Reflexes sobre o cumprimento inexato da obrigao no direito contratual

Marcos Jorge Catalan1

Sumrio: Introduo. 1. O surgimento da idia de cumprimento

inexato. 2. Uma tentativa de sistematizao da matria. 3. Pretenses
favor do credor lesado. 4. O tema no direito positivo e na casustica
dos tribunais tupiniquins. Concluso. Referncias.

O estudo, pois, da infrao do avenado e das suas conseqncias de

importncia transcendental no direito das obrigaes.2

Introduo
Este estudo se inicia com uma indagao de ordem metodolgica: como
apresentar um tema que se encontra imerso no direito das obrigaes em livro que tem como
foco, como se afere primeira vista, o direito dos contratos ? A resposta, ao contrrio do que
possa parecer, no facilmente obtida, sendo talvez encontrada no fato de que o contrato
consiste na principal fonte da relao jurdica obrigacional, o que demonstra a ntima relao
entre os assuntos, e aparentemente, permite o vis almejado.
Ademais, considerando-se que com o desempenho da prestao, o contrato h de
alcanar seu fim esperado3, no se pode ignorar que sua celebrao hbil a gerar nas partes a
expectativa de que as obrigaes ajustadas sero cumpridas, e deste modo, se certo que com
o pagamento as partes estaro liberadas dos vnculos outrora assumidos, o que fazer quando o
estado patolgico derivar no da mora ou do inadimplento da obrigao, mas sim, do
cumprimento inexato da prestao, ou seja, como resolver as questes em que o cumprimento

Doutorando em Direito Civil na Universidade de So Paulo. Mestre em Direito Negocial pela Universidade
Estadual de Londrina. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil e em Planejamento e Gesto
Ambiental. Professor Convidado nos Curso de Especializao da Universidade Estadual de Londrina, da Escola
Paulista de Direito, do Instituto Paranaense de Ensino, do DIEX e da UNIPAR. Crticas:
marcoscatalan@uol.com.br.
2
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva, 1972. p. 3.
3
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Extino, distrato, resoluo, resilio e resciso: um estudo de teoria geral dos
contratos a partir da representao comercial. Arte Jurdica: Biblioteca Cientfica de Direito Civil e Processo
Civil, Curitiba, v. 3, 2006. p. 160. Como bem explica o autor, a situao em verdade implica na extino dos
deveres oriundos da relao obrigacional at ento eficaz.

no observar o princpio da pontualidade4 ou da correspondncia5, e ainda sim tiver sido

realizado pelo devedor, no caso, de modo defeituoso ?
Cumpre destacar neste momento acerca da indagao formulada que o Cdigo
Civil6 no oferece uma resposta satisfatria para a soluo do problema apontado, cabendo
doutrina construir os alicerces da teoria do cumprimento inexato ou imperfeito, tambm
denominado adimplemento ruim7, inexecuo contratual positiva, violao contratual positiva
e leso de dever, dentre outros termos sugeridos pela literatura especializada; destacando-se
desde j, a eleio das duas primeiras expresses por conta do rigor cientfico e da clareza que
as mesmas denotam.

1. O surgimento da idia de cumprimento inexato

Pothier, em obra publicada originalmente em 1761, ao versar sobre o dever de
indenizar imposto a quem deixa de cumprir ou retarda o desempenho da prestao devida ao
parceiro negocial, traz algumas situaes que em verdade no se encaixam como perfeio
nos stios por ele eleitos, dentre elas: o caso de alienao de madeira a ser utilizada para
escorar uma casa, cujas vigas, por estarem podres, no alcanaram o fim almejado pelo
comprador, que acabou vendo o prdio desabar a sua frente, e o relato da situao de um
imvel que, logo depois de construdo e entregue ao dono, veio a desmoronar por fato
imputvel ao construtor que no executou a obra adequadamente.8
Parece ser luz de exemplos como os imaginados pelo jurista francs que surge a
a teoria da violao positiva do contrato, a qual, segundo relata Pedro Romano Martinez,
4

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2. p. 11. Segundo relata o autor
cumprir pontualmente no significa apenas efetuar a prestao em tempo, mas realiz-la ponto por ponto, tal
como deve ser efetuada, no tempo, no lugar e pelo modo devidos. BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resoluo dos
contratos e teoria do adimplemento substancial. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 19. Ensina o professor paranaense
que quadra asseverar que no se pode entender a pontualidade como, simplesmente, o cumprimento da
obrigao no momento ajustado [situao que muito embora esteja englobada pelo princpio, no o limita,
cumprindo ainda ao devedor] observar todos os pontos, as exigncias, os requisitos, as formalidades previstas no
contrato ao realizar o pagamento, seja em relao qualidade dos bens, seja em relao s suas caractersticas,
dentre outras possveis exigncias contidas no termo da obrigao.
5
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Direito das obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, v. 2. p. 187. Chamamos princpio da correspondncia proposio
segundo a qual o comportamento deve reproduzir, qualitativamente, o figurino abstrato de comportamento
humano dado pelo binmio direito prestao dever de prestar.
6
A matria tratada, a nosso ver, de modo inapropriado dentro do captulo reservado mora.
7
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, t.
26. p. 15.
8
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Traduo Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias
Ferreira. Campinas: Servanda, 2002. p. 142-144.

nasce dos estudos de Staub realizados no incio do sculo XX, apontando uma lacuna no
Cdigo Civil alemo (BGB) que entrara recentemente em vigor, j que o aludido diploma,
mantendo-se fiel dicotomia existente entre mora e inadimplemento, versou apenas sobre
estas modalidades de incumprimento9, deixando de lado casos como os narrados, fugindo
consequentemente, ao necessrio rigor cientfico no tratamento da matria.
Destaque-se ainda que segundo o autor portugus citado, Staub, em seus estudos,
teria observado que para alm das duas conhecidas modalidades de patologia no desempenho
da prestao, haviam ainda outros sete grupos de casos que mereceriam tratamento
legislativo, sendo eles: a violao de deveres de omisso; o desrespeito aos deveres de
cuidado e proteo; a ofensa a deveres laterais como os de informao, conselho e segredo; a
situao ocorrida em um contrato de fornecimento sucessivo, quando desrespeitado apenas
um dever de entrega; a hiptese em que o devedor declara, categoricamente, que no ir
cumprir a prestao; os casos de responsabilidade ps-contratual, e por fim, os casos de
cumprimento defeituoso.10
No se pode negar que no faltaram crticas amplitude dada pelo autor alemo a
sua tese11, dentre elas a formulada por Heinrich Stoll, o qual, consoante lio de Menezes
Cordeiro, chegava a pregar a inutilidade da construo de Staub, justificando que as hipteses
de violao de um dever de omisso; de mau cumprimento de uma obrigao; do risco criado
em uma relao duradoura, no incumprimento de apenas uma das prestaes; e ainda, de
recusa de cumprimento da prestao pelo devedor, nada mais so que exemplos de mora, ante
a existncia de um dever de cumprir imposto ao sujeito passivo na relao jurdica
obrigacional.12
Ocorre que, se a teoria de Staub peca pela amplitude, hoje facilmente aferida em
razo de incontveis estudos sobre o tema, como se extrai, por exemplo, na manifesta
possibilidade de fuso das trs primeiras situaes narradas pelo autor alemo como um nico

MARTINEZ, Pedro Romano. Cumprimento defeituoso: em especial na compra e venda e na empreitada.

