Si el derecho real puede oponerse a todos, es


indispensable que ese derecho pueda ser conocido tambin por
todos. De all la necesidad de la publicidad de la que deben gozar
los derechos reales para poder oponerse a terceros.

La publicidad puede cumplirse a travs de dos sistemas: la


tradicin (que es el de nuestro Cdigo Civil originario, segn

35 Para un desarrollo ms extenso de estos temas, vase Mariani de Vidal, Marina,


Derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena, pgs. 76, 83 y sigs., ed. 1970.

36 Vase Mariani de Vidal, M., op. cit., en nota 33, pg. 157.

37 Nos ocuparemos de este nuevo derecho real en el Tomo 3 de esta obra.

38 Pothier, Oeuures, t. IX, pg. 101, ed. 1847, denomina ius in re al "derecho
que tenemos sobre una cosa" y al personal, ius ad rem, que es "el derecho
que tenemos... simplemente por relacin con la cosa contra la persona que con
nosotros contrat, obligndose a drnosla". La terminologa de Pothier es viciosa,
pues lo que l llama ius ad rem no es otra cosa que la obligatio, mientras
que con esa denominacin se haba elaborado, partiendo del Derecho cannico,
una figura determinada y distinta, que apuntaba a la existencia de un derecho
real imperfecto, de una expectativa de derecho real, como el caso del acreedor
de cosa cierta, "por ejemplo el comprador que no ha recibido an... la cosa vendida...

por medio de este ius ad rem se le concedi al comprador derecho preferente


sobre los adquirentes posteriores, incluso los que hubiesen tomado la
posesin, a menos, en este ltimo caso, que hubieran tratado de buena fe y a ttulo
oneroso": Rigaud, op. cit., en nota 22, pgs. 67/8.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

29

surge del art. 577 y su nota, aunque no podemos dejar de recordar


que, segn esa misma norma, la tradicin tambin desempea
una funcin constitutiva del derecho real) y la inscripcin
en registros especiales (actual rgimen del art. 2505 Cd. Civ.
y ley nacional 17.801), que, sin embargo, no han eliminado ninguna
de las funciones de la tradicin que Vlez haba establecido
slo para el derecho real de hipoteca.

h) Sujeto pasivo y su deber de abstencin: Este tema debe


tratarse al considerar la concepcin de la "obligacin pasivamente
universal". Aqu slo diremos que el sujeto pasivo del derecho
real est constituido por toda la sociedad, sobre la que
pesa un deber de abstencin, negativo, que no constituye propiamente
una obligacin de no hacer, puesto que a travs de
ella no se priva a ninguna persona de un derecho que le competa,
sino que consiste solamente en respetar la accin del titular
del derecho sobre su cosa y es, en consecuencia, una "obligacin
de inercia", segn la califica la nota al art. 2507, 2 prrafo del
Cd. Civil.

i) Acciones reales: Los derechos reales estn protegidos, en

caso de que se atente contra su existencia, plenitud o libertad,


por las acciones reales, cuyo estudio no corresponde hacer aqu
y que son: la accin reivindicatora, la accin confesoria y la accin
negatoria.

j) "lus persequendi" e "ius praeferendi": Adems, el derecho


real otorga a su titular estas dos ventajas, de las que no goza,
en principio, el derecho creditorio.

Como el derecho real se imprime, por as decirlo, directamente


sobre la cosa, y es oponible a todos, su titular puede perseguir
aqulla en manos de cualquiera que la tenga, para
ejercer su derecho, naturalmente que con las limitaciones que
le impone la propia ley, por razones, ms que nada, de seguridad
jurdica (como por ejemplo, a travs de los arts. 2412 y
conc. Cd. Civ.; arts. 2777/78 y 1051 Cd. Civ.).

Esta otra ventaja de la que gozan los derechos reales tiene


dos connotaciones:

1. La de privilegio (art. 3875 Cd. Civ.), que no es un signo


distintivo de los derechos reales, pues algunos crditos tambin
gozan del derecho de preferencia en el sentido del 3875 Cd.
Civ. y que, en realidad, slo corresponde a los derechos reales
de hipoteca y prenda.

"Ius persequendi"

"Ius praeferendi":
connota

DERECHOS REALES

30

Derechos
reales y
personales:
diferencias

2. La de derecho de exclusin, que se materializa en la posibilidad


de dejar de lado y prevalecer, no slo sobre los derechos
personales sino aun sobre los reales de fecha posterior, y
que se concreta en la mxima qui prior est tempore, potior est
iure. En la nota al art. 2508, Vlez dice que esta es una de las
diferencias entre el derecho real y el derecho personal.
Ejemplo: Si A se obliga hacia B, nada le impide luego obligarse
hacia C, D, etctera. Pero en caso de concurso, los acreedores
cobrarn a prorrata. En cambio, si A constituye un
derecho real a favor de B, aunque luego constituya otro a favor
de C, esto en nada afectar a B.

III. Concepciones sobre el Derecho Real


A) Concepcin clsica

Establece una distincin intrnseca entre derechos reales y


personales: los primeros crean una relacin directa, inmediata,
con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el
provecho que le corresponde por s mismo, sin ningn intermediario;
los segundos tienen por objeto la actividad de un sujeto
determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer
algo (prestacin) y la cosa es slo mediatamente su objeto, interponindose
entre ella y el titular del derecho creditorio, la
persona del deudor.

Esta diferencia fue expuesta de manera "lmpida y definitiva"


por Pothier39, que llam a los derechos reales ius in re y a
los personales (que los romanos y glosadores designaron con el
nombre de "obligatio"), ius ad rem: derecho que tenemos por relacin
con la cosa contra la persona que con nosotros contrat
obligndose a drnosla.

Aunque esta posicin ya se esbozaba en Roma y entre los


glosadores, fueron ntidos expositores de la misma Ortolan, Marcado,
Demolombe, Maynz, Mackeldey, Savigny, Aubry y Rau.

1. Diferencias entre los derechos reales y personales


De esta separacin, entre derechos personales y reales,
surgen en principio, y dejando de lado los casos "fronterizos",
las siguientes diferencias entre ellos:

39 Vase Rigaud, op. cit., pg. 77; Pothier, Oeuvres, t. IX, pg. 101, ed.

1847.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

1. Relacin directa e inmediata con la cosa40 que, segn hemos


visto, existe en los derechos reales, pero no en los personales.
En estos ltimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que
consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una
prestacin.41 Es por eso que en el derecho real encontramos dos
elementos: sujeto activo (el titular del derecho) y objeto (la cosa),
mientras que los elementos del derecho personal o creditorio son
tres: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto
(prestacin).
2. Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada
y de existencia actual. De los derechos personales, el hecho
del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual de
la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, as como tampoco es
necesario que esa cosa est individualmente determinada
(ejemplo: una obligacin que tenga por objeto la entrega de 10
litros de leche).
3. Exclusividad: En la nota al art. 2508 Vlez dice que otra
de las diferencias entre derecho real y personal es que resulta
imposible que "lo que me pertenece en el todo pertenezca al
mismo tiempo a otro, pero nada impide que la misma cosa que
me es debida sea tambin debida a otro".
4. Derecho de preferencia y persecucin, del que gozan los
derechos reales y no los personales, segn ya vimos.

5. Tradicin: Para los sistemas jurdicos que la conservan


esta es otra de las diferencias ya que el mero consentimiento no
basta para adquirir ni trasmitir ningn derecho real. Lo contrario
para los derechos personales.
6. Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles
erga omnes, es decir que son absolutos, los derechos personales
son oponibles, en principio, slo al deudor arts. 1193,
1195 y conc. Cd. Civ.
7. Prescripcin: Los derechos reales pueden adquirirse por
la posesin continuada, calificada o no por el justo ttulo y la
buena fe, durante el trmino requerido por la ley. Los derechos
personales no se adquieren por prescripcin; slo rige, respecto
de ellos, la prescripcin extintiva.
8. Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho
real exonerarse de las cargas que gravan la cosa sobre la que
recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o
abandono (por ejemplo: art. 2533 in fine; art. 2685, etctera);
facultad de la que carece el titular de un derecho personal.
40 Sobre la cual se ejerce las facultades propias del derecho real de que se
trate (poder jurdico sobre la cosa).
41 Conf. Gatti, E.-Alterini, J.H., El derecho real. Elementos para una teora
general, Bs. As., 1974, pg. 51 y sigs.

DERECHOS REALES

32

Derechos
reales y
personales:
vinculaciones

9. Posesin: Los derechos reales se ejercen normalmente


por medio de la posesin (salvo, en principio, la hipoteca y las
servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los poderes
inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios,
nacen para extinguirse mediante el pago.42
10. En cuanto a su sancin: los derechos reales se protegen
a travs de las "acciones reales" que se ejercen adversus omnes.
Los creditorios, por medio de acciones personales que se dirigen
slo contra el deudor.
11. Trasmisibilidad: En pocas remotas, cuando las obligaciones
eran consideradas como vnculos estrictamente personales,
que no podan negociarse, ni activa ni pasivamente, los
derechos reales se transferan con ms o menos libertad. Hoy
esta diferencia se va borrando, puesto que la evolucin jurdica
permiti la cesin de los crditos y aun la de las deudas, al paso

que el dominio, especialmente el inmobiliario, exige formalidades


cada vez ms complejas.
12. Creacin: Mientras que el nmero y reglamentacin de
los derechos reales estn en principio estrictamente sujetos a
la ley art. 2502 Cd. Civ., para los derechos personales impera
el principio de la "autonoma de la voluntad": art. 1197,
Cd. Civ.43
2. Vinculaciones entre los derechos reales y personales
Pero, a pesar de lo que acabamos de ver, como el derecho es
una unidad, las divisiones que se hagan entre las distintas categoras
no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si bien existen
distinciones, tambin hay vinculaciones. Y as, entre los derechos
reales y personales, podemos mencionar las siguientes:

1. Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos


reales. Ejemplo: el dominio puede adquirirse a travs de
una compraventa; el usufructo puede constituirse por contrato
(art. 2812 inc. Io Cd. Civ.), al igual que el uso y la habitacin
(art. 2949 Cd. Civ.) y las servidumbres (art. 2977 Cd.
Civ.). Los derechos reales de garanta slo pueden ser convencionalmente
constituidos.
2. Los derechos reales de garanta son accesorios y sirven
para garantizar el pago de los derechos creditorios.
3. Existen disposiciones regulatorias del estatuto de los derechos
reales que crean obligaciones semejantes a las que esta42

Rigaud, op. cit., pg. 92.

43 Gatti, E.-Alterini, J.H., ob. cit., loe. cit., agregan otras notas distintivas:
competencia, duracin, divisibilidad hereditaria, ley aplicable).

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

blecen las normas que rigen los derechos personales. Ejemplo:


es grande la semejanza entre los arts. 1561 y 3258 Cd. Civ.44

4. Respecto de los ttulos de crdito, concurren un derecho


real sobre el ttulo o instrumento, que es una cosa, y un derecho
personal, que se encuentra incorporado al ttulo, cuya posesin
es indispensable para poder ejercerlo.
B)
Concepciones no clsicas

Dentro de esta categora podemos enrolar tres tesis: la personalista,


tambin llamada "de la obligacin pasivamente universal",
la institucionalista y las realistas.

1.
Tesis personalista o de la "obligacin
pasivamente universal"
Ya en el siglo XDC la distincin entre derechos reales y personales
que se fundamentaba en la relacin directa con la cosa
objeto, existente en los primeros, y no en los segundos, fue objeto
de severas crticas. Kant, en sus Principios metafsicos del
derecho, ya haba sealado el camino, al decir que todo derecho
es necesariamente una relacin entre personas y que a todo derecho

corresponde necesariamente un deber.

A partir de dicha idea se construyeron las teoras que atacaron


a la clsica en cuanto a la conceptualizacin del derecho
real como relacin directa e inmediata con la cosa, pues que
una relacin jurdica siempre se establece entre personas y no
entre persona y cosa.

Del axioma anterior derivaron la definicin de derecho real


como aquel que establece una relacin jurdica entre una persona
como sujeto activo y todas las otras como sujetos pasivos,
relacin que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones
propiamente dichas; la obligacin impuesta a todos menos
al titular del derecho real es puramente negativa: consiste en
abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio pacfico
del derecho por su titular.

En resumen: el derecho real debe ser concebido como una


obligacin en la cual el sujeto activo est representado por una persona
(titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ili

44 Ejemplos citados por Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Reales,


Parte General, pg. 10, ed. 1962.

DERECHOS REALES

34

mitado en su nmero y comprende a todas las personas que

puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. Este papel

inactivo y borroso es, precisamente, lo que impide notar al su

jeto pasivo en el derecho real y darse cuenta de la naturaleza


de la relacin que contribuye a formar; es por eso, tambin, que
slo se ve en el derecho real al sujeto activo, ejecutando en la
cosa todos los actos que hacen a su derecho. De all la idea vulgar
de la relacin directa de la persona con la cosa, jurdicamente
insostenible, pues los vnculos jurdicos se anudan entre
personas. El lazo obligatorio de que hablramos, se hace visible
siempre segn esta postura cuando el derecho real es violado:
el contraventor no podra ser condenado si no estuviera
obligado con anterioridad. Es por eso mismo que la concepcin
tradicional sera absurda, ya que equivaldra a imponer una
obligacin a cargo de una cosa y a favor de una persona, lo que
resulta inadmisible.

De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la


distincin entre derechos reales y personales: ambos tienen
la misma naturaleza, son obligaciones. Las diferencias que pudieran
apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que
derivan, no de la distinta naturaleza del vnculo sino del hecho
de que son dismiles el objeto y el nmero de los sujetos pasivos,
y nada ms.

Generalmente se sindica a Planiol jurista de este siglo


como el creador de esta concepcin, denominada por uno de sus
discpulos45, teora de la "obligacin pasivamente universal".

Esta "nueva" las comillas van por lo que despus diremos


teora arrastr a muchos estudiosos, entre ellos a Demogue
quien en su obra Las nociones fundamentales del derecho
privado, rechaza la distincin clsica entre derechos reales y
personales y, a lo sumo, reconoce que existen derechos que en
su ejercicio son "ms o menos cmodos", "ms fuertes o ms dbiles",
pues unos (los personales) exigen la colaboracin activa
de un tercero el deudor, mientras que los otros (los reales)
slo requieren la abstencin de los terceros.

Demogue extiende esta nocin de "derechos pasivamente


universales" a otras categoras de derechos, tales como los personalsimos
y los intelectuales.

Crtica En verdad, esta concepcin, no obstante su brillo dialcti

a la teona tiene el inconveniente de sealar como caracterstico de los

persona-, i i

lista derechos reales, un aspecto que es comn a todos los derechos,

45 Tal discpulo era Michas, y su obra la denomin El derecho real como


obligacin pasivamente universal.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

35

es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos


ajenos, y, adems, define al derecho real por su contenido
negativo, despreciando lo que hay en l de tpico que es,
precisamente, el seoro del titular sobre la cosa.

Por otra parte, esta pretendida obligacin que ligara al titular


del derecho real con los otros miembros de la sociedad no sera
de la misma naturaleza que la que liga a deudor y acreedor en los
derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura
en el pasivo del patrimonio de esos miembros obligados a
respetar el derecho real, como figurara, por ejemplo, una obligacin
de no hacer. Efectivamente: si yo me obligo a no hacer algo,
me privo por ello de un derecho que me perteneca; pero el hecho
de que deba respetar los derechos reales de los dems, no implica
la privacin de ninguna facultad por mi parte.

Aunque fue el primero que la expuso de una manera orgnica,


Planiol no fue el "descubridor" de este sujeto pasivo inde.
11111 J fterminado, con un simple deber de abstencin o inercia.

En Roma, cuando se trataba de la actio in rem, la intentiode la frmula no contena el


nombre del demandado, a diferencia
de la actio in personam, donde exista un sujeto pasivo determinado,
ligado al acto por la obligatio.

Savigny46 tambin nos habla ya de la clasificacin de los


derechos segn que "nuestro derecho sea directo contra todos
los hombres en general" (derechos reales y derecho de herencia)
o contra individuos determinados (derechos creditorios y
de familia). El insigne jurista trata de errada la teora segn la
cual "al derecho del propietario corresponde la obligacin de todos
los otros hombres de respetar su propiedad" y no quiere designar
como obligatio a la necesidad impuesta al pblico de
respetar el derecho ajeno.47

Por su parte y en Amrica, Augusto Texeira de Freitas, en


el ao 1840, en su Introduccin a la consolidacin de las leyes civiles,
expone ya con gran precisin el pensamiento del sujeto pasivo
universal, explicando por qu ese vnculo con la "masa
entera de personalidades" no puede ser considerado una verdadera
y propiamente dicha obligacin. Vlez lo transcribe parcialmente
en la nota al art. 497, aunque atribuyendo errneamente
la cita a Marcad.

Tambin en el Esbogo, del mismo Freitas, queda demostrado


que se tena en cuenta a la persona en relacin a los derechos

reales, y as, dice en su art. 19:

Op. cit. en nota 21, vol. I, pg. 337 y sigs.


Obligationes, t. I, pgs. 24 y 25.

Pianiol

no es

,,

e n verdad

el autor de
est a teora

DERECHOS REALES

"Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las
personas, aunque mediatamente puedan tener por objeto las cosas.
Son derechos reales los que tienen por objeto inmediato las cosas,
aunque mediatamente tengan por objeto las personas."

en cuya nota leemos:

"...en la tercera graduacin (se est refiriendo a los derechos reales) el


objeto inmediato de los derechos viene a ser las 'cosas' y su objeto mediato
las personas como sujeto pasivo del derecho y slo por inaccin...

nuestra clasificacin... es solamente bajo el punto de vista del objeto


inmediato."

Ortolan48, Aubry y Rau49 y otros sostenedores de la doctrina


clsica o tradicional, ya haban reparado en este "sujeto pasivo
universal", pero sin atribuirle entidad bastante como para
caracterizar al derecho real.

Y hasta el propio Vlez Sarsfield, por cierto que con anterioridad


a Planiol, dice en la nota al art. 2507, 2a parte:

"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional'. Todo lo

que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales,
es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de
Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de
deudor, entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas
las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos
reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo
sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstculo alguno...".

2. Tesis institucionalista
Hauriou en su obra Principes de droit public aplica a los
derechos reales su teora de la institucin, posicin que tambin
adopta Rigaud en la obra que tantas veces citramos.

Institucin segn esta postura es un grupo social organizado.


En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo,
especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que ste,
para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto
con ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan
y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar
la situacin por los terceros y por los propios miembros del grupo:
habra nacido un derecho subjetivo.

48 Generalizacin del derecho romano, pg. 637, 10a ed.; vase tambin nota
al art. 497, Cd Civ.
49 Tratado, 5a ed., pg 296.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

El derecho subjetivo individual es, pues, un reconocimiento


de la institucin a favor del individuo y no al revs, como lo
quieren ciertas teoras, donde la institucin tiene los derechos
que el individuo, su originario titular, consiente en traspasarle.

Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos


clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario,
que sujetan a los integrantes del grupo imponindoseles aun sin
su consentimiento; aqu ubicaramos a los derechos reales; y las
constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses
particulares tienen en cuenta la voluntad individual. Aqu
se ubicara el derecho de las obligaciones y de los contratos.

As, por ejemplo, la propiedad ha empezado por ser reglamentada


en el derecho disciplinario, que impona a los particulares
el deber de respetarlo. Es por ello que tanto en la propiedad
como en los dems derechos reales encontramos ese aspecto de
obligacin pasivamente universal, el cual no puede ser equiparado
a las obligaciones propiamente dichas, las cuales figuran en el
activo y pasivo del patrimonio de los individuos y derivan del comercio
jurdico y de los contratos (derecho estatutario).

Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal,

pero la basa en que el derecho real tiene origen en el derecho


disciplinario, o sea que es base institucional; mientras
que el derecho personal surge de los contratos y el comercio jurdico,
teniendo como basamento el derecho estatutario, donde
impera la autonoma de la voluntad.

3. Teoras realistas50
As como los sostenedores de la tesis de la "obligacin pasivamente
universal" quieren reducir todos los derechos a "obligaciones",
stas, al revs, quieren reducirlos todos a derechos reales.

Gaudemet, en su "tesis sobre la cesin de deudas" expresa


que el derecho obligacional es un derecho sobre los bienes.
La nica diferencia con el derecho real es que primitivamente
no pesa sobre una cosa determinada sino sobre un patrimonio
entero.

Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es


un derecho sobre las cosas, o por lo menos subsidiariamente recae
sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. El
centro de gravedad de la obligacin lo desplaza as del sujeto al
objeto. En efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecucin

50 Para el desarrollo de este tema se ha seguido a Rigaud, en su tantas veces


cit. obra, pg. 331, "Apndice".

DERECHOS REALES

38

Crticas
fundamentales
a las tesis
realistas

forzada, recae sobre el objeto (como por ejemplo en la obligacin


de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamente
sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor
(indemnizacin de daos y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio).

Segn Gazin, el derecho de obligacin es un derecho real, indeterminado


en cuanto al objeto material sobre el que recae, que
son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio,
que es la prenda derecho real de los acreedores. Y esto, aun
en el supuesto de la obligacin de dar una cosa determinada,
pues en caso de incumplimiento la indemnizacin recae sobre todos
los bienes del deudor.

Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes


reparos:

a) No recalcan la diferencia existente en la relacin de persona


y cosa segn se trate de derecho real (donde es directa, inmediata)
o de derecho personal (donde siempre se necesita la
actividad de un sujeto el deudor para acceder a la cosa). Se
despersonaliza as la obligacin, al mirar solamente al objeto
sobre el que va a ejercerse la conducta del deudor.

b) Enfocan a la obligacin en el momento del incumplimiento,


que es cuando recae sobre los bienes del deudor; es decir,
que la contemplan en su anormalidad, pues es lo comn
que las obligaciones se cumplan.51

C) Conclusin

Creemos que, sin renunciar a lo tpico del derecho real, que


es la posibilidad de que el titular ejerza un seoro directo y sin
intermediarios sobre la cosa, como lo dicen Rigaud52 y PlaniolRipert53,
una buena definicin del derecho real debe tener en
cuenta tanto el aspecto interno relacin directa e inmediata
entre el titular y la cosa objeto cuanto el aspecto externo, que
nos mostrara a ese mismo titular frente a la sociedad "obligada"
a abstenerse de realizar cualquier acto que implique violacin
de ese seoro. Tal es lo que hace la definicin analtica
que anteriormente hemos examinado.

61 Vase Molinario, Alberto, Derecho patrimonial y derecho real, pgs.

110/13, ed. 1965.

52 Op. cit., pg. 219, quien recuerda que el doble punto de mira que expondremos
en el texto fue esbozado por primera vez en forma clara por un autor
alemn, Bekker, en 1881.

53 Op. cit. en nota 22, t. II, pg 46, n 40.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

39

IV. La energa
A) Su naturaleza fsica: nociones

Un cuerpo posee energa cuando tiene capacidad de producir


trabajo, esto es, de vencer una fuerza a lo largo de un camino
recorrido.

En un principio la ciencia estableca una tajante diferenciacin


entre la materia y la energa, que destruy Einstein, en
cuya ecuacin, energa es igual a masa (que sera el peso) por
la velocidad de la luz al cuadrado (E = m.c2).

Entrando en accin la constante c2, la materia se convierte


en energa, y por lo tanto, la materia no sera ms que energa
concentrada.

B) Su naturaleza jurdica

Vlez no tuvo en cuenta a la energa al redactar su art. 2311,


porque en su poca, sta se consideraba unida a la materia y bastaban,
en consecuencia, las normas aplicables a aqulla. En cambio,

respecto del tpico de la naturaleza jurdica de la energa


tanto la doctrina como la jurisprudencia, aparecan divididas.54

La ley 17.711 agreg al art. 2311 del Cdigo Civil, el si- Eiagre

gado

guiente prrafo:
al art. 2311
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."

Comentando esta disposicin, dice Borda55:

"La opinin tradicional era que no lo son (cosas)... Pero hoy predomina
la opinin contraria. Es verdad que no ocupan un lugar en el espacio...
pero tiene la energa un contenido econmico susceptible de

54 Ntese que la Reforma no dice que la energa sea una cosa, sino que se
le aplicarn las normas referentes a las cosas. En igual sentido, la Ley Nacional
de Energa, n 15.336 de 1960 dice en su art. 2: "A los fines de esta ley la
energa elctrica... se considerar una cosa jurdica susceptible de comercio por
los medios y formas que autorizan los cdigos y leyes comunes en cuanto no se
opongan a la presente". Por ello es que algunos autores v. g. Allende, Panorama...,

pg. 191 entienden que la energa debera integrar el concepto de


bien, pero tener una regulacin separada de las cosas. Llambas, J. J., Alterini,

J. H., Cdigo Civil Anotado, ed. 1984, t. IV-A, pg. 14, sostienen que la energa
constituye "una tercera agrupacin conceptual en materia de objetos de derecho,
que requiere un tratamiento especfico".
55 La reforma del Cdigo Civil. Bienes y cosas, Cap. I, ed. del 22.5.70.

DERECHOS REALES

goce y disposicin, que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad


que se consumen en una casa, es difcil establecer diferencias conceptuales
desde el punto de vista jurdico: ambos sirven de energa
calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, almacenarse,
tienen un valor econmico, son susceptibles de apropiacin.
Con qu fundamento jurdico puede establecerse entre ellas una diferencia
que permita calificarlos en categoras distintas?... No se trata
aqu de saber si desde el ngulo de la fsica son o no cosas... se trata de
que tanto las cosas como las energas estn sujetas a un rgimen legal
idntico, es decir, constituyen una misma categora jurdica."

El inters que conduce a que se declare de aplicacin a la


energa las normas relativas a las cosas es el de determinar
la viabilidad del contrato de compraventa a su respecto y posibilitar
un mejor encuadr amiento de la sustraccin de la energa
en la figura del delito de hurto.56

As, se ha decidido que:

"...la electricidad es una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de


electricidad con la red general, sin autorizacin, cae en la figura del
delito de hurto establecida por el Cdigo Penal".57

y que:

"...se trata de hurto simple, porque el encausado se apoder ilegtimamente


de una cosa, desde que la energa elctrica legalmente se equipara
a una cosa, posibilitndose tal apoderamiento a travs del consumo
de esa energa". 8

y que:

"...el fluido proveniente de la red de Gas del Estado debe considerarse


encuadrado en el concepto de "cosa" descripta por el art. 2311, Cdigo
Civil, encuadrable dentro del objeto material del delito de hurto".59

Interesante problema suscitan las conexiones clandestinas


en las redes de televisin por cable, habindose decidido que se
configura en tales hiptesis el delito de hurto, ya que el autor
aparece apoderndose sin abonar a la empresa el precio correspondiente
al servicio de una cosa mueble totalmente aje

56Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., oh. cit., pg. 14.

57 C. Fed. La Plata: LL, 110-913; conf. C. Fed. Rosario, sala B, 9.5.88: Jurisnoviembre/diciembre, 1-1988, Boletn 8487, p. 9; C. Apel. Penal Rosario, sala
II, 20.3.89, Zeus; Julio, 14-1989; Ced. Tucumn: LL, 123-145; Edwards, C.

Apoderamiento ilegtimo de energa elctrica: D-supl. del 29.1.91.

58 Juzg. Nac. de Ia Instancia de Instruccin n 19, firme 22.3.91.

59C. C. Fed., sala II, 21.12.84, causa n4218.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

41

na, como es la energa que emite la imagen del sistema de televisin


por cable, fluido trasmitido por el cable que se convierte
en la imagen que reflejarn los televisores ubicados en las distintas
fincas.60

En la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin tuvo


entrada, en el ao 1988, un proyecto del diputado Crtese que
comienza por extender el concepto de cosa, significando que
comprende toda forma de energa o sustancias con capacidad
energtica dotadas de valor econmico. Y en el captulo destinado
a regular el delito de hurto agrega que "cuando fuere de electricidad
o de cualquier forma de energa o de sustancias con
capacidad energtica destinadas a la prestacin de un servicio
pblico y estn libradas a la confianza pblica, la pena ser de 1
a 6 aos. En la incriminacin se comprende tambin el hurto de
cosas que formen parte de la instalacin de un servicio y estn
libradas a la confianza pblica. Asimismo, se agrega la defraudacin
cometida en perjuicio del prestador de un servicio pblico,
cuando el fraude se cometa alterando la marcacin del
medidor o sistema de control o valindose de cualquier ardid.61

Pero el problema no nos parece de tan fcil solucin. En Crtica


efecto: pueden aplicarse indiscriminadamente a la energa todas
las normas sobre las cosas? O el principio sufrir tantas
excepciones que l mismo quedar convertido en excepcin?
Por ejemplo: podra iniciarse una accin reivindicatora de la
energa? Podra poseerse la energa? No, puesto que la energa
se produce y se consume inmediatamente y lo que queda es el
cuerpo productor de la energa, que por ser l mismo cosa, s
puede ser soporte de un derecho real.

As, la energa que produce un caballo o un acumulador, no


puede ser reivindicada ni poseda, porque ni bien se produce
desaparece porque se consume. La energa no est contenida
dentro del caballo o del acumulador (ste no contiene energa,
como vulgarmente se cree, sino que la combinacin de los cidos
y metales que lo constituyen produce energa): stos la producen.
El caballo y el acumulador s podran reivindicarse o ser
objeto de derechos reales, porque son cosas con existencia actual.
Pero aqu estaramos ya en otro problema.62

60C. Nac. Apel. Crim. y Correcc, sala I, 31.8.89, causa "Godoy, Carlos A.".

61 Citado por Goldstein, R., Conexiones clandestinas en las redes de televisin


por cable, LL, Supl. diario del 28.2.91, Secc. "Actualidad", pg. 1. Conf.,
asimismo, jurisprudencia citada por Castiglione, A.V., La seal de televisin es

jurdicamente una cosa, en ED, supl. del 23.8.95.

62 Conf. Laquis, M.,Derechos reales, ed. 1975, t. I, pgs. 111/116. Contra, en


una posicin ms amplia, Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pgs. 241/247,

DERECHOS REALES

Por ello es acertado el pensamiento del Anteproyecto de


1954, que conceptualiza a la energa como "bien" y no como "cosa".
As, dispone el art. 129:

"Son bienes los objetos susceptibles de una apreciacin pecuniaria.


Los bienes materiales se llaman cosas, que pueden ser muebles o inmuebles."
Y en la nota se explica que: "Definimos a los bienes en funcin
de su valor pecuniario... En el concepto de bien se comprenden,
asimismo, la energa elctrica y otras que pudieran descubrir la tcnica;
basta que se trate de algo susceptible de tener un valor pecuniario."

C) Breves nociones de legislacin comparada

El art. 90 del Cdigo Civil alemn determina que cosas son


slo los objetos corporales, y la doctrina ms o menos uniforme
considera que la energa no es cosa.

El art. 713 del Cdigo Civil suizo establece que 'la propiedad
mueble tiene por objeto cosas que puedan transportarse de un lugar
a otro, como as tambin las fuerzas naturales que son susceptibles
de apropiacin y no estn comprendidas en los inmuebles".

El art. 814 del Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942

dice que "se consideran bienes muebles las energas naturales


que tienen valor econmico".

D) La energa y el Derecho Penal: nociones

Aqu ocurre lo contrario que en el campo del Derecho Civil,


pues a la energa s pueden aplicrsele las normas que en el
Derecho Penal se refieren a las cosas: el apoderamiento ilegtimo
de energa, por ejemplo, puede dar lugar a los delitos de
hurto o robo.

As se ha dicho que:

"La sustraccin de energa elctrica constituye delito de hurto


simple, no mediando circunstancias calificativas".63

ed. 1989, estima que la energa que preocupa al derecho es la que se presenta
como una "quid" distinto del soporte material, que la hace susceptible de relaciones
autnomas en tanto resulten compatibles con su ndole especial. As,
contratos de compraventa, mutuo u otros innominados; tradicin, posesin y
dominio. Descarta, en cambio, la accin reivindicatora y las posesorias, pero
no la procedencia de las acciones indemnizatorias sustitutivas de aqullas.

63 S. T. Entre Ros: La Ley, 25-691.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

y que:

"La electricidad es una cosa y por lo tanto quien conectare un cable


de electricidad con la red general sin autorizacin cae en la figura
del delito de hurto".64

y que:

"Cometen delito de hurto los habitantes de un barrio de emergencia


que efectan conexiones no autorizadas, con los cables del alumbrado
pblico, descartndose, en el caso, el estado de necesidad".65

y que:

"Comete delito de hurto quien sustrae energa elctrica mediante


el enganche de cables con la lnea externa de la empresa que la genera
y distribuye, pues la corriente elctrica puede considerarse cosa y por
lo tanto comprendida en el art. 162 Cd. Penal, por tener existencia
en el mundo fsico y poder ser objeto de medicin, acumulacin y apropiacin,
la que siendo ilcita puede configurar, segn las circunstancias,
tambin robo o defraudacin".66

V.

Situaciones especiales con relacin


al objeto de los derechos reales
A)
Cuerpo humano

No encuadra dentro del concepto de cosa que da el art. 2311


Cd. Civ., ya que, si bien puede ser considerado un objeto material,
no es susceptible de apreciacin pecuniaria. Tampoco es un
bien, por igual razn, se encuentra fuera del comercio jurdico.

Sobre el cuerpo humano se tendra un derecho personalsimo


y extrapatrimonial.67

64 C. Fed. La Plata: La Ley, 110-913.

65 C. C. Cap.: JA, 1964, III-G11.

66 C. Fed. Rosario: La Ley, 84-401; C. Civ. Cap.: D. J. del 23.12.61 (voto del

doctor Prats Cardona); vase Rubianes, Cdigo Penal Comentado, t. II, pg. 834,
ed. 1966: "La energa elctrica y el gas han sido consideradas cosas muebles y
pueden ser objeto del delito de hurto." Sin embargo, en el Proyecto de Cdigo Penal
de los doctores Coll y Gmez, se explica en la Nota de Remisin, que se incluyen
entre los bienes que pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo a toda "energa
econmicamente apreciable". El Proyecto del doctor Jos Peco erige a la sustraccin

de energa en delito autnomo, y en el Proyecto de Sebastin Soler se aclara en el


subttulo relativo a "significado de los trminos" empleados, que "la expresin cosa
mueble comprende toda forma de energa dotada de valor econmico".

67 Lpez de Zavala, ob. cit., pgs. 248/250, halla un parecido entre la relacin
de la persona con su propio cuerpo y la del hombre con los hijos "in potestas".

DERECHOS REALES

44

Partes Pero las partes del cuerpo humano que se separan defmiti

dei vamente del mismo, que son susceptibles de reproduccin y que

cuerpo no afectan, por lo tanto, en forma permanente la integridad fsica,


se pueden considerar como cosas y son susceptibles de actos
jurdicos a ttulo oneroso o gratuito resultando, por supuesto
aqu de rigurosa aplicacin el art. 953 Cd. Civ.
La ley 21.541, reglamentada por el dec. 3011/77 y reformada
por la ley 23.464, regula los "trasplantes de rganos humanos"
y se refiere, por su art. Io, a la ablacin de rganos y
material anatmico para su implantacin entre seres humanos
y cadveres humanos a seres humanos, admitindolos en
la hiptesis de que "todos los otros medios y recursos disponibles
no artificiales se hayan agotado o no sean suficientes como
alternativa teraputica para la recuperacin de la salud
del paciente". Excluye de su mbito, en cambio, a "los materiales
anatmicos y tejidos naturalmente renovables y separables
del cuerpo humano, salvo que el tratamiento fuera de
mdula sea".

Por ejemplo: la leche de madre, la sangre, los cabellos, etc.


No seran pasibles de ser objeto de actos jurdicos el corazn,
las glndulas sexuales si se disminuyere la capacidad reproductiva,
etctera.68
En cuanto al consentimiento, en relacin con las partes del
cuerpo humano, en principio debe prestarlo el titular, pero si
ste est imposibilitado de otorgarlo, por incapacidad o por
cualquier otra razn, el mismo debern darlo sus representantes
legales o parientes ms prximos, siendo de aplicacin las
reglas de la tutela o cratela.69
La ley 21.541 (texto segn la reforma de la ley 23.464) prohibe
"toda contraprestacin u otro beneficio por la dacin de r

68 Vase Allende, Panorama..., pgs. 170/1; Messineo, Manual de Derecho


Civil y Comercial, t. III, pg. 18, ed. 1954; Orgaz, Alfredo, Personas individuales,
pg. 130 y sigs., si bien se pronuncia por la nulidad de los actos que tengan
por objeto partes del cuerpo humano antes de su separacin, aun cuando sean
pasibles de renovacin; C. Ia Civ. y Com. La Plata: Rep. La Ley, t. 13, sum. 1;

C. Civ. 2a Cap., La Ley, 48-123; Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., Parte General,
en nota 21, t. I, pgs. 548/9, nota 9, consideran legtimos los contratos sobre
el propio cuerpo o partes del mismo si se realizan para fines cientficos y a
ttulo gratuito. Por su parte, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
en su declaracin del 7.11.68 expres; "El caso especial que ahora se

plantea con motivo de las operaciones de trasplante, sugiere asimismo la conveniencia


de establecer... una norma que prohiba los actos de disposicin del
propio cuerpo cuando causen una disminucin permanente de la integridad fsica,
o cuando sean contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres"; en
igual sentido, art 5 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942.
69 Orgaz, op. cit., pg. 125; Martnez Manlio, estudio en La Ley, 133-1031.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

ganos anatmicos, en vida o para despus de la muerte y la intermediacin


con fines de lucro".70

Tambin dispone que slo la persona capaz mayor de edad71


se hallar habilitada para disponer voluntariamente la ablacin
en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo
con fines de trasplante y su consentimiento no puede ser sustituido
ni complementado.72 Obsrvese que el tercer prrafo del
art. 13, ley 21.541, ya reformado por la ley 23.464, parece terminante
al prescribir que "el consentimiento del dador no puede
ser sustituido ni complementado".

La posibilidad de constituirse en receptor se halla limitada


por la ley al padre, madre, hijo o hermano consanguneo del dador.
En casos excepcionales el plexo se ampla y comprende a
los trasplantes entre parientes consanguneos en lnea recta en
segundo grado y colaterales hasta el cuarto grado, entre cnyuges
y entre padres e hijos adoptivos.73

Respecto de las partes artificiales agregadas al cuerpo (por


ej.: dentadura, marcapasos, miembros ortopdicos, tornillos,

70 Art. 27, inc. b). No existen prcticamente discrepancias en doctrina y legislacin

comparada acerca de que todos los actos de dacin de rganos no regenerables


deben ser absolutamente gratuitos. Conf. Bueres, A., Rivera, J., Dacin
de rganos entre vivos. Interpretacin o apartamiento de la ley?, en LL, supl. del
27.3.84; Leonfanti, M. A., Trasplantes de rganos humanos, LL-1977-C-796.

71 En el caso de mdula sea se admite que el consentimiento tambin


pueda ser prestado por el menor de 18 aos, familiar directo del receptor, previa
autorizacin de su representante legal: art. 13, prrafo segundo.

72 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 6.11.80, in re "S.


y D., C", LL-1981-A-397, sobre la base de lo dispuesto en la ley 21.541 con
anterioridad
a la reforma de la ley 23.464 que fijaba la edad mnima para consentir
la ablacin en 18 aos decidi que corresponda "autorizar la ablacin
de un rion de una menor a quien faltaban dos meses para cumplir los 18 aos
que establece el art. 13, ley 21.541, para el hermano que est sometido a dilisis
y en riesgo permanente de muerte". El juicio haba sido promovido por los
progenitores de la menor, habiendo sta prestado su consentimiento. Contra:
C.N.Civ., sala A, 4.9.80, LL, f. 78.963, con nota de Vidal Taquini, C, Ablacin
de rganos por menores de edad.

73 La C.N.Civ., sala H, en la causa n 43.803, el 21.4.89, LL, supl. del

9.4.91 con nota de Vidal Taquini, C, Ablacin de rganos y concubinato deneg


el pedido de una mujer para que se la autorizara a donar uno de sus rones
en favor de su concubino, por no poderse asimilar esta situacin al estado

de casado prevista en la ley. En cambio, el 9.5.83, el Dr. Ornar Barbero, Juez


de Ia Instancia a cargo del Juzgado Civ. y Com. de 13a, Nominacin de Rosario,
en sentencia que qued firme, sobre la base del texto originario de la ley
21.541, consider suplantable por la autorizacin o venia judicial la falta de
vnculo entre donante y receptor, razonando en que la "ratio legis" del art. 13
sera evitar la comercializacin, que apareca descartada en la hiptesis. El fallo
fue publicado en LL, supl. del 27.3.84, con nota desaprobatoria de Bueres,
A., Rivera, J., Dacin de rganos entre vivos. Interpretacin o apartamiento de
la ley?

DERECHOS REALES

placas en estructura sea, etc.), aun los provenientes de otros


cuerpos, pueden ser calificados como cosas, pero la posibilidad
de negocios jurdicos sobre ellas se encuentra supeditado al requisito
de que su separacin no lesione al organismo.74

Cabe sealar que la ley 22.990 consagra el "rgimen normativo


con alcance general para todo el territorio de la Repblica
sobre actividades relacionadas con la sangre humana, sus
componentes, derivados y subproductos". Como principio, prohibe
la intervencin comercial y el lucro en la obtencin, clasificacin,
conservacin, preparacin, fraccionamiento, produccin,
almacenamiento, conservacin, distribucin, suministro, transporte,
actos transfusionales, importacin y exportacin, y toda
forma de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes
y derivados, con las excepciones que se contempla en la
ley". As, arts. 4, 8, 23, 52 y 53, especialmente.75

1. La ley 24.193
La ley 24.193 fue sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada
parcialmente76 el 19.4.93 (Boletn Oficial del 26.4.93).

Esta ley regula la ablacin de rganos y material anatmico


humano para su implantacin de cadveres humanos a seres

humanos y entre humanos, exceptuando los tejidos y materiales


anatmicos naturalmente renovables y separables del cuerpo
humano (art. Io). Deroga expresamente las leyes 21.541 y sus
modificatorias 23.464 y 23.885 (art. 63) y autoriza aquellos actos
slo "cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan
agotado o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa
teraputica de la salud del paciente" (art. 2).

Impone a los profesionales que pueden realizar tales intervenciones


(individualizados en el art. 3) el deber de informar a
cada paciente y su grupo familiar (segn el orden determinado
en el art. 21), "de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel
cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin o implante
y sus secuelas", debiendo dejar constancia documentada
de ello (art. 13).

74 Conf. Lpez de Zavala, F., ob. cit., pg. 257; Cifuentes, S., Elementos de
derecho civil, pargrafo 30, Ia ed.

75 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que "no es inconstitucional


la ley 22.990 que establece el rgimen de utilizacin de la sangre
humana, pues constituye un razonable ejercicio de atribuciones que competen
al legislador nacional": causa "Leiva, M. c/ Entre Ros, Provincia de", sentencia
del 19.5.95.

76 El dec. 773/93 del Poder Ejecutivo Nacional observ los arts. 49 apartados
1), 2) y 3) y el ltimo prrafo del art. 49, as como los arts. 50 y 51.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

En vida de conformidad con lo dispuesto en el captulo IV


de la ley slo estar permitida con fines de trasplante la ablacin
de rganos o materiales anatmicos de una persona capaz
mayor de dieciocho aos, y siempre que el receptor fuera "su pariente
consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su
cnyuge o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el
donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres
aos en forma inmediata, continua e ininterrumpida... lapso
que se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieran nacido
hijos" (art. 15, prrafo primero. Comparar este dispositivo con
la jurisprudencia y la doctrina que se cita en nota 67).77 En los

77 Como se ve, la nueva ley mantiene con algunas variantes de no poca


importancia, como la referida a los convivientes el criterio restrictivo de la ley
21.541, criterio calificado por Cifuentes, Santos Trasplantes entre personas no
autorizadas por la ley, JA, supl. del 4.10.95 y Trasplantes de rganos "in vivo"
otra oportunidad perdida, ED-152-890- como una "evidente muestra de los
errores timoratos de ese legislador que se qued muy atrs de la verdad". Cita
el autor legislacin comparada que no contiene restricciones al respecto (as, Cdigo
de Per de 1984; ley uruguaya 14.005, art. 11; ley de Espaa del 27.10.79 y
decreto real 426 del 22.2.80, art. 4, inc. d); Ley General de Salud de Mxico del
13.3.73) y aplaude decisiones judiciales que han interpretado las normas legales

con la flexibilidad que parecen exigir la generalizacin de las operaciones de


trasplantes en los tiempos que corren y el avance de la ciencia sobre el particular,
y que se compadece con la evolucin de las ideas que estigmatizaban el trasplante
entre personas no ligadas entre s por vnculos de parentesco, so color de
que podran fomentar el comercio de rganos en actitudes que no siempre los jueces
se hallaran en condiciones de descubrir y castigar. El autor entiende que la
excusa es poco razonable, ya que "el comercio de rganos siempre ser posible al
margen de este problema, y por cierto que no hay que empaar o impedir con la
impropia y esquiva idea del fomento de tal comercio, al fomento de la caridad para
la salvacin del prjimo". Ver, asimismo, Rabinovich, R. D., Rgimen de trasplantes
de rganos y materiales anatmicos. Ley 24.193, Buenos Aires, 1994, p.

14. Recientemente, la CNAp. en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, confirm


un fallo del Juez de lera. Instancia Dr. Luis M. Mrquez, quien autoriz un trasplante
de rion de un donante vivo a un enfermo grave, personas que slo se hallaban
ligados por vnculos de amistad y solidaridad: causa 19.679/96 del 20.9.96
-"H., F. s/sumarsimo ley 24.193", sobre la base de encontrarse acreditado el impulso
afectivo y altruista que mova la decisin del donante, fruto de una prudente
reflexin y sin incidencia de elementos patolgicos de su personalidad, adems
de sealarse que el implante ofreca razonables posibilidades de xito de conformidad
con el dictamen de los profesionales mdicos intervinientes, por existir
compatibilidad suficiente y carecer el donatario de parientes legitimados por el
art. 15 de la ley 24.193 para efectuar la dacin. En razonamiento que la Cmara
comparti, destac el Juez que "al establecer en su art. 56 (se refiere a la ley tantas
veces mencionada) un procedimiento judicial especial que est previsto de

manera indiscutible para debatir y resolver cuestiones concernientes a la ablacin


e implante de rganos, se advierte con claridad que dicha va tiene por finalidad
que se resuelva en ese mbito la posibilidad de ablacin e implante entre
personas vivas no relacionadas, simple y sencillamente por cuanto dicha operacin
entre relacionados no requiere de la intervencin judicial... pues una interpretacin
contraria implicara vaciar de contenido al precepto, dejndolo sin

DERECHOS REALES

trasplantes de mdula sea cualquier persona capaz mayor de


dieciocho aos podr ser dador sin limitaciones de parentesco,
pudiendo los menores de esa edad ser dadores siempre que lo
autorice su representante legal y cuando los receptores fueran
los antes mencionados (art. 15, prrafo quinto).

Al igual que en el rgimen anterior, el consentimiento del


dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni
complementado; puede ser revocado sin generar ninguna
obligacin hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica
mientras conserve capacidad para expresar su voluntad,
en cuyo caso la ablacin no ser practicada (art. 15).

El captulo VT de la ley se refiere a los actos de disposicin


de rganos o materiales anatmicos cadavricos. Dispone que
toda persona capaz mayor de dieciocho aos podr autorizar,
para despus de su muerte, la ablacin de rganos o materiales
anatmicos de su cuerpo para ser implantados en seres humanos
vivos o con fines de estudio o investigacin. Esta autorizacin
(que es posible revocar en cualquier momento por el dador,
pero que se torna irrevocable luego de su fallecimiento), podr
expresarse de modo genrico o especfico para determinados rganos,
as como podr determinarse la finalidad con que se

otorga la autorizacin; en caso de ausencia de estas manifestaciones


se entender que la autorizacin tiene carcter general

valor ni efecto alguno... incongruencia que no es posible presumir en el legislador".


En anlogo sentido y con dictamen favorable de la Fiscal Dra. Elsa Guerisoli
(se trataba igualmente de un pedido de autorizacin judicial a fin de que
pudiera efectuarse un trasplante de rion que, por razones de solidaridad y afecto
le sera donado ai actor por ei nico dador vivo con que contara, no consanguneo,
pero de ntima y antigua amistad) sentencia del seor Juez de lera.
Instancia del mismo fuero, Dr. Jos L.J. Tresgxierras, causa "R.M., A. c/Ministerio
de Salud y Accin Social de la Nacin, s/sumarsimo.Ley 24.193", de fecha
19.10.94; tambin sentencia del 6.6.95, pronunciada en un juicio de amparo,
promovido
conjuntamente por donante y donatario, el Dr. Pedro F. Hooft -a cargo
del Juzgado de lera. Instancia en lo Criminal y Correccional no.3 de Mar del
Plata-, resolvi que "la decisin de una mujer divorciada, de donar a su ex-cnyuge
y padre de su hija menor un rion, no slo resulta autnoma sino que deviene
adecuada desde la perspectiva del principio de beneficencia, que en su
formulacin clsica y, segn la tradicin hipocrtica, tiene en cuenta el bien del
paciente, concepto comprensivo tanto del donante como del receptor" -JED-163371,
con nota laudatoria de Bidart Campos, G., Donacin y trasplante de rganos
entre ex-cnyuges divorciados vincularmente; Cifuentes, S., en el estudio mencionado
en primer trmino al comienzo de esta nota, y Morello, A. M., El servicio de
justicia y la constelacin de los grandes principios constitucionales en una sentencia
encomiable, JA-1955-IV-244 y sig. Cabe sealar que las razones esgrimidas
para permitir la donacin nicamente entre parientes se vinculan con problemas

de rechazo menos agudos en personas con mayor compatibilidad gentica, la


justificacin del sacrificio mediando lazos incuestionables que permitiran descar

tar a espreas finalidades y el temor al comercio de rganos.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

en cuanto a los rganos y limitada a la implantacin en seres


humanos vivos, excluidos los de estudio e investigacin, en
cuanto a los fines (art. 19).

El art. 20 dispone que "todo funcionario del registro del Estado


Civil y Capacidad de las Personas estar obligado a recabar
de las personas capaces mayores de dieciocho aos que
concurran a dicho organismo a realizar cualquier trmite la voluntad
positiva o negativa respecto de la autorizacin a que se
refiere el art. 19 o su negativa a expresarla, manifestacin que
deber efectuarse en todos los casos y asentarse en el Documento
Nacional de Identidad del declarante, debindose comunicarla
inmediatamente al organismo de aplicacin de la ley, el
Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e
Implante (INCUCAI) creado por la ley 23.885 y que funciona
como entidad estatal de derecho pblico, con personera jurdica
y autarqua institucional, financiera y administrativa. Se
autoriza a la Polica Federal y al INCUCAI a registrar en el
Documento Nacional de Identidad la voluntad del ciudadano
en el sentido antes indicado, entidades que harn de hacerla
saber al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
dentro de cinco das (art. 20).

En caso de muerte natural, ante la ausencia de voluntad


expresa del fallecido, la autorizacin a la que se refiere el art. 19
podr ser otorgada por las personas que individualiza el art.
21, segn el orden en que ste las enumera. En ausencia de
esas personas, se solicitar autorizacin para practicar la ablacin,
resultando competente el Juez ordinario en lo Civil con
competencia territorial en el lugar de la ablacin, quien deber
expedirse dentro de las seis horas de producido el deceso (art.
21, anteltimo prrafo).78

En caso de muerte violenta, no existiendo voluntad expresa


del causante y ante la ausencia de los familiares referidos en el
art. 21, la autoridad competente adoptar los recaudos tendientes
a ubicarlos y en caso de no ser habidos en el trmino de seis
horas de producido el deceso, deber requerirse al juez de la
causa quien deber expedirse dentro de las seis horas de producido
el deceso79 faculte a realizar la ablacin de los rganos y
materiales anatmicos que resulten aptos "cuando surja de ma

78 Al respecto ver Lima, Susana, Algunos aspectos de la ley actual de


transplantes 24.193. II. Irrevisibilidad de la decisin judicial, ED, supl. del

8.2.96.
79 Obsrvese que la autoridad competente debe procurar la localizacin de

los familiares que puedan autorizar la ablacin dentro de las seis horas de producido
el deceso y el Juez de la causa se halla obligado a pronunciarse tambin
dentro de las seis horas del fallecimiento. Conf. citas de la nota anterior.

DERECHOS REALES

era indubitable y manifiesta la causa de la muerte y no exista


riesgo para el resultado de la autopsia" (art. 22).

Resulta interesante sealar que la muerte de una persona


"se considerar tal cuando se verifique de modo acumulativo
los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente
seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta
de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia
de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos
y/o instrumentos adecuados a las diversas situaciones clnicas,
cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio
de Salud y Accin Social con el asesoramiento del INCUCAI
(art. 23). La certificacin de fallecimiento deber ser suscripta
por dos mdicos, entre los que figurarn por lo menos un neurlogo
o neurocirujano, ninguno de los cuales ser el que practique
o integre el equipo que haya de practicar la ablacin o el
implante (art. 24).

Quedan prohibidos: toda contraprestacin u otro beneficio


por la dacin de rganos o materiales anatmicos, en vida o para
despus de la muerte, y la intermediacin con fines de lucro;

la induccin o coaccin al dador para dar una respuesta afirmativa


respecto a la dacin de rganos y los anuncios o publicidad
en relacin con las actividades mencionadas en esta ley,
sin previa autorizacin de la autoridad competente (art. 27,
incs. ), g) y h).

El captulo VIII de la ley se refiere a las distintas penalidades


que resultarn aplicables en caso de violacin de las prohibiciones
por ella establecidas (arts. 28 a 34 inclusive).

En el captulo XII (arts. 56 y 57) la ley reglamenta a sus


efectos un procedimiento judicial especial (que establece plazos
sumamente breves respecto de los distintos actos procesales a
cumplirse) para ser aplicable "en el orden federal", en caso de
acciones civiles tendientes a obtener una resolucin judicial
respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablacin
e implante de rganos o materiales anatmicos (art. 56),
trmites que estarn exentos del pago de sellados, tasas, impuestos
o derechos de cualquier naturaleza (art. 56, inc. k).
Dispone (en directiva poco clara, que resulta un tanto incongruente
con lo preceptuado por su art. 23, anteltimo prrafo,
y que podra generar cuestiones de competencia entre los diferentes
jueces, contrarias por completo a la urgencia con que estas
cuestiones deben ser tramitadas) que sern competentes
(para obtener aquellas resluciones) "los tribunales federales o

provinciales en lo civil del domicilio del actor" (art. 56).

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 51

El art. 60 establece que la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin dictar la reglamentacin pertinente respecto de los recaudos
relativos a las ablaciones de crneas de ios cadveres
depositados en la Morgue Judicial, "de acuerdo a los lincamientos
y principios de la presente ley".

La ley 24.193 culmina con un norma que me permitir


transcribir textualmente, dada su trascendencia y el debate
pblico que suscit su sancin: "Art. 62. A partir del Io de enero
de 1996 se presumir que toda persona capaz mayor de dieciocho
aos que no hubiere manifestado su voluntad en forma negativa
en los trminos del art. 20 (se refiere a las
manifestaciones que habrn de ser asentadas en el Documento
Nacional de Identidad, determinando que "la reglamentacin
establecer otras formas y modalidades que faciliten la manifestacin")
ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere
el art. 19 (para la ablacin de sus rganos o materiales
anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos
vivos o con fines de estudio o investigacin). Los familiares
enumerados en el art. 21 podrn oponerse a la ablacin
en los trminos y condiciones de la citada norma. Para que lo
dispuesto precedentemente entre en vigencia, el Poder Ejecutivo
deber haber llevado a cabo en forma permanente una intensa

campaa de educacin y difusin a efectos de informar y


concientizar a la poblacin sobre los alcances del rgimen a que
se refiere el primer prrafo de la ley y deber existir constancia
de que por los mecanismos previstos en el art. 20 no menos
del setenta por ciento de los ciudadanos mayores de dieciocho
aos ha sido consultado".

Hasta diciembre del ao 1994 la ley 24.193 no haba sido


reglamentada. Lo ha sido con posterioridad, y parcialmente,
por dec. 512 del 10.4.95 Boletn Oficial del 17.4.95, aun
cuando las campaas de educacin y difusin prometidas por la
ley no han sido por ahora llevadas a cabo.80

Rescato que en Resolucin 347/95 (del 10.7.95, publicada


en el Boletn Oficial del 12.7.95), el Director Nacional del Registro
Nacional de las Personas resolvi: "Establcese que los
Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personas de las

80 AI respecto ver Bustamante Alsina, J., Determinacin del momento de


la muerte y la presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante
cadavrico de rganos (segn la nueva ley 24.193), ED, supl. del 14.12.95; Lima,
S., Algunos aspectos de la ley actual de transplantes 24.193. III. Poder de
polica local y federal en materia transplantological, ED, supl. del 8.3.96.; Danielian,
M., Trasplante de rganos humanos, LL, supl. del 4.6.96, seccin "Actualidad";
Urrutia, A.-Urrutia, D., Urrutia, C, Urrutia, G., Trasplantes de

rganos hacia una nueva postergacin?, ED, supl. del 29.9.95.

DERECHOS REALES

provincias y de la Capital Federal debern insertar en los Documentos


Nacionales de Identidad el sello, inscribir las leyendas,
la firma del manifestante y del empleado, de acuerdo a los
materiales e instrucciones impartidas por el INCUCAI, a los fines
de cumplimentar la ley 24.193".81

B) Cadver. Uso Mdico

Se ha dicho que:

"Un despojo mortal no es una cosa en el sentido legal de esta palabra


art. 2311 Cd. Civ. porque carece de valor pecuniario".82

y que:

"En razn de la especial naturaleza jurdica de los cadveres, no


se pueden aplicar a ellos las normas comunes sobre posesin y propiedad,
pues no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra, ni
son sujetos de derechos, lo cual tambin les impide tener una adecuada
proteccin en las normas del derecho positivo vigente, pues salvo disposiciones
de carcter administrativo sobre autopsias, inhumaciones,
traslacin de restos, etc., no existen otras sobre la materia".83

81 Al respecto ver Sagarna, F. A., La decisin de donar los rganos y materiales


anatmicos en el documento de identidad. Una clara violacin a los derechos
esenciales del hombre, ED-166-827.

82 C. Civ. 2a Cap., La Ley, 2-867. Conf. Orgaz, A., ob. cit., pg. 146; Llambas,
J. J., Tratado de derecho Civil, Parte general, 1" ed., n 382. Para Cifuentes,
S., Los derechos personalsimos, pg. 254, Ia ed., el cadver no encuadrara
en el concepto de cosa del art. 2311, Cdigo Civil, sino que se tratara de un
bien material que, en principio, est fuera del comercio pero que, como los dems
bienes personalsimos, puede ser objeto de relaciones jurdicas determinadas
y existe inclusive la posibilidad de disponer de l dentro de ciertos lmites.
Rivera, J., Hacia un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos,
I/L-1983-D-858, sostiene que las atribuciones que se tiene sobre el propio
cadver no se reducen exclusivamente a la determinacin de la forma de inhumacin
o las exequias, sino que comprenden la disposicin de los despojos mortales
con finalidades teraputicas, cientficas y pedaggicas. En sentido
semejante, para la salvacin de la vida, curacin de enfermedades o para
investigaciones
cientficas, considera que partes del cadver y el cadver mismo
pueden ser considerados cosas, objeto de derechos reales. Gatti, E., El cuerpo
humano, el cadver y los derechos reales, LL-1977-C-749. Lpez de Zavala, F.,
ob. cit., pgs. 251/252 y 258 estima que, por no repugnar a la conciencia social
pauta que considera certera a los efectos de determinar si el cadver es o no
cosa, las momias y los esqueletos empleados en la enseanza y sus partes
pueden ser considerados cosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil y
susceptibles de servir de soporte a los derechos reales, porque han cado en una

suerte de anonimato de titularidad.

83 C. N. Civ., sala A, fallo del 18.9.69; ED, 28, fallo 14.582; sala E,
4.4.2001, JA, 2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 53

pero tambin que:

"Con la sancin de la ley 21.541 el cadver humano puede concebirse


como cosa 'extra comercium' de indisponibilidad relativa art.
2338, Cd. Civil, en virtud de que puede disponerse para otros fines
que los naturales, si media autorizacin previa del titular del cuerpo o
de sus parientes inmediatos".84

En cuanto al destino ulterior de los restos mortales, debeatenderse ante todo a la


voluntad expresa o tcita del causante,
aun cuando pugne con la voluntad de sus parientes.85

Relativamente a la posibilidad de que un cadver o parte


del mismo pueda ser objeto de actos jurdicos, a ttulo oneroso o
gratuito, resulta de aplicacin el art. 953 Cd. Civ.86

Relativamente al uso mdico del cadver y segn llevamos


expuesto, debe tenerse en cuenta la voluntad del muerto,
En caso de que sta no se haya manifestado, pensamos que
quienes pueden disponer acerca de l son aquellos a quienes
se reconoce el derecho de custodia de los restos, teniendo en
cuenta que

"Los conflictos sobre el mejor derecho a la custodia de los restosmortales de una


persona no pueden resolverse con las normas legalessobre cosas y sujetos de derechos,
sino conforme a los principios generales
del derecho".87

Se ha dicho que:

84 C. 4a CC Crdoba, 31.7.97, LL, supl. diario del 2.2.99, S-41.125).

85 C. Civ. 2a Cap., La Ley, 48-123; S.T. La Rioja, L.A., 1947/1/9; C. N. Civ.,


sala A, ED, 28, fallo 14.582. Se ha resuelto que "El derecho de la persona sobre
su propio cuerpo es un derecho personalsimo, siendo ineludible el acatamiento
de su voluntad. La posibilidad de que el cuerpo despus de la muerte tenga un
destino diverso a la voluntad presunta del individuo, configura una violacin a
la dignidad propia del hombre, que se expresa en el principio de la
autodeterminacin":
C 4a CC Crdoba, 31.7.98, LL, supl. diario del 2.2.99, S-41.125.

86 Vase Allende, Panorama..., pg. 172, nota 31; Borda, Parte General, t. II,
pg. 94 y sigs., para quien slo sera lcita la cesin gratuita para despus de la
muerte. Contra: Messineo, op. cit., para quien el cadver es un objeto en el comercio.
Pero seguidamente considera que del cadver o sus partes puede disponerse
con efecto futuro y a los solos fines cientficos o didcticos permitidos por
la legislacin sanitaria y esta posibilidad la tendra slo la persona, pero no sus
herederos, puesto que el cadver no es objeto de un derecho patrimonial de la
persona misma y, en consecuencia, no corresponde al heredero.

87 C. N. Civ., sala F, ED, fallo 14.568. Conf. CNCiv., sala E, 4.4.2001, JA,
2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.

Destino

de 'os

restos

mortales

Uso
mdico

Custodia

de los
restos

DERECHOS REALES

"Ante la falta de toda prueba respecto de la voluntad presunta


del causante sobre la inhumacin que deseaba recibir, son su cnyuge
y sus descendientes ms allegados los que deben resolver en tal
sentido".88

si bien:

"...el reconocimiento jurisprudencial de que el derecho de custodia de


los restos mortales de los parientes debe atribuirse a quien cuenta con
mayor aproximacin afectiva con el causante, no es absoluto y no debe
aplicarse, en el caso, dado el deseo de la mayora de los hijos ocho
y el hecho de efectuarse la sepultura junto a los restos del esposo de la
causante...".89

y as,

"...la persona con quien el causante contrajo nuevo matrimonio en Mxico,


varios aos antes de su muerte, que lo cuid en su ltima enfermedad
y pag los gastos de sepelio, tiene mejor derecho en la custodia de
los restos mortales de aqul, que la cnyuge separada de hecho, sin que
sea el caso examinar la posible nulidad de estas segundas nupcias, ni
interesa que se haya probado o no la inconducta de la esposa anterior a
la separacin. Lo nico real y positivo, como expresin de la voluntad

del causante, fue su deseo de alejarse de su esposa, su separacin de hecho


sin voluntad de unirse a ella".90

y que:

"...por aplicacin analgica de lo previsto en el art. 3574 Cd. Civ., cabe


estimar la oposicin de los hijos legtimos de la causante para que se entregue
al cnyuge suprstite separado de hecho de la misma desde haca
largo tiempo, la custodia de los despojos mortales de su esposa".91

La Ley de "trasplantes de rganos humanos" contempla en


el Captulo VI los actos de disposicin de rganos y material
anatmico provenientes de personas fallecidas para ser implantados
en otros seres humanos con fines de estudio o investigacin
la gratuidad de la disposicin aparece impuesta por
el art. 27, inc. b); la capacidad requerida para tal disposicin es

88 C. N. Civ., sala A., ED, 28, f. 14.582.

89 C. Apel., Rosario, sala I, La Ley, 35-322.

90 C. N. Civ., sala F, ED, fallo 14.568.

91C. N. Civ., sala D, JA, 1953, II, 127. Conf. en trminos generales, dictamen
de la Academia Nacional de Medicina sobre injertos de corazn; Orgaz, op.

cit., pg. 125; Martnez Manlio, op. cit., loe. cit. Vase asimismo resea
jurisprudencial
en La Ley del 25.11.69 (t. 136), nmeros 119 a 161; dem en ED del
15.10.69, nmeros 119 a 145.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

55

18 aos en pleno uso de sus facultades mentales cuando la disposicin


es para despus de la muerte (art. 17). El art. 18 establece
el orden de familiares legitimados para la disposicin en
las hiptesis de ausencia de voluntad expresa del causante; y el
art. 19 autoriza, en defecto de todos ellos, a proceder a la disposicin
al director del establecimiento asistencial. El art. 23 regula
el caso de hechos violentos en que la muerte hubiera
acontecido de manera no natural.

Tener aqu presente las disposiciones de la ley 24.193 sobre


las que antes nos hemos detenido.

Nuestro Cdigo Penal contiene una norma especfica sobre Cdigo

Penal

cadveres, en el captulo destinado al delito de extorsin. El art


culo 171 dice:

"Sufrir prisin de dos a seis aos el que sustrajere un cadver


para hacerse pagar su devolucin."

Esta figura penal surgi como necesidad de castigar ciertos


hechos que aparecan impunes, a raz de un conocido caso
relativo a un cadver de la familia Dorrego, acaecido en el ao
1881.

Respecto del momento consumativo del delito algunos sostienen


que lo es el de la sustraccin92; otros cuando media la
obtencin del precio93 y an otros requieren, aparte de la sustraccin,
la evidencia del propsito del autor de obtener el provecho
patrimonial ilcito, es decir, el dolo especfico.94

C) Conjunto de cosas

Dice la nota al art. 2312, Cd. Civ.:

"Una pluralidad de bienes exteriores tal que pueda ser considerada


como una unidad, como un todo, se llama 'una universalidad' en este
Cdigo. Si es por la intencin del propietario, es universitas facti; si
por el derecho, universitas iuris. El patrimonio de una persona presenta
una universalidad de la segunda especie."

Una universalidad de hecho sera, por ejemplo, una piara,


una biblioteca, etctera.

92 Nez, Derecho Penal Argentino, t. V, pg. 279.

93 Gonzlez Roura, Derecho Penal, t. III, pg. 207.

94 Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, pg. 318; Fontn Balestra, t. V,


pgs. 548/9.

DERECHOS REALES

Los derechos reales se tienen sobre cosas determinadas y


no sobre universalidades, y siempre el derecho y el negocio jurdico
real recaern sobre las cosas individualmente consideradas,
no sobre las universalidades.

Es clsico el ejemplo del legado de "una biblioteca". Si en


la misma existen libros que no eran de propiedad del testador,
el legatario no se hace por su parte propietario de ellos, a pesar
de que integraran la universalidad.

Parecera determinar lo contrario el art. 2764 Cd. Civ.


que dice:

"Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestionada,


no puede ser objeto de la accin de reivindicacin; pero puede serlo
una universalidad de cosas."

Por su nota, aclara:

"Las universalidades de cosas como un rebao, una biblioteca, son


siempre consideradas como cosas particulares y no como universalidades.
Para que haya lugar a la accin de reivindicacin es preciso que el
objeto sea una cosa corporal... No se puede reivindicar sino res singula

que se encuentra en la herencia o en el patrimonio de una persona. Las


cantidades que hemos llamado cantidades de cosas, no podran ser el
objeto de una reivindicacin, porque no se puede tener sobre una cantidad
sino un derecho de crdito y no un derecho de propiedad."

Sin embargo, los arts. 2827, 2869, 2898, 2900 y 2901 Cd.
Civ. legislan sobre usufructo de una universalidad de bienes o
una parte alcuota de ella, refirindose aqu a la universitas iuris,
que originara un cuasiusufructo; el usufructo de universalidades
de hecho no sera distinto del usufructo sobre cosas singulares.95

Tambin existen ciertas cosas que aisladamente carecen


de valor e individualidad, pero que unidas a otros entes iguales,
de los que no pueden diferenciarse, forman una cosa nica
desde el punto de vista jurdico, que es la que constituye el objeto
del derecho real. Por ejemplo, los granos de una bolsa de
trigo, los naipes de un juego de barajas; para el art. 961 del Cdigo
Civil alemn, tambin las abejas de un enjambre.96

95 Vase Mariani de Vidal, Marina, Derechos reales de disfrute sobre la cosa


ajena, pg. 90.
96 Vase Allende, Panorama..., pgs. 178/9; vase asimismo, art. 2546
Cd. Civil.

Captulo 2
Los Derechos Reales: Parte General

SUMARIO: I. Enumeracin de los derechos reales: A) El art. 2503 Cd.


Civ.: nocin de cada uno de los derechos all enumerados. B) El art.
2614 Cd. Civ.: nocin de cada uno de los derechos all enumerados.
Reforma de la ley 25.509. 1. El Cdigo Civil; 2. La ley 25.509. C) Numerus
clausus: concepto e importancia. D) Derechos extra Cd. Civ.: 1.
Propiedad horizontal; 1 bis. Reforma de la ley 25.509; 2. Warrants; 3.
Hipotecas con caracteres especiales: a) Letras y pagars hipotecarios,
b) Rgimen del Banco Hipotecario Nacional, c) Preanotacin hipotecaria;
4. Hipoteca naval; 5. Hipoteca aeronutica; 6. Debentures; 7.
Prenda con registro o prenda sin desplazamiento. II. Poltica del Codificador
en materia de desmembraciones del derecho de propiedad. III.
Clasificacin de los derechos reales: A) Sobre cosa propia y ajena y
mixto. B) Principales y accesorios. C) Sobre la sustancia y el valor. D)
Otras clasificaciones: 1. Sobre muebles y sobre inmuebles; 2. Perfectos

o imperfectos; 3. Subjetivamente personales y subjetivamente reales.


IV. Derechos reales no enumerados: A) Valor de los derechos reales
creados con anterioridad al Cd. Civ. y no admitidos por ste. B) Valor
de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados
por el Cd. Civ. u otras leyes nacionales. V. Casos dudosos: A) Posesin.
B) Locacin. C) Hipoteca. D) Anticresis. E) Privilegios. F) Derecho
de retencin. G) Derechos intelectuales. VI. Obligaciones reales:

A) Concepto. B) La cuestin en el Cd. Civ.: 1. Art. 497; 2. Anlisis especial


de la nota al art. 497; 3. Art. 3266. VIL Convalidacin: concepto:
A) Criterio general adoptado por el Cdigo. B) Caso especial de la
hipoteca; anlisis crtico del art. 3126 y nota. C) Situacin especial en
el condominio. VIII. Adquisicin, trasmisin y prdida de los derechos
reales: A) Normas generales. B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la
ley 17.711: 1. La nota al art. 2505; 2. Anlisis crtico de la parte final
del art. 2918. C) El art. 2505 posterior a la Reforma del Cd. Civ. D)
La trasmisin de los derechos reales por actos entre vivos y por causa
de muerte: 1. Posesin hereditaria.
I. Enumeracin de los derechos reales
Los derechos reales estn principalmente contenidos en el
Cd. Civ., si bien existen tambin numerosas leyes que los crean
y regulan. El cuerpo legal antes mencionado, enumera en
dos artculos a los derechos reales que admite: el art. 2503 y el
2614, bien que este ltimo, con una defectuosa tcnica, como
luego lo pondremos de manifiesto.

58 DERECHOS REALES
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin de cada uno
de los derechos all enumerados

Dice esta norma:

"Son derechos reales: 1) El dominio y el condominio; 2) El usufructo;


3) El uso y la habitacin; 4) Las servidumbres activas; 5) El
derecho de hipoteca; 6) La prenda; 7) La anticresis; 8) La superficie
forestal".1

Por su parte, distintos artculos del Cdigo nos brindan la


definicin de cada uno de los derechos reales enumerados en el
2503 y a ellos nos remitimos por razones de brevedad. As, para
el dominio: art. 2506; para el condominio: 2673; para el usufructo:
arts. 2807 y 2808 (este ltimo contempla el usufructo
imperfecto o cuasiusufructo; el primero, el usufructo perfecto
solamente); para el uso y la habitacin: 2948; para las servidumbres:
2970 (recordar que la servidumbre es activa desde el
punto de vista del fundo dominante, y pasiva, desde el punto
de vista del fundo sirviente); para la hipoteca: 3108; para la
prenda: 3204; para la anticresis: 3239.

La ley 25.509, sancionada el 14 de noviembre de 2001, promulgada


tcitamente (o de hecho) el 11 de diciembre de 2001 y

publicada en el Boletn Oficial del 17 de diciembre de 2001, que


se declara complementaria del Cdigo Civil (conf. su art. 14),
regula en once artculos el nuevo derecho real que se incorpora
a la constelacin de los admitidos por nuestro derecho positivo:
el derecho real de superficie forestal.2

La inclusin de la superficie forestal en la enumeracin del


art. 2503 del Cdigo Civil (el art. 13 de la ley la agrega como
un nuevo inciso el 8o) ha sido criticada, por un doble orden
de razones:3 a) porque la enumeracin del art. 2503 no agota el
elenco de los derechos reales admitidos por nuestra legislacin
(as, por ejemplo, no aparecen en aqulla la propiedad horizontal,
ni la prenda con registro por citar slo algunos), debiendo
recordarse que el art. 2502 dice que "los derechos reales
slo pueden ser creados por la ley", pudiendo esta ley ser otra
distinta del Cdigo Civil (v.gr. la ley 13.512 de propiedad horizontal;
la ley 12.962 de prenda con registro; etc); y b) porque, en
todo caso, hubo de inclursela inmediatamente despus del do

1 El inciso 8o fue agregado al art. 2503 por la ley 25.509, cuyo art. 13 dispone:
"Agrgase al art. 2503 del Cdigo Civil, como inciso 8o: La superficie forestal".

2 Lo estudiaremos en el volumen 3 de esta obra (Captulo 2 bis).

3 Conf. Alterini, J. H., "Superficie forestal", Revista del Notariado, n 873,


pgs. 123/124.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

59

minio y del condominio y antes de los derechos sobre cosa ajena,


por resultar ello ms acorde con la naturaleza dual del derecho4
(sobre la que luego nos detendremos) y hasta con los
trminos de la misma ley 25.509, que la proclama como "derecho
real autnomo sobre cosa propia" (art. 2o).

B) El art. 2614 Cd. Civ.: nocin de cada uno de los derechos


all enumerados. Reforma de la ley 25.509

1. El Cdigo Civil
Con respecto al art. 2614, Cd. Civ., se ha presentado el problema
de determinar cules derechos reales de los que en l se
nombran (enfiteusis, superficie, censos, rentas y vinculaciones)
estn prohibidos y cules permitidos por el trmino de 5 aos.

En verdad, respecto de las vinculaciones no existe duda: su


constitucin est terminantemente prohibida "ni hacer en
ellos vinculacin alguna", tampoco con relacin a las rentas,
permitidas siempre que se constituyan por 5 aos "ni rentas
que se extiendan a mayor trmino que el de 5 aos".

Respecto de los otros derechos reales mencionados se han


dado distintas interpretaciones:

a) Slo estaran permitidas las rentas, por el trmino de 5


aos.5
b) Estn permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y
las rentas, pero siempre con el tope temporal de 5 aos.6

c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra corriente,


que es la actualmente mayoritaria, concluye que la
permisin para constituir estos derechos por 5 aos slo comprende
a los censos y rentas: los otros derechos (enfiteusis y superficie)
estaran proscriptos. Para llegar a esta solucin, se
argumenta con la defectuosa puntuacin del artculo: "Un punto
y coma despus de la palabra superficie, habra marcado mejor
la diferencia y separacin entre este inciso y el siguiente."7
Otro basamento de esta posicin son los distintos vocablos em

4 Despus explicaremos que el derecho a forestar recae sobre cosa ajena y

la propiedad superficiaria sobre cosa propia.

5 Llerena, Derecho Civil, t. VII, pg. 422.

6 Machado, Exposicin y Comentario del Cdigo Civil Argentino, pg. 13,

t. VIL
7 Segovia, Comentario al art. 2616; Bibiloni, Anteproyecto, notas a los
arts. 2350 y 2386; Salvat, Derechos Reales, t. II, n 1072, lt. ed.; Lafaille, Derechos
Reales, t. I, n 51, ed. 1944.

El artculo:
qu
derechos
estn
admitidos?

DERECHOS REALES

pleados por el Codificador, que marcaran una neta separacin


entre los dos perodos del artculo: uno que se refiere a enfiteusis
y superficie que "no pueden constituirse" el otro que se
refiere a censos y rentas que slo pueden "imponerse" por 5
aos.

Estamos con la solucin mayoritaria, pero arribamos a ella


en virtud de otras argumentaciones, que nos parecen de mayor
peso:

1) Basta leer detenidamente las notas a los arts. 2502,


2503 (Ia parte) de donde surge que el pensamiento del Codificador
fue reducir al mximo las desmembraciones del derecho
de propiedad y el art. 2070, Ia parte "no tratamos de la
constitucin de rentas perpetuas, como eran los censos, porque
esta clase de rentas..." para llegar a la conclusin de que,
cualquiera sea la puntuacin del artculo, la enfiteusis y la superficie
quedan eliminadas; mas hay otra razn an, tal vez la
ms fuerte, y es que hace a la esencia de estos dos derechos
reales su perpetuidad o por lo menos su larga duracin. Es imposible
que a Vlez, profundo conocedor del Derecho romano y
del espaol, se le ocurriera establecer derechos de superficie o
enfiteusis por 5 aos. Justamente en la nota al 2503, en la definicin

del derecho de enfiteusis, se alude a su carcter perpetuo


o por largo tiempo.

2) La permisin para constituirlos por 5 aos comprende


tanto a los censos como a las rentas. Se ha opinado que slo se
refiere a las rentas, como vimos, pero al hacerlo as se ha desconocido
el concepto de estos derechos, del cual surge que ambas
expresiones son sinnimas, o por lo menos, una es
comprensiva de la otra.

En efecto, en Derecho espaol, renta era el derecho de exigir


al otro el pago de una cierta pensin, generalmente anual. Cuando
el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propiedad,
resultando esa afectacin un derecho real, la renta tomaba
el nombre de censo. Renta se sola usar, pues, en sentido genrico,
comprensivo de los censos, o bien en sentido restringido,
cuando no resultaba la creacin sino de un derecho personal.

Y esta es la terminologa adoptada por Vlez: basta para


comprenderlo leer la nota al 2070, mencionada: "No tratamos de
la constitucin de rentas perpetuas, como eran los censos, porque
esta clase de renta no podr constituirse sino sobre bienes races."

3) Y otro argumento para desechar el derecho de enfiteusis:


vimos que los censos estn permitidos siempre que se constituyan

por 5 aos. Ahora bien, conforme a una terminologa

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

61

en boga en el Derecho espaol, en la poca de Vlez, se denominaba


a la enfiteusis "Censo enfitutico", de donde, si su pensamiento
hubiera sido permitir su constitucin por 5 aos, no la
habra mencionado separadamente de los censos, de los cuales
la enfiteusis sera una especie.

Por otra parte, era conocida la posicin de Vlez contraria


a la enfiteusis, a las capellanas y a otros derechos reales desmembrados,
puesta de manifiesto especialmente al tratarse la
ley del 21 de octubre de 1857, por la que se puso definitivamente
fin a la enfiteusis rivadaviana. Dijo Vlez en el Senado:

"La experiencia ha enseado... que las tierras enfituticas no son


cultivadas, que no admiten capitales fijos, que en ellas no se edifica
como en las del dominio privado."8

En cuanto a las crticas a la disposicin comentada, pode- Crticas

, , i alart. 261
mos sintetizarlas asi:
a) Es ilgica la existencia misma del artculo. Si por el

2502 se adopta el principio del numerus clausus, que luego veremos,


si en el 2503 se enumeran los derechos reales autorizados,
en consonancia con el artculo anterior, no es coherente
con esta posicin que luego se diga que no pueden crearse ciertos
derechos reales, puesto que no solamente los prohibidos expresamente
no pueden crearse, sino todos aquellos que no
estn expresamente permitidos, pues tal es el principio del nmero
cerrado adoptado por Vlez.

b) Tambin es ilgico que luego de enumerar los derechos


reales autorizados, en el 2503, ciento once artculos ms adelante,
aparezcan otros derechos reales cuya constitucin tambin
se autoriza: una correcta metodologa exiga que los
censos, permitidos por el 2614, figuraran en la enumeracin
del 2503.

c) Es tambin criticable que estos derechos permitidos por


5 aos no tengan la ms mnima reglamentacin en el Cdigo,
a diferencia de los enumerados en el 2503, que aparecen prolijamente
legislados luego. Como no se sabe ni siquiera con exactitud
lo que son, los censos han cado en desuso.

Ha establecido que no es posible la creacin de una enfiteusis Jurispru

encia

con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, puesel art. 2614 "prohibe
terminantemente este derecho real".9

8 Sesin del Senado del 6.8.1857.


9 C. Civ. Ia Cap.: La Ley, 17-426.

DERECHOS REALES

62

Que "el derecho por el cual se ceden acciones y derechos


sobre lo edificado en terreno de uno de los contratantes constituye
la creacin de un derecho de superficie, y por lo tanto,
es nulo".10

Y que "la voluntad del testador expresada en el sentido de


que la renta de un inmueble se invierta en la construccin de un
colegio, implica establecer una carga real (renta o censo) regida
por el art. 2614 y limitada por consiguiente a 5 aos".11

2. La ley 25.509
La ley El panorama descripto ha sido modificado parcialmente

25.509
por la ley 25.509, de creacin del "derecho real de superficie forestal",
cuyo art. 12 dispone:
"Modifcase el art. 2614 del Cdigo Civil, el que quedar redactado de
la siguiente manera: "Artculo 2614. Los propietarios de bienes races
no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles
censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco
aos, cualquiera sea el fin de su imposicin, ni hacer en ellos vinculacin

alguna".

Como se ve, la ley 25.509 elimin del art. 2614 la referencia


al derecho de superficie, con carcter general. Esta supresin
podra suscitar el interrogante de si, luego de ella, la
constitucin de cualquier tipo de superficie se encuentra autorizada.
Sin dejar de destacar la defectuosa tcnica de la norma,
12 una mnima reflexin conduce a concluir en que esto no
es as, atento el principio el numerus clausus que estudiaremos
en el acpite C): slo est habilitada la constitucin del
derecho real de superficie forestal, como expresamente lo determinan
los arts. Io y 13 de la ley, pues con arreglo al principio
del nmero cerrado slo pueden ser constituidos los
derechos reales que la ley admite.

No obstante, es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad


para derogar en forma lisa y llana el art. 2614, que ha
sido objeto de tantas objeciones y cuya innecesariedad (frente a
lo dispuesto por el art. 2503) salvo en lo relativo a los censos y
rentas por cinco aos ha sido destacada por la doctrina.13

10 C. 2a La Plata, fallo del 26.12.30: JA, 34-1467.


11C. Civ. Ia Cap., fallo del 27.2.31: JA, 35-110.
12 Es coincidente con la crtica Alterini, J. H., "Superficie forestal", Revis

ta del Notariado, n 873, julio/agosto/septiembre 2003, pgs. 121 y ss.


13 Tambin formula esta crtica Alterini, J. H., ob. cit. en la nota anterior,

p. 124.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 63

Daremos ahora un concepto de los distintos derechos nombrados


por el 2614.

Enfiteusis: Es el derecho real de cultivar un fundo y gozar


de l de la manera ms extensa, en forma perpetua o por muy
largo tiempo, mediante el pago de una renta, generalmente
anual, que se debe abonar al propietario (canon).

Superficie: Es el derecho real en virtud del cual le es concedido


a su titular el derecho de construir o plantar en suelo ajeno
y hacer suyo lo construido o plantado (con independencia de
la propiedad del suelo), o de adquirir una edificacin o plantacin
ya existente en forma separada de la propiedad del suelo.
Se trata de un derecho real temporario, enajenable y trasmisible
mortis causa (conf. nota al art. 2503, Cdigo Civil).14

Como se ve, el derecho de superficie puede adoptar dos modalidades.


15

Una modalidad aparece como el derecho real que permite


edificar y plantar en suelo ajeno con la finalidad de adquirir
automticamente la propiedad de lo edificado o plantado, independientemente
de la propiedad del suelo. En esta modalidad

el derecho de superficie se presenta en dos etapas: la


primera, durante la construccin o plantacin, etapa en la
cual se configura como derecho real sobre cosa ajena (el suelo
asiento de la construccin o plantacin); la otra etapa se manifiesta
una vez realizada la construccin o plantacin, momento
en el cual automticamente el titular del derecho de superficie
se convierte en derecho real sobre cosa propia (lo construido
o plantado), es decir, surge lo que se denomina propiedad
superficiaria. Advirtase entonces que, mientras la construccin
o plantacin no se realice, existir derecho real de superficie
pero no propiedad superficiaria, la que hasta tal momento
se encontrar en germen.16

La otra modalidad aparece cuando el derecho de superficie


es concedido sobre una construccin o plantacin ya existente
en un inmueble. Al constituirse la superficie, se desdobla por
un lado la propiedad del suelo que permanece en cabeza del

14 En el captulo 2 bis del volumen 3 de esta obra estudiaremos con detalle


el derecho real de superficie forestal instituido por la ley 25.509.

15 Conf. Alterini, J. H., "Derecho real de superficie", Revista del Notariado,


n 850, ao 1977, pgs. 16 y ss.; Mariani de Vidal, M., "Derecho de superficie forestal.
Ley 25.509", La Ley, suplemento diario del 13 de noviembre de 2002.

16 Conf. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, t. III, Buenos


Aires, 1954, pg. 422; Andorno, L., "El derecho de superficie forestal en el
ordenamiento
jurdico positivo argentino", DJ, 2002-2, pgs. 145 y ss.

Concepto
de cada
uno de los
derechos
nombrados
en
el 2614

DERECHOS REALES

constituyente y por el otro lado la propiedad de lo construido

o plantado que pasa a ser propiedad del superficiario. En


este caso la superficie nace como derecho real sobre cosa propia,
pues recae sobre la construccin o plantacin que ya existe
y que pasa a ser propiedad del superficiario, en forma separada
de la propiedad del suelo (propiedad superficiaria). Como se ve,
aqu el derecho real de superficie y la propiedad superficiaria
nacen conjuntamente, a diferencia de la modalidad anterior.
La propiedad superficiaria implica una excepcin al principio
superficie solo cedit, consagrado en los arts. 2518 y 2519 del
Cdigo Civil.

Censo: Es un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido


casi siempre por contrato, y de resultas del cual una de
las partes, llamada censatario, debe abonar a la otra, llamada
censualista, generalmente en perodos anuales, un determinado
canon, en dinero o en frutos.

En cuanto a la clasificacin de los censos, es tradicional la


que hace un autor espaol, Alvarez, en sus Instituciones del
Derecho Real de Espaa17, el cual divide los censos en: enfitutico,
reservativo y consignativo. A veces se agrega una cuarta

categora: el censo vitalicio, pero en verdad ste no tiene caractersticas


propias, sino que en realidad es una modalidad del
censo consignativo que se da cuando la duracin del mismo est
dada por la vida de una persona (el censatario, el censualista
o un tercero).

El censo reservativo se da cuando una persona cede a otra


el pleno dominio de un inmueble, reservndose el derecho de
percibir sobre dicho inmueble una pensin anual, que debe pagar
el censatario. Como vemos, a ste se le trasmite tanto el
dominio directo como el til.

El censo consignativo aparece cuando el censatario impone


sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o
pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que
de ste recibe en dinero. Aqu el censatario no trasmite ni el
dominio directo ni el til. Este censo tiene similitud con nuestro
derecho real de hipoteca.

En cuanto al censo enfitutico es, como vimos, la enfiteusis,


en la cual el censatario es el enfiteuta y a l se le trasmite el
dominio til, permaneciendo el directo en manos del propietario,
que viene a ser el censualista.18

17 Pgs. 426 y sigs. Esta obra tiene gran importancia, pues fue anotada

por Vlez, lo que permite profundizar el pensamiento de nuestro Codificador.

18 Tanto el censo reservativo como el consignativo, aparentemente, slo

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

Vinculacin: Implica la sujecin de un bien raz o de varios


bienes a la propiedad de una determinada familia o de determinados
sucesores en forma perpetua. De ello resultan los caracteres
esenciales de la vinculacin: inalienabilidad de los bienes e
inalterabilidad en el orden de suceder, quedando los bienes
vinculados fuera del comercio y excluidos de la prenda comn
de los acreedores.

Bajo el trmino "vinculacin" se incluyen distintas instituciones,


siendo dos las principales: mayorazgos y capellanas.

El mayorazgo es una vinculacin perpetua de bienes en


los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo regular) a no
ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesin
(en cuyo caso el mayorazgo toma el nombre de irregular), teniendo
dicho fundador amplsima libertad para fijarlo (as,
puede adjudicarse en primer trmino a un extrao, o a una
mujer, o a favor de los hermanos segundos, o slo a favor de
los varones, o slo de las mujeres, etctera). Esta institucin,
de raz aristocrtica, destinada a mantener las tierras dentro
de una misma familia, cuando la posesin de ellas era signo de
nobleza, no prendi mayormente en nuestro pas, donde fueron
abolidos definitivamente, los pocos existentes, por la

Asamblea del ao 1813.

La capellana es una carga de celebrar anualmente una o


varias misas en cierta capilla, iglesia o altar. Obliga al que posee
el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, atenindose
a lo dispuesto por el fundador, con derecho a percibir
los emolumentos o gozar de los bienes que constituyen la fundacin.
En la capellana intervienen 3 personas: el instituyente

o fundador, que es el que crea la capellana; el patrono, que es


quien goza del bien capellnico y debe pagar el capelln, y el
capelln, o sea el sacerdote que cumple la carga y percibe una
pensin del patrono.
Algunos autores suelen llamar a la capellana "censo capellnico",
en el cual el patrono o poseedor de los bienes afectados
sera el censatario, pues debe pagar la pensin al capelln,
que sera el censualista.

permitidos por 5 aos. En el Cdigo, adems, permitidas las rentas propiamente


dichas (arts. 2070 y sigs., relativos al contrato oneroso de renta vitalicia).
Ahora bien, haciendo jugar las disposiciones referentes al contrato oneroso de
renta vitalicia, puede darse el caso de que se constituyan estos censos por mayor
trmino que el de 5 aos. En efecto: para el censo consignativo, los arts.
2070 y 2080: contrato oneroso de renta vitalicia, asegurado su cumplimiento
con una hipoteca. Para el censo reservativo, el art. 2073 (renta vitalicia por

venta), asimismo asegurado su cumplimiento con una hipoteca sobre el inmueble


que se transfiere.

Los derechos
reales
pueden
tener
fuente
contrac

tual

DERECHOS REALES

66

C) Numerus clausus: concepto e importancia

El principio del numerus clausus o del "nmero cerrado" se


materializa con relacin a los derechos reales en el art. 2502,
Cd. Civ.:

"Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como
constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer."19

La razn de esta disposicin la dan las notas a los arts.


2502 y 2503: la preocupacin de Vlez por evitar la multiplicidad
de derechos reales, que en el derecho feudal haban causado
graves males a la riqueza inmobiliaria. Tambin leemos en
la nota al art. 2828 Cd. Civ.:

"Los actos y contratos particulares no podran derogar la disposicin


del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales... est fijada
en consideracin al bien pblico y al de las instituciones polticas
y no depende de la voluntad de los particulares."

En resumen: el principio del numerus clausus crea una


gran valla a la autonoma de la voluntad, que, en cambio, juega
con amplitud es claro que no absoluta en materia de derechos
creditorios (art. 1197 Cd. Civ.).

Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos


a los establecidos en la ley, ni modificar20 por pactos privados
las normas que los rigen, porque las normas relativas a
los derechos reales no son meramente supletorias de la voluntad
de las partes, como en general acontece en lo atinente a los
derechos personales, sino que se le imponen, en tanto y en
cuanto ellas mismas no dispongan lo contrario.

No quiere todo esto decir que los derechos reales no puedan

tener su origen en un contrato (ejemplos los tenemos en los


arts. 2812 inc. Io, 2949, 2977), y aun algunos de ellos slo pueden
nacer por convencin, como los derechos reales de garanta
(as, art. 3115 Cd. Civ.).

Pero en estos casos, la voluntad de las partes se limita a

dar a luz el derecho real siempre que sea uno de los estable

cidos por la ley y sus caracteres y reglamentacin estarn

19 Su fuente casi literal es el art. 3706 del Esbogo de Freitas.

20 Por ejemplo, no podra establecerse en contra de lo dispuesto por el

art. 2828 Cd. Civ., que el usufructo es trasmisible a los herederos del usu

fructuario.

67

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

predeterminados por ella misma, sin que la convencin pueda


modificarlos.

Dijimos ms arriba que esto es as en tanto y en cuanto la

,ji,
ley no disponga lo contrario.

As, el art. 2952, establece:

"El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes."

Tambin el art. 3000 Cd. Civ. es un grave puntazo que recibe


el principio del numeras clausus, en materia de servidumbres,
ya que consagrara la atipicidad de las mismas, brindando
amplio margen a la autonoma de la voluntad, limitada slo por
la necesidad de que la servidumbre procure alguna ventaja al
fundo dominante.21

Debe quedar claro que el nmero cerrado en materia de derechos

reales es cerrado desde el punto de vista del intrprete


(incluidos los contratantes), pero no para el legislador, que puede
crear cuantos derechos reales considere convenientes, adoptando
distintas figuras como derechos reales autnomos y dotndolos
del correspondiente estatuto regulador que estime adecuado.

Hay autores que formulan la cuestin de si la enumeracin


contenida en el art. 2503 Cd. Civ. es taxativa o enunciativa.22

Nos parece que el planteamiento carece de sentido, puesto


que el 2502 Cd. Civ. no se refiere slo al Cdigo Civil y aun
en l habra que aunar al art. 2503, el art. 2614, como ya vimos,
sino que dice que los derechos reales "slo pueden ser
creados por ley".

En resumen: no slo en el Cdigo Civil se contemplan los


derechos reales, sino tambin en otras leyes, como la de propiedad
horizontal (13.512); las 928 y 9643, que reglamentan los
warrants; la 19.550, de emisin de debentures; el Cdigo de Comercio
(art. 580 y sigs., relativo a la prenda comercial; arts.
1351/67 sobre hipoteca naval); el Cdigo Aeronutico, que crea
la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la ley 14.394, cuyos
arts. 34 a 50 reglamentan el "bien de familia"; la ley 9644 de
prenda agraria y la 12.962 sobre prenda con registro, etctera.
Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 Cd Civ., que,

repetimos, se refiere a cualquier ley.

Excep

ciones al
principio

El art.
2503
Cd. Civ.
es taxativo?

21 Vase Mariani de Vidal, Marina, op. cit., en nota 95 del Cap. 1, pgs.
52 y 174.
22 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 5; Lafaille, op. cit, I, n 30.

DERECHOS REALES

68

La 2a parte Qu sucede si pese a lo dicho se constituye un derecho

real no

2502rt enumerado (lato sensu, es decir, ni en el Cdigo Civil ni

cd. CV. en otra ley)?


La solucin viene dada por la segunda parte del art. 2502:
esta constitucin es nula, solamente si pudiera valer como
constitucin de un derecho personal tendra relevancia jurdica
el constituido, pero no como derecho real, sino personal.
Ejemplo: una servidumbre no puede consistir en una obligacin
de hacer, para el titular del fundo sirviente. Si llegara a
pactarse tal situacin, ello importar slo una obligacin personal
del contratante obligado y sus herederos, sin trasmitirse a
los sucesivos titulares del fundo: art. 3010 Cd. Civ.
Otro ejemplo lo brinda el propio Vlez en la ltima parte
de la nota al 2503:

"Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato


de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y

durar slo por el tiempo que puede durar la locacin."

El artculo que estamos comentando nos parece susceptible


de crtica. En efecto, podra acarrear graves problemas, y si as no
ha sucedido ha sido porque no ha tenido prcticamente aplicacin.

Volvamos al ejemplo dado por Vlez en la nota al 2503: "A


constituye una enfiteusis por 30 aos a favor de B sobre un
fundo de su propiedad. Tal contrato es nulo como creador de
una enfiteusis (arts. 2502 y 2614 Cd. Civ.), pero, a estar de la
ltima parte del 2502, se transforma en un contrato de locacin,
que conforme al art. 1505 Cd. Civ., no puede tener una
duracin mayor de diez aos." Y aqu surgen los problemas siguientes:

Io) Tendrn Ay B las obligaciones y derechos de un locador


y un locatario respectivamente? As, las que surgen de los arts.
1515 y 1516? Entendemos que no. La posicin de A frente a B ser
slo pasiva, es decir, ser la misma que la del nudo propietario
frente al titular de un derecho real desmembrado: en realidad el
Cdigo altera nombres, pero deja subsistente la enfiteusis limitada
a 10 aos. Lo contrario implicara una profunda alteracin de
la voluntad de las partes, es decir, una gran injusticia.

2o) Supongamos que B desea, en la finca dada en enfiteusis,

que, supongamos tambin, estaba destinada a la agricultura,


plantar eucaliptus. Si nada se ha dicho en el contrato y
no era necesario, puesto que ello entra dentro de las facultades
del enfiteuta, podr hacerlo, frente a lo dispuesto por los
arts. 1554 y 1555 Cd. Civ.?

3o) Y por ltimo, en el ejemplo, al quedar reducido a diez


aos el plazo del derecho, no podra pensarse por parte de B en

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

69

una racional explotacin de los eucaliptus, lo que s cabra en el


plazo originariamente convenido.
Es claro que podra aducirse frente a estas argumentaciones
que las partes debieron conocer lo dispuesto por los
arts. 2502, 2a parte, 2503, 2614, 1, 20 y 923 Cd. Civ., y tambin
a qu quedara reducida su condicin. Pero mucho ms
simple hubiera sido declarar la lisa y llana nulidad de tales
convenciones, con los efectos inherentes a tal nulidad (arts.
1044, 1047, 1050, 1051, 1052, 1053 y 1054 Cd. Civ.).
Podra aducirse, sin embargo, que la justicia tuvo ocasinde aplicar el art. 2502
solucionando as una situacin creada,
en los autos "Arzobispo de Buenos Aires Patrono del Carmenc/Astoul Eduardo y
otro"23, pronuncindose acerca de un contrato
de enfiteusis celebrado entre actora y demandada, sobre
un inmueble situado en la ciudad de Buenos Aires, por el trmino
de 10 aos, y convinindose el pago de un canon anual. El
juicio fue iniciado por falta de pago del canon, solicitando la actora
la rescisin, precisamente por dicha razn.
En el fallo de primera instancia, que confirm la Cmara,
se expresa que "el contrato de enfiteusis celebrado por las partes
por sus caracteres esenciales es de locacin, como lo ensea
la nota al art. 2503 Cd. Civ.".

Pero si bien se examina el caso, lo que pidi la actora fue la


rescisin del contrato de enfiteusis por incumplimiento (falta de
pago del canon). Es decir, que aun cuando no se hubiera invocado
el art. 2502 y la nota al 2503 Cd. Civ., la solucin habra sido
mutatis mutandi la misma: el deshaucio del contratante
incumplidor. Pero la solucin hubiera sido muy distinta si en
vez de la rescisin se hubiera pedido el cumplimiento del contrato:
all s que hubieran aparecido los inconvenientes propios
de la aplicacin de la norma a que nos referimos.
Jurisprusbrela
2"
parte del
art. 2502
D) Derechos extra Cdigo Civil
Nos limitaremosellos. As:
a dar una breve nocin de algunos de
1. Propiedad horizontal
Legislada por la ley 13.512, y que podra definirse diciendo
que es "el derecho real de propiedad de dos o ms personas so23
La Ley, 17-426.

DERECHOS REALES

bre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho


exclusivo sobre determinados sectores independientes y un
derecho comn, establecido al solo efecto de hacer posible el
primero, sobre las restantes"24. La estudiaremos con detencin
ms adelante.

1 bis. Superficie forestal

Legislada por la ley 25.509, que la define en su art. 2o como


"un derecho real autnomo sobre cosa propia temporario,
que otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superfcice de
un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o silvicultura
y hace propio lo plantado o adquirir la propiedad de
plantaciones ya existentes ...". Este instituto ser estudiado con
detalle en el volumen 3 de esta obra (captulo 2 bis).

2. Warrants
Esta institucin encuadra en la ms amplia de la prenda y
es un mecanismo para movilizar el crdito pignoraticio sobre
ciertas mercaderas que se encuentran depositadas en almacenes
generales, del fisco o de particulares.

Las leyes que se ocupan de los warrants son dos: la 928,

que se refiere a warrants emitidos sobre mercaderas depositadas


en la aduana y a mercaderas despachadas o frutos del pas
depositados en almacenes fiscales; y la 9643, que modifica la
anterior y crea los warrants sobre frutos y productos depositados
en almacenes generales, del fisco o de particulares.

La ventaja del sistema consiste en que permite a industriales


y comerciantes la obtencin de crdito sobre los frutos

o productos de su explotacin o negocio en forma rpida y eficaz,


munindolo de un documento de circulacin y efectos cambiarios.
25
El mecanismo es el siguiente: depositadas las mercaderas
en los citados almacenes, stos entregan al depositante un certificado
de depsito y un warrant.

El certificado de depsito acredita la propiedad de los bienes,


puede endosarse separadamente del warrant, con lo que se
trasmite la propiedad de las cosas depositadas (sin perjuicio
del derecho de prenda del tenedor del warrant, si ste hubiera
sido negociado).

24 Allende, Guillermo, "El acto jurdico real", estudio en La Ley, 110-1068,


nota 15.
25 Fernndez, Raymundo L., Cdigo de Comercio Comentado, t. I, vol. I,

pg. 156, ed. 1955.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 71

El warrant, por su parte, otorga un derecho de prenda sobre


las mercaderas depositadas, y su endoso trasmite ese derecho
que el warrant acredita, derecho que le permite ejecutar los efectos
y cobrarse con preferencia, en caso de falta de pago.

Los efectos depositados por los cuales hayan sido expedidos


warrants, no se entregarn sin la presentacin simultnea
del certificado de depsito y del warrant; y si ha sido registrada
la transferencia de este ltimo, l deber ser presentado con la
constancia de la cancelacin del crdito.

El primer endoso, tanto del certificado como del warrant


debe registrarse en los libros de la entidad emisora, los subsiguientes
endosos no deben inscribirse.

3. Hipotecas con caracteres especiales


a) Letras y pagars hipotecarios: Hay una sola norma en el
Cdigo Civil, que se refiere a esta institucin, el 3202, el cual
se limita a determinar las formalidades que deben cumplirse
para que las letras o pagars se consideren "hipotecarios".

Hasta el momento, el rgimen de estos instrumentos ha estado


siendo modelado por la jurisprudencia, cuyas conclusiones

no siempre son armnicas y uniformes, sobre todo en la Capital


Federal, donde las conclusiones respecto de la competencia, la
prescripcin, mora automtica, necesidad de protesto, etctera,
son objeto de soluciones dispares por parte del fuero civil y del
comercial.26

Las ventajas que trae aparejadas el libramiento de letras o


pagars que documenten el crdito hipotecario, se refieren
principalmente a la posibilidad de movilizacin de dicho crdito:
el acreedor, sin necesidad de esperar el vencimiento del plazo
de la deuda, puede disponer de la respectiva suma de dinero

o de parte de ella con el simple expediente de negociar los documentos


que, si estn librados "a la orden" son trasmisibles por
endoso (que no debe inscribirse en el Registro de la Propiedad)
y aun llegar a convertirse en ttulos al portador, en el supuesto
26 Para ello bastar hacer referencia a dos fallos relativos al carcter que
revisten los ttulos de crdito respecto de la operacin instrumentada en la escritura
pblica de constitucin de hipoteca. As, la C.N.Civ., sala D (La Ley,
115-532) dijo: "Los pagars hipotecarios revisten carcter accesorio respecto de
la obligacin instrumentada en la escritura pblica, correspondiente ya que no
constituyen sino una modalidad a los efectos del pago de la deuda". Y por su
parte, la C.N.Com., sala A, (ED, 17-965) sostuvo: "La anotacin de la existencia
de la hipoteca en el pagar... no hace al documento accesorio de la obligacin
fundamental originariamente garantizada, sino solamente est orientada a

que esos documentos puedan ser tomados en cuenta de la obligacin para la


eventual cancelacin de la hipoteca".

DERECHOS REALES

del endoso en blanco (art. 15 inc. 3, dec. ley 5965/63); librados


nominalmente, slo se trasmiten de conformidad a las normas
relativas a la cesin de crditos. Por otra parte, al tenedor legitimado
del ttulo se le trasmite el gravamen real, es decir, la
hipoteca que es accesoria del crdito, con todos sus efectos frente
a terceros, sin necesidad de nueva escritura pblica ni de notificacin
alguna al deudor.27

Los problemas a que da lugar esta institucin los trataremos


al ocuparnos de los derechos reales de garanta.

b) Rgimen del Banco Hipotecario Nacional. Las hipotecas


que, en garanta de sus prstamos, se constituyan en favor de
esta entidad crediticia, gozan de una serie de ventajas, principalmente
concretadas en el Cap. III del dec. ley 13.128/57
(Carta Orgnica del Banco Hipotecario Nacional), que lleva el
acpite de "Privilegios y ejecucin especial". Los ms salientes,
entre otros, son los siguientes: de conformidad con el art.
47 de la Carta Orgnica, "los efectos del registro de la hipoteca
durarn hasta la completa extincin de la obligacin hipotecaria,
no obstante lo dispuesto a este respecto en el Cdigo Civil".
Adems, para el caso de incumplimiento del deudor, el
Banco puede proceder a la venta de la propiedad hipotecada

"por s y sin forma alguna de juicio, ordenando el remate pblico


al mejor postor y con base total de la deuda". El art. 45
del cuerpo legal citado, por su parte, dispone que "el Banco podr
por s solo, requerir el auxilio de la fuerza pblica, la que
le ser prestada de inmediato, para tomar posesin del bien
hipotecado, colocar banderas o carteles de remate, para hacer
que los interesados o los rematadores lo examinen y para, en
caso de venta y en el previsto en el inciso 6o del art. 43 (abandono
de la propiedad por sus legtimos ocupantes) desalojar
del inmueble a los dueos y ocupantes, si mediara oposicin de
los mismos, y dar la posesin a los compradores o tomarla para
s, segn sea el caso".

c) Preanotacin hipotecaria. La "preanotacin hipotecaria"


es un instituto establecido por el dec. ley 15.347/46, ratificado
por ley 12.962, que determin que los Bancos Hipotecario Nacional,
de la Nacin Argentina y de Crdito Industrial (hoy
Banco Nacional de Desarrollo, segn la ley 19.063) todos
Bancos nacionales, al efectuar operaciones con garanta hi

27 C.N.Civ., sala F, ED, 2-27, dem sala D, ED, 9-327: Colombo, estudio en
La Ley, 115-532; conf. Cmara, Hctor, estudio en Rev. Notarial, n 786, pg.
1539; asimismo, C.N.Civ., sala B, ED, 16-707.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 73

potecaria podran "disponer directamente su preanotacin por


oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a
sus clientes una vez acordado el prstamo y comprobado el dominio
y la libertad de disposicin de la finca ofrecida" (art. 1
del dec. ley 15.347/46).

Esta "preanotacin" originar "una carga real sobre el inmueble,


con privilegio especial sobre ste por el importe del anticipo,
sus intereses y gastos, el que durar 45 das corridos desde
la inscripcin y ser prorrogable a pedido del Banco acreedor,
por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea necesario"
(art. 2o del dec. ley cit.). En el art. 3 se dispone que "La
preanotacin caducar en cualquiera de los siguientes casos: a)
Por mero vencimiento del trmino fijado en el artculo anterior;
b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos, que comunicar
el acreedor por oficio directo; c) Por la inscripcin de la escritura
pblica de hipoteca que garantice el crdito total." Y en
su art. 4o: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento

o por cualquier otra causa no se formalizara la escritura pblica


de hipoteca, el Directorio del Banco podr disponer la inmediata
ejecucin del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo
vencido garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en

que se halla preanotada y conforme a sus procedimientos especiales


de ejecucin, si los hubiere, con la base del anticipo, ms los intereses,
impuestos, tasas y gastos."
La potestad que concede la "preanotacin hipotecaria" es,
como vemos, igual a la que otorga la hipoteca comn constituida
conforme a los preceptos del Cdigo Civil y debidamente
inscripta.28

4. Hipoteca naval
Contemplada por el Cdigo de Comercio en sus arts. 1351 a
1367, y que puede definirse como "el derecho real que se consti

28 Vase al respecto interesantes estudios de Zavaleta, Arturo, "La preanotacin


hipotecaria. Su extensin a los bancos oficiales y mixtos de provincias":
La Ley del 10.5.71 y Molinario, Alberto, "La preanotacin hipotecaria",
en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Soc. de la Univ. Nac. de La
Plata, t. 24, pgs. 317/18 y "La preanotacin hipotecaria y la ley 15.283", en
ED del 24.8.71 donde sostiene la tesis de que la ley 15.283 del ao 1960, al extender
a los bancos provinciales, oficiales o mixtos, que realicen operaciones similares
a las del Banco Hipotecario Nacional las disposiciones relativas a
crditos reales con garanta hipotecaria dictadas o a dictarse, en lo que se refiere
a privilegios y ejecucin especial, consignados en la ley orgnica de dicha
institucin, ha otorgado a los Bancos Provinciales el beneficio de la preanotacin
hipotecaria, comprendido en el trmino genrico de "privilegios" utilizado

por el art. Io de la ley cit.

DERECHOS REALES

tuye sobre un buque de ms de 20 toneladas, en garanta de un


crdito en dinero, sin desplazamiento del buque acreedor".29

La denominacin de "hipoteca" dada a esta garanta se debe


a que el buque se asemeja en su rgimen jurdico, mucho
ms a los inmuebles que a los muebles, y, adems, por el hecho
de no haber entrega de la cosa afectada al acreedor.

Presenta el inconveniente de que no es una garanta muy


fuerte, ya que se encuentra pospuesta por una serie de crditos
que la ley declara preferentes (arts. 1366 y 1377 Cd. Com.).

Puede afectar todo o parte del buque, pero no se contempla en


el Cdigo la posibilidad de afectar buques en construccin. Debe
celebrarse por escrito en instrumento pblico o privado e inscribirse
en un registro especial y en la escritura del buque y su
matrcula (arts. 1352 y 1355 Cd. Com.). Dura tres aos desde la
fecha de inscripcin y puede ser renovada (art. 1358 Cd. Com.).

La Ley de la Navegacin n 20.094 sancionada en enero


de 1973, se ocupa, en el Ttulo III, Captulo IV ("Del crdito
naval"), Seccin V, de la hipoteca naval, la que podr constituirse
sobre todo buque de 10 o ms toneladas de arqueo total, o buque

en construccin del mismo tonelaje. Los buques de menos


de diez toneladas pueden ser gravados con prenda (art. 499).

El acto constitutivo debe formalizarse en escritura pblica o


documento privado autenticado y slo tendr efectos contra
terceros desde su inscripcin en el Registro Nacional de Buques,
debindose tambin tomar nota del gravamen en el certificado
de matrcula del buque y en el ttulo de propiedad (art.
501), determinando el orden de inscripcin la preferencia del
ttulo, prevaleciendo la inscripcin de hora anterior en caso de
varias inscripciones de igual fecha (art. 504). El privilegio que
otorga la hipoteca se extingue pasados 3 aos desde la fecha de
inscripcin, si antes no se renovare o si su plazo de amortizacin
no fuera mayor (art. 509). Dicho privilegio cubre el capital
y se extiende a los intereses debidos por dos aos (art. 510).
Asimismo, se mejora el actual rango del privilegio del acreedor
hipotecario (art. 511 y 476) y se dispone que el acreedor hipotecario
puede solicitar la formacin de concurso particular para
ser pagado de inmediato (art. 511).

El art. 513 declara de aplicacin subsidiaria y en cuanto no


se opongan a la ley, las disposiciones del derecho comn que rigen
la hipoteca. El art. 514 determina que la hipoteca naval
puede constituirse tambin sobre todo artefacto naval habilitado
o en construccin aplicndose las mismas normas, en cuanto

fueran compatibles con su naturaleza.

Ray-Krom, Derecho de la Navegacin, pg. 372, n 154, ed. 1956.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

El dec. ley 3115/58 reglamentado por el dec. 490/60 facult


al Banco Industrial de la Nacin, a fin de promover el desarrollo
de la industria naval y la marina mercante, a otorgar prstamos
a armadores propietarios para la construccin, modernizacin
y conversin o reparacin de buques de bandera argentina
en astilleros o talleres argentinos y para construir, ampliar y
modernizar en el pas, talleres navales o astilleros. Estos crditos
son garantizados por una hipoteca sobre el buque en construccin,
que debe inscribirse en un registro propio y una vez
que el buque est habilitado para la navegacin, en el registro
comn de hipotecas.

5. Hipoteca aeronutica
Tambin el rgimen de las aeronaves se asemeja ms al de
los inmuebles, aunque el Cdigo Aeronutico la califique en su
art. 49 de "cosas muebles registrables". De all que el derecho
real de garanta de crditos determinados en dinero, que se establece
sobre las aeronaves o sobre sus motores, se denomine
"hipoteca", amn de que aqu tampoco existe desplazamiento
de la aeronave o del motor al acreedor hipotecario.

Su rgimen est contemplado por los arts. 52 a 57 de la ley

17.285 (Cdigo Aeronutico).


Puede recaer sobre todo o parte indivisa de una aeronave o
sobre una aeronave en construccin, siempre que se encuentre
inscripta en el Registro Nacional de Aeronaves, o sobre un motor
de aeronave, siempre, tambin, que se encuentre inscripto
en el mencionado Registro.

Debe ser hecha por instrumento pblico o privado debidamente


autenticado e inscripto en el Registro citado, extinguindose
de pleno derecho a los 7 aos de su inscripcin, si
no se renovare. Segn el art. 57 del Cdigo Aeronutico, la
hipoteca es pospuesta por una serie de crditos que enumera
el art. 60.

6. Debentures
La emisin de debentures est actualmente reglamentada
por la ley 19.550, de sociedades comerciales. Las sociedades
annimas, incluso aquellas que tengan participacin estatal
mayoritaria, y las en comandita por acciones, pueden recurrir
al crdito pblico contrayendo prstamos contra la emisin de
debentures, que son ttulos al portador o nominativos, y en
este ltimo caso endosables o no que pueden crearse: sin garanta,
con garanta especial o con garanta flotante (arts. 326

Deben

turescongarantaespecial

Debencon"5garantaflotante

DERECHOS REALES

76

y 335 de la ley). Slo estos dos ltimos nos interesan, por ser
los que establecen un derecho real de garanta, no as la primera,
que crea meramente un derecho personal.

"La trasmisin de los ttulos nominativos y de los derechos reales


que los graven, debe notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse
en un libro de registro que deber llevar al efecto la sociedad deudora.
Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su notificacin.
Tratndose de ttulos endosables se notificar el ltimo endoso."

