De Lo Que La Teoría de La Argumentación Jurídica Puede

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 12, 2009, pp.
99-134
D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE

HACER POR LA PRCTICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA *
por Omar Vzquez Snchez
**
RESUMEN
ABSTRACT
El Derecho puede concebirse como argumentacin,

ya que desde cualquier perspectiva la actividad de
todo jurista cuando aplica el Derecho consiste
fundamentalmente en argumentar. La habilidad
para presentar buenos argumentos define a un
buen jurista de aquel que no lo es.
Contemporneamente la disciplina que se encarga
de estudiar estas cuestiones es la teora de la
argumentacin jurdica. La teora de la
argumentacin jurdica es una lnea jurisprudencial
que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y
tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el
ltimo tercio de ese siglo. En este trabajo
pretendemos mostrar de manera panormica qu
es la teora de la argumentacin jurdica y de qu
forma sta puede ayudar a la prctica de la
argumentacin jurdica. La teora de la
argumentacin jurdica no pretende cambiar
radicalmente la prctica que los juristas han hecho
toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas
han hecho su trabajo siempre independientemente
de los conocimientos sobre teora de la
argumentacin jurdica, el fin bsico de la teora de
la argumentacin jurdica no es la de mostrarles
cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los
juristas lo que ya saben pero orientndoles siempre
a la mejora continua de su actuar, siempre en
beneficio de la sociedad.
The Law can be conceived as argumentation, since

from any perspective the activity of every jurist
when it applies the Law consists of arguing
fundamentally. The skill to present good
arguments defines a good jurist of that one that it is
not. Contemporary the discipline that takes charge
studying these questions is the Theory of Legal
Argumentation.
The
Theory
of
Legal
Argumentation is a juriprudential line that is raised
towards the second half of the 20th century and
has one of his more lucid moments towards the last
third of this century. In this work we try to show in
a panoramic way what is the Theory of Legal
Argumentation and of what it forms this one can
help to the practice of the juridical argumentation.
The Theory of Legal Argumentation does not try to
change radically the practice that the jurists have
done the whole life, since perhaps it is not true that
the jurists have done his work always
independently of the knowledge on Theory of
Legal Argumentation, The basic purpose of the
Theory of Legal Argumentation is not it of
showing new things to the jurists, but they to
remind to the jurists what already they know but
orientating them always to the constant
improvement of his to act, always in benefit of the
society.
KEY WORDS
PALABRAS CLAVE
Theory of Legal Argumentation, Constitutional

State, Motivation, Justification.
Argumentacin jurdica, Estado constitucional,

motivacin, justificacin.
Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede

concebirse como argumentacin,1 ya que desde cualquier perspectiva la
actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste
fundamentalmente en argumentar. Y es quizs esta habilidad la que
defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2
Fecha de recepcin: 7 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin/publicacin: 29 de

mayo de 2009.
** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Tlaxcala
(Mxico)..
1 Es importante mencionar que el destacado filosofo espaol Manuel Atienza, quien es
quizs el terico de la argumentacin ms importante de habla hispana, ha titulado a
su ms reciente obra as: El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006.
2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin
Jurdica, Madrid, CEC, 1997, p. 1.
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Omar Vzquez Snchez
Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginacin, podramos

elaborar una generosa lista con temas que todos conocemos y en los
que intervienen procesos argumentativos. As, se argumenta cuando se
produce una norma jurdica, cuando se dicta una decisin, cuando se
trata de explicar un fenmeno jurdico, cuando se informa en los
medios de comunicacin sobre un hecho jurdico, etc. No cabe duda
que mediante una correcta o buena argumentacin tanto un abogado
puede ganar un juicio, como un juez podra conseguir una mayor
legitimacin y adhesin de su decisin, en condiciones semejantes se
encuentra el doctrinario quien traza su discurso con buenas razones
para justificar la tesis que l sostiene, tambin acontece lo mismo en el
mbito de la creacin de normas jurdicas, ya que los buenos
argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la produccin,
como la posible aplicacin de una norma jurdica. En cualquier caso,
contemporneamente la disciplina que se encarga de estas cuestiones
es la Teora de la Argumentacin Jurdica (TAJ).
La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda
mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el
ltimo tercio de ese siglo.3 Esta teora ha supuesto una renovada ptica
del quehacer jurdico: este nuevo enfoque jurdico, por cierto, difcil de
retroceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a
recordar la importancia de la argumentacin en los procesos de
creacin, interpretacin, aplicacin, decisin, etc., del Derecho. Es
decir, el Derecho en el constitucionalismo es argumentacin.4
Efectivamente, la visin argumentativa del Derecho tiene sentido
en un cierto estado de Derecho. Esto es, la concepcin del Derecho
como argumentacin no tendra sentido en cualquier sistema jurdico,
slo en aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones
de los rganos pblicos sean argumentadas, es decir, que el poder se
someta a la razn y no la razn al poder,5 constituye el lugar ideal para
la visin argumentativa del Derecho.
El inters por la argumentacin en el Derecho es fcil de
demostrar, basta con examinar las numerosas publicaciones,
congresos, mesas redondas, etc., vinculadas todas ellas a la vertiente
argumentativa del Derecho. En este orden de ideas, Manuel Atienza nos
ha explicado que el inters por la argumentacin jurdica se basa en
cinco factores.
Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras de la
argumentacin, Madrid, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986, pp. 154 y ss.
4 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo y Zaldvar Lelo De Larrea, Arturo, coordinadores, La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI Interpretacin constitucional
y jurisdiccin electoral, Mxico, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss.
5 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2 reimp., 2004, p.
256.
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De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la prctica de la argumentacin jurdica
El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms

importantes del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la
importancia de la argumentacin jurdica. Estas concepciones han
centrado su inters en otros temas: las fuentes del Derecho, la
produccin normativa en el Derecho, el papel de la voluntad de los
operadores jurdicos, etc. Ante esta omisin Atienza justifica el inters
por parte de algunos tericos del Derecho de construir teoras jurdicas
ms completas y que llenen esa laguna.7
Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen ms
popular del Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo,
debemos entender que la prctica del Derecho es argumentacin. Este
enfoque prctico del Derecho pone el acento en la capacidad
argumentativa tanto del abogado como del juez, as como del legislador
o del doctrinario. Por tanto, para Atienza el segundo factor que explica
el auge de la TAJ es, precisamente, que el Derecho es una prctica de la
argumentacin jurdica, de ah el surgimiento de una teora jurdica que
pretenda explicar este fenmeno.
El tercer factor se refiere al cambio del Estado legislativo al
llamado Estado constitucional de Derecho. Recientemente don Manuel
Atienza nos ha dicho que el Estado constitucional, en cuanto fenmeno
histrico, est innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la
prctica argumentativa en los ordenamientos jurdicos contemporneos,
el constitucionalismo, en cuanto teora constituye el ncleo de una
concepcin del Derecho que, (), no cabe ya en los moldes del
positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner un particular
nfasis en el Derecho como prctica argumentativa (). Quienes no
aceptan esta nueva concepcin () no dejan por ello de reconocer la
importancia de la argumentacin en el Estado constitucional.8
El cuarto factor es de orden pedaggico. Si entendemos que la
vida prctica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la
facultad se encuentra vinculada a la prctica argumentativa, debemos,
por tanto, entender que la enseanza del Derecho deba estar vinculada
Manuel Atienza considera que una concepcin del Derecho debe dar respuesta a una
serie, ms o menos articulada, de cuestiones bsicas en relacin al Derecho, a saber:
1) cules son sus componentes bsicos; 2) qu se entiende por Derecho vlido y cmo
se trazan los lmites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qu relacin guarda el
Derecho con la moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el Derecho, qu
objetivos y valores deben o pueden- alcanzarse con l; 5) cmo puede conocerse el
Derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento jurdico; 6) cmo se
entienden las operaciones de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; y
algunas otras ms. Como concepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienza
afirma que en el mundo jurdico occidental han existido tres concepciones centrales y
tres perifricas. Las primeras habran sido el normativismo positivista, el realismo y el
iusnaturalismo. Las segundas seran el formalismo jurdico y las corrientes escpticas
del Derecho marxismo, teoras crticas, etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como
argumentacin, cit., pp. 15 y ss.
7 Idem.
8 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, cit., p. 30.
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a la praxis argumentativa del mismo.9 Y esta enseanza se vale de los

esfuerzos realizados por los argumentistas.
Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza:
cabra decir que de lo que se trata no es de que el jurista el
estudiante de derecho- llegue a conocer la informacin que se contiene
en la base de datos del sistema, sino de que sepa cmo acceder a esa
informacin, a los materiales jurdicos (es lo que los norteamericanos
llaman legal resarch), y cul es y cmo funciona- el motor de inferencia
del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese
material (el legal method o el legal reasonin: cmo hace el jurista
experto como piensa- para, con ese material, resolver un problema
jurdico). Al final, pues, lo que habra que propugnar no es exactamente
una enseanza ms prctica (menos terica) del derecho, sino una ms
metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema la
enseanza del derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este
otro: no hay nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa
buena teora es argumentacin!.10
El ltimo factor es de tipo poltico, ya que las sociedades
occidentales han perdido la legitimacin basada en la autoridad y la
tradicin (en Mxico, por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar
aparece el consentimiento de los afectados, la democracia. El ascenso
de la democracia supone un incremento de la argumentacin. Esto es,
si se concibe a la democracia como un sistema de gobierno -un
procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideren las
preferencias de todos, es obvio que existe un espacio mayor para la
argumentacin.11
Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en
el Derecho se debe a un buen nmero de factores, empero, es
importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que
tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se
conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto
de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial
como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas a casos
concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin; el
Es importante mencionar que el xito de esta disciplina ha motivado que en la
mayora de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al
esfuerzo de notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las ctedras que
se imparten en las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmtico resulta el
esfuerzo realizado por el posgrado jurdico de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, ya
que desde el ao de 1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestra
como de doctorado de esta institucin educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafn,
Epistemologa y argumentacin jurdica en el neoconstitucionalismo, en Revista Summa
Justicia Constitucional, No. 5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, p. 168). Para el
caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grata experiencia obtenida en el Posgrado,
se ha decidido incluir tambin como asignatura en el plan de estudios de 2006.
10 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 8.
11 Ibidem, p. 19.
9
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no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no

slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la concepcin
que la opinin pblica tiene de los operadores jurdicos.12
En la introduccin a un estudio sociojurdico sobre la eficacia de
los tribunales en Mxico se afirma que la administracin de justicia est
en crisis.13 En el foro de la opinin pblica en Mxico, por ejemplo, en
1996 ms de un tercio de los habitantes del Distrito Federal opinaba
que los jueces eran corruptos o muy corruptos. Una encuesta distinta
de carcter nacional levantada a principios de 2003 revela que para el
53.8% de los encuestados, los jueces son poco o nada independientes.
En esa encuesta, los tribunales obtuvieron una calificacin de 5.98 en
una escala de confianza de 1 a 10. El 51.2% opin que es mejor que las
personas se arreglen entre ellas, frente al 36.8% que pensaba que era
mejor acudir a un tribunal.14 Estos datos si bien deben ser matizados,
ya que resulta razonablemente claro que la administracin de justicia
presenta especiales dificultades como tema de las encuestas de opinin
y como indicador de tendencias reales en este campo.15 Sin embargo,
la opinin pblica representa un instrumento capaz de captar el sentir
de la sociedad frente a uno de los pilares bsicos de la misma: la
administracin de justicia.
Es evidente que en el llamado siglo de los jueces16 la
legitimacin de los operadores jurdicos depende de su compromiso
frente a la sociedad. El escenario del Derecho en Mxico se est
transformando y los decisores jurdicos debern advertir estos cambios.
En este sentido, se ha dicho, no sin razn, que las decisiones judiciales
son el resultado ms importante en un sistema de justicia, y que es a
travs de ellas que se conoce no slo al sistema de justicia, sino, en
particular, a los jueces que las dictan, de modo que en ellas se
encuentra lo que es de verdad la justicia, no segn sus textos legales,
Santiago Nieto identifica que durante un largo perodo, los juristas mexicanos
asimilaron al derecho con los parmetros del positivismo formalista, para estos
juristas, el derecho se compona slo por reglas, las cuales con base en postulados
kelsenianos, deban ajustarse a la estructura de: si A es debe ser B, si no C. No
obstante, reconoce que en los ltimos 25 aos ha ocurrido una trasformacin del
Derecho en Mxico, de modo que esta evolucin debe plantear la necesidad de
considerar a la argumentacin jurdica como la actividad central del Derecho, y como
herramienta para legitimar las decisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago,
Interpretacin y argumentacin jurdica en materia electoral. Una propuesta garantista,
Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 18 y ss.
13 Vid. FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurdicos
sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, pp. 1 y
ss.
14 Ibidem, p. 5.
15 Idem.
16 Vid. ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en
una Sociedad Democrtica, Pamplona, Aranzadi, 2004, pp. 85 y ss. Algunos ms
llaman a este tiempo el gobierno de los jueces, Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del
mal, poltica y razn de Estado, Madrid, Taurus, 2000, pp. 293 y ss; citado en
CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, Mxico, UNAM/IIJ,
2005, p. 156.
12
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sino como vigencia efectiva para los ciudadanos.17 Esta afirmacin, sin
embargo, hasta ltimas fechas no haba sido extensiva en la reflexin y
anlisis de los estudiosos del Derecho, ya que sobre las decisiones
judiciales pesaba una concepcin tradicional que las reduca a lgica
formal. As, tradicionalmente se ha entendido que las decisiones
judiciales son el resultado del silogismo judicial: ste se encuentra
formado por dos premisas y la conclusin, la primera premisa sera la
normativa, la segunda la situacin fctica y, tras una inferencia
deductiva, como conclusin una norma particularizada.
No obstante lo anterior, el inters por la justificacin de las
decisiones judiciales ha sufrido contemporneamente un desarrollo
doctrinal importante, y este desarrollo, que no pretende reducir slo a
lgica formal una decisin judicial, sin duda, est motivado por los
tericos de la argumentacin jurdica.18 Pero qu puede hacer la TAJ
por la prctica de la argumentacin jurdica?, en otras palabras, qu
beneficio puede obtener la prctica jurdica de la TAJ?
Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tpico: Tal vez
eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica con las
siguientes palabras:
Se denomina teora incluso a un conjunto de reglas prcticas, siempre que
tales reglas sean pensadas como principios, con cierta universalidad, y, por tanto,
siempre que hayan sido abstradas de la multitud de condiciones que concurren
necesariamente en su aplicacin. Por el contrario, no se llama prctica cualquier
manipulacin, sino slo a aquella realizacin de un fin que sea pensada como el
cumplimiento de ciertos principios representados con universalidad. Por muy
completa que sea la teora salta a la vista que entre la teora y la prctica se requiere
an un trmino medio como enlace para el trnsito de la una hacia la otra, pues al
concepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se tiene que aadir un
acto de la facultad de juzgar por medio del cual el prctico distingue si algo cae bajo la
regla o no. Y como, por otra parte, para la facultad de juzgar no siempre se pueden dar
reglas conforme a las cuales tenga que regirse en la subsuncin (porque se dara un
regressus in infinitum), puede haber tericos que nunca en su vida sern capaces de
convertirse en prcticos, porque carecen de la facultad de juzgar; tal es el caso, por
ejemplo, de mdicos o juristas que han hecho bien sus estudios pero no saben cmo
han de conducirse a la hora de dar un consejo () Esa mxima ocasiona el mayor
dao cuando afecta al mbito moral (al deber de la virtud o del derecho), pues se trata
ah del canon de la razn (en lo prctico), donde el valor de la prctica depende por
completo de su conformidad con la teora subyacente, y donde todo est perdido
Vid. PASARA, Lus, Cmo sentencian los jueces del Distrito Federal en materia penal,
Mxico, UNAM/IIJ, 2006, p. 1.
18 As, en una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comenta lo
siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas
no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente.
Esta constatacin [.] seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la
discusin metodolgico-jurdica contempornea. ALEXY, Robert, Teora de la
Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica, Madrid, CEC, 1989, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
p. 23.
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cuando las condiciones empricas por ende, contingentes- de la ejecucin de la ley se

convierten en condiciones de la ley misma.19
No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos

presentara este ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teora y
prctica, esta es una cuestin nada pacifica. En el mundo jurdico se
puede advertir que en la conciencia de un buen nmero de juristas est
presente cierta concepcin del Derecho que lo sita como un saber
eminentemente terico, de tal suerte que el actuar prctico del jurista
queda relegado por la simplista aplicacin estricta de la norma jurdica
a travs del conocido mtodo de la subsuncin.
Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta
mediados del siglo XX, el paradigma jurdico dominante sobre la
aplicacin del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido el
de que las resoluciones judiciales se obtienen a travs de una operacin
lgica, la llamada teora de la subsuncin. Como afirma Luis Prieto
Sanchs, tras hacer un balance de lo que origin el racionalismo
codificador de inicios del siglo XIX, seguramente es en estas primeras
dcadas de la pasada centuria y bajo la euforia codificadora cuando la
concepcin del sistema jurdico se ha visto ms sometida a los dominios
de la razn y de la lgica formal el juez ha dejado de ser un rgano
poltico para convertirse en un lgico.20
En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el paradigma
jurdico tradicional, 21 es decir, desde un formalismo jurdico o
positivismo legalista, se ha dicho que el juez est obligado a resolver los
casos que se le presenten conforme a la letra de la Ley, de ah que la
justificacin en una sentencia judicial sea expresada en operaciones
deductivas o mecnicas, basndose, para tal fin, en el silogismo
judicial: en ste, la premisa mayor es la norma jurdica (todo el que
realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y), la premisa
menor los hechos concretos (X ha realizado actos de la clase Z) y la
conclusin es el fallo (por lo tanto X debe ser condenado a la pena Y).
As, segn este modelo, la justificacin de un caso por parte de los
decisores es un modus ponens.
Este mtodo judicial fue producto del pensamiento ilustrado del
siglo XVIII,22 que luego desarrollara con la ayuda de la Escuela de la
exgesis, la Escuela histrica, la Jurisprudencia de conceptos o
dogmtica jurdica, etc.- el positivismo legalista del siglo XIX. En torno a
estas ideas, se ha dicho que el mtodo silogstico es la otra cara de la
moneda del movimiento de las luces y el codificador, ya que el uso de
Vid. KANT, Emmanuel, Teora y prctica, Madrid, Tecnos, trad. de J. Miguel
Palacios, M. Francisco Pres y Roberto Rodrguez, 1986, pp. 3 y ss.
20 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, Ideologa e Interpretacin Jurdica, Madrid, Tecnos,
1987, p. 26. (Cursiva nuestra).
21 Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 19 y ss.
22 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, La filosofa penal de la Ilustracin, Mxico, INACIPE,
2003, pp. 11 y ss.
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este mtodo necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofa de las

leyes uniformes, sencillas, abstractas y generales para construir la
premisa mayor de ese silogismo. 23 En efecto, no se poda mantener la
idea lgica de aplicacin del Derecho sin la existencia de esta filosofa
decimonnica de la Ley. As, estas ideas buscaban que el juez se
limitara a subsumir el supuesto de hecho real en una de las normas
existentes, sin capacidad para pensar por s mismo si caba otra
solucin que resolviera de mejor modo el conflicto jurdico.
Lo anterior supondra llevar a un extremo la escisin entre teora
y prctica jurdicas, de modo que la primera superara a la segunda,
cuestin que traera como resultado una clara separacin entre
aplicacin del Derecho y sociedad. Es decir, conduce hacia la neta
distincin entre la produccin de las normas jurdicas y su aplicacin
dentro de un determinado contexto social, cuyo corolario podra
consistir en un claro anquilosamiento normativo.24 Sin embargo, es
preciso evitar que la prctica del Derecho tenga una proyeccin
desfasada de la realidad.
De ah que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los
actos de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin. Una
sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta a
legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su autoridad o
por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que pretende que
los poderes del Estado cuenten con razones buenas razones- cuando
adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando las den a conocer
para someterlas a la crtica ciudadana cuente con un mayor grado de
convencimiento de que la decisin adoptada no slo es legal, sino
tambin justa.25
Por eso, Aulis Aarnio, refirindose al Poder Judicial, afirma que
en los Estados modernos () los jueces, o los tribunales en general,
ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma bien
conocida. Esta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria en su
funcin. La simple referencia a los textos jurdicos o a otros materiales
estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide ms, y
plantea una cuestin adicional: por qu? La nica respuesta a aquella
cuestin es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las
sociedades modernas se ha incrementado la importancia del
razonamiento jurdico.26 De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta que la
motivacin de las resoluciones judiciales puede ser el parmetro tanto
de la legitimacin interna o jurdica como de la externa o democrtica
Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, cit., p. 120.
Vid. RUIZ SANZ, Mario, El cambio de paradigma en las funciones de la dogmtica
jurdica. Algunos apuntes sobre la teora de la argumentacin jurdica de R. Alexy, en
Anuario de Filosofa del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348.
25 Vid. VIGO, Rodolfo Lus, De la Ley al Derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 56.
26 Vid. AARNIO, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo
del razonamiento jurdico, en DOXA, nm. 8, Alicante, Universidad de Alicante, 1990,
trad. de Joseph Agulo Regla, pp. 23-28.
23
24
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del funcionamiento del Poder Judicial, porque sta expresa, y al mismo

tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del
juicio.27
A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnolgico en
las comunicaciones y el desarrollo al acceso a la informacin del
Estado, tambin como un derecho fundamental, permite que un mayor
nmero de ciudadanos tengan acceso a las resoluciones de los
tribunales. Por tanto, el auditorio que las escuche, sopese y, en su caso,
critique ser mayor. Como dice Cham Perelman en su teorizado
auditorio universal-: no hay que olvidar que las decisiones de justicia
deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las
partes en litigio; despus, los profesionales del Derecho y, por ultimo, la
opinin pblica, que se manifiesta a travs de la prensa y las reacciones
legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales.28
As, segn Ernesto Garzn Valdez, el derecho de acceso a los
procedimientos jurisdiccionales es un elemento fundamental de la
justificacin de las decisiones,29 siempre y cuando la justificacin de
los fallos judiciales sea considerada un proceso de dilogo entre los
individuos que tengan acceso a tales procedimientos.
Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es
de contar con operadores jurdicos que sean reconocidos frente a la
sociedad, esto es, si convenimos que resulta fundamental que en
nuestra sociedad exista una adecuada funcin judicial y que sta se
consigue slo mediante la exigencia de jueces responsables y bien
preparados, debemos caer en cuenta de que herramientas tan
importantes como la TAJ son fundamentales para tener jueces que sean
capaces de legitimar sus decisiones no slo para los partes en conflicto,
incluso para un pblico mayor.
Efectivamente, la justificacin de las decisiones judiciales ahora
cumple una funcin, en palabras de Michele Taruffo, extra-procesal o
poltico-constitucional, es decir, debido al imperativo de motivacin que
deben cumplir los jueces, es la ciudadana en general la que en la
actualidad puede controlar la actuacin democrtica de los rganos
administradores de justicia; en consecuencia, la motivacin ahora no
slo cumple aquella doble vertiente de legalidad, por un lado, material de
fondo y, por otro, formal de motivacin, sino que tambin se pretende
que los operadores jurdicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus
decisiones, factores extra-procesales como el de la publicidad de su
decisin y, en consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en
Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1997, 2 edicin, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roci Cantero Bandrs, p. 623.
28 Vid. PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1988,
trad. de Luis Diez-Picazo, p. 228.
29 Vid. GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de los conceptos de publicidad, opinin
pblica, opinin de la mayora y sus relaciones reciprocas, en DOXA, nm. 14, Alicante,
Universidad de Alicante, 1993, p. 82.
27
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conflicto, para los dems tribunales, y para un auditorio mayor que es

susceptible de manifestarse a favor (o en contra) de su decisin; de ah
en la insistencia de la motivacin, pero an ms, en las razones que
justifican una decisin.30
En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de
autoridad, que en algn momento residi en la personalidad del juez y
despus se traslado a la ley; ahora son ms importantes las razones
que justifican la decisin adoptada, por eso se dice que, al da de hoy,
es preciso que (el juez) justifique todas las elecciones y valoraciones
que realiza31 hasta llegar al fallo, que exponga las razones que le han
llevado a dicho fallo, pero que justifique, tambin, por qu ha tomado
esa decisin entre distintas alternativas.
Si el deber de motivacin que se positiv en los textos jurdicos de
finales del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX, se
encamin al mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la
administracin de justicia, o sea, que si esta motivacin respecto de las
partes en conflicto pretenda conseguir su convencimiento de que la
decisin es legal, y adems facilitarles los recursos y ensearles de
modo adecuado el alcance de la sentencia, y respecto de los tribunales
facilitar un control ms cmodo, pues la motivacin revela los
hipotticos vicios de la decisin recurrida; es en el Estado
constitucional que la motivacin cumple, adems de los mencionados,
una apertura a un control generalizado y difuso por parte de la
ciudadana.32
En consecuencia, la nueva ptica de la motivacin no slo se
integra por la perspectiva privatista de las partes y burocrtica de
los tribunales; se integra ahora desde una ptica democrtica que muy
pocos cuestionan, pues el controlador es el pueblo mismo.33 Justificar
una decisin significa algo ms que efectuar una operacin deductiva
consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas
y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del Derecho moderno,
obliga a tener buenas razones para convencer de que tal decisin es,
cuando menos, correcta. 34
Vid. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, Padova, CEDAM, 1975,
pp. 370-414.
31 Vid. SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurdica, Madrid, Tecnos, 1998, p.
117.
32 Vid. IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo
constitucional, Madrid, CEC, 2003, pp. 21-57.
33 Ibidem, p. 24.
34 Vid. VZQUEZ SNCHEZ, Omar, Teora de la argumentacin jurdica sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, Mxico, 2008, UAT-Gudio Cicero, pp. 23-37.
30
108
a. Notas sobre los precursores y la teora estndar de la

argumentacin jurdica35
Algunos autores citan las diversas teoras jurdicas desarrolladas
hacia el ao de 1950 como el inicio de un movimiento que llevara por
ttulo Teoras de la Argumentacin Jurdica.36
Efectivamente, en ocasiones se toma como parmetro la Segunda
Guerra Mundial para identificar un parte aguas no slo para la
humanidad, incluso para el Derecho, ya que en ste, por ejemplo,
pierde sentido el dogma segn el cual toda orden emanada del Estado
deba, sin ms, ser obedecida; por tanto, en la posteridad, toda decisin
de poder que pretendiera afectar a los ciudadanos, necesitara de una
justificacin que no slo se alejara de la deduccin silogstica, sino
tambin de cualquier fundamentacin autoritaria.
En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de
acuerdo, a un consensus opinium entre los diversos estudios
metodolgicos: 37 la justificacin de una decisin judicial no es slo (o
no es siempre) producto de una lgica-formal, ni de una imposicin
autoritaria. Por eso, en las primeras pginas de una de las obras ms
representativas de la TAJ, Robert Alexy inicia diciendo lo siguiente: Ya
nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas
no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas
abstractamente. Esta constatacin de Karl Larenz seala uno de los
Para un estudio ms detallado puede verse las siguientes obras: ATIENZA, Manuel,
Las razones del derecho, cit; GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica
jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 290 y ss; PERELMAN, Cham, op. cit., pp. 93 y ss;
en un esfuerzo por aterrizar la TAJ en el foro jurdico mexicano se han presentado las
siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teoras de la Argumentacin
Jurdica ms importantes de nuestros das, empero, en algunos prrafos se advierte la
coincidencia con las obras antes citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teora de la
Argumentacin Jurdica, Mxico, UI/Plaza y Valdez Editores, 2006, pp. 173 y ss;
NIETO, Santiago, op. cit., pp. 87-102; CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., pp. 37-96.
36 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, cit., pp. 312 y ss.,
para este autor todas estas teoras, previamente apuntaladas por las posturas
antilogicistas como la Escuela de Derecho libre, el realismo jurdico escandinavo y
americano, la jurisprudencia de intereses, etc., tambin pudieran ser nombradas
como orientacin argumentativa de la metodologa jurdica. Y es que, en efecto, sobre
este ltimo punto Manuel Atienza considera que lo que contemporneamente
llamamos TAJ no es algo distinto a lo que anteriormente se llam ms bien mtodo
jurdico, no obstante, la TAJ se ocupa de los problemas de la metodologa tradicional
pero desde su vertiente argumentativa. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como
argumentacin, cit., p. 13.
37 Vid. LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994,
trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, pp. 25 y ss., y CALVO GARCA, Manuel, Los
fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994, p. 105 y
ss.
35
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Omar Vzquez Snchez
pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgicojurdica contempornea.38

No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lgica formal
en el pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del siglo XX,
algunos tericos del Derecho nuevamente pretendieron orientar el uso
de la lgica formal en el razonamiento judicial. Esta lnea
jurisprudencial que pretendi la matematizacin del Derecho a travs
de una lgica jurdica formal estuvo representado por autores como
Ulrich Klug con su Lgica jurdica39 o Georges Kalinowski.40 Aqu, frente
a esta lnea lgico-formalista, cobrara vitalidad definitivamente la TAJ.
En un inicio sta pretendi rehabilitar para el Derecho las clsicas
tcnicas jurdicas como la tpica jurdica y la retrica.
En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tpica y
jurisprudencia;41 la visin lgica-retrica o lgica informal de Stephen
Edelston Toulmin;42 la nueva retrica de Cham Perelman y Lucie
Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 23. Robert Alexy
menciona que una decisin jurdica que pone fin a una disputa jurdica, no se sigue
lgicamente porque existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje
jurdico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles
casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no existe una
norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una
norma en casos especiales. Idem.
39 Vid. KLUG, Ulrich, Lgica jurdica, Caracas, Universidad Central, 1961, trad. de
Juan David Garca Bacca. Aunado a este desarrollo de la lgica jurdica formal, por
aquellas mismas fechas, concretamente en 1951, el autor finlands George Henrik
von Wright, presenta el ensayo que titula Lgica dentica (Vid. VON WRIGHT, George
Henrik, Lgica dentica, Valencia, Universidad de Valencia. Departamento de Lgica,
1979, trad. de Jess Rodrguez Marn). En esta obra, el que fuera profesor en
Cambridge, Cornell, Leipzig y, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica
dentro de los conceptos modales, los modelos denticos o modelos de obligacin,
donde se ubican los siguientes conceptos: lo obligatorio (aquello que debemos hacer),
lo permitido (aquello que nos est permitido hacer) y lo prohibido (aquello que no
debemos hacer). Ibdem., p. 25. As, en sede doctrinal, y a efectos normativos, a ese
estudio se le ha denominado universalmente lgica de las normas o lgica
dentica.
40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introduccin a la lgica jurdica. Elementos de semitica
jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, Argentina, EUDEBA, 1973, trad. de
Juan A. Casaubn, supervisada por Juan Vernal, de la edicin francesa de 1965. Este
autor es otro de los cultivadores de la lgica jurdica formal en el razonamiento
jurdico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se vali de la semitica jurdica (o
anlisis lgico del lenguaje) y de la lgica dentica (o lgica de las normas) para
desarrollar su lgica jurdica. De hecho, Cham Perelman, en el prefacio a la edicin
francesa de 1965 de la obra Introduccin a la Lgica Jurdica de Kalinowski, reconoce
que dicho autor, analiza el lenguaje del derecho [] y examina el problema que
plantea la lgica de las normas para presentarnos al final, y esencialmente, que los
elementos de la lgica formal son indispensables para el estudio de la lgica jurdica
propiamente dicha. Ibdem., pp. IX-X..
41 Vid. VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, trad. de
Lus Dez-Picazo Ponce de Len.
42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., pp.
103-130.
38
110
Olbrechts-Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Lus

