Arquivo Jurdico, v. 1, n.

1, jul/dez 2011

O ATIVISMO JUDICIAL SOB A TICA DEMOCRTICO-PROCESSUAL DO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO
Joseli Lima Magalhes1
Aprovado em dezembro de 2010
Resumo: Analisar os pressupostos jusfilosficos do ativismo judicial enquadrando o tema dentro do
fundamento decisionista, para depois, no mbito de uma teoria processualista democrtica, encontrar
os marcos crticos da atuao judicial com a finalidade de avaliar a prestao das tutelas de urgncia.
Palavras-chave: ativismo judicial; decisionismo; tutela de urgncia. poderes do juiz.

1. Consideraes iniciais a respeito do ativismo judicial

A atividade jurisdicional esteve envolvida, desde o sculo XVII, com a
caracterizao do Estado de Direito oriunda do modelo montesquiano da tripartio
dos poderes e da atuao do Estado dentro dos limites da legalidade. A Funo
Judicante, segundo Montesquieu, era portadora de uma vontade vinculada lei, o
que, repassado para a chamada Escola da Exegese no sculo XVIII, originou a idia de
uma circunscrio completa do juiz no mbito da legalidade estatal, a ponto de
servindo, to somente, como mera expresso da vontade do rei ou governante.
Perelman bem aponta o posicionamento de Mourlon, a respeito da sacralidade da lei
frente ao temor iminente da construo do direito pelo magistrado por meio da
deciso judicial quando diz que
Um bom magistrado humilha sua razo perante a razo da lei; pois ele
institudo para julgar segundo ela e no para julg-la. Nada est acima da lei
e prevaricar eludir-lhe as disposies a pretexto de que a equidade natural
lhe resiste. Em jurisprudncia, no h, no pode haver razo mais razovel,
equidade mais equitativa , do que a razo ou a equidade da lei2

O positivismo individualista do sculo XIX criou a concepo de que o juiz seria

um sujeito jurdico passivo, destinado a concretizar a legalidade constituda e racional,
1

Joseli Lima Magalhes Professor Assistente II da Universidade Federal do Piau, Professor Assistente II
da Universidade Estadual do Piau, Especialista em Direito Processual pela UFSC, Mestre em Direito pela
UFPE, Doutorando em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Advogado inscrito
na OAB-PI 2823/97. Contato: joseli.magalhaes@gmail.com
2
PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 447.

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colocando a disposio do cidado uma interpretao no-voluntarista, nos moldes, de

certa forma, presente durante boa parte da idade mdia.
A partir da tradio sociolgica positivista o sculo XIX, principalmente com a
doutrina de Erlich, Salleilles e Duguit, firmou-se o entendimento de que o Direito
deveria aproximar-se da facticidade social, a fim de observar a origem da
normatividade nas relaes sociais. Este pensamento hoje foi projetado na idia de
uma participao maior do agente-juiz (estado-juiz), expresses cunhadas a partir do
alongamento da importncia do magistrado pr-ativo na sociedade e culminou com o
que designamos hoje no nascimento da Escola do Direito Livre (segunda metade do
sculo XIX), e direito alternativo (uso alternativo do direito), boa parte desenvolvida a
partir da segunda metade do sculo XX na Itlia com forte conotao doutrinria nos
pases da Amrica Latina, e especificamente no Brasil com influncia significativa nos
estados do sul do pas.
Como reflexo das relaes fticas, as normas deveriam ser interpretadas como
um complexo de decises voluntariosas dos juzes. Kelsen1 reforou esse trao
interpretativo em sua teoria da interpretao ao assertar que compete ao juiz, pela
sua vontade hermenutica, preencher a moldura abstrata da lei, o que marcou o
positivismo em todo o sculo XX2.
Partindo-se da idia de retrica judicial como interpretao do direito pelo
judicirio decisionista, isso por influncia das teorias de Perelman e Viehweg3, sendo
1

Por mais que se queira dimensionar aspectos pejorativos e ultrapassados Teoria Pura, observa-se,
cada vez mais ter sido referncia de nossa cultura jurdica a interconexo com os posicionamentos
assumidos e preconizados por Kelsen, sem os quais o Direito perderia um pouco de referncia, e a
segurana jurdica, to questionada pelos jusnaturalistas, no teria alado vo como elementos
identificador da ordem jurdica presente. O Direito no se resume apenas no legal, mas este constitui,
certamente, referncia a ser seguida, ao lado do que nossos Tribunais tm decidido, num apego ao
realismo jurdico; e sentir na eficcia das normas jurdicas o real condutor de mudana do estado
dantesco em que se encontra nossa sociedade (MAGALHES, Joseli Lima. O conceito de direito para
Hans Kelsen na obra Teoria Pura do Direito. In Informativo Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral do
Piau. Ano 9, n. 21, Teresina: COJURD, jan-abril 2003, p. 50).
2
KELSEN, Hans. O Estado como Integrao um confronto de princpios. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.45.
3
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito (Teorias da Argumentao Jurdica- Perelman, Toulmin,
MacCormick, Alexy e outros). Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000,
p.49 ss.