Tal es lo que dispone relativamente a la trasmisin de los


debentures el art. 335 de la ley 19.550.

El ente que vaya a emitir debentures debe celebrar un contrato


con un banco fiduciario, que representar a los futuros tenedores,
y que desempea el papel de mandatario (art. 344 de
la ley). La necesidad de que el fiduciario sea un banco rige slo
para el perodo de emisin y suscripcin, pudiendo luego la
asamblea de debenturistas designar a cualquier persona. El
contrato celebrado entre el emisor y el fiduciario, que debe ser
hecho en escritura pblica e inscripto en el Registro Pblico de
Comercio, reglar las condiciones del prstamo.

Cuando el prstamo se garantiza afectando uno a varios


inmuebles del ente emisor, se dice que los debentures se han

.'"
emitido con garanta especial. Estamos, en verdad, frente a
un a hipoteca, cuyo contrato constitutivo tiene que reunir los
requisitos exigidos para la constitucin de hipotecas y debe inscribirse
en el Registro de la Propiedad, conservando los derechos
de los prestatarios por 40 aos (art. 333 de la ley). En este
caso las facultades del fiduciario se limitan a ejecutar la garanta
en caso de mora en el pago de los intereses o de la amortizacin
(art. 345 de la ley).

Los debentures con garanta flotante se presentan cuando

e^ en^e ennsor

afecta al prstamo todos los derechos, bienes


muebles y races, presentes y futuros o una parte de ellos, no requiriendo
otra formalidad ms que la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio y otorgan los privilegios que corresponden
a la hipoteca, la prenda o la anticresis, segn el caso. La denominacin
deriva del hecho de que el ente emisor conserva la
"disposicin y administracin de sus bienes como si no tuvieran
gravamen" (art. 329) salvo la realizacin de actos que impliquen
su desaparicin (art. 330), pero si se dan determinadas
circunstancias, la garanta deja de flotar y cae sobre los bienes
afectados (obsrvese que sern los existentes en el momento en
que se produce dicha cada), pudiendo procederse a su realizacin

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 77

a travs del fiduciario, quien debe pagar a los debenturistas, luego


de satisfechos los crditos con mayor privilegio, debiendo entregar
el remanente a la sociedad (art. 348). Todo ello si no se
hubiera resuelto la continuacin de los negocios del emisor, que
en tal supuesto ser administrado por el fiduciario, en cuyo caso
los fondos disponibles se destinarn al pago de los crditos pendientes
y de los intereses y amortizacin de los debentures. Regularizados
los servicios de los debentures la administracin se
restituir a quienes corresponda (art. 348).

Las circunstancias que hacen cesar la "flotabilidad" de la


garanta, estn enumeradas en el art. 328 de la ley: incumplimiento
del pago de intereses y amortizacin de capital en los
plazos previstos, prdida de la cuarta parte o ms del activo
existente en el momento de la emisin, liquidacin voluntaria o
forzosa, quiebra o cese de los negocios del ente emisor.

7. Prenda con registro o prenda sin desplazamiento


Zavala Rodrguez30 da el siguiente y a nuestro juicio muy
claro y completo concepto de esta institucin, reglada por el
dec. ley 15.348/46:31

"En garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento

de cualquier clase de obligaciones a la que se le fije un valor, o del precio


o saldo de mercaderas vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes
muebles o semovientes y frutos o productos, aunque estn
pendientes, o inmuebles por su destino, que quedan en su poder y que
deben inscribirse en un registro especial. El deudor o terceros pueden
industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esta garanta otorga
al acreedor un privilegio y garantas legales de gran eficacia, como la
ejecucin rpida, la subasta pblica, liquidacin simplificada, etctera."

Haciendo uso de la facultad que le confiriera la ley 24.004,32


el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 897/95 (Boletn Oficial
del 18.12.95), intitulado "Ley de prenda. Decreto-ley
15.348/46. Texto ordenado por decreto 897/95".33 La necesidad
de proceder a tal "ordenamiento" se justifica, en su Exposicin de

30 Cdigo de Comercio Comentado y Concordado, t. III, pg. 258, ed. 1967.

31 Este decreto ley fue ratificado por la ley 12.962 la que, a su vez, fue modificada
por el dec. ley 6810/63.

32 La ley consta de un solo artculo el 2o es de forma que dice: "Facltase


al Poder Ejecutivo para ordenar las leyes, sin introducir en su texto ninguna
modificacin, salvo las gramaticales indispensables para la nueva ordenacin

(el resaltado es mo).

33 La ley 21.412 haba alumbrado con anterioridad un texto ordenado de


la normativa que estamos considerando.

DERECHOS REALES

Motivos, en la necesidad de poner a tono el instituto con la desregulacin


de los mercados, tanto internos como internacionales,
para proveer a la libre competencia, de conformidad con el espritu
que dimana del dec. 2284/91 ratificado por ley 24.307, que
elimina restricciones a la libre competencia en los mercados, tanto
internos como externos y se ocupa de la financiacin a largo
plazo de bienes de capital; as como de la ley 23.696 y dec. 145/94,
que se refieren a las reglas de funcionamiento del sistema financiero
con base en la libre competencia. Sobre el particular, debe
subrayarse que, pese a la pretensin que se esgrime de estarse simplemente
procediendo a ordenar el texto legal (dec.ley 15.348/46),
el dec. 897/95 introduce importantes modificaciones a ste, con lo
que bordea la inconstitucionalidad, al apartarse de los lmites fijados
en la ley 20.004.34

Sin profundizar demasiado en el tema dada la ndole de


esta obra me importa sealar que los artculos modificados
por el "decreto que ordena el texto legal" son sustancialmente
los que siguen:

Art. 1: se suprime la referencia a las prendas constituidas


para garantizar obligaciones en moneda extranjera y a favor de
deudores extranjeros;35

Art. 5: configrase aqu, en verdad, una importante reforma


de la legislacin hasta ahora vigente, que restringa la posibilidad
de asumir la calidad de acreedor de prenda con registro
a determinadas personas que se enumeraba en el dispositivo, el
que ahora queda redactado as: "La prenda con registro podr
constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga

o no domicilio en el pas";
Art. 14: se suprime el plazo de 180 das que se fijaba como
mximo para las obligaciones que podan ser garantizadas con
prenda flotante;36

34 Conf. Gmez Leo, O., Coleman, M., Las recientes reformas a la ley de
prenda con registro, en LL, supl. del 28.8.96; de los mismos autores, Nueva ley
de prenda con registro (decreto 897/95), Buenos Aires, 1996, ed. Depalma; Orquera,
J.P., Nuevo rgimen de prenda con registro (un decreto reforma una ley),
Doctrina Judicial- 1996-1-933; Castro Hernndez, M., Reforma de la ley de
prenda con registro.Su constitucionalidad, nota en ED, supl. del 9.10.96.

35 Ello en consonancia con los preceptos de la Ley de Convertibilidad, n


23.928, y para guardar congruencia con lo que dispone el "nuevo" art. 5 del dec.
ley 15.348/46, que enseguida se ver en el texto.

36 Rescato que el art. 3 del dec. 897/95 modifica a su vez el art. 14 del dec.

10.574/46, agregando como segundo prrafo el siguiente: "El prrafo anterior


ser de aplicacin cuando se trate de establecimientos con objeto financiero que
constituyan prenda flotante sobre los crditos que conforman su actividad. A estos
fines se afectar la documentacin respaldatoria a la que se refiere el art.
2319 in fine, del Cdigo Civil".

Los
DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

79

Art. 39: ampla la posibilidad de recurrir a la ejecucin extrajudicial


de la garanta a favor de instituciones bancarias de
carcter internacional, sin que tales instituciones deban obtener
autorizacin previa alguna, ni establecer domicilio en el pas;

Art. 43: se suprime el anteltimo prrafo, que regulaba la


ejecucin de la garanta otorgada sobre crditos en moneda extranjera,
con lo que se pone a tono esta norma con la del art. 2o
actual, en relacin con las obligaciones en moneda extranjera;

Art. 45: suprime el inc. i), que apuntaba a las sanciones


aplicables a los infractores de la prohibicin establecida en el
inc. e), del antiguo art. 5, hoy derogado como se ha visto.37

Ya sancionado el dec. 897/95, ha sido resuelto que:

"En virtud de lo dispuesto Dor el dec. 897/95, han quedado


sin efecto las limitaciones y requisitos exigidos por el art. 5o,
inc. e), de la ley 12.962; por lo que ha perdido virtualidad jurdica
tanto la restriccin que este artculo prevea en cuanto

limitaba la tasa de inters a un porcentaje no mayor a dos puntos


del que percibe el Banco Nacin, como la doctrina judicial
que haba decidido que si la tasa de inters era mayor a la citada
el contrato era nulo".38

II.
Poltica del Codificador en materia de
desmembraciones del derecho de propiedad
El derecho de propiedad abarca todas las facultades posi- Nocin de
bles que una persona puede tener sobre una cosa: uso, goce y ^^0
disposicin (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi).

Ahora bien, algunas de esas facultades menos la de disposicin,


pues entonces desaparecera el dominio, pasando a
manos de quien tiene esa facultad pueden otorgarse a personas
distintas y constituir ellas mismas derechos reales.

Al derecho de propiedad desprovisto de algunas de estas facultades


que constituyen derechos reales otorgados a terceros, y
que lo gravan, se lo llama dominio desmembrado, y a estos derechos
reales que se conforman con facultades desgranadas de
aqul, se los denomina desmembraciones de la propiedad.

A estas facultades, que se erigen en derechos reales, y que


inciden sobre la faz prctica del dominio derecho de uso y/o

goce se los suele tambin designar con el nombre de dominio


til, mientras que al remanente de facultades en cabeza del

37 Errores materiales y gramaticales del "texto ordenado" son subrayados


en el estudio de Gmez Leo, O.-Coleman, M., antes citado.

38 C 2a.Apel. La Plata, 14.3.95, ED, f.47.427, supl. del 9.10.96.

DERECHOS REALES

80

propietario, con el de dominio directo, o tambin nuda propiedad,


ya que sta quedara vaca o "desnuda" de sus facultades
prcticas (ius utendi o ius fruendi o ambos).

Tesis
de Vlez
al respecto

Como el mismo Vlez lo explicita en las notas a los arts.


2502 y 2503, su poltica es restrictiva, en el sentido de admitir,
al lado del derecho de dominio y de condominio (derechos
sobre la cosa propia) nada ms que un reducido nmero de derechos
reales (sobre la cosa ajena). La razn: los grandes males
que a la circulacin y aprovechamiento de la riqueza haba
causado la multiplicidad de derechos reales admitidos por el
derecho feudal.39

"Hemos juzgado que era ms conveniente aceptar el derecho


puro de los romanos", dice la nota al art. 2503 Cd. Civ. Y
la nota al 2503 agrega:

"El Derecho romano (se refiere a la poca clsica: siglos I a III) no


reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeo nmero de derechos
reales, especialmente determinados."

III. Clasificacin de los derechos reales


Existen innumerables clasificaciones, segn los autores y
el punto de vista en que se coloquen. Nos referiremos a algunas
de ellas.

A) Sobre cosa propia y ajena y mixto

Sobre cosa propia, el dominio y el condominio.

Sobre cosa ajena, es decir, cuando el dominio pertenece a


otro, tambin llamados desmembraciones del derecho de propiedad:
usufructo, uso, habitacin, servidumbres (estos derechos
tambin denominados "de disfrute sobre cosa ajena", pues
implican para su titular la facultad de uso y/o goce de una cosa
de propiedad de otro), hipoteca, prenda y anticresis (estos tres
ltimos tambin llamados "derechos de garanta", porque en
verdad sirven para garantizar el cumplimiento de una obligacin,
afectando al mismo una cosa mueble o inmueble, determinada.
A su vez, por eso mismo, son derechos accesorios del

Al respecto vase Mariani de Vidal, M., op. cit. en nota 95, Captulo 1.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 81

derecho personal que garantizan, como lo dice expresamente el


art. 524 Cd. Civ.).

Cabe sealar que el derecho de superficie forestal incorporado


a nuestro derecho positivo por la ley 25.509, puede ser
considerado como de naturaleza mixta, segn la modalidad que
adopte y la etapas por las que transite. Sin perjuicio de advertir
que nos detendremos sobre esto al realizar el estudio particularizado
de la institucin, diremos sintticamente que "el
derecho real de forestar recae sobre cosa ajena y la propiedad
superficiaria forestal sobre la cosa ajena".40 Tal la conclusin
de la mayora en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Rosario, setiembre 25 al 27 de 2003): "el derecho de superficie
forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorizacin
dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como
derecho real sobre cosa ajena".

B) Principales y accesorios

Segn vimos, los derechos reales de garanta revisten el


carcter de derechos accesorios de los crditos que garantizan.
Los restantes derechos reales enumerados en el art. 2503 Cd.
Civ. son principales.

C) Sobre la sustancia y el valor

Esta clasificacin alude a la posibilidad de uso y goce de la


cosa que tiene el titular del derecho real.41

En principio, los derechos reales de garanta recaeran sobre


el valor, ya que su titular no tiene derecho de uso y goce de
la cosa42, su principal facultad consiste en la realizacin de la
cosa para cobrarse con su valor. Los dems, seran derechos
reales sobre la sustancia.

Sin embargo, la coincidencia no es total. En efecto, el derecho


de dominio implica un derecho sobre la sustancia y el valor.
El derecho de prenda puede recaer sobre la sustancia si as
se conviniera entre constituyente y acreedor (art. 3226 Cd.
Civ.). Tambin en el caso del 3231 Cd. Civ., la prenda recae

40 Conf. Alterini, J.H., "Superficie forestal", Revista del Notariado, n 873,

pg. 123.

41 Vase Allende, Panorama..., pg. 84.

42 En la hipoteca carece de posesin; en la prenda, se lo prohibe el art.

3226 Cd. Civil.

DERECHOS REALES

sobre la sustancia, pues si la cosa dada en garanta produce


frutos o intereses, stos pueden ser percibidos por el acreedor e
imputados a los intereses y/o al capital (es el supuesto conocido
como prenda anticrtica, donde la prenda se asemeja a la anticresis).
Por su parte, el acreedor anticresista no slo tiene derecho
al valor de la cosa sino tambin a percibir los frutos para
cobrarse los intereses y/o el capital (art. 3239 Cd. Civ.).

D) Otras clasificaciones

1) De acuerdo a su objeto podemos clasificar a los derechos


reales segn que recaigan sobre muebles o sobre inmuebles (slo
recaen sobre inmuebles la hipoteca, las servidumbres y el
derecho de habitacin; los dems, indistintamente sobre muebles
o inmuebles).

Esta distincin es importante atento las profundas diferencias


existentes en el rgimen jurdico de los objetos.43

2) En el art. 2772 del Cd. Civ. se esboza la clasificacin de


"derechos reales perfectos e imperfectos". En cuanto al alcance
de esta terminologa, aparentemente tomada de Freitas44 nos
ocuparemos al tratar de la accin reivindicatora y su mbito

de aplicacin. Aqu slo diremos que para algunos se alude con


ella el dominio perfecto o imperfecto45; mas para otros, siguiendo
a Freitas, los derechos reales perfectos o imperfectos son los
que se ejercen por la posesin; dentro de los primeros tenemos
al dominio y al condominio y dentro de los segundos, al usufructo,
al uso, a la habitacin, a la prenda y a la anticresis.46

3) Segn la persona del titular podemos distinguirlos en:


derechos subjetivamente personales, es decir, pertenecientes a
una persona individualmente determinada, pudiendo darse como
ejemplos todos los derechos reales menos las servidumbres.
En algunos casos los derechos son intransferibles (as, el usufructo,
el uso y la habitacin no pasan a los herederos). El otro
grupo es el de los derechos subjetivamente reales, que son los

43 Vase Allende, Panorama..., pg. 85; Enneccerus, Kipp y Wolff, Derecho


de las cosas, vol. I, pg 9, ed. 1936.

44 El que, sin embargo, hace esta clasificacin no en materia de derechos


reales, sino relativamente a la posesin, a la que califica de perfecta para el dominio
y el condominio, e imperfecta para el usufructo, uso, habitacin, prenda y
anticresis, en el art. 3713 del Esboco.

45 Salvat, op. cit., t. III, nms. 2050/51.

46 Allende, Panorama..., pg. 339.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

83

que corresponden no a una persona determinada sino al que en


el momento es propietario de una finca. En esta categora revistan
las servidumbres.47

IV. Derechos reales no enumerados


Trataremos el problema conforme al Cdigo de Vlez, para
luego comentarlo con la reforma introducida por la ley 17.711 a
los arts. 3, 5, 4044 y 4045.

A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad


al Cdigo Civil y no admitidos por ste

El Cdigo no resuelve expresamente el problema, a pesar


de lo cual, doctrina y jurisprudencia se pronuncian por la subsistencia,
en base a los siguientes argumentos:

Conforme al anterior art. 3 las leyes disponen para lo futuCdigo

de Vlez

ro y no pueden afectar derechos adquiridos. En la nota a esta


disposicin Vlez se muestra enrolado en la tesis savigniana,
que distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas,
y que considera que las leyes slo son retroactivas si afectan
derechos adquiridos.48 Conforme con esta posicin los arts.
4044, 4045 y especialmente la nota al 4048 Cd. Civ., en la que
se lee:

"Los derechos reales no pueden ser quitados ni modificados por


las leyes posteriores."

A su vez, el art. 5 dispona que nadie poda tener derechos


irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico.
Como vemos, sigese tambin aqu a Savigny, en la excepcin
que comentamos en la nota.49

47 Vase Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., pg. 12.


48 Otras clasificaciones en Gatti-Alterini, El derecho real, pg. 121 y sigs.,
ed. 1974.

49 Aclaremos que derecho adquirido sera, conforme a Savigny, un derecho


que ha entrado definitivamente en un patrimonio o una situacin jurdica
creada definitivamente (vase S. C. Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1958, t. IV,
660) y mera expectativa, la posibilidad de adquirir un derecho o una situacin
jurdica determinada, pero que an no se ha concretado. La nueva ley no se

aplica al derecho adquirido o a la situacin jurdica creada definitivamente, pero


s a la posibilidad que una persona tiene de adquirir un derecho o una situacin
jurdica determinada, pero an no concretada. Sin embargo, en la doctrina

DERECHOS REALES

Ahora bien, como la materia de los derechos reales pertenece


al sector de las normas de orden pblico, ellos no seran irrevocables
conforme al art. 5; mas no quedan suprimidos ipso ure,
sino que, conforme a la posicin de Savigny, que es la que sigue
Vlez, quedaran redimidos previa indemnizacin al titular.

En resumen, el juego armnico de las normas aplicables, interpretadas


conforme a su fuente Savigny dara la siguiente
solucin: los derechos reales suprimidos por el Cd. Civ., pero
creados antes de su entrada en vigencia, subsisten mientras no
sean redimidos mediante el pago de una indemnizacin al titular,
a determinarse por el juez, si las partes no la acordaren,
conforme a cada situacin particular.

Con respecto al derecho de capellana la situacin es especial,


puesto que tiene una ley especial de redencin (la 4124 en
la Capital Federal y equivalentes en las distintas provincias),
donde se fijan las pautas para la determinacin de la indemnizacin.
A su vez, estas leyes de redencin apoyan la interpretacin
que formulamos, referente a la suerte de los derechos reales suprimidos.
50

Prrafo aparte merece un problema distinto del que venimos

tratando y que es, no ya la supresin del derecho, sino la


modificacin de su reglamentacin. Quien mejor ha tratado el
tema es Baudry Lacantinerie51, quien establece una distincin
entre el derecho y su ejercicio; el derecho mismo se rige por la
ley bajo cuyo imperio naci, su ejercicio, se va reglando conforme
a las leyes que rigen al tiempo en que se practican los actos.

Ejemplo: Juan es usufructuario y una nueva ley dispone


que el usufructuario no tiene el goce de los aumentos que reciban
las cosas por accesin. Esta ley sera aplicable al usufructuario
cuyo derecho naci con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley.

de Savigny, hay excepciones, y de ellas nos interesa la siguiente: si bien las leyes
disponen para lo futuro y no pueden alterar derechos adquiridos, hay leyes
retroactivas propiamente dichas, o sea que afectan derechos adquiridos: se trata
de leyes que suprimen una institucin o la modifican sustancialmente. As,
por ejemplo no sera posible que hubiera en un pas dos clases de propiedad.
Pero la supresin del derecho o la disminucin de la ventaja resultantes de la
aplicacin de la ley retroactiva, tendran que ser indemnizados. Y el mismo Savigny
ejemplifica con la institucin de la esclavitud: quien tiene un esclavo tiene
un derecho adquirido sobre l; la ley que suprime la esclavitud es
retroactiva, pues afecta el derecho adquirido, pero esa supresin origina en favor
del titular el derecho a una indemnizacin.

50 Vanse arts. 2350, 2827 y sigs., Anteproyecto Bibiloni y arts. 2140 y

2138 del Proyecto de 1936.

51 Delle persone, vol. I, pg. 129 y sigs.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 85

La ley 17.711, conforme a la moderna doctrina que critica


la distincin entre derechos adquiridos y en expectativa parte
de la base de que una relacin o situacin jurdica se constituye
en un momento dado y puede tener consecuencias que abarquen
diferentes perodos.

Conforme a esta postura, la constitucin de la relacin jurdica


se rige por la ley vigente en el momento de esa constitucin.
Ahora bien, esa situacin jurdica puede tener consecuencias
producidas antes, en el momento o posteriormente a la entrada
en vigencia de una nueva ley; y entonces, tenemos: los efectos
producidos con anterioridad se rigen por la antigua ley (es decir,
la vigente en el momento en que los efectos se produjeron),
los efectos que se producen una vez que la nueva ley entra en
vigencia, se rigen por ella. Y esto no quiere decir que la ley sea
retroactiva, que slo lo sera si se aplicara a la constitucin de
una relacin jurdica o a los efectos ocurridos antes de la entrada
en vigencia de la nueva ley; lo que tiene son simples efectos
inmediatos.52

Esta posicin resulta receptada por el nuevo art. 3 del Cdigo


Civil.

Ejemplo: supongamos que un propietario lo es desde el ao


1960. Su situacin jurdica (propiedad) se ha constituido conforme
a la ley vigente en ese ao; y hasta la entrada en vigencia
de la ley 17.711 tuvo las facultades que le otorgaba el art.
2513 Cd. Civ. Mas a partir de esa fecha, los efectos de la situacin
jurdica se regirn por la ley reformada, que restringe
sus facultades, imponindole un "uso regular".

La ltima parte del nuevo art. 3 consagra la doctrina de la


Suprema Corte de Justicia Nacional, amplindola an para los
derechos no patrimoniales. Haba dicho el Alto Tribunal:

"El legislador no podr arrebatar o alterar un derecho patrimonial


adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el
principio de la irretroactividad deja de ser una simple norma legal para
confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad".53

Es decir, que aun cuando la propia ley hubiera establecido


su retroactividad, ella no podra afectar un derecho protegido
por la Constitucin.

52 Roubier, Le droit transitoire, pgs. 177 y 181, ed. 1960; Lpez Olaciregui,
Comentarios al Tratado de Derecho Civil, Parte General, de Salvat, t. I, nms.
284, 285.

53 Fallos, 138:47; 172:21; 180:17.

DERECHOS REALES

La 17.711 tambin suprime los arts. 5, 4044 y 4045. Cmo


resolvemos, pues, el problema central que nos ocupa, es decir,
la suerte de los derechos reales suprimidos, creados con anterioridad
al Cdigo que los suprimi?

Lo hacemos as: estos derechos subsisten, puesto que entran


dentro del concepto de propiedad, en la amplia acepcin consagrada
por la interpretacin de la Corte Suprema Nacional54, a la
que alcanza la proteccin constitucional (arts. 14 y 17). Sin embargo,
como principios superiores, como ya vimos, se oponen a
la coexistencia de dos regmenes diferentes en cuanto a derechos
reales, a pesar de haberse derogado el art. 5 Cd. Civ.,
pensamos que, teniendo en cuenta precisamente los principios
de la Constitucin, sera posible la redencin de estos derechos
por el propietario de los bienes, afectados, aun contra la voluntad
del titular de esos derechos, mediante una indemnizacin
que, en caso de desacuerdo, fijar el juez.55

54 Caso "Bourdieu c/Municipalidad de la Capital", en Fallos, 145:307.

55 Conf. C. N. Civ., sala G, 31.7.84, causa "Cincotta de Rebagliati, A. y


otros c/Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LL, supl. del 30.7.85, con
nota de Allende, G., Derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil

(artculo 2614). El caso resuelto se refera a una enfiteusis a perpetuidad


constituida en el ao 1840, mediante el pago de un canon renovable cada diez
aos. La enfiteusis no se encontraba inscripta en el Registro de la Propiedad.
Los actores, herederos del enfiteuta originario, accionaron por consignacin del
canon de 1979 y determinacin del nuevo canon por el decenio 1980/1989. La
demandada reconoci el derecho enfitutico, resisti las pretensiones con diversos
argumentos y reconvino por actualizacin del canon de 1979 y extincin del
derecho de enfiteusis, ofreciendo pagar una indemnizacin, si correspondiere.
En el voto del Dr. Roberto Grecco al que adhirieron los otros dos integrantes
de la Sala leemos: "La inscripcin registral es declarativa y no constitutiva en
el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968 art. 2505, Cdigo Civil, texto
ley 17.711, y arts. 20 y 42, ley 17.801; su principal efecto es la oponibilidad del
acto registrado. Por ello, si cuando la demandada adquiri el dominio, no exista
ley nacional que impusiese la inscripcin y al incorporarse el requisito por ley
de la Nacin, tanto el enfiteuta haba reconocido el dominio directo del patrono
como ste el derecho enfitutico, no puede ahora pretender hacer prevalecer la
falta de inscripcin del dominio para desconocer dicho derecho. Si la enfiteusis
era, para los actores, un derecho adquirido al entrar en vigencia el Cdigo Civil
por haberse cumplido con anterioridad el presupuesto de hecho al que la ley imputa
como consecuencia su constitucin e incorporacin al patrimonio de sus antecesores;
al comenzar a regir el nuevo art. 3 era con mayor razn un
derecho amparado por garantas constitucionales frente al que debera detenerse
la retroaccin de cualquier norma que intentase desconocerlo o menoscabarlo.
Es de advertir, por lo dems, que no hay norma que consagre la tal
retroactividad y, por ser una situacin jurdica ntegramente consumada bajo la

vigencia de la ley anterior, tampoco puede ser afectada so pretexto de aplicacin


inmediata. La situacin 'consolidada' comporta 'derechos adquiridos' e incorporados
al patrimonio de su titular con raigambre constitucional... Aunque el derecho
real de enfiteusis de los antecesores de los actores no se haya extinguido

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

B) Valor de los derechos reales creados por los particulares


y no enumerados por el Cdigo Civil u otras leyes nacionales

Juega al respecto el art. 2502, que ya analizamos. La primera


parte establece el principio del nmero cerrado. La segunda,
que el mismo Vlez aplica en la ltima parte de la nota
al 2503, no ha merecido mayor atencin (tanto es as que Bibiloni
y el Proyecto de 1936 la reproducen), a pesar de lo cual
creemos que crea un serio problema que, si bien es cierto no ha
trado prcticamente dificultades, es porque no ha tenido casi
aplicacin. Ejemplo de lo mala que la solucin legal puede llegar
a ser en la vida real, ya lo vimos al tratar el principio del
nmero cerrado.

'ipso iure' con la sancin y entrada en vigencia del Cdigo Civil, ni con su reforma
de 1968, ello no significa que no pueda llegar a extinguirse por algn medio
que no implique conculcacin de la garanta que para sus titulares importa el
art. 17 de la Constitucin Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada en los
siguientes trminos: puesto que la prohibicin de constituir nuevos derechos de
esta especie comporta una objetiva valoracin societaria acerca de la inconveniencia
de su mantenimiento desde el ngulo del inters general, la existencia
de ese comn denominador de valores que es el dinero permite imponer un cambio
en ese derecho que, jurdica y econmicamente, concille el respeto de la incolumidad

patrimonial con aquel inters general. Es el mismo fundamento de la


expropiacin por causa de utilidad pblica: la indemnizacin sustitutiva del derecho
que se expropia ocupa el lugar de ste en el activo del expropiado operando
una suerte de subrogacin real... Para liberar a un inmueble del derecho real
de enfiteusis no corresponde demandar la anulacin de dicho derecho, porque es
sabido que tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencias de un vicio
originario y nunca pueden estar causadas por un factor sobreviniente. Tampoco
es un caso de aplicacin inmediata del nuevo ordenamiento, sino que a la
ultraactividad
del rgimen estatutario aplicable al derecho real de enfiteusis
cuando fue constituido se adicione una valoracin sobrevenida, objetivada en la
proscripcin de derechos de ese tipo desde la vigencia del Cdigo Civil, que indica
lo socialmente negativo del mantenimiento de la discriminacin, en dos sujetos,
del dominio directo y del domino til del mismo inmueble... Los arts. 2502,
2503 y 2614 del Cdigo Civil funcionan a la manera de ley expropiatoria general
para los inmuebles afectados por derechos reales suprimidos que se hubieran
constituido con anterioridad (en el caso enfiteusis); la sola circunstancia de que
aqu el sujeto expropiante no sea el Estado, y que, correlativamente,la indemnizacin
no deba ser solventada por ste sino por el particular titular del dominio
directo, no implica que la calificacin de utilidad pblica no est presente en
esas normas orientadas a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo
en cabeza ajena cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en
cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitucin Nacional, se lo cumple con
la indemnizacin que se fije judicialmente, siempre que sta sea previa: vale decir
abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido y como presupuesto
necesario para su efectiva extincin." Nos hemos permitido transcribir

con alguna extensin el pronunciamiento, por considerar su lectura sumamente


provechosa en mrito a su carcter excepcional: por la materia de que se trata
(los precedentes al respecto son realmente escassimos) y por la profundidad del
estudio que en l se realiza.

DERECHOS REALES

V. Casos dudosos
En el Derecho no existen divisiones claras y tajantes; si
bien es cierto que hay casos que no dan lugar a vacilacin, se
presentan otros, de carcter fronterizo, que se ubican en la zona
gris que va de una categora a la otra, presentando caracteres
de ambas.56

Los supuestos que seguidamente trataremos se refieren a


aquellas hiptesis cuyo encasillamiento como derechos reales
se ha controvertido.

A) Posesin

Si bien este tpico lo estudiaremos al tratar la naturaleza


de la posesin, sealaremos aqu que, en primer lugar, se discute
si la posesin es un hecho57 o un derecho.58

Y an encasillndolo como derecho, algunos piensan que


es un derecho personal, atento que engendra acciones puramente
personales, que seran los interdictos59 y otros, mirando
la relacin directa que existe entre el poseedor y la cosa poseda,
como derecho real60. Todava otros sostienen que es un derecho
mixto: real por la relacin directa que establece entre el

poseedor y la cosa poseda, y personal por el alcance de las defensas


que otorga.61

B) Locacin

En la nota al 1498 Vlez da cuenta de la controversia existente


en su poca relativamente a si la locacin debe considerarse
un derecho personal o real. La realidad cuyo campen

56 Al respecto, vase Alterini, Jorge H., "Derechos reales o personales? Casos


dudosos", en Reu. Jurdica de Bs. As., enero/diciembre 1963, I/TV, pg. 215.

07 As, para Savigny, en La posesin, se tratara de un hecho, porque se


funda en una situacin fctica, si bien con consecuencias jurdicas, que seran
las acciones posesorias y la usucapin.

58 Acorde con su posicin de que el derecho es un inters abstracto jurdicamente


protegido, Ihering califica a la posesin como derecho, en su obra La
voluntad en la posesin, pues siendo la posesin el medio indispensable para
que la propiedad produzca resultados prcticos, el orden jurdico protege ese
inters, sin que sea menester demostrar que existe en cada caso concreto.

59 Sin embargo y sobre el alcance de las acciones posesorias, vase lo que

expondremos en el Captulo 4.

60 As, Ihering en la obra citada.

61 Vase Molitor, La possession et les actions possessoires, ed. 1863, de cuya


doctrina se muestra partidario Vlez en la nota al Tt. II del Libro III. Vase
nota 51.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 89

es Troplong se fundamenta precisamente en que la locacin


persiste a pesar de la enajenacin de la cosa a un tercero que
no ha sido parte en el contrato de locacin originario implicando,
entonces, un derecho que afecta la cosa.62

Para Vlez la locacin es un derecho personal; el locatario


no tiene facultades que pueda ejercer en forma inmediata sobre
la cosa, sino que en esa relacin se interpone el locador: "El
usufructuario, dice la nota al 1498 (comparando el derecho real
de usufructo, el ms parecido a la locacin, con sta) tiene por
s el derecho de gozar de la cosa, y el arrendatario tiene derecho
de hacer ejecutar por el propietario su obligacin personal
de hacerlo gozar". El Codificador ve en la ley la fuente de la
obligacin de respetar el contrato de locacin celebrado por el
anterior propietario.

Algunos63 consideran a la locacin una obligacin propter


rem, aunque entonces deberamos enfrentar la dificultad de
que nada dice el Cdigo en relacin a la situacin del locador
originario, es decir, que aparece el problema de saber si en virtud
de la enajenacin queda liberado ste del contrato, subrogndose
en sus derechos y obligaciones el nuevo propietario64 o
si quedan obligados conjuntamente ambos.65

Otros, teniendo en cuenta el rgimen de emergencia en


materia de locaciones, consideran que las locaciones comprendidas
en el mismo estn "fuertemente impregnadas de un carcter
real".66

C) Hipoteca

En nuestro Derecho no existen dudas acerca de que se trata


de un derecho real: art. 2503 inc. 5o, art. 3108, notas a los
arts. 497 y 3284.

Se ha sostenido, sin embargo, que la hipoteca constituye


un derecho personal, dado que no existira desmembracin alguna
del derecho del constituyente, ni tampoco relacin directa
e inmediata con la cosa caracterstica de los derechos reales
por parte del acreedor hipotecario.67

62 En esta posicin, entre nosotros, Segovia, op. cit., pg. 244.

63Busso, Cdigo Civil Anotado, t. III, pg. 49, ed. 1958.

64 Tal es la solucin del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942, art. 1602 y del
Cd. Civ. alemn, art. 571.

65 La doctrina francesa, en general, en esta posicin.

66 Borda, Contratos, t. I, pg. 430, ed. 1961; Alterini, Jorge, op. cit., en no

ta 56, prrafo 224.


67 Cuando Vlez redactaba el Cdigo, en esta posicin slo Marcado: vase
Mariani de Vidal, M., Derecho hipotecario, pg. 25, ed. 1972.

DERECHOS REALES

Se ha dicho tambin que, recayendo en verdad el derecho de


hipoteca ms bien sobre el valor de la cosa que sobre sta directamente,
teniendo en cuenta que el titular slo tiene el derecho
de hacer vender el inmueble para cobrarse con su producido, estaramos
en presencia de un derecho real de segundo grado.68

La opinin de que se trata de un derecho real ha sido entre


nosotros muy bien defendida por Frmeles69, sosteniendo que
la hipoteca constituye una desmembracin del derecho de propiedad,
porque: 1) la existencia de una hipoteca traba la enajenacin
del inmueble, ya que econmicamente un inmueble
hipotecado tiene menos valor de cambio que uno sin hipotecar:
en la nota al 3755 y al 3839 Cd. Civ. se dice que la hipoteca es
una manera de enajenacin y el 3119 exige en el constituyente
la capacidad de enajenar; 2) porque la hipoteca impide al propietario
la realizacin de ciertos actos que podra ejecutar si
aqulla no existiera: art. 3157 y sigs. Cd. Civ. conforme el
art. 2507, en su definicin de dominio imperfecto.

Tambin se ha sostenido que la hipoteca no es una institucin


del derecho sustantivo, sino un mero derecho subjetivo
procesal, pues no habra aqu ms que una "accin ejecutiva reforzada"
70. Argumenta esta posicin con que la garanta recin

entra a funcionar en caso de incumplimiento, materializndose,


simplemente, en un derecho a hacer ejecutar la cosa por el
rgano jurisdiccional (ius distrahendi), que es independiente de
toda fundamentacin en un derecho sustancial. En cuanto al
refuerzo de esta accin ejecutiva, estara dado por el ius persequendi
y el ius praeferendi.11

D) Anticresis

En nuestro Derecho no cabe duda alguna que nos enfrentamos


a un derecho real, como lo dice en forma expresa el art.
3239 Cd. Civ. y el 2503 inc. 7o del mismo. En la nota a la primera
disposicin, dice Vlez, luego de criticar a quienes piensan
que se trata de un derecho personal:

68Planiol-Ripert, op. cit, t. III, n 3; y t. XII, n 328.

69 Cuestiones de derecho civil, 2a parte, pg. 7 y sigs., ed. 1946.

70 Carnelutti, Riv. de diritto proc. civ., I, 3, 1931; entre nosotros, Fernndez,


Raymundo, La hipoteca, aprenda..., t. I, n 100 y sigs., ed. 1941.

71 Es claro que no se explicaran con esta tesitura, los derechos que tiene
el acreedor hipotecario an antes de llegar a la ejecucin: arts. 3157 y sigs.,
Cd. Civ. Para una exposicin ms completa de todas estas posiciones, vase

Capn Filas, Mario, Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en el Cdigo


Civil Argentino, ed. 1953; tambin Mariani de Vidal, M., Derecho hipotecario,
pg. 25 y sigs.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

"Estos escritores parten de un antecedente equivocado del que hemos


hablado antes de ahora72, que en un fundo los frutos son accesorios
del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa.
Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es sobre
una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una
desmembracin del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de
un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para pago de una deuda."

Esta posicin aparece refirmada por el 3245 Cd. Civ., que


otorga al anticresista derecho de retencin si bien es cierto
que el art. 3255 lo priva de privilegio en caso que l haga vender
la cosa y por el art. 3254, que le permite oponer su derecho
a terceros.

La tesis de la personalidad, sostenida principalmente por


Troplong a quien Vlez critica en la nota al 3239 se basa en
los siguientes argumentos, enunciados, naturalmente teniendo
en mira el Cd. Civ. francs: 1) falta el derecho de persecusin
que no lo otorga la ley y que es caracterstico de los derechos
reales; 2) la ley tampoco le confiere ningn privilegio; 3) el derecho
recae sobre los frutos y no sobre el inmueble, de modo tal
que el derecho del propietario no aparece desmembrado.73

Hay algunos autores que, incluso, lo consideran un derecho


de naturaleza compleja: real sobre los frutos y personal sobre
el inmueble.74

E) Privilegios

El juego de los privilegios (definidos en el art. 3875 Cd.


Civ.) tiene lugar en caso de conflicto entre por lo menos dos
acreedores, el cual la ley soluciona otorgando a uno el derecho
de percibir su crdito antes que el otro, el que cobrar sobre el
remanente. En cambio, de no existir privilegio, ambos acreedores
cobraran a prorrata, por ser sus crditos quirografarios o
comunes art. 3922 Cd. Civil.

Nuestro Cdigo Civil clasifica a los privilegios clasificacin


que tambin adopta la ley de concursos, n 19.551 en:
privilegios generales, que recaen sobre todos los muebles e in

72 El art. 2329 y su nota y en la nota al 2571, el Codificador demuestra


que los frutos forman parte integrante de la cosa inmueble, de donde el derecho
que recaiga sobre los frutos recae necesariamente sobre el inmueble.

73 Vase Aubry y Rau, pg. 438; en el Derecho italiano Messineo, Manual...,


t. IV, pg. 143. Contra, considerndolo derecho real: Planiol-Ripert, op.

cit., t. XII, pg. 291.

74 Vase Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, loe. cit.

DERECHOS REALES

muebles del deudor (arts. 3878, 3879, 3880, 3881 y 3915 Cd.
Civ.) y privilegios especiales, los cuales pueden recaer sobre
muebles o sobre inmuebles determinados.

Sobre la naturaleza jurdica de los privilegios se han sostenido


varias posiciones:

a) que son derechos reales: el privilegio afecta la cosa a la


persona del titular75 y esa afectacin lo erige en derecho real,
aunque no llegue a constituir una desmembracin del dominio.

b) que son derechos personales: 1) porque el privilegio no implica


una desmembracin del derecho de propiedad: el dueo de
la cosa respecto de la cual un acreedor tiene privilegio no ve disminuidas
ni limitadas en nada sus facultades; 2) porque el acreedor
privilegiado no tiene derecho de persecucin, el que slo se le
otorga en supuestos excepcionalsimos (arts. 3885, 3895 y 3923
Cd. Civ.; art. 269, Ley de Contrato de Trabajo n 20.744 y sus
modificatorias; art. 484, inc. c), Ley de la Navegacin n
20.094; 3) porque en el caso de los privilegios generales, sera
un sinsentido hablar de derechos reales, puesto que stos recaen
siempre sobre cosas determinadas, 4) porque siendo los privilegios
accesorios de los crditos, que son derechos personales, participan

de la misma naturaleza del principal; 5) porque no se


encuentran enumerados en el art. 2503 del Cd. Civ.76

c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son


derechos subjetivos susceptibles de encasillarse en una u otra
categora, sino simples calidades o modalidades de los crditos.77

Nosotros participamos de esta tesitura.78

F) Derecho de retencin

Es la "facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena


para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le

75 Martou, Des privileges et hypotheques ou commentaire de la loi du 16


dcembre 1851, t. I, n 294, ed. 1863; Mazzeaud, Henri y Len, Lecciones de Derecho
Civil, Parte III, vol. I, Garantas, ed. 1962, n 140 y 141; vase notas a los
arts. 3878 y 3928 de nuestro Cd. Civil.

76 En esta postura, Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil Argentino,


nms. 35 y 54, ed. 1941; Llerena, op. cit, 3a ed., t. X, comentario al art.
3875; Alsina, Hugo, nota en JA, 6-557; Cordeiro Alvarez, Tratado de los privilegios,
n 2, ed. 1941; Corts, H., Los privilegios en el derecho civil, pgs 12/13,
ed. 1935; vase C. S. Nacional, Fallos, 20:181; Cm. Civ. Cap. en Colecc. de la
Cm. deApel. en lo Civil de la Capital, 75:158.

77Bonnecase J., Elementos de Derecho Civil, II, pg. 629, ed. 1945; Llambas,
Obligaciones, pg. 593, Ia ed.; Ponssa, Doctrina general de los privilegios,
pg. 24, ed. 1951.

78 Vase Mariani de Vidal, "Apuntes sobre privilegios", estudio en La Ley,

137-932.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 93

es debido por razn de esa misma cosa" (art. 3939 Cd. Civ.).
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente
la cosa en su poder hasta ser pagado, pero no impide que otros
acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida, no obstante
lo cual "el adjudicatario, para obtener los objetos comprados,
debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia
de la suma por la que ste sea acreedor" (art. 3942 Cd.
Civ.). En el caso de provocar l mismo la venta, no tiene ningn
privilegio para cobrarse sobre el producido.79

A su respecto, se ha sostenido:

a) Que es un derecho real, porque afecta la cosa retenida al


poder del retentor, hasta que no se le desinterese.80

b) Que es derecho personal, porque no est enumerado ni


en el 2503 ni en el 2614 Cd. Civ.; porque no confiere acciones
reales (slo las posesorias: art. 3944 Cd. Civ.); porque como
accesorio de un derecho creditorio participa de su misma naturaleza.
81

c) Que es un derecho sui generis.82

d) La mayora de la doctrina actual no lo considera ni un


derecho real ni personal, sino una simple excepcin procesal
(del tipo de las "dilatorias" o "previas") cuyo efecto es que no se
puede desapoderar de la cosa al retentor mientras no se lo desinterese.
83

e) An hay otros que hablan de un privilegio imperfecto.84

79 Art. 3255 del Cd. Civ.: "Pero si l solicitare la venta del inmueble, no
tiene el privilegio de la prenda sobre el precio de la venta." Esta disposicin,
ubicada en el ttulo "Del anticresis", debe ser generalizada a todos los dems
supuestos de derecho de retencin; vase, Molinario, op. cit., pg. 207, nota
493; Cordeiro Alvarez, op. cit., pg. 525.

80 Nota al art. 3939, Cd. Civ.; Salvat, op. cit, t. IV, n 3094; Molinario,
op. cit., n 198; Mazzeaud, op. cit., pg 171.
81 Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, pg. 233; Fernndez, Raymundo, La
hipoteca, la prenda..., t. II, n 1383.
82 Machado, op. cit., t. XI, pg. 1; Acua Anzorena, El derecho de retencin
en el Cdigo Civil Argentino, pg. 61, ed. 1929; nota al art. 1547 del Cd. Civil.

83 Llambas, Obligaciones, t. I, n 704; Vzquez, A., Derecho de retencin,


pg. 203, ed. 1962; en la nota al art. 1547 Vlez dice que "no se puede (el derecho
de retencin) hacer valer en juicio sino por va de excepcin".

84 Cordeiro Alvarez, "Elementos para una doctrina de los privilegios" en


Estudios de Derecho Civil en homenaje a Vlez Sarsfield, pg. 374, Crdoba,
1936. Contra: nota al art. 3939 Cd. Civil. Para algunos autores, el derecho de
retencin, luego de la reforma de la ley 17.711 al art. 3946 del Cd. Civ., se ha
convertido en un "superprivilegio", ya que subsistira en caso de concurso o
quiebra y tendra prevalencia an frente a los privilegios especiales si comenz
a ejercerse antes del nacimiento de stos. As, Llambas, estudio en JA del
17.3.69; en contra de esta posicin, Allende, estudio en JA del 30.6.69. Debe
dilucidarse
an la incidencia que la ley de concursos, n 19.551, ha tenido sobre
este artculo reformado del Cd. Civil.

DERECHOS REALES

La jurisprudencia poco se ha detenido al respecto. Se ha


dicho que "el derecho de retencin constituye una simple medida
de seguridad conferida al retentor en garanta del cobro de
su crdito".85

G) Derechos intelectuales

El derecho a la creacin del propio intelecto se encuentra


protegido en la Constitucin Nacional art. 17 que califica a
su titular como "propietario".

En verdad, si bien algunos autores consideran al derecho intelectual


como una especie de propiedad, es decir, de derecho
real86, creemos que esta tesis es insostenible en nuestro Derecho,
donde el derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa,
y es evidente que la creacin literaria, artstica, cientfica, etc.,
no es objeto material de conformidad al art. 2311 Cd. Civil.

Obligada es aqu la mencin de la tesis de Roguin87 quien


califica a estos derechos como "monopolios de derecho privado",
sosteniendo que encontramos en ellos dos aspectos: uno moral,
extrapatrimonial, oponible erga omnes, inalienable y perpetuo,
que comprende las facultades relativas a la creacin y paternidad

de la obra, que da derecho a protegerse contra el plagio, las


mutilaciones, etc.; y otro patrimonial, cesible, temporario88, que
contempla el derecho de explotar econmicamente la obra.

Para otros es un derecho de la personalidad, porque la creacin


intelectual est directamente vinculada con la persona del
autor.89

VI. Obligaciones reales


A) Concepto

Aqu nos enfrentaramos con una categora de derechos patrimoniales


intermedia entre los personales y los reales.

85 S.C.Bs. As., JA, 1958-IV-517; vase C.N.Civ., sala D, La Ley, 64-51; S.

C.Tucumn, JA, 1945-1V-194.

86 Messineo, Manual, t. III, pg. 376 y sigs.

87 La regle de droit, pg. 189 y sigs.

88 Nuestra ley 11.723 de "propiedad intelectual" lo confiere al autor por toda


la vida y a sus herederos por cincuenta aos: art. 5 de la ley, segn la refor

ma del dec. ley 12.063/57.

89 Vase Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, pg. 220.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 95

Se tratara de obligaciones, pues tienen un deudor que debe


una prestacin determinada y positiva, de hacer o de dar90,
y al cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.91

La aproximacin a los derechos reales surgira del hecho de


que la calidad de deudor o acreedor depende de una relacin de
seoro con una cosa: se es deudor o acreedor en tanto y en cuanto
esa relacin de seoro subsista. Si ella se extingue por cualquier
causa que no sea achacable a culpa del deudor (abandono,
venta, prdida, etc.), cesa tambin la calidad de deudor o acreedor,
que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relacin sobre la
cosa, quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las llama
tambin adems de obligaciones propter rem o "reales",
obligaciones "ambulatorias", dado que "viajan" o "ambulan" junto
con esa relacin real. Su origen es exclusivamente legal: se
trata de obligaciones "ex lege".92

Se discute en qu medida el deudor de una obligacin real


responde: si como cualquier deudor, con todo su patrimonio93 o
si slo con la cosa.94

B) La cuestin en el Cdigo Civil

1. Art. 497
Sintetiza los arts. 867 y 868 del Esbogo de Freitas. En la nota
a la ltima de las normas citadas, el jurisconsulto brasileo critica
a la doctrina francesa que "distingue las obligaciones en personales
y reales". Considera que la llamada "obligacin que podra
considerarse correspondiente a los derechos reales, no es una obligacin
en el sentido tcnico, relativamente al cumplimiento de
una prestacin determinada, sino que es un simple deber general
y negativo" (sera, para sus partidarios, la denominada "obligacin
pasivamente universal", de la que ya nos hemos ocupado).

90 Recordemos que para los derechos reales nos encontramos con un "sujeto
pasivo" universal, no individual, que tiene un simple deber de abstencin.

91 Las obligaciones propter rem tanto existen en su faz activa (crdito) como
pasiva (deuda). Vase Alsina Atienza, en dos valiossimos estudios sobre el
tema en JA, 1960-11-40 y JA, 1960-II-6 y 85.

92 Conf. C.N.Civ. en pleno, causa "Dodero, Hiplito c/Consorcio Neuqun


566/88/90", 11.5.77, del voto del Dr. Jorge H. Alterini: ED-376; LL-1977-B-424;
JA-1977-II-586; Belluscio, A.-Zannoni, E., Cdigo Civil comentado, anotado y
concordado, Bs. As., 1979, t. 2, p. 526; Lambois, S., ob. cit. en nota 100.

93 As piensan Alsina Atienza, Oblig.; Busso, Cod. Civ. Anotado, t. III,


pg. 46, ed. 1958, y lo dispone el art. 1108 del Cd. Civ. alemn, al legislar sobre

cargas reales.

94 Es lo que parecera desprenderse de nuestro artculo 3266. Vase tambin


su nota y autores all citados.

DERECHOS REALES

2. Anlisis especial de la nota al art. 497


Esta nota es una versin algo ampliada de la nota al art. 868
del Esbogo. Al comenzar, contiene un error, pues no es el Cdigo
francs, sino la doctrina francesa la que ha elaborado la distincin
entre obligaciones reales y personales (Freitas dice con ms propiedad
"Derecho francs", de all, tal vez, la confusin de Vlez).

Da luego un concepto de obligaciones reales, diciendo que


son las que incumben a una persona "en su calidad de poseedor
de una cosa cierta". Critica luego el hecho de que se considere
al deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada de soportar
la ejecucin como un caso de obligaciones reales, y citando errneamente
a Marcada (dado que el pensamiento que se le atribuye
pertenece a Freitas), pone de manifiesto que en verdad el
artculo se est ocupando de la pretendida obligacin pasivamente
universal, para combatir su existencia, pues expresa
que la posicin del tercer poseedor de un inmueble hipotecado,
"es la misma posicin de cualquiera otra persona a quien se
prohibe impedir el ejercicio de los derechos reales, y no constituye,
por tanto, la posicin de un deudor".

Cita luego a Ortolan y su contraposicin de derechos personales


y reales, de la que ya nos ocupamos.

Creemos, segn se desprende de esta nota, que en verdad no


constituira el 497 una valla absoluta a la existencia de obligaciones
propter rem, puesto que de lo que aqu se trata es simplemente
de poner de manifiesto que la pretendida "obligacin" del sujeto
pasivo universal, que algunos quieren ver como existente en los
derechos reales (con lo cual no se diferenciaran intrnsecamente
de los personales), no es tal, en el sentido estricto de la tcnica
jurdica.

En cambio, en las obligaciones reales, segn las caracteriza


la doctrina, hay una obligacin especfica y positiva (no ya la
simple abstencin) a cargo del obligado.

Se opina, sin embargo, que con esta disposicin, se quiso


desterrar esta categora intermedia entre derechos personales
y reales, que, sin embargo, ha dejado rastros en el articulado
del Cdigo, que deben interpretarse de conformidad al principio
general establecido por aquella norma.95

3. Artculo 3266
Parece ser terminante en el sentido de admitir este tipo de

95 As, Lafaille, Derechos Reales, I, n 23; Salvat, op. cit., t. I, n 13; Busso,
op. cit., pg. 47.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

97

obligaciones, "respecto a la misma cosa", y de las cuales respondera


el sucesor particular slo "con la cosa transmitida".

Como surge de la nota, su fuente es Zachariae, a quien


precisamente Vlez refut en la nota al 497. Sin embargo, este
precepto es de tipo genrico y "ser menester confrontarlo con
las hiptesis concretas para ver si es posible hallar obligaciones
que se trasmiten al sucesor particular, por el solo hecho de
transferirse la cosa".96

Por eso es que, mientras algunos autores encuentran diversos


casos de obligaciones reales aun en el Cdigo Civil97, otros
tratan de explicar estas situaciones con base en otras instituciones,
como los derechos reales (caso del tercer poseedor en la hipoteca),
el acuerdo de las partes (ltima parte del 2419 Cd. Civ.),
aun tcito (art. 1498 Cd. Civ.), la ley (art. 1498), etctera.98

Para los partidarios de su existencia, los siguientes seranalgunos de los ejemplos de


obligaciones reales admitidas por elCd. Civil:

1) Faz activa

a) Un vecino puede exigir de otro la contribucin al deslinde


y amojonamiento (art. 2746 Cd. Civ.).

b) Cada condmino puede exigir de los dems la contribucin


a los gastos de conservacin de las cosas comunes ( art.
2685 Cd. Civ.).

c) El nudo propietario puede exigir del usufructuario el inventario


y la fianza (arts. 2849 y 2852 Cd. Civ.).
d) El actual dueo de la cosa dada en anticresis puede exigir
del acreedor que preste sus cuidados a la cosa.
e) El tenedor de un ttulo al portador puede exigir el pago
al deudor del mismo.
f) El art. 2420 Cd. Civ., que nos habla de derechos "inherentes
a la posesin".

2) Faz pasiva

a) Las obligaciones que corresponden a los crditos mencionados


arriba.
b) La obligacin del propietario de una cosa mueble perdida,
de recompensar al hallador (art. 2533 Cd. Civ.).

96 Busso, op. cit., pg. 48.

97 As, Alsina Atienza, op. cit., loe. cit.


98Lafaille, op. cit., t.I, n 24; Busso, op. cit., pgs. 48/49.

Casos
de^buga^

ciones

reales

DERECHOS REALES

c) La obligacin del poseedor de una cosa mueble de exhibirla


ante el juez cuando fuese pedida por otro que tenga "un inters
en la cosa fundado sobre un derecho" (art. 2417 Cd. Civ.).

d) El art. 2417 Cd. Civ. nos habla de "obligaciones inherentes


a la posesin".

e) Las "cargas reales", que son "gravmenes que sirven de


asiento a una pretensin personal que tiene por objeto el pago
de prestaciones positivas y reiteradas por el dueo del inmueble
gravado"99. Ej.: el impuesto inmobiliario.100

Por ser especialmente controvertidos nos ocuparemos ahora


del caso del art. 1498 Cd. Civ. (locacin) y del de la obligacin
de abonar las expensas comunes en el rgimen de la
propiedad horizontal (art. 17, ley 13.512).

I. Locacin
Segn algunos, el nico caso de obligaciones propter remwl.
Sin embargo, pensamos que la solucin no es tan clara, pues ni
una sola palabra dice el Cdigo acerca de la situacin del anterior
propietario: queda liberado del contrato de locacin por el
simple expediente de la enajenacin, sin intervencin del locatario?

En la nota al 1498 pareciera que se descarta la concepcin


de encasillarla como obligacin real, puesto que se fundamenta
la situacin en un "contrato tcito" y en la ley.

II. Expensas comunes


El art. 17 de la ley 13.512 emplea trminos que inducen a
pensar que nos encontramos frente a una obligacin propter rem:
la obligacin sigue a la cosa y el nuevo propietario es deudor en
los trminos del 3266 Cd. Civ. (es decir, responde por las expensas
devengadas mientras el enajenante era propietario, slo con
el valor de la unidad y el porcentual sobre las partes comunes

Alsina Atienza, op. cit., loe. cit.

100 Sobre el punto, ver Lambois, S. E., "Las deudas fiscales respecto del
inmueble subastado judicialmente", Revista del Notariado, abril- mayo- junio
1996, p. 401 y sig. Contra: voto de la mayora en el fallo plenario de la C.N.
Civ., causa "Servicios Eficientes S.A. c/Yabra, Roberto J.", 18.2.99: LL-1999-B384;
JA, supl. diario del 23.6.99; ED, supl. diario del 25.6.99, la cual concluy
en que a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras no corresponde atribuirles
el carter de carga real, ya que stas resabio del derecho feudal no
podran quedar libradas a la autonoma de la voluntad, porque ello se opondra
al principio del nmero cerrado de los derechos reales.

101 Busso, op. cit., pg. 49.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

que est indisolublemente unido a aqulla, a estar del art. 3 de


la ley. De las expensas devengadas mientras el adquirente es
propietario, ste responde, naturalmente, con todo su patrimonio).
Ahora bien: conforme al art. 8 de la 13.512, se prohibe el
abandono del derecho de propiedad horizontal para liberarse del
pago de las expensas, de donde resulta que aun habiendo cesado
la relacin de seoro con la cosa, la obligacin subsiste, porque
si el abandono no libera, tampoco libera la enajenacin.

Por eso, autores como Alsina Atienza102 piensan que en este


supuesto nos acercaramos al terreno puramente obligacional
ya que, por razones de inters social, el legislador elimina
la posibilidad de abandonar, que es caracterstica de los derechos
reales, y de la figura que estamos estudiando.

Se ha resuelto que

"Se trata de un supuesto de deber o carga correspondiente al derecho


real adquirido, impuesto por la ley, como ocurre en lo referente a
los derechos y obligaciones inherentes a la posesin contemplados por
los arts. 2416 a 2421 del Cdigo Civil... Se trata... de una obligacin
de la que responden no slo los sucesores universales del propietario
deudor, sino tambin los sucesores particulares, estos ltimos con la

cosa trasmitida... Mientras sta no haya sido extinguida, su efecto inmediato


recae sobre el comprador, quien deber soportarla aunque se
trate de una venta rodeada de las garantas judiciales, porque la incidencia
de las expensas resulta de una disposicin de la ley y porque
ellas no son equiparables a una obligacin comn, sino que gravan a
la cosa como inherentes al dominio, en la extensin del art. 3266 del
Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho a repetir que tendr el comprador
respecto del ejecutado en el supuesto de abonar las expensas reclamadas
por el consorcio... La sola mencin del vocablo 'siempre' en
el art. 17 (de la ley 13.512), indica que el carcter ambulatorio de la
obligacin por expensas comunes se aplica a todas las transmisiones
de dominio, ya sea por actos entre vivos o por causa de muerte y, dentro
de las primeras, tanto a las compraventas voluntarias como a las
que son fruto de acciones judiciales. 3

VIL Convalidacin. Concepto

Una persona constituye o trasmite un derecho real que no


tena derecho a constituir o trasmitir. En virtud del principio
del nemo plus iuris, consagrado por el art. 3270 Cd. Civ., esa
constitucin carecera de validez.

102 Op. cit., loe. cit.

103 Del voto de la mayora en el fallo plenario citado en nota 100.

DERECHOS REALES

Sin embargo, si posteriormente el constituyente o trasntente


adquiere ese derecho, por el principio de convalidacin, la
constitucin o trasmisin se valida retroactivamente y se considera
como si desde el momento en que se efectu hubiera existido
ese derecho en cabeza del constituyente o trasmitente.

A) Criterio general adoptado por el Cdigo

Es el vertido en el art. 2504:

"Si el que constituy o trasmiti un derecho real que no tena derecho


a trasmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que
trasmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera
tenido al tiempo de la trasmisin o constitucin".

B) Caso especial de la hipoteca; anlisis crtico del art.


3126 y nota

Pero el principio de convalidacin no juega en materia de


hipoteca. Conforme al art. 3119 Cd. Civ. el nico que puede hipotecar
es el propietario del inmueble. Tambin, aunque con
muy particulares efectos, el condmino: arts. 3123, 3124, 2678
y 2682 Cd. Civil.

Y el art. 3126 exige que el constituyente sea propietario


del inmueble en el momento de la constitucin, pues:

"La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida


ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por
la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder
al constituyente a ttulo universal."

En la nota a dicha disposicin, y siguiendo las enseanzas


de Aubry y Rau, se justifica la excepcin al principio del 2504
diciendo que si la propiedad no existiera en cabeza del constituyente
en el momento de la constitucin del derecho, nos encontraramos
frente a un derecho real sin objeto actual, a una
hipoteca de cosas futuras, es decir, a un acto con un vicio sustancial
que no puede subsanarse por la posterior adquisicin.

Ahora bien, las razones apuntadas seran igualmente aplicables


a todos los otros derechos reales, con respecto a los cuales
juega el principio del 2504; es decir que se debi desechar
totalmente la "convalidacin" o admitirla lisa y llanamente para
todos los derechos reales.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

C) Situacin especial en el condominio

En el condominio se presenta una situacin particular. En


efecto, el condmino tiene facultades con relacin a su parte indivisa
(cuota ideal) y con relacin a la cosa.

Respecto de su parte indivisa "goza de los derechos inherentes


a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella"
arts. 2678 y 2877 Cd. Civil.

Respecto de la cosa, sus facultades son mucho ms limitadas:


los actos jurdicos que realice en relacin a ella quedan sujetos
al resultado de la particin.

Luego veremos que en nuestro Cdigo la particin tiene


efecto declarativo, es decir, que se considera que lo que le toca en
ella al condmino ya sea toda la cosa o parte de ella, cuando la
divisin se hace en especie le ha pertenecido desde el momento
en que naci el condominio, como si ste nunca hubiera existido,
y la trasmisin del lote se le hubiera hecho al condmino directamente
por el anterior propietario arts. 2695 al 97 Cd. Civil.

En consecuencia, si bien en principio el condmino no puede

realizar actos jurdicos, ni sobre toda la cosa ni sobre una


parte material de ella, estos actos se validaran total o parcialmente
si la cosa o la parte material de ella, en relacin a
la cual el condmino celebr el acto, le toca en la particin; pero
no por el principio de convalidacin, que se refiere al caso de un
derecho real constituido por un no propietario que despus llega
a serlo, sino por el efecto declarativo de la particin, ficcin jurdica
de la cual resulta que el derecho fue constituido por quien
tena derecho a hacerlo, ya que "cada condmino debe ser considerado
como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin,
propietario exclusivo de lo que hubiere correspondido en su lote
y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad
en lo que ha tocado a otros condminos" (art. 2695).

VIII. Adquisicin, trasmisin y prdida


de los derechos reales
A) Normas generales

La norma general por excelencia, y cardinal en materia de


adquisicin de los derechos reales, es la contenida en el art.
577 Cd. Civ., segn el cual, antes de la tradicin de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Las excepciones,
sobre las que luego nos detendremos, en los arts.
2387 (contempla los dos casos posibles de traditio brevi manu)

Ttulo
suficiente

DERECHOS REALES

102

y 2462, inc. 3o, Cdigo Civil (se refiere a la figura del "constituyo
posesorio", que la doctrina y jurisprudencia admiten con
ciertas vacilaciones y restricciones).

Reparar en que el requisito de la tradicin no juega cuando


se trata de derechos reales que no se ejercen por la posesin de
la cosa sobre la que recae el derecho (as, servidumbres activas,
respecto de las cuales el uso el primer uso que haga de
ellas el titular "tiene lugar de tradicin" art. 2977, Cdigo Civil
e hipoteca, porque la cosa hipotecada permanece en poder
del constituyente art. 3108, Cdigo Civil.

Para algunos regmenes (v.g. el francs, actualmente complementado


por la necesidad de la inscripcin en registros especiales
para hacerlos oponibles a terceros), los derechos reales
se trasmiten por el simple contrato. Vlez, en la nota a la disposicin
citada, critica acerbamente este sistema y adopta a la
tradicin, que tiene en nuestro ordenamiento un doble carcter,

no tocado por la ley 17.711: es constitutiva del derecho real


(ya que antes de la tradicin slo existe una pretensin personal),
pero a la vez el Codificador la considera eficiente medio de
publicidad de dichos derechos.

Para provocar la trasmisin y correlativa adquisicin derivada


de derechos reales entre vivos, la tradicin (modo suficiente)
debe ir acompaada por el ttulo suficiente (arg. art.
2602, Cdigo Civil).104

Los requisitos de ttulo suficiente y modo suficiente no juegan


en materia de adquisicin originaria (v.g., apropiacin de
cosas muebles sin dueo o abandonadas por sus dueos: arts.
2525 y siguientes, Cdigo Civil); y en los casos de adquisicin
del dominio por especificacin o transformacin (arts. 2567 y
sig., Cdigo Civil) y por edificacin, siembra y plantacin (arts.
2587 y sig., Cdigo Civil).

Una definicin sencilla de ttulo suficiente que desde hace


tiempo vengo enunciando en mis clases sera la que sigue:
ttulo suficiente es el acto jurdico (en el sentido del art. 944,
Cdigo Civil) munido de las condiciones de fondo (capacidad en
el trasmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que
trasmite en el trasmitente: arg. art. 3270, Cdigo Civil, con las
limitaciones que resultan del juego de los arts. 2412, para las cosas

muebles, y arts. 1051, 2777 y 2778 Cdigo Civil, para los


inmuebles, todo lo cual despus estudiaremos) y de forma que
en cada caso resulte exigible (en principio, para las cosas muebles
no es menester el cumplimiento de formalidad especfica

Conf. C.N.Civ., sala D, 12.3.91, LL, f. 89.737, supl. del 17.9.91.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

alguna, salvo el caso de las cosas muebles registrables)105 y dotado


por la ley de aptitud para transferir derechos reales (satisfaran
este recaudo la compraventa, la donacin, el aporte en
sociedad, etc.; no lo satisfaran, porque segn la ley carecen de
fuerza en orden a la trasmisin de derechos reales, el depsito,
la locacin, el comodato, etc., ya que ellos dan origen a derechos
personales y no reales).

En el lenguaje comn se suele denominar "ttulo" al instrumento


que formaliza el ttulo suficiente. As, escritura pblica
en el caso de inmuebles. No obstante, este denominado "ttulo"
no sera el "ttulo suficiente" del que nos estamos ocupando106,
como claramente se observa en el siguiente ejemplo: contrato de
comodato de un inmueble formalizado en escritura pblica. La
escritura pblica podr ser denominada "ttulo" en el sentido
de "instrumento", pero no ser el "ttulo suficiente" necesario
para adquirir derechos reales, puesto que el contrato de comodato,
segn nuestra ley, engendra un derecho personal y no
real (art. 2255 y sig., Cdigo Civil).107

Ms adelante nos ocuparemos del boleto de compraventa


de inmuebles. Baste decir aqu que no es "ttulo" en el sentido de
instrumento (arg. arts. 1184, inc. Io, 1185 y 1187, Cdigo Civil),

ni menos "ttulo suficiente" que sirva de sustento, junto con la


tradicin ("modo suficiente"), a la adquisicin derivada del derecho
real de dominio por actos entre vivos.108

B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la ley 17.711

En la parte especficamente dedicada a los derechos reales,


el Cdigo de Vlez dispona en el 2505:

"Los derechos reales se adquieren y se pierden, segn las disposiciones


de este Cdigo relativas a los hechos o a los actos, por medio de
los cuales se hace la adquisicin o se causa la prdida de ellos."

105 Automotores, buques de 10 o ms toneladas de arqueo total, aeronaves,


caballos de pura sangre de carrera y otros animales de raza. De ello trataremos
en el Captulo 8.

106 Conf. nota al art. 4010, Cdigo Civil: "la palabra 'ttulo' es empleada
aqu para designar el acto, no el instrumento que compruebe el hecho de una
adquisicin, sino la causa de la adquisicin".

107 Para un prolijo estudio de estos temas, ver Arraga Penido, M., Dominio
sobre inmuebles: requisitos constitutivos, JA, supl. del 8.5.96.

108 Al estudiar el tema de la usucapin, en el Volumen III de esta obra,

tendremos oportunidad de referirnos al "justo ttulo", que difiere del ttulo suficiente
en que carece de las condiciones de fondo requeridas por la ley (capacidad
de las partes y titularidad en el trasmitente), aunque tiene las de forma y
la aptitud para servir de causa frente a la adquisicin de derechos reales.

Supuesta
contradiccin
interna

DERECHOS REALES

104

1) La nota al art. 2505

Explica la resolucin del artculo, inspirada en Maynz,


quien, segn el Codificador demostr la inutilidad de tratar de
establecer reglas generales de adquisicin y prdida de los derechos
reales: "Mejor ser que al tratar de cada uno de los derechos
reales, se disponga sobre el modo de adquirirlos y las causas por
que se pierden".

2) Anlisis crtico de la parte final del art. 2918

Mas a poco de andar, el Cdigo olvida el principio sentado


en el 2505 y, en la parte final del art. 2918, que se refiere a la
extincin del usufructo, dice que ella ocurre, entre otras, "por
las causas generales de extincin de los derechos reales", cuando,
segn la primera disposicin citada, no existen tales causas
generales, ni de adquisicin ni de extincin de los derechos reales.

Es decir que esa remisin cae en el vaco.

La razn de esta evidente desarmona es que, mientras que


el 2505 se inspira en Maynz, el art. 2918 tiene su fuente en el
Esbogo de Freitas, en cuya parte general s se establecen causas
generales de adquisicin y extincin de los derechos reales.

C) El art. 2505 posterior a la reforma del Cdigo Civil

La ley 17.711 sustituy el viejo 2505 por el siguiente:

"La adquisicin o trasmisin de derechos reales sobre inmuebles


solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos
ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda.
Esas adquisiciones o trasmisiones no sern oponibles a
terceros mientras no estn registradas."

Este artculo, sin eliminar la tradicin como constitutiva


de derechos reales, exige que las adquisiciones, extinciones y
trasmisiones de derechos reales, sobre inmuebles, se inscriban
en el Registro de la Propiedad Inmueble.

La disposicin pareca contener una contradiccin en s misma;


en efecto, al emplear el vocablo "perfeccionar", daba lugar a
que se pensara que la inscripcin era constitutiva del derecho,

de modo tal que ste no existira, ni aun entre las partes, antes
de que se cumpliera con ella. La segunda parte, declara a la
inscripcin "indispensable para oponer el derecho a terceros".
Era entonces un simple medio de publicidad?

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL 105

La ley 17.801, que regula el rgimen de los Registros de la


Propiedad Inmueble, con alcance nacional, aclar el punto en su
art. 2: la inscripcin es un simple medio de publicidad de los derechos
reales, y no constitutivo de los mismos; se exige nada ms
que para poder oponer a terceros estos derechos.109 Debe recordarse
que, segn el art. 20, ley 17.801, "las partes, sus herederos
y los que han intervenido en la formalizacin del documento, como
el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrn
prevalerse de la falta de inscripcin y respecto de ellos el
derecho documentado se considerar registrado". Anlogo criterio
adopta el art. 3135, Cdigo Civil, en materia de hipotecas.

La publicidad registral tambin resulta necesaria respecto


de terceros que tuvieran o debieran tener conocimiento indudable
de la realidad extraregistral an no reflejada en el
registro (arg. art. 3136, Cd. Civ.; asimismo, arts. 2103, 2105 y
2106 de l).

Al regular la "forma y registro de las hipotecas" nico


derecho real respecto del cual Vlez estableci el requisito de la
inscripcin para convertirlo en oponible a terceros el Cdigo
Civil dispone, en el art. 3136, que

109 Aunque, naturalmente, si los derechos reales son por esencia oponibles
erga omnes, cabra preguntarse qu clase de derecho real es aqul que slo vale
entre partes (se entiende, partes del negocio jurdico) y no con relacin a terceros.

Para algunos autores, sin embargo, los terceros para quienes los derechos
reales resultan inoponibles si no se los inscribe seran nicamente ciertas y
determinadas
personas, no as las dems, para quienes el derecho real existira
aun sin inscripcin. As, Alterini, J. H., Gravitacin de la reforma al art. 2505
del Cdigo Civil, en ED, supl. del 11.7.72 sostiene que debe distinguirse entre
los simples terceros, para quienes el ttulo no inscripto sera inoponible (se los
denomina poentus extranei o "terceros no legitimados") y los terceros con inters
legtimo (titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, masa del concurso,
acreedores privilegiados, retentar, acreedores quirografarios; o sea, en general,
titulares de derechos objetivos), respecto de los cuales, para poderles ser
opuesto el ttulo sera indispensable la inscripcin. Ello as ya que, mientras parece
apropiado negar la oponibilidad del derecho frente a terceros interesados en
defecto de inscripcin, pues frente a dos intereses legtimos impresiona como
justo sacrificar a quien no inscribi y, por lo tanto, incurri en negligencia, no
resultara razonable que, entre quien invoca el inters legtimo de un titular no
diligente en lograr la inscripcin y quien no invoca ese inters (por ej., un usurpador),
se opte por este ltimo. Es la solucin adoptada por la jurisprudencia: C.

N. Ap. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 7371 "Ferrocarriles Argentinos c/Acosta,
R.", del 24.5.90. Por su parte, Adrogu, M., Inscripcin registral inmobiliaria,
LL, 137-670, con criterio an ms estricto, opina que los terceros del art.

2505, Cd. Civ., no son equivalentes a los del art. 1195: el ttulo no inscripto, para
este autor, sera oponible a todos menos a los terceros de buena fe que adquieran
a ttulo oneroso de quien est legitimado registralmente (terceros
registrales). En este orden de ideas slo se beneficiara con la inoponibilidad del
ttulo no registrado quien, a su vez, haya proyectado su derecho registralmente
(por ej., inscribiendo un embargo u otro derecho legal).

DERECHOS REALES

"si estando constituida la obligacin hipotecaria pero an no registrada


la hipoteca y corriendo el trmino legal para hacerlo, un subsiguiente
acreedor, teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciera
primero registrar la que en seguridad de su crdito se le haya constitudo, la prioridad del registro es de ningn efecto respecto de la primera
hipoteca, si sta se registrare en el trmino de ley".

En la nota el Codificador dice que, apartndose de la doctrina


consagrada en el art. 1071 del Cdigo Civil francs (para el
que carece de influencia el conocimiento de hecho que los terceros
hayan tenido de la realidad extraregistral), adopta la ms
razonable y ms moral que prevalece en Inglaterra y en los Estados
Unidos (tambin aluden al conocimiento que los terceros
pudieran tener de la existencia de derechos reales an no registrados,
v.g., los arts. 1179, 2091, 2103, 2108, 2106, 3142).

Estos principios resultan aplicables a los dems derechos


reales, pues la ley 17.801 carece de normas especficas sobre el
punto (ver, en ese sentido, su art. 20).

Es decir que, conjugando lo dispuesto en el art. 2505 con la


regla moralizadora que emerge del art. 3136, Cd. Civ., tenemos
que el derecho real que nace con ttulo y modo resulta inoponible

a los terceros interesados, siempre que ellos no hayan


conocido o podido conocer la existencia de ese derecho real todava
no ingresado al registro (conocimiento de hecho de la realidad
extraregistral), o sea, siempre que fueran de buena fe.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 3, ley 17.801,


cabra interrogarse acerca de si el requisito de la inscripcin se
vincula al ttulo como exigencia perfeccionadora de la tradicin
en las hiptesis de trasmisiones entre vivos, o hace al
perfeccionamiento de la adquisicin derivada de derechos reales
sobre inmuebles, con lo que vendra a constituirse en una exigencia
distinta de la tradicin110, por donde la adquisicin derivada
de derechos reales por actos entre vivos requerira tres
condiciones: ttulo suficiente, modo suficiente e inscripcin del
ttulo suficiente.

Precisamente porque nuestro Registro de la Propiedad Inmueble


lo es de ttulos y no de derechos (arg. arts. 2 y 3, ley
17.801) estimo innecesario que la tradicin se cumpla con anterioridad
a la inscripcin111. Es claro que el derecho real slo se
considerara adquirido con la concurrencia de los tres requisi

110 Conf. C. N. Civ., sala D, 12.3.91, LL, f. 89. 737; Alterini, J. H., en

Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 294/295.

111 Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 295/296. Contra:
Adrogu, M., en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, dirigido por Alberto
Molinario, ed. 1971.

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

tos a los que antes aludiera, de modo que si mediara ttulo inscripto
sin tradicin, como el derecho real an no se habra
transmitido, el Registro aparecera publicitando un derecho todava
no adquirido, y es por ello que se ha aconsejado una reforma
legislativa que consagre la exigencia de acreditar el
requisito del cumplimiento de la tradicin (por ej. a travs de
un acta de constatacin notarial de realizacin de los actos materiales
que mentan los arts. 2379/2380 Cd. Civ.) como presupuesto
de la inscripcin.112

Volveremos sobre estos temas al estudiar la publicidad de


los derechos reales en el Volumen III de esta obra.

D) La trasmisin de los derechos reales por actos entre vivos


y por causa de muerte

En cuanto a la trasmisin entre vivos, ya hemos dicho que


resulta necesaria la concurrencia del ttulo suficiente y del modo
suficiente, ms la inscripcin del ttulo en el Registro de la
Propiedad Inmueble para las cosas inmuebles.

Nos ocuparemos ahora de la trasmisin "mortis causa" de


los derechos reales.

Tanto el Derecho romano como el espaol exigan para la


adquisicin de derechos reales, ya fuera por actos entre vivos
como por causa de muerte, un acto de aprehensin por parte
del adquirente, es decir, que el derecho real recin se consolidaba
en el momento en que ste entraba en posesin de la cosa.

Nuestro Cdigo sigue este principio para las trasmisiones


"inter vivos": art. 577. Pero se aparta de l, como lo dice la nota
al 3417, para seguir las aguas del Derecho francs con su
sistema de la "saisine" en materia de trasmisiones "mortis
causa".

En efecto, del plexo normativo que conforman los arts.


3418, 3419, 3420, 3341, 3314 y 3282 (tener en cuenta sus notas),
resulta que en el mismo momento de la muerte del causante
el heredero, aunque la ignore o aunque sea incapaz, se
convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen
el acervo sucesorio, sin necesidad de acto alguno de aprehensin
de su parte: el art. 3418 es clarsimo al respecto.

Ello aparece refirmado por el art. 2373, donde especialmente


se elimina la materia sucesoria de las reglas generales
de adquisicin de la posesin.

112 Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 296/297.

DERECHOS REALES

1. Posesin hereditaria
Sin embargo, los arts. 3410, 3412, 3414 y 3417 del Cdigo
hablan de "posesin de la herencia" y de "posesin hereditaria".

Est esto en contradiccin con lo que acabamos de afirmar?


No.

La "posesin hereditaria" mencionada por estos artculos


nada tiene que ver con la posesin del art. 2351, que es la que
contempla el 3418, para declararla trasmitida con la sola muerte
del causante.

La posesin hereditaria, en este sentido, no es ms que el


reconocimiento de la calidad de heredero, la investidura de heredero,
el ttulo en cuya virtud se pueden ejercer todos los derechos
inherentes a la calidad de heredero.

As, se ha resuelto que:

"El heredero tiene derecho a la 'posesin de la herencia'. Esta no


est referida a la posesin material de los bienes de la herencia, sino
que se refiere a la posesin jurdica, denominada tambin 'investidura'

o 'apoderamiento' (en el derecho francs 'saisine'). Ello implica asumir


la condicin de heredero en relacin con el patrimonio del 'de cujus' en
su conjunto, con independencia de la posesin material y efectiva de los
bienes que lo integran. De ah que podra ocurrir que se otorgara la posesin
hereditaria por medio de la declaratoria de herederos y, no obstante,
el heredero tuviera que recurrir a las correspondientes acciones
con el fin de obtener el reintegro de los que no estuvieran, por distintos
motivos, a su alcance y disposicin".113
Ahora bien, estableciendo un rgimen totalmente original114

, Vlez distingue entre los herederos, y as:

a) Ascendientes, descendientes y cnyuge (este ltimo


agregado por la ley 17.711) reciben esta investidura directamente
de la ley, de pleno derecho y sin "ninguna formalidad ni
intervencin de los jueces": art. 3410.115

113 C.N.Civ., sala C, 23.5.83, LL, supl. del 26.3.84, sum.36.590.

114 Vase Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. 1, prrafo 225 y sigs.,


ed. 1958.

115 En ese sentido, ha sido resuelto que "La circunstancia de que la declaratoria
de herederos no se hallare inscripta al tiempo de iniciarse la demanda

de tercera de dominio no priva de derechos a aqullos para promover tal proceso,


conforme los trminos del art. 3410 del Cdigo Civil (conf. arts. 3415, 3417 y
3421, in fine, del mismo cuerpo legal": CCiv. y Com. San Nicols, 16.8.94, JA,
supl. del 9.8.95. Y tambin se ha resuelto que "si los sucesores tienen la posesin
hereditaria de pleno derecho (art. 3410, Cdigo Civil), pueden promover
directamente el juicio de usucapin sin iniciar con antelacin la sucesin del
poseedor. Para demostrar el carcter de continuadores de la posesin se limita

Los DERECHOS REALES: PARTE GENERAL

b) A los otros herederos (colaterales y a los que lo son por testamento),


la investidura puede otorgarla slo el juez, previa comprobacin
del vnculo o de la disposicin testamentaria arts.
3412 y 3413.

Estos herederos deben reclamar que se les reconozca su carcter


de tales, que se los "vista" con esa calidad.

Pero ambos tipos de herederos son propietarios y poseedores


desde la muerte del causante (arts. 3420 y 3418), sin necesidad
de acto alguno material de su parte. Lo nico que los
diferencia es que, para ejercer esa propiedad y esa posesin, algunos
herederos no necesitan ninguna formalidad116 (los de la
categora a), mientras que otros (categora b) requieren la investidura
o reconocimiento judicial de su calidad de sucesores y
ese reconocimiento es lo que constituye la "posesin hereditaria",
que, repetimos, nada tiene que ver con el art. 2351 y sus
concordantes.U1

rn a acreditar el deceso y el vnculo de parentesco con el causante": CNCiv.,


Sala C, 28.9.2001, LL, fallo 103.489, supl. diario del 2.4.2002. Conf. Arean, B.,
Juicio de usucapin, 3a ed., n 276. Ver, tambin, Di Lella, P., De la posesin
hereditaria

de pleno derecho, JA, supl. del 13.9.95.

116 Si bien es cierto que por imperio de leyes fiscales, de Registro de la


Propiedad, etc., esta diferencia ha quedado prcticamente borrada dado que
para comprobar su calidad todos los herederos requieren declaratoria o aprobacin
del testamento en cuanto a sus formas, que es lo que concreta la investidura
hereditaria.

117 El mismo Vlez en un escrito sobre la posesin hereditaria, presentado


en un juicio que l patrocin en la ciudad de Montevideo, durante su exilio, dijo:
"Para la posesin hereditaria es absolutamente preciso el ttulo pro herede.
Ella se adquiere en virtud de la trasmisin que hace la ley de los bienes del
muerto al sucesor que el derecho le ha designado. El que no tiene el ttulo de
heredero no puede pedir la posesin hereditaria, porque sta no importa tanto
la posesin de los bienes, como la posesin del ttulo de sucesor universal". En
La posesin de herencia, ed. Aray, 1954, pg. 7.

Captulo 3

Posesin: Parte General

SUMARIO: I. Concepto, definicin y elementos: A) Anlisis detenido del


art. 2351, Cd. Civ.: 1. Elementos de la posesin en la definicin legal.

II. Extensin de la posesin a otros derechos reales distintos del dominio:


A) Anlisis del art. 2355, Ia parte, Cd. Civ. B) "La cuasiposesin".
III. La llamada polmica Savigny-Ihering: A) Principales aspectos sobre
los que vers. B) La concepcin de Savigny acerca de los elementos
de la posesin. C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto. D)
La posicin de Saleilles. IV. Anlisis de las distintas relaciones que
pueden establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico. V. Terminologa
en materia posesoria: A) Etimologa de la palabra posesin. B)
Distintos sentidos en que se utiliza la palabra posesin. C) Terminologa
del Cdigo Civil. D) Terminologa del Derecho romano. E) Terminologa
en algunos Cdigos modernos. VI. Naturaleza jurdica de la
posesin: A) Examen de las teoras que la consideran un hecho: 1. Savigny;
2. Mackeldey; 3. Windscheid. B) Teoras que la consideran un
derecho: 1. Ihering. C) Posicin de Molitor. D) Nuestro Cdigo Civil. La
jurisprudencia. VIL Fundamento de la proteccin posesoria: A) Teoras
absolutas. B) Teoras relativas: 1. Tesis de Savigny; 2. Tesis de Ihering.
VIII. Presunciones: concepto: A) Nociones en el Cdigo francs. B) Cdigo
argentino. Diversas presunciones establecidas. Su anlisis: 1. El

art. 2384. IX. La coposesin: concepto y anlisis de las normas del Cdigo.
X. Clasificacin de la posesin: A) Posesin legtima y boleto de
compraventa de inmuebles. Naturaleza jurdica del boleto de compraventa.
Boleto y derecho real. Boleto y posesin de buena fe. Diversos
conflictos: a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble,
b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura
pblica: 1. Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la
escritura; 2. Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura,
c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente, d) Frente a otros
acreedores del trasmitente, en caso de ejecuciones individuales, e)
Frente al trasmitente, f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve, g) Poseedor
ex-boleto y acciones reales, h) Poseedor con boleto de buena fe y
concurso del trasmitente. B) Posesin ilegtima: 1. Buena fe: a) Ttulo
putativo, b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe; 2. Mala
fe: a) Vicios, b) Purga de los vicios. XI. Accesin de posesiones: A) Sucesin
a ttulo universal. B) Sucesin a ttulo singular. XII. Interversin
de ttulo: A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse causara
possessionis rnutare potest. B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil:
Jurisprudencia.
Abordamos ahora uno de los temas ms intrincados de
nuestra materia. Trataremos de brindar una visin esquemti

DERECHOS REALES

ca de l, teniendo en cuenta la finalidad de esta obra que es,


ante todo, la de ofrecer slo los conceptos bsicos, sin descender
a la profimdizacin, propia ms bien de obras especializadas y
no generales como la presente.

I. Concepto, definicin y elementos


Cuando una persona se comporta como si fuera titular de
un determinado derecho, cuando lo ejerce efectivamente con
exclusividad, independientemente de que lo tenga o no, puede
decirse lato sensu, que es poseedora de ese derecho.

Nuestro Cdigo emplea a veces el trmino posesin en relacin


con los derechos creditorios: as, el art. 732 dice que "el pago
hecho al que est en posesin del crdito es vlido aunque el
poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la
deuda", y la nota explica que "estar en posesin de un crdito no
es tener el acto escrito que lo pruebe, sino gozar pacficamente
de la calidad de acreedor. As, un heredero aparente est en posesin
de los crditos hereditarios y son vlidos los pagos que le
hacen los deudores de la sucesin, aunque despus sea vencido
enjuicio y demostrado que no es heredero".

Y an lo emplea el Cdigo para los derechos extrapatrimoniales:

el art. 325 habla de la "posesin de estado de hijo", que


no es ni ms ni menos que haberse comportado y haber sido
tratado como hijo, haber ejercido la calidad de hijo, independientemente
de que se sea o no hijo.1

Ms propiamente, esta institucin juega en verdad en el


mbito de los derechos reales.

Aplicando en dicho mbito el concepto dado anteriormente,


poseedor ser quien se comporte como titular de un derecho
real; es decir, cuando se conduzca con respecto a una cosa como
si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia
de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad.

Ej.: A la lapicera con que escribo la trato como ma, la uti

1 La nota, en su parte 7a aclara que "cuando un hombre ha sostenido y


mantenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella, tratndolo
como suyo, cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad,
y en calidad de padre ha provisto a su educacin, cuando ante cien personas y
en diversos actos ha confesado ser padre de l, no puede decirse que no ha
reconocido al hijo de una manera tan probada, como si lo hubiera hecho por
una confesin judicial. La posesin de estado vale ms que el ttulo".

POSESIN: PARTE GENERAL

lizo, la llevo de un lugar a otro, la entrego a otra persona, etc.,


todo ello sin pedir autorizacin a nadie, sin reconocer sobre ella
un seoro superior al mo. Soy, pues, poseedora de esta lapicera.
Soy duea de ella o es de otro? Nada interesa para caracterizarme
como poseedora tal circunstancia: lo soy porque me
comporto como si fuera duea, ejerzo el derecho de propiedad
en relacin con ella. El determinar si tengo derecho en realidad,
es cuestin que en trminos generales, no interesa en materia
posesoria.

A) Anlisis detenido del art. 2351 Cd. Civil

Sentado lo que antecede, podemos adentrarnos ya en el


concepto tcnico de posesin, teniendo principalmente presente
lo dispuesto por nuestro Cd. Civ., el cual, en su art. 2351 dice:

"Habr posesin de las | cosas, j cuando una persona, por s o por otro,

OBJETO

tenga una cosa bajo su poder, | con intencin de someterla al ejercicio de un

CORPUS ANIMUS DOMINI

derecho de propiedad."

ANIMUS DOMINI

Es de rigor aqu la referencia al art. 2352, que define la


institucin de la tenencia, que es la opuesta a la posesin, y que
ms adelante examinaremos en detalle:

"El que tiene efectivamente una cosa, j pero | reconociendo en otro la

CORPUS FALTA ANIMUS DOMINI

propiedad, j es simple tenedor de la I cosa I ..."

FALTA OBJETO
ANIMUS
DOMINI

Volvamos al ejemplo de la lapicera: la tengo por m misma


bajo mi poder fsico, puedo actuar fsicamente sobre ella, desplazarla,
entregarla a otro: en una palabra, puedo disponer fsicamente
de la lapicera en cualquier momento (corpus). Y todo

esto lo hago sin pedir autorizacin a un tercero, ni general ni


particular para cada acto, porque me comporto como exclusiva
seora de ella, y no reconozco sobre la cosa una autoridad superior
a la ma, porque quiero comportarme, y de hecho me comporto,
como si fuera duea de esa lapicera (animus domini).

DERECHOS REALES

114

Conforme a la definicin del 2351 Cd. Civ., soy poseedora,


sin interesar (y deber perdonrsenos la insistencia) si tengo
efectivamente el derecho de dominio sobre la lapicera: aunque
no lo tenga, revisto igualmente tal calidad.

Si lo tengo, naturalmente ser propietaria y poseedora, pero


puedo ser propietaria y no ser poseedora (as, cuando soy titular
del derecho de propiedad, pero no puedo ejercerlo porque me han
robado la cosa) o ser poseedora sin ser propietaria (as, el ladrn).

Obviamente, variar el rgimen jurdico para cada caso,


pero aqu eso no nos interesa.

1) Elementos de la posesin en la definicin legal

Siguiendo a Savigny (cuya doctrina examinaremos un poco


ms adelante), Vlez distingue dos elementos en la posesin: el
corpus y el animus domini.

Corpus" Corpus es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa


en cualquier momento, independientemente del poder de disponer

por actos jurdicos de ella.


Esta posibilidad fctica de disponer de la cosa, no requiere
necesariamente que se est permanentemente en contacto con
ella, y que aqulla se pierda cuando dicho contacto cesa por
propia voluntad.
Ej.: soy poseedora de la lapicera, estoy escribiendo con ella,
de pronto, necesito ir a la casa de un amigo a buscar un libro y
dejo la lapicera sobre el escritorio. Durante el tiempo que media
entre mi salida y entrada he dejado de ser poseedora? No,
porque yo, si bien he dejado de estar en contacto fsico con la
cosa, por mi propia voluntad, siempre he conservado la posibilidad
de actuar fsicamente sobre ella, en cualquier momento.
Despus veremos que los dos elementos de la posesin slo
deben encontrarse reunidos ambos en el momento de la adquisicin.
El perodo del artculo que reza "tenga una cosa bajo su poder",
designa al corpus. La cosa, es el objeto sobre el que recae la
posesin (conf. art. 2400 Cd. Civ.).
En las notas a los arts. 2374 y 2385 Cd. Civ., se alude al
poder de adquisicin fsica de la cosa, y a la posibilidad de que
ste exista aunque no medie un permanente contacto con ella.

jumus Mucha tinta ha corrido pretendiendo caracterizar al otro


.mini elemento de la posesin, el animus domini. Algo de esto veremos
al ocuparnos de las posturas de Savigny, Ihering y Saleilles.
Nuestro Cdigo, que sigue al primero de los autores anteriormente

nombrados, en el art. 2351, se refiere al animus do

POSESIN: PARTE GENERAL

mini en el prrafo que alude a la "intencin de someterla (a la


cosa, que es el objeto de la posesin) al ejercicio de un derecho
de propiedad". En el art. 2352, se caracteriza con ms exactitud
este elemento, que surgira cuando el que tiene efectivamente la
cosa en su poder (corpus) no reconoce en otra persona fuera de
s mismo, un seoro superior (animus domini).

El elemento que en el 2351 parecera puramente subjetivo,


intencional, se transformara as en objetivo, de relativamente
fcil prueba, pues bastar demostrar los actos exteriores de los
cuales resulte esa manifestacin de seoro exclusivo, independiente
de toda otra voluntad que no sea la propia, de no reconocimiento
en otro de un derecho superior.

Tambin facilitar la comprensin del animus domini volver


a referirnos a la tenencia.

Como vimos, en la tenencia hay poder de hecho sobre una


cosa (corpus), pero como asimismo existe el reconocimiento de
un seoro superior en otra persona2, falta el animus domini.

Ej., el locatario tiene la cosa bajo su poder, pero ese poder


no es independiente, sino que en sus relaciones con aqulla, est

limitado por la voluntad del locador, en quien reconoce una


potestad superior.

Tenemos entonces que:

Posesin = "corpus" + "animus domini".

Tenencia = "corpus".

Esta es la concepcin de la posesin que la separa en forma


tajante de la tenencia, a travs del animus domini. Es la tesitura
de nuestro Cdigo Civil.3

Otros Cdigos, como el alemn, suizo, etc. que luego veremos


borran esta distincin y llaman poseedores a los que
tienen un poder de hecho sobre la cosa. En consecuencia, eliminado
el animus domini, para estos cuerpos legales, el locatario
es poseedor, pues tiene ese poder de hecho. Mas recurren a
otras clasificaciones que tambin examinaremos luego y,
en materia de usucapin exigen que el poder de hecho se tenga
"a ttulo de propietario" o "como propietario", es decir, hacen
reaparecer el animus domini.A

2 Ese reconocimiento debe tener manifestacin en hechos exteriores:

C.N.Civ., sala G, 28.10.85, LL, f. 84.637.


3 Entre los Cdigos modernos, la sigue el Cdigo italiano de 1942, art. 1140.
4 Arte. 900 y 1037 Cd. Civ. alemn; arts. 661 y 662 Cd. Civ. suizo. En esta

posicin,Anteproyecto de Bibiloni (art. 2298) y Proyecto de 1936 (art. 1408).

DERECHOS REALES

II.
Extensin de la posesin a otros derechos reales
distintos del dominio
A)
Anlisis del art. 2355, Ia parte, Cd. Civ.

Conforme al art. 2351 existe posesin toda vez que alguien


tiene una cosa bajo su poder (por s o por otro), con intencin de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Dijimos que el animus domini implica no reconocer en otro


un seoro superior del mismo nivel. Ntese que no hablamos
de dominio, a pesar de que el 2352, para caracterizar al tenedor,
dice "reconociendo en otro la propiedad".

En el caso de aqullos que tienen un derecho personal, que


implica el reconocimiento del dominio en otra persona, no hay
inconvenientes en caracterizarlos como tenedores, pues es indudable
que "reconocen la propiedad en otro".

Pero supongamos que nos encontramos frente a un usufructuario,


un usuario, un habitador o un acreedor prendario o
anticresista; tambin es indudable que ellos reconocen la propiedad

o el dominio en la persona del nudo propietario o del


constituyente de la garanta, en su caso.

Quiere decir entonces que los titulares de estos derechos


reales son tenedores?
Sin embargo, leamos el art. 2355 Cd. Civ.; su primera
parte dice:

"La posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho


real constituido de conformidad a las disposiciones de este Cdigo."

La clasificacin que all se hace de la posesin en legtima e


ilegtima, por ahora no nos interesa. Pero s que en la primera
parte, que transcribimos, llame "poseedores legtimos" a quienes
ejercen "un derecho real". En consecuencia, los titulares de
los derechos reales enumerados arriba, son categricamente poseedores.
Pero entonces, la caracterizacin de los arts. 2351 y
2352 es inarmnica con la del 2355, que califica como poseedores
a quienes reconocen el dominio en otra persona?

En realidad no existe tal desarmona.

En primer lugar, recordemos que el Cdigo utiliza el trmi

no "propiedad" con distintos alcances: como equivalente al do

minio, como sinnimo de derechos reales, como comprensivo de

todos los derechos patrimoniales, aun los creditorios. Luego ve

remos que el trmino "propiedad" es ms amplio y comprende

al "dominio", que es el trmino tcnico estricto para designar al

derecho normado por los arts. 2506 y siguientes.

POSESIN: PARTE GENERAL

En resumen: interpretando los arts. 2351 y 2355, para que


ambos tengan validez, habra que reemplazar en el primero el trmino
"propiedad" por el de "derecho real", contenido en el ltimo.

Refuerza esta interpretacin el hecho de que el art. 2351


habla de un derecho de propiedad ("un" es artculo indeterminado)
y no de l derecho de propiedad ("el" es artculo determinado).
O sea que no solamente el derecho de dominio queda
comprendido en la definicin legal de la posesin, sino tambin
todos los otros derechos reales, que se ejercen por ella.5

De todo ello resulta que a la posesin hay que mirarla en


relacin a cada derecho real en particular.

Ejemplo: el titular de un usufructo, es poseedor o tenedor?


Inmediatamente nos sentimos tentados a contestar que es
tenedor, pues resulta indudable que el usufructuario reconoce
la existencia del nudo propietario, que sera el poseedor, a
quien, segn los trminos del art. 2352, el usufructuario representa.
Pero tambin recordemos que conforme al art. 2355, el
usufructuario es "poseedor legtimo". Entonces?

Pues bien, si es cierto que, con relacin al derecho real de

dominio el usufructuario podra ser considerado tenedor; relativamente


a su derecho de usufructo, l no reconoce ese derecho
real en otro ms que en s mismo y, en consecuencia, con relacin
a ese derecho real l es poseedor6. Tal es el alcance del art.
2355 Cd. Civ., Ia parte.

Lo mismo para el caso de que una persona se comportara


como usufructuaria sin serlo, pues, al menos aqu, no interesa
que tenga o no ttulo, sino que se comporte como si lo tuviera.

El mismo ejemplo que hemos dado, podra repetirse con los


otros derechos reales que mencionamos arriba.

Por otra parte, debemos tener presente que el Cdigo otorga


acciones posesorias a los titulares de derechos reales al reglamentarlos
a cada uno con lo que ratifica el carcter de poseedores
de todos ellos (arts. 2876/77 para el usufructuario; art. 2950
para el usuario, art. 3227 para el acreedor prendario) y que se
llama "poseedor" al acreedor anticresista en el art. 3239.

Es menester tener en cuenta aqu, porque en cierto modo


concretan lo dicho arriba, la nota al art. 2401 y la nota al 2480.

5 Vase Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Reales, Parte General,


pg. 4, n 27, ed. 1962. Transcribiremos el art. 1140 del Cd. Civ. y Com.

italiano de 1942, porque est dentro de esta idea y concreta los conceptos expuestos:
"La posesin es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad
correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real."

6 Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 76, pero para los otros derechos reales,
utilizando el trmino "cuasiposesin", que luego examinaremos.

DERECHOS REALES

B) La "cuasiposesin"

En las notas a los arts. 2401 y 2480 que citamos hace


un momento se habla de juris possessio, de dominio juris.
En la nota al art. 2400 aparece la palabra "cuasiposesin",
palabra que tambin repite el art. 3961.

Qu es esta nueva categora, esta nueva especie, que viene a


complicar an ms, si cabe, el denso panorama que estamos tratando
de desbrozar?

Ella es de origen romano. En efecto, recordemos que el Derecho


romano divida las cosas en corporales (objetos materiales
ms derecho de dominio y de condominio) y cosas incorporales
(los otros derechos reales y los creditorios). Recordemos tambin
que el dominio se identificaba con la cosa corporal, por absorber
todas las facultades posibles sobre ella.

Ahora bien, quien se comportaba con la cosa como si fuera


dominus era considerado poseedor, y su posesin recaa sobre
la cosa corporal.

Y quin se comportaba como titular de alguno de los dems

derechos reales? Pues como los otros derechos reales podan


ser considerados como una propiedad intelectual,
incorporal, desprendida del derecho de dominio ver nota al
art. 2401 y era sobre esta "cosa incorporal" sobre la que recaan,
en verdad no podan ser considerados como poseedores;
mas dado que la relacin era muy parecida, se la denomin
"cuasi posesin".

En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan


como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio,
a saber: usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis.

O, como los define la nota al art. 2400 Cd. Civil:

"Esta cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene


aqul a quien pertenece."

O la nota al art. 2351:

"Se ha considerado como poseedor de una servidumbre al que


ejerce los poderes contenidos en el derecho de servidumbre. Esta es la
juris possessio o la quasi possessio."

En resumen, pensamos que slo la terminologa en el terreno


de las cosas oblig a esta distincin entre posesin y cuasiposesin.

En verdad, una y otra estn sometidas al mismo rgimen


jurdico, como lo pone de manifiesto la nota al 2400, in fine.

POSESIN: PARTE GENERAL

119

Vlez no fue ajeno a la tendencia romana y en las notas Enei


aparece la terminologa que alude a la cuasiposesin, y que hen
txstei
mos sealado. Pero ella trascendi a un solo artculo: el 3961. los cuasiEn efecto, siguiendo a Freitas, el Codificador califica de pop
seeseedores (legtimos), no de cuasiposeedores, a los que ejercen
un derecho real, an distinto del dominio. Y cuando se refiere
al objeto de la posesin, el art. 2400 dispone que lo son las cosas
que estn en el comercio. Por su parte, el art. 2311, tomado
tambin de Freitas, identifica a las cosas con los objetos corporales
o materiales. Recordemos aqu el art. 317 del Esbogo de
Freitas y su nota, sobre los que ya nos detuvimos.
Entonces tenemos: objeto de la posesin: cosas (art. 2400);
cosas: objetos corporales susceptibles de valor (art. 2311); los poseedores
ejercen su posesin sobre cosas; los titulares de los derechos
reales a que nos referimos, son "poseedores" (art. 2355),
luego su posesin recae sobre cosas. No hay posesin sobre
"objetos intelectuales". La categora de la cuasiposesin aparece
as eliminada del esquema del Cdigo, bien que en las notas y
en un solo artculo volvemos a repetirlo Vlez no puede negar

la influencia del Derecho romano.


Esta posicin que seguimos ha sido expuesta por el doctor
Guillermo Allende en diversos estudios sobre el tema.7
De todos modos, debemos tener presente que el rgimen
jurdico de la posesin y de la cuasiposesin es el mismo, como
lo seala la ltima parte de la nota al art. 2400.
III. La llamada polmica Savigny-Ihering
En el campo de la posesin es celebrrima y de inevitable
referencia la denominada polmica Savigny-Ihering. En verdad,
no fue una polmica propiamente dicha, pues Sf.vigny, ya
entrado en aos y con un enorme prestigio, nunca condescendi
a refutar directamente a Ihering.
En efecto, cuando en las sucesivas ediciones de su obra La
posesin publicada en el ao 1803 Savigny va haciendo
agregados en forma de notas esclarecedoras de su pensamiento
(algunas de las cuales, para ciertos autores, implican verdaderas
7 Estudio en Rev. La Ley, 101-916; seguida tambin por Dassen-Vera Villalobos,
op. cit, pg. 126, n 76; Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t
IV-A, pgs. 74-75; Highton, E., Derechos reales, vol. I, pgs. 86-89, ed. 1979;
Borda, G., Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 41; Laquis, M., ob. cit., t. I, pgs.
271-280. Contra: Lafaille, op. cit, t. I, nms. 190 y 193; Salvat, op. cit, t. I, n
24; Lpez de Zavala, F., ob. cit, pgs. 360-389. Vase originales clasificaciones
de Molinario en su obra De las relaciones reales, ed. 1965.

DERECHOS REALES

120

:orpus"

"xta-.
,cai

innovaciones), en estas notas habla en general de "los autores"


que no han comprendido bien su tesis, basada principalmente en
un profundo estudio del Derecho romano y en especial del Digesto,
pero no individualiza, ni para nada menciona a Ihering.

Es menester hacer notar que Vlez, que sigui en esta materia


a Savigny, cuya doctrina en esa poca estaba en su apogeo
y que no conoci a Ihering, tuvo en sus manos la sexta
edicin de La posesin, en la traduccin de D'Audelange, con
todas sus notas explicativas, y que marcan la culminacin del
pensamiento del gran jurista alemn.

A) Principales aspectos sobre los que vers

Tres son los tems fundamentales sobre los que difirieron


estos dos colosos:

1. Elementos de la posesin y caracterizacin de ellos.


2. Naturaleza jurdica de la posesin.
3. Fundamento de la proteccin posesoria.
Los dos ltimos aspectos los trataremos ms adelante.
Ahora nos ocuparemos del primero de ellos.

B) La concepcin de Savigny acerca de los elementos


de la posesin

Para Savigny los elementos de la posesin son dos: el corpus


y el animus domini.

El corpas es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de


disponer fsicamente de ella y de defenderla de cualquier accin
extraa.

Esa posibilidad fsica tiene que ser querida, es decir, debe


haber un elemento volitivo para diferenciarla de la mera yuxtaposicin
local. As, estoy dormida y me colocan una lapicera
en la mano. Tengo contacto fsico con ella, podra incluso moverla,
tirarla, etc. Pero con movimientos totalmente involuntarios,
esa relacin fsica no es conscientemente querida, puesto
que estoy dormida. Hay, pues, mera yuxtaposicin local, que no
es sino una relacin de simple contacto fsico, sin voluntad alguna,

jurdicamente relevante, de tener ese contacto. Si, en


cambio, estoy despierta y hay en el contacto voluntad de tenerlo,
esta relacin es el corpus.

POSESIN: PARTE GENERAL

121

Otro ejemplo de yuxtaposicin local lo tendramos en el caso


de un menor de 8 aos que tiene una relacin fsica con la
cosa. Aunque esa relacin sea querida por el menor, su voluntad
no es jurdicamente apta para jerarquizar la relacin fsica
y convertirla en corpus, por aplicacin del art. 2392 Cd. Civil.

Si el corpus se ejerce negndose a reconocer en cabeza deotro un mejor derecho existe


el otro elemento requerido, segnSavigny: el animus domini, que consistira en no
reconocer en
otro una potestad superior, un seoro de mayor envergadura.

As, aunque se tenga el convencimiento de que no se es


propietario, el poseedor se comporta como tal y se niega a reconocer
ese derecho en otra persona; es decir que, a pesar de saber
que no es propietario, se conduce como propietario y
excluye al que verdaderamente lo es. Por eso, precisamente, es
poseedor por ejemplo el ladrn o el usurpador: l sabe que no
es propietario, pero ejerce todas las facultades comprendidas
en el derecho de dominio y excluye al verdadero titular.

Savigny acepta que existen cuatro casos en que, a pesar dereconocerse en otro el
dominio, el Derecho romano otorgaba acciones

posesorias, y que son: el del enfiteuta, el del acreedorprendario, el del secuestratario y


el del precarista (que era
aquel a quien el Estado entregaba parte del ager publicus, que
deba restituir a la primera peticin). A estos supuestos, Savigny
los llama de posesin derivada, para indicar en ellos la
desviacin de los principios generales.

C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto

Ihering8 califica de "subjetiva" la posicin de Savigny y la critica


acerbamente, puesto que, segn dice, la intencin de ejercerel dominio que exige aqul
como configurativa del animus domini
convierte la prueba de la posesin en diablica; de all que en los
sistemas que la haban adoptado, como el Cdigo francs, tuvieron
que elaborarse verdaderos catlogos de actos posesorios (cultivar,
edificar, sembrar, talar rboles, demoler, etc.), que hicieran
presumir ese elemento subjetivo, desplazando la carga de la
prueba hacia el que negara el carcter de poseedor.

Adems, considerando que es necesario este elemento intencional


para ser tenido por poseedor, y dependiendo la inten

8 En sus obras La voluntad en la posesin, El fundamento de la proteccin


posesoria y El espritu del derecho romano.

"^^f

ommi

La "posederivada"
en Savigny

Crtica

a Savi^nv

DERECHOS REALES

cin del arbitrio de los particulares, stos podrn ser hoy poseedores,
maana tenedores, y as sucesivamente, convirtiendo
el problema de determinar su categora en un juguete entregado
al capricho de las partes, lo cual es inadmisible, dado que en
materia de derechos reales el Estado debe tener intervencin
preponderante, para regular su estatuto.

Expone entonces, su propia concepcin:

El corpus no es, segn l, el poder de disponer materialmente


de la cosa, sino, con un criterio ms bien econmico, que se
acentu en su ltima poca, la relacin exterior que normalmente
vincula al propietario con la cosa, segn el destino econmico de
sta, incluido un mnimo de voluntad para que esta relacin no
sea una mera yuxtaposicin local. No es necesario el permanente
contacto fsico con la cosa para que subsista.

As, por ej., los materiales de una obra en construccin: para


poseerlos no es menester estar continuamente en contacto con
ellos. Pues el propietario los deja normalmente en el lugar de la
construccin sin que a nadie se le ocurra pensar que los ha abandonado.
Igualmente, las bolsas de trigo en que se pone el cereal
cosechado, que normalmente el propietario las deja varios das

en el campo, hasta terminar de levantar el de todo un cuadro: a


nadie se le ocurre que las ha abandonado o que se han perdido.

Por el contrario, si se encuentra en un campo un anillo de


brillantes, como lo normal, en relacin a estos objetos, no es
precisamente estar tirados en los campos, porque ordinariamente
el propietario los encierra en su casa, tendremos que en
este caso, la existencia del corpus ha cesado lo que no ocurra
en los otros dos supuestos anteriormente mencionados al cesar
el contacto fsico con la cosa.

El animus domini naturalmente no lo exige Ihering, quien


pretende reemplazar ese elemento subjetivo y variable (segn
su opinin), que reposara en la voluntad concreta del poseedor,
por la voluntad abstracta e invariable de la ley.

En efecto, para demostrar que hay posesin, segn Ihering,


bastar demostrar que existe corpus (elemento objetivo).
Si la otra parte afirma que existe tenencia, deber demostrar
que una disposicin legal priva a ese corpus de proteccin posesoria,
en virtud de la causa por la cual se origin.9

Por eso se habla aqu de la teora de la causa, que fue variando de la causa
possessionis a la causa detentionis. Mas en esta obra, donde nos preocupamos
de brindar un simple esquema de la tesis, no nos detendremos en este problema.

POSESIN: PARTE GENERAL

Se reemplazara as el animus domini por la "norma legal"


que en un caso dado niega las acciones posesorias: quedara eliminado
el elemento intencional y, en consecuencia, las dificultades
probatorias.

Resumiendo, para Ihering, si alego ser poseedor, debo


probar slo el "corpus"; si existe, quien niega ese carcter y
sostiene que soy tenedor, deber a su vez probar que se origin
en una causa detentionis, es decir, que conforme al ttulo
por el cual entr en relacin con la cosa, la ley me priva de acciones
posesorias. Ejemplo: alego ser poseedor, y pruebo que
he cultivado un campo, que lo he cercado, edificado en l, etc.,
es decir, que me he comportado exteriormente como normalmente
lo hara un propietario. Ser considerado poseedor a
menos que la contraria pruebe que existe un contrato de locacin
(causa detentionis), ya que a los locatarios la ley les niega
acciones posesorias.10

Son clebres las frmulas matemticas donde Ihering refleja


su pensamiento y lo que l entiende es el de Savigny.

En ellas: "x" = posesin

"y" = tenencia

"c" = yuxtaposicin local

"a" = mnimo de voluntad necesaria para que

el corpus no sea mera yuxtaposicin lo

cal; es decir que la relacin con la cosa

debe ser querida

"A" = animus domini de Savigny

"-n" = disposicin legal que niega las acciones

posesorias.

Y entonces:

Segn Savigny: x = c + a + A
y=c+a

Segn Ihering: x = c + a

y = c + a-n

Sin embargo, a poco que se ahonde el pensamiento de Savigny,


en la ltima etapa de su obra, se ver que su tesis es

10 Tener en cuenta que Ihering al igual que Savigny trabajaba con el


Derecho romano, donde los tenedores no podan recurrir a los interdictos. Tener
presente tambin que cierto tipo de acciones posesorias se brindan tambin
en nuestro Derecho a los tenedores, como luego veremos.

DERECHOS REALES

124

tambin objetiva y la dificultad probatoria prcticamente inexistente,


por lo menos en la magnitud que seala Ihering.

En efecto: si edifico, cerco, cultivo, etc. un campo, tengo


el corpus, y tambin el animus domini, porque con ellos evidencio
que no reconozco en otro un mejor derecho. Si alguien
alega que soy en verdad tenedor, deber demostrar que mediante
algn acto he reconocido en otra persona un derecho superior
al que pretendo ejercer. As, podra probar que he pedido autorizacin
a otro para edificar, que he abonado el alquiler, etctera.

Adems, el elemento que Ihering indica con la letra "a" y


que considera como algo distinto del corpus, se halla subsumido
en el corpus de Savigny, quien exige un mnimo de voluntad
para que el corpus sea tal y no un mero contacto fsico.11

D) La posicin de Saleilles

En su obra La posesin, elementos que la constituyen y su


sistema en el Cdigo Civil del Imperio Alemn, si bien se aparta
de Savigny, no acepta totalmente la tesis de Ihering. Pone el

acento sobre el factor econmico. Y as, para l:

Corpus" El corpus se constituye a travs de una serie de hechos capaces


de revelar una relacin permanente de apropiacin econmica,
un vnculo de explotacin de ese tipo, entre el
individuo a quien los hechos se refieren y la cosa que los hechos
tienen por objeto. Estos hechos son de difcil caracterizacin,
pues tambin los realiza el tenedor; para distinguir a ste
del poseedor, es menester observar los hechos, no en un momento
determinado, sino a travs de su nacimiento y desarrollo,
pues la posesin es un fenmeno continuado.
Existira, pues, corpus, para aqul que se beneficia econmicamente
con la cosa, para quien tiene el aprovechamiento
efectivo de ella.

animus" Y el otro elemento requerido para configurar la posesin,


el animus domini, sera el propsito de realizar esa apropiacin
econmica de la cosa, de explotarla, en beneficio propio, de un
modo independiente.

As, v.g., no es poseedor el obrero respecto de las mquinas


de la fbrica, porque el vnculo econmico con la cosa no es autnomo,
desde que l explota la cosa en inters del principal y
no en beneficio propio.

Al respecto vase Allende, La Posesin, especialmente Cap. I.

POSESIN: PARTE GENERAL

Es de decisiva importancia para Slenles la causa en virtud


de la cual comenz la relacin con la cosa, y el estado espiritual
de la persona en el momento de la toma de posesin, la
cual, una vez adquirida, perdura malgrado la prdida de capacidad
del poseedor.