Recasens Siches,44 entre otros, constituyen una lnea jurisprudencial
que traza camino en contra, principalmente, de un planteamiento
lgico-formalista de la aplicacin del Derecho; que para esos aos ya se
haba presentado y propugnado insuficiente para el razonamiento
jurdico, pues se entenda que el empleo del silogismo terico duro, e
incluso matematizado45 en el Derecho era complicado tanto para
resolver problemas de interpretacin de las normas jurdicas, como
para cuestiones de hechos.
Todas estas ideas tienen en comn el rechazo de la lgica
deductiva como mtodo que permite resolver problemas jurdicos. Estas
teoras, sin embargo, no son teoras satisfactorias de la argumentacin
jurdica. De ah que suele destacarse el ao de 1978 como el segundo
momento ms importante en la historia de la TAJ, pues en ste
aparecen estudios como los de Robert Alexy, Neil McCormick, Robert
Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski, entre otros; teniendo como
caractersticas, una vez ms, la denuncia de la insuficiencia de la lgica
formal y, derivada de esta insuficiencia, la bsqueda y ofrecimiento de
esquemas que permitan valorar la bondad o correccin de los
argumentos empleados por el decisor en la justificacin de la decisin
judicial. A este grupo de obras Atienza las ha llamado la teora
estndar de la argumentacin jurdica.46
Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su
obra Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra,
MacCormick pretende construir una teora de la argumentacin
integradora, ya que trata de armonizar la razn prctica kantiana con el
escepticismo humano, es decir, pretende mostrar que una teora de la
razn prctica debe completarse con una teora de las pasiones; de
construir una teora que sea tanto descriptiva como normativa; que d
cuenta tanto de los aspectos deductivos como no deductivos, de los
aspectos formales y materiales de la argumentacin jurdica, en
definitiva nos ofrece una teora integradora de la argumentacin
jurdica.47
Segn MacCormick la argumentacin jurdica cumple una
funcin esencialmente de justificacin. Esta funcin justificatoria est
presente incluso cuando la argumentacin persigue una finalidad de
persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos estn
Vid. PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la
argumentacin. La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989, trad. de Julia Sevilla Muoz.
44 Vid. RECASENS SICHES, Lus, Tratado general de Filosofa del Derecho, Mxico,
Porra, 10 edicin, 1991.
45 Vid. PUY MUOZ, Francisco, La expresin argumentacin jurdica y sinnimas.
Un anlisis tpico, en Portela, Jorge G. y Puy Muoz, Francisco, La argumentacin
jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela,
Universidad de Santiago de Compostela, 2004, p. 117.
46 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit., p. 203.
47 Ibidem, p. 107.
43
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justificados, esto es, si estn en conformidad con los hechos

establecidos y con las normas vigentes.48 Justificar una decisin
jurdica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las decisiones
en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho.
MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos,
las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carcter
estrictamente deductivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto de
la clase C debe ser condenado a la pena Y; Premisa Fctica: X ha
cometido un acto de la clase C; Conclusin: por tanto, X debe ser
condenado a la pena Y). As, MacCormick acepta que una decisin
jurdica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y que
la justificacin interna es independiente de la justificacin externa en el
sentido de que la primera es condicin, pero no suficiente, para la
segunda.
La argumentacin deductiva de un caso puede aplicarse en un
caso fcil. Sin embargo, a los juristas se les presentan tambin casos
difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos
difciles, segn se trate de problemas: a) de interpretacin; b) de
relevancia; c) de prueba o d) de calificacin. Los dos primeros afectan a
la premisa normativa y los dos ltimos a la premisa fctica.
Existe un problema de interpretacin cuando hay duda sobre cul
sea la norma aplicable, ya que puede presentar o admitir ms de una
interpretacin. Por ejemplo: Qu es cohabitar? Qu significa doctor?
Cmo debe interpretarse todos tienen derecho a vida?, etc. Por otro
frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una
cuestin previa a la interpretacin, esto es, no cmo ha de interpretarse
determinada norma, sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existira
adulterio cuando X ha dado a luz un hijo despus de haber
transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con su marido,
aunque en este caso se debe considerar que el hijo haba sido concebido
con tcnicas de inseminacin artificial; o por ejemplo, hasta hace no
mucho tiempo los delitos informticos. Otro tipo de problemas son los
de prueba que se refieren al establecimiento de la premisa menor. Por
ejemplo: Cundo tenemos como probado un hecho? Cmo se ha
probado tal hecho?, etc. Por ltimo, los problemas de calificacin se
plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados
hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no
un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
Por ejemplo: cabra preguntarse si existira delito si X lesion a Y con
un cido nitrgeno, cuando segn el anterior cdigo penal alemn
lesin slo se produca mediante X, Y, Z, B no cido nitrgeno.
Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisin en
un caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de
48
Idem.
112
universalidad, y en segundo lugar que la decisin en cuestin tenga

sentido en relacin con el sistema (lo que significa, que cumpla con los
requisitos de consistencia y de coherencia) y en relacin con el mundo
(lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los lmites
marcados
por
los
anteriores
criterios,
es
un
argumento
consecuencialista). As, argumentar un caso difcil con el requisito de
universalidad implica que una de las premisas empleadas en esa
justificacin sea de carcter universal, es decir, un caso presente o
futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en
casos anteriores o debe emplearse una garanta universal, que se
comparta por una mayora.49
El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una
decisin difcil. Para este segundo nivel debemos argumentar
consistentemente, es decir, una decisin satisface el requisito de
consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en
contradiccin con normas vlidamente establecidas. El requisito de
consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la
obligacin de los jueces de no infringir el derecho vigente y, otra parte,
de la obligacin de ajustarse a la realidad en materia de prueba. El
argumento de coherencia implica que la justificacin ofrecida por el
decisor deba estar dotada de racionalidad, lo no coherente ofrece una
justificacin poco aceptable.50
Por ltimo, para MacCormick una decisin debe tener sentido no
slo en relacin con el sistema, sino tambin en relacin con el mundo.
MacCormick considera que la argumentacin jurdica es esencialmente
una argumentacin consecuencialista. Un argumento consecuencialista
implica que la decisin adoptada por el juez sea conciente de las
consecuencias que va a generar, ya que sta necesariamente se inserta
en el complejo tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X deba ser
obligado a proporcionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin
comer.
Otro obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert
Alexy titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des
rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begndun, documento
monogrfico que present en su momento como trabajo de investigacin
para obtener el grado de Doctor en la Facultad de Derecho de la
Universidad Georg-August de Gotinga en el ao de 1976.51
Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el
proceso de aplicacin de las normas jurdicas, en particular para
Ibdem, pp. 112 y ss.
Idem.
51 Vid. SEOANE, Jos Antonio, Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La
Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, en Serna, Pedro, dir., De la
argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras
contemporneas, Granada, Comares, 2003, pp. 47-129.
49
50
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determinar la fundamentacin de la decisin jurdica, Alexy traza

camino para elaborar una teora de la argumentacin jurdica como
respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que la elaboracin de un
procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho
es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos son las tareas
que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la
pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel de reglas como otro de
principios. Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas
metdicas que aseguren la vinculacin a ellos. La segunda tarea resulta
del conocimiento ahora casi trivial de la metodologa jurdica en el
sentido de que es imposible un sistema de reglas metdicas que
establezcan exactamente slo un resultado. En todos los casos ya
medianamente dudosos se requieren valoraciones que no pueden
obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por lo
tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicacin del Derecho
depende esencialmente de si y en qu medida son accesibles a un
control racional. La respuesta de esta cuestin es la segunda tarea de la
teora de la argumentacin jurdica.52
En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso
jurdico53 es un tipo de discurso prctico. De acuerdo con este autor, el
discurso jurdico se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u
omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y, adems, dado que
las cuestiones jurdicas se discuten tomando como punto de vista la
pretensin de correccin, es decir, que en el discurso jurdico se
aportan razones que avalan que la decisin adoptada es la correcta o,
cuando menos, una de las correctas, en consecuencia, el discurso
jurdico es un tipo especifico del discurso prctico.54 Asimismo,
considera este autor que el discurso jurdico tiene lugar bajo
condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el precedente. 55 En
consecuencia, son stas las que le conceden la tipicidad al discurso
jurdico. Alexy construye su obra influenciado, fundamentalmente, por
la teora del discurso de Habermas.
La teora del discurso se caracteriza como una teora
procedimental, es decir, un argumento es correcto si y slo si puede
ser el resultado del procedimiento P, empero, R. Alexy manifiesta que el
Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1994,
trad. de Jorge M. Sea, pp. 174-175.
53 Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba
la verdad o correccin de las proposiciones. En ese sentido, los discursos son actos
entre diversos participantes. Sin embargo, se puede hablar de discursos internos.
stos seran las reflexiones de una persona en las que se toman en consideracin los
posibles argumentos en contra de los oponentes imaginarios. Vid. ALEXY, Robert,
Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 177.
54 Idem. En otro de sus trabajos nos dice: El punto de partida de la teora de la
argumentacin jurdica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de
cuestiones prcticas, por tanto, de lo que est ordenado, prohibido y permitido. Vid.
ALEXY, Robert, Derecho y Razn Prctica, Mxico, Fontamara, 2 ed., 1998, p. 18.
55 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 177.
52
114
discurso racional no slo se refiere al procedimiento de ese discurso,

sino tambin al comportamiento de los (1) individuos que participan en
el mismo, a las (2) exigencias que imponen al procedimiento o a la (3)
peculiaridad del proceso de decisin.56
Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distincin entre
justificacin interna y justificacin externa57 para destacar la
importancia de la argumentacin jurdica en el proceso de justificacin
de una decisin judicial: la argumentacin jurdica puede ser de un
importancia decisiva no slo en la interpretacin de una norma vlida,
sino tambin en el establecimiento de la validez de esa norma.58 Para
este autor, el objeto de la justificacin externa ser, en efecto, la
fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna.
Cabe dividir en consecuencia, las premisas utilizadas en la justificacin
interna en tres grandes grupos. Estos grupos seran, a criterio de Alexy,
en primer lugar, las reglas de Derecho positivo, como que cada
fundamentacin se lleva a cabo a travs de distintos mtodos: a las
reglas de Derecho positivo se aplica un mtodo que consiste en
demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del
ordenamiento jurdico de que se trate. Un segundo grupo de premisas
utilizadas en la justificacin interna seran las empricas. La
justificacin de stas radica, como es lgico, en acudir a los mtodos de
las ciencias empricas. El ltimo grupo seran aquellas que no
pertenecen a ninguno de los anteriores y para ellas sirve lo que puede
designarse como argumentacin jurdica.59
A rengln seguido, este autor, se centra en la fundamentacin de
las premisas que pertenecen a ese ltimo grupo, es decir, a las
premisas que no son ni reglas de Derecho positivo ni empricas. Estas
premisas slo son justificables mediante la argumentacin jurdica. Por
tanto, se pasa al terreno de la justificacin externa. Robert Alexy
formula una serie de reglas que justifican estas premisas. Estas reglas
se dividen en seis grupos, que son: 1) las reglas de interpretacin, 2) las
reglas de argumentacin doctrinaria (l emplea el trmino dogmtica), 3)
las reglas del uso de los precedentes, 4) reglas de la argumentacin
Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit., pp. 154-155.
Vid. WRBLEWSKI, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, Bilbao, Universidad del
Pas Vasco, 1989, trad. de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua
Salaverra, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin nimo exhaustivo,
IGARTUA SALAVERRA, Juan, op. cit., p. 97; ALEXY, Robert, Teora de la
Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 213-272; COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento
Jurdico. Elementos para un modelo, Mxico, Fontamara, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO,
Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, Madrid,
CEC, 1991, trad. de Ernesto Garzn Valds, pp. 166-184; ATIENZA, Manuel, Las
razones del derecho, cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin
judicial del derecho y justificacin de la decisin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch,
2003, pp. 265 y ss; Vid. RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de
las decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola, Santiago de
Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pp. 122-128; etc.
58 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 222-223.
59 Ibdem., p. 222.
56
57
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prctica general, 5) las reglas de la argumentacin emprica, y, 6)