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que este modelo inverte o procedimento da subsuno silogstica: a tendncia

contempornea construir a premissa maior a partir do esclarecimento do caso, o que
implica contar com a deciso judicial e no a lgica da subsuno a partir da
racionalidade abstrata como no modelo judicirio novencentistas. Esta influncia
muito tem se verificado inclusive no ensino jurdico brasileiro a partir do estudo de
casos jurdicos nas universidades de direito, seguindo uma tendncia norte americana
de ensino universitrio, onde a jurisprudncia (precedente) a ponta de estudo, e no
a lei, como ainda vigora no Brasil.
O fundamento dessa inverso deriva do entendimento de que as premissas
maiores, por si, j no do conta da complexidade do real como antecedente ou
construdo1, o que bastante questionvel, tendo em vista o comportamento de que
tudo seria nivelado por baixo, havendo uma diminuio significativa da
expansividade do contedo eidtico do ensino jurdico e da prpria construo do
direito como cincia, mas tudo para dignificar o que se encontra como padro
dominante da cultura jurdica brasileira, por influncia do direito europeu a
efetividade das normas (direito).
A

complexidade

da

sociedade

contempornea,

provocada

pela

internacionalizao crescente das problemticas, redefiniu as formas de regulao

social, notadamente o Direito (aqui se considerando o direito dentro da moral, em
especial, se que se pode fazer-se esta anlise perfunctria). No se pode mais refletir
sobre os sentidos do direito apenas a partir dos pressupostos da teoria do Estado
normativista, o que no deixa de ter influncias do campo do Direito Pblico.
Chegou-se,

pois,

constatao

de

que

interpretao

jurdica,

tradicionalmente derivada da racionalidade do Estado liberal, tambm necessitava

rever suas bases constitutivas do positivismo racionalista e lgico-formal.2 Tambm
no se pode e no se deve escanteiar e ignorar toda uma historiografia jurdica
1

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito (Teorias da Argumentao Jurdica- Perelman, Toulmin,

MacCormick, Alexy e outros). Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000,
p.53 ss.
2
Esta questo analisada e desenvolvida com profundidade por Joo Maurcio Adeodato. tica e
Retrica Para uma Teoria da Dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. Captulos VIII, X, XII e XIII.

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nacional construda em torno do dogma da legalidade. A lei ainda e sempre

continuar sendo o referencial crtico-construtivo dos anseios de uma sociedade, hoje
cada vez mais pluralista, o que no mais se pode admitir e a sua aplicabilidade sem que
haja uma efetiva participao da prpria sociedade na construo deste comando, e
tambm do comando sentencial, afinal a deciso judicial acaba sendo lei entre as
partes. Aqui, mais do que nunca, sobressai a importncia do princpio do
contraditrio e da ampla defesa, na construo do provimento final (Fazzallari).
As vertentes ideolgicas do direito no sculo XX eivaram-se de um decisionismo
fundamental, onde o papel do juiz-decisor, membro do Estado-coorporativo,
recuperou sua importncia crucial na senda traada por Carl Schmitt em apoio s teses
e tcnicas hitleristas de conquistas do poder, como mostra Michael Meyer1.
Todo este cenrio historio, forjado ao longo de sculos, principalmente nos
ltimos duzentos anos, contriburam para a construo do direito por meio do
magistrado, sendo o ativismo judicial o instituto jurdico que ganho forma e fora, a
partir da segunda metade do sculo passado, e que passou a dimencionar a real
projeo de um novo Estado agora nas mos da Funo Judiciria.

2. Decisionismo e Estado democrtico de direito

As transformaes na sociedade propulsionaram profundas reformas na
estrutura estatal, e se hoje, no Brasil vigora o Estado Democrtico de Direito, onde os
cidados esto teoricamente habilitados a agir processualmente pelos instrumentos
postos a disposio da cidadania constitucionalizada, mas que, por outro lado, esto
em uma inrcia de efetividade (problema sociolgico) de aes concretas, dispostos a
abdicar da participao em prol de solues eficientes, ainda que as mesmas no
partam de si, mas do Estado judicial decisor voluntarista, ainda h muito a ser
construdo.

MEYER, Michel. Questes de retrica. Linguagem, Razo e Seduo. Traduo Antnio Hall. Lisboa :
Edies 70, 2007, p. 147 ss.

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, justamente, nesse contexto, que a deciso judicial culmina por persuadir a

coletividade sobre a correo da deciso, buscando obter a adeso1. O fato que os
operadores do Direito nem sempre conseguirem realizar a demonstrao pela qual a
dinmica dos fatos tutelada na sociedade contempornea, o que faz com que
ressurjam questes como a retrica e a argumentao nas sociedades complexas,
frente crise por que vem passando o Estado (e como no poderia deixar de ser, os
prprios institutos jurdicos), razo pela qual a retrica tem ganhado importncia
como forma de fundamentao das decises jurdicas2.
Infelizmente a retrica parece estar dissociada da linguagem, em especial a
linguagem jurdica, o que implica em uma manipulao da dominao da classe mais
frgil (Marx), e que nos tempos modernos esta ideologia torna inclusive felizes e
amveis os agentes manipulados, tamanha a dimenso de dependncia que se
encontram circunscritos e no se do de conta, tudo por conta dos estratagemas
apresentados e desenvolvidos, tendo o direito papel significantemente manipulador
neste cenrio.
Conforme j afirmado, com fundamento nas lies de Trcio Sampaio Ferraz e
Joo Maurcio Adeodato3, posio assente na doutrina que o Sculo XX foi o sculo
da linguagem, e foi, justamente, nesse universo que, tambm, como conseqncia da
globalizao, deu-se o ressurgimento da nova viso do Direito no mundo moderno.
Valendo relembrar que, desde a antiguidade a retrica judicial fundamentadora
da vontade do juiz esteve prxima do Direito, e que na atualidade aproxima-se mais
ainda, o que se bem verifica no cenrio grego onde os sofistas muitos se preocupavam
tanto com a efetividade da deciso, como tambm do modo de convencimento que
ela se apresentava.