IV. Anlisis de las distintas relaciones que pueden


establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico
Yuxtaposicin local

dependencia
Basadas en vnculos de -j hospedaje
! hospitalidad

o general
o
Absoluta o pura - Ej.:

>>

cosas del dominio

a pblico susceptibles

permiso de uso especial

u concesin
Tenencia mediante

prescripcin

interesada
Relativa
desinteresada

" legtima

M
0) Posesin r buena fe

a -!

a
a>
! ilegtima simple mala fe
i>

hurto

mala fe

O"

cosas 1 abuso de

si

O muebles i confianza
a

o
'o

violencia

,2
vicios de clandesticosas
nidad
inmuebles abuso de

confianza
\ Derecho Real

Formulado el cuadro, lo iremos desenvolviendo por partes.

1. Yuxtaposicin local
Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad
alguna jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico.

DERECHOS REALES

Ejemplo: si estando yo dormida me colocan un objeto en la


mano: mi relacin con ese objeto. O el caso de un demente o un
menor de 10 aos, que tienen una relacin fsica con la cosa,
pero carecen de voluntad jurdicamente apta para jerarquizar
esa relacin, de conformidad al art. 2392 Cd. Civil.

2.
Relaciones basadas en vnculos de dependencia,
hospedaje u hospitalidad
a) Vnculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cd.
Civ. alemn, en el art. 855, que ms adelante transcribiremos,
y son denominados "servidores de la posesin".

El Cd. Civ. y Comercial italiano de 1942 (art. 1168) habla


de quienes detentan la cosa por "razones de servicio".

V.g.: el encargado de casa de renta respecto del departamento


que se le entrega para vivienda, como prestacin accesoria
de su contrato de trabajo. O la relacin de un obrero con las
mquinas de la fbrica donde trabaja.

Para algunos autores en este caso se dara un supuesto de


mera yuxtaposicin local12. La jurisprudencia penal se ha pronunciado

en el mismo sentido, es decir, considerando que por


no existir en este supuesto una relacin autnoma, un seoro
consolidado e independiente sobre la cosa, no hay ni siquiera
tenencia. As, por ejemplo, en el fallo plenario dictado en autos
"Contarino, Mario", por la Cm. Nac. de Apel. Crim. y Correcc,
con fecha 13.8.6413, leemos en el voto del doctor Munilla Lacasa,
de la mayora:

"Slo se trata en la especie de lo que en doctrina se conoce con el


nombre de servidores de la posesin... Simples locadores de servicios
mediante retribucin establecida. La circunstancia de que algunas veces
se les brinde habitacin u otras dependencias en el inmueble... no
es sino una concesin accesoria del contrato principal... relativo al trabajo
convenido... no hay poder autnomo sobre el mbito que se les
brinda... ni ttulo alguno sobre el inmueble. Carecen de todo derecho
personal sobre la cosa y, disuelta la relacin laboral, simultneamente
concluye la precaria ocupacin que durante su vigencia les fuera concedida.
De modo... que si en situacin tal se niegan a abandonar el inmueble
intervierten el ttulo que los autorizaba a estar en la casa, ya
que pretenderan ejercer un derecho personal del que carecieron en todo
momento..."

12 Molinario, Alberto, De las relaciones reales, pg. 170, ed. 1965; conf. C.

N. Civ., sala E: ED, 9-196.

13 JA, 1964-V-364.

POSESIN: PARTE GENERAL

b) Vnculo de hospedaje: por ejemplo, la relacin que existe


entre el pasajero de un hotel y los muebles y la habitacin
que ocupa.

c ) Vnculo de hospitalidad: ejemplo: la relacin de un husped


con el inmueble y los muebles y la habitacin que ocupa.

Estas clasificaciones son importantes en el mbito de las


defensas de que gozan, las que examinaremos ms adelante.

Lo relativo a la tenencia lo desarrollaremos en el Captulo


siguiente. En cuanto a la posesin, en el punto IX de este mismo
Captulo.

V. Terminologa en materia posesoria


A) Etimologa de la palabra "posesin"

Segn la teora ms generalizada, deriva de la preposicin


port que indicara "hacia" y del verbo sedere, que equivaldra
a "sentarse", "estar sentado", "estar establecido".14

Los pueblos germnicos emplean el vocablo besitz, con


igual alcance y etimologa, los franceses el trmino saisine y los

italianos el de possesso.

Recientemente se ha sostenido que en verdad la palabra posesin


provendra de la partcula de raz indoeuropea posse, pot opoti
(seor, amo, jefe) que alude a poder, a seoro15, lo cual
armoniza con la nocin cientfica de la figura, ya que encontramos
all la manifestacin del seoro, caracterstica del poseedor.

B) Distintos sentidos en que se utiliza la palabra posesin

Contribuye a confundir el problema de la posesin, los distintos


sentidos con que vulgarmente se utiliza el trmino. Daremos
los ejemplos de Allende16 para revelarlos:

"Juan es muy rico, tiene varias posesiones": aqu es sinnimo de

dominio.

"Juan alquil el local a Pedro, y ste le dio la posesin": aqu es


sinnimo de tenencia.

14 Molitor, La possesion, la revendication, la publicienne et les servitudes

en droit romain, n 8, ed. 1863.


15 Bonfante, Instituzioni di Diritto Romano, pg. 353.

16 En su estudio ya citado de La Ley, 101-936.

DERECHOS REALES

"Juan, como el terreno estaba desocupado, hace ya varios aos que


tom posesin del mismo, pero ahora vino el dueo y pretende desalojarlo,
lo que conseguir, pues an no se ha operado la prescripcin a su
favor": recin aqu el vocablo est tomado en su sentido tcnico jurdico.

C) Terminologa del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo distingue entre "posesin" (art. 2351) y "tenencia"


(art. 2352). No adopta figuras intermedias como la "posesin
derivada" a la que ya nos referimos al exponer la tesis
de Savigny y la "cuasiposesin" tema que tambin ya
tratamos.

Sin embargo, a veces Vlez incurre en grandes imprecisiones


terminolgicas:

Art. 732: Habla de "posesin de un crdito".


Art. 325: Se refiere a "posesin de estado" (de familia).
Art. 1095: Menta a la tenencia, llamndola "simple posesin".
Art. 1110: A pesar de que, conforme a lo que expusimos arriba,

los titulares de otros derechos reales distintos del dominio


tambin deben ser considerados poseedores art. 2355,

en esta disposicin se habla de "poseedor de la cosa", por


un lado, y del usufructuario o usuario por el otro.

Art. 1514: Se dice que el locatario "entra en posesin de la cosa".

Art. 2265: Se introduce el trmino "posesin civil", para referirse


al comodante, tal vez por influencia del Derecho romano,
del que luego hablaremos.

Art. 2552: Dice que no pueden buscar tesoros quienes "posean" el


inmueble como "simples tenedores"; y se refiere a los "poseedores
imperfectos" (aqu se nota la influencia de Freitas: art.
3713 del Esbogo), que en el art. 2558 explcita son: el usufructuario,
el usuario, el habitador y el acreedor anticresista (en
relacin a inmuebles, que es de lo que aqu se ocupa).

Art. 3961: nica disposicin del Cdigo que emplea el vocablo


"cuasi posesin".

Art. 3939: Dice que "el derecho de retencin es la facultad que


corresponde al tenedor de una cosa para conservar la posesin
de ella...."

Mas a pesar de lo expuesto, se mantiene el Cdigo dentro


de la tesitura enunciada, es decir, de distincin entre posesin

y tenencia.17

Vase Allende, estudio cit. en la nota anterior.

POSESIN: PARTE GENERAL

129

D) Terminologa del Derecho romano

Era sumamente confusa, pues a veces se empleaba la misma


voz o voces para designar situaciones distintas. As:

Possessio: Era toda detentacin. Aunque tambin se utilizaba


este vocablo para designar a la detentacin que llevaba a
los interdictos, esto es a la possessio ad interdicta.

Possessio ad usucapionem: Es decir, la que llevaba a la


usucapin; se la denominaba tambin civilis possessio.

Naturalis possessio: Se utilizaba esta expresin en dos sentidos:


a) para oponerla a la "civilis possessio", y b) para oponerla
a la possessio ad interdicta o possessio.

Quasi possessio: Se la refera al ejercicio de los derechos reales


distintos del dominio, a las desmembraciones de ste, emplendose
la expresin possessio en relacin al dominio solamente.

Iusta possessio: Aunque no muy claramente, esta expresin

parecera referirse a la posesin a la que se tena derecho,


es decir, a algo semejante a nuestra posesin legtima. Su contraria,
sera la iniusta possessio.18

E) Terminologa en algunos Cdigos modernos

Los Cdigos alemn y suizo tratan de borrar la distincin


entre posesin y tenencia.

Todos los que ejercen un poder de hecho sobre la cosa, ya Nuevo


sea basado en un derecho real o personal, son poseedores, (v.g.: ""po
propietarios, usufructuarios, locatarios, comodatarios, etc.). sin

Sin embargo, no est dems recordar que en materia de


posesin para usucapir, exigen, estos mismos cuerpos legales,
que la posesin se tenga "a ttulo de propietario", o "con nimo
de dueo", es decir, que el solo poder de hecho no sera suficiente
para configurar la possessio ad usucapionem: parecera
que vuelven sus ojos, de esta forma, al combatido animus domini de Savigny.

A pesar de que con la supresin de la distincin entre posesin


y tenencia, se pretende simplificar el problema, juntamen-

Vase Allende, estudio cit. en nota 16.

DERECHOS REALES

130

te con aquella supresin, se introducen una serie de clasificaciones,


que complican bastante el panorama que, por otro lado,
se quiso simplificar. As:

Alemania El Cdigo alemn, clasifica a la posesin en mediata e inmediata.


Dice el art. 868: "Si alguien posee una cosa en calidad
de usufructuario, de acreedor prendario, de locatario, de depositario
o en virtud de otra relacin anloga, por razn de la
cual tuviera temporalmente derecho u obligacin de otras personas,
ser tambin poseedor esta ltima".

Poseedor inmediato sera entonces, quien ejerce directamente


el poder de hecho sobre la cosa.

Poseedor mediato sera el caso mentado por la ltima parte


del art. 868 transcripto, que se referira a aquellos que tienen
una pretensin de entrega de la cosa, como por ej. el nudo propietario,
el locador, etc., quienes en un momento determinado,
pueden exigir al poseedor inmediato, la entrega de la cosa19.
Ellos poseen a travs del poseedor inmediato.

Tanto poseedores inmediatos como mediatos, tienen acciones


posesorias.20
Tambin se introduce en el Cdigo alemn la categora de
los servidores de la posesin, a travs del art. 855:

"Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en
casa de ste, en su industria o con motivo de una relacin anloga,
en virtud de la cual reciba instrucciones relativas a la cosa de ese
otro, este ltimo slo es poseedor."

Esta categora carece de acciones posesorias y slo tiene la


defensa extrajudicial (art. 860).

Suiza

El Cdigo suizo clasifica por su parte a los poseedores en


originarios y derivados. Dice el art. 920:

"Cuando el poseedor entrega la cosa a un tercero para conferirle


sea un derecho de servidumbre o de prenda, sea en razn de un derecho
personal, ambos tienen la posesin. Los que poseen a ttulo de
propietario, tienen una posesin originaria, los otros una posesin derivada."

19 Allende, La posesin, pg. 122.

20 Esta terminologa adoptada por Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el


Anteproyecto de 1954, el Cd. de Brasil, el de Per, etctera.

POSESIN: PARTE GENERAL

131

Es decir que la posesin originaria es la del propietario, la


derivada la del no propietario (ya tenga un derecho real o personal).
Ambos tienen acciones posesorias. Como vemos, esta
clasificacin no coincide con la del Cdigo alemn en inmediata
y mediata.

Y aqu, deberamos preguntarnos si la "posesin originaria"


del Cdigo suizo no ser similar a nuestra posesin
del art. 2351 y la "derivada" a nuestra tenencia. En otras
palabras, si de esta forma no habra quedado incorporado al
derecho suizo el animus domini de Savigny. As lo sostienen
algunos.21

El Cdigo suizo no introduce in terminis la categora de


"servidores de la posesin"; en consecuencia, para algunos, todos
seran poseedores y por tanto, titulares de acciones posesorias,
porque la letra de la ley no hace distincin alguna; otros
opinan que esta categora debera admitirse y le niegan, por
tanto, acciones posesorias.22

Italia

El Cdigo Civil y Comercial italiano de 1942 dentro de latesitura tradicional,


distingue entre "posesin" y "detentacin".
Dice su art. 1140:

"La posesin es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una


actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho
real. Se puede poseer directamente o por medio de otra persona,
que tiene la detentacin de la cosa."

Estaramos dentro de la concepcin de nuestros arts. 2351,


2352 y 2355 Cd. Civ.23

De las dos acciones posesorias que reglamenta el Cdigo


italiano, la de manutencin se otorga slo a los poseedores; la
de reintegracin a stos y a los detentadores.

VI. Naturaleza jurdica de la posesin


Se ha sostenido que la posesin es un hecho y tambin que
es un derecho, y en este ltimo caso, que se trata de un derecho
personal, de un derecho real e inclusive mixto "real-personal".

Allende, La posesin, pg. 126 y sigs.


Vase Wieland, Les droits reals dans le Code Civil Suisse, t. II, pg. 362.
Allende, La posesin, pg. 132.

DERECHOS REALES

A) Examen de las teoras que la consideran un hecho

1) Savigny opina que la posesin es un hecho pues su basamento


se encuentra en circunstancias fcticas que constituyen
el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurdicas, que son
dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.

En resumen, la posesin es un hecho con consecuencias jurdicas.


Esta posicin est consignada en la nota al art. 2470 y
en la nota al Ttulo II del Libro III de nuestro Cd. Civil.

2) Mackeldey, como Savigny, considera a la posesin como


un hecho que, junto con las cosas, constituye los elementos de
los derechos reales. Esta tesis es importante para nosotros por
ser el suyo el mtodo seguido por Vlez, segn lo pone de manifiesto
en la nota al encabezamiento del Libro III: "De los derechos
reales" (a).

3) Windscheid opina que es un hecho con consecuencias jurdicas.


Critica a quienes la consideran un derecho, pues piensa
que al as hacerlo estn refirindose ms bien a las
consecuencias jurdicas de la posesin. As, por ejemplo, no se
podra considerar derecho al contrato o al testamento, porque

de l derivan consecuencias jurdicas.

B) Teoras que la consideran un derecho

Ihering, consecuente con su concepcin de derecho subjetivo,


segn la cual ste es todo inters jurdicamente protegido,
piensa que, existiendo tal situacin en materia de posesin,
ella es un derecho.

Reconoce que en la base de la posesin hay un sustrato de


hecho, que es necesario que persista para que se d el derecho
de la posesin: el poseedor slo tiene derecho mientras posee,
es decir, mientras dura su relacin con la cosa.

Dentro de los derechos, ubica a la posesin entre los reales,


porque hay una relacin directa e inmediata entre el poseedor
y la cosa.

C) Posicin de Molitor

En su obra, citada en la nota 14, Molitor sostiene que la


posesin es un derecho, porque encierra en ella el elemento de
todo derecho en general, que es la voluntad.

Dice tambin como lo recuerda Vlez en la nota al Ttulo

II del Libro III que es un derecho de naturaleza mixta, a la

POSESIN: PARTE GENERAL

133

vez real y personal: personal, porque ese derecho no puede ser


demandado ms que contra los violadores de la posesin (recordemos
que Molitor examina el Derecho romano, donde los interdictos
no tenan efectos reipersecutorios), y real, porque crea
una vinculacin directa e inmediata con la cosa.

D) Nuestro Cdigo Civil. La jurisprudencia

Podramos colocar como subttulo de este prrafo: "los artculos


vs. sus notas", pues, en efecto, mientras que de las normas
parece desprenderse que la posesin es un hecho, las
notas afirman categricamente lo contrario.

Artculos: ni en el 2503 ni en el 2614 aparece nombrada la


posesin como derecho real; tampoco se habla del derecho real
de posesin en ningn artculo, como se hace cada vez que se
menciona otros derechos reales {v.g. 2506, 2673, 2807, 2970,
3108, 3239). Tambin en el art. 2470 se habla del "hecho de la
posesin".

Notas: por el contrario, en ellas se afirma que "Molitor ha

combatido esta opinin a nuestro juicio victoriosamente, demostrando


que toda posesin es un derecho" (nota al art. 2351
in fine) y que "para nosotros, que juzgamos que la posesin es
un derecho..." (nota al 2470, precisamente el artculo que habla
del "hecho de la posesin"). Sin embargo, no est dems recordar
que en la nota puesta al comienzo del Libro III (a), se dice
que se seguir el mtodo de Mackeldey, "porque las cosas y la
posesin son los elementos de los derechos reales". Y es evidente
que un elemento de un derecho no puede, a su vez, ser un
derecho.

La jurisprudencia muy poco ha tocado el problema que, en


realidad, no interesa fundamentalmente para la solucin de los
casos concretos, puesto que la posesin est detalladamente regulada
por la ley.

Se ha considerado que es un "derecho"24, que es un "derecho


sui generis"25, o un "hecho".26

Aunque por el motivo antedicho, la jurisprudencia solamente


ha considerado en forma incidental el problema, pareciera
que predomina la opinin de que nos encontramos frente
a un hecho.

24 Corte Suprema Nacional, fallo del 2.2.20, JA, 4-10.

25 Cm. Fed.: JA, 4, 10.

26 Fallo de primera instancia en autos "Bollini c/Ferrocarril Central


Argentino", fallo del 19.11.36: La Ley, 7-790.

E1 cdigo

La
jurisprudencia

Teorasy're'iativas

DERECHOS REALES

134

VII. Fundamento de la proteccin posesoria


Por qu se protege a la posesin, otorgando al poseedor acciones
posesorias que le sirven para defenderse de ataques de
terceros, aunque provengan del mismsimo propietario?

La respuesta a esta pregunta configurar el fundamento


de la proteccin posesoria.

Segn una clasificacin elaborada por Ihering, las distintas


teoras pueden agruparse en: absolutas y relativas.

Teoras absolutas son las que basan la proteccin de la posesin


en la posesin.misma, es decir, que se la protege por s
misma.

Teoras relativas son las que sostienen que la posesin se


protege como medio de proteger otras instituciones, en virtud
de otras consideraciones y no por ella misma.

A) Teoras absolutas

Entre ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad


particular de la persona, cuando se aplica a las cosas posesin
es un derecho y debe ser tratada como tal), la de Puchta
(la voluntad de una persona jurdicamente capaz debe ser protegida
porque es "posible" que sea justa, en consecuencia, debe
protegerse la "posibilidad del derecho") y siguiendo las huellas
de este ltimo, la de Windscheid.

B) Teoras relativas

Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos grandes


juristas Savigny y Ihering.27

1. Tesis de Savigny
En la posesin aparece ntimamente vinculada la persona
del poseedor con el hecho de la posesin, de all que cualquier
ataque a la posesin implique un ataque a la persona del po-

Para un examen ms o menos detallado de todas estas posiciones cuyo


desarrollo escapa a la naturaleza de esta obra elemental, vase Lafaille, op.
cit.,t. I,Pg. 266ysigs.

POSESIN: PARTE GENERAL

seedor; como sta es inviolable y debe ser garantizada contra


toda violencia, resulta que debe protegerse a la posesin para
proteger a la persona del poseedor y lograr as la interdiccin
de la violencia privada.

Crtica: con este razonamiento tambin debera protegerse


al detentador, pues tambin se estara atacando a la persona al
atacar a su relacin con la cosa. Savigny respondi a esta crtica
diciendo que el tenedor puede estar: a) de acuerdo con el poseedor,
en cuyo caso la proteccin la obtendr de l, valindose
de los remedios que a ste le corresponden, o b) en conflicto con
el poseedor, en cuyo caso no merece proteccin, pues de lo contrario
se subvertirn las bases en que se funda la relacin jurdica
existente entre ambos.

2. Tesis de Ihering
Siendo la posesin una exteriorizacin del dominio, la proteccin
a la posesin es nada ms que un complemento de la
proteccin a la propiedad, una facilitacin de la prueba a favor
del propietario. Con elegante estilo, dice en su obra Fundamentos
de la proteccin posesoria, que:

"...se puede considerar a la posesin como una posicin avanzada

de la propiedad. En la posesin el propietario se defiende contra


los primeros ataques... En este terreno no se libra la batalla definitiva
sino una simple escaramuza, en la cual no es preciso gran artillera,
sino que basta el arma blanca. En consecuencia, tenemos
que la proteccin posesoria no ha sido introducida sino teniendo en
cuenta la propiedad; no es por s misma protegida sino mirando la
propiedad."

Sin embargo, esta proteccin aprovecha necesariamente


tambin al no propietario, pues la proteccin se otorga al poseedor
aun contra el propietario, con lo que va dicha la crtica a
esta posicin, que Ihering rebate afirmando que estamos frente
al fin no querido por la ley, a una "peligrosa pero inevitable
consecuencia: el tributo que debe pagar la ley para procurar la
proteccin ms fcil de la propiedad".

VIII. Presunciones: concepto


A fin de facilitar la prueba en materia posesoria, las leyes
establecen diversas presunciones, que examinaremos seguidamente:

Art. 2230

Art. 2231

Art. 2234

DERECHOS REALES

136

A) Nociones en el Cdigo francs

Tres son las principales presunciones:

La del art. 2230, que presume que toda persona posee para
s y a ttulo de propietario si no se demuestra que ha comenzado
a poseer por otro. Es una presuncin de posesin, de modo
que al que alega que una persona que tiene una cosa bajo su
poder es simplemente tenedora, debe probarlo. (Contenida
tambin en el art. 1141 del Cd. italiano de 1942).

La del art. 2231, que establece que quien ha comenzado a


poseer por otro se presume que contina en tal calidad mientras
no se demuestre lo contrario. (dem, art. 1141 Cd. italiano
de 1942).

El art. 2234 determina que el poseedor actual que prueba


haber posedo desde antiguo se presume que ha posedo en el
tiempo intermedio, si no se prueba lo contrario. (Conf. art.
1142 Cd. italiano de 1942).

B) Cdigo argentino: diversas presunciones establecidas.


Su anlisis

Existen diversas presunciones diseminadas en el Cdigo.


Daremos la lista de los artculos que las establecen, indicando
someramente, al lado del nmero del artculo, la sustancia de
la presuncin que establece. Luego haremos un anlisis del art.
2384 que se refiere a los actos posesorios.28

Art. 2353: Inmutabilidad de la causa, salvo interversin de ttulo,


reglada por el 2458.
Art. 2354: Inmutabilidad de la calidad de la posesin (salvo

purga: art. 3959) .


Art. 2362: Presuncin de buena fe.
Art. 2363: "Posee porque posee". De aqu se hace derivar una

presuncin de posesin y an de legitimidad de la pose

sin, sta contenida in terminis en el modelo, que fue el

art. 3715 del Estoco de Freitas. Vase el art. 1817 Cd.

Las presunciones que enunciaremos seguidamente han sido dadas en


sus clases por el profesor doctor Guillermo Allende, as como tambin por el
profesor Edmundo Gatti.

POSESIN: PARTE GENERAL

Civ., y su nota, de donde podra surgir una presuncin de

posesin.29
Art. 2384: Actos posesorios.
Art. 2394: Adquisicin de la posesin por medio de otras perso

nas: se supone la intencin de adquirirla para el comitente,


salvo manifestacin de intencin contraria por actos
exteriores.

Art. 2403: Posesin de la cosa principal, presume la posesin de

los accesorios.
Art. 2411: Posesin fundada en un ttulo.
Art. 2412: Presuncin de propiedad de cosas muebles.
Art. 2443: Citacin en juicio y mala fe (ver cuanto diremos al

respecto al referirnos a la posesin de mala fe).


Art. 2445: Voluntad de conservar la posesin.
Art. 2471: Caso de duda sobre el ltimo estado de la posesin

entre el poseedor actual y quien pretende despojarlo o turbarlo.

Art. 2770: Presuncin de mala fe y anuncios de hurtos o prdidas


de cosas muebles.

Art. 2771: Presuncin de mala fe y compra de cosas muebles robadas


o perdidas a persona sospechosa que no acostumbraba
a vender cosas semejantes o no tena capacidad o
medios para adquirirla.

Art. 2790: Ttulo y posesin de fecha anterior al ttulo (juicio


reivindicatorio ).
Art. 2791: Posesin y ttulo de fecha anterior (juicio reivindicatorio).

Art. 2792: Posesin y ttulo (en el juicio reivindicatorio ttulo


presentado por ambos contendientes, cuando emanan de la
misma persona, habindosele hecho la tradicin primero a
uno y luego al otro).

Art. 4003: Ttulo y fecha en que comenz la posesin.


Art. 4008: Presuncin de buena fe.
Art. 4009: Vicio de forma y presuncin de mala fe.

1. El art. 2384
Dice esta disposicin:

29 Se ha resuelto que "aun cuando pudiera derivarse del art. 2363 del
Cdigo Civil una presuncin de posesin, por cierto que resulta indispensable,
para que esa presuncin funcione, que quien la invoque acredite tener el ...
poder de disposicin fsica, es decir el 'corpus', que se manifiesta a travs de la
realizacin de actos materiales sobre la cosa objeto de la posesin": CNCiv. y
Com. Federal, sala II, 19.2.93, causa "Kovacs, M. c/Estado nacional": Doctrina
Judicial-1993-2-105, fallo 7501.

DERECHOS REALES

"Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin


de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga,
y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando
hacerla en algunas de sus partes."

La prueba de estos actos30 puede significar la prueba del


corpus y la presuncin iuris tantum del animus domini, o
bien, la prueba de la posesin, en el sentido de que normalmente,
estos actos son realizados por los poseedores, y el que pretenda
que quien los realiz es en verdad tenedor, debe probar tal
circunstancia. Podra inferirse de aqu una presuncin de posesin,
semejante a la del art. 2230 del Cdigo francs.31

A nuestro juicio, la circunstancia de que el art. 2384 del Cdigo


Civil defina los actos que enumera demostrativos del ejercicio
del "corpus" como "posesorios", revela que el Codificador
ha considerado que su prueba implica la prueba de la posesin o,
al menos, que la prueba de ellos conduce a una presuncin "iuris
tantum" del "animus domini", es decir, que quien los realiza
se presume que es poseedor, correspondiendo la acreditacin
de lo contrario a quien le niega tal calidad.32 "Cmo probara la
contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando que soy loca

30 Siempre debe tratarse de actos materiales, es decir, realizados fsicamente


sobre la cosa objeto de la posesin, segn fue dicho con anterioridad al caracterizar
al elemento corpus de la posesin; conf. CNCiv., sala E, 14.2.95: LL, f.
93.786, supl. del 29.11.95, con nota de Causse, J.-Causse, F.-Causse, D., Desalojo,
posesorio e interversin de ttulo, sala H, 5.12.94, Doctrina Judicial, 1995-2-544.
Los actos jurdicos, aun cuando se refieran a la cosa misma, como lo sera, v.gr. el
pago de impuestos, no son actos posesorios, porque no son actos materiales realizados
sobre aqulla (conf. CNCiv., sala E, 13.2.95, JA, supl. del 20.3.96 CNCiv.,
Sala H, 6.2.2002, DJ, fallo 17.209, causa "Casanovas de Kelly, A. c/ Compaa
Sanor SA". Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, ed. 1989, t. 2, p. 112.
Arean, B., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, obra colectiva dirigida por Bueres, A. y coordinada por Highton, E., ed. Hammurabi, p. 754 y ss. Lo cual no quita que, como veremos en el
Volumen 3, la ley 14.159 (arts. 24 y 25), otorgue relevancia al pago de impuestos
a los fines de la accin declarativa de adquisicin del dominio de inmuebles por
prescripcin veinteaal).

31 Se ha resuelto que, aunque nuestro Cdigo Civil no contiene una presuncin


en favor de la posesin, ella se puede inducir de los arts. 2363, 2384, 2375,
2782, 2783, 1817 y su nota; en los casos de duda sobre cul ha sido la causa por
la cual una persona comenz su poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que
era una causa "detentionis"', que slo daba lugar a la tenencia, debe probarlo:
conf. S. C. Mendoza, sala la., causa "Tecnicagua SA c/Guie, G." del 2.2.93, en
JA, supl. diario del 2.2.93 del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

32 En ese sentido que es el apropiado, segn nuestro parecer ha sido decidido


que "la existencia de actos posesorios, como son la construccin de una vivienda,
corrales para animales, pozo para la extraccin de agua, revelan la
existencia de algo ms que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos una

POSESIN: PARTE GENERAL 139

tario; b) que cuando mand alambrar el campo solicit autorizacin


al propietario, o que ste pag el alambrado, etc."33

Alguna jurisprudencia formula la siguiente distincin: la


prueba de los actos posesorios bastara para acreditar la posesin
ad interdicta, en cambio, en materia de posesin para usucapir,
la apreciacin sera ms severa y no bastara con la mera
prueba de estos actos, que puede realizarlos an el tenedor.34

Problema interesante se plantea en relacin a la ltima parte


del art. 2384: si la ocupacin en cualquier forma que se haga y
aunque slo sea en parte, implica la posesin de todo el inmueble,
no sera justo, por ejemplo, en el supuesto de un poseedor

neta conducta posesoria... Si bien la intencin de tener una cosa para s es un estado
de nimo interno del sujeto, se exterioriza a travs de determinados actos.
Igualmente, el "animus domini", si bien nace en el mbito interno del usucapiente,
se exterioriza por actos idneos... Toda prueba en materia posesoria debe ser
valorada de acuerdo a las particularidades de cada caso, en tal sentido, las
posibilidades
econmicas del propio poseedor tambin pueden ser ponderadas para robustecer
o debilitar la prueba en cuestin. Adems, las distintas circunstancias
geogrficas y econmico-sociales pueden hacer presumir la tenencia o la posesin

... Como las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables
frente a las presunciones creadas por la ley de fondo, y el Cdigo Civil, en caso
de duda, presume la posesin y no la tenencia, la absolucin de posiciones en rebelda
del presunto poseedor slo puede tener un valor extremadamente debilitado":
S. C. Mendoza, sala la., causa citada en la nota 30, del voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci.

33 Allende, G., Panorama..., ed. cit., p. 24/27.

34 As, se ha dicho que "no puede sostenerse como principio inconcuso que
en los trminos del art. 2384, Cd. Civ. el corpus hace presumir el animus,
pues los actos que en su dispositivo se enumeran a simple ttulo enunciativo
pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador; son, pues,
equvocos, ya que si algo definen sera el corpus y nunca la "intencin de someter
la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad" segn lo expresa el art.
2351. En este orden de ideas, esta Corte ha decidido que el corpus posesorio o
el solo hecho de la posesin material no hace presumir el animus domini, que
debe ser probado tambin por quien invoca ese ttulo", C.S.C Bs. As., fallo del

20.4.65: ED, 12-300; id., A. y S.-1956-IV-385; id., JA, 1964-IV-162; id., fallo
del 5.10.71: La Ley, 145, 28, 101, S.
Tambin se ha sostenido que "corresponde a la demandada por accin de
reivindicacin que alega que ha usucapido, justificar no slo el requisito del
corpus sino tambin el del animus domini, desde que la prueba del corpus no
hace presumir la existencia del animus". S. C. Bs. As., fallo del 22.1.48: La Ley,

53-101; vase C. Apel. Rosario, JA, 1945, IV, 142.

No obstante, la S.C.Bs.As. ha resuelto recientemente que "la lgica y el sentido


comn indican que quien ha sembrado, plantado rboles, alambrado, construido
una vivienda, persistiendo en esa conducta a lo largo de treinta y cinco
aos en forma pblica y pacfica, lo ha hecho con nimo de tener la cosa para s
y ello aun cuando no haya pagado impuestos, al margen de que el "corpus"
posesorio haga o no presumir el "animus domini": fallo del 26.4.88: ED, 130-442.

DERECHOS REALES

140

que con violencia se introduce y mantiene nada ms que en una


parte de un campo, se hiciera poseedor del todo, con lo que la ley
vendra a premiar su acto ilegtimo.

El Esbogo de Freitas, cuyo art. 3821 ha sido fuente casi literal


de nuestro 2384, soluciona la cuestin, aunque unos artculos
ms adelante, en el 3836:

"Sin embargo, la posesin tomada arbitrariamente sin consentimiento


del actual poseedor, comprender estrictamente lo que fuere
detentado, transportado u ocupado por el nuevo poseedor; y no cualquier
accesorio, dependencia o parte, de que el nuevo poseedor no haya
tomado materialmente la posesin."

Juzgamos que esta es la correcta interpretacin que debe


darse a nuestra norma.

IX.
La coposesin: concepto y anlisis
de las normas del Cdigo
Las normas implicadas son: arts. 2401, 2405, 2407, 2408,

2409 y 2410.

Principio Art. 2401: dos posesiones iguales y de la misma naturaleza

bsico n o pueden recaer sobre una misma cosa. La posesin y aqu


podemos hacer una comparacin con el dominio: art. 2508 Cd.
Civ. es exclusiva.
As, no podra haber dos personas que poseyeran en el todo,
a ttulo de propietarios toda la cosa. Ello no quiere decir
que no puedan concurrir sobre el mismo objeto dos posesiones
de distinta naturaleza o jerarqua, que no sean rivales ni se excluyan
mutuamente.
Ejemplo: dijimos hace poco que el usufructuario es un poseedor
legtimo en relacin a su derecho de usufructo, pero que
l es representante de la posesin del nudo propietario, que es
poseedor a travs de aqul. Hay, en consecuencia, dos posesiones
que recaen sobre la misma cosa: la del nudo propietario y
la del usufructuario. Mas esto no destruye la regla del art.
2401 Cd. Civ., puesto que se trata de posesiones de distinta
clase, como lo pone de manifiesto la nota a la disposicin.35
El art. 2408 Cd. Civ. determina:

"Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte importa


la posesin del todo."

Vase Lafaille, op. cit., 1.1, n 185; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 94.

POSESIN: PARTE GENERAL

141

Corolario del cual es el art. 2405:

"Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una


parte de l sin poseer todo el cuerpo."

El ejemplo lo da su propia nota:

"De una estatua, uno no puede poseer la cabeza y otro los brazos."

Pero, puede poseerse parte de una cosa? Posesin

En efecto, si la cosa es indivisible, deben determinarse las dg pa


partes ideales y pueden poseerse individualmente estas partes una cosa
ideales, bien que la idea de cuotas partes no se concilia con el
poder fsico nsito en la posesin.36

Si se trata de cosas divisibles, tambin debe haber una determinacin,


ya material (porque la cosa lo permite: art. 2326
Cd. Civ.), ya intelectual.

La razn de todo ello: no hay posesin sobre cosas inciertas.

Sobre cada parte habr una posesin exclusiva.


La figura de la coposesin est expresamente contemplada
en el art. 2409:

"Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa


indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa."

Parecera que esta norma va contra el principio del art.


2401, puesto que hay dos posesiones sobre la misma cosa.

Troplong, fuente de estas normas, trata de explicar la solucin


diciendo que los coposeedores forman una persona colectiva
compuesta de miembros que obran en inters comn (nota a
nuestro art. 2401, 2a parte), inspirndose tal vez en el condominio
en mano comn del derecho germnico.

Nuestros autores, armonizando las normas de los arts. Armoniza2401,


2405, 2407, 2408 y 2409 Cd. Civ., establecen la siguien- ^s artl
te distincin: 2401-5

7-8-9

a) En las relaciones con terceros: rige el art. 2409 Cd. Civ.


y cada coposeedor se considera poseedor del todo. Por eso es

que cualquier coposeedor puede intentar acciones posesorias


contra terceros sin el concurso de los otros coposeedores, como
lo dispone el art. 2489.

b) En las relaciones de los coposeedores entre s: rige el principio


del art. 2407 y 2410, es decir, que cada coposeedor se con-

Vase Lafaille, op. cit., loe. cit.; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., loe. cit.

DERECHOS REALES

sidera poseedor de una parte ideal, lo cual confirma la regla del


2401, pues cada coposeedor es poseedor exclusivo de su parte,
que si no se encuentra determinada, se considera que es equivalente
a la de los otros, por aplicacin analgica del art. 2708.37

Sin embargo, uno de los coposeedores puede hacerse poseedor


exclusivo del todo, an frente a los otros coposeedores, si
llega a intervertir su ttulo, conducindose como seor exclusivo
y excluyendo a los dems de la posesin de la cosa, lo cual
ser particularmente relevante en materia de usucapin.

X. Clasificacin de la posesin
Iremos ahora desenvolviendo la parte del cuadro sinptico
relativa a este punto.

A) Posesin legtima y boleto de compraventa de inmuebles

La primera clasificacin surge del art. 2355 Cd. Civ.: legtima


o ilegtima.

La posesin legtima est definida por el art. 2355, Ia parte,


debindose tener muy presente la 2a parte del artculo,
agregada por la ley 17.711. La calificacin de la posesin como

legtima carece de consecuencias prcticas, como lo sealan todos


los autores, porque las que resulten respecto de la posesin
legtima sern las que correspondan al derecho real de que se
trate. Tanto es as que el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de
1936 y el Anteproyecto de 1954 suprimen las definiciones de posesin
legtima e ilegtima. La posesin ser legtima:

a) Cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido


conforme a las disposiciones del Cdigo. As: dominio, condominio,
usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis. Las servidumbres
y la hipoteca son derechos reales que no se ejercen
por la posesin.

b) "Se considerar legtima la adquisicin de la posesin de


inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Este
es el prrafo agregado al art. 2355 del Cdigo Civil por la ley
17.71138, con una finalidad tuitiva del adquirente de inmuebles

Conf. Dassen-Vera Villalobos, op. cit., n 53; Llambas, J. J., Alterini, J.


H., ob. cit, t. IV-A, pgs. 150-151.

8 Se inspira en un antiguo fallo plenario de la Cm. Civ. Capital, causa


"Administracin Autnoma de Propiedades Municipales c/Blanco, M." del
24.12.40, LL, 21-247.

POSESIN: PARTE GENERAL

143

por boleto de compraventa, la que tambin se plasm con la incorporacin


al Cdigo del art. 1185 bis.

Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica del


boleto de compraventa de inmuebles, partiendo de lo dispuesto en
los arts. 1184, inc. Io; 1185 y 1187, Cdigo Civil. Para algunos es
simple promesa de venta no asimilable al contrato de compraventa
aun cuando mediara tradicin de la cosa; solamente generara
la obligacin de hacer u otorgar la escritura pblica, pero no el
derecho de exigir el cumplimiento de ninguna de las obligaciones
distintas a la de escriturar que pudiera contener el boleto39. Para
otros constituye un contrato de compraventa definitivo y perfecto,
que autoriza a demandar el cumplimiento de las obligaciones que
en l consten, en los trminos de los arts. 1412 y 1428, Cdigo Civil,
y no solamente la de "hacer la escritura pblica"40 porque tal
es lo que las partes han entendido acordar: comprar y vender y
no prometido comprar y vender41. Para otros, en fin, el boleto significara
un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar la
escritura pblica para instrumentar la compraventa, que as devendra
forzosa, segn lo dispuesto en el art. 1324, inc. 2o, Cdigo
Civil, con lo que el cumplimiento forzoso de esta obligacin podra

ser satisfecha por el juez en caso de condena a escriturar. Asimismo,


adems de la obligacin de escriturar, con arreglo a esta postura
el boleto podra contener otras obligaciones que resultaran
exigibles an antes de ser suscripta la escritura v.g., pago del
precio, entrega de la cosa, etc-42

No obstante, hay un punto sobre el cual existe coincidenciacasi absoluta de opiniones y


es el siguiente: la compraventa podr
quedar o no perfeccionada con la mera suscripcin del

39 Conf. C.N.Com., sala A, 23.2.88, LL, f. 87.650; id., 17.10.88, JA, supl.
del 22.2.89, pg. 47; C.N.Civ., sala A, 6.2.76, LL, f. 73.065; sala C, 17.5.77, LL,

f. 75.234; id., 7.9.76, ED, f. 29.188; Lpez de Zavala, F., Curso introductorio de
derecho registral, pg. 252, nota 2, ed. 1983; Rezznico, L. M., Estudio de los
contratos en nuestro derecho civil, t. I, pg. 406, ed. 1958.
40 Que podra suscribir el juez: conf. art. 512, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.

41 Conf. Morello, A., Boleto de compraventa y realismo jurdico, JA, supl.


del 21.12.77, pg. 13 y El boleto de compraventa inmobiliaria, pg. 15, ed.
1965; Borda, G., Contratos, t. I, n 339, 4a ed.; Llambas, J. J., Obligaciones, t.
II-A, n 822, nota 100; Bustamante Alsina, J., Derechos reales. La posesin.
Eficacia del boleto de compraventa. Las defensas posesorias en materia de
inmuebles y extensin a la tenencia, ED, 25-833.

42 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa,


pg. 19ysig.,ed. 1973.

Naturaleza
jurdica

del boleto

de com

praventa

Boleto y
reafCh

144 DERECHOS REALES

boleto, pero tal perfeccionamiento queda confinado al mbito


de los derechos personales; en el campo de los derechos reales,
en cambio, para tener por operada la transmisin del dominio
del inmueble de la cabeza del vendedor a la del comprador, para
que se extinga el derecho de propiedad del primero y nazca
el derecho de propiedad del segundo, no bastar con el boleto y
la tradicin sino que ser indispensable el otorgamiento de la escritura
pblica (salvo las hiptesis de subasta judicial: arts. 1184
y 2610), segn lo dispone en forma terminante el art. 2609.

En otras palabras: en caso de compraventa de inmuebles,


mientras no se firme la escritura pblica y, eventualmente, se
la inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble43, el nico
propietario de la cosa para los terceros ser el vendedor, aunque
se haya hecho tradicin de ella al adquirente por boleto y aun
cuando mediara condena judicial a escriturar44: para transferir
el dominio se requiere ttulo, modo e inscripcin, por lo que la
suscripcin de un boleto de compraventa no produce la transmisin
dominial.45

Es lo que deriva del plexo normativo conformado por los


arts. 577, 1184, inc. Io, 1185, 2505, 2524, 2601, 2603 y 2609,
Cdigo Civil.

43 Ver cuanto hemos dicho en el Captulo 2 respecto de la transmisin de


los derechos reales por actos entre vivos, el requisito de la inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble y lo dispuesto en el art. 2505 reformado del
Cdigo Civil.

44 Contra: Lpez Olaciregui, J. M., Naturaleza y efectos de las sentencias


de escrituracin bajo apercibimiento, ED, 12-821, considera que si se requiri
el embargo preventivo en el juicio por escrituracin, aunque la sentencia no
basta para operar la transferencia del dominio, es acto atributivo y desapoderativo
que modifica la condicin dominial de la cosa en los trminos del art.
2610, Cdigo Civil, y no simple condena personal que impone al vencido determinada
actividad, de modo que no se traducir en una preferencia para el cobro
sino en un haber sustrado la cosa a toda pretensin competidora: quien
haya embargado el bien y obtenido una sentencia de escrituracin a su favor
tiene un ttulo que prevalece con relacin al ttulo compromisorio o traslativo
del bien que pudieran haber adquirido otros sujetos en tiempo posterior al
embargo por l trabado.

45 Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13.5.82, doctrina de la


causa "Jos Chanza y Ca. S.A. d Cairatti y Casaux S.R.L.", ED, 99-725. Tambin,
S.C. Bs. As., causa "Club Personal Banco Ro Negro y Neuqun Baha
Blanca en Gaucci, R. d Graetz, R." del 9.2.93: JA, supl. diario del 5.1.94; id.,
causa "Gonzlez Escandn, I. en: Banco Oddone SA c/Graetz, R." del 3.8.93:
LL, f. 92.172, supl. diario del 10.5.94; C. Civ. y Com. Mercedes, sala la., causa

"Rando, J. c/Rocha, A." del 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.95; C.S. Tucumn,
sala Civil y Penal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94; con nota de A.
Barailari, R. Roque y J. C. Snchez Torres, "Adquirente por boleto de compraventa:
tercera de dominio o tercera de mejor derecho?"

POSESIN: PARTE GENERAL

145

Por tal motivo resultan rechazadas las terceras de dominio


que se pretende sustentar en la posesin del inmueble obtenida
en virtud de un boleto de compraventa.46 Aun cuando, por aplicacin
del principio iura novit curia se ha interpretado criterio
que comparto que al poseedor en virtud de boleto de
compraventa le asista una tercera de mejor derecho (y no la de
dominio que invocaba), de modo que, en definitiva result triunfador
en su pedido de sustraer el bien de la agresin de otro
acreedor del trasmitente ex-boleto.47

En una primera aproximacin al estudio del agregado al Boleto y

Psesion

art. 2355 Cdigo Civil, diremos que ya no pueden caber dudasacerca de la calidad de
poseedor que reviste la persona a quien buena fe
se ha hecho tradicin de un inmueble en virtud de un boleto de
compraventa.48

Sentado ello cabe sealar que sobre los alcances de la posesin


sustentada en un boleto de compraventa se han sostenido

diversas posiciones:

a) que, partiendo de la calificacin de legtima que formula


el art. 2355 respecto de la posesin sustentada en un boleto
de compraventa e implicando toda posesin legtima el ejercicio
de un derecho real, la Reforma habra venido a convertir a
los poseedores de inmuebles con boleto de compraventa en titulares
de un derecho real: se tratara de un nuevo supuesto de
dominio imperfecto, para algunos49, para otros de un nuevo de

46 Conf. C.N.Com., sala A, 9.9.83, ED, 110-437, 30.12.98: ED, f. 49.748,


supl. diario del 13.12.99; sala B, 24.4.89, ED, f. 42.232, supl. del 30.3.90, y sus citas
de la sala C, 8.3.99, ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99; C.N.Civ. y Com.
Fed., sala 3a, 10.5.90, JA-1990-IV-377; S.C.Bs. As., A. y S.-1985-III-296; id., causa
"Penas de Auzmendia c/Urban" del 24.6.86; id., causa 40.839 del 30.5.89; id.,
4.7.89, ED, 136-729; C.C.C. B. Blanca, sala I, 1.3.89, Doctrina Judicial 1989-2534;
mi estudio, El poseedor en virtud de boleto de compraventa, LZ--141-941,
especialmente
nota 10; Belluscio, A., Zannoni, E., Cdigo Civil Comentado,
Anotado y Concordado, ed. 1985, t. 5, 855; Kemelmajer de Carlucci, A., su voto
en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093; Morello, A.,
"La posesin legtima, la tercera de dominio y los derechos que acuerda la
compraventa
inmobiliaria instrumentada por boleto", JA, 22, 1974, 453. Contra: por
la procedencia de la tercera de dominio: Venini, J. C, Conflictos entre el adquirente

por boleto y los acreedores del enajenante, JA, 1984-I-Doctrina, pg. 787.

47 Conf. SCBs.As., doctrina de la causa "Gonzlez Escandn, I. en Banco


Oddone SA s/Graetz, R": LL, fallo 92.172, supl. diario del 10.5.94; SCTucumn,
sala Civil y Penal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94. Ver, asimismo,
citas jurisprudenciales de la nota 77.

48 Conf. C.N.Civ., sala A, LL, 101-666; sala E, LL 96-544, Cap. Mar del
Plata, LL, 79-429; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, ed. cit, pgs. 418/419;
Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t. IV-A, pg. 90, nota a fallo cit. en nota
1; mi estudio en LL, 141-941, especialmente ap. III; Kemelmajer de Carlucci,
A., su voto en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093.

49 Conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., en ED- 25-833.

146 DERECHOS REALES

recho real, que no es el de dominio, sino el derecho real de posesin,


dotado de acciones reales.50

b) que la posesin con boleto es una posesin legtima en s


misma51 o una posesin legtima impropia siendo la propia la
que constituye el ejercicio de un derecho real.52

c) que lo que la ley califica de legtima es a la adquisicin


de la posesin, pero no a la posesin adquirida en s misma,
que siempre ser posesin ilegtima aunque de buena fe.53

d) que, aunque no lo es, la posesin en las condiciones del


agregado "se considera" legtima.54

Entiendo que la aislada calificacin de la posesin con boleto


como legtima, sin modificacin de otras normas del Cdigo
implicadas en el problema, tiene escasa resonancia prctica,
salvo la de hacer que se considere al poseedor con boleto como
poseedor de buena fe a pesar de lo dispuesto en el art. 4009,
que conducira a calificarlo como poseedor ilegtimo de mala fe55
y se le impute las consecuencias por cierto frtiles inherentes
a tal carcter en orden a riesgos, frutos, mejoras, etc.56, cabiendo
recordar que, a los efectos de la accesin de posesiones

basta que stas no sean viciosas, sin requerirse su legitimidad


art. 2475 y respecto de la usucapin larga y el ejercicio de
las acciones posesorias es suficiente la calidad de poseedor (arg.
art. 2472 y 4015 y 40.126 Cd. Civ.), as como que la usucapin
corta requiere, adems de la buena fe, el "justo ttulo", que el
boleto de compraventa no alcanza a configurar (arg. art. 4010,

50 Conf. Spota, A. G., El art. 2355 del Cdigo Civil y la posesin legtima
del comprador de buena fe con boleto de compraventa inmobiliaria, ED-98-821;
Llambas, J. J., en Llambas, J. J., Alterini, H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 89/90; Fazio
de Bello, M., El derecho real de posesin (art. 2355, ltimo prrafo agregado
por la Reforma). Sus acciones reales, LL, supl. del 29.9.83.

51 Conf. Laquis, M., Algunas observaciones en torno al agregado al art.

2344, Cdigo Civil, en Estudio y crtica de la reforma del Cdigo Civil, vol. III,

pg. 386, ed. 1974; m estudio enLL, 141-941.

52 Conf. Adrogu, M., Situacin jurdica del comprador de inmueble por

instrumento privado, Doctrina Jurdica, La Plata, supl. del 18.11.70.

53 Conf. C.N.Civ., sala C, 24.9.81, LL, 80.836; Gatti, E., Alterini H., ob.

cit., pgs. 323/334; Highton, E., Coleccin de derechos reales. Posesin, pgs. 65

y sig., ed. 1986; Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno,

6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1092, quien sostiene que la declaracin de

considerar legtima a la adquisicin no es intil: queda aclarado que se trata

de un verdadero poseedor y por efecto de ella el poseedor por boleto puede re

chazar la accin de reivindicacin intentada por el enajenante o sus sucesores

universales o particulares y resulta viable el embargo y ulterior subasta de

los derechos y acciones del poseedor por boleto.

54 Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pgs. 431/432, ed. cit.

55 Conf. mi estudio en LL, 141-941.

56 Conf. C.N.Civ. y Com. Ro Cuarto, 20.11.88, JA, supl. del 6.9.89, pg. 3.

POSESIN: PARTE GENERAL

147

Cd. Civ.), segn luego veremos al estudiar la prescripcin adquisitiva


en el Volumen III de esta obra.

Importa precisar, asimismo, que si se califica al poseedor


como legtimo, carece de sentido hablar de su buena o mala fe,
calidades que slo se pueden vincular con la posesin ilegtima,
por lo que alguna doctrina sostiene que la buena fe se refiere a
la celebracin del boleto y no a la posesin adquirida a consecuencia
de l.57

Requisito de buena fe: el art. 2355 Cd. Civil, slo considera


legtima a la posesin ex-boleto de inmuebles de buena fe.

No est del todo claro a qu elemento se refiere la exigencia


de la buena fe: a) si el requisito se vincula con la posesin58
en el momento de la adquisicin59 aunque se destaca el sinsentido
de hacer tema con la buena o mala fe en el caso de posesin
legtima o de adquisicin legtima de la posesin, es decir,
cuando se adquiere del dueo60, o b) si se vincula con el acto jurdico
contenido en el boleto de compraventa61, criterio que parece
ms adecuado, a fin de conferir alguna virtualidad a la

exigencia legal porque, como se ha visto, la buena o mala fe tiene


sentido en hiptesis de posesin ilegtima, pero nada tiene
que hacer en materia de posesin legtima.

Pasaremos ahora una breve revista a algunos conflictos que Diversos

conflictos

pueden involucrar al poseedor con boleto, no sin antes dejar


sentado que, en mi parecer, el supuesto en examen no configura
derecho real alguno, ya que de lo contrario el agregado de la ley

17.711 entrara en franca colisin con otras disposiciones del


Cdigo relativa a la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles,
a las que momentos antes hemos hecho referencia.
a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble:
triunfa aqul a quien se haya hecho tradicin arts.

57 As, Borda, G., estudio en ED, supl. del 1.7.70; Bustamante Alsina, J.,
estudio en ED, 25.837 y LL, 131-1274.
58 Conf. Games, L., La quiebra del vendedor, la obligacin de escriturar y
las reformas al Cdigo Civil, LL, 130-1181.

59 Conf. Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado, ed. cit., t. IV-A, pg. 89, quienes sostienen que la buena fe no es calidad

atribuida por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino requisito


impuesto para que, mediando ese boleto la adquisicin sea considerada legtima,
es decir que la buena fe se referira a la adquisicin de la posesin y no a
la posesin misma, habida cuenta de que es el momento inicial el que la ley
tiene en cuenta para determinar la calidad de la posesin.

60 Conf. Gatti-Alterini, Prehorizontalidad..., pg. 38.

61 Conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., loe. cit.; Borda, G., ob. cit., loe. cit.

DERECHOS REALES

594, 596 y 326962. Si ambos adquirentes hubieran sido puestos


en posesin del inmueble, el dilema se resuelve a travs del
art. 2791 y doctrina de los arts. 594 y 3269: vence quien primero
ha sido puesto en posesin.63

b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en


escritura pblica: pueden presentarse diversos supuestos:

1) Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la escritura:


si la escritura hubiese sido inscripta, el titular de boleto no puede
invocar buena fe pues pudo y debi haberse informado
sobre la situacin jurdica del inmueble en el Registro de la Propiedad
(arg. art. 929, Cdigo Civil y arts. 22 y 27, ley 17.801).

Si la escritura no hubiese sido registrada, pero se encontrara


pendiente el plazo de validez del certificado al que se refieren
los arts. 23 a 25 de la ley 17.801, o el plazo para inscribir de su
art. 5, y por el mismo motivo que la hiptesis anterior (debi informarse
en el Registro de la Propiedad Inmueble, que habra
puesto en su conocimiento la expedicin del certificado con las
consecuencias que implica en orden al "bloqueo" o "cierre registrar),
tampoco el adquirente podr alegar buena fe.64

Si los plazos aludidos hubieren vencido, la solucin sera


igual a la del apartado siguiente.

2) Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura:


segn criterio prevaleciente triunfa el poseedor con boleto, por
el juego de los arts. 592, 594, 2791 y 3269.65

c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente: los criterios


no son coincidentes:

1) algunos sostienen que prevalece siempre la hipoteca,


sea anterior o posterior a la adquisicin de la posesin ex-boleto,
por haber sido aqulla constituida por quien todava era

62 Conf. C.N.Civ., sala D, 4.8.82, ED, f. 36.241; Llambas, J. J., Obligaciones,


ed. 1975, t. II-A, n 819 y 822. Contra: Lpez de Zavala, F., Derechos
reales, ed. cit, t. I, pg. 436, por entender que estas normas se refieren a contratos
vlidos, se pronuncia por la misma solucin, pero la funda en el prrafo
agregado al art. 2355.

63 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit, pg. 53.

64 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 56; tambin doctrina de

S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093, con voto de la

Dra. Kemelmajer de Carlucci, A.


65 Conf. C.N.Civ., sala C, 7.9.76, LL, 1977-A-518; id., LL, 1978-A- 79; sala
F, 18.3.86, LL,1986-D-236; id., 16.8.88, LL, f. 87.086; id. 13.11.90, LL, 89.516;
Lpez de Zavala F,, Derechos reales, ed. cit., pg. 436, igual solucin, pero con
sustento en el art. 2355, segundo prrafo.

POSESIN: PARTE GENERAL

propietario arg. arts. 2609 y 3119 Cd. Civ.66; sin perjuicio


de la responsabilidad penal del vendedor art. 173, inc. 11,
Cdigo Penal.67

2) otros que prevalece siempre el poseedor ex-boleto, sea


anterior o posterior a la hipoteca68;

3) otros, en fin, por la prevalencia del poseedor ex-boleto si


es anterior, porque cuenta con la publicidad posesoria que podra
oponer al acreedor hipotecario posterior.69

Al respecto cabe sealar que, como en principio los boletos


no se inscriben algunas provincias tienen organizado el
registro de los boletos y lo exigen las leyes nacionales 14.005
(de venta de inmuebles en lotes) y 19.724 (de prehorizontalidad),
puede resultar sumamente difcil al acreedor hipotecario
enterarse de la concertacin de la operacin por boleto. Aun
cuando podra llegar a sostenerse70 que, importando la tradicin
posesoria una forma de publicidad, una razonable diligencia
exigira del acreedor hipotecario la constatacin del estado
de ocupacin del bien previamente a la contratacin de la hipoteca71.
Mas debe advertirse que la publicidad posesoria que se

66 Conf. mi estudio en LL-141-941; Martnez Ruiz, R., Efectos de la posesin


legtima del titular de un boleto de compraventa de una unidad de vivienda,
LL, supl. del 18.12.81; Fazio de Bello, M., Teora y tcnica del boleto de
compraventa, pg. 169, ed. 1984.

67 C.N.Crim. y Correcc, sala III, doctrina de la causa resuelta el 28.10.90,


ED, f. 43.318.

68 Con. S.C.Bs. As., causa "Noceti c/Zorzi", LL-155-139; Spota, A. G., Sobre
las reformas al Cdigo Civil, pg. 75, ed. 1969; no obstante este autor, en
un trabajo posterior, Artculo 2355 del Cdigo Civil reformado por la ley

17.711 y posesin legtima del comprador de buena fe con boleto de compraventa


inmobiliaria, ED, supl. del 6.4.82, se inclina a favor del acreedor hipotecario
anterior y no, en cambio, si es posterior.
69 Conf. C.N.Civ., sala C, 21.11.78, LL-1979-B-259; Gatti, E., Alterini, J.
H.,ob. cit., pgs. 57/59.
70 Conf. Allende, G., Mariani de Vidal, M., Privilegios. Pautas fundamentales
para una posible reforma, LL-1982-C-801.

71 En ese sentido, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Compaa


Financiera Universal c/Prov. de Santiago del Estero", del 18.12.84; causa
"Inverfin S.A. c/Prov. de Buenos Aires" del 11.12.86. Contra: Kemelmajer de
Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial,

1992-1-1093, sostiene para el supuesto de conflicto entre embargante de buena


fe y poseedor por boleto de inmueble no destinado a vivienda, pero cuyos argumentos
resultan aplicables al tema que "el embargante se prevalece de las
constancias regstrales; no hay por qu obligarle a verificar el estado del inmueble
sino que le basta con la publicidad del registrador prestada por los medios
previstos legalmente, art. 22, ley 17.801". En el mismo sentido, Rivera,

J. C, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa,


.0-159-246, ap. 5.5. Empero, producida la reforma del rgimen concursal
art. 146, ley 24.522 y en un nuevo fallo plenario que dej sin efecto el

DERECHOS REALES

ra posible oponer al acreedor hipotecario no lo llevara por s


misma y por s sola a tomar conocimiento de la calidad jurdica
de esa posesin; es decir, si la respalda un boleto, o si el poseedor
es un intruso, etc., habida cuenta de que como dijimos
los boletos, como regla, no se inscriben.

d) Frente a otros acreedores del trasmitente, en caso de ejecuciones


individuales: los criterios tambin son divergentes:

Para algunos prevalece el poseedor ex-boleto, sea el crdito


anterior o posterior al desplazamiento de la posesin a favor
del titular del boleto, con fundamento en la carencia de publicidad
de los crditos, sean quirografarios o privilegiados salvo
el hipotecario, por efecto de su registro y haciendo mrito de
que el dueo del inmueble se desprendi de su posesin y el
"comprador" la adquiri legtimamente con apoyo en un ttulo
suficiente a esos efectos adquisicin posesoria,72

No obstante, si el crdito es anterior a la posesin del titular


del boleto, pareciera que debe triunfar el primero,73 porque a su

anterior citado, la S.C. Mendoza con fecha 30.5.96 (JA suplemento diario del
12.3.97), tambin con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, A., decidi

que el adquirente de inmuebles por boleto de compraventa prevalece frente al


embargante posterior si el boleto tiene publicidad posesoria y concurren otros
requisitos que all se seala (fecha cierta anterior al embargo, adquisicin del
titular registral o existencia de perfecto eslabonamiento entre los sucesivos
adquirentes,
etc.). Ms adelante nos detendremos sobre este pronunciamiento.

72 Conf. C.N.Civ., sala C, 17.6.88, LL, f. 88.098, supl. del 2.1.90; Gatti, E.,
Alterini, J. H., ob. cit., pg. 60/61; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pg.
437; Fazio de Bello, M., Teora y tcnica..., pg. 170, autora que deja a salvo el
supuesto de que el acreedor del enajenante hubiese embargado el inmueble antes
de la tradicin al titular del boleto, lo que debe estimarse acertado en tanto
en ese caso ste no podr alegar buena fe, ya que pudo tomar conocimiento del
embargo a travs de las constancias regstrales.

El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993


(que tuviera media sancin de la Cmara de Diputados de la Nacin) modifica
el art. 1189, del Cdigo Civil, el cual se propone quede redactado as: "Las
obligaciones
contradas en un boleto de compra y venta sobre inmuebles son civilmente
exigibles. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1185 bis, si el boleto
tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe, aqul es oponible incluso a
terceros interesados de buena fe, siempre que tenga alguna de las publicidades
suficientes referidas en el artculo 3169". El art. 3169, segn la modificacin
que se propicia en el Proyecto dice que: "Se considera publicidad suficiente para
su oponibilidad, incluso a terceros interesados de buena fe, la posesin, o la

inscripcin registral a los efectos previstos en los respectivos ordenamientos.


No podrn prevalerse de la falta de publicidad indicada las partes y quienes conocan
o deban conocer la existencia de los derechos reales de garanta".

73 Conf. S. C. Bs. As., 3.8.93, LL, f. 92.172, supl. diario del 10.5.94; id.,
26.10.93, Doctrina Judicial-1994-1-972, f. 8374; C.Civ.. y Com. Mercedes, sala
la., 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.94, p. 41; doctrina de S. C. Mendoza, en
pleno, 6.12.91: LL-1992-B-160 Doctrina Judicial, 1992-1-1093, voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, para el supuesto de embargo trabado con anterioridad

POSESIN: PARTE GENERAL

respecto no sera posible hacer jugar el argumento de la publicidad


posesoria (por hiptesis, posterior) y porque el boleto slo
engendra derechos de carcter personal desprovistos de privilegio.
Podra, empero, primar el poseedor ex-boleto si hubiera embargado
antes el inmueble, ya que entonces entraran a jugar los
principios relativos al primer embargante arg. art. 218, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.74 Y, al contrario, el
acreedor ex-boleto sera pospuesto por un acreedor comn que
hubiera embargado el inmueble con anterioridad75. Hay quienes,
yendo ms all, piensan que el acreedor que tuviera inscripto
un embargo en el Registro de la Propiedad Inmueble,
prevalecera siempre sobre el poseedor ex-boleto aun cuando la
fecha de su crdito fuera posterior a la del boleto76.

Recientes decisiones judiciales se inclinan por hacer prevalecer


al poseedor ex-boleto, si ste tiene fecha cierta anterior al
nacimiento del crdito al cual se opone y si el inmueble est
destinado a vivienda, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1185
bis (complementado con la exigencia contenida en el art. 150 de
la ley 19.551 de Concursos en cuanto al destino. Cabe advertir
que el requisito relacionado con el destino de vivienda ha
sido eliminado por la Ley de Concursos n 24.522), que se considera
aplicable no slo en las ejecuciones colectivas sino tambin

en las individuales.77

al boleto; en el mismo sentido se pronunci ese Tribunal en nuevo plenario del

30.5.96 JA, suplemento diario del 12.3.97; C. S. Tucumn, Sala Civil y Penal,
23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94.
74 Conf. con este criterio la doctrina que emerge de los siguientes fallos:
C.C.N.Civ., sala I, 18.8.93: Doctrina Judicial-1994-2-99; CNCom., sala A,

15.12.77: #-78-531; sala C, 21.5.93: JA, supl. diario del 23.2.94, p. 36; S. C.
Mendoza, en pleno, 6.12.91, citado en notas 71 y 73.
75 Conf. CAp.CC San Martn, sala II, 28.9.95, ED, f. 47.281, supl. del

26.7.96. Tambin S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91: DJ-1992-1-1093 y nuevo plenario


del 30.5.95, en JA, supl. diario del 12.3.97.
76 Conf. Bono, G. A., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores
del vendedor, LL, supl. del 2.11.95.
77 Conf. C.N.Com., sala B, 24.4.89, ED, f. 42.232; S.C.Bs. As., LL, 1986-E425;
id., 9.2.93: JA, supl. diario 19.10.94, p. 26; id., 3.8.93: LL, f. 92.172, supl.
diario del 10.5.94, p. 9; id., 26.10.93, Doctrina Judicial -1994-1-972, sentencia en
la que tambin se decidi que "el art. 150 de la ley 19.550 slo resulta aplicable a
los procesos concrsales y no limita al art. 1185 bis del Cdigo Civil", es decir,
que en caso de ejecuciones individuales no resultara exigible el requisito del destino
para vivienda impuesto por la referida norma de la Ley de Concursos; C.
Civ. y Com. Mercedes, sala la., 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.94, p. 41; Cm.

Fed. Baha Blanca, sala Ia, 28.8.98, JA, supl. diario del 7.4.99; S.C. Mendoza en
pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093 con voto de la doctora Kemelmajer
de Carlucci, A., si se tratara de inmueble destinado a vivienda personal del
adquirente;
este Tribunal mantuvo la aplicacin extensiva a las ejecuciones individuales
en el nuevo plenario del 30.5.96: JA, supl. diario del 12.3.97. En el mismo

DERECHOS REALES

152

La va procesal idnea que corresponde al acreedor ex-boleto


para insinuarse en la ejecucin individual es la de la tercera de
mejor derecho, puesto que carece como ya explicamos del derecho
real que le permitira recurrir a una tercera de dominio.

La nueva Cabe advertir que la nueva Ley de Concursos n 24.522 eli-

Concursos min la exigencia que, sobre el destino (vivienda) contena el

n 24.522 art. 150 de la ley 19.551.


En efecto, su art. 146 segundo prrafo dispone:

"...Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes


de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra si el comprador
hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio El Juez deber disponer
en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al
comprador la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la
prestacin correspondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin del comprador
fuera a plazo, deber constituirse hipoteca en primer grado sobre el
bien, en garanta del saldo de precio" (el resaltado es nuestro).78

e) Frente al trasmitente: si en cumplimiento del boleto el


vendedor hizo tradicin del inmueble es decir, si lo entreg

sentido, Lpez de Zavala, Teora de los contratos, Parte general, pgs. 210/211,
ed. 1971; Do Campo, A., Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo Civil y su mbito
de aplicacin, LL, supl. del 26.8.88. Ello siempre que el poseedor por boleto
hubiera pagado el 25% del precio, segn lo prescripto por el art. 1185 bis, Cdigo
Civil. Contra la aplicacin del art. 1185 bis a las ejecuciones individuales:

C.N. Com, sala A, 30.12.98, ED, f. 49.748, supl. diario del 13.12.99; sala B,
8.3.99; ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99; sala E, 4.9.97: LL, f. 96.921, suplemento
diario del 1.4.98; Alterini, J. H., La tutela del adquirente por boleto
de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil,
en 2JD-153-635; Rivera, J. C, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor
con boleto de compraventa, ED-159-246.
78 Con motivo de esta modificacin, el 30.5.96 la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza dict un fallo plenario (derogatorio del anterior fechado el
6.12.91, al que nos referimos antes), en el cual sent la siguiente doctrina: "1. El
embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad
a la enajenacin mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente.
2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercera de
mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso individual o
concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o
existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o apertura del

concurso, b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria), c) El tercerista o


peticionario en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o est en
condiciones de subrogarse en su posicin jurdica mediante un perfecto
eslabonamiento
entre sucesivos adquirentes. d) El tercerista o peticionario en el concurso
es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba
del embargo o a la apertura del proceso universal. 3. En el proceso concursal,
las reglas anteriores no impedirn la aplicacin de la normativa relativa a la accin
revocatoria y el adquirente deber cumplir con los otros recaudos expresamente
previstos en el art. 146, de la ley 24.522".

POSESIN: PARTE GENERAL

voluntariamente no puede volver sobre ese acto, a menos


que ataque la validez de la tradicin o del boleto79. Se ha sostenido
que a raz de la legitimidad de la adquisicin de la posesin
que consagra el art. 2355, Cdigo Civil, en su segundo
prrafo, es que el poseedor por boleto puede rechazar la accin
de reivindicacin intentada por el enajenante o por quienes son
sus sucesores universales o particulares.80

f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve: por ms legtima que


sea la posesin si se renen los extremos del art. 2355, segundo
prrafo ella no conducir a la adquisicin del dominio por usucapin
breve, pues lo impide el art. 4010 conf. su nota.81

Es claro que puede recurrir a la usucapin larga, pero como


a su respecto no es necesario ni el justo ttulo ni la buena fe
(arts. 4015/4016), resultar indiferente que se satisfaga o no
las exigencias del art. 2355, segundo prrafo.

g) Poseedor ex-boleto y acciones reales: desde luego que


puede intentarlas por va subrogatoria art. 1196 Cd. Civil

o si stas le son cedidas82, pero cabe preguntarse si puede deducirlas


"iure proprio".

Quienes admiten que el boleto constituye un contrato de


compraventa definitivo y perfecto deberan concluir en que la
celebracin del boleto implica la cesin tcita de las acciones
reales del vendedor al adquirente.83

Las opiniones sobre el punto no son uniformes: algunos se


inclinan por la afirmativa84; otros por la negativa.85

79 Conf. C.N.Civ., sala E, LL, 96-544; Lpez de Zavala, Derechos reales,


pg. 43, ed. cit. quien aplica el art. 515, inc. 3o a este supuesto; Fazio de
Bello, M., Teora y tcnica..., pg. 125 y sig. sostiene que el poseedor en las
condiciones del art. 2355 puede intentar las acciones reales reivindicatora y
negatoria contra el trasmitente, si ste lo despoja o lo turba, respectivamente.

80 Conf. Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno,


6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093, f. 6511.

81 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 64; mi estudio en LL, 141941;
Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 435, ed. cit.; S.C. Mendoza
en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093; f. 6511, con voto de Kemelmajer
de Carlucci, A.

82 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit, pg. 62.

83 Arg. arts. 1444, 1445 y su nota y nota al art. 2109.

84 Conf.: Bustamante Alsina, J., estudio citado en ED-25-839; Borda, G.,


La reforma de 1968 al Cdigo Civil, pg. 394, n 282; Fazio de Bello, M., Teora
y tcnica..., pgs. 125/131, sobre la base de que se trata de un nuevo derecho

real, el derecho real de posesin por obra del agregado al art. 2355.

85 Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 436, por no existir
dominio; Martnez Ruiz, R., Efectos de la posesin legtima del titular de un boleto
de compraventa..., LL, supl. del 18.12.81; Gatti-Alterini, J. H., ob. cit., pg. 62.

DERECHOS REALES

h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso del trasmitente.

La cuestin se decide a travs del art. 1185 bis (incorporado


al Cdigo Civil por la ley 17.711), con la restriccin que deriva
del art. 150 de la Ley de Concursos (n 19.551) en cuanto
impone, a los efectos de hacer oponible el boleto a la quiebra
del vendedor, la exigencia de que se trate de un inmueble destinado
a vivienda86. Este requisito, segn se ha visto, ha sido
suprimido por la nueva Ley de Concursos no. 24.522 (conf. su
art. 146, segundo prrafo). La buena fe que se presume, en
principio, salvo prueba en contrario consiste aqu en la ignorancia
no excusable del estado de cesacin de pagos desequilibrio
patrimonial que impide al deudor cumplir regularmente
sus obligaciones del vendedor.

Situacin anterior. Ley de Concursos n 19.551

La necesidad de que se trate de un inmueble destinado a


vivienda suscita dudas en tanto cabe preguntarse si debe ser
interpretado con carcter subjetivo (con lo que se exigira que
se tratara de la vivienda propia del comprador) o atendiendo al
destino objetivo del inmueble (con lo cual no resultara necesario
que se tratara de la vivienda propia y actual del comprador

por boleto v.g., si ste la alquila a un tercero, o si se domicilia


en el extranjero, o si se trata de una casa de veraneo, o si el adquirente
fuera una persona de existencia ideal)87, argumentndose
con que quien adquiere una vivienda, aunque no sea

86 No resultaran oponibles al concurso, entonces, las adquisiciones por


boleto de locales de comercio o de campos, por ejemplo.

87 Conf. C.N.Com., sala B, Rep. LL-XXXVII, J-Z, pg. 1280, n 75; sala C,
LL, 1975, A, 193; C. 2a. Civ. y Com. Crdoba, 28.4.92, JA, supl. diario del
1.12.93, p. 42; Belluscio, A., Zannoni, E., Cdigo Civil y leyes complementarias
comentado, anotado y concordado, t. 5, pgs. 849/850, ed. 1984; Migliardi, F.,
Limitacin
del art. 150 de la ley de concursos a casos de inmuebles destinados a vivienda,
LL, 1980, D, 487; do Campo, A, Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo
Civil, su mbito de aplicacin, en LL, supl. del 26.8.88, opinan que el boleto no
slo resulta oponible en caso de quiebra del vendedor sino tambin si se trata de
un concurso preventivo, por aplicacin del art. 21 de la ley 19.551; mas sostienen
que en las hiptesis de concurso preventivo no resulta exigible el requisito de vivienda,
porque el art. 140 de la ley 19.551 est ubicado en la seccin que regula
los efectos de la declaracin de quiebra sobre ciertas relaciones jurdicas en particular,
y el art. 21 de ella, en cambio, no lo impone. Contra: uta- Abella, A., Oponibilidad
del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL, supl. del

29.4.91 quienes se enrolan en una posicin restrictiva: tendra que tratarse de la


vivienda actual propia del adquirente y cuyo valor no supere el del bien de familia.

Tambin en el sentido de que para que resulte aplicable el mecanismo del


art. 1185 bis, Cdigo Civil, debe tratarse de vivienda personal del adquirente:
S.C.Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093.

POSESIN: PARTE GENERAL

para habitar en ella, "cumple en cierto sentido una funcin social


al movilizar un capital con el objeto de dar solucin al problema
de la falta de vivienda".88

Se ha sostenido que, para satisfacer la exigencia, el destino


de vivienda debe ser actual, con lo que no concurrira el requisito
en caso de adquisicin de un lote baldo, aunque sea
hecha con la finalidad de edificar viviendas o de edificios en
construccin.89

Cabra preguntarse, no obstante, si podra oponerse al concurso


y lograrse la escrituracin de boletos referidos a lo ya
construido (por ejemplo, unidades terminadas en un edificio que
se vaya a someter a la ley 13.512), con la advertencia de que el
adquirente no puede pretender la ejecucin de las obras que faltasen
para concluir la unidad.90

Una postura proclive a la proteccin de los intereses del adquirente


de una unidad en un inmueble en construccin conducira
a una respuesta afirmativa, aunque no puede dejar de
sealarse las dificultades que implicara la inexistencia de determinacin
material de las unidades (as, si no se contara con el
plano de subdivisin) y conclusin de la obra debidamente certificada

por la autoridad municipal, circunstancias que impediran


el otorgamiento y registro del Reglamento de Copropiedad y Administracin,
requisito indispensable para la escrituracin de las
unidades (arts. 4, 24 y 27, dec. 18.734/49, reglamentario de la ley
13.512). Aun cuando la carencia de Reglamento de Copropiedad
podra ser suplida por el juez de la quiebra (siempre que se cuente
con el plano de subdivisin y certificacin final de obra emanada
de la autoridad municipal) mediante el otorgamiento bajo

88 C.N.Com., sala C, LL, 1975- A-193; id., sala B, 26.5.92, LL, fallo
92.218, supl. diario del 27.5.94, p.5, en el que se sostuvo que "la exigencia del
art. 150 de la ley de concursos no supone que se trate de vivienda personal del
comprador o de vivienda nica".

89 Conf. C.N.Com., sala D, ZX.1980-D-487; Belluscio-Zannoni, ob. cit,


pg. 850.
90 Conf. Rivera, J. C , Boleto de compraventa y quiebra, LL, supl. del

21.5.85. Se ha decidido que "la oponibilidad del boleto a la quiebra se encuentra


supeditada a la posibilidad material y jurdica de otorgarse la pertinente escritura.
Caso contrario, el adquirente por tal ttulo que no es un acreedor de dominio,
solamente tiene derecho a verificar como quirografario el importe de las cuantas
pagadas al fallido por tal ttulo, en paridad con los dems acreedores de igual
rango. Mas no podra pretender que el concurso tome a su cargo la construccin o
la terminacin del edificio, pues ello importara la disposicin de fondos del activo

concursal para ejecutar la prestacin que incumpli el fallido con pretericin


del derecho de los dems acreedores concurrentes, desconocindose las reglas legales
que rigen los efectos de la quiebra sobre los contratos y vulnerando el principio
rector de la paridad de trato: C.N.Com., sala C, 17.2.86, LL, f. 84.906.

DERECHOS REALES

su firma de un reglamento que incluya las clusulas comnmente


adoptadas en instrumentos de esa naturaleza.91

El supuesto de inmueble con destino mixto se hallara excluido


del amparo del art. 1185 bis con un criterio restrictivo
que no me parece aceptable, ya que, en definitiva, se vendra
con l a privar de proteccin a un inmueble destinado (aunque
fuere en parte) a vivienda. Igual solucin por la oponibilidad
cabra en mi opinin en la hiptesis de cocheras que constituyen
unidades funcionales complementarias de la principal
destinada a vivienda ya que, como accesorias, deben seguir la
suerte de sta.92

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado


en el sentido de que la exigencia del art. 150, Ley de Concursos,
relativa al destino de vivienda, no viola la garanta
constitucional de la igualdad, en tanto sta no impide que las
leyes contemplen en forma distinta situaciones que consideren
diferentes siempre que no incurran en arbitrarias discriminaciones
y por ser igualmente razonable la proteccin que la norma
brinda a los adquirentes de bienes destinados a vivienda,
tanto ms cuanto que el acceso a una vivienda digna tiene tutela
constitucional (art. 14 bis Constitucin Nacional).93

Destino del inmueble. Rgimen actual.


Nueva Ley de Concursos n 24.522

Recordamos aqu lo expuesto en el sentido de que la Ley de


Concursos 24.522, por su art. 146, admite la oponiblidad del
boleto de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes
de buena fe que hubieran abonado el 25% del precio,
cualquiera sea el destino del bien extiende as la oponibilidad
del boleto, limitada en la ley 19.551 a los supuestos de inmuebles
destinados a vivienda.

La generalizacin de la norma ha suscitado dispares opiniones.


Algunos la consideran apropiada.94 Otros sostienen que la

91 Conf. Rivera, J.C., ob. cit., loe. cit. Ver cuanto decimos al referirnos en
el Volumen III de esta obra al tema de la "promesa de hipoteca".

92 Conf. Rivera, J. C, ob. cit., loe. cit. En esa corriente parece enrolarse la
sentencia de la Cla.C.C. Baha Blanca, sala I, 21.6.83, publicada en LL, f.
83.953, interpretada "a contrario sensu", en tanto consider inoponible al concurso
el boleto de compraventa de una cochera instrumentado en forma independiente
aun cuando se haba adquirido un departamento en el mismo
edificio por constituir negocios distintos, perfectamente separables, con precios
determinados, como as tambin formas de pago diversas.

93 Causa "Jos Chanza y Ca. S.A." del 13.5.82.

94 Conf. Iglesias, J., Concursos y quiebra. La ley 24.522, p. 181; Barbieri, P.,

POSESIN: PARTE GENERAL

157

excepcin al principio pars conditio creditorum se justificaba anteriormente


en la necesidad de proteger el inmueble adquirido
para vivienda y vaticinan que los deudores inescrupulosos no vacilarn
en generar ventas de sus propiedades, a travs de meros
boletos que luego sern oponibles sin cortapisas, salvo las que
provengan de su eventual ineficacia (arts. 118 y 119 de la ley).95

El art. 1185 bis no exige la posesin en el titular del boleto,


pero s el pago del 25% del precio anterior a la declaracin de
quiebra96. El 25% se refiere al capital y queda excluido el cmputo
de los intereses.97

Para su oponibilidad al concurso el boleto tendra que tener


fecha cierta, no pudiendo soslayarse el requisito habida
cuenta de que se trata de un instrumento privado y lo dispuesto
en los arts. 1034 y 1035, Cdigo Civil, cuerpo legal del que
forma parte el art. 1185 bis.98

En cuanto a la inscripcin registral del boleto no la exige el


art. 1185 bis, de modo que no resultara necesaria salvo en
aquellos casos en que apareciera impuesta por una ley nacional

especfica, v.g., ley 14.005 de venta de inmuebles fraccionados en


lotes pagaderos a plazos; ley 19.724, de prehorizontalidad" ni

Nuevo rgimen de concursos y quiebra. Ley 24.522. Comentada y concordada,


ed. 1995, p. 304).

95 Conf. Fassi, S. Gebhardt, M., Concursos y quiebras, 5a. ed., p. 146;


Rouillon, A., Reflexiones sobre ciertos lmites al reconocimiento, en la quiebra,
del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto, JA, suplemento diario
del 12.3.97; Martnez de Petrazzini, V., Ley de concursos y quiebras n" 24.522,

p. 185.
96 C.N.Com. en pleno, 8.7.81, in re "Arturo de Zaguir, M. c/Concepcin
Arenal S.C.A.". Alterini, J.H., La tutela del adquirente por boleto de compraventa
fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, DE153635. Contra S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.

97 Conf. C.N.Com., sala C, 9.4.81, causa "Aguirre c/Egom".

98 Conf. C.N. Com., sala B, 8.3.99, ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99.
Maffia, O., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor, LL, supl. del 4.6.82,
afirma que el art. 1185 bis no contempla la exigencia de fecha cierta, aunque
considera esto un error gravsimo.

99 Si se trata de un edificio susceptible de caer en la rbita de la ley 19.724

es adecuado formular la siguiente distincin: a) si el inmueble no ha sido afectado


por el propietario luego fallido, este incumplimiento no puede perjudicar
al adquirente con boleto que satisfaga los requisitos de los arts. 1185 bis Cdigo
Civil, y 150, ley 19.551; b) si el inmueble hubiera sido afectado pero el boleto
no hubiera sido registrado, toda vez que la posibilidad de inscribirlo corresponde
tanto al propietario como al adquirente, segn el art. 12 de la ley, la
falta de registro que resultara as imputable a la negligencia del propio interesado,
tornara inoponible el boleto a la masa: conf. Rivera, J. C, ob. cit., loe. cit.
Contra: Lpez de Zavala, F., Teora de los contratos, Parte general, pg. 218,
ed. 1975, considera que a partir de la sancin de la ley 19.724 el boleto debe
encuadrarse en los trminos de su art. 12 para resultar oponible.

Art.
1185 bis y
posesin

DERECHOS REALES

158

Se
presume

la legitimi

dad de la

posesin?

siquiera en aquellas provincias que tuvieran organizada la inscripcin


de los boletos de compraventa, por tratarse de normas
locales que no pueden agregar nuevos requisitos a los establecidos
por la ley de fondo a los fines de la oponibilidad del boleto al
concurso, criterio que apuntalara lo establecido en el art. 3, parte
final, de la ley 17.801.100

Resta sealar que el rgimen del art. 1185 bis puede ser
aplicado, a nuestro juicio, a los supuestos en que el boleto instrumente
cualquier acto o promesa de transmisin onerosa del
dominio (y no slo la compraventa) as, dacin en pago101,

permuta, aporte en sociedad, etc. y "a fortiori" si, en lugar de


boleto, el adquirente cuenta con una escritura pblica no inscripta
con o sin tradicin,102

Cuanto llevamos expuesto revela que, siendo otras las normas


que regulan la oponibilidad del boleto en el concurso, la calidad
de legtimo que al poseedor por boleto confiere el art. 2355,
segunda parte, Cdigo Civil, no lo habilita, en caso de no hallarse
pagado el 25% del precio o no tratarse de inmuebles destinados a
vivienda, para oponer su derecho frente al concurso103, pues de lo
contrario casi en cualquier hiptesis el boleto resultara oponible
al concurso, restando toda virtualidad a las limitaciones que surgen
de los arts. 1185 bis, Cdigo Civil y 150, ley 19.551.

Concluido el tema del boleto de compraventa, volvemos al de


la posesin legtima en general.

La legitimidad de la posesin se presume?

As lo establece expresamente el art. 3715 del Esbogo de


Freitas, fuente de nuestro art. 2363. Podra sostenerse la negativa
para nuestro Cdigo, al haberse eliminado la expresa presuncin
del modelo. Pero podra fundarse la afirmativa en el
propio 2363, cuando dispone que el poseedor "posee porque po

100 Contra: Belluscio-Zannoni, ob. cit., pg. 851; Lpez de Zavala, F., ob.
cit., pg. 211. Para Andorno, L., Registraciones personales, ED, supl. del 17.8.88,
el boleto podra ser ubicado dentro de las "anotaciones personales" del art. 30,
inc. b), ley 17.801. S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.

101 Conf. SCBs.As., 26.10.93, Fuhrs, A., Tercera de mejor derecho en autos
"Caamao, F. c/ Garalda, G.", .ED-159-246; Rivera, J. C, Boleto de compraventa
y quiebra, LL-1985-C-44.

102 Conf. S.C.Bs. As., LL, 1985-D-402; id., 26.10.93, Doctrina Judicial

1994-1-972; Rivera, J. C, ob. cit, loe. cit.; Nuta-Abella, ob. cit, loe. cit.

103 Conf. C.N.Com., en pleno, 8.7.71, causa "Arturo de Zaguir c/Concepcin


Arenal S.C.A.", LL, 1980-C-465; Martnez Ruiz, R., ob. cit, loe. cit; GattiAlterini, Prehorizontalidad..., pg. 479. Contra: Lpez de Zavala, F., Derechos
reales, ed. cit., t. I, pg. 437, sostiene que, si no hay tradicin, rige el art. 1185
bis y si la hubo, el agregado al art. 2355.

POSESIN: PARTE GENERAL

159

see" y que, en principio, no est obligado a exhibir el ttulo en


virtud del cual posee.

B) Posesin ilegtima

La caracteriza el 2355, 2a parte: cuando se tenga sin ttulo,


por ttulo nulo o fuere adquirida por modo insuficiente para adquirir
derechos reales o cuando se adquiera de quien no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para trasmitirla. En una
palabra: cuando no sea el ejercicio de un derecho real constituido
de conformidad al Cdigo.

La posesin ilegtima admite a su vez una doble clasificacin:


de buena y de mala fe. Respecto de la posesin legtima
carece de sentido hablar de buena o mala fe.

Las consecuencias de esta clasificacin son frtiles, a diferencia


de la anterior: en cuanto al rgimen de las cosas muebles;
en materia de edificacin, siembra y plantacin; usucapin; relativamente
a lo normado por los arts. 1051, 2778 y 2776, etctera.

1. Buena fe
Existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho
excusable (arts. 923 a 929 Cd. Civ.) se persuadiere sin duda
alguna de la legitimidad de su posesin, es decir, crea sin ningn
gnero de vacilaciones, que el que le trasmiti la posesin
era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo o
trasmitirlo (art. 4006 y nota Cd. Civ.).

La ignorancia o error deben resultar excusables, lo cual


implica que la conducta del poseedor ha de ser diligente a fin
de ser calificado como poseedor de buena fe.104

a) El ttulo putativo es un caso especial de posesin de buena


fe, definido por el art. 2357. Se da cuando:

I) No existe ttulo, pero el poseedor est convencido, por ignorancia


o error de hecho excusable, que existe. As, un heredero
instituido en un testamento, que posee los bienes de la
herencia, ignorando la existencia de un testamento posterior,
que revoca al primero.

Subclasificacin

Conse

cuencias

Ttulo
putativo

104 Para el estudio de los problemas vinculados con la buena fe y el Registro


de la Propiedad Inmueble y el estudio de los antecedentes de los ttulos, ver el
Tomo 3 de esta obra, Captulo 7, ap. III, 2-"Accin reivindicatoria".

DERECHOS REALES

160

II) El ttulo existe, pero no se aplica a la cosa poseda. Es


tpico el siguiente ejemplo: A compra un terreno en un loteo, toma
posesin, se le otorga la escritura; luego se plantea un litigio
en el cual, despus de estudios y mensuras se llega a la
conclusin de que la escritura y el acto jurdico que ella representa
(ttulo) no se refieren en verdad al lote posedo sino a
otro.

El ttulo putativo no se considera justo ttulo105 y, en consecuencia,


no es hbil para la usucapin corta: art. 4011 Cd. Civil.

La Como ya vimos, la buena fe se presume: art. 2362; salvo


buena fe

los casos en que por el contrario, lo que se presume es la mala

se

presume fe: arts. 2771, 2770, 4009 y nota. Siempre iuris tantum.

b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe

Caso

Para saber si la posesin es de buena o mala fe debe to

general

marse en cuenta el momento de la adquisicin de la posesin:


art. 2358106.

PercepSalvo
en relacin a la percepcin de frutos, para la que se con

cin de

sidera aisladamente cada acto de percepcin y cada uno, indepen

frutos

dientemente del otro, ser de buena o mala fe: art. 2358 y nota.

Buena fe Especial mencin debe hacerse del supuesto del poseedor

y notifica

originariamente de buena fe pero que es vencido enjuicio reivin

cin de
demanda dicatoro.
En orden a la restitucin de frutos, mejoras, riesgos, etc.,
es considerado como poseedor de mala fe desde el momento de
la notificacin de la demanda, o desde que hubiera tenido conocimiento
del vicio de su posesin; sin embargo, no queda equiparado
totalmente al poseedor de mala fe, puesto que pudo
creer que el demandante careca de derecho a entablar la accin
(ver arts. 2433 y su nota, 2434 y 2443 Cd. Civ.), y entonces,
no responde por prdida o deterioro de la cosa por caso
fortuito, an cuando la cosa no se hubiese perdido o deteriora

105 Justo ttulo a estos fines, es todo acto jurdico vlido, revestido de las
formas legales que sera idneo para constituir el derecho real que se intenta
prescribir, si no fuera porque el trasmitente no es el verdadero propietario o
titular del derecho, o sindolo, no tiene capacidad para trasmitirlo

106 Aqu debemos hacer una referencia a la figura de la accesin de posesiones,


que examinaremos ms adelante especficamente. Slo diremos ahora
que una vez sumadas las posesiones, es en el origen de la posesin a la que se
accede donde queda fijada la buena o mala fe de la posesin. Pero tambin tener
en cuenta lo dispuesto por el art. 4005, Cod. Civil.

POSESIN: PARTE GENERAL

161

do en manos del propietario (arts. 2433 y 2435) ni por los frutos


que el demandante hubiera podido percibir si hubiese tenido la
cosa en su poder (arts. 2433 y 2439 Cd. Civ.)

2. Mala fe
Se define por exclusin, o sea que existe toda vez que no
haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cd. Civil.

Mala f

La posesin de mala fe admite, a su vez, una doble clasifi

^ -i i r no vicio
cacion: simple mala e o no viciosa y viciosa.

La posesin de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor,


en la poca de la adquisicin haya debido conocer la ilegitimidad
de su posesin o haya tenido razones para dudar de ella.
As la define el art. 3716 del Esbogo de Freitas, enteramente
aplicable a nuestro derecho. Ejemplos: el caso del art. 2771,

cuando alguien compra una cosa mueble de una persona que


no acostumbra vender cosas semejantes o no tiene medios para
adquirirla; o si el comprador de un inmueble es negligente en
el examen de los ttulos del vendedor (naturalmente que la exigencia
que se requiere para que no exista mala fe es la razonable
para configurar un error de hecho excusable).

a) Vicios

La posesin de mala fe es viciosa en relacin a cosas muebles,


cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo),
estelionato107 o abuso de confianza108: art. 2363; y en
relacin a cosas inmuebles cuando sea violenta (arts. 2364 al
2368, ver tambin la ilustrativa nota al art. 2455 Cd. Civ.),
clandestina (arts. 2369 al 2371, tambin ver nota al art. 2479)109

o por abuso de confianza (arts. 2372 y 2364).


107 El vicio de estelionato aparece cuando alguien recibe la posesin de
una cosa mueble como libre o propia del que la trasmite sabiendo positivamente
que est gravada o no le pertenece a aqul. Vase Salvat, op. cit., t. I, n 96;
Lafaille, op. cit, t. I, nms. 99/100, nota 20. Para Alsina Atienza, cit. por Alterini,
Jorge, en Defensa judicial de la posesin y la tenencia, pg. 21, nota 43, el
estelionato supone el abuso de confianza con traspaso de la posesin a un tercero
que adquiere la cosa de mala fe, diferencindose as del estelionato en los
contratos, donde el tercero es de buena fe: arts. 1178/79, Cd. Civil.

108 Cuando se recibe la cosa con obligacin de restituir y se intervierte el


ttulo, considerndose el tenedor exclusivo seor de la cosa: v.g.: cuando el depositario
ofrece a embargo el mueble depositado, como si fuera propio.

109 Se ha decidido que "a los efectos de la clandestinidad prevista en el


art. 2369 del Cdigo Civil, no interesa tanto su publicidad frente a terceros sino
el desconocimiento del perjudicado que actu con diligencia. Esta diligencia

DERECHOS REALES

Los vicios de la posesin son relativos110, lo que quiere decir


que slo los puede alegar el que los sufri.

Se ha dicho que la equivocidad es un vicio de la posesin


distinto de los otros vicios. Esta tesis se funda en el art. 2229
Cd. Civ. francs, que dice que para poder usucapir la posesin
debe ser pblica, pacfica, continua y "no equvoca". Sobre esta
norma, algunos piensan que posesin equvoca sera aquella
que ofreciera dudas sobre cualquiera de sus cualidades (continuidad,
publicidad, etc.). Es decir, se reducira el vicio a una
cuestin de prueba, pues decir que las cualidades de la posesin
deben ser ciertas o inequvocas, valdra tanto como afirmar
que deben ser probadas. Mas no debemos olvidar que la
posesin se presume sin vicios art. 2363 Cd. Civ. argentino
y quien los alega debe probarlos.

Para otros, la equivocidad sera un vicio especial que se dara


cuando la duda se refiriera a un elemento constitutivo de la
posesin: el animas domini. Ejemplo: el caso de la copropiedad.
El copropietario puede realizar actos posesorios sobre toda la
cosa, pero esos actos tienen carcter ambiguo, porque puede hacerlos
tanto en su carcter de copropietario como a ttulo de poseedor
exclusivo. Mientras dura ese equvoco dicha posesin es

ineficaz frente a los dems condminos: se necesitara un acto de


interversin de ttulo, que excluyera a los dems copropietarios
de un modo evidente. Otro ejemplo: el caso de que a la muerte de
una persona existan en manos de un sirviente que viva con l
objetos pertenecientes al muerto: no se sabra si los tiene a ttulo
de servidor de la posesin o a ttulo de poseedor.111

Pensamos que nuestro Cdigo no erige a la equivocidad en


vicio autnomo de la posesin: estaramos, mas bien, movindonos
dentro del mbito probatorio.

se supone ante la falta de oportunidad del poseedor actual de impedir la va de


hecho de la ocupacin en virtud del artero procedimiento ejecutado por la demandada
que se introdujo en el inmueble. La clandestinidad, en los trminos
del art. 2369 del Cdigo Civil, se identifica con actos subrepticios, con engao,
con ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes
tienen derecho a oponerse tomen conocimiento ... mediante disimulo del sujeto
activo e ignorancia del pasivo": CNCivyComFed., sala I, 25.2.1997, LL, fallo
98.175, supl. diario del Io. 12.98.

110 Arts. 2368 y 2371 Cd. Civ. Nada dice con respecto al abuso de confianza
en el art. 2372. Por eso, algunos identifican, conforme a la definicin de
ese artculo al poseedor por abuso de confianza con el poseedor precario, es decir,
con quien tiene la cosa con obligacin de restituir, que, en verdad, no es
otro que el tenedor. Este razonamiento permiti, antes de la ley 17.711, otorgar

la accin de despojo al tenedor, por considerrselo poseedor vicioso.

111 Vase Planiol-Ripert, Tratado prctico de derecho civil, t. III, pg. 158,
ed. 1942.

POSESIN: PARTE GENERAL

b) Purga de los vicios

Una posesin que comenz siendo viciosa en su origen,


contina siempre en tal carcter o llegar un momento en que
ese vicio se purgar y la posesin quedar saneada?

Para resolver esta cuestin se enfrentan en nuestro Cdigo


dos normas: el art. 2354, que dispone:

"Tampoco puede (el poseedor) cambiar por propia voluntad ni por


el transcurso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesin; tal
como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo
ttulo de adquisicin."

Esta norma est tomada del Derecho romano, donde los vicios
no se purgaban.

La otra norma es el art. 3959, cuya fuente es el Proyecto


de Cdigo Civil Espaol redactado por la Comisin presidida
por Florencio Garca Goyena:

"La prescripcin de cosas posedas por fuerza o por violencia, no


comienza sino desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin."

Armonizando ambas disposiciones podra decirse que una


posesin viciosa en su origen contina en tal carcter mientras
no se purgaren los vicios que la afectan.

Y cundo se purgan los vicios de la posesin? Al respecto,


hay dos teoras:

Segn una, los vicios se purgaran al cesar de hecho el vicio.


Por ejemplo, si la posesin es violenta, cuando se depongan
las armas.112

Segn la otra, la purga se operara al ao de cesar de hecho


el vicio, porque al ao el anterior poseedor pierde las acciones posesorias
(art. 4038 Cd. Civ.), y el nuevo poseedor gana dichas acciones
(art. 2473 Cd. Civ.).113

XI. Accesin de posesiones


Es la unin o suma de dos posesiones.
El inters prctico en realizar esta unin de posesiones reside
en la posibilidad de acumular tiempo para: a) llegar a ob

112 Vase Planiol-Ripert, op. cit., nms. 155/56; Garca Goyena, Florencio,

comentario al art. 1949.

113 Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 110.

DERECHOS REALES

164

tener la posesin anual a los efectos de intentar las acciones


posesorias propiamente dichas (arts. 2473 a 2481, 2487, 2495 a
2499 Cd. Civ.) y b) alcanzar el nmero de aos necesarios para
usucapir (art. 4005 y su nota).

En esta materia deben distinguirse dos supuestos:

A) Sucesin a ttulo universal

Como el heredero contina la persona del causante, conforme


al art. 3417 Cd. Civ., nos encontraramos aqu no en presencia
de dos posesiones distintas que podran unirse o
accederse, sino de una misma posesin la del difunto que
se contina en su heredero, con sus mismas cualidades o vicios
(art. 3418 Cd. Civ.), porque de acuerdo a la ficcin legal ste y
aqul son una misma persona.

Resulta obvio, entonces, que el sucesor universal no puede


separar su posesin de la del causante (art. 2475, Ia parte), a
pesar de que parecera desprenderse lo contrario de una lectura
ligera del art. 2474 Cdigo Civil.

El art. 4004 Cd. Civ., al reglar la materia de la usucapin,


es un corolario de lo expuesto: el sucesor universal contina la
posesin de su autor y es en el origen de esta posesin donde
quedan sealadas las cualidades o vicios de ella (conf. art. 2358
y nota; ver tambin notas a los arts. 2449 y 4005 Cd. Civ.).
Excepcin hecha de lo relativo a percepcin de frutos, respecto
de la cual la buena o mala fe se determina en cada acto de percepcin
de frutos (arts. 2358 y 2361 Cd. Civ. y sus notas).

B) Sucesin a ttulo singular

Aqu s, las posesiones estn separadas ab initio y en ciertos


casos (o sea cuando se renan los requisitos legales) pueden
unirse, sumarse o accederse. Es lo que resulta de los arts.
2475, 2476, 4005 y su ilustrativa nota.

Requisitos L O S requisitos para que pueda existir la accesin de posesiones,


aparecen reglados por los arts. 2475 y 2476 Cd. Civ.
Tambin y con mayor claridad, en la nota a esta ltima disposicin,
copiada de la obra de Molitor. Es necesario que ninguna
de las dos posesiones sean viciosas; que no estn separadas por
una posesin viciosa, es decir, que se liguen inmediatamente,
procediendo la una de la otra a travs de un vnculo jurdico,
aunque sea defectuoso, por ejemplo, un contrato de compraventa

(aunque no sea vlido). As, en los casos de adquisicin uni

POSESIN: PARTE GENERAL

165

lateral de la posesin reglados por los arts. 2375 y 2382 Cd.


Civ., el adquirente no podra acceder su posesin a la del poseedor
anterior, precisamente porque su posesin es originaria y
no est unida por ningn vnculo a la de ste.
Una vez sumadas o accedidas las posesiones su carcter se
determina en el momento inicial de la posesin del causante, es
decir, de la posesin a la cual se suma la posesin actual. As,
si el poseedor de buena fe une su posesin a la de su autor que
era de mala fe, toda la posesin ser de mala fe. Sin embargo,
esto puede ser de utilidad para el poseedor de buena fe; en
efecto: imaginemos que el causante de mala fe ha posedo por
el trmino de 19 aos; uniendo su posesin a la de ste, el poseedor
de buena fe necesitar slo un ao ms para adquirir el
dominio por usucapin larga (arts. 4015 y 4016 Cd. Civ.).
Sin embargo, parece que el art. 4005 Cd. Civ. dice otra coPosesin
sa ya que, siguiendo a Aubry y Rau, establece que para que dos usucapir
posesiones puedan unirse deben ser "legales", y accesin
Qu requisito es este de la "legalidad" en ambas posesiones?
Para contestar este interrogante debemos recurrir a la
fuente de la norma, que es la obra de los autores franceses citados
anteriormente.114

Segn ellos, para que dos posesiones puedan unirse a los


efectos de la usucapin corta, es necesario que ambas renan
los requisitos necesarios a tal fin, es decir, que ambas sean de
buena fe; combatiendo la tesis de Troplong, sostienen que la
posesin de mala fe (ya sea del autor o del sucesor singular) tifie
y convierte en posesin de mala fe a ambas posesiones unidas,
por lo que, habiendo una posesin de mala fe, ya no se
podra adquirir por usucapin corta, uno de cuyos requisitos es,
precisamente, la buena fe.
Por eso es que el art. 4005 Cd. Civ. dice que si el sucesor
particular es de buena fe puede prescribir malgrado la mala fe
de su autor (entendiendo, naturalmente, siempre que no una
su posesin a la de ste, pues si as fuera, toda la posesin sera
de mala fe); pero si el sucesor es de mala fe, aunque su autor
sea de buena fe y aunque una su posesin a la de ste, ya la
calificacin de la posesin, a estos efectos, no sera la del origen
(buena fe) sino que la mala fe del sucesor afectara tambin la
posesin del causante, impidindole valerse de la usucapin
corta.

Cours de droitfrangais, 218, t. 3, pg. 344, 3a ed.

DERECHOS REALES

XII. Interversin de ttulo


Es el cambio de la causa o ttulo en virtud del cual se est
poseyendo o teniendo la cosa.

A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse causam


possessionis mutare potest

La inmutabilidad de la causa se materializ en el Derecho


romano a travs de la regla de que "nadie puede por s
mismo ni por el transcurso del tiempo cambiar la causa de su
posesin".

Esta regla fue ideada para remediar dos situaciones que


solan presentarse y slo para esos dos casos:

1) Para evitar los efectos de la usucapi pro herede lucrativa.


En Roma, cuando alguien mora sin dejar herederos instituidos,
como se consideraba que hasta la aceptacin de la
herencia sta era "yacente" o res nullius, cualquiera que se
apropiara de sus bienes poda usucapirlos mediante la posesin
de un ao, sin necesidad de justo ttulo ni buena fe.

Si el de cujus haba dejado cosas en locacin, depsito u

otro ttulo semejante, los tenedores podran haber convertido


su tenencia en posesin y usucapirlas contra el heredero por
el breve plazo de un ao. Si tenemos en cuenta las dificultades
de las comunicaciones en aquella poca, va dicha la necesidad
de crear un principio que impidiera en estos supuestos
los efectos de la usucapi pro herede.

2) Cuando se enajenaba una cosa en garanta de una deuda


con el derecho de volver a adquirirla (esto es, con pacto de fiducia
) y a la vez el comprador-acreedor permita al deudor seguir
en la tenencia de la cosa, a ttulo de locatario o de comodatario,
poda ste, si hubiera podido cambiar por su propia voluntad el
carcter de su detentacin, usucapirla luego de un ao, pues no
se requera la buena fe en estos casos; o cuando la cosa por cualquier
motivo, haba vuelto a la posesin del deudor.

La injusticia de esta usucapin denominada usureceptio


resultaba evidente.

Mas posteriormente los autores extendieron los efectos de


la mxima ideada nada ms que para las dos situaciones que
expusimos a todos los supuestos, dndole un alcance general:
el tenedor o poseedor no puede, por un acto de propia voluntad
desprovisto de manifestacin exterior, cambiar la causa o ttulo
de su posesin.

De lo expuesto anteriormente se desprende que, no obstante


la aparente absolutez del principio, hay casos en los cuales

POSESIN: PARTE GENERAL

es posible cambiar la causa de la posesin y que, tanto la doctrina


como la jurisprudencia, concretan en los siguientes:

1) Cuando media acuerdo entre los interesados: porque la


regla prohibe slo que se cambie la causa "por propia voluntad"

o por el mero "transcurso del tiempo".


2) Cuando la voluntad de cambiar la causa se manifiesta
exteriormente por un acto de expulsin del poseedor por parte
del tenedor, que claramente exteriorice su voluntad de excluir
a ste.

B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil adopta la mxima en el art. 2353. A


pesar de que en la nota se cita a Savigny, de los trminos de la
disposicin misma se desprende que ella tiene carcter general
y no slo limitado a los dos casos en que el Derecho romano la
aplicaba.115

El 2353 excluye la interversin del ttulo por la mera voluntad


del tenedor o del poseedor, si no se manifiesta por actos
exteriores, como diremos ms adelante.

Una confirmacin del principio, en la primera parte del


art. 2447 Cdigo Civil.

Naturalmente la causa de la posesin puede cambiarse por


acuerdo de partes, aunque sera una interversin bilateral, y el
artculo slo prohibe la unilateral. As se originan las figuras
del "constituto posesorio" y de la traditio brevi manu, que ms
adelante estudiaremos.

Y tambin puede cambiarse la causa, a pesar de lo que enuncia


como principio el art. 2353 cuando el tenedor manifiesta por
actos exteriores su voluntad de convertirse en poseedor, es decir,
de intervertir el ttulo de su posesin y esos actos producen el
efecto de excluir al poseedor. El Cdigo legisla esta hiptesis en el
art. 2458, ubicado en el captulo relativo a la conservacin y prdida
de la posesin.

115 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 30. Se ha resuelto que "la circunstancia
de que originariamente la causa o ttulo del demandado en el juicio de desalojo
fuera la de un mero tenedor del inmueble y la actora fuera su poseedor, no significa
que necesariamente y per vitam deba seguir esa misma suerte, excluyndose
la posibilidad de una transformacin de la causa o ttulo en virtud de la
cual se est poseyendo o teniendo la cosa. Es decir, que bien puede efectuarse
un comportamiento orientado a producir una interversin del ttulo y con ello

una autntica transmutacin del nombrado": C. 5a C.C. Crdoba, 10.11.97, ED,

f. 48.877, supl. diario del 9.11.98.

DERECHOS REALES

Jurisprudencia

Relativamente a la interversin unilateral se ha dicho que:

"...debe darse por satisfecha la exigencia del cambio en la causa de la


posesin, porque esto puede ocurrir cuando la detentacin de la cosa
comienza a ejercerse en otro carcter que el de la tenencia originaria.
Es cierto que con arreglo a lo dispuesto por el art. 2353, Cd. Civ., nadie
puede cambiar por s mismo ni por el transcurso del tiempo la causa
de su posesin. Y tambin que el que ha comenzado a poseer por
otro se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo mientras
no se pruebe lo contrario. Pero esto quiere decir que no basta el cambio
interno de la voluntad para la interversin del ttulo, ni siquiera
su exteriorizacin por simples actos unilaterales. Se debe, en cambio,
admitir... que el cambio se produce mediando conformidad del propietario
o actos exteriores suficientes de contradiccin de su derecho. Lo
primero porque excluye la unilateralidad de la mutacin y lo segundo,
con arreglo al principio del art. 2458, Cd. Civ.".116

y que:

"Para que se produzca la interversin del ttulo y se transforme la


naturaleza de la ocupacin no obstante lo dispuesto por el art. 2353, Cd.

Civ., es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que


revele el propsito de contradecir la posesin de aqul en cuyo nombre se
tena la cosa11 , de manera tal que no quede la ms mnima duda de su
intencin de privarlo de la facultad de disponer de la misma".118

y que

"La mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos tales


como pago de impuestos y servicios y realizacin de refacciones en
el inmueble de su concubino luego de fallecido ste, no alcanza para
que pueda alegarse la interversin del ttulo, si ante las intimaciones
a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondi
haciendo valer su alegada condicin de poseedora, con lo cual, pese a
la actividad desplegada, queda en pie la situacin inicial de reconocimiento
de la posesin en otro"119

As, por ejemplo,

"Si el ocupante desconoce formalmente el carcter de inquilino


que le atribuye el dueo, afirmando ser propietario del inmueble y

C.S.J.N., fallo del 11.6.62: JA, 1962-V-134.

C. 2a, La Plata, La Ley, 2-309.


C Ia, La Plata, DJBA, 1946-33.

CNCiv., sala E, 14.2.95, JA, supl. del 20.3.96.

POSESIN: PARTE GENERAL

ofrecindolo a embargo en un juicio que se le segua"120; o cuando "el


condmino celebra un contrato de locacin de la cosa comn a su exclusivo
nombre, ejecuta reparaciones por su cuenta y obtiene la inscripcin
en los registros fiscales tambin a su exclusivo nombre";121 o
"si de la prueba que se ha rendido surge, sin contradiccin, la evidencia
de la existencia de netos actos posesorios, como son la refaccin de
la construccin en la vivienda -aunque modesta- y sin elementos de
juicio que permitan suponer que ellos fueron realizados con autorizacin
o mera tolerancia del propietario, forzoso es concluir que la materializacin
de esos actos revela la existencia de algo ms que una
mera tenencia, surgiendo claramente de ellas una neta conducta po

122
sesoria .

Pero mientras esa voluntad de cambiar la causa de la posesin


no se exteriorice y quede en el simple terreno de las determinaciones
individuales, no existe interversin, por aplicacin
del art. 2353 Cd. Civ.,123 y as, si el locatario deja de pagar los
alquileres por creerse dueo del inmueble, mientras no realice
actos que exterioricen esta voluntad, cualquiera fuera el tiempo
que esa situacin se prolongue, permanecer siempre tenedor.124

O cuando el encargado del edificio de departamentos no


abandona el mbito que le fue asignado como vivienda al finalizar
el vnculo laboral, en la medida en que no exista interversin
de ttulo y comience a poseer para s.125

Por el contrario, existira interversin si el locatario expulsa


al dueo de la finca alquilada y le niega el derecho de cobrar
los alquileres.126 Y tambin

"Si el inquilino que durante la locacin abona el servicio telefnico


a nombre del propietario, con el tiempo decide ponerlo a su
nombre, ello da cuenta de una modificacin en relacin al estado
anterior que revela nimo de apropiacin. En el caso... no se trata
de un inquilino que segn contrato tiene a su cargo los impuestos y

120 C. Civ. Ia Cap., JA, 36-981.

121 C. 2a' La Plata, JA, 73-398.

122 C. 5a C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877, supl. diario del 9.11.98.

123 Conf. CNCiv., sala H, 5.12.94, Doctrina Judicial, f. 9772, t. 1995-2-544.

124 S. C. Bs. As., fallo del 25.7.19, cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg. 42,

nota 27. C.N.Civ. y Com. Federal, Sala I, 30.6.89, Doctrina Judicial, 1990-11833,
f. 4483.

125 Conf. C.N.Crim. y Correcc, sala II, 16.5.90, Doctrina Judicial, 1990-11,
pg. 987, f. 4970 entendi que no se configuraba el delito de usurpacin por
no mediar despojo en el caso, porque el encargado explic que "no se fue porque
no tena dnde ir a vivir, no tena trabajo, ningn familiar en Buenos Aires",
esto es, que su actitud no fue la de convertirse en poseedor, sino continuar
meramente de hecho la tenencia.

126 C. C. 2a Cap., JA, 13-140.

DERECHOS REALES

servicios ... sino de quien durante la locacin abonara a nombre del


propietario, para luego ejecutar un concreto acto de alzamiento contra
tal nominalidad".

Tambin se decidi que mediaba despojo (y, por consiguiente,


delito de usurpacin) en la hiptesis de un locatario
que adulter documentos firmados por el locador propietario y
poseedor, hacindolos aparecer como un boleto de compraventa,
que utiliz para resistir la accin de desalojo intentada por
el locador. Ello, por existir interversin de ttulo y haberse
convertido el locatario tenedor en poseedor por abuso de confianza.
128

Tambin se ha decidido que el despojo por abuso de confianza


cometido por el encargado de un edificio que trata de resistir
un despido, configura el delito de usurpacin; y que el
error en que pudo haber incurrido el encargado, al creer que la
permanencia en el inmuebe era la forma ms idnea para conseguir
la revisin de la medida laboral fue evitable129. Y que 'la
conducta de la procesada que, pese a haber sido despedida con
causa, se neg a desocupar la vivienda en la que prestaba servicios
de empleada y cuidadora del consultorio mdico, configura
el delito de usurpacin, aun admitiendo que la encausada obr

con error al estimar que tena derecho a negarse a abandonar el


inmueble hasta que se la abonaran las deudas pendientes de la
relacin laboral, pues tal circunstancia no excluye su culpabilidad,
ya que slo se exige el conocimiento "potencial" de la antijuricidad,
siendo evidente que pudo informarse y asesorarse al
respecto, por lo que su error era evitable".130

Tambin se decidi que resulta constitutiva del delito de


usurpacin, por interversin de ttulo, la conducta del empleado
que, culminada la relacin laboral, permanece ocupando la
vivienda que le haba sido asignada como accesoria al trabajo
y, pese a las cartas documento que recibi luego de concluida

127 CNCiv., sala F, 9.3.99, JA, supl. diario del 1.3.2000.

128 C.N.Crim. y Correcc, sala III, 3.5.90, LL, f. 88.914, supl. del 10.10.90.

129 C.N.Crim. y Correcc, sala III, 16.5.89, causa "Balent, A.", LL, supl.
del 27.9.90; sala II, 30.6.92, causa 40.891, "Friedlander, L."; sala IV, 4.4.91,
causa 39.299, "Gentile, H."; sala VII, 23.11.92, causa 18.118, "Consorcio Propietarios
Guayaquil".

130 C.N.Crim. y Correcc, sala I, 11.7.80, causa "Insfran de Gonzlez";


conf., sala II, 19.9.89, causa "Kerekes, J.". La Cmara Nac Crim. y Correcc. tena
decidido en fallo plenario que "Resuelto el contrato de trabajo concluye para

el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa


precariamente cedida por esa causa, y sin que exista derecho de retencin; por
tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpacin del art. 181,
Cdigo Penal": causa "Contarino, M." del 13.8.64.

POSESIN: PARTE GENERAL

su relacin laboral, no entreg el inmueble que le haba sido


entregado por su condicin de empleado de los denunciantes.131

Adems de la interversin bilateral (arts. 2387 y 2462, inc.


3o) y la unilateral (art. 2458 y 2462, incs. 4o y 6o), la causa de la
posesin puede cambiar tambin a raz de una sentencia (art.
2462, inc. 5o).

La prueba de la interversin corre por cuenta de quien la


invoca para destruir la presuncin que surge del art. 2358.132

131 CNCrim. y Correcc, Sala I, 20.3.2001, LL, fallo 102.366, supl.diario


del 27.7.2001.