Almedina: Coimbra, 2001. p. 60.
10
MARTINEZ, Pedro Romano. Cumprimento defeituoso: em especial na compra e venda e na empreitada.
Almedina: Coimbra, 2001. p. 60-64.
11
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984,
v. 1. p. 596. O escrito de Staub teve uma repercusso larga e imediata na doutrina e na jurisprudncia. A esta
ltima servia, muito particularmente, a elasticidade e a impreciso da tese [...] A doutrina, pelo contrrio,
[detectou que] designao unitria de violao positiva do contrato se abrigavam, na realidade, fenmenos
diferentes.
12
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984,
v. 1. p. 596-598.

grupo de casos, pois so hipteses de violao de deveres laterais de conduta13, bem como
pela delimitao da figura da quebra antecipada do contrato14, no se pode negar que mantm
interesse e atualidade15; e em que pese terminologia eleita no ser mais adequada, sendo
prefervel a ela, a expresso cumprimento inexato ou defeituoso16, como indicado no ttulo
deste estudo ou leso de dever, como se extrai da reforma sofrida pelo BGB no ano de 200217,
merece ser estudada e amplamente discutida.

2. Uma tentativa de sistematizao da matria

Imagine, com Antunes Varela, a hiptese de uma empresa aucareira que entrega,
na data aprazada, a cana prometida refinaria, entretanto, tendo enviado o produto
fermentado, o acar que fruto de sua transformao, no tem a qualidade esperada,
especialmente porque, ante a confiana existente entre as partes, o adquirente no checou
previamente o vcio contido na carga adquirida, ou ainda, a situao do fazendeiro que
entregou ao adquirente, no prazo estipulado as crias que vendera, animais estes que por
estarem doentes18, contaminaram todo o rebanho do comprador, causando a morte de
significativa parcela deste.
Observe ainda, as situaes do comerciante que fornece gneros alimentcios
deteriorados, que vem a ser consumidos pelo cliente, com manifesto prejuzo sade; do
contabilista que organiza, no prazo estabelecido, um balano errado da empresa, levando a

13

MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 437-454.
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984, v 1.
p. 603-616.
14
CATALAN, Marcos Jorge. Consideraes iniciais sobre a quebra antecipada do contrato e sua recepo pelo
direito brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. (Org.). Questes controvertidas:
responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006, v. 05. p. 381-398.
15
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984,
v. 1. p. 602. Segundo ensina o autor do ponto de vista, ela [a teoria estudada] traduz a laborao doutrinria e
jurisprudencial perifrica que, partindo de problemas concretos reais, elaborou um contedo efetivo para o que,
de outro modo, se conservaria num nvel de elaborao central terica. Num prisma dogmtico atual [...] deve
considerar-se como integrando hipteses de violao positiva do contrato, os casos de cumprimento defeituoso
da prestao principal, de incumprimento ou impossibilitao de prestaes secundrias e de violao de deveres
acessrios.
16
VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2. p. 163-164. A designao
de Staub no feliz, seja porque o cumprimento defeituoso no atinge apenas as obrigaes contratuais, seja
porque o no-cumprimento definitivo pode resultar dum ato positivo do devedor (como nas obrigaes de no
fazer), tal como o cumprimento defeituoso pode advir duma omisso do devedor (falta de informao sobre o
perigo ou o defeito especial do aparelho vendido).
17
DOHRMANN, Klaus Jochen Albiez. Un nuevo derecho de obligaciones: la reforma 2002 del BGB. Anuario
de derecho civil, Madrid, t. 55, f. 3, p. 1.133-1.227, jul./set. 2002. p. 1.174.
18
VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2. p. 61.

gerncia a tomar decises ruinosas; ou a da pessoa a quem se empresta um livro e que no

informa, no momento da devoluo, que o mesmo esteve nas mos de um doente com
escarlatina, contagiando o comodante.19
Tambm pode ser comum o caso do advogado que recomenda providncia
judicial onerosa para seu cliente em detrimento da eleio de outras vias possveis que
solucionariam a questo de modo mais gil e econmico, seja por mera ignorncia ou porque
ao buscar o caminho mais longo para a apreciao do problema que fora incumbido de
resolver, lucrar mais com isto, e ainda o exemplo do veculo zero quilometro, que uma vez
entregue pela revendedora ao comprador, apresenta defeitos no sistema de freios o que acaba
por ocasionar sua coliso com uma rvore ou um poste com leses corporais no motorista.
Parece tambm no ser menos frequente o caso do refrigerante comprado e
estocado em casa e que vem a ser consumido com a ulterior aferio de que junto com o
lquido ingerido, fora deglutido pedaos de um pequeno rptil ou de inseto qualquer, como
uma lagartixa ou um besouro, cujos restos s foram detectados posteriormente na garrafa
vazia.
Enfim, entremeio a tantos outros exemplos possveis, com Paulo Nalin, idealizase a situao da contratao de costureiro para a confeco de vestido exclusivo para um baile
de gala, veste que uma vez pronta, entregue e usada por formosa jovem, coincide em exatido
com outra utilizada por uma colega e que se afere, fora fabricado pelo mesmo arteso20, e com
Araken de Assis, a hiptese de Pedro, comerciante, que ao contratar junto determinada
empresa publicitria a confeco de luminoso outdoor, observa ulteriormente que aquele fora
colocado em local de pouco movimento, o que por conseqncia, no irradia de modo
satisfatrio o produto ou a marca do contratante.21
Como pode ser observado nos exemplos citados, certo que a ofensa havida no
pode ser explicada luz da figura da mora, expresso ligada etimologicamente ao fator
tempo, e que quer significar atraso, retardo, no desempenho da prestao no momento

19

ENNECCERUS, Ludwig; LEHMANN, Henrich. Derecho de obligaciones: doctrina general. In. ______. ;
KIPP, Theodor; WOLF, Martin. Tratado de derecho civil. Traduo Blas Pres Gonzales y Jos Alguer.
Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1954, v. 1. p. 282-283. Os mesmos exemplos so encontrados em COSTA,
Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994. p. 928-929.
20
NALIN, Paulo. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. Curitiba: Juru,
1996. p. 159.
21
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
113.