MEYER, Michel. Questes de retrica. Linguagem, Razo e Seduo. Traduo Antnio Hall. Lisboa :
Edies 70, 2007, p.69 ss.
2
MEYER, Michel. Questes de retrica. Linguagem, Razo e Seduo. Traduo Antnio Hall. Lisboa :
Edies 70, 2007, p.69 ss.
3
ADEODATO, Joo Maurcio Adeodato. tica e Retrica Para uma Teoria da Dogmtica jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 76.

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Tanto assim, que a argumentao judiciria j ocupava um amplo espao nos

antigos tratados de retrica (Aristteles, Ccero, Quintiliano)1. Assim tambm ocorre
na modernidade, podendo-se, at mesmo, dizer que existe uma atrao recproca
entre a retrica e o Direito.
O paradigma decisionista, todavia, implica em colocar no juiz a pessoa
privilegiada na consecuo da retrica como instrumento da norma. Ora, a retrica
exatamente fundamentada na estrutura de pensamento solipsista enquanto fator de
reconstruo lingstica subjetivista que priva a participao de todos na construo
da norma, o que afeta o Direito em suas bases democrtico-processuais.
O fato que para a construo de um direito democrtico deve-se realmente
abandonar a viso subjetivista e concentradora de poderes no juiz, o qual, desta feita,
no capaz de realizar a institucionalizao de uma discursividade capaz de constituir
o arcabouo da viso eu-referencial que os sujeitos de desejo podem ter em termos de
direitos numa ordem jurdico-processualizada-democrtica.
A viso de desconstruo do sujeito decisor que situa em si, a partir da grande
tradio liberal-cartesiana-kantiana (o querer-poder dentro de uma ordem jurdica),
como se esse querer no estivesse vinculado ao arcabouo ideolgico que o
previamente

constitui

enquanto

funo

ideolgica

do

sistema

decide

antecipadamente os contedos da desejabilidade de direitos e valores de modo nodiscursivo, mas subjetivo-mentalizante centrado na pessoa do juiz.
O sujeito-juiz (alienado) deve ser posto em uma confrontao dialgica e
discursiva dentro da processualidade instituidora de uma discursividade esclarecida,
para da poder determinar-se como apenas mais um sujeito de direito(s),
isonomicamente e processualmente constitudo. Deve-se, pois, serem buscadas
formas concretizantes para que o procedimento de discursividade construtor dos

MEYER, Michel. Questes de retrica. Linguagem, Razo e Seduo. Traduo Antnio Hall. Lisboa :
Edies 70, 2007, p.31.

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modelos de interpretao jurdica na teoria neo-institucionalista possa instaurar-se

como estrutura institucional do Estado Democrtico constitucionalizado1.
Uma concepo processualista democrtica e racional-discursiva do fenmeno
jurdico implica uma postura predominantemente racional e discursiva, priorizando a
discusso e o esclarecimento como anteriores ao ou retrica no discursiva, mas
por adeso sentimental. Pode-se, a priori, considerar tal postura racionalista-lingstica
formalismo lingstico burgus, e de certa forma o , mas numa democracia que se
almeja e que se definida constitucionalmente como democrtica (apesar do forte
socialismo e estatismo inserto na CF de 1988, no art.170, a previso da funo social
da propriedade, dentre outros exemplos).
O compromisso de construo de uma democracia passa por um espao
pblico democratizado atravs da processualidade jurdica aberto a crticas constantes
de seus 'fundamentos de valor (Karl Popper), principalmente, e pela democratizao
dos meios de comunicao de massa (Jurgen Habermas). No se pode admitir ao
sem reflexo. A defesa da ao sem reflexo que se deixar dominar por ideologias;
agindo-se como crentes, como convictos, como os donos da verdade, verdadeiros
governantes mticos do oriente mdio.
No se deve esquecer a lio de Nietzsche: os crentes e os convictos, os homens
de ao so sempre os que querem sangue, so os donos da verdade e depois
transformam-se nos donos do poder.
O fato que a filosofia da conscincia em que se calca o decisionismo, o que
satisfaz a subjetividade com padres de cognio correlacionados s estruturas de
pensamento formalstico e preenche tais categorias com a atividade do pensamento
racional-ordenador, est sendo substituda por uma acepo hermenutica e
lingstica que, partindo da precariadade da prpria noo de sujeito na psmodernidade, difunde uma novel forma de conhecimento filosfico, baseado na
reconstruo da subjetividade dentro de um processo semitico, lingstico-crtico, as
teorias do conhecimento do ps-modernismo encontram exatamente para
1

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p.58.