132 Conf. C.N.Civ., sala G, 15.4.83, ED, f. 37.251; sala H, 5.12.94, Doctrina
Judicial, f. 9772, t. 1995-2-544. C 5a C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877,
supl.diario del 9.11.98.

Captulo 4

Posesin: adquisicin, conservacin y prdida.


Efectos. La tenencia

SUMARIO: I. Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos entre vivos


y por causa de muerte: nociones: A) Por actos entre vivos: 1. Adquisicin
unilateral: distintos casos; 2. Adquisicin bilateral. La tradicin:
a) Naturaleza jurdica, b) Importancia y crtica de la tradicin en el
Cdigo, c) Diferencias a establecer segn se trate de muebles o inmuebles,
d) La tradicin en el Cdigo de Comercio: nociones; 3. La traditio
brevi manu: a) Nociones histricas, b) Anlisis del art. 2387. Jurisprudencia;
4. El constituto posesorio: a) Antecedentes histricos, b) El art.
2462, incisos 3 y 6, c) Discusin sobre su existencia: doctrina y jurisprudencia.
B) Adquisicin por representante: 1. Representacin voluntaria;
2. Representacin legal. C) Capacidad para adquirir la posesin:

1. Personas de existencia visible. Anlisis del art. 2392; 2. Jurisprudencia:


caso "Pulido, Angela Prez de, y otro, suc"; 3. Personas jurdicas.
II. Conservacin y prdida de la posesin: criterio general y
normas especiales. III. Efectos de la posesin: concepto. Discusin sobre
los distintos efectos: A) Distintas funciones o aspectos de la posesin.
B) Obligaciones y derechos inherentes a la posesin. C) Derechos
y obligaciones del poseedor de buena o mala fe en caso de reivindicacin
triunfante. IV. Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones.

V. La tenencia: concepto: A) Clasificacin: 1. Absoluta o pura: a) Uso


comn; b) Uso especial: permiso de uso. Concesin de uso. Prescripcin
de uso; 2. Relativa. B) Distintos casos. C) Obligaciones del tenedor.
D) La posesin y la tenencia en la prescripcin adquisitiva y en
los interdictos. Decreciente importancia de la diferenciacin de los institutos
luego de la Reforma de la ley 17.711.
I.
Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos
entre vivos y por causa de muerte: nociones
Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsicamente
de la cosa para s. O sea que en el momento de la adquisicin
(segn la tesis de Savigny, al que sigue nuestro Cdigo),
deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y animus
domini. Luego, la posesin se conserva "solo animo": art.
2445 Cd. Civ.

No debemos dejar de recordar las presunciones creadas


por la ley en esta materia, como por ejemplo, en el art. 2384,
que es lo que ha permitido sostener segn ya vimos.que
toda relacin fsica con la cosa se supone posesin, salvo prueba
contraria.

DERECHOS REALES

174

El principio que acabamos de enunciar se concreta en el


art. 2373.

La ltima parte de la norma deja a salvo la materia de la


trasmisin mortis causa. En efecto, conforme al art. 3417 Cd.
Civ., el heredero que tiene la posesin hereditaria (ya explicamos
que sta es la investidura o reconocimiento del carcter de
heredero, y nada tiene que ver con la posesin del art. 2351),
contina la persona del causante y de acuerdo a los arts. 2410,
3415 y 3418 Cd. Civ., sucede al de cujus desde el mismo momento
de la muerte no slo en la propiedad sino tambin en la
posesin de las cosas que componen el acervo hereditario. El
art. 3418 es elocuente al respecto. En su nota, se recuerda que
tanto el Derecho romano como Savigny exigan para que el heredero
adquiriera la posesin, un acto de aprehensin de las cosas,
es decir "todo lo contrario" de la posicin adoptada por
Vlez, segn l mismo lo dice.

En resumen: para la adquisicin de la posesin entre vivos


se necesita la conjuncin del corpus y del animus domini; en
caso de sucesin por causa de muerte la posesin pasa al heredero

sin necesidad de acto alguno material de ste, aunque ignore


que la sucesin le ha sido diferida o aunque sea incapaz
art. 3420 Cd. Civ., en el mismo momento de la muerte.

A) Por actos entre vivos

El principio general lo da, como ya vimos, el art. 2373 en


materia de adquisicin por actos entre vivos. A su vez, dentro
de esta categora, la posesin puede adquirirse por un acto unilateral,
es decir, emanado de la sola voluntad del adquirente o
por un acto bilateral, o sea cuando media concurso de voluntades
entre el adquirente y el poseedor actual.

1. Adquisicin unilateral: distintos casos


Se denomina tambin adquisicin originaria, pues la posesin
nace en cabeza del adquirente. Como no hay ningn vnculo
entre la posesin actual y la del anterior poseedor, no puede
existir accesin de las posesiones (arts. 2476 y nota Cd. Civ.).

Los casos de adquisicin unilateral son dos: aprehensin y


ocupacin.

Aprehen-La aprehensin aparece definida por el art. 2374. No es necesario


el contacto fsico sino slo entrar en la posibilidad de
disponer fsicamente de la cosa. Este modo se aplica a las cosas

sin dueo, cuyo dominio pueda adquirirse por ocupacin: juegan


aqu los arts. 2527 y 2343 Cd. Civ.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS

175

En consecuencia, se refiere slo a cosas muebles, pues slo


ellas son susceptibles de ser adquirido su dominio por ocupacin
segn las normas citadas y porque, adems, los inmuebles nunca
carecen de dueo, ya que si no pertenecen a los particulares, son
del dominio privado del Estado: art. 2342 inc. Io y 3o Cd. Civ.1

Observemos que como estamos frente a cosas que carecen


de dueo no es necesario el animus domini basta la mera
aprehensin, ya que en relacin a ellas no podra reconocerse
a otro como propietario, pues ste, por hiptesis, no existe.2

Creemos que igual criterio rige para cosas muebles abandonadas


por su propietario, aun cuando no sean de las enumeradas
en el art. 2527 Cd. Civ., pues careciendo de dueo tampoco
el que las aprehende puede reconocer en otro la propiedad.

La ocupacin es un medio unilateral de adquirir la pose- Ocupacin


sin tanto de muebles como de inmuebles, contra la voluntad
del actual poseedor.

La legisla el art. 2382:

"La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor


la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la
ocupacin de la cosa, sea por hurto3 o estelionato4; y la de los inmuebles
en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios,
si fue violenta o clandestina."

Interver

Tambin existira adquisicin de la posesin por acto unilate-ral


en la hiptesis de interversin de ttulo que legisla el art. 2458: e ttulo
aparecera as una posesin con vicio de abuso de confianza.

En estos dos ltimos supuestos, la adquisicin de la posesin


hace que quien fue poseedor hasta el momento del acto de
ocupacin, pierda su posesin, por aplicacin del art. 2401.5

2. Adquisicin bilateral. La tradicin


Se llama tambin adquisicin derivada, pues el adquirente
la recibe del actual poseedor. Las posesiones, en consecuen

1 Vase Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 76. Contra: Lafaille, op. cit.,

t. I, n 217; Salvat, op. cit, 1.1, n 112.

2 Vase Allende, La posesin, pg. 5.


3 Comprende robo. ,
4 Recordar aqu cuanto dijimos en relacin con el vicio de estelionato de la
posesin.
5 Vase, sin embargo, lo que ms adelante decimos respecto a algunas
opiniones en relacin a los arts. 2455 y 2456.

DERECHOS REALES

176

cia, provienen la una de la otra cabiendo, por lo tanto, la accesin


de ellas.

Tradicin El modo de adquisicin bilateral es la tradicin, que existe


cuando una persona entrega voluntariamente una cosa, que
otro tambin voluntariamente recibe.

Son
necesarios
actos
materiales

La tradicin debe consistir en actos materiales ya sea realizados


voluntariamente tanto por el tradens cuanto por el accipiens
(art. 2377); o por el tradens con consentimiento expreso

o tcito del accipiens; o, al revs, por el accipiens con consentimiento


del tradens (arts. 2376 y 2380 Cd. Civ.).
Estos actos materiales deben ser tales que pongan al adquirente
en posicin de disponer y actuar fsicamente sobre la cosa.
Por eso v.g., la entrega de las llaves del "lugar en que la cosa se

halla guardada" importa tradicin, ya que pone al adquirente en


la posibilidad de realizar actos posesorios sobre l art. 2385.

Eso es lo que explicita la nota al art. 2386, donde se funda


la disposicin en la "teora de la custodia" de Savigny: "cada
uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cualquiera
de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la
custodia de todas las cosas encerradas en la casa".

Las meras declaraciones del que entrega de darse por desposedo


o de entregar la posesin, no pueden suplir la realizacin
de tales actos materiales, y en tal caso, se tendr por no
sucedida: art. 2378.6

6 Conf. C.N.Com., sala A, fallo del 22.5.70: La Ley, 141-236. Conf. C.N.Civ.,
sala C, JA, 1985-III-309. Sin embargo, se ha decidido que "constituye prueba de
que el comprador ha sido puesto en posesin y hace prueba respecto de terceros
la declaracin hecha por el vendedor en la escritura pblica de compraventa en
la cual afirma haber dado al comprador la posesin del inmueble" (C. C. 2a Cap.,
JA, 71-85; C. Fed. Cap., JA, 66-69). Y que "estas declaraciones... implicaran la
confesin de haberse encontrado en posesin de la cosa, sin que los otorgantes
de ella pudieran valerse despus de la prueba testifical para destruir su valor y
sostener que nunca se haba cumplido la tradicin" (S. C. Bs. As., A. y S., 1957V47. dem 1962-III-358; id. 1964-III-218: La Ley, 136-404).

Ms o menos concordante con esta posicin, Salvat, op. cit., t. I, n 123,


opina que entre las partes la tradicin debe considerarse efectuada si en la escritura
pblica de compraventa, por ejemplo, se deja constancia de que la posesin
ha sido entregada al comprador, pues ello equivaldra a una confesin de haberse
entregado la posesin de la cosa, luego no destruible por prueba testimonial.
.Respecto de terceros que controvirtieran las manifestaciones de la
escritura sera siempre necesario probar la realizacin de actos materiales.

Otros fallos consideran que las manifestaciones contenidas en la escritu

ra slo valen hasta la prueba en contrario, ya que se trata de un hecho que no

ha sido cumplido por el oficial pblico ni ha ocurrido en su presencia" (C. N.

Civ., sala A, JA, 1962-V-248; C. Apel. La Plata, sala II; JA, 1950-11-164).

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 177

a) Naturaleza jurdica

La tradicin es un acto jurdico (art. 944 Cd. Civ.) bilateral


(art. 946, 2a parte)7, pero no un contrato, destinado segn la
doctrina ms generalizada a dar vida a derechos creditorios, sino
ms bien un acto jurdico real, ya que se trata de un acto jurdico
que da nacimiento, modifica o extingue derechos reales8,
aunque tambin se mueve en un mbito ms amplio, como veremos
inmediatamente.

b) Importancia y crtica de la tradicin en el Cdigo

La tradicin no es slo un modo de adquirir la posesin.


Tambin lo es de adquirir los derechos reales arts. 577 y
3265 Cd. Civ. y la tenencia art. 2460 Cd. Civ.; en los
contratos reales, como el depsito y el comodato, stos no se
perfeccionan sino con la entrega de la cosa arts. 1141/42 Cd.
Civ.; tambin juega su papel en el cumplimiento de las obligaciones
de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo; el
momento en que se efecte la tradicin desplazar los riesgos,
responsabilidades y facultades del anterior poseedor. Jug
tambin, antes de la reforma del art. 2505 Cd. Civ. y dictado
de la ley 17.801, como medio de publicidad de los derechos reales

(ver nota al art. 577).

Si bien es cierto que en esta ltima funcin la tradicin ha


sido pasible de severas crticas, por su ineptitud para hacer conocer
en comunidades ms o menos grandes el acto de trasmisin,
y casi enseguida de la sancin del Cdigo Civil se la
complement para los inmuebles con la exigencia de la inscripcin
en los Registros que fueron creados para los inmuebles por
las provincias a travs de leyes de dudosa constitucionalidad, a
fin de poder oponer los derechos reales a terceros, ella ha sido
mantenida por la ley 17.711, que por medio de la reforma del
art. 2505 aclarado por el art. 2 de la ley 17.801 exige la
inscripcin en los Registros de la Propiedad como medio de publicidad,
pero sin eliminar el carcter constitutivo de la tradicin
en el mbito de los derechos reales, donde conserva toda
su fuerza.

7 Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 116; Lafaille, op. cit, t.1, n 221.

8 Allende, "El acto jurdico real", La Ley, 110-1062. Sin embargo, como
lo recuerda el mismo autor en Panorama de derechos reales, pg. 223, la
tradicin es un contrato para Savigny quien tiene un concepto amplio de
esta ltima figura, que es el que parece desprenderse del art. 1137 de nuestro
Cd. Civil.

DERECHOS REALES

178

c) Diferencias a establecer segn se trate de muebles

o de inmuebles
inmuebles ge refieren a los inmuebles los arts. 2379 y 2380 Cd. Civ.,
que tambin exigen la realizacin de actos materiales por ambas
partes, o por una de ellas con consentimiento de la otra.
Especficamente, el 2380 establece que queda cumplida la tradicin
si el poseedor desiste de la posesin que tena y el adquirente
realiza actos posesorios que estn normados por el
2384 en el inmueble, con su consentimiento.

Posesin -gj 2383 exige para juzgarse hecha la tradicin que el inmueble
est vaco de toda otra posesin, sin contradictor alguno
que se oponga a la toma de posesin, para que esta pueda realizarse
pacficamente. Es lo que se denomina posesin vacua. Para
que la mencionada contradiccin obste a la tradicin es
necesario que el tercero se encuentre, ya sea como poseedor o
como tenedor, ocupando la cosa. Pero si el tenedor no controvierte
la adquisicin posesoria, la mera ocupacin de la cosa
por parte del tenedor, su simple presencia, no configura obstculo
a tal adquisicin9, aun cuando deba ser notificado de

aquella circunstancia, para que se opere la "traditio brevi manu"


conforme lo dispuesto en el art. 2387, ltima parte, del Cdigo
Civil, segn explicaremos al ocuparnos de esta figura un poco
ms adelante.

Y as, se ha resuelto que:

"como los locatarios no son poseedores sino simples tenedores, la

existencia de ellos en el predio no es bice para que se lo considere en

tregado 'libre de toda ocupacin'".10

Si el poseedor consintiese, sin oponerse, que otro tome la posesin


de la cosa, habra reconocido en el adquirente de la posesin
un seoro superior, con lo que se habra convertido en
tenedor, al no poder existir dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza sobre la cosa (art. 2401, Cdigo Civil).

9 El art. 3829, del Esbogo de Freitas, fuente del art. 2383 de nuestro Cdigo
Civil dice que: "Para que la tradicin de inmuebles se juzgue hecha en cualquiera
de los casos de los arts. anteriores, no estando ya el adquirente en la
posesin o simple tenencia del inmueble, es necesario que la posesin transmitida
est libre, es decir, sin contradictor que se oponga a que el adquirente la

tome, aun cuando se halle ocupada por algn locatario o por cualquier otro
simple tenedor". Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado...,
t- IV-A, p. 122 y jurisprudencia que citan en ap. B, n 5); Papao, R.; Kiper, C;
Dillon, G.; Causse, F., Derechos reales, ed. 1990, t. 1, p. 86.

10C.N. Civ., sala H, 17.4.97: LL., f. 96.223, suplemento diario el 29.10.97.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 179

La tradicin de muebles se regula en los arts. 2381, 2385/86


y 2389. Otros artculos legislan supuestos en los cuales pese a
no existir realmente la realizacin de actos materiales sobre la
cosa, se tiene por efectuada la tradicin, en aras de la agilidad o
certeza de los negocios jurdicos.

As, el art. 2376, relativo a cosas muebles futuras cuya posesin


se considera adquirida, a fin de determinar un momento
cierto, desde que se comenzaron a sacar con permiso del dueo
del inmueble. El art. 2388, que indica el momento de entrega de
conocimientos o facturas o la entrega a quien deba transportarlas
por cuenta y orden del adquirente, como aqul en que se
cumple la tradicin.

Tambin el art. 2389, relativo a cosas inciertas, cantidades


de cosas y obligaciones alternativas. El 2390, a rentas nacionales

o provinciales, acciones nominativas, endosables o al portador.


El art. 2391 dice que la tradicin de los instrumentos de crdito
se juzgar hecha luego de la notificacin o aceptacin del deudor.
Se entiende que slo se refiere a ttulos nominativos nicos
que se trasmiten por el procedimiento de la cesin de crditos,
ya que los endosables se transfieren por el simple endoso y los al

portador, por la entrega efectiva del ttulo (conf. art. 2390).

Algunos autores sostienen que el requisito de la "posesin


vacua" tambin juega en materia de adquisicin de la posesin
de cosas muebles.11

d) La tradicin en el Cdigo de Comercio: nociones

El art. 461 Cd. Com. determina que:

"La entrega de la cosa vendida, en defecto de estipulacin expresa,


debe hacerse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la
venta y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simblica
o por la del ttulo o por la que estuviere en uso comercial en el lugar
en donde deba verificarse."

Por su parte el 462 dispone que, en principio, la remesa de


la cosa que se haga al domicilio del comprador importa "entrega
efectiva de los objetos vendidos".

El art. 463 regla los supuestos denominados de "tradicin


simblica". De dicho artculo, los dos primeros incisos contemplan
situaciones que en verdad suponen una tradicin real y no
simblica: entrega de las llaves del lugar donde se encuentre la
cosa vendida y el hecho de poner el comprador su marca en los

Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado..., t. IV-A, p.122.

DERECHOS REALES

180

efectos comprados, en presencia del vendedor o con su consentimiento.


12

Es necesario tener en cuenta los efectos otorgados a la tra

dicin efectiva o a la simblica, por los arts. 143 inc. Io y 144 de

la Ley de Concursos 19.551.

Excep- El principio contenido en el art. 577 Cd. Civ., segn el

aiprinci-cual antes de la tradicin de la cosa no se considerar adquirido

PO del ni perdido derecho real alguno, y en los arts. 2378, 2379 y

Cd. Civ. 2381, conforme a los cuales slo la tradicin por actos materiales
hace adquirir la posesin por acto bilateral, sufre dos excepciones
en las cuales, por un cambio de la causa, el tenedor se
transforma en poseedor y, a la inversa, el poseedor en tenedor,
sin que medien actos exteriores materiales sobre la cosa que

revelen tal cambio. Son los casos llamados de traditio brevi manu
y constituto posesorio, supuestos, como ya vimos, de interversin
bilateral de ttulo, y que los juristas medievales
denominaron de tradicin ficta.

3. La "traditio brevi manu". Concepto


Tiene lugar: a) cuando quien se encuentra en la tenencia de
la cosa, por la realizacin de un acto jurdico se transforma en
poseedor, como si el locatario compra la finca que arrienda, o b)
cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a
nombre de una tercera; as, si el propietario de un inmueble alquilado
lo vende a un tercero, el locatario que antes posea a
nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador
aunque siempre permanece tenedor. En cuanto al momento
en que se produce tal cambio, pensamos que es el de la notificacin
al locatario, sin interesar para nada su consentimiento.13

a) Nociones histricas

Esta institucin naci en el Derecho romano para evitar


un doble desplazamiento innecesario de la cosa14; pas luego al
Derecho medieval, el que la desarroll y le dio el nombre, un
tanto equvoco por cierto, ya que parecera sealar que aunque
en forma especial, se efecta algn tipo de tradicin, cuando en

12 Vase Zavala Rodrguez, Cd. Com. Coment., t. II, pgs. 77/8, ed. 1961;
Salvat, op. cit, 1.1, n 143; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 84.
13 Vase Mariani de Vidal, Marina, Interdicto de adquirir, pg. 74. CNCiv., sala B, 26.5.94, Doctrina Judicial-1995-1-637, f. 9296; sala C, ED-76-427.
14 Instituto, 2, 1, 44;Digesto, 41, 1, 9, 5 y 41, 21, 1.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 181

verdad sta falta por completo. Nuestro propio art. 2387 Cd.
Civ. dice que en este supuesto no es necesaria la tradicin.

b) Anlisis del art. 2387. Jurisprudencia

El art. 2387 legisla especialmente esta institucin, en los


dos aspectos que acabamos de resear.

La primera parte, recibe a la traditio breui manu propiamente


dicha, en la que intervienen, como vimos en el ejemplo
dado, slo dos personas. La segunda, a la traditio brevi manu
por extensin, en la que intervienen tres personas.

Vlez, inspirndose en el Derecho romano comienza la norma


diciendo que en estos supuestos "no es necesaria la tradicin";
es decir que el derecho real se adquiere en estos casos a
pesar de lo dispuesto por el art 577.

En la primera situacin, despus de perfeccionado el acto


jurdico el tenedor se eleva a la categora de poseedor15; en la
segunda, luego de realizado el acto y notificado el mismo al tenedor16,
ste comienza a poseer a nombre del nuevo poseedor.

Teniendo en cuenta la expresa disposicin del art. 2387 JurispruCd. Civ. la figura no ha sido resistida ni por la doctrina ni por
la jurisprudencia. Esta es la razn de que en pocos casos ella
ha llegado a los Tribunales.

As, se ha dicho que:

"Con respecto a dicha posesin, manifiesta el demandado que nadie


puede cambiar por s mismo su causa. La alegacin es correcta,
mas aqu la tenencia de la cosa que ejerciera el accionante a ttulo de
inquilino, se transform en posesin por acuerdo de partes, cosa que
ha sido factible. Es la tradicin brevi manu admitida por el Cd. Civ.
en el art. 2387, Ia parte".17

y que:

"aun cuando el instituto de la "traditio brevi manu" ha sido expresamente


consagrado en el Cdigo Civil para el supuesto de transmi

15 Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa "Cornet D'Hunval,


M., c/Provincia de Santa Cruz", del 11.6.62, ED, 7-221.

16 Conf. sobre la necesidad de la notificacin al tenedor: C.N. en lo Civ. y


Com. Federal, sala II, causa 5930 del 2.8.88; C.N.Civ., sala C, 26.5.77, ED, 76427;

CApel. C.C. Junn, 5.6.90, ED, 140-592; Laquis, M., Derechos reales, t. I,
pgs. 392/394, ed. cit; Alterini, J. H., Coghlan, A., La transferencia de la propiedad
por actos entre vivos, ED, supl. del 11.10.78. Repetimos que, segn nuestra
opinin, no es necesario su consentimiento. Vase Allende, Panorama...,
pg. 224. Vase al respecto Mariani de Vidal, Interdicto de adquirir, pg. 74.

17 C.N.Civ., sala E: La Ley, 97-453.

DERECHOS REALES

sin voluntaria de las cosas, ningn impedimento existe para aplicarlo


cuando se trata de la transmisin forzosa mediando orden judicial.
En esa hiptesis, la autoridad del juez suple la actuacin del anterior
poseedor".18

4. El "constituto posesorio". Concepto


Aparece cuando el poseedor trasmite a otro la posesin,
pero queda como tenedor de la cosa. Ejemplo: Pablo, propietario
de un inmueble en el que vive, lo vende a Juan. Pero por
una razn cualquiera permanece ocupando el inmueble, v.g. a
ttulo de locatario. Juan, perfeccionado el acto jurdico, adquiere
la posesin, aunque no medie ningn acto material en
relacin a la cosa de su parte; es ms, para cualquier observador
la situacin de Pablo con respecto al inmueble ser la misma.
No ha mediado tradicin, y sin embargo Juan se ha hecho
poseedor.

Precisamente por ese carcter oculto que reviste, el "constituto


posesorio" ha sido resistido, a pesar de su indudable conveniencia
econmica.

a) Antecedentes histricos

Esta institucin no la conoci el Derecho romano clsico:


los textos del Digesto en los que aparece, han sido posiblemente
interpolados.19

Sobre esta figura trabaj especialmente el glosador Azn,


quien fue el que le dio el nombre de "constituto posesorio",
basndose en un texto del Digesto que emplea la palabra
"constituit"20, y la recept nuestro Derecho patrio, a travs del
Derecho espaol.21

b) El art. 2462 incs. 3 y 6. c) Discusin sobre su

existencia: doctrina y jurisprudencia

Sobre la disposicin citada, especialmente sobre el inc.


3o

, se ha centrado la polmica sobre la admisibilidad o inad

18 C.N. Civ., sala H, 17.4.97, LL, f. 96.223, suplemento diario del 29.10.97.

19 Digesto, 6, 1, 77 y 41, 2, 18 y Cd. de Justiniano, 8, 54, 28. Vase


Allende, "Los glosadores", estudio en La Ley, 134-1223.

20 Digesto, 41, 2, 18. Vase Allende, op. cit., nota 15.

21 Vase Allende, Panorama..., pg. 226, donde se transcribe parte de una

escritura de venta del ao 1606 donde el vendedor "se constituye en inquilino,

tenedor y poseedor "a nombre del vendedor", a quien acaba de trasmitir la

posesin.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 183

misibilidad del "constituto posesorio" en nuestro derecho positivo.

Siempre mirada con resquemor, frente a las ventajas prcticas


que reporta, se yergue la falta de publicidad del cambio,
que podra dar lugar a fraudes en perjuicio de terceros, de all
que generalmente quienes la aceptan lo hacen con restricciones
y exigencias especiales, debiendo actuarse con estrictez en
cuanto a la determinacin de su existencia.22

El inc. 3o del art. 2462 Cd. Civ. es, a nuestro juicio, lo suficientemente
claro como para dudar acerca de que Vlez adopt
la figura, como excepcin al principio de los arts. 577 y 3265.
Hasta las palabras de la norma "...se constituy en poseedor a
nombre del adquirente...", nos refirman en esta posicin23. De
no admitrsela, esta disposicin carecera de sentido.

Por lo dems, segn vimos, ella no era extraa a nuestras


costumbres.

A su vez, el art. 2462 inc. 3o es copia casi literal del art.


3617 inc. 3o del Esbogo de Freitas, quien acepta la figura. Por
su parte, el art. 3753 del Esbogo que junto con el art. 3752 es

fuente de nuestro art. 2378 Cd. Civ. dispone:

No suple la falta de tradicin por esas formas, la declaracin del


tradente de darse por desposedo o de que da al adquirente la posesin
de la cosa. Tales clusulas y otras similares, se reputarn no escritas,
sin perjuicio de lo dispuesto sobre el constituto posesorio (art.
3617, inc. 3o).

En la jurisprudencia encontramos distintas orientaciones: Jurispru

dencia

a) Posicin negativa: La Cm. 2a Civ. y Com. de La Plata


resolvi el 25 de setiembre de 195124 por el voto de Legn que
es exigida la efectiva tradicin para tener por operada trasmisin
del dominio.

Sus argumentos: 1) el "sistema tradicionista" del Cdigo


Civil caera si se admitiera esta grave excepcin, adunada a la
del art. 2387; 2) el nico "puntal serio" para la admisin de
"constituto posesorio" sera el art. 2462 inc. 3o, que no es lo suficientemente
fuerte para aceptarlo.

22 Conf. C.N.Com., sala D, 7.9.82, LL, 1983-C-6, con nota de Highton, E.;

Garrido-Andorno, Cdigo Civil Anotado, t. I, pg. 451, ed. 1972.

23 Vase Allende, Panorama..., pg. 223; Salvat, op. cit., t. I, nms. 161 a
163; Lafaille, op. cit, t. I, n 243; Spota, estudio en JA, 52-614; Dassen-Vera
Villalobos, op. cit., n 49.

24 La Ley, 64-625.

DERECHOS REALES

A pesar de la influencia ejercida por el pensamiento de Legn


la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha admitido
finalmente el instituto, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia dominantes.25

b) Posicin afirmativa: Su base es el art. 2462 inc. 3o Cd


Civ., que se estima categrico al respecto. Si bien, a fin de conjugar
el peligro de clandestinidad a que nos referimos ya, se
exige, en general, que el constituto posesorio resulte de dos actos
reales, serios, distintos, independientes y de fecha cierta.

V.g. no bastara con manifestar en la escritura de venta


que el "vendedor trasmite el dominio y la posesin y se constituye
en poseedor a nombre del comprador, a ttulo de inquilino".
Porque ello ira contra el principio establecido en el art.
2378 segn el cual "...la mera declaracin del tradens de darse
por desposedo o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no
suple las formas legales".
Sera menester que, en la misma escritura o por acto aparte
formalizado en instrumento pblico o privado de fecha cierta,
se materializara un contrato de locacin, con todos los
requisitos necesarios, pues de esta forma quedara demostrada
la seriedad del negocio jurdico.26

As, se ha dicho que:

"El constituto posesorio slo puede tener lugar de manera efectiva


cuando se cumplen los dos actos siguientes, independientes y distintos
entre s: el acto de enajenacin, en virtud del cual la posesin debe pasar
al adquirente; y el acto anexo, en cuya virtud el enajenante debe
ocupar la cosa como simple tenedor, constituyendo el derecho personal
de comodato. Tales actos deben celebrarse simultneamente, sin que
medie entre ambos solucin de continuidad".27

25 La Ley, 24-132; La Ley, 62-814; La Ley, 36-404, fallo del 24.8.76,

causa "Brandlo de Bo c/Cabrera, J.", ED, supl. del 20.2.78.

26 Este era el pensamiento de Ihering (cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg.
151, nota 124) quien exiga dos actos distintos: el acto de enajenacin en virtud
del cual la posesin debe pasar al adquirente y el acto en virtud del cual el enajenante
debe ocupar la cosa como simple tenedor.

27 C. 3a C.C. Crdoba: C. J., VIII-599; vase C.N. Civ., sala D, JA, 1964-1

308; dem, La Ley, 86-232; C. Apel. Rosario, sala I, La Ley, 13-563. Conf. Corte

Suprema de Justicia de la Nacin, 3.4.86, causa "Club Comunicaciones c/Uni

versidad de Buenos Aires", C.N.Civ., sala C, 22.11.79, Revista Notarial, n 849,

pg. 465; S.C.Bs. As., 24.8.76, ED, supl. del 20.2.78; S.C.Mendoza, sala I,

17.3.89, ED, 41.753; Alterini, H. J., Coghlan, A., La transferencia de la

propiedad..., enED, suplemento del 11.10.78.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 185

y que:

"Quien invoca el constituto posesorio, reconocido en nuestro derecho,


debe comprobar su efectividad".28

y que:

"Para que se configure el constituto posesorio es menester que


concurran con la compraventa (o negocio jurdico traslativo de que se
trate) otro acto jurdico independiente que constituya un ttulo idneo
para alterar la naturaleza de la relacin posesoria preexistente. Ello
debe probarse fehacientemente y los jueces deben ser rigurosos en su
apreciacin para formar conciencia de que es un acto serio. El constituto
posesorio constituye una de las excepciones al principio del art.
2378, Cd. Civ, establecida por el art. 2462, inc. 3o".29

y que:

"...la mayora de la doctrina y la jurisprudencia requieren, para tener


por configurado el constituto posesorio, la existencia de un acto jurdico
independiente al de enajenacin: no se exige que se instrumente
por separado, pero s que el negocio jurdico que da causa a la tenencia
no sea un mero accesorio jurdicamente hablando, del acto de

transferencia. En tal sentido la clusula adicional del contrato que establece


que el accionado "se hace depositario" no parece configurar dicho
acto jurdico independiente, no accesorio, que exige la doctrina
mayoritaria... los jueces deben ser estrictos en cuanto a la determinacin
de la existencia del constituto posesorio. Y esta exigencia es justificable
pues si bastara la simple declaracin para entregar la posesin

o la mera manifestacin del enajenante de constituirse en tenedor, todo


el sistema de la tradicin habra sucumbido; estas clusulas seran
frmulas de estilo y de all se pasa al rgimen consensualista francs
expresamente repudiado por el Codificador".30
B) Adquisicin por representante

La posesin puede adquirirse por s o a travs de un representante,


ya sea ste voluntario caso del mandatario o legal
supuesto de los incapaces, y aun por un tercero que
obra sin mandato caso del gestor de negocios.

28 S. T. Santa Fe: La Ley, 27-332.


29 S. C. Bs. As., fallo del 2-12-68, en Rev. del Notariado del Colegio de
Escribanos de la Pcia. de Bs. As., pg. 1199, ao 1969.

30 S.C. Mendoza, sala I, 17.3.89, ED, f. 41.753, supl. del 3.8.89, con nota
de Highton, E., El depsito como modo de evadir la tradicin. Para la situacin
de quiebra del vendedor-depositario, ver Verly, H., Constituto posesorio y quiebra

del vendedor depositario, JA, supl. del 4.10.95.

Mandato

Gestin
de negocios

DERECHOS REALES

186

1. Representacin voluntaria
Es necesario que al adquirirse la posesin el mandatario
tenga intencin de adquirir para su representado, intencin que
se presume salvo manifestacin en contrario del primero, por
actos exteriores (ejemplo: si llevara la cosa a su domicilio): art.
2394 Cd. Civ. Pero si la posesin se adquiere por tradicin y la
voluntad del tradens es que la posesin la adquiera el mandante,
ste es quien la adquiere, malgrado la voluntad contraria del
representante, pues "la voluntad del que trasmite es la que domina
el acto" (art. 2395 y su nota).

Tambin es indispensable que exista en el mandante voluntad


de adquirir la posesin: es lo que se desprende del art.
2396.31

Queda adquirida desde que el mandatario tom posesin,


sin interesar el momento en que esta circunstancia llega a conocimiento
del representado: art. 2396.

La calificacin de la posesin se realiza en cabeza del mandante:


si l es de buena fe, la posesin ser de buena fe, abstraccin
hecha de la mala fe del mandatario: art. 2397.

Consecuente con el principio establecido en los arts.


1896/97 y 98, el art. 2399 determina que la capacidad que se
tiene en cuenta es la del mandante32. El mandatario, aunque
incapaz, debe sin embargo tener discernimiento.33

Conforme a los principios generales, el 2398 establece:

"La posesin se adquiere por medio de un tercero que no sea


mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona
para quien se tom. La ratificacin retrotrae la posesin adquirida
al da en que fue tomada por el gestor oficioso."

2. Representacin legal
Los incapaces luego veremos quines son incapaces de adquirir
la posesin por s o por representacin voluntaria pueden
adquirir la posesin a travs de sus representantes legales: tutores34
art. 411 Cd. Civ. o curadores art. 468 Cd. Civ.

31 Vase Salvat, op. cit., I, n 173.

32 El primer prrafo de este artculo contiene un error: debe leerse "mandatarios


capaces", pues de otro modo la disposicin carecera de sentido.
33 Vase Dassen-Vera Villalobos, op. cit., n 69; Salvat, op. cit., 1.1, n 190.
34 Los menores de ms de 10 aos tambin pueden, en ciertos casos,

adquirir la posesin por s mismos, lo que no excluye la posibilidad de que la ad

quieran a travs de sus tutores.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 187

As lo establece la ltima parte del art. 2392.

Debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 411 Cd. Civ.


relativamente al tutor, que resulta tambin aplicable al curador:

"El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos


civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en
su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad."

No son aplicables, pues, los arts. 2396 y 2397, ya que la voluntad


del representante legal suple la del representado.

C) Capacidad para adquirir la posesin

1. Personas de existencia visible. Anlisis del art. 2392 Cd. Civ.


Juegan, el art. 2392 que dispone:

"Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen


uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de
diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores."

Y el art. 921:

"Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren


actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por
menores de diez aos, como tambin los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que
por cualquier accidente estn sin uso de razn."

Por otra parte, debemos recordar que segn dejamos establecido,


la tradicin es un acto jurdico. En consecuencia, para
realizarla, ser necesario tener la capacidad necesaria para
realizar actos jurdicos (arts. 53 al 57 y 1040 y conc. Cd.
Civ.)35, y no slo discernimiento.36

De donde resulta que los dementes y sordomudos declarados


tales en juicio y los menores de 21 aos no pueden adquirir
la posesin por tradicin por ser incapaces.

35 Contra: Salvat, op. cit., t. I, n 179; Siperman, La tradicin traslativa de


dominio, pg. 20, ed. Perrot, quienes an en esta hiptesis consideran aplicable
el art. 2392, Cd. Civil.

36 Sobre la distincin entre capacidad (necesaria para los actos jurdicos)


y discernimiento (indispensable para que el hecho se considere voluntario),
vase Llambas, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II pgs. 254 y 309,
ed. 1967.

DERECHOS REALES

En resumen: el art. 2392 y por tanto el 921 Cd. Civ.


entrar a jugar slo cuando se trate de adquisicin unilateral
de la posesin; para la adquisicin bilateral (tradicin ) se requiere
la plena capacidad.37

Pero an se presentan otros problemas:

a) Segn el 921 Cd. Civ. la persona de 10 a 14 aos tiene


discernimiento para realizar actos ilcitos y recin a partir de
los 14 aos, para los actos lcitos.

El 2392, que determina que el menor de ms de 10 aos


puede adquirir la posesin, es una excepcin al art. 921?38.

0 desde los 10 a los 14 aos slo podrn adquirirla por actos


ilcitos (ejemplo: art. 2382 Cd. Civ.) y recin a partir de los
14 aos por actos lcitos (ejemplo: art. 2375)?

b) Los dementes, conforme al art. 2392 no pueden adquirir


la posesin por s. Pero el art. 921 dice que sus actos se reputan
hechos sin discernimiento si no se hicieran en intervalos lcidos.
El 921 se refiere tambin a los dementes declarados tales
en juicio, que se consideran incapaces absolutos por el art. 54

inc. 3o y 140 Cd. Civ.?

Estamos con Llambas en cuanto a que deben distinguirse


capacidad y discernimiento39. En consecuencia, los dementes,
aun declarados en juicio podran adquirir la posesin unilateralmente,
porque en esos intervalos lcidos tienen discernimiento;
en cambio, por carecer de capacidad no podrn, por s,
adquirir por tradicin.40

Si no media declaracin de demencia, al igual que en los casos


de drogadictos, ebrios, etc., la validez de la adquisicin unilateral
depender de que tengan discernimiento en ese momento,
ya que dicha disposicin habla de las personas "que no tengan el
uso completo de su razn", siendo los casos que enuncia slo
ejemplos en tal sentido.

Para la adquisicin por tradicin, juegan los principios generales


sobre capacidad, como acabamos de decir: arts. 54 inc.
4o

, 153, 1041 y 1045 Cd. Civ.

37 Vase Lafaille, op. cit., 1.1, n 213.


38 As opinan Salvat, op. cit, t.I, n 179; Dassen-Vera Villalobos, op. cit,
n66.

39 Llambas, ob. cit. en nota 32, n 1374. Conf. C. N. Civ., sala A, La Ley,
109-229: "La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de una relacin
jurdica o para ejercer por s mismo sus derechos. El discernimiento es la cualidad
del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo
injusto, lo conveniente de lo inconveniente".

40 Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 180. Contra: Lafaille, op. cit, 1.1, n 160.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 189

Los "fatuos" a que se refiere el 2392, con extraa terminologa,


son los imbciles, que ya estaban comprendidos en el art.
141tanto el anterior como el reformado por la ley 17.711.41

2. Jurisprudencia: Caso "Pulido, Angela Prez y otro, suc."42


Los hechos eran los siguientes: Con fecha 25-6-1948, Juan
y Jos Pulido, en su carcter de administradores de las sucesiones
de sus padres, Bartolom y Angela Prez, iniciaron informacin
treintaal destinada a adquirir la propiedad de los
inmuebles ubicados en ... alegando que su extinto padre tom
la posesin de ellos en 1910, la que mantuvo en forma quieta,
pacfica y sin oposicin de terceros, habiendo pagado las contribuciones
pertinentes, por lo que conforme al art. 2524 inc. T y
4016 Cd. Civ., solicitan la inscripcin de las aludidas fincas a
nombre de la sucesin, mediante el oficio correspondiente.

Manuel Pulido, hermano de los anteriores, aduce ser l y


no aqullos quien ha tenido la posesin exclusiva de los terrenos,
y pide se paralicen las actuaciones. Afirma que entr a poseer
desde el 1/1/1918, es decir, al cumplir 15 aos, y que ha
pagado los impuestos correspondientes a las fincas.

Sus hermanos afirman que en esa poca fueron sus padres

y no Manuel, que era menor, quienes tuvieron la posesin, y el


mismo no pudo intentar lo imposible, al querer apropiarse de
los bienes posedos por sus mayores.

La Cmara consider que si Manuel hubiera podido probar


que comenz a poseer desde 1917 1918, aun mediante interversin
de ttulo, podra haberse hecho lugar a su pretensin. Ahora
bien, result demostrado que la posesin comenz en 1910 por los
causantes Bartolom y Angela Prez de Pulido, cuando Manuel
tena 7 aos, es decir, no podra ampararse en el art. 2392,
que requiere 10 aos, como tampoco pudo intervertir el ttulo a
esa edad, por la misma razn. Asimismo, resulta invlida la alegacin
de que pag los impuestos a partir de 1917, porque:

"...un menor de menos de diez aos no puede celebrar actos jurdicos


destinados a otorgarle la posesin, aunque puede ser vlido el hecho
de la posesin misma. Antes de 1917 si bien pudo poseer, no pudo realizar
vlidamente acto jurdico alguno, tal como el pago de impuestos,
en consecuencia, no habra podido pagar las contribuciones a nombre
propio" (del voto del doctor Demara).

41 Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 160; Salvat, op. cit., 1.1, n 180.
42 C. N. Civ. sala F, fallo del 6-9-60: JA, 1961-111-45.

190

DERECHOS REALES

Aunque naturalmente por lo que hemos reseado, no era


ese el caso de autos, como puede verse, de la lectura del fallo
parecera desprenderse que si al menor de 10 aos o ms se le
hace tradicin y entra en posesin de la cosa, no adquirir esa
posesin por tradicin dada su incapacidad para realizar actos
jurdicos por s, en cambio, a partir de ese momento empezar
a usucapir, porque es "vlido el hecho de la posesin misma".

En igual sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires resolvi:

"Los menores de 10 aos pueden adquirir la posesin por s mismos,


al menos por ocupacin o aprehensin, ya que los actos posesorios
aunque son actos voluntarios para cuya ejecucin se necesita
discernimiento aptitud que haciendo parcial excepcin al art. 921, el
art. 2392, Cd. Civ., atribuye en esta materia a los que han cumplido
10 aos no son actos jurdicos ni requieren, en consecuencia, la plena
capacidad exigida respecto de estos ltimos".43

3.
Personas jurdicas
Estas actan a travs de sus rganos, que son sus representantes

legales. Por eso, el 2393, en concordancia con los


arts. 35, 36, 37, 41, 1870 inc. 2o Cd. Civ., determina:

"Tampoco pueden adquirir la posesin de las cosas las personas


jurdicas, sino por medio de sus sndicos o administradores."

II.
Conservacin y prdida de la posesin: criterio
general y normas especiales
ConserHemos
visto que para que la posesin se adquiera es nece

vacin

sario que se renan el Corpus y el animus domini.


En cambio, y como principio general, para conservarla slo
es necesario el animus. Es lo que establece el art. 2445 Cd. Civ.

Naturalmente que ello es as siempre y cuando otro no haya


adquirido la posesin aprehendiendo la cosa con nimo de
poseerla, y en los casos en que el propio Cdigo determina que
se ha perdido la posesin44. Ejemplo: en el supuesto de despo

43 La Ley, 117-336.

44 Conf. S. C. Bs. As., La Ley, 36-725. Se ha decidido tambin que "debe


considerarse interrumpida la continuidad de la posesin exclusivamente por el
animus domini si el demandado se introdujo unilateralmente en el predio sin
solicitar autorizacin a nadie y mantenindose con actos posesorios tpicos y no
se prueba que su presencia all obedeca a otras causas": C. Ia C. C. B. Blanca,
JA, 1959-11-561.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 191

sesin violenta, por ms nimo de conservar la posesin que


tenga el despojado, perder la posesin pues conforme al art.
2455 Cd. Civ. la habr adquirido el despojante.
Es menester tambin hacer notar que el principio del art.
2445 Cd. Civ. se aplica cuando la prdida del corpus es transitoria,
y cuando una vez salvado el obstculo material, el poder
efectivo puede volverse a ejercer sobre la cosa.
Ejemplo: si poseo una cartera y sta se destruye completamente,
por ms nimo de conservar la posesin que tenga, sta
se pierde (art. 2451 Cd. Civ.).
Ello es as porque la norma juega con relacin v.g. a inmuebles
slo accesibles durante una determinada poca del
ao, o muebles perdidos dentro de la casa del poseedor (aqu
debemos recordar que el poseedor tiene la "custodia" de todas
las cosas encerradas en su propia casa). No cuando el obstculo
que se opone al ejercicio del poder fsico sobre la cosa es insalvable.
Una aplicacin del principio, que ha sido muy criticada45
la brinda el art. 2450 Cd. Civ.. Si desaparece la "esperanza
probable" especificada en dicha norma, la posesin se pierde:
art. 2457. La crtica se funda en que la "esperanza probable" es
una cuestin netamente subjetiva y, como tal, variable y arbitraria
para determinar un aspecto tan importante como lo es el
de la prdida o conservacin de la posesin.

Aplicaciones del principio general del art. 2455, en los arts.


2446, 2447, 2448 y 2449 Cd. Civ.
En cuanto a la prdida de la posesin, ella puede acaecer: Prdida
corpore, aunque se conserve el animus; "animo", aunque se conserve
el corpus o corpore y animo.
Supuestos de prdida corpore en los arts. 2451, 2452, 2457, "Corpore"
2459 y 2455. Esta ltima norma, segn la doctrina mayoritaria,
se aplica a las hiptesis de desposesin violenta46 . En cuanto a
qu debe entenderse por violencia, la nota a la disposicin es
clara al respecto.
El art. 2458, tambin caso de prdida corpore, se refiere a
la interversin unilateral de ttulo, de la cual ya nos hemos
ocupado.

45 Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., 1.1, n 229, a).

46 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 239; Lafaille, op cit, t. I, n 277, ap. d); as
parece desprenderse de las fuentes que cita Vlez en la nota al artculo, especialmente
Troplong, 1.1, pg. 588, ed. 1857.

DERECHOS REALES

192

"Animo" Las hiptesis de prdida animo aunque se conserve el


corpus son las que se operan al configurarse la traditio brevi
manu y el constituto posesorio, que ya hemos explicado.

"Corpore"
y "animo"

Caso del
art. 2456
Cd. Civ.

En cuanto a la prdida de corpore y animo, est dada por


los supuestos de tradicin (art. 2453 Cd. Civ.) y abandono voluntario
(art. 2454).

Parecera existir una antinomia, en cuanto al momento en


que se produce la prdida de la posesin, entre los arts. 2455 y
2456 Cd. Civ. En efecto: para el primero la posesin se perdera
instantneamente; para la segunda, sera menester que
transcurriera un ao sin ejercer actos posesorios o turbado por
cualquier causa (inclusive iniciacin de una accin posesoria)

la posesin del usurpador.

La doctrina mayoritaria se inclina por sostener que el supuesto


del art. 2455 se refiere a los casos de desposesin violenta,
en los que la posesin se pierde instantneamente con el despojo.

En cambio, el 2456, contemplara otros supuestos de desposesin


(ejemplo: clandestina), en los cuales la posesin se
perdera recin al ao, siempre y cuando no se realizaran los
actos previstos en esa norma.47

La nota al art. 2456 expresa:

"Esta es la prescripcin de la posesin de que se trata en el Ttulo

De las acciones posesorias."

Ahora bien, esto podra querer significar simplemente que


al ao el usurpador gana las acciones posesorias propiamente
dichas, por aplicacin del art. 2473 Cd. Civ. y el desposedo
las pierde, segn el art. 4038 Cd. Civ., pero que la posesin la
perdi uno y la gan otro en el momento de la desposesin. An
ms: si el usurpado conserva la posesin, como se sostiene, en
qu categora revista el usurpador?, es tenedor? Parecera que
no, pues tiene animus domini. Es poseedor? Querra ello decir

que existen dos posesiones rivales sobre la misma cosa, contra


lo dispuesto por el art. 2401. Por otro lado, si el usurpador es
despojado o turbado antes del ao, carecer de toda defensa?48

47 Vase Salvat, op. cit, t. I, n 244; Lafaille, op. cit., t. I, n 281. Llambas,

J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 205, ed. 1984.
48 Vase Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n 257, a), quien
opina que el art. 2456 no debi referirse a la prdida de la posesin, pues
sta se pierde instantneamente, sino a la del "derecho de posesin", o sean
los derechos emergentes de la posesin: acciones posesorias (art. 4038 Cd.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 193

III.
Efectos de la posesin: concepto. Discusin
sobre los distintos efectos
Son las consecuencias jurdicas de la posesin. Difieren los
autores sobre el nmero de estas consecuencias jurdicas.

As, para Savigny, son slo las acciones posesorias y la posibilidad


de usucapir, ya que considera que los otros que se
enuncian son, en verdad, efectos de otras instituciones y no de
la posesin.

Para Aubry y Rau la nica consecuencia es que hace presumir


la propiedad.

En general, a las aceptadas por Savigny se le suelen agregar:


a) la posesin de buena fe otorga al poseedor la propiedad
de los frutos que perciba; b) la posesin de buena fe de una cosa
mueble hace presumir la propiedad de ella (art. 2412 Cd.
Civ.); c) el derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias
y tiles que hubiera realizado y que corresponde al poseedor de
buena fe, y d) para ese mismo caso, el derecho de retener la cosa
hasta ser pagado de ese crdito.49

A)
Distintas funciones o aspectos de la posesin

Ihering fue quien enunci las distintas funciones jurdicas


de la posesin, que luego sus continuadores sintetizaron en las
siguientes:

1) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspectos


ms importantes de los derechos reales que se ejercen por
la posesin, en cuanto constituye el medio indispensable para
realizar todos los fines prcticos de aquellos que, sin la posesin,
quedaran vacos de contenido til.

2) Es requisito para el nacimiento de un derecho. As, tanto


en la tradicin (art. 577) como en la prescripcin adquisitiva

Civ.) y usucapin (art. 3984 ), para lo cual s es necesario el transcurso de


un ao. Alterini, J. J., en Llambas-Alterini, ob. cit., pg. 205, quien se pronuncia
por la prdida de la posesin transcurrido el ao, compatibiliza la idea de
dos poseedores con lo dispuesto en el art. 2401, distinguiendo entre "una suerte
de posesin verdadera (la del usurpado durante un ao) oponible frente a
todos, y una posesin putativa (la del usurpador hasta que transcurra el ao)
oponible frente a todos menos frente al usurpado.

49 Vase Salvat, op. cit, t. I, n 259, quien recuerda que algunos autores

hacen ascender los efectos de la posesin a sesenta o setenta; Lafaille, op. cit.,

t. I, n 256, agrega que debe hacerse referencia a las obligaciones y derechos


inherentes a la posesin, que legislan los arts. 2416 a 2421, Cd. Civil.

DERKCHOS REALES

194

(arts. 3999, 4015 y 4016 bis) y en la ocupacin (arts. 2525 y


2527), la posesin se presenta como exigencia ineludible a la
adquisicin de derechos reales.

3) Es fundamento de un derecho: La posesin en s misma,


independientemente de que est respaldada por un ttulo es
protegida de toda turbacin o privacin aun contra el mismo
propietario. Es lo que consagra la primera parte del art. 2469
Cdigo Civil.

B) Obligaciones y derechos inherentes a la posesin

Concepto El concepto de las obligaciones inherentes a la posesin est


dado por el art. 2416 Cd. Civ. El de derechos, que es su correlato,
por el 2420.

Naturaleza En cuanto a su naturaleza, se ha opinado que nos encontramos


frente a un caso de obligaciones propter rem en su faz
pasiva o activa respectivamente50. Los que rechazan esta categora,
atenindose a lo dispuesto por el 497 Cd. Civ., o bien
no explican su naturaleza51 o consideran que provienen de los

derechos reales servidumbres, hipoteca o anticresis o del


acuerdo de las partes, como en el caso del art. 2419.52

obligado- Las obligaciones inherentes a la posesin estn legisladas


nes: casos e n j o g siguientes artculos:
Art. 2411, que regula la obligacin de exhibir las cosas
muebles. Por su parte, el art. 323 inc. 2o Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin (ley 17.454) reglamenta la obligacin de exhibir
una cosa mueble en el captulo relativo a diligencias preparatorias
del juicio de conocimiento.
Esta obligacin se aplica tambin a los ttulos instrumentos
de adquisicin de cosas muebles, ya que ellos son a su
vez cosas muebles (por su carcter representativo: arts. 2319 y
2317 Cd. Civ.). De conformidad, lo dispuesto por el art. 2363.
Art. 2418, que se refiere a las denominadas en el Cdigo
"restricciones y lmites al dominio", que juegan tanto respecto
de propietarios como de poseedores, aunque stos no sean propietarios.
53

50 Vase Alsina Atienza, JA, 1960-11-40 y sigs.


s1 As, Salvat, op. cit, t. I, n 308.
52 Lafaille, op. cit, 1.1, n 24.
53 Vase Salvat, op. cit, t. I, n 316.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 195

Art. 2419, que encasilla en este grupo a las servidumbres


pasivas, la hipoteca y la restitucin de la cosa cuando el poseedor
fuese acreedor anticresista, en relacin a cosas inmuebles.
En cuanto a la parte final de la disposicin, se opina en general
que no debi referirse a "cargas" sino a "cargos" y se estara
aludiendo a la modalidad de los actos jurdicos, tal como resulta
de la remisin que hace la fuente art. 3850 inc. 4o del Esbogo
de Freitas. Se dan como ejemplos: el recibir un objeto para
aplicarlo a determinado fin o recibirlo con la reserva de un derecho
de uso o habitacin a favor del otorgante o de un tercero.
Se observa en este ltimo supuesto que en verdad se trata de
derechos reales que se imprimen sobre la cosa y, dada su oponibilidad
erga omnes, pueden hacerse valer contra el poseedor
actual de la cosa.54

Se le suelen agregar a los que hemos visto la obligacin de


restituir la cosa despus de la sentencia que decide una reivindicacin,
o en los supuestos de dominio revocable55 y el deber
de abonar los impuestos que pesen directamente sobre la cosa,

v.g. el impuesto inmobiliario.56


Relativamente a los derechos inherentes a la posesin, de- Derechos:

casos

termina el art. 2421 que lo son las servidumbres activas. Lasservidumbres, desde el
punto de vista del poseedor del fundo
dominante constituyen un derecho, as como son una carga para
el poseedor del fundo sirviente (conf. arts. 3006 y 3024 Cd.
Civ., que declaran a las servidumbres "inherentes e inseparables
de los fundos sobre las que recaen o a favor de los que fueron
establecidas") .

Naturalmente que las obligaciones especificadas en el art.


2419 tienen su reverso en los correspondientes derechos de los
poseedores de los fundos vecinos: lo que para unos es obligacin
o deber inherente a su posesin, para los otros es un derecho
de igual naturaleza.

54 Salvat, op. cit., t. I, n 318; Lafaille, op. cit., t. I, n 264; Dassen-Vera


Villalobos, n 79.

55 Art. 3850 del Esbogo de Freitas, donde se enumeran varios casos de estas
obligaciones, que Vlez recoge parcialmente en su articulado. Salvat, op.
cit, t. I, n 317.

56 As, se ha dicho que "el comprador debe pagar los impuestos correspondientes
a la finca aunque sean anteriores a la escrituracin, desde la fecha
de posesin: C. Civ. 2a Cap., La Ley, 52-218; conforme la C. C. La Plata,

D.J.B.A.-1956-XLVII-105; Rezznico, Estudio de los Contratos, t. I, pg. 287,


ed. 1950.

DERECHOS REALES

C) Derechos y obligaciones del poseedor de buena o mala fe


en caso de reivindicacin triunfante

Desarrollaremos este punto en forma de cuadro sinptico.1


(Vase pgs. 191-192.)

IV. Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones


Nuestro Cdigo, siguiendo las aguas del Derecho francs,
que a su vez se inspir en el germnico, establece en el art.
2412 el principio de que en materia de cosas muebles, la posesin
de buena fe crea la presuncin de ser propietario de ellas,
y otorga el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin,
a menos que la cosa fuera robada o perdida.

Es decir que, reunidas las dos condiciones posesin +


buena fe la ley atribuye al poseedor el carcter de propietario
y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicacin del ex
dueo. Bien que, para esto ltimo y de conformidad con el art.
2767 ubicado en el captulo destinado a reglar la accin reivindicatora
necesita haber adquirido la cosa a ttulo oneroso,
como luego veremos con ms detalle, al ocuparnos del
rgimen jurdico de las cosas muebles.

As, por ejemplo, si A deposita en manos de B una cosa


mueble y B, abusando del depsito y hacindose pasar por propietaria,
la vende a C, que lo crea sin duda alguna dueo de la
cosa, A pierde la propiedad y C se convierte en propietario por
imperio de la ley.

V. La tenencia. Concepto
Cuando definimos la posesin dimos tambin el concepto
de tenencia, que surge del art. 2352 Cd. Civ., con el cual est
en concordancia el art. 2461.

El tenedor tiene el corpus, es decir, ejerce un poder fsico

57 La materia aparece regida por dos grupos de normas: los arts. 2423 y
sig. y los arts. 584 y sig. Algunos autores tratan de integrar ambos grupos,
para alumbrar un nico rgimen jurdico: Salvat, Obligaciones, t. I, n 386;
Lafaille, Obligaciones, t II, n 949. Para otros tendran mbitos distintos, resultando
el segundo grupo de normas aplicables slo cuando la obligacin de restituir
proviene de un ttulo preexistente, generalmente un contrato: Llambas,
Obligaciones, t. II, pg. 123, ed. 1970; Busso, op. cit., t. IV, pg. 148, n 15;
conf. S. C. Bs. As. (fallo del 8.8.72), La Ley, 148, f. 68.341.

Derechos y Obligaciones del poseedor

Poseedor Frutos Gastos

BUENA FE (artcuLe
corresponden los Derecho reembollos
2356/57, percibidos (artcuso
gastos tiles
2359, 2360, los 2423/4/5/6) y necesarios. Tie2362,
4006) Los pendientes al ne derecho de re

Para frutos, en capropietario


(artencin
(arts.
da acto de perceptculo
2426; conf. 2427 y 2428;
cin (artculos 583) conf. 591)
2358, 2361, No son compensa2432,2442,
bles con frutos
2443) percibidos (art.
2429)

Gastos de simple
conservacin son

compensables con
frutos percibidos
(art. 2430)

Los necesarios y tiles


son compensables
con provecho
por destrucciones
parciales o con el
pago de deudas
inherentes al inmueble
(ej.: hipotecas,
impuestos;
artculo 2429)

Mejoras voluntarias:
no tiene derecho
a reembolso.
Puede retirarlas
si no perjudica
al inmueble
(art. 2441; conf.
589, 591)

de buena o mala fe en caso de reivindicacin triunfante

S dispuso
Destruccin de cosas muebles Productos Indemnizacin
o deterioro accesorias (art. 2422)
No responde aunDebe
restituir el Debe restituirlos Tiene derecho si
que fueran por precio que obtuvo (art. 2444) adquiri a ttulo
hecho suyo o caso (art. 2431) oneroso y el profortuito,
salvo pietario hubiera
que hubiera obtedifcilmente
recunido
algn proveperado
la cosa a
cho, y entonces no ser por su adslo
en esa mediquisicin.
da (art. 2431)

BUENA FE

Pero desde la notificacin


de la
demanda de reivindicacin
(artculo
2434, nota
al art. 2433)

SIMPLE MALA FE
(art. 2356)

MALA FE, VICIOSO


(arts. 2364/72)

Responde por los


percibidos y por
los que por su negligencia
dej de
percibir (art.
2433)

Responde por ios


percibidos, los que

por su negligencia
no percibi (sacando
gastos de
cultivo y extraccin)
y los frutos
civiles que el propietario
hubiera
podido percibir
(arts. 2438, 2439,
2442)

dem

dem

Necesarios (artculo
2427, conf.
591): Puede repetirlos.
Tiene derecho
de retencin
(artculo 2440)
tiles (artculo
2427, conf. 591):
Puede repetirlos
slo en la medida

del mayor valor


adquirido y subsistente
(artculo
2441). Son compensables
con
frutos percibidos

o que pudo percibir


(art. 2441)
Voluntarios
(conf,
591): Los pierde,
salvo que pueda
retirarlos sin deteriorar
la cosa
(artculo 2441)

dem

No tiene derecho de
retencin por las
mejoras necesarias
(art. 2436)

No responde slo si

se debe a caso fortuito


(art. 2433)

Responde aun cuando


sea por caso
fortuito. En este
ltimo caso no
responde si la cosa
se hubiera perdido
o deteriorado
igualmente en
manos del propietario
(ej.: terremoto;
art. 2435)

Responde aunque
sea por caso fortuito
y aunque la
cosa se hubiere
deteriorado o destruido
igualmente
en manos del propietario
(ej.: terremoto;
art. 2436)

dem dem

Debe su valor dem


aunque hubiera
obtenido un precio
inferior (art.
2437)

dem dem

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS

efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues "reconoce


la propiedad en otro".58

A)
Clasificacin

Esta figura admite una primera clasificacin entre: tenencia


pura o absoluta y tenencia relativa.

1.
Absoluta o pura
Es la tenencia que se presenta con carcter autnomo, sin
vnculo alguno con la posesin, que por hiptesis no existe, ya
que se trata de cosas insusceptibles de ser posedas, porque estn
fuera del comercio (arts. 2400 y 2459 Cd. Civ.). Es decir,
que se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor
represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin.

El ms tpico ejemplo lo suministran las cosas del dominio


pblico del Estado.
Las cosas del dominio pblico del Estado, Nacional o Provincial,
son pasibles de un uso comn o de un uso especial.

a) Uso comn: Es el que puede realizar cualquier hombre,


como miembro de la comunidad; el sujeto es annimo e indeterminado:
el pblico, sin otro requisito que la observancia de las
disposiciones reglamentarias generales59. Ejemplo: trnsito en
la va pblica; consulta de libros en bibliotecas pblicas; contemplacin
de monumentos; abrevar ganado en un ro, baarse

o lavar ropa en el mismo, etctera.


58 Cabe rescatar que en numerosas oportunidades se afirma haberse otorgado
a una persona la "tenencia precaria" de una cosa, cuando la realidad de
los hechos acredita que en verdad se trata de la entrega de la posesin. En ese
sentido se ha resuelto que "El Instituto de Vivienda del Ejrcito entrega la unidad
libre de toda ocupacin y autoriza a la demandada a ocuparla, con prohibicin
de arrendar, la obligacin de no realizar modificaciones sin conformidad
escrita de esa entidad, contratar un seguro y hacerse cargo de los gastos que se
menciona. Adems, se reserva el derecho de "rescindir" la as llamada tenencia
precaria en caso de incumplimiento de la tambin as llamada tenedora, quien
debera restituir la unidad ... dentro de los cinco das de intimada a hacerlo si
se produjera alguno de los hechos previstos como un incumplimiento. Vale decir
que son todos resguardos tomados por la otorgante hasta que se saldare el
precio y se escriturase. O sea que no obstante hablarse de "tenencia precaria",
lo que en rigor se otorg es la posesin en forma similar a la que se otorga a un
comprador por boleto", C.N.Cic, sala G, 22.10.92: JA, supl. diario del 11.8.93,

p.

66 del voto del Dr. Grecco, R.


59 Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio pblico, pg. 289, ed. 1960.

DERECHOS REALES

La proteccin de esta facultad que no es derecho subjetivo


puede enfocarse desde dos puntos de vista: 1) si los actos o
hechos provienen del Estado, el particular que se considere afectado
slo tiene contra la Administracin recursos internos, salvo
que se viole alguna garanta constitucional (igualdad, derecho de
transitar libremente, etctera) en cuyo caso procede la va del recurso
extraordinario. No tiene acciones posesorias ni petitorias60;
2) si son los terceros los que con sus actos le impiden el uso
corresponden contra ellos recursos administrativos, para que el
Estado, basndose en su poder de polica, los ampare en su facultad.
Corresponde, si se da el supuesto de los arts. 1109 y 1113
Cd. Civ., la pertinente accin de daos y perjuicios. No son viables
las acciones posesorias: no hay posesin (arg. art. 2400 Cd.
Civ.) ni derecho subjetivo que proteger mediante ellas.

b) Uso especial: Es aquel que slo pueden realizar aquellas


personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme
al ordenamiento jurdico correspondiente. El sujeto, a diferencia
del uso comn, es especfico e individualizado, por eso tambin
se habla de un uso privativo o exclusivo.61

Los medios de adquirir el uso especial son tres: permiso,


concesin y prescripcin.

Permiso de uso: el permisionario carece de derecho contra


el Estado salvo la debida tolerancia del uso al que el permiso
se refiere. Se mueve dentro del mbito de lo precario; no crea
derecho subjetivo alguno a favor del titular y, en consecuencia,
no puede ser considerado como propiedad, tal cual lo entiende
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.62,63

Su carcter precario fundamenta la posibilidad, en principio,


de revocacin ad nutum, sin derecho a indemnizacin y en
cualquier momento.64 Mas an cuando el permiso de uso es revocable
por razones de mrito (oportunidad o conveniencia) basadas
en el inters pblico, cuya apreciacin compete al poder
administrador, se interpreta en la actualidad que esa revocacin
no puede ser arbitraria o irrazonable, porque lo arbitrario

o potestativo se halla hoy reemplazado por la razonabilidad,


60C.S.J.N., Fallos, 16:264.
61 Vase Marienhoff, op. cit., loe. cit.
62 Fallos, 145:327. C.N.Civ., sala A, 7.5.85, LL, supl. del 3.6.85, pg. 1;

C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98
63 Vase Marienhoff, op. cit., pg. 327; Bielsa, Derecho Administrativo, t. 3,
pg. 429, 5a ed.

64 Conf. C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98 y
sus citas.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 201

que es garanta constitucional innominada y regla bsica de toda


solucin jurdica.65

La proteccin tambin admite un doble enfoque: a) contra


actos del Estado: accin de daos y perjuicios mientras el permiso
est en vigencia, salvo que los menoscabos se originen en
trabajos realizados en inters de la "respectiva dependencia del
dominio pblico"; b) contra terceros: recursos administrativos
para que, en ejercicio del poder de polica, el Estado lo ampare
en su prerrogativa. Tambin puede reclamar daos y perjuicios
y aun le corresponden acciones posesorias, pues contra los terceros
no rige la precariedad de sus facultades.66

Concesin de uso: por ella se otorga un derecho de uso especial


y exclusivo sobre dependencias del dominio pblico. Engendra
para su titular un derecho pblico subjetivo; segn los que
admiten esta figura, un "derecho real administrativo de goce"
regido por el derecho pblico, que se ejerce sobre una cosa y es
oponible "erga omnes", inclusive el Estado concedente. La figura
de la concesin, a diferencia de la anterior, se utiliza cuando
se trata de actividades de trascendencia. As: para inhumacin
de cadveres, utilizacin de aguas para irrigacin, etctera.

El concesionario tiene un derecho patrimonial perfecto,


que encuadra en el concepto constitucional de "propiedad".67
Por ello, no es revocable ad nutum por la Administracin, y la
revocacin hace nacer a favor del titular un derecho de indemnizacin
que se funda en el art. 17 de la Constitucin Nacional

60 Conf. Marienhoff, M. S., Permiso especial de uso de bienes del dominio


pblico. Rgimen jurdico. Precariedad, .ED-166-110. En ese sentido, tiene dicho
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "aun tratndose de actos
de carcter precario, su revocacin se encuentra condicionada a la existencia de
motivos serios y razonables que lo justifiquen": causa "Vera Gonzlez, A. c/Provincia
de Catamarca y otro" del 12.9.96, LL, f. 11.656. Y se ha resuelto que "no
es infundado ni arbitrario el decreto que revoca los permisos de uso, ocupacin
y explotacin de puestos gastronmicos ubicados en un polideportivo municipal,
dictado con posterioridad al llamado a licitacin pblica de dicho complejo,
como consecuencia de esa decisin y del previo concurso de ofertas privadas.
En efecto, existe inters pblico en una explotacin integral por parte de un
concesionario que en el caso recibe el predio por el plazo de veinte aos y
debe realizar importantes mejoras de acuerdo al pliego de especificaciones
tcnicas as como conservar y mantener las obras preexistentes": C.N. Civ.,
sala F, 1-.4.97, LL, f. 96.260, suplemento diario del 3.11.97.

66 Por terceros debe entenderse no slo a los dems administrados o particulares,


sino tambin a cualquier entidad administrativa ajena a la custodia
directa de la dependencia del dominio pblico, o extraa al otorgamiento del

permiso. Vase Marienhoff, op. cit., pg. 454.

67 Vase Marienhoff, op. cit, pg. 361; C.S.J.N., Fallos, 186:52 JA, 69597;
Fallos, 176:382; dem, 158:278.

DERECHOS REALES

y al cual se le debe aplicar por analoga el rgimen jurdico de


las expropiaciones.68

Las defensas de que goza el concesionario pueden enfocarse:


1) si el ataque proviene del Estado y lo es por vas legales
(ej.: una ley que declara revocada la concesin) le competen recursos
administrativos y una accin petitoria ante los jueces
en lo contencioso administrativo, amn de los daos y perjuicios
que pudieran corresponderle por aplicacin del derecho
comn. Si el ataque consiste en vas de hecho, cuando no constituyen
ejercicio vlido de poderes inherentes a la Administracin,
se defiende mediante las acciones posesorias del Cd.
Civ., cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales ordinarios;
2) contra los ataques de terceros, debido a que los concesionarios
son titulares de un derecho subjetivo, son pertinentes
las acciones posesorias, acciones reales y accin de daos y
perjuicios (arts. 1109 y 1113 Cd. Civ.). En ellas entienden los
Tribunales ordinarios.

Prescripcin de uso: aparece cuando una norma expresa de


la ley autoriza a adquirir por prescripcin un derecho de uso
particular de una dependencia del dominio pblico. Por ej.: la
ley de aguas de Catamarca de 1896, cuyo art. 23 permite adquirir

por prescripcin de 20 aos el uso especial del agua.

Los efectos de la adquisicin por prescripcin son similares


a los de la concesin.

Cuando no existe una norma expresa que autorice la adquisicin


por este medio, slo hay un estado de hecho que carece
de toda proteccin.

2. Relativa
Aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor
representa. Es la tenencia de la cual se ocupa nuestro Cdigo,
definindola en el art. 2352, que es concordante con el 2461,
como dijimos, que determina que es tenedor quien tiene efectivamente
una cosa bajo su poder, pero reconociendo la propiedad
en otro. El tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya
posesin representa: ese otro es el poseedor.

El art. 2462 contiene la enumeracin legal de los casos de


tenencia.
Su adquisicin est reglada en el Cd. Civ. por el art. 2461;
sus derechos y obligaciones, por los arts. 2464 a 2467.
Puede subclasificarse en:

68 Vase Marienhoff, op. cit., pg. 422; Villegas Basavilbaso, Tratado de

Derecho Administrativo, t. 4, pg. 289.

POSESIN: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA, EFECTOS 203

a) Interesada: cuando el tenedor tiene inters personal en


conservar la cosa para l mismo, porque saca algn provecho
para s de la cosa. Ej.: el locatario, el comodatario.

Est tipificada por el art. 2462 inc. Io Cd. Civil.

b) Desinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo


del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene inters en la tenencia.

El art. 2482 inc. 2o Cd. Civ. los tipifica aludiendo a "quienes


son poseedores en nombre de otro, sin derecho a tener la
cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante".
Aclaramos que al decir "sin derecho" se quiere significar
que no pueden usar la cosa, no que la tengan contra
derecho, que es otro problema.

B) Distintos casos

El art. 2462 Cd. Civ. contiene la enumeracin legal de los


supuestos de tenencia.

En el inc. Io se alude a los tenedores interesados; en el 2,

a los desinteresados. El inc. 3o contempla, como ya vimos, la


institucin del "constituto posesorio", al igual (aunque ya no en
forma tan tpica) que el inc. 6o. El inc. 5o se refiere a quien continu
"en poseer la cosa" despus de la sentencia que anulase
su ttulo o le negase derecho de poseer, y el inc. 4o a quien continu
en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de
poseerla, como el usufructuario acabado el usufructo o el acreedor
anticresista.

Esta enumeracin no es taxativa69. Cualquiera que encuadre


en los trminos genricos del art. 2461 Cd. Civ. ser considerado
tenedor, o lo que es igual, poseedor en nombre de otro o
poseedor a nombre de otro.

C) Obligaciones del tenedor

El art. 2463 se remite a la causa (es decir al ttulo) en virtud


del cual ha aparecido la tenencia, a fin de regular los deberes
del tenedor.

La causa detentionis tambin reglar todo lo relativo a la


restitucin de la cosa objeto de la tenencia.

Vase Salvat, op. cit., t. I, n 377; Lafaille, op. cit., 1.1, n 200.

DERECHOS REALES

El art. 2464 dispone que debe nombrar al poseedor si es demandado


"por razn de la cosa", so pena de perder la garanta de
eviccin. Ello est en concordancia con el art. 2110. Asimismo, debe
tenerse en cuenta el art. 2782, relativo a la accin reivindicatora,
as como tambin el 2784. Los problemas que acarrean estas
ltimas disposiciones en cuanto a las consecuencias que se siguen
al tenedor por no efectuar la denuncia a que ella se refiere las estudiaremos
al tratar la accin reivindicatora.70

D) La posesin y la tenencia en la prescripcin adquisitiva y


en los interdictos. Decreciente importancia de la diferenciacin
de estos institutos luego de la reforma de la ley 17.711

La Reforma del Cd. Civ. para nada toc los requisitos necesarios
para usucapir. Tanto los arts. 3999 y sigs., relativos a la
usucapin corta, como los arts. 4015 y 4016, respecto a la larga,
exigen la posesin. Tambin el 4016 bis que legisla la adquisicin
por prescripcin de cosas muebles robadas o perdidas.

Aqu estn bien diferenciadas las instituciones, dado que


el tenedor no puede usucapir.

Relativamente a las defensas, debemos hacer una distincin:

para las acciones posesorias propiamente dichas, que tienen


efecto reipersecutorio, es necesario no slo ser poseedor,
sino poseedor anual no vicioso (arts. 2473/2481, 2487, 2495/97
Cd. Civ.). Para las acciones policiales del Cd. Civ., el tenedor
est legitimado tambin, junto con el poseedor, para intentarlas
por expresa disposicin de los arts. 2469 (accin policial de
manutencin) y 2490 (accin de despojo). En el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin ley 22.434 los interdictos se
conceden tanto a poseedores como a tenedores (arts. 610 inc. 1,
614 inc. Iy619).

70 Vase Mariani de Vidal, M., "Cuestiones acerca de la legitimacin pasiva


en la accin reivindicatora", estudio en La Ley, 143-888.

Captulo 5

La proteccin de la posesin
y de la tenencia

SUMARIO: I. Conceptos generales: A) La proteccin posesoria en el Derecho


romano: nociones. B) En la Edad Media: nociones. C) En el Derecho
francs: nociones. D) En el Derecho espaol: nociones. E) En el
Derecho patrio. F) En el Esbogo de Freitas. II. La proteccin posesoria
en el Cdigo Civil: A) Fuentes. B) Principios fundamentales: 1. Art.
2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo: vas legales para adquirirla;
2. Interdicto de adquirir. Anlisis de los arts. 607 a 609 de la
ley 17.454. C) Defensa privada: casos, requisitos, lmites: 1. A quines
se concede; 2. En qu casos se concede. D) Defensa judicial de la posesin:
1. Principios comunes; 2. Las acciones posesorias en particular:
a) Prenociones: posesin y tenencia y clasificaciones en relacin con
los remedios posesorios, b) Sistema de las defensas posesorias en el
Cdigo de Vlez: 1. Los arts. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de
hecho. Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza; 2. Las acciones posesorias
del art 2487. La accin de despojo; 3. Cuadro de las defensas posesorias
en el Cdigo de Vlez; c) Reformas introducidas por la ley

17.711: 1. Art 2469: accin policial de manutencin; 2. Accin de despojo;


3. Cuadro de las defensas contra la turbacin y la desposesin despus
de la Reforma de la ley 17.711; 4. Accin de obra nueva; 5. Accin

de dao temido: Vlez Sarsfield: Finalidad de la accin. Legitimacin


activa. Legitimacin pasiva. Procedimiento. Juez competente. La contradiccin
con el art. 1132 Cd. Civ.; d) La ley 17.454 (Cdigo de Procedimientos
Civiles y Comerciales de la Nacin) Interdictos procesales, e)
Petitorio y posesorio: 1. El ius possidendi y el ius possessionis; 2. Situaciones
especiales: Actos emanados de autoridades judiciales. Actos
emanados de la autoridad administrativa.
I. Conceptos generales
Hemos visto ya que uno de los efectos jurdicos de la posesin
era el de otorgar a los poseedores el derecho de defender
ese estado hecho o derecho, segn las distintas doctrinas.
Esa defensa se realiza a travs de las genricamente denominadas
acciones o remedios posesorios, algunos de los cuales se
confieren tambin a los tenedores.

En nuestro derecho, la defensa judicial est organizada no


slo por el Cdigo Civil sino tambin por los Cdigos de Procedimientos
e inclusive se permite la defensa por mano propia o
extrajudicial, naturalmente que en casos excepcionales, puesto
que de lo contrario, se atentara contra el mismo fin que se per

DERECHOS REALES

sigue al organizar el cuadro de las acciones posesorias, que es


la interdiccin de la violencia privada.

En trminos generales, pues, las defensas son las siguientes:

Extrajudicial: art. 2470 Cd. Civ., concedida a poseedores


de cualquier clase y a tenedores, tambin de cualquier clase, e
inclusive a los servidores de la posesin.

Judicial: En el Cdigo Civil:

a) Acciones posesorias propiamente dichas: otorgadas a poseedores


anuales no viciosos.

b) Acciones policiales: concedidas a todo tipo de poseedores


y tambin a los tenedores interesados.

En los Cdigos de Procedimientos: en general, concedidos a


todo tipo de poseedores y a tenedores interesados.

El desarrollo in extenso de estos tpicos lo haremos seguidamente,


previa rpida revista al desenvolvimiento histrico
de estas instituciones.

A) La proteccin posesoria en el Derecho romano: nociones

Los interdictos relativos a la posesin denominados por


ello, interdictos posesorios se alineaban en tres grupos: recupratenos,
conservatorios y para adquirir la posesin.

Los interdictos recuperatorios recuperandae possessionis


tenan por fin hacer recuperar una posesin perdida.
Comprendan: el "unde vi" para el caso de exclusin violenta; el
"de precario", para el que quera recuperar una cosa concedida
en precario y el de clandestina possessionis, contra el que haba
tomado la posesin clandestinamente.

Los interdictos conservatorios retinendae possessionis


se daban como defensa contra una turbacin de la posesin y se
desdoblaban en uti possidetis, para cosas inmuebles y utrubi
para muebles.

Los interdictos de adquirir la posesin adispiscendae


possessionis tienen como finalidad obtener una posesin que
nunca se tuvo.1

Dentro de la clasificacin genrica de los interdictos que se


formulaba, en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios, los de

adquirir estn colocados dentro de la segunda categora.2

Gayo, Instituciones, trad. al espaol de Alvaro D'Ors Prez Peix, Comentario


IV, 144, pgs. 210/11, ed. Madrid.
2Digesto, 43, 2, 1.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

Se discrepaba, ya desde esa poca, sobre la inclusin de este


tipo de interdictos entre los posesorios, puesto que, teniendo
la posesin por fin y no por fundamento, como los dems interdictos
posesorios, se debata en ellos, ms que la posesin misma,
el derecho a poseer.3

Los principales interdictos adispiscendae possessioni eran:


el quorum bonorum, el quod legatorum, el possessorium y
dentro de ste el sectorium y el salviano. Daremos una breve
explicacin de cada uno:

Quorum bonorum: este interdicto se daba al bonorum possessor


contra los que posean pro herede o pro possessore las cosas
corporales de la sucesin, al solo efecto de obtener su
entrega. La bonorum possessio era la sucesin pretoriana del
conjunto del patrimonio del de cujus. Su origen se encuentra en
la facultad que tena el pretor de reglamentar la posesin interina
en la accin de peticin de herencia, a fin de asignar a una
de las partes en litigio el papel de demandada. El pretor publicaba
en su edicto las reglas conforme a las cuales dara esa posesin
interina en la sucesin, posesin interina que no impeda
luego el juzgamiento en el proceso de la cuestin de derecho.
La bonorum possessio en los primeros tiempos confirmaba

el derecho civil, favoreciendo al que era heredero segn sus


normas: ste, cuando le era concedida la bonorum possessio poda
ponerse en posesin de los bienes hereditarios mediante el
interdicto llamado quorum bonorum, asegurndose as el papel
de demandado en la peticin de herencia4. Ms tarde, la concesin
de la bonorum possessio completa al derecho civil y luego
llega hasta a corregirlo, otorgando la herencia a otras personas,
an existiendo las consideradas como herederos por el derecho
civil.

Concedida la bonorum possessio, el bonorum possessor, para


el caso de que terceras personas pretendiesen ser herederos,

o no teniendo ningn ttulo se hubiesen puesto en posesin de


las cosas corporales de la sucesin es decir, poseyeren pro herede
o pro possessore, respectivamente careca de la petitio
hereditatis, pues sta slo se conceda al heredero conforme al
derecho civil; pero el pretor, no obstante le permita ponerse en
posesin de las cosas, intentando contra esos terceros el interdicto
quorum bonorum, por el cual obtena las cosas hereditarias
in bonis, es decir, no las adquira de derecho, sino que
3 Molitor, op. cit., pg. 16; Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano; Maynz,
Curso..., I, pg. 708.

4 Gayo, III, 34 y IV, 144.

DERECHOS REALES

empezaba a usucapirlas desde el da en que se le entregaba la


posesin.5

Quod legatorum: tambin se daba al bonorum possessor,


pero esta vez contra el legatario que se haba puesto en posesin
de la cosa legada sin consentimiento de aqul, puesto que
el legatario no tena derecho a quedarse con la cosa legada sin
la autorizacin del bonorum possessor.6 Posteriormente se otorg
tambin al heredero segn el derecho civil.

Possessorium (Sectorium): exista en Roma la institucin


de la bonorum venditio, que era la venta en bloque del patrimonio
del deudor insolvente, en beneficio de sus acreedores. El
adquirente del patrimonio se denominaba bonorum emptor y
para ponerse en posesin de los bienes adquiridos universalmente,
el pretor le conceda el interdicto possessorium.7

Un interdicto anlogo se conceda en caso de bonorum sectio,


que se denominaba sectorium. La bonorum sectio era una venta
pblica de bienes venidos al Estado por la conquista o a consecuencia
de condenas criminales que llevaban consigo la confiscacin,
o para el caso de sucesiones adquiridas por el tesoro.
Tambin serva para vender la masa de los bienes de un deudor

del Estado por deudas relativas al servicio pblico: era, pues, una
venta de cosas determinadas o de una universalidad de bienes. Al
adquirente bonorum sector le era concedido por el pretor, para
ponerse en posesin de los bienes adquiridos, un interdicto semejante
al possessorium. que era, precisamente, el sectorium..8

Serviano: se dice que este interdicto fue el origen de la hipoteca.


En efecto: la prenda ideada como modo de garantizar el
cumplimiento de una obligacin, y que consista en la entrega de
la posesin de una cosa al acreedor, que deba devolverla, una vez
efectuado el pago mostr pronto que traa graves inconvenientes,
sobre todo en el caso de que un colono quisiera garantizar con
sus tiles y ganado frecuentemente su nica propiedad el pago
del arriendo, puesto que como la prenda llevaba a la trasmisin
de la posesin al acreedor, el colono quedaba privado,
precisamente, de sus elementos de trabajo.

Para remediar tal situacin se permiti que los ganados y


objetos llevados al fundo por el colono quedasen afectados, por

5 Gayo, IV, 144.

6 Ulpiano, libro I, 1 y 2, D, quod. leg., XLIII, 3; asimismo, en nuestro Derecho,


arts. 3766, 3767 y su nota Cd. Civil.

7 Gayo, IV, 145: "El comprador de bienes en concurso dispone de otro


interdicto semejante, que algunos llaman 'posesorio' ".

Gayo, IV, 146: "As tambin el que compr bienes del Estado dispone de
otro interdicto de esta clase, que se llama 'sectorio', porque 'sectores', o sea
divisores, se llaman los que compran bienes en subastas del Estado."

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

simple convencin, al pago del arriendo, y sin que tuvieran que


entregarse al locador. Los pretores otorgaron luego al arrendador
que no haba sido pagado un interdicto para ponerse en posesin
de las cosas afectadas al pago del arriendo y que poda
intentarse contra el colono: ste fue el interdicto salvianum?

Pero ste tena el inconveniente de que no surta efectos en


el caso de que las cosas hubieran pasado a manos de terceros,
es decir, que ya no estuvieran en poder del arrendatario. Nace,
para remediar esta situacin, la accin serviana, que permita
reclamar contra cualquier detentador y no slo contra el colono
ser puesto en posesin de las cosas afectadas al pago del
arriendo.10

Este sistema se ampli luego, de modo que fue posible garantizar


cualquier clase de crditos y no slo los arrendamientos
rurales: la accin in rem concedida al acreedor para ponerse
en posesin de las cosas afectadas al cumplimiento de la obligacin,
y que no era ms que una extensin de la accin serviana,
se llam cuasi serviana o "hipotecaria".11

El Procedimiento en materia de interdictos comenzaba por


la citacin en justicia. Si el demandado compareca, expona los

hechos ante el pretor, despus de lo cual ste dictaba el interdicto


u orden. El procedimiento era, pues, y hasta aqu, sumario.

Si la orden del pretor interdicto era cumplida, el juicio


quedaba terminado. Si no, solamente entonces, es decir, despus
del interdicto, comenzaba la instruccin que conducira al
juzgamiento, entablndose una verdadera accin, con amplia
prueba y cuya culminacin era una resolucin definitiva.

De aqu van a arrancar las dos principales caractersticas


de los interdictos: carcter provisional y sumariedad procesal.12

9 D, 43, 33, De interdicto saluiano. Gayo, IV,147.

10 Instituciones de Justiniano, trad. Prez Anaya y Prez Rivas, IV, 6, 7.

11 Sin embargo, algunos estudiosos del Derecho romano, sin desconocer


del todo lo dicho en el texto, buscan otro origen para la hipoteca. As, leemos en
Guglielmo Ferrero, Grandeza y decadencia de Roma, t. I, pg. 222, ed. Siglo
Veinte, lo siguiente: "Pero como los ms no posean capitales suficientes y la
institucin griega de las hipotecas, recientemente introducida, haca ms fcil
las operaciones de crdito, no se tard en abusar de ella. El que haba comprado
un campo, lo hipotecaba para comprar esclavos y plantar vias. El que
posea un terreno en la ciudad, lo hipotecaba para obtener dinero y construir
una casa." Como vemos, se busca en el Derecho griego el nacimiento de la institucin

de la hipoteca y hasta el nombre de origen griego parecera dar


razn a esta posicin.

Para un examen detallado del problema ver mi Derecho Hipotecario, pg.


20 y sigs., ed. 1972.
12 Una vez superado el procedimiento formulario y, en consecuencia, el
desdoblamiento entre el pretor y el juez, desapareci toda diferencia entre os

DERECHOS REALES

Segn algunos autores, los interdictos en materia posesoria


no eran sino el primer paso de la instancia petitoria y estaban
destinados a regular provisoriamente la posesin, a fin de determinar
quin tendra el papel de demandado en la reivindicacin
(cmodo papel, atento la mxima in pari causa condictio
possidentis mellior est), con lo que tambin se volcaba la carga
probatoria en el actor y determinaba el triunfo del demandado
en el caso de que aqul no pudiera probar su derecho de propiedad.
Para estos autores, en consecuencia, los interdictos no tendran
otro objeto que reglar la instancia reivindicatora.

Para otros autores, al lado de esta funcin preparatoria del


petitorio, los interdictos servan para obtener proteccin contra
todo atentado a la posesin, an cuando no implicara una pretensin
a la propiedad, siendo as un modo de evitar la violencia
privada y la alteracin de la paz social.13

La posesin formara, para estos ltimos, una instancia independiente


de la propiedad, que poda a veces no ser seguida
de la reivindicacin y que se habra originado en la necesidad
de proteger a los poseedores del "ager publicus" e inclusive para
algunos, en todos los casos en que no se poda alegar la propiedad
"ex iure quiritum", materializndose as el principio de

nihil communes habe propietas cum possessione.u

Los interdictos, pues, adems de responder a la necesidad


de juzgar previamente la posesin, para determinar los
papeles de actor y demandado en la reivindicacin, protegeran
a la posesin como tal, separadamente de la propiedad y en una
instancia independiente de ella; teniendo, lgicamente en todos
los casos el interdicto, el carcter de una decisin provisoria,
que no impeda una discusin amplia posterior sobre el
fondo del asunto.

B) En la Edad Media: nociones

En la Edad Media encontramos dos parientes cercanos de


los interdictos, que se tramitaban sumariamente y en los cuales
las decisiones que se tomaban tenan carcter provisional:

interdictos posesorios y las acciones; aqullos tramitaron por el procedimiento

comn, y su nica caracterstica era su fundamento: mientras las acciones

reales miraban a la propiedad y las personales sancionaban una obligacin, los

interdictos versaban sobre la posesin.

13 Vase Maynz, op. cit, I, pg. 708; Molitor, op. ct., pgs. 111/22.

14 "Nada tiene de comn la propiedad con la posesin": Digesto, 41, 2, 12;

Ulpiano, libro 70, "Ad Edictum"; Viollet, Histoire du Droit Civil Frangais, espe

cialmente Libro I, parte II, pg. 29 y sigs.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

nos estamos refiriendo a la exceptio spolii luego la actio spolii


y al sumarissimun possessorium.

En materia posesoria como en otras persisti en la


Edad Media el Derecho romano a travs del Corpus Iuris. Pero
en el siglo K surgen en el Derecho cannico las llamadas "Falsas
Decretales" de Isidoro Mercator destinadas a reforzar
la autoridad eclesistica contra el poder temporal. Este se arrogaba
la facultad de deponer a los obispos, separndolos de sus
dicesis sin juicio alguno, el cual comenzaba luego de mucho
tiempo si comenzaba. Pero durante el perodo intermedio,
se les causaba a los obispos un serio perjuicio, al desapoderrselos
de sus privilegios y bienes, que difcilmente podra ser reparado
despus.

Ese fue el origen de la exceptio spolii de las "Falsas Decretales".


Mediante ella, el obispo paralizaba la causa criminal
mientras no se le hubiera repuesto en la posesin de los bienes
de los que haba sido despojado.

Este remedio, como se ve, se otorgaba no slo para las cosas


tanto muebles como inmuebles sino tambin para todos
los privilegios, poderes y honores del obispo, es decir, que

protega tambin derechos.

La exceptio spolii no qued relegada al papel de simple expediente


dilatorio, sino que adems, poda reclamarse la restitucin
ante el snodo o concilio que habra de juzgar al obispo.
Este fue el antecedente de la actio spolii, que se separ as de
la exceptio que, entonces, s, se transform en remedio dilatorio:
era necesario iniciar la actio spolii para obtener la restitucin
de las cosas (muebles o inmuebles) y de los derechos
derivados del cargo episcopal. Esta evolucin aparece en el Decreto
de Graciano en el siglo xil.

Es necesario hacer notar, tambin, que an antes del Decreto


de Graciano las defensas se haban extendido tambin a
favor de los particulares.

Por obra del Papa Inocencio III (fines del siglo xn) la actio
spolii pudo intentarse no slo contra el autor del despojo, sino
aun contra terceros, siempre que fuera de mala fe. Posterior
evolucin dio la defensa an contra terceros poseedores de buena
fe.15

El sumarissimun possessorium (tambin conocido como


possessorium sumariun en Alemania, como recredentia en Francia
y como manutentio en Italia) era nada ms que una posesin

15 Vase Bibiloni, Anteproyecto, nota a los arts. 2335 y 2337. Savigny, La


possession en Droit Romain, especialmente acp. 48.

DERECHOS REALES

provisoria o intermedia que el juez acordaba a aquella de las


dos partes en litigio que apareca como la mejor fundada para
tenerla. Esta posesin provisoria se acordaba luego de un conocimiento
sumario y sin perjuicio de la decisin definitiva, ya
fuera sobre la posesin, ya sobre la propiedad.

Se trataba de una medida de carcter policial, destinada a


evitar las vas de hecho, atribuyendo la posesin a ttulo ms
bien de depsito, mientras se sustanciaba el juicio ordinario y
con cargo de restituirla para el caso de ser vencido en l.16

C) En el Derecho francs: nociones

De marcado tinte consuetudinario, el antiguo Derecho francs


dio a luz a la instancia posesoria, separada del petitorio,
cuando la saisine (o posesin) era dudosa y deba determinarse
quin tendra el papel de demandado en la reivindicacin.

En las viejas costumbres aparecieron una serie de remedios,


semejantes a los del Derecho romano, que se otorgaban
slo a los poseedores de inmuebles y que cristalizaron finalmente
en la complainte, que se daba a los poseedores de inmuebles,
siempre que hubieran tenido la posesin durante un ao y

en forma pblica, pacfica, continua e ininterrumpida, y que tena


fines tanto recuperatorios como conservatorios.

El requisito de la posesin anual deriv del Derecho germnico,


que vino a agregarse a los ingredientes romnicos,
dando origen al sistema de las "costumbres".

Este elemento la anualidad se deriva de una institucin


del Derecho medieval: la investidura (o saisine) por la cual
cada vez que el poseedor de un fundo quera trasmitirlo, deba
cumplir con la saisine dada ante el seor o sus justicias y, en
su defecto, la trasmisin era nula. Con el correr del tiempo se
lleg a admitir que la posesin anual del adquirente, cuando no
haba habido investidura, tenida con el conocimiento del seor,
vala como saisine y, en consecuencia, haca adquirir la propiedad.
Explica Molitor17 que:

"As fue hasta la poca de las Cruzadas, cuando se hicieron sentir


los inconvenientes de esta prescripcin demasiado corta, que se remediaron
separando la posesin de la propiedad y mediante el siguiente
principio: 'Si el propietario debe sucumbir a la posesin cuando su
desposesin ha durado un ao, l puede an probar su propiedad y

Para un desarrollo ms extenso vase Allende, La posesin, pg. 46 y sigs.

Op. cit., pg. 182.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

triunfar, pero hasta que esta prueba no sea rendida, el poseedor anual
se presume propietario'."

La razn de que esta defensa no se otorgara a los poseedores


de muebles era la siguiente: tradicionalmente la posesin de cosas
muebles equivala a la propiedadpossession vaut titre; por
tanto, la instancia posesoria previa al petitorio, que era necesaria
cuando la saisine apareca incierta, no lo era en el caso de los muebles,
pues siempre se tratara de una disputa sobre la propiedad y
no sobre la posesin, ya que sta equivala a aqulla.18

A su vez, al lado de la complainte apareci otra defensa,


de tipo policial, que se daba a poseedores y tenedores, tanto de
inmuebles como de muebles, sin necesidad de otro requisito,
siempre que hubieran sido desposedos violentamente, y a los
fines de obtener el reintegro de la cosa: esta defensa se denomin
rintegrande.

D) En el Derecho espaol: nociones

Siguiendo la nomenclatura y la tradicin romanas, el antiguo


Derecho espaol protega a la posesin mediante juicios
sumarsimos, fundados en razones de seguridad y orden pblico,

que revestan por ello el carcter de acciones policiales y


eminentemente provisorias.

Las decisiones tomadas en ellos no impedan que se volviera


a discutir la cuestin en otro juicio, ste ya de tipo ordinario
y fuera en materia de posesin o de propiedad.

Vemos as aparecer antes del petitorio, e independientemente


de l, dos juicios sobre la posesin: uno sumarsimo y
provisorio a ste se lo llam interdicto o juicio sumario de la
posesin, el otro ordinario, con amplio debate llamado plenario
de la posesin que poda ser intentado luego del interdicto,
cuya decisin haca cosa juzgada en materia posesoria y
quedando luego expedita la va del juicio sobre la propiedad,
siempre que pudiera corresponder.

Los interdictos resultaban pues ser, en el antiguo Derecho


espaol, medidas policiales, destinadas a mantener el orden y
reglamentar interinamente la posesin, mientras ella era debidamente
discutida en el juicio plenario de la posesin o en el
petitorio.19

18 Vase Molitor, op. cit., n" 89.


19 Vase Caravantes, Procedimientos judiciales, t. III, pgs. 946/7; Manresa,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. VI, pgs. 133/4.

DERECHOS REALES

As, uniformemente desde el siglo XIII nos encontramos con


los siguientes interdictos20: el de adquirir, que se daba para
conseguir una posesin que nunca se haba tenido21; el de retener
que tena por fin proteger al que hubiera sido inquietado en
la posesin de la cosa; el de recobrar, que tenda a recuperar
una posesin perdida; el de obra nueva, a obtener la suspensin
de un trabajo que perturbara o excluyera la posesin y el
de obra vieja, a obtener la demolicin de una construccin ruinosa,
impidiendo que ella causara dao.22

La Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 1855 (importantsima


para nuestro estudio por haber sido fuente de nuestros Cdigos
de Procedimientos; el anterior de la provincia de Buenos
Aires y el antiguo de la Capital Federal) conserv los mismos
remedios antedichos.

Mantuvo tambin la independencia entre posesorio y petitorio,


pero respecto del primero surgi una controversia que consista
en lo siguiente: para el interdicto de recobrar no caban dudas
acerca de que luego del interdicto era procedente el plenario de la
posesin y luego la accin petitoria; pero relativamente al de retener,
la confusa redaccin del art. 719 origin dos posiciones: una
que sostena que luego del interdicto slo caba la accin petitoria23;

otra que, por el contrario estaba al antiguo procedimiento:


sumario y plenario de la posesin y recin despus, juicio petitorio24.
Una ley del 21 de junio de 1880 solucion el problema en el
sentido de la ltima de las posiciones reseadas.

Se volva as a la prctica antigua: la sentencia dictada en


el interdicto no impide la tramitacin del plenario de la posesin;
doble instancia, por tanto, en materia posesoria, sin perjuicio
de la accin real.25

E) En el Derecho patrio

Se entiende por Derecho patrio el derecho castellano con las


modificaciones que le introdujeron los gobiernos nacionales y provinciales,
desde 1810 hasta que fueron reemplazados por los po

20 Para un examen ms detenido, vase mi obra Interdicto de Adquirir,

pg. 30 y sigs., ed. 1972.

21 Vase Manresa, op. cit., t. III, pg. 605.

22 Manresa, op. cit., t. VII, pgs. 459/60.

23 Caravantes, op. cit., t. IV, pg. 246.

24 Esto es, tanto en el interdicto de recobrar como en el de retener; vase

Manresa, op. cit., t. VII, pg. 459.

25 Reus, Ley de Enjuiciamiento Civil, conc. y anot. por la redaccin de la


Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, bajo la direccin de Emilio
Reus, t. III, pg. 603, ed. 1882.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

deres organizados por la Constitucin Nacional26. Quiere decir


que, en materia de Derecho Civil, el Derecho patrio rigi hasta el
Io

de enero de 1871, en que comenz a aplicarse el Cdigo Civil,


mientras que en el campo del Derecho Procesal, imper hasta el
14 de setiembre de 1863, para el fuero federal (puesto que en esa
fecha entr a regir la ley n 50, que tuvo como fuentes a las de enjuiciamiento
espaolas civil de 1855 y comercial de 1830) y en la
provincia y en la ciudad de Buenos Aires, se mantuvo hasta el 22
de octubre de 1878 en que comenz a aplicarse el Cdigo de Procedimientos
redactado por la Suprema Corte de la Provincia, teniendo
como base el proyecto del doctor Jos Domnguez.

A fin de estudiar el problema de las defensas posesorias en


el Derecho patrio, es menester recurrir fundamentalmente a las
leyes de Partidas, y tambin a las obras doctrinarias de Alvarez27,
Manuel De la Serna y Miguel de Montalvn28, Febrero29,
Escriche30 y Esteves Segui31, entre otros.

Teniendo en cuenta la obra de Esteves Segu, y el trabajo


de Molinario citado en la nota 26, daremos los caracteres del
rgimen de las defensas posesorias en el Derecho patrio:

1. Se otorgaban a los poseedores tanto de muebles como de


inmuebles y siempre que su posesin fuera quieta y pacfica.
2. El poseedor poda intentar, en primer trmino, los interdictos.
Se trataba de procedimientos expeditos, en los que se
discuta la posesin actual o momentnea, pero no "la posesin
natural o de hecho, cual es la del arrendatario, colono o comodatario,
sino... la civil o de derecho..."32, vale decir, que no se
otorgaba a los tenedores.
3. Si se trataba de desposesin violenta o clandestina, adems
del interdicto de recobrar, el desposedo poda intentar la
accin de despojo, organizada por el Derecho cannico, la que
presentaba la ventaja de tener carcter real, es decir, poda in26
Vase Molinario, Interpretacin de la proteccin posesoria actual en
funcin de la historia interna, en Anales de la Fac. de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de La Plata, t. XXI, pg 182, ed. 1962.

27 Instituciones de Derecho Real de Espaa, ed. 1834, obra que reviste

gran importancia, pues fue adicionada por Vlez.

28 Elementos de Derecho Civil y Penal, ed. 1843.

29 Febrero Novsimo, Librera de jueces, abogados, escribanos y mdicos


legistas, refundida, ordenada y adicionada por Enrique de Tapia, t. III, pgs.

22/32, ed. 1885.


30 Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia; existen varias
ediciones.

31 Tratado elemental de los Procedimientos Civiles en el foro de Buenos


Aires, ed. 1850.

32 Escriche, op. cit., pg. 996, ap. 1.

DERECHOS REALES

tentarse contra cualquier poseedor, a diferencia del interdicto,


que slo caba contra el despojante.

4. Una vez finalizado el interdicto o la accin de despojo, el


vencido poda recurrir al juicio plenario de la posesin, que tramitaba
por el procedimiento del juicio ordinario, en el que "se
disputaba sobre la posesin permanente y perpetua que uno tiene
o debe tener en virtud de la ley, aunque en el acto no la tenga"
33, Tambin poda recurrirse directamente al juicio plenario
de la posesin, sin pasar por el procedimiento interdictual.
5. Podan acumularse el plenario de la posesin y el petitorio,
y el juez resolva conjuntamente la cuestin de la posesin
y la propiedad.
Intentados juntamente, el actor poda, antes de la conclusin
de la causa, volver a limitarse al posesorio, quedando en
suspenso el petitorio hasta la decisin de aqul.

F) En el Esbogo de Freitas

En los arts. 4012 y sigs., organiza remedios extrajudiciales


para los poseedores legtimos o de buena fe solamente, contra
el despojo y la turbacin.

Relativamente a los remedios judiciales, debemos tener en


cuenta que Freitas: a) no distingue entre posesin anual y no
anual, pues bebe directamente en el Derecho romano (que tampoco
la haca) y no en el francs que, aunque tiene tambin origen
romano, adopt las transformaciones que este rgimen
sufri en la Edad Media; y b) que stos no se otorgan a los tenedores.

En consecuencia, los poseedores pueden intentar, aunque


sean viciosos la accin de despojo en caso de desposesin; y
siempre que la posesin no sea viciosa respecto del demandado,
la accin de manutencin, para el supuesto de turbacin.

En cuanto al concepto de despojo, el art. 3718 dispone:

"Ser viciosa (la posesin) cuando los inmuebles fueren adquiridos


por despojo, a saber: 1. Por violencia. 2. Clandestinamente. 3. Por
abuso de confianza."

La concepcin acerca del despojo como vemos, es amplia y


no slo comprensiva de la desposesin violenta.

Escriche, op. cit., loe. cit.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

II.
La proteccin posesoria en el Cdigo Civil
A)
Fuentes

En esta materia Vlez acudi a diversas fuentes, no todas


armnicas entre s, y de ello resulta la complicacin que a veces
trae aparejada la armonizacin de disposiciones que obedecen
a estos variados orgenes.

As, trabaj con el Derecho romano, el Derecho espaol, el


Derecho francs34, ste inspirado en el romano, pero a travs
de las modificaciones acontecidas durante la Edad Media, la
obra de Freitas, el Cdigo Civil de Chile, redactado por Andrs
Bello y el Cdigo de Austria.

B)
Principios fundamentales

Estn contenidos en el art. 2468 y en la primera parte del


art. 2469 Cd. Civil.

Estas disposiciones concretan el basamento de todo estado de

derecho: la interdiccin de la violencia privada; la erradicacin de


la justicia por mano propia, aunque se sea titular de un derecho.

1.
Art. 2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo:
vas legales para adquirirla
Esta norma determina que por ms que exista un ttulo
vlido que otorgue derecho a la posesin, sta no se puede tomar
de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes
vas legales.

El inmediato interrogante que plantea la disposicin es cules


son las "vas legales" a las que se alude, aptas para adquirir
la posesin a la que se tiene derecho en virtud de ttulo hbil.

Supongamos que A compra a B un campo. El contrato de


compraventa, debidamente formalizado en escritura pblica
(art. 1184 inc. Io Cd. Civ.) da derecho a obtener la entrega de
la cosa, que perfeccionar el dominio en cabeza de A (arts.
1323, 2609, 577 y conc. Cd. Civ.).

Si esa entrega no se realiza, A, conforme al art. 2468 no


puede tomar la posesin del campo por s mismo, sino que la
tiene que reclamar por las "vas legales".

34 En el trmino "Derecho" no slo involucramos la legislacin positiva,


sino tambin las obras de los distintos comentadores.

DERECHOS REALES

Y cules son esas "vas legales"?

Indudablemente, sin hesitaciones, le corresponde una accin


personal por cumplimiento del contrato (en nuestro ejemplo,
por el juego de los arts. 1409 y 1414 Cd. Civ. del cual
surge la obligacin de entregar, y arts. 1420, 1421 y 508 del
mismo cuerpo legal) .

Pero, existen otros recursos que permitan lograr la entrega


de la cosa por medio de un trmite ms rpido que el juicio
por cumplimiento?

Aqu debemos distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa est en manos del vendedor; o

b) Si ella est en manos de un tercero que la posee y contra


el cual el vendedor hubiese podido iniciar accin reivindicatoria.

Caso a) En este supuesto, aparte de la accin personal


emergente del contrato, se sostiene que el comprador puede
echar mano de una accin regulada por algunos35 Cdigos de
Procedimientos: el interdicto de adquirir.

Caso b) En esta hiptesis, el comprador con escritura pblica


e inscripcin: art. 2505 Cd. Civ. podra intentar la accin
reivindicatoria iure propio, segn una jurisprudencia plenaria
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que considera
que, implicando el contrato de compraventa una cesin de todos
los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, va en
esta cesin tambin incluida la accin reivindicatora.36

2. Interdicto de adquirir
Volvamos ahora al interrogante del "caso a)".

Si la cosa la tiene el vendedor, se sostiene podra intentarse


contra l el interdicto de adquirir, regulado por la ley ritual
en el captulo destinado a los interdictos posesorios.

Esta figura se encuentra ya en la legislacin espaola, all


ideada a fin de que quien tuviera ttulo de heredero pudiera re

35 No todos. As, por ejemplo las provincias de Mendoza, Santa Fe, Entre
Ros, Santiago del Estero, San Luis, carecen de este instituto; lo mismo que la
Provincia de Buenos Aires hasta la sancin de la ley 7425 del 19.9.68.

36 La doctrina de este fallo dice que "el comprador de un inmueble a quien

se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio puede, an


antes de la tradicin de la cosa, ejercer la accin reivindicatoria contra el tercero
poseedor de la misma" (La Ley, 92-463). Inclusive esta conclusin podra
hacerse derivar de lo dispuesto por los arts. 2789 y 2790 Cd. Civ. Todo esto lo
veremos con ms detalle al ocuparnos de la accin reivindicatoria.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

clamar se le entregara la posesin de las cosas que integraban el


acervo hereditario, y que hasta la aceptacin de la herencia eran
res nullius, pues desde la muerte hasta el momento preindicado
se consideraba a la herencia como "yacente", es decir, sin dueo.
Era requisito indispensable, aparte del ttulo hereditario, que
las cosas no estuvieran posedas por otro ttulo de usufructuario

o propietario.37
Fue recogida por nuestra ley 50, que regulaba el procedimiento
ante la justicia federal, actualmente derogada por la ley 17.454.
Habiendo nuestro Codificador suprimido la institucin de la
herencia yacente (ideando un rgimen conforme al cual la trasmisin
de la herencia se realiza en el mismo momento de la
muerte art. 3283 y nota y el heredero, continuador de la persona
del causante, es propietario y poseedor de todas las cosas
de que era propietario y poseedor el difunto, desde ese mismo
momento arts. 3417, 3418 y nota, 3419 y 3420 y tan es as
que la parte final del art. 3417 le permite intentar las acciones
posesorias del difunto an antes de haber tomado de hecho
posesin de los objetos hereditarios), para nada necesitaba
una figura como el interdicto de adquirir que, por hiptesis, se
daba al heredero para obtener la posesin de las cosas, sin dueo,
que integraban la herencia yacente.38

Anlisis de los arts. 607 a 609 de la ley 17.454

El art. 607 del citado cuerpo legal determina:

"Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir:

"1. Que se presente ttulo suficiente para adquirir la posesin con


arreglo a derecho.

"2. Que nadie tenga ttulo de dueo o de usufructuario o posea


los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro tambin
tuviere ttulo o poseyere el bien, la cuestin deber sustanciarse
enjuicio ordinario.

"Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda


deber dirigirse contra l y se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo."

Inciso Io:

En la legislacin espaola el ttulo suficiente era, como


acabamos de ver, el ttulo hereditario.

37 Para la evolucin del instituto en la legislacin espaola, vase mi obra

Interdicto de adquirir, pgs. 30 y sigs.


38 Vase mi obra cit. en nota anterior, pgs. 43 y sigs.

DERECHOS REALES

Pero entre nosotros, la jurisprudencia ha interpretado (y


ya lo haba hecho con base en el antiguo Cdigo de Procedimientos
de la Capital) que "ttulo suficiente" es todo aqul que
d derecho a obtener la posesin. Por ejemplo: un contrato de
compra-venta, uno de donacin, etctera39. El ttulo suficiente,
cuando se refiere a inmuebles, debe encontrarse formalizado en
escritura pblica art. 1184 inc. Io Cd. Civ.40.

De seguirse esta posicin que, como veremos, nosotros no


compartimos, habra que interpretar que "ttulo suficiente" para
intentar el interdicto de adquirir es todo ttulo en el sentido
de acto jurdico revestido de las formalidades que la ley
determina, y que sea apto para engendrar o dar origen a una
posesin legtima. Debemos, pues, recurrir aqu al art. 2355
Cd. Civ., que de acuerdo a la reforma de la ley 17.711 considera
legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
fe mediante boleto de compraventa, amn, naturalmente, de
todos aquellos ttulos suficientes para adquirir derechos reales.
Dentro de esta tesitura y con la actual redaccin del art. 2355,
tendramos que admitir que podra intentarse el interdicto de
adquirir con boleto de compraventa.

Conviene sealar, a esta altura, que el interdicto de adquirir

podra proceder (si se adoptara a su respecto un criterio positivo,


que no es el que sustento, segn ya lo dej expuesto) aun
respecto de cosas muebles, si se conjugaran los extremos exigidos
por la ley.

En efecto, el art. 2412, Cdigo Civil, no configurara obstculo


absoluto a su viabilidad, desde que existen supuestos que
esa norma no cubre (v.g., arts. 2775 y 2778, primera parte) y,
por lo dems, si la situcin del demandado encuadrara en
aqulla, el interdicto quedara descartado, pero no por tratarse
de cosas muebles, sino porque en esta hiptesis se erigira contra
su progreso un poseedor a quien la ley, por su solo imperio,
declara propietario (como lo veremos luego al estudiar el rgimen
jurdico de las cosas muebles).

Inciso 2o:

Si meditamos un poco en el contenido de este inciso veremos


inmediatamente que, si bien en la legislacin espaola poda
darse el supuesto del inc. 2 (que nadie poseyera las cosas

39 Cm. Civ. Ia Cap., JA, 53-595; dem, La Ley, 57-649; Cm. Civ. 2a Cap.,
La Ley, 59-361; id., JA, 1951-1V-3.

40 Cm. Civ. Ia Cap., La Ley, 1-98; C. N. Civ., sala C, La Ley, 89-556.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

objeto del interdicto), debido a la institucin de la herencia yacente,


que ya explicamos, en la nuestra ello es imposible.

En efecto: si se trata de inmuebles, stos siempre tienen


dueo, ya que si no pertenecen a particulares son del dominio
privado del Estado art. 2342 inc. Io Cd. Civ., y respecto de
los muebles, si carecen de dueo, no es necesario procedimiento
judicial alguno para adquirir la posesin, ya que sta se obtiene
por la mera aprehensin art. 2375. En ese sentido, se ha
decidido que:

"...las exigencias del art. 607, inc. 2o, Cdigo Procesal, obstan a la posibilidad
de aplicacin del instituto. En efecto, la exigencia de que nadie
tenga ttulo de dueo es un obstculo insalvable, puesto que si no
hubo tradicin, el demandado an conserva tal calidad".41

Sin embargo, se ha decidido que:

"...nuestros tribunales han incluido en el trmite del interdicto de


adquirir todos aquellos casos en que los derechos de una parte a la
posesin de un inmueble eran incuestionables considerando la disposicin
del art. 2468 del Cd. Civ., la amplitud de los trminos del
inc. 1 del art. 564, Cd. Proa42, y la alta finalidad de orden social

que persiguen las acciones posesorias y los interdictos, al evitar las


vas de hecho y la justicia por mano propia... En base a todas estas
razones, se ha declarado ttulo suficiente: la escritura traslativa de
dominio para entrar en posesin del bien comprado que detenta el
vendedor".43

Pero esta jurisprudencia, no parece reparar en lo siguiente:


hasta el momento de la tradicin, a pesar de haberse firmado
la escritura pblica, el vendedor todava sigue siendo dueo
art. 2609 Cd. Civ.. Tenemos ya aqu, entonces, un primer
obstculo al interdicto. Y adems, si la cosa la tiene el vendedor
en su poder, tambin sera poseedor: otro obstculo.

Es por eso que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin


ha decidido que:

"No procede el interdicto de adquirir para obtener del donante la


tradicin del inmueble donado, desde que antes de la tradicin el dona

41 Conf. C.N.Civ., sala D, 12.3.91, Doctrina Judicial, 1991-2-824; en el caso


se trataba de una dacin en pago, respecto de la cual se solicitaba la entrega del
bien dado en pago a travs entre otras vas del interdicto de adquirir.

42 Semejante al art. 607 inc. 1 del actual.

43 Cm. Civ. Ia Cap., autos "Gallo c/Martorell", del 9.9.1945, La Ley, 40103;
comente que siguen todos los dems fallos ya citados al respecto.

DERECHOS REALES

222

tario no tiene el dominio, que permanece en poder del donante y el interdicto


de adquirir no se da contra quien posee a ttulo de dueo".44

Sin embargo, se ha soslayado este inconveniente diciendo


que:

"No parece lgico... ni acorde con la buena fe... que sea aquel de
quien emana el ttulo del actor a poseer en calidad de dueo, quien se
oponga a la accin invocando para repeler el interdicto, la misma calidad
que por la escritura estuvo de acuerdo en ceder. Debe advertirse que desde
la firma, el enajenante es deudor de la tradicin de la cosa, y no puede
ser considerado simplemente como un poseedor a ttulo de dueo cualquiera...
Y si bien es cierto que quien no ha recibido la tradicin no es
an dueo, tambin lo es que quien ha escriturado la finca a un comprador,
ha comenzado a dejar de poseer frente a ste a ttulo de dueo...
Frente al adquirente no es un tercero cualquiera sino un deudor de la cosa
cuya situacin debe asimilarse siempre frente al comprador a la
de un tenedor precario de la cosa, obligado a la entrega. Las razones que
tiene la demanda vendedora para oponerse a la entrega podrn ser
ventiladas mediante las acciones que crea pertinentes".45

No estamos de acuerdo con esta posicin, puesto que, adems


de hacer decir a la ley lo que no dice, no hace sino complicar
las cosas. En efecto, todos conocemos la gran trascendencia
de la tradicin en la materia, cmo desplaza las cargas, los
riesgos, el derecho a los frutos, etctera. Supongamos que en
base al interdicto de adquirir se condena al vendedor a entregar
la posesin al comprador; como ello, de acuerdo al art. 608
Cd. Proc, es "sin perjuicio de mejor derecho", quiere decir que
la entrega es provisoria y el vendedor que considera que no estaba
realmente y por cualquier motivo, obligado a entregar la
cosa, podra intentar un juicio ordinario posterior.