esperado22; nem pelo inadimplemento, que se caracteriza pela impossibilidade de cumprir a

prestao por fato imputvel ao devedor (ou ao credor), ou ainda pelo desinteresse deste no
desempenho da mesma ante a perda de sua utilidade23, posio com a qual concorda Menezes
Cordeiro, que ao escrever sobre o assunto, sustenta que melhor seria inserir entre o
cumprimento retardado e o definitivo, uma terceira espcie que abarcasse os casos em que a
prestao tenha sido desempenhada com vcio de qualquer natureza, desde que haja mnima
correspondncia com a atitude devida, denominando-a cumprimento inexato.24
Desta feita, partindo-se da premissa de que mora atraso, e inadimplemento, a
inviabilidade definitiva de cumprimento ante a impossibilidade fsica ou jurdica de
desempenho da prestao ou por conta da perda do interesse do credor no desempenho do
dever jurdico imposto ao devedor25, pode-se tentar delimitar, por excluso, o mbito de
atuao das hipteses de cumprimento inexato, em linhas gerais, afirmando-se desde j que
este abarcar os casos em que houver uma ao positiva do devedor que no satisfaz o
interesse do credor26, o que poder ocorrer por exemplo, mesmo diante da entrega de objeto
22

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. 2. p. 224-225. Os mais arcanos significados etimolgicos indicam ser a mora um
esquecimento que gera a memria do que devia ser prestado (ou recebido), e no o foi. Nas mais diversas
legislaes, este no o foi diz respeito ao retardo da prestao: o que devia ser prestado (ou recebido) no o foi
no tempo devido. Esta equiparao entre mora e retardo, essa sua limitao ao tempo da prestao, tem colocado
aos diversos sistemas jurdicos o problema de saber se constitui, ou no, mora, o fato de a prestao ter sido
prestada tempestivamente, no tempo devido, mas em local diverso, ou em modo diverso do devido.
23
CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual: modalidades, conseqncias e hipteses de excluso
do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2005. p. 160. Merece destaque tambm o Enunciado 162, aprovado na III
Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal em 2004 ao ditar que a inutilidade da
prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o
princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
24
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Direito das obrigaes. Lisboa: Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, v. 2. p. 440. H cumprimento ou prestao inexata sempre
que, chegado o prazo para a sua execuo, esta seja efetivada em termos que no correspondam conduta
devida. A no correspondncia pode advir de algum dos vrios fatores acima referidos, como seja, a
insuficincia, a m qualidade, etc, do comportamento tomado, face atitude devida.
25
imperioso destacar que tal posio no unnime, especialmente por conta do texto do artigo 394 do Cdigo
Civil em vigor, e pode ser verificado mesmo em obras recentes: GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini. Vcios
do produto e do servio por qualidade, quantidade e insegurana: cumprimento imperfeito do contrato. So
Paulo: RT, 2004. p. 173, destacando o autor que como vimos no incio deste trabalho, o cumprimento
imperfeito nada mais do que a mora; em PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante
terceiros. So Paulo: Quarter Latin, 2006. p. 183-184, salientando que a categoria da violao positiva do
contrato, entretanto, dispensvel no sistema brasileiro, para o qual existe, uma noo peculiar de mora e em
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigaes. So Paulo: RT, 2007. p. 44, destacando o
autor que ao contrrio da maioria dos ordenamentos da famlia romano-germnica, o nosso conceito de mora
no se limita ao mero atraso da prestao em si, mas abarca todas as situaes que possam atrasar a satisfao
dos interesses do credor na prestao [da que] uma prestao mal feita, ainda que irrepreensivelmente realizada
do ponto de vista temporal, pode ensejar mora, o que tambm faz desnecessria a adoo de um terceiro conceito
de inadimplemento.
26
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo civil
interpretado: conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, vol. 1. p. 693.

de qualidade superior esperada27, quando houver a inobservncia dos deveres laterais de

conduta como os de informao, segurana e sigilo, dentre outros aferveis na moldura ftica
ajustada entre as partes, ou finalmente, na hiptese de ofensa a dever acessrio prestao
principal28.
Discorrendo sobre o assunto em Portugal, salienta Mrio Jlio de Almeida Costa
que analisada em face das outras duas formas mais conhecidas de desrespeito ao dever de
prestar, a figura do cumprimento inexato detm carter residual, pois abrange a execuo
defeituosa e a violao de deveres acessrios ou de deveres laterais, acrescentando-se a sua
adequada caracterizao, enquanto elemento individualizante, os danos tpicos dele derivados
e que consistem naqueles que no seriam causados nas hipteses de no desempenho ou
retardo na prestao.29
Em idntico sentido e ainda em solo portugus, discorre Lus Manuel Teles de
Menezes Leito, afirmando que se estar diante de uma situao de cumprimento defeituoso
sempre que o devedor, tendo realizado uma prestao, no o faz como deveria, fato este que
no permite a satisfao adequada do interesse do credor, o qual acaba ainda por suportar
danos distintos daqueles potencialmente oriundos do retardo no cumprimento ou derivados do
inadimplemento.30
Sem destoar da posio dos autores lusitanos, na Espanha, Luis Diez-Picazo
leciona que, em termos gerais, pode afirmar-se que haver cumprimento inexato ou
defeituoso, sempre que o comportamento levado cabo pelo solvens, no se ajuste aos

27

LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 260. Para quem a
qualidade superior pode ser considerada como adimplemento insatisfatrio, a exemplo da necessidade de pea de
reposio determinada e no outra superior.
28
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994. p. 59. Observou-se que
h tambm deveres secundrios ou acidentais de prestao, que se mostram susceptveis de revestir duas
modalidades. Distinguem-se, na verdade, dos deveres secundrios meramente acessrios da prestao principal,
os quais se destinam a preparar o cumprimento ou a assegurar a sua perfeita realizao (assim na compra e
venda, o dever de conservar a coisa vendida at entrega ou o dever de embal-la e transport-la), os deveres
secundrios com prestao autnoma. Nesta ltima categoria, por seu turno, o dever secundrio pode revelar-se
sucedneo do dever principal de prestao (o caso da indenizao resultante da impossibilidade culposa da
prestao originria, que substitui esta) ou coexistente com o dever principal de prestao (o caso da indenizao
por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce a prestao originria).
29
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994. p. 928.
30
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigaes: transmisso e extino das obrigaes, no
cumprimento e garantias do crdito. Coimbra: Almedina, 2005, vol. 2. p. 265.

pressupostos reclamados pelo pagamento para que este possa produzir plenos efeitos
liberatrios e satisfativos.31
Em terras ptrias, em obra pioneira sobre o assunto, bem detectou Paulo Nalin,
que o trao diferenciador desta modalidade de incumprimento consiste na presena de
deficincias ou defeitos na prestao que chega a ser desempenhada pelo devedor, entretanto,
deixando de observar a forma (o modo) ajustada32, e por conseqncia, deixa de atender
legtima expectativa do credor depositada no pagamento, e por conseqncia, aos ditames
nascidos no princpio da boa-f objetiva, como bem salienta Flvio Tartuce.33
Por sua vez Eduardo Bussatta observa ainda que haver o cumprimento inexato da
obrigao sempre que o devedor realizar a prestao devida sem se atentar aos princpios da
boa-f e da correspondncia, destacando o autor paranaense que na hiptese o devedor
cumpre, mas no o faz adequadamente, seja porque a coisa entregue ou o servio prestado se
encontram desprovidos da qualidade imposta ao caso; por no ter sido observado um dever
lateral de conduta inerente situao concreta; ou por no observar, ponto por ponto, o
modelo obrigacional ajustado.34
Almejando a sistematizao da matria, Ruy Rosado de Aguiar Junior sustenta
que o cumprimento imperfeito tem como caracterstica a insatisfao do credor lesado pelo
desempenho defeituoso ou incompleto da obrigao35, idia ratificada na Itlia por Michele
Giorgianni, ao lecionar que inexatido poder ser qualitativa ou quantitativa36, sendo que
aparentemente, ao contrrio do sustentado pelos autores citados, se a violao for meramente
quantitativa, estar-se- diante de mora parcial e no de cumprimento inexato, especialmente
31