formas especiales de argumentos jurdicos.60
Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de
entender la argumentacin jurdica. stas las ha denominado: formal,
material y pragmtica (dentro de sta sita, adems, un subdistincin
en la que aparecen la dialctica y la retrica).
La primera, segn afirma el profesor de la Universidad de
Alicante, es caracterstica de la lgica. En sta, se entiende a la
argumentacin jurdica como una inferencia, como un encadenamiento
de proposiciones, as un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y
bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista:
todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego,
Scrates es mortal. Este tipo de argumentacin, sin embargo y como
hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogstico
aristotlico, donde no slo es importante la inferencia deductiva, sino
tambin el contenido de verdad o de correccin de las premisas.
La concepcin material de la argumentacin, se preocupa no de
la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de
correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata
de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la justificacin
de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de
buenas razones que permitan la correccin del razonamiento. Se trata,
en sntesis, de brindar buenas razones que aduzcan la posibilidad de
entender como vlida una premisa.
Por ltimo, la concepcin pragmtica considera a la
argumentacin como una interaccin lingstica. Esta se desarrolla
entre dos o ms sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno
sobre el otro.61
Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado
todos estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones
ms importes de los tericos contemporneos del Derecho, a saber:
cmo justificar (argumentar) una decisin de poder, pues en un Estado
constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista
de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la
argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los
parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre
todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo.
60
61
Ibdem., pp. 223-271.

Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., pp. 61 y ss.
116
b. La TAJ: su objeto, su mtodo y su funcin

De manera general se puede decir que con el ttulo de TAJ nos
referimos al estudio terico de los argumentos que se presentan en el
mundo del Derecho;62 no obstante debemos aclarar, por lo menos a trote
de caballo, qu es lo que explica la TAJ, es decir cul es el objeto de la
TAJ; cmo lo explica, esto es, qu mtodo utiliza la teora en cuestin; y,
por ltimo, para qu una TAJ. Debemos advertir que en el transcurso
de este epgrafe pudiera presentarse una visin tanto descriptiva como
normativa de las anteriores cuestiones, es decir, por un lado se ofrecer
una batera de respuestas que la propia TAJ a formulado al respecto,
pero por otro lado se ofrecern las respuestas que deberan ser tomadas
en cuenta para una teora lo ms satisfactoria posible de la
argumentacin.
Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la
argumentacin. ste termino significa accin y efecto de argumentar,
por tanto adolece de la frecuente ambigedad proceso-producto, ya que
a la vez significa una actividad pero tambin el resultado de esa
actividad. No obstante, la caracterstica que identifica de mejor forma a
la argumentacin es, precisamente, que sta se presenta ms bien como
un producto, pues generalmente la argumentacin se utiliza para dar
razones a favor o en contra de algo, pues uno no argumenta algo, sino
que argumenta a favor o en contra de algo. No es posible negar que la
argumentacin sea una actividad lingstica, sin embargo lo que
caracteriza al uso argumentativo del lenguajes es que para argumentar
no basta con emitir ciertas preferencias en ciertas circunstancias (como
ocurre al interpretar, al prescribir o al insultar), sino que se necesita
aadir razones a favor de lo que se dice.63 Por eso, argumentar
significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado.
En el mundo jurdico se pueden identificar tres mbitos sobre los
cuales pueden presentarse argumentos jurdicos. Estos mbitos seran:
el de la produccin de normas jurdicas, el de su aplicacin y el de la
doctrina jurdica.64 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha centrado
sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el mbito de la
Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., en curso
impartido sobre Interpretacin y argumentacin jurdica en la Universidad Autnoma
de Chihuahua, durante el ao 2003.
63
Vid. ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001,
particularmente el captulo IV Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin,
p. 75-76.
64 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., pp. 19-22. Robert Alexy
realiza una distincin mayor; as, se pueden distinguir las discusiones de la ciencia
jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los
tribunales, el tratamiento de cuestiones jurdicas en los rganos legislativos, en
comisiones y en comits, las discusiones de cuestiones jurdicas (por ejemplo, entre
estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administracin o de empresas), as
como la discusin sobre problemas jurdicos en los medios de comunicacin en que
aparezcan argumentos jurdicos. Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin
Jurdica..., cit., p. 205.
62
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aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen

el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la argumentacin.
De hecho, un buen nmero de autores se han ocupado de los
argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son
utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que se les
plantean. Una de las ms antiguas clasificaciones sobre los argumentos
a los cuales puede recurrir el juez para la aplicacin del Derecho
corresponde a Savigny, quien a principios del siglo XIX distingui entre
argumentos que atiendan el sentido literal, contextual, histrico y
teleolgico de la norma jurdica.65
Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha establecido
los siguientes argumentos jurdicos empleados por los jueces: a.
Argumento a contrario, b. Argumento a simile, c. Argumento a fortiori, d.
Argumento de la completitud, e. Argumento de la coherencia de la
regulacin jurdica, f. Argumento psicolgico, g. Argumento histrico, h.
Argumento anaggico (o reduccin al absurdo), i. Argumento teleolgico
(o fines del legislador), j. Argumento econmico, k. Argumento de
autoridad (o del precedente judicial), l. argumento sistemtico, m.
Argumento de la naturaleza de las cosas, n. Argumento equitativo, .
argumento a partir de los principios generales.66
Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un anlisis
emprico, nos presenta los siguientes argumentos empleados por el
Tribunal Constitucional espaol en sus sentencias, estos son:
analgico, a partir de los principios (o principial), sistemtico, a fortiori,
a contrario, psicolgico, de la no redundancia, apaggico, pragmtico, de
autoridad, histrico y teleolgico.67
Para Moreso un argumento jurdico es todo aquel esquema de
argumentacin que tienda a resolver un caso difcil, y de ellos destaca
los siguientes: a. argumento a contrario, este es el argumento que, del
hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia
normativa a una determinada clase de sujetos A, concluye que se debe
excluir esta consecuencia normativa para todos aquellos sujetos que no
pertenezcan a A, para los L; b. argumento a simili ad simile (o analoga
legis), ste pretende que la premisa que atribuye una determinada
consecuencias normativa a una clase determinada de sujetos A, se
puede pasar a una conclusin que atribuye la misma consecuencia
Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, Buenos Aires, Depalma,
1979, trad. de J.J. Santa-Pinter.
66 Vid. TARELLO, Giovanni, Lnterpretaziones Della legge, Milano, Giuffr, 1980, pp.
346-394.
67 Vid. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia
constitucional espaola, Bilbao, IVAP, 1987. De esta obra puede verse la reedicin que
public el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin: La argumentacin de
la justicia constitucional y otros problemas de aplicacin e interpretacin del Derecho,
Mxico, TEPJF, 2006; tambin La argumentacin interpretativa en la justicia electoral
mexicana, Mxico, TEPJF, 2006;
65
118
normativa a otra clase de sujetos A que es similar a A, en algn sentido

considerado; c. argumento a a fortiori, ste establece que si una clase de
sujetos A est conectada con una consecuencia jurdica determinada y
otra clase de sujetos A merece con ms razn esta consecuencia,
entonces esta consecuencia se aplica tambin a A; d. argumento de la
plenitud, este argumento se funda en el dogma segn el cual todo
sistema jurdico es, por definicin, completo: cualquier supuesto de
hecho tiene una determinada consecuencia normativa; e. argumento de
coherencia, ste supone que los sistemas jurdicos no contienen normas
antinmicas. De acuerdo con este presupuesto, cuando el intrprete se
encuentra frente a dos disposiciones aparentemente contradictorias,
intenta reinterpretarlas de manera que la contradiccin no se produzca;
f. argumento psicolgico (o de la voluntad del legislador), este tipo de
argumento cuenta con una fuerza retrica y aparece cuando se
plantean dudas sobre el significado de determinados textos normativos.
La solucin que propone este argumento a estos problemas es acudir a
la recuperacin de la intencin de la autoridad normativa; f. argumento
histrico, ste propone entender los trminos de un determinado texto
normativo de la manera en que se han interpretado en la tradicin
jurdica a la que pertenece. Dada la fuerza retrica que supone, este
tipo de argumento presenta una fuerza importante para lograr alguna
finalidad; g. argumento apoggico (o de reduccin al absurdo), establece
la hiptesis del legislador racional, de acuerdo con la cual las
autoridades normativas no dictan normas absurdas. Se presenta slo
como un refuerzo a una interpretacin alternativa, mostrando
precisamente que, si se siguiera otra, se produciran resultados
absurdos; h. argumento teleolgico, segn este argumento, si una
norma determinada A prescribe obtener un determinado estado de
cosas B, y que si no se realiza el comportamiento C, no se obtendr B,
entonces C tambin es obligatorio; i. argumento econmico, este tipo de
argumento establece que el legislador no es redundante, es decir, que si
parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a
uno de ellos un dignificado diferente; j. argumento de autoridad, este
argumento tiene en la medida de la credibilidad de la autoridad a la que
se apela; k. argumento sistemtico, ste presupone una serie de
criterios interpretativos que no siempre estn relacionados entre s; l.
argumento de la naturaleza de las cosas, este argumento establece que
los trminos tienen un significado esencial, que los trminos son
susceptibles de expresar la verdadera naturaleza oculta de las cosas.
As por ejemplo, la expresin derecho de propiedad se debe interpretar
de acuerdo con la esencia que expresa; m. argumento de equidad, ste
tiene qu ver con la justicia que se realiza en el caso concreto, la fuerza
de este argumento radica en el hecho de que la aplicacin inflexible de
reglas generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la
debilidad descansas en el hecho de que el derecho es, en gran medida,
una cuestin de reglas generales.68
Vid. MORESO MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el

derecho, Barcelona, UOC, 2006, pp. 142 y ss.
68
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Estos argumentos, en efecto, en la prctica sirven de apoyo para

la justificacin de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento ms
empleado en las decisiones judiciales es el precedente, no existe un
catlogo cerrado de stos que sirvan de apoyo en todos los casos, es
ms, como nos dice Victoria Iturralde, la propia dimensin emprica
hace que se omita toda referencia acerca de qu argumentos jurdicos
son validos con carcter general, en un mbito del derecho
determinado, o en un caso particular,69 llegando a aceptar que, en
muchos casos, la relacin de argumentos parece legitimar cualquier
decisin judicial en la medida en que se ofrece algn argumento en su
apoyo.70 Conclusin a la que llega tambin, por ejemplo, Robert Alexy,
quien nos dice: ms importante que el problema del nmero de los
argumentos, es el problema de su ordenacin jerrquica. Diversos
argumentos pueden conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este
hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con
seguridad un resultado, si es posible establecer criterios estrictos para
su ordenacin jerrquica. Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta
hoy.71
Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirti que la TAJ
no slo se debera de ocupar de los argumentos que se presentan en
sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos jurdicos se
originan en el recinto de los hechos, la TAJ debera de ocuparse
tambin de este ltimo campo. Cuestin que ha ultimas fechas viene ha
suplirse pues autores como Michele Taruffo, Perfecto Andrs Ibez,
Juan Igartua Salaverra, Marina Gascn Abelln, Jordi Ferre Beltrn,
Daniel Gonzalez Lagier,72 entre otros, han venido ocupndose de las
cuestiones de hecho en la argumentacin jurdica. Asimismo, se ha
venido denunciando que la TAJ deber construir una teora de la
argumentacin parlamentaria que deba ocuparse de los argumentos
que se presenten en esos espacios, ya que si la teora de la
argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo de pauta que
permita controlar racionalizar- el uso de instrumentos jurdicos,
entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al
momento de la produccin de normas. No obstante, sobre esta
cuestin poco se ha avanzado.
Llegado el punto de analizar el mtodo que la TAJ debe utilizar
para dar cuenta el proceso de la argumentacin que se lleva a cabo en
el mundo del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco concretizado.
Vid. ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del Derecho, cit., p. 279.
Idem.
71 Vid. ALEXY., Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 25. Esta obra de
R. Alexy pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenacin jerrquica: La teora de la
argumentacin aqu propuesta seala el profesor de Kiel es un intento de encontrar
tales puntos de vista ms profundos. Idem., nota 11
72
Vid. ANDRS IBEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin
argumentativa, Mxico, UNAM/IIJ, 2006; tambin de manera colectiva puede verse
FERRER BELTRN, Jordi, GASCN ABELLN, Marina, y otros, Estudios sobre la
prueba, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
69
70
120
En su momento Manuel Atienza adverta que uno de los mayores

defectos de la teora estndar de la argumentacin jurdica es
precisamente que sta no ha elaborado un procedimiento que permita
representar adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho
sus decisiones.73
En su momento, la teora de la subsuncin sirvi como mtodo
jurdico para resolver problemas de esta ndole. No obstante, este
mtodo desde hace un buen tiempo quedo relegado, pues ste slo
ofrece una visin muy simple de la aplicacin del Derecho. Despus han
existido otras propuestas metodolgicas que han pretendido solventar
este dficit, por ejemplo, la Tpica jurdica de Viehweg, la Nueva retrica
de Perelman, la lgica informal de Toulmin, el logos de lo razonable de
Siches, entre otros, incluso Alexy y MacCormick recurren a la lgica
deductiva clsica para dar cuenta de los procesos argumentativos
jurdicos. Manuel Atienza nos propuso en algn momento que el
mtodo para representar adecuadamente la argumentacin que se
produce en el mundo jurdico era ms bien una concepcin que se
asemejaba a un tejido, no tanto a una visin lineal como lo pretenda la
lgica deductiva.74
No cabe duda que presentar un mtodo que permita no slo
mostrar los argumentos en un dialogo jurdico, sino que tambin
permita la correccin de stos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a
desarrollar este punto siguiendo esquemas tanto descriptivos como
prescriptivos de la argumentacin, es decir, por un lado vale la pena
describir de qu forma argumentan los juristas, pero tambin la TAJ
ofrece respuestas al cmo deberan argumentar los juristas, de tal
suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla en esos dos brazos:
descripcin y prescripcin.
Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas
al cmo mejorar la prctica jurdica. Alfonso Garca Figueroa dice que la
TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora
descriptiva de la argumentacin que se desarrolla en el plano del
anlisis conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas sean ms
conscientes de su propio quehacer, al respecto nos dice: Cualquier
jurista puede desarrollar su trabajo sin tener conocimientos sobre TAJ
en su perspectiva analtico-conceptual, pero parece que estos
conocimientos en principio pueden ayudarle a hacer mejor su trabajo
en algn sentido. 75 Ciertamente, el hecho de que la TAJ no sea una
herramienta necesaria en la prctica jurdica queda demostrado con un
argumento histrico, pues la prctica de los juristas se ha desarrollado
sin tener conocimientos especficos sobre TAJ, no obstante, que no sea
indispensable no necesariamente implica que no sea til. De hecho,
uno de los cursos ms recurrentes en el mbito de la judicatura es,
73
74
75
Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., p. 208.

Ibidem, pp. 208-216.
Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., op. cit..
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precisamente, el de TAJ, pues ste, como ya lo mencionamos, es

beneficioso en la medida en que presupone jueces mejor preparados y
con capacidad para justificar una decisin de una forma correcta,
elementos que con posterioridad permiten legitimar su actuar frente a
la sociedad.
Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin,
la TAJ se advierte como pauta para mejorar la prctica de los juristas. 76
Una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de hecho los
operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva
de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese trabajo se
presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los jueces.
Evidentemente, la TAJ no pretende eclipsar la prctica de los juristas,
pues esto estara lejos no slo de sta, incluso de cualquier teora. Es
importante reconocer que cada caso jurdico presenta marcadas
particularidades, de modo que presentar una abstraccin de cmo
deberan argumentar los juristas en un caso determinado es una de las
tares que debe cumplir la TAJ. Los fines de la TAJ, como dice el propio
Alfonso Garca Figueroa, son modestos. En ningn caso la TAJ
pretende (seguramente porque de pretenderlo tampoco podra)
suplantar a los juristas ni, por as decirlo, enmendarles la plana
sistemticamente. De lo que se trata ms bien es de contribuir a
impulsar el conocimiento de esta actividad, desvelar algunos
presupuestos de la argumentacin jurdica que puedan resultar
revisables y proponer algunos criterios para intentar mejorar la
racionalidad del sistema jurdico-poltico en el que se inserta la
actividad jurdica.77
Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir
la TAJ son estas: a) la TAJ debera tender a mejorar la prctica de la
argumentacin no slo en el mbito jurdico, incluso la utilidad de sta
debe abarcar otros mbitos: la poltica, la psicologa, la sociologa, etc.,
en general, todos estos esfuerzos deberan desembocar en una teora de
la sociedad, lo cual presupone tener ciudadanos capaces de argumentar
racional y competentemente en relacin con las acciones y las
decisiones de la vida en comn.
En relacin a lo anterior, Atienza considera que la funcin
prctica o tcnica de la TAJ debe ser capaz de ofrecer orientacin til
en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho.78 En una
proyeccin ms terica, Atienza afirma que la TAJ deber estar
orientada a la mejora de los sistemas jurdicos, de tal forma que stos
sean considerados sistemas jurdicos expertos.79 Resulta relevante,
tambin, que para este autor la TAJ deba cumplir una funcin bsica
en cuanto a la mejora de la enseanza del Derecho, pues un objetivo
76
77
78
79
Idem.
Idem.
Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., p. 217.
Idem.
122
central del proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el de

aprender a pensar o a razonar como un jurista, y no a limitarse a
conocer los contenidos del derecho positivo. La teora de la
argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada
para el logro de este objetivo.80
Para Juan Antonio Garca Amado la TAJ surge con el fin de dar
pautas justificativas de la racionalidad de una decisin judicial. l nos
dice: El problema es el de la racionalidad y el punto de partida para su
solucin se sita en la argumentacin, en el proceso discursivo de
intercambio de razones, en la accin comunicativa entre sujetos
empeados en la obtencin de la decisin ms conforme con lo que el
seno del grupo social pueda ser tenido por racional.81 Tras el desmonte
del clsico silogismo judicial y el alejamiento de posturas irracionales,
como la de los factores emocionales o la famosa digestion theory del
realismo norteamericano, que pretendan remediar el problema del
mtodo judicial para resolver los problemas jurdicos, nacen, segn
Garca Amado, las teoras de la argumentacin jurdica, stas pretende
recatar a la prctica jurdica de toda arbitrariedad, intentando ofrecer
las valoraciones presentes en la decisin jurdica un fundamento que
puda tenerse por intersubjetivamente vlido y plausible all donde no
es posible la obtencin de verdades o certezas como resultado de meras
operaciones lgicas, de la aplicacin del mtodo cientfico-natural, de
intuiciones valorativas o de la pura emotividad, se impone a partir de la
necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo
justo, en un proceso social de participacin y dilogo, de constante
intercambio de razones y justificaciones, de argumentacin.82
c. Estado constitucional, TAJ y prctica de la argumentacin
jurdica
Cuando se pretende abordar la expresin Estado constitucional
de Derecho, es frecuente encontrar en la literatura jurdica al respecto
la siguiente aclaracin: Neoconstitucionalismo, constitucionalismo
contemporneo, Estado constitucional de Derecho, o, a veces tambin,
constitucionalismo a secas son expresiones o rbricas de uso cada da
ms difundido y que sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a
distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurdica. 83
Algn autor se ha referido hacia este movimiento como una concepcin
del Derecho, quizs an in satutu nascendi.84 Para Paolo Comanducci,
el (neo) constitucionalismo constituye al mismo tiempo una ideologa,
Ibidem, p. 217-218.
Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, cit., p. 313.
82 Idem.
83 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,
Madrid, Trotta, 2003, p. 101.
84 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, cit., p. 309.
80
81
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una metodologa y una teora.85 Prieto Sanchs lo ampla a cuatro

trminos: en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un
cierto Estado de Derecho, designando un modelo institucional que
determina una forma de organizacin poltica; en segundo lugar, el
constitucionalismo es una teora del Derecho, teora que tendra por
objeto la descripcin de las caractersticas de aqul modelo de
organizacin
poltica-jurdica;
como
tercer
trmino,
el
constitucionalismo puede designar una filosofa poltica o ideologa que
defiende o justifica la formula as asignada; y por ltimo, el
constitucionalismo representa, en un sentido amplio, una filosofa
jurdica que afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la
definicin del Derecho.86
Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, sta
estribara en el sentido de considerar a los exponentes del
constitucionalismo no dentro de una corriente jurdica unitaria (si es que
an la hay); sin embargo, s se puede extraer, por la argumentacin en
las obras de los diversos autores que han utilizado tales trminos,
caractersticas comunes que se traduciran en la siguiente frmula: ms
principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; ms jueces que
legislador; y ms Constitucin que ley.87 Naturalmente, no procede
realizar un anlisis minucioso de todas estas ideas. Pero como hemos
venido destacando, en el constitucionalismo la justificacin de una
decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a
una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se
esgrimen a favor de ella.
En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes
caractersticas del constitucionalismo que repercuten en la actividad
judicial: a) la importancia otorgada a los principios y valores jurdicos
como fundamento de una decisin judicial; b) la tendencia a considerar
las normas jurdicas no tanto desde la perspectiva lgica, sino tambin
a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico; c) la
decadencia de la ley (ms no la muerte o el abandono de la ley); d) la
idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente
Vid. COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis

metaterico, en Carbonell, Miguel (edicin), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta,
2006, trad. de Miguel Carbonell, pp. 83 y ss.
86 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Justicia Constitucional, cit., pp. 101-102.
87 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson. Instituto
de Derechos Humanos, Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,
1998, pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este ltimo autor en un
Estado constitucional democrtico puede distinguirse la siguiente formula: (1) norma
en vez de valor; (2) subsuncin en vez de ponderacin; (3) independencia del derecho
ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitucin; (4) autonoma del legislador
democrtico dentro del marco de la Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial
apoyada en la ConstitucinVid. ALEXY, Robert, El concepto y, cit., p. 35.
85
124
legalistas;88 y, e) la importancia de la argumentacin jurdica que d

cuenta de la justificacin de las decisiones judiciales.89
Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el
protagonismo judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal
consecuencia de la supremaca constitucional. Esto radica en el triunfo
de la ponderacin sobre la subsuncin, ya que en sentido estricto la
ponderacin es algo que puede hacer el juez, pero no el legislador, pero
tambin es algo que obliga a justificar ms al juez que al legislador.90
Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del mtodo lgicodeductivo en la resolucin de algunos casos, 91 lo cierto es que dicho
proceso no concuerda con la realidad. La labor del juez no se puede
resumir en una actividad mecnica o asemejar a la de un matemtico
que aplica sin ninguna dificultad la norma que le viene dada por el
ordenamiento jurdico. Las razones son varias. En primer lugar, la
libertad en la apreciacin de los hechos y de las pruebas que se le
presentan; en segundo lugar, la libertad de calificacin de estos
hechos; en tercer lugar, la libertad de eleccin de la norma en la que
funda su decisin; y, por ltimo, la libertad de interpretacin de la
norma que va a aplicar (incluso la norma ms clara puede ser
susceptible de interpretacin).
Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la subsuncin
(que se manifiesta en la llamada crisis de la ley,92 y el descrdito al
Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 55.
Vid. CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 41.
90 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, cit., p. 41. En otro parte,
Lus Prieto Sanchs, destaca estas dos razones que explican el protagonismo del juez:
El primero es que en una lgica y consecuente culminacin del modelo de Estado
constitucional de Derecho, el Derecho a la jurisdiccin se ha convertido prcticamente
en universal, eliminando los espacios que antes representaban inmunidades de
poder: ningn espacio privado, ningn acto o disposicin administrativa, ninguna ley
resultan hoy inmunes a la fiscalizacin jurisdiccional. Los caminos para lograrla
pueden ser ms o menos difciles o tortuosos en cada caso, pero la supremaca
constitucional se afirma sin excepciones. El segundo motivo presenta, si cabe, mayor
importancia, pues la aplicacin de la Constitucin por parte de los jueces implica una
transformacin en el modo de juzgar que a la postre conduce a un incremento del
margen de discrecionalidad: all donde entran en juego los principios constitucionales
aparece una exigencia de ponderacin, esto es, una exigencia de justificacin racional
de la decisin que slo vale o resulta aceptable para el caso concreto. Ibdem., p. 40.
91 Quiz como mera ficcin respecto a la seguridad que brinda este proceso en la
resolucin de algunos casos. Eso explica que las sentencias se sigan elaborando como
un silogismo judicial. Si nos referimos a las resoluciones de orden administrativo estas
seguiran este proceso lgico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, slo se
sigue utilizando la subsuncin en los casos sencillos; en los dems la resolucin no
viene exclusivamente determinada por la ley, y es que la sentencia no es slo
cognicin sino decisin. Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, cit., pp. 122-123.
92 Para Gustavo Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la prdida de una de las
caractersticas ms clsicas de sta: la generalidad. Dice este autor: La ley () no es
un acto impersonal, general y abstracto, expresin de intereses objetivos, coherentes,
racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, constitucionales,
del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que
88
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positivismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario

jurdico de una nueva fuente normativa: la Constitucin que, como dice
Prieto Sanchs, ya no tiene por objeto slo la distribucin formal del
poder entre los distintos rganos estatales, sino que est dotada de un
contenido material, singularmente principios, valores y derechos
fundamentales, que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de
normas: la Constitucin en trminos rigurosos es fuente del Derecho en
el sentido pleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato de
derechos y obligaciones, y no slo fuente de las fuentes.93
As, la labor del juez no es la de un operador mecnico-lgico,
modelo del juez convencional y tradicional del positivismo legalista,94 el
llamado juez Jpiter, actor mecnico del Derecho, sustrado de la
realidad, y que encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que
se le presentan;95 por el contrario, el papel del juez ha ido ganando
terreno cada da hasta llegar a ser considerado como creador de Derecho
alejado de la simple idea de silogista, pero que, en trminos ms
prudentes, es considerado como un colaborador del legislador.
Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparicin de los Estados
constitucionales. El ncleo de stos, como ha precisado Prieto Sanchs,
se basa en la sustancializacin o rematerializacin de los textos
constitucionales. Estos textos son aplicables por todos los operadores
jurdicos y, sobre todo, con un conjunto preceptivo verdaderamente
exuberante de valores, principios y Derechos fundamentales, en suma,
de estndares normativos que ya no informan slo acerca de quin y
cmo se manda, sino en gran parte tambin de qu puede o debe
mandarse. Es la forma de combinar todos estos elementos lo que da
lugar a un panorama lo suficientemente nuevo como para merecer un
nombre propio donde el protagonismo ya no queda reservado al
legislador, sino que aparece, cuando menos, compartido con la figura
emergente del juez: el Estado constitucional.96
Como corolario, podemos afirmar que es en el Estado
constitucional donde la TAJ tiene una mayor utilidad en relacin a la
prctica jurdica, toda vez que la prctica de la argumentacin se
convierte en el valor supremo en este modelo de Estado. Como han
sealado los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
proviene de grupos identificables de personas y est dirigido a otros grupos
igualmente identificables) que persigue interese particulares. Vid. ZAGREBELSKY,
Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, trad. de Marina Gascn, p. 38.
93 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara,
1997, p. 17.
94 Vid. VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin y jurisprudencia
espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles, Valencia, Universidad de Valencia, 1999,
p. 42.
95 Vid. OST, Franois, Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez, trad. de
Isabel Linfante Vidal, en Revista DOXA, nm. 14, Universidad de Alicante, Alicante,
1993, pp.169-194.
96 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, op. cit., pp. 36-37.
126
Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme importancia para la

funcin jurisdiccional, en la medida en que siempre participa en la
actividad judicial. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a
la que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por
ello, al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera
eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.97
Ciertamente, el mejorar la prctica de la argumentacin
impactar en la opinin que la sociedad tiene de la labor jurdica, pues
una mejor prctica argumentativa del Derecho permitir tener juristas
capaces de resolver de mejor forma los conflictos jurdicos que se le
presenten. No obstante, este remedio para una enfermedad que se
advierte muy severa, necesariamente debe contar con la participacin
de toda la sociedad. Mejorar la prctica jurdica no es tarea slo de
quienes estn directamente involucrados: jueces, secretarios, abogados,
etc., es tambin un esfuerzo por parte de autoridades administrativas,
legisladores, cientficos jurdicos y, en general, de todos los seres
dotados de razn.
Mario Losano escribi en una ocasin que en las ciencias
humanas todo se ha dicho ya, por lo menos una vez.98 Ante esta
advertencia Manuel Atienza ha afirmado: Si ello es as, el papel de la
teora del Derecho no puede ser el de pretender elaborar algo
radicalmente original. De lo que se trata es ms bien de contribuir a
elaborar una concepcin articulada del Derecho que realmente pueda
servir para mejorar las prcticas jurdicas y, con ello, las instituciones
sociales.99 Esta afirmacin vale tambin para la TAJ, pues lo que
pretende esta teora no es cambiar radicalmente la prctica que los
juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas
han hecho su trabajo siempre independientemente de los conocimiento
sobre TAJ, el fin bsico de la TAJ no es la de mostrarles cosas nuevas a
los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero
orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en
beneficio de la sociedad.
d. Algunas conclusiones
1.
El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que
desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el
Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para
presentar buenos argumentos define a un buen jurista de aquel que no
lo es.
2.
Contemporneamente la disciplina que se encarga de
estudiar estas cuestiones es la TAJ.
Vid. AZUELA GITRON, Mariano, LUNA RAMOS, Margarita Beatriz y SNCHEZ
CORDERO DE GARCA VILLEGAS, Olga, Presentacin a la obra Introduccin a la
Retrica y la Argumentacin de Gerardo Dehesa Dvila, Mxico, SCJN, 2006, p. IX.
98 Citado en ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 58.
99 Ibidem, pp. 58-59.
97
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3.
La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la
segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos
hacia el ltimo tercio de ese siglo.
4.
El inters por la argumentacin jurdica se basa en factores
de tipo terico, prctico, pedaggico, poltico y referente al modelo de
Estado. No obstante, es importante destacar que la cultura jurdica
mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la
prctica del mismo no se conciben como en el pasado, ahora el Derecho
no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es
suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin
de las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das
es sobre todo argumentacin; el no advertir este fenmeno que sita al
Derecho como argumentacin no slo impactara la concepcin del
mismo, incluso impacta la concepcin que la opinin pblica tiene de
los operadores jurdicos.
5.
Se ha afirmado que la administracin de justicia est en
crisis, pues en el foro de la opinin pblica en Mxico, los juristas no
estn bien posicionados. De tal suerte que es necesario recuperar esa
confianza mediante una adecuada funcin judicial y sta se consigue
slo mediante la exigencia de jueces responsables y bien preparados.
6.
Debemos convenir que herramientas tan importantes como
la TAJ son fundamentales para tener jueces que sean capaces de
legitimar sus decisiones no slo para los partes en conflicto, incluso
para un pblico mayor.
7.
En nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos
de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin. Una
sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta a
legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su autoridad o
por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que pretende que
los poderes del Estado cuenten con razones buenas razones- cuando
adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando las den a conocer
para someterlas a la crtica ciudadana cuente con un mayor grado de
convencimiento de que la decisin adoptada no slo es legal, sino
tambin justa.
8.
La nueva ptica de la justificacin de las decisiones
judiciales no slo se integra por la perspectiva privatista de las partes
y burocrtica de los tribunales; se integra ahora desde una ptica
democrtica, pues el controlador es el pueblo mismo. Justificar una
decisin significa algo ms que efectuar una operacin deductiva
consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas
y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del Derecho moderno,
obliga a tener buenas razones para convencer de que tal decisin es,
cuando menos, correcta.
9.
Es importante reconocer el esfuerzo que han realizado los
autores vinculados a la TAJ, pues estos autores consideran que en un
Estado constitucional es impensable que una decisin se encuentre
desprovista de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la
argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los
128
parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre

todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo.
10. El objeto de la TAJ es la argumentacin. ste termino
significa accin y efecto de argumentar. Argumentar significa dar
razones que justifiquen un determinado enunciado.
11. La mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los
argumentos que se presentan en el mbito de la aplicacin del Derecho.
De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio de
la mayora de los tericos de la argumentacin.
12. Un buen nmero de autores se han ocupado de los
argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son
utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que se les
plantean.
13. La TAJ no slo se debera de ocupar de los argumentos que
se presentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos
jurdicos se originan en el recinto de los hechos. Cuestin que ha
ultimas fechas viene ha suplirse por autores argumentistas que se han
ocupado de estos temas.
14.
Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deber
construir una teora de la argumentacin parlamentaria que deba
ocuparse de los argumentos que se presenten en esos recintos, pues si
se tienen mejores normas jurdicas el control racional de la decisin
judicial, tambin, ser adecuado.
15. El mtodo que la TAJ debe utilizar para dar cuenta del
proceso de la argumentacin jurdica no es un campo concretizado.
16. La utilidad de la TAJ se mide en razn de las respuestas
que ofrezca al problema de cmo mejorar la prctica jurdica. La TAJ
puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora
descriptiva de la argumentacin, pues los juristas al conocer la forma
en la que de hecho argumentan sern ms conscientes de su propio
quehacer. Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la
argumentacin, una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de
hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa
descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese
trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los
jueces.
17. En el constitucionalismo la justificacin de una decisin
judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una
decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen
a favor de ella.
18. Es en el Estado constitucional donde la TAJ tiene una
mayor utilidad en relacin a la prctica jurdica, toda vez que la
prctica de la argumentacin se convierte en el valor supremo en este
modelo de Estado. Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme
importancia para la funcin jurisdiccional, en la medida en que siempre
participa en la actividad judicial.
19. Un Poder Judicial se legitima frente a la comunidad a la
que sirve, por el peso y la autoridad que tienen sus sentencias. Por ello,
129
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al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera

eficaz a perfeccionar el fino trabajo intelectual de los juzgadores.
20. El mejorar la prctica de la argumentacin impactar en la
opinin que la sociedad tiene de la labor jurdica, pues una mejor
prctica argumentativa del Derecho permitir tener juristas capaces de
resolver de mejor forma los conflictos jurdicos que se le presenten. No
obstante, este remedio para una enfermedad que se advierte muy
severa, necesariamente debe contar con la participacin de toda la
sociedad. Mejorar la prctica jurdica no es tarea slo de quienes estn
directamente involucrados: jueces, secretarios, abogados, etc., es
tambin un esfuerzo por parte de autoridades administrativas,
legisladores, cientficos jurdicos y, en general, de todos los seres
dotados de razn.
21. La TAJ no pretende cambiar radicalmente la prctica que
los juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los
juristas han hecho su trabajo siempre independientemente de los
conocimiento sobre TAJ, el fin bsico de la TAJ no es la de mostrarles
cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya
saben pero orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar,
siempre en beneficio de la sociedad.
BIBLIOGRAFA
AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la
justificacin jurdica, Madrid, CEC, 1991, trad. de Ernesto Garzn
Vldes.
_____ La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del
razonamiento jurdico, en DOXA, nm. 8, Alicante, Universidad de
Alicante, 1990, trad. de Joseph Agulo Regla.
ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Madrid,
CEC, 1989, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo.
_____ El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1994,
trad. de Jorge M. Sea.
_____ Derecho y Razn Prctica, Mxico, Fontamara, 1998, 2 ed.
ANDRS IBEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin
argumentativa, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin
Jurdica, Madrid, CEC, 1997.
_____ Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001.
_____ El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2003, 2 ed.
130
_____ El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006.

_____ Constitucin y argumentacin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Zaldvar Lelo De Larrea, Arturo, coordinadores, La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio
en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI
Interpretacin constitucional y jurisdiccin electoral, Mxico,
UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008,
AZUELA GITRON, Mariano, LUNA RAMOS, Margarita Beatriz y
SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS, Olga, Presentacin en
Dehesa Dvila, Gerardo, Introduccin a la Retrica y la Argumentacin,
Mxico, SCJN, 2006.
CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una
revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994.
CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, Mxico,
UNAM/IIJ, 2005.
COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurdico. Elementos para un
modelo, Mxico, Fontamara, 1991.
_____ Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en
Carbonell, Miguel (edicin), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta,
2006, trad. de Miguel Carbonell.
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia
constitucional espaola, Bilbao, IVAP, 1987.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal,
Madrid, Trotta, 1997, 2 edicin, trad. de Perfecto Andrs Ibez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos
Basoco y Roci Cantero Bandrs.
FERRER BELTRN, Jordi, GASCN ABELLN, Marina, y otros,
Estudios sobre la prueba, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios
sociojurdico sobra la racionalidad econmica en la funcin judicial,
Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras de la
argumentacin, en Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1986.
_____ Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988.
GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de los conceptos de publicidad,
opinin pblica, opinin de la mayora y sus relaciones reciprocas, en
131
www.rtfd.es
Omar Vzquez Snchez
Revista DOXA. Cuadernos de Filosofa

Universidad de Alicante, Alicante, 1993.
del
Derecho,
nm. 14,
GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., en curso

impartido sobre Interpretacin y argumentacin jurdica en la
Universidad Autnoma de Chihuahua, durante el ao 2003.
IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias,
imperativo constitucional, Madrid, CEC, 2003.
ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del derecho
justificacin de la decisin judicial, Valencia, Tirant lo blanch, 2003.
KANT, Immanuel, Teora y prctica, Madrid, Tecnos, trad. de J. Miguel

Palacios, M. Francisco Pres y Roberto Rodrguez, 1986.
KALINOWSKI, Georges, Introduccin a la lgica jurdica. Elementos de
semitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, Argentina,
EUDEBA, 1973, trad. de Juan A. Casaubn, supervisada por Juan
Vernal, de la edicin francesa de 1965.
KLUG, ULRICH, Lgica jurdica, Caracas, Universidad Central, 1961,
trad. de Juan David Garca Bacca.
LARENZ, KARL, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel,
1994, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero.
MORESO I MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e interpretacin
en el derecho, Barcelona, UOC, 2006.
NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000.
NIETO, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdica en materia
electoral. Una propuesta garantista, Mxico, UNAM/IIJ, 2005.
ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del
Juez en una Sociedad Democrtica, Pamplona, Aranzadi, 2004.
ORTIZ ORTIZ, Serafn, Epistemologa y argumentacin jurdica en el
neoconstitucionalismo, en Revista Summa Justicia Constitucional, No.
5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala.
OST, Franois, Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez, trad.
de Isabel Linfante Vidal, en Revista DOXA, nm. 14, Universidad de
Alicante, Alicante, 1993.
PASARA, LUIS, Cmo sentencian los jueces del Distrito Federal en
materia penal, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.
132
PERELMAN, Cham, La lgica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979,

trad. de Luis Diez-Picazo.
PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la
argumentacin. La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989, trad. de Julia
Sevilla Muoz.
PRIETO SANCHS, Luis, La filosofa penal de la Ilustracin, Mxico,
INACIPE, 2003.
_____ Ideologa e Interpretacin Jurdica, Madrid, Tecnos, 1987.
_____ Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997.
_____ Ley, Principios, Derechos, Madrid, Dykinson. Instituto de Derechos
Humanos, Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,
1998.
_____ Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta,
2003.
PUY MUOZ, Francisco, La expresin argumentacin jurdica y
sinnimas. Un anlisis tpico, en Portela, Jorge G. y Puy Muoz,
Francisco, La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo
y aplicacin, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de
Compostela, 2004.
RECASENS SICHES, Lus, Tratado general de Filosofa del Derecho,
Mxico, Porra, 10 edicin, 1991.
RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teora de la Argumentacin Jurdica, Mxico,
UI/Plaza y Valdez Editores, 2006.
RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las
decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola,
Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2003.
RUIZ SANZ, Mario, El cambio de paradigma en las funciones de la
dogmtica jurdica. Algunos apuntes sobre la teora de la argumentacin
jurdica de R. Alexy, en Anuario de Filosofa del Derecho XI, Madrid,
1994.
SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, Buenos Aires,
Depalma, 1979, trad. de J.J. Santa-Pinter.
SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurdica, Madrid, Tecnos,
1998.
133
www.rtfd.es
Omar Vzquez Snchez
SEOANE, Jos Antonio, Un cdigo ideal y procedimental de la razn

prctica. La Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, en
Serna, Pedro, dir., De la argumentacin jurdica a la hermenutica.
Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada, Comares,
2003.
TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, Padova,
CEDAM, 1975.
TARELLO, Giovanni, Lnterpretaziones Della legge, Milano, Giuffr,
1980.
VIDAL GIL, Ernesto J., Los Conflictos de derechos en la legislacin y
jurisprudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles,
Valencia, Tirant lo Blanch, Universidad de Valencia, 1999.
VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964,
trad. de Luis Dez-Picazo Ponce de Len.
VIGO, Rodolfo Lus, De la Ley al Derecho, Mxico, Porra, 2003.
VZQUEZ SNCHEZ, Omar, Teora de la argumentacin jurdica sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, Mxico, 2008, UAT-Gudio
Cicero.
VON WRIGHT, Georg Henrik, Lgica dentica, Valencia, Universidad de
Valencia, Departamento de Lgica, 1979, trad. de Jess Rodrguez
Marin.
WRBLEWSKI, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, Bilbao,
Universidad del Pas Vasco, 1989, trad. de Francisco Javier Ezquiaga
Ganuzas y Juan Igartua Salaverra.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, trad.
de Marina Gascn.
134

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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 12, 2009, pp.

DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE

El Derecho puede concebirse como argumentacin,

The Law can be conceived as argumentation, since

Theory of Legal Argumentation, Constitutional

Argumentacin jurdica, Estado constitucional,

Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede

Fecha de recepcin: 7 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin/publicacin: 29 de

Omar Vzquez Snchez

Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginacin, podramos

El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms

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a la praxis argumentativa del mismo.9 Y esta enseanza se vale de los

no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no

Omar Vzquez Snchez

cuando las condiciones empricas por ende, contingentes- de la ejecucin de la ley se

No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos

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este mtodo necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofa de las

del funcionamiento del Poder Judicial, porque sta expresa, y al mismo

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conflicto, para los dems tribunales, y para un auditorio mayor que es

a. Notas sobre los precursores y la teora estndar de la

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pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgicojurdica contempornea.38

Olbrechts-Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Lus

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justificados, esto es, si estn en conformidad con los hechos

universalidad, y en segundo lugar que la decisin en cuestin tenga

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determinar la fundamentacin de la decisin jurdica, Alexy traza

discurso racional no slo