No resulta mucho ms simple que estos asuntos se ventilen


integralmente en el juicio por cumplimiento de contrato, en
forma definitiva?

S existe Por otro lado, la ltima parte de la disposicin, se refiere al

un tenedor caso ^ C^LQ gjg^gjj estuviera en la tenencia de la cosa, y plantea


otro problema, pues olvida que todo tenedor es "poseedor en

44 JA, 28-538, Masnatta, Interdicto de adquirir y accin ex-empto en la


compraventa inmobiliaria, JA, 1951-IV-3, quien con acierto hace notar que si
se considera que el vendedor no es poseedor, para soslayar el requisito del inc.
2o de la ley, ello "implica anticipar que nunca podr cumplir con la prestacin

debida", pues no puede entregar la posesin si carece de ella.

45 Cm Civ. 2a Cap, fallo del 5.5.1950, en una especie de leading case en la


materia: "Plastiversal S.A. c/Wella Sudamericana S.A.": La Ley, 59-361.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

nombre de otro" y "representante de ese poseedor" (conforme a


las disposiciones del Cdigo Civil), es decir, que todo tenedor
implica un poseedor, con lo que nuevamente nos encontramos
ante la dificultad arriba sealada: existencia de un poseedor,
que debe ser vencido enjuicio ordinario.

La jurisprudencia, en forma incorrecta a nuestro juicio, ha


considerado que es procedente el interdicto de adquirir contra
el tenedor, en estos supuestos:

a) Cuando vendida una cosa y trasmitida la posesin por el


vendedor, existe un inquilino de este ltimo, que se niega a reconocer
al comprador, y ste halla resistencia para la entrega
material de la cosa.46

b) Cuando el vendedor entrega la posesin, pero queda


ocupando en calidad de tenedor toda o una parte de la cosa, negndose
luego a desocuparla.47

Inmediatamente surge el primer reparo: si el comprador


ya ha adquirido la posesin, para qu intenta el interdicto de
adquirir la posesin, que presupone una posesin que jams
se tuvo?

Y este otro: conforme al art. 2o de la ley 17.624, que sustituy


el art. 46 inc. 4o del decreto ley 1285/58, los jueces de Paz
de la Capital Federal conocern. "De las demandas por desalojo,
rescisin, cumplimiento, cobro de alquileres y dems cuestiones
vinculadas con el contrato de locacin, cualquiera sea su
importancia, haya contrato escrito o no, como tambin en las
que se promuevan contra todo intruso o tenedor cuya obligacin
de restituir sea exigible, haya contrato o no."

Mientras que el inc. Io, ap. c) de dicho decreto ley, expresamente


excepta los interdictos de la competencia de la justicia
de paz.

Adems, conforme al art. 679 Cd. Proa, el juicio de desalojo,


que se da contra cualquier tenedor, como acabamos de ver,
y no slo contra el locatario, tramita por juicio sumario.

Entonces, cmo es posible que, ante la justicia civil y por


el procedimiento del juicio sumarsimo pueda lograrse la entrega
de la cosa por parte del tenedor que es lo que dispone la
ltima parte del art. 607 Cd. Proc., mientras que segn
otras normas procesales, dicho juicio tramita por va sumaria y
ante la justicia de paz?

46 C. N. Civ., sala C, La Ley, 89-556.


47 C. Civ. 2a Cap., JA, 1951-IV-12; C. Civ. Ia Cap., JA, 1948-11-715; C. Civ.
Ia Cap., La Ley, 53-64.

DERECHOS REALES

224

Por ello estamos de acuerdo con el fallo de la Cmara Nacional


de Apelaciones en lo Civil, sala F48 donde se afirma:

"Que el interdicto de adquirir slo se acuerda a quien procura obtener


una posesin de la que nunca goz... Que de estos autos resulta
que la sociedad actora se encuentra en la posesin del inmueble, posesin
que en ningn momento ha sido desconocida por el demandado,
circunstancia que excluyere la procedencia del interdicto de adquirir,
deducido contra la persona que se encuentra ligada al actor por un
contrato de locacin, aunque se alegue que ha abandonado el inmueble
y que la detentacin es arbitraria y que en tal caso, la restitucin
de la cosa locada debe intentarse por la va del desalojo, materia de
competencia exclusiva de la justicia de paz."

Lamentablemente, y segn lo que acabamos de ver, para nosotros,


la figura del interdicto de adquirir no resultar jams
aplicable, aunque, lo reiteramos, no es esa la posicin de la jurisprudencia.

Proce- En cuanto al procedimiento, no es, a diferencia del Cdigo

dimiento ^& proCedimientos anterior, contencioso, como se echa de ver


con la lectura del art. 608 de la ley 17.454: el juez examina el
ttulo, requiere informes sobre las condiciones de dominio y
gravmenes del bien y si lo hallare suficiente, otorgar la posesin,
sin perjuicio de mejor derecho y dispondr la inscripcin
del ttulo, si correspondiere.
El art. 609 de la ley 17.454 autoriza al juez, si el derecho
fuera verosmil, a decretar la anotacin de la litis en el Registro
de la Propiedad.

Ley 22.434 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial


de la Nacin: en nada ha mejorado la desgraciada funcin
de esta figura que ya llevamos expuesta.

En la modificacin del art. 606 se ampla la esfera del interdicto,


que servira tambin para acceder a la tenencia y no
slo a la posesin. dem en la de los arts. 607, incs. Io y 2. En
ese orden, seran ttulos suficientes para adquirir la tenencia,
por ejemplo, los que permiten alcanzarla en los trminos del
art. 2462, incs. 1 y 2, Cdigo Civil. Pero la aparente amplitud
del inc. Io, art. 607 (siempre en relacin con la tenencia) la
coartan en forma total el propio inc. Io y el 2o, que agrega una
nueva valla por si las anteriores fueran pocas a la procedencia
del interdicto: la existencia de un tenedor.49

48 La Ley, 90-629.
Conf. sobre la escasa trascendencia prctica del instituto, Palacio, L.,
Estudio de la reforma procesal civil y comercial, Ley 22.434, 2a. ed., pgs. 262/265;

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

La inclusin del "usufructuario" que se menciona expresamente,


obedece a la tradicin espaola, que lo colocaba
junto al dueo porque, como a l, le corresponda "la posesin
legal, la tenencia derecha de la cosa"50 y tal vez teniendo en
cuenta la amplitud de facultades que este derecho real confiere
al titular sobre la cosa que es su objeto (arts. 2807 y 2863, Cdigo
Civil), segn luego veremos.

En el prrafo primero del art. 608 reformado se contempla


un procedimiento voluntario51 cuya previsin carece absolutamente
de sentido, por cuanto presupone que no hay otro dueo
distinto de quien deduce el interdicto52 ya que a ste no se lo
puede privar de la cosa53 sin previo juicio ordinario o sumario,
como lo determina el prrafo siguiente. Agrego que tampoco
podr concurrir el extremo al que se refiere el art. 607, inc. 2o,
Cdigo Procesal.

Cabe recordar que si la cosa es mueble y carece de dueo,


la posesin y aun el dominio se adquiere por la mera aprehensin
o apropiacin, respectivamente, sin necesidad de recurrir
a la justicia (arts. 2375 y 2525 y siguientes, Cdigo Civil).
Y si la cosa es un inmueble, ya puse de manifiesto que siempre
existir un dueo (art. 2342, inc. Io, Cdigo Civil). Si ste no se

opone a la toma de posesin, tampoco ser necesaria la promocin


de juicio alguno, como es lgico; y si se opone, habr que
vencerlo en juicio distinto (ordinario o sumario) por expresa
exigencia del propio art. 607, prrafo segundo.

En cuanto a dicho prrafo segundo del art. 607, su lectura


revela que es poco lo que queda aqu del interdicto de adquirir
como proceso expeditivo y rpido para acceder a la posesin.
En verdad no se tratara de un verdadero interdicto, sino de
otros tipos de juicios, en los que la sentencia no podr reverse
posteriormente, porque el debate habr sido amplio. Y no ser
ste el interdicto de adquirir, precisamente por no aparecer
reunidos los requisitos de los incs. 2 y 3o, del mismo art. 607.

Borda, G., Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 203/204, seala que la nica hiptesis
en la que resultara procedente es la que se presenta cuando la cosa est en
manos de un simple tenedor que se niega a entregarla a quien es su dueo, no
porque pretenda sobre ella derecho de posesin o dominio sino porque simplemente
no sabe si el que le reclama la posesin tiene o no derecho a ella.

50 Conf. Reus, E., Ley de enjuiciamiento civil, t. III, pg. 603, ed. 1882.

51 Conf. Palacio, L., oh. cit., pgs. 265/266.

52 Pero si el juez est facultado para mandar inscribir el ttulo, ello quiere

decir que existe otro titular registral.

53 A esa consecuencia conducira, sin ms, la entrega de la posesin en


mrito al ttulo que ya ostenta el requirente, y al registro de este ltimo: arg.
art. 2609, Cdigo Civil y art. 2o, ley 17.801.

DERECHOS REALES

Para Palacio54, la hiptesis podra presentarse cuando se dirige


por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan si
stos, adems de no ser inquilinos por no pagar un precio determinado
en dinero, alegan la existencia de un contrato de locacin de
servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por
el nuevo propietario de dicho inmueble55; o se lo deduce contra el
vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido.56

El prrafo tercero del art. 608 establece que si otra persona


ejerciere la tenencia de la cosa demandada, el trmite contra l
se sustanciar por juicio sumarsimo. Ello nos merece las objeciones
que ya hemos dejado sealadas; cabiendo advertir que
aqu tampoco se tratara propiamente del interdicto de adquirir,
pues a su viabilidad se opondra el inc. 3o del art. 607.57

El prrafo cuarto del art. 608 reformado reviste cierta importancia.


Dice que "si el ttulo que presenta el actor para adquirir la
posesin o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla,
el juez dispondr que la controversia tramite por juicio
sumario o sumarsimo, atendiendo a las circunstancias del caso".

En primer lugar, se vuelve a la primitiva inteligencia del


instituto, que le haba asignado la jurisprudencia, inteligencia

que consideraba lesiva de la buena fe la circunstancia de que


aqul de quien hubiera emanado el ttulo del actor a poseer en
calidad de dueo se opusiera a la accin invocando, precisamente,
la misma calidad de dueo que por la escritura de compraventa
estuvo de acuerdo en ceder.

Mas esta regulacin es pasible de idnticas tachas a las


que llevo ya puntualizadas. Porque en verdad y toda vez que
para nada aparecen reunidos los extremos del art. 608, incs. 2o y

3o

se tratara de una accin por cumplimiento de contrato que,


si el asunto no fuera complejo, puede tramitar por va sumarsima
y no sumaria, a pesar de lo que prescribe el art. 320, inc. f)
del mismo Cdigo Procesal, configurndose as otro supuesto (no
incluido expresamente) que cabra agregar a los que el ltimo
prrafo del citado art. 320, Cdigo Procesal, deja librado al arbitrio
del juez sujetar a proceso sumario o sumarsimo.
En sntesis, muy dudosamente resultar el instituto alguna
vez aplicable, lo que torna comprensible su escasa difusin prctica
y que sea tambin escasa la jurisprudencia a su respecto.58

5406. c.,pg. 266.

55 Conf. C.N.Civ., sala A, ZX-95-25; sala C, SD-9-315.

56 Conf. C.Civ. Ia Cap., JA, 1948-11-715.

Recordar, asimismo, la contradiccin con el art. 680 del mismo Cdigo

Procesal.

Conf. mi estudio, La Reforma procesal de la ley 22.434. Interdicto de

adquirir, enLL-1983-C, secc. doctrina.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

C) Defensa privada: casos, requisitos, lmites

El art. 2470 consagra el nico caso en que la justicia privada


es admitida para defender la posesin: se trata de la denominada
"defensa extrajudicial de la posesin", ya que, segn
hemos visto, en todos los dems supuestos es menester recurrir
a las vas legales, aun cuando se tenga ttulo que otorgue derecho
a poseer.

1. A quines se concede
Las palabras hecho de la posesin con las que se inicia la
norma, han sido interpretadas, no como aludiendo a la naturaleza
de aquella (hecho o derecho, pronuncindose por la primera
alternativa) sino como que se refieren al corpus, es decir, que
la legitimacin activa sera amplsima: comprendera no slo a
los poseedores de cualquier clase, aun viciosos, sino tambin a los
tenedores interesados y desinteresados y aun a los que estn
en relacin con la cosa por vnculo de dependencia, hospedaje
u hospitalidad, pues, para estos ltimos ya no juega aqu la
limitacin del principio de que "sin inters no hay accin".59

2. En qu casos se concede
Sin duda, se otorga la defensa en caso de desposesin60.

Pensamos que tambin en los supuestos de turbacin, porque


la turbacin no es sino una desposesin en marcha y porque el
Cdigo otorga el derecho de protegerse en la posesin propia,
sin hacer distinciones en cuanto a la categora del ataque.

No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la


defensa61 y los medios empleados para hacerla efectiva deben
guardar una relacin razonable con aqul. Adems, para legitimar
esta vindicta por mano propia, es menester que los auxilios
de la justicia trmino empleado aqu en sentido lato,
como sinnimo de autoridad, no slo judicial sino tambin policial
llegaran demasiado tarde.62

59 Vase Lafaille, I, n 357; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 163; Alsina
Atienza, estudio en La Ley, 119-1104.

60 Aun cuando el ataque provenga del mismo propietario: conf. C.N.Civ.,


sala C, LL, 106-322.

61 Conf. S.C.Bs. As., LL-119-315. Aunque se ha precisado, tambin, que la


frase "sin intervalo de tiempo" del art. 2470 Cdigo Civil, no es de interpretacin
rgida: Cam. Ia La Plata, JA, 1949-1-41.

62 El art. 34, inc. 6o, Cdigo Penal, no exige este ltimo requisito a los
efectos de legitimar la defensa privada; conf. C. 2a Mercedes, San Luis, JA, 141972-

750.

DERECHOS REALES

Cuestiones todas estas de hecho, que deber apreciar el


juez en cada caso particular.63

Es indudable que este remedio se otorga en supuestos en


que medie violencia. Esto parece refirmado por las propias palabras
de la ley: "repulsar la fuerza".

Pero, se otorga slo en casos de desposesin violenta?

Para la mayora, as es, puesto que en caso de desposesin


clandestina, no podra darse el requisito de la inmediatez entre
el despojo y el recupero, indispensable para legitimar la
autodefensa.64

Freitas, a pesar de que contiene la misma exigencia, otorga


el remedio tanto para la desposesin violenta como clandestina
o por abuso de confianza (art. 4013, inc. Io). En esa misma
postura, el Proyecto de 1936 (arts. 1430 y 1412).

Por otra parte, los que se enrolan en la posicin restrictiva,


olvidan que en la interpretacin del art. 2456 Cd. Civ. sostuvieron
que la posesin se pierde, en caso de clandestinidad, recin
al ao de acaecimiento de los respectivos hechos como

ya vimos oportunamente de donde, o no se habra perdido la


posesin o se tratara de una turbacin.

Adems, el ejemplo elegido para demostrar tal aserto, es


desafortunado, as, Valdes y Orchansky dicen pg. 149:

"El ausente que regresa y se topa con otro que ha ocupado su finca
rstica, est privado de la defensa extrajudicial porque ha mediado
desposesin clandestina."

Creemos que en ese caso, la autodefensa es legtima: 1)


porque si reparamos en la nota al art. 2455 veremos que "se juzga
que somos arrojados de nuestra heredad no slo cuando por
fuerza se nos obliga a salir, sino tambin cuando, estando ausentes
se nos impide por la fuerza entrar a ella65; 2) Porque el art.
34 inc. 6o del Cdigo Penal declara que no es punible, cualquiera

63 El problema de la autodefensa de la posesin debe ser complementado

con el estudio de la legtima defensa en materia penal, poniendo especial aten

cin en el art. 34 inc. 6o del Cd. Penal. Sobre la cuestin relativa a si la hipte

sis del art. 2470 del Cdigo Civil es una situacin especial particularizada o

matizada de la que contiene el art. 34, inc. 6o del Cdigo Penal o si, por el con

trario, representa el ejercicio de un derecho, ver Laje Anaya, J., ob. cit., loe. cit.

64 Lafaille, I, n 358; Dassen-Vera Villalobos, op. cit, n 97; Valdes-Or

chansky, Lecciones de Derechos Reales, pg. 149; Salvat, I, n 431; Llambas,

J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil anotado, Bs. As., 1984, t. IV-A, p. 227.

65 Troplong, citado como fuente por dicha nota, I, pg. 388, ed. 1857, con

sidera que en esta hiptesis la posesin es violenta, pues "slo la fuerza le im

pide volver a entrar y lo despoja. Es la violencia (fsica o moral) la que se

emplea para obtener tal resultado".

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

sea el dao causado al agresor, "aquel que encontrare a un extrao


dentro de su hogar, siempre que haya resistencia".66

Naturalmente que la posesin mantenida o recuperada sin


que se cumplan los requisitos del art. 2470 Cd. Civ. permanecer
en manos del que viol la disposicin pero, obviamente, ser
pasible de acciones posesorias, amn de responsable por los
respectivos daos y perjuicios.

D) Defensa judicial de la posesin

1. Principios comunes
a) Para intentar las defensas posesorias no se requiere ttulo
y la controversia no se decide en base a ttulo alguno, segn
lo dispone el art. 2472 Cd. Civ.67, salvo el caso del art.
2471, nica excepcin a este principio:

"Siendo dudoso el ltimo estado de la posesin entre el que se dice


poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se
juzga que la tiene el que probare una posesin ms antigua. Si no
constase cul fuera ms antigua, juzgase que posea el que tuviese
derecho de poseer, o mejor derecho de poseer."

66 Laje Anaya, J., Legtima defensa y legtima defensa posesoria, DJ19991-546, interpreta que en el supuesto de clandestinidad la legtima defensa
no est autorizada por el art. 2470 del Cdigo Civil, pero s por el art. 34,
inc. 6o del Cdigo Penal.

67 As, se ha resuelto que "En el interdicto de recobrar no cabe dilucidar el


derecho a la ocupacin, pues lo que tiende a proteger es la ocupacin misma de
quien fuera despojado...siendo su objeto evitar que los interesados acudan a
vas de hecho para solucionar sus desavenencias... El remedio policial legislado
a partir del art. 614, del Cdigo Procesal, no es el medio adecuado para resolver
los problemas suscitados en la vida de pareja sino para impedir la consagracin
de las vas de hecho... Habiendo mediado una coposesin del inmueble
por parte de quienes en l convivieron en concubinato, coexistiendo en el caso
la posesin ... del actor propietario con la posesin de la concubina, si, con motivo
de las peleas que aqul tuvo con su concubina intent excluirla blindando
la puerta y esta ltima, luego, a su vez, como respuesta a ello, se introdujo a
travs del balcn de la vecina, cambi la cerradura del departamento y logr
impedirle a su concubino la entrada, corresponde acoger el interdicto de recobrar,
restituyendo la coposesin compartida y no la plena y exclusiva del inmueble
al propietario": CNCIv., sala B, 27.12.94, JA, supl. del 24.1.96. Y
tambin que "en atencin a la naturaleza del interdicto de recobrar la posesin,
no debe suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta la resolucin de
la causa penal pues, de hacerse lugar a l, siempre quedar a los demandados
la posibilidad de discutir en el petitorio posterior su derecho, de modo que, no
teniendo carcter de cosa juzgada en sentido material el pronunciamiento, no

puede suscitarse el escndalo jurdico que el art. 1101, del Cdigo Civil, pretende
evitar": CNCIv., sala B, 19.8.94; Doctrina Judicial-1995-1-824.

DERECHOS REALES

Bibiloni critica acerbamente la solucin del Cdigo y determina


que para este supuesto el juez debe disponer que las partes
ventilen sus diferencias en el pertinente juicio petitorio y ordenar
el secuestro de la cosa a las resultas de este juicio. Porque de
lo contrario, admitiendo la prueba del ttulo en el posesorio, se
violara la norma del art. 2363 Cd. Civ.: "posee porque posee".68

Otra cierta influencia del ttulo en el posesorio, la encontramos


en el art. 2477:

"La posesin no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada


por el que no es un poseedor anual y que no tiene sobre la cosa ningn
derecho de posesin."

Ejemplo del principio: A propietario de un inmueble ha sido


desposedo por B. Este se instala en el inmueble y A, en lugar de
iniciar el pertinente juicio posesorio o la correspondiente accin
real, desposee por mano propia a B. Si B inicia la correspondiente
accin de despojo, triunfar, aunque A demuestre que l es el
propietario. B sera restablecido en su posesin y a A le quedar
la va de la accin reivindicatora para recuperar la cosa.

b) Tampoco se necesita buena fe: art. 2473 in fine.

c) En cuanto al objeto: sobre el que pueden recaer, antes de la


ley 17.711 slo poda intentarlas el poseedor de inmuebles, ya
que, segn la nota al art. 2488, "respecto de los muebles no puede
haber accin posesoria desde que la posesin de ellos vale por el
ttulo: siempre ser indispensable entablar accin de dominio".

Esta tesitura, sumamente criticada, ya que el art. 2412,


que es el que establece el principio mentado en la nota, no cubre
todas las hiptesis69, fue modificada por la ley 17.711, objeto
a su vez de una nueva reforma por la ley 17.940.

En definitiva, el texto actual permite defender a travs de


las acciones posesorias no slo a lo inmuebles sino tambin a
los muebles, con la limitacin, para estos ltimos, de que no
puede accionarse contra el sucesor particular poseedor de buena
fe de cosas muebles que no sean robadas o perdidas.

Es natural que no correspondan acciones posesorias contra


terceros poseedores de muebles si son de buena fe, pues por imperio
de la ley han adquirido la propiedad (art. 2412 Cd. Civ.);
siendo el caso de cosas robadas o perdidas una excepcin al

68 "Hay que respetar la posesin porque existe. No hay nada que preguntar
en cuanto al ttulo. Con demostrar que se tiene perfecto o excluyente nada

se adelanta para justificar el atropello contra el poseedor a quien se ha tomado


lo que tena o se le perturba en el goce de lo que tiene, por una causa que no
necesita demostrar": Anteproyecto, t. 3, pg. 88, ed. Abeledo, 1930.

69 Vase mi obra Interdicto de Adquirir, pg. 83 y sigs.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

231

principio de la disposicin citada, no es incorrecto permitir contra


terceros poseedores de esas cosas, aunque sean de buena fe,
las acciones posesorias.

d) Prescripcin y caducidad de las acciones posesorias: Las acciones


posesorias segn el art. 4038 Cd. Civ., prescriben al ao.

Algunos opinan que la accin policial de despojo no prescribe,


sino que caduca, tambin al ao, lo que se deduce del art.
2493, que establece que la accin de despojo "dura slo un ao"
y del hecho de que el art. 2494 exige que el actor pruebe "el
tiempo en que el demandado" cometi el despojo, lo que permitira
decretar de oficio la caducidad de la accin, que es justamente
una de las notas distintivas entre prescripcin (para la
que rige el art. 3964 Cd. Civ.) y caducidad.

Por su parte el art. 621 del Cdigo Procesal Civil y Comercial


de la Nacin legisla la caducidad de los interdictos posesorios,
la que se opera al ao de producidos los hechos en que se
fundaren.

e) En cuanto a los titulares del derecho de retencin (definido


en el art. 3939 Cd. Civ.) pueden ejercer las acciones posesorias,
por expresa disposicin del art. 3944 Cd. Civ. El art.
3945 concuerda con el actual art. 2488 Cdigo Civil.

2. Las acciones posesorias en particular


El que se encuentra en una relacin interesada con la cosa
poseedor o tenedor interesado puede sufrir dos ataques:
turbacin o desposesin (tambin denominada despojo).

A la turbacin, la define el art. 2496 Cdigo Civil. Turbacin


Subrayamos que la turbacin debe ser de hecho, es decir,
por medio de actos materiales en relacin con la cosa.70
Claramente lo establece la norma al hablar de "actos de posesin",
pues sabemos que stos son siempre actos materiales.

70 Conf. C.N.Civ., sala D, 8.9.81, ED, f. 35.084, consider que no exista


turbacin si el demandado por interdicto de retener se limit a enviar un telegrama
exteriorizando su intencin futura de proceder judicialmente contra el
accionante, esto es, por vas de derecho y no de hecho o actos materiales. Tambin
se ha decidido que "para que medie turbacin en forma concreta ... que haga
procedente el interdicto de retener, es menester que con el acto material se
tenga la intencin de tomar la posesin o la tenencia del bien": CNCiv., sala E,

26.6.92: LL, f. 91.842, supl. diario del 20.12.93; con nota de Colquhoun de Chitti,

M., Interdicto de retener. Requisitos para su procedencia. Y se ha decidido que


"corresponde confirmar el procesamiento, en orden al delito de usurpacin por
turbacin de los derechos del poseedor o tenedor del inmueble, respecto de
quien efectu el corte de suministro de agua corriente de ste": CNCrim.y Correcc,
sala V, 20.11.2001, LL, fa. 103.542, supl. diario del 8.4.2002.

DERECHOS REALES

Ejemplo: soy poseedora de un campo y el vecino introduce


animales en l, o destruye un alambrado con el propsito manifiesto
de instalarse en el mismo.

Complementa el concepto el art. 2497.

As, si corto flores de un jardn porque me gustan, para


utilizarlas como adorno para una fiesta, ser pasible de una accin
de daos y perjuicios, pero no de una posesoria, pues no he
realizado el acto material con el fin de poseer el jardn.

Otro ejemplo en el cual no existira turbacin aparecera si


alguien arroja una bomba contra el frente de mi casa o si un
beodo me obstaculiza la entrada a mi casa.

En cuanto al despojo o desposesin sera la exclusin absoluta


del poseedor, en relacin al todo o a una parte de una cosa.

As, si tengo un campo de 100 Has. y A ocupa 10 Has., habr


una desposesin parcial, no una turbacin, ya que he sido
excluida absolutamente, de la posesin de esas 10 Has.

Mucho se ha discutido sobre la extensin del trmino "despojo".

Algunos, siguiendo las aguas del Derecho francs, consideran


que slo puede hablarse de despojo en los supuestos de desposesin
violenta71. Otros, partiendo de la fuente del art. 2490
que lo es el art. 4031 del Esbogo de Freitas, piensan que
despojo existe en todos los casos de desposesin, por cualquier
medio: violencia, clandestinidad o abuso de confianza. En efecto,
el art. 4031 del Esbogo remite al art. 3718, que justamente
determina que el despojo puede existir por desposesin violenta,
clandestina o por abuso de confianza.72

Contra ambos ataques mencionados turbacin y despojo


el Cdigo organiza distintos tipos de defensas, que primero
enumeraremos y luego examinaremos en particular y que
son: accin policial de manutencin, accin posesoria de mantener,
accin policial de despojo, accin posesoria de recobrar,
accin de obra nueva (en sus dos aspectos: turbacin y despojo)
y accin de dao temido.

a) Prenociones: posesin, tenencia y clasificaciones en


relacin con los remedios posesorios

Antes de entrar a la consideracin del complejo tema de las


acciones posesorias es necesario dar algunas prenociones res

71 Lafaille, I, n 418 y sig.

72 Allende, La posesin., pg. 90; mi estudio "Interdicto de retener" en La


Ley, 124-225; Llambas, J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil Anotado, de 1984, p.
256; Borda, G., Derechos Reales, ed. 1975, t. 1, n 227. Esta es la orientacin
del Cdigo Penal, al tipificar el delito de usurpacin en el art. 181.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

pecto de la clasificacin, tanto de la posesin como de la tenencia,


que nos ayudarn a movernos dentro del sistema de la ley.

La clasificacin que aqu interesa no es la que surge de los


arts. 2355, 2356, 2364 y conc. Cd. Civ. (puesto que, como vimos,
para intentar las acciones posesorias no se necesita ttulo
ni buena fe), sino la siguiente:

Posesin: Definida por el art. 2351, con sus dos elementos,


que ya hemos estudiado, corpus y animus domini.

Tenencia: Definida por el art. 2352; slo corpus.

En cuanto a la posesin, interesan dos grados o categoras


que establece el Cdigo, y que se desprenden de los arts. 2373
al 2481: posesin anual y posesin no anual.

En efecto, frente a la simple posesin, o posesin en general,


que define el art. 2351, se yergue otra posesin, digamos
de mayor jerarqua, que es la posesin anual, con los requisitos
de ausencia de vicios, publicidad, continuidad, ininterrupcin:
arts. 2473 a 2481 Cd. Civ.73

El origen de esta distincin lo encontramos en el Derecho


francs, que en esta materia es fuente del nuestro, especialmente
a travs de la obra de Molitor, La possession et les actions
possessoires, y que tradicionalmente exiga el plazo de un ao y
un da para poder ejercer las acciones posesorias. Este plazo, a
su vez, deriva de una institucin del Derecho medieval: la investidura
(saisine), por la cual cada vez que el poseedor de un
fundo quera trasmitirlo, deba cumplir con la saisine, dada delante
del seor feudal y, en su defecto, la trasmisin era nula.

73 Los requisitos de posesin pblica, pacfica, continua y no interrumpida,


en verdad podran reemplazarse diciendo simplemente "posesin no
viciosa", ya que ellos no implican sino las cualidades opuestas a los vicios de la
posesin, a los que ya nos referimos.

As, posesin pblica es lo opuesto a posesin clandestina. La posesin


ser pblica cuando "sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos
aunque no sean pblicos pueden constituir posesin vlida si hubieran sido
conocidos por el propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto
sino establecer la presuncin de que los actos han sido conocidos por l".

La posesin ser quieta y pacfica cuando no fuere violenta, es decir cuando


se hubiera adquirido sin violencia o no hubiera sido turbada durante el ao
anterior por violencias reiteradas (art. 2478).

En cuanto a la continuidad y la no interrupcin, nada ms claro que la

nota al art. 2481: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesin con

la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua cuan

do ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber

sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del que

posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del po

seedor, por ejemplo el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario,

sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin ajuicio."

DERECHOS REALES

Con el correr del tiempo, se lleg a admitir que la posesin anual


del adquirente, cuando no haba habido investidura, tenida
con el consentimiento (aun tcito) del seor, vala como saisine
y haca adquirir, en consecuencia, la propiedad. As fue hasta la
poca de las Cruzadas, cuando, segn explica Molitor en la obra
ya citada, se hicieron sentir los inconvenientes de esta prescripcin
demasiado corta, que se remediaron separando la posesin
de la propiedad mediante el siguiente principio:

"Si el propietario debe sucumbir a la posesin, cuando su desposesin


ha durado un ao, l puede an probar su propiedad y triunfar,
pero hasta que esta prueba no sea rendida, el poseedor anual se presume
propietario".74

En resumen: se protege al poseedor anual porque se lo presume


propietario; el poseedor anual tiene ms jerarqua que el
que no lo es, pues est asimilado al propietario (nota al art.
2473 Cd. Civ., tomada de la obra de Troplong).

La tenencia, a su vez, podemos clasificarla a nuestros efectos,


en interesada y desinteresada, agregando a esta categora
a aquellos que tienen la cosa en virtud de una relacin de dependencia,
hospedaje u hospitalidad. Estos tpicos ya los desarrollamos

extensamente en su oportunidad.

b) Sistema de las defensas posesorias en el Cdigo de Vlez

El Cdigo de Vlez se refera a los remedios contra actos de


turbacin o desposesin principalmente en los arts. 2470, 2487,
2495 y 2490, estableciendo los arts. 2468 y 2469, aparentemente
y como vimos, principios de tipo general.

1. Los arts. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de hecho.


Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza
De los arts. 2468 y 246975 surga que el propsito esencial
en materia de acciones posesorias era el de evitar las vas de
hecho, es decir, la justicia por mano propia, funcin que siempre
un estado de derecho se reserva para s, como medio de
mantener la paz social.

El art. 2468, que ya examinamos, se refiere a los medios de


adquirir la posesin.

'4Op. cit., pg. 128, ed. 1868.


r5 Tomados de los arts. 320, 339/44 del Cdigo de Austria.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

235

El art. 2469 determinaba que "cualquiera sea la naturaleza


de la posesin, nadie puede turbarla arbitrariamente".

Este artculo plante dos problemas: 1) qu deba entenderse


por "turbacin arbitraria" de la posesin y 2) a qu poseedores
cubra la norma al aludir a "cualquiera sea su naturaleza".

Primer problema: La palabra "arbitrariamente" fue interpretada


por algunos en el sentido de "ilegalmente", es decir,
que existiran casos en los que la ley autorizara la turbacin
de la posesin, es ms, la exigira como nico modo de conservarla
(as, por ejemplo, los arts. 2456, 3984 y 2473). Esta posicin
fue sostenida por Pizarro.76

Frente a esta concepcin se yergue la que, a nuestro juicio


con mayor acierto, sostiene que jams un estado de derecho
puede autorizar la justicia por mano propia, salvo supuestos
excepcionalsimos (ejemplo: art. 2470). En consecuencia, el concepto
de "arbitrariamente" empleado por el 2469 valdra tanto
como decir "de propia autoridad" o "por mano propia", que es
precisamente, lo que deca el art. 339 del Cdigo de Austria, indicado

en la nota como fuente del artculo; y en consecuencia,


los arts. 2456 y 3984 Cd. Civ. estaran indicando, simplemente,
los efectos de cierto actos de turbacin, mas no autorizando

o legalizando su realizacin.77
Segundo problema: Para l existan tambin dos soluciones:
a) protege a poseedores o tenedores, y b) slo a poseedores.

a) La primera posicin parte de la frase "cualquiera sea la


naturaleza de la posesin", que evidentemente implica a la posesin
legtima, ilegtima, de buena o de mala fe y aun a la vi- ciosa,
y apoyndose en el art. 2372, en el 2473 y en la nota al art.
4016 Cd. Civ., que parecen erigir a la precariedad (o sea cuando
se tiene la cosa con obligacin de restituirla) en vicio de la posesin,
concluye que el tenedor, teniendo la cosa con obligacin de
restituirla, es poseedor vicioso, con vicio de precariedad, y, en
consecuencia, estara protegido por el principio del art. 2469.

Esta posicin parte de cierta doctrina francesa que a su Laprevez


se funda en el art. 2229 del Cdigo Napolen. Esta disposi- vfciodei
cin no enumera los vicios, sino las cualidades que debe tener posesin
la posesin para dar lugar a las acciones posesorias, y que son:
debe ser pacfica, pblica, continua, no interrumpida, inequvoca
y a ttulo de propietario; pero los vicios resultaran "a con-

La posesin y las acciones posesorias, pgs. 31/34, ed. 1894.


Lafaille, Derechos Reales, t. I, pgs. 290/92.

DERECHOS REALES

trario": violencia, clandestinidad, discontinuidad, equivocidad


y precariedad.

Pero en la misma Francia ha sido objeto de crticas esta


consideracin de la precariedad como vicio de la posesin. Podra
ser ello cierto en Roma, donde elprecorum era un contrato
por el que una persona obtena el pleno disfrute de un bien ajeno
conservando el concedente la facultad absoluta de revocacin
y donde el precarista estaba protegido con acciones posesorias,
salvo frente al concedente, "pero no podra considerarse as actualmente,
pues siendo la precariedad algo ms que un vicio de
la posesin, puesto que es la ausencia de posesin, la "posesin
en precario no es, por tanto, ms que la simple detentacin de
la cosa, es decir, una situacin jurdica perfectamente distinta
de la posesin".78 En consecuencia, la precariedad es oponible a
cualquiera y tiene carcter perpetuo: sera un "vicio" si as lo
consideramos absoluto y que no se puede purgar por el transcurso
del tiempo, salvo los casos de interversin de ttulo.

Cabe agregar que entre nosotros, en apoyo de la tesis que


considera a la precariedad como vicio posesorio, se citan adems
de los artculos que ya sealamos, los referentes a los requisitos
para intentar las acciones posesorias (especialmente el art.

2480) y el hecho de que Vlez no determina que el "abuso de


confianza" (que, segn el art. 2372 existe "cuando se ha recibido
la cosa con obligacin de restituir") sea un vicio relativo, a diferencia
de la violencia y la clandestinidad (arts. 2368 y 2371).

Pensamos, sin embargo, que ello no es exacto. En efecto:


teniendo en cuenta la fuente literal del art. 2364, que son los
arts. 3718 y 3723 del Esbogo de Freitas, y lo dispuesto por el
mismo art. 2364 en su parte final, se ve claramente que no es
la precariedad el vicio de la posesin (por otra parte, la precariedad
es, conforme a los arts. 2351 y 2352 lo contrario de la
posesin, pues es otra figura jurdica distinta: la tenencia), ni
basta con que se tenga la cosa con obligacin de restituirla, para
generar una posesin viciosa, sino que, tal como se establece
en el art. 3723 del Esbogo, el vicio se origina cuando quien tiene
la cosa con obligacin de restituir se niega despus a hacerlo,
intervirtiendo el ttulo: as se configura el vicio de abuso de
confianza, que no puede identificarse con la precariedad (o tenencia),
como parece surgir del art. 2372 Cd. Civ. La fuente y
la lgica indican que slo un involuntario olvido pudo hacer incurrir
a Vlez en la omisin de completar el concepto vertido en
el 2372.

Planiol-Ripert, op. cit., t. III, pg. 155.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

b) La segunda posicin, por los argumentos desenvueltos


arriba, considera que el art. 2469 protege a la posesin cualquiera
sea su naturaleza y aun a la viciosa, pero no siendo la
precariedad (o sea la tenencia) un vicio de la posesin, sino cosa
distinta, el art. 2469 no protegera a los tenedores.

Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza

Nos detendremos a exponer la particular concepcin de este


jurista acerca del art. 2469 Cd. Civ., puesto que su conocimiento
nos resultar de gran ayuda para el tratamiento de la
reforma de la ley 17.711, ya que su tesitura se ha incorporado
al Cdigo Civil.

Si bien para la mayora de los autores (si no para todos) el


art. 2469 Cd. Civ. se limitaba simplemente a sentar un principio
general, prohibitivo de las vas de hecho, en un estudio publicado
en La Ley, t. 119, pg. 1104, el autor citado, partidario
de la solucin mayoritaria en cuanto al primer problema tratado
referente al art. 2469 y de la solucin indicada en el ap. a);
en cuanto al segundo, encuentra en el 2469 basamento para
otorgar al tenedor una accin policial, que denomina "accin innominada
de manutencin en la tenencia". Sus argumentos

pueden resumirse as:

1) Es el que surge de la fuente del 2469, que es el art. 339


del Cdigo de Austria, conforme resulta de la nota al 2470. Esta
disposicin determina: "Cualquiera sea el carcter de una
posesin nadie puede turbarla de propia autoridad. El lesionado
tiene el derecho a reclamar de la justicia la prohibicin de
turbar y la reparacin del dao ocasionado."

2) El art. 2469 al referirse a "cualquiera sea la naturaleza


de la posesin" menta tanto a la posesin propio domine (art.
2351) como a la alieno domine (art. 2352, es decir, la tenencia),
por las razones que explicamos arriba.

3) La palabra "arbitrariamente", empleada por el artculo,


valdra tanto como decir, concordando con la fuente, "de propia
autoridad", o sea, configurara una prohibicin de las vas
de hecho.

4) Necesario corolario de tal pensamiento es la accin para


defenderse contra la turbacin que se prohibe, pues, de lo contrario,
la interdiccin sera meramente lrica.

DERECHOS REALES

5) Opinando Alsina Atienza que la accin de despojo en el


Cdigo Civil tambin se concede al tenedor (recordar aqu que
para este autor como para otros la tenencia sera una posesin
viciosa) es lgico que, a quien se le concede una accin para
el caso de ser despojado, se le conceda tambin una accin judicial
ante "la tentativa de despojo ya en marcha que entraa
cualquier turbacin", segn definicin de los arts. 2469 y 2497,
los cuales suponen actos materiales enderezados a desposeer
del corpus.79

6) Esta tesis sera un corolario ms del principio prohibitivo


de las vas de hecho, necesario a todo estado de derecho y
que est inmanente en todo nuestro ordenamiento jurdico.

Concluyendo su estudio, Alsina Atienza propone como denominacin


de su "hallazgo", como l mismo lo califica, la siguiente:
accin policial (para denotar su naturaleza y para
dejar intactas las acciones posesorias stricto sensu de los arts.
2473 y conc.) innominada (porque el Cdigo no la nombra) de
manutencin (para contraponerla a la policial de despojo) de la
tenencia (porque corresponde a todo tenedor, pero solamente a
los tenedores interesados, segn la clasificacin que ya vimos,
pues, a ms del principio de que "sin inters no hay accin", de

otro modo no podran configurarse los lmites de ninguna accin


policial de tipo posesorio).

Estamos plenamente conformes con el erudito estudio del


jurista que glosamos, mas siguiendo su lineamiento, pensamos
que existe tambin en el art. 2469 Cd. Civ. la misma accin
policial innominada de manutencin para que el poseedor pueda
defenderse contra actos de turbacin, aunque no rena los
requisitos que los arts. 2473 a 2481 Cd. Civ. exigen para intentar
la accin posesoria de mantener normada por los arts.
2495/96, porque dicho poseedor est comprendido en la frase
"cualquiera sea la naturaleza de la posesin", que emplea el
art. 2469 y porque para concedrsela militan iguales argumentos
que los vertidos para otorgrsela al tenedor.

2.
Las acciones posesorias del art. 2487.
La accin de despojo
El prximo paso en el desarrollo de nuestro tema ser el
estudio de los arts. 2487 y 2490 Cd. Civ. En el sistema creado

Op. cit, loe. cit.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

por estas disposiciones se basa una de las ms ardientes polmicas


respecto del tema de la posesin.

Ellas establecen: una accin posesoria de manutencin (defensa


contra la turbacin de la posesin), reglada por los arts.
2487, 2495 y 2496, que slo pueden intentarla aquellos poseedores
que renan los requisitos especificados por los arts.
2473/81 (posesin anual no viciosa); sobre este particular no
hay discrepancias. Mas stas se presentan al considerar el remedio
concedido por la ley contra la desposesin: hay una sola
accin o dos acciones (que seran la de despojo: arts. 2490 y
sigs. y la de restitucin: arts. 2487, 2473/81)?

En caso de haber una sola accin, cules seran los requisitos


para intentarla? Los de los arts. 2490 y sigs. (que se refieren
a una accin de tipo policial, sin efectos reipersecutorios)

o los determinados por los arts. 2473/81 (que legislan una accin
posesoria con efectos reipersecutorios)? Es decir, que si
existe una sola accin la unificacin debe realizarse sobre la
accin de restitucin (arts. 2487, 2473/81) o sobre la accin de
despojo (art. 2490)?
Las consecuencias de adoptar una u otra posicin son obvias:

en efecto, si hay una sola accin para el caso de desposesin


y ella es la de despojo, regulada por el sistema del art.
2490, pueden intentarla los poseedores de cualquier clase, aun
viciosos, sin necesidad de acreditar antigedad alguna en la posesin,
mas slo podrn intentarla contra el autor de la desposesin,
sus herederos y los terceros de mala fe que hayan habido
la cosa directamente del despojante (recordar que aqu nos referimos
al Cdigo antes de la reforma de la ley 17.711): menos requisitos
para iniciarla, pero de efectos tambin menores.

En cambio, si la nica accin es la del art. 2487, ser necesario


reunir los requisitos de los arts. 2473/81 para su interposicin;
pero este rigorismo se ver compensado por los efectos reipersecutorios
de esta accin, que los tiene debido a que el poseedor con
las calidades de los arts. 2473/81 es asimilado al propietario (como
lo dice la nota al 2473), a que la ley no limita los efectos de esta
accin de restitucin, como s lo hace en los arts. 2490 y 2491
para la accin de despojo y a que ello se desprende de la 3a parte
de la nota al art. 2351, donde leemos: "nosotros... definimos la posesin...
que presenta todos los caracteres indispensables para los
derechos posesorios, la posesin que sirve para la prescripcin y
la que da "acciones posesorias adversus omnes.. ."80.

80 Relativamente a la naturaleza jurdica de las acciones posesorias, en


Roma los interdictos tenan carcter personal: slo se podan ejercer contra

DERECHOS REALES

No es este el lugar de desarrollar la polmica y la fundamentacin


dada por cada una de las escuelas81, simplemente
diremos que, en nuestra opinin, los remedios para la desposesin
son dos y no uno:

1) La accin de despojo, del art. 2490, que puede ser intentada


por todo poseedor, aun vicioso (de donde la doctrina y jurisprudencia
generalizada concluyen que tambin correspondera
al tenedor, que es poseedor con "vicio" de precario, siempre que
se tratara de un tenedor interesado, por lo que ya vimos, a raz
de cualquier acto de desposesin, por violencia, clandestinidad

o abuso de confianza)82; y que se da slo contra el despojante,


sus herederos y los terceros de mala fe que hubieron la cosa directamente
del despojante.
2) Por otro lado, la accin de restitucin nombrada por
el art. 2487, que slo puede ser intentada para el caso de
desposesin por el poseedor anual, no vicioso (arts. 2473/81),
pero que tiene efectos reipersecutorios o reales, segn ya expusimos.

Esta duplicidad de remedios, que no son excluyentes, ya


que el poseedor anual no vicioso podra intentar la accin de

despojo o la accin de restitucin y aun, habiendo intentado la


de despojo podra luego intentar la de restitucin del 2487, nos
parece evidente: ello se desprende de un meditado estudio de las
fuentes (aqu, el Derecho francs, especialmente a travs de la
obra de Molitor y tambin del Esbogo de Freitas) y del hecho de
que establecindose dos jerarquas de posesin anual y no
anual es lgico que cada una de ellas est protegida por su
correspondiente y distinta accin.83

el autor del despojo. En la Edad Media, sobre todo por influencia del Derecho
cannico, el efecto de las acciones posesorias se fue extendiendo:
primero pudieron intentarse adems de contra el autor del despojo y sus
sucesores universales tambin contra el tercero de mala fe a quien hubiera
pasado la cosa objeto de la dejectio; luego, aun contra los terceros de buena
fe. Tenemos as caractemadas las acciones posesorias como reales, ya que
pueden intentarse adversus omnes, contra cualquiera que tenga la cosa de la
que el actor fue despojado.

81 Al respecto, vase Allende, La Posesin, especialmente Captulo II.


82 Allende, La Posesin, pg. 90; mi estudio "Interdicto de retener", La
Ley, 124-225.
3 Vase Allende, op. cit., nota anterior, toe. c.Conf. S.C. Mendoza, sala
1, 18.4.97 con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, A.: DJ-1997-2-698.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

3. Cuadro de las defensas posesorias en el Cdigo de Vlez


Defensa extrajudicial (art. 2470, Cd. Civ.)

Acc. posesoria

Contra ac

de mantener

tos de tur

Anual no (arts. 2487,

bacin

_ 2495,2496)
(artculos
2473 al Acc. posesoria
81) Contra acde
restituir
tos de des

vicioso

con efectos
reipersecuto-

Poseedor posesin
(de in

- ros (art. 2487)


Defensa
muebles)

judicial

Acc. policial
Contra ac

innominada
tos de tur

de mantener
bacin

. (art. 2469)
No anual
y an

r Acc. policial de
despojo con
Contra ac

efectos pertos
de des

sonales
posesin

(arts. 2490 al
94)

Desinteresado
(artculo 2462, Defensa extrajudicial (art. 2470)
inc. 2o)

Tenedor(de in,
^
Contra actosde turbacin
J Accin policial innominada
1 de mantener (art. 2469)
muebles)
Interesado Contra actos
de despoAccin
policial de despojo
con efectos personales
sesin (artculos 2490/94)

V Defensa extrajudicial (art. 2470)

Deberamos agregar aqu tambin la accin de obra nueva,


mas, en honor a la brevedad, preferimos desarrollarlas ms
adelante, y all nos remitimos.

c) Reformas introducidas por la ley 17.711

1. Art. 2469: accin policial de manutencin


La Reforma vuelve a determinar que "cualquiera sea la naturaleza
de la posesin nadie puede turbarla arbitrariamente".

DERECHOS REALES

Queda aqu, pues, protegida contra los actos de turbacin (definidos


por el art. 2469) cualquier clase de posesin: legtima o
ilegtima, de buena o de mala fe, no viciosa o con vicios; sin
otra exigencia ms que la existencia de posesin (art. 2351) y
el acto de turbacin.

Esta garanta se ampla en forma expresa a la tenencia


dando as razn a quienes afirmbamos que este instituto no
poda comprenderse en la frase "cualquiera sea la naturaleza
de la posesin" y como uno de los supuestos de posesin viciosa.
Este problema queda, pues, eliminado.

Mantiene la Reforma el vocablo "arbitrariamente" que dio


lugar a las dificultades interpretativas que reseamos, lo que es
de lamentar. Creemos, sin embargo, que no habr de producirse
un cambio en la doctrina y jurisprudencia ms modernas, a las
que ya nos referimos en cuanto a la inteligencia de esa palabra.

En forma expresa se da una accin judicial para que el poseedor


o el tenedor se defiendan contra los actos de turbacin
que aparecen proscriptos en el primer perodo del artculo... La
forma en que se materializa procesalmente dicha accin la trataremos
al comentar el rgimen de los interdictos procesales.

El art. 2469, consagra, como vemos, mutatis mutandi, la


posesin de Alsina Atienza y queda as en su totalidad vertido
a nuestra ley el precepto del art. 339 del Cdigo de Austria,
fuente de nuestro antiguo artculo.

Accin para mantenerse en la posesin no tendr, pues, ya


slo el poseedor anual no vicioso (arts. 2473/81) sino cualquier
clase de poseedor, an vicioso, y an el tenedor.

Es decir que para mantenerse en la posesin, para defenderse


contra los actos de turbacin, existen actualmente dos vas:

1) La clsica accin de manutencin, nombrada por el art.


2487 y reglada por los arts. 2495/96; requisitos para intentarla:
posesin (2351) anual no viciosa (2473/81).

2) La nueva accin policial de manutencin con recaudos


mnimos: posesin de cualquier tipo y tenencia: art. 2469. Obvio
resulta decir que el poseedor anual no vicioso tambin puede
intentar la accin policial del 2469, mas dada la ndole de la
misma, por ser provisoria, el Cdigo no le impide, ni podra lgicamente
impedrselo, intentar la accin posesoria de mantener
de los arts. 2487, 2495 y 2496, esta s, definitiva en el
posesorio.

Ambas acciones tienen un trmite rpido, mas segn nuestra


opinin que luego desarrollaremos, la del art. 2469 se
seguir por el procedimiento de los interdictos procesales (proceso
sumarsimo, segn el Cdigo Procesal Civil y Comercial

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

de la Nacin) y la de los arts. 2487, 2495/96 por la va del juicio


sumario (art. 2501 Cd. Civ. y 623 ley 17.454).

Pensamos que, atento las menores exigencias y la mayor


rapidez del trmite que caracterizaron a la accin policial de
mantener del 2469, caer prcticamente en desuso la defensa
de los arts. 2495/96 y 2487.

2. Accin de despojo
Antes de entrar a considerar la Reforma en s misma, diremos
que ella no toca el problema referente a la unidad o pluralidad
de defensas para la desposesin que, en consecuencia,
queda con idntica solucin.

Tampoco la ley 17.711 contempla el problema del mbito


de comprensin del trmino "despojo" empleado por el 2490 y
que ella deja intacto.

Resumiremos las dos posiciones que se han sostenido en


este ltimo aspecto, aconsejando, para un mayor desarrollo, la
obra de Allende ya citada.84

Primera posicin: Despojo equivaldra a "desposesin violenta".

En todos los dems casos de desposesin clandestina, por


abuso de confianza no podra hacerse uso de esta defensa.85

Segunda posicin: El despojo comprende a toda desposesin,


por cualquier medio, y no solamente por violencia. Ya vimos
los argumentos que apoyan esta orientacin.86

La compartimos y a todo lo dicho agregamos que de esta


manera se ampla la posibilidad de proteccin, ya que de lo
contrario slo quedara al desposedo sin violencia la va de las
acciones posesorias en sentido estricto (2487, 2473/81) con todas
las exigencias inherentes a su iniciacin.

Slo queda por decir que lamentamos que se haya perdido


la oportunidad de dejar completamente aclarados estos dos aspectos,
que tantas divergencias han suscitado.

Entrando propiamente a la consideracin de la materia reformada


en la accin de despojo, dividiremos su estudio en dos
cuestiones:

84 Pgs. 90/102.

85 Vase Lafaille, I, n 423; Salvat, I, pg. 486; Segovia, El Cdigo Civil...,


comentario al art. 2492 (actual 2490); asimismo C.S.J.N., in re "Urtubey": Fallos,

15:274.

86 Vase Allende, La posesin, pg. 90; Frmeles, estudio en JA, 1942, I,


Secc. Doctr., pg. 8 y sig.; Dassen, "Accin posesoria de recobrar": La Ley, 82-876;
asimismo, la doctrina la C.S. J.N. en el caso "Urtubey" cit. en nota anterior.

DERECHOS REALES

1. Legitimacin activa, es decir, quines pueden ejercer la


accin; y
2. Legitimacin pasiva, o sea quines pueden ser deman

dados por esa va.

Primera cuestin: De la lectura del art. 2490 reformado


surge que, acogiendo la tesis amplia, se otorga la accin a todos
los poseedores, an viciosos, y expresamente a los tenedores.87

Debe entenderse que la palabra "viciosa" califica a la posesin


y no a la tenencia, como pareciera surgir de su ubicacin,
pues no existe ni en el Cdigo ni en la ley 17.711, la categora
de "tenedor vicioso", ni surgen de disposicin alguna los supuestos
vicios de este instituto.

El prrafo de la norma que expresa "sin obligacin de producir


ttulo alguno", no es sino corolario del principio sentado
por el art. 2472.

No tienen accin de despojo los que hemos llamado tenedores


desinteresados ("tenedor en inters ajeno") ni tampoco los

servidores de la posesin ni quienes estn en contacto con la


cosa en virtud de una relacin de hospedaje u hospitalidad.88

He sostenido89 que en el caso particular de que el ataque a


su relacin con la cosa provenga de aqul cuya posesin sirve,
le asiste al servidor de la posesin la accin de despojo (o la policial
de mantener del art. 2469 Cdigo Civil, segn se trate de
exclusin o turbacin de la relacin) o el interdicto de recobrar
(o de retener, en su caso). Ello as porque de lo contrario dicho
servidor no tendra defensa alguna frente a estos ataques a su

87 Con lo que indirectamente se da la razn a quienes pensbamos que


slo por va de una reforma legislativa poda extenderse a los tenedores esta
proteccin: vase mi estudio Interdicto de retener, ya cit. Se ha resuelto que "Resulta
improcedente el interdicto de recobrar la posesin si no ha habido despojo,
en razn de que no existi una anterior posesin de la cosa por parte del
peticionario":
CNCiv., sala D, 12.3.91: Doctrina Judicial-1991-2-824, f. 5876.

88 El Cdigo Penal incrimina toda privacin total o parcialo la turbacin


de la posesin o la tenencia (usurpacin). Recordar aqu que la jurisprudencia
penal se orienta en el sentido de considerar que el vnculo con la cosa
debe ser autnomo ("tenencia autnoma"), ya que si es accesorio de una
relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad, no se encuentra tutelada
por la norma del art. 181 Cd. Penal: C. Crim. Cap., La Ley, 113-33; C. Crim. y
Correcc. en pleno en autos "Contarino, Mario": JA, 1964-V-364; C. Crim. Cap.,

La Ley, 61-702, dem, JA, 1954-III-507; dem, La Ley, 82-693; vase tambin
Rubianes, Cd. Penal, su interpretacin jurisprudencial, t. II, pg.. 1135, ed.
1966; Gallegos; "Concepto de la tenencia de inmuebles a travs de los fallos de
la justicia en lo criminal": La Ley, 96-878; vase Alsina Atienza, estudio en La
Ley, 119-1105.

89 Defensa de los servidores de la posesin, LL-137-615.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

relacin con la cosa puesto que, obviamente, no podr (como en


las hiptesis de ataques emanados de terceros) recurrir en demanda
de defensa a aqul cuya posesin sirve, ya que de l,
precisamente, proviene el ataque.

Creo que si se le negara esta posibilidad se estara alentando


los actos de justicia privada contra lo dispuesto en el art.
2468, Cdigo Civil ya que como estos actos no tendran ninguna
consecuencia ni civil ni penal90 nadie se sometera al
trmite judicial, casi siempre lento y costoso.

Corresponde recordar que si, cesado el vnculo de dependencia


el dependiente contina en la detentacin o, alzndose
contra la autoridad del poseedor, se niega a restituir la cosa sobre
la que ejerce poder fsico a ttulo de relacin real accesoria
de la de dependencia que es la principal91, podr ser pasible
de una accin de desalojo (art. 680, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin) o de las acciones recuperatorias (posesoria
propiamente dicha de recobrar, policial de despojo, interdicto
de recobrar).

Segunda cuestin: La accin puede intentarse:

a) Contra el despojante y sus sucesores universales: este


perodo no necesita explicacin.

b) Tambin contra los cmplices del despojo: se alude aqu


a los copartcipes o coautores del despojo, es decir, aquellos que
"toman parte" o "cooperan" en la produccin del hecho.92

Pensamos que tal es el alcance que debe darse a la palabra


"cmplice" empleada por la Reforma, por la siguiente razn:
el Cdigo Civil, en su art. 2491, estableca quines deban
ser considerados cmplices contra los que poda intentarse la
accin. El actual no lo hace, pero como adems de los cmplices
se refiere a los sucesores particulares, debe entenderse
que ambos conceptos son diferentes, mientras que para Vlez

90 Por considerar que el servidor de la posesin no es ni siquiera tenedor


de la cosa (se califica su relacin con ella como yuxtaposicin local, lo que no es
correcto), la jurisprudencia penal se inclina en el sentido de que los aludidos
ataques (v.g., cambio de cerradura del inmueble ocupado a ttulo de vivienda
por el encargado de un edificio sometido a propiedad horizontal para impedirle
la entrada) no configuraran despojo y, por lo tanto, no existira delito de
usurpacin. As, C.Crim.Cap., LL- 61-702; id., LL-82-692.

91 En esa ltima hiptesis se presentara una interversin de ttulo y se


convertira l mismo en poseedor ilegtimo y de mala fe viciosa.

92 Sobre el concepto de "cmplice", vase Soler, Tratado, t. II, pg. 249,


ed. 1945.

DERECHOS REALES

los cmplices no eran sino cierta clase de sucesores particulares:


los que sabiendo el despojo haban obtenido la cosa directamente
del despojante.93

c) El art. 2491 reformado dice: "El desposedo tendr accin


para exigir el reintegro contra los sucesores particulares
de mala fe."

Encontramos aqu una ampliacin de los efectos de la accin.


Conforme a Vlez slo poda intentarse contra los sucesores
particulares si stos, sabiendo el despojo, obtenan el
inmueble directamente del despojante (a estas personas, como
vimos, se las llamaba "cmplices"), pero no contra los que, aun
sabiendo el despojo no lo obtenan directamente del despojante.
Esta limitacin fue severamente criticada, pues "con deshacerse
rpidamente de la cosa el autor de un ataque armado
contra la posesin de otro, hacindola pasar a manos de una
persona de buena fe y sucesivamente a la de ocultadores de segundo
grado, burla el derecho del poseedor despojado..."94.

Sin embargo, pensamos que la posicin de Vlez no era del


todo desacertada. Para l, en efecto, existan dos jerarquas de
posesin: anual y no anual; la primera protegida con una accin

de efectos reales; la segunda con una accin de limitados efectos,


aunque liberal en cuanto a requisitos para su iniciacin.

La Reforma, repetimos, ampla la proteccin, pues permite


intentar la accin de despojo contra los sucesores particulares,
si son de mala fe; le da, pues, un carcter reipersecutorio restringido.
Bibiloni, por el contrario, otorgaba la accin aun contra
los sucesores particulares de buena fe.95

Creemos, sin embargo, que existiendo dos categoras de


posesin lo que no ha sido modificado es correcto que se
proteja con una accin que requiere menos requisitos, pero cuyos
efectos son ms limitados, a la de menor jerarqua; mientras
que a la de categora superior, se le da una accin con
efectos reales, pero con mayores exigencias para su iniciacin.
Digamos que la solucin de Bibiloni, que sigui el Proyecto de
1936, era lgica, puesto que l no distingua entre posesin
anual y no anual y adoptaba, en consecuencia, una sola defensa
para el caso de desposesin.

93 Naturalmente que en el pensamiento de Vlez quedaban incluidos,

aunque no lo dijera expresamente, todos los que haban coadyuvado al despojo.


94 Bibiloni, Anteproyecto, t. III, pg. 107, ed. Abeledo, 1930.
95 Op. cit., pg. 92.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

3.
Cuadro de las defensas contra la turbacin y la
desposesin despus de la reforma de la Ley 17.711
Defensa extrajudicial (art. 2470, Cd. Civ.)

, f Acc. posesoria
Anual Contra ac-I de mantener
no vicioso

tos de tur-i (arts 2487;


(ms re

bacion [_ 2495,2496)

quisitos:
artculos f Acc. posesoria
2473 al Contra acde
recobrar

Poseedor

81) tos de descon

efectos rei

de mue

posesin persecutorios

bles o in

amplios (art.

muebles

Defensa

.
2487)

(artculo

judicial
2488) Contra ac

Acc. policial

tos de tur

de mantener

bacin

(art. 2469)

De cualquier
tipo (y aun "^
viciosos)

Acc. policial de
Contra acdespojo
con
tos de des

efectos reales
posesin restringidos
(arts. 2490 y

sigs.)

I Desinteresado
(artculo 2462, Defensa extrajudicial (art. 2470)
inc. 2o)

Tenedor de
muebles o

Defensa extrajudicial (art. 2470)


inmuebles

Contra actos Accin policial innominada

(artculo

de turbacin de mantener (art. 2469)

2488)

Interesado J

Contra actos Accin policial de despojo


de despocon
efectos reipersecutosesin
rios restringidos

(artculos 2490/94)

A estas defensas debemos agregar: la accin de obra nueva


y la accin de dao temido, que examinaremos a continuacin.

4. Accin de obra nueva96


Obra nueva es toda obra que se comenzara a hacer en las

96 Vase Reimundin, Ricardo, "La accin posesoria de obra nueva" JA,


supl. diario del 15.3.74, JA, Doctrina, 1974-590.

DERECHOS REALES

248

condiciones que tipifica la ley, y da origen a esta defensa, que


tiene por finalidad que la obra se suspenda durante el juicio97 y,
concluido ste, se mande deshacer lo hecho: art. 2500 Cd. Civ.

Si la obra se hubiere terminado o estuviere avanzada, ya


no sera procedente la accin de obra nueva, sino las comunes
que acabamos de ver, instituidas como remedios para la turbacin
o el despojo.

Distintos Respecto de la obra nueva pueden presentarse dos situa

supuestos ciones.

a) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos


del poseedor. En tal caso, dice el art. 2498, la accin ser
juzgada como de despojo.

Quiere esto decir que le sern aplicables todas las normas


relativas a la accin de despojo, y en particular lo relativo a la
legitimacin activa? Podr intentarla cualquier tipo de poseedor

y an el tenedor?

Para algunos autores slo los poseedores anuales no viciosos


podran hacer uso de esta defensa98. Tesis que parecera
reafirmada por la propia ley, que habla slo de "poseedores".

b) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos


que no sean del poseedor. En tal caso, el art. 2499 considera
que existir turbacin de la posesin cuando ella sufriere un menoscabo
que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

Aqu vuelve a plantearse el interrogante de quines estaran


legitimados para intentarla: si slo los poseedores anuales
no viciosos si asimilamos esta accin a la posesoria de manutencin
propiamente dicha99 o tambin cualquier tipo de poseedores
y los tenedores, atento lo dispuesto por el art. 2469:
"Cualquiera sea la naturaleza de la posesin o de la tenencia,
nadie puede turbarla arbitrariamente".100

97 Se discute si la suspensin de la obra resulta procedente sin otro requisito


que la mera interposicin de la demanda (as opina Salvat, R., Argaars,
M., Derechos reales, 5a ed., t. I, n 527/528), o si es necesaria la concurrencia de
ciertas exigencias propias de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho
y caucin correspondiente (tal lo que opina Lafaille, H., Tratado de derechos
reales, t. I, pg. 328, ed. 1949; conf. C.N.Civ., sala D, ED-15-471). Al respecto,

vase Reimundin, R., ob. cit., en JA, Doctrina, 1974-590.

98 Salvat, Derechos Reales, 1.1, n 521.


As piensa Reimundin, op. cit., loe. cit., en nota 96.

100 La ley 17.454, al reglamentar el interdicto de obra nueva no distingue el


lugar donde se comenzara a hacer la obra, a diferencia del Cd. Civ. Otorga la
defensa expresamente a poseedores (sin aditamentos) y a tenedores. El art. 619

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

Inclusive, como lo recuerda Lafaille101 podra llegar a pensarse


que la accin de obra nueva no es posesoria, sino que se
vincula con el dominio, lo que aparecera ratificado por las propias
palabras de las disposiciones citadas, cuando aluden a "inmuebles
del poseedor" o "que no sean del poseedor". Aunque,
en verdad, entonces, carecera de sentido su inclusin dentro
del captulo de las acciones posesorias, debiendo encontrar su
lugar entre las reales.

5. Accin de dao temido. Vlez Sarsfield


Nuestro Cdigo Civil contena una sola disposicin referente
a nuestra figura (Captulo II, Ttulo IX, Secc. 2a del Libro
Segundo) al tratar sobre los daos causados por las cosas inanimadas:
el art. 1132, inspirado en el art. 3695 del Esbogo de
Freitas, siendo la nota al artculo su mejor comentario:

"Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace


ruina, estn garantizados por la vigilancia de la polica y por el po

dispone que "cuando se hubiera comenzado una obra que afectare a un inmueble,
podr promover el interdicto de obra nueva su poseedor o tenedor. La
accin se dirigir contra el dueo de la obra y, si fuere desconocido, contra el

director o encargado de ella. Tramitar por juicio sumarsimo". Se ha resuelto


que: "El interdicto denominado de "obra nueva" instrumente una proteccin
simple, urgente y expeditiva contra quien, mediante una obra en ejecucin, turbare
o despojare al actor de la posesin que ejerce, acotndose el anlisis de la
controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relacin real, sin que
sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella, como por ejemplo,
la propiedad del bien pretendidamente afectado, la hipottica indeterminacin
de sus lmites, la errnea utilizacin o trazado del muro medianero
existente entre dos heredades, etc., controversias stas que, dado la limitacin
expuesta, tienen reservados otros procesos especficos, caracterizados por un
debate ms amplio y, por ende, con mayor mbito de conocimiento... El limitado
alcance cognoscitivo de la va interdictal hace que, como en los restantes medios
de proteccin posesoria, deba circunscribirse a la defensa del hecho de la
posesin, con independencia del derecho en que sta se sustente o la extensin
de los respectivos ttulos que pretendieran hacer valer las partes": CNCiv., sala
A, 30.4.93: LL., f. 91.612, supl. diario del 21.9.93, p. 6. Y tambin que: "El interdicto
de obra nueva persigue la finalidad de evitar que alguien se haga justicia
por mano propia, por lo que uno de sus presupuestos indispensables es la intencin
de desposeer, exteriorizada a travs de la obra nueva la cual como acto
posesorio importa una turbacin en la posesin o tenencia que ejerce la otra
parte... Cuando el acto no se ejecut con la intencin de desconocer la posesin
de la accionante, ni el efecto querido fue mantener un menoscabo de dicha posesin,
no se justifica el ejercicio de una accin sumaria de la naturaleza del interdicto
de obra nueva": CNCL, sala A, 2.7.93, JA, supl. diario del 3.8.94, p. 37.

101 Op. cit., I, n 405.

DERECHOS REALES

der generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparacin


o demolicin de los edificios que amenacen ruina." "La admisin
de una accin preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de
una resolucin ms o menos arbitraria."

Concordante con la solucin del 1132, la disposicin del


art. 2616 Cdigo Civil.

Pensamos que esta solucin era coherente con la lnea individualista


de Vlez, pues al suprimir las acciones judiciales
relativas a eventuales daos, trat de proteger al propietario
de intromisiones que de lo contrario estara expuesto a sufrir,
todo en concordancia con el carcter exclusivo del dominio establecido
en el art. 2508.

Debido, precisamente, a la terminante solucin del art.


1132, doctrina y jurisprudencia consideraron derogadas, luego
de la sancin del Cdigo Civil, las disposiciones de la ley 50 relativas
al interdicto de obra vieja.102

La ley 17.711 agreg al art. 2499 el siguiente prrafo:

"Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a

sus bienes, puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares."

Evidentemente se ha incorporado a nuestro Derecho la accin


de "denuncia de dao temido" (denominacin que nos parece
ajustada a la propia letra del artculo), que era el interdicto
de "obra vieja" o "ruinosa" de la legislacin espaola y de nuestra
ley 50.

Consideraremos algunos de los problemas que trae aparejados


a nuestro juicio, esta innovacin:

Finalidad de la accin

Tiende a hacer saber al juez "denunciar" la existencia


de un peligro proveniente de un edificio o de cualquier
otra cosa, a fin de que se adopten las medidas necesarias para
conjurarlo.

Pensamos que, tal como lo consagra in terminis el Cdigo


Civil italiano de 1942, el peligro debe ser grave e inmi

102 Ei cd. Civ. ha derogado las disposiciones sobre interdicto de obra


vieja contenidas en la ley 50: arts. 22, 1132, 2616 y conc. Cd. Civ.": C. Fed.

Cap., JA, 11-974; vase Sartorio, La Ley, 50, pg. 753, ed. 1955; Alsina, Hugo,
Tratado, t. III, pgs. 490/91, Ia ed.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual,
t. II, pg. 675, ed. 1947.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

nente, puesto que la ley autoriza a tomar las "oportunas medidas


cautelares" y es presupuesto de ellas el periculum in

103

moram.

Legitimacin activa

Pueden iniciarla todos aquellos que teman un dao a sus


bienes art. 2499.

Siendo el concepto de "bienes" genrico, y comprensivo de


todos los derechos (reales o personales) de contenido patrimonial
art. 2312 Cd. Civ. pensamos que tienen legitimacin
activa los titulares de derechos reales y aun personales que de
cualquier forma podran sufrir un detrimento en sus derechos
si el dao llegara a concretarse.

Ello, repetimos, teniendo en cuenta la forma genrica de


la redaccin de la disposicin y no obstante estar formulada la
modificacin como agregado a un artculo en el que se legisla
sobre acciones posesorias especficamente, donde se define el

concepto de turbacin de la posesin causado por una obra


nueva iniciada en terrenos que no fueran del poseedor y que
autoriza la interposicin de las pertinentes acciones posesorias
de manutencin (arts. 2487, 2495 y sigs. y 2469).

Es ms, ello estara de acuerdo con la extensin de la proteccin


posesoria, por lo menos relativamente a las acciones
policiales104 a los tenedores, consagrada por la ley 17.711.

Considerando, pues, el dao temido, como un caso de turbacin


de la posesin, podran denunciarlo, los poseedores legtimos
o ilegtimos, aunque fueran viciosos y aun los tenedores
(arg. art. 2469).105

En este sentido es de aplaudir la disposicin de la ley


17.711, porque si bien es cierto que podra el tenedor lograr
la conjuracin del peligro a travs de la persona de quien obtuvo
la tenencia106, la solucin que da la ley es mucho ms
gil y dinmica, pues una ms rpida proteccin obtendr
el tenedor accionando iure propio que debiendo requerirla a un
tercero.

103 Vase Alsina, Hugo, op. cit., t. V, pg. 452, ap. c), lt. ed.
104 Vase mi estudio en La Ley del 12.5.69.
105 Como vimos, la citada disposicin reformada instituye una accin poli

cial de manutencin.
106 p o r ejemplo, para el caso de la locacin, de acuerdo a lo que surge del
art. 1515 y conc. Cd. Civil.

DERECHOS REALES

Legitimacin pasiva. Procedimiento.

Nada dice la ley acerca de los sujetos que pueden ser pasibles
de esta accin, mas esto nos lleva a otro interrogante:
cul es el procedimiento por el cual se ventila?

Recordemos que en la legislacin espaola y tambin en


nuestro derecho ley 50 siempre que se tratara de la obtencin
de medidas urgentes de precaucin, ellas podan tomarse
previa la pertinente inspeccin ocular e informe pericial, in audita
parte (art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de
1855 y art. 345 de nuestra ley 50) y slo se dispona el "juicio verbal"
para el caso de solicitarse la demolicin de la cosa ruinosa.

Para resolver nuestro problema debemos tener en cuenta


la ubicacin del agregado de la ley 17.711: el art. 2489 comienza
diciendo que "habr turbacin de la posesin..." y contina
refirindose al supuesto de obra nueva en terrenos que no fueran
del poseedor.

Pensamos que, a pesar de lo que opina algn autor107 la


segunda parte del art. 2499 es un supuesto completamente independiente
de la accin de obra nueva y es, precisamente,

otro supuesto de turbacin de la posesin, tal como lo dice la


primera parte del artculo.

En consecuencia, debemos buscar en los remedios contra


la turbacin de la posesin el trmite procesal a seguir en esta
accin de "denuncia de dao temido".

Y cul es este remedio?

Pues, a nuestro juicio, el que surge del art. 2469 Cd. Civ.,
teniendo en cuenta la naturaleza policial de la accin108, que
muy bien se compadece con el carcter "cautelar" de las medidas
que por la "denuncia del dao" se persiguen.109

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley


17.454, relativamente al interdicto de retener (arts. 610/13), que
juzgamos la reglamentacin procesal de la accin policial de manutencin
del art. 2469 Cd. Civ., como luego veremos110, la va
procesal por la que deber tramitarse la accin que estudiamos
ser la del juicio sumarsimo (arts. 611 y 498, ley 17.454).

Es, por otra parte, la que resulta apta, teniendo en cuenta


lo dispuesto por el art. 321 de la ley ritual.

107 Garrido y Andorno, Reformas al Cdigo Civil - Ley 17.711 comentada,

t. II, pgs. 37/9, Ia ed.


108 Vase mi trabajo cit. en nota 104.
0 Justamente por la naturaleza cautelar que se le reconoce est excluida
de la mediacin obligatoria impuesta por la ley 24.573: conf. C.N. Civ., sala
I, 24.6.97: JA, supl. diario del 23.9.98.

110dem.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

Naturalmente que siendo el presupuesto de la accin que


estudiamos, justamente la obtencin de medidas que neutralicen
el peligro grave e inminente que padece el demandante, el
juez, previa demostracin, por va de inspeccin ocular, informe
pericial, declaraciones testimoniales, etctera, podra tomar
las medidas precautorias que considerara pertinentes, de
acuerdo a las circunstancias del caso, las cuales medidas, naturalmente,
estaran sujetas a las normas rituales pertinentes
art. 613 y disposiciones del Cap. III del Tt. IV del Libro I del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, especialmente
arts. 232 y 233.

Imprimiendo la citada tramitacin a esta accin se obvia


el peligro de que de otro modo pudiera alegar el demandado el
hecho de no haber sido odo (art. 18 de la Constitucin Nacional)
y en el mismo proceso podran declararse a su cargo los
gastos ocasionados por las medidas de precaucin decretadas,
sin tener que recurrir a un nuevo juicio.

Pero, y en el caso de que fuera necesario, para la conjuracin


del peligro, proceder a la demolicin de un edificio o de la
cosa peligrosa?

No sino despus de ciertas vacilaciones, llegamos a la conclusin


de que, tal como lo disponan las sabias leyes espaolas
y nuestra ley 50, esta resolucin no puede tomarse sino despus
de ser odo el titular de la cosa a demoler, y no como medida
cautelar.

Lo contrario atentara contra la garanta del debido proceso


y ms an, de la propiedad (arts. 17 y 18 de la Constitucin
Nacional), y si la urgencia del caso as lo requiriera, podra disponer
el juez incluso una abreviacin de los plazos, echando
mano de las facultades que le otorgan los arts. 34 inc. 5o y 6o,
especialmente inc. 2o, ley 17.454.

Lgicamente que, teniendo en cuenta la naturaleza provisoria


de los interdictos, sera posible iniciar luego el pertinente
juicio de conocimiento, en reconocimiento de los derechos propios
del vencido, o para lograr la correspondiente indemnizacin
de daos y perjuicios para el caso de que las medidas
precautorias o la demolicin hubieran sido solicitadas y acordadas
en disconformidad con las exigencias legales.

Volviendo al tema de la legitimacin pasiva, pensamos que


podran ser demandados aquellos que, en caso de producirse el
dao, estaran obligados a su reparacin, determinacin que
surge de los arts. 1113 y 1135 Cd. Civil.

Juez competente

Atento a que, segn nuestra opinin, no se tratara en el

DERECHOS REALES

caso sino de una extensin del interdicto de retener, sera juez


competente el civil del lugar donde estuviera situada la cosa
peligrosa (arts. 46 inc. Io del dec. ley 1285/58 y art. 5 inc. Io de
la ley 17.454).

La contradiccin con el art. 1132 Cd. Civil

Evidentemente, por lo menos segn nuestro parecer, el


agregado al art. 2499 est en palmaria contradiccin con el art.
1132 del Cd. Civ., que no ha sido derogado111. No obstante, algunos
autores interpretan que el art. 1132 ha sido derogado tcitamente.
112

Recordemos que, por ejemplo Bibiloni, al admitir la posibilidad


que se ha incorporado ahora al art. 2499, reformaba el
1132 para que su solucin fuera armnica con la nueva posibilidad
que autorizaba.

A este respecto, sostiene Borda113:

"Lo cierto es que deliberadamente el Cdigo no fue expurgado de


todos los textos contradictorios con la reforma. Se juzg... que sa era
tarea de la jurisprudencia. Pero de lo que no cabe duda es de que

cuando un texto de la ley 17.711 sea contradictorio con otro del Cdigo,
los jueces no vacilarn en aplicar el primero... establecida la contradiccin
la solucin es inequvoca. Porque dgase lo que se diga, la
realidad es que la ley 17.711 es posterior al Cd. Civ. y que, como toda
ley, modifica o deroga cualquier disposicin contraria anterior."

Sin embargo, creemos que en este sentido es ms acertada


la posicin de Llambas quien expresa114:

"Esto habr de suscitar grandes entorpecimientos en la interpretacin


legal, pues la innovacin de referencia no ha sido sancionada
como norma distinta que implique la derogacin de todas las anteriores
que se le opongan, sino como integrativa de un cuerpo nico, en el
que siguen rigiendo los preceptos no derogados expresamente por el
legislador: es claro que mediando el empleo de esa tcnica legislativa
no juega la derogacin tcita, porque todo el cuerpo de un Cdigo tiene
la misma virtualidad, siendo inconcebible que algunos preceptos pue

111 Al respecto Alterini, Jorge, Defensa judicial de la posesin y la tenencia,


pg. 53, entiende que el art. 2499, 2a parte, no se aplica para el caso de edificios,
pues a ello se opondra el art. 1132; s, en cambio para rboles,
columnas, etctera, es decir para todo aquello que no sea edificios.

112 Conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, t. II-B, n 222

ed. 1973; Adrogu, M., Obra vieja o ruinosa, ZX-139-935.

113 Borda, G., "La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil", ED del 14.8.69.

114 Llambas, J. J., La reforma del Cdigo Civil, pg. 429.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

dan quedar derogados por otros que, sin embargo, tienen la misma eficacia
normativa."

Es lamentable que se haya incurrido en semejante defecto


de tcnica legislativa, que una prxima reforma deber incuestionablemente
remediar.

Como la solucin del art. 2499, prrafo segundo, es la ms


valiosa, cabe esperar que concluya por prevalecer115, limitndose
la esfera de aplicacin del art. 1132 a la prohibicin de la
"cautio damni infecti" exclusivamente.116

Ley 22.434. Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial

de la Nacin

Con el propsito de regular procesalmente la "denuncia de


dao temido" prevista actualmente en el artculo 2499, segundo
prrafo, Cdigo Civil117, la ley 22.434 introdujo el art. 623
bis a cuya lectura remitimos y que lleva como acpite "Denuncia
de dao temido. Medidas de seguridad".

Mutatis mutandi resulta aqu aplicable cuando hemos sostenido

antes de la sancin de la ley, al estudiar el agregado al


art. 2499, Cdigo Civil (ley 17.711).

Slo nos merece comentario especial la subordinacin que


la nueva norma establece de la actuacin judicial a la de la
autoridad administrativa, subordinacin a la que en momento
alguno se refiere la ley de fondo118 y que resulta ciertamente
dudoso que pueda ser erigida como extremo obstativo en una
ley de forma (arg. art. 67, inc. 11, Constitucin Nacional),
comprometiendo el derecho de defensa al coartar la posibilidad
de peticionar judicialmente art. 18, Constitucin Nacional.
119

Entiende Palacio, L.120 que la intervencin de la autoridad


administrativa sea anterior, simultnea o posterior no
puede determinar en todos los casos la abstencin del juez o la

115 En esa lnea, C.N.Civ. y Com. Fed., sala I, JA, 1979-11-385.

116 Conf. Laquis, M., Derechos reales, t. I, pg. 629, Ia ed.; Alterini, J.H.,
en Llambas, J.J.-Alterini, J.H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 266/268, quien no deja de
advertir que la contradiccin se limita al supuesto de construcciones, pero no
de otras cosas, por ejemplo, rboles.

117 Segn se pone de resalto en la Exposicin de Motivos.

118 Que, en verdad, ni siquiera menciona a la autoridad administrativa.

119 Conf. Di lorio, A., Dao temido. Su inclusin en el Proyecto de Reforma


al Enjuiciamiento civil de la Nacin. Apostillas sobre su inconstitucionalidad,
en ED, supl. diario del 27.10.80.
120 Ob. cit, pgs. 272/273.

DERECHOS REALES

clausura del procedimiento judicial, pues si dicha intervencin


resulta manifiestamente inidnea para conjurar el riesgo del
dao no cabra descartar la iniciacin o prosecucin del procedimiento
judicial. Se tratara de una situacin similar a la de
la pretensin de amparo, la que puede ser admisible cuando, a
pesar de existir una va administrativa, sta no resulta apta
para reparar la lesin constitucional.

d) La ley 17.454 (Cd. Proc. Civ. y Cora, de la Nacin):


interdictos procesales

Tratamos en un estudio anterior la vieja polmica acerca


de la relacin entre las acciones posesorias del Cd. Civ. y los
interdictos de los Cd. de Procedimientos.121

Despus del citado estudio se produjeron dos grandes reformas


legislativas: la ley 17.454 (Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin), con fecha 20 de setiembre de 1967 y la
ley 17.711, de reformas al Cd. Civ. (22 de abril de 1968).

En la ley 17.454 se reglamentan los siguientes interdictos: de


adquirir, arts. 607/9, que ya examinamos; de retener, arts.
610/13; de recobrar, arts. 614/18, y de obra nueva, arts. 619/20.

Todos, excepto el de adquirir, tramitan por la va del juicio sumarsimo.


En el mismo ttulo I del Libro Cuarto del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin segn reforma de la ley
22.434 se engloba junto con los interdictos (de adquirir, de recobrar,
de retener y de obra nueva) y la denuncia de dao temido,
la regulacin de un procedimiento rpido enderezado a vencer la
resistencia a la ejecucin de reparaciones urgentes art. 623
ter. Este remedio puede ser ejercido contra el ocupante, aun sin
ttulo, del inmueble en el que sea necesaria la reparacin y por
cuaquier poseedor o tenedor con ttulo propietario, copropietario,
usufructuario, locatario, comodatario, etc.122, pues el derecho
a intentarlo surge del dao producido en el inmueble a raz
de la conducta asumida por el ocupante de otro inmueble.

Estimo que, toda vez que la ley menciona al "edificio o unidad",


la va resulta aplicable no slo en caso de edificios sometidos
al rgimen de propiedad horizontal, sino en todas las
hiptesis en que aparezca afectada una edificacin con motivo
de deterioros en otra.

El problema, pues, actualmente (remitindonos para el de

sarrollo de la poca anterior al trabajo citado en nota 118), se

"Interdicto de retener", La Ley, 124-225.


Conf. Palacio, L., 06. cit, pg. 273.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

nos presenta en la siguiente forma: parecera que los interdictos


procesales no pueden ser reglamentacin de las acciones
posesorias del Cd. Civ., pues la sancin del Cd. Proced. fue
anterior a las reformas de la ley 17.711. Antes de esta ltima
ley era evidente que el Cd. Proc. creaba un sistema completamente
independiente al del Cd. Civil.

En efecto, ello resultaba de una simple comparacin entre


ambos sistemas legales respecto de los requisitos para intentar
las defensas (por lo menos en el Cd. Civil; posesin o tenencia
en la ley 17.454), legitimacin pasiva (ampliada en el Cd.
Proc. a cualquier beneficiario del despojo: art. 615); cosas sobre
las que poda recaer (slo inmuebles en el Cd. Civ., art. 2487,
muebles o inmuebles en la ley 17.454).

Por otra parte, el art. 623 de la ley 17.454 dispona (y dispone):

"Las acciones posesorias del Ttulo III, Libro III del Cd. Civ. tramitarn
por juicio sumario. Deducida la accin posesoria del interdicto,
posteriormente slo podr promoverse accin real."

Es decir, que eran aplicables los mismos argumentos elaborados

para solucionar el problema anteriormente planteado.

Pero sancionada la ley 17.711, que ampli en todo sentido


el mbito de las defensas posesorias, creemos que, aunque involuntariamente,
se ha posibilitado un engranaje de ambos sistemas,
el que pensamos se realiza de la siguiente forma: las
acciones posesorias a que se refiere el art. 623 Cd. Proc. son las
que as hemos denominado "en sentido estricto", es decir, que
son las nombradas por el art. 2487 y cuyos requisitos se consignan
en los arts. 2473/81: esas acciones tramitan por el procedimiento
sumario conf. con el art. 2501 Cd. Civ. que fija el
mismo Cd. ritual: arts. 623, 320 inc. 4o, 486/97, y los extremos
para intentarlas son los que surgen del Cd. Civ.: arts. 2473/81.

En cambio, las defensas consideradas por los arts. 2469 y


2490 Cd. Civ. no son acciones posesorias stricto sensu, como
que no es necesario ser poseedor para intentarlas, sino que son
acciones de tipo policial que, como surge de la simple lectura de
las disposiciones pertinentes, estn destinadas a evitar las vas
de hecho.

Ahora bien, comparemos los requisitos exigidos por el Cd.


Proc. para intentar el interdicto de retener arts. 610/13 con
los del art. 2469 Cd. Civ.: veremos que son sustancialmente
idnticos, pues se dan al poseedor o tenedor de cualquier clase,

siempre que se lo haya turbado por actos materiales (la definicin


de actos de turbacin estara dada por el art. 2496 Cd.
Civ.). De esta comparacin se desprendera que los arts. 610 a

Art. 623
Cd. Proc:
problema
constitucional

DERECHOS REALES

258

613 Cd. Proc. constituyen la reglamentacin por la ley procesal


que menta la 2o parte del art. 2469 Cd. Civil.

Ahora comparemos los requisitos exigidos por la ley de forma


para intentar el interdicto de recobrar (arts. 614 y 615) con el sistema
creado por el art. 2490 y conc. Cd. Civ.: vemos que tambin
son idnticos; slo habra que agregar en el inc. 2o del art. 614 el
despojo por abuso de confianza, que evidentemente est comprendido,
como explicamos ms arriba y cuya omisin en este inciso se
ha debido obviamente a un error, pues si bien podra limitarse el
despojo a la desposesin violenta, no hay razn alguna para excluir
de su mbito a la desposesin por abuso de confianza, cuando
se comprende a la desposesin clandestina, adoptando una interpretacin
amplia del concepto de despojo.123 Adems, digamos que
los "beneficiarios del despojo" del Cd. Proc. seran los sucesores

particulares de mala fe del art. 2491 reformado del Cd. Civil.

En cuanto a las cosas sobre las que pueden versar, tambin


existe concordancia con la ley ritual, que permite intentarlas a los
poseedores tanto de muebles como de inmuebles. En efecto, como
ya estudiamos, el art. 2488 Cd. Civ. reformado extendi las acciones
posesorias a los poseedores de muebles, por lo que resulta a
fortiori que estarn amparados los poseedores de estas cosas, por
las acciones policiales de los arts. 2469 y 2490 Cd. Civil.

De esta manera queda configurado el cuadro de las defensas


policiales (accin del art. 2469 Cd. Civ. = interdicto de retener
Cd. Proc. y accin del art. 2490 Cd. Civ. = interdicto de recobrar
del Cd. Proc), dotadas, por ese mismo engranaje, de un
procedimiento sumarsimo, y por otro lado de las acciones posesorias
en sentido estricto, que tramitan por el procedimiento del
juicio sumario (arts. 2487, 2495, 2496, 2473/81 Cd. Civ. y art.
623 Cd. Proc).

Quedara, pues, resuelto un viejo problema, aunque tal, es


probable, no haya sido el pensamiento de los legisladores; pero
surgira otro, de implicancia constitucional que esbozaremos
as: la ley 17.454 determina en el art. 623, 2a parte, que "deducida
la accin posesoria o el interdicto posteriormente slo podr
promoverse accin real".

123 Conf. Borda, G., t.l, no. 226; contra: CNCIv., sala I, 24.10.95, ED, f.
47.086, supl. del 22.4.96; C.N. Com., sala B, 6.6.97: DJ-1997-3-1091. Tambin

C.N. Civ., sala A, 10.3.97: DJ-1997-2-1041, sobre la base de considerar que el


abuso de confianza conducira a la necesidad de investigar las relaciones de derecho
que vinculan a las partes, las cuales como principio desbordan el estrecho
margen de conocimiento que es propio de los interdictos...Llambas,
J.J.-Alterini, J. H., op. cit., p.275.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

Es decir que el poseedor que rene segn el Cdigo Civil


ley de fondo de carcter nacional los requisitos para intentar
las acciones posesorias del art. 2487 (posesin anual no viciosa)
se vera privado de ejercerlas por una disposicin de
carcter local, por la simple circunstancia de haber intentado
otros remedios de tipo policial, con anterioridad (cuales seran
los interdictos de retener o de recobrar, que nosotros identificamos
con la accin del art. 2469 y con la del 2490 Cd. Civ., respectivamente),
y cuando ninguna norma del Cd. Civ. supedita
la iniciacin de las acciones posesorias en sentido estricto a la
circunstancia de no haber intentado antes los remedios de los
arts. 2469 y 2490 Cd. Civil.

Y es ms, de la propia estructura del Cd. Civ. se desprende


que las acciones de los artculos ltimamente citados son defensas
de tipo policial que protegen a cualquier poseedor o
tenedor, pudiendo el poseedor vencido en ellas, si rene los requisitos
de los arts. 2473/81, intentar luego las acciones posesorias
en sentido estricto, pues las primeras no son definitivas, ni
podran serlo, atento la doble jerarqua que para la posesin establece
dicho cuerpo legal.124

Habra, pues, violacin del art. 75, inc. 12, Constitucin

Nacional, reformada en 1994 y an de la garanta de la propiedad


(art. 17 de nuestra Carta Magna).

En resumen: creemos que la segunda parte del art. 623


Cd. Proc. es inconstitucional por contrario al Cd. Civ., y por
ende a la Ley Suprema, de modo tal que, malgrado tal disposicin,
las defensas podran ejercitarse as, por quien reuniera
los correspondientes requisitos:

Accin policial del art. 2469 (=interdicto de retener del


Cd. Proc), y luego la accin de mantener del Cdigo Civil
(arts. 2487, 2495, 2496).

Accin policial del art. 2490 y sigs. Cd. Civ. (= interdicto


de recobrar del Cd. Proc.) y luego la accin de recuperar del
Cd. Civ. (arts. 2487, 2473/81).

Luego, en su caso, recin la correspondiente accin real.125

La ley 22.434 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial


de la Nacin en nada modific o solucion los problemas
hasta aqu expuestos. Slo introdujo algunos retoques al
interdicto de adquirir y reglament la accin de "denuncia de
dao temido" y la "oposicin a la realizacin de reparaciones
urgentes", temas a los que ya nos hemos referido.

124 Vase con esto ltimo Allende, La posesin, pgs. 62/3; Lafaille, I, n 428.

125 Al respecto, vase mi estudio cit. en nota 103 y tambin Interdicto de


adquirir, pgs. 117 y sigs., ed. Zavala, 1971.

DERECHOS REALES

La reforma que al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la


Nacin introdujo la ley 25.488 (que entr a regir el 22.5.2002)
no modific los artculos vinculados con los temas que hemos
tratado.

e) Petitorio y posesorio

1. El "ius possidendi" y el "ius possessionis"


El ius possidendi es el derecho de poseer. Tienen ius possidendi
los que tienen derecho de poseer, es decir, los poseedores
legtimos.

El ius possessionis est constituido por los derechos que


emanan del sustrato fctico que constituye la posesin. Ya vimos
que esencialmente, los efectos jurdicos de la posesin son:
las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.

El "ius possidendi" se ventila en el juicio petitorio (la nota


al art. 2482 Cd. Civ. dice: "las acciones petitorias son las que
tienen por fin un derecho real"): estamos en presencia de las
acciones reales, juicios ordinarios con amplitud de defensa y
prueba, donde la decisin tendr por fundamento principal los
ttulos presentados y ser definitiva

El "ius possessionis", por su parte, se ventila en el juicio posesorio


acciones posesorias en sentido estricto, acciones policiales
y/o interdictos procesales que, segn hemos visto,
tramitan por el procedimiento sumario o sumarsimo. La decisin
dictada tiene por base exclusivamente a la posesin (recordar,
sin embargo, cuanto dijimos en torno al art. 2471 Cd.
Civ.). El ttulo slo podra servir para establecer la naturaleza,
eficacia o extensin de la posesin, por ej.: si existiera accesin
de posesiones, si se discutiera la calidad de poseedor o tenedor,

o para distinguir entre posesin exclusiva y coposesin, etc.;


pero no puede determinar en forma nica la resolucin del
juez. Esta, por otra parte, es esencialmente provisoria y no impide
la posterior iniciacin del petitorio, donde la misma cuestin
puede ser ventilada y se decidir definitivamente.
Estas pautas aparecen recogidas en el Cd. Civ., el cual no
permite la acumulacin de petitorio y posesorio, a diferencia
del Derecho romano, el espaol y el patrio, que s la admitan.
Los principios son los siguientes:

a) "...la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer,


y ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado", art.
2472 Cd. Civ. La excepcin la constituye el art. 2471, que ya

analizamos.

LA PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA

b) Quien tiene la posesin slo puede intentar las acciones


posesorias. Quien tiene derecho real (o sea derecho de
poseer ius possidendi) puede intentar la pertinente accin
real o las acciones posesorias, pero no puede acumularlas: si
intenta primero las acciones posesorias y es vencido, puede
luego intentar la accin real, pero no a la inversa: art. 2482
Cd. Civil.

Si se intenta el posesorio, para poder luego iniciar el petitorio


es menester que se haya concluido el primero y habiendo
sido vencido en l que se hayan satisfecho las condenaciones
pronunciadas: arts. 2484 y 2486 Cd. Civil.

c) Pendiente el petitorio, el juez puede, sin embargo, "sin


acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia,
medidas provisorias relativas a la guarda y conservacin
de la cosa litigiosa".

Adems, "el demandante en el... petitorio no puede usar de


acciones posesorias por turbaciones en la posesin anterior a la
introduccin de la demanda; pero el demandado puede usar de
acciones por perturbaciones en la posesin anterior a la demanda"
(art. 2485 Cd. Civ.).

2. Situaciones especiales
Actos emanados de autoridades judiciales

La ejecucin de resoluciones judiciales firmes, es decir, investidas


de la autoridad de cosa juzgada, no puede dar lugar a
la interposicin de defensas posesorias por parte de los afectados.
Por ejemplo: ejecucin de un embargo126, lanzamientos127,
etctera.

Pero este principio cede cuando la tramitacin del juicio ha


adolecido de irregularidades graves128 o cuando el fallo se ha dictado
sin haber odo ni dado intervencin en el pleito al afectado,
pues en tal caso aparecera violada la garanta de la defensa en
juicio que consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional.129

126 C.S.J.N., Fallos, 22:273

127 C.S.J.N., Fallos, 87:92; C. Civ. 2a Cap., Gaceta del Foro, 48-276.

128 Cm. Civ. 2a, Cap., JA, 13-153; Cm. Civ. Ia, Cap., Gaceta del Foro,
32-62.
129 C.S.J.N., Fallos, 182:317; id., 183:414; id., 131:400, id., 128:417; id.,
121-285; sentencia del 2.5.81, ED-99-460; C.N.Civ., sala G, 28.5.82, ED, f.

35.955. Con. Cm. Apel. Quilmes, sala II, 26.5.98, ED, f. 49.010, supl. diario
del 9.2.99.

DERECHOS REALES

Actos emanados de la autoridad administrativa

1. Si el Estado ha ejecutado, actuando como persona privada,


algn acto material que haya turbado o desposedo a un particular
son procedentes contra el mismo las defensas posesorias.
Ejemplo: orden de desalojo de un terreno del dominio privado
de la Municipalidad, seguida de la presencia de la fuerza
pblica para darle cumplimiento.130

Tiene que tratarse de actos materiales, ya que las simples


rdenes no seguidas de actos efectivos destinados a cumplimentarlas,
no seran idneas para legitimar una accin posesoria.131

2. Si el Estado acta como persona de derecho pblico, en


principio, los actos que realice no son susceptibles de revisarse
a travs de las acciones posesorias.
Ejemplo: medidas tomadas en materia de salubridad, higiene,
seguridad, etctera.

Mas esto es as siempre y cuando dichas medidas hubieran


sido dictadas regularmente pues se sostiene que en tal caso no
pueden paralizarse, ya que tienen en mira el inters general.

Sin embargo, debemos aqu tener presente la doctrina que


considera que en cualquier caso compete a la autoridad judicial
el control de razonabilidad de los actos del Estado como poder
poltico.

La jurisprudencia ha sido variable y se ajusta a los casos


particulares. As se ha otorgado el interdicto de retener en el supuesto
de deslindes y mensuras efectuados por orden administrativa,
siempre que estuvieran destinados a establecer la
existencia de tierras fiscales132; igualmente en caso de mensuras
seguidas de medidas tomadas para la venta de sobrantes133;
tambin en el supuesto de corte de alambrados de un campo realizado
por la autoridad administrativa a fin de abrir un camino
pblico sin haberse seguido el procedimiento previo de la ley de
expropiacin, se consider procedente la accin de obra nueva.134

130 C.S.J.N., Fallos, 43:140; id., 119:288.


131 C.S.J.N., Fallos, 129:75; id., 131:423; id., 199:372; vase Salvat, Dere

chos Reales, t. I, n 575.


132 C.S.J.N., Fallos, 25:443; id., 27:334; id., 35:339; id., 49:405; id. 102:95.
133 C.S.J.N., Fallos, 115:299.
134 C.S.J.N., Fallos, 145:367; id., 144:286; id., 121:39; id. 118:331, etctera.

Captulo 6
Dominio: Generalidades, Caracteres, Extensin

SUMARIO: I. Origen y evolucin histrica de la propiedad. Fundamentos:


A) Nociones en el Derecho romano. B) dem en la Edad Media. C) Propiedad
y Liberalismo. La cuestin social. D) La propiedad y la Iglesia
Catlica. E) La funcin social de la propiedad. F) La propiedad en los
pases comunistas. II. Propiedad y dominio: A) Cuestiones sobre el significado
tcnico de ambos vocablos e importancia desde el punto de vista
constitucional. B) Garantas constitucionales: artculos de la
Constitucin implicados: 1. Jurisprudencia. III. Concepto y definicin
del dominio en el Cdigo Civil: especialmente anlisis del art. 2506 y
su nota: A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto. Concepto.

B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado; internacional;


eminente: 1. Dominio pblico y privado del Estado: a) Dominio pblico
natural y artificial, b) Afectacin y desafectacin. Autoridad competente;
2. Los bienes del dominio pblico y las provincias: a) Mar territorial.
Zona continua y plataforma submarina. Playas del mar: cuadro
sinptico, b) El problema de las islas. Interrogantes. IV. Caracteres
del dominio: concepto general y enumeracin. V. Especial referencia al
carcter absoluto: A) Ius utendi, fruendi y abutendi: 1. Facultades materiales;
2. El abuso del derecho; 3. Facultades jurdicas; 4. Jurisprudencia:
la Corte Suprema de Justicia Nacional y el derecho de
propiedad: a) Caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw s/consignacin", b)

Caso "Horta c/Harguindeguy s/consignacin", c) Caso "Avico c/De La


Pesa s/consignacin"; 5. Funcin social del dominio en algunas constituciones
extranjeras; 6. dem en algunas constituciones provinciales.

VI. Extensin del dominio: A) Suelo: por debajo y por encima del mismo.
B) Accesorios. C) Frutos y productos.
I.
Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundamentos
Examinaremos ahora, en forma sucinta, el origen, fundamento,
evolucin histrica y las distintas orientaciones sostenidas
acerca del derecho de propiedad. No descenderemos a la
polmica por no ser misin de esta obra sino que nos contentaremos
con exponer estos apasionantes tpicos en forma
breve, remitindonos a las obras especializadas para una mayor
profundizacin.

Se ha dicho que la propiedad es una institucin de derecho


natural, pues sera inherente a la personalidad humana:
ha aparecido con el hombre, y maguer sus transformaciones

DERECHOS REALES

ms o menos pronunciadas, subsiste en la actualidad en todo


el mundo.

Es adems motor de la actividad y rendimiento econmico:


"el hombre no se entrega de lleno a su trabajo sino para asegurar
a s mismo, y ms an, a sus hijos, la posesin de riquezas susceptibles
de aumentar el nivel de vida."1 Tambin es cuando todos
pueden acceder a ella prenda de paz social y, justamente,
la desigual distribucin de la riqueza ha desencadenado y desencadena
cruentas y sangrientas luchas, en todas las pocas.

Dos problemas debemos deslindar a fin de desarrollar los siguientes


tems: 1) Debe suprimirse la propiedad individual, convirtindosela
en propiedad colectiva?, y 2) Si se aboga por su
mantenimiento, se discrepa tambin acerca de la amplitud de las
limitaciones a que debe sometrsela, en aras del bienestar social.

Evolucin histrica:

Parecera que en su origen la propiedad ha sido colectiva,


en todos los pueblos: la titularidad perteneca a la tribu; probablemente
se fue complementando con la propiedad individual
de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo.

La tierra, en un principio, habra sido cultivada en comn,


para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante
de la tribu una porcin, que deba trabajar para subsistir. Esta
atribucin variaba por perodos ms o menos largos (as, por
ejemplo, el pueblo judo reparta las tierras cada 50 aos: ao
sabtico); luego las atribuciones de disfrute a cada familia se
hicieron perpetuas, siendo a veces el titular de todos los bienes
de una familia, el cabeza de la misma (en Roma, por ejemplo, el
pater familias). El ltimo peldao en la evolucin lo constituye
la propiedad individual de los bienes inmuebles.2

A) Nociones en el Derecho romano:

La propiedad, en un principio colectiva, parece haberse


transformado en individual con la Ley de las XII Tablas, la cual
atribuy las tierras a las distintas familias, perteneciendo el derecho
de propiedad al pater en forma absoluta y exclusiva. El titular
tena los tres clsicos ius utendi, fruendi y abutendi.
Bien que este ltimo debe entenderse en el sentido de poder de

1 Mazeaud, H. L., y J., Lecciones de Derecho civil, Parte 2a, vol. IV, pg.

21, ed. 1960.

2 Maynz, op. cit., pg. 730.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 265

disposicin y no de abuso, como algunos pretenden, ya que, integrado


el hombre en la sociedad, forzosamente la propiedad
ha de reconocer limitaciones (ms o menos amplias) a fin de
hacer posible la coexistencia de los distintos propietarios.

El aflojamiento de los vnculos familiares alumbr posteriormente


la propiedad individualista, tal como la conocemos
actualmente. Y si bien es cierto que reconoca ciertas limitaciones
inspiradas en el inters de la comunidad, tambin lo es
que toda restriccin privada por la cual se otorgaban derechos
reales sobre los inmuebles, era considerada como una "servidumbre"
y la heredad que la soportaba tena una condicin semejante
a la de un esclavo (de all la denominacin de fundo
sirviente: servus).3

B) dem en la Edad Media4

Lo que da una caracterstica especial al rgimen de la propiedad


inmueble con mucho la ms importante en ese momento
no se desarrolla en toda ella, sino que abarca un
perodo determinado, que se designa con el nombre de poca
feudal o feudalismo, que se inicia ms o menos en el ao 843,
cuando se firma el Tratado de Verdn, por el cual los nietos del

Emperador Carlomagno se dividen el Imperio: aparecen los seores


feudales compartiendo la soberana con los reyes, que no
eran ms que primus inter pares.

La tierra se "enfeuda", es decir, el dominio directo y el til


se bifurcan. El primero corresponde al seor feudal, el segundo
a los vasallos. A veces existen feudos y subfeudos, los gravmenes
sobre los inmuebles se multiplican, aparecen censos y vinculaciones,
casi siempre perpetuos, de los ms variados y
complejos, y por lo general, ocultos.

Pero frente a la tierra feudalo sea aquella cuyo dominio Tierra

alodial

apareca divididotenemos, aunque slo con carcter excepcional,


la tierra libre, es decir, el dominio semejante al del Derecho
romano, individual, absoluto y exclusivo, que recibe el
nombre de tierra alodial o alodio. Sin embargo, estos alodios

3 Para la distincin entre propiedad quiritaria y bonitaria, vase Maynz,


op. cit., pgs. 732 y sigs.

4 Es el perodo comprendido entre la cada del Imperio Romano a causa de


la invasin brbara siglos iv y v y la toma de Constantinopla por los turcos

ao 1453.

DERECHOS REALES

podan a su vez soportar gravmenes, lo que tambin importaba


serios inconvenientes.

Poco a poco los seores feudales fueron perdiendo su primaca,


debido a la importancia creciente de las ciudades o "burgos",
y al aumento del poder de los reyes. Tambin tuvieron su
parte los juristas quienes inspirados en el Derecho romano,
cuyo estudio haba vuelto a florecer5 trataron de hacer del
dominio til un derecho semejante a la propiedad romana y si
bien jurdicamente aqul haba nacido como una concesin consentida
por el seor feudal, los gravmenes que concretaban el
dominio directo o eminente, empezaron a verse como un privilegio
insoportable, como una usurpacin a los titulares del dominio
til que eran quienes, en verdad, lo trabajaban y hacan
rendir econmicamente.

Los ltimos vestigios del feudalismo desaparecen con la


Revolucin Francesa. El 4 de agosto de 1789 los seores feudales
renuncian a sus privilegios, es decir, al dominio directo, sin
indemnizacin: all encuentran su fin y desaparece, en consecuencia
la tierra feudal.

Abrogada la dicotoma entre dominio directo y til, la Revolucin

Francesa se pliega a la concepcin romanista del dominio,


el que pas a ser un derecho individual, exclusivo y
absoluto. En el art. 17 de la "Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano" se establece que "la propiedad es un
derecho inviolable y sagrado".

C) Propiedad y Liberalismo. La cuestin social

En las legislaciones que siguieron las aguas de la Revolucin


Francesa, la propiedad aparece organizada conforme al
modelo romano: es un derecho absoluto. Si bien es cierto que,
como siempre, reconoce ciertas limitaciones en inters de los
dems integrantes de la comunidad. Tambin es un derecho exclusivo
pocas desmembraciones de ste son aceptadas, en forma
de derechos reales de disfrute de la cosa ajena, a semejanza
del Derecho romano clsico y perpetuo es decir, que no se
extingue por el no uso.

El Liberalismo, con su concepcin del Estado gendarme y


el principio del laissez faire, laissez passer, dio lugar a grandes
abusos por parte de los poseedores de la riqueza. El industria

5 A travs de las escuelas de los Glosadores y de los Postglosadores, cuya


figura ms representativa fue Bartolo de Saxoferrato. Al respecto, vase

Allende, "Los Glosadores", estudio en La Ley del 5.5.69.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 267

lismo origin la masa de los proletarios6 cuya nica riqueza


eran sus brazos y cuya mercanca que as era considerado el
trabajo humano estaba sujeta a los avatares de la oferta y la
demanda.7

Se produce la reaccin y nacen las teoras anarquistas (que


propenden la supresin de la propiedad, considerndola "un robo")
y las socialistas y marxistas, que tienden a la socializacin
de la propiedad. Se presentan as las dos opciones a que aludimos
al principio: transformacin de la propiedad individual en
colectiva (rgimen adoptado por los pases colectivistas que siguieron
la huella de la Revolucin Rusa de 1917) o mantenimiento
de la propiedad individual, pero sometida a mayores y
ms profundas restricciones en aras del inters social.

D) La propiedad y la Iglesia Catlica

La Iglesia Catlica se ha preocupado tambin de este problema,


candente desde siempre.

As, se considera a la propiedad individual como una institucin


de derecho natural, vale decir, que el derecho positivo no
puede desconocerla, porque es inherente a la calidad humana.

Pero el hombre, en realidad, segn la tesis de Santo Toms de


Aquino8 recibe la riqueza para que, una vez cubiertas sus necesidades
distribuya el sobrante entre los dems. Dice Santo Toms
que la propiedad llena un doble cometido, ya que satisface
un fin personal, cubriendo las necesidades del poseedor, y un
fin social, con el desplazamiento del sobrante a la comunidad;
aunque este desplazamiento, en verdad, se hara, o debera hacerse,
por razones de caridad, ya que se lo preconiza con un
sentido religioso y no jurdico, es decir no en virtud de un sistema
legal merced al cual el sobrante de la riqueza individual deba
pasar a manos de la colectividad.

En la Encclica Mater et Magistra, dada por el Papa Juan


XXIII el 15 de mayo de 1961, se lee:

6 Denominacin que naci en el Derecho romano. Vase Aulio Gelio, Noches


ticas, trad. de Navarro y Calvo, pg. 149, ed. Egeo.

7 Sobre este aspecto vase Prez Patn, R., Derecho social y legislacin
del trabajo, Cap. IX y sigs., ed. 1954.

8 Que adopta expresamente la Encclica Rerum Novarum dada por el Papa


Len XIII en el ao 1891 y la Quadragesimo Anno del Papa Pi XI, dada al
cumplirse los 40 aos de la anterior, en el ao 1931, en las que se aboga por el
mantenimiento de la propiedad privada declarando que es conforme a la naturaleza,

que no se opone al disfrute comn de los bienes naturales y que es indispensable


para la vida domstica.

DERECHOS REALES

"Prrafo 21. Refirmacin del derecho de propiedad... El derecho


de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos, tiene valor
permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la
prioridad ontolgica y de finalidad de los seres humanos particulares,
respecto a la sociedad. Por otra parte, en vano se insistira en la libre
iniciativa personal en el campo econmico, si a dicha iniciativa no le
fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables para
su afirmacin. Y adems, la historia y la experiencia atestiguan
que, en los regmenes polticos que no reconocen el derecho de propiedad
privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas
las expresiones fundamentales de la libertad..."

Ms adelante agrega:

"No se comprende... cmo pueda ser contradicho el carcter natural


de un derecho que halla su origen prevalente y su perenne alimentacin
en la fecundidad del trabajo; que constituye un medio
apropiado para la afirmacin de la persona humana y el ejercicio de la
responsabilidad en todos los campos; un elemento de consistencia y de
serenidad para la vida familiar y de pacfico y ordenado progreso en la
convivencia."

"... No basta afirmar el carcter natural del derecho de propiedad

privada, incluso de los bienes productivos; sino que tambin hay que
propugnar insistentemente su efectiva difusin entre todas las clases
sociales... si se utilizan recursos tcnicos de comprobada eficacia, no
resulta difcil promover iniciativas y llevar adelante una poltica econmicosocial que aliente y facilite una ms amplia difusin de la propiedad
privada de bienes de consumo durables, de la habitacin, del
terreno, de los enseres propios de la empresa artesana agrcolo-familiar,
de acciones en sociedades grandes o medianas: como ya se est
practicando ventajosamente en algunas comunidades polticas econmicamente
desarrolladas y socialmente avanzadas."

Y en el acpite 24, destinado a la "Funcin social", se lee:

"...al derecho de propiedad privada sobre los bienes le es intrnsecamente


inherente una funcin social. En efecto, en el plan de la creacin,
los bienes de la tierra estn destinados ante todo para el digno
sustento de todos los seres humanos... En nuestro tiempo tanto el Estado
como las entidades de derecho pblico han extendido y siguen extendiendo
el campo de su presencia e iniciativa: pero no por esto ha
desaparecido... la razn de ser de la funcin social de la propiedad privada,
puesto que ella surge de la naturaleza misma del derecho de
propiedad... siempre queda abierto un vasto campo para la sensibilidad
humana y la caridad cristiana de los particulares... en el Evangelio,
es considerado legtimo el derecho de propiedad privada sobre los
bienes, pero al mismo tiempo, el Maestro Divino dirige frecuentemente

a los ricos apremiantes llamadas a que muden en bienes espirituales


sus bienes materiales, dndolos a los necesitados."

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

Por su parte, el Papa Paulo VI, en el ao 1967, en su Encclica


Populorum Progressio, en el acpite destinado a la propiedad
(ubicado en el prrafo que se refiere a la "accin requerida"
para lograr un desarrollo integral del hombre) expresa:

"Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para


uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes
creados deben llegar a todos en forma justa, segn la regla de la
justicia, inseparable de la caridad... Sabido es con qu firmeza los Padres
de la Iglesia han precisado cul debe ser la actitud de los que poseen,
respecto a los que se encuentran en necesidad: 'No es parte de
tus bienes as deca San Ambrosio lo que t des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos, t te
lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente
para los ricos.' Es decir, que la propiedad privada no constituye para
nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razn para
reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando
a los dems les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de
propiedad no debe jams ejercitarse con detrimento de la utilidad comn...
si se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos
y las necesidades comunitarias primordiales, toca a los poderes pblicos,
procurar una solucin, con la activa participacin de las personas
y los grupos sociales."

Por su parte, en el importante discurso pronunciado por


el mismo Paulo VI ante los dirigentes del Centro Cristiano
de Patrones de Empresas Francesas, con fecha 22 de marzo de
1972, el Sumo Pontfice dijo:

"Nuestra conviccin es que para un cristiano, el poder, sea poltico


o econmico, debe concebirse en trminos de servicio hacia sus
hermanos. Incluso la propiedad de los bienes de la tierra, por su destino
universal, debe imaginarse en cierta medida en trminos de intendencia".
9

E) La funcin social de la propiedad

Hemos explicado ya cmo el esquema del Liberalismo absoluto


no fue posible mantenerlo. Ante los embates de las doctrinas
sociales, hubo de remozarse, y as surge el neoliberalismo
que, sin abandonar los principios de aqul, propendi a una mayor
intervencin estatal en las esferas exclusivamente reservadas
hasta ese momento a la actividad particular.