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias. Madrid: Civitas,
1996, v. 2. p. 666.
32
NALIN, Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996.
p. 158. Discorre ainda o autor que a violao positiva no se refere a ofensa a identidade ou quantidade da
prestao. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Quebra positiva do contrato. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 25, p. 39-48, 1998.
33
TARTUCE, Flvio. Direito civil: direito das obrigaes e responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. v.
2. p. 192.
34
BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 25.
35
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:
Aide, 1991. p. 124. A imperfeio procede de ofensa: ao modo e a forma estabelecidos para a prestao, a
includa a quantidade e a qualidade (entrega de coisas em quantia inferior; prestao de servios com
deficincia); ao tempo (os servios prestados por menos tempo do que o previsto) e ao lugar (mercadorias
entregues em cidade diversa da indicada). O cumprimento imperfeito pode estar ligado prpria prestao
principal, e assim ofender diretamente a obrigao principal, mas tambm pode decorrer de descumprimento de
obrigao acessria, sendo essa violao causadora de ofensa indireta obrigao principal [...].
36
GIORGIANNI, Michele. Linadempimento. Milano: Guiffr, 1975. p. 40-46.

por conta da ausncia de aluso aos danos tpicos, exigidos para a configurao da figura
analisada.
No se pode deixar de citar que h quem defenda a reduo do campo de atuao
do cumprimento inexato no direito brasileiro, em razo da peculiaridade do artigo 394 do
Cdigo Civil, dentre eles Jorge Cesa Ferreira da Silva, autor que ao retomar a terminologia de
Staub, defende que a figura aplicar-se-ia apenas quando da violao dos deveres laterais de
conduta37; construo que embora tenha sido bem ancorada, aparentemente no se sustenta,
pois parte de um conceito equivocado adotado pelo citado diploma legal, que ignora o
adequado tratamento cientfico a ser dado mora.
Retomando a busca pelo escorreito tratamento cientfico da matria, saliente-se
que Pedro Romano Martinez tenta traar a moldura dogmtica do cumprimento imperfeito
destacando que so necessrios a sua caracterizao, concomitantemente, quatro elementos, a
saber: ter o devedor realizado a prestao violando o princpio da pontualidade; ter o credor
procedido sua aceitao por desconhecer a desconformidade ou, conhecendo-a, apondo uma
reserva; mostrar-se o defeito relevante [e] sobrevierem danos tpicos38.
Acerca de tais pressupostos, parece que pelo menos duas observaes so
necessrias.
A primeira delas diz respeito suposta necessidade de desconhecimento do vcio
na prestao desempenhada por parte do accipiens, premissa esta em solo ptrio discutvel, ao
menos no que pertine aos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Por sua
vez, quanto relevncia do defeito, parece estar equivocado o autor lusitano, pois o credor
tem direito exatamente quilo que espera receber, o que se justifica por fora do principal
efeito da relao jurdica obrigacional, e ainda, por conta da incidncia do princpio da
confiana; e deste modo, a amplitude maior ou menor do vcio, dever ser valorada apenas se
o credor buscar a resoluo do contrato, reflexo esta que ser esmiuada logo adiante no
local oportuno.
luz de tudo que foi visto at o momento, pode afirmar-se que haver
cumprimento inexato ou defeituoso quando o devedor desempenhar a prestao que lhe
incumbe em contrariedade ao princpio da pontualidade, seja por ofensa prestao principal,

37

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Inadimplemento das obrigaes. So Paulo: RT, 2007. p. 45.
MARTINEZ, Pedro Romano. Cumprimento defeituoso: em especial na compra e venda e na empreitada.
Almedina: Coimbra, 2001. p. 129-130.
38

por violar dever lateral de conduta39 ou em razo do desrespeito a dever acessrio, causando,
com seu comportamento, danos de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, que no seriam
suportados nos casos de mora ou de inadimplento.

3. Pretenses favor do credor lesado

De nada adianta embasar dogmaticamente uma figura jurdica, de nada serve darlhe o devido contorno ou construir-lhe uma bela moldura, sem que da possam se extrair
consequncias teis sociedade, e por conta disto, cumpre analisar, para alm dos requisitos
ensejadores do cumprimento inexato, quais as alternativas dadas ao credor quando a prestao
que lhe foi entregue no satisfizer, de modo escorreito e adequado, o programa obrigacional
eficaz entre as partes.
Discorrendo sobre o assunto, Luis Diez-Picazo salienta que ao credor lesado pelo
cumprimento inexato ou defeituoso, ser autorizado exigir o cumprimento da obrigao
desempenhada inadequadamente, pretenso esta a ser instrumentalizada por meio da
substituio daquela por outra que a complemente ou ainda por meio de novo pagamento a ser
exigido junto ao devedor, em qualquer um dos casos, imputando-se ao solvens todos os
prejuzos oriundos de sua conduta40, soluo que se coaduna com o princpio da conservao
dos contratos, tambm conhecido por favor negotii, e ainda, com a perspectiva de
funcionalizao no exerccio das posies jurdicas.41
De fato, como quer Judith Martins Costa, o poder de contratar e as posies
jurdicas de tal direito derivadas, devem ser funcionalizados, ou seja, o exerccio de
pretenses e de direitos subjetivos ou potestativos oriundos da relao jurdica obrigacional
no podem ignorar a finalidade a que se destinam, pois no so concedidos apenas para a
39

A exemplo do que dita o enunciado 24 aprovado pelo Conselho da Justia Federal: em virtude do princpio da
boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa. Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy
Rosado, do STJ. Disponvel em: <http://www.justicafederal.gov.br/>. Acesso em 08 ago. 2006.
40
DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias. Madrid: Civitas,
1996, v. 2. p. 670.
41
NERY, Rosa Maria de Andrade. Apontamentos sobre o princpio da solidariedade no sistema do direito
privado. Revista de Direito Privado, n. 17, p. 70, 2004. Sustenta ainda a autora que no princpio da
solidariedade que h de ser encontrada a necessria inspirao para a vocao social do direito, em busca da
adequada noo do que seja funcionalizao a fim de se compreender o que seja parificao e pacificao
social. Veja ainda: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2000. p. 101. Segundo precisa lio da professora da USP, o princpio da funo social emerge, assim, como
daquelas matrizes hbeis a limitar institutos de cunho individualista, atendendo aos reclames da coletividade,
visando reequilibrar as relaes jurdicas e promover verdadeira justia distributiva.