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fundamentar essa tendncia (teoria neoinstitucionalista de Rosemiro Leal como novo

paradigma jurdico e do racionalismo epistemolgico de Karl Popper).
A estrutura do sujeito de conhecimento do decisionismo como o kantiano, no
pode mais ser aceita em sua vinculao com um plano racional abstrato nem com um
plano de uma racionalidade teleolgica voltada a valores abstratos, os quais
desconsiderem a capacidade de atuao dos fatores sociais, lingsticos, ideolgicos e
semiticos sobre o processo de escolha e de determinao de valores pelo sujeito
abstrato. A grande questo que se apresenta, contudo, acoplar a filosofia do direito
aos preceitos normativos e dogmticos presentes nos cdigos e nas leis extravagantes
e principalmente na Constituio. Ainda parece haver certa rejeio, ou por ignorncia,
ou mesmo por preconceito, de se introduzir nos contedos formadores do direito (em
especial do direito processual) a filosofia construtora e crtica da fisolosofia e da teoria
geral do direito, amenizando a carga prtica reinante na cincia jurdica e, assim,
propiciando uma maior dialtica de esclarecimento (crtico-construtivo) dos principais
institutos e instituies do direito.
Com a ps-modernidade pe em xeque o paradigma do sujeito-funo,
envolvido nas teias de relaes sociais e de poder que caracterizam a sociedade psmoderna isso representa srio afastamento da possibilidade de decises baseadas
estritamente na filosofia da conscincia, muitas das vezes associadas falta de
fundamentao jurdica.
A posio do sujeito conhecedor no sistema gnoseolgico jurdico deve ser
concebido como um sistema dependente da linguagem para possibilitar sua
reconstruo na comunidade de comunicao, pode ser questionado como vlido luz
da tica procedimental, pois a mesma destitui o sujeito do centro do processo de
comunicao para colocar a sociedade de massas e suas categorias ideolgicas em
funo privilegiada na formao do processo jurdico. Uma postura de interpretao
aberta constante fiscalizao e crtica exercida pelos cidados mais promissora para
o Direito que um dogmatismo e fundamentalismo calcados na mente do juiz. isso
que os professores do Programa de Ps graduao em direito (linha direito processual)

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tem desenvolvido, apesar de estarem na oposio daquilo que, infelizmente, boa parte
vem sendo construdo legislativamente no Brasil. A postura da democratizao
judiciria como processualidade jurdica efetivamente um meio de se construir uma
nova acepo do fenmeno jurdico democratizado. Se vai dar certo, conta-se com o
tempo como aliado... Neste sentido que partindo de uma crtica cientfica do
fenmeno jurdico, deve-se buscar um itinerrio compromissado com a discusso
constante dos meios hermenuticos dentro de um paradigma lingstico
constantemente exercido pelo cidado, mas para isso devemos ter agentes capazes
(operadores do direito) de dimensionar esta discurssividade.
No fundo, a constante fiscalizao do cidado que realiza a processualidade
capaz de desenvolver a proposio normativa como proposio cientfica passvel de
construo cientfica.
A

cincia,

segundo

Popper,

construo

de

proposies

lingsticas descritivas de leis de regulao de fenmenos fsicos ou sociais observveis

(no faz distino entre humanidades e naturais). Essas proposies so falsificveis a
todo momento e por qualquer um com bons argumentos ou com novas evidncias
testificadas e experimentveis a contrario. A Cincia no atinge verdade, mas a
verossimilitude1. Deve haver crtica constante, principalmente pelo conjunto da
comunidade cientfica - carter social do saber para Popper. O racionalismo cientfico
de Popper parte de hipteses de verossimilhana e no de ''fatos' ou de
'fundamentos' cincia no senso comum esclarecido, pois faz parte da grande
tradio do empirismo, do realismo ingnuo e do comon sense ingls.
Uma teoria cientfica, assim, um conjunto de proposies descritivas de leis
de verossimilhana sobre um dado fenmeno, que seja social ou natural. Assim, o
direito composto de teorias de esclarecimento de sua dinmica em sociedade.
Quem melhor fez isso foi Hans Kelsen, s que o seu paradigma positivista e
racionalista abstrativista o impediu de fazer a critica ideolgica, axiolgica e social do
1

POPPER, Karl Raimund. Conhecimento Objetivo. Traduo de Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia,
1975, p.34.

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direito, enquadrando-o numa teoria social crtica e numa processualidade democrtica

como construo de um discurso jurdico embasador da norma jurdica. Kelsen vale
como bom exemplo de desenvolvimento da lgica jurdica e de um sistema de
proposies para o direito. O problema que Kelsen mostrou as aporias de se tratar o
direito sem referncia ao dever-ser, haja vista que uma categoria eminentemente
social.
As funes da linguagem, segundo Karl Popper, so, por conseguinte: a
expressiva, a sinalizadora e a descritiva. O citado autor acrescentou, ainda, a chamada
funo argumentativa da linguagem, explicando que a essa se forma por uma srie de
interaes complexas e que sua estruturao se d em escala mental, correlacionandose, essencialmente, com o nvel comunicativo da esfera cultural humana.
A argumentao, como funo da linguagem formada, pois, pela empiricidade
de seus dados concretos fundamentais, tais como a fala (fontica), a comunicao
social e os elementos naturais que desenvolvem e interagem com o meio cultural.
Num sentido anlogo ao desenvolvido por Popper para abordar a relao entre
argumentao e linguagem, Miracy Gustin1 busca definir campos de incidncia para o
saber jurdico, categorizando o mesmo em quatro funes: a

analtica; a

hermenutica; a emprica e a argumentativa.

Fazendo especial meno a esta ltima, pode-se dizer que ela se caracteriza
como pela sua condio de disponibilidade para a resoluo de problemas que o
Direito enfrenta na regulao do convvio social e que, no caso das alternativas
expostas pela argumentao, so formulaes lingusticas que visam a construo de
campos de incidncia da normatizao empreendida por aquele.
Analisando a constituio material dos argumentos (no sentido de elementos
naturais formadores dos mesmos), pode-se dizer que quase todas suas formas, sejam
elas prticas, gerais ou jurdicas, incluem enunciados empricos, assim tambm, por
meio de um fator de transmisso, orientando-se pela frmula de que qualquer falante

MYRACI, Gustin et al. Repensando a Pesquisa Jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 30.

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pode a todo momento passar de um discurso terico para uma discusso emprico
devido interconexo e interao entre os mesmos.
No se pode, todavia, reduzir o falante linguagem e, implicitamente,
concordar com a afirmativa de David Hume1, de que o ser humano seria um simples
feixe de sensaes coordenado por hbitos, dentro de tradicional tese do empirismo
ingls, posto que, com isso, estar-se-ia reduzindo a subjetividade humana ao discurso
lingstico e emprico.
Verdadeiramente, a linguagem, e, por extenso, a argumentao, so, apenas,
mais um dos elementos de formao estrutural da vida social humana, que interage
com o fsico (emprico) - conforme a teoria cientfica moderna - e com o social, que,
com ela, interconecta-se2.
Do ponto de vista terico, no entanto, a argumentao, como funo da
linguagem, assume os seguintes aspectos relevantes, dentro de um esquema
formativo de regras3: 1) na fundamentao dos pressupostos normativos em que se
baseiam as distintas formas de argumentos; 2) na fundamentao e comprovao de
enunciados dogmticos; 3) na fundamentao da distino entre determinados tipos
de argumentos.
Manfredo Arajo de Oliveira4 explica, bem contextualmente no pensamento de
Wittgenstein, o que seja a moderna tendncia de vinculao entre linguagem e
1

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na filosofia contempornea. So

Paulo: Loyola, 2001. p. 82.
2
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na filosofia contempornea. So
Paulo: Loyola, 2001. p. 137.
3
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito (Teorias da Argumentao Jurdica- Perelman, Toulmin,
MacCormick, Alexy e outros). Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2000,
p. 38.
4
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na filosofia contempornea. So
Paulo: Loyola, 2001. p. 138: O que caracterizava essa nova orientao que para ele, agora, a
linguagem uma atividade humana como andar, passear, colher etc. H aqui uma ntima relao, se no
identidade, entre linguagem e ao, de tal modo que a linguagem considerada uma espcie de ao,
de modo que no se pode separar pura e simplesmente a considerao da linguagem da considerao
do agir humano ou a considerao do agir no pode mais ignorar a linguagem. Essa atividade se realiza
sempre em contextos de ao bem diversos e s pode ser compreendida justamente a partir do
horizonte contextual em que est inserida (...) Esses contextos de ao so chamados por Wittgenstein
de "formas de vida" (IF 7, 19, 23), e a linguagem para ele sempre uma parte, um constitutivo de

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realidade, revelando a profunda mutao que ocorreu entre a viso cientfica e

filosfica a respeito daquela.
O cerne, pois, da atual teoria da linguagem e da argumentao a
racionalidade intersubjetiva do discurso jurdico, o qual se prende ao pressupostos
gnoseolgico lingustico-pragmticos da ps-modernidade.
Todos estes aspectos so importantes de serem analisado porquanto culmina
exatamente no ativismo judicial, mais precisamente no querer dominar e construir a
sociedade por meio de uma participao pr-ativa do magistrado, onde a linguagem,
associada retrica e argumentao so elementos que se acoplam para cultivar o
dogma da superioridade da filosofia da conscincia frente filosofia da linguagem.
como se o juiz agente poltico manipulador e cnscio do poder que possui a
linguagem bem aplicada, utiliza-se dela mesma para fomentar a passividade e
aceitabilidade da construo dos posicionamentos que constri por meio de suas
decises, amparadas em uma falsa co-partipao anterior ao ato decididor (fases do
procedimento), e que, assim, uma eventual discordncia (recurso) se torna menos
provvel.
Os objetivos, pois, de um tratamento neoinstitucuonalista sobre o decisionismo
judicial e seu embasamento retrico, pode-se dizer que:
i) Uma das pilastras do decisionismo a linguagem jurdica tratada como
linguagem retrica, e no crtico-racional, como na teoria da linguagem de Popper em
sua aplicao jurdica por Rosemiro Leal e a teoria neoinstitucionalista do processo; ii)
O processo como meio de construo e de interpretao da norma acessvel a todos
os cidados e como tal se abre a uma acepo terico-racionalista e social de pesquisa
jurdica que implica a participao de todos os cidados como co-legitimados para o
discurso jurdico enquanto discurso democrtico; iii) A concepo social de cincia

determinada forma de vida, e sua funo, por isso, sempre relativa forma de vida determinada,
qual est integrada; ela uma maneira segundo a qual os homens interagem, ela a expresso de
prxis comunicativa interpessoal. Tantas so as formas de vida existentes, tantos so os contextos
praxeolgicos, tantos so os modos de uso da linguagem, ou, como Wittgenstein se expressa, tantos so
os "jogos de linguagem."

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como fiscalizao constante, publica e criticamente e racionalmente exercida desbasta

o paradigma do juiz voluntarista e solipsista do decisionismo jurdico; iv) O paradigma
isocrtico e racionalista crtico e publicista processual da teoria neoinstitucionalista do
processo desbasta a retrica da linguagem simblica, subjetivista, imprecisa e
voluntarista tomada como paradigma lingstico pelo decisionismo jurdico, evitando
as decises unilaterais, desarrazoadas, solipsistas, subjetivistas dos juzes, o que no
fundo atenta contra o paradigma do Estado Democrtico de Direito pr-decidido no
marco constitucional.

3. A influncia exercida pela escola histrica do direito norte americana perante o

direito brasileiro: posicionamento acatado e construdo pelo Supremo Tribunal
Federal
Por outro lado, no se pode deixar de mencionar que historicamente muito do
que tem se falado a respeito do ativismo judicial no Brasil se d pela forte influncia
que o Direito Brasileiro vem sofrendo, principalmente a partir da segunda metade do
sculo XX, do direito norte americano, em especial dos comandos ideolgicos traados
pela Escola Realista do Direito, tendo a jurisprudncia como principal fonte do direito.
O principal expoente do Realismo norte-americano foi Oliver Holmer (18411936), para quem a vida real do Direito no tem lgica seno na experincia, sendo
de sua inspirao que as necessidades sentidas em sua poca, as teorias morais e
polticas predominantes no podem ficar meramente vinculadas ao silogismo de uma
deciso, mas buscar-se a verdadeira regra pelas quais os homens se governam. Para o
realismo jurdico norte-americano o Direito aquilo que os Tribunais decidem, nesta
configurao: i) o Direito se encontra em constante evoluo; ii) o Direito um meio
para fins sociais (a sociedade caminha, por sua vez, mais rapidamente do que o
Direito). Assim, o jurista deve observar o eu dizem os tribunais e cuidar para obedecer
as decises judiciais. J na vertente escandinava, centraliza-se na idia de que o Direito
o conjunto de regras que so efetivamente seguidas numa determinada sociedade

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trabalha no plano da eficcia , o Direito uma realidade social, uma realidade de

fato.
Nesta simbiose entre deciso judicial, precedente judicial (no Brasil smula
vinculante), construo do direito pelo magistrado e atitude pr-ativa desenvolvida
por ele, alguns aspectos devem ser observados, no sentido de no se fazer a
importao de instituto jurdico estrangeiro que pouco ou nada contribuir ao
engrandecimento da cultura jurdica nacional (a exemplo do que j ocorre com a
msica, a lngua, a moda e a literatura), devendo-se observar principalmente que: i) o
poder de declarar a lei traz consigo o poder, e dentro de certos limites, o dever de criar
a lei quando no existe nenhuma. Mas no absoluto. A verdade est no meio; ii) para
Benjamim Cardoso, a verdade est no meio, entre os extremos representados, numa
ponta, por Coke e Blackstone e, na outra, por autores como Austin e Jetho Brown; iii)
para os primeiros, os juzes no legislam de modo algum. Havia ali, embutida no corpo
do direito costumeiro, uma regra preexistente, porm oculta. Os juzes tinham apenas
de retirar o envoltrio e expor a lei aos nossos olhos; iv) para os segundos, o Direito
nunca criado por ningum. Os costumes, por mais que estejam firmemente
estabelecidos, no constituem direito, dizem eles, at serem adotados pelos tribunais.
Nem mesmo as leis escritas constituem Direito, porque os tribunais precisam
determinar seu significado. O Direito nunca , est sempre prestes a ser. S se torna
real quando encarnado numa deciso judicial; v) a dificuldade tem origem na
incapacidade de distinguir entre direito e poder, entre a ordem encarnada num
julgamento e o princpio jurdico ao qual o juiz deve obedincia. H princpios jurdicos
que limitam a liberdade do juiz e at mesmo a liberdade do prprio Estado.
Com isso, o Direito passa a ser o que os magistrados dizem que ele ,
principalmente as Supremas Cortes. Benjamim Cardozo pondera, contudo, pelo dito
acima que o
poder de declarar a lei traz consigo o poder e, dentro de certos limites, o
dever de criar a lei quando no existe nenhuma, no pretendo alinhar-me
com os juristas que parecem acreditar que, na realidade, no existe lei
alguma a no serem as decises dos tribunais. Penso que a verdade est a
meio caminho entre os extremos representados, numa ponta, por Coke,

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Hale e Blackstone e, na outra, por autores como Austin, Holland, Gray e

Jethro Brown. A teoria dos autores mais antigos era que os juzes no
legislavam de modo algum. Havia ali, embutida no corpo do direito
costumeiro, uma regra preexistente, porm oculta. Os juzes tinham apenas
de retirar o envoltrio e expor a lei aos nossos olhos64.

Evidente que toda esta carga ideolgica presente nos comandos filosficos da
Escola Realista do Direito somente tiveram e tem respaldo no Brasil porque o Supremo
Tribunal Federal tem adotado uma poltica de importar a raiz eidtica do direito norte
americano de construo do direito por meio do precedente judicial na grande maioria
dos casos, o que, diga-se de passagem, malfico ao direito nacional.

4. O fundamento do poder de tutela e sua raiz decisionista

No marco da vida jurdica, enquanto tutela jurisdicional, as tutelas de urgncia
representam um derivado do iderio decisionista do Estado providencial, o qual, na
seqencia sucessria do Estado liberal, performa a mais-potncia de uma instncia
judicial salvacionista, como se o judicirio pudesse cumprir como um deus providencial
as promessas da estatalidade executiva ineficaz.
O reconciliado Estado-juiz com a sociedade carente implica na disposio dessa
ltima de reconhecer sua menoridade e carncia de tutela e dispor-se a recompor um
quadro de relao jurdica Estado-cidado que, em verdade, se coloca na faculdade de
regulamentar os conceitos indeterminados a faceta caracterstica do poder de
decidir de acordo com as normas que possui o Estado segundo a acepo decisionista
vigorante na concepo jusdecisionista dominante na atualidade. Para Cappelletti1
De um lado, existe o gigantismo do Poder Legislativo, chamado a intervir ou
a interferir em esferas sempre maiores de assuntos e de atividade; de
outro lado, h o conseqente gigantismo do ramo administrativo, profunda
e potencialmente repressivo (...) As sociedades mais ss esforaram-se e se
esforam por encontrar a cura desses desenvolvimentos, potencialmente
patolgicos. (...) A justia constitucional, especialmente na forma do
controle judicirio da legitimidade constitucional das leis, constitui um
aspecto dessa nova responsabilidade.

64
1

CARDOZO, Benjamim N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 91.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993, p.52.

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Este poder decorre das imprecises e espaos no preenchidos materialmente

deixados pela legalidade, sendo que a Administrao quem tem a funo de aplicar a
lei ao cotidiano, e ter ento de interpretar a norma administrativa, exercendo assim o
seu poder discricionrio, devendo este limitar-se esfera de competncia conferida
pela lei, pois a contrrio ser ilegal.
A teoria administrativista e constitucionalista coloca no poder discricionrio
sua tese de competncia, posto que seu campo de incidncia residual, e o
procedimento de suprimento da lacuna ou do conceito indeterminado a ser
preenchido pela Administrao Pblica deve obedecer a determinadas condies que
se ocorressem exigem de sua atuao uma determinada maneira procedimental.
O sistema de direitos na acepo decisionista de uma interpretao sociolgica,
ou justicialista da Constituio, baseia-se em clusulas abertas e interpretveis por
procedimentos racionais no sentido de razoabilidade, o que o aproxima da acepo de
proporcionalidade e de ponderao de valores, princpios e bens constitucionais de
Alexy 1. Os juristas-professores procedimentalistas que trabalham o processo como
procedimento em contraditrio muito questionam a respeito da legitimidade e
validade destes valores, mormente o alcance que se tem dado, principalmente junto
ao Supremo, do princpio da proporcionalidade.
O fato que a Constituio brasileira integra, de certa forma, normas
principiolgicas abertas, como as do artigo 5, igualdade perante a lei; art. 37, caput,
moralidade administrativa; art. 3, dignidade humana; art. 196, sade pblica
universal, dentre outros, sem se falar que a Emenda Constitucional n 19, de 4-6-98,
inseriu o princpio da eficincia entre os princpios constitucionais da Administrao
Pblica, previstos no artigo 37, caput, da Magna Carta.
A definio, pelo juiz, de listas de bens dispostos na Constituio como
necessidades dos cidados (educao, sade, etc...) a serem sopesados pelo
magistrado em funo de uma lgica da razoabilidade aplicvel para o caso concreto,
1

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 11.

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onde ele adequar a incidncia da concesso dos bens situao posta em apreciao
dentro de um critrio de justia equitativa, elemento a se pensar em um estado que
realmente se diz democrtico de direito, sob pena de se cair, novamente, no
isolacionismo do magistrado, jungido a seu poder discricionrio no motivador,
prprio dos dspotas (o pior que agora falsamente amparado por uma Carta
Constitucional, posto que se utilizada da dialtica da razo e da retrica para se
justificar a deciso)
O controle de constitucionalidade, por outro lado, pedra de toque importante
na definio do sistema de constitucionalidade que se faz constituir na consecuo do
judicirio para que este possa funcionar como meio de represso da desordem social
instalada. O controle difuso que ganha impulso no Brasil a partir da comparao com o
sistema norte-americano, implica reconhecer que nesse sentido o poder do juiz
singular, aqum do Supremo, vem crescendo.
No se pode, todavia, admitir o inchao de tal poder sem a devida retomada da
democratizao constitucionalizadora. Nesse sentido, o poder de tutela de urgncia
deve ser submetido isocrtica participao do cidado nos momentos instaurador,
instrutrio e decisrio da relao processual1.
Sob o influxo de uma viso concretista da norma constitucional, dispensa-se a
argumentao isocrtica, democratizada, ampliativa e crtica da norma constitucional e
opta-se por uma opo de interpretao da Constituio que, utilizando-se do controle
difuso de constitucionalidade como mtodo de concreo das normas constitucionais,
coloca na atuao do juiz decisionista a opo por tutelas de urgncia calcadas em
pretenses de justia, equidade, relativizando o sentido da norma constitucional e
deslegitimando a sociedade como intrprete da Carta Magna.
Basta ver que na tutela de atendimentos mdicos urgentes, um dos campos de
incidncia mais invocados atualmente para a aplicao da tutela de urgncia, tem-se
invocado que a concesso de liminar para que o paciente tenha deferida em seu favor
medida que obrigue a realizao de cirurgias ou a ministrao de medicamentos por
1

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p.56.

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quem de direito, a fim de concretizar com imediatez e prioridade norma constitucional

que preveja bem primrio (sade) como necessidade, entendido esse caso como
aplicao de equitatividade judicial de um paradigma valorativo exigido socialmente,
constituindo bom exemplo a identificar a real dimenso dessa mudana que a ps
modernidade imprime, associada velocidade de transformaes em que a sociedade
se encontra sujeita, no podendo o Direito ficar alheio a estas mudanas, cada vez
mais gradativas e instantneas.
A fundamentao de tal deciso utilizaria uma racionalidade razovel e
pondervel das normas constitucionais, nos ditames da doutrina de Robert Alexy1.
No Brasil a necessidade de se criar uma cultura cidad implica em criar as
condies para a estruturao de um Estado de Direito, pois se deve substituir a
nao de cultura pela nao de cidados2, como coloca Gisele Cittadino3 .
Para Paulo Lopo Saraiva4, a necessidade de participao do cidado nos
processos decisrios, inclusive nos processos judiciais premente, bem mais
interessante para o Estado Democrtico de Direito que a concentrao de poderes e
de meios de interpretao nas mos do juiz, aponta este conceituado jurista que as
decises polticas
cada vez mais so impostas pela opinio pblica, que, do modo como pode
e deve, tem ocupado o espao pblico referenciado pelo art. 223 da CF. No
se pode mais e isto salutar dirigir a sociedade poltica sem a
permanente participao popular, seja atravs do sufrgio, seja por meio da
interferncia usual dos meios de comunicao. Governar , na
1

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 13.
2
CITTADINO, Gisele. Poder judicirio, ativismo judicirio e democracia. Revista Alceu, v.5, n.9, p. 105113, jul./dez., 2004.
3
CITTADINO, op. cit., p. 113: Se hoje nos permitimos discutir o processo de judicializao da poltica
porque fomos capazes de superar o autoritarismo e reconstruir o Estado de Direito, promulgando uma
Constituio que, nesse processo, representa um consenso, ainda que formal, em torno de princpios
jurdicos universais. Se a Constituio brasileira no pode ser tomada como uma ordem particular de
valores, preciso, portanto, implementar e inscrever os seus princpios em nossa histria poltica. Para
isso, o processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dos tribunais, nem
defender uma ao paternalista por parte do Poder Judicirio. A prpria Constituio de 1988 instituiu
diversos mecanismos processuais que buscam dar eficcia aos seus princpios e essa tarefa
responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depende, verdade, da atuao dos
tribunais, mas, sobretudo, do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre eles, se fizer.
4
SARAIVA, Paulo Lopo. Constituio e mdia. So Paulo: MP, 2006, p.7.

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contemporaneidade, ouvir e atender s demandas sociais, que se agigantam

e necessitam de respostas prontas, eficazes, efetivas e eficientes.

Carlo Nino1 asserta no mesmo sentido de construo de um direito

democratizado, analogamente como entende a teoria neoinstitucionalista:
El processo democrtico acta como el mtodo ms confiable para
reconocer los derechos individuales fundamentales. A su vez, el respeto de
esos derechos promueve el valor epistmico del procedimiento democrtico
de discusin y toma de decisiones. La continuidad de la prtica constitucinal
garantiza la eficcia de las decisiones tomadas a travs de ese mtodo. Em
forma adicional, la voz de la deliberacin pblica el componente essencial
de la democracia y el respeito de los derechos individuales generan um
profundo consenso que promueve la continuidad de la prtica
constitucional.

Para sintetizar, pertinente a posio de Menelick de Carvalho Netto2, in verbis:

Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se
requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem
construtivamente os princpios e regras constitutivos do Direito vigente,
satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena
tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do
Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da
adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto.

Evidente que o esgotamento das atividades do ser humano, onde se busca cada
vez mais se fazer tudo com o mnimo de tempo possvel, tem implicaes reais no
mundo jurdico, constituindo as tutelas de urgncia exemplo de como tenta o direito, a
todo custo, mesmo aniquilando ou colocando de lado boa parte dos direitos
fundamentais, equacionar o conflito cada vez mais agudo entre tempo, direito e
prestao jurisdicional.

Consideraes conclusivas
Partindo do princpio de que a reduo do juiz condio de funcionrio
decorreu da concentrao do poder de julgar e de legislar do Estado centralizador,
desde o advento da revoluo francesa3, e que aps principalmente 2 metade do
sculo XX, sob forte influncia dos comandos decorrentes da II Guerra Mundial,
associados a uma nova tica de se homenagear os direitos humanos e fundamentais,
1

NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003, p.302.
NETTO, Menelick de Carvalho. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico
de Direito. In: CATTONI, Marcelo (coord.) Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p.38.
3
GOMES, Luiz Flvio. A questo do Controle Externo do poder judicirio: natureza e limites do poder
judicial no Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.61.
2

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propiciou-se que a figura do magistrado fosse alada condio de substituidor da

vontade da lei (antes imputada aos membros do Executivo e Legislativo), culminou
com a projeo desta legitimidade decisria alargada assegurada e confirmada pelas
Cortes Superiores.
Todos esses aspectos somente tero legitimidade democrtica se se concretizar
por meio de procedimentos lingstico-discursivos do marco constitucionaldemocrtico pr-decidido na lei. Assim, o ativismo deve ser repensado luz do
procedimento decisrio democratizado, com o esclio de ampliar a legitimidade do
cidado para a solidificao do Estado Democrtico de Direito.

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