9 Diario La Nacin del 23.3.72.

DERECHOS REALES

El derecho de propiedad no fue ajeno a esta evolucin: de


derecho por el cual las cosas estaban sometidas al arbitrio del
propietario con mnimas restricciones, pas a sufrirlas cada vez
ms amplias, pues se comprendi, sin abdicar de la existencia
de la propiedad individual, que ella tambin deba satisfacer el
inters de la sociedad, a travs de restricciones y reglamentaciones
provenientes tanto del derecho pblico (especialmente
del derecho tributario) como del derecho privado, en forma ms

o menos amplia, segn los distintos regmenes y segn de la


clase de bienes de que se trate.
Se dice que la propiedad tiene que cumplir no slo una
funcin individual, sino al mismo tiempo una social.
Pero hay otra doctrina, la de Len Duguit, profesor de la
Universidad de Burdeos, que esboz a principios de este siglo10,
quien sostiene, no ya que la propiedad tiene una funcin social,
sino que ella misma es una funcin social.

Duguit sostiene que la evolucin del derecho privado propende


a una sustitucin de los derechos individuales por deberes para
con la sociedad, que son "funciones" para con ella. Los
individuos se transformaran as en funcionarios encargados de
propender al bienestar colectivo, precisamente mediante el cumplimiento

de esas funciones: "el individuo no es un fin sino un


medio... no es ms que una rueda en la vasta mquina que constituye
el cuerpo social; cada uno de nosotros no tiene razn de ser
en el mundo ms que por la labor que realiza en la obra social".11

De all, Duguit deduce que la propiedad no es el derecho


subjetivo del propietario sino la funcin o deber social del tenedor
de la riqueza. Reconoce al individuo un mnimo de este derecho,
para el desenvolvimiento de sus necesidades fsicas y
morales, pero principalmente, la propiedad, para el poseedor
de la riqueza, es la funcin o deber social de emplear la cosa en
la satisfaccin de necesidades comunes, de destinarla a un fin
de inters colectivo.

F) La propiedad en los pases comunistas

En los pases de esta tendencia, ya no se trata de hacer


cumplir a la propiedad una funcin social ms o menos amplia,
sino que, salvo en reducida medida (y nunca receptada en cuan

10 Les traformations genrales du droit priv despuis le Code Napolen, Ia


ed., Pars, 1912.
11 Dugit, op. cit., 2a ed., pg. 177.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 271

to a las cosas inmuebles) directamente se suprime la propiedad


individual, reemplazndosela por la propiedad del Estado.12

En Rusia, por ejemplo, la ley que sienta las "Bases de la Legislacin


Civil de la URSS", aprobada por el Soviet Supremo, establece
en su art. 21:

"Propiedad estatal. El estado es el nico propietario de todos los


bienes estatales. Los bienes del Estado adscriptos a las organizaciones
estatales se encuentran bajo la administracin operativa de dichas organizaciones
que, dentro de los lmites establecidos por la ley en consonancia
con sus fines, las tareas de los planes y el destino de los
bienes, ejercen el derecho de posesin, uso y disposicin de los mismos.
Son propiedad del Estado: la tierra, el subsuelo, las aguas, los
bosques, las fbricas, minas, centrales elctricas, el transporte ferroviario,
por agua, areo y automvil, los bancos, los medios de comunicaciones,
las empresas agrcolas, comerciales, comunales y otras
organizadas por el Estado, as como el fondo de viviendas esencial en
las ciudades y poblados de tipo urbano. Pueden ser tambin propiedad
exclusiva del Estado otros bienes cualesquiera. La tierra, el subsuelo,
las aguas y los bosques, que son de propiedad exclusiva del Estado,
pueden concederse slo en usufructo."

Y en el art. 25:

"Propiedad personal. Pueden hallarse en propiedad personal de


los ciudadanos los bienes destinados a satisfacer sus necesidades materiales
y culturales. Cada ciudadano puede tener en propiedad personal
los ingresos y ahorros provenientes del trabajo, una casa-vivienda
(o parte de ella) y sus dependencias auxiliares, utensilios domsticos,
objetos de uso y consumo y comodidad personal. Los bienes de propiedad
personal de los ciudadanos no pueden ser utilizados para obtener
ingresos no provenientes del trabajo. El ciudadano puede poseer en
propiedad personal una casa-vivienda. Los cnyuges que viven juntos
y con sus hijos menores de edad pueden tener slo una casa-vivienda,
la cual pertenece, en derecho de propiedad personal, a uno de ellos o
es de su propiedad comn. Las dimensiones mximas de la casa vivienda
que puede poseer en propiedad personal el ciudadano, las condiciones
y el sistema de entrega en alquiler de las habitaciones de la
misma son establecidas por la legislacin de las repblicas federadas.
La legislacin de las repblicas federadas establece la cantidad mxima
de ganado que el ciudadano puede tener su propiedad personal. El
ciudadano miembro del hogar 'koljosiano' no puede tener en propiedad
personal bienes que, conforme a los estatutos del 'koljs' pueden pertenecer
solamente al hogar 'koljosiano'."

12 Vase Moisset de Espans, "El derecho de propiedad y las Constituciones


de la Repblica Socialista de Rumania (1965) y de la Repblica Popular

de Bulgaria", estudio en ED, t. 52 (rev. del 4.2.74).

DERECHOS REALES

Vemos pues que, en la URSS la propiedad privada se atribuye,


ya a los individuos, ya a cooperativas, denominadas "koljoses",
cuyos estatutos los aprueban sus integrantes. La tierra se
atribuye a estas corporaciones en usufructo gratuito, quedando
la propiedad en manos del Estado.

En China, la Constitucin de la Repblica Popular de China,


en su art. 8 determina:

"El Estado, en virtud de la ley, protege el derecho de los campesinos


a la propiedad de la tierra y de los otros medios de produccin. El
Estado gua y ayuda a los campesinos individuales para que aumenten
la produccin y fomenta la organizacin de cooperativas de produccin,
de abastecimiento y de venta, de crdito, conforme al principio del libre
acuerdo. La poltica del Estado con relacin a la economa de los campesinos
ricos es una poltica de limitacin y eliminacin gradual."

y el art. 11:

"El estado protege el derecho de los ciudadanos a la propiedad de


las rentas legtimas, de ahorros, de viviendas y de otros medios de
existencia."

y el art. 13:

"Por razones de inters pblico y segn disposiciones de la ley, el


Estado puede comprar, requisar o nacionalizar la tierra y los dems
medios de produccin en las ciudades y en el campo."

y dice el art. 14:

"El Estado prohibe utilizar la propiedad privada en perjuicio del


inters pblico."

II. Propiedad y dominio


A) Cuestiones sobre el significado tcnico de ambos vocablos
e importancia desde el punto de vista constitucional

El Cdigo Civil utiliza generalmente en forma indistinta los


trminos "propiedad" y "dominio", pero tambin emplea el primero
como sinnimo de "derecho real" (ej.: arts. 2351, 2757, 2758,
3766) y aun de derecho patrimonial (ej.: arts. 732, 1457,1459).13

13 Vase Gatti, Edmundo, "Propiedad y dominio", estudio en Rev. Lecciones


y Ensayos, de la Facultad de Derecho de la Univ. Nac. de Bs. As., n 24, pg. 23.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

Y todava leemos en la ltima parte de la nota al 2506:

"La propiedad deba definirse mejor en sus relaciones econmicas:


el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar
y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor."

El determinar con exactitud el alcance de los vocablos no


responde slo a una cuestin doctrinaria, sino esencialmente
prctica y de implicancia constitucional, ya que el art. 17 de
nuestra Carta Magna garantiza la "inviolabilidad de la propiedad
privada".14

En el Derecho romano clsico el concepto de dominium era


muy amplio; se usaba casi como sinnimo de ius, expresando
una idea de seoro sobre lo suyo que tiene el "dominus", sean
cosas o derechos. La expresin "propiedad" aparece con la influencia
griega para indicar la pertenencia absoluta y exclusiva
de la cosa al titular del derecho, para distinguirlo de los dems
seoros que carecan de estos atributos (ej.: usufructo, crditos,
etc.).15

El trmino "dominio" era, pues, ms amplio que el trmino


"propiedad" y se habla, ya en la Edad Media, de dominio directo

el del nudo propietario y de dominio til que comprenda


los derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena, como el usufructo,
uso, habitacin, censos, etc.. As, por ejemplo, Pothier para
referirse al dominio utiliza el trmino domaine de propriet.16

En el Derecho moderno, como veremos, la relacin se ha


invertido: propiedad es el trmino genrico, dominio, el especfico
y tcnico.

B) Garantas constitucionales: artculos de la


Constitucin implicados

Fundamentales, el art. 14 que garantiza a todos los habitantes,


conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el
derecho de usar y disponer de su propiedad; el art. 14 bis, que
determina que la ley establecer la defensa del bien de familia

14 Similar problema, por ejemplo, en Alemania, donde se llega a la conclusin


de que la propiedad garantizada por el art. 153 de la Constitucin de
1919 es sinnimo de derecho patrimonial. Vase Ennecerus, Kipp y Wolff,
"Derecho de las cosas", Tratado de Derecho civil, vol. I, pg. 297, ed. 1936.

15 Vase Gatti, op. cit., loe. cit.; Snchez de Bustamante, La propiedad,


pg. 6, ed. 1947.

16 Oeuvres, t. IX, pg. 102 y sigs., ed. 1846.

DERECHOS REALES

274

y el acceso a una vivienda digna; y el art. 17, que consagra la

inviolabilidad de la propiedad.
Tambin de importancia los siguientes artculos:
El 28, que determina que las leyes que reglamenten el

ejercicio de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin


no podrn alterarlos, aunque, como se echa de ver fcilmente,
no se determina dnde la potestad reglamentaria se
transforma en inconstitucional, dependiendo la apreciacin de
este lmite, tan vagamente indicado, al poder jurisdiccional.
Trataremos con mayor detenimiento este tpico al hablar del
carcter absoluto del dominio.

El 75 inc. 12, que autoriza al Congreso Nacional a dictar el


Cdigo Civil, reglamentario, precisamente del derecho de propiedad.

El 75 inc. 17, segn el cual corresponde al Congreso Nacional


garantizar a los pueblos indgenas argentinos la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.

El 75 inc. 18, que faculta al Congreso Nacional a proveer


todo lo conducente a la prosperidad del pas.

El 75 inc. 32, que entre las facultades del Congreso indica


la de "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los
otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la
Nacin Argentina.

Y, adems, leemos en el Prembulo17 que entre los propsitos


de los constituyentes est el "promover el bienestar general"
que es, en cierto modo, referirse a la propiedad.

Tambin se ocupan de la propiedad diversos tratados internacionales


que tienen jerarqua constitucional segn lo dispuesto
en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna.18

Eiprobie- Pero, aqu cabe formularse la siguiente pregunta: qu dem a rechos ampara la garanta constitucional de la propiedad? O
dicho en otros trminos: la garanta constitucional de la pro

17 Se reconoce al Prembulo la misin de servir de mdulo interpretativo,


ya que el espritu de muchas clusulas constitucionales est contenido en los

propsitos all enunciados, si bien nunca por s mismo puede ser usado para
conferir o ampliar los poderes conferidos en el texto. Vase Gonzlez Caldern,
Curso de Derecho constitucional, pg. 16, ed. 1958; Sarmiento, "Comentarios de
la Constitucin", Obras Completas, t. VIII, pgs. 51 y sigs., ed. Luz del Da.

18 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 23);


Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 17); Pacto de San Jos de
Costa Rica (art. 21); Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin a la Mujer (art. 15, inc. 2o y art. 16, inc. Io, h). Al respecto,
ver Palazzo, B.L., Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad, DE,
supl. diario del 30.4.99.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

275

piedad ampara slo al derecho de dominio, tcnicamente definido


en el art. 2506 Cd. Civ., o tiene un alcance ms amplio?

1. Jurisprudencia
Para contestarlo debemos recurrir a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que es el intrprete
ltimo de nuestra ley fundamental. Y en ese sentido nos encontramos
con las sentencias dictadas en los autos: "Horta c/Harguindeguy",
"Mango c/Traba" y "Bourdieu c/Municipalidad de
la Capital".

Caso "Horta Jos c IHarguindeguy Ernesto"19

En este pleito se cuestion la validez del art. Io de la ley

11.157 que prohiba cobrar durante los 2 aos siguientes a su


promulgacin, por locaciones de casas, piezas y departamentos
destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor
que el que se pagaba por los mismos el Io de enero de 1920 y en
cuanto se la pretenda aplicar a una relacin regida por un contrato
de locacin vigente y de trmino definido, celebrado con

anterioridad a la promulgacin de la mencionada ley.


Dijo nuestro ms alto Tribunal:

"En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la


Constitucin sino de la ley... no liga al Poder Legislativo, que puede derogarla
en los casos en que el inters general lo exija. Esta facultad de legislar
para el pasado no es, sin embargo, ilimitada... ni el legislador ni el
juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar
o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin
anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser
una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional
de la inviolabilidad de la propiedad... en cuanto pueda referirse a derechas
patrimoniales adquiridos en virtud de contrato... la inviolabilidad
de la propiedad, asegurada en trminos generales por el art. 17, protege
suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislacin
ulterior a su adquisicin... el derecho que confiere el contrato de locacin
al locador, constituye una propiedad en el sentido de la Constitucinr

Caso "Mango, Leonardo c/Traba, Ernesto"20

Dijo la Corte:

"Que respecto a la primera cuestin... planteada procede... obser

19 Fallo del 21.8.1922; Fallos, 136:59.


20 Fallo del 20.8.1925; Fallos, 144:220.

DERECHOS REALES

var que la sentencia de desalojo... cuyo carcter de definitiva y de ejecutoria


no ha sido cuestionada en el pleito, aparece pronunciada con fecha
21 de octubre de 1924, es decir, en circunstancias en que ya haban
fenecido los efectos de la ley 11.231 y no se haba dictado an la ley

11.318 que prorrog el trmino de las locaciones... Que... se ha aplicado


una ley nueva a una situacin definitivamente establecida, dando ello
por resultado la anulacin por la sola virtualidad de dicha ley de una
sentencia firme que impona al locatario la obligacin de restituir el inmueble
arrendado y que, correlativamente, reconoca el derecho del recurrente
a recuperar la posesin material del bien... Que el derecho
reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con
los bienes: es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en
el sentido constitucional. 'La palabra propiedad... ha dicho la Suprema
Corte de los Estados Unidos comprende todos los intereses apreciables
que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, fuera de su
vida y de su libertad...' En consecuencia, la decisin recurrida que por
aplicacin retroactiva de la ley a un caso ya juzgado suprime o altera el
derecho patrimonial adquirido en virtud de aquel juzgamiento, atribuye
a dicha ley una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la
propiedad, asegurada por el art. 17 de la Constitucin."
Caso "Bourdieu, Pedro c IMunicipalidad de la Capital"21

En el presente litigio se reclamaba por el actor la devolucin


de un impuesto pagado bajo protesta, en relacin con un
sepulcro situado en el Cementerio del Oeste (que Bourdieu habra
comprado a quien la Municipalidad lo habra concedido a
perpetuidad), alegndose violacin de la garanta constitucional
de la propiedad.

La demandada argy que el derecho al sepulcro no era


"propiedad" ni "dominio", y que, en consecuencia, estaba regido
por disposiciones del derecho pblico y la imposicin para nada
violaba la garanta del art. 17 de la Carta Magna.

Leemos en el fallo:

"Que en cuanto al primer fundamento, debe observarse que las


palabras 'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social y
poltica, son trminos constitucionales y deben ser tomados en su sentido
ms amplio. El trmino 'propiedad' cuando se emplea en los arts.
14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de este estatuto,
comprende, como lo ha dicho esta Corte, 'todos los intereses apreciables
que un hombre pueda poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de
su libertad'. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por
la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos),
a condicin de que su titular disponga de una accin contra cual-

Fallo del 16.12.1955; Fallos, 145:307.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

277

quiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo,


integra el concepto constitucional de 'propiedad'."

"Los derechos emergentes de una concesin de uso sobre un bien


del dominio pblico (derecho a una sepultura) ...se encuentran tan
protegidos por las garantas constitucionales consagradas en los arts.
14 y 17 de la Constitucin como pudiera estarlo el titular de un derecho
real de dominio."

III. Concepto y definicin del dominio en el Cdigo


Civil: especialmente anlisis del art. 2506 y su nota
Concepto de dominio

Es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre


una cosa22, el que constituye la plena in re potestas, el derecho
real que confiere la mayor cantidad de facultades que es
posible tener sobre su objeto.

Con ello no quiere expresarse, como a veces se piensa, que es


un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio individual, ya que, como
todo derecho, el dominio tiene un estatuto regulador que implica

la existencia de restricciones a la exclusiva voluntad del titular


y que conforma su contenido normal. Pero, a diferencia de
los dems derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio
de determinadas facultades sobre la cosa, el propietario tiene
todas las posibles, pero siempre, naturalmente, debe obrar dentro
de los lmites que le marca el ordenamiento jurdico.23

La nota al art. 2509 Cd. Civ. establece que el dominio es:

"...la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho
completo..."

mas la nota al 2508 determina que ello es as:

"...con la reserva que no existe... sino en los lmites y bajo las condiciones
determinadas en la ley, por una consideracin esencial a la sociedad:
el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del
inters general y colectivo, sobre el inters individual."

El Cdigo

La definicin legal de dominio est contenida en el art. 2506: Definicin

22 Vase Ennecerus, Kipp y Wolff, op. cit., loe. cit.

23 Vase art. 1470 del Proyecto de Cd. Civ. de 1936; art. 1485 del
Anteproyecto de Cd. Civ. de 1954; art. 903 del Cd. Civ. alemn; art. 1305 del
Cd. Civ. portugus de 1966; art. 832 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942.

DERECHOS REALES

"Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y a la accin de una persona."

Reconoce su fuente en Aubry y Rau (como lo pone de manifiesto


la propia nota al artculo, en su parte final) quienes expresan24:

"La propiedad en el sentido propio de esta palabra (dominio) expresa


la idea de poder jurdico, el ms completo de una persona sobre
una cosa, y puede definirse como el derecho en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la voluntad
y a la accin de una persona."

Si concebimos al derecho de propiedad como el gnero,


identificable con todo derecho subjetivo incorporado al patrimonio,
el dominio sera el derecho de propiedad sobre las cosas,
que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho
puede otorgar sobre las mismas, concretadas en los tres ius del
Derecho romano: utendi (derecho de uso), fruendi (derecho de
goce) y abutendi (derecho de disposicin).

En este sentido es mucho ms exacta la definicin del art.


4071 del Esbogo de Freitas:

"El dominio (derecho de propiedad sobre las cosas) es el derecho


real, perpetuo o temporal, de una sola persona, sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia y utilidad
o solamente su sustancia, o sobre su sustancia con algunos derechos
sobre su utilidad."

Si bien es cierto que Vlez no repite las palabras de Aubry


y Rau sometimiento absoluto y exclusivo de la cosa a la voluntad
del titular los caracteres de absoluto y exclusivo que
corresponden al dominio los legisl ms adelante, como no poda
ser de otra manera en la poca del pleno auge del Liberalismo
y de la exaltacin del individualismo que se viva a la
redaccin del Cd. Civil.

Ello queda puesto de manifiesto tambin en la nota al art.


2513, donde Vlez recuerda:

"...que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia


inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen
por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las
leyes reconocen y aprueban..."

Tercera ed., t. II, pg. 151.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

279

Mas hacindose eco de la posicin de "un filsofo" (que no


es otro que Thomas Reynal, citado por Demolombe en el lugar
que se indica en la nota que comentamos) termina:

"Si el Gobierno se constituye en juez del abuso... no tardara en


constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad
sera perdida."

Aunque tambin se demuestra una cierta preocupacin por


los intereses de la sociedad, como se desprende de la ltima
parte de la nota al 2508, que ya hemos transcripto.

Asimismo, en la nota al art. 2506 se cita a dos leyes de la


Partida 3a: la Ley 1 del Tt. 28, que determina que el dominio
es "el poder que un hombre tiene en su cosa de hacer de ella o
en ella lo que quiera", pero agrega: "Segn Dios y segn fuero";
y la ley 13 del tt. 32: "aunque el hombre tenga el poder de hacer
en lo suyo lo que quisiere, dbelo hacer de una manera que
no haga dao ni perjuicio a otro".

Estas citas son importantes, pues traslucen un pensamiento

que, aunque individualista, como no poda ser de otra manera,


siente que ese derecho de propiedad, maguer que absoluto,
encuentra limitaciones en el derecho de los dems y en la existencia
de ciertos intereses que estn por encima de los particulares,
a los cuales, en definitiva stos deben subordinarse. No
por nada todo un ttulo del Cdigo (el VI del Libro III) se dedica
a regular las "restricciones y lmites al dominio".

En la misma nota al 2506, y siguiendo a Aubry y Rau, se


critica a la definicin del Cdigo francs, por limitarse, en su
art. 544 a dar una simple enumeracin de los principales atributos
de la propiedad:

".. .derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta".

De todas formas la definicin de Vlez no es muy feliz, desde


que, como lo hace notar Allende25 todos los derechos reales
sobre la sustancia implican la sujecin de una cosa a la voluntad
y accin de una persona.

A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.Concepto

Formula esta clasificacin el art. 2507.

Panorama de derechos reales, pg. 85, Ia ed.

Nota
al art. 2508

Las leyes
de Partida.
Nota
al art. 2506

DERECHOS REALES

Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no est


gravada con ningn derecho real hacia otras personas.

Los tres supuestos de dominio imperfecto a los que se refiere


la 2a parte del 2507 y de los que nos ocuparemos extensamente
ms adelante, se encuentran legislados en los arts. 2661
al 2672 y son: caso del dominio fiduciario, caso del dominio revocable
y caso del dominio desmembrado.

Dominio fiduciario: existe cuando el titular, llamado propietario


fiduciario ha recibido un bien, singularmente determinado,
de una persona, llamada constituyente del fideicomiso,
con el fin de que, al trmino de un cierto plazo o al cumplimiento
de determinada condicin (resolutoria) lo trasmita, a su vez,
a un tercero, denominado fideicomisario.

Est legislado en el art. 2662, aunque en dicha norma,


errneamente se dice que el efecto es "restituir la cosa a un tercero"
cuando en verdad no se le restituye nada, sino que se le
trasmite el dominio.

Dominio revocable: es aqul que se tiene (sujeto a una condicin


o plazo resolutorios, nunca suspensivos, puesto que en tal caso,

el dominio no habra nacido). La cosa no pasa a un tercero,


como en el caso anterior, sino que vuelve a manos del trasmitente.

Dominio desmembrado: se da cuando su titular ha consti

tuido un derecho real, de disfrute o de garanta, a favor de otro

sobre su propia cosa.

El dominio fiduciario y el revocable minoran el carcter


perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se encuentra
afectado el carcter absoluto.

B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado;


internacional; eminente

Como vimos en el Captulo 1, al referirnos a la clasificacin


de las cosas, stas, con relacin a las personas, pueden agruparse
en cosas del dominio del Estado y cosas de los particulares.
Por su parte, las cosas del dominio del Estado pueden
integrar su dominio pblico o su dominio privado. Por Estado
se entiende al "Estado General" (la Nacin) o los "Estados Particulares"
(las provincias), art. 2339 Cd. Civil.

1. Dominio pblico y privado del Estado


Son cosas del dominio pblico del Estado aqullas que estn
destinadas al uso directo y general de los habitantes, o es

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 281

tan afectadas a un fin de utilidad o comodidad comn26 y pertenecen


en propiedad al ente pblico.27

Para algunos autores28 los bienes del dominio pblico no son


propiedad del Estado, sino que sobre ellos el Estado ejerce un superior
poder de polica. Slo estaran en el patrimonio del Estadolos bienes del dominio
privado, enumerados en el art. 2342 Cd.
Civ., aunque estn destinados a la utilidad pblica, a un servicio
pblico. En este ltimo grupo se encontraran los mencionados
en el inc. 4 del art. 2342, que para la tesis anterior perteneceran
al dominio pblico del Estado en caso de estar destinados a la
utilidad comn y al dominio privado en caso contrario.29

Sin embargo, ambas posturas llegan prcticamente a la


misma conclusin, en cuanto por ejemplo Bielsa, sostiene que
cuando las cosas del dominio privado se destinan a un servicio
pblico estn fuera del comercio, es decir, participan del carcter
de inenajenables propio de los bienes del dominio pblico.

Los bienes del dominio pblico estn enumerados en el art.


2340 Cd. Civ. y sus caracteres son: inenajenabilidad, inembargabilidad
e imprescriptibilidad. Tampoco pueden constituirse
sobre ellos derechos reales a favor de terceros como hipotecas

o servidumbres que importan un principio de enajenacin.


Estos bienes se transforman en enajenables, ingresando al
dominio privado del Estado o de los particulares slo despus
de ser formalmente desafectados, por ley o por acto administrativo
realizado con autorizacin legal. Slo excepcionalmente existe
desafectacin por obra de la naturaleza. Por ejemplo: antiguo
cauce del ro que cambi de curso (alveus derelictus).

Siempre refirindonos a los bienes del dominio pblico, son


susceptibles de uso general por todos los habitantes, o de un
uso especial, a travs de la concesin o el permiso (tal como vi

26 Vase Spota, Tratado de Derecho civil, "Parte General", t. I, vol. 35, n


1687, ed. 1953.

27 As, estaramos fuera de este instituto si, a pesar de destinarse a


utilidad o comodidad comn la cosa perteneciera a un particular, como por
ejemplo, una finca alquilada por el Estado a un particular, donde funciona una
escuela pblica.

28 Bielsa, Derecho administrativo, t. II, pg. 427 y sigs., 4a ed.

29 Por ejemplo un ferrocarril ser, segn esta concepcin, bien del dominio

pblico cuando est afectado a un servicio pblico; y privado cuando se lo utilice


como bien instrumental, es decir, para obtener entradas, rentas, ganancias

o producir otros bienes que luego se destinarn a satisfacer fines del Estado,
como sera el caso de un ferrocarril que el Estado utilice en la explotacin de
yacimientos mineros que l realice.
Lo mismo para puentes, plazas de guerra y dems enumerados en el
inc. 4 del art. 2342. Vase Spota, op. cit., n 1747; Salvat, "Parte General", t. II,
n 1507.

caso del
?rt 2J*2

->

inc'4

DERECHOS REALES

mos en el Captulo 4 al hablar de concesin de uso del dominio


pblico).

Los bienes del dominio privado son, por el contrario enajenables


(previa autorizacin), embargables y prescriptibles, en
una palabra, estn en el comercio jurdico.

Nos ocuparemos ahora de algunos problemas relativos al


dominio pblico cuales son: distincin entre dominio pblico
natural y artificial, mar territorial, zona contigua, plataforma
submarina e islas.

a) Dominio pblico natural y artificial

Tradicionalmente30 se separa el dominio pblico, en dominio


pblico natural y dominio pblico artificial.

El dominio pblico natural est integrado por aquellos bienes


a los que la ley declara del dominio pblico tal como los
presenta la naturaleza de all su denominacin sin que sea
necesario acto alguno de creacin por parte del Estado. Ej.:
mar territorial.

Al dominio pblico artificial lo constituyen aquellos bienes


que la ley declara del dominio pblico, pero que para su existencia
dependen de una "creacin" del Estado. Ejemplo: una calle,
una plaza, un camino. Su existencia, como tales, es
evidente que no se debe a la naturaleza.

Debemos dejar bien sentado que para que un bien integre


la categora de pblico, es menester que la ley nacional lo declare
as, de lo contrario, no tendra esa condicin jurdica.31
Ejemplo: si el art. 2340 inc. 3o Cd. Civ. no dijera que los ros
pertenecen al dominio pblico, ellos seran del dominio privado.
Lo mismo en el caso de las plazas, los caminos, etc. Otro
claro exponente al respecto lo brindan las aguas subterrneas,
respecto de las cuales, y antes de la sancin de la ley 17.711
eran consideradas aguas privadas32; actualmente ha variado
su condicin jurdica, pues la ley 17.711, al reformar el inc. 3o
del art. 2340, las incluye entre las aguas pblicas. (Sern del
dominio pblico natural o artificial? Obviamente, del natural,

30 Aunque no pacficamente, ya que la distincin es rechazada, por ejemplo,


por Bielsa, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pg. 424 y sigs., 4"
ed.; y por Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 3, 5; pg.
399, ed. 1953.

31 Conf. Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, t. IV, pg. 302, ed.

1952.
Conf. Marienhoff, Rgimen y legislacin de aguas pblicas y privadas,
pg. 594 y sigs., ed. 1939; Allende, Derecho de Aguas, pg. 272, ed. 1971; C. S.

J. N., Fallos, 140:282.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

pues se consagran al uso pblico en el estado que las presenta


la naturaleza, sin que sea menester acto alguno de creacin por
parte de la Administracin.)

Una vez ubicado por la ley un determinado bien dentro de


la categora de pblico, cabra calificarlo, de acuerdo con las
pautas dadas, dentro del dominio pblico natural o artificial.

Tal distincin33 es sumamente importante para la comprensin


del rgimen de afectacin y desafectacin de los bienes
del dominio pblico.

b) Afectacin y desafectacin. Autoridad competente

Afectar es consagrar un bien del dominio pblico al uso


pblico, es decir, poner al bien pblico en funcionamiento como
tal.

Desafectar es sustraer ese mismo bien pblico de su destino


al uso pblico, o sea, sacarlo de funcionamiento como tal.

En el dominio pblico natural, la ubicacin dentro del dominio


pblico que efecta la ley implica su puesta en funcionamiento

de pleno derecho, es decir, su afectacin al uso pblico,


porque estos bienes se consagran a dicho uso tal como los presenta
al mundo fsico.

Por ejemplo, un ro: el art. 2340 inc. 3o lo califica de dominio


pblico y esa misma norma opera su afectacin, sin que sea
menester ninguna otra actuacin del Estado, mientras permanezca
en su condicin fsica de ro, estar afectado al uso pblico.

Por el contrario, los bienes del dominio pblico artificial,


adems de la calificacin de la ley nacional de la cual deriva
su condicin jurdica, han menester de un acto de creacin
de la Administracin pblica (nacional, provincial o municipal)
que los consagre o afecte al uso pblico; es el rgano legislativo
nacional o provincial o el rgano deliberativo municipal
o el rgano administrador quien crea o dispone la creacin
de un bien artificial, destinndolo a la utilidad pblica.

Ejemplo: las calles son calificadas por el art. 2340 inc. 7o


Cd. Civ. como del dominio pblico; pero para que exista una
calle, es menester un acto adicional de la Administracin que
la cree, porque las calles no las brinda la naturaleza.

Resumiendo: mientras que en el dominio pblico natural


la determinacin de su condicin jurdica por la ley constitu

33 Aparece en el fallo dictado por la C. S. J. N en autos "Prov. de Bs. Aires


c/Club Mar del Plata S. A. s/reivindicacin"; Fallos, 146:288.

DERECHOS REALES

ye al mismo tiempo su afectacin al uso pblico; en el dominio


pblico artificial es menester la determinacin de su condicin
jurdica por la ley nacional ms la creacin del bien
por la Administracin, que lo destina al uso pblico. Es decir,
que su afectacin o consagracin al uso pblico se realiza por
un acto distinto al de su calificacin como bien del dominio
pblico.

De lo dicho se desprende claramente cul es la autoridad


competente para afectar o desafectar un bien del dominio pblico.

a) Cuando se trata de dominio pblico natural, respecto


del cual la determinacin de su condicin jurdica conlleva su
afectacin, la autoridad competente para realizarla ser la
misma a quien corresponda aquella determinacin, es decir,
el Congreso Nacional. dem, para la desafectacin, ya que implicando
ella el cambio de su condicin jurdica, slo puede
efectuarse por ley nacional, mientras su estructura fsica permanezca
inalterada.34

Es menester no confundir este problema con los casos que


se han dado en llamar de "desafectacin tcita" y que se presentan

cuando los bienes del dominio pblico dejan de revestir


tal carcter, no por cambiar su calificacin, sino porque la cesacin
de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza

o a una transformacin en su estado externo debido a obras


realizadas por autoridad competente.
Ejemplo para el primer caso: un ro que se seca, deja de
pertenecer al dominio pblico, porque ya no es ms ro. Para el
segundo caso: cuando la autoridad provincial rellena un ro, ste
deja de pertenecer al dominio pblico porque no existe ms
como ro.35

b) Cuando estamos frente a un bien de dominio pblico artificial,


como la afectacin no es lo mismo que la determinacin
de su calidad jurdica de cosas pblicas, ella puede provenir de
las legislaturas nacional o provincial o del rgano deliberativo
municipal o del rgano administrador, que son los que crean el
bien artificial. Asimismo, como la desafectacin para nada toca
la calificacin jurdica del bien, ella puede provenir de las mismas
autoridades que realizaron la afectacin.

Conf. Marienhoff, op. cit, pg. 184; Villegas Basavilbaso, op. cit., pg. 341,
Marienhoff, pg. 218 y sigs.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 285

Ejemplo: las calles estn calificadas como de dominio pblico


por el art. 2340, inc. T, Cd. Civ. Realizado el acto administrativo
de creacin de la calle, ella quedar afectada al uso
pblico. Si la misma autoridad rectifica el trazado de una calle,
de forma tal que la antigua configura ahora un lote de terreno,
ello implica una desafectacin, porque ha sido sustrada del
uso pblico: no es ms calle. Mas esto no incide en la calificacin
jurdica de las calles: mientras sean calles (al igual que el
caso anterior, "mientras sean ros") pertenecern al dominio
pblico.36

2. Los bienes del dominio pblico y las provincias


Si bien es cierto que la determinacin de los bienes que
han de integrar el dominio pblico corresponde al Congreso
Nacional, segn hemos visto, tambin es cierto que ese dominio
cualquiera sea su esencia jurdica pertenece a las provincias
o a la Nacin, segn la ubicacin de los bienes.

Un ro es calificado como del dominio pblico por el Cdigo


Civil, pero su dominio pertenece a la provincia o provincias
que atraviese. Eso mismo se desprende de las palabras
iniciales del antiguo art. 2340 Cd. Civ.: "Son bienes pblicos
del Estado general o de los Estados particulares...", e incluso del

art. 2339: "Las cosas son bienes pblicos del Estado general
que forma la Nacin o de los Estados particulares de que ella
se compone".

Todo ello sin perjuicio de la jurisdiccin sobre dichos bienes,


que ser nacional slo en cuanto se relacione con la navegacin
y el comercio internacional e interprovincial y la defensa nacional37
y provincial relativamente a las dems materias.

a) Mar territorial. Zona contigua y plataforma submarina.


Playas del mar. Cuadro sinptico

El mar territorial es una zona de mar adyacente a las cosMar

territorial

tas de un Estado, fuera de su territorio y de sus aguas interiores,


donde ese Estado ejerce soberana (conf. art. Io de la
Convencin de Ginebra de 1958, sobre Mar Territorial). La "lnea
de base" normal para medir la anchura del mar territorial

36 As lo resolvi la C. S. J. N. en autos "Prov. de Bs. Aires c/Club Mar del


Plata S. A. s/reivindicacin", Fallos, 146:324.

37 Arte. 104, 67 incs. 4o, 9o, 12 y 16, 107, 26 y 108 de la Constitucin


Nacional Argentina; conf. C.S.J.N., Fallos, 126:82; 120:165; 134; 292; 153:317;
Marienhoff, op. cit, pg. 394; Villegas Basavilbaso, op. cit., pg. 612.

DERECHOS REALES

es... la lnea de bajamar a lo largo de la costa..." (art. 3o de la


citada Convencin).

Nuestro Cdigo Civil, en su art. 2340 inc. 4o, determina


que pertenecen al dominio pblico del Estado las playas del
mar, "entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales".
Ese sera el lmite interno del mar territorial.

En cuanto a la anchura de ese mar territorial su lmite


externo, no hay ninguna convencin internacional que la fije;
cada Estado determinara unilateralmente la extensin de su
mar territorial, habiendo ello dado lugar a graves controversias
entre los Estados, algunos de los cuales, como Rusia, Canad,
Estados Unidos, etctera, se niegan a reconocer una extensin
superior a las 12 millas, y an menos, mientras que otros como
el nuestro, la han determinado en 200 millas. As: Chile, Per,
etctera.

El art. 2340 Cd. Civ., al enumerar los bienes pblicos, dice


en su inc. Io:

"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin

especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre


la zona contigua."

Esa "ley especial" es la 17.094, sancionada el 29.12.1966,


cuyo art. Io determina:

"La soberana de la Nacin Argentina se extiende del mar adyacente


a su territorio, hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas
desde la lnea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de los
golfos de San Matas, Nuevo y San Jorge, en que se medirn desde la
lnea que une los cabos que forman sus bocas".38

38 Cada milla marina tiene una extensin de 1852 metros. Sobre el particular,
ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conocer en un
juicio en el que se discuta la validez de sanciones de multa y decomiso de una
partida de calamares impuestas a un buque pesquero de bandera coreana, que
la Prefectura Naval Argentina apres por hallarlo capturando calamares a una
distancia de 198,4 millas marinas de la Isla Rasa, sin contar con el permiso de
pesca exigido por los arts. Io y 2 de la ley 17.500 (y sus modificatorias: leyes

20.136 y 22.018) que "El criterio de las lneas de base normales o de las bajas
mareas se aplica a todo el territorio bajo la soberana nacional, exceptuando
los golfos mencionados. No se refiere slo al territorio continental sino adems
a las islas, que tambin generan espacios martimos y tienen lnea de bajas
mareas... Que el hecho de que la Isla Rasa se encuentre frente al golfo San Jorge

y, por lo tanto, a la lnea recta que cierra su boca, no obsta a su calidad de


isla, con lnea de las ms bajas mareas desde donde deben medirse las doscientas
millas marinas. No cabe objetar que la Isla Rasa no ha sido expresamente
mencionada en el texto legal toda vez que tampoco lo fueron la Isla de Tierra

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

287

El art. 3o de esta ley establece que:

"La libertad de navegacin y aeronavegacin no queda afectada


por las disposiciones de la presente ley."

Esta disposicin ha llevado a algunos juristas a sostener


que "si ...la soberana no involucra negar el derecho de navegacin
y de sobrevuelo a extranjeros, lo que tenemos es, prcticamente,
una zona contigua de pesca... Por consiguiente, a
pesar de la nueva ley, el mar territorial sigue siendo de tres
millas".39

El art. 2340 inc. Io anterior a la ley 17.711, siguiendo un


uso corriente en la poca de su redaccin, fijaba la extensin
del mar territorial en una legua marina, es decir, en 3 millas,
pues una legua marina es igual a 5556 m y una milla marina a
1852 m.

Tanto el antiguo como el nuevo inc. Io del 2340 Cd. Civ.


hablan de una "zona contigua" al mar territorial, que no serapropiamente un bien
del dominio pblico, pero sobre la cual el

Estado ejercera jurisdiccin.

La zona contigua es una regin de la alta mar, que se extiende


ms all del lmite externo del mar territorial y contigua
a l (de all su nombre) donde el Estado no ejerce soberana, pero
s un poder de polica en relacin con la seguridad del pas40
y con el cumplimiento de las leyes fiscales y aduaneras.

El Cdigo de Vlez fijaba la extensin de la zona contiguaen 9 millas (3 leguas


marinas), luego de las 3 millas correspondientes
al mar territorial.

del Fuego y la Isla de los Estados entre otras y no puede ponerse en duda
que a partir de sus lneas de base se miden las doscientas millas... la Isla Rasa
integra el territorio argentino, con lnea de las ms bajas mareas desde donde
se miden las doscientas millas marinas contempladas en el art. Io de la ley
17.094": causa "Cheog Yang Fiseries Co. Ltd. y otro c/ Prefectura Naval Argentina"
del 6.4.93 (El Alto Tribunal se pronunci por la validez de las sanciones
impuestas).

39 Puig, Juan Carlos, "La jurisdiccin martima argentina segn la ley

17.094 y los acuerdos con Brasil de 1967", en Reu. de Derecho Internacional y


Ciencias Diplomticas, Rosario, nms. 29/32, pg. 142, cit. por Rey Caro, "Paso
inocente y libertad de navegacin en el ordenamiento jurdico del mar territorial
de algunos Estados americanos", en La Ley del 24.10.72 (t. 148).

40 Que comprendera la seguridad militar, sanitaria y de navegacin.


Vase Rousseau, Charles, Derecho Internacional pblico, pg 424, ed. 1957.

Zona

con lgua

Concepto

Extensin

DERECHOS REALES

288

La Reforma hace tambin referencia a la zona contigua,

pero la "legislacin especial" ha omitido fijarla, de donde, entre

nosotros, ella no existe.41

Plata- El art. 2o de la ley 17.094 establece:

forma

"^a S0Derana

nental de la Nacin Argentina se extiende asimismo al lecho


del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio
hasta una profundidad de 200 metros o ms all de este
lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita
la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas."

Queda determinada lo que se conoce con el nombre de "plataforma


continental". Sobre ella, el Estado ejerce soberana, pero
la condicin jurdica de las aguas suprayacentes42 puede

variar. Por ejemplo, en un pas como el nuestro, cuyo mar territorial


tiene una extensin de 200 millas, las aguas que cubren
la plataforma submarina hasta esa extensin forman parte del
mar territorial; ms all de esa anchura y hasta alcanzar la
profundidad de 200 metros o hasta donde sea factible la explotacin
de los recursos naturales, ya nos encontraramos en la
alta mar, sin perjuicio de la soberana sobre el lecho del mar y
su subsuelo hasta alcanzar la citada profundidad.

Esto ltimo es particularmente importante en orden a la


explotacin de los recursos naturales vivos o no de la plataforma.
As, si se encuentran minerales, petrleo, etctera, en
el lecho del mar o subsuelo que integran la plataforma submarina,
pero que est baada por aguas que estn fuera del mar
territorial, ellos pertenecen al Estado que ejerce soberana sobre
la plataforma submarina; en el caso de los recursos vivos,
si se encuentran asentados en dicha plataforma, pues de lo
contrario, en la hiptesis que consideramos, como las aguas suprayacentes
forman parte de la alta mar43 y en ella existe li

41 Vase Allende, "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley del

22.5.72 (t. 146).


42 Se denomina mar epicontinental al que baa la plataforma submarina.

43 Que es res nullius o res communis o res nullius communis usus, segn
las distintas teoras, que pueden leerse en Rousseau, Ch., op. cit., nms.
529/31. Vase tambin Allende, Guillermo, Derecho de aguas, Eudeba, Ia ed.,
pg. 121, para quien el alta mar es una res communis, siendo sus titulares no
las personas, como se sostena en la antigedad, sino los Estados; aunque
reconoce que tanto esta posicin como la que la considera res nullius apuntan a
la libertad de los mares; mas la ltima tiene el inconveniente de que podra llevar
a sostener que el alta mar, como todas las res nullius, es susceptible de
apropiacin por los particulares o los Estados.

El art. 2 de la Convencin de Ginebra de 1958, relativa al alta mar, consagra


la libertad de la misma.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

289

bertad de pesca, puede apropiarse de esos recursos cualquier


Estado.
El art. 2 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre plataforma
continental establece:

"El Estado ribereo ejerce derecho de soberana sobre la plataforma


continental, a los efectos de su exploracin y de la explotacin de
los recursos naturales..., derechos... independientes de su ocupacin
real o ficticia... A los efectos de estos artculos se entiende por 'recursos
naturales' los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del
mar y del subsuelo... comprende, asimismo, los organismos vivos pertenecientes
a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el perodo
de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o
slo pueden moverse en contacto fsico con dichos lecho y subsuelo."

La Ley de Pesca n 17.50044, sancionada el 25.10.1967, ha


convertido a los recursos del mar territorial en cosas del dominio
pblico. Antes de dicha ley, eran res nullius, y as lo dicen
todava los arts. 2342 incs. 1, 3 y 4 y art. 2527 Cd. Civ., que no
han sido modificados, lo que crea una grave incongruencia, sobre
todo si se piensa que esta ley es anterior a la 17.711.45

Esta ley 17.500 pudo ser tachada de inconstitucional, en


cuanto atribuye los recursos del mar territorial al Estado Nacional,
ignorando a las provincias, a quienes, en todo caso, se
dejara un dominio vaco de todo contenido til.

"Lo que dijimos sobre el dominio del mar territorial dominio de


las provincias nos parece indiscutible hasta la distancia de... 3 millas...
que es la que fijaba nuestro Cd. Civ. y era la comn al tiempo
de nuestra independencia y organizacin nacional. Pero quiz podra
considerarse que la mayor extensin resultante de la ley 17.094 ya no
corre la misma suerte, y que ese dominio s podra pertenecer a la Nacin.
Como que fue la Nacin, exclusivamente, la que tuvo a su cargo
determinar esta mayor extensin".46

44 Sobre el rgimen de pesca hablaremos ms adelante.


45 Vase Allende, G., estudio en La Ley del 22.5.72, donde en el n 29 pone
de manifiesto la "deficiente tcnica legislativa del legislador del 68".

46 Allende, Derecho de aguas, pg. 141. Vase Ruiz Moreno, Isidoro, en


conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires el 24.8.71
(Rev. Col de Abog., t. XXXVI, 1972), para quien inclusive sobre la plataforma
submarina contigua a las provincias de Chubut, Ro Negro y Santa Cruz, no
puede ejercerse la jurisdiccin provincial porque originariamente fueron territorios
y, en consecuencia, corresponde a la nacin. Contra: Marienhoff, M. S.,

en conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires el

24.8.71 (Rev. Col. de Abog., t. XXXVI, 1972), para quien el dominio del mar territorial
pertenece en toda su extensin a los respectivos litorales a la nacin
frente a los territorios nacionales, a las provincias en caso de territorios provinciales
porque si originariamente era aqul de 3 millas marinas, la mayor
Ley 17.500
Jurisdiccin
Nacional
y Provincial

DERECHOS REALES

290

Ley 18.502 Justamente esto es lo que dispuso con posterioridad la ley

18.502 sancionada el 24.12.69, en cuya "Exposicin de Motivos"


se dice que, sin innovar en la materia47, se limita y aclara
lo que corresponde a la jurisdiccin nacional y a la provincial,
"otorgando seguridad y permanencia a las actividades extractivas
de recursos naturales".
Por su importancia, transcribiremos ntegra la ley 18.502:

"Art 1. Las provincias ejercern jurisdiccin sobre el mar territorial


adyacente a sus costas, hasta una distancia de 3 millas marinas
medidas desde la lnea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de
los golfos de San Matas, Nuevo y San Jorge, en los que se tomarn
desde la lnea que une los cabos que forman su boca.

"Art. 2. El Estado nacional ejercer jurisdiccin exclusiva sobre el


mar territorial argentino a partir del lmite indicado en el artculo anterior
y hasta el mximo indicado en la ley 17.094.

"Art. 3. La jurisdiccin atribuida a los provincias por el art. 1 de


esta ley, se ejercer sin perjuicio de la que corresponde al Estado nacional

en toda su extensin de mar territorial.

"Art. 4. Lo dispuesto en el art. 1 de la ley 17.500 no ser de


aplicacin dentro de los lmites indicados en el art. 1 de la presente
ley."

Ley 24.922 L a s leyes 17.500 y 18.502 han sido derogadas por la ley

24.922 Rgimen Federal de Pesca48 que establece:


"Art. 3. Son del dominio de las provincias con litoral martimo y
ejercern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin, explotacin,
conservacin y administracin, a travs del marco federal que se
establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las
doce (12) millas marinas medidas desde las lneas de base que sean
reconocidas por la legislacin nacional pertinente.

extensin tambin les pertenece por accesin. Ahora bien, segn l, la jurisdiccin
sobre el mar territorial es compartida: la nacin tendr una limitada a reglar
el comercio y la navegacin internacional e interprovincial y por razones
de seguridad nacional, rigiendo para todos los dems efectos la jurisdiccin
provincial. Conf. su Tratado de Derecho Administrativo, 3a ed., t. V, pgs. 226227
y 232. En el mismo sentido, C.N. Contencioso adm. Fed., sala 1, 8.9.98,
ED-24, Serie especial-Derecho constitucional, suplemento del 15.7.99.

47 Lo cual no es cierto, como vimos, pues en la ley 17.500 para nada se tena
en cuenta a las provincias.

48 Sancionada el 9.12.97, promulgada el 6.1.98 con observacin de su


art. 6 y publicada en el Boletn Oficial del 12.1.98. Reglamentada por dec.
748 del 14.7.99, B.O. del 19.7.99.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 291

Art. 4. Son del dominio y jurisdiccin exclusivos de la Nacin, los


recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Econmica
Exclusiva Argentina49 y en la plataforma continental argentina a partir
de las doce (12) millas indicadas en el artculo anterior.

La Repblica Argentina, en su condicin de Estado ribereo podr


adoptar medidas de conservacin en la Zona Econmica Exclusiva y en
el rea adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente
migratorios, o que pertenezcan a una misma poblacin o a poblaciones
de especies asociadas a las de la Zona Econmica Exclusiva argentina.

Art. 5. El mbito de aplicacin de esta ley comprende: a) La regulacin


de la pesca en los espacios martimos sujetos a la jurisdiccin nacional,
b) La coordinacin de la proteccin y la administracin de los
recursos pesqueros que se encuentran tanto en jurisdiccin nacional
como provincial, c) La facultad de la autoridad de aplicacin de limitar
el acceso a la pesca en los espacios martimos referidos en el art. 3,
cuando se declare la existencia de inters nacional comprometido en
la conservacin de una especie o recurso determinado, con fundamento
en razones cientficas que avalen la imposicin de tal medida, la
que deber ser puesta a consideracin del Consejo Federal Pesquero
dentro de los treinta das de adoptada para su ratificacin, d) La regulacin
de la pesca en la zona adyacente a la Zona Econmica Exclusiva

respecto de los recursos migratorios, o que pertenezcan a una


misma poblacin o poblaciones de especies asociadas a las de la Zona
Econmica Exclusiva...

Art. 69. Invtase a las provincias con litoral martimo a adherir al


rgimen de la presente ley para gozar de los beneficios que por sta se
otorgan".

Segn el art. 2340 inc. 4o, las "playas del mar" tambin Playas

del mar

pertenecen al dominio pblico.50

Las playas marcan el lmite interno del mar que se compone


del lecho y el agua y van desde la lnea de las ms bajas
mareas normales hasta la lnea de las ms altas mareas, tambin
normales.51

49 Respecto de la delimitacin de la denominada "Zona Econmica Exclusiva


argentina" ver, un poco ms adelante, el comentario a la ley 23.968.

50 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que "la provincia


es responsable por el accidente producido en una de sus playas en virtud de ser
su propietario (arts. 2339 y 2340, inc. 4o, Cdigo Civil), lo cual implica tambin

la de las cosas accesorias o accesorios instalados en ella (arts. 2315, 2328 y


2571, Cdigo Civil), como por ejemplo las torres trampoln desde donde se arrojara
y accidentara la vctima": causa "Pose, J. c/ Prov. del Chubut y otra",
1.12.92, ED, fallo 45.614, supl. diario del 19.4.94.

51 Recordar que las mareas son los peridicos ascensos y descensos de las
aguas martimas producidos por la atraccin que sobre la Tierra ejerce la Luna
y, en menor medida, el Sol.

DERECHOS REALES

Un cuadro sinptico nos presentar con mayor claridad el


panorama que hasta aqu hemos venido examinando.

LINEA DE BAJAMAR NORMAL

i I Zona contigua: no existe en nuestro derecho positivo.

. Recursos vivos que pertenecen ai Estado que ejerce soberana sobre la


plataforma submarina.

v Recursos vivos susceptibles de apropiacin por cualquiera.


La nueva ley 23.968

Esta ley referida al Mar territorial. Lnea de base. Zona


econmica exclusiva. Plataforma Continental. Zona Contigua.
Modificacin del Cdigo Aduanero y que, a su vez, ha sido reformada
por el dec. ley 2623/91 (Boletn Oficial del 17.12.91) fue
sancionada el 14.8.91 y ha producido una profunda modificacin
de la ley 17.094, casi equivalente a una derogacin tcita
aun cuando en su art. Io, prrafo segundo, la menciona como
si se hallara en vigor, en cuanto se vincula a la delimitacin
del mar territorial argentino, la zona contigua, la plataforma
continental y el establecimiento de una denominada "zona econmica

exclusiva argentina".

Dice el art. 3o de la ley 23.968 (los arts. Io y 2o se ocupan de


regular lo relativo a la determinacin de las lneas de base, a

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 293

partir de las cuales se contarn las millas marinas que en cada


caso se indica52:

"El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de


doce millas marinas a partir de las lneas de base que se establecen en
el art. Io de la presente ley. La Nacin Argentina posee y ejerce soberana
plena sobre el mar territorial, as como sobre el espacio areo, el
lecho y el subsuelo de dicho mar. En el mar territorial se reconoce a
los buques de terceros Estados el derecho de paso inocente, siempre
que el mismo se practique de conformidad con las normas del derecho
internacional y a las leyes y reglamentos que la Repblica Argentina
dicte en su condicin de Estado ribereo".

Dice el art. 4o que

"La zona contigua argentina se extiende ms all del lmite exteruir


del mar territorial, hasta una distancia de veinticuatro millas marinas
medidas a partir de las lneas de base que se establecen en el art.
Io de esta ley. La Nacin Argentina ejerce en esta zona todos sus poderes
fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva,
aduanera, sanitaria, cambiara e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen" (el
segundo prrafo se ha transcripto segn el art. Io del dec.ley 2623/91).

El art. 5o de la ley 23.968, a su turno, establece que

"La zona econmica exclusiva argentina se extiende, ms all del


lmite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas
millas marinas a partir de las lneas de base que se establecen en el
art. Io de la presente ley. En la zona econmica exclusiva argentina la
Nacin Argentina ejerce derechos de soberana para los fines de la exploracin
y explotacin, conservacin y administracin de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la explotacin
y explotacin econmicas de la zona, tal como la produccin de
energa derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. Las normas
nacionales sobre conservacin de los recursos se aplicarn ms
all de las doscientas millas marinas, sobre las especies de carcter
migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena trfica de las
especies de la zona econmica exclusiva argentina. La Nacin Argentina
ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales,
preventivos y represivos, en materia impositiva aduanera, sanitaria,
cambiara e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o
totales que legalmente se determinen" (El ltimo prrafo fue agregado
por el art. 2o, del dec. ley 2623/91).

52 Segn el art. 7, de la ley 23.968, "Se entiende por milla marina, la milla
nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros".

DERECHOS REALES

El art. 6o define la extensin de la plataforma continental


argentina:

"La plataforma continental sobre la cual ejerce soberana la Nacin


Argentina, comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas
que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo
de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del
margen continental, o bien hasta una distancia de doscientas millas
marinas medidas a partir de las lneas de base que se establecen en el
art. Io de la presente ley, en los casos en que el borde exterior no llegue
a esa distancia".

La Repblica Argentina ratific en el ao 1994 la Convencin


de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. De acuerdo
con ella nuestro pas habr de delimitar su plataforma
continental, dentro del plazo de diez aos a partir de la fecha
de ratificacin. Dentro de ese plazo, entonces, tiene la posibilidad
de fijar el lmite exterior de la plataforma continental hasta
un mximo de 350 millas marinas, en aras de la defensa y
proteccin de las especies tranzonales y altamente migratorias.
Sobre la zona resultante de acuerdo con la Convencin el
Estado ejercer derechos de soberana sobre la plataforma continental
a los efectos de la exploracin y explotacin de los recursos

naturales. Esos derechos son exclusivos, porque si el


pas no los explota nadie podr emprender esas actividades sin
expreso consentimiento del pas ribereo, siendo tales derechos
independientes de la ocupacin real o efectiva.

A ese efecto, la ley 24.81553 cre la Comisin Nacional del


Lmite Exterior de la Plataforma Continental, bajo la dependencia
del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional
y Culto. Ella deber elaborar, conforme a lo
establecido en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar y el art. 6o de la ley 23.968, una propuesta definitiva
para establecer el lmite exterior de la Plataforma Continental
Argentina.

A las disposiciones de esta nueva legislacin deber adecuarse


el cuadro sinptico que ha poco desarrollramos (en
cuanto a ubicacin y extensin de las diferentes zonas que all
se describe).

b) El problema de las islas. Interrogantes

Conforme al art. 2340 inc. 6o, son bienes del dominio pblico:

Sancionada el 23.4.97, B.O. 26.5.97.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

"...las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda


clase de ro o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares."

El ltimo perodo fue agregado por la ley 17.711.

Una isla es "tierra firme que emerge del nivel de las ms


altas aguas en su estado normal, quedando rodeada por dichas
aguas".54 Las islas siguen la condicin jurdica del lecho al cual
acceden: sern del dominio pblico si se forman en aguas pblicas
y privadas en caso contrario. Es lo que precisamente se
desprende del 2340 inc. 6 Cdigo Civil.

Ahora bien, las islas del inc. 6o del art. 2340 han sido "afectadas"
al dominio pblico por el Cdigo Civil. Cmo es posible,
entonces, que la Reforma exprese "cuando esas islas no pertenezcan
a particulares"? Examinaremos un poco ms la cuestin:

Primer interrogante

Afectadas las islas al dominio pblico por una ley nacional,


es competente la Nacin o las provincias si el agua donde estn
las islas les pertenece para proceder a su desafectacin?

Parecera que nicamente la Nacin, dado que es al legislador


nacional a quien corresponde determinar qu bienes son
pblicos y qu bienes privados. Sin embargo, hay autores que
opinan que lo que es inmutable por las provincias es la calificacin
como bien pblico de las islas mientras estn afectadas al
uso o comodidad comn, pero las provincias conservan el poder
de desafectarlas y cambiando su destino, incorporarlas al dominio
privado.55 En consecuencia, una vez desafectadas, las islas
pasaran a ser cosas en el comercio, enajenables, embargables
y prescriptibles.

Segundo interrogante

Se refiere a la usucapin de las islas individualizadas en el


2340 inc. 6o.

Perteneciendo al dominio pblico, parece evidente que su


ocupacin por los particulares no genera derecho alguno a su
favor.

Para los que sostienen la posibilidad de desafectacin tanto


por la Nacin cuanto por las provincias, la usucapin sera
factible luego de dicha desafectacin formal.

54 Spota, op. cit., pg. 596.

55 Spota, op. cit., pg. 600, n 1739. Incluso es la jurisprudencia de la Corte


Suprema de Justicia Nacional: Fallos, 151:272; id., 184:691; JA, 1942,1, 1015.

DERECHOS REALES

Sin embargo, se ha planteado la hiptesis de islas no desafectadas


formalmente cuya usucapin por los ocupantes se ha
declarado procedente, siempre y cuando el ttulo de dominio se
haya otorgado en un procedimiento judicialinformativo o
contradictorio, no interesa a estos efectos, siempre que la
Nacin o la Provincia haya intervenido en l a travs del agente
fiscal, puesto que a su respecto, la sentencia tendra autoridad
de cosa juzgada.

Esa es la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Nacional,


vertida en los fallos citados en la nota n 50.

Nos parece a todas luces inadmisible esta posicin, ya que


nos encontraramos frente a una desafectacin "tcita" totalmente
improcedente segn lo que llevamos visto, para hacer
perder a un bien su carcter de pblico.

A nuestro juicio los ttulos sobre islas asentados en los procedimientos


antedichos son nulos.

Tercer interrogante

Qu quiere decir la frase "cuando no pertenezcan a particulares"

que emplea el inc. 6 nuevo del art. 2340?

Esta frase fue agregada como ltimo prrafo del inciso por
la ley 17.711. La razn del mismo, segn Borda, es la necesidad
de contemplar una realidad nacional que se haba alzado
contra el antiguo inc. 6o, ya que a pesar de l las islas estaban
en el comercio, y los propietarios actuales adquirieron su derecho
por posesin treintaal o porque las provincias se las vendan,
fenmeno muy generalizado en el Delta del Paran.56

No creemos que el perodo en cuestin alcance a sanear los


ttulos aludidos, afectados a nuestro juicio, de nulidad.57

Sin embargo, y puestos a hallarle un sentido al prrafo, ste


podra ser el siguiente: como las tierras y, en consecuencia,
las islas de Amrica pertenecan a los reyes de Espaa,
producida la independencia, integraron el dominio privado del
Estado y, por lo tanto, al hallarse en el comercio, su dominio
pudo ser adquirido legalmente por los particulares. Al sancionarse
el Cdigo Civil y pasar esas tierras al dominio pblico,
no por ello esos ttulos quedaron invalidados. Puesto que se
tratara de derechos reales adquiridos antes de la sancin del
Cdigo Civil, se presentara una situacin similar a la de los

56 "La reforma del Cdigo Civil, bienes y cosas", ED del 22.5.70 (t. 31).

57 Es la opinin de Marienhoff, M. S., "La reciente reforma del Cdigo


Civil en materia de aguas", JA, del 18.12.69.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 297

derechos suprimidos por el art. 2614 Cd. Civ., que ya examinamos,


aplicndosele la misma solucin.

El prrafo que agrega la Reforma no puede aunque otra


haya sido la ratio aplicarse ms que a estos ttulos adquiridos
antes de la sancin del Cdigo Civil, respecto de los cuales no
sera ahora dudosa, como lo es en el caso de las enfiteusis, superficies,
etctera, creadas antes de la sancin del Cdigo Civil.

Pues la simple frase agregada por la ley 17.711 no puede


alcanzar a convalidar ttulos nulos segn la ley de la poca en
la que se adquirieron, sin decirlo en forma expresa.58

Dominio internacional - Dominio eminente

En la nota al art. 2507 Vlez habla del dominio internacional,


al cual algo ya nos referimos para indicar que el Codificador
tuvo presente esa especie de obligacin pasivamente universal
que corresponde a la sociedad entera y que consiste en abstenerse
de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar o impedir el
ejercicio de un derecho real.

As, dice:

"Hay otro dominio que se llama 'dominio internacional'... La nacin


considerada en su conjunto tiene respecto a las otras naciones los
derechos de un propietario. El pueblo considerado como poder soberano
tiene sobre su territorio una accin an ms alta, el ejercicio de un derecho
de imperio, de legislacin, de jurisdiccin, de mando y de administracin,
en una palabra, un derecho de soberana en toda la
extensin del territorio. Se puede decir, entonces, que el dominio internacional
es el derecho que pertenece a una nacin de usar, de percibir
sus productos, de disponer de su territorio con exclusin de las otras
naciones, de mandar en l como poder soberano, independiente de todo
poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligacin
correlativa de no poner obstculo al empleo que haga la nacin propietaria
de su territorio y de no arrogarse ningn derecho de mando sobre
este mismo territorio."

Dominio

Respecto del dominio eminente, en esa misma nota se ex

eminente

presa que:

"Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del


Estado y en propiedad del derecho civil, en otros trminos, en dominio
eminente y dominio civil. La nacin tiene derecho de reglamentar las

58 Todas estas cuestiones examinadas con detalle en mi estudio "Islas.


Reforma al art. 2340 inc. 6o, Cdigo Civil, Una oportunidad desperdiciada", en
ED, (t. 48).

Carcter
absoluto

Carcter
exclusivo

DERECHOS REALES

298

condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada. El ser colectivo


que se llama Estado tiene, respecto a los bienes que estn en el
territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin
y de contribucin que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que
una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado,
que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde
slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las
restricciones necesarias al inters general y de contribuir a los gastos
necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado."

Como vemos, a pesar del calificativo de "dominio" que recibe,


el eminente no configura en modo alguno un derecho de
propiedad, sino que es una manifestacin de la soberana del
Estado. En l algunos autores, por ejemplo, fundamentan el
derecho a expropiar la propiedad privada por parte del Estado.

IV.
Caracteres del dominio. Concepto
general y enumeracin
Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo.

Absoluto: Aqu este trmino no est tomado en el sentido


de "oponible erga omnes", pues desde ese punto de vista todos
los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el derecho
real que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades
posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de
restricciones que, configurando el estatuto normal del dominio,
no alcanzan a borrar este carcter.

Exclusivo: Dos personas no pueden tener en el todo el dominio


de una cosa art. 2508 Cdigo Civil.

Corolarios de este carcter exclusivo: la facultad consagrada


por el art. 2516 y la del 2517; no olvidar, empero, lo dispuesto
por los arts. 2627 que tipifica una restriccin a dichas facultades
y 3077 que establece una servidumbre legal de paso.

Tambin debe recordarse que a veces, la facultad de encerrarse


se convierte en obligacin lugares de cerramiento forzoso
como veremos al tratar sobre la medianera. Son otros

corolarios del carcter exclusivo que reviste el dominio, lo dispuesto


por el art. 2523, que concuerda con la norma del art. 2805.

Algunos autores consideran que el carcter exclusivo no


consistira en que dos personas no pueden ser en el todo propietarios
de una cosa, y en tal sentido este carcter no tendra
excepcin alguna, so pena de caer en la figura del condominio;
pues esta situacin se dara en cualquier derecho real. As:

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

299

usufructo, si pertenece a varios se generara el cousufructo; habitacin,


en el mismo caso, la cohabitacin, etctera.

El carcter exclusivo consistira ms bien, segn esta postura,


en que en principio nadie puede efectuar actos de dominio
sobre la cosa; que es lo que resultara de la nota al art. 2508:

"Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario


puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece".59

Desde tal punto de vista, el carcter exclusivo puede tener


excepciones, que se daran cuando un tercero pueda ejercer
verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario est
por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro.

Esas afectaciones a la exclusividad le vendran al propietario


por el lado, principalmente, de las servidumbres. Ejemplo:
la ley que crea una servidumbre de paso sobre el fundo que
presente el camino ms directo a la va pblica a favor del fundo
encerrado art. 3068 Cd. Civ.. El propietario del primero
debe compartir su uso con el titular de la servidumbre: el

carcter exclusivo de su derecho est, pues, limitado.

Pareciera que el propio Vlez se inclina algo por esta posicin,


en la 2a parte de la nota al 2508, que ya vimos. Bien que
algo contradictoriamente afirma luego: "...pero esas desmembraciones
no hacen partcipe al que las obtiene de la propiedad
de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de
su propiedad." Lo que indicara que, a pesar de esas desmembraciones,
el dominio sigue siendo exclusivo.

Tambin, en cierto sentido, la nota al 2805:

"Porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto


y exclusivo, y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre
que pretenda que reconozca el inmueble" (se est refiriendo
a la prueba en la accin real negatoria).

A pesar de lo expuesto, para la generalidad de los autores,


las servidumbres afectaran ms bien lo absoluto del dominio y
no su exclusividad

Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejer- Carcter

PerPetuo

cite para conservarlo, es decir, que no se extingue por el no uso,


a diferencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea

59 En este sentido, Bielsa, Principios de Derecho administrativo, pgs.


793 y 797, ed. 1948; tambin en Restricciones y servidumbres administrativas,
pg. 16; asimismo, conforme, Allende, Panorama..., pgs. 97/8.

Caracteres
esenciales
y naturales

DERECHOS REALES

300

su prdida: as, el usufructo se extingue por el no uso durante


diez aos (art. 2924 Cd. Civ.); igualmente el uso y la habitacin
a los que aplican las normas sobre extincin del usufructo
(art. 2969) y las servidumbres (art. 3059 Cd. Civ.).

Naturalmente que a este carcter no se opone el hecho de


que si otro comienza a poseer la cosa que el propietario no usa,
y lo hace durante el trmino requerido para la usucapin, el
dominio se extinguir, pero ello no se deber al no uso, sino
porque otro lo adquirir por el juego de una institucin distinta:
la prescripcin adquisitiva: eso es lo que dispone, precisamente,
el art. 2510.

De estos tres caracteres el nico que sera esencial sera el


exclusivo, ya que si no existe, el derecho no sera dominio, sino
condominio. Sin embargo, tener presente lo que ya dijimos acerca

de quienes consideran que aun el carcter exclusivo puede


reconocer limitaciones.

Los otros dos son naturales, es decir que pueden faltar tanto
el absoluto por ejemplo en el caso del dominio desmembrado,
como el perpetuo ejemplo: el supuesto de dominio
revocable sin que por ello desaparezca el dominio, que en estas
hiptesis sera, obviamente, un dominio imperfecto.

V. Especial referencia al carcter absoluto


A) "Ius utendi, fruendi y abutendi"

El dominio es el derecho que otorga a su titular la mayor


cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre una
cosa, y que se sintetizan en los tres ius clsicos que nos vienen
del Derecho romano: ius utendi facultad de uso; ius fruendi
facultad de goce, o sea, percepcin de frutos y ius abutendi
facultad de disponer fsica y jurdicamente de la cosa.

1. Facultades materiales
Contempladas principalmente en los arts. 2513 y 2514
Cd. Civ.: el propietario, a la cosa podr usarla, gozarla, servirse
de ella, poseerla. Antes de la ley 17.711, el art. 2513 lo facultaba
a desnaturalizarla, degradarla o destruirla, prohibir que
otro se sirviera de ella o percibiera sus frutos.

En la nota a dicho artculo Vlez expresaba que si bien los


excesos en el dominio "no constituyen por s mismos un modo
de ejercicio del derecho que las leyes aprueben, ellas son la con

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 301

secuencia inevitable del carcter absoluto del dominio". Y concluye


con la frase de Thomas Reynal, a la que ya nos hemos referido,
poniendo de manifiesto los inconvenientes de que el juez
pueda juzgar el abuso del derecho de dominio.

La Reforma, para poner de acuerdo a esta disposicin con la


tnica general que la inspir y que la llev a incorporar al Cdigo
Civil instituciones tales como la lesin, la imprevisin, el abuso
del derecho, etctera, sustituy el art. 2513 por el siguiente:

"Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer


o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular."

Y el art. 2514, por este:

"El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en


tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades."

2. El abuso del derecho


Es obligatorio vincular este tema con el general del abuso
del derecho, principio incorporado por la ley 17.711 en el art.
1071 Cd. Civ. Esta norma permite al juez, aun en el caso de

que se hubiera adecuado la conducta a una norma legal, desconocer


el derecho emanado de ella por considerar que se lo ha
ejercido "abusivamente". Dice el art. 1071 nuevo:

"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de


una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal
al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres."

La norma adopta el criterio finalista60, sustentado por Josserand61


y entre nosotros por Spota62, y el de la moral y buenas
costumbres, que campea en el Cdigo Suizo de las Obligaciones
(art. 2o), Cdigo Civil alemn (art. 826) y Anteproyecto
de Cdigo Civil de 1954 (art. 235).63

60 El criterio de la desviacin de los fines econmicos y sociales del Derecho


es el adoptado por el art. 1 del Cd. Civ. ruso.

61 Josserand, De l'esprit des droits et de leur relatiuit, pgs. 332 y sigs.,

ed. 1927.

62 Spota, Abuso del Derecho, pg. 107, ed. Abeledo, 1945.

63 Entre nosotros sostenido por Borda, "Parte General", 1.1, n 31.

Nuevo
art. 1071
Cd. Civ.

DERECHOS REALES

302

ConceptoH6 un"8"
derecho

Bibiloni

El texto del actual art. 1071 es similar al adoptado por el


Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil de Crdoba, ao
1937.64

Conforme al principio del abuso del derecho, una persona


puede hacer lo que la ley le permite si actuara contra la ley el
acto ya no sera abusivo, sino ilcito y, sin embargo, por obra y
gracia del art. 1071, esa conducta puede no ser reconocida ni
amparada, si el juez considera violadas las pautas que indica el
art. 1071. Si se medita un momento sobre ellas, se echar de
ver cuan relativas son y cunto dependen del arbitrio del juez.
El factor de inseguridad jurdica que ellas introducen se aprecia
fcilmente: ya no existe un mdulo objetivo e invariable la
ley para valorar las conductas, sino que esa valoracin depender
del infinitamente variable criterio de los jueces.

Con lo dicho va hecha la crtica a la disposicin que es la


misma que magnficamente hace Bibiloni a esta teora del abuso
del derecho. Entre otras cosas, el ilustre jurista expresa,
con el apasionamiento que le es caracterstico:

"Las leyes dependen en su existencia misma de un criterio de


aplicacin, se dice. Cul es? Nadie lo explica. Es imposible prever las
condiciones en que un hecho se desarrolla, se pretende. Y porque es
imposible, se entrega todo, ley, derechos, fortuna, honor, a la vaga incertidumbre
de las palabras vacas. Lo nico que hay es el arbitrio judicial.
De su opinin resultar cul es el verdadero significado social y
econmico de la ley. Y eso que la ley no ha acertado a definir lo encontrar
el juez, con ley, sin ley y contra la ley. Cada juez lo ver segn
su criterio moral, poltico, econmico! Lo que no saben los escritores,
puesto que slo le dan frmulas generales, lo que no sabe tampoco la
ley, eso lo sabr el juez!".65

Y en el Anteproyecto sustituye el 1071 por este otro:

"Los derechos pueden ser ejercidos en la extensin de sus lmites


legales aunque de ello resulte perjuicio a tercero."

3. Facultades jurdicas
Contempladas en el art. 2515: son amplsimas, tanto en lo

64 Vase art. 1185 Cd. Civ. venezolano de 1942 y art. 74 del Proyecto
Franco-Italiano de las Obligaciones, de 1927.

65 Anteproyecto, 1.1, pg. 209, ed. Abeledo, 1930.

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

que se refiere a actos de administracin como de disposicin,


ajustndose, naturalmente, a los preceptos legales.

La citada disposicin hace una enumeracin no taxativa de


los actos jurdicos que el propietario puede realizar con su cosa:
alquilarla, enajenarla a ttulo oneroso o gratuito, gravarla con
derechos reales a favor de terceros y aun abandonarla.

El antiguo art. 2513 hoy sustituido por la Reforma, como


ya lo pusimos de relieve agregaba algunos otros: derecho de
accesin, de reivindicacin, de constituir sobre ella derechos
reales, de prohibir que otro se sirva de la cosa o perciba sus
frutos; de disponer de la misma por actos entre vivos. Naturalmente,
estos derechos siguen existiendo en la actualidad, aun
con la ley 17.711.

4.
Jurisprudencia: la Corte Suprema de Justicia Nacional y
el derecho de propiedad
Alrededor de los dos artculos claves que contemplan el
derecho de propiedad en la Constitucin Nacional: el art. 14
(que otorga a todos los habitantes, de acuerdo a las leyes que
reglamentan su ejercicio, la facultad de usar y disponer de su

propiedad) y el art. 17 (que consagra la inviolabilidad de tal


derecho, prohibe la confiscacin, exige que la privacin slo derive
de una sentencia fundada en la ley y que la expropiacin
por causa de utilidad pblica deba ser calificada por ley y previamente
indemnizada), se ha pronunciado nuestro ms alto
Tribunal, en tres famosos casos que examinaremos a continuacin,
no sin antes recalcar que debemos recordar el sentido amplio
que la jurisprudencia de la Corte confiere al trmino
constitucional "propiedad".

a) Caso "Ercolano cILanteri de Renshaw s /consignacin"66

Se impugn en este juicio la constitucionalidad del art. Io


de la ley 11.757 del ao 1921, que determinaba que no podra
cobrarse en concepto de alquiler de casas, piezas o departamentos
destinados a habitacin, comercio e industria un precio
superior al que se pagaba el 1.1.1921.

Habindose la demandada negado a recibir el pago del alquiler


que fijaba la ley, por ser inferior al que perciba hasta
ese momento, el actor promovi la consignacin, a la que se

66 Fallos, 136:161; fallo del 24.4.1922.

DERECHOS REALES

opone aqulla, argumentando que a travs de la citada norma


legal se atacaba su derecho de propiedad, garantizado por la
Constitucin Nacional.

La Corte resolvi que dicha ley no atentaba contra los arts.


17 y 14 de la Carta Magna. Expres la mayora, entre otros
conceptos:

"Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro


derecho reconocido por la Constitucin, reviste el carcter de absoluto.
Un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial. La reglamentacin
o limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad
derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es
limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de
la comunidad y con los intereses superiores de esta ltima... En principio,
la determinacin del precio es una facultad privativa del propietario...
Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que
por la dedicacin de la propiedad privada a objetos de intenso inters
pblico y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen
necesaria la intervencin del Estado en los precios, en proteccin
de intereses vitales de la comunidad... La crisis de la habitacin es un
fenmeno general observado en los ltimos aos... Como consecuencia
fatal de ese hecho ha sobrevenido el encarecimiento y la especulacin

en el precio de los alquileres... Estos hechos, que son de notoriedad


pblica porque se repetan en la mayora de los hogares, constituyen
la determinante originara de la ley impugnada... La reglamentacin
del precio del alquiler no se propone favorecer a unos con perjuicio
de otros. Su finalidad es impedir que el uso legtimo de la propiedad
se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias
que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de
contratar para una de las partes contratantes... En cuanto a que la
aplicacin de la ley a contratos celebrados con anterioridad a su sancin
altera derechos adquiridos y en tal sentido afecta la inviolabilidad
de la propiedad, corresponde observar que en el juicio no se ha
invocado la existencia de contrato de cumplimiento exigible para el futuro,
sino de una locacin por simple convenio verbal, sin trmino, cuya
duracin obligatoria se determinaba por el tiempo fijado al precio,
de acuerdo con la ley vigente en la poca en que ella se form. Se trata,
pues, de una relacin de derecho precaria e inestable que no creaba
ms obligaciones ni ms derechos que los derivados de cada
perodo de alquiler, que se fuere devengando por reconducciones sucesivas
y que, por lo mismo, no haca ingresar en el patrimonio del locador
ningn derecho que haya podido quedar afectado por la aplicacin
de la nueva ley... Es innecesario, entonces, pronunciarse sobre la delicada
cuestin de la facultad de dictar leyes que alteren los derechos
adquiridos por contrato del que no se ha acreditado la existencia de
tal derecho."

En disidencia, el doctor A. Bermejo dijo, entre otras cosas,


en su largo voto:

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN

"Si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado de ella sino


en virtud de sentencia fundada en ley..., o sea, sin el debido procedimiento
legal...; ni puede ser expropiada sin declaracin de utilidad
pblica y previa indemnizacin, y si ese derecho comprende el de
usarla y gozarla segn la voluntad del propietario (arts. 14 de la
Constitucin y 2513 del Cd. Civ.), porque 'la propiedad sin el uso ilimitado
es un derecho nominal', se alteran, sin duda, esas garantas
constitucionales al fijar por ley el precio de ese uso sin la voluntad del
dueo y para beneficiar a otro, privndole de un elemento esencial de
la propiedad sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnizacin."

b) Caso "Horta c I Harguindeguy s I consignacin"61

La misma situacin que la resuelta en el caso "Ercolano",


pero con esta diferencia: mientras que en aqul se trataba de
una locacin verbal y sin trmino, cuya duracin conforme al
art. 1507 Cd. Civ., en su redaccin originaria, se determinaba
por el tiempo fijado al precio ("relacin precaria e inestable" segn
la calificacin del Alto Tribunal), en ste, exista entre las
partes un contrato escrito de plazo vigente. Dijo la Corte:

"Aqu no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la


reglamentacin de nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad,

con relacin a su ejercicio futuro, sino de la privacin, sin compensacin


alguna, de un bien adquirido en virtud del uso legtimo de esas
mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas. Aqu... no pueden
suscitarse dudas acerca de si la restriccin al uso de la propiedad
ha ido o no demasiado lejos. Desde el momento que la aplicacin de la
ley da por resultado una privacin de propiedad, su validez ya no es
cuestin de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario
por accin de la ley, ya no es posible conciliar a sta con el art. 17 de la
Constitucin. ...El acto de privar al locador de una parte del alquiler
que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con
ello al locatario, constituye una violacin tan grave de esa misma garanta,
como la que resultara del hecho de despojar al propietario de
una fraccin del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino..."

El doctor Bermejo volvi a votar en disidencia (de fundamentos


solamente, pues llega a igual conclusin), por los mismos
fundamentos que basaron su decisin en el caso "Ercolano".

c) Caso "Avico el De la Pesa s Iconsignacin"68

Se impugna la constitucionalidad de la ley 11.741, donde


se prorrogaban por 3 aos las obligaciones garantizadas con hi

67 Fallos, 136:59; fallo del 21.8.1922.

68 Fallos, 172:29; fallo del 7.12.1934.

DERECHOS REALES

poteca que se encontraran vencidas, ya por haber transcurrido


el plazo fijado o por caducidad del mismo debida a falta de pago
de intereses o capital y se dispona, asimismo, que durante la
vigencia de la ley no podran cobrarse intereses que excedieran
un mximo del 6% anual.

Dijo, entre otros conceptos, el Alto Tribunal:

"...El demandado reconoce que se neg a recibir esos intereses


que no son los convenidos con el mutuario en la escritura de prstamo
hipotecario (que eran del 9% anual) ...as como de aceptar la prrroga
del plazo de 3 aos para el pago del capital. Dice que los derechos
emergentes del contrato han ingresado a su patrimonio: que las leyes
nuevas deben respetar esos derechos adquiridos. Las que no los respetan
entrando a regir en el pasado son leyes retroactivas y nulas, porque
violan el patrimonio de los particulares, ya que el derecho
adquirido en virtud del contrato es una propiedad, cuya inviolabilidad
garantiza el art. 17 de la Constitucin nacional... En conclusin, podemos
afirmar que la gravedad y extensin de la crisis econmica justifican
ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se
proponen salvaguardar en lo posible un fin legtimo, como lo es el inters
pblico comprometido en esta grave emergencia, y que los medios
empleados: la moratoria para el pago del capital por 3 aos y de

los intereses por 6 meses vencidos as como el mximo del 6% en la tasa


del inters, son justos y razonables, como reglamentacin... de los
derechos contractuales..."

En disidencia, el doctor Roberto Repetto consider a la ley


impugnada, en su art. 6o, Ia parte, inconstitucional por violatoria
de los arts. 14, 17 y 28 de la Constitucin; pero reput constitucional
la moratoria hipotecaria.

5.
Funcin social del dominio en algunas constituciones
extranjeras
En general, las constituciones modernas consagran la funcin
social de la propiedad. As:
Brasil, en el art. 147 de su Constitucin del ao 1946
dice:

"El uso de la propiedad ser condicionado al bienestar social. La


ley podr, con observancia de lo dispuesto en el art. 141, ap. 16, promover
la justa distribucin de la propiedad, con igual oportunidad para
todos."

y el art. 156, par. 3:

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 307

"Todo aquel que no siendo propietario rural o urbano ocupare por


diez aos ininterrumpidos, sin oposicin ni reconocimiento de dominio
ajeno, un lote de tierra no superior a 25 hectreas hacindolo productivo
con su trabajo y teniendo en l su morada, adquirir la propiedad,
mediante sentencia declaratoria debidamente inscripta."

Panam, en el art. 45 de su Constitucin del ao 1946


dice:

"Se garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo a la ley


por personas jurdicas o naturales, la cual no podr ser desconocida ni
vulnerada por leyes posteriores. La propiedad privada implica obligaciones
para su dueo por razn de la funcin social que debe llenar."

y el art. 230:

"El cultivo del suelo es un deber del propietario para con la comunidad
y ser regulado por la ley para que no se impida o estanque el
aprovechamiento de la tierra."

Paraguay, en el art. 21 de su Constitucin del ao 1940


establece:

"La Constitucin garantiza la propiedad privada, cuyo contenido


y lmites sern fijados por la ley, atendiendo a su funcin social... La
ley podr fijar la extensin mxima de tierras de que puede ser dueo
un solo individuo o sociedad legalmente constituida y el excedente deber
venderse en pblica subasta o expropiarse por el Estado para su
distribucin."

La Constitucin de Italia del ao 1947 dice en su art. 42:

"...La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley,


que determinar los modos de adquisicin, de disfrute y sus lmites,
con el fin de asegurar una funcin social y de hacerla accesible para
todos."

El art. 30 del Fuero de los Espaoles dice que:

"...Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a las necesidades


de la nacin y al bien comn. La riqueza no podr permanecer
inactiva, ni ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilcitos."

Por su parte, la Ley fundamental de la Repblica Federal


Alemana determina en su art. 14:

"La propiedad obliga. El uso de la propiedad debe contribuir al


bien de la colectividad."

CURSO DE DERECHOS REALES

6. dem en algunas constituciones provinciales


La Constitucin Nacional de 1949, posteriormente derogada
consagraba la funcin social de la propiedad, en su art. 38.

Actualmente, las constituciones provinciales ms modernas


contienen tambin este principio. As:

El art. 29 de la Constitucin de La Pampa sancionada en


el ao 1960 determina que "la propiedad debe cumplir una
funcin social..."

La Constitucin de Santa Fe ao 1962 determina en su


art. 26 que "La Provincia reconoce la funcin social de la cooperacin
en el campo econmico, en sus diferentes modalidades..."

La Constitucin de Chubut del ao 1957 establece en


el art. 24 que "La propiedad privada tiene una funcin social y
estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines
de bien comn..."

VI. Extensin del dominio


A) Suelo: por debajo y por encima del mismo

Al respecto, dispone el art. 2518 que "La propiedad del


suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo sobre
el suelo en lneas perpendiculares..."

Concordemente, el art. 2519 establece la presuncin de que


todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la
superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas
por el propietario del terreno y que a l le pertenecen. Se trata
de una presuncin iuris tantum.

Y dice el art. 2521 que, por el contrario:

"La propiedad de obras establecidas en el espacio areo que se


encuentran sobre el terreno no causa la presuncin de la propiedad
del terreno, ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera,
una bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas una
presuncin de la propiedad del suelo."

B) Accesorios

Supuesto regido por el art. 2520:

"La propiedad de una cosa comprende simultneamente la de los


accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos."

DOMINIO: GENERALIDADES - CARACTERES - EXTENSIN 309

C) Frutos y productos

En las notas a los arts. 2329 y 2444 se da el concepto y la


diferencia entre frutos y productos: frutos son los que la cosa
produce sin alteracin de su sustancia y productos, por el contrario,
no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma
de la cosa.69

Los frutos naturales e industriales y las producciones orgnicas


de la cosa (productos) no son accesorios de la cosa, sino
que forman un todo con ella: art. 2329 y su nota; ltima parte
de la nota al art. 3239 y nota al art. 2571.

En cambio, los frutos civiles, conforme al art. 2330, son cosas


accesorias.

Obviamente al propietario le corresponden los frutos de


cualquier clase como los productos, porque, o forman parte de
la cosa, o son accesorios de ella y entonces rige del art. 2520
Cd. Civ.: "Ninguna distincin hay que hacer entre frutos y
productos en cuanto al derecho del propietario", dice la nota al
art. 2329 Cdigo Civil.

69 El art. 2424, Cd. Civ., siguiendo al Derecho francs, clasifica a los frutos
en naturales, industriales y civiles; en cambio en el art. 2864 y en el 2865
Vlez hace una clasificacin binaria de los frutos en naturales y civiles, porque
aqu su fuente es Freitas.

Captulo 7

Dominio: Modos de adquisicin

SUMARIO: I. Concepto general: art. 2524, Cd. Civ.: A) Anlisis crtico de


la enumeracin del art. 2524, Cd. Civ. B) Clasificaciones. II. Apropiacin:
concepto: A) Cosas sin dueo y abandonadas. B) Cosas perdidas.
C) Caza. D) Pesca: 1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin
de la 18.502. E) Tesoros: 1. Qu es un tesoro; 2. Quines pueden buscar
tesoros; 3. Derechos acordados. III. Especificacin: A) Anlisis de los
diversos supuestos contemplados. IV. Accesin: concepto. Anlisis de
la nota al captulo "De la accesin". Anlisis de la nota al art. 2571. Diversas
clases: A) Aluvin: 1. Condiciones requeridas para su existencia;

2. Propiedad del aluvin; 3. Posicin de Bibiloni. B) Avulsin: 1. Condiciones


requeridas para su existencia; 2. Momento en que se adquiere el
dominio: distintos supuestos; 3. Accin interrogatoria, existe en nuestro
Derecho? C) Edificacin y plantacin: 1. Diversos supuestos contemplados.
Reforma del art. 2589; 2. Hiptesis no considerada por el
Cdigo: invasin de terreno ajeno. D) Adjuncin, mezcla y confusin:
concepto. E) Accesin de animales. V. Tradicin traslativa de dominio:
concepto: A) Derecho romano: breve resea histrica. B) Derecho francs
y anlisis de la nota al art. 577 de nuestro Cd. Civ. C) Requisitos
de la tradicin traslativa de dominio: 1. Propiedad de la cosa. Derechos
que pueden trasmitirse: a) Implicancia del artculo 3270, Cd. Civ., b)

Implicancia del art. 1051, Cd. Civ.; 2. Capacidad de las partes: qu


capacidad es exigida? Jurisprudencia; 3. Ttulo suficiente qu se entiende
por tal?. D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la adquisicin
o trasmisin mediante la inscripcin: art. 2505, Cd. Civ.
Efectos de la inscripcin. E) Puede efectuarse la tradicin antes de la
existencia del ttulo?. F) La tradicin traslativa de derechos reales distintos
del dominio. Diversos casos.
I. Concepto general: art. 2524 Cd. Civ.
Modos de adquisicin del dominio son los hechos o actos de
los que puede resultar la adquisicin de este derecho real. Al
respecto dice el art. 2524:

"El dominio se adquiere: 1. Por la apropiacin; 2. Por la especificacin;


3. Por la accesin; 4. Por la tradicin; 5. Por la percepcin de
los frutos; 6. Por la sucesin en los derechos del propietario; 7. Por la
prescripcin."

De la percepcin de frutos como modo de adquirir el dominio


de ellos, se legisla en el captulo relativo a las "obligaciones

DERECHOS REALES

y derechos del poseedor de buena fe" Captulo III del Tt. II


del Libro III. De la "sucesin" y de la prescripcin adquisitiva,
en el Libro IV. Los dems modos enumerados se legislan a
continuacin del 2524, Cap. I a IV del Tt. V.

A) Anlisis crtico de la enumeracin del art. 2524 Cd. Civ.

Se dice que es incompleta, dado que entre los modos de adquisicin


no figuran los siguientes:

1. La ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor


de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida: art. 2412
Cdigo Civil.
2. La expropiacin por causa de utilidad pblica la cual,
segn algunos autores, tambin debera figurar en el 2524, teniendo
en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del propio Cdigo
Civil y el art. 17 de la Constitucin Nacional.1
Sin embargo, el Cdigo menciona a la expropiacin como
causa de prdida del dominio: art. 2610. Ello es cierto, pero en
la expropiacin hay una correlativa adquisicin por parte del
Estado, as como en la tradicin hay adquisicin por un lado y
prdida por el otro (art. 2609 Cd. Civ.).

B) Clasificaciones

Generalmente se dan las siguientes:

1) Originarios y derivados: Segn que la adquisicin se


realice en forma independiente, es decir, que el dominio nazca
en cabeza del adquirente, sin atencin al derecho del antecesor

o sea sin consideracin a que la cosa haya pertenecido anteriormente


a otra persona; o que se reciba de un propietario anterior
por medio de un acto jurdico, supuesto en el que existira
un traspaso del dominio.
El inters prctico de esta distincin reside en que en la
adquisicin originaria el dominio se adquiere sin limitaciones,
salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada,
dado que el derecho proviene de un antecesor que lo trasmite,
el derecho se adquiere con las limitaciones que el de
aqul tena: es el principio del art. 3270 Cdigo Civil.

1 Lafaille, op. cit, t.1, n 568.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

Entre los originarios tenemos: apropiacin, especificacin,


accesin, percepcin de frutos. Derivados: tradicin, sucesin.
En punto a prescripcin, las opiniones no son coincidentes, como
luego veremos.

2) A ttulo universal y a ttulo particular: Segn que se adquiera


todo o parte de un patrimonio o cosas individuales. La
sucesin de que habla el inc. 6o del 2524 es la sucesin universal
mortis causa. En la tradicin hay sucesin a ttulo singular.

3) Gratuitos u oneroso: Segn que se adquiera sin contraprestacin


por ejemplo por apropiacin o mediante ella por
ejemplo, tradicin originada en una compraventa.

4) Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de


los primeros, la tradicin; de los segundos la sucesin por causa
de muerte.

5) Algunos autores sostienen la conveniencia de clasificar


los modos tambin segn se refieran a muebles o a inmuebles.2

II. Apropiacin: concepto


Existe apropiacin cuando se aprehende una cosa con nimo

de hacerse dueo de la misma.3 En cuanto al concepto de


aprehensin, recordar el art. 2374 del cual ya hablamos.

Es claro que dicha aprehensin slo servir para adquirir


el dominio cuando:

1. El adquirente tenga capacidad de adquirir; la doctrina


uniformemente entiende que esta capacidad es la exigida para
la adquisicin de la posesin por s, es decir, la legislada en el
art. 2392 Cd. Civ.4
2. La cosa sea susceptible de apropiacin.
2 Lafaille, op. cit.,t. I, n 572.

3 Allende, G., en LL-197-B-531, al anotar al "caso Dvoli" al que un poco


ms adelante me referir sostiene, siguiendo la doctrina de Savigny y argumentando
sobre la base de lo dispuesto en el art. 2375, Cdigo Civil, que en caso
de cosas sin dueo resulta imposible reconocer en otro el derecho de propiedad;
su dominio, entonces, se adquiere por la mera aprehensin "corpus", sin
necesidad de la concurrencia de ningn otro requisito subjetivo ("animus").

4 Salvat, op. cit., t. I, n 729; Lafaille, op. cit, t. I, n 576; es tambin lo


que se desprende del art. 4048 del Esbogo de Freitas.

DERECHOS REALES

314

A) Cosas sin dueo y abandonadas

Solamente entran en esta categora de cosas susceptibles de


apropiacin: las cosas muebles sin dueo, es decir, las que nunca
tuvieron dueo (ejemplo: los animales salvajes) y las cosas muebles
abandonadas por sus dueos, es decir, "aquellas de cuya posesin
(el dueo) se desprende materialmente con la mira de no
continuar en el dominio de ellas art. 2607, Cdigo Civil.5

Vale decir que este es un modo de adquisicin de cosas


muebles.

Caso Los inmuebles no son susceptibles de apropiacin, no slo

dlos
porque lo dispone expresamente el art. 2526, sino porque los

inmuebles
inmuebles nunca carecen de dueo ya que, si no pertenecen a
particulares, son del dominio privado del Estado (art. 2342,
inc. Io).

jurispru- Se ha dicho que:

dencia
"Acaecido el abandono de una cosa y extinguido en su consecuencia
el dominio, si aqulla fuese mueble, pasa a ser una cosa sin dueo,
susceptible de constituir el objeto de un nuevo derecho de dominio, si
de ella se apropiare un tercero o el mismo dueo anterior; si fuese inmueble,
la apropiacin es jurdicamente imposible, surgiendo por ministerio
de la ley, el dominio del Estado sobre ella".6

y que:

"No obstante lo normado por el art. 2342, inc. 3, Cd. Civ., que atribuye
los bienes vacantes al Estado, se exige no slo el desamparo de la
cosa, sino tambin la manifestacin directa o indirecta de abandono del
dominio... La vacancia... supone un abandono calificado, un acto de renuncia
a la propiedad; el Estado puede poseer como los particulares, pero
no adquiere el dominio ministerio legis e instantneamente".7

Atendiendo, como corresponde, a las circunstancias de hecho


particulares de cada hiptesis, se consider que se trataba
de cosas abandonadas por su dueo y no perdidas, en dos fallos
que, en su hora, tuvieron especial resonancia.

5 Tener presente lo dispuesto por el art. 2530 y tambin por el 2529. En


verdad, en la hiptesis que contempla la ltima de las normas citadas, podra
pensarse que no se trata de un verdadero abandono, sino ms bien de una
cesin y el dominio recin se perdera con la "aceptacin" de la persona a cuyo
favor se hizo el abandono. Vase Lafaille, op. cit, t. I, n 580.

6 C. N. Paz, sala I, fallo del 7.8.1956: La Ley, 88-405 o JA, 1957,1, 263.

7 C.N.Civ., sala F, fallo del 7.8.72: ED, 46, fallo 21.477.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

315

El primero fue el "caso Dvoli": habiendo encontrado en los


techos y pasillos de su casa una verdadera fortuna en monedas
argentinas, extranjeras, oro, etc., el seor Dvoli, pensando que
eran cosas perdidas, dio parte a la polica y peticion la recompensa
que la ley otorga al hallador; pero como nadie se present
a reclamar cambi su pretensin y, alegando que se trataba
de cosas abandonadas sin dueo impetr su dominio. La
Cam. Nacional Civil, sala E8, aun cuando estim no reunido el
requisito del "nimo de apropirsela" exigido por el art. 2525,
Cdigo Civil, a raz del comportamiento originariamente observado
por Dvoli, resolvi otorgarle la propiedad de las cosas,
mentando su honestidad y por aplicacin analgica de los arts.
2454, 2525 a 2527 y 2607, Cdigo Civil.

El otro fue el "caso Niemi": en noviembre de 1973, al concurrir


el seor Reijo Niemi al Banco donde alquilaba una caja
de seguridad, encontr en ella gran cantidad de monedas de
oro. Pensando, en un primer momento, que se trataba de cosas
perdidas, las deposit en una escribana y denunci el hallazgo,
solicitando una recompensa; mas como nadie se presentara a
reclamar, modific la pretensin requiriendo la adjudicacin de

los valores en propiedad. La Cmara Nac. Especial en lo Civil y


Comercial, sala V 9 hizo lugar al pedido, con sustento directo
en los arts. 2454, 2525 al 2527 y 2607, Cdigo Civil.10

El art. 2527 Cd. Civ. contiene una enumeracin de las cosas


susceptibles de apropiacin, que se compadece con la del
2343, el que nicamente agrega a "los enjambres de abejas, si
el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente".

De todos modos, los enjambres de abejas estn contemplados


en el art. 2545 su dominio se pierde cuando las abejas huyen
de la colmena, si el propietario no va en su seguimiento,
porque se entiende que recobran su estado de animales salvajes,
es decir, son en ese momento res nullius y, en consecuencia,
susceptibles de apropiacin.11

8LL-1977-B-531.

9 Fallo del 13.4.82, LL, f. 81.320.

10 Dijo el Tribunal que "conforme con las circunstancias fcticas descriptas,


aqu existi un evidente desprendimiento material de la posesin de las monedas
por parte del presunto dueo, al introducir aqullas en la caja de seguridad que
locaba otra persona y result notoria su intencin de no mantenerlas en su
dominio al no formularse ninguna reclamacin en el Banco donde ocurri el

hecho y, adems, tampoco existe constancia alguna en ese sentido a travs de la


sustanciacin de este proceso que insumi, hasta ahora, casi ocho aos y medio".

11 Recordar que el art. 2546 dispone, respecto de las abejas que huyen y
en cuyo seguimiento va el propietario que "si el enjambre posare en terreno

Cosas
susceptibles
de
apropiacin:
art. 2527

316 DERECHOS REALES

B) Cosas perdidas

Para que exista "cosa perdida" son necesarios dos requisitos:


el objetivo o material, reflejado en el hecho de que la cosa se encuentre
expuesta a las miradas de todos y accesible a cualquiera,
pero que no es el lugar destinado a conservarla; y el subjetivo,
consistente en la negligencia o descuido, pero que excluya la idea
de renunciar a los derechos sobre ella, como ocurre cuando la cosa
es arrojada por quien no quiere tenerla ms por suya.12

No son susceptibles de adquirirse por apropiacin, puesto


que tienen dueo.

No hace al rgimen jurdico aplicable la causa de la prdida,


es decir tanto da que ella se deba a caso fortuito o a negligencia
del dueo. Se rigen por idnticas normas los bienes a los que una
persona tiene derecho, pero lo ignora. Por ejemplo, caso de fondos
pertenecientes a un concurso y que sus acreedores ignoraban, tiene
derecho de recompensa quien denuncia su existencia13; tambin
quien denuncia al Fisco una herencia vacante.14

El Cdigo Civil, a pesar de lo dicho, legisla sobre "cosas


perdidas" en el captulo destinado a la apropiacin: arts. 2530

al 2536.15

Le basta a quien sostenga que se trata de una cosa perdida


alegar tal circunstancia, sin que tenga que acreditar que la ha-

ajeno, cercado o cultivado, el dueo que lo persiguiese no podr tomarlo sin


consentimiento del propietario del terreno". Negado el permiso, el dueo podr
reivindicarlas, sin perjuicio de la accin de daos y perjuicios, que puede
ejercerse en forma acumulativa o subsidiaria, esto ltimo, cuando fuere
imposible la reivindicacin.

12 Conf. C.N.Civ., sala D, ED-6-335, citado por Llambas-Alterini, Cdigo


Civil Anotado, ed. cit, t. IV-A, pg. 329, n 23; C.N.Espec. Civ. y Com., sala V,
LL, f. 81.320.

13 C. C. Civ. Ia, Cap.: La Ley 47-150; C. Civ. 2a, Cap.: JA, 64-256.

14 C. Civ. Ia, Cap.: JA, 1947, III, 109.

15 Se ha decidido que "el que habiendo hallado documentos extraviados


omiti dar noticia inmediata a sus titulares aparentes, carece de derecho a la
recompensa; el que habiendo encontrado un objeto perdido denuncia su hallazgo
al da siguiente en horas de la tarde, y no inmediatamente, como era su
deber, ya que estaba en condiciones de hacerlo as, no tiene derecho a recompensa
alguna": C. N. Civ., sala C, fallo del 12.11.65: La Ley, 122-269. Se ha

resuelto que "la persona que reclama una recompensa por el hallazgo de un
automvil robado que fuera abandonado, debe probar que se hizo cargo del
vehculo y cumpli con el deber de custodia dando aviso inmediato al dueo de
que la cosa fue encontrada. El derecho a la recompensa que establece la ley
est destinado a retribuir las molestias, premiar la honradez y como acicate
para que se proceda de esa forma, es decir para que los hombres cumplan con
sus obligaciones jurdicas y respeten las leyes para que haya orden y paz
social, a cuyo fin no importan las motivaciones egostas": C.N.Civ., sala F,
30.5.90, causa "Mascali, E. c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda.".

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

li en la va pblica y fue extraviada por su dueo. Es a ste al


que le corresponde probar lo contrario.16

El art. 2533 dispone que:

"el que hubiera hallado una cosa perdida tiene derecho a ser pagado
de los gastos hechos en ella y a una recompensa por el hallazgo. El propietario
puede exonerarse de todo reclamo cedindola al que la hall".

Jurisprudencia y doctrina coinciden en que el derecho a la


recompensa que la norma transcripta consagra est enderezado
no slo a retribuir las molestias del hallador con independencia
de los gastos que hubiere hecho, a los que la ley contempla separadamente,
sino a premiar la honradez y para acicate de que se
acte de esa manera, es decir para que los hombres cumplan
con sus obligaciones jurdicas (en el caso, devolver lo encontrado)
quiz hasta porque resulta muy fcil quedarse impunemente
con el hallazgo, procediendo correctamente (conciencia aparte),
para que haya orden y paz social.17 Consecuentemente, a la ley
no le interesa el por qu del obrar lcito: si es por rectitud moral,
por miedo a la sancin (aqu penal), por vanidad publicitaria o
por la obtencin de un logro utilitario (la recompensa ofrecida por
el dueo o el premio que fijar el juez): le basta la licitud en s,

porque con ello resulta satisfecho el propsito perseguido.

Para que el hallazgo genere derecho a recompensa debe ser


fortuito y accidental, en el sentido de que entre el propietario y
el hallador no debe mediar relacin alguna de hecho o de derecho
que implique la facilidad de hallar o de buscar el objeto de
que se posesione el hallador. As, no tendran derecho a recompensa,
los guardianes u ordenanzas de una oficina o casa privada;
los conductores de vehculos; el personal del servicio pblico
de transporte; la azafata de una aeronave, etc.18

Por ese motivo se deneg la recompensa solicitada por el


propietario de un taxmetro habilitado para cumplir el servicio

16 Fallos citados en la nota 15.

17 Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos: 254:240; C.N.


Civ., sala B, 29.3.68, LL-131-256; id., 3.8.71, LL-145-246; sala C, LL-137-809,
23.136-S; sala D, 12.9.78, LL-1979-A-173; sala E, 13.6.80, JA-1980, III-518; sala
F, 16.3.81, ED, f. 34.468; id., 30.5.90, LL-1991-B-378; sala H, 21.6.90, LL1991,
A-285; C.N. Com., sala D, LL-1975-A-792, 32.188-S, etc.; Llambas,
J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil anotado, ed. 1984, t. IV-A, pgs. 332/334; Arean,
B., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial,
bajo la direccin de Bueres, A. y coordinado por Highton, E., ed.
1997, t. 5, pgs. 387/380.

18 Conf. Daz de Guijarro, E., El hallazgo de cosas perdidas: sus elementos


y caractersticas, JA-63, pg. 8, secc. doctrina; Salvat-Argaaraz, Derechos
reales, ed. cit., t. II, n 517, nota 50.

DERECHOS REALES

de transporte pblico que encontr en l un certificado de depsito.


Ello sobre la base de que quienquiera que lo hubiere extraviado,
lo hizo indudablemente al viajar como pasajero en
dicho vehculo.19

El derecho a la recompensa existe aun cuando se trate del


hallazgo de documentos no negociables20, o de un certificado de
depsito a plazo fijo nominativo intransferible, pues para devolver
lo hallado el hallador se apart de sus tareas habituales
e inclusive pudo haber hecho gastos.21 Y justamente teniendo
en cuenta que el espritu de la ley es estimular a quien encuentra
una cosa perdida a devolverla a su dueo, bien se ve que corresponde
hacer abstraccin al efecto de la recompensa del
mayor o menor valor de la cosa (al que se atender, eventualmente,
para determinar la cuanta de aqulla) y, en el caso de
documentos, de la imposibilidad de que stos puedan ser cobrados
por personas distintas a sus destinatarios (documentos nominativos)
o de que haya medios para obtener su anulacin o
impedir el cobro ante el extravo e, inclusive, de la utilizacin de
esos medios por el propietario, pues resultara inequitativo y
contrario a la aludida finalidad que se le asigne una recompensa
a quien devuelve un cheque perdido por el cual no se curs aviso
al librador o a la institucin bancada y, en cambio, no se reconozca

tal derecho en caso de haberse cursado dicho aviso, pues la


conducta del hallador habra sido, en s misma, idntica.22 En
suma, no priva de la recompensa que corresponde a quien encuentra
cheques perdidos la circunstancia de que stos no tuviesen
valor alguno para terceros y el extravo no hiciera perder el
derecho a la percepcin de las sumas consignadas en ellos, por lo
que resulta irrelevante que se trate de un cheque incobrable e
indiferente que la denuncia del hallazgo del documento extraviado
beneficie o no a su tenedor legitimado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que,


si bien la circunstancia de la inutilidad prctica de la documentacin
para quien la encuentra no exime a su propietario de una
justa retribucin, ello no autoriza a conceder una recompensa
proporcional al monto nominal de los papeles hallados23. En tal
caso, la recompensa debe ser fijada prudencialmente por el juez,

19 C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, 19.6.79, LL, f. 77.526.


20 Conf. C.N.Civ., sala F, 16.3.81, ED, f. 34.468.
21 Conf. C.N.Civ., sala H, 21.6.90, LL, f. 89.148; sala B, 16.7.98, ED, f.

49.644, supl. diario del 2.11.99; C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96

del 14.7.98.
22 Conf. Rotman, R.B., El cheque perdido y la recompensa, LL- 1979-A-173.

23 Fallos: 254: 240.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

teniendo en cuenta el trabajo que se tom el hallador y que, eventualmente,


evit una prdida de actividad til del propietario.24
Se ha decidido, teniendo en cuenta la finalidad del precepto
contenido en el art. 2533, que:

"...carece de proyeccin la calidad jurdica del bien hallado porque,


pertenezca la cosa al dominio privado o al dominio pblico, en ambas
hiptesis juega aquel fin (o no le interesa a la sociedad incentivar los procederes
honrados respecto de las cosas pblicas?): lo contrario conducira
al inaceptable resultado de que quien encontrara una cosa perdida tendra
derecho a ser recompensado y retribuidas sus molestias si sta fuera
de un particular o del dominio privado del Estado, pero no en caso contrario,
sin que se alcance a advertir (tampoco las explica la Polica Federal
Argentina, quien hace argumento con el art. 2340, inc. 8o del Cdigo
Civil) las motivaciones de este diferente tratamiento. Cabiendo sealar
que la propiedad pblica, respecto de todas aquellas relaciones que no
tengan atinencia con el particular destino asignado al respectivo bien, se
comporta y se regula de igual modo que la propiedad privada, de donde el
rgimen del dominio pblico apareja tambin obligaciones de diversas
cargas de derecho comn.20

Para establecer el monto de la recompensa que queda librado al


prudente arbitrio judicial, segn las circunstancias adjetivas de cada

causa debe ponderarse la importancia del servicio prestado, la magnitud


del posible perjuicio que hubiera sufrido el dueo al perder definitivamente
los bienes, el valor de ellos; la conducta seguida por el hallador
despus de encontrarlos, las molestias que ste se tom, etc."26

C) Caza

Segn el art. 2540 "es otra manera de apropiacin", relativa


a animales bravios o salvajes (cosas muebles sin dueo).

Aqu Vlez sigue el Esbogo de Freitas, que distingue a los


animales en salvajes, domsticos y domesticados, atribuyendo
a cada categora un rgimen jurdico distinto27. Volveremos sobre
esto ms adelante.

La propiedad de los animales salvajes o bravios se adquiere


por apropiacin porque son cosas sin dueo; y se pierde, segn
el art. 2605 "cuando recuperan su antigua libertad".

Considera el Cdigo que la apropiacin se produce cuando


el cazador toma al animal muerto o vivo o ste hubiese ca

24 C.N.Civ., sala F, 16.3.81, ED, f. 34.468.

25 Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96 del 14.7.98;
Marienhoff, M.S., Tratado del dominio pblico, ed. 1960, n 83, pg. 249/250.
26 Conf. doctrina y jurisprudencia citadas.
27 Vase art. 4093 del Esbogo de Freitas.

DERECHOS REALES

do en las trampas puestas por l y aunque otro lo aprehendiese


en este ltimo supuesto, debe entregarlo al cazador porque a l
le pertenece (art. 2540).

A pesar de no existir propiamente aprehensin y por


tanto, adquisicin del dominio mientras el cazador fuere en
persecucin de la presa por l herida28 tiene prelacin frente a
cualquiera que la tome materialmente.29

Los animales salvajes, por lo mismo que son res nullius no


pertenecen al propietario del fundo donde se encuentran, pero
el Cdigo hace la siguiente distincin:

a) "No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos


ajenos que no estn cercados, plantados o cultivados y segn
los reglamentos de polica" (art. 2542).

b) En cambio, si se caza en terrenos cercados, plantados o


cultivados, sin permiso del dueo, la ley atribuye la propiedad,
como sancin para el cazador, al dueo del fundo (art. 2543).

Situacin interesante es la que se presenta en el caso de


que un animal herido en un lugar donde est permitido cazar,

mientras fuese perseguido por el cazador, se introdujere en terreno


ajeno plantado, cercado o cultivado.

Puede seguirlo persiguiendo y tomarlo el que lo hiri?


Puede oponerse a ello el dueo del terreno? A quin pertenece
el animal?

El Cdigo no resuelve expresamente la cuestin que, sin


embargo, s aparece solucionada en el modelo el Esbogo de
Freitas en dos disposiciones:

Art. 4096: "Si la caza herida se acogiere en terreno cercado,


murado, zanjado o cultivado, el dueo de ste debe permitir
que el cazador la siga; en caso contrario, debe entregrsela

o expulsarla."
Y art. 4097: "Entrando el cazador en terreno cercado, murado,
zanjado o cultivado contra la prohibicin o sin permiso de su
dueo o de quien lo representare, adems de responder por el
dao que causare, no har suya la caza que tomare o matare,
debiendo pertenecer al dueo del terreno."

Pensamos que esta es la solucin para nuestro derecho: por


el juego del art. 2541, del 2542 y del 2543, el cazador que va
persiguiendo un animal herido por l no puede introducirse en

28 Nuestro Cdigo al igual que el art. 4093 del Esbogo no hace distincin
relativamente a la importancia de la herida, que no debe necesariamente ser mortal
o grave. S hace tal distincin, por ej., el Cd. de Chile (arte. 617 y 618).

29 Vase Salvat, op. cit., t.1., n. 736; Lafaille, op. cit., 1.1, n. 585.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

321

predios cercados, etctera, sin permiso del dueo (es la solucin


que para el caso de los enjambres de abejas da el art. 2546),
mas si ste se lo niega o no le entregare la pieza, podr reclamrselo
judicialmente arg. art. 2541 con ms la indemnizacin
de los correspondientes daos y perjuicios.
D) Pesca
Dice el art. 2547:
"La pesca es tambin otra manera de apropiacin, cuando el pez
fuere tomado por el pescador o hubiere cado en sus redes."
Los arts. 2527 y 2343 hablan de la naturaleza de res nullius
de "los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y
lagos navegables", ya que nos dicen que son susceptibles de
apropiacin privada y sabemos que de este modo de adquirir slo
son pasibles las cosas muebles que no tienen dueo.
Es libre la pesca en las aguas de uso pblico, naturalmente
tal derecho sometido a las normas del Cdigo y a las reglamentaciones
que dicte la "autoridad local" (arts. 2548 y 2549).
La 2a parte del art. 2548, que establece que los propietarios
ribereos de un ro o arroyo tienen derecho a pescar "porsu lado hasta el medio del
ro o arroyo", es totalmente inadecuada
para nuestro rgimen jurdico en cuanto a propiedad de

los ros. En efecto, siendo todos los ros pblicos (art. 2340 inc.
3o) cualquiera tendra derecho de pescar en toda su extensin
menos los ribereos, que slo lo tendran hasta la mitad; es decir
que los ribereos estaran en peor posicin que cualquier
habitante del pas, lo cual es un absurdo.
Este error en que incurre Vlez se debe a que, sin darse
cuenta, tom esta norma del art. 4103 del Esbogo de Freitas.
Ahora bien, Freitas distingua los ros navegables (del dominio
pblico) de los no navegables (del dominio privado). En los primeros,
la pesca era libre. En los segundos slo tenan derecho
de pesca los ribereos, cada uno por su lado hasta la mitad. Es
decir, que el Esbogo da una solucin armnica para su sistema
relativo a la propiedad de los ros, que no lo es para nuestro
Cdigo, segn el cual todos los ros son del dominio pblico.
En consecuencia, relativamente al art 2548 "el primer prrafo
es el nico que tiene sentido y aplicacin".30
Error del
2*parte'
Vase Allende, Derecho de aguas, pg. 241, ed. Eudeba, 1972.

DERECHOS REALES

1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin de la 18.502


Segn vimos, de conformidad a los arts. 2343 y 2527 Cd.
Civ. los peces de los mares interiores, del mar territorial, de los
ros y de los lagos navegables son res nullius.

Tambin ya pusimos de manifiesto que conforme al art. Io


de la ley de pesca n 17.500, "los recursos del mar territorial argentino
son propiedad del Estado Nacional, quien conceder su
explotacin conforme a las disposiciones de la presente ley y
su reglamentacin".31

Y que por el art. Io de la ley 18.502, la jurisdiccin sobre el


mar territorial (especialmente en relacin a los recursos costeros,
como lo expresa la "Exposicin de Motivos" de dicha ley)
hasta una distancia de 3 millas marinas medidas de la lnea de
las ms bajas mareas, corresponde a las provincias. Ms all
de las 3 millas, a la Nacin (art. 2o de la citada ley).

En consecuencia, los peces del mar territorial han cambiado


de categora: de res nullius han pasado a convertirse en cosas
del dominio pblico del Estado nacional o provincial.

Sin embargo, la ley 17.711 para nada reform, como debera

haberlo hecho, los arts. 2343 y 2527 del Cd. Civ., originando
as un grave desajuste que urge solucionar.32

La ley 23.968 sancionada el 14.8.91 ha venido a precisar


que, en la denominada zona econmica exclusiva argentina
(que, conforme se ha visto, se extiende ms all del lmite exte

31 Segn el art. 2 de la ley de pesca n 17.500: "Los recursos hasta una distancia
de 12 millas martimas de las costas slo podrn ser explotados con embarcaciones
de pabelln nacional. Anualmente, el Poder Ejecutivo establecer
adems una zona del mar territorial argentino cuya explotacin quedar reservada
para embarcaciones de pabelln nacional."