satisfao de interesses prprios ou individuais, na medida em que podero atingir a esfera de

interesses alheios42, e porque no, a do prprio parceiro negocial; e para alm disso, como
quer Flvio Tartuce, a conservao do contrato, tambm traz consigo o efeito de dotar o
ordenamento de mais certeza e segurana, objetivo que deve ser buscado para a consolidao
de um sistema jurdico justo e coerente.43
mpar salientar que no direito brasileiro, em que pese o fato da matria no ter
sido positivada de modo adequado no Cdigo Civil, que versa sobre a mesma apenas de modo
transversal em alguns de seus momentos, tais premissas acabam por rechear o contedo
normativo do Cdigo de Defesa do Consumidor44, pois ao dispor que em regra, quando do
desempenho de prestao viciada, dever ser dado ao fornecedor o direito de solucionar o
problema45, acaba por privilegiar a conservao do negcio e a estabilidade das relaes
negociais.
Nesta esteira de raciocnio, no se pode negar que em princpio, apenas quando da
negativa do fornecedor em solucionar o problema detectado na prestao desempenhada ou da
impossibilidade de satisfao do consumidor lesado pelo cumprimento inexato, que ser
dada a este a possibilidade de resolver o contrato e de reaver a quantia eventualmente paga
quele.46
No se negue que nestes casos, o consumidor poder ainda postular a substituio
do bem por outro de igual qualidade47, no caso de violao de uma obrigao de dar, ou a
42

MARTINS COSTA, Judith. O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 10 jan. 2007. Sobre o tema efeitos do contratos
perante terceiros, por todos, leia-se PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros.
So Paulo: Quarter Latin, 2006.
43
TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do cdigo de defesa do consumidor ao novo cdigo civil.
So Paulo: Mtodo, 2005. p. 105.
44
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos
vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou
lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. 1. No sendo o vcio sanado no
prazo mximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a substituio
do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II - a restituio imediata da quantia
paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do
preo.
45
SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do consumidor. So
Paulo: Atlas, 2003. p. 102. Aduz o autor que parece-nos ter razo a doutrina majoritria [...] o consumidor no
poder exercer sua opo sem cumprimento do pr-requisito.
46
Consoante se extrai do pargrafo primeiro, inciso II, do artigo 18 e do inciso II do artigo 20 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
47
Consoante se extrai do pargrafo primeiro, inciso I, do artigo 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

reexecuo do servio48, quando se tratar de obrigao de fazer, ou ademais, exigir, em

quaisquer dos casos, o abatimento proporcional do preo49; sendo de aplicar-se a regra, ante a
necessidade de coerncia do sistema, tambm aos contratos pactuados sob a influncia do
Cdigo Civil.
Tambm no se pode esquecer que em linhas gerais, o cumprimento inexato ou
defeituoso da prestao ser hbil a disparar a exceo do contrato no cumprido, conforme
pode se extrair da leitura do artigo 476 do Cdigo Civil que dita que: nos contratos bilaterais,
nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do
outro; regra que poder ser invocada a embasar exceptio non rite adimpleti contractus,
aplicvel, por conseqncia, no apenas na situao de mora do parceiro negocial, mas
tambm quando este tiver desempenhado sua prestao de modo inadequado e desta forma,
em qualquer dos casos, a exigibilidade da prestao assumida por quem tenha sido recebido
prestao defeituosa, ser suspensa at que o vcio seja sanado.
Saliente-se ademais que o cumprimento inexato da obrigao poder autorizar a
resoluo do contrato, nesta hiptese, desde que o credor demonstre no mais possuir
interesse no desempenho da prestao, desinteresse este cuja anlise pautar-se por padres
objetivos, consoante se afere da leitura promovida pela doutrina50, ratificada pelo enunciado
16251 aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal;
em qualquer dos casos, sendo possvel cumulao da pretenso deduzida em juzo com o

48

Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou
lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da
oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I - a
reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; [...] 1. A reexecuo dos servios poder ser
confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
49
Consoante se extrai do pargrafo primeiro, inciso III, do artigo 18, e do inciso III, do artigo 20 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
50
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
111. MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. 2. p. 250-263. GOMES, Orlando. Questes de direito civil. So Paulo: Saraiva,
1976. p. 76-77. Este ltimo autor exemplifica a situao ao frisar que comprovado que tais mquinas no
serviam finalidade para que foram compradas, evidente se torna que o vendedor no deu perfeito cumprimento
obrigao contrada, por no ter atribudo ao comprador, como de seu dever, a posse til das coisas [e neste
sentido] o cumprimento imperfeito equivale ao inadimplemento parcial sempre que recaem [sic] em ponto
considerado essencial pelas partes.
51
Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho
da Justia Federal, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. Disponvel em:
<http://www.justicafederal.gov.br/>. Acesso em 08 ago. 2006. A inutilidade da prestao que autoriza a recusa
da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a
manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

pedido de perdas e danos52, sem sombra de dvida, podendo ser pr-fixados por meio de
clusula penal a ser entabulada pelas partes.53
O que no pode ser ignorado, como se tentou demonstrar, e acaba sendo ratificado
por Luis Diez-Picazo, que nos casos de cumprimento defeituoso, resoluo s ser
autorizada em carter excepcional, haja vista que o exerccio de posies jurdicas deve
tambm cumprir a funo eleita pelos valores vigentes54; exigindo-se no caso, que a prestao
no mais seja til ao fim a que se destinava, sob pena da via eleita ser contrria ao princpio
da boa-f objetiva55, a ser lida neste caso, como hiptese de abuso de direito.
Ao que parece, tal soluo se coaduna com a idia de contrato na
contemporaneidade, haja vista que para alm de mero acordo de vontades visando criao
de direitos e deveres para as partes, hoje, como quer Paulo Nalin, a aludida espcie de negcio
jurdico consiste na relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional,
destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares
subjetivos da relao, como tambm perante terceiros56; deste modo, sendo talvez o mais
hbil instrumento para o desenvolvimento da personalidade humana.

