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tomo
DERECHOS REALES
ZAVALIA
7a edicin actualizada
Prefacio
Guillermo L. Allende
Captulo 1
DERECHOS REALES
La parte final del art. 2312 Cd. Civ., expresa que el conjunto
de bienes en su acepcin amplia constituye el patrimonio
de una persona.2
Pero como estos derechos que no son otros que los reales,
pondran a su titular en una relacin directa con las
mencionadas cosas, prcticamente se confundiran con ellas y
con ese nombre figuraran en el patrimonio, segn la literalidad
del art. 2312 Cd. Civ.
2 Tal como lo hace notar Salvat, "Parte General", t. II, n 1305, ed. 1951,
nes), sera menester complementar el art. 2312 Cd. Civ. as: "El conjunto de
bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gravan,
constituye su patrimonio". Ello, por otra parte, surge del art. 3279: "La suce
hacer aqu dada la ndole de esta obra a hacer una teora del patrimonio co
por lo dems, ha sido objeto de especial estudio por parte de diversos autores;
as, por ejemplo, vase Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. I, Cap. I, espe
11
B) Cosas
"...derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin
directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino
dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa,
que es el objeto."
impor
tanca
c^ tn~
A*"1-23n>
Cd. Civ.
Las cosas
en el
Derecho
romano
DERECHOS REALES
12
4 Tratado de Derecho Civil, op. cit, loe. cit., pgs. 198/9. Sin embargo, y
desvi en esa fecha la luz venida de una lejana estrella: la luz energa extra-
riencia en Allende, Panorama de derechos reales, Ia ed., pg. 18, nota 59.
Incorporales
DERECHOS REALES
o inmuebles."
2. El problema del valor
El art. 2311 Cd. Civ. se limita a aludir a la "susceptibilidad"
de tener un valor, de los objetos corporales, para que sean
considerados como cosas.
11 Spota, op. cit., pg. 21 y sigs.; pg. 189 y sigs.; pg. 217 y sigs.
12 Autor cit. nota 11, op. cit., loe. cit.
DERECHOS REALES
Consideradas en s mismas
Cosas
Consideradas con relacin a las personas
Cosas J
consideradas Fungibles y no fungibles: art. 2324
en s mismas Consumibles y no consumibles: art. 2325
ser objeto de derechos patrimoniales. Por ejemplo, si un inmueble ha sido legado con
la clusula de no enajenarlo por el trmino de diez aos (art. 2613, Cd. Civ.), estar
fuera del comercio, de conformidad a lo dispuesto por el art. 2337, inc. 2o, Cd. Civ.,
y sin embargo, sobre l se ejerce el derecho de propiedad del legatario, derecho que
es patrimonial. La nocin de cosas fuera de comercio slo alude a un aspecto
dinmico,
o sea la inidoneidad para el trfico jurdico, mientras esa misma cosa puede
estar en el patrimonio de una persona, es decir, ser objeto de derechos para alguna
persona aspecto esttico. Vase al respecto: Spota, op. cit, pg. 171 y sigs.
III.
Clasificacin de los derechos conforme
a su oponibilidad y a su contenido
Los derechos subjetivos, es decir, los derechos mirados como
facultades del hombre16 son susceptibles de diversas clasificaciones.
De todas ellas, nos referiremos slo a la que los
encuadra conforme a su oponibilidad y conforme a su contenido,
para demostrar luego cmo ellas se reflejan en la sistemtica
de nuestro Cdigo Civil.17
A)
Conforme a su oponibilidad
1.
Derechos absolutos:
Son los que pueden hacerse valer erga omnes, es decir, frente
a todos los integrantes de la comunidad o, lo que es lo mismo,
tienen eficacia contra cualquiera. Por ejemplo, los derechos reales,
como luego veremos, revistan dentro de esta categora; tambin
los llamados derechos inherentes a la personalidad o
personalsimos (como el derecho a la vida, al honor) y los intelectuales
DERECHOS REALES
2. Derechos relativos
Por oposicin a la categora anterior, son aquellos que slo
pueden hacerse valer contra una o varias personas determinadas.
Al respecto, Allende, Panorama..., pg. 19, nota 6; Spota, op. cit., pg. 37.
B)
Conforme a su contenido
1.
Derechos patrimoniales
Son aquellos "objetos inmateriales susceptibles de valor"
art. 2312 Cd. Civ., o sea todos los derechos que pueden
valuarse pecuniariamente.
2.
Derechos extrapatrimoniales
Los que no son susceptibles de valuacin econmica, a pesar
de que su violacin puede engendrar la facultad de reclamar
daos y perjuicios que, ellos s, se concretarn en una suma de
dinero, aun cuando se trate de agravio moral: arts. 522 y 1078
IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad
y contenido en la sistemtica del Cdigo Civil
En el Libro I, la seccin 2a, se ocupa de los derechos de familia,
que son predominantemente absolutos y extrapatrimoniales,
como vimos.
DERECHOS REALES
20
N ota
, En la nota al art. 497, donde se establece que "a todo deal art 497:
Ortoian recho personal corresponde una obligacin personal y que no
21 As, Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, ed. 1896, trad. de V.
Scialoja, vol. I, pg. 337 y sigs.; Enneccerus, Kip y Wolff, Tratado del Derecho
Civil, trad. de la 32a ed. alemana por Prez Gonzlez y Olaguer, Parte General,
t. I, pg. 306.
22 Rigaud, El derecho real, pg. 219 y sigs., ed. 1928; Planiol-Ripert, Tratado
Prctico de Derecho Civil, t. III, pgs. 46/47, ed. 1942.
21
"Derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relacin
directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la
cosa, que es el objeto."
Segn Mackeldey:
DERECHOS REALES
1. Maynz25
Al referirse a la divisin de los derechos fundada en la diferencia
de los objetos a que se refieren, dice:
2. Instituas de Justiniano26
"La capital divisin de todas las acciones... se determina en dos especies;
pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra
aquel que le est obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han
sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario
debe darle o hacerle alguna cosa... O entabla su demanda contra
aquel que por ningn ttulo le est obligado, pero a quien mueve
controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones
reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal
que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que l era
dueo; porque si Ticio pretendiese que era suya, la accin es real."
3. El Digesto27
"Dos son las especies de acciones: la real, que se dice reivindicacin,
y la personal, que se llama condicin. Accin real es aquella por
la cual pedimos una cosa nuestra, que es poseda por otro; y es siem
Los
DERECHOS REALES: PARTE GENERAL
23
pre contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que
litigamos contra el que se nos oblig a hacer o a dar alguna cosa; y
siempre tiene lugar contra el mismo."
II.
Definicin analtica del Derecho Real y exposicin
de los caracteres y elementos necesarios para la
existencia del derecho
El doctor Guillermo L. Allende, en su obra ya citada29 da la
siguiente definicin analtica del derecho real:
EI procediformulario
yei
derecho
DERECHOS REALES
nial y derecho real, pg. 43, ed. 1965, tambin da una definicin analtica de derecho
real: "El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad
exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado,
para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningn otro sujeto, cuya existencia,
plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla
32 Excepcin hecha de los derechos de uso y habitacin que, dadas sus caractersticas
y lo dispuesto por los arts. 2948, 2953, 2954 y 2964, Cd. Civ., slo
pueden ser constituidos a favor de personas fsicas.
DERECHOS REALES
26
sjtuaespeciaies
de ellas o sobre una parte material, o por una alcuota; b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente". Para un comentario de esta norma del Proyecto,
ver Anuario, Departamentos Derecho Privado I-II, Facultad de Derecho, Universidad
de Buenos Aires, Ciclo de Mesas Redondas en homenaje al Dr. Roberto
Lpez Cabana. Tema: Derechos reales: objeto de los derechos reales, 17.10.2000;
expositores: Dres. Smayevsky, M., Vzquez, G., Coma, P., Alterini, J., Ed. del Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001.
27
DERECHOS REALES
36 Vase Mariani de Vidal, M., op. cit., en nota 33, pg. 157.
38 Pothier, Oeuures, t. IX, pg. 101, ed. 1847, denomina ius in re al "derecho
que tenemos sobre una cosa" y al personal, ius ad rem, que es "el derecho
que tenemos... simplemente por relacin con la cosa contra la persona que con
nosotros contrat, obligndose a drnosla". La terminologa de Pothier es viciosa,
pues lo que l llama ius ad rem no es otra cosa que la obligatio, mientras
que con esa denominacin se haba elaborado, partiendo del Derecho cannico,
una figura determinada y distinta, que apuntaba a la existencia de un derecho
real imperfecto, de una expectativa de derecho real, como el caso del acreedor
de cosa cierta, "por ejemplo el comprador que no ha recibido an... la cosa vendida...
29
"Ius persequendi"
"Ius praeferendi":
connota
DERECHOS REALES
30
Derechos
reales y
personales:
diferencias
39 Vase Rigaud, op. cit., pg. 77; Pothier, Oeuvres, t. IX, pg. 101, ed.
1847.
DERECHOS REALES
32
Derechos
reales y
personales:
vinculaciones
43 Gatti, E.-Alterini, J.H., ob. cit., loe. cit., agregan otras notas distintivas:
competencia, duracin, divisibilidad hereditaria, ley aplicable).
1.
Tesis personalista o de la "obligacin
pasivamente universal"
Ya en el siglo XDC la distincin entre derechos reales y personales
que se fundamentaba en la relacin directa con la cosa
objeto, existente en los primeros, y no en los segundos, fue objeto
de severas crticas. Kant, en sus Principios metafsicos del
derecho, ya haba sealado el camino, al decir que todo derecho
es necesariamente una relacin entre personas y que a todo derecho
DERECHOS REALES
34
persona-, i i
35
Pianiol
no es
,,
e n verdad
el autor de
est a teora
DERECHOS REALES
"Son derechos personales los que tienen por objeto inmediato las
personas, aunque mediatamente puedan tener por objeto las cosas.
Son derechos reales los que tienen por objeto inmediato las cosas,
aunque mediatamente tengan por objeto las personas."
que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales,
es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de
Estado a Estado. No consiste en una relacin especial de acreedor y de
deudor, entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de todas
las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos
reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo
sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstculo alguno...".
2. Tesis institucionalista
Hauriou en su obra Principes de droit public aplica a los
derechos reales su teora de la institucin, posicin que tambin
adopta Rigaud en la obra que tantas veces citramos.
48 Generalizacin del derecho romano, pg. 637, 10a ed.; vase tambin nota
al art. 497, Cd Civ.
49 Tratado, 5a ed., pg 296.
3. Teoras realistas50
As como los sostenedores de la tesis de la "obligacin pasivamente
universal" quieren reducir todos los derechos a "obligaciones",
stas, al revs, quieren reducirlos todos a derechos reales.
DERECHOS REALES
38
Crticas
fundamentales
a las tesis
realistas
C) Conclusin
52 Op. cit., pg. 219, quien recuerda que el doble punto de mira que expondremos
en el texto fue esbozado por primera vez en forma clara por un autor
alemn, Bekker, en 1881.
39
IV. La energa
A) Su naturaleza fsica: nociones
B) Su naturaleza jurdica
La ley 17.711 agreg al art. 2311 del Cdigo Civil, el si- Eiagre
gado
guiente prrafo:
al art. 2311
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."
"La opinin tradicional era que no lo son (cosas)... Pero hoy predomina
la opinin contraria. Es verdad que no ocupan un lugar en el espacio...
pero tiene la energa un contenido econmico susceptible de
54 Ntese que la Reforma no dice que la energa sea una cosa, sino que se
le aplicarn las normas referentes a las cosas. En igual sentido, la Ley Nacional
de Energa, n 15.336 de 1960 dice en su art. 2: "A los fines de esta ley la
energa elctrica... se considerar una cosa jurdica susceptible de comercio por
los medios y formas que autorizan los cdigos y leyes comunes en cuanto no se
opongan a la presente". Por ello es que algunos autores v. g. Allende, Panorama...,
J. H., Cdigo Civil Anotado, ed. 1984, t. IV-A, pg. 14, sostienen que la energa
constituye "una tercera agrupacin conceptual en materia de objetos de derecho,
que requiere un tratamiento especfico".
55 La reforma del Cdigo Civil. Bienes y cosas, Cap. I, ed. del 22.5.70.
DERECHOS REALES
y que:
y que:
57 C. Fed. La Plata: LL, 110-913; conf. C. Fed. Rosario, sala B, 9.5.88: Jurisnoviembre/diciembre, 1-1988, Boletn 8487, p. 9; C. Apel. Penal Rosario, sala
II, 20.3.89, Zeus; Julio, 14-1989; Ced. Tucumn: LL, 123-145; Edwards, C.
41
60C. Nac. Apel. Crim. y Correcc, sala I, 31.8.89, causa "Godoy, Carlos A.".
DERECHOS REALES
El art. 713 del Cdigo Civil suizo establece que 'la propiedad
mueble tiene por objeto cosas que puedan transportarse de un lugar
a otro, como as tambin las fuerzas naturales que son susceptibles
de apropiacin y no estn comprendidas en los inmuebles".
As se ha dicho que:
ed. 1989, estima que la energa que preocupa al derecho es la que se presenta
como una "quid" distinto del soporte material, que la hace susceptible de relaciones
autnomas en tanto resulten compatibles con su ndole especial. As,
contratos de compraventa, mutuo u otros innominados; tradicin, posesin y
dominio. Descarta, en cambio, la accin reivindicatora y las posesorias, pero
no la procedencia de las acciones indemnizatorias sustitutivas de aqullas.
y que:
y que:
y que:
V.
66 C. Fed. Rosario: La Ley, 84-401; C. Civ. Cap.: D. J. del 23.12.61 (voto del
doctor Prats Cardona); vase Rubianes, Cdigo Penal Comentado, t. II, pg. 834,
ed. 1966: "La energa elctrica y el gas han sido consideradas cosas muebles y
pueden ser objeto del delito de hurto." Sin embargo, en el Proyecto de Cdigo Penal
de los doctores Coll y Gmez, se explica en la Nota de Remisin, que se incluyen
entre los bienes que pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo a toda "energa
econmicamente apreciable". El Proyecto del doctor Jos Peco erige a la sustraccin
67 Lpez de Zavala, ob. cit., pgs. 248/250, halla un parecido entre la relacin
de la persona con su propio cuerpo y la del hombre con los hijos "in potestas".
DERECHOS REALES
44
Partes Pero las partes del cuerpo humano que se separan defmiti
C. Civ. 2a Cap., La Ley, 48-123; Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., Parte General,
en nota 21, t. I, pgs. 548/9, nota 9, consideran legtimos los contratos sobre
el propio cuerpo o partes del mismo si se realizan para fines cientficos y a
ttulo gratuito. Por su parte, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
en su declaracin del 7.11.68 expres; "El caso especial que ahora se
DERECHOS REALES
1. La ley 24.193
La ley 24.193 fue sancionada el 24 de marzo de 1993 y promulgada
parcialmente76 el 19.4.93 (Boletn Oficial del 26.4.93).
74 Conf. Lpez de Zavala, F., ob. cit., pg. 257; Cifuentes, S., Elementos de
derecho civil, pargrafo 30, Ia ed.
76 El dec. 773/93 del Poder Ejecutivo Nacional observ los arts. 49 apartados
1), 2) y 3) y el ltimo prrafo del art. 49, as como los arts. 50 y 51.
DERECHOS REALES
8.2.96.
79 Obsrvese que la autoridad competente debe procurar la localizacin de
los familiares que puedan autorizar la ablacin dentro de las seis horas de producido
el deceso y el Juez de la causa se halla obligado a pronunciarse tambin
dentro de las seis horas del fallecimiento. Conf. citas de la nota anterior.
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES
Se ha dicho que:
y que:
82 C. Civ. 2a Cap., La Ley, 2-867. Conf. Orgaz, A., ob. cit., pg. 146; Llambas,
J. J., Tratado de derecho Civil, Parte general, 1" ed., n 382. Para Cifuentes,
S., Los derechos personalsimos, pg. 254, Ia ed., el cadver no encuadrara
en el concepto de cosa del art. 2311, Cdigo Civil, sino que se tratara de un
bien material que, en principio, est fuera del comercio pero que, como los dems
bienes personalsimos, puede ser objeto de relaciones jurdicas determinadas
y existe inclusive la posibilidad de disponer de l dentro de ciertos lmites.
Rivera, J., Hacia un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos,
I/L-1983-D-858, sostiene que las atribuciones que se tiene sobre el propio
cadver no se reducen exclusivamente a la determinacin de la forma de inhumacin
o las exequias, sino que comprenden la disposicin de los despojos mortales
con finalidades teraputicas, cientficas y pedaggicas. En sentido
semejante, para la salvacin de la vida, curacin de enfermedades o para
investigaciones
cientficas, considera que partes del cadver y el cadver mismo
pueden ser considerados cosas, objeto de derechos reales. Gatti, E., El cuerpo
humano, el cadver y los derechos reales, LL-1977-C-749. Lpez de Zavala, F.,
ob. cit., pgs. 251/252 y 258 estima que, por no repugnar a la conciencia social
pauta que considera certera a los efectos de determinar si el cadver es o no
cosa, las momias y los esqueletos empleados en la enseanza y sus partes
pueden ser considerados cosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil y
susceptibles de servir de soporte a los derechos reales, porque han cado en una
83 C. N. Civ., sala A, fallo del 18.9.69; ED, 28, fallo 14.582; sala E,
4.4.2001, JA, 2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.
Se ha dicho que:
86 Vase Allende, Panorama..., pg. 172, nota 31; Borda, Parte General, t. II,
pg. 94 y sigs., para quien slo sera lcita la cesin gratuita para despus de la
muerte. Contra: Messineo, op. cit., para quien el cadver es un objeto en el comercio.
Pero seguidamente considera que del cadver o sus partes puede disponerse
con efecto futuro y a los solos fines cientficos o didcticos permitidos por
la legislacin sanitaria y esta posibilidad la tendra slo la persona, pero no sus
herederos, puesto que el cadver no es objeto de un derecho patrimonial de la
persona misma y, en consecuencia, no corresponde al heredero.
87 C. N. Civ., sala F, ED, fallo 14.568. Conf. CNCiv., sala E, 4.4.2001, JA,
2001- IV, fascculo n 1, p. 62, supl. diario del 3.10.2001.
Destino
de 'os
restos
mortales
Uso
mdico
Custodia
de los
restos
DERECHOS REALES
si bien:
y as,
y que:
91C. N. Civ., sala D, JA, 1953, II, 127. Conf. en trminos generales, dictamen
de la Academia Nacional de Medicina sobre injertos de corazn; Orgaz, op.
cit., pg. 125; Martnez Manlio, op. cit., loe. cit. Vase asimismo resea
jurisprudencial
en La Ley del 25.11.69 (t. 136), nmeros 119 a 161; dem en ED del
15.10.69, nmeros 119 a 145.
55
Penal
C) Conjunto de cosas
DERECHOS REALES
Sin embargo, los arts. 2827, 2869, 2898, 2900 y 2901 Cd.
Civ. legislan sobre usufructo de una universalidad de bienes o
una parte alcuota de ella, refirindose aqu a la universitas iuris,
que originara un cuasiusufructo; el usufructo de universalidades
de hecho no sera distinto del usufructo sobre cosas singulares.95
Captulo 2
Los Derechos Reales: Parte General
58 DERECHOS REALES
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin de cada uno
de los derechos all enumerados
1 El inciso 8o fue agregado al art. 2503 por la ley 25.509, cuyo art. 13 dispone:
"Agrgase al art. 2503 del Cdigo Civil, como inciso 8o: La superficie forestal".
59
1. El Cdigo Civil
Con respecto al art. 2614, Cd. Civ., se ha presentado el problema
de determinar cules derechos reales de los que en l se
nombran (enfiteusis, superficie, censos, rentas y vinculaciones)
estn prohibidos y cules permitidos por el trmino de 5 aos.
t. VIL
7 Segovia, Comentario al art. 2616; Bibiloni, Anteproyecto, notas a los
arts. 2350 y 2386; Salvat, Derechos Reales, t. II, n 1072, lt. ed.; Lafaille, Derechos
Reales, t. I, n 51, ed. 1944.
El artculo:
qu
derechos
estn
admitidos?
DERECHOS REALES
61
, , i alart. 261
mos sintetizarlas asi:
a) Es ilgica la existencia misma del artculo. Si por el
encia
con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, puesel art. 2614 "prohibe
terminantemente este derecho real".9
DERECHOS REALES
62
2. La ley 25.509
La ley El panorama descripto ha sido modificado parcialmente
25.509
por la ley 25.509, de creacin del "derecho real de superficie forestal",
cuyo art. 12 dispone:
"Modifcase el art. 2614 del Cdigo Civil, el que quedar redactado de
la siguiente manera: "Artculo 2614. Los propietarios de bienes races
no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles
censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco
aos, cualquiera sea el fin de su imposicin, ni hacer en ellos vinculacin
alguna".
p. 124.
Concepto
de cada
uno de los
derechos
nombrados
en
el 2614
DERECHOS REALES
17 Pgs. 426 y sigs. Esta obra tiene gran importancia, pues fue anotada
Los derechos
reales
pueden
tener
fuente
contrac
tual
DERECHOS REALES
66
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como
constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer."19
dar a luz el derecho real siempre que sea uno de los estable
art. 2828 Cd. Civ., que el usufructo es trasmisible a los herederos del usu
fructuario.
67
,ji,
ley no disponga lo contrario.
"El uso y el derecho de habitacin son regidos por los ttulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes."
Excep
ciones al
principio
El art.
2503
Cd. Civ.
es taxativo?
21 Vase Mariani de Vidal, Marina, op. cit., en nota 95 del Cap. 1, pgs.
52 y 174.
22 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 5; Lafaille, op. cit, I, n 30.
DERECHOS REALES
68
real no
69
DERECHOS REALES
2. Warrants
Esta institucin encuadra en la ms amplia de la prenda y
es un mecanismo para movilizar el crdito pignoraticio sobre
ciertas mercaderas que se encuentran depositadas en almacenes
generales, del fisco o de particulares.
DERECHOS REALES
27 C.N.Civ., sala F, ED, 2-27, dem sala D, ED, 9-327: Colombo, estudio en
La Ley, 115-532; conf. Cmara, Hctor, estudio en Rev. Notarial, n 786, pg.
1539; asimismo, C.N.Civ., sala B, ED, 16-707.
4. Hipoteca naval
Contemplada por el Cdigo de Comercio en sus arts. 1351 a
1367, y que puede definirse como "el derecho real que se consti
DERECHOS REALES
5. Hipoteca aeronutica
Tambin el rgimen de las aeronaves se asemeja ms al de
los inmuebles, aunque el Cdigo Aeronutico la califique en su
art. 49 de "cosas muebles registrables". De all que el derecho
real de garanta de crditos determinados en dinero, que se establece
sobre las aeronaves o sobre sus motores, se denomine
"hipoteca", amn de que aqu tampoco existe desplazamiento
de la aeronave o del motor al acreedor hipotecario.
6. Debentures
La emisin de debentures est actualmente reglamentada
por la ley 19.550, de sociedades comerciales. Las sociedades
annimas, incluso aquellas que tengan participacin estatal
mayoritaria, y las en comandita por acciones, pueden recurrir
al crdito pblico contrayendo prstamos contra la emisin de
debentures, que son ttulos al portador o nominativos, y en
este ltimo caso endosables o no que pueden crearse: sin garanta,
con garanta especial o con garanta flotante (arts. 326
Deben
turescongarantaespecial
Debencon"5garantaflotante
DERECHOS REALES
76
y 335 de la ley). Slo estos dos ltimos nos interesan, por ser
los que establecen un derecho real de garanta, no as la primera,
que crea meramente un derecho personal.
.'"
emitido con garanta especial. Estamos, en verdad, frente a
un a hipoteca, cuyo contrato constitutivo tiene que reunir los
requisitos exigidos para la constitucin de hipotecas y debe inscribirse
en el Registro de la Propiedad, conservando los derechos
de los prestatarios por 40 aos (art. 333 de la ley). En este
caso las facultades del fiduciario se limitan a ejecutar la garanta
en caso de mora en el pago de los intereses o de la amortizacin
(art. 345 de la ley).
e^ en^e ennsor
31 Este decreto ley fue ratificado por la ley 12.962 la que, a su vez, fue modificada
por el dec. ley 6810/63.
DERECHOS REALES
o no domicilio en el pas";
Art. 14: se suprime el plazo de 180 das que se fijaba como
mximo para las obligaciones que podan ser garantizadas con
prenda flotante;36
34 Conf. Gmez Leo, O., Coleman, M., Las recientes reformas a la ley de
prenda con registro, en LL, supl. del 28.8.96; de los mismos autores, Nueva ley
de prenda con registro (decreto 897/95), Buenos Aires, 1996, ed. Depalma; Orquera,
J.P., Nuevo rgimen de prenda con registro (un decreto reforma una ley),
Doctrina Judicial- 1996-1-933; Castro Hernndez, M., Reforma de la ley de
prenda con registro.Su constitucionalidad, nota en ED, supl. del 9.10.96.
36 Rescato que el art. 3 del dec. 897/95 modifica a su vez el art. 14 del dec.
Los
DERECHOS REALES: PARTE GENERAL
79
II.
Poltica del Codificador en materia de
desmembraciones del derecho de propiedad
El derecho de propiedad abarca todas las facultades posi- Nocin de
bles que una persona puede tener sobre una cosa: uso, goce y ^^0
disposicin (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi).
DERECHOS REALES
80
Tesis
de Vlez
al respecto
Al respecto vase Mariani de Vidal, M., op. cit. en nota 95, Captulo 1.
B) Principales y accesorios
pg. 123.
DERECHOS REALES
D) Otras clasificaciones
83
de Vlez
DERECHOS REALES
de Savigny, hay excepciones, y de ellas nos interesa la siguiente: si bien las leyes
disponen para lo futuro y no pueden alterar derechos adquiridos, hay leyes
retroactivas propiamente dichas, o sea que afectan derechos adquiridos: se trata
de leyes que suprimen una institucin o la modifican sustancialmente. As,
por ejemplo no sera posible que hubiera en un pas dos clases de propiedad.
Pero la supresin del derecho o la disminucin de la ventaja resultantes de la
aplicacin de la ley retroactiva, tendran que ser indemnizados. Y el mismo Savigny
ejemplifica con la institucin de la esclavitud: quien tiene un esclavo tiene
un derecho adquirido sobre l; la ley que suprime la esclavitud es
retroactiva, pues afecta el derecho adquirido, pero esa supresin origina en favor
del titular el derecho a una indemnizacin.
52 Roubier, Le droit transitoire, pgs. 177 y 181, ed. 1960; Lpez Olaciregui,
Comentarios al Tratado de Derecho Civil, Parte General, de Salvat, t. I, nms.
284, 285.
DERECHOS REALES
'ipso iure' con la sancin y entrada en vigencia del Cdigo Civil, ni con su reforma
de 1968, ello no significa que no pueda llegar a extinguirse por algn medio
que no implique conculcacin de la garanta que para sus titulares importa el
art. 17 de la Constitucin Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada en los
siguientes trminos: puesto que la prohibicin de constituir nuevos derechos de
esta especie comporta una objetiva valoracin societaria acerca de la inconveniencia
de su mantenimiento desde el ngulo del inters general, la existencia
de ese comn denominador de valores que es el dinero permite imponer un cambio
en ese derecho que, jurdica y econmicamente, concille el respeto de la incolumidad
DERECHOS REALES
V. Casos dudosos
En el Derecho no existen divisiones claras y tajantes; si
bien es cierto que hay casos que no dan lugar a vacilacin, se
presentan otros, de carcter fronterizo, que se ubican en la zona
gris que va de una categora a la otra, presentando caracteres
de ambas.56
A) Posesin
B) Locacin
expondremos en el Captulo 4.
C) Hipoteca
64 Tal es la solucin del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942, art. 1602 y del
Cd. Civ. alemn, art. 571.
66 Borda, Contratos, t. I, pg. 430, ed. 1961; Alterini, Jorge, op. cit., en no
DERECHOS REALES
D) Anticresis
71 Es claro que no se explicaran con esta tesitura, los derechos que tiene
el acreedor hipotecario an antes de llegar a la ejecucin: arts. 3157 y sigs.,
Cd. Civ. Para una exposicin ms completa de todas estas posiciones, vase
E) Privilegios
DERECHOS REALES
muebles del deudor (arts. 3878, 3879, 3880, 3881 y 3915 Cd.
Civ.) y privilegios especiales, los cuales pueden recaer sobre
muebles o sobre inmuebles determinados.
F) Derecho de retencin
77Bonnecase J., Elementos de Derecho Civil, II, pg. 629, ed. 1945; Llambas,
Obligaciones, pg. 593, Ia ed.; Ponssa, Doctrina general de los privilegios,
pg. 24, ed. 1951.
137-932.
es debido por razn de esa misma cosa" (art. 3939 Cd. Civ.).
Otorga al acreedor la posibilidad de conservar indefinidamente
la cosa en su poder hasta ser pagado, pero no impide que otros
acreedores embarguen y ejecuten la cosa retenida, no obstante
lo cual "el adjudicatario, para obtener los objetos comprados,
debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia
de la suma por la que ste sea acreedor" (art. 3942 Cd.
Civ.). En el caso de provocar l mismo la venta, no tiene ningn
privilegio para cobrarse sobre el producido.79
A su respecto, se ha sostenido:
79 Art. 3255 del Cd. Civ.: "Pero si l solicitare la venta del inmueble, no
tiene el privilegio de la prenda sobre el precio de la venta." Esta disposicin,
ubicada en el ttulo "Del anticresis", debe ser generalizada a todos los dems
supuestos de derecho de retencin; vase, Molinario, op. cit., pg. 207, nota
493; Cordeiro Alvarez, op. cit., pg. 525.
80 Nota al art. 3939, Cd. Civ.; Salvat, op. cit, t. IV, n 3094; Molinario,
op. cit., n 198; Mazzeaud, op. cit., pg 171.
81 Alterini, Jorge, op. cit., en nota 56, pg. 233; Fernndez, Raymundo, La
hipoteca, la prenda..., t. II, n 1383.
82 Machado, op. cit., t. XI, pg. 1; Acua Anzorena, El derecho de retencin
en el Cdigo Civil Argentino, pg. 61, ed. 1929; nota al art. 1547 del Cd. Civil.
DERECHOS REALES
G) Derechos intelectuales
1. Art. 497
Sintetiza los arts. 867 y 868 del Esbogo de Freitas. En la nota
a la ltima de las normas citadas, el jurisconsulto brasileo critica
a la doctrina francesa que "distingue las obligaciones en personales
y reales". Considera que la llamada "obligacin que podra
considerarse correspondiente a los derechos reales, no es una obligacin
en el sentido tcnico, relativamente al cumplimiento de
una prestacin determinada, sino que es un simple deber general
y negativo" (sera, para sus partidarios, la denominada "obligacin
pasivamente universal", de la que ya nos hemos ocupado).
90 Recordemos que para los derechos reales nos encontramos con un "sujeto
pasivo" universal, no individual, que tiene un simple deber de abstencin.
91 Las obligaciones propter rem tanto existen en su faz activa (crdito) como
pasiva (deuda). Vase Alsina Atienza, en dos valiossimos estudios sobre el
tema en JA, 1960-11-40 y JA, 1960-II-6 y 85.
cargas reales.
DERECHOS REALES
3. Artculo 3266
Parece ser terminante en el sentido de admitir este tipo de
95 As, Lafaille, Derechos Reales, I, n 23; Salvat, op. cit., t. I, n 13; Busso,
op. cit., pg. 47.
97
1) Faz activa
2) Faz pasiva
Casos
de^buga^
ciones
reales
DERECHOS REALES
I. Locacin
Segn algunos, el nico caso de obligaciones propter remwl.
Sin embargo, pensamos que la solucin no es tan clara, pues ni
una sola palabra dice el Cdigo acerca de la situacin del anterior
propietario: queda liberado del contrato de locacin por el
simple expediente de la enajenacin, sin intervencin del locatario?
100 Sobre el punto, ver Lambois, S. E., "Las deudas fiscales respecto del
inmueble subastado judicialmente", Revista del Notariado, abril- mayo- junio
1996, p. 401 y sig. Contra: voto de la mayora en el fallo plenario de la C.N.
Civ., causa "Servicios Eficientes S.A. c/Yabra, Roberto J.", 18.2.99: LL-1999-B384;
JA, supl. diario del 23.6.99; ED, supl. diario del 25.6.99, la cual concluy
en que a los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras no corresponde atribuirles
el carter de carga real, ya que stas resabio del derecho feudal no
podran quedar libradas a la autonoma de la voluntad, porque ello se opondra
al principio del nmero cerrado de los derechos reales.
Se ha resuelto que
DERECHOS REALES
Ttulo
suficiente
DERECHOS REALES
102
y 2462, inc. 3o, Cdigo Civil (se refiere a la figura del "constituyo
posesorio", que la doctrina y jurisprudencia admiten con
ciertas vacilaciones y restricciones).
106 Conf. nota al art. 4010, Cdigo Civil: "la palabra 'ttulo' es empleada
aqu para designar el acto, no el instrumento que compruebe el hecho de una
adquisicin, sino la causa de la adquisicin".
107 Para un prolijo estudio de estos temas, ver Arraga Penido, M., Dominio
sobre inmuebles: requisitos constitutivos, JA, supl. del 8.5.96.
tendremos oportunidad de referirnos al "justo ttulo", que difiere del ttulo suficiente
en que carece de las condiciones de fondo requeridas por la ley (capacidad
de las partes y titularidad en el trasmitente), aunque tiene las de forma y
la aptitud para servir de causa frente a la adquisicin de derechos reales.
Supuesta
contradiccin
interna
DERECHOS REALES
104
de modo tal que ste no existira, ni aun entre las partes, antes
de que se cumpliera con ella. La segunda parte, declara a la
inscripcin "indispensable para oponer el derecho a terceros".
Era entonces un simple medio de publicidad?
109 Aunque, naturalmente, si los derechos reales son por esencia oponibles
erga omnes, cabra preguntarse qu clase de derecho real es aqul que slo vale
entre partes (se entiende, partes del negocio jurdico) y no con relacin a terceros.
Para algunos autores, sin embargo, los terceros para quienes los derechos
reales resultan inoponibles si no se los inscribe seran nicamente ciertas y
determinadas
personas, no as las dems, para quienes el derecho real existira
aun sin inscripcin. As, Alterini, J. H., Gravitacin de la reforma al art. 2505
del Cdigo Civil, en ED, supl. del 11.7.72 sostiene que debe distinguirse entre
los simples terceros, para quienes el ttulo no inscripto sera inoponible (se los
denomina poentus extranei o "terceros no legitimados") y los terceros con inters
legtimo (titulares de otros derechos reales, sucesores particulares, masa del concurso,
acreedores privilegiados, retentar, acreedores quirografarios; o sea, en general,
titulares de derechos objetivos), respecto de los cuales, para poderles ser
opuesto el ttulo sera indispensable la inscripcin. Ello as ya que, mientras parece
apropiado negar la oponibilidad del derecho frente a terceros interesados en
defecto de inscripcin, pues frente a dos intereses legtimos impresiona como
justo sacrificar a quien no inscribi y, por lo tanto, incurri en negligencia, no
resultara razonable que, entre quien invoca el inters legtimo de un titular no
diligente en lograr la inscripcin y quien no invoca ese inters (por ej., un usurpador),
se opte por este ltimo. Es la solucin adoptada por la jurisprudencia: C.
N. Ap. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 7371 "Ferrocarriles Argentinos c/Acosta,
R.", del 24.5.90. Por su parte, Adrogu, M., Inscripcin registral inmobiliaria,
LL, 137-670, con criterio an ms estricto, opina que los terceros del art.
2505, Cd. Civ., no son equivalentes a los del art. 1195: el ttulo no inscripto, para
este autor, sera oponible a todos menos a los terceros de buena fe que adquieran
a ttulo oneroso de quien est legitimado registralmente (terceros
registrales). En este orden de ideas slo se beneficiara con la inoponibilidad del
ttulo no registrado quien, a su vez, haya proyectado su derecho registralmente
(por ej., inscribiendo un embargo u otro derecho legal).
DERECHOS REALES
110 Conf. C. N. Civ., sala D, 12.3.91, LL, f. 89. 737; Alterini, J. H., en
111 Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 295/296. Contra:
Adrogu, M., en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, dirigido por Alberto
Molinario, ed. 1971.
tos a los que antes aludiera, de modo que si mediara ttulo inscripto
sin tradicin, como el derecho real an no se habra
transmitido, el Registro aparecera publicitando un derecho todava
no adquirido, y es por ello que se ha aconsejado una reforma
legislativa que consagre la exigencia de acreditar el
requisito del cumplimiento de la tradicin (por ej. a travs de
un acta de constatacin notarial de realizacin de los actos materiales
que mentan los arts. 2379/2380 Cd. Civ.) como presupuesto
de la inscripcin.112
112 Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., pgs. 296/297.
DERECHOS REALES
1. Posesin hereditaria
Sin embargo, los arts. 3410, 3412, 3414 y 3417 del Cdigo
hablan de "posesin de la herencia" y de "posesin hereditaria".
115 En ese sentido, ha sido resuelto que "La circunstancia de que la declaratoria
de herederos no se hallare inscripta al tiempo de iniciarse la demanda
Captulo 3
art. 2384. IX. La coposesin: concepto y anlisis de las normas del Cdigo.
X. Clasificacin de la posesin: A) Posesin legtima y boleto de
compraventa de inmuebles. Naturaleza jurdica del boleto de compraventa.
Boleto y derecho real. Boleto y posesin de buena fe. Diversos
conflictos: a) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble,
b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura
pblica: 1. Boleto con fecha cierta y posesin posterior a la
escritura; 2. Boleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura,
c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente, d) Frente a otros
acreedores del trasmitente, en caso de ejecuciones individuales, e)
Frente al trasmitente, f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve, g) Poseedor
ex-boleto y acciones reales, h) Poseedor con boleto de buena fe y
concurso del trasmitente. B) Posesin ilegtima: 1. Buena fe: a) Ttulo
putativo, b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe; 2. Mala
fe: a) Vicios, b) Purga de los vicios. XI. Accesin de posesiones: A) Sucesin
a ttulo universal. B) Sucesin a ttulo singular. XII. Interversin
de ttulo: A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse causara
possessionis rnutare potest. B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil:
Jurisprudencia.
Abordamos ahora uno de los temas ms intrincados de
nuestra materia. Trataremos de brindar una visin esquemti
DERECHOS REALES
"Habr posesin de las | cosas, j cuando una persona, por s o por otro,
OBJETO
derecho de propiedad."
ANIMUS DOMINI
FALTA OBJETO
ANIMUS
DOMINI
DERECHOS REALES
114
Tenencia = "corpus".
DERECHOS REALES
II.
Extensin de la posesin a otros derechos reales
distintos del dominio
A)
Anlisis del art. 2355, Ia parte, Cd. Civ.
italiano de 1942, porque est dentro de esta idea y concreta los conceptos expuestos:
"La posesin es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad
correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real."
6 Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 76, pero para los otros derechos reales,
utilizando el trmino "cuasiposesin", que luego examinaremos.
DERECHOS REALES
B) La "cuasiposesin"
119
DERECHOS REALES
120
:orpus"
"xta-.
,cai
121
Savigny acepta que existen cuatro casos en que, a pesar dereconocerse en otro el
dominio, el Derecho romano otorgaba acciones
"^^f
ommi
La "posederivada"
en Savigny
Crtica
a Savi^nv
DERECHOS REALES
cin del arbitrio de los particulares, stos podrn ser hoy poseedores,
maana tenedores, y as sucesivamente, convirtiendo
el problema de determinar su categora en un juguete entregado
al capricho de las partes, lo cual es inadmisible, dado que en
materia de derechos reales el Estado debe tener intervencin
preponderante, para regular su estatuto.
Por eso se habla aqu de la teora de la causa, que fue variando de la causa
possessionis a la causa detentionis. Mas en esta obra, donde nos preocupamos
de brindar un simple esquema de la tesis, no nos detendremos en este problema.
"y" = tenencia
posesorias.
Y entonces:
Segn Savigny: x = c + a + A
y=c+a
Segn Ihering: x = c + a
y = c + a-n
DERECHOS REALES
124
D) La posicin de Saleilles
dependencia
Basadas en vnculos de -j hospedaje
! hospitalidad
o general
o
Absoluta o pura - Ej.:
>>
a pblico susceptibles
u concesin
Tenencia mediante
prescripcin
interesada
Relativa
desinteresada
" legtima
M
0) Posesin r buena fe
a -!
a
a>
! ilegtima simple mala fe
i>
hurto
mala fe
O"
cosas 1 abuso de
si
O muebles i confianza
a
o
'o
violencia
,2
vicios de clandesticosas
nidad
inmuebles abuso de
confianza
\ Derecho Real
1. Yuxtaposicin local
Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad
alguna jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico.
DERECHOS REALES
2.
Relaciones basadas en vnculos de dependencia,
hospedaje u hospitalidad
a) Vnculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cd.
Civ. alemn, en el art. 855, que ms adelante transcribiremos,
y son denominados "servidores de la posesin".
12 Molinario, Alberto, De las relaciones reales, pg. 170, ed. 1965; conf. C.
13 JA, 1964-V-364.
italianos el de possesso.
dominio.
DERECHOS REALES
y tenencia.17
129
DERECHOS REALES
130
"Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en
casa de ste, en su industria o con motivo de una relacin anloga,
en virtud de la cual reciba instrucciones relativas a la cosa de ese
otro, este ltimo slo es poseedor."
Suiza
131
Italia
DERECHOS REALES
C) Posicin de Molitor
133
E1 cdigo
La
jurisprudencia
Teorasy're'iativas
DERECHOS REALES
134
A) Teoras absolutas
B) Teoras relativas
1. Tesis de Savigny
En la posesin aparece ntimamente vinculada la persona
del poseedor con el hecho de la posesin, de all que cualquier
ataque a la posesin implique un ataque a la persona del po-
2. Tesis de Ihering
Siendo la posesin una exteriorizacin del dominio, la proteccin
a la posesin es nada ms que un complemento de la
proteccin a la propiedad, una facilitacin de la prueba a favor
del propietario. Con elegante estilo, dice en su obra Fundamentos
de la proteccin posesoria, que:
Art. 2230
Art. 2231
Art. 2234
DERECHOS REALES
136
La del art. 2230, que presume que toda persona posee para
s y a ttulo de propietario si no se demuestra que ha comenzado
a poseer por otro. Es una presuncin de posesin, de modo
que al que alega que una persona que tiene una cosa bajo su
poder es simplemente tenedora, debe probarlo. (Contenida
tambin en el art. 1141 del Cd. italiano de 1942).
posesin.29
Art. 2384: Actos posesorios.
Art. 2394: Adquisicin de la posesin por medio de otras perso
los accesorios.
Art. 2411: Posesin fundada en un ttulo.
Art. 2412: Presuncin de propiedad de cosas muebles.
Art. 2443: Citacin en juicio y mala fe (ver cuanto diremos al
1. El art. 2384
Dice esta disposicin:
29 Se ha resuelto que "aun cuando pudiera derivarse del art. 2363 del
Cdigo Civil una presuncin de posesin, por cierto que resulta indispensable,
para que esa presuncin funcione, que quien la invoque acredite tener el ...
poder de disposicin fsica, es decir el 'corpus', que se manifiesta a travs de la
realizacin de actos materiales sobre la cosa objeto de la posesin": CNCiv. y
Com. Federal, sala II, 19.2.93, causa "Kovacs, M. c/Estado nacional": Doctrina
Judicial-1993-2-105, fallo 7501.
DERECHOS REALES
neta conducta posesoria... Si bien la intencin de tener una cosa para s es un estado
de nimo interno del sujeto, se exterioriza a travs de determinados actos.
Igualmente, el "animus domini", si bien nace en el mbito interno del usucapiente,
se exterioriza por actos idneos... Toda prueba en materia posesoria debe ser
valorada de acuerdo a las particularidades de cada caso, en tal sentido, las
posibilidades
econmicas del propio poseedor tambin pueden ser ponderadas para robustecer
o debilitar la prueba en cuestin. Adems, las distintas circunstancias
geogrficas y econmico-sociales pueden hacer presumir la tenencia o la posesin
... Como las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables
frente a las presunciones creadas por la ley de fondo, y el Cdigo Civil, en caso
de duda, presume la posesin y no la tenencia, la absolucin de posiciones en rebelda
del presunto poseedor slo puede tener un valor extremadamente debilitado":
S. C. Mendoza, sala la., causa citada en la nota 30, del voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci.
34 As, se ha dicho que "no puede sostenerse como principio inconcuso que
en los trminos del art. 2384, Cd. Civ. el corpus hace presumir el animus,
pues los actos que en su dispositivo se enumeran a simple ttulo enunciativo
pueden ser realizados tanto por el poseedor como por el detentador; son, pues,
equvocos, ya que si algo definen sera el corpus y nunca la "intencin de someter
la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad" segn lo expresa el art.
2351. En este orden de ideas, esta Corte ha decidido que el corpus posesorio o
el solo hecho de la posesin material no hace presumir el animus domini, que
debe ser probado tambin por quien invoca ese ttulo", C.S.C Bs. As., fallo del
20.4.65: ED, 12-300; id., A. y S.-1956-IV-385; id., JA, 1964-IV-162; id., fallo
del 5.10.71: La Ley, 145, 28, 101, S.
Tambin se ha sostenido que "corresponde a la demandada por accin de
reivindicacin que alega que ha usucapido, justificar no slo el requisito del
corpus sino tambin el del animus domini, desde que la prueba del corpus no
hace presumir la existencia del animus". S. C. Bs. As., fallo del 22.1.48: La Ley,
DERECHOS REALES
140
IX.
La coposesin: concepto y anlisis
de las normas del Cdigo
Las normas implicadas son: arts. 2401, 2405, 2407, 2408,
2409 y 2410.
Vase Lafaille, op. cit., 1.1, n 185; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 94.
141
"De una estatua, uno no puede poseer la cabeza y otro los brazos."
7-8-9
Vase Lafaille, op. cit., loe. cit.; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., loe. cit.
DERECHOS REALES
X. Clasificacin de la posesin
Iremos ahora desenvolviendo la parte del cuadro sinptico
relativa a este punto.
143
39 Conf. C.N.Com., sala A, 23.2.88, LL, f. 87.650; id., 17.10.88, JA, supl.
del 22.2.89, pg. 47; C.N.Civ., sala A, 6.2.76, LL, f. 73.065; sala C, 17.5.77, LL,
f. 75.234; id., 7.9.76, ED, f. 29.188; Lpez de Zavala, F., Curso introductorio de
derecho registral, pg. 252, nota 2, ed. 1983; Rezznico, L. M., Estudio de los
contratos en nuestro derecho civil, t. I, pg. 406, ed. 1958.
40 Que podra suscribir el juez: conf. art. 512, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
Naturaleza
jurdica
del boleto
de com
praventa
Boleto y
reafCh
"Rando, J. c/Rocha, A." del 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.95; C.S. Tucumn,
sala Civil y Penal, 23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94; con nota de A.
Barailari, R. Roque y J. C. Snchez Torres, "Adquirente por boleto de compraventa:
tercera de dominio o tercera de mejor derecho?"
145
Psesion
art. 2355 Cdigo Civil, diremos que ya no pueden caber dudasacerca de la calidad de
poseedor que reviste la persona a quien buena fe
se ha hecho tradicin de un inmueble en virtud de un boleto de
compraventa.48
diversas posiciones:
por boleto y los acreedores del enajenante, JA, 1984-I-Doctrina, pg. 787.
48 Conf. C.N.Civ., sala A, LL, 101-666; sala E, LL 96-544, Cap. Mar del
Plata, LL, 79-429; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, ed. cit, pgs. 418/419;
Llambas, J. J., Alterini, J. H., ob. cit., t. IV-A, pg. 90, nota a fallo cit. en nota
1; mi estudio en LL, 141-941, especialmente ap. III; Kemelmajer de Carlucci,
A., su voto en S.C. Mendoza en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093.
50 Conf. Spota, A. G., El art. 2355 del Cdigo Civil y la posesin legtima
del comprador de buena fe con boleto de compraventa inmobiliaria, ED-98-821;
Llambas, J. J., en Llambas, J. J., Alterini, H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 89/90; Fazio
de Bello, M., El derecho real de posesin (art. 2355, ltimo prrafo agregado
por la Reforma). Sus acciones reales, LL, supl. del 29.9.83.
2344, Cdigo Civil, en Estudio y crtica de la reforma del Cdigo Civil, vol. III,
53 Conf. C.N.Civ., sala C, 24.9.81, LL, 80.836; Gatti, E., Alterini H., ob.
cit., pgs. 323/334; Highton, E., Coleccin de derechos reales. Posesin, pgs. 65
y sig., ed. 1986; Kemelmajer de Carlucci, A., su voto en S.C. Mendoza en pleno,
54 Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pgs. 431/432, ed. cit.
56 Conf. C.N.Civ. y Com. Ro Cuarto, 20.11.88, JA, supl. del 6.9.89, pg. 3.
147
conflictos
57 As, Borda, G., estudio en ED, supl. del 1.7.70; Bustamante Alsina, J.,
estudio en ED, 25.837 y LL, 131-1274.
58 Conf. Games, L., La quiebra del vendedor, la obligacin de escriturar y
las reformas al Cdigo Civil, LL, 130-1181.
59 Conf. Adrogu, M., ob. cit., loe. cit.; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado, ed. cit., t. IV-A, pg. 89, quienes sostienen que la buena fe no es calidad
61 Conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., loe. cit.; Borda, G., ob. cit., loe. cit.
DERECHOS REALES
64 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 56; tambin doctrina de
68 Con. S.C.Bs. As., causa "Noceti c/Zorzi", LL-155-139; Spota, A. G., Sobre
las reformas al Cdigo Civil, pg. 75, ed. 1969; no obstante este autor, en
un trabajo posterior, Artculo 2355 del Cdigo Civil reformado por la ley
DERECHOS REALES
anterior citado, la S.C. Mendoza con fecha 30.5.96 (JA suplemento diario del
12.3.97), tambin con el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, A., decidi
72 Conf. C.N.Civ., sala C, 17.6.88, LL, f. 88.098, supl. del 2.1.90; Gatti, E.,
Alterini, J. H., ob. cit., pg. 60/61; Lpez de Zavala, F., Derechos reales, pg.
437; Fazio de Bello, M., Teora y tcnica..., pg. 170, autora que deja a salvo el
supuesto de que el acreedor del enajenante hubiese embargado el inmueble antes
de la tradicin al titular del boleto, lo que debe estimarse acertado en tanto
en ese caso ste no podr alegar buena fe, ya que pudo tomar conocimiento del
embargo a travs de las constancias regstrales.
73 Conf. S. C. Bs. As., 3.8.93, LL, f. 92.172, supl. diario del 10.5.94; id.,
26.10.93, Doctrina Judicial-1994-1-972, f. 8374; C.Civ.. y Com. Mercedes, sala
la., 30.6.92: JA, supl. diario del 5.1.94, p. 41; doctrina de S. C. Mendoza, en
pleno, 6.12.91: LL-1992-B-160 Doctrina Judicial, 1992-1-1093, voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, para el supuesto de embargo trabado con anterioridad
en las individuales.77
30.5.96 JA, suplemento diario del 12.3.97; C. S. Tucumn, Sala Civil y Penal,
23.4.92: LL, f. 92.042, supl. diario del 24.3.94.
74 Conf. con este criterio la doctrina que emerge de los siguientes fallos:
C.C.N.Civ., sala I, 18.8.93: Doctrina Judicial-1994-2-99; CNCom., sala A,
15.12.77: #-78-531; sala C, 21.5.93: JA, supl. diario del 23.2.94, p. 36; S. C.
Mendoza, en pleno, 6.12.91, citado en notas 71 y 73.
75 Conf. CAp.CC San Martn, sala II, 28.9.95, ED, f. 47.281, supl. del
Fed. Baha Blanca, sala Ia, 28.8.98, JA, supl. diario del 7.4.99; S.C. Mendoza en
pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992-1-1093 con voto de la doctora Kemelmajer
de Carlucci, A., si se tratara de inmueble destinado a vivienda personal del
adquirente;
este Tribunal mantuvo la aplicacin extensiva a las ejecuciones individuales
en el nuevo plenario del 30.5.96: JA, supl. diario del 12.3.97. En el mismo
DERECHOS REALES
152
sentido, Lpez de Zavala, Teora de los contratos, Parte general, pgs. 210/211,
ed. 1971; Do Campo, A., Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo Civil y su mbito
de aplicacin, LL, supl. del 26.8.88. Ello siempre que el poseedor por boleto
hubiera pagado el 25% del precio, segn lo prescripto por el art. 1185 bis, Cdigo
Civil. Contra la aplicacin del art. 1185 bis a las ejecuciones individuales:
C.N. Com, sala A, 30.12.98, ED, f. 49.748, supl. diario del 13.12.99; sala B,
8.3.99; ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99; sala E, 4.9.97: LL, f. 96.921, suplemento
diario del 1.4.98; Alterini, J. H., La tutela del adquirente por boleto
de compraventa fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil,
en 2JD-153-635; Rivera, J. C, Conflicto entre acreedor embargante y poseedor
con boleto de compraventa, ED-159-246.
78 Con motivo de esta modificacin, el 30.5.96 la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza dict un fallo plenario (derogatorio del anterior fechado el
6.12.91, al que nos referimos antes), en el cual sent la siguiente doctrina: "1. El
embargo trabado sobre un inmueble o el proceso concursal abierto con anterioridad
a la enajenacin mediando boleto de compraventa es oponible al adquirente.
2. El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercera de
mejor derecho o en la accin de oponibilidad ejercida en el proceso individual o
concursal si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o
existe certidumbre fctica de su existencia anterior al embargo o apertura del
81 Conf. Gatti, E., Alterini, J. H., ob. cit., pg. 64; mi estudio en LL, 141941;
Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 435, ed. cit.; S.C. Mendoza
en pleno, 6.12.91, Doctrina Judicial, 1992, I, 1093; f. 6511, con voto de Kemelmajer
de Carlucci, A.
real, el derecho real de posesin por obra del agregado al art. 2355.
85 Conf. Lpez de Zavala, F., Derechos reales, t. I, pg. 436, por no existir
dominio; Martnez Ruiz, R., Efectos de la posesin legtima del titular de un boleto
de compraventa..., LL, supl. del 18.12.81; Gatti-Alterini, J. H., ob. cit., pg. 62.
DERECHOS REALES
87 Conf. C.N.Com., sala B, Rep. LL-XXXVII, J-Z, pg. 1280, n 75; sala C,
LL, 1975, A, 193; C. 2a. Civ. y Com. Crdoba, 28.4.92, JA, supl. diario del
1.12.93, p. 42; Belluscio, A., Zannoni, E., Cdigo Civil y leyes complementarias
comentado, anotado y concordado, t. 5, pgs. 849/850, ed. 1984; Migliardi, F.,
Limitacin
del art. 150 de la ley de concursos a casos de inmuebles destinados a vivienda,
LL, 1980, D, 487; do Campo, A, Forte, R., El artculo 1185 bis del Cdigo
Civil, su mbito de aplicacin, en LL, supl. del 26.8.88, opinan que el boleto no
slo resulta oponible en caso de quiebra del vendedor sino tambin si se trata de
un concurso preventivo, por aplicacin del art. 21 de la ley 19.551; mas sostienen
que en las hiptesis de concurso preventivo no resulta exigible el requisito de vivienda,
porque el art. 140 de la ley 19.551 est ubicado en la seccin que regula
los efectos de la declaracin de quiebra sobre ciertas relaciones jurdicas en particular,
y el art. 21 de ella, en cambio, no lo impone. Contra: uta- Abella, A., Oponibilidad
del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, LL, supl. del
88 C.N.Com., sala C, LL, 1975- A-193; id., sala B, 26.5.92, LL, fallo
92.218, supl. diario del 27.5.94, p.5, en el que se sostuvo que "la exigencia del
art. 150 de la ley de concursos no supone que se trate de vivienda personal del
comprador o de vivienda nica".
DERECHOS REALES
91 Conf. Rivera, J.C., ob. cit., loe. cit. Ver cuanto decimos al referirnos en
el Volumen III de esta obra al tema de la "promesa de hipoteca".
92 Conf. Rivera, J. C, ob. cit., loe. cit. En esa corriente parece enrolarse la
sentencia de la Cla.C.C. Baha Blanca, sala I, 21.6.83, publicada en LL, f.
83.953, interpretada "a contrario sensu", en tanto consider inoponible al concurso
el boleto de compraventa de una cochera instrumentado en forma independiente
aun cuando se haba adquirido un departamento en el mismo
edificio por constituir negocios distintos, perfectamente separables, con precios
determinados, como as tambin formas de pago diversas.
94 Conf. Iglesias, J., Concursos y quiebra. La ley 24.522, p. 181; Barbieri, P.,
157
p. 185.
96 C.N.Com. en pleno, 8.7.81, in re "Arturo de Zaguir, M. c/Concepcin
Arenal S.C.A.". Alterini, J.H., La tutela del adquirente por boleto de compraventa
fuera del mbito especfico del artculo 1185 bis del Cdigo Civil, DE153635. Contra S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.
98 Conf. C.N. Com., sala B, 8.3.99, ED, f. 49.749, supl. diario del 13.12.99.
Maffia, O., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor, LL, supl. del 4.6.82,
afirma que el art. 1185 bis no contempla la exigencia de fecha cierta, aunque
considera esto un error gravsimo.
Art.
1185 bis y
posesin
DERECHOS REALES
158
Se
presume
la legitimi
dad de la
posesin?
Resta sealar que el rgimen del art. 1185 bis puede ser
aplicado, a nuestro juicio, a los supuestos en que el boleto instrumente
cualquier acto o promesa de transmisin onerosa del
dominio (y no slo la compraventa) as, dacin en pago101,
100 Contra: Belluscio-Zannoni, ob. cit., pg. 851; Lpez de Zavala, F., ob.
cit., pg. 211. Para Andorno, L., Registraciones personales, ED, supl. del 17.8.88,
el boleto podra ser ubicado dentro de las "anotaciones personales" del art. 30,
inc. b), ley 17.801. S.C. Mendoza en pleno, fallo del 30.5.96 citado.
101 Conf. SCBs.As., 26.10.93, Fuhrs, A., Tercera de mejor derecho en autos
"Caamao, F. c/ Garalda, G.", .ED-159-246; Rivera, J. C, Boleto de compraventa
y quiebra, LL-1985-C-44.
102 Conf. S.C.Bs. As., LL, 1985-D-402; id., 26.10.93, Doctrina Judicial
1994-1-972; Rivera, J. C, ob. cit, loe. cit.; Nuta-Abella, ob. cit, loe. cit.
159
B) Posesin ilegtima
1. Buena fe
Existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho
excusable (arts. 923 a 929 Cd. Civ.) se persuadiere sin duda
alguna de la legitimidad de su posesin, es decir, crea sin ningn
gnero de vacilaciones, que el que le trasmiti la posesin
era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo o
trasmitirlo (art. 4006 y nota Cd. Civ.).
Subclasificacin
Conse
cuencias
Ttulo
putativo
DERECHOS REALES
160
se
presume fe: arts. 2771, 2770, 4009 y nota. Siempre iuris tantum.
Caso
general
PercepSalvo
en relacin a la percepcin de frutos, para la que se con
cin de
frutos
dientemente del otro, ser de buena o mala fe: art. 2358 y nota.
y notifica
cin de
demanda dicatoro.
En orden a la restitucin de frutos, mejoras, riesgos, etc.,
es considerado como poseedor de mala fe desde el momento de
la notificacin de la demanda, o desde que hubiera tenido conocimiento
del vicio de su posesin; sin embargo, no queda equiparado
totalmente al poseedor de mala fe, puesto que pudo
creer que el demandante careca de derecho a entablar la accin
(ver arts. 2433 y su nota, 2434 y 2443 Cd. Civ.), y entonces,
no responde por prdida o deterioro de la cosa por caso
fortuito, an cuando la cosa no se hubiese perdido o deteriora
105 Justo ttulo a estos fines, es todo acto jurdico vlido, revestido de las
formas legales que sera idneo para constituir el derecho real que se intenta
prescribir, si no fuera porque el trasmitente no es el verdadero propietario o
titular del derecho, o sindolo, no tiene capacidad para trasmitirlo
161
2. Mala fe
Se define por exclusin, o sea que existe toda vez que no
haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cd. Civil.
Mala f
^ -i i r no vicio
cacion: simple mala e o no viciosa y viciosa.
a) Vicios
DERECHOS REALES
110 Arts. 2368 y 2371 Cd. Civ. Nada dice con respecto al abuso de confianza
en el art. 2372. Por eso, algunos identifican, conforme a la definicin de
ese artculo al poseedor por abuso de confianza con el poseedor precario, es decir,
con quien tiene la cosa con obligacin de restituir, que, en verdad, no es
otro que el tenedor. Este razonamiento permiti, antes de la ley 17.711, otorgar
111 Vase Planiol-Ripert, Tratado prctico de derecho civil, t. III, pg. 158,
ed. 1942.
Esta norma est tomada del Derecho romano, donde los vicios
no se purgaban.
112 Vase Planiol-Ripert, op. cit., nms. 155/56; Garca Goyena, Florencio,
DERECHOS REALES
164
165
DERECHOS REALES
115 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 30. Se ha resuelto que "la circunstancia
de que originariamente la causa o ttulo del demandado en el juicio de desalojo
fuera la de un mero tenedor del inmueble y la actora fuera su poseedor, no significa
que necesariamente y per vitam deba seguir esa misma suerte, excluyndose
la posibilidad de una transformacin de la causa o ttulo en virtud de la
cual se est poseyendo o teniendo la cosa. Es decir, que bien puede efectuarse
un comportamiento orientado a producir una interversin del ttulo y con ello
DERECHOS REALES
Jurisprudencia
y que:
y que
122
sesoria .
122 C. 5a C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877, supl. diario del 9.11.98.
124 S. C. Bs. As., fallo del 25.7.19, cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg. 42,
nota 27. C.N.Civ. y Com. Federal, Sala I, 30.6.89, Doctrina Judicial, 1990-11833,
f. 4483.
125 Conf. C.N.Crim. y Correcc, sala II, 16.5.90, Doctrina Judicial, 1990-11,
pg. 987, f. 4970 entendi que no se configuraba el delito de usurpacin por
no mediar despojo en el caso, porque el encargado explic que "no se fue porque
no tena dnde ir a vivir, no tena trabajo, ningn familiar en Buenos Aires",
esto es, que su actitud no fue la de convertirse en poseedor, sino continuar
meramente de hecho la tenencia.
DERECHOS REALES
128 C.N.Crim. y Correcc, sala III, 3.5.90, LL, f. 88.914, supl. del 10.10.90.
129 C.N.Crim. y Correcc, sala III, 16.5.89, causa "Balent, A.", LL, supl.
del 27.9.90; sala II, 30.6.92, causa 40.891, "Friedlander, L."; sala IV, 4.4.91,
causa 39.299, "Gentile, H."; sala VII, 23.11.92, causa 18.118, "Consorcio Propietarios
Guayaquil".
132 Conf. C.N.Civ., sala G, 15.4.83, ED, f. 37.251; sala H, 5.12.94, Doctrina
Judicial, f. 9772, t. 1995-2-544. C 5a C.C. Crdoba, 10.11.97, ED, f. 48.877,
supl.diario del 9.11.98.
Captulo 4
DERECHOS REALES
174
175
Interver
1 Vase Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 76. Contra: Lafaille, op. cit.,
DERECHOS REALES
176
Son
necesarios
actos
materiales
6 Conf. C.N.Com., sala A, fallo del 22.5.70: La Ley, 141-236. Conf. C.N.Civ.,
sala C, JA, 1985-III-309. Sin embargo, se ha decidido que "constituye prueba de
que el comprador ha sido puesto en posesin y hace prueba respecto de terceros
la declaracin hecha por el vendedor en la escritura pblica de compraventa en
la cual afirma haber dado al comprador la posesin del inmueble" (C. C. 2a Cap.,
JA, 71-85; C. Fed. Cap., JA, 66-69). Y que "estas declaraciones... implicaran la
confesin de haberse encontrado en posesin de la cosa, sin que los otorgantes
de ella pudieran valerse despus de la prueba testifical para destruir su valor y
sostener que nunca se haba cumplido la tradicin" (S. C. Bs. As., A. y S., 1957V47. dem 1962-III-358; id. 1964-III-218: La Ley, 136-404).
Civ., sala A, JA, 1962-V-248; C. Apel. La Plata, sala II; JA, 1950-11-164).
a) Naturaleza jurdica
7 Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 116; Lafaille, op. cit, t.1, n 221.
8 Allende, "El acto jurdico real", La Ley, 110-1062. Sin embargo, como
lo recuerda el mismo autor en Panorama de derechos reales, pg. 223, la
tradicin es un contrato para Savigny quien tiene un concepto amplio de
esta ltima figura, que es el que parece desprenderse del art. 1137 de nuestro
Cd. Civil.
DERECHOS REALES
178
o de inmuebles
inmuebles ge refieren a los inmuebles los arts. 2379 y 2380 Cd. Civ.,
que tambin exigen la realizacin de actos materiales por ambas
partes, o por una de ellas con consentimiento de la otra.
Especficamente, el 2380 establece que queda cumplida la tradicin
si el poseedor desiste de la posesin que tena y el adquirente
realiza actos posesorios que estn normados por el
2384 en el inmueble, con su consentimiento.
Posesin -gj 2383 exige para juzgarse hecha la tradicin que el inmueble
est vaco de toda otra posesin, sin contradictor alguno
que se oponga a la toma de posesin, para que esta pueda realizarse
pacficamente. Es lo que se denomina posesin vacua. Para
que la mencionada contradiccin obste a la tradicin es
necesario que el tercero se encuentre, ya sea como poseedor o
como tenedor, ocupando la cosa. Pero si el tenedor no controvierte
la adquisicin posesoria, la mera ocupacin de la cosa
por parte del tenedor, su simple presencia, no configura obstculo
a tal adquisicin9, aun cuando deba ser notificado de
9 El art. 3829, del Esbogo de Freitas, fuente del art. 2383 de nuestro Cdigo
Civil dice que: "Para que la tradicin de inmuebles se juzgue hecha en cualquiera
de los casos de los arts. anteriores, no estando ya el adquirente en la
posesin o simple tenencia del inmueble, es necesario que la posesin transmitida
est libre, es decir, sin contradictor que se oponga a que el adquirente la
tome, aun cuando se halle ocupada por algn locatario o por cualquier otro
simple tenedor". Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado...,
t- IV-A, p. 122 y jurisprudencia que citan en ap. B, n 5); Papao, R.; Kiper, C;
Dillon, G.; Causse, F., Derechos reales, ed. 1990, t. 1, p. 86.
Conf. Llambas, J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado..., t. IV-A, p.122.
DERECHOS REALES
180
Cd. Civ. 2381, conforme a los cuales slo la tradicin por actos materiales
hace adquirir la posesin por acto bilateral, sufre dos excepciones
en las cuales, por un cambio de la causa, el tenedor se
transforma en poseedor y, a la inversa, el poseedor en tenedor,
sin que medien actos exteriores materiales sobre la cosa que
revelen tal cambio. Son los casos llamados de traditio brevi manu
y constituto posesorio, supuestos, como ya vimos, de interversin
bilateral de ttulo, y que los juristas medievales
denominaron de tradicin ficta.
a) Nociones histricas
12 Vase Zavala Rodrguez, Cd. Com. Coment., t. II, pgs. 77/8, ed. 1961;
Salvat, op. cit, 1.1, n 143; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 84.
13 Vase Mariani de Vidal, Marina, Interdicto de adquirir, pg. 74. CNCiv., sala B, 26.5.94, Doctrina Judicial-1995-1-637, f. 9296; sala C, ED-76-427.
14 Instituto, 2, 1, 44;Digesto, 41, 1, 9, 5 y 41, 21, 1.
verdad sta falta por completo. Nuestro propio art. 2387 Cd.
Civ. dice que en este supuesto no es necesaria la tradicin.
Teniendo en cuenta la expresa disposicin del art. 2387 JurispruCd. Civ. la figura no ha sido resistida ni por la doctrina ni por
la jurisprudencia. Esta es la razn de que en pocos casos ella
ha llegado a los Tribunales.
y que:
CApel. C.C. Junn, 5.6.90, ED, 140-592; Laquis, M., Derechos reales, t. I,
pgs. 392/394, ed. cit; Alterini, J. H., Coghlan, A., La transferencia de la propiedad
por actos entre vivos, ED, supl. del 11.10.78. Repetimos que, segn nuestra
opinin, no es necesario su consentimiento. Vase Allende, Panorama...,
pg. 224. Vase al respecto Mariani de Vidal, Interdicto de adquirir, pg. 74.
DERECHOS REALES
a) Antecedentes histricos
18 C.N. Civ., sala H, 17.4.97, LL, f. 96.223, suplemento diario del 29.10.97.
posesin.
El inc. 3o del art. 2462 Cd. Civ. es, a nuestro juicio, lo suficientemente
claro como para dudar acerca de que Vlez adopt
la figura, como excepcin al principio de los arts. 577 y 3265.
Hasta las palabras de la norma "...se constituy en poseedor a
nombre del adquirente...", nos refirman en esta posicin23. De
no admitrsela, esta disposicin carecera de sentido.
dencia
22 Conf. C.N.Com., sala D, 7.9.82, LL, 1983-C-6, con nota de Highton, E.;
23 Vase Allende, Panorama..., pg. 223; Salvat, op. cit., t. I, nms. 161 a
163; Lafaille, op. cit, t. I, n 243; Spota, estudio en JA, 52-614; Dassen-Vera
Villalobos, op. cit., n 49.
24 La Ley, 64-625.
DERECHOS REALES
26 Este era el pensamiento de Ihering (cit. por Salvat, op. cit., t. I, pg.
151, nota 124) quien exiga dos actos distintos: el acto de enajenacin en virtud
del cual la posesin debe pasar al adquirente y el acto en virtud del cual el enajenante
debe ocupar la cosa como simple tenedor.
27 C. 3a C.C. Crdoba: C. J., VIII-599; vase C.N. Civ., sala D, JA, 1964-1
308; dem, La Ley, 86-232; C. Apel. Rosario, sala I, La Ley, 13-563. Conf. Corte
pg. 465; S.C.Bs. As., 24.8.76, ED, supl. del 20.2.78; S.C.Mendoza, sala I,
y que:
y que:
y que:
30 S.C. Mendoza, sala I, 17.3.89, ED, f. 41.753, supl. del 3.8.89, con nota
de Highton, E., El depsito como modo de evadir la tradicin. Para la situacin
de quiebra del vendedor-depositario, ver Verly, H., Constituto posesorio y quiebra
Mandato
Gestin
de negocios
DERECHOS REALES
186
1. Representacin voluntaria
Es necesario que al adquirirse la posesin el mandatario
tenga intencin de adquirir para su representado, intencin que
se presume salvo manifestacin en contrario del primero, por
actos exteriores (ejemplo: si llevara la cosa a su domicilio): art.
2394 Cd. Civ. Pero si la posesin se adquiere por tradicin y la
voluntad del tradens es que la posesin la adquiera el mandante,
ste es quien la adquiere, malgrado la voluntad contraria del
representante, pues "la voluntad del que trasmite es la que domina
el acto" (art. 2395 y su nota).
2. Representacin legal
Los incapaces luego veremos quines son incapaces de adquirir
la posesin por s o por representacin voluntaria pueden
adquirir la posesin a travs de sus representantes legales: tutores34
art. 411 Cd. Civ. o curadores art. 468 Cd. Civ.
Y el art. 921:
DERECHOS REALES
39 Llambas, ob. cit. en nota 32, n 1374. Conf. C. N. Civ., sala A, La Ley,
109-229: "La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de una relacin
jurdica o para ejercer por s mismo sus derechos. El discernimiento es la cualidad
del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo
injusto, lo conveniente de lo inconveniente".
40 Vase Salvat, op. cit, 1.1, n 180. Contra: Lafaille, op. cit, 1.1, n 160.
41 Vase Lafaille, op. cit., t. I, n 160; Salvat, op. cit., 1.1, n 180.
42 C. N. Civ. sala F, fallo del 6-9-60: JA, 1961-111-45.
190
DERECHOS REALES
3.
Personas jurdicas
Estas actan a travs de sus rganos, que son sus representantes
II.
Conservacin y prdida de la posesin: criterio
general y normas especiales
ConserHemos
visto que para que la posesin se adquiera es nece
vacin
43 La Ley, 117-336.
46 Vase Salvat, op. cit., t. I, n 239; Lafaille, op cit, t. I, n 277, ap. d); as
parece desprenderse de las fuentes que cita Vlez en la nota al artculo, especialmente
Troplong, 1.1, pg. 588, ed. 1857.
DERECHOS REALES
192
"Corpore"
y "animo"
Caso del
art. 2456
Cd. Civ.
47 Vase Salvat, op. cit, t. I, n 244; Lafaille, op. cit., t. I, n 281. Llambas,
J. J., Alterini, J. H., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 205, ed. 1984.
48 Vase Novillo Corvaln, en Salvat, op. cit., t. I, n 257, a), quien
opina que el art. 2456 no debi referirse a la prdida de la posesin, pues
sta se pierde instantneamente, sino a la del "derecho de posesin", o sean
los derechos emergentes de la posesin: acciones posesorias (art. 4038 Cd.
III.
Efectos de la posesin: concepto. Discusin
sobre los distintos efectos
Son las consecuencias jurdicas de la posesin. Difieren los
autores sobre el nmero de estas consecuencias jurdicas.
A)
Distintas funciones o aspectos de la posesin
49 Vase Salvat, op. cit, t. I, n 259, quien recuerda que algunos autores
hacen ascender los efectos de la posesin a sesenta o setenta; Lafaille, op. cit.,
DERKCHOS REALES
194
casos
termina el art. 2421 que lo son las servidumbres activas. Lasservidumbres, desde el
punto de vista del poseedor del fundo
dominante constituyen un derecho, as como son una carga para
el poseedor del fundo sirviente (conf. arts. 3006 y 3024 Cd.
Civ., que declaran a las servidumbres "inherentes e inseparables
de los fundos sobre las que recaen o a favor de los que fueron
establecidas") .
55 Art. 3850 del Esbogo de Freitas, donde se enumeran varios casos de estas
obligaciones, que Vlez recoge parcialmente en su articulado. Salvat, op.
cit, t. I, n 317.
56 As, se ha dicho que "el comprador debe pagar los impuestos correspondientes
a la finca aunque sean anteriores a la escrituracin, desde la fecha
de posesin: C. Civ. 2a Cap., La Ley, 52-218; conforme la C. C. La Plata,
DERECHOS REALES
V. La tenencia. Concepto
Cuando definimos la posesin dimos tambin el concepto
de tenencia, que surge del art. 2352 Cd. Civ., con el cual est
en concordancia el art. 2461.
57 La materia aparece regida por dos grupos de normas: los arts. 2423 y
sig. y los arts. 584 y sig. Algunos autores tratan de integrar ambos grupos,
para alumbrar un nico rgimen jurdico: Salvat, Obligaciones, t. I, n 386;
Lafaille, Obligaciones, t II, n 949. Para otros tendran mbitos distintos, resultando
el segundo grupo de normas aplicables slo cuando la obligacin de restituir
proviene de un ttulo preexistente, generalmente un contrato: Llambas,
Obligaciones, t. II, pg. 123, ed. 1970; Busso, op. cit., t. IV, pg. 148, n 15;
conf. S. C. Bs. As. (fallo del 8.8.72), La Ley, 148, f. 68.341.
BUENA FE (artcuLe
corresponden los Derecho reembollos
2356/57, percibidos (artcuso
gastos tiles
2359, 2360, los 2423/4/5/6) y necesarios. Tie2362,
4006) Los pendientes al ne derecho de re
Gastos de simple
conservacin son
compensables con
frutos percibidos
(art. 2430)
Mejoras voluntarias:
no tiene derecho
a reembolso.
Puede retirarlas
si no perjudica
al inmueble
(art. 2441; conf.
589, 591)
S dispuso
Destruccin de cosas muebles Productos Indemnizacin
o deterioro accesorias (art. 2422)
No responde aunDebe
restituir el Debe restituirlos Tiene derecho si
que fueran por precio que obtuvo (art. 2444) adquiri a ttulo
hecho suyo o caso (art. 2431) oneroso y el profortuito,
salvo pietario hubiera
que hubiera obtedifcilmente
recunido
algn proveperado
la cosa a
cho, y entonces no ser por su adslo
en esa mediquisicin.
da (art. 2431)
BUENA FE
SIMPLE MALA FE
(art. 2356)
por su negligencia
no percibi (sacando
gastos de
cultivo y extraccin)
y los frutos
civiles que el propietario
hubiera
podido percibir
(arts. 2438, 2439,
2442)
dem
dem
Necesarios (artculo
2427, conf.
591): Puede repetirlos.
Tiene derecho
de retencin
(artculo 2440)
tiles (artculo
2427, conf. 591):
Puede repetirlos
slo en la medida
dem
No tiene derecho de
retencin por las
mejoras necesarias
(art. 2436)
No responde slo si
Responde aunque
sea por caso fortuito
y aunque la
cosa se hubiere
deteriorado o destruido
igualmente
en manos del propietario
(ej.: terremoto;
art. 2436)
dem dem
dem dem
A)
Clasificacin
1.
Absoluta o pura
Es la tenencia que se presenta con carcter autnomo, sin
vnculo alguno con la posesin, que por hiptesis no existe, ya
que se trata de cosas insusceptibles de ser posedas, porque estn
fuera del comercio (arts. 2400 y 2459 Cd. Civ.). Es decir,
que se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor
represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin.
p.
DERECHOS REALES
C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98
63 Vase Marienhoff, op. cit., pg. 327; Bielsa, Derecho Administrativo, t. 3,
pg. 429, 5a ed.
64 Conf. C.N. Civ. y Com. Federal, sala II, causa 4178/97 del 29.12.98 y
sus citas.
67 Vase Marienhoff, op. cit, pg. 361; C.S.J.N., Fallos, 186:52 JA, 69597;
Fallos, 176:382; dem, 158:278.
DERECHOS REALES
2. Relativa
Aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor
representa. Es la tenencia de la cual se ocupa nuestro Cdigo,
definindola en el art. 2352, que es concordante con el 2461,
como dijimos, que determina que es tenedor quien tiene efectivamente
una cosa bajo su poder, pero reconociendo la propiedad
en otro. El tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya
posesin representa: ese otro es el poseedor.
B) Distintos casos
Vase Salvat, op. cit., t. I, n 377; Lafaille, op. cit., 1.1, n 200.
DERECHOS REALES
La Reforma del Cd. Civ. para nada toc los requisitos necesarios
para usucapir. Tanto los arts. 3999 y sigs., relativos a la
usucapin corta, como los arts. 4015 y 4016, respecto a la larga,
exigen la posesin. Tambin el 4016 bis que legisla la adquisicin
por prescripcin de cosas muebles robadas o perdidas.
Captulo 5
La proteccin de la posesin
y de la tenencia
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES
del Estado por deudas relativas al servicio pblico: era, pues, una
venta de cosas determinadas o de una universalidad de bienes. Al
adquirente bonorum sector le era concedido por el pretor, para
ponerse en posesin de los bienes adquiridos, un interdicto semejante
al possessorium. que era, precisamente, el sectorium..8
Gayo, IV, 146: "As tambin el que compr bienes del Estado dispone de
otro interdicto de esta clase, que se llama 'sectorio', porque 'sectores', o sea
divisores, se llaman los que compran bienes en subastas del Estado."
DERECHOS REALES
13 Vase Maynz, op. cit, I, pg. 708; Molitor, op. ct., pgs. 111/22.
Ulpiano, libro 70, "Ad Edictum"; Viollet, Histoire du Droit Civil Frangais, espe
Por obra del Papa Inocencio III (fines del siglo xn) la actio
spolii pudo intentarse no slo contra el autor del despojo, sino
aun contra terceros, siempre que fuera de mala fe. Posterior
evolucin dio la defensa an contra terceros poseedores de buena
fe.15
DERECHOS REALES
triunfar, pero hasta que esta prueba no sea rendida, el poseedor anual
se presume propietario'."
DERECHOS REALES
E) En el Derecho patrio
DERECHOS REALES
F) En el Esbogo de Freitas
II.
La proteccin posesoria en el Cdigo Civil
A)
Fuentes
B)
Principios fundamentales
1.
Art. 2468: derecho a la posesin fundada en un ttulo:
vas legales para adquirirla
Esta norma determina que por ms que exista un ttulo
vlido que otorgue derecho a la posesin, sta no se puede tomar
de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes
vas legales.
DERECHOS REALES
2. Interdicto de adquirir
Volvamos ahora al interrogante del "caso a)".
35 No todos. As, por ejemplo las provincias de Mendoza, Santa Fe, Entre
Ros, Santiago del Estero, San Luis, carecen de este instituto; lo mismo que la
Provincia de Buenos Aires hasta la sancin de la ley 7425 del 19.9.68.
o propietario.37
Fue recogida por nuestra ley 50, que regulaba el procedimiento
ante la justicia federal, actualmente derogada por la ley 17.454.
Habiendo nuestro Codificador suprimido la institucin de la
herencia yacente (ideando un rgimen conforme al cual la trasmisin
de la herencia se realiza en el mismo momento de la
muerte art. 3283 y nota y el heredero, continuador de la persona
del causante, es propietario y poseedor de todas las cosas
de que era propietario y poseedor el difunto, desde ese mismo
momento arts. 3417, 3418 y nota, 3419 y 3420 y tan es as
que la parte final del art. 3417 le permite intentar las acciones
posesorias del difunto an antes de haber tomado de hecho
posesin de los objetos hereditarios), para nada necesitaba
una figura como el interdicto de adquirir que, por hiptesis, se
daba al heredero para obtener la posesin de las cosas, sin dueo,
que integraban la herencia yacente.38
Inciso Io:
DERECHOS REALES
Inciso 2o:
39 Cm. Civ. Ia Cap., JA, 53-595; dem, La Ley, 57-649; Cm. Civ. 2a Cap.,
La Ley, 59-361; id., JA, 1951-1V-3.
"...las exigencias del art. 607, inc. 2o, Cdigo Procesal, obstan a la posibilidad
de aplicacin del instituto. En efecto, la exigencia de que nadie
tenga ttulo de dueo es un obstculo insalvable, puesto que si no
hubo tradicin, el demandado an conserva tal calidad".41
43 Cm. Civ. Ia Cap., autos "Gallo c/Martorell", del 9.9.1945, La Ley, 40103;
comente que siguen todos los dems fallos ya citados al respecto.
DERECHOS REALES
222
"No parece lgico... ni acorde con la buena fe... que sea aquel de
quien emana el ttulo del actor a poseer en calidad de dueo, quien se
oponga a la accin invocando para repeler el interdicto, la misma calidad
que por la escritura estuvo de acuerdo en ceder. Debe advertirse que desde
la firma, el enajenante es deudor de la tradicin de la cosa, y no puede
ser considerado simplemente como un poseedor a ttulo de dueo cualquiera...
Y si bien es cierto que quien no ha recibido la tradicin no es
an dueo, tambin lo es que quien ha escriturado la finca a un comprador,
ha comenzado a dejar de poseer frente a ste a ttulo de dueo...
Frente al adquirente no es un tercero cualquiera sino un deudor de la cosa
cuya situacin debe asimilarse siempre frente al comprador a la
de un tenedor precario de la cosa, obligado a la entrega. Las razones que
tiene la demanda vendedora para oponerse a la entrega podrn ser
ventiladas mediante las acciones que crea pertinentes".45
DERECHOS REALES
224
48 La Ley, 90-629.
Conf. sobre la escasa trascendencia prctica del instituto, Palacio, L.,
Estudio de la reforma procesal civil y comercial, Ley 22.434, 2a. ed., pgs. 262/265;
Borda, G., Derechos reales, ed. 1975, t. I, n 203/204, seala que la nica hiptesis
en la que resultara procedente es la que se presenta cuando la cosa est en
manos de un simple tenedor que se niega a entregarla a quien es su dueo, no
porque pretenda sobre ella derecho de posesin o dominio sino porque simplemente
no sabe si el que le reclama la posesin tiene o no derecho a ella.
50 Conf. Reus, E., Ley de enjuiciamiento civil, t. III, pg. 603, ed. 1882.
52 Pero si el juez est facultado para mandar inscribir el ttulo, ello quiere
DERECHOS REALES
3o
Procesal.
1. A quines se concede
Las palabras hecho de la posesin con las que se inicia la
norma, han sido interpretadas, no como aludiendo a la naturaleza
de aquella (hecho o derecho, pronuncindose por la primera
alternativa) sino como que se refieren al corpus, es decir, que
la legitimacin activa sera amplsima: comprendera no slo a
los poseedores de cualquier clase, aun viciosos, sino tambin a los
tenedores interesados y desinteresados y aun a los que estn
en relacin con la cosa por vnculo de dependencia, hospedaje
u hospitalidad, pues, para estos ltimos ya no juega aqu la
limitacin del principio de que "sin inters no hay accin".59
2. En qu casos se concede
Sin duda, se otorga la defensa en caso de desposesin60.
59 Vase Lafaille, I, n 357; Dassen-Vera Villalobos, op. cit., pg. 163; Alsina
Atienza, estudio en La Ley, 119-1104.
62 El art. 34, inc. 6o, Cdigo Penal, no exige este ltimo requisito a los
efectos de legitimar la defensa privada; conf. C. 2a Mercedes, San Luis, JA, 141972-
750.
DERECHOS REALES
"El ausente que regresa y se topa con otro que ha ocupado su finca
rstica, est privado de la defensa extrajudicial porque ha mediado
desposesin clandestina."
cin en el art. 34 inc. 6o del Cd. Penal. Sobre la cuestin relativa a si la hipte
sis del art. 2470 del Cdigo Civil es una situacin especial particularizada o
matizada de la que contiene el art. 34, inc. 6o del Cdigo Penal o si, por el con
trario, representa el ejercicio de un derecho, ver Laje Anaya, J., ob. cit., loe. cit.
J.J.-Alterini, J.H., Cdigo Civil anotado, Bs. As., 1984, t. IV-A, p. 227.
65 Troplong, citado como fuente por dicha nota, I, pg. 388, ed. 1857, con
1. Principios comunes
a) Para intentar las defensas posesorias no se requiere ttulo
y la controversia no se decide en base a ttulo alguno, segn
lo dispone el art. 2472 Cd. Civ.67, salvo el caso del art.
2471, nica excepcin a este principio:
66 Laje Anaya, J., Legtima defensa y legtima defensa posesoria, DJ19991-546, interpreta que en el supuesto de clandestinidad la legtima defensa
no est autorizada por el art. 2470 del Cdigo Civil, pero s por el art. 34,
inc. 6o del Cdigo Penal.
puede suscitarse el escndalo jurdico que el art. 1101, del Cdigo Civil, pretende
evitar": CNCIv., sala B, 19.8.94; Doctrina Judicial-1995-1-824.
DERECHOS REALES
68 "Hay que respetar la posesin porque existe. No hay nada que preguntar
en cuanto al ttulo. Con demostrar que se tiene perfecto o excluyente nada
231
26.6.92: LL, f. 91.842, supl. diario del 20.12.93; con nota de Colquhoun de Chitti,
DERECHOS REALES
do ha sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber
posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el hecho del po
seedor, por ejemplo el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario,
DERECHOS REALES
extensamente en su oportunidad.
235
o legalizando su realizacin.77
Segundo problema: Para l existan tambin dos soluciones:
a) protege a poseedores o tenedores, y b) slo a poseedores.
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES
2.
Las acciones posesorias del art. 2487.
La accin de despojo
El prximo paso en el desarrollo de nuestro tema ser el
estudio de los arts. 2487 y 2490 Cd. Civ. En el sistema creado
o los determinados por los arts. 2473/81 (que legislan una accin
posesoria con efectos reipersecutorios)? Es decir, que si
existe una sola accin la unificacin debe realizarse sobre la
accin de restitucin (arts. 2487, 2473/81) o sobre la accin de
despojo (art. 2490)?
Las consecuencias de adoptar una u otra posicin son obvias:
DERECHOS REALES
el autor del despojo. En la Edad Media, sobre todo por influencia del Derecho
cannico, el efecto de las acciones posesorias se fue extendiendo:
primero pudieron intentarse adems de contra el autor del despojo y sus
sucesores universales tambin contra el tercero de mala fe a quien hubiera
pasado la cosa objeto de la dejectio; luego, aun contra los terceros de buena
fe. Tenemos as caractemadas las acciones posesorias como reales, ya que
pueden intentarse adversus omnes, contra cualquiera que tenga la cosa de la
que el actor fue despojado.
Acc. posesoria
Contra ac
de mantener
tos de tur
bacin
_ 2495,2496)
(artculos
2473 al Acc. posesoria
81) Contra acde
restituir
tos de des
vicioso
con efectos
reipersecuto-
Poseedor posesin
(de in
judicial
Acc. policial
Contra ac
innominada
tos de tur
de mantener
bacin
. (art. 2469)
No anual
y an
r Acc. policial de
despojo con
Contra ac
efectos pertos
de des
sonales
posesin
(arts. 2490 al
94)
Desinteresado
(artculo 2462, Defensa extrajudicial (art. 2470)
inc. 2o)
Tenedor(de in,
^
Contra actosde turbacin
J Accin policial innominada
1 de mantener (art. 2469)
muebles)
Interesado Contra actos
de despoAccin
policial de despojo
con efectos personales
sesin (artculos 2490/94)
DERECHOS REALES
2. Accin de despojo
Antes de entrar a considerar la Reforma en s misma, diremos
que ella no toca el problema referente a la unidad o pluralidad
de defensas para la desposesin que, en consecuencia,
queda con idntica solucin.
84 Pgs. 90/102.
15:274.
DERECHOS REALES
La Ley, 61-702, dem, JA, 1954-III-507; dem, La Ley, 82-693; vase tambin
Rubianes, Cd. Penal, su interpretacin jurisprudencial, t. II, pg.. 1135, ed.
1966; Gallegos; "Concepto de la tenencia de inmuebles a travs de los fallos de
la justicia en lo criminal": La Ley, 96-878; vase Alsina Atienza, estudio en La
Ley, 119-1105.
DERECHOS REALES
3.
Cuadro de las defensas contra la turbacin y la
desposesin despus de la reforma de la Ley 17.711
Defensa extrajudicial (art. 2470, Cd. Civ.)
, f Acc. posesoria
Anual Contra ac-I de mantener
no vicioso
bacion [_ 2495,2496)
quisitos:
artculos f Acc. posesoria
2473 al Contra acde
recobrar
Poseedor
efectos rei
de mue
posesin persecutorios
bles o in
amplios (art.
muebles
Defensa
.
2487)
(artculo
judicial
2488) Contra ac
Acc. policial
tos de tur
de mantener
bacin
(art. 2469)
De cualquier
tipo (y aun "^
viciosos)
Acc. policial de
Contra acdespojo
con
tos de des
efectos reales
posesin restringidos
(arts. 2490 y
sigs.)
I Desinteresado
(artculo 2462, Defensa extrajudicial (art. 2470)
inc. 2o)
Tenedor de
muebles o
(artculo
2488)
Interesado J
(artculos 2490/94)
DERECHOS REALES
248
supuestos ciones.
y an el tenedor?
dispone que "cuando se hubiera comenzado una obra que afectare a un inmueble,
podr promover el interdicto de obra nueva su poseedor o tenedor. La
accin se dirigir contra el dueo de la obra y, si fuere desconocido, contra el
DERECHOS REALES
sus bienes, puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares."
Finalidad de la accin
Cap., JA, 11-974; vase Sartorio, La Ley, 50, pg. 753, ed. 1955; Alsina, Hugo,
Tratado, t. III, pgs. 490/91, Ia ed.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual,
t. II, pg. 675, ed. 1947.
103
moram.
Legitimacin activa
103 Vase Alsina, Hugo, op. cit., t. V, pg. 452, ap. c), lt. ed.
104 Vase mi estudio en La Ley del 12.5.69.
105 Como vimos, la citada disposicin reformada instituye una accin poli
cial de manutencin.
106 p o r ejemplo, para el caso de la locacin, de acuerdo a lo que surge del
art. 1515 y conc. Cd. Civil.
DERECHOS REALES
Nada dice la ley acerca de los sujetos que pueden ser pasibles
de esta accin, mas esto nos lleva a otro interrogante:
cul es el procedimiento por el cual se ventila?
Pues, a nuestro juicio, el que surge del art. 2469 Cd. Civ.,
teniendo en cuenta la naturaleza policial de la accin108, que
muy bien se compadece con el carcter "cautelar" de las medidas
que por la "denuncia del dao" se persiguen.109
110dem.
Juez competente
DERECHOS REALES
cuando un texto de la ley 17.711 sea contradictorio con otro del Cdigo,
los jueces no vacilarn en aplicar el primero... establecida la contradiccin
la solucin es inequvoca. Porque dgase lo que se diga, la
realidad es que la ley 17.711 es posterior al Cd. Civ. y que, como toda
ley, modifica o deroga cualquier disposicin contraria anterior."
112 Conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, t. II-B, n 222
113 Borda, G., "La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil", ED del 14.8.69.
dan quedar derogados por otros que, sin embargo, tienen la misma eficacia
normativa."
de la Nacin
116 Conf. Laquis, M., Derechos reales, t. I, pg. 629, Ia ed.; Alterini, J.H.,
en Llambas, J.J.-Alterini, J.H., ob. cit., t. IV-A, pgs. 266/268, quien no deja de
advertir que la contradiccin se limita al supuesto de construcciones, pero no
de otras cosas, por ejemplo, rboles.
DERECHOS REALES
"Las acciones posesorias del Ttulo III, Libro III del Cd. Civ. tramitarn
por juicio sumario. Deducida la accin posesoria del interdicto,
posteriormente slo podr promoverse accin real."
Art. 623
Cd. Proc:
problema
constitucional
DERECHOS REALES
258
123 Conf. Borda, G., t.l, no. 226; contra: CNCIv., sala I, 24.10.95, ED, f.
47.086, supl. del 22.4.96; C.N. Com., sala B, 6.6.97: DJ-1997-3-1091. Tambin
124 Vase con esto ltimo Allende, La posesin, pgs. 62/3; Lafaille, I, n 428.
DERECHOS REALES
e) Petitorio y posesorio
analizamos.
2. Situaciones especiales
Actos emanados de autoridades judiciales
127 C.S.J.N., Fallos, 87:92; C. Civ. 2a Cap., Gaceta del Foro, 48-276.
128 Cm. Civ. 2a, Cap., JA, 13-153; Cm. Civ. Ia, Cap., Gaceta del Foro,
32-62.
129 C.S.J.N., Fallos, 182:317; id., 183:414; id., 131:400, id., 128:417; id.,
121-285; sentencia del 2.5.81, ED-99-460; C.N.Civ., sala G, 28.5.82, ED, f.
35.955. Con. Cm. Apel. Quilmes, sala II, 26.5.98, ED, f. 49.010, supl. diario
del 9.2.99.
DERECHOS REALES
Captulo 6
Dominio: Generalidades, Caracteres, Extensin
VI. Extensin del dominio: A) Suelo: por debajo y por encima del mismo.
B) Accesorios. C) Frutos y productos.
I.
Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundamentos
Examinaremos ahora, en forma sucinta, el origen, fundamento,
evolucin histrica y las distintas orientaciones sostenidas
acerca del derecho de propiedad. No descenderemos a la
polmica por no ser misin de esta obra sino que nos contentaremos
con exponer estos apasionantes tpicos en forma
breve, remitindonos a las obras especializadas para una mayor
profundizacin.
DERECHOS REALES
Evolucin histrica:
1 Mazeaud, H. L., y J., Lecciones de Derecho civil, Parte 2a, vol. IV, pg.
alodial
ao 1453.
DERECHOS REALES
7 Sobre este aspecto vase Prez Patn, R., Derecho social y legislacin
del trabajo, Cap. IX y sigs., ed. 1954.
DERECHOS REALES
Ms adelante agrega:
privada, incluso de los bienes productivos; sino que tambin hay que
propugnar insistentemente su efectiva difusin entre todas las clases
sociales... si se utilizan recursos tcnicos de comprobada eficacia, no
resulta difcil promover iniciativas y llevar adelante una poltica econmicosocial que aliente y facilite una ms amplia difusin de la propiedad
privada de bienes de consumo durables, de la habitacin, del
terreno, de los enseres propios de la empresa artesana agrcolo-familiar,
de acciones en sociedades grandes o medianas: como ya se est
practicando ventajosamente en algunas comunidades polticas econmicamente
desarrolladas y socialmente avanzadas."
DERECHOS REALES
Y en el art. 25:
DERECHOS REALES
y el art. 11:
y el art. 13:
DERECHOS REALES
274
inviolabilidad de la propiedad.
Tambin de importancia los siguientes artculos:
El 28, que determina que las leyes que reglamenten el
Eiprobie- Pero, aqu cabe formularse la siguiente pregunta: qu dem a rechos ampara la garanta constitucional de la propiedad? O
dicho en otros trminos: la garanta constitucional de la pro
propsitos all enunciados, si bien nunca por s mismo puede ser usado para
conferir o ampliar los poderes conferidos en el texto. Vase Gonzlez Caldern,
Curso de Derecho constitucional, pg. 16, ed. 1958; Sarmiento, "Comentarios de
la Constitucin", Obras Completas, t. VIII, pgs. 51 y sigs., ed. Luz del Da.
275
1. Jurisprudencia
Para contestarlo debemos recurrir a la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que es el intrprete
ltimo de nuestra ley fundamental. Y en ese sentido nos encontramos
con las sentencias dictadas en los autos: "Horta c/Harguindeguy",
"Mango c/Traba" y "Bourdieu c/Municipalidad de
la Capital".
Dijo la Corte:
DERECHOS REALES
Leemos en el fallo:
277
"...la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho
completo..."
"...con la reserva que no existe... sino en los lmites y bajo las condiciones
determinadas en la ley, por una consideracin esencial a la sociedad:
el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del
inters general y colectivo, sobre el inters individual."
El Cdigo
23 Vase art. 1470 del Proyecto de Cd. Civ. de 1936; art. 1485 del
Anteproyecto de Cd. Civ. de 1954; art. 903 del Cd. Civ. alemn; art. 1305 del
Cd. Civ. portugus de 1966; art. 832 del Cd. Civ. y Com. italiano de 1942.
DERECHOS REALES
"Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y a la accin de una persona."
279
Nota
al art. 2508
Las leyes
de Partida.
Nota
al art. 2506
DERECHOS REALES
29 Por ejemplo un ferrocarril ser, segn esta concepcin, bien del dominio
o producir otros bienes que luego se destinarn a satisfacer fines del Estado,
como sera el caso de un ferrocarril que el Estado utilice en la explotacin de
yacimientos mineros que l realice.
Lo mismo para puentes, plazas de guerra y dems enumerados en el
inc. 4 del art. 2342. Vase Spota, op. cit., n 1747; Salvat, "Parte General", t. II,
n 1507.
caso del
?rt 2J*2
->
inc'4
DERECHOS REALES
1952.
Conf. Marienhoff, Rgimen y legislacin de aguas pblicas y privadas,
pg. 594 y sigs., ed. 1939; Allende, Derecho de Aguas, pg. 272, ed. 1971; C. S.
DERECHOS REALES
Conf. Marienhoff, op. cit, pg. 184; Villegas Basavilbaso, op. cit., pg. 341,
Marienhoff, pg. 218 y sigs.
art. 2339: "Las cosas son bienes pblicos del Estado general
que forma la Nacin o de los Estados particulares de que ella
se compone".
territorial
DERECHOS REALES
38 Cada milla marina tiene una extensin de 1852 metros. Sobre el particular,
ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al conocer en un
juicio en el que se discuta la validez de sanciones de multa y decomiso de una
partida de calamares impuestas a un buque pesquero de bandera coreana, que
la Prefectura Naval Argentina apres por hallarlo capturando calamares a una
distancia de 198,4 millas marinas de la Isla Rasa, sin contar con el permiso de
pesca exigido por los arts. Io y 2 de la ley 17.500 (y sus modificatorias: leyes
20.136 y 22.018) que "El criterio de las lneas de base normales o de las bajas
mareas se aplica a todo el territorio bajo la soberana nacional, exceptuando
los golfos mencionados. No se refiere slo al territorio continental sino adems
a las islas, que tambin generan espacios martimos y tienen lnea de bajas
mareas... Que el hecho de que la Isla Rasa se encuentre frente al golfo San Jorge
287
del Fuego y la Isla de los Estados entre otras y no puede ponerse en duda
que a partir de sus lneas de base se miden las doscientas millas... la Isla Rasa
integra el territorio argentino, con lnea de las ms bajas mareas desde donde
se miden las doscientas millas marinas contempladas en el art. Io de la ley
17.094": causa "Cheog Yang Fiseries Co. Ltd. y otro c/ Prefectura Naval Argentina"
del 6.4.93 (El Alto Tribunal se pronunci por la validez de las sanciones
impuestas).
Zona
con lgua
Concepto
Extensin
DERECHOS REALES
288
forma
"^a S0Derana
41 Vase Allende, "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley del
43 Que es res nullius o res communis o res nullius communis usus, segn
las distintas teoras, que pueden leerse en Rousseau, Ch., op. cit., nms.
529/31. Vase tambin Allende, Guillermo, Derecho de aguas, Eudeba, Ia ed.,
pg. 121, para quien el alta mar es una res communis, siendo sus titulares no
las personas, como se sostena en la antigedad, sino los Estados; aunque
reconoce que tanto esta posicin como la que la considera res nullius apuntan a
la libertad de los mares; mas la ltima tiene el inconveniente de que podra llevar
a sostener que el alta mar, como todas las res nullius, es susceptible de
apropiacin por los particulares o los Estados.
289
24.8.71 (Rev. Col. de Abog., t. XXXVI, 1972), para quien el dominio del mar territorial
pertenece en toda su extensin a los respectivos litorales a la nacin
frente a los territorios nacionales, a las provincias en caso de territorios provinciales
porque si originariamente era aqul de 3 millas marinas, la mayor
Ley 17.500
Jurisdiccin
Nacional
y Provincial
DERECHOS REALES
290
Ley 24.922 L a s leyes 17.500 y 18.502 han sido derogadas por la ley
extensin tambin les pertenece por accesin. Ahora bien, segn l, la jurisdiccin
sobre el mar territorial es compartida: la nacin tendr una limitada a reglar
el comercio y la navegacin internacional e interprovincial y por razones
de seguridad nacional, rigiendo para todos los dems efectos la jurisdiccin
provincial. Conf. su Tratado de Derecho Administrativo, 3a ed., t. V, pgs. 226227
y 232. En el mismo sentido, C.N. Contencioso adm. Fed., sala 1, 8.9.98,
ED-24, Serie especial-Derecho constitucional, suplemento del 15.7.99.
47 Lo cual no es cierto, como vimos, pues en la ley 17.500 para nada se tena
en cuenta a las provincias.
Segn el art. 2340 inc. 4o, las "playas del mar" tambin Playas
del mar
51 Recordar que las mareas son los peridicos ascensos y descensos de las
aguas martimas producidos por la atraccin que sobre la Tierra ejerce la Luna
y, en menor medida, el Sol.
DERECHOS REALES
exclusiva argentina".
52 Segn el art. 7, de la ley 23.968, "Se entiende por milla marina, la milla
nutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros".
DERECHOS REALES
Conforme al art. 2340 inc. 6o, son bienes del dominio pblico:
Ahora bien, las islas del inc. 6o del art. 2340 han sido "afectadas"
al dominio pblico por el Cdigo Civil. Cmo es posible,
entonces, que la Reforma exprese "cuando esas islas no pertenezcan
a particulares"? Examinaremos un poco ms la cuestin:
Primer interrogante
Segundo interrogante
DERECHOS REALES
Tercer interrogante
Esta frase fue agregada como ltimo prrafo del inciso por
la ley 17.711. La razn del mismo, segn Borda, es la necesidad
de contemplar una realidad nacional que se haba alzado
contra el antiguo inc. 6o, ya que a pesar de l las islas estaban
en el comercio, y los propietarios actuales adquirieron su derecho
por posesin treintaal o porque las provincias se las vendan,
fenmeno muy generalizado en el Delta del Paran.56
56 "La reforma del Cdigo Civil, bienes y cosas", ED del 22.5.70 (t. 31).
As, dice:
Dominio
eminente
presa que:
Carcter
absoluto
Carcter
exclusivo
DERECHOS REALES
298
IV.
Caracteres del dominio. Concepto
general y enumeracin
Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo.
299
PerPetuo
Caracteres
esenciales
y naturales
DERECHOS REALES
300
Los otros dos son naturales, es decir que pueden faltar tanto
el absoluto por ejemplo en el caso del dominio desmembrado,
como el perpetuo ejemplo: el supuesto de dominio
revocable sin que por ello desaparezca el dominio, que en estas
hiptesis sera, obviamente, un dominio imperfecto.
1. Facultades materiales
Contempladas principalmente en los arts. 2513 y 2514
Cd. Civ.: el propietario, a la cosa podr usarla, gozarla, servirse
de ella, poseerla. Antes de la ley 17.711, el art. 2513 lo facultaba
a desnaturalizarla, degradarla o destruirla, prohibir que
otro se sirviera de ella o percibiera sus frutos.
ed. 1927.
Nuevo
art. 1071
Cd. Civ.
DERECHOS REALES
302
ConceptoH6 un"8"
derecho
Bibiloni
3. Facultades jurdicas
Contempladas en el art. 2515: son amplsimas, tanto en lo
64 Vase art. 1185 Cd. Civ. venezolano de 1942 y art. 74 del Proyecto
Franco-Italiano de las Obligaciones, de 1927.
4.
Jurisprudencia: la Corte Suprema de Justicia Nacional y
el derecho de propiedad
Alrededor de los dos artculos claves que contemplan el
derecho de propiedad en la Constitucin Nacional: el art. 14
(que otorga a todos los habitantes, de acuerdo a las leyes que
reglamentan su ejercicio, la facultad de usar y disponer de su
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES
5.
Funcin social del dominio en algunas constituciones
extranjeras
En general, las constituciones modernas consagran la funcin
social de la propiedad. As:
Brasil, en el art. 147 de su Constitucin del ao 1946
dice:
y el art. 230:
"El cultivo del suelo es un deber del propietario para con la comunidad
y ser regulado por la ley para que no se impida o estanque el
aprovechamiento de la tierra."
B) Accesorios
C) Frutos y productos
69 El art. 2424, Cd. Civ., siguiendo al Derecho francs, clasifica a los frutos
en naturales, industriales y civiles; en cambio en el art. 2864 y en el 2865
Vlez hace una clasificacin binaria de los frutos en naturales y civiles, porque
aqu su fuente es Freitas.
Captulo 7
DERECHOS REALES
B) Clasificaciones
DERECHOS REALES
314
dlos
porque lo dispone expresamente el art. 2526, sino porque los
inmuebles
inmuebles nunca carecen de dueo ya que, si no pertenecen a
particulares, son del dominio privado del Estado (art. 2342,
inc. Io).
dencia
"Acaecido el abandono de una cosa y extinguido en su consecuencia
el dominio, si aqulla fuese mueble, pasa a ser una cosa sin dueo,
susceptible de constituir el objeto de un nuevo derecho de dominio, si
de ella se apropiare un tercero o el mismo dueo anterior; si fuese inmueble,
la apropiacin es jurdicamente imposible, surgiendo por ministerio
de la ley, el dominio del Estado sobre ella".6
y que:
"No obstante lo normado por el art. 2342, inc. 3, Cd. Civ., que atribuye
los bienes vacantes al Estado, se exige no slo el desamparo de la
cosa, sino tambin la manifestacin directa o indirecta de abandono del
dominio... La vacancia... supone un abandono calificado, un acto de renuncia
a la propiedad; el Estado puede poseer como los particulares, pero
no adquiere el dominio ministerio legis e instantneamente".7
6 C. N. Paz, sala I, fallo del 7.8.1956: La Ley, 88-405 o JA, 1957,1, 263.
315
8LL-1977-B-531.
11 Recordar que el art. 2546 dispone, respecto de las abejas que huyen y
en cuyo seguimiento va el propietario que "si el enjambre posare en terreno
Cosas
susceptibles
de
apropiacin:
art. 2527
B) Cosas perdidas
al 2536.15
13 C. C. Civ. Ia, Cap.: La Ley 47-150; C. Civ. 2a, Cap.: JA, 64-256.
resuelto que "la persona que reclama una recompensa por el hallazgo de un
automvil robado que fuera abandonado, debe probar que se hizo cargo del
vehculo y cumpli con el deber de custodia dando aviso inmediato al dueo de
que la cosa fue encontrada. El derecho a la recompensa que establece la ley
est destinado a retribuir las molestias, premiar la honradez y como acicate
para que se proceda de esa forma, es decir para que los hombres cumplan con
sus obligaciones jurdicas y respeten las leyes para que haya orden y paz
social, a cuyo fin no importan las motivaciones egostas": C.N.Civ., sala F,
30.5.90, causa "Mascali, E. c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda.".
"el que hubiera hallado una cosa perdida tiene derecho a ser pagado
de los gastos hechos en ella y a una recompensa por el hallazgo. El propietario
puede exonerarse de todo reclamo cedindola al que la hall".
DERECHOS REALES
49.644, supl. diario del 2.11.99; C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96
del 14.7.98.
22 Conf. Rotman, R.B., El cheque perdido y la recompensa, LL- 1979-A-173.
C) Caza
25 Conf. C.N. Civ. y Com. Fed., sala II, causa 11.069/96 del 14.7.98;
Marienhoff, M.S., Tratado del dominio pblico, ed. 1960, n 83, pg. 249/250.
26 Conf. doctrina y jurisprudencia citadas.
27 Vase art. 4093 del Esbogo de Freitas.
DERECHOS REALES
o expulsarla."
Y art. 4097: "Entrando el cazador en terreno cercado, murado,
zanjado o cultivado contra la prohibicin o sin permiso de su
dueo o de quien lo representare, adems de responder por el
dao que causare, no har suya la caza que tomare o matare,
debiendo pertenecer al dueo del terreno."
28 Nuestro Cdigo al igual que el art. 4093 del Esbogo no hace distincin
relativamente a la importancia de la herida, que no debe necesariamente ser mortal
o grave. S hace tal distincin, por ej., el Cd. de Chile (arte. 617 y 618).
29 Vase Salvat, op. cit., t.1., n. 736; Lafaille, op. cit., 1.1, n. 585.
321
los ros. En efecto, siendo todos los ros pblicos (art. 2340 inc.
3o) cualquiera tendra derecho de pescar en toda su extensin
menos los ribereos, que slo lo tendran hasta la mitad; es decir
que los ribereos estaran en peor posicin que cualquier
habitante del pas, lo cual es un absurdo.
Este error en que incurre Vlez se debe a que, sin darse
cuenta, tom esta norma del art. 4103 del Esbogo de Freitas.
Ahora bien, Freitas distingua los ros navegables (del dominio
pblico) de los no navegables (del dominio privado). En los primeros,
la pesca era libre. En los segundos slo tenan derecho
de pesca los ribereos, cada uno por su lado hasta la mitad. Es
decir, que el Esbogo da una solucin armnica para su sistema
relativo a la propiedad de los ros, que no lo es para nuestro
Cdigo, segn el cual todos los ros son del dominio pblico.
En consecuencia, relativamente al art 2548 "el primer prrafo
es el nico que tiene sentido y aplicacin".30
Error del
2*parte'
Vase Allende, Derecho de aguas, pg. 241, ed. Eudeba, 1972.
DERECHOS REALES
haberlo hecho, los arts. 2343 y 2527 del Cd. Civ., originando
as un grave desajuste que urge solucionar.32
31 Segn el art. 2 de la ley de pesca n 17.500: "Los recursos hasta una distancia
de 12 millas martimas de las costas slo podrn ser explotados con embarcaciones
de pabelln nacional. Anualmente, el Poder Ejecutivo establecer
adems una zona del mar territorial argentino cuya explotacin quedar reservada
para embarcaciones de pabelln nacional."
forma exclusiva la pesca martima dentro de las 200 millas (es decir, toda la
extensin del mar territorial) para barcos de bandera argentina, previo permi
favorables para los productores industriales del pas" (de los "Considerandos"
32 Por eso dice Allende en "La reforma del Cdigo Civil", estudio en La Ley
del 22.5.72 (t. 146) que "por lo tanto, se podra sospechar ms teniendo presente
el distinto criterio seguido en relacin a la ley 17.094 y al art. 2340 inc. 1) que
E) Tesoros
1) Qu es un tesoro
"Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueo conocido y
que est oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o
reciente, con excepcin de los objetos que se encuentren en los sepulcros
o en los lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos."
El art. 2343 inc. 5o, parece exigir que se trate de objetos preciosos
o de valor para que puedan constituir un tesoro. As surge
de la fuente del artculo (el art. 327 inc. 7o del Esbogo de Freitas).33
DERECHOS REALES
3. Derechos acordados
Siendo una res nullius el tesoro en verdad correspondera en
su totalidad al que lo descubriera por apropiacin. Sin embargo,
y a partir de una Constitucin del Emperador Adriano, la mitad
del fundo contra el descubridor que se niega a entregarle la mitad del tesoro: si
una accin personal o una real. Pensamos, atento lo dicho, que estamos frente
a una accin real, lo que tendra relevancia en el caso de que la cosa haya pasado
a manos de terceros o en el supuesto de insolvencia del descubridor.
325
III. Especificacin
o IOS 3.1*1'
nianos, quienes daban preponderancia para resolver la cuestin 2567/70
a la materia y la de los proculeyanos quienes, por lo contrario,
ponan el acento sobre el trabajo. Y agrega: "Justiniano procur
resolver la cuestin y no hizo sino crear otras nuevas", puesto
que agreg un elemento ms: que la cosa nueva pudiera retomar
la forma primitiva o no, lo que complic el problema.
DERECHOS REALES
A)
Anlisis de los diversos supuestos contemplados
IV.
cs,
el cual al legislar sobre accesin, reglamenta igualmente
los casos "en que una persona es propietaria de una cosa a ttu
A) Aluvin
DERECHOS REALES
328
Clasesde aluvin
Aluvinpra an ono
4o
329
"El lecho del agua corriente no tiene un lmite invariable. Este lmite,
por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terrenos,
pues, que lindan con los ros, pueden unas veces perder; y es justo que
otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su lmite
sealado. Por otra parte, nadie puede justificar un derecho de propiedad
sobre los sedimentos que la corriente de las aguas ha puesto a las
orillas del cauce del ro."
Aubry y Rau, op. cit., pg 203, 3a ed., cit. como fuente en la nota al 2573;
DERECHOS REALES
3. Posicin de Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni soluciona expresamente el problema
del cauce abandonado:
B)
Avulsin
1.
Condiciones requeridas para su existencia
Mientras que en e] aluvin el acrecentamiento se produce
por la accin insensible, lenta y paulatina de las aguas, la avulsin
se origina en una fuerza sbita. Se produce cuando, a raz
de sta, un ro o arroyo sin distincin entre navegables y no
navegables lleva una cosa susceptible de adherencia natural,
como tierra, arena o plantas y las une (por adjuncin o superposicin)
a un campo inferior o a un fundo situado en la ribera
opuesta (art. 2583). Si se trata de cosas no susceptibles de adherencia
natural (por ej.: un arado, maderas, etc.), se aplican
las disposiciones relativas a cosas perdidas.
2.
Momento en que se adquiere el dominio:
distintos supuestos
El propietario del fundo del cual se han desprendido las cosas
susceptibles de adherencia natural, conserva su propiedad
y puede reivindicarlas "al solo efecto de llevrselas", dice el
art. 2583 naturalmente, siempre que pueda individualizarlas,
3.
Accin interrogatoria, existe en nuestro Derecho?
El dueo del terreno al que fueron a parar las cosas desprendidas,
no puede pedir su remocin, si el dueo del terreno
de donde se desprendieron no quisiera reivindicarlas, porque la
reivindicacin es una facultad y no una obligacin.
DERECHOS REALES
C) Edificacin y plantacin
Si hay mala fe por parte del edificante, "el dueo del terreno
puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las
cosas a su estado primitivo, a costa del edificante... Pero si quisiere
conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el
inmueble" (art. 2589).
Si hay mala fe por parte del edificante y del dueo del terreno
"se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto
respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por
parte del dueo, siempre que el edificio, siembra... se hiciera a
vista y ciencia del mismo y sin oposicin alguna" (art. 2590).
2.
Hiptesis no considerada por el Cdigo: invasin
de terreno ajeno
El Cdigo no legisla un supuesto que suele presentarse con
frecuencia: el de una persona que edifica en su terreno, pero
asienta parte de la construccin en terreno vecino.
DERECHOS REALES
334
Nuestra
juris
prudencia
Se ha resuelto:
C.N. Civ., sala Y, 16.6.98, LL, 42.182-S, supl. diario del 13.12.99.
"Que los arts. 2588 y sigs., Cd. Civ., prevn el supuesto de que la
edificacin se realice totalmente en terreno ajeno, pero no el caso de
que quien, edificando en fundo propio, ocupe parcialmente y en escasa
medida el del lindero, por lo que en este caso, la decisin debe ser circunstancial,
evitando soluciones antieconmicas o que pudieran configurar
un abuso del derecho.47
48 C. Civ. Ia, Cap.: JA, 1947,1-117; C. Civ. 2a, Cap.: JA, 50-519; C. N. Paz,
Sala IV: JA, 1947,1-240; C. Ia, La Plata: JA, 1947,1-106.
49 C. Civ. 2a, Cap.: JA, 61-138; C. Apel. Rosario: R. S. F., 1-291.
50 La Ley, 97-181.
51 Salvat, op. cit, t. II, n. 875.
DERECHOS REALES
E) Accesin de animales
DERECHOS REALES
DERECHOS REALES
Son todas estas las razones por las cuales Vlez, siguiendo
a Freitas, a quien cita expresamente (lo que es raro) establece
el principio consagrado en el art. 577: antes de la tradicin y
malgrado el acto obligacional, no hay derecho real, no ya slo
respecto a terceros, sino ni siquiera entre las partes.
DERECHOS REALES
Tal es lo que sucede por la aplicacin del art. 1051 del Cd.
Civ., reformado por la ley 17.711.
56 Bien que el artculo no dice propiamente tal cosa, sino que declara a
"salvo" los derechos de tales personas, lo que lleva a algunos por ej., Molinario,
Alberto D. a pensar que esos derechos que se dejan a salvo son los que
58 As, Salvat, t. II, nms. 896/7; Segovia, El Cdigo Civil..., t. II, pg.
108, nota 154, ed. 1881, para quien en cada caso deber examinarse la capacidad
exigida para la celebracin del acto jurdico que sirve de fundamento a la
tradicin.
59 As, C. N. Civ., sala F, fallo del 6.9.60: JA, 1961, 111-65, autos "Pulido,
Angela Prez de y otro s/sucesin"; tambin S. C. Bs. As., fallo del 22.9.64: La
Ley, 117-336.
DERECHOS REALES
60 Aqu esta expresin est usada en el sentido de acto jurdico que sirve
de base a la tradicin, y no en el sentido de instrumento.
61 Vase mi estudio "El poseedor en virtud de boleto de compraventa", en
Principio
general
Caso
especial:
las
servidumbres
Excepciones
DERECHOS REALES
346
62 La Ley, 21-247.
63 Conf. C. N. Civ., sala F, LL, 117-521, que decidi que es indiferente que
la tradicin se haga antes o despus de la firma de la escritura pblica.
Captulo 8
Derecho
romano
Derecho
germnico
Derecho
francs
DERECHOS REALES
348
los ttulos.
Legislacin comparada3
"La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor
la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido
robada o perdida."
1. Fuentes
Inmediatamente se echa de ver que nuestro Cdigo se
inspira en el francs; aunque se cita a diversos comentadores
DERECHOS REALES
2.
Requisitos exigibles
La norma en anlisis establece una presuncin de propiedad
respecto, de las cosas muebles, a favor de quienes renan
dos requisitos: posesin y buena fe. Adems, la cosa no debe
ser ni robada ni perdida.
a) Posesin
b) Buena fe
3.
Distincin a establecer segn el poseedor sea a ttulo
gratuito u oneroso. Accin reivindicatora: cundo
procede? Arts. 2767 y 2671 Cd. Civil
El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en
Ahora bien, segn el art. 2412 los nicos requisitos que deben
reunirse para dar lugar a la presuncin de propiedad son:
la posesin y la buena fe; slo para paralizar la accin reivindicatoria,
es decir, slo frente al propietario anterior se requiere,
adems, el ttulo oneroso.
un derecho real: vase mi obra cit. en nota 3, Tt. II, Cap. II.
DERECHOS REALES
352
art. 2767, que no exige buena fe en el enajenante, conforme con su fuente, el art.
3880 del Esbogo.
12 Vase Aubry y Rau, pg. 105, n. 3; Bibiloni, op. cit., t. III, pg. 242;
sobre el mbito de aplicacin de las acciones reales, vase Allende, Panorama.
.., pgs. 288 y sigs.
13 CNCiv., sala H, 21.8.98, LL, supl. diario del 29.10.99; Lpez de Zavala,
F., Derechos reales, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 253; Kiper, C, "Rgimen de las
cosas muebles", Revista Jurdica dla Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales (UCES), Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, n 2, otoo-invierno
2000, p. 108.
DERECHOS REALES
14
nea.
>23>24
DERECHOS REALES
n. 2, pg. 98.
29 Acerca del concepto de cosa perdida, ver C. Apel. Rosario, sala I, C. C, JA,
1959, 11-629; C. Civ., sala C, La Ley, 67-14; S. T. Santa Fe, sala II, C. C, Juris.,
19-18.
30 Vase Aubry y Rau, 183, n. 2; Carbonnier, Derecho Civil, ed. 1965, t. II,
DERECHOS REALES
Se ha decidido que:
y que:
c) Usucapin
"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin..."
DERECHOS REALES
"El que durante 3 aos ha posedo con buena fe una cosa mueble
robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros creados
o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de 2 aos en el
mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos
casos, la posesin debe ser de buena fe y continua".44
2. Art. 2415:
a) Muebles del Estado general o de los Estados particulares
44 Esta norma reconoce su fuente en el art. 1540 del Proyecto de Cd. Civ.
de 1936.
45 183, n. 3.
46 Vase Salvat, op. cit., n. 290; Lafaille, op. cit., I, n. 669; Planiol-Ripert,
48 Los bienes del dominio pblico del Estado son susceptibles de uti
lizacin colectiva (por ej., una calle, una plaza) o especial a travs de conce
siones o permisos. Ver Bielsa, op. cit., nota anterior, pg. 653 y sigs.
Se ha decidido que
"...el art. 2415, Cd. Civ., alude a los bienes del dominio pblico del
Estado y no a aquellos que por estar en el dominio privado, quedan sometidos
a las normas del citado cuerpo legal...".51
53 Vase Aubry y Rau, 219, letra C, pg. 351; 206, n. 6, pg. 248; Salvat,
op. cit., t. III, pg. 728; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 482.
DERECHOS REALES
inmueble, por tratarse de inmuebles por accesin": C. Apel. Rosario, sala II, C.
C, Juris, 17-230.
59 Vase Salvat, op. cit., t. III, n. 2046; Lafaille, op. cit., t. III, pg. 424.
63 Que dice: "Si los bienes afectados al privilegio (se refiere a los bie^es
jetos al privilegio especial que establece el art. 268 para los crditos qih, m
clona sobre mercaderas, materias primas y maquinarias que integrer. pj
establecimiento donde haya prestado sus servicios el dependiente o que siruan
para la explotacin de que aqul forma parte) hubieran sido retirados ciq esj.
blecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo e\ Qr_
vilegio aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Este derecho caducar a los
seis meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u ot(.os
seres que hubiesen integrado el establecimiento o explotacin".
DERECHOS REALES
Ci v 66, 67
2. Aeronaves
El art. 36 de la ley 17.825 Cd. Aeronutico, sancionado y
promulgado el 17.5.67 determina que "se consideran aeronaves
los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio
areo y que sean aptos para transportar personas o cosas".
3. Automotores
El citado dec. ley 6582/5869 convierte a los automotores70 en
cosas muebles registrables, acercando su regulacin jurdica a
la de los buques y las aeronaves.
Rgimen jurdico:
a) Inscripcin constitutiva
Navegacin n 20.094; conf. C.N.Civ. y Com. Fed., sala II, causas 5511 del
4.12.87; 6449 del 12.5.89; 7238 del 20.4.90.
69 Fue ratificado por la ley 14.467 y reformado por las leyes 21.053,
las que acabo de hacer referencia se limitan, como surge de sus propios trminos,
a las cuestiones de ndole registral y no a las de derecho sustancial. Y as,
se ha decidido que "a travs de esta va recursiva (se refiere a la que estamos
considerando) el Tribunal slo se halla habilitado para resolver si la solicitud
de inscripcin de la transferencia incoada por el recurrente ha sido bien o mal
denegada por la autoridad registral, mas no le corresponde pronunciarse sobre
el derecho sustancial que eventualmente pudiera caberle respecto del automotor
con el que se vincula el trmite. La decisin por la cual la autoridad administrativa
no admiti la pretensin del actor de inscribir "la transferencia de
dicho vehculo a su nombre fue correcta (conf. art. 6, segundo prrafo, dec.
335/88). Ello as en tanto que, a tales fines, no resulta conducente la alegacin
ante la autoridad administrativa de circunstancias vinculadas con la posesin
del rodado (y las pretendidas calidades de esa posesin) que invoca el solicitante,
habida cuenta de que se trata de un extremo que excede el marco de consideracin
de la autoridad registral y, por lgica implicancia, el del trmite
previsto en los arts. 15 a 22, del dec. 335/88, en cuya virtud las presentes actuaciones
llegan a conocimiento del Tribunal (conf. esta Sala II, causas 7618
del 12.11.91; 336 del 10.2.93; 1581/93 del 16.4.93; Sala I, causa 567 del
14.11.89; 1770 del 19.3.91; Sala III, causa 7845 del 14.8.91). A dicha conclusin
no forma obstculo lo decidido en sede penal, en el sentido de que el Tribunal
de ese fuero "no opone reparo alguno para la transferencia del rodado de marras",
puesto que en la causa que tramit ante aquel fuero se trataba nicamente
de determinar la existencia o inexistencia de un delito vinculado con las
adulteraciones (a que haba sido sometida la numeracin del motor del rodado),
de donde al haberse sobresedo provisionalmente el sumario y no haberse
H. c/Filipelli, A."; Libeau, F., Rgimen jurdico del automotor, pgs. 120 y 123,
ed. 1979. Otros autores, en cambio, sostienen que no resulta necesaria la tradicin,
bastando el registro para tener por operada la transferencia y correlativa
adquisicin del derecho real: conf. Moisset de Espans, L., Dominio de automotores
y publicidad registral, pgs. 35 y 44, ed. 1981; Daz Solimine, O., Panorama
general de los automotores de origen incierto: una posible solucin, Doctrina
Judicial, 1990-11-849; Llambas, J. J., Cdigo Civil Anotado, t. IV-A, pg. 156,
ed. 1984; C. Ia Baha Blanca, sala I, en JA, 1981-III-306; C. Fed. Rosario, Sala
A, 1979, A, 567, sumario 34.975.
DERECHOS REALES
78 Recordar que para las cosas muebles en general y a los efectos de que
el poseedor de buena fe pueda repeler la accin reivindicatora que contra l se
dirija, el art. 2412 Cdigo Civil, debe ser complementado con lo dispuesto en el
art. 2767, relativo al ttulo oneroso.
DERECHOS REALES
83 Recordar que son las cosas muebles perdidas o abandonadas sin saberse
quin es su dueo y cuyo nombre deriva de la legislacin espaola, que los
denominaba
as porque deban mostrarse y pregonarse para que su dueo pudiera saber
del hallazgo y reclamarlos: conf. Salvat, R., Lpez Olaciregui, J.M., Tratado
de Derecho Civil Argentino, Parte General, t. II, pgs. 132/136, ed. 1964.
de 1991, consider aplicables a este supuesto los arts. 2534/2538, Cdigo Civil y
declar que el dominio del automotor con numeracin grabada con cuos originales
pero sobre "ventana" soldada en el automotor, de propietario desconocido,
"pertenece al dominio privado del Estado, previo procedimiento de hallazgo que
tramitar en estos mismos autos durante la etapa de ejecucin de sentencia".
Este fallo fue confirmado por la CNAp.Civ., sala J, el 26.5.92.
c) El requisito de la buena fe
85 Conf. C.N.Civ. y Com. Fed., Sala II, causa "Pisnoy, D. c/Estado Nacional"
del 27.3.90; C.N.Civ., sala C, LL-198-B-542; Daz Solimine, O., ob. cit., loe. cit.
DERECHOS REALES
88 Conf. C.N. Com., sala C, 31.8.93: LL, fallo 92.207, supl. diario del
23.5.94, p. 6; C. Apel. C.C. Morn, sala II, 13.4.93: ED, fallo 45.535, supl. diario
del 4.3.94.
19.2.93. CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, JA, supl. del 16.5.96; sala F., 2.5.96: 11,
F. 94.874, supl. del 8.11.96.
90 Conf. mi estudio citado, LL, del 10.5.91; Alterini, J.H., Modos de
adquisicin del dominio de automotores, Revista de la Asociacin de Magistrados
y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao IV, n 7, octubre de 1991, pg.
115 y sig.; conf. sentencia del Juez Dr. Armando Chamont del 30.4.90 in re
"Romano, R.", LL-1990-D-370; tambin la del Dr. M. Pons, del 7.9.89, causa
"Castesana, A. s/incidente de entrega de automotor"; y la del Dr. M. Quiroga,
causa "Erhardt, E. s/estafa" del 30.7.90. Se ha decidido que resulta inadmisible
91 Conf. sobre el punto de arranque del plazo del art. 4o: CNAp.Civ., sala
C, 28.3.95, LL, S-39.042.
DERECHOS REALES
d) Usucapin de automotores
92 Conf. C. N. Civ.., sala F, 18.4.94, supl. diario del 16.11.94, p. 51; Oroo,
E. - Quroga, M., Automotores: inexistencia de la accin de usucapin breve.
Inscripcin posesoria, JA, supl. diario del 27.7.94, p. 15. Estos autores
sostienen que sera muy difcil admitir la buena fe de quien, teniendo inscripto
un automotor a su nombre, iniciare una accin de prescripcin, ya que tal actitud
revelara que se tiene plena conciencia de los vicios de los que pudiera adolecer
la inscripcin. Y recuerdan la opinin de Moisset de Espans, L. (Dominio
de automotores..., p. 479) para quien la exigencia de inscripcin previa implica
que el instituto de la prescripcin breve de dos aos "no existe por va de accin,
siendo viable slo como excepcin o defensa contra la accin de reivindicacin",
manifestando que "mientras el legislador no sancione la norma pertinente, el
problema de los adquirentes que por causas diversas no logren inscribir su titularidad
en el registro, no tiene solucin por la va de la prescripcin corta".)
95 Contra: CNAp.Civ., sala C, 28.3.95, LL, S-39.042, resolvi que "El supuesto
de prescripcin adquisitiva de cosas robadas o perdidas contenido en el
art. 4016 bis del Cdigo Civil no puede ser extendido a otros que la norma no
prev, pues en materia de prescripcin el criterio debe ser restrictivo y no corresponde
efectuar una aplicacin analgica".
por la posesin continua de tres aos. Si faltare alguna de las referidas condiciones,
la prescripcin se opera a los diez aos.
98 Papao, R., Kiper, C, Dillon, G., Causse, J., Derechos reales, Buenos
Aires, 1989,1.1, pgs. 287/288.
DERECHOS REALES
102 Cm. Civ. Com. Minas, de Paz y Trabajo San Rafael, 5.10.93, JA-1994,
III-555.
103 Con. Liebau, F., Rgimen jurdico del automotor, Buenos Aires, 1980,
n 223.
DERECHOS REALES
4. Semovientes
a) Antecedentes histricos
b) Cdigo Civil
DERECHOS REALES
c) Leyes provinciales
109 Tal vez por pensar que se trataba de una cuestin inherente al poder
de polica, que las provincias no haban delegado en el Gobierno central?
d) Conclusiones
112 As, por ej., el Proyecto Ramos Meja, del ao 1903; el de Eleodoro Lobos,
de 1911, el de Cd. Rural para la Pcia. de Bs. Aires, de Matas Snchez Sorondo
DERECHOS REALES
113 Op. cit., loe. cit. Se ha decidido que "en hiptesis que caen bajo la regla
del art. 2412, Cdigo Civil, la marca o seal puede tener aplicacin y constituir
un elemento de juicio para establecer si el poseedor es o no de buena fe":
C.N.Com., sala B, 20.11.82, ED, f. 36.743.
115 Conf. Brebbia, F., Ley de unificacin del rgimen de marcas y seales.
Certificados y guas, LL, supl. del 10.2.84.
DERECHOS REALES
5.
117 Conf. Prez Llana, E., Derecho Agrario, pg. 585 y sig., ed. 1959; Bre
120 As, por ej., dispone el art. Io del Reglamento del Stud Book Argentino:
por ninguna norma legal, puesto que fueron derogadas las disposiciones
que contenan iniciativas en tal sentido.121'122
La extraa situacin que se plantea, pues, en torno a los
animales de raza, es la siguiente:
121 Se ha dicho que: "Por ms seriedad y autoridad moral que pueda reconocerse
a las instituciones que controlan el Stud Book y autores del reglamento
que lo gobierna, dictado sin injerencia alguna del Estado ni considerado
por la ley, es de toda evidencia que carece de todo fundamento legal para oponerse
a las normas que dicta el Cd. Civil para probar la propiedad de un caballo,
que se encuentra expresamente comprendido en el art. 2412 Cd. Civ.... y,
en consecuencia, la no posesin de buena fe del caballo es la que determinar
la propiedad del mismo, mientras no se pruebe que se trata de un caballo robado
o perdido (art. 2412 Cd. Civ.)": C. N. Com., sala C, marzo 20.9.70: ED-14226.016S (conf. C. N. Com., sala D, fallo del 20.9.73: ED, 53, fallo 23.978).
DERECHOS REALES
123 Cabe la duda acerca de si al haber sido derogada por la ley 17.711, la
primera parte del antiguo art. 17 Cd. Civ., se ha dado cabida en nuestro derecho
a la costumbre contra legem. Al respecto, ver Acua Anzorena, Arturo,
estudio en La Ley del 3.6.68, especialmente pargrafo 6.
Y en su art. 2o:
DERECHOS REALES
I.
Importancia del agua
Casi parece innecesario referirse a ella. Elemento indispensable
para el desarrollo de la vida humana, animal y vegetal,
se encuentra en todas las manifestaciones de la misma, en
elevado porcentaje. As, en un hombre adulto casi el 70% de su
peso es agua.
II.
1. Legislacin nacional
En la Constitucin Nacional, varias disposiciones se refieren
a las aguas, como por ejemplo los arts. 12, 14, 20, 26, 67
ncs. 9, 12 y 16; 107 y 108.
DERECHOS REALES
2.
Legislacin provincial
Varias Constituciones provinciales contienen normas sobre
aguas. As las de: La Pampa (art. 34). Chubut (art. 77 a 88),
Formosa (arts. 47 y 48), Mendoza (arts. 186 a 196), Neuqun
(cuyo art. 101 inc. 16 faculta a la Legislatura para dictar el Cdigo
de Aguas), Ro Negro (arts. 43/46), etctera.
IV.
Aguas martimas: rgimen de su dominio
y utilizacin
Presentan indudable inters, no solamente porque sirven
para la comunicacin de los pueblos, sino tambin por la inmensa
riqueza que encierran.
de en cuatro zonas:
de "playas de mar".
didad.
metros de profundidad.
V.
Aguas pluviales
Concepto: Son las que provienen de la lluvia, ya sea inmediata
(ejemplo: el agua que cae de las nubes en un terreno) o
mediatamente (ejemplo: la misma agua que corre hacia y por
los terrenos inferiores), siempre que conserven su individualidad
y puedan ser determinadas.
A.
Distincin a establecer segn que caigan en heredades
particulares o lugares pblicos
a) En heredades particulares
DERECHOS REALES
b) En lugares pblicos
"Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares pblicos,
o que corran por lugares pblicos, aunque sea desviando su curso
natural, sin que los vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido."
132 El cauda] est dado por la cantidad de agua que pasa por una seccin
determinada del ro en un segundo. Tambin se lo llama dbito, aforo o mdulo.
Cuando el ro est en su mximo caudal esta situacin se denomina crecida. Lo
contrario, es decir la poca de menor caudal, que a veces llega a cero cuando
el ro est seco se llama estiaje.
394
DERECHOS REALES
B)
Elementos constitutivos de los ros
clue es
externa interna, que se encuentra a ambos lados del piso, cuando el terreno
se eleva y, exteriormente, marca el lmite del ro. A este
lmite se lo denomina, por eso, lnea de ribera o de cota.
Lnea de
Antes de la le 17711 el lmite
J. N.,
69-111 y 101-264.
135 Ver Allende, Derecho de Aguas, pg. 173.
tente
Segn el art. 2340 inc. 3o, los ros y las dems aguas que
corran por sus cauces naturales pertenecen al dominio pblico
del Estado.
"Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes nacionales de uso pblico. Exceptanse las vertientes que na
DERECHOS REALES
Entonces, tenemos:
a) Ros interprovinciales
Segundo interrogante
El uso y goce de los ros, que son bienes del dominio pblico,
como todos los que revisten tal carcter jurdico, pueden ser
objeto de un uso general por todos los habitantes sujetndose,
naturalmente, a las pertinentes reglamentaciones o un
uso especial, que se logra a travs del permiso, la concesin o la
prescripcin.
pg. 415.
143 Allende, Derecho de Aguas, pg. 266; Lpez, Joaqun, estudio en LL,
rev. del 9.12.1974.
144 Spota, Tratado, t. II, pg. 63; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados,
ao 1936; Proyecto de Alfredo Palacios presentado al Senado Nacional en
el ao 1941.
DERECHOS REALES
"Los propietarios limtrofes con los ros o con canales que sirven a
la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino
pblico de 35 metros hasta la orilla del ro o del canal, sin ninguna indemnizacin.
Los propietarios ribereos no pueden hacer en ese espacio
ninguna construccin, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar
el terreno en manera alguna."
146 Segn Allende, Derecho de Aguas, pg. 246, dicha norma es inconstitucional,
148 Partida III, Ttulo 28, ley 6. Actualmente legislada como "servidumbre
de uso pblico, en inters general de la navegacin, flotacin, pesca y salvamento",
en el art. 553 del Cd. Civil Espaol.
150 Marienhoff, op. cit., pg. 489; Allende, Derecho de Aguas, pg. 224.
Doctrina
Jurisprudencia
DERECHOS REALES
400
151 Spota, Tratado, t. II, pg. 623; Lafaille, Derechos Reales, t. II, n. 905.
154 C.S.J.N., Fallos, 43:400; conf. Spota, Tratado, t. II, pg. 642; Marienhoff,
op. cit., pg. 458; Allende, Derecho de Aguas, pg. 216. Contra: Salvat,
Derechos Reales, t. I, pg. 560.
155 Marienhoff, op. cit, loe. cit.; Allende, op cit, pg. 220; sentencia del
Juez Federal M. Estrada en Fallos de la C.S.J.N., 101:264. Contra: Bibiloni,
Anteproyecto, nota al art. 2490.
3. Aspecto constitucional
Parecera que la tremenda restriccin o servidumbre
que implica el camino de sirga debera ser indemnizada, para
mantener inclume la propiedad y que la norma del Cdigo Civil
136 Marienhoff, op. cit., pg. 456; Spota, op. cit., t. II; Allende, op. cit., pg.
219; Lafaille, op. cit., t. II, n. 911; Bibiloni, Anteproyecto, nota a los arts.
2490/91, quien expresa que "la propiedad se constituy en el pas por enajenacin
de la Corona Espaola y sometida a la legislacin de Partidas, en cuya
ley 6, Tt. 28 de la Partida II, ya se legislaba sobre el camino de sirga".
DERECHOS REALES
Ahora bien, segn el art. 2340 inc. 3o, reformado por la ley
"...las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin."
158 Conf. Allende, op. cit., pgs. 283/86; Marienhoff, op. cit., pg. 494.
159 As, Spota, op. cit., t. II, pg. 375; Cano, Guillermo, Estudios de Dere
160 Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op. cit., n. 322,
162 La desarmona que crea ver Spota entre estos dos artculos resida en
lo siguiente: por el art. 2350 slo son privadas las aguas de vertientes que
nacen y mueren en una misma heredad; para el art. 2637 tambin seran pri
vadas las que nacen en una heredad y mueren en otra. Por eso es que para
164Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 893, pg. 76; Marierthoff, op. cit., n. 289.
DERECHOS REALES
166 Este nombre proviene de Artois, pueblo de Francia donde por primera
167 C.S.J.N., Fallos, 140:282; conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 896; Marien
C) Lagos navegables
"El uso y goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los
propietarios ribereos."
170 Conf. Lafaille, op. cit., t. II, n. 918; Allende, "Lagos navegables y no navegables",
estudio en La Ley, 131-1478. Contra: Marienhoff, op. cit., n. 311, sosteniendo
que la margen de los lagos an navegables, pertenece al dominio privado,
pero sujeta a una servidumbre semejante a la del art. 2639 Cd. Civ. (camino de
sirga), inspirndose para opinar as en el art. 328 inc. 5o del Esbogo de Freitas.
DERECHOS REALES
D) Lagos no navegables
La norma habla slo del uso y goce, pero no dice a quin corresponde
la propiedad.
Para algunos, son del dominio pblico.171
Para otros, corresponden al dominio del propietario del sue
los lagos fueran del dominio pblico, ya que en tal caso, hubiera
bastado con que el inc. 5o dijera "los lagos y sus lechos"; al
calificar a los "lagos navegables" como del dominio pblico, va
dicho que los "no navegables" no revisten tal condicin.
Por otra parte, el art. 2340 inc. 6o dice que pertenecen al dominio
pblico las islas que se formen "en el mar territorial y toda
clase de ros y lagos navegables". Como ya vimos, las islas siguen
la suerte del lago donde se encuentran: son pblicas si estn en un
lago navegable y privadas en caso contrario. Si ambos lagos pertenecieran
a la misma categora, no habra por qu establecer una
naturaleza jurdica distinta para sus islas.
171 Spota, op. cit., t. II, n. 614; Marienhoff, op. cit., pg. 571; Bibiloni, Anteproyecto,
ed. cit., t. II, pg. 10 y sig.
Spota argumenta con que la enumeracin del art. 2340, que no sera taxativa,
slo incluye a los bienes del dominio pblico destinado al uso comn,
mientras que para los no navegables este uso y goce corresponde a los ribereos
y en consecuencia, no pueden figurar en el art. 2340. Piensa que es decisivo
al respecto el art. 2349 Cd. Civ., que slo otorga a los ribereos el uso y goce,
pero no la propiedad.
172 Vase Allende, op. cit, pg. 325; Lafaille, op. cit., t. II, n. 916/917.
174 Ver Allende, op. cit., pg. 328, donde se explica que las concesiones de
DERECHOS REALES
B) Su utilizacin
C) Problema constitucional
175 Allende, op. cit., pg. 271, aclara que salvo el caso de aguas sublveas,
o sea las que corren paralelas a los ros y que, en consecuencia, seguiran su
rgimen jurdico, las aguas subterrneas no forman cauce, ni corren como ros,
sino que, debido a que ocupan el espacio libre entre los poros de los suelos y las
rocas, se mueven a travs de pequeas grietas y de los intersticios granulares.
176 Allende, op. cit., pg. 275; Lafaille, op. cit., t. II, n. 922; Marienhoff, op.
cit., n. 322; C.S.J.N., Fallos, 140:282.
177 As opinan Allende, op. cit., pg. 279, y Cano, Guillermo, op. cit., pg. 274.
ndice
Prefacio 5
I.
Concepto de bien y de cosa 9
A) Bienes 9
B) Cosas 11
II.
Clasificacin de las cosas 15
III.
Clasificacin de los derechos conforme a
su oponibilidad y a su contenido 17
A) Conforme a su oponibilidad 17
1. Derechos absolutos 17
2. Derechos relativos 18
B) Conforme a su contenido 19
1. Derechos patrimoniales 19
2. Derechos extrapatrimoniales 19
IV.
Gravitacin de ambas clasificaciones oponibilidad
y contenido en la sistemtica del Cdigo Civil 19
I.
Concepto de derecho real 20
A) Anlisis de las definiciones insertas en las notas
del Cdigo: nota al art. 497 (Ortolan); nota
al Ttulo IV del Libro III (Demolombe) 20
B) Mackeldey: anlisis de la nota al Libro III y
su definicin de derecho real 21
C) Otras definiciones 21
1. Maynz 22
2. Instituas de Justiniano 22
3. El Digesto 22
II.
Definicin analtica del Derecho Real y exposicin
de los caracteres y elementos necesarios
para la existencia del derecho 23
a) Derecho absoluto 24
b) De contenido patrimonial 24
c) Naturaleza jurdica de sus normas 24
d) Sujeto activo 25
DERECHOS REALES
e) Objeto 25
1. Prenda de un crdito 25
III.
Concepciones sobre el Derecho Real 30
A) Concepcin clsica 30
y personales 32
B) Concepciones no clsicas 33
2. Tesis institucionalista 36
3. Teoras realistas 37
C) Conclusin 38
IV.
La energa 39
A) Su naturaleza fsica: nociones 39
B) Su naturaleza jurdica 39
C) Breves nociones de legislacin comparada 42
D) La energa y el Derecho Penal: nociones 42
V.
Situaciones especiales con relacin al objeto
de los derechos reales 43
A) Cuerpo humano 43
1. La ley 24.193 46
B) Cadver. Uso mdico 52
C) Conjunto de cosas 55
I.
Enumeracin de los derechos reales 57
A) El art. 2503 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados 58
B) El art. 2614 Cd. Civ.: nocin
de cada uno de los derechos all enumerados.
Reforma de la ley 25.509 59
1. El Cdigo Civil 59
2. La ley 25.509 62
NDICE
1. Propiedad horizontal 69
1 bis. Superficie forestal 70
2. Warrants 70
4. Hipoteca naval 73
5. Hipoteca aeronutica 75
6. Debentures 75
II.
III.
Clasificacin de los derechos reales 80
A) Sobre cosa propia y ajena y mixto 80
B) Principales y accesorios 81
C) Sobre la sustancia y el valor 81
D) Otras clasificaciones 82
2. Perfectos o imperfectos 82
IV.
Derechos reales no enumerados 83
A) Valor de los derechos reales creados con anterioridad
al Cd. Civ. y no admitidos por ste 83
B) Valor de los derechos reales creados por los
particulares y no enumerados por el Cd. Civ.
u otras leyes nacionales 87
V.
Casos dudosos 88
A) Posesin 88
B) Locacin 88
C) Hipoteca 89
D) Anticresis 90
E) Privilegios 91
F) Derecho de retencin 92
G) Derechos intelectuales 94
VI.
Obligaciones reales 94
A) Concepto 94
B) La cuestin en el Cd. Civ. 95
1. Art. 497 95
3. Art. 3266 96
VIL Convalidacin: concepto 99
412
DERECHOS REALES
I.
II.
Extensin de la posesin a otros derechos reales
distintos del dominio 116
A) Anlisis del art. 2355, Ia parte, Cd. Civ. 116
B) "La cuasiposesin" 118
III.
La llamada polmica Savigny-Ihering 119
A) Principales aspectos sobre los que vers 120
B) La concepcin de Savigny acerca de los
elementos de la posesin 120
C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto 121
D) La posicin de Saleilles 124
IV.
Anlisis de las distintas relaciones que pueden
establecerse entre persona y cosa: cuadro sinptico 125
V.
Terminologa en materia posesoria 127
A) Etimologa de la palabra posesin 127
B) Distintos sentidos en que se utiliza
la palabra posesin 127
C) Terminologa del Cdigo Civil 128
D) Terminologa del Derecho romano 129
E) Terminologa en algunos Cdigos modernos 129
VI.
Naturaleza jurdica de la posesin 131
A) Examen de las teoras que la consideran un hecho 132
NDICE
413
1. Savigny 132
2. Mackeldey 132
3. Windscheid 132
B) Teoras que la consideran un derecho 132
1. Ihering 132
C) Posicin de Molitor 132
D) Nuestro Cdigo Civil. La jurisprudencia 133
VIL Fundamento de la proteccin posesoria 134
A) Teoras absolutas 134
B) Teoras relativas 134
Su anlisis 136
IX.
La coposesin: concepto y anlisis de las normas
del Cdigo 140
X.
Clasificacin de la posesin 142
A) Posesin legtima y boleto de compraventa
de inmuebles 142
Naturaleza jurdica del boleto de compraventa 143
Boleto y derecho real 143
Boleto y posesin de buena fe 145
Diversos conflictos 147
a) Frente a otro boleto de compraventa sobre
el mismo inmueble 147
b) Frente a un contrato de compraventa instrumentado
en escritura pblica 148
a la escritura 148
c) Frente a un acreedor hipotecario del trasmitente 148
d) Frente a otros acreedores del trasmitente,
en caso de ejecuciones individuales 150
e) Frente al trasmitente 152
f) Poseedor ex-boleto y usucapin breve 153
g) Poseedor ex-boleto y acciones reales 153
h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso
del trasmitente 154
Situacin anterior. Ley de Concursos n 19.551 154
Destino del inmueble. Rgimen actual.
Nueva Ley de Concursos 24.522 156
414
DERECHOS REALES
1. Buena fe 159
a) Ttulo putativo 159
b) Diversas formas de determinar la buena o mala fe
2. Mala fe 161
a) Vicios 161
b) Purga de los vicios 163
XI.
Accesin de posesiones 163
A) Sucesin a ttulo universal 164
B) Sucesin a ttulo singular 164
XII.
Interversin de ttulo 166
A) Significado y alcance de la regla nemo sibi ipse
causam possessionis mutare potest 166
B) La interversin de ttulo en el Cdigo Civil 167
Jurisprudencia 168
I.
Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos
entre vivos y por causa de muerte: nociones 173
A) Por actos entre vivos 174
NDICE
415
II.
Conservacin y prdida de la posesin: criterio general
y normas especiales 190
III.
Efectos de la posesin: concepto. Discusin sobre
los distintos efectos 190
A) Distintas funciones o aspectos de la posesin 193
B) Obligaciones y derechos inherentes
a la posesin 194
C) Derechos y obligaciones del poseedor de buena
IV.
Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones 196
V.
La tenencia: concepto 196
A) Clasificacin 199
2. Relativa 202
B) Distintos casos 203
C) Obligaciones del tenedor 203
D) La posesin y la tenencia en la prescripcin
adquisitiva y en los interdictos. Decreciente importancia
de la diferenciacin de estos institutos luego de la
reforma de la ley 17.711 204
I.
Conceptos generales 205
A) La proteccin posesoria en el Derecho romano:
nociones 206
B) En la Edad Media: nociones 210
II.
La proteccin posesoria en el Cdigo Civil 217
A) Fuentes 217
B) Principios fundamentales 217
DERECHOS REALES
Anlisis de los arts. 607 a 609 de la ley 17.454C) Defensa privada: casos, requisitos,
lmites1. A quines se concede 227
2. En qu casos se concede 227
D) Defensa judicial de la posesin 229
1. Principios comunes 229
2. Las acciones posesorias en particular 231
219
227
I.
Origen y evolucin histrica de la propiedad.
Fundamentos 263
A) Nociones en el Derecho romano 264
B) dem en la Edad Media 265
C) Propiedad y Liberalismo. La cuestin social 266
NDICE
417
II.
Propiedad y dominio 272
A) Cuestiones sobre el significado tcnico de ambos
vocablos e importancia desde el punto de vista
constitucional 272
B) Garantas constitucionales: artculos de la
Constitucin implicados 273
1. Jurisprudencia 275
III.
Concepto y definicin del dominio en el
Cdigo Civil: especialmente anlisis del art. 2506
y su nota 277
A) Clasificacin del dominio: perfecto e imperfecto.
Concepto 279
B) Propiedad y dominio del Estado: pblico y privado;
internacional; eminente 280
IV.
Caracteres del dominio: concepto general
y enumeracin 298
V.
Especial referencia al carcter absoluto 300
A) Ius utendi, fruendi y abutendi 300
VI.
Extensin del dominio 308
A) Suelo: por debajo y por encima del mismo 308
418
DERECHOS REALES
B) Accesorios 308
I.
Concepto general: art. 2524, Cd. Civ. 311
A) Anlisis crtico de la enumeracin
del art. 2524, Cd. Civ. 312
B) Clasificaciones 312
II.
Apropiacin: concepto 313
A) Cosas sin dueo y abandonadas 314
B) Cosas perdidas 316
C) Caza 319
D) Pesca 321
1. Qu es un tesoro 323
III.
Especificacin 325
A) Anlisis de los diversos supuestos contemplados 326
IV.
Accesin: concepto. Anlisis de la nota al captulo
"De la accesin". Anlisis de la nota al art. 2571.
Diversas clases 326
A) Aluvin 327
V.
Tradicin traslativa de dominio: concepto 338
A) Derecho romano: breve resea histrica 338
NDICE
419
I.
Efectos de la posesin de cosas muebles 348
A) Historia y nociones de legislacin
comparada 348
B) Anlisis detenido del art. 2412 349
1. Fuentes 349
DERECHOS REALES
II.
Otras excepciones 363
1. Buques 363
2. Aeronaves 364
4. Semovientes 378
a) Antecedentes histricos 378
b) Cdigo Civil 379
c) Leyes provinciales 380
d) Conclusiones 381
e) Ley Nacional 22.939 382
I.
Importancia del agua 388
II.
Naturaleza jurdica del agua 388
III.
Legislacin sobre aguas 388
A) Metodologa en general. Ventajas e inconvenientes
de su autonoma 388
B) Disposiciones sobre aguas en nuestro Derecho
positivo 389
IV.
Aguas martimas. Rgimen de su dominio
y utilizacin 390
V.
Aguas pluviales 391
A) Distincin a establecer segn que caigan en
heredades particulares o en lugares pblicos 391
VI.
Cursos de agua 393
A) Clasificacin de los cursos de agua 393
NDICE
o minerales 403
VIII.
IX.
Aguas subterrneas 408
A) Propiedad de las aguas subterrneas 408
B) Su utilizacin 408
C) Problema constitucional 408
ndice 409