La ley 20.136, sancionada el 5.2.73, reformando la anterior, reserva en

forma exclusiva la pesca martima dentro de las 200 millas (es decir, toda la

extensin del mar territorial) para barcos de bandera argentina, previo permi

so acordado por la autoridad competente.

Ello "no slo porque el sistema de autorizacin a buques extranjeros y la

consiguiente percepcin de un canon no configura un adecuado esquema econmi

co, sino porque tratndose de un recurso nacional, con interesantes perspectivas

internacionales, es necesario que el proceso econmico de produccin y comer

cializacin pueda ser conducido dentro de las normas y reglamentaciones ms

favorables para los productores industriales del pas" (de los "Considerandos"

que acompaaron al Proyecto de Ley).

32 Por eso dice Allende en "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley

del 22.5.72 (t. 146) que "por lo tanto, se podra sospechar ms teniendo presente

el distinto criterio seguido en relacin a la ley 17.094 y al art. 2340 inc. 1) que

la ley 17.711 ha derogado la ley 17.500. De todas maneras el silencio guardado

aqu es errneo, y pone de manifiesto una vez ms la deficiente tcnica legislativa

del legislador del 68".

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

rior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas millas


marinas a partir de las lneas de base que se establecen en
el art. Io de la ley), la Nacin Argentina es la que ejerce derechos
de soberana para los fines de la exploracin y explotacin
de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las
aguas suprayacentes al lecho del mar y con respecto a otras actividades
con miras a la exploracin y explotacin econmica de
la zona, tal como la produccin de energa derivada del agua,
de las corrientes y de los vientos.

E) Tesoros

Ser muy difcil que las normas relativas a tesoros lleguen


a tener aplicacin en la actualidad, por cuanto, dados los modernos
medios de guarda de los objetos de valor (por ejemplo,
cajas de seguridad de los bancos) solamente en casos muy excepcionales,
de guerras u otras catstrofes, se los enterrar u
ocultar de manera de dar lugar al juego de estas disposiciones.

1) Qu es un tesoro

Segn el art. 2551:

"Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y
que est oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o
reciente, con excepcin de los objetos que se encuentren en los sepulcros
o en los lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos."

Se trata de una res nullius y de all que su adquisicin se


regule en el captulo relativo a la apropiacin.

El art. 2343 inc. 5o, parece exigir que se trate de objetos preciosos
o de valor para que puedan constituir un tesoro. As surge
de la fuente del artculo (el art. 327 inc. 7o del Esbogo de Freitas).33

De acuerdo con el art. 2319, el tesoro es una cosa mueble.

La ley no exige que el tesoro sea "de creacin antigua", pero


en cuanto a los de reciente origen, dispone el 2565 que se
presume que "los objetos de reciente origen pertenecen al dueo
del lugar donde se encontraren, si l hubiese fallecido en la
casa que haca parte del predio".

El art. 2551 habla de objetos "ocultos o enterrados en un


inmueble". Pero qu sucedera si los valores se encuentran escondidos,
sin conocerse su dueo, en un mueble, por ejemplo
piedras preciosas ocultas en un cajn secreto de un escritorio?

De acuerdo con este requisito, Salvat, op. cit., t. II, n. 746.

DERECHOS REALES

Si bien es cierto que el 2551 parece limitar el carcter de tesoro


a los objetos ocultos en inmuebles, el art. 2343 inc. 5o nos
habla de objetos sepultados o escondidos sin determinar si estn
escondidos en un inmueble o en un mueble. Por ello, seran aplicables
en estos casos las disposiciones de los arts. 2550 y sigs.34

2. Quines pueden buscar tesoros


Naturalmente, el propietario, en fundo propio: art. 2513.

El copropietario, en el fundo sujeto a copropiedad: art. 2552.

Los poseedores imperfectos: art. 2552. Esta terminologa,


tomada del Esbogo de Freitas ( art. 3713) est aclarada por el
2558: son "poseedores imperfectos" el usufructuario, el usuario,
el habitador y el acreedor anticresista.

El tenedor, siempre que cuente con permiso del dueo o de


su representante: art. 2552, Ia parte.

3. Derechos acordados
Siendo una res nullius el tesoro en verdad correspondera en
su totalidad al que lo descubriera por apropiacin. Sin embargo,
y a partir de una Constitucin del Emperador Adriano, la mitad

del tesoro se atribuye al propietario del fundo donde fue hallado,


por razones de equidad. Esta es la solucin de nuestro Cdigo:

La mitad del tesoro pertenece al descubridor, por apropiacin


(arts. 2556 y 2559). La otra mitad pertenece al dueo del
fundo, y se tratara de una adquisicin lege.35

Por eso es que, quien encuentra un tesoro en fundo propio


lo adquiere, la mitad como descubridor y la otra mitad en su
carcter de propietario del fundo (art. 2550).

Descubridor del tesoro es el primero que lo hace visible,


aunque no lo tome (arts. 2554 y 2555), pero siempre que se trate
de tesoros encontrados casualmente (art. 2561). Corolarios
de este principio, en los arts. 2561, 2a parte, 2562 y 2563.

34 Vase Lafaille, 1.1, n. 602.

35 Aunque este problema no ha sido estudiado por nuestra doctrina ni


jurisprudencia, en verdad creemos que el propietario del fundo se hace dueo
del tesoro desde el momento del descubrimiento, pues es la ley la que le
atribuye a l directamente el dominio de esa mitad en el art. 2556, segn el
cual, esa otra mitad "corresponde al propietario del predio" y no dice que el
descubridor
est obligado a darle esa mitad. Es importante la dilucidacin de este
punto a los efectos de saber qu accin, en caso de conflicto, tendra el dueo

del fundo contra el descubridor que se niega a entregarle la mitad del tesoro: si
una accin personal o una real. Pensamos, atento lo dicho, que estamos frente
a una accin real, lo que tendra relevancia en el caso de que la cosa haya pasado
a manos de terceros o en el supuesto de insolvencia del descubridor.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

325

Pero cuando una persona tiene derecho a buscar tesoros


(copropietario, poseedor imperfecto o tenedor con permiso del
propietario), entonces hace suya la mitad como descubridor,
aunque no se trate de tesoros encontrados casualmente, sino
buscados de intento. La otra mitad, al propietario o propietarios
del terreno (arg. arts. 2557 y 2558).

Una situacin especial es la contemplada por el art. 2554.

En verdad, en este caso no nos hallaramos frente a un "tesoro"


propiamente dicho, puesto que caracterstico del tesoro es
que sea res nullius y aqu nos encontramos con que el presunto
tesoro tiene dueo. Este supuesto se llama "reivindicacin de
tesoro" si el dueo del fundo niega la autorizacin para la
bsqueda, debe recurrirse a la justicia lo cual encierra un
contrasentido, pues quien reivindica es el propietario, y el "tesoro",
por hiptesis, es una cosa sin dueo.

Casos particulares contemplan los arts. 2560 y 2566.

III. Especificacin

Concepto: Lo da el art. 2567:

"Adquirese el dominio por la transformacin o especificacin,


cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo, con la materia de
otro con la intencin de apropirselo."

En la nota Vlez pone de manifiesto la controversia exis- Anlisis


tente entre dos escuelas en el Derecho romano: la de los sabi-deian<

o IOS 3.1*1'
nianos, quienes daban preponderancia para resolver la cuestin 2567/70
a la materia y la de los proculeyanos quienes, por lo contrario,
ponan el acento sobre el trabajo. Y agrega: "Justiniano procur
resolver la cuestin y no hizo sino crear otras nuevas", puesto
que agreg un elemento ms: que la cosa nueva pudiera retomar
la forma primitiva o no, lo que complic el problema.

Pero de paso, diremos que Vlez no slo, y a pesar de criticarlo,


toma este elemento de Justiniano, sino que todava le
agrega otro nuevo: la buena o mala fe del especificador.

La importancia de la especificacin es prcticamente nula


teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2412 Cd. Civ., por
cuyo juego el especificador tendr una ms eficaz defensa. Es

decir que las disposiciones que estamos estudiando regirn slo


en el caso de que no resulte aplicable el art. 2412.

Estas normas tenan gran importancia en el Derecho romano,


donde no exista un principio semejante al 2412, que es
de raigambre germnica, como luego veremos.

DERECHOS REALES

A)
Anlisis de los diversos supuestos contemplados

Como vimos, Vlez tiene en cuenta dos pautas para decidir


acerca de la propiedad de la nueva especie: que la cosa pueda o
no volver a su forma primitiva y la buena o mala fe del especificador.

En un solo supuesto se concede la propiedad de la nueva especie


al especificador, sin perjuicio del deber de indemnizar al
dueo de la materia: si el especificador es de buena fe y la cosa
no puede volver a su forma anterior (art. 2568).

En los dems casos, la ley otorga una opcin al dueo de la


materia para: 1) tomar el nuevo objeto, previo pago al especificador
de su trabajo, si era de buena fe, o slo del mayor valor
que hubiera tomado por ese trabajo, si es de mala fe; o 2) exigir
el valor de la materia, si es de buena fe el especificador o la indemnizacin
de todo dao y la accin criminal a que hubiese
lugar, en caso de mala fe, quedando, en ambos casos, la nueva
especie de propiedad del transformador (arts. 2569 y 2570).

IV.

Accesin: concepto. Anlisis de la nota al captulo


"De la accesin". Anlisis de la nota al art. 2571.
Diversas clases
Dice el art. 2571:

"Se adquiere el dominio por accesin cuando alguna cosa mueble

o inmueble acreciera a otra cosa por adherencia natural o artificial."


Tanto en la nota al respectivo Captulo como en la nota al

2571, se preocupa Vlez de distinguir la propiedad que se tiene

sobre los accesorios de la cosa principal, comprendidos en el pro

pio ttulo de dominio (art. 2520), de aquellas cosas que el propie

tario adquiere por accesin, es decir, por un ttulo distinto, a raz

de la "incorporacin de una cosa a otra que nos pertenece".

Slo cuando una cosa distinta se adhiere natural o artifi

cialmente a otra de nuestra propiedad, podemos decir que

hemos adquirido algo nuevo "a ttulo de accesin", que algo

nuevo se ha agregado a lo que ya se tena. Por el contrario, en

relacin con los accesorios, se es propietario de ellos porque la

propiedad se extiende a los accesorios, y no por un nuevo ttulo.

En el lugar indicado tambin Vlez critica al Cdigo fran

cs,
el cual al legislar sobre accesin, reglamenta igualmente

los casos "en que una persona es propietaria de una cosa a ttu

lo de accesin, y aquellos en que viene a ser propietaria por

efecto de la accesin. As, por ejemplo, si soy propietaria de un

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

fundo donde hay un rbol cargado de manzanas, "no puedo decir


que ante todo tengo la propiedad del rbol y separadamente
la propiedad de los frutos. Tengo simplemente la propiedad de
un rbol cargado de hojas y de frutos...". "Conservo y contino
en tener lo nico que tena: luego, no hay adquisicin de propiedad"
(nota al Cap. III "De la accesin").

Diversas clases de accesin

El Cdigo legisla los siguientes supuestos de accesin: aluvin,


avulsin, especificacin, siembra y plantacin; accesin de
animales domesticados; adjuncin, mezcla y confusin. Pasaremos
a examinarlas.

A) Aluvin

Junto con la avulsin son dos formas de acrecentamiento


de los inmuebles por la accin del agua de los ros.36

1. Condiciones requeridas para su existencia


Debe tratarse de terrenos confinantes con ros o arroyos; no
juega este instituto cuando el ro ha sido canalizado y sus mrgenes
estn formadas por diques artificiales (art. 2574), caso en

el cual, el acrecentamiento aprovechara al Estado37, por el juego


del art. 2340 inc. 3o; ni tampoco en relacin a los terrenos linderos
con aguas durmientes (lagos, lagunas, etctera): art. 2578.

Segn el art. 2576:

"La reunin de la tierra no constituye aluvin por inmediata que


se encuentre a la ribera de un ro cuando est separada por una corriente
de agua que haga parte del ro y que no sea intermitente."

"Tampoco constituye aluvin: 'Las arenas o fango que se encuentran


comprendidas en los lmites del lecho del ro, determinado por la
lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado normal' " (art.
2577).

36 Ms adelante diremos que desde el punto de vista jurdico son lo mismo


ros, arroyos y torrentes, es decir que estn sometidos a la misma regulacin
legal.

37 Vase Lafaille, 1.1, n. 718; Salvat, op. cit, t. II., n. 830.

DERECHOS REALES

328

Clasesde aluvin

Aluvinpra an ono

Este ltimo artculo es el que sirve para determinar cul


es el lmite del ro, dnde termina la ribera interna o lecho y
dnde empieza la ribera externa o margen.

Es claro que, como veremos luego, esta norma est ahora en


colisin con el art. 2340 inc. 4o, que fija el lmite de la ribera interna
en la lnea de las crecidas medias ordinarias, siendo que el
2577 adopta el criterio de las crecidas mximas ordinarias.

La nota al artculo 2577 indica por qu esas tierras no deben


considerarse aluvin y, en consecuencia, no las adquiere el
ribereo por accesin. "Las arenas o fango estn entre las riberas
del ro"; es decir, forman parte del ro y son, en consecuencia,
del dominio pblico del Estado: art. 2340 inc. 3o y 4o.

Para que se produzca el acrecimiento y, en consecuencia la


accesin, es menester que la tierra no se encuentre separada de

la heredad por una corriente de agua no intermitente que haga


parte del ro, pues de lo contrario y por inmediata que se encuentre
a la ribera de ste, no constituye aluvin: art. 2576 que
ya transcribimos, y que es lo que tambin aclara el art. 2581.

El acrecentamiento debe haberse realizado por efecto espontneo


de las aguas, pues caso contrario, rige lo dispuesto
por los arts. 2579 y 2580.

El Cdigo contempla dos tipos de aluvin: el aluvin por


aca rreo (art. 2572) y el aluvin por abandono (art. 2573).
Al aluvin por acarreo se refiere el art. 2572.

En el aluvin por abandono nos encontramos a su vez con


dos supuestos:

j^ Aquel e n e} CUQ ej rf0 s e recuesta sobre la orilla opuesta


dejando parte del cauce seco. El cauce deja de ser tal y ya no
formar parte del ro de conformidad al art. 2577 o al 2340 inc.

4o

. Este caso se designa con el nombre de alveus exsiccatu y est


legislado en el art. 2573.

II) Aquel en el cual el ro no corre ms por un determinado


cauce, dejndolo totalmente abandonado, ya sea porque comenz
a correr por otro cauce o por haberse secado.

Se denomina a esta situacin alveus derelictus, tambin


"cauce seco", "cauce viejo" o "madrejn". No existe ninguna norma
expresa que regule esta situacin.

2. Propiedad del aluvin


El terreno de aluvin pertenece a los propietarios ribereos
del ro o arroyo (art. 2572) porque, como lo dice la nota a la
citada norma:

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

329

"El lecho del agua corriente no tiene un lmite invariable. Este lmite,
por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terrenos,
pues, que lindan con los ros, pueden unas veces perder; y es justo que
otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su lmite
sealado. Por otra parte, nadie puede justificar un derecho de propiedad
sobre los sedimentos que la corriente de las aguas ha puesto a las
orillas del cauce del ro."

Si el terreno de aluvin se forma a lo largo de varias heredades


"la divisin se hace entre los propietarios que pueden tener
derecho a ella, en proporcin del ancho que cada una de las
heredades presente sobre el antiguo ro" (art. 2582).

Pero si se trata de las costas del mar o de ros navegables38


el terreno de aluvin no pertenece a los propietarios ribereos
sino al Estado (art. 2572). Tampoco ser de propiedad privada
en el caso de que lo que confine con el ro fuere un camino pblico,
ya que en ese caso, por ser el Estado el verdadero ribereo,
el terreno accedido le corresponde a l o a la municipalidad
del lugar segn los casos (art. 2575).

Entendemos que al referirse a "camino pblico" el art.


2575 menta a caminos del "dominio pblico", ya que, si a pesar
de tratarse de un camino ste fuera de propiedad particular,
jugara la norma del art. 2572.39

Caso del "alveus derelictus": Tanto en el supuesto del aluvin


por acarreo como en el del alveus exsiccatus, segn disposiciones
del Cd. Civ. (arts. 2572 y 2573, respectivamente) el acrecentamiento
de tierra o la parte del cauce que el ro deja al descubierto,
pertenece a los propietarios ribereos.

Pero, segn ya lo hicimos notar, el supuesto del alveus derelictus


no est resuelto por ninguna norma del Cdigo, por lo cual
doctrina y jurisprudencia aplican por analoga la disposicin del
art. 2573: "Los propietarios ribereos del antiguo cauce adquieren
el terreno que las aguas abandonaron, a ttulo de accesin".40

38 Al tratar sobre el rgimen jurdico de las aguas diremos que un ro debe


considerarse navegable cuando sea fsicamente navegable y de hecho se navegue,
aunque no haya resolucin administrativa al respecto; o cuando sea
fsicamente navegable y exista resolucin administrativa declarndolo navegable,
aunque de hecho no se navegue.

39 Lafaille, 1.1, n. 717; Salvat, t. II, n. 831.


40 Vase Allende, Derecho de aguas, pgs. 225 y sigs.; Lafaille, t. I, n. 724;

Aubry y Rau, op. cit., pg 203, 3a ed., cit. como fuente en la nota al 2573;

C.S.J.N. re re "Pcia. de 13s. As. c/Crdito Ferroviario Inmobiliario S.A.": Fallos,


175:183, donde se resolvi la situacin planteada por el cambio de cauce del
Riachuelo en el ao 1884, a raz de una crecida excepcional.

DERECHOS REALES

Allende41 se plantea la especialsima hiptesis de que un


ro cambie de cauce y ocupe totalmente un inmueble, y luego
de un tiempo, ese mismo ro vuelva a cambiar otra vez de recorrido.
El primer cauce abandonado pertenece a los ribereos
conforme al art. 2573, aplicable por analoga y el nuevo cauce,
al dominio pblico, de acuerdo al art. 2340, inc. 3. Pero, el segundo
cauce que fue a su vez abandonado, a quin pertenece?
Haciendo jugar la norma del art. 2573, pertenecera a los propietarios
ribereos; pero teniendo presente que el dueo del
inmueble totalmente ocupado por este cauce ha dejado de ser
ribereo por esa misma razn, al cambiar nuevamente el ro
de recorrido a l, antiguo propietario, nada le corresponder.
El aluvin beneficiar en este caso a los propietarios ribereos
(l no lo es). "En el Derecho estricto, no habiendo una norma
especial que contemple el caso, no hay vacilacin, la respuesta
no puede ser otra que la dada. Pero es evidente que la equidad
se encuentra en apuros."

3. Posicin de Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni soluciona expresamente el problema
del cauce abandonado:

"El cauce totalmente abandonado de los ros y lagos es bien privado

del Estado. El de los arroyos y pequeas lagunas pertenece a los


propietarios ribereos y si dividen heredades, hasta la lnea media.
En el primer caso, si no se reintegran las aguas por obras, o naturalmente,
en el cauce primitivo, se consideran sobrantes de tierra pblica
y de acuerdo con las leyes respectivas, tendrn los ribereos derecho
preferente a la adquisicin. El importe de esos sobrantes se entregar
a los propietarios de las heredades en que se hubieran abierto las
aguas nuevo lveo, proporcionalmente a la superficie perdida. No tendrn
derecho a otra indemnizacin" (art. 2411).

Puede resultar criticable esta solucin, teniendo en cuenta


que, conforme a la realidad de nuestro pas, los ribereos con el
nuevo cauce "ganan un ro", mientras que los propietarios ribereos
del antiguo cauce lo "pierden", lo que puede resultar gravsimo,
dada la importancia que para todo tipo de explotacin reviste
el agua. Adems, esta venta con preferencia a los ribereos del
antiguo cauce puede dar lugar a muchas complicaciones.42

Op. cit.,pg. 233.


Vase Allende, Derecho de aguas, pg. 232.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

B)
Avulsin

1.
Condiciones requeridas para su existencia
Mientras que en e] aluvin el acrecentamiento se produce
por la accin insensible, lenta y paulatina de las aguas, la avulsin
se origina en una fuerza sbita. Se produce cuando, a raz
de sta, un ro o arroyo sin distincin entre navegables y no
navegables lleva una cosa susceptible de adherencia natural,
como tierra, arena o plantas y las une (por adjuncin o superposicin)
a un campo inferior o a un fundo situado en la ribera
opuesta (art. 2583). Si se trata de cosas no susceptibles de adherencia
natural (por ej.: un arado, maderas, etc.), se aplican
las disposiciones relativas a cosas perdidas.

2.
Momento en que se adquiere el dominio:
distintos supuestos
El propietario del fundo del cual se han desprendido las cosas
susceptibles de adherencia natural, conserva su propiedad
y puede reivindicarlas "al solo efecto de llevrselas", dice el
art. 2583 naturalmente, siempre que pueda individualizarlas,

mas este derecho cesar en dos supuestos:

o) Desde que las cosas desligadas por avulsin se adhirieran


naturalmente al terreno ribereo en que fueron a parar
(artculo 2584).

b) Al prescribir la accin reivindicatora, que para este supuesto


especial tiene sealado un plazo de prescripcin de 6
meses por el art. 4039, Cd. Civ.; ello, an antes de que se produzca
la situacin del art. 2584.

En ambas hiptesis, el dueo del terreno al que fueron a


parar esas cosas, adquiere su dominio por accesin.

3.
Accin interrogatoria, existe en nuestro Derecho?
El dueo del terreno al que fueron a parar las cosas desprendidas,
no puede pedir su remocin, si el dueo del terreno
de donde se desprendieron no quisiera reivindicarlas, porque la
reivindicacin es una facultad y no una obligacin.

A raz de ello, algunos autores, a fin de hacer cesar la incertidumbre


del primero de los propietarios mencionados, antes de
transcurridos los 6 meses de prescripcin del art. 4039, o antes
de producirse la hiptesis del art. 2584, le otorgan una accin

DERECHOS REALES

contra el segundo de los propietarios individualizados, para


obligarlo a declarar si reclamar o no esas cosas.43

Atento su finalidad, se denomina a esta accin interrogatoria,


y se la pretende justificar en el principio que surge de la Ia
parte del art. 2516.

Pensamos que esta accin interrogatoria no existe en nuestro


Derecho, puesto que no aparece, no ya reglamentada, sino
ni siquiera mencionada en el Cdigo; aparte de que y esto es
lo ms importante el art. 2585 nos est indicando una clara
excepcin al principio del art. 2516 que, en consecuencia, no jugara
en este supuesto.

C) Edificacin y plantacin

Por aplicacin de la regla superficie solo cedit (art. 2519) el


dueo del terreno se hace en principio, dueo de lo edificado o
plantado en l, aunque fuera con materiales ajenos.

Nuestro Cdigo regla distintos supuestos donde se legisla


acerca de la situacin de las partes en punto a derechos e indemnizaciones
que les corresponden y que veremos a continuacin.

1. Diversos supuestos contemplados.


Reforma del art. 2589, Cd. Civ.

a) Siembra, edificacin o plantacin en terreno propio con


materiales ajenos (art. 2587). El dueo del terreno se hace
propietario de lo edificado, sembrado, etc., y de las semillas,
etc., en todos los casos. Pero si ulteriormente estas ltimas se
separasen, el dueo de las semillas, etc., podr reivindicarlas
si le conviniere.

En cuanto a las indemnizaciones debidas se distingue: si


el edificador es de buena fe, est obligado a pagar al propietario
el valor de las semillas, etc. Si es de mala fe debe, adems,
indemnizar todos los daos y perjuicios que hubiere causado y
si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusacin criminal.

b) Siembra, edificacin o plantacin en terreno ajeno, con


materiales propios. Si hay buena fe del edificante, "el dueo del
terreno tendr derecho para hacer suya la obra... previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante... de buena fe,

Vase Salvat, op. cit., t. II, n. 845.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

sin que ste pueda destruir lo que hubiese edificado..., no consintindolo


el dueo del terreno" (art. 2588).

Si hay mala fe por parte del edificante, "el dueo del terreno
puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las
cosas a su estado primitivo, a costa del edificante... Pero si quisiere
conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el
inmueble" (art. 2589).

Esta ltima norma fue reformada por la ley 17.711 (antes, en


este caso, deba pagar el valor de los materiales y la mano de obra).
Al respecto, dice Borda44, a quien recurrimos dado que por haber
intervenido activamente en la Reforma, sus comentarios juegan
ms o menos el papel de "notas", de las que dicha ley carece45:

"La solucin de la nueva norma es, indudablemente ms justa.


De lo que en definitiva se trata es de evitar que el dueo se enriquezca
sin causa. Por ello es que la indemnizacin debe cubrir todo el mayor
valor y nada ms que l. Casos habr en que el mayor valor
incorporado a la propiedad sea inferior a su costo en materiales y mano
de obra, lo que ocurrir si la obra es innecesaria, deficiente o intil.
En otros, en cambio, el mayor valor ser sensiblemente superior a los
gastos, como ocurre con una cosecha en pie. En cualquier hiptesis, el

propietario deber pagar el mayor valor."

Si hay mala fe por parte del edificante y del dueo del terreno
"se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto
respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por
parte del dueo, siempre que el edificio, siembra... se hiciera a
vista y ciencia del mismo y sin oposicin alguna" (art. 2590).

Por su parte, el art. 2591 aclara que:

"Si el dueo de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueo


de los materiales ninguna accin tendr contra el dueo del terreno, y
slo podr exigir del dueo del terreno la indemnizacin que ste hubiere
de pagar al dueo de la obra."

2.
Hiptesis no considerada por el Cdigo: invasin
de terreno ajeno
El Cdigo no legisla un supuesto que suele presentarse con
frecuencia: el de una persona que edifica en su terreno, pero
asienta parte de la construccin en terreno vecino.

El dueo del terreno adquiere lo que est construido sobre


l, o al revs, el dueo del edificio adquiere la propiedad del

"La reforma del Cdigo Civil", ED del 27.5.70.


Vase Allende, op. cit. en nota 32.

DERECHOS REALES

334

Nuestra
juris

prudencia

terreno? Puede el dueo del terreno invadido reivindicar esa


parte o exigir la demolicin de la construccin, aunque avance
escasamente sobre su fundo?

Existen legislaciones que solucionan expresamente el punto.


As, el art. 938 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942:

"Si en la construccin de un edificio se ocupa de buena fe una porcin


del fundo contiguo y el propietario de ste no hace oposicin dentro
de los 3 meses a contar desde el da en que se inici la construccin,
la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias, puede atribuir
al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado. El
constructor est obligado a pagar al propietario del suelo el doble del
valor de la superficie ocupada adems del resarcimiento de los daos."

El art. 192 del Cd. Civ. alemn expresa:

"Si el propietario de una finca en la construccin de un edificio ha


edificado sobre los linderos, es decir, ha invadido los linderos, sin que
le sea imputable dolo o culpa grave, el vecino ha de tolerar la construccin
saliente, a no ser que haya formulado oposicin antes o inmediatamente
despus de la extralimitacin. El vecino ha de ser
indemnizado mediante una renta de dinero. Para sealar la cuanta
de la renta es decisivo el tiempo de la extralimitacin."

Y el art. 1343 del Cd. Civ. portugus de 1966 dispone:

"Cuando en la construccin de un edificio en terreno propio se ocupe


de buena fe una parcela de terreno ajeno, el constructor puede adquirir
la propiedad del terreno ocupado si hubieren transcurrido 3 meses a
contar de la iniciacin de la ocupacin sin oposicin del propietario, pagando
el valor del terreno y reparando el perjuicio causado, as como el
dao resultante de la depreciacin eventual del terreno restante."

Entre nosotros la jurisprudencia ha seguido aproximadamente


estas pautas, poniendo sobre todo la tnica en el hecho
de que exigir la demolicin de la edificacin, podra constituir
por parte del dueo del terreno invadido, un abuso del derecho.

Se ha resuelto:

"Si la construccin asentada en un terreno propio penetra parcialmente


en terreno ajeno, esa situacin no se encuentra legislada en el Cdigo
Civil, debiendo solucionarse a travs de la adquisicin de la porcin
de terreno invadido por el edificante, adicionndosele a su precio la suma
correspondiente a los diversos perjuicios que sufra el propietario."46

C.N. Civ., sala Y, 16.6.98, LL, 42.182-S, supl. diario del 13.12.99.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

"Que los arts. 2588 y sigs., Cd. Civ., prevn el supuesto de que la
edificacin se realice totalmente en terreno ajeno, pero no el caso de
que quien, edificando en fundo propio, ocupe parcialmente y en escasa
medida el del lindero, por lo que en este caso, la decisin debe ser circunstancial,
evitando soluciones antieconmicas o que pudieran configurar
un abuso del derecho.47

"Si media buena fe de ambas partes, el edificador debe pagar al


propietario el valor de la superficie ocupada y los daos que de tal menoscabo
pudieran resultarle.48

"Igual solucin debe darse en el caso de que ambos sean de mala


fe".49

La C.N. Civ. sala C, en fallo del 10 de julio de 195950, resolvi:

"El propietario de un terreno que al levantar una construccin la


asienta parcialmente sobre una franja del lote vecino, procediendo de
buena fe y sin ocasionar mayor perjuicio al lote invadido, cuyas dimensiones
no han sido alteradas mayormente, slo est obligado a pagar el
precio de la superficie ocupada sin que corresponda obligarlo a demoler
lo hecho, porque ello sera una solucin antieconmica y contraria a la
equidad. El propietario que deja que su vecino construya avanzando

sobre el propio terreno, concierta tcitamente con l la venta de la parte


que resulte ocupada, sobre todo cuando no prueba que haya estado
ausente o impedido de evitar que la edificacin se llevara a cabo. De
ah que en tal situacin se haya desestimado siempre su pretensin de
reivindicar la porcin invadida y que no se imponga al edificante la
obligacin de demoler lo que ha construido a vista y paciencia del dueo
de la tierra, pues ello importara tanto como premiar la mala fe."

Para ciertos autores51 habra que hacer una distincin:

1) Si el invasor es de mala fe, no merece proteccin. El invadido


podra entonces, exigir la demolicin, amn de los daos
y perjuicios.

2) En todos los dems casos, es decir, si el edificante es de


buena fe y el dueo del terreno invadido de mala fe, o si ambos
son de mala fe o ambos de buena fe, el invasor deber pagar al
invadido el valor del terreno, quedando propietario de ste y de
lo edificado, limitndose el derecho del invadido a percibir ese
precio del terreno, sin que pueda exigir la demolicin, ni pretender
la propiedad de lo edificado sobre su terreno, por hacer
parte de su edificio.

47 C. Civ. 2a, fallo del 12.9.40: JA, 72-97.

48 C. Civ. Ia, Cap.: JA, 1947,1-117; C. Civ. 2a, Cap.: JA, 50-519; C. N. Paz,
Sala IV: JA, 1947,1-240; C. Ia, La Plata: JA, 1947,1-106.
49 C. Civ. 2a, Cap.: JA, 61-138; C. Apel. Rosario: R. S. F., 1-291.
50 La Ley, 97-181.
51 Salvat, op. cit, t. II, n. 875.

DERECHOS REALES

El Anteproyecto Bibiloni dispone en el art. 2393:

"Cuando el propietario de un fundo ha construido un edificio en el


que, sin dolo o negligencia grave de su parte, ha invadido la propiedad
vecina, el dueo de sta debe tolerarlo, a menos que se haya opuesto
antes o en el momento en que su lmite fue excedido. Ser indemnizado
el perjudicado, segn lo prevenido en el art. 239052 y el terreno ocupado
pasar al dominio del que construy, a menos que ste se
allanare a retirar la construccin. Si la parte de la heredad vecina fuera
de la construccin resultare insuficiente para una utilizacin o
construccin de explotacin normal, o quedase perjudicada, la ya existente,
su propietario podr exigir la adquisicin total. Si no se abonase
el precio en cualquiera de los casos, podr ser obligado el constructor a
la demolicin y la expropiacin quedar sin efecto."

En el mismo sentido, el Proyecto de 1936 (art. 1477) y el


Anteproyecto de 1954 (art. 1510).

D) Adjuncin, mezcla y confusin: concepto

Anlisis de la nota al art. 2594

Es una forma de adquisicin del dominio por accesin, que

se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a


distintos propietarios, de tal modo que forman un solo cuerpo,
siempre que no haya habido acuerdo entre los propietarios, pues
en tal caso, la nueva cosa pertenecera a ambos en condominio.

Cuando las cosas unidas no forman un solo cuerpo, cada


dueo conserva su propiedad. Vlez da un ejemplo de este supuesto
en la nota al art. 2594:

"...una mano de oro se ha unido con plomo a una estatua de oro. No es


entonces un solo cuerpo, pues que una materia extraa separa las cosas
unidas. En tal caso, cada uno retiene su propiedad."

En la adjuncin las dos cosas muebles se unen sin fusionarse


(ej.: una perla que se engarza con platino para hacer un anillo).

En la mezcla y la confusin, hay fusin de ambas cosas y


ordinariamente no podrn separarse; la mezcla se refiere a slidos
(ej.: dos medidas de trigo de distintos dueos); la confusin,
a lquidos (ej.: vinos de diferente calidad pertenecientes a
dos personas distintas).

52 El art. 2390 del Anteproyecto Bibiloni reproduce nuestro actual 2511,


Cd. Civ., relativamente a la indemnizacin.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

Este tipo de adquisicin, al igual que la especificacin, ha


perdido la importancia que tuvo en el Derecho romano. En
efecto, no existiendo all una norma segn la cual en materia
de muebles la posesin de buena fe es ttulo de dominio, todos
los supuestos deban reglamentarse detalladamente.

Entre nosotros, en la mayor parte de los casos, resultar


de aplicacin el principio del art. 2412, en lugar de las reglas
que analizamos.

En la nota al art. 2594 Vlez, siguiendo a Marcado, explica


que los normas de los artculos siguientes slo resultarn aplicables
cuando deje de jugar el mencionado principio del art. 2412,
es decir, en caso de mala fe o de cosas robadas o perdidas. Agrega,
adems, que para que resulten aplicables las normas de la
"adjuncin, etc., no exige la buena fe, como lo exigen el Cd. de
Chile y el Proyecto de Garca Goyena, porque en todo caso el dueo
de una de las cosas no debe enriquecerse con la cosa de otro.
Podr exigir daos y perjuicios y tambin la accin criminal, si
hubiere lugar". La otra razn es que, como ya dijimos, un caso de
buena fe jugar el art. 2412 y no estas disposiciones.

La adjuncin aparece legislada en los arts. 2594/96.

La mezcla y la confusin en los arts. 2597/98/99 y 2600.

E) Accesin de animales

Como dijimos al ocuparnos de la "Caza", en punto a animales,


Vlez sigue al Esbogo de Freitas, que los distingue en: salvajes,
domsticos y domesticados, otorgndoles a cada categora un
rgimen propio. As:

Animales salvajes son los que "viven naturalmente libres,


sin dependencia del hombre" art. 390 del Esbogo. Estos son
los nicos susceptibles de apropiacin a travs de la caza (el
art. 2527 Cd. Civ. los llama "animales de caza") porque son
res nullius. Ej.: un jabal, un lobo.

Animales domsticos, son "los que pertenecen a las especies


de los que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre"
art. 391 del Esbogo. Ej.: una gallina, un perro. Luego veremos
que a estos animales se les aplican las normas comunes a todas
las cosas muebles, es decir, se rigen por el principio del art. 2412.

Animales domesticados son "los animales salvajes que se


han subyugado a la dependencia del hombre. Mientras conservaren
ese hbito, sern reputados animales domsticos; perdindola,

sern reputados salvajes" art. 392 del Esbogo. Ej.:


el jabal o el lobo del ejemplo anterior, si he logrado amansarlos.

DERECHOS REALES

Nuestro Cdigo regula el rgimen de estos animales en los arts.


2592 y 2593, dentro del captulo destinado a la accesin:

"Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren


y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueo
de ste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algn
artificio para atraerlos. El antiguo dueo no tendr accin alguna
para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnizacin" (art. 2592).

"Si hubo artificio para atraerlos, su dueo tendr derecho para


reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario,
tendr derecho a ser indemnizado de su prdida" (art. 2593).

El art. 2605, por su parte, establece que "la propiedad de


los animales salvajes o domesticados se pierde cuando recuperan
su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueo".

V. Tradicin traslativa de dominio: concepto


La tradicin es un modo de adquirir el dominio en forma
derivada. Vlez, apartndose del Derecho francs, al que critica,
estableci en el art. 577 que antes de la tradicin de la cosa
el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Vale

decir que la tradicin no slo es un modo de adquirir el dominio,


sino tambin los dems derechos reales (excepcin hecha
de la hipoteca y del censo consignativo, en los que la cosa permanece
en poder del constituyente. En las servidumbres el primer
uso de la servidumbre "tiene lugar de tradicin" art.
2977). Tambin es un modo de adquirir la posesin segn
la vimos y aun la tenencia.

Vamos a estudiar aqu los requisitos que debe reunir la


tradicin para trasladar el dominio de la cabeza del tradens a
la del accipiens. En cuanto a la forma en que debe cumplirse,
nos remitimos a cuanto hemos dicho al tratar la adquisicin de
la posesin por tradicin.

A) Derecho romano: breve resea histrica

Tres eran los modos de adquisicin de la propiedad en forma


derivada, por acto o negocio jurdico, en el Derecho romano
clsico: la mancipatio, la in iure cessio y la traditio. Es decir,
que no bastaba el acto jurdico obligacional para trasladar la
propiedad, sino que adems, era necesario el cumplimiento de
alguno de los tres modos indicados.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN 339


La traditio que se cumpla con la entrega material de la
cosatrasmita la propiedad cuando la cosa era nec mancipi y
la entrega se efectuaba en base a un negocio reconocido por el
derecho civil (era la iusta causa), como por ej., una donacin,
reconocida por el derecho civil como fundamento de la adquisicin
de la propiedad por parte del donatario.
Si la cosa era mancipi, la traditio slo trasmita la propiedad
"bonitaria" (el accipiens slo tena la cosa in bonis), es decir
que, a pesar de existir iusta causa el accipiens no se converta en
propietario, sino solamente en poseedor; pero con el transcurso
del tiempo y a travs de la usucapin, devena propietario. Sin
embargo, durante el plazo de la usucapin, el pretor protega al
propietario bonitario con la misma amplitud que al quiritario.53
En el Derecho justinianeo desaparecen la mancipatio y la
in iure cessio, restando slo la tradicin como modo de adquisicin
derivado de la propiedad.
B) Derecho francs y anlisis de la nota al art. 577
de nuestro Cd. Civil
El Derecho francs conoci y aplic el sistema tradicionalista
a partir de la recepcin del Derecho romano: para trasmitir
el dominio a ms del acto jurdico oblgacional, era
necesaria la entrega de la cosa. Pero con el correr del tiempo se
consider cumplida la tradicin mediante el empleo de frmulas
a travs de las cuales el tradente (vendedor, donante, etc.)

se daba por desposedo y el accipiens (comprador, donatario,


etc.) se tena por puesto en posesin clusula desaisine-saisine;
vale decir que la tradicin se transform en una ficcin.
Por ello fue que el Cdigo Napolen estableci que la propiedad
se trasmita por la sola fuerza de la convencin, sin que
fuera menester la entrega material arts. 711 y 1138: la
clusula desaisine-saisine se consider sobreentendida en todos
los contratos. As, por ejemplo, celebrado un contrato de compraventa,
sin otro requisito ms que el contrato, se consideraba
transferido el dominio.
En la nota a nuestro art. 577 Vlez critica severamente al Nota
Cd. francs, el cual para nada tiene en cuenta que el dominio es e^es
"en esencia un derecho absoluto y sus correspondientes obligacdigo
ciones comprenden a todos los individuos" y "no se concibe que
Vase Jrs-Kunkel, Derecho privado romano, pg. 181, ed. 1965.

DERECHOS REALES

una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce".


Por ello es que "se comprende desde el primer momento que el
derecho real debe manifestarse por otros caracteres... que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles
y tan pblicos cuanto sea posible". Hace notar asimismo
que el Derecho francs hubo de volver sobre sus pasos, desde que
a fin de solucionar los problemas que acarreaba la falta de publicidad
de las trasmisiones, instituy en el ao 1855, un registro
donde deban transcribirse los ttulos traslativos de dominio, a
fin de que las trasmisiones pudieran oponerse a terceros.54 En
resumen: entre las partes, el contrato trasmite el dominio, para
los terceros, es menester la transcripcin en el registro.

En materia de muebles, por su parte, el principio de la adquisicin


por el solo contrato se debe combinar con la regla de
que "la posesin vale ttulo".

Son todas estas las razones por las cuales Vlez, siguiendo
a Freitas, a quien cita expresamente (lo que es raro) establece
el principio consagrado en el art. 577: antes de la tradicin y
malgrado el acto obligacional, no hay derecho real, no ya slo
respecto a terceros, sino ni siquiera entre las partes.

Es claro que el Esbogo, como luego veremos, dispone que


en materia de inmuebles "La tradicin... al efecto de trasmitir
derechos reales sobre los mismos o de constituirlos y trasmitirlos,
se juzgar hecha por la transcripcin en el Registro Conservatorio
de los respectivos instrumentos pblicos, an
cuando el trasmitente no haya hecho al adquirente tradicin
efectiva de los inmuebles" (art. 3809 del Esbogo).

Entre nosotros la tradicin desempea no slo una funcin


de publicidad sino tambin constitutiva del derecho real: no
existe derecho real ni entre partes ni frente a terceros antes de
la tradicin.

C) Requisitos de la tradicin traslativa de dominio

Nos referiremos aqu a los requisitos que debe reunir la


tradicin para que sea traslativa de dominio, pues, al estudiar
la adquisicin de la posesin ya hemos visto la forma en que
ella debe cumplirse para que se tenga por operada.

Los requisitos mencionados son tres: 1) que el tradens sea


propietario de la cosa; 2) que tradens y accipiens tengan capaci

54 Este rgimen es el que rige actualmente con las modificaciones introducidas

por las leyes del 30.10.1935 y del 4.1.1955.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

dad y 3) que la tradicin se efecte por ttulo suficiente para


trasmitir el dominio.

1. Propiedad de la cosa. Derechos que pueden trasmitirse


"Para que la tradicin traslativa de la posesin haga adquirir el dominio
de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que
tenga capacidad para enajenar y el que la reciba ser capaz de adquirir."

Y segn el art. 2603:

"Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin,


son los que son propios del que la hace."

Naturalmente que aqu deber tenerse presente el principio


de la convalidacin, establecido por el art. 2504 y que oportunamente
estudiamos.

a) Implicancia del art. 3270, Cd. Civ.

Esta ltima disposicin (art. 2603) est en armona con el


principio del nemo plus iuris consagrado por el art. 3270, uno
de cuyos corolarios es, precisamente, la disposicin que estamos
estudiando.

El principio del art. 3270 es de una lgica ilevantable, pero


reconoce excepciones, aun dentro del Cdigo Civil55 as consagradas
en aras de la seguridad jurdica y de la necesidad de proteger
a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso.

b) Implicancia del art. 1051, Cd. Civ.

Como vimos, para que la tradicin tenga la virtualidad de


trasmitir el dominio, el tradens debe ser propietario, puesto
que de lo contrario, no podra trasmitir aquel derecho: arts.
2601 y 3270 Cd. Civ.

Sin embargo, a veces, la tradicin hecha por un no propietario


a non domino puede hacer adquirir la propiedad al
accipiens y entonces tendramos una persona que adquiere un
derecho mejor que el que tena quien se lo trasmiti y que, por
la tradicin se habran trasladado derechos que no son "los propios
del que la hace".

55 Aunque al respecto, no todos los autores estn de acuerdo. Vase por


ej., Molinario, Alberto D., su estudio en ED, 7-179 para quien no existen tales
excepciones.

DERECHOS REALES

Tal es lo que sucede por la aplicacin del art. 1051 del Cd.
Civ., reformado por la ley 17.711.

La primera parte de esta norma sobre la que volveremos


al tratar de la accin reivindicatora es un corolario del art.
3270: si entre los antecedentes del ttulo de quien en la actualidad
se dice propietario existe un acto nulo o anulable, este ttulo
estar afectado por el vicio del antecesor y aqul que se vio
privado del dominio en virtud del acto viciado, podra solicitar
se declarara la referida nulidad y, cado el acto, caeran tambin
todos los posteriores que en l tuvieron su basamento; es
decir que las sucesivas tradiciones no habran tenido virtualidad
de trasmitir el dominio por aplicacin del art. 2603 sino
tan slo habran transferido la posesin. En consecuencia, el
que obtuvo la declaracin de nulidad del acto se considerara
como que nunca ha perdido la propiedad y, por lo tanto, podra
reivindicar de quien actualmente tuviera la cosa en su poder
art. 2758, que concreta el ius persequendi del dominio.

Pero, segn la parte final del art. 1051 nuevo, la reivindicacin


se detendr frente a un subadquirente de buena fe y a
ttulo oneroso.56

Ejemplo: Juan, propietario de un inmueble, lo vende a Pablo,


vctima de la violencia de ste (acto anulable). A su vez,
Pablo lo vende a Diego, hacindole la pertinente tradicin, ignorando
ste en absoluto la violencia que Pablo ejerci sobre
Juan. Diego es, en consecuencia, subadquirente de buena fe y a
ttulo oneroso (compraventa).

Tiempo despus Juan inicia un juicio en el cual logra que


se decrete la nulidad de la venta que hiciera a Pablo. Si se aplicaran
los arts. 2603 y 3270 y la Ia parte del 1051, estando el inmueble
actualmente en posesin de Diego, Juan podra ejercer
contra l accin reivindicatora. Mas aqu entra a jugar la ltima
parte del 1051 y la reivindicacin de Juan se detiene, debiendo
resolverse en una accin de daos y perjuicios contra
Pablo (arg. art. 2779).

Por lo tanto, Diego ha adquirido un derecho mejor que el


que tena Pablo, que se lo trasmiti. Entre dos valores: la propiedad
por un lado y la seguridad de las transacciones y la proteccin
debida a la buena fe y al ttulo oneroso, la ley ha optado
por estas ltimas.

56 Bien que el artculo no dice propiamente tal cosa, sino que declara a
"salvo" los derechos de tales personas, lo que lleva a algunos por ej., Molinario,
Alberto D. a pensar que esos derechos que se dejan a salvo son los que

surgen de la garanta de eviccin y que ante ellos no se detendra la accin


reivindicatora.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

2) Capacidad de las partes. Qu capacidad es exigida?


Jurisprudencia

El 2601 exige que el tradens tenga capacidad de enajenar y


el accipiens capacidad de adquirir.

En punto a capacidad requerida para realizar la tradicin


traslativa de dominio, poniendo especialmente el acento sobre
la del accipiens se han sostenido dos posturas:

1) La que por aplicacin del art. 2392 considera que, teniendo


la tradicin por objeto hacer adquirir la posesin, basta que
se tenga el discernimiento que dicha norma exige57. Para su estudio,
nos remitimos a cuanto dijimos acerca de la capacidad en
la adquisicin de la posesin.

2) Para otros, cuyo pensamiento tambin vertimos en el sitio


indicado, siendo la tradicin un acto jurdico, ser menester
que las partes tengan la plena capacidad civil.58

Por otro lado, si bien el Cdigo en ningn lugar explcita


en qu consistira la "capacidad de enajenar" y "de adquirir",
cuando se trata de actos de disposicin patrimonial, ha sido

siempre riguroso en punto a la exigencia de la capacidad.

La jurisprudencia, en general, por esta ltima postura, como


ya lo vimos al tratar de la adquisicin de la posesin59, ha
considerado que el 2392 que slo requiere discernimiento
rige los supuestos de adquisicin unilateral de la posesin; y
que cuando se trata de adquisicin derivada caso de la tradicin
resulta exigible la plena capacidad civil y no el simple
discernimiento, que puede existir sin capacidad. (Ej.: un demente
declarado tal en juicio, en sus intervalos lcidos tiene discernimiento,
aunque es un incapaz absoluto).

3. Ttulo suficiente. Qu se entiende por tal?


La tradicin, para ser traslativa de dominio, debe tener su

57 As opinan, entre otros, Lafaille, op. cit., t. I, n. 648; Siperman, A., La


tradicin traslativa de dominio, pg. 20, ed. Perrot, 1962.

58 As, Salvat, t. II, nms. 896/7; Segovia, El Cdigo Civil..., t. II, pg.
108, nota 154, ed. 1881, para quien en cada caso deber examinarse la capacidad
exigida para la celebracin del acto jurdico que sirve de fundamento a la
tradicin.

59 As, C. N. Civ., sala F, fallo del 6.9.60: JA, 1961, 111-65, autos "Pulido,
Angela Prez de y otro s/sucesin"; tambin S. C. Bs. As., fallo del 22.9.64: La

Ley, 117-336.

DERECHOS REALES

causa eficiente o su fundamento en un ttulo suficiente, de conformidad


con el art. 2602.

Se entiende por ttulo suficiente, a estos efectos, el acto


jurdico revestido de todas las condiciones de fondo y forma
exigidas por la ley y que sea apto o idneo para servir de fundamento
o base a la trasmisin del dominio.

Por lo general, se tratar de un contrato: as, sera ttulo


suficiente, el contrato de compraventa (si se refiriera a inmuebles,
instrumentado en escritura pblica), el de donacin, el de
permuta. Pero puede ser otro acto jurdico, como por ej. el pago
por entrega de bienes.

No sera ttulo suficiente por ej. un contrato de locacin o


de comodato, pues estos contratos slo pueden servir de antecedente
de un derecho personal y de una trasmisin de la tenencia,
pero no del dominio ni de la posesin.

D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la


adquisicin o trasmisin mediante la inscripcin
(art. 2505). Efectos de la inscripcin

Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho


real. Es decir que sta cumple una doble funcin: constitutiva
del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la
trasmisin a los terceros.

Es recin luego de cumplidos los dos requisitos: celebracin


del acto jurdico (ttulo suficiente) y tradicin, que el dominio
pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las
consecuencias que ello trae aparejadas.

La ley 17.711 dej subsistente la tradicin pero, para hacer


oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros (ver
cuanto dijimos en el Captulo 2, apartado VIII, C) sobre el
art. 2505 posterior a la reforma del Cdigo Civil), como simple
medio de publicidad y sin funcin constitutiva, exige la
"inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios
de la jurisdiccin que corresponda".

Si bien, como ya vimos, el art. 2505 nuevo, era algo equvoco

en cuanto su primera parte pareca erigir a la inscripcin en

constitutiva del derecho ("no se juzgar perfeccionada"), incu

rriendo en contradiccin con la 2a parte, por la que se le daba un

fin solamente de publicidad ("no sern oponibles a terceros mien

tras no estn inscriptos"), tal equvoco ha quedado borrado poste

riormente por la sancin de la ley 17.801, tambin nacional, sobre

rgimen de Registros de la Propiedad Inmueble que, sin ninguna

vacilacin declara en el art. 2 que la inscripcin se exige para la

publicidad y oponibilidad a terceros, de los derechos reales.

DOMINIO: MODOS DE ADQUISICIN

Resumiendo: a fin de que el dominio se trasmita no basta con


el acto jurdico obligacional, sino que debe cumplirse con la tradicin
para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes
(funcin constitutiva de la tradicin) cuanto frente a terceros (funcin
de publicidad): art. 577 Cd. Civ. Por su parte, el art. 2609
dispone que "se pierde igualmente el dominio por enajenacin de
la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella, por la tradicin
en las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento
pblico de enajenacin, seguido de la tradicin".

Actualmente, adems, y para poder oponer los derechos reales


(en nuestro caso, el dominio) a los terceros, o por lo menos a
ciertos terceros nos remitimos nuevamente a lo dicho al tratar
sobre la transmisin de los derechos reales por actos entre vivos
y por causa de muerte Captulo 2, apartado VIII, D) debe inscribirse
el respectivo ttulo de trasmisin en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la jurisdiccin donde est situado el bien (art.
2505 Cd. Civ., ref., por la ley 17.711 y art. 2 de la ley 17.801 sobre
rgimen de los Registros de la Propiedad Inmueble).

E) Puede efectuarse la tradicin antes de la existencia


del ttulo?

Este problema se origina en el art. 2609, que transcribimos


arriba y segn el cual, en materia de inmuebles, el dominio se
pierde cuando otro lo adquiere por la firma del instrumento pblico
de enajenacin, seguido de la tradicin.

Parecera que segn la letra estricta del art. 2609 la tradicin,


para trasmitir el dominio, debiera hacerse luego del perfeccionamiento
del ttulo.

Es claro que si antes de dicho perfeccionamiento se efecta


la tradicin, se podr haber transferido la posesin, pero recin
se tendr por consumada la trasmisin del dominio al cumplirse
los requisitos exigidos para la perfeccin del ttulo.60

As, por ej., en el caso de la tradicin efectuada con base en


un boleto de compraventa, el accipiens adquirir la posesin legtima
de conformidad al art. 2355 in fine, segn la reforma
de la ley 17.711, pero de ningn modo el dominio, que recin
se trasmitir cuando se firme la escritura traslativa de dominio:
art. 1184 inc. 1, 1185 al 1187 Cd. Civ.; permaneciendo, mientras
tanto ese dominio en cabeza del vendedor segn el boleto.61

60 Aqu esta expresin est usada en el sentido de acto jurdico que sirve
de base a la tradicin, y no en el sentido de instrumento.
61 Vase mi estudio "El poseedor en virtud de boleto de compraventa", en

La Ley, 141-914. Conf. C. N. Civ., sala A, 6.2.76: LL, fallo 73.065.

Principio
general

Caso
especial:
las
servidumbres

Excepciones

DERECHOS REALES

346

En el famoso fallo plenario dictado por las Cm. Civ. en


pleno, con fecha 24.12.1940, en autos "Administracin autnoma
de propiedades municipales el Blanco, Mercedes P. de"62,
dijo Barraquero:

"Por otra parte no debe confundirse la tradicin que realiza el


propietario al efecto de transmitir solamente la posesin (art. 2454, Cd.
Civ.) con el instrumento pblico mismo: el dominio de los inmuebles se
pierde despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, seguido

de la tradicin. Esta es la regla general; pero nada se opone a que el


vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice anticipadamente
la tradicin del inmueble y en ese caso, an no mediando la escritura pblica
traslativa del dominio, el comprador incorpora a su patrimonio un
derecho: la posesin de la finca, regida por disposiciones propias a esta
relacin jurdica y distintas, cuando no independientes a las del dominio
(conf. arte. 2351 y nota, 2377, 2418, etc., Cd. Civ.)".63

F) La tradicin traslativa de derechos reales distintos del


dominio. Diversos casos

Siendo el art. 577 Cd. Civ. de carcter general, la tradicin


no slo se exige en materia de dominio, sino que tambin
tiene funcin constitutiva en relacin a los dems derechos reales.
Es claro que respecto de cada uno de ellos deber ser realizada
con base en un ttulo suficiente, es decir, que sea idneo
para hacer adquirir el derecho real de que se trate.

Caso particular es el de las servidumbres, en relacin a las


que, segn el art. 2977, "el uso que el propietario de la heredad
a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene
lugar de tradicin".

Es decir que, en materia de servidumbres, el primer ejercicio


importa tradicin.

Hacen excepcin al principio de la tradicin, en el Cd.


Civ., los derechos de hipoteca y censo consignativo, dado que la
cosa gravada permanece en poder del constituyente.

Fuera del Cdigo Civil, encontramos excepciones al principio


de la tradicin en la prenda con registro, la hipoteca naval,
la hipoteca aeronutica, debentures con garanta fija o flotante,
etctera.

62 La Ley, 21-247.

63 Conf. C. N. Civ., sala F, LL, 117-521, que decidi que es indiferente que
la tradicin se haga antes o despus de la firma de la escritura pblica.

Captulo 8

Rgimen jurdico de las cosas muebles


y derecho de aguas

SUMARIO. Parte Primera: Cosas muebles. I. Efectos de la posesin de


cosas muebles: A) Historia y nociones de legislacin comparada. B)
Anlisis detenido del art. 2412: 1. Fuentes; 2. Requisitos exigibles: a)
Posesin, b) Buena fe, c) Cosa no robada ni perdida; 3. Distincin a establecer
segn el poseedor sea a ttulo gratuito u oneroso. Accin reivindicatora:
cundo procede: arts. 2767 y 2671; 4. Naturaleza jurdica
de la adquisicin. C) Artculos 2413 y 2414: corolarios del artculo
2412. D) Excepciones al principio del art. 2412. I. Dentro del Cd.
Civ.: 1. Cosas robadas o perdidas: a) Principio general, b) Supuestos
de reembolso al tercer poseedor, c) Usucapin; 2. Art. 2415: a) Muebles
del Estado general o de los Estados particulares, b) Accesorios de
un inmueble reivindicado; 3. Caso especial del privilegio del locador.

II. Otras excepciones: 1. Buques; 2. Aeronaves; 3. Automotores. Rgimen


jurdico: a) Inscripcin constitutiva; b) "Inscripcin vale ttulo", c)
El requisito de la buena fe, d) Usucapin de automotores: 1. Usucapin
"secundum tabulas", 2. Usucapin "contra tabulas", e) Supuesto
de los automotores nuevos, importados o fabricados en el pas; 4. Semovientes:
a) Antecedentes histricos, b) Cdigo Civil, c) Leyes provinciales,
d) Conclusiones, e) Ley Nacional 22.939; 5. Caballos de

carrera y otros animales de raza: una "excepcin" muy especial. Situacin


anterior a la ley 22.939. Sancin de la ley 22.939. Subsistencia de
la ley 20.378. Parte Segunda: Derecho de aguas. I. Importancia del
agua. II. Naturaleza jurdica del agua. III. Legislacin sobre aguas: A)
Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes de su autonoma.
B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho positivo: 1. Legislacin
nacional; 2. Legislacin provincial. IV. Aguas martimas. Rgimen
de su dominio y utilizacin. V. Aguas pluviales: A) Distincin a
establecer segn que caigan en heredades particulares o en lugares
pblicos. VI. Cursos de agua: A) Clasificacin de los cursos de agua. B)
Elementos constitutivos de los ros. C) Propiedad de los ros: a) Ros
interprovinciales. D) Uso y goce de los ros. E) Camino de sirga: anlisis
de los arts. 2639 y 2640, Cd. Civ.: 1. Naturaleza jurdica. Jurisprudencia;
2. Desde dnde deben comenzar a contarse los 35 metros?;
3. Aspecto constitucional. VIL Vertientes o manantiales: A) Naturaleza
jurdica. Jurisprudencia. B) Aguas que nacen y mueren en un mismo
predio. C) Aguas que nacen en una heredad y mueren en otra. D)
Situacin jurdica de las aguas termales o minerales. VIII. Aguas dormidas:
A) Distintas clases. B) Lagos y lagunas: elementos constitutivos.
C) Lagos navegables. D) Lagos no navegables. IX. Aguas
subterrneas: A) Propiedad de las aguas subterrneas. B) Su utilizacin.
C) Problema constitucional.

Derecho
romano

Derecho
germnico

Derecho
francs

DERECHOS REALES

348

Parte Primera: cosas muebles

I. Efectos de la posesin de cosas muebles


A) Historia y nociones de legislacin comparada

En el Derecho romano los muebles, al igual que los inmuebles,


eran reivindicables por el propietario, contra cualquiera
que los tuviera en su poder, salvo que se hubiera cumplido la
prescripcin adquisitiva.

Por el contrario, en el Derecho germnico, la propiedad de


las cosas muebles se adquira por el simple hecho de la posesin,

salvo los casos de robo o prdida. Si el propietario se haba


desprendido voluntariamente de la cosa (por ej., si la haba depositado
o prestado) slo tena una accin personal contra aqul
a quien haba confiado la cosa y no contra terceros a quienes este
ltimo la hubiera trasmitido. Si, en cambio, la haba perdido

o se la haban robado, tena una accin real, que le permita recuperarla


de manos de quien la tuviera.
El Derecho francs sufri una curiosa evolucin: en un
principio adopt el sistema del Derecho germnico. Pero en el
siglo XII el renacimiento de los estudios sobre Derecho romano,
propiciado por los glosadores y postglosadores, hace que por todos
los pases de Europa se extienda la recepcin de aqul. En
consecuencia, en materia de cosas muebles, volvi a imperar el
principio de la reivindicacin, salvo prescripcin, ya se hubiera
el propietario desprendido de ellas voluntariamente o no.

El trmino de la prescripcin de esta accin reipersecutoria


variaba segn las distintas regiones, entre los 3 y los 30 aos.

Con el correr del tiempo se empezaron a notar los funestos


efectos de la reivindicacin mobiliaria, ya que ella afectaba la seguridad
y celeridad de las transacciones: la trasmisin de las cosas
muebles difcilmente deja rastros documentales que permitan
reconstruir su historia jurdica, a fin de apreciar la perfeccin de

los ttulos.

Fue as como en el siglo xvil se comienzan a hacer esfuerzos


para volver al sistema originario: la accin reivindicatora
qued eliminada para los casos de abuso de confianza o violacin
de un depsito1 y slo subsisti en supuestos de robo o pr

1 Porque habiendo seguido el propietario la fe del depositario, no era justo


perjudicar por esta confianza al tercer adquirente de buena fe: Valin, comentador
de la Coutume de La Rochelle, cit. por Planiol, Traite elmentaire de Droit
Civil, t. II, n. 2471, ed. 1904.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 349

dida. Surge as la mxima: "En fait de meubles la possession


vaut titre"2, que recibe su consagracin definitiva en el art.
2279 del Cd. Civ. francs:

"En materia de muebles, la posesin vale ttulo. Sin embargo


aquel que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla
durante 3 aos, a contar desde el da de la prdida o del robo, contra
aquel en manos de quien la encuentre, salvo a ste su recurso contra
aquel de quien la tuvo."

Legislacin comparada3

El art. 932 del Cd. Civ. alemn recibe, naturalmente, el principio


tradicional del Derecho germnico; la reivindicacin de cosas
muebles no es procedente contra el tercer adquirente de buena fe,
salvo el caso de cosas robadas o perdidas art. 935, para las
que rige la usucapin decenal, si existe buena fe: artculo 937.

Sigue las mismas aguas el Cd. Civ. y Com. italiano de


1942: arts. 1153/54.4

En cambio, el Cd. Civ. portugus de 1966 determina en el


art. 1268, ap. I, una presuncin de propiedad a favor del poseedor,

pero simplemente iuris tantum. Se legisla, en cambio detalladamente,


la usucapin mobiliaria: arts. 1298 al 1301.

B) Anlisis detenido del art. 2412

El art. 2412, cabeza del captulo que lleva el epgrafe "Efectos


de la posesin de cosas muebles", establece:

"La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor
la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido
robada o perdida."

1. Fuentes
Inmediatamente se echa de ver que nuestro Cdigo se
inspira en el francs; aunque se cita a diversos comentadores

2 Atribuida por algunos a Bourjon, Le droit commune de la France et la Coutume


de Paris rduit en principes, escrita en 1747, quien, sin embargo, no se titula
a s mismo creador de la misma, sino que simplemente manifiesta resumir con
ella la jurisprudencia de un importante tribunal francs, el Chatelet de Pars.

3 Para un examen ms detallado, vase Mariani de Vidal, Marina, Rgimen


jurdico de las cosas muebles, especialmente Ttulo V, ed. Zavala, 1973.

4 Vase Messineo, op. cit., t. III, pg. 352.

DERECHOS REALES

del mismo, como Troplong, Marcada, Duranton y Aubry y Rau,


la fuente primigenia, y a veces literal de las normas que integran
este pequeo Captulo, es la obra de los dos ltimos autores
citados.5

2.
Requisitos exigibles
La norma en anlisis establece una presuncin de propiedad
respecto, de las cosas muebles, a favor de quienes renan
dos requisitos: posesin y buena fe. Adems, la cosa no debe
ser ni robada ni perdida.

a) Posesin

Se la requiere, en el sentido del art. 2351. Recordemos que


algunos autores y la jurisprudencia sostienen que por aplicacin
del art. 2363 "posee porque posee" la posesin se presume
iuris tantum siempre que exista corpus.

b) Buena fe

La define, como ya vimos, el art. 2356 (conc. el art. 4006).


Tambin se presume iuris tantum: art. 2362 Cd. Civil.

c) Cosa no robada ni perdida

Siguiendo la tradicin germnica y francesa, Vlez slo


considera aplicable la presuncin de propiedad cuando el propietario
se hubiera desprendido voluntariamente (aunque la
voluntad estuviera viciada) de la cosa. Pero no en caso de que
no hubiera habido un traspaso voluntario de la posesin.

Ms adelante nos detendremos sobre este aspecto.

3.
Distincin a establecer segn el poseedor sea a ttulo
gratuito u oneroso. Accin reivindicatora: cundo
procede? Arts. 2767 y 2671 Cd. Civil
El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en

5 De su Cours de Droit Civil Frangais, Vlez tuvo en sus manos la tercera


edicin, donde los autores vierten sus puntos de vista personales, a diferencia
de las ediciones anteriores, que eran meras traducciones de la obra del alemn
Zachariae, con muy pocas doctrinas propias.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 351

consecuencia, el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin


de la cosa.6
Pero si examinamos las normas relativas a la accin reivindicatora,
no encontramos con el art. 2767 que declara que:

"La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de


buena fe de una cosa mueble que hubiese pagado el valor a la persona
a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella, para
guardarla o para cualquier otro objeto."

O sea que "para repeler la accin reivindicatoria" del propietario,


es necesario que el poseedor la haya adquirido a ttulo oneroso,
pues si lo fue a ttulo gratuito, segn lo que resulta "a
contrario" del art. 2767 y lo dispuesto por la 2a parte del 2778, la
reivindicacin es procedente, a pesar de la posesin de buena fe.

Ahora bien, segn el art. 2412 los nicos requisitos que deben
reunirse para dar lugar a la presuncin de propiedad son:
la posesin y la buena fe; slo para paralizar la accin reivindicatoria,
es decir, slo frente al propietario anterior se requiere,
adems, el ttulo oneroso.

En resumen: el poseedor de buena fe es propietario frente

a todos, la haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito, pero en


el ltimo caso no lo ser frente al propietario, por el juego del
art. 2767.7

Parece que tal ha sido el pensamiento del Codificador, al


tener buen cuidado de separar el 2767 accin reivindicatoria
del propietario del art. 2412, que es el que otorga la propiedad.
De lo contrario, bien magra utilidad prestara el 2412,
pues no sera ya la posesin la que servira de base para otorgar
el dominio, sino el haber llegado a ser poseedor por una adquisicin
a ttulo oneroso.

Lo que exponemos tiene una gran importancia prctica en


la hiptesis de que el pleito no se entable con el propietario.
Supongamos que el poseedor de buena fe, pero a ttulo gratuito,
sea desposedo por un tercero. Podr reivindicar la cosa este
adquirente a ttulo gratuito, amparndose en el art. 2412?
Pensamos que s, porque respecto a los terceros no juega la exigencia
del ttulo oneroso, que slo ser necesario cuando se intente
paralizar la accin del propietario, o mejor dicho, anterior
propietario.8

6 Provenga del propietario, de un usufructuario o de cualquier titular de

un derecho real: vase mi obra cit. en nota 3, Tt. II, Cap. II.

7 Vase Allende, Panorama..., pg. 55.

8 Vase mi obra cit. en nota 3, Tt. II, Cap. II, 1, A.

DERECHOS REALES

352

Confirma esta posicin, la segunda parte del art. 2778, que


establece que procede la accin reivindicatora sea la cosa mueble
o inmueble, contra el actual poseedor que la hubiese de un
enajenante de buena fe y siendo l mismo de buena fe, "si la hubo
por ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla
al reivindicante...". A fortiori, entonces, procede la
reivindicacin si el enajenante fuere de mala fe y el ttulo de
trasmisin gratuito.9

Tambin la confirma el art. 597:

"Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar cosas ciertas


tuviere por fin restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor
hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o constitucin
de prenda, el acreedor no tendr derecho contra los poseedores de
buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese
perdido. En todos casos lo tendr contra los poseedores de mala fe."

As como el art. 2671:

"La revocacin del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto

contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios,


sino cuando ellos, por razn de su mala fe, tuvieren una obligacin
personal de restituir la cosa."

Con- Consecuencia de todo lo expuesto es que, siempre que media

ciusin r a un a trasmisin a ttulo oneroso, aunque se haya adquirido de


un no propietario, el poseedor se convierte en propietario y el anterior
dueo pierde el dominio.
De modo tal que si el poseedor que ahora es el nico y
verdadero propietario enajena la cosa a un tercero a ttulo
gratuito, o si este adquirente es de mala fe, el anterior propietario
no tendr accin reivindicatora contra ellos, puesto que
la perdi al perfeccionarse el dominio en cabeza del poseedor,
por obra del art. 2412 y del 2767 y porque, al existir ste en sus
manos, las trasmisiones que efecte no podrn ser atacadas.10
Ej.: Juan entrega en depsito una cosa a Pedro. Este la
vende y la entrega a Pablo, quien la adquiere con el pleno convencimiento
de que Pedro es el propietario.
Pablo se ha transformado en propietario?
En virtud de la trasmisin que le efectu Pedro no, porque
Pedro no era propietario: arg. arts. 2601 y 2603 Cd. Civ. En

9 El caso en que el adquirente fuera a ttulo oneroso est resuelto por el

art. 2767, que no exige buena fe en el enajenante, conforme con su fuente, el art.
3880 del Esbogo.

10 Vase Saleilles, De lapossession des meubles, pg. 70, n. 3, ed. 1907.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 353

virtud de la ley s: arts. 2412 y 2767 Cd. Civ. Por aplicacin de


tales normas, Pablo ha adquirido el dominio de la cosa y Juan
lo ha perdido, puesto que ya no podr recuperarla ms, al estarle
vedada la accin reivindicatora.

Ahora bien, si Pablo le dona la cosa a Diego, renacera la


accin de Juan para recuperar la cosa, ya que Diego no reunira
la calidad exigida por el 2767? (ttulo oneroso).

Pensamos que no, puesto que habiendo Pablo adquirido el


dominio en virtud de los arts. 2412 y 2767 Cd. Civ. y habindolo
perdido, en consecuencia, Juan (arg. art. 2508 Cd. Civ.),
las trasmisiones que Pablo realice sern perfectas.11

Y naturalmente que, siendo la adquisicin del poseedor actual


una adquisicin originaria ya que su ttulo emana de la
ley y no de la trasmisin el dominio lo adquiere el poseedor
de buena fe libre de cargas.

Es por ello que si la cosa haba sido dada en usufructo, por


ej., el usufructuario no puede pretender que el poseedor de
buena fe reconozca su derecho. Es lo que se desprende del propio
2412 cuando expresa que el poseedor puede "repeler cualquier

accin de reivindicacin" y no slo la del dueo.12

Cabe sealar por ltimo que, desde que la presuncin de


propiedad del art. 2412 del Cdigo Civil slo exige que se posea
la cosa de buena fe, el que pretenda que fue adquirida a ttulo
gratuito debe probarlo.13

Las acciones de daos y perjuicios a las que la aplicacin


de todas estas normas, as como las que hemos de ver en punto
a cosas robadas y perdidas, son regidas por los principios comunes
(arts. 2779 y 2780 Cd. Civ.).

4. Naturaleza jurdica de la adquisicin


Es de rigor recordar aqu las tres clsicas teoras que se
han sostenido acerca de la naturaleza jurdica del principio

11 En forma impecable, tal solucin consagrada por el art. 3882 del


Esbogo de Freitas. Vase Bibiloni, Anteproyecto, t. III, pg. 243, ed. cit; Messineo,
op. cit., t. III, pgs. 345/46.

12 Vase Aubry y Rau, pg. 105, n. 3; Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 242;
sobre el mbito de aplicacin de las acciones reales, vase Allende, Panorama.
.., pgs. 288 y sigs.

13 CNCiv., sala H, 21.8.98, LL, supl. diario del 29.10.99; Lpez de Zavala,

F., Derechos reales, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 253; Kiper, C, "Rgimen de las
cosas muebles", Revista Jurdica dla Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales (UCES), Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, n 2, otoo-invierno
2000, p. 108.

DERECHOS REALES

contenido en el art. 2279 Cd. francs, que no es otro mutatis


mutandi que el de nuestro 2412. As:

a) Segn algunos, se tratara de una prescripcin instant

14

nea.

Esta tesis pudo tener su origen en el hecho de que en el


Cd. Civ. francs, el art. 2279 est ubicado en el ttulo referente
a la prescripcin, bajo el epgrafe "Algunas prescripciones
particulares". Mas se ha batido actualmente en retirada aun
entre los mismos franceses, puesto que los trminos "prescripcin
instantnea" son contradictorios, ya que uno de los elementos
de la prescripcin es, precisamente, el tiempo, que aqu
por hiptesis no existira. Y ha sido acerbamente criticada
titulndosela una "ficcin" intil.15'16

Vestigios de ella encontramos en la nota a nuestro art. 3883


Cd. Civ., 11a parte in fine, al referirse al privilegio del locador.

b) Para otros, surgira de la mxima una presuncin de


propiedad.

Claro est que entonces, se plantea la dificultad de determinar


si se trata de una presuncin iuris tantum o iuris et de iure.

Pensamos que es iuris et de iure11: teniendo posesin y buena


fe (las que se presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en
propietario con un ttulo inatacable. Es por ello que tiene el "poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin", segn el 2412. De
all tambin que el 3271 establezca que el principio del nemo
plus iuris (art. 3270) no rige respecto de las cosas muebles.

Nos refirma en esta posicin la nota a dicho art. 3271, as


como la nota al art. 1817 y lo dispuesto en el art. 2413. Y no podra
ser otra la doctrina de Vlez, puesto que la fuente directa
de los artculos 2412 a 2415, es decir, Aubry y Rau18 sostienen
que la presuncin de propiedad es absoluta e irrefragable.

En realidad, aquellos que sostienen que la presuncin establecida


por el art. 2412 admite prueba en contrario, muchas
veces incurren en el error de concluir en que esa prueba consis

14 Marcad, t. XII, pgs. 248/50; Demolombe, t. IX, n. 622.

15 Aubry y Rau, op. cit., t. II, pg. 97, nota 3.

16 Vase Messineo, op. cit., t. III, pg. 351.

17 Vase Salvat, op. cit., t. I, n. 272; Lafaille, t. I, n. 680; C. N. Civ., sala


C, La Ley, 82-474; C. Ia C. C. La Plata, sala II, La Ley, 65-517; C. Civ. Ia, Cap.,
JA, 38-633; S. C. Bs. As., JA, 1953,111-15; S. T. Santa Fe, La Ley, 31, 337; S. T.
Santa Fe, La Ley, 99-278. C.N.Com., sala B, 20.12.82, ED, f. 36.743. Contra:
Estableciendo que aun demostrada la posesin de buena fe, podra probarse
que el poseedor no es el propietario: C. Com., G. del Foro, 53-147; S. C. Bs. As.,
fallo del 21.4.53, anterior al que mencionamos arriba, La Ley, 70-633; C. Ia
Apel. La Plata, sala 3a, JA, 1959,11-552.

18 Op. cit., pgs. 95 a 97, especialmente nota 4 (pg. 97).

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 355

tira en la demostracin de que el demandado, o no es poseedor

o carece de buena fe.19


Pero no hay que perder de vista que en el art. 2412 existen
dos presunciones iuris tantum: la de posesin (2363) y la de buena
fe (2362)20, pero que no rendida la prueba en contrario respecto
de ellas, estos dos elementos posesin + buena fe
engendran la presuncin iuris et de iure, es ms, engendran un
verdadero ttulo inatacable de propiedad. La incorreccin est en
no distinguir estas dos presunciones, que pueden ser destruidas,

>23>24

de la presuncin de propiedad, que no puede serlo.21'22

c) Por ltimo, para otros, se trata de una hiptesis de adquisicin


legal, es decir, de una adquisicin o atribucin de propiedad
ministerio legis.

Segn esta opinin, que nosotros compartimos, es la propia


ley la que, por razones de conveniencia econmica, atribuye al
poseedor de buena fe la propiedad de la cosa.25

19 As, porej., Planiol-Ripert, op. cit., t. III, n. 377.

20 Vase Allende, Clases de derechos reales, pg. 54, ed. 1959.

21Saleilles, op. cit., pgs. 74-75.

22 Tener en cuenta lo dispuesto en el art. 597.

23 Tambin harto elocuente en el sentido expuesto, el art. 3213, 2a parte,


sobre prenda de cosa ajena. Asimismo, y tambin relativamente a la prenda, el
art. 2781.

24 Nuestro Cdigo es superior al francs, pues ste se limita a sealar que


"en materia de muebles la posesin vale ttulo", mientras que nuestro 2412 indica
en forma expresa cul es el efecto de esa presuncin de propiedad o "ttulo".
Ha sido resuelto que "la presuncin prevista en el art. 2412 del Cdigo Civil
no resulta aplicable al caso de reclamarse el desembargo de cosas muebles a
travs de una tercera de dominio, cuando la ejecutada y la tercerista comparten
la ocupacin del inmueble donde se trab el embargo", por lo que se
exigi la prueba del dominio de dichas cosas muebles: CNCom., sala E,

31.5.91: LL, f. 91.506, supl. diario del 9.8.93, p. 4, Y tambin se decidi, en un


supuesto en que se haba trabado embargo sobre bienes muebles ubicados en
un inmueble en el que convivan padres e hijos, que "promovida una tercera
de dominio ante el embargo efectuado sobre bienes muebles y con fundamento

en el comn acontecer en nuestra sociedad, procede afirmar que cuando conviven


padres e hijos, los muebles corrrientemente situados en la casa
provienen de los ancestros y no de los descendientes. La presuncin de
propiedad del tercerista (el progenitor, en el caso) determina la carga del
embargante tendiente a determinar los hechos que desvirten tal presuncin.
Como no pueden concurrir dos posesiones iguales sobre la misma cosa, tampoco
puede admitirse la concurrencia de dos presunciones legales de
propiedad fundadas en la posesin sobre las mismas cosas": CNCom., sala D,
22.5.92; LL, fallo 91.479, supl. diario del 27.7.93.
25 Participan de ella, entre otros, Lafaille, op. cit., n. 681/82; Bibiloni, op.
cit., t. III, pg. 81; Messineo, op. cit., t. III, pg. 351 y sigs.

DERECHOS REALES

C) Artculos 2413 y 2414: corolarios del art. 2412

Estas dos disposiciones son sobreabundantes.26

"Las acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla sometido


el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor
actual de buena fe" (art. 2413).

Y no podrn dirigirse contra l porque el poseedor actual de


buena fe se ha convertido en propietario por obra del 2412 perdiendo,
simultneamente, su derecho real el anterior propietario.

"La presuncin de propiedad no puede ser invocada por la persona


que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lcito o ilcito,
obligada a la restitucin de la cosa" (art. 2414).

Y no podr invocarla porque, o se trata de un tenedor, que


no puede ampararse en el 2412, que requiere posesin "obligacin
de restituirla fundada en un contrato o en un acto lcito" o
se trata de un poseedor de mala fe si media un acto ilcito.
Es lo que dice y ejemplifica la nota a la citada disposicin.

D) Excepciones al principio del art. 2412

I. Dentro del Cdigo Civil


1. Cosas robadas o perdidas
a) Principio general

La primera y ms importante excepcin a la presuncin de


propiedad del 2412, dentro del Cd. Civ. la constituyen las cosas
robadas o perdidas, tal como lo dice el propio artculo citado.27

26 Su inclusin se debe, probablemente, a una copia de Aubry y Rau, op.


cit., 183, n. 5, hecha sin mayor reflexin, ya que los autores franceses se limitan
all a desenvolver las consecuencias del principio "en fait de meubles...".

27 En un supuesto en que el tercero adquirente trataba de hacer funcionar


la presuncin de propiedad establecida por el art. 2412, Cdigo Civil,
respecto de unas lminas retiradas sin derecho por el demandado, se decidi
que "Si el dueo se desprende de la 'cosa contra su voluntad' (robada) o 'sin su
voluntad' (perdida), no rige la proteccin para quien resulta poseedor de buena
fe de esa cosa (Alterini, J., en Cdigo Civil Anotado, dirigido por Llambas, J.
J., t. IV-A, p. 154, n 6). Tal es el caso de autos y frente a esos hechos probados
que autorizan la prueba de presunciones en contra del demandado, hizo bien la
juez en exigirle a quien retuvo bienes que no le pertenecan la acreditacin de
la procedencia de los ttulos cuestionados": CNCiv., sala C, 20.3.92: Doctrina
Judicial-1993-1-488, supl. diario del 31.3.93.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 357

En consecuencia si de tales cosas se trata y aunque las haya


adquirido a ttulo oneroso, su poseedor, aunque sea de buena fe,
no est a cubierto de la reivindicacin art. 2765. Este caso
qued siempre como vimos al estudiar su evolucin histrica
al margen del principio, an en el Derecho germnico.

Qu es lo que debe entenderse por cosa robada lo explica


claramente el art. 2766.28

En cuanto a las cosas perdidas29 no haciendo distinciones


el 2412, esa calificacin se aplica no slo a las que se extraviaran
por caso fortuito o fuerza mayor (ej.: una inundacin) sino
tambin a los supuestos de prdida por negligencia imputable
al poseedor, envo a una direccin equivocada, etc.30

b) Supuestos de reembolso al tercer poseedor

En principio, el propietario que reivindica una cosa mueble


robada o perdida, nada debe desembolsar a favor del poseedor
actual, aunque sea de buena fe y a ttulo oneroso.

Sin embargo hay dos supuestos en los que, a pesar de otorgrsele


la reivindicacin, el propietario est obligado a dicho

desembolso a favor del tercer poseedor de buena fe31 y que son:

A) Si la cosa estaba en venta con otras equivalentes o semejantes


y hubiera sido adquirida por el poseedor en una "venta
pblica o en casa de venta de objetos semejantes" (art. 2768) o "a
un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes"32'33, el
reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor hubiera
pagado por la cosa y, de lo contrario, la reivindicacin ser rechazada.

Es por ello que la reivindicacin en estos supuestos y debido a


la condicin del reembolso, ha quedado suprimida en la prctica.34

Si la cosa no hubiera sido adquirida en las condiciones


enunciadas, aunque luego el adquirente la hubiera vendido en
una venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes,

28 La fuente de este artculo, aunque no se la nombre, Aubry y Rau, 183,

n. 2, pg. 98.
29 Acerca del concepto de cosa perdida, ver C. Apel. Rosario, sala I, C. C, JA,
1959, 11-629; C. Civ., sala C, La Ley, 67-14; S. T. Santa Fe, sala II, C. C, Juris.,
19-18.

30 Vase Aubry y Rau, 183, n. 2; Carbonnier, Derecho Civil, ed. 1965, t. II,

pg. 462/3; Planol-Rpert, op. cit., t. III, pg. 340.

31 La buena fe se presume art. 2362 a menos que la mala fe sea pre

sumida: arts. 2770 y 2771.


32 Por ej., en una feria o mercado o si se compra una alhaja en una joyera.
33 Ver art. 3214 Cd. Civ., para el caso de prenda de cosas robadas o perdidas.
34Planiol-Ripert, op. cit., t. III, n. 394.

DERECHOS REALES

nada puede reclamar al propietario, aun siendo de buena fe. Y


ms, el propietario puede, a su vez, repetir contra l lo que hubiera
tenido que pagar al tercer adquirente en tales condiciones,
como en el supuesto comn, por aplicacin del art. 2768
Cd. Civ. Tal es lo que prescribe el art. 2769.35

Se ha decidido que:

"El dueo de la cosa robada puede reclamar a quien la compr al


ladrn, sin encontrarse en ninguno de los supuestos del 2678, el precio
y los dems gastos efectuados a favor del tercer adquirente, a quien le
fue vendida en las condiciones previstas por aquella norma, ya que
quien la compr al ladrn no puede, por ese medio, mejorar su posicin
ni empeorar la del propietario".36

y que:

"El joyero que adquiri de la persona sospechosa las alhajas hurtadas,


enajenndolas a un tercero, debe al damnificado el valor de las mismas,
estimado en el precio que percibi del tercero que se las compr".37

B) El otro supuesto en el que an pudiendo reivindicar, el


propietario est obligado a un desembolso en favor del tercer poseedor

de buena fe, es el contemplado en el art. 2422 Cd. Civil.

Es decir que, en la hiptesis de que la cosa la hubiera adquirido


en venta pblica o en casa de venta de objetos semejantes
(art. 2768) el poseedor de buena fe puede reclamar el precio
que por ella hubiera pagado y slo en ese caso.

Pero si por la adquisicin del tercer adquirente de buena fe y


a ttulo oneroso, el propietario puede reencontrarse con la cosa
que de otra manera le hubiera sido difcil recuperar lo que depender
de las circunstancias fcticas de cada caso particular,
si bien no debe desembolsar el precio, porque no concurren las
circunstancias del 2768, s debe pagar una indemnizacin proporcionada38
al poseedor, que sera una especie de "compensacin
por el servicio" que le ha prestado al propietario con su adquisicin.
39

Ej.: si el poseedor ha adquirido la cosa mueble a un ladrn


en el extranjero, volviendo despus al pas, siendo a raz de esta
circunstancia que el propietario la puede localizar y reivindicar.

35 Vase Salvat, op. cit., n. 2136.

36 C. Civ. Ia, La Plata, JA, 1954,111-53.

37 S. C. Bs. As., Ac. y Sent., sec. 16a, t. 5, pg. 434.

8 Proporcionada al precio pagado por el adquirente y al valor de la cosa.


39 Vase Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n. 321, a); arts. 1789/90
del Anteproyecto de Cd. Civ. de 1954.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 359

O si el poseedor la compra al ladrn que luego fuga a un


lugar lejano.

O si el poseedor se la compr al ladrn que luego es vctima


de un incendio que destruye todas sus pertenencias, de tal
manera que a no ser por la compra, la cosa se hubiera destruido
tambin.40

Naturalmente que esta norma del art. 2422, 2a parte, resulta


aplicable en caso de cosas muebles robadas o perdidas. Si
no fuera as, no habra lugar a la reivindicacin por el juego de
los arts. 2412 y 2767.

c) Usucapin

Conforme al art. 2279 Cd. Civ. francs, tratndose de cosas


robadas o perdidas, si bien su propietario puede siempre reivindicarlas,
la accin slo le corresponde por el trmino de 3 aos, contados
desde la fecha del robo o prdida. A travs de este plazo de
caducidad de la accin41 el poseedor, cualquiera que haya sido el
trmino de su posesin, puede repeler la reivindicacin del propietario.
Por su parte, el art. 2262 de dicho cuerpo legal determina
que todas las acciones reales y personales prescriben a los

30 aos42, lo cual nos lleva a concluir que en Francia, si las cosas


muebles no pueden ser adquiridas por la posesin (art. 2279, Ia
parte) lo pueden en definitiva, ser por la caducidad o prescripcin
de la accin reivindicatora del propietario.

En nuestro Derecho, segn la categrica nota al 3948 Cd.


Civ. "no tenemos prescripcin de cosas muebles", y en el propio artculo
se dispone que la prescripcin adquisitiva se refiere slo a
inmuebles, todo ello en virtud del principio establecido en el 2412.

Esto, sobre todo en caso de trasmisiones de buena fe y a ttulo


oneroso, creaba graves inconvenientes al comercio jurdico
dado que siendo la reivindicacin imprescriptible43 y no existiendo
usucapin de cosas muebles, si estas fueran robadas o
perdidas quedaban indefinidamente sujetas a la accin persecutoria
del propietario.

Estos inconvenientes, en parte solucionados por el art. 477


del Cdigo de Comercio:

"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin..."

40 El determinar si se cumplen las condiciones del 2422 C. Civ. para pre

tender la recompensa, es una cuestin de hecho: C. N. Civ., sala A, La Ley 717.

41 Vase Aubry y Rau, op. cit., pg. 100.

42 Este trmino general tiene su origen en una Constitucin del Emperador


romano Teodosio II: ao 424, despus de Cristo.

43 Porque se funda en el dominio, que es perpetuo.

DERECHOS REALES

El vaco de nuestra ley civil fue llenado por la ley 17.711,


que incorpor como art. 4016 bis, el siguiente:

"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros creados
o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de 2 aos en el
mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos
casos, la posesin debe ser de buena fe y continua".44

Trataremos con mayor detenimiento este tema de la usucapin


de cosas muebles al referirnos, en el Volumen III de esta
obra, a la prescripcin adquisitiva (Captulo 5).

2. Art. 2415:
a) Muebles del Estado general o de los Estados particulares

Dice el art. 2415, en su Ia parte que la presuncin de propiedad


del 2412 "tampoco puede ser invocada respecto de las cosas
muebles del Estado general o de los Estados particulares..,".

La norma tiene su fuente, como lo indica la propia nota, en


la obra de Aubry y Rau.45

Como resulta de la fuente y aunque lo que es de criticarse


Vlez no lo dice expresamente, la excepcin del 2415 se refiere
solamente a los bienes del dominio pblico del Estado
Nacional o Provincial.46

En efecto, los bienes del dominio pblico del Estado no estn


en su patrimonio47, es decir, el Estado tiene sobre ellos un
poder superior de polica, pero no un verdadero derecho de propiedad,
como vimos.

En consecuencia esos bienes son inalienables, sustrados al


comercio jurdico del derecho privado48, y, por lo tanto, no son
susceptibles de posesin arts. 2400 y 2459 Cd. Civ.. Es
por ello que respecto de los mismos, jams resultar de aplica

44 Esta norma reconoce su fuente en el art. 1540 del Proyecto de Cd. Civ.

de 1936.

45 183, n. 3.

46 Vase Salvat, op. cit., n. 290; Lafaille, op. cit., I, n. 669; Planiol-Ripert,

op. cit., t. III, pg. 321.

47 Bielsa, Principio de derecho administrativo, pg. 641, 2a ed.

48 Los bienes del dominio pblico del Estado son susceptibles de uti

lizacin colectiva (por ej., una calle, una plaza) o especial a travs de conce

siones o permisos. Ver Bielsa, op. cit., nota anterior, pg. 653 y sigs.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 361

cin el 2412 y sigs., dado que el requisito fundamental es, precisamente,


la posesin.49

En cambio, los bienes del dominio privado del Estado estn


dentro de su patrimonio y tiene sobre ellos un verdadero
derecho de propiedad, regido por las normas del Cd. Cv.50.
Estas cosas, sujetas a una inenajenabilidad simplemente relativa
art. 2357 inc. 2 Cd. Civ. son susceptibles de posesin
por los particulares, de lo cual resulta que a su respecto, puede
jugar la mxima del 2412 con todos sus corolarios.

Se ha decidido que

"...el art. 2415, Cd. Civ., alude a los bienes del dominio pblico del
Estado y no a aquellos que por estar en el dominio privado, quedan sometidos
a las normas del citado cuerpo legal...".51

b) Accesorios de un inmueble reivindicado

Segn la 2a parte del art. 2415 la presuncin de propiedad


"tampoco podr ser invocada respecto a las cosas accesorias de
un inmueble reivindicado".

La fuente de esta norma es, como lo expresa la nota, la


obra de Aubry y Rau52 los que literalmente expresan:

"La mxima 'en materia de muebles la posesin vale ttulo' no se


aplica ms que a muebles corporales individualmente determinados y
reclamados de una manera principal... queda sin aplicacin cuando se
trata de muebles cuya restitucin es demandada como accesorios de
un inmueble reivindicado."

En el supuesto que estudiamos, la reivindicacin triunfante


obliga a restituir al reivindicante la cosa con todos sus accesorios
cum omni causa53 ya que a ello no slo nos lleva el
principio de que las cosas accesorias siguen la suerte de la
principal (arts. 2327 y 2328 Cd. Civ.) sino porque "la propiedad
de una cosa comprende simultneamente la de los accesorios
que se encuentran en ella natural o artificialmente unidos"
(art. 2520 Cd. Civ.).54

49 As se ha decidido que "el comprador de madera extrada de bosques


fiscales no adquiere su dominio mientras no se le extienda la gua forestal": C.

N. Paran, La Ley, 64-555.


50 Bielsa, op. cit., pg. 640.
51 C. N. Federal, sala Civ. y Com., La Ley, 132-741.
52 183, n. 3, pg. 101.

53 Vase Aubry y Rau, 219, letra C, pg. 351; 206, n. 6, pg. 248; Salvat,
op. cit., t. III, pg. 728; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 482.

54 Respecto de los frutos y productos: arts. 2329, 2330 y 2522. En cuanto a


la restitucin de frutos y productos: arts. 2423/44, de donde resulta que no es
de aplicacin el 2412.

DERECHOS REALES

En esta hiptesis, el poseedor no puede oponerse a la restitucin


de los accesorios amparndose en el art. 2412.
Concordemente, dispone el 2762 que:

"...no son reivindicables... las cosas accesorias aunque lleguen a separarse


de las principales, a no ser stas reivindicadas..."

de donde, en el caso de reivindicacin de las cosas principales,


las accesorias tambin lo son. Ergo, resulta expresamente excluida
la aplicacin del art. 2412 y no es permitido "repeler la
accin reivindicatora".55

En rigor de verdad, los accesorios de un inmueble por accesin


fsica o moral se habran transformado en inmuebles
por accesin56 (arts. 2315, 2316, 2320 y 2321 Cd. Civ.) por lo
que resulta ms evidente an que el principio del 2412 no puede
entrar a jugar, ya que ste slo se refiere a muebles.57

Naturalmente que si las cosas accesorias llegan a separarse


del inmueble reivindicado, como el carcter de accesorio depende,
precisamente, de su adhesin o dependencia de la cosa
principal (arts. 2328, 2315, 2316, 2320 y 2321 Cd. Civ.) ellas
recobran su carcter de muebles y, adems, de cosas principales,

respecto de las cuales sern de aplicacin las reglas generales58


a menos que la separacin hubiera sido indebidamente
realizada (arg. arts. 2762, 2766 y conc. Cd. Civ.).59

Esta posicin, refirmada por los arts. 3160 y 3162 Cd.


Civ., en materia hipotecaria.

3. Caso especial del privilegio del locador


Resultan aplicables los arts. 3883, 3884 y especialmente al
3885, que establece:

"Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados


de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes,
hacerlos embargar, para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor
de ellos sea de buena fe."

55 Tambin de acuerdo arts. 2437 y 2431.

56 Vase Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 249.

57 Se ha decidido que "la presuncin de propiedad del poseedor de buena

fe de cosas muebles no funciona respecto de las cosas muebles accesorias de un

inmueble, por tratarse de inmuebles por accesin": C. Apel. Rosario, sala II, C.

C, Juris, 17-230.

58 Vase Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 249.

59 Vase Salvat, op. cit., t. III, n. 2046; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 424.

KGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS

Esta norma establece, pues, una excepcin al principia A I


241260, puesto que el tercer poseedor de buena fe no podr ampararse
en la presuncin de propiedad derivada de aquls p o r
existir una expresa disposicin que le veda tal posibilidad.

Los inconvenientes que para el comercio jurdico padra


acarrear tal excepcin, son mnimos, debido al reducido lapso
por el cual resulta admisible la reivindicacin: un mes.61

Soluciones similares observamos en el art. 484, inc. cj, Le v


de Navegacin n 20.09462 y en el art. 269 de la Ley /e
Contrato de Trabajo art. 20.744, T.O. dec. 390/76.63

II. Otras excepciones


1. Buques
Buque es toda construccin flotante destinada a la navegacin.
64

Su rgimen jurdico est regulado por el Cd. de Comercio


libro III. Juegan, en materia de adquisicin de su dominio ^g'
pecialmente los arts. 856, 857, 859 y 867. Por su parte, e\ art
1351 lo declara susceptible de hipoteca.

De todas estas disposiciones se desprende con facilidad qu e

60 Vase Aubry y Rau, op. cit., 183, n. 5, pg. 105.


61 Esta accin reivindicatora no se concede a otros privilegios. Va^e ju
riani de Vidal, Marina, Apuntes sobre privilegios, La Ley del 16.3.70.

62 Que dice: "Los privilegios sobre el buque se extinguen:... c) J>0}. i


transcurso del plazo de tres meses en caso de enajenacin voluntaria. Eg(-e . i
zo comienza a correr desde la fecha de inscripcin del documento traslatvo A
la propiedad en el Registro Nacional de Buques. Si en esa fecha el buque s e
cuentra fuera de jurisdiccin nacional, el trmino se cuenta a partir d.e su rp
greso a puerto argentino. La inscripcin en el Registro Nacional de Buque
realiza previa publicacin de edictos por tres das en el Boletn Oficial, anun
ciando la transferencia".

63 Que dice: "Si los bienes afectados al privilegio (se refiere a los bie^es
jetos al privilegio especial que establece el art. 268 para los crditos qih, m
clona sobre mercaderas, materias primas y maquinarias que integrer. pj
establecimiento donde haya prestado sus servicios el dependiente o que siruan
para la explotacin de que aqul forma parte) hubieran sido retirados ciq esj.
blecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo e\ Qr_
vilegio aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Este derecho caducar a los
seis meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u ot(.os
seres que hubiesen integrado el establecimiento o explotacin".

64 Fernndez, Cdigo de Comercio Comentado, t. IV, pg. 347, ed, 152vase


Ripert, Compendio de Derecho Martimo, ed. 1954, n. 30. '

DERECHOS REALES

si bien el buque es una cosa mueble, en varios aspectos, su rgimen


jurdico es similar al de los inmuebles.65

Requirindose segn las normas que citamos para la


trasmisin de los buques documento escrito e inscripcin en
un registro especial, donde se hace constar el nombre del propietario
y las sucesivas transferencias de dominio, es enteramente
inaplicable a su respecto el rgimen del art. 2412 Cd.

Ci v 66, 67

2. Aeronaves
El art. 36 de la ley 17.825 Cd. Aeronutico, sancionado y
promulgado el 17.5.67 determina que "se consideran aeronaves
los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio
areo y que sean aptos para transportar personas o cosas".

Relativamente al rgimen de su dominio, resultan aplicables


los arts. 49 y 50 de dicha ley.

Sintticamente, las aeronaves, al igual que los buques, son


cosas muebles "cosas muebles registrables", segn surge del
Cd. Aeronutico pero con un estatuto jurdico particular

que se asemeja al de los inmuebles.

Puesto que se requiere para su transferencia instrumento


pblico o privado debidamente autenticado y para poder oponer
la transferencia a terceros, adems, su inscripcin en el Registro
Nacional de Aeronaves segn surge de las disposiciones
citadas68 es evidente que no juega a su respecto el principio

65 La doctrina sostiene que se trata de un mueble de naturaleza compleja:


Ripert, op. cit., n. 70/72; Fernndez, op. cit., pg. 345.
66 Vase Fernndez, op. cit., loe. cit.; Allende, Panorama..., pg. 250;
Planiol-Ripert, op. cit., t. III, n. 372 y 555.

67 La ley de la Navegacin, n 20.094, sancionada en enero de 1973, determina


en su art. 155 que "Los buques son bienes registrables...". Respecto de los
actos constitutivos traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos
reales de un buque de 10 toneladas o ms, deben hacerse por escritura pblica

o documento privado autenticado, so pena de nulidad, y para ser oponibles a


terceros, inscriptos en el Registro Nacional de Buques. En cuanto a los buques
de menos de 10 toneladas, los actos mencionados deben formalizarse en documento
privado con las firmas certificadas e inscribirse en el Registro mencionado
(art. 156, 158 y 159).
El art. 162 establece que "la adquisicin de un buque con buena fe y justo
ttulo prescribe la propiedad por la posesin continua de 3 aos. Si faltare

alguna de las referidas condiciones, la prescripcin se opera a los 10 aos".

Los arts. 499 y sigs., legislan sobre la hipoteca de buques de ms de 10

toneladas o de buques en construccin del mismo tonelaje.

68 Vase art. 45 del citado Cd. Aeronutico. Entiendo aplicable a las


aeronaves el rgimen de prescripcin adquisitiva previsto para los buques,
atento la ausencia de normas que se refieren al instituto en el Cdigo Aeronu

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 365

del art. 2412 Cd. Civ. y por ello, el poseedor de buena fe no se


convierte en propietario por el solo hecho de serlo.

3. Automotores
El citado dec. ley 6582/5869 convierte a los automotores70 en
cosas muebles registrables, acercando su regulacin jurdica a
la de los buques y las aeronaves.

Rgimen jurdico:

a) Inscripcin constitutiva

Precepta el art. Io del dec. ley 6582/58 que "la trasmisin


del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento
pblico o privado y slo producir efectos entre las partes
y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en
el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor".71

La inscripcin inicial del vehculo72 conduce a la apertura


del legajo del automotor (se adopta el sistema del "folio real"),

tico el cual admite, para resolver las cuestiones no reguladas en l expresamente,


se recurra a las leyes anlogas, entre las que se encuentra la Ley de la

Navegacin n 20.094; conf. C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, causas 5511 del
4.12.87; 6449 del 12.5.89; 7238 del 20.4.90.

69 Fue ratificado por la ley 14.467 y reformado por las leyes 21.053,

22.430 y 22.977. Su decreto reglamentario actual es el n 335/88 que derog


al anterior n 9722/60. Y deben tenerse presentes tambin, como integrantes
del plexo normativo referente a los automotores las normas reglamentarias de
la Secretara de Justicia y las Disposiciones de la Direccin Nacional de los
Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Crditos Prendarios,
que esta ltima se halla autorizada a dictar en materia administrativa y registral,
en su carcter de organismo de aplicacin del rgimen jurdico registral de
la propiedad del automotor (art. 7o, dec. ley 6582/58 y arts. Io y 2o inc. c), dec.
335/88). Tambin tienen su importancia el art. 23 del Cdigo Penal, el art. 204
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y las leyes 20.785 y su modificatoria,
la n 22.129, "sobre custodia, disposicin y destino de bienes secuestrados
en causas penales de competencia de la justicia nacional y federal". Para
una completa resea de la legislacin en materia de automotores, ver
Danielian, M., El rgimen legal de la propiedad del automotor. Un galimatas
jurdico, en LL, suplemento diario del 28.5.91.
70 Y dems vehculos que menciona en el art. 5o.

71 En cuanto a la organizacin y facultades de este Registro y recursos


judiciales que puede interponerse contra sus decisiones en materia registral,
ver arts. 7, 15 y 18, dec. ley 6582/58 y arts. Io incs. a), f), i), j), k), n), ), 13 y 16

a 22, dec. 335/88.

72 Las solicitudes de anotacin en el registro deben ser efectuadas utilizando


formularios tipo suscriptos por los interesados ante el encargado del
registro o presentados con las firmas certificadas por escribano pblico: art. 13,
dec. ley 6582/58.

366 DERECHOS REALES

con su pertinente matriculacin en el registro seccional del lugar


de su patentamiento, que implica radicacin del vehculo,
cuyo cambio puede ser solicitado73. En el aludido legajo deber
inscribirse el dominio del automotor, sus modificaciones, su extincin,
sus transmisiones y gravmenes, los embargos y otras
medidas cautelares, las denuncias de robo o hurto y tambin el
retiro definitivo de uso del automotor (arts. 7, 20, 28 y 29, dec.
ley 6582/58).74

73 Conf. arts. 11 y 12, dec. ley 6582/58 y art. 9 dec. 335/88.

74 El dec. 6582/58, en su redaccin posterior a la reforma de la ley 22.977,


dispone que "las decisiones de los Encargados de Registro en materia registral
podrn ser recurridas ante la Cmara Federal de Apelaciones con competencia
territorial en el lugar donde tenga su asiento el Registro Seccional contra cuya
decisin se recurre. En la Capital Federal ser competente la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal. Tambin
podr recurrirse ante el tribunal mencionado en ltimo trmino de las decisiones
del Organismo de Aplicacin en cuestiones de materia registral, relativas a
conflictos o casos de carcter individual, o en los supuestos de cancelacin o
suspensin en el registro de los comerciantes habituales previstos en el art. 9o

o de aplicacin de sanciones de multa contemplado en el art. 23". Las normas a

las que acabo de hacer referencia se limitan, como surge de sus propios trminos,
a las cuestiones de ndole registral y no a las de derecho sustancial. Y as,
se ha decidido que "a travs de esta va recursiva (se refiere a la que estamos
considerando) el Tribunal slo se halla habilitado para resolver si la solicitud
de inscripcin de la transferencia incoada por el recurrente ha sido bien o mal
denegada por la autoridad registral, mas no le corresponde pronunciarse sobre
el derecho sustancial que eventualmente pudiera caberle respecto del automotor
con el que se vincula el trmite. La decisin por la cual la autoridad administrativa
no admiti la pretensin del actor de inscribir "la transferencia de
dicho vehculo a su nombre fue correcta (conf. art. 6, segundo prrafo, dec.
335/88). Ello as en tanto que, a tales fines, no resulta conducente la alegacin
ante la autoridad administrativa de circunstancias vinculadas con la posesin
del rodado (y las pretendidas calidades de esa posesin) que invoca el solicitante,
habida cuenta de que se trata de un extremo que excede el marco de consideracin
de la autoridad registral y, por lgica implicancia, el del trmite
previsto en los arts. 15 a 22, del dec. 335/88, en cuya virtud las presentes actuaciones
llegan a conocimiento del Tribunal (conf. esta Sala II, causas 7618
del 12.11.91; 336 del 10.2.93; 1581/93 del 16.4.93; Sala I, causa 567 del
14.11.89; 1770 del 19.3.91; Sala III, causa 7845 del 14.8.91). A dicha conclusin
no forma obstculo lo decidido en sede penal, en el sentido de que el Tribunal
de ese fuero "no opone reparo alguno para la transferencia del rodado de marras",
puesto que en la causa que tramit ante aquel fuero se trataba nicamente
de determinar la existencia o inexistencia de un delito vinculado con las
adulteraciones (a que haba sido sometida la numeracin del motor del rodado),
de donde al haberse sobresedo provisionalmente el sumario y no haberse

procesado a persona alguna es claro que el Juez penal no poda oponer


obstculos al registro derivados de la causa en la que interviniera. Pero como
no se determin en esa causa que le correspondiera al recurrente la titularidad
de un derecho inscribible sobre el vehculo, es claro tambin que la decisin
all adoptada no descarta que pudieran existir otros obstculos susceptibles de

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 367

La inscripcin inicial importa tambin la emisin de dos documentos:


el ttulo del automotor, que sirve para probar las condiciones
de dominio y gravmenes del bien (pero slo hasta la
fecha de anotacin de las constancias en l, es decir que tiene
un "valor histrico"75 y la cdula de identificacin, que autoriza
el uso del automotor, aunque no resulta idnea para demostrar
su dominio (arts. 6, ltimo prrafo, 11 y 12, dec. ley 6582/58 y
art. 9, dec. 335/88).

De la lectura del art. Io del dec. ley 6582/58 surge que la


inscripcin aparece impuesta con carcter constitutivo'16, de
modo que el derecho real no existe para nadie sobre un automotor
(independientemente de los derechos personales que pudieran
derivar del acto de adquisicin) si la transferencia al
adquirente no ha sido inscripta, aun cuando se haya hecho a
aqul tradicin del vehculo.77

cohibir el registro solicitado... Lo expuesto, naturalmente, no constituye bice


para que el interesado haga valer ante juez competente y por la va que corresponda
los derechos que afirma le asisten, en cuanto a la posesin y en cuanto a
la propiedad del automotor. Y es por tal motivo que la inconstitucionalidad que
se peticiona, relativamente al art. 6, prrafo segundo, del dec. 335/88, no puede
prosperar, toda vez que la norma no cercena el derecho de propiedad que dice

ostentar al recurrente, sino que impide la inscripcin de la transferencia por la


autoridad registral, sin perjuicio de que ella pudiera ser ordenada por la autoridad
judicial previo proceso enderezado a determinar la existencia del derecho
pertinente en cabeza del peticionario. En otros trminos: que la inscripcin que
la ley exige con carcter constitutivo del derecho de dominio sobre el vehculo
(art. 1, dec. ley 6582/58) no aparece impedida definitivamente sino slo postergada
a las resultas de la decisin del juez competente": C.N. en lo Civ. y Com.
Federal, Sala II, causa 9349", Acosta, A. c/ Direccin Nac. Reg. Automotor s/
recurso contra resolucin" - del 17.8.93.

75 Conf. Moisset de Espans, L., El ttulo de los automotores, en JA, supl.


diario del 26.9.90; Mariani de Vidal, M., Automotores: la buena fe como requisito
para la adquisicin de su dominio, LL, supl. del 10.5.91.

76 En materia de inmuebles, en cambio, la inscripcin es declarativa y


responde a fines de publicidad: arts. 2505, Cdigo Civil y 2o, ley 17.801; lo mismo
para los buques arts. 155 a 159, ley 20.094 y aeronaves arts. 49 y 50,
Cdigo Aeronutico.

77 A mi entender, el requisito de la tradicin que genricamente impone


el art. 577, Cdigo Civil, para adquirir derechos reales, no ha sido derogado por el
dec. 6582/58: conf. mi estudio citado en LL, supl. del 10.5.91; conf. C.N.Civ.,
Sala D, en ED, 40-428; C.N.Especial Civ. y Com., sala I, 8.2.77, causa "Santin,

H. c/Filipelli, A."; Libeau, F., Rgimen jurdico del automotor, pgs. 120 y 123,

ed. 1979. Otros autores, en cambio, sostienen que no resulta necesaria la tradicin,
bastando el registro para tener por operada la transferencia y correlativa
adquisicin del derecho real: conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores
y publicidad registral, pgs. 35 y 44, ed. 1981; Daz Solimine, O., Panorama
general de los automotores de origen incierto: una posible solucin, Doctrina
Judicial, 1990-11-849; Llambas, J. J., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 156,
ed. 1984; C. Ia Baha Blanca, sala I, en JA, 1981-III-306; C. Fed. Rosario, Sala
A, 1979, A, 567, sumario 34.975.

DERECHOS REALES

b) "Inscripcin vale ttulo"

El art. 2o del dec. 6582/58 ha trasladado a los automotores


el principio que para las cosas muebles en general sienta el art.
2412, Cdigo Civil, ("posesin vale ttulo"), pero con la variante
de que no es la posesin sino la inscripcin la que "vale ttulo".
La ley no exige expresamente el requisito del ttulo oneroso en
la adquisicin78, pero me inclino por la afirmativa, considerando
que, toda vez que el dec. 6582/58 no contiene una regulacin
integral relativa a la accin reivindicatora que pudiera asistirle
al propietario, resulta pertinente recurrir a las normas que
consagra el Cdigo Civil sobre el punto, siempre que no se hallen
modificadas por disposiciones especficas.79

Van ahora algunos ejemplos demostrativos del funcionamiento


del art. 2o, dec. ley 6582/58.

1) Juan vende a Pablo su automvil amenazado de muerte


por ste. La transmisin es inscripta. Pablo, a su vez, trasmite
el vehculo a Diego, que ignora la violencia de la que ha sido
vctima Juan. Esta transferencia tambin es inscripta.

Con esa inscripcin de buena fe, Diego ha adquirido el automotor

con un derecho inatacable, aun para el caso de que Juan


lograra la declaracin de nulidad de los actos de trasmisin de
l a Pablo y de ste a Diego.

2) A vende su automvil primero a B y luego a C, pero C


que ignora la existencia de la primera venta inscribe la
transferencia.

Es entonces C quien adquiere la propiedad del vehculo,


porque inscribi de buena fe.80
3) A, que ha alquilado un automvil a B (que es su propie

78 Recordar que para las cosas muebles en general y a los efectos de que
el poseedor de buena fe pueda repeler la accin reivindicatora que contra l se
dirija, el art. 2412 Cdigo Civil, debe ser complementado con lo dispuesto en el
art. 2767, relativo al ttulo oneroso.

79 Conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pgs. 114/117,


quien sostiene que el adquirente a ttulo gratuito de buena fe de un automotor
no robado ni perdido puede ampararse en el instituto de la prescripcin adquisitiva
que consagra el art. 4, dec. ley 6582/58. Ha sido resuelto que el dec. 6582/58
no contiene una regulacin integral de la accin reivindicatoria de los automotores,
por lo que debe recurrirse a las normas del Cdigo Civil que no se opongan
a dicha ley especfica: C.N. Civ., sala C, 8.9.98, DE, f. 49.340, supl. diario del

28.6.99; conf. Prosperi, F.-Lewintre, A., estudio citado en nota 80.

80 Ver sobre el punto, Prosperi, F. - Lewintre, A., Lmites de la accin reivindicatoria


y anulacin de inscripciones regstrales en materia de automotores,
LL, supl. diario del 10.11.94, p. 1. Un detenido estudio de los supuestos
que pueden presentarse en materia de reivindicacin de automotores en Prosperi,
F., Rgimen legal de automotores, Buenos Aires, 1997, p. 108 y sigs.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 369

tario), con documentos falsificados se hace pasar por B y, en tal


carcter, vende el vehculo a C que ignora la maniobra,
inscribindose la transferencia.

C se hace dueo del automvil, a pesar de haberlo adquirido


de un no propietario.
En la hiptesis de tratarse de un automvil robado o hurtado81
el propietario podr siempre reivindicarlo (salvo que se haya

81 No decimos "perdido", porque es prcticamente imposible perder un automvil;


conf. Gatti, E., Teora general de los derechos reales, pg. 349, ed. 1980.
Empero, el art. 10 del dec. ley 6582/58 prrafo agregado por la ley 22.130
menciona a los automviles "perdidos" (junto a los abandonados, secuestrados y
decomisados) y podra hasta hablarse de automotores "perdidos" en los casos en
que mediante diversos procedimientos delictivos (conf. su descripcin en Revista
de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia nacional, ao
IV, n 7, octubre 1991, pg. 81 y sig., transcripcin de las "Jornadas de debate y
reflexin sobre el saneamiento de ttulos de automotores Autos mellizos") se
hubiere hecho desaparecer el nmero originariamente grabado en el motor, chasis
y/o cristales del vehculo de modo que no pudiera llegar a determinarse cul
era sta, porque entonces no podra ser individualizado el propietario. Conf. sentencia
del Juzg. Nac. 1 Instancia en lo Civil a/c Dra. Highton, E., de agosto/
1991, autos "Del Campo, J.A. c/Lanzieri, J.R. y otro" expe. 18.618/S9. En

el fallo de la C.N.Civ., sala C, de fecha 18.6.81, in re "De Stefano c/Banasa


Automotores
C.I.F.I." ED, f. 34.848 se consider perdido para su dueo un automotor
en las siguientes circunstancias: el vendedor de un automvil obtuvo
contra el comprador sentencia condenndolo a registrar la transferencia; este
comprador lo haba vendido, a su vez, a un tercero, hacindole tradicin del rodado,
mas pese a las diligencias que se realiz, el tercer adquirente no pudo ser localizado,
por lo que el automotor permaneca registrado a nombre del vendedor,
imposibilitado as de liberarse de las responsabilidades que pudieran caberle en
su carcter de propietario inscripto. El Tribunal resolvi: "Al respecto es de observar
que entre los distintos tipos previstos en el art. Io de la ley 22.130, que
ampla el art. 10 del dec. ley 6582/58, se encuentra el de automotores perdidos.
Tal sera el supuesto en examen, por cuanto no ha sido posible hallarlo pese a los
esfuerzos realizados por la demandada. Se trata, pues, de una cosa jurdicamente
perdida para su dueo, dado que en nuestro ordenamiento la inscripcin en el
Registro es constitutiva del dominio. Como a su vez el decreto reglamentario (se
refiere al dec. 9722/60, en vigor a la fecha del fallo), en su art. 10, autoriza al Registro
de la Propiedad Automotor para dictar normas administrativas internas
que se refieren a cualquier acto registral, el tribunal considera procedente librar
oficio al director comunicando la situacin creada en este proceso a fin de que
adopte las medidas administrativas que correspondieren para dejar constancia
de la prdida del automotor objeto de este proceso, que figura inscripto a nombre
del actor". Actualmente, el problema de la liberacin de responsabilidad aparece
contemplado en el propio dec. ley 6582/58 reforma de la ley 22.977 facultando
al propietario inscripto, en caso de transferencia no registrada, para revocar
la autorizacin para circular con el automotor que hubiere otorgado al adquirente,

aun en forma implcita mediante la entrega de la documentacin a que se refiere


el art. 22. Y el art. 27 del mismo decreto ley reforma de la ley 22.977
determina que a los efectos de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios
que se produzcan con el automotor respecto del cual no se hubiere inscripto
la transferencia "si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el

DERECHOS REALES

consumado la usucapin) aun de manos de un tercero adquirente


de buena fe que lo tenga inscripto a su nombre, pero en este ltimo
caso (es decir, inscripcin de buena fe) deber resarcir al tercero
"de lo que hubiere abonado" (art. 3, dec. ley 6582/58).82

La singular hiptesis constituida por los automotores a los


que maniobras delictivas han suprimido su numeracin identificatoria
de manera que su propietario no pueda ser en absoluto
individualizado, ha sido subsumida en el art. 2342, inc. 3o,
Cdigo Civil, que incluye en el dominio privado del Estado a
los "bienes vacantes o mostrencos"83, resultando as que los automotores
en las condiciones apuntadas pertenecen al dominio
privado del Estado.84

trasmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, se


reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la
tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al trasmitente el carcter
de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad".