52

Neste sentido, alis, caminhou a reforma do Cdigo Civil alemo ocorrida no ano de 2002 a qual segundo
Menezes Cordeiro cobriu o problema da violao positiva do contrato, ainda que sem o nomear, na medida em
que impe ao devedor que viole um dever proveniente de uma relao obrigacional, qualquer que seja ele, o
dever de indenizar ( 280/1), permitindo ainda, na violao, pelo devedor, de um dever proveniente de relao
obrigacional a resoluo do contrato pelo credor ( 324). MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e.
O direito da perturbao das prestaes II. Ordem dos Advogados, Lisboa. Disponvel em:
<http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=13744&ida=13767>. Acesso em:
10 jan. 2007.
53
CASSETTARI, Christiano. Clusula Penal: uma releitura de acordo com o novo Direito Civil que se constri.
Dissertao de mestrado apresentada na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2007. passim. Questiona
o autor se seria possvel exigir a clusula penal em caso de inadimplemento parcial da obrigao [e responde
que] a questo merece uma reflexo, pois entendemos que o inadimplemento parcial pode estar includo no
inadimplemento total ou na mora [sendo que o] exemplo que podemos citar do cumprimento inexato da
obrigao. Imaginemos uma obrigao de fazer reforma na cozinha de uma casa. Se o devedor fizer esta reforma
de forma diversa da requisitada pelo credor, podemos dizer que a obrigao de prestao de servio foi cumprida
(construo de algo), mas no a contento, motivo pelo qual a clusula penal, caso exista, poder ser exigida no
referido caso.
54
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. So Paulo: Renovar,
2002. p. 120-121. Consoante ensina o autor, o perfil mais significativo constitudo pela obrigao, ou dever,
do sujeito titular do direito de exerc-lo de modo a no provocar danos excepcionais a outros sujeitos, em
harmonia com o princpio da solidariedade poltica, econmica e social [o que] incide de tal modo sobre o direito
subjetivo [e tambm sobre o direito potestativo] que, em vez de resultar como poder arbitrrio, acaba por
funcionaliz-lo e por socializ-lo.
55
DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias. Madrid: Civitas,
1996, v. 2. p. 671.
56
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civilconstitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 255.

4. O tema no direito positivo e na casustica dos tribunais tupiniquins

Como j destacado, no Cdigo Civil brasileiro, o cumprimento inexato no
recebeu tratamento legislativo especfico, sendo a matria tratada de modo reflexo em alguns
momentos esparsos da codificao e de um modo um pouco mais detalhado no Cdigo de
Defesa do Consumidor57, embora, sem que tenha sido utilizada a terminologia adequada;
regramento este que poder ser utilizado como parmetro para solucionar eventuais conflitos
surgidos nas relaes negociais regidas pelo direito civil ante a possibilidade de recurso ao
dilogo das fontes.58
Entre as situaes tratadas no Cdigo Civil, merece destaque inicialmente a figura
dos vcios redibitrios, detalhada entre os artigos 441 a 446, salientando-se desde logo que
fora inserida em local inapropriado, haja vista que a matria versa a respeito de pagamento
que no satisfaz o credor. Ademais, parece que o tratamento do tema como cumprimento
inexato, teria o condo de inverter a regra do artigo 443 do Cdigo Civil, que dita que se o
alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos, o
que no ocorrer se no conhecer o aludido vcio, soluo que, em especial diante das
diretrizes impostas pela boa-f objetiva, fonte de deveres laterais de conduta, dentre eles o
dever de cooperao, e pelo princpio da funo social, que deriva da clusula constitucional
da solidariedade59, parece ser ofensivo ao sistema.
Neste contexo, no se impondo ao alienante o dever de reparar os danos
suportados pelo adquirente na hiptese daquele desconhecer o vcio, automaticamente invertese toda a teoria que inspira do direito de danos, pois ainda que desconhea o defeito, o fato lhe
imputvel, j que teve gnese enquanto o objeto estava em sua esfera de domnio ou ao
menos em sua posse, tanto que o mesmo ser obrigado a receber o bem de volta ou at mesmo
a suportar o prejuzo no caso de perecimento do objeto.

57

Especialmente nos artigos 08 usque 22.

MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor: introduo. So Paulo: RT,
2004. passim. TARTUCE, Flvio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcie. So Paulo:
Mtodo, 2006. v. 3. passim.
TARTUCE, Flvio. Dilogos entre o direito civil e o direito do trabalho. In: _______.; CASTILHO, Ricardo
(Coord.). Direito civil: direito patrimonial, direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 53. Por meio da
aludida teoria, o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor e por que no tambm a legislao
extravagante e a Consolidao das Leis do Trabalho, esta ltima, especialmente aps a Emenda Constitucional
n. 45/04, devero interagir, autorizando, por exemplo, que a noo de justa causa prevista na legislao
trabalhista seja aplicvel aos contratos de prestao de servios previstos pelo Cdigo Civil.
59
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civilconstitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 226.
58

O que no pode se aceitar que os danos incidam no patrimnio do adquirente da

coisa, que teve pouco tempo para aferir a presena de vcios, impondo-lhe o dever de arcar
com prejuzos aos quais no deu causa, e deste modo, o comando do art. 443 do Cdigo Civil
merece urgentemente ser reestruturado.
Em que pese a crtica formulada, no se pode negar que outras passagens
demonstram a preocupao do legislador com o cumprimento imperfeito da obrigao no
Cdigo Civil, como se pode extrair, por exemplo, dos artigos 50060, que trata da venda ad
mensuram; 566, inciso I61, que versa sobre o dever do locador de entregar e manter a coisa de
modo a servir ao fim a que se destina; 56862, que impe ao locador, no desenvolvimento do
processo obrigacional, o dever lateral de proteo; 58263, que impe ao comodatrio o dever
lateral de zelar pela coisa; 618, caput64, que gera para o empreiteiro o dever de garantir a
qualidade da obra executada; 62965, que impe ao depositrio o dever de cuidar da coisa
depositada; 67966, que sanciona a conduta do mandatrio; 69567, que impe ao
comissionrio68 o dever de obedecer s ordens do comitente; 73469, que obriga o transportador
a responder pelos danos causados aos passageiros ou a sua bagagem, hiptese esta, bastante

60

Art. 500. Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de extenso, ou se determinar a
respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o comprador ter o direito
de exigir o complemento da rea, e, no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato ou abatimento
proporcional ao preo. [...]
61
Art. 566. O locador obrigado:
I - a entregar ao locatrio a coisa alugada, com suas pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina, e a
mant-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo clusula expressa em contrrio.
62
Art. 568. O locador resguardar o locatrio dos embaraos e turbaes de terceiros, que tenham ou pretendam
ter direitos sobre a coisa alugada, e responder pelos seus vcios, ou defeitos, anteriores locao.
63
Art. 582. O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora, a coisa emprestada, no podendo
us-la seno de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O
comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for
arbitrado pelo comodante.
64
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de
materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho,
assim em razo dos materiais, como do solo.
65
Art. 629. O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia
que costuma com o que lhe pertence, bem como a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o
depositante.
66
Art. 679. Ainda que o mandatrio contrarie as instrues do mandante, se no exceder os limites do mandato,
ficar o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas ter contra este ao
pelas perdas e danos resultantes da inobservncia das instrues.
67
Art. 695. O comissrio obrigado a agir de conformidade com as ordens e instrues do comitente, devendo,
na falta destas, no podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes.
68
A expresso encontrada em PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio
de Janeiro: Borsi, t. 43, 1972. p. 289.
69
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da responsabilidade.

conhecida dos arepagos brasileiros70; 73771, que impe ao transportador observar as rotas e
horrios previamente delimitados, e dentre outros, 76572, que determina s partes a
observncia diretriz geral da boa-f durante todo o perodo de vigncia do contrato de
seguro.
Em todos os casos descritos acima poder haver cumprimento inexato, observado
no desempenho inadequado da prestao e dos danos tpicos da derivados, como se pode
verificar na situao de venda ad mensuram, que ir gerar despesas para o adquirente para
promover o ulterior levantamento topogrfico da rea comprada; nas despesas suportadas pelo
locatrio que se v privado do uso da coisa, na medida em que poder ter que locar outro bem
com as mesmas caractersticas do que perdeu, ou ter despesas com a contratao de advogado,
no caso de turbao; nos custos impostos ao comodante para restituir o bem que lhe fora
entregue com defeito ao stato quo ante, como no caso do carro devolvido com o motor
fundido por conta de mau uso do comodatrio; em razo da leso integridade fsica
suportada pelo dono da obra que desaba sobre ele ou algum de sua famlia; do prejuzo
sofrido pelo mandante na hiptese do mandatrio com poderes para alienar certo bem que o
faz por preo inferior ao que lhe foi ordenado pessoalmente; dos danos suportados pelo
comitente quando o comissionrio adquire o bem descrito no contrato, por valor superior ao
autorizado, especialmente quando tem poderes para transmitir o dbito ao primeiro; dos danos
sofridos pelo turista que chega Europa em frias, mas, s v privado do uso de suas roupas
porque a bagagem extraviou, ou do passageiro que obrigado a esperar horas e horas em um
aeroporto frio e perde o jantar de comemorao do aniversrio de namoro; e por fim, do
segurado, que se muda da pacata Nova Aliana do Iva, pequenina cidade encravada no
noroeste do Paran, onde contratou o seguro de seu veculo, para a catica cidade
maravilhosa, deixando, entretanto, de informar a seguradora sobre a alterao de seu
domiclio.

70

Neste sentido veja: TJRS. Apelao 70017405184. Relator: Des. Naele Ochoa Piazzeta. j. 07.12.06.
Transporte. Ao indenizatria por danos morais. Viagem de menor desacompanhado. Companhia area que
desembarca o menor em cidade errada. Majorao da verba indenizatria arbitrada em primeira instncia. [...]
Pernoitou o menor em cidade estranha, acompanhado por funcionrio da companhia area, longe de seus pais ou
conhecidos, quando deveria ter sido entregue ao final da viagem diretamente sua me. Tambm no de
pequeno grau a ofensa perpetrada progenitora que, aguardando a chegada de seu filho, recebe a notcia de que
ele foi desembarcado em outra localidade e se encontra aos cuidados de pessoa que no de sua confiana
pessoal [...].
71
Art. 737. O transportador est sujeito aos horrios e itinerrios previstos, sob pena de responder por perdas e
danos, salvo motivo de fora maior.
72
Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais
estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.

No rol das situaes de cumprimento defeituoso, ingressariam ainda as hipteses

em que se tenha verificado a violao de um dever lateral de conduta73, ou ainda, quando
violado um dever acessrio prestao principal, desde que claro, por si s sejam hbeis a
produzir danos diversos dos eventualmente causados em razo do incumprimento temporrio
ou definitivo, temas que diuturnamente ganham corpo no sistema de responsabilidade
negocial.
Um belo exemplo de cumprimento inexato oriundo da inobservncia de dever
lateral de conduta pode ser visto no julgamento do caso em que certo empregador incidiu em
comportamento contraditrio, violando o dever lateral de informao, na medida em que ao
criar plano de demisso voluntria, declarou tambm que outros no sero efetuados, e que
logo aps, no tendo atingido o percentual de adeses esperado com o plano antigo, lana
nova proposta, com os mesmos requisitos da anterior, s que com maiores incentivos,
prejudicando o interesse de funcionrio que, neste contexto, no teria aderido ao primeiro
plano.74
Observe-se neste caso que a violao ao dever lateral de informao, trouxe danos
tpicos ao funcionrio, que caso aguardasse mais alguns meses, teria maiores vantagens diante
73

MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 439.
Dentre os deveres laterais de conduta, elenca a autora os mais comuns: a) os deveres de cuidado, previdncia e
segurana, como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o
objeto deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu
cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu
desideratum, o do consultor financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de
esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do
medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o
futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da vontade negocial; c) os deveres de
informao, de exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa
disposio legal [...], seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que
incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de
colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o
pagamento por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da
contraparte, como v. g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um estabelecimento comercial
de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de
segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato
ou de negociaes preliminares.
74
TRT da 4 Regio. Recurso Ordinrio 073.893.820.060.906-6. Rel. Ricardo Martins Costa. j. 06.09.06.
Recurso ordinrio do reclamante quebra da boa-f objetiva. Violao positiva do contrato. O contedo
contratual composto por pelo menos duas espcies de deveres, os deveres de prestao e os deveres de
proteo. Os primeiros dizem respeito prestao que caracteriza o tipo contratual, constituindo, no contrato de
trabalho, a prestao de servios, pelo empregado, e a paga de salrio, pelo empregador. Os segundos dizem
respeito a deveres de conduta, dentre eles os deveres de proteo legtima confiana, de no defraudar
imotivadamente a confiana legitimamente despertada na parte contrria, sob pena de inadimplemento
obrigacional na modalidade conhecida como violao positiva do contrato. Hiptese em que o Banco, ao
declarar que no mais editaria propostas semelhantes, induziu os seus empregados - e, particularmente, o
reclamante - a aderir ao PAI-50. Declarando-a, assumiu a responsabilidade pelo seu cumprimento, ou pelos
danos advindos da violao da promessa geradora de confiana. Apelo provido.

das clusulas do segundo plano lanado, sendo a declarao do empregador a nica causa dos
lucros cessantes suportados pelo ex-funcionrio que nela acreditou.
Outra situao ilustrativa, buscada agora no Tribunal de Justia gacho, est no
caso em que o comprador de um aparelho de ar condicionado o recebeu com defeito, tendo
sido detectada falha na operao das resistncias e aquecimento da unidade vaporizadora,
problemas estes que redundaram na inundao do local em que fora instalado.75 J nesta
situao, os danos nasceram por conta do bem ter sido entregue sem que funcionasse
adequadamente, restando violado o dever lateral de colaborao, no caso em tela, fonte do
dever imposto ao fornecedor de entregar o objeto adquirido em condies de uso e de assim
mant-lo durante o decurso da garantia, dever que uma vez cumprido de forma apropriada,
no ensejaria a inundao do local em que o eletrodomstico fora instalado.
Tambm servem como prova da recepo da matria pelo direito brasileiro
decises versando sobre a escavao de poo contratada junto empresa especializada, que
uma vez concludo, no alcanou a vazo esperada76, e que poderia ter inviabilizado a
almejada irrigao da propriedade em que fora aberto; o caso de utilizao de material de
qualidade inferior por ocasio da execuo do contrato de empreitada77, que compeliu o
comprador a promover ampla reforma na casa nova; ou ainda, a hiptese de apartamento
vendido com garagem, a qual no plano ftico, consiste-se em um espao aberto para que os

75

TJRS. Apelao Cvel 70014928063. 19 Cmara Cvel. Relator: Jos Francisco Pellegrini. j. 05/12/2006
Cominatria. Regularizao de sistema de climatizao de ar condicionado. Responsabilidade civil. Boa-f
objetiva. [...] Presentes os requisitos da responsabilidade civil, cumpre prestadora de servios a obrigao de
regularizar o funcionamento do produto. Existente defeito desde a instalao do ar condicionado, eventual
manuteno exercida por terceiro, no afasta o nexo de causalidade da responsabilidade da fornecedora do bem.
O trato negocial deve respeitar o Princpio da Boa-F Objetiva, bem como seus deveres laterais, em especial, no
caso, a informao adequada, cooperao e lealdade entre os contratantes..
76
TJRS. Apelao Cvel 598171064. 6 Cmara Cvel. Relator: Osvaldo Stefanello. j. 17/05/2000. Contrato de
perfurao de poo artesiano. Mau adimplemento contratual por parte do ru. [...] Por mau adimplemento
contratual por parte do ru, o poo artesiano no alcanou vazo satisfatria de gua. Assim sendo, sem efeito
pagamento feito com cheques pr-datados, cujo protesto foi judicialmente sustado, perdendo sua eficcia, assim
como responsvel o ru pelas despesas necessrias para a reparao do poo.
77
TJRS. Apelao Cvel 70003966595. 9 Cmara Cvel. Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. j,
27/11/2002 Responsabilidade civil. Construo civil. Apartamento novo. Adimplemento ruim. Danos materiais
e morais. [...] Defeitos Construtivos: Confirmao pela percia de engenharia da maior parte dos defeitos
construtivos alegados pelos autores no seu apartamento e nas reas comuns do condomnio, tendo a obra sido
realizada em desacordo com o respectivo memorial descritivo, com a utilizao de materiais de qualidade
inferior e com deficiente acabamento na execuo dos servios. Danos Morais: Embora, em regra, o
inadimplemento contratual no permita o reconhecimento de dano moral, deve-se reconhecer a sua ocorrncia
nos casos em que os prejuzos derivam de inadimplemento ligado moradia dos adquirentes com alocao das
economias de uma vida, ferindo a prpria dignidade da pessoa humana. Manuteno do valor da indenizao
arbitrada em 10% do valor do contrato. [...]

veculos sejam estacionados78, o que obriga o comprador locar uma vaga em estacionamento
particular.
Por fim, cumpre destacar que para que se atribua ao devedor a responsabilidade
pelos danos nascidos do cumprimento inexato, no se faz necessrio que o mesmo tenha agido
com culpa79, bastando que o fato danoso lhe seja imputvel, consoante se extrai de modo
explcito do enunciado 24, aprovado por ocasio da I Jornada de Direito Civil realizada pelo
Superior Tribunal de Justia, ao dispor que em virtude do princpio da boa-f, positivado no
art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa, e ainda, do enunciado 363, aprovado

recentemente por ocasio da IV Jornada de Direito Civil, que prescreve que os princpios
da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte lesada somente
obrigada a demonstrar a existncia da violao.
Para justificar tal assertiva basta imaginar a situao do pecuarista que entrega ao
parceiro negocial cavalos adoentados e que tal virose infecta o rebanho do ltimo, causandolhe danos. Mesmo que o solvens nunca tenha presenciado tal problema em sua propriedade e
que no tenha notado qualquer anormalidade, ainda que possua rigoroso controle de qualidade
mediante anlises semanais na sanidade de sua tropa, restando assim demonstrada a
necessria diligncia, haver de reparar tais danos, pois no h, na hiptese, excludente de
causalidade hbil a ser invocada.80
De fato, considerando-se especialmente que a infrao aos deveres de conduta
dever ser aferida por meio da anlise do padro tpico de comportamento, tendo como
parmetro os membros das mais diversas camadas sociais, no h mais como sustentar a
necessidade de demonstrao de conduta culposa para fins de impor ao responsvel o dever
de reparar os prejuzos por ele causados na seara negocial, haja vista que a culpa, conceito

78

TJRS. Apelao Cvel 590084950. 5 Cmara Cvel. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Jnior. j. 21/12/1990.
Contrato. Cumprimento imperfeito. Prometida a venda de um apartamento com garagem, a entrega de rea
aberta para estacionamento significa o inadimplemento parcial do contrato de promessa a ensejar indenizao.
79
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 273. A matria no pacfica consoante pode se aferir da posio adotada pelo autor ao destacar que a
violao positiva do contrato consistiria no inadimplemento decorrente do descumprimento culposo de dever
lateral, quando este dever no tenha uma vinculao direta com os interesses do credor na prestao
80
CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual: modalidades, conseqncias e hipteses de excluso
do dever de indenizar. Curitiba: Juru, 2005. p. 165.

muito mais ligado moral do que ao direito81, e que por conta disto, no mais encontra espao
no mundo atual.

Concluso
luz das linhas aqui traadas e com a conscincia de que o debate por hora no se
estanca, pois o escopo deste trabalho apenas suscit-lo, pode concluir-se que:
imperioso distinguir o cumprimento inexato das figuras da mora, oriunda do
no desempenho da prestao no momento propcio para o pagamento, e do inadimplemento,
que implica na inviabilidade definitiva de cumprimento em razo de sua impossibilidade
superveniente, seja ela fsica ou jurdica, ou ainda, quando derivar da perda do interesse do
credor no desempenho da prestao. Deste modo, ter-se- cumprimento inexato ou defeituoso
quando o desempenho da prestao no observar o princpio da pontualidade, o que pode se
dar por trs vias: a) quando o objeto do pagamento, tenha este origem em um dar ou em um
fazer, estiver viciado qualitativamente, b) quando o devedor deixar de observar a dever lateral
de conduta, e, c) quando for desrespeitado um dever acessrio; em qualquer dos casos, sendo
imperiosa a presena de danos tpicos, ou seja, os que no seriam causados nas hipteses de
mora e inadimplemento.
Uma vez detectado o cumprimento inexato, o credor estar autorizado a exigir a
supresso do vcio que infesta a prestao, bem como poder suspender o pagamento a que
est obrigado at que seu crdito seja adequadamente satisfeito, amparado na figura da
exceo do contrato no cumprido, sendo lhe permitindo ainda, postular a resoluo do
contrato, desde que sua conduta se oriente necessria funcionalizao no exerccio de
posies jurdicas, em qualquer dos casos, podendo cumular a pretenso deduzida com pedido
de perdas e danos.
Cumpre destacar por fim, que a figura dos vcios redibitrios enquanto
modalidade de cumprimento inexato, fora inserida em local inapropriado, pois diz respeito
pagamento que no satisfaz o credor, e que por conta disso, deveria estar topologicamente
inserida no tpico que trata do inadimplemento das obrigaes.

81

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. passim. No demais lembrar como quer a autora que a adoo da culpa, nos moldes em que hoje
concebida, deve-se ao direito cannico, que analisa a mesma sob o prisma de um dever moral que se impe aos
homens de bem, ignorando o melhor foco que deveria reger o tema, qual seja, o dano suportado pela vtima.

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