82 Rgimen similar, aunque con alguna diferencia, establece el art. 2768,


Cdigo Civil.

83 Recordar que son las cosas muebles perdidas o abandonadas sin saberse
quin es su dueo y cuyo nombre deriva de la legislacin espaola, que los
denominaba
as porque deban mostrarse y pregonarse para que su dueo pudiera saber
del hallazgo y reclamarlos: conf. Salvat, R., Lpez Olaciregui, J.M., Tratado
de Derecho Civil Argentino, Parte General, t. II, pgs. 132/136, ed. 1964.

84 Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores en Revista


de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional,
ao IV, n 7, octubre 1991, pgs. 115 y sig. Destaca este autor la congruencia de
la tesis que sostiene con la legislacin penal en materia de custodia y disposicin
de los bienes objeto de secuestro en las causas penales de justicia nacional
y federal leyes 20.129 y 20.785 (que manda en los organismos oficiales encargados
del depsito de esos bienes, transcurridos seis meses desde el da del
secuestro solicitan al juez que haga saber si existe algn impedimento para su
remate y, si dentro de los 10 das de recibido el pedido el magistrado no hiciera
conocer su oposicin por resolucin fundada, el organismo oficial dispondr la
venta en pblica subasta a travs de las instituciones bancarias mencionadas
por la ley en su artculo 2o) y con la ley 22.130, que incorpora como art. 10 bis
del dec. 6582/58 el siguiente: "La inscripcin de los automotores abonados, perdidos,
secuestrados o decomisados, cuya enajenacin realizan los organismos
pblicos de cualquier jurisdiccin, o bancos oficiales facultados para ello, se
efectuar a nombre de los adquirentes acompaando el certificado que a tal
efecto expida el ente enajenante y cuyo texto aprobar la autoridad de aplicacin".
Conf. con este criterio, sentencia de la Dra. Highton, B., en la causa "Del
Campo, J.A. c/Lanzieri, J.R. y otro" expte. n 18.618/89, dictada en agosto

de 1991, consider aplicables a este supuesto los arts. 2534/2538, Cdigo Civil y
declar que el dominio del automotor con numeracin grabada con cuos originales
pero sobre "ventana" soldada en el automotor, de propietario desconocido,
"pertenece al dominio privado del Estado, previo procedimiento de hallazgo que
tramitar en estos mismos autos durante la etapa de ejecucin de sentencia".
Este fallo fue confirmado por la CNAp.Civ., sala J, el 26.5.92.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 371

c) El requisito de la buena fe

Cuanto hasta aqu llevamos expuesto revela la importancia


de la buena fe en materia de adquisicin derivada del dominio
de los automotores.

Recordemos que la buena fe existe cuando el poseedor, por


ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad
(art. 2356, Cdigo Civil). El error o ignorancia deben ser excusables
(arg. art. 929, Cdigo Civil).

Como punto de partida tenemos que, quien invoca buena


fe, debe tener el automotor registrado a su nombre, pues de lo
contrario no podra estar convencido de ser propietario. Ello as
ya que el dominio no se adquiere sino con la inscripcin (art. Io,
dec. ley 6582/58) y, por tanto, slo un error de derecho (que
obsta la buena fe) podra llevar al adquirente no inscripto a
creerse propietario.

Adems, y como el error de hecho debe ser excusable, es


necesario que el adquirente adopte todos los recaudos que exigiere
la naturaleza de la cosa y las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (arg. art. 512, Cdigo Civil).

Dichos recaudos son fundamentalmente dos: verificacin


fsica y verificacin jurdica del automotor.

A la verificacin fsica se refiere el art. 6 del dec. 335/88,


que la exige como previa en ciertos casos que enumera y, asimismo
"en los dems casos que as lo establezca la Direccin
Nacional". Y toda vez que la Direccin Nacional de los Registros
Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Crditos
Prendarios dispuso que "se verificarn obligatoriamente en forma
previa a la inscripcin de la transferencia de los automotores
usados cuya inscripcin inicial se haya efectuado desde el
ao 1978 en adelante" (conf. Disposiciones N 469 del 11/8/83 y
420 del 9/6/89) parece claro que quien no la solicitara como previa
a concretarse la adquisicin no se encontrara autorizado a
invocar la excusabilidad de su error, si con posterioridad se advirtiera
defectos en la identificacin del rodado obstativos de su
registro (por ejemplo, por hallarse alterada su numeracin originaria
o por tratarse de un vehculo con chapas patentes y documentos
de otro).85

Con respecto a la verificacin jurdica, el adquirente debe


exigir la exhibicin del ttulo del automotor por parte de su
enajenante y de la cdula de identificacin. Pero eso slo no
basta.

85 Conf. C.N.Civ. y Com. Fed., Sala II, causa "Pisnoy, D. c/Estado Nacional"
del 27.3.90; C.N.Civ., sala C, LL-198-B-542; Daz Solimine, O., ob. cit., loe. cit.

DERECHOS REALES

En efecto, como el ttulo del automotor tiene slo un valor


"histrico", segn ya hemos dicho, el adquirente debe exigir del
enajenante que solicite al Registro de la Propiedad del Automotor
el certificado al que se refiere el art. 16, dec. ley 6582/5886,
resultando sobre el punto muy clara la norma del art. 16, dec.
ley 6582/58, a pesar de que utiliza el vocablo "podr", si se tiene
en cuenta lo dispuesto en su primer prrafo: "A los efectos de la
buena fe prevista en los arts. 2, 3 y 4 del presente, se presume
que los que adquieren derechos sobre un automotor conocen las
constancias de su inscripcin y de las dems anotaciones que
respecto de aqul obran en el Registro de la Propiedad del Automotor,
aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente
del bien la exhibicin del certificado de dominio que se establece
en este artculo".

El aludido certificado con un trmino de validez de quince


das y de cuya expedicin se deja constancia en el legajo del
automotor acarrea un "bloqueo registral" o reserva de prioridad87,
en cuya virtud lgicamente durante el mencionado
plazo de validez "los embargos y dems anotaciones que se
solicite con respecto al automotor tendrn carcter condicional
y slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez
vencido dicho plazo, siempre que no se haya modificado el dominio

o la situacin jurdica del automotor".

Si no se ha solicitado el certificado y luego resulta haberse


adquirido de un no propietario, el adquirente no podr invocar
su buena fe, porque el error derivar de su propia negligencia
que, obviamente, no podr invocar para justificarse.

Sintetizando: para ser considerado de buena fe, el adquirente


debe satisfacer los siguientes requisitos: adquirir del propietario
registral,88 exigir del enajenante la exhibicin del
ttulo del automotor y que peticione el certificado de dominio y
gravmenes del bien regulado por el art. 16, dec. ley 6582/58 y
verificarlo fsicamente, para establecer que se trata del mismo
vehculo al que se refieren las constancias documentales. Adems,
inscribir la transferencia.89

86 Conf. C.N.Civ., sala G, LL- 1985-E-370; sala H, 21.2.91, causa "Veloso


s/inscripcin".
87 Cabe destacar la semejanza con el rgimen de los inmuebles, que estudiaremos
en el Volumen III de esta obra: arts. 24 y 25, ley 17.801.

88 Conf. C.N. Com., sala C, 31.8.93: LL, fallo 92.207, supl. diario del
23.5.94, p. 6; C. Apel. C.C. Morn, sala II, 13.4.93: ED, fallo 45.535, supl. diario
del 4.3.94.

89 "A fin de considerar el adquirente del automotor pueda ser calificado


como de buena fe no basta con que el adquirente exija la exhibicin del ttulo
del automotor y de la cdula de identificacin ("cdula verde") por parte del

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 373

En defecto de alguno de esos extremos, el adquirente no


podr alegar buena fe y, en consecuencia, se hallar imposibilitado
de consolidar el dominio del vehculo a su favor en los trminos
de los arts. Io y 2o del dec. ley 6582/58.90

Finalmente, me parece importante rescatar que es suficiente


que la buena fe en la posesin haya existido por el trmino
de dos aos a contar desde la inscripcin91. La cesacin
posterior de ese estado de certidumbre acerca de la titularidad
del vehculo que la buena fe implica no alcanza, a mi criterio,
para borrar el derecho adquirido con el cumplimiento del plazo
determinado por la ley.

enajenante, sino que le es necesario contar con el certificado al que se refiere el


art. 16 del dec. 6582/58 texto segn ley 22.977. Si ese certificado no ha sido
solicitado y luego resulta haber adquirido de un no propietario, el adquirente
no podr invocar su buena fe, porque el error derivar de su propia negligencia
que, naturalmente, no podr hacer valer para justificarse... En cuanto a la
verificacin fsica, quien no la llevar a cabo como previa a la conclusin de la
operacin, no podra pretender la excusabilidad de su error (en consecuencia
no podra ser considerado adquirente de buena fe) si con posterioridad advirtiera
defectos en la identificacin del vehculo obstativos de su registro. Ello
as desde que el adquirente deba saber la importancia que el ordenamiento

vigente adjudica a la verificacin fsica de la unidad (el error de derecho no es


excusable), y porque no resulta excusable el error de hecho acerca de la indebida
identificacin del rodado, en tanto una simple verificacin fsica de l
en los sitios habilitados a tal fin por el Estado hubiera demostrado aquellos
defectos; con lo que va dicho que si omitiere aquella comprobacin incurrir
en culpa... Estas conclusiones que, en una primera aprehensin podran impresionar
como inconvenientes (al menos desde la ptica de quien ha sido vctima
inocente de una estafa en el negocio de adquisicin del automotor),
resultan por el contrario sumamente valiosas, en tanto contribuyen a desalentar
la comisin de hurtos, robos y dems maniobras delictivas a las que se ha
hecho referencia, porque traen como consecuencia impedir el reingreso al comercio
jurdico de los vehculos sobre los que hubieran sido practicadas, frustrndose
de tal modo la finalidad perseguida por sus autores" C.N. en lo Civ..
y Com. Federal, sala II, causa 231 "Fernndez Iriarte, M. I. c/Registro Nacional
de la Propiedad Automotor s/accin meramente declarativa" del

19.2.93. CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, JA, supl. del 16.5.96; sala F., 2.5.96: 11,
F. 94.874, supl. del 8.11.96.
90 Conf. mi estudio citado, LL, del 10.5.91; Alterini, J.H., Modos de
adquisicin del dominio de automotores, Revista de la Asociacin de Magistrados
y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao IV, n 7, octubre de 1991, pg.
115 y sig.; conf. sentencia del Juez Dr. Armando Chamont del 30.4.90 in re
"Romano, R.", LL-1990-D-370; tambin la del Dr. M. Pons, del 7.9.89, causa
"Castesana, A. s/incidente de entrega de automotor"; y la del Dr. M. Quiroga,
causa "Erhardt, E. s/estafa" del 30.7.90. Se ha decidido que resulta inadmisible

el registro del automotor que presenta su nmero de motor y chasis adulterado:


C.N. en lo Civil y Comercial Federal, sala I, causa 567 del 14.11.89; sala II,
causa 7618 del 12.11.91; sala III, causa 7845 del 14.8.91.

91 Conf. sobre el punto de arranque del plazo del art. 4o: CNAp.Civ., sala
C, 28.3.95, LL, S-39.042.

DERECHOS REALES

d) Usucapin de automotores

1) Usucapin "secundum tabulas"

La consagra el art. 4, dec. ley 6582/58 y juega respecto de los


automotores robados o hurtados. Son requisitos para que pueda
operar: automotor robado o hurtado, posesin de buena fe continua,
inscripcin del dominio a nombre del usucapiente, transcurso
del trmino de dos aos a contar de la inscripcin.92

La usucapin se denomina "secundum tabulas" porque se


cumple a favor de quien se halla inscripto como propietario del
vehculo en el registro pero que, a raz de haberlo adquirido de
un no propietario, necesita bonificar su ttulo.

No obstante, hay algunas situaciones no contempladas en


los arts. 2 y 4 del dec. ley 6582/58 y que, por consiguiente, constituirn
hiptesis de procedencia de la reivindicacin: a) adquisicin
de buena fe a ttulo gratuito del automotor no robado o
hurtado; b) adquisicin de buena fe a ttulo gratuito de automotor
robado o hurtado; c) adquisicin de mala fe.

Pero como de perdurar las situaciones descriptas aparecera

comprometida la seguridad jurdica de las transacciones, se


ha sostenido que ellas pueden ser encuadradas en la rbita de
la prescripcin larga que regulan los arts. 4015 y 4016, Cdigo
Civil93. Y aun se ha opinado que en el caso de adquisicin a ttulo
gratuito de automotores hurtados o robados el poseedor de
buena fe puede usucapir a los dos aos, porque el art. 4, dec. ley
6582/58 no exige a esos efectos el ttulo oneroso; y, en consecuencia,
igualmente puede usucapir a los dos aos el poseedor

92 Conf. C. N. Civ.., sala F, 18.4.94, supl. diario del 16.11.94, p. 51; Oroo,
E. - Quroga, M., Automotores: inexistencia de la accin de usucapin breve.
Inscripcin posesoria, JA, supl. diario del 27.7.94, p. 15. Estos autores
sostienen que sera muy difcil admitir la buena fe de quien, teniendo inscripto
un automotor a su nombre, iniciare una accin de prescripcin, ya que tal actitud
revelara que se tiene plena conciencia de los vicios de los que pudiera adolecer
la inscripcin. Y recuerdan la opinin de Moisset de Espans, L. (Dominio
de automotores..., p. 479) para quien la exigencia de inscripcin previa implica
que el instituto de la prescripcin breve de dos aos "no existe por va de accin,
siendo viable slo como excepcin o defensa contra la accin de reivindicacin",
manifestando que "mientras el legislador no sancione la norma pertinente, el
problema de los adquirentes que por causas diversas no logren inscribir su titularidad
en el registro, no tiene solucin por la va de la prescripcin corta".)

93 Conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 121. Contra:


Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores, Revista

de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia nacional, ao IV,


n 7, octubre 1991, pg. 115 y sig., espec. cap. V, se pronuncia por la inexistencia
de una usucapin mobiliaria en favor del poseedor de mala fe.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 375

de buena fe que hubiera adquirido un automotor no robado ni


perdido a ttulo gratuito, pues esta es una hiptesis menos grave
que la anterior, de donde resultara injusto privar al adquirente
del beneficio de la usucapin del art. 4, dec. ley 6582/58.94

Participo de este ltimo criterio, pues lo hallo ms valioso,


en tanto se endereza a la consolidacin de situaciones jurdicas
que en nada ofenden al ordenamiento positivo, ni al orden pblico
y que no es posible mantener pendientes, en aras de la seguridad
dinmica o de los negocios jurdicos.95

2) Usucapin "contra tabulas"

Es la que se cumple contra el titular inscripto. En ese sentido


puede sealarse la posibilidad de hacer jugar a favor del
poseedor de mala fe96 la prescripcin larga que regulan los
arts. 4015 y 4016 del Cdigo Civil, segn ya hemos puesto de
manifiesto.

Empero, teniendo en cuenta que al cabo de veinte aos el automotor


seguramente habr perdido todo valor til, hay quienes
sostienen que debera hacerse jugar analgicamente lo dispuesto
en el art. 162, de la ley 20.094 Ley de la Navegacin97, de modo

que la usucapin vendra a quedar consumada transcurridos


diez aos de posesin. Ello por considerarse que esta norma se
compadece con la naturaleza propia de los automotores que al
igual que los buques son cosas muebles registrables, resultando
as en cierta medida conjurado el problema de la desvalorizacin
de los rodados.98

Resta considerar un supuesto particular, que ha merecido el


estudio de la doctrina especializada99 y es el de ciertos poseedores
de mala fe respecto de los cuales se ha contemplado la posibilidad
de que se los autorice a prescribir "contra tabulas" (o sea

94 Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 116.

95 Contra: CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, LL, S-39.042, resolvi que "El supuesto
de prescripcin adquisitiva de cosas robadas o perdidas contenido en el
art. 4016 bis del Cdigo Civil no puede ser extendido a otros que la norma no
prev, pues en materia de prescripcin el criterio debe ser restrictivo y no corresponde
efectuar una aplicacin analgica".

96 Recordemos que, como regla, el poseedor no inscripto de un automotor


debe ser calificado como de mala fe: arg. art. Io, dec. ley 6582/58.

97 Dice el mencionado precepto, regulando la prescripcin adquisitiva, que


"la adquisicin de un buque con buena fe y justo ttulo, prescribe la propiedad

por la posesin continua de tres aos. Si faltare alguna de las referidas condiciones,
la prescripcin se opera a los diez aos.

98 Papao, R., Kiper, C, Dillon, G., Causse, J., Derechos reales, Buenos
Aires, 1989,1.1, pgs. 287/288.

99 Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pg. 141 y sig.

DERECHOS REALES

en contra de quien figura registrado como propietario), aun


cuando en esta materia la posesin sin inscripcin del dominio a
nombre del poseedor descarta su buena fe, segn se ha visto.

Porque la realidad presenta hiptesis en las cuales, a pesar


de no haberse efectuado la inscripcin de la transferencia, el adquirente
lo ha sido del verdadero propietario capaz100. Claro
que no habra adquirido el dominio por aquel defecto de inscripcin
y, por lo mismo, debe ser considerado de mala fe, de manera
que nicamente podra ampararse en el plazo de veinte aos
exigidos por los arts. 4015 y 4016 del Cdigo Civil a fin de consumar
la usucapin larga.

Mas corresponde sealar que al cabo de ese lapso el automotor


se habr desvalorizado sensiblemente, por lo que se ha
propiciado una reforma legislativa que autorice al poseedor a
prescribir en un trmino inferior a los veinte aos.101 Y aun se
ha decidido que estas hiptesis deben hallar solucin a travs
de la aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 162, de la
Ley de la Navegacin que antes transcribimos.102 Desde
otra perspectiva, se ha opinado que debe calificarse como poseedor
de buena fe al comprador del automotor que ha pagado
el precio y recibido la posesin, con lo que el comprador poseedor

se hallara autorizado a invocar el plazo del art. 4016 bis


del Cdigo Civil.103

100 Se tratara de actos lcitos de trasmisin que por cualquier causa no


llegaron a registrarse u.g. por ausencia del trasmitente y posesin entregada
por el titular registral o sus sucesores, o bien cadena de trasmisiones lcitas
no inscriptas e imposibilidad por parte del actual poseedor de localizar al titular
registral a los efectos de inscribir su derecho.

101 Moisset de Espans, L., Dominio de automotores..., pgs. 143/146, propone


un plazo de cuatro aos y un procedimiento contencioso seguido contra el
titular registral que concluya con la sentencia de adquisicin del dominio del
automotor por el poseedor y que sirva de ttulo para inscribir al rodado a su nombre.
La Cm. Nac. Civ., sala G, 29.5.91; JA suplemento diario del 16.10.91, en un
supuesto en el cual se haba acreditado ocho aos de posesin por el adquirente
de un automotor no robado ni perdido sino entregado voluntariamente por el titular
inscripto, admitiendo la existencia de vaco legal sobre el punto, declar
cumplida la usucapin "contra tabulas" a favor del poseedor no inscripto;
considerando
que sta era una solucin ms valiosa que la que se inclina por hacer
jugar el plazo de veinte aos, y rescatando que en hiptesis como stas el trmino
razonable sera de cuatro aos. En disidencia el vocal Dr. Roberto Greco opin
que en nuestro derecho positivo actual no existe usucapin breve para el
adquirente de cosa registrable que no la tenga inscripta a su nombre y que no
sea de buena fe.

102 Cm. Civ. Com. Minas, de Paz y Trabajo San Rafael, 5.10.93, JA-1994,
III-555.
103 Con. Liebau, F., Rgimen jurdico del automotor, Buenos Aires, 1980,
n 223.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 377

Una larga meditacin sobre el tema y la vana espera de una


reforma legislativa que no llega, me han hecho modificar mi anterior
criterio y arribar, actualmente, a una solucin que en cierto
modo coincide con la del voto mayoritario que se cita en la nota
97, modificacin que me conduce a propiciar una interpretacin
flexible, que concluye en la aplicacin lisa y llana del art. 4, del
dec.ley 6582/58, a estos supuestos.

En efecto, si concurriendo robo o hurto del automotor, el


art. 4o citado admite que se adquiera la propiedad de l siempre
que mediara buena fe en la posesin cul sera el motivo
por el cual quienes hayan adquirido lcitamente el vehculo a
travs de trasmisiones o cesiones de derechos voluntarias y lcitas
que, generalmente, lo sern a ttulo oneroso, a pesar
de que lo hayan posedo por dos aos o ms, slo podran consolidar
el dominio al cabo de veinte aos es decir, en el plazo
que se reserva para los adquirentes de mala fe, los que nicamente
por razones de proteccin de la seguridad dinmica se
admite puedan cobijarse bajo el manto protector de la usucapin
larga (arg. nota al art. 4015, Cdigo Civil)? Cul ser e]
motivo, repito, para privarlos de recurrir al instituto saneador
de la usucapin del art. 4o, dec. 6582/58, aun cuando se trate de
una usucapin "contra tabulas" que la ley no regula en forma

expresa, a pesar de que s lo hace si es que media registro a


favor del usucapiente respecto de una situacin ms grave,
que es la que se configura cuando se trata de un automotor robado
o hurtado?

Ninguna razn encuentro salvo la de un apego estricto al


texto de una ley que no previo especficamente cmo habran
de ser resueltos estos problemas que presenta la realidad de todos
los das y la experiencia nos ensea que nada hay ms
tozudo que la realidad misma, que se impone y aparta del jurista
si ste la desdea.

Pero este apego a ultranza a la norma no me parece admisible


si conduce a una iniquidad (transcurridos veinte aos el
vehculo carecer de valor, mucho ms si se repara en el ritmo
vertiginoso de los avances tecnolgicos), que nunca pudo estar
en la mente del legislador consagrar.

En sntesis, creo que una apropiada hermenutica del art.


4o

, dec. ley 6582/58, no puede sino entender comprendidos en l


a las situaciones que estamos considerando.104
Es claro que, una vez consumado el plazo (y obsrvese que
las trasmisiones habrn de ser por hiptesis lcitas, de modo

104 Al respecto, ver Llovers, A.R., Prescripcin adquisitiva de automotores,


JA, supl. del 19.4.95.

DERECHOS REALES

que la mala fe aparecera descartada en ellas) y a pesar de tener


su fuerza el argumento de la falta de inscripcin (que, en definitiva,
es la que hace adquirir el dominio del automotor, de conformidad
con lo establecido en el art. Io del mencionado decreto ley
(y es por eso que se debe purgar el defecto por el transcurso del
tiempo fijado en el art. 4o), el pretendiente deber promover un
juicio declarativo de adquisicin del dominio del vehculo contra
el propietario inscripto, logrando el respectivo emplazamiento
registral mediante la inscripcin de la sentencia que se dicte en
el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

e) Supuesto de los automotores nuevos, importados o fabricados


en el pas.

Se ha sostenido que a ellos no les resultara aplicable el rgimen


del dec. 6582/58 sino recin cuando se efectuara la venta
al primer usuario, de modo que antes de esa venta el vehculo no
estara sometido al requisito de la inscripcin (tampoco podr
circular sino excepcionalmente: art. 32, dec. ley 6582/58), que pesa
como obligacin sobre dicho primer usuario (arg. arts. 20 y 32,
dec. ley 6582/58). Antes de la primera venta el automotor se hallara
sujeto a los modos comunes de adquisicin del dominio
que, para las cosas muebles, regula el Cdigo Civil105.

4. Semovientes
a) Antecedentes histricos

Los sistemas de marcacin y sealamiento del ganado son


de antiqusima data.106

En nuestro pas, el desarrollo vertiginoso de la riqueza ganadera


trajo como consecuencia que no siendo, ni pudiendo ser
el ganado fcilmente individualizable (teniendo en cuenta, precisamente,
su nmero), fuera menester idear algn sistema, diferente
del que reglaba las dems cosas muebles, que protegiera
al propietario contra los despojos a que esa misma dificultad de
reconocimiento propenda.

Fue por estas circunstancias que los Cabildos de la Colonia

105 Conf. Alterini, J.H., Modos de adquisicin del dominio de automotores,


Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional, ao IV, n 7, octubre de 1991, pg. 115 y sig., siguiendo las enseanzas
de Moisset de Bspans, L.

106 y e r ihering, Prehistoria de los Indoeuropeos. Trad. de A. Posada, pgs.

40/42, ed. 1896.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 379

autorizaron primero y obligaron casi inmediatamente despus


al uso de "marcas" y "seales".107-108

Despus de dictada la Constitucin de 1853 algunas provincias


sancionaron sus Cdigos Rurales, refirindose al sistema
de marcas y seales para la individualizacin del ganado.

As, por ejemplo, el art. 17 del Cdigo Rural de la Provincia


de Buenos Aires ( ao 1865 ) dispona que "La marca indica
y prueba acabadamente y en todas sus partes, la propiedad del
animal u objeto que la lleve".

Esta regla, surgida de impostergables necesidades prcticas,


no contrariaba la ya vigente Constitucin Nacional, cuyo
art. 108 dispona:

"Las provincias... no pueden... dictar los cdigos Civil... despus


que el Congreso los haya sancionado...".

b) Cdigo Civil

Pero el Cdigo Civil se dict sin que contuviera ni una sola


norma referente a los semovientes especficamente, por lo que,

de acuerdo al conocido aforismo ubi lex non distinguet non distinguere


debemus, ellos se hallan comprendidos dentro del
principio rector del art. 2412 Cd. Civ., abstraccin hecha de
cualquier marca o seal que, por otra parte, para nada son ni
siquiera mencionados por el Cdigo.

Dadas las dificultades expuestas y teniendo en cuenta lo


dispuesto por el art. 22 Cd. Civ., resulta francamente incom

107 Marca es el dibujo, figura, signo o diseo que se estampa a fuego en


una parte visible del cuero animal y que en general se utiliza en el ganado
mayor (equinos y bovinos).

La seal es una incisin, cortadura, o perforacin que se hace generalmente


en las orejas, frente u hocico del animal, con cuchillo o sacabocado, y es
casi siempre utilizada en el ganado menor (porcinos, caprinos y ovinos). En el
mismo sentido, art. Io, ley nacional 22.939 sobre marcas y seales de ganado.

La persona que desee marcar o sealar ganado debe inscribir en el respectivo


Registro de Marcas y Seales, que tienen carcter local, el diseo elegido, y
desde la inscripcin se convierte en legtimo y exclusivo titular de esa marca o
seal con posibilidad de utilizarla para signar sus animales Conf. art. 4o, ley
22.939 con lo que se identificarn como de su propiedad, puesto que la marca

o seal es un medio de identificacin colectiva y no individual de los animales:


as, si un animal tiene mi marca, en principio ese animal me pertenece, pero no
podr individualizar al animal mismo propiamente dicho.
El Registro de Marcas y Seales, una vez inscripta la marca o seal a
favor de una persona, otorga un "boleto" que prueba la titularidad de ella y sin
el cual no se puede proceder a marcar o sealar el ganado.

108 As surge de un Acta del Cabildo de Santa Fe de 1576; de Crdoba


(ao 1585); de Bs. As. (ao 1589); de Jujuy (ao 1936); etctera.

DERECHOS REALES

prensible y, adems, peligrosa esta omisin de Vlez que


casi podra estimarse deliberada109, atento a que no poda ignorar
los abrumadores antecedentes existentes en la materia,
que haban nacido al calor de innegables necesidades de la vida
de campo, ni menos an, esas necesidades.

c) Leyes provinciales

Atendiendo precisamente a estos imperativos prcticos fue


que las provincias, en sus Cdigos Rurales u otras leyes especiales
(aun sancionadas con posterioridad al Cdigo Civil), legislaron
prolijamente sobre estos medios de identificacin colectiva
del ganado, llegando algunos a consagrar disposiciones similares
a las del Cdigo Rural de Bs. As., transcriptas ms arriba.

Ahora bien, si es cierto que por razones de polica rural pueden


las provincias imponer que el ganado se marque o seale, no
es legtimo que se otorgue a esas marcas o seales alcance probatorio
de la propiedad de los animales que las llevan. Porque a
esto se opone el imperativo del art. 75 inc. 12 de la Constitucin
Nacional, que reserva a la Nacin la legislacin civil, dentro de
la que, indudablemente, se ubica la materia referida a la adquisicin,
trasmisin y prdida de la propiedad de las cosas.

En efecto, segn algunos Cdigos Rurales, la marca y/o seal


prueban "acabadamente y sin admitir prueba en contrario"
que el animal que lleva la marca o seal en cuestin es de propiedad
del titular de esa marca o seal.

As, por ejemplo, el Cdigo Rural de Buenos Aires de 1865,


el de los Territorios Nacionales, el de Catamarca, el de Tucumn
(ste slo relativamente a la marca).

Para otros Cdigos la marca o seal debidamente registrada


establece la presuncin de que el ganado que las lleva pertenece
al titular de la marca o seal, salvo prueba en contrario
por otros medios, prueba que debe referirse a la legitimidad de
la imposicin de la marca o seal exclusivamente.110

As, el Cdigo de Salta de 1933, la "Ley de Estancias" de


Mendoza, el Cdigo de Corrientes, el de Santa Fe, el de Entre
Ros de 1892, el de Tucumn (en relacin a la seal).

Finalmente otros, siguiendo un criterio constitucionalmente


ms adecuado, si bien imponen la obligacin de marcar y sealar,
omiten asignar a las mismas valor probatorio alguno.

Por ejemplo, el Cdigo Rural de Jujuy de 1948.

109 Tal vez por pensar que se trataba de una cuestin inherente al poder
de polica, que las provincias no haban delegado en el Gobierno central?

110 Conf. Prez Llana, Derecho Agrario, pg. 716, 4a ed.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 381

Intentando conciliar las necesidades prcticas con la legislacin


civil de fondo, el art. 90 del Cdigo Rural de Santiago del
Estero, sancionado en 1941, determina:

"La marca o la seal debidamente inscripta en el Registro correspondiente,


de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, prueba la
posesin de buena fe de los ganados."

En igual sentido, el art. 10 del decreto-acuerdo n 52/50 sobre


"nuevo rgimen de marcas y seales" de Catamarca.

d) Conclusiones

Para el Cdigo Civil, propietario del semoviente es el poseedor


de buena fe y nada ms.

Cmo podran, entonces, sin incurrir en inconstitucionalidad,


las provincias, agregar el requisito de encontrarse el animal
marcado o sealado con la marca o seal inscripta a nombre
del que se dice propietario, para tener recin por adquirido el
dominio?111

Mltiples tentativas hubo de solucin de tal conflicto institucional,

que se materializaron en numerosos proyectos.112


No podemos dejar de recordar la propiciada por Bibiloni,
en circunstancias que el mismo relata:

"Es indudable que las provincias no tienen poder constitucional


para legislar sobre la condicin jurdica patrimonial de los ganados...
Por un error evidente se atribuyen poderes de legislacin que no les
competen. Planteada ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires esa cuestin, uno de sus magistrados consult el punto con
el autor de esta nota. Era imposible sacrificar los altos intereses comprometidos
por el Cdigo Civil, que deja el punto sometido a las pre

111 "Las disposiciones del Cdigo Civil en materia de dominio de semovientes


deben prevalecer sobre las contenidas en los Cdigos Rurales y leyes
complementarias en cuanto establecen que las marcas y seales de ganado
son atributivas de propiedad por as disponerlo el art. 31 de la Constitucin
Nacional. Ello as porque los semovientes quedan comprendidos en la definicin
del art. 2318, Cdigo Civil y, por tanto, son cosas muebles a las que se
aplica el principio de que la posesin vale ttulo del art. 2412, y tambin lo establecido
en los arts. 2362 y 2363, Cdigo Civil": C.N.Com., sala B, 20.12.82,
ED, f. 36.743.

112 As, por ej., el Proyecto Ramos Meja, del ao 1903; el de Eleodoro Lobos,
de 1911, el de Cd. Rural para la Pcia. de Bs. Aires, de Matas Snchez Sorondo

y Marcos Avellaneda, de 1910; el Proyecto Vivanco del ao 1965, etctera.

Por razones de brevedad, no nos referimos a ellos en detalle; pueden consultarse


en Prez Llana, op. cit., pgs. 705//710; Allende, Panorama..., pg. 249.

DERECHOS REALES

sunciones del art. 2.412. Pero, apoyndonos en l, cremos que poda


ampararse la propiedad en la circunstancia de que las provincias
pueden dictar leyes policiales y que la buena fe de que habla el Cdigo
no se concibe sino, como ahora lo hemos proyectado... all donde se
ha procurado obtener toda la informacin natural requerida por las
circunstancias, para acreditar el derecho del enajenante en caso de
trasmisin. Desde que las leyes provinciales dan valor a las marcas, a
los certificados de venta visados para obtener las llamadas guas, podra
admitirse que era grave la imprudencia en el adquirente prescindir
de la documentacin usual. Esa imprudencia excluye la buena
fe... Era un expediente el sugerido... La doctrina fue adoptada por
aquel Alto Tribunal".113

En posicin semejante a la expuesta, el Cdigo Rural de


Santiago del Estero y el decreto-acuerdo de Catamarca, que ya
hemos mencionado.

e) Ley Nacional 22.939

Con el propsito de subsanar el problema generado por la


discordancia entre el rgimen del Cdigo Civil y el de las legislaciones
locales en materia de semovientes, el 6.10.83 fue sancionada
y promulgada la ley 22.939 de "marcas y seales de

ganado con vigencia en todo el pas" (se la public en el Boletn


Oficial del 11.10.83). Expresamente art. 19, in fine excluye
su aplicacin a "los casos que prev la ley 20.378", a la que nos
referiremos ms adelante y que regula lo relativo a equinos de
pura sangre de carrera.

Luego de haber definido en su art. Io a la marca y la seal,


la ley 22.939 establece por su art. 5o la obligacin de todo propietario
de ganado mayor o menor de tener registrado a su nombre
el diseo a emplearse para marcar o sealar; y en el art. 6o la de
todo propietario de hacienda de marcar su ganado mayor y sealar
su ganado menor, pudiendo ellas ser sustituidas por tatuajes

o reseas, segn la especie, en los animales de pura raza. El incumplimiento


de esas obligaciones "privar al propietario de los
animales de los derechos que esta ley acuerde referentes al rgimen
de propiedad del ganado, sin perjuicio de las multas que
establecieren las legislaciones locales".
Respecto de la propiedad del ganado la ley 22.939 regula
tres supuestos:

113 Op. cit., loe. cit. Se ha decidido que "en hiptesis que caen bajo la regla
del art. 2412, Cdigo Civil, la marca o seal puede tener aplicacin y constituir
un elemento de juicio para establecer si el poseedor es o no de buena fe":
C.N.Com., sala B, 20.11.82, ED, f. 36.743.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 383

1. Animales sin marca o seal (orejanos) o con marca o seal


no suficientemente clara: su propiedad queda sometida al
rgimen comn de cosas muebles (art. 11).
2. Animales marcados o sealados: se presume salvo prueba
en contrario, que pertenecen a quien tiene registro a su
nombre de la marca o seal aplicada al animal. Tambin se
presume iuris tantum que las cras no marcadas o sealadas
pertenecen al propietario de la madre, si stas se encuentran
al pie de ella (art. 9).114
3. Animales de raza, excluidos los equinos de pura sangre
de carrera: la propiedad se prueba con el respectivo certificado
de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos reconocidos
(art. 11).
Estos registros genealgicos han sido tradicionalmente llevados,
para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales, por la Sociedad
Rural Argentina y para los equinos por el Jockey Club.
Recordemos que los caballos de pura sangre de carrera tiene su
regulacin especfica en la ley 20.378, aunque hubiera sido preferible
que la ley 22.939 regulara todos los casos de propiedad
de semovientes.115

Respecto de la trasmisin de la propiedad del ganado, para


el ganado comn, recogiendo el criterio de los cdigos rurales

modernos v.g., el de la provincia de Buenos Aires, la ley


dispone que "todo acto jurdico mediante el cual se transfiera la
propiedad de ganado mayor o menor, deber instrumentarse
con un certificado de adquisicin que, otorgado por las partes,
ser autenticado por la autoridad local competente" (art. 12).
El art. 13 se refiere a los requisitos que debe contener dicho
certificado.116

114 Se ha resuelto que "si bien, dada la marca y su publicidad, el tercero


embargante bien pudo creer que el ganado era de propiedad exclusiva de su
deudora, esa creencia no impide que la restante condmina pueda invocar la
verdadera y real situacin dominial, pues la publicidad registral de la marca
no prueba, en definitiva, la propiedad del ganado marcado ya que admite prueba
en contrario, pudiendo esa prueba consistir en el ttulo de adquisicin de ese
ganado (se trataba en la especie de ganado en condominio marcado con la marca
de uno solo de los condminos): C.N.Com., sala D, LL-1986-583.

115 Conf. Brebbia, F., Ley de unificacin del rgimen de marcas y seales.
Certificados y guas, LL, supl. del 10.2.84.

116 Se reemplaza as la antigua costumbre de contramarcar al animal


para anular la marca del enajenante, contramarca que, unida a la nueva aplicacin
de la marca del adquirente, conduca al deterioro del cuero del animal y
consiguiente prdida de su valor.

DERECHOS REALES

Cabe sealar que, segn se expresa en la Exposicin de


Motivos de la ley 22.939 (Nota de Elevacin del proyecto al Poder
Ejecutivo), "el certificado de adquisicin no es suficiente
por s; para transmitir la propiedad es indispensable que vaya
seguido de la tradicin o entrega efectiva del ganado trasmitido,
lo cual descarta la doctrina segn la cual la inscripcin del
certificado deba servir como tradicin.117

Para los animales de raza, el art. 14 de la ley, con redaccin


poco precisa, establece que "la trasmisin de dominio de los animales
de pura raza podr perfeccionarse mediante acuerdo de
partes por la inscripcin del acto en los registros genealgicos y
selectivos a que se refiere el art. 11". Con mayor rigor, el art. 14
debi decir "deber perfeccionarse (y no "podr perfeccionarse")
por la inscripcin del acuerdo en los registros genealgicos".
Porque, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 11, la inscripcin
resulta obligatoria a fin de perfeccionar la trasmisin del
dominio; y como la propiedad de los animales de raza se prueba
con el respectivo certificado de inscripcin en los registros genealgicos
y selectivos reconocidos, parece que esa inscripcin tiene
carcter constitutivo.118

5.

Caballos de carrera y otros animales de raza:


una "excepcin" muy especial
Situacin anterior a la ley 22.939

A pesar de cuanto acabamos de ver, los animales de raza


nunca fueron marcados ni sealados.119

En su reemplazo, los criadores de tales animales han organizado


y llevan registros genealgicos de ellos de donde resulta,
no solamente su pedigree, sino tambin la trasmisin de su
propiedad y dems datos que los afecten.120

Ahora bien, estos registros (ni siquiera, como lo veremos, el


relacionado con los caballos de carrera) no revisten carcter oficial;
en otras palabras, la inscripcin en ellos no est impuesta

117 Conf. Prez Llana, E., Derecho Agrario, pg. 585 y sig., ed. 1959; Bre

bbia, F.,ob. cit, loe. cit.

118 Conf. Brebba, F., ob. cit, loe. cit.

119 Vase Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 258.

120 As, por ej., dispone el art. Io del Reglamento del Stud Book Argentino:

"Con la denominacin de Stud Book Argentino funciona en Buenos Aires... el

Registro Genealgico de Identidad y de la propiedad de caballos de sangre pu

ra de carrera de la Repblica Argentina".

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 385

por ninguna norma legal, puesto que fueron derogadas las disposiciones
que contenan iniciativas en tal sentido.121'122
La extraa situacin que se plantea, pues, en torno a los
animales de raza, es la siguiente:

a) Cdigo Civil: Art. 2412 y conc: la posesin de buena fe


crea la presuncin iuris et de iure de tener su propiedad. Sin
ningn otro requisito: ni marca, ni seal, ni inscripcin.

b) Cdigos Rurales: Algunos imponiendo obligatoriamente


la marcacin o sealamiento del ganado, sin ninguna distincin.

c) Normas consuetudinarias: Imponiendo, por el contrario,


la no marcacin ni sealamiento y s la inscripcin en los registros
genealgicos que llevan las entidades de criadores (y que
revisten, tanto ellas mismas como sus registros, carcter privado)
a fin de acreditar su dominio.

Conforme a estas normas, en consecuencia, la propiedad


de un animal de raza resultara, no de su posesin de buena fe,
como lo dispone el Cdigo Civil (que, de paso, es el nico que
puede determinar los modos de adquirir la propiedad conforme
al art. 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional), sino de su inscripcin

en los registros genealgicos privados llevados por las


entidades de criadores de tales animales.

Como ejemplo, citaremos el Reglamento del "Stud Book


Argentino" (Registro Genealgico de Caballos de Sangre Pura
de Carrera ), cuyo propietario es la Asociacin Civil Jockey
Club de Buenos Aires, cuyo art. 61 dispone:

"La propiedad de un caballo de sangre pura de carrera resulta exclusivamente


de las constancias de su inscripcin en el Registro respectivo.
En consecuencia, es propietario de un caballo de sangre pura

121 Se ha dicho que: "Por ms seriedad y autoridad moral que pueda reconocerse
a las instituciones que controlan el Stud Book y autores del reglamento
que lo gobierna, dictado sin injerencia alguna del Estado ni considerado
por la ley, es de toda evidencia que carece de todo fundamento legal para oponerse
a las normas que dicta el Cd. Civil para probar la propiedad de un caballo,
que se encuentra expresamente comprendido en el art. 2412 Cd. Civ.... y,
en consecuencia, la no posesin de buena fe del caballo es la que determinar
la propiedad del mismo, mientras no se pruebe que se trata de un caballo robado
o perdido (art. 2412 Cd. Civ.)": C. N. Com., sala C, marzo 20.9.70: ED-14226.016S (conf. C. N. Com., sala D, fallo del 20.9.73: ED, 53, fallo 23.978).

122 La ley 14.388 del ao 1954 cre el Registro Genealgico Nacional de


los Reproductores Puros de Pedigree, como dependencia del Ministerio de Agricultura

y Ganadera de la Nacin, donde "deban inscribirse obligatoriamente


las distintas especies y razas animales a determinarse por el Poder Ejecutivo".
Pero este Registro Genealgico Nacional nunca fue instalado, pues en el ao
1956, por dec. ley 3064 se derog la ley 17.388. Vase sin embargo, cuanto ms
adelante decimos en el texto respecto de la ley 20.378.

DERECHOS REALES

de carrera, la persona, personas o entidades a cuyo nombre est inscripta


la propiedad."

A poco de meditar se echan de ver las dificultades de tal


sistema, ms teniendo en cuenta que no se da ninguna de las
condiciones determinadas por el art. 17 Cd. Civ., que convierten
a la costumbre en fuente de derecho.123

Y cabra preguntarse, si se adquiere un animal de raza sin


realizar las investigaciones relativas a su inscripcin inscripcin
que ninguna ley impone en los registros genealgicos, se
cometer una negligencia que impedir convertirse en poseedor
de buena fe y, en consecuencia, en propietario, si se adquiri de
quien no figuraba inscripto como dueo en tales registros?

Jugara el art. 20 Cd. Civ., es decir, podramos equiparar


a la costumbre de que hablamos con la "ley" que menta la citada
disposicin legal?

O sera de aplicacin el 923 Cd. Civ ? O el 929?

Es evidente que la solucin del problema tendra que venir,


como ya lo aconsejara Bibiloni, por el lado de la buena fe,

requerida por el art. 2412 Cdigo Civil.

Pero tambin lo es que las dudas que se plantean aconsejan,


a todas luces, una urgente reforma legislativa en esta delicada
materia.124

Sancin de la ley 22.939, Subsistencia de la ley 20.378

En el apartado 4 anterior hemos visto cmo la ley 22.939


trat de subsanar los inconvenientes aludidos respecto del ganado
en general y tambin en relacin con los animales de raza,
excluyendo expresamente lo referido a los equinos de pura
sangre de carrera, art. 19, con lo que va dicha para stos la
subsistencia de las disposiciones de la ley 20. 378.

Con relacin a los equinos de pura sangre de carrera, fue


sancionada y promulgada el 15.5.73, la ley 20.378, publicada
en el Boletn Oficial del 30.5.73, la cual oficializ los registros
genealgicos relativos a estos animales, estableciendo que la

123 Cabe la duda acerca de si al haber sido derogada por la ley 17.711, la
primera parte del antiguo art. 17 Cd. Civ., se ha dado cabida en nuestro derecho
a la costumbre contra legem. Al respecto, ver Acua Anzorena, Arturo,
estudio en La Ley del 3.6.68, especialmente pargrafo 6.

124 Respecto del Stud Book Argentino (Registro Genealgico de Caballos


de Sangre Pura de Carrera y rabes y anglorabes) organizado por la Asociacin
Civil Jockey Club de Buenos Aires, ver interesante fallo de la C.S.J.N., de
fecha 30.10.60, en La Ley del 10.3.70 y del 11.3.70.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 387

trasmisin del dominio de los mismos se entender perfeccionada


an entre partes slo mediante la inscripcin de dicha
trasmisin en los aludidos registros.

Dispone su art. Io:

"La inscripcin de animales equinos de sangre pura de carrera en


los registros genealgicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura
y Ganadera acredita su origen, calidad como ejemplares de pedigree y
la propiedad a favor del titular. Se considerarn como tales registros
genealgicos los actualmente existentes, los cuales debern ajustar su
organizacin y funcionamiento a las condiciones que establezca el Poder
Ejecutivo Nacional que los controlar a travs del Ministerio de
Agricultura y Ganadera, as como a los que, de acuerdo con dichas
condiciones se reconozcan en el futuro."

Y en su art. 2o:

"La trasmisin del dominio de los animales a que se refiere el artculo


anterior slo se perfeccionar entre las partes y respecto de terceros
mediante la inscripcin de los respectivos actos en los registros
genealgicos.

"Los registros genealgicos se hallarn habilitados para cumplimentar


la anotacin de actos de disposicin, medidas precautorias,
gravmenes u otras restricciones al dominio convenidas entre las partes
u ordenadas por disposicin judicial".125

La ley 20.378 no contiene normas relativas a la usucapin


de estos animales (tampoco las contiene la ley 22.939 para los
dems animales), por lo que ser de aplicacin el rgimen general
previsto para las cosas muebles registrables en el art.
4016 bis del Cdigo Civil y, eventualmente, lo dispuesto en los
arts. 4015 y 4016 (prescripcin veinteaal) para los supuestos
no cubiertos por el art. 4016 bis.

125 El art. 3 establece que no sern aplicables respecto de los animales


inscriptos ni la prohibicin del pacto comisorio contenida en el art. 1374 Cd.
Civ. ni la disposicin del art. 1429 del mismo Cdigo. Y el art. 4 precepta que
la ley entrar en vigencia juntamente con la reglamentacin de la organizacin
y funcionamiento de los registros a que se refiere el art. Io. La ley fue
reglamentada a travs del dec. 4828 del 23.5.73, que establece las condiciones
que debern llenar los registros, los que debern dictar sus reglamentos,
enviar un informe mensual al Ministerio de Agricultura y Ganadera, y someter
las reformas de aquellos a la aprobacin de ese ministerio.

En la Exposicin de Motivos de la ley se pone de relieve la necesidad de


su sancin ante la existencia de fallos judiciales que "basndose en disposiciones

del Cdigo Civil, han negado el acreditamiento de la propiedad de los


Caballos de Sangre Pura de Carrera inscriptos en el Stud Book Argentino, lo
que afecta importantes ventas que se realizan anualmente".

DERECHOS REALES

Parte Segunda: Derecho de Aguas

I.
Importancia del agua
Casi parece innecesario referirse a ella. Elemento indispensable
para el desarrollo de la vida humana, animal y vegetal,
se encuentra en todas las manifestaciones de la misma, en
elevado porcentaje. As, en un hombre adulto casi el 70% de su
peso es agua.

Desde pocas remotas fue preocupacin de los pueblos el


procurarse tan vital elemento; las ms prsperas ciudades nacen
y se desenvuelven a lo largo de los mares, ros y lagos, que no slo
sirven para la alimentacin, en todas sus formas (en s misma
y a travs de los recursos que provee), sino tambin para la comunicacin
y el intercambio comercial con otros centros.

Indispensable tambin para el desenvolvimiento de la


agricultura y la ganadera, asimismo la industria la requiere
en grandes cantidades, as como tambin a la energa, que en
ciertos casos, es capaz de producir.

II.

Naturaleza jurdica del agua


Es una cosa: objeto material valioso: art. 2311 Cdigo Civil.
Segn los casos, puede ser mueble o inmueble.

a ) Inmueble. Por naturaleza: art. 2314. Por ejemplo, el


agua de arroyos; por accesin: art. 2315. Por ejemplo, el agua
que corre por acueductos, caeras; la que se encuentra en piletas,
estanques, depsitos, etctera, siempre que no sea con carcter
provisional.

b) Mueble: Arts. 2318 y 2319. Por ejemplo: el agua de un


ro envasada en una botella.

Es fungible: art. 2324; consumible: art. 2325 (salvo casos


excepcionales) y divisible: art. 2326.

III. Legislacin sobre aguas


A.
Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes
de su autonoma
En nuestro pas existen normas sobre aguas tanto en la
legislacin nacional (Constitucin, Cdigo Civil y diversas le

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 389

yes) como en la provincial (Constituciones, Cdigos Rurales,


Leyes de Aguas, etctera), lo que es resultado del sistema federal
y se adeca a la gran extensin de nuestro territorio, con
problemas tan distintos en cada regin, que reclaman un rgimen
propio.

Algunos autores propician la sancin de un Cdigo Nacional


de Aguas, que debera reunir todas las disposiciones bsicas
generales de la materia126, sin perjuicio de la legislacin local.

Otros autores son partidarios de la inclusin del rgimen


de aguas en el Cdigo Civil, pues conservara una mayor unidad
entre institutos correlacionados entre s, como por ejemplo
lo relativo al dominio pblico y privado, materia propia de este
cuerpo legal.127

El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 contienen


normas sobre aguas. El primero, dispersas en distintos captulos;
el segundo tiene un ttulo independiente de la seccin destinada
a los derechos reales (el V) que lleva el epgrafe "De las
Aguas". Con la misma metodologa el Anteproyecto de 1954, en
la seccin relativa a los derechos reales (Libro V) contiene un
ttulo, el VI, que lleva el epgrafe "De las aguas".

B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho positivo

Como vimos, existe una doble legislacin: nacional y provincial.

1. Legislacin nacional
En la Constitucin Nacional, varias disposiciones se refieren
a las aguas, como por ejemplo los arts. 12, 14, 20, 26, 67
ncs. 9, 12 y 16; 107 y 108.

El Cdigo Civil contiene normas sobre aguas en distintos


ttulos del Libro III: a) Al referirse a las cosas, en s mismas y
con relacin a las personas a quienes pertenecen, aqu, haciendo
la distincin entre aguas pblicas y privadas; b) Al legislar
sobre los modos de adquisicin del dominio, en la apropiacin
existen normas sobre pesca y en la accesin se legisla el aluvin
y la avulsin; c) En el ttulo "De las restricciones y lmites
al dominio", existen importantes normas sobre aguas; d) Cuan

126 Conf. Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas,


pg. 130, ed. 1939.

127 As, Allende, Derecho de Aguas, pg. 77, ed. 1971.

DERECHOS REALES

do regula las servidumbres en particular, el Cdigo legisla distintas


servidumbres de aguas: la de acueducto, la de sacar
agua y la de recibir agua de los predios ajenos (que comprende
las de goteraje, desage y avenamiento).

El Cdigo de Minera (arts. 48 y 49) y el Cdigo Penal


(arts. 182 incs. 1 y 2; 184 inc. 2 y 187) tambin contienen normas
al respecto.

Asimismo, son importantes, la Ley Federal de Irrigacin


(n 6546 del ao 1900); la Ley de Obras Sanitarias de la Nacin
(la bsica es la 13.577 de 1949, que ha sufrido varias reformas);
la relativa a Aguas Cloacales y Residuos Nocivos (n 2797
del ao 1891).

2.
Legislacin provincial
Varias Constituciones provinciales contienen normas sobre
aguas. As las de: La Pampa (art. 34). Chubut (art. 77 a 88),
Formosa (arts. 47 y 48), Mendoza (arts. 186 a 196), Neuqun
(cuyo art. 101 inc. 16 faculta a la Legislatura para dictar el Cdigo
de Aguas), Ro Negro (arts. 43/46), etctera.

Tambin los Cdigos Rurales contienen disposiciones sobre


la materia.

A su vez, algunas provincias se han dado Leyes o Cdigos de


Aguas, como por ejemplo La Pampa (su Cdigo data de 1959),
Ro Negro (cuyo Cdigo es de 1961), Salta (ao 1946), Santiago
del Estero (Cdigo de 1950), Mendoza (Ley General de Aguas
de 1884, que ha sufrido varias reformas).

IV.
Aguas martimas: rgimen de su dominio
y utilizacin
Presentan indudable inters, no solamente porque sirven
para la comunicacin de los pueblos, sino tambin por la inmensa
riqueza que encierran.

Desde el punto de vista de la Oceanografa, el mar se divi

de en cuatro zonas:

Intertidal: Es la comprendida entre las ms bajas y las

ms altas mareas normales. Es lo que se conoce con el nombre

de "playas de mar".

Nertica: Desde la bajamar hasta los 200 metros de profun

didad.

Batial: Desde los 200 metros hasta ms o menos los 2000

metros de profundidad.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 391

Abisal: Desde los 2000 metros de profundidad en adelante.

Desde el punto de vista jurdico, a los efectos de determinar


su dominio y utilizacin de sus recursos naturales (como
sales, minerales, hidrocarburos, etctera, que pueden extraerse
de su subsuelo) o vivos (ya sean vegetales o animales), podemos
hacer una especie de divisin de los mares.

En tal sentido y en primer lugar, debemos separar las


aguas interiores golfos, bahas y estuarios, en los que la soberana
del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su
territorio, ya que ni siquiera est limitada por el derecho de paso
inocente que tienen los buques de todas las banderas a travs
del mar territorial. Son consideradas bienes del dominio
pblico del Estado, por el art. 2340 inc. 2, Cd. Civ., "los mares
interiores, bahas, puertos y ancladeros".

Respecto de las zonas del mar, ya hemos hablado de ellas al


referirnos al dominio pblico (Captulo 6, ap. III, B, 1, b). Sucintamente,
las recordaremos: playa, mar territorial, zona contigua
y alta mar; debiendo tambin tener en cuenta la plataforma
submarina.

V.
Aguas pluviales
Concepto: Son las que provienen de la lluvia, ya sea inmediata
(ejemplo: el agua que cae de las nubes en un terreno) o
mediatamente (ejemplo: la misma agua que corre hacia y por
los terrenos inferiores), siempre que conserven su individualidad
y puedan ser determinadas.

No cumplen con este ltimo requisito, por ejemplo, el agua


de lluvia que cae en un ro, en el mar, la que va al interior de la
tierra. En cada caso, siguen el rgimen de las aguas del ro, del
mar y de las aguas subterrneas respectivamente.

Su importancia es obvia y no necesita argumentarse al


respecto.

A.
Distincin a establecer segn que caigan en heredades
particulares o lugares pblicos
a) En heredades particulares

El art. 2635 determina:

"Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades


donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o

desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores."

DERECHOS REALES

Las aguas de lluvia que caen o entran en terrenos particulares


son, pues, privadas,128 y es libre la disposicin de ellas por
parte del dueo del terreno donde cayeran o por donde corrieran,
pudiendo desviarlas, aprovecharlas todas, etctera, sin que el
hecho de correr por terrenos inferiores pueda ser invocado por
sus propietarios para fundar derecho alguno (es el argumento
que surge del art. 2637, aunque se refiere a aguas de manantial,
y del art. 2638, que legisla el caso del dueo del terreno superior
que deja correr las aguas por terrenos inferiores, mentando tal
hecho como una facultad y no como una obligacin).

La ltima parte del art. 2635 debe interpretarse en el sentido


de que el dueo del terreno donde caiga o entre el agua de
lluvia, "no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales
a las propiedades inferiores".129

Confirma este criterio lo dispuesto por el art. 2634. Tener


presente tambin lo determinado por el art. 2647, con la salvedad
de que no se comprenden las aguas pluviales cadas de los
techos o de los depsitos en que se hubieran recogido (art.
2648). Asimismo juega el art. 2649.

b) En lugares pblicos

El art. 2636 dice:

"Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares pblicos,
o que corran por lugares pblicos, aunque sea desviando su curso
natural, sin que los vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido."

Las aguas de lluvia en estas circunstancias, son res nullius


o cosas del dominio pblico?

Para algunos son res nullius130, susceptibles de apropiacin


por cualquiera.

Para otros131 pertenecen al dominio pblico, por el mismo


principio de la accesin que se aplica a las aguas pluviales cadas
en heredades particulares, siendo el art. 2636 una especie
de reglamentacin particular del art. 2341, que dispone:

"Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes pblicos


del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a las disposiciones
de este Cdigo y a las ordenanzas generales o locales."

Para algunos, a ttulo de "ocupacin"; para otros, por "accesin".


Ver Allende, Derecho de Aguas, pg. 303 y sig.
Spota, Derecho de Aguas.

Allende, Derecho de Aguas, pg. 306.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 393

La distincin prctica entre ambas posturas es que, siendo


del dominio pblico, estas aguas pluviales podran ser objeto de
concesin; no, si fueran cosas sin dueo.

Naturalmente que si las aguas de lluvia llegaran a correr


por cauces naturales, perteneceran al dominio pblico, por
aplicacin del art. 2340 inc. 3.

VI. Cursos de agua


A) Clasificacin de los cursos de agua

Conforme a su caudal132 los cursos de agua se clasifican


en: ros, arroyos y torrentes.
Ro es el curso de agua con caudal abundante o considerable
y perenne.

Arroyo es el curso de agua con caudal menos considerable


que el del ro y ms o menos perenne. Es difcil precisar en
punto a caudal la distincin entre ro y arroyo.

Torrente es el curso de agua con caudal vario producido casi


siempre por lluvias y deshielos y que, en consecuencia, generalmente
est seco.

La distincin entre ro y arroyo no se proyecta al campo jurdico,


pues ambos tienen idntico rgimen legal (arg. arts.
2574, 2583, 2340 inc. 3o).133

Con respecto al recorrido o curso del ro o arroyo, ste puede


ser nacional ntegramente dentro de un Estado o internacional
corre entre dos Estados, sirvindoles de lmite o atravesando
dos o ms Estados. Esta situacin acarrea diversos
problemas, de los que se ocupa el Derecho Internacional.

En los pases acogidos al sistema federal, tambin pueden


surgir problemas cuando los ros o arroyos corren atravesando
el territorio de dos o ms provincias, o separndolas. Es el problema
de los ros interprovinciales, que estudiaremos ms
adelante.

Algunas normas por ejemplo arts. 2572, 2639, etctera


distinguen entre cursos de agua navegables y no navegables. Un
curso de agua es navegable jurdicamente, cuando fsicamente
puede navegarse y de hecho se navega, independientemente de

132 El cauda] est dado por la cantidad de agua que pasa por una seccin
determinada del ro en un segundo. Tambin se lo llama dbito, aforo o mdulo.
Cuando el ro est en su mximo caudal esta situacin se denomina crecida. Lo

contrario, es decir la poca de menor caudal, que a veces llega a cero cuando
el ro est seco se llama estiaje.

133 Conf. Allende, Derecho de Aguas, pg. 179.

394
DERECHOS REALES

resolucin administrativa alguna134. Naturalmente que si el


ro fsicamente puede navegarse y existe resolucin administrativa
declarndolo navegable, ser jurdicamente navegable,
aunque de hecho no se navegue.135

B)
Elementos constitutivos de los ros

Son dos: el agua y el cauce o lecho.

Asua El agua puede estar en estado lquido o slido. Este ltimo


es el caso de los glaciares, que se desplazan por su cauce muy
lentamente, unos pocos metros por ao.

Cauce El cauce es el lugar por donde el agua corre. Tambin se


llama lecho, lveo o "madre". Es una parte de la superficie terrestre
que forma una hondonada por donde el ro corre normalmente.

Ribera Algunos autores distinguen en el cauce: 1) el piso o fondo,

clue es

'"rfbera ^a Parte ms profunda y plana del cauce, y 2) la ribera

externa interna, que se encuentra a ambos lados del piso, cuando el terreno
se eleva y, exteriormente, marca el lmite del ro. A este
lmite se lo denomina, por eso, lnea de ribera o de cota.

Ms all de la lnea de ribera, es decir donde termina la ribera


interna, se encuentra la ribera externa, que algunos tambin
llaman margen. La margen o ribera externa no forma
parte del ro, de su cauce; la ribera interna s.

Como vemos por lo expuesto, desde el punto de vista jurdico


no interesa la distincin entre piso y ribera interna, ya que
con el trmino genrico de "cauce", el art. 2340 inc. 3 los incluye
dentro del dominio pblico.

S es importantsima, la distincin entre ribera interna y


ribera externa, o margen, porque all acaba el ro, es decir, el
dominio pblico y empieza, en principio, la propiedad privada.

Lnea de
Antes de la le 17711 el lmite

cotolart.^y> del ro surga de lo dis2577


vs. puesto por el art. 2577 Cd. Civ. y lo daba la "lnea a la que lleart.
2340,
inc. 4o

134 Contra, exigiendo la previa resolucin administrativa: fallo del Juez


Federal de Ia Instancia de La Plata, doctor M. Escalada, en Fallos de la C. S.

J. N.,
69-111 y 101-264.
135 Ver Allende, Derecho de Aguas, pg. 173.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 395

gan las ms altas aguas en su estado normal", es decir, el plenissimun


flumen.

La ley 17.711, al reformar el art. 2340, cambi su inc. 4o


por el siguiente: "Quedan comprendidos entre los bienes pblicos...
las riberas internas de los ros, entendindose por tales la
extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las crecidas medias ordinarias."

Sin embargo, no se derog el 2577, originando una flagrante


y grave contradiccin, equivocada, adems, porque se habra
disminuido el dominio pblico lo que puede dar origen a pleitos
con los particulares y porque es mucho ms fcil fijar el
plenissimun flumen que las "crecidas medias ordinarias".136

La fijacin de la lnea de cota, de acuerdo con las directivas


del Cdigo Civil, compete a la autoridad administrativa nacional
o provincial, segn que los ros pertenezcan a la Nacin compe

tente

o a las provincias. As surge del art. 2750: "...el deslinde de

los fundos que dependen del dominio pblico corresponde a la


jurisdiccin administrativa".137
Es claro que si la autoridad administrativa infringe la ley
en esta determinacin, afectando la propiedad privada, los particulares
podrn recurrir a la justicia para que se rectifique la
lnea de ribera o de cota.

C) Propiedad de los ros

Segn el art. 2340 inc. 3o, los ros y las dems aguas que
corran por sus cauces naturales pertenecen al dominio pblico
del Estado.

Sin embargo, de conformidad al art. 2350 Cdigo Civil:

"Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad


pertenecen en propiedad, uso y goce al dueo de la heredad."

La fuente de esta disposicin es el art. 595 del Cdigo de


Chile, que dice:

"Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes nacionales de uso pblico. Exceptanse las vertientes que na

136 vase Allende, estudio en La Ley del 29.5.72, ya cit.

137 Conf. Marienhoff, Rgimen..., pg. 323; Allende, Derecho de Aguas,


pg. 195; Spota, Tratado, t. II, pg. 224; Cm. Fed. Cap., fallo del 14.6.1913 en
Jurisp. de los Trib. Nac., ao 1913, pg. 46.

DERECHOS REALES

cen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce


pertenecen a los dueos de las riberas y pasan con stas a los herederos
y dems sucesores de los dueos."

Entonces, tenemos:

Si el curso de agua nace y muere dentro de una misma heredad,


pertenece en propiedad, uso y goce al dueo de esa heredad,
sin distinguir acerca de si el agua corre o no por su cauce
natural: art. 2350 Cdigo Civil.

Si nace en un fundo y muere en otro, entonces pertenece al


dominio pblico: art. 2340 inc. 3o. Aqu, como vemos, es decisivo
el hecho de que el agua corra por cauce natural, pues slo en
tal caso pertenecen al dominio pblico138, Concordemente, determina
el 2637: "Las aguas que surgen en los terrenos de particulares,
pertenecen a sus dueos..."

a) Ros interprovinciales

Frente a un rio interprovincial cuyo concepto ya dimos


se presentan dos problemas fundamentales:

1. Siendo los ros del dominio pblico, pertenecen a la Nacin


o a las provincias por donde pasan?
2. Quin y cmo debe regularse la distribucin de sus aguas?
Primer interrogante

Se han sostenido dos tesis: a) que tanto el dominio como la jurisdiccin


sobre los ros interprovinciales corresponde a la Nacin.
139 Esta postura ha sido hoy abandonada; y b) que el
dominio pertenece a las provincias y la jurisdiccin es concurrente,
correspondiendo a la Nacin en lo atinente a la navegacin
y comercio internacional e interprovincial (arts. 26, 67 incs.
9, 12, 14,16 y 27; 107 y 108 de la Constitucin Nacional).140

Y aqu, a su vez, debemos hacer una distincin: para algunos,


el dominio pblico pertenece en forma exclusiva a cada pro

138 y e r Allende, Derecho de Aguas, pg. 285 y sig.

139 Fue la tesis de Vlez Sarsfield respecto del Ro de la Plata, en el


famoso debate habido en el Senado, que se desenvolvi del 11 de setiembre al
11 de octubre de 1869, al discutirse la realizacin de obras portuarias en la ciudad
de Buenos Aires.

140 Postura de Mitre en el debate citado en la nota anterior. Vase al

respecto, Villegas Basavilvaso, Un debate parlamentario histrico, ed. 1959.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 397

vincia por la que el ro pasa y el ro tendra tantos propietarios


como provincias atravesara141; para otros, se tratara de un condominio
entre las distintas provincias que el ro atraviesa.142

Segundo interrogante

Segn ciertos autores, dicha regulacin debera provenir


de un tratado entre las distintas provincias y, en caso de disputa,
correspondera que ellas ocurrieran ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (art. 109, Constitucin Nacional).143

Para otros, en defecto de tratado, correspondera la regulacin


al Congreso Nacional144. Esta ltima posicin, no obstante
parecer en principio contradictoria con el art. 104 de la Constitucin
Nacional (estaramos frente a un poder no delegado por
las provincias) se ha volcado en el dec. ley 6767/45 ratificado
por ley nacional n 13.030 que dice:

"El Poder Ejecutivo nacional regular por intermedio de la Administracin


Nacional del Agua, el uso y aprovechamiento de las aguas
de ros y corrientes subterrneas que atraviesen dos o ms provincias
o una provincia y un territorio o cuando nacieren en una provincia o
territorio y murieren en otro, a fin de asegurar su racional y armnica

utilizacin en todo su curso de acuerdo con la poblacin y necesidades


de cada provincia o territorio.

"La Administracin Nacional del Agua respetar las derivaciones


y permisos de uso legalmente autorizadas hasta la fecha en cuanto
sean compatibles con el plan regulatorio que sea necesario adoptar en
virtud de lo dispuesto en el art. 1" (arts. 1 y 2).

D) Uso y goce de los ros

El uso y goce de los ros, que son bienes del dominio pblico,
como todos los que revisten tal carcter jurdico, pueden ser
objeto de un uso general por todos los habitantes sujetndose,
naturalmente, a las pertinentes reglamentaciones o un
uso especial, que se logra a travs del permiso, la concesin o la
prescripcin.

141 Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas,

pg. 415.

142 Cano, Guillermo, Estudios de Derecho de Aguas, pg. 105.

143 Allende, Derecho de Aguas, pg. 266; Lpez, Joaqun, estudio en LL,
rev. del 9.12.1974.

144 Spota, Tratado, t. II, pg. 63; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados,
ao 1936; Proyecto de Alfredo Palacios presentado al Senado Nacional en
el ao 1941.

DERECHOS REALES

Los usos comunes o generales consisten en beber, lavar ropa


u otros objetos, abrevar ganado, baarse, sacar el agua en
recipientes manuales, navegar y pescar: art. 14 de la Constitucin
Nacional sobre libertad de navegacin, que corresponde a
todos los habitantes de la Nacin; arts. 2343 inc. 1, 2547, 2548
Ia parte145 y 2549 Cd. Civ., relativo a la pesca en los ros que
se considera "libre", con sujecin a las reglamentaciones locales.

Ello no quita que algunos de los usos comunes puedan ser,


por su parte, objeto de concesin o permiso, sobre todo en relacin
con la navegacin y la pesca.

Las concesiones y permisos dimos ya su concepto en el


Captulo 4, ap. V, A, 2van unidos a la obligacin, por parte
del titular, de pagar un canon (que cuando se calcula en forma
de prorratear los gastos de construccin y conservacin de las
obras para riego, se denomina "prorrateo").

Los ribereos no tienen, respecto del uso comn de las


aguas, ninguna preferencia. Sin embargo, en los hechos, tienen
una situacin mejor que cualquier persona, puesto que ellos podrn
ejercer los derechos correspondientes a ese uso comn,
por tener acceso directo al ro, mientras que los no ribereos,

muchas veces no los podrn ejercer por carecer de dicho acceso.

Relativamente a las facultades de los ribereos, dice el


2642 Cdigo Civil:

"Es prohibido a los ribereos sin concesin especial de la autoridad


competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho
de ellas o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus
terrenos".146

E) Camino de sirga: anlisis de los arts. 2639 y 2640

Dice el art. 2639:

"Los propietarios limtrofes con los ros o con canales que sirven a
la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino
pblico de 35 metros hasta la orilla del ro o del canal, sin ninguna indemnizacin.
Los propietarios ribereos no pueden hacer en ese espacio
ninguna construccin, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar
el terreno en manera alguna."

145 Segn ya explicamos, la segunda parte de este artculo no tiene sentido


en nuestro Derecho.

146 Segn Allende, Derecho de Aguas, pg. 246, dicha norma es inconstitucional,

pues la facultad de regular el uso de las aguas corresponde a las


provincias.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 399

Esta calle o camino que los propietarios ribereos deben


dejar a ambos lados de un ro o canal "que sirve a la comunicacin
por agua", se conoce con el nombre de "camino de ribera" o
"camino de sirga".

Esta ltima denominacin proviene de la circunstancia de


que a veces los barcos son tirados o remolcados desde la orilla
de los ros ms o menos angostos y de los canales, por medio de
cuerdas gruesas que se llaman, precisamente, "sirgas". La conduccin
de las embarcaciones con la sirga puede hacerse por
hombres, animales o motores. El "camino" que deben dejar los
ribereos tiende, pues, a facilitar la navegacin. Actualmente,
debido a los adelantos tcnicos relativamente a los motores de
los barcos y a la existencia de adecuados remolcadores, prcticamente
no se practica la navegacin "a sirga".

Tiene antecedentes ya en el Derecho romano147; tambin


aparece en el Derecho espaol148 y en el francs149, etctera.

Tambin en el Derecho patrio encontramos antecedentes.


As, un decreto de Martn Rodrguez, del ao 1823, mandaba que
los propietarios de terrenos de ambos lados del ro, desde la Boca
hasta el Riachuelo, dejaran sin zanjear un espacio de 40 varas

de cada lado. Otro decreto, bajo la presidencia de Rivadavia


ao 1826 mandaba que el Departamento de Polica cerrara
todas las zanjas que existieran en el espacio de 40 varas, establecido
por el decreto de Martn Rodrguez. Un decreto nacional
de 1864 estableci que todo ribereo deba dejar 40 varas entre
su fundo y la lengua de agua.

Teniendo en cuenta los adelantos tcnicos de la navegacin,


se ha propiciado la supresin del camino de sirga. As, un proyecto
presentado al Senado por Joaqun V. Gonzlez, en 1912. Bibiloni
tambin se mostr enemigo de este instituto, pero no
obstante ello, lo conserva arts. 2490/91 debido a que "est
desde hace tanto tiempo en vigencia". Igual tesitura adoptan el
Proyecto de 1936 (art. 1577) y e\ Anteproyecto de 1954 (art. 2648).

Algunos autores150 se manifiestan partidarios de su subsistencia,


pero reduciendo su zona y con la aclaracin de que
slo se lo establece en beneficio exclusivo de la navegacin, la
flotacin y la pesca efectuada desde las embarcaciones.

147Institutas, Libro II, tt. I, parg. 4.

148 Partida III, Ttulo 28, ley 6. Actualmente legislada como "servidumbre
de uso pblico, en inters general de la navegacin, flotacin, pesca y salvamento",
en el art. 553 del Cd. Civil Espaol.

149 Exista ya desde el siglo vi y se encuentra legislada como servidumbre


en los arts. 556 y 650 del Cdigo Napolen.

150 Marienhoff, op. cit., pg. 489; Allende, Derecho de Aguas, pg. 224.

Doctrina

Jurisprudencia

DERECHOS REALES

400

1. Naturaleza jurdica. Jurisprudencia


a) Podra sostenerse, poniendo el acento sobre las palabras
del art. 2639 Cd. Civ., que habla de "calle o camino pblico",
que el camino de sirga pertenece al dominio pblico del Estado.
Sin embargo, esta tesis aparece desmentida por la propia ubicacin
de los arts. 2639 y 2640, dentro de las "restricciones y lmites
al dominio privado".

b) La doctrina en general, considera que a pesar de los trminos


de la norma, el camino de ribera pertenece al propietario
ribereo. Los argumentos: ubicacin del instituto; se indica lo
que el ribereo no puede hacer en dicho camino, lo cual carecera
de sentido si el mismo fuera del dominio pblico.

Una vez establecido que pertenece al dominio privado, algunos


autores opinan que se trata de una restriccin al dominio1^1,

mientras que otros, en cambio, sostienen que nos encontraramos


frente a una servidumbre del derecho administrativo.152

La jurisprudencia se inclina por considerar que el camino


de sirga pertenece a los propietarios ribereos y que se trata de
una restriccin al dominio.153

Esta restriccin surgira por la sola fuerza de la ley, sin


que sea necesario resolucin administrativa al respecto.154

Mas debe recalcarse que esta restriccin o servidumbrenos


pongamos en una tesitura o en la otrano habra sido establecida
sino en beneficio exclusivo de la navegacin, es decir, no podra
hacerse nada que perjudicara los derechos de terceros relacionados
con la navegacin. En consecuencia, el camino de sirga no podra
usarse como va de trnsito entre una heredad y otras, ni por
los que se dirijan al ro a sacar agua, baarse, abrevar animales,
lavar o hacer del agua cualquier otro uso comn.155

151 Spota, Tratado, t. II, pg. 623; Lafaille, Derechos Reales, t. II, n. 905.

152Bielsa, Restricciones y servidumbres administrativas, pg. 117; Allende,


Derecho de Aguas, pg. 215, segn los cuales siempre que se limite lo exclusivo
del dominio mediante la facultad acordada a otras personas distintas del propietario,
de realizar actos de dominio sobe la cosa, existe una servidumbre legal y

aclarando que en las servidumbres del Derecho Administrativo, slo es esencial el


fundo sirviente, pero no lo es el dominante el que, en todo caso, podra ser el ro.

153C.S.J.N Fallos, 111:179 y sigs.; dem, Fallos, 185:105; dem, Fallos,

101-263; C. Civ. Ia Cap., La Ley, 3-1105.

154 C.S.J.N., Fallos, 43:400; conf. Spota, Tratado, t. II, pg. 642; Marienhoff,
op. cit., pg. 458; Allende, Derecho de Aguas, pg. 216. Contra: Salvat,
Derechos Reales, t. I, pg. 560.

155 Marienhoff, op. cit, loe. cit.; Allende, op cit, pg. 220; sentencia del
Juez Federal M. Estrada en Fallos de la C.S.J.N., 101:264. Contra: Bibiloni,
Anteproyecto, nota al art. 2490.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 401

2. Desde dnde deben comenzar a contarse los 35 metros?


El art. 2639 habla de "los propietarios limtrofes con los
ros y canales...".

En consecuencia, los 35 m deben empezar a contarse desde


el lmite externo del ro, es decir, desde donde termina el ro, o
sea a partir de la lnea de cota o de ribera.

Vale decir que el camino de sirga est situado en la ribera


externa o margen.

Nos resta decir que, teniendo en cuenta la reforma del


2340 inc. 3o por la 17.711, que lleva la lnea de cota a la determinada
por las "crecidas medias ordinarias", en lugar de a la
de las mximas crecidas ordinarias (como, por otra parte, todava
lo sigue prescribiendo el art. 2577 Cd. Civ., no reformado),
el camino de ribera ser ahora, en gran parte y con frecuencia,
un lugar mojado por las aguas.

3. Aspecto constitucional
Parecera que la tremenda restriccin o servidumbre
que implica el camino de sirga debera ser indemnizada, para
mantener inclume la propiedad y que la norma del Cdigo Civil

que expresamente establece "sin ninguna indemnizacin"


sera contraria al art. 17 de la Constitucin Nacional.

Sin embargo y para los ros o canales existentes a la poca


de la sancin de la Constitucin Nacional, tal norma no sera
inconstitucional, puesto que la propiedad que la Carta Magna
garantiza, es la que exista a la poca de su sancin, con todos
sus atributos y gravmenes y ya vimos cmo en la legislacin
espaola que se aplic a nuestro pas (especialmente las Partidas)
y en la anterior a la organizacin nacional, ya aparece esta
restriccin.156

Otra sera la solucin para el caso de cambio de cauce del


ro o de construccin de nuevos canales navegables, porque aqu
ya no se tratara de una restriccin existente a la poca de la
Constitucin, sino una nueva que, necesariamente, deber ser
indemnizada y, en este aspecto y para tales supuestos, el Cdigo
Civil sera inconstitucional.157

136 Marienhoff, op. cit., pg. 456; Spota, op. cit., t. II; Allende, op. cit., pg.
219; Lafaille, op. cit., t. II, n. 911; Bibiloni, Anteproyecto, nota a los arts.
2490/91, quien expresa que "la propiedad se constituy en el pas por enajenacin
de la Corona Espaola y sometida a la legislacin de Partidas, en cuya
ley 6, Tt. 28 de la Partida II, ya se legislaba sobre el camino de sirga".

157 Conf. Allende, op. cit., pgs. 210/20.

DERECHOS REALES

VII. Vertientes o manantiales


A) Naturaleza jurdica. Jurisprudencia

Para la mayor parte de la doctrina vertientes y manantiales


son la misma cosa desde el punto de vista jurdico. Con esta designacin
se estara aludiendo al agua subterrnea que ha aflorado
a la superficie y luego corre por ella, recibiendo el nombre
de "agua de vertiente", "de manantial", "de fuente", etctera.

El lugar por donde el agua subterrnea aflora se denomina


vertiente, manantial, fuente (en el Derecho romano caput fontis),
pozo, etctera. Puede aflorar naturalmente o por el trabajo
del hombre.158

Para otros autores159 slo el agua de manantial sera agua


subterrnea que aflora, mientras que la vertiente sera agua que
baja de montaas o sierras, originndose en la fusin de nieve o
por la reunin de pequeos cursos de agua, alimentados con
agua de lluvia; y dicen que mantienen esta posicin, para eliminar
la presunta contradiccin entre los arts. 2350 y 2637 Cd.
Civ., que luego veremos.

Si el agua de vertiente o manantial es agua subterrnea

en cuanto aflora, debera seguir el rgimen jurdico de esta ltima.


Pero veremos que no es as.

Vlez no legislaba sobre propiedad del agua subterrnea. La


doctrina consideraba que su dueo era el titular del fundo por
donde el agua pasaba160. En anlogo sentido la jurisprudencia.161

En consecuencia, el agua de fuente, manantial o vertiente


deba ser tambin privada. Y es lo que resolva el art. 2637
Cd. Civ., y concordemente el art. 2350.162

Ahora bien, segn el art. 2340 inc. 3o, reformado por la ley

17.711, pertenecen al dominio pblico:

"...las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin."

158 Conf. Allende, op. cit., pgs. 283/86; Marienhoff, op. cit., pg. 494.
159 As, Spota, op. cit., t. II, pg. 375; Cano, Guillermo, Estudios de Dere

chos de Aguas, pg. 159.

160 Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op. cit., n. 322,

161 C.S.N.J, Fallos, 140:282.

162 La desarmona que crea ver Spota entre estos dos artculos resida en

lo siguiente: por el art. 2350 slo son privadas las aguas de vertientes que

nacen y mueren en una misma heredad; para el art. 2637 tambin seran pri

vadas las que nacen en una heredad y mueren en otra. Por eso es que para

Spota, estas disposiciones contemplan dos categoras distintas de aguas.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLESY DERECHO DE AGUAS 403

Ergo, deberan tener igual naturaleza las aguas de vertiente o


manantial, pues se trata de aguas subterrneas que afloran. Sin
embargo la ley 17.711 para nada modifica los artculos atinentes
2637 y conc. de donde, mientras el agua es subterrnea, es
agua pblica, pero en cuanto aflora (que es cuando verdaderamente
adquiere importancia econmica) se transforma en agua
privada, por el juego de los arts. 2350 y 2637 Cd. Civ., a menos
que en el caso de esta ltima norma, es decir cuando atraviese
dos o ms fundos corra por cauces naturales.

B) Aguas que nacen y mueren en un mismo predio

Regula la hiptesis, el art. 2350 que ya vimos.


Pareciera que si forman cauce, y por aplicacin del art.
2340 inc. 3o, son aguas pblicas.

Sin embargo, y teniendo en cuenta la fuente de la norma


el art. 595 del Cdigo de Chile, que antes transcribimos se
ha sostenido163 que formen o no cauce, revisten la categora de
aguas privadas.

C) Aguas que nacen en una heredad y mueren en otra

Se refiere a ellas el art. 2637 Cdigo Civil:

"Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen


a sus dueos, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su
direccin natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da
a los dueos de stos derecho alguno. Cuando constituyen curso de
agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no pueden
ser alterados."

Aqu, como vemos, es fundamental el hecho de que el agua


corra por cauces naturales en cuyo caso, ser pblica o no,
en esta hiptesis ser agua privada y pertenecer al dueo de
la heredad donde brota.164,165

D) Situacin jurdica de las aguas termales o minerales

Estas aguas tienen propiedades teraputicas, por lo que se


llaman tambin "aguas medicinales".

163 Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 893, pg. 77.

164Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 893, pg. 76; Marierthoff, op. cit., n. 289.

165 Ya examinamos estos problemas en el Captulo 8, ap. VI, O de esta


Segunda Parte.

DERECHOS REALES

Aguas termales son las aguas subterrneas profundas que


salen a la superficie a una temperatura ms elevada que la
normal; las aguas minerales son las aguas subterrneas que
afloran a la superficie y que contienen en disolucin mayor
cantidad de minerales que las aguas comunes.

El lugar donde estas aguas profundas afloran se suele llamar


"pozo artesiano".166

Antes de la ley 17.711 y se desprende fcilmente de lo


que hasta aqu llevamos dicho estas aguas eran privadas,
por aplicacin de los arts. 2350 y 2637 Cd. Civ.167

Despus de la Reforma, y teniendo en cuenta sus propiedades,


podran entrar entre las aguas pblicas, puesto que el 2340
inc. 3o, alude a "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de inters general". Ello, sin perjuicio de que
en caso de encontrarse en explotacin por particulares, ser menester
expropiarlas para que pasen al dominio pblico.168

VIII. Aguas dormidas


A) Distintas clases

Esta categora est constituida por los lagos y lagunas, es decir


"masas de agua ms o menos grandes, dulces o saladas, que
ocupan una concavidad de la corteza terrestre, con o sin comunicacin
con el mar". Cuando la masa de agua es ms bien pequea y,
especialmente, poco profunda, recibe el nombre de "laguna".169

Lagos y lagunas tienen el mismo rgimen jurdico.

B) Lagos y lagunas: elementos constitutivos

Son: el agua y el lecho, es decir, la concavidad donde des

cansa el agua, que limita con la margen.

El lecho del lago termina dando comienzo a la margen

donde llegan las crecidas medias ordinarias de las aguas.

Se presenta el mismo supuesto que el de los ros: el lveo

del ro termina donde comienza la ribera externa o margen. La

margen, en los ros navegables, recordemos que constituye el

camino de sirga (art. 2639 Cd. Civ.).

166 Este nombre proviene de Artois, pueblo de Francia donde por primera

vez se descubri un pozo de esta naturaleza.

167 C.S.J.N., Fallos, 140:282; conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 896; Marien

hoff, op. cit., n. 291.

168 Ver Allende, op. cit., pg. 295.

169 Allende, op. cit., pg. 313.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 405

C) Lagos navegables

Conforme al antiguo art. 2340 inc. 5o pertenecan al dominio


pblico:

"Los lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas, y


tambin sus mrgenes."

Disponiendo el art. 2349:

"El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los
propietarios ribereos."

Nada se deca acerca de los lagos navegables, pero por buques


de menos de 100 toneladas.

Pretendiendo clarificar el problema, la ley 17.711 cambi


el inc. 5o del art. 2340 por el siguiente:

"Los lagos navegables y sus lechos."

Mas dicha norma acarrea por su parte dos problemas, que


no resuelve:

1. Cundo un lago debe considerarse navegable? Antes, la


distincin estaba en el hecho de que lo fueran o no navegables
por buques de ms de 100 toneladas. Ahora no existe norma fija
al respecto.
2. Se ha eliminado del dominio pblico a las mrgenes de
los lagos navegables.
En efecto, antes de la Reforma, el lago, con sus dos elementos
constitutivos (agua y lecho) y adems sus mrgenes (es decir,
la lonja de tierra contigua que no hace parte del lago propiamente
dicho) perteneca al dominio pblico.170

Ahora, pertenecen al dominio pblico "los lagos y sus lechos".

El lecho es, como vimos, un elemento constitutivo del lago,


de modo que su mencin aparte es redundante. Pero, sin embargo,
ya no se nombra a la margen, con lo que se ha eliminado un
elemento distinto del lago, que antes hacia parte del dominio
pblico y ahora, en consecuencia, es del dominio privado: como
se observa fcilmente, se ha disminuido el dominio pblico.

170 Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 918; Allende, "Lagos navegables y no navegables",
estudio en La Ley, 131-1478. Contra: Marienhoff, op. cit., n. 311, sosteniendo
que la margen de los lagos an navegables, pertenece al dominio privado,
pero sujeta a una servidumbre semejante a la del art. 2639 Cd. Civ. (camino de

sirga), inspirndose para opinar as en el art. 328 inc. 5o del Esbogo de Freitas.

DERECHOS REALES

Esta posicin parecera inspirarse en el Anteproyecto Bibiloni,


cuyo art. 2289 inc. 5o, tambin se refiere slo a "los lagos y
sus lveos". Mas en Bibiloni el art. 2491 extiende la obligacin
de dejar el "camino de sirga" tambin a los propietarios limtrofes
con los lagos navegables, lo que no ha hecho la ley 17.711.

D) Lagos no navegables

Se refiere a ellos el art. 2349, que arriba transcribimos.

La norma habla slo del uso y goce, pero no dice a quin corresponde
la propiedad.
Para algunos, son del dominio pblico.171
Para otros, corresponden al dominio del propietario del sue

lo en el que se encuentra el lago, que puede ser el Estado dominio


privado del Estado o un particular dominio privado
de los particulares.172

Parece ser sta la posicin ms lgica, pues de lo contrario


carecera de sentido la calificacin de "navegables" y "no navegables"
que hace el art. 2340 inc. 5o, si al fin de cuentas, todos

los lagos fueran del dominio pblico, ya que en tal caso, hubiera
bastado con que el inc. 5o dijera "los lagos y sus lechos"; al
calificar a los "lagos navegables" como del dominio pblico, va
dicho que los "no navegables" no revisten tal condicin.

Por otra parte, el art. 2340 inc. 6o dice que pertenecen al dominio
pblico las islas que se formen "en el mar territorial y toda
clase de ros y lagos navegables". Como ya vimos, las islas siguen
la suerte del lago donde se encuentran: son pblicas si estn en un
lago navegable y privadas en caso contrario. Si ambos lagos pertenecieran
a la misma categora, no habra por qu establecer una
naturaleza jurdica distinta para sus islas.

Tambin se argumenta con la fuente del art. 2349, que es


el art. 596 del Cdigo de Chile; pero all se habla de que "la

171 Spota, op. cit., t. II, n. 614; Marienhoff, op. cit., pg. 571; Bibiloni, Anteproyecto,
ed. cit., t. II, pg. 10 y sig.

Spota argumenta con que la enumeracin del art. 2340, que no sera taxativa,
slo incluye a los bienes del dominio pblico destinado al uso comn,
mientras que para los no navegables este uso y goce corresponde a los ribereos
y en consecuencia, no pueden figurar en el art. 2340. Piensa que es decisivo
al respecto el art. 2349 Cd. Civ., que slo otorga a los ribereos el uso y goce,
pero no la propiedad.

Bibiloni considera que al no estar solucionada la cuestin de la propiedad


de los lagos no navegables, debe subsistir el rgimen de las Leyes de Indias,
que las declaraban del dominio pblico: Leyes 5 y 7, Tt. 17, Libro IV de la
Recopilacin
de Indias.

172 Vase Allende, op. cit, pg. 325; Lafaille, op. cit., t. II, n. 916/917.

RGIMEN JURDICO DE COSAS MUEBLES Y DERECHO DE AGUAS 407

propiedad, uso y goce" corresponde a los ribereos, por lo que


dicho argumento no tiene gran fuerza, atento a que Vlez suprime
la palabra "propiedad".

Esta es, adems, la doctrina de nuestra Corte Suprema de


Justicia Nacional, sentaba en el caso "Frederking, Gustavo
c/Pcia. de Buenos Aires, sobre uso y goce de la Laguna Mar
Chiquita", fallo del 17.8.1923173, donde se dijo:

"Respecto de la propiedad de los (lagos) no navegables no existe en


la ley civil disposicin expresa, an cuando por aplicacin de los principios
generales de nuestro derecho resulte evidente que ellos corresponden
al dueo de la tierra en que se ha formado el lago o laguna y a sus
sucesores" (artculos 2342, inc 1.; 2347, 2518 y 2578, Cd. Civ.).

En este caso la Corte resolvi que las tierras donde estaba


asentada la laguna eran del dominio privado de la Pcia. de
Buenos Aires, del cual nunca haban salido, porque la provincia
no haba enajenado el terreno en que se encontraba la laguna,
sino slo las tierras que llegaban "hasta" la laguna.

En efecto, en el art. 2349, Vlez

"...se pone en otra situacin; ...tiene en mira exclusivamente el caso


de los propietarios ribereos ...en cuyos fundos no est el lago sino
que el lago linda con tales fundos ...entonces, a esos propietarios cuyas
tierras limitan con el lago nc navegable, el Cdigo les otorga el
uso y goce del mismo".174

En el fallo que examinamos, la Corte expres que el uso y


goce que el 2349 Cd. Civ. concede a los propietarios ribereos
de los lagos no navegables no constituye un usufructo sino una
servidumbre real, donde el fundo dominante es el o los fundos
ribereos del lago no navegable, el fundo sirviente, el lago mismo
y el alcance de esta servidumbre es la satisfaccin de las
necesidades domsticas de los ribereos.

Esta posicin trae una consecuencia importante, ya que


debido a la extensin limitada de esta servidumbre, su existencia
no impide que el Estado propietario del lago no navegable,
otorgue concesiones de pesca, lo que no podra hacer si se considerara
que el art. 2349 Cd. Civ. otorga a los ribereos un derecho
de usufructo, pues en tal caso, ellos absorberan todo el
dominio til del lago.

173 Fallos, 138:295.

174 Ver Allende, op. cit., pg. 328, donde se explica que las concesiones de

tierras que haca la Corona espaola llegaban hasta el lago o laguna, y no se


concedan las tierras donde estaba asentado el lago o laguna mismos, que
seguan, por lo tanto, perteneciendo al dominio privado del Estado.

DERECHOS REALES

IX. Aguas subterrneas


Son las que se encuentran debajo de la tierra.175

A) Propiedad de las aguas subterrneas

El Cdigo de Vlez no contena norma expresa al respecto,


razn por la cual, doctrina y jurisprudencia, por aplicacin del
art. 2518, conclua que pertenecan al propietario del terreno
por debajo del cual se encontraban, quien, por tanto, tena tambin
su uso y goce.176

La ley 17.711 modific esa caracterizacin, pues segn el


actual art. 2340 inc. 3o, quedan comprendidos entre los bienes
pblicos "...las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a
la reglamentacin".

B) Su utilizacin

Las aguas subterrneas son, como surge de la disposicin


transcripta, aguas pblicas, del dominio del Estado Nacional o
Provincial, segn los casos. Pero el superficiario tiene un derecho

preferente a su explotacin, debiendo conformarse a la reglamentacin


que dicte la Nacin o la provincia, segn la hiptesis.

C) Problema constitucional

Antes de la ley 17.711 las aguas subterrneas pertenecan


al superficiario; la Reforma las incorpora al dominio pblico.
Se habra producido una expropiacin genrica y, en consecuencia,
entrara a jugar el art. 17 de la Constitucin Nacional.

Habra, en todos los supuestos, derecho a indemnizacin?

Parecera que slo en aquellos en que dichas aguas estuvieran


en explotacin, pues slo en tal caso existira perjuicio
patrimonial.177

175 Allende, op. cit., pg. 271, aclara que salvo el caso de aguas sublveas,

o sea las que corren paralelas a los ros y que, en consecuencia, seguiran su
rgimen jurdico, las aguas subterrneas no forman cauce, ni corren como ros,
sino que, debido a que ocupan el espacio libre entre los poros de los suelos y las
rocas, se mueven a travs de pequeas grietas y de los intersticios granulares.
176 Allende, op. cit., pg. 275; Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op.
cit., n. 322; C.S.J.N., Fallos, 140:282.
177 As opinan Allende, op. cit., pg. 279, y Cano, Guillermo, op. cit., pg. 274.

ndice

Prefacio 5

Prlogo a la primera edicin 7

Captulo 1: Los Derechos Reales: Parte General

Parte Primera: Introduccin

I.
Concepto de bien y de cosa 9
A) Bienes 9
B) Cosas 11

1. Objetos corporales o materiales 13

2. El problema del valor 15

II.
Clasificacin de las cosas 15

III.
Clasificacin de los derechos conforme a
su oponibilidad y a su contenido 17

A) Conforme a su oponibilidad 17

1. Derechos absolutos 17

2. Derechos relativos 18
B) Conforme a su contenido 19

1. Derechos patrimoniales 19

2. Derechos extrapatrimoniales 19

IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad
y contenido en la sistemtica del Cdigo Civil 19

Parte Segunda: Derecho Real

I.
Concepto de derecho real 20
A) Anlisis de las definiciones insertas en las notas
del Cdigo: nota al art. 497 (Ortolan); nota
al Ttulo IV del Libro III (Demolombe) 20
B) Mackeldey: anlisis de la nota al Libro III y
su definicin de derecho real 21

C) Otras definiciones 21

1. Maynz 22

2. Instituas de Justiniano 22

3. El Digesto 22

II.
Definicin analtica del Derecho Real y exposicin
de los caracteres y elementos necesarios
para la existencia del derecho 23
a) Derecho absoluto 24
b) De contenido patrimonial 24
c) Naturaleza jurdica de sus normas 24
d) Sujeto activo 25

DERECHOS REALES

e) Objeto 25

1. Prenda de un crdito 25

2. Cuasiusufructo de crditos y de un patrimonio 26

3. Derecho de uso normado por los arts. 2958 y 2967

4. El derecho de hipoteca referido al derecho


de forestar 28
f) Relacin inmediata 28
g) Publicidad 28
h) Sujeto pasivo y su deber de abstencin 29
i) Acciones reales 29
j) Ius persequendi e ius praeferendi 29

III.
Concepciones sobre el Derecho Real 30
A) Concepcin clsica 30

1. Diferencias entre los derechos reales y personales

2. Vinculaciones entre los derechos reales

y personales 32
B) Concepciones no clsicas 33

1. Tesis personalista o de la "obligacin pasivamente


universal" 33

2. Tesis institucionalista 36

3. Teoras realistas 37
C) Conclusin 38

IV.
La energa 39
A) Su naturaleza fsica: nociones 39
B) Su naturaleza jurdica 39
C) Breves nociones de legislacin comparada 42
D) La energa y el Derecho Penal: nociones 42

V.
Situaciones especiales con relacin al objeto
de los derechos reales 43
A) Cuerpo humano 43

1. La ley 24.193 46
B) Cadver. Uso mdico 52
C) Conjunto de cosas 55

Captulo 2: Los Derechos Reales: Parte General 57

I.
Enumeracin de los derechos reales 57
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados 58
B) El art. 2614 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados.
Reforma de la ley 25.509 59

1. El Cdigo Civil 59

2. La ley 25.509 62

NDICE

C) Numerus clausus: concepto e importancia 66


D) Derechos extra Cd. Civ. 69

1. Propiedad horizontal 69
1 bis. Superficie forestal 70

2. Warrants 70

3. Hipotecas con caracteres especiales 71


a) Letras y pagars hipotecarios 71
b) Rgimen del Banco Hipotecario Nacional 72
c) Preanotacin hipotecaria 72

4. Hipoteca naval 73

5. Hipoteca aeronutica 75

6. Debentures 75

7. Prenda con registro o prenda sin desplazamiento 77

II.

Poltica del Codificador en materia de


desmembraciones del derecho de propiedad 79

III.
Clasificacin de los derechos reales 80
A) Sobre cosa propia y ajena y mixto 80
B) Principales y accesorios 81
C) Sobre la sustancia y el valor 81
D) Otras clasificaciones 82

1. Sobre muebles o sobre inmuebles 82

2. Perfectos o imperfectos 82

3. Subjetivamente personales y subjetivamente


reales 82

IV.
Derechos reales no enumerados 83
A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad
al Cd. Civ. y no admitidos por ste 83
B) Valor de los derechos reales creados por los
particulares y no enumerados por el Cd. Civ.
u otras leyes nacionales 87

V.
Casos dudosos 88
A) Posesin 88
B) Locacin 88
C) Hipoteca 89
D) Anticresis 90
E) Privilegios 91
F) Derecho de retencin 92
G) Derechos intelectuales 94

VI.
Obligaciones reales 94
A) Concepto 94
B) La cuestin en el Cd. Civ. 95

1. Art. 497 95

2. Anlisis especial de la nota al art. 497 96

3. Art. 3266 96
VIL Convalidacin: concepto 99

412
DERECHOS REALES

A) Criterio general adoptado por el Cdigo 100


B) Caso especial de la hipoteca; anlisis crtico
del art. 3126 y nota 100
C) Situacin especial en el condominio 101

VIII. Adquisicin, trasmisin y prdida de los


derechos reales 101
A) Normas generales 101
B) El art. 2505 Cd. Civ. anterior a la ley 17.711 103

1. La nota al art. 2505 104

2. Anlisis crtico de la parte final del art. 2918 104


C) El art. 2505 posterior a la reforma del Cd. Civ. 104
D) La trasmisin de los derechos reales por actos
entre vivos y por causa de muerte 107

1. Posesin hereditaria 108

Captulo 3: Posesin: Parte General 111

I.

Concepto, definicin y elementos 112


A) Anlisis detenido del art. 2351, Cd. Civ. 113

1. Elementos de la posesin en la definicin legal 114

II.
Extensin de la posesin a otros derechos reales
distintos del dominio 116
A) Anlisis del art. 2355, Ia parte, Cd. Civ. 116
B) "La cuasiposesin" 118

III.
La llamada polmica Savigny-Ihering 119
A) Principales aspectos sobre los que vers 120
B) La concepcin de Savigny acerca de los
elementos de la posesin 120
C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto 121
D) La posicin de Saleilles 124

IV.
Anlisis de las distintas relaciones que pueden
establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico 125

1. Yuxtaposicin local 125

2. Relaciones basadas en vnculos de dependencia,


hospedaje u hospitalidad 126

V.
Terminologa en materia posesoria 127
A) Etimologa de la palabra posesin 127
B) Distintos sentidos en que se utiliza
la palabra posesin 127
C) Terminologa del Cdigo Civil 128
D) Terminologa del Derecho romano 129
E) Terminologa en algunos Cdigos modernos 129

VI.
Naturaleza jurdica de la posesin 131
A) Examen de las teoras que la consideran un hecho 132

NDICE
413

1. Savigny 132

2. Mackeldey 132

3. Windscheid 132
B) Teoras que la consideran un derecho 132

1. Ihering 132
C) Posicin de Molitor 132
D) Nuestro Cdigo Civil. La jurisprudencia 133
VIL Fundamento de la proteccin posesoria 134
A) Teoras absolutas 134
B) Teoras relativas 134

1. Tesis de Savigny 134

2. Tesis de Ihering 135

VIII. Presunciones: concepto


135
A) Nociones en el Cdigo francs 136
B) Cdigo argentino. Diversas presunciones establecidas.

Su anlisis 136

1. El art. 2384 137

IX.
La coposesin: concepto y anlisis de las normas
del Cdigo 140

X.
Clasificacin de la posesin 142
A) Posesin legtima y boleto de compraventa
de inmuebles 142
Naturaleza jurdica del boleto de compraventa 143
Boleto y derecho real 143
Boleto y posesin de buena fe 145
Diversos conflictos 147
a) Frente a otro boleto de compraventa sobre
el mismo inmueble 147
b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado
en escritura pblica 148

1. Boleto con fecha cierta y posesin posterior


a la escritura 148

2. Boleto con fecha cierta y posesin anterior

a la escritura 148
c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente 148
d) Frente a otros acreedores del trasmitente,
en caso de ejecuciones individuales 150
e) Frente al trasmitente 152
f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve 153
g) Poseedor ex-boleto y acciones reales 153
h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso
del trasmitente 154
Situacin anterior. Ley de Concursos n 19.551 154
Destino del inmueble. Rgimen actual.
Nueva Ley de Concursos 24.522 156

414
DERECHOS REALES

B) Posesin ilegtima 159

1. Buena fe 159
a) Ttulo putativo 159
b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe

2. Mala fe 161
a) Vicios 161
b) Purga de los vicios 163

XI.
Accesin de posesiones 163
A) Sucesin a ttulo universal 164
B) Sucesin a ttulo singular 164

XII.
Interversin de ttulo 166
A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse
causam possessionis mutare potest 166
B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil 167
Jurisprudencia 168

Captulo 4: Posesin: adquisicin, conservacin y prdida.


Efectos. La tenencia 173

I.
Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos
entre vivos y por causa de muerte: nociones 173
A) Por actos entre vivos 174

1. Adquisicin unilateral: distintos casos 174

2. Adquisicin bilateral. La tradicin 175


a) Naturaleza jurdica 177
b) Importancia y crtica de la tradicin en el Cdigo
c) Diferencias a establecer segn se trate de
muebles o de inmuebles 178
d) La tradicin en el Cdigo de Comercio:
nociones 179

3. La traditio brevi manu 180


a) Nociones histricas 180
b) Anlisis del art. 2387. Jurisprudencia 181

4. El constituto posesorio 182


a) Antecedentes histricos 182

b) El art. 2462, incisos 3 y 6 182


c) Discusin sobre su existencia: doctrina
y jurisprudencia 182
B) Adquisicin por representante 185

1. Representacin voluntaria 186

2. Representacin legal 186


C) Capacidad para adquirir la posesin 187

1. Personas de existencia visible. Anlisis


del art. 2392 Cd. Civil 187

NDICE
415

2. Jurisprudencia: caso "Pulido, Angela Prez de,


y otro, suc." 189

3. Personas jurdicas 190

II.
Conservacin y prdida de la posesin: criterio general
y normas especiales 190

III.
Efectos de la posesin: concepto. Discusin sobre
los distintos efectos 190
A) Distintas funciones o aspectos de la posesin 193
B) Obligaciones y derechos inherentes
a la posesin 194
C) Derechos y obligaciones del poseedor de buena

o mala fe en caso de reivindicacin triunfante 196

IV.
Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones 196

V.
La tenencia: concepto 196
A) Clasificacin 199

1. Absoluta o pura 199


a) Uso comn 199
b) Uso especial: permiso de uso. Concesin de uso.
Prescripcin de uso 200

2. Relativa 202
B) Distintos casos 203
C) Obligaciones del tenedor 203
D) La posesin y la tenencia en la prescripcin
adquisitiva y en los interdictos. Decreciente importancia
de la diferenciacin de estos institutos luego de la
reforma de la ley 17.711 204

Captulo 5: La proteccin de la posesin


y de la tenencia 205

I.
Conceptos generales 205
A) La proteccin posesoria en el Derecho romano:
nociones 206
B) En la Edad Media: nociones 210

C) En el Derecho francs: nociones 212


D) En el Derecho espaol: nociones 213
E) En el Derecho patrio 214
F) En el Esbogo de Freitas 216

II.
La proteccin posesoria en el Cdigo Civil 217
A) Fuentes 217
B) Principios fundamentales 217

1. Art. 2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo:


vas legales para adquirirla 217

2. Interdicto de adquirir 218

DERECHOS REALES
Anlisis de los arts. 607 a 609 de la ley 17.454C) Defensa privada: casos, requisitos,
lmites1. A quines se concede 227
2. En qu casos se concede 227
D) Defensa judicial de la posesin 229
1. Principios comunes 229
2. Las acciones posesorias en particular 231
219
227

a) Prenociones: posesin, tenencia y clasificaciones


en relacin con los remedios posesorios 232
b) Sistema de las defensas posesorias en el Cdigo
de Vlez 234

1. Los arts. 2468 y 2469: prohibicin de las vas de hecho.


Concepcin de Dalmiro Alsina Atienza 234
2. Las acciones posesorias del art 2487. La accin
de despojo 238
3. Cuadro de las defensas posesorias en el
Cdigo de Vlez 241
c) Reformas introducidas por la ley 17.711 241
1. Art 2469: accin policial de manutencin 241
2. Accin de despojo 242
3. Cuadro de las defensas contra la turbacin

y la desposesin despus de la reforma


de la ley 17.711 247
4. Accin de obra nueva 247
5. Accin de dao temido. Vlez Sarsfield. Finalidad
de la accin. Legitimacin activa. Legitimacin pasiva.
Procedimiento. Juez competente. La contradiccin con el
art. 1132 Cd. Civ. Ley 22.434 249
d) La ley 17.454 (Cdigo Proc. Civ. y Com. de la Nacin):
Interdictos procesales 256
e) Petitorio y posesorio 260
1. El ius possidendi y el ius possessionis 260
2. Situaciones especiales: Actos emanados de autoridades
judiciales. Actos emanados de la autoridad
administrativa 261
Captulo 6: Dominio: Generalidades, Caracteres,
Extensin 263

I.
Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundamentos 263
A) Nociones en el Derecho romano 264
B) dem en la Edad Media 265
C) Propiedad y Liberalismo. La cuestin social 266

NDICE
417

D) La propiedad y la Iglesia Catlica 267


E) La funcin social de la propiedad 269
F) La propiedad en los pases comunistas 270

II.
Propiedad y dominio 272
A) Cuestiones sobre el significado tcnico de ambos
vocablos e importancia desde el punto de vista
constitucional 272
B) Garantas constitucionales: artculos de la
Constitucin implicados 273

1. Jurisprudencia 275

III.
Concepto y definicin del dominio en el
Cdigo Civil: especialmente anlisis del art. 2506
y su nota 277
A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.
Concepto 279
B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado;
internacional; eminente 280

1. Dominio pblico y privado del Estado 280


a) Dominio pblico natural y artificial 282
b) Afectacin y desafectacin. Autoridad
competente 283

2. Los bienes del dominio pblico


y las provincias 285
a) Mar territorial. Zona contigua y plataforma
submarina. Playas del mar: cuadro sinptico 285
La nueva ley 23.968 292
b) El problema de las islas. Interrogantes 294

IV.
Caracteres del dominio: concepto general
y enumeracin 298

V.
Especial referencia al carcter absoluto 300
A) Ius utendi, fruendi y abutendi 300

1. Facultades materiales 300

2. El abuso del derecho 301

3. Facultades jurdicas 302

4. Jurisprudencia: la Corte Suprema de Justicia Nacional


y el derecho de propiedad 303
a) Caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw
s/consignacin" 303
b) Caso "Horta c/Harguindeguy s/consignacin" 305
c) Caso "Avico c/De La Pesa s/consignacin" 305

5. Funcin social del dominio en algunas


constituciones extranjeras 306

6. dem en algunas constituciones provinciales 308

VI.
Extensin del dominio 308
A) Suelo: por debajo y por encima del mismo 308

418
DERECHOS REALES

B) Accesorios 308

C) Frutos y productos 309

Captulo 7: Dominio: Modos de adquisicin 311

I.
Concepto general: art. 2524, Cd. Civ. 311
A) Anlisis crtico de la enumeracin
del art. 2524, Cd. Civ. 312
B) Clasificaciones 312

II.
Apropiacin: concepto 313
A) Cosas sin dueo y abandonadas 314
B) Cosas perdidas 316
C) Caza 319
D) Pesca 321

1. Implicancia de la ley de pesca 17.500. Tambin


de la 18.502 322
E) Tesoros 323

1. Qu es un tesoro 323

2. Quines pueden buscar tesoros 324

3. Derechos acordados 324

III.
Especificacin 325
A) Anlisis de los diversos supuestos contemplados 326

IV.
Accesin: concepto. Anlisis de la nota al captulo
"De la accesin". Anlisis de la nota al art. 2571.
Diversas clases 326
A) Aluvin 327

1. Condiciones requeridas para su existencia 327

2. Propiedad del aluvin 328

3. Posicin de Bibiloni 330


B) Avulsin 331

1. Condiciones requeridas para su existencia 331

2. Momento en que se adquiere el dominio:


distintos supuestos 331

3. Accin interrogatoria, existe en nuestro


Derecho? 331
C) Edificacin y plantacin 332

1. Diversos supuestos contemplados. Reforma


del art. 2589, Cd. Civ. 332

2. Hiptesis no considerada por el Cdigo: invasin


de terreno ajeno 333
D) Adjuncin, mezcla y confusin: concepto 336
E) Accesin de animales 337

V.
Tradicin traslativa de dominio: concepto 338
A) Derecho romano: breve resea histrica 338

NDICE
419

B) Derecho francs y anlisis de la nota


al art. 577 de nuestro Cd. Civ. 339
C) Requisitos de la tradicin traslativa
de dominio 340

1. Propiedad de la cosa. Derechos que pueden


trasmitirse 341
a) Implicancia del artculo 3270, Cd. Civ. 341
b) Implicancia del art. 1051, Cd. Civ. 341

2. Capacidad de las partes: qu capacidad es exigida?


Jurisprudencia 343

3. Ttulo suficiente qu se entiende por tal? 343


D) Efectos de la tradicin: perfeccionamiento de la
adquisicin o trasmisin mediante la inscripcin:
art. 2505, Cd. Civ. Efectos de la inscripcin 344
E) Puede efectuarse la tradicin antes de la
existencia del ttulo? 345
F) La tradicin traslativa de derechos reales distintos
del dominio. Diversos casos 346

Captulo 8: Rgimen jurdico de las cosas muebles


y derecho de aguas 347

Parte Primera: Cosas muebles 348

I.
Efectos de la posesin de cosas muebles 348
A) Historia y nociones de legislacin
comparada 348
B) Anlisis detenido del art. 2412 349

1. Fuentes 349

2. Requisitos exigibles 350


a) Posesin 350
b) Buena fe 350
c) Cosa no robada ni perdida 350

3. Distincin a establecer segn el poseedor sea a


ttulo gratuito u oneroso. Accin reivindicatora:
cundo procede: arts. 2767 y 2671 Cd. Civ. 350

4. Naturaleza jurdica de la adquisicin 353

C) Artculos 2413 y 2414: corolarios


del artculo 2412 356
D) Excepciones al principio del art. 2412 356

I. Dentro del Cd. Civ. 356

1. Cosas robadas o perdidas 356


a) Principio general 356
b) Supuestos de reembolso al tercer poseedor 357
c) Usucapin 359

DERECHOS REALES

2. Art. 2415 360


a) Muebles del Estado general o de los Estados
particulares 361
b) Accesorios de un inmueble reivindicado 361

3. Caso especial del privilegio del locador 362

II.
Otras excepciones 363

1. Buques 363

2. Aeronaves 364

3. Automotores. Rgimen jurdico 365


a) Inscripcin constitutiva 365
b) "Inscripcin vale ttulo" 368
c) El requisito de la buena fe 371
d) Usucapin de automotores 374

1. Usucapin "secundum tabulas" 374

2. Usucapin "contra tabulas" 375


e) Supuesto de los automotores nuevos, importados

o fabricados en el pas 378

4. Semovientes 378
a) Antecedentes histricos 378
b) Cdigo Civil 379
c) Leyes provinciales 380
d) Conclusiones 381
e) Ley Nacional 22.939 382

5. Caballos de carrera y otros animales de raza:


una "excepcin" muy especial. Situacin anterior
a la ley 22.939. Sancin de la ley 22.939. Subsistencia
de la ley 20.378 384

Parte Segunda: Derecho de aguas 388

I.
Importancia del agua 388

II.
Naturaleza jurdica del agua 388

III.
Legislacin sobre aguas 388
A) Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes
de su autonoma 388
B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho
positivo 389

1. Legislacin nacional 389

2. Legislacin provincial 390

IV.
Aguas martimas. Rgimen de su dominio
y utilizacin 390

V.
Aguas pluviales 391
A) Distincin a establecer segn que caigan en
heredades particulares o en lugares pblicos 391

VI.
Cursos de agua 393
A) Clasificacin de los cursos de agua 393

NDICE

B) Elementos constitutivos de los ros 394


C) Propiedad de los ros 395
a) Ros interprovinciales 396
D) Uso y goce de los ros 397
E) Camino de sirga: anlisis de los arts. 2639 y 2640,
Cd. Civ. 398

1. Naturaleza jurdica. Jurisprudencia 400

2. Desde dnde deben comenzar a contarse los


35 metros? 401

3. Aspecto constitucional 401


VIL Vertientes o manantiales 402
A) Naturaleza jurdica. Jurisprudencia 402
B) Aguas que nacen y mueren en un mismo predio 403
C) Aguas que nacen en una heredad y mueren
en otra 403
D) Situacin jurdica de las aguas termales

o minerales 403

VIII.

Aguas dormidas 404


A) Distintas clases 404
B) Lagos y lagunas: elementos constitutivos 404
C) Lagos navegables 405
D) Lagos no navegables 406

IX.
Aguas subterrneas 408
A) Propiedad de las aguas subterrneas 408
B) Su utilizacin 408
C) Problema constitucional 408

ndice 409

Esta tirada de 2000 ejemplares se termin de imprimir


en Talleres Grficos Leograf S.R.L.,
Rucci 408, Valentn Alsina,
en el mes de julio de 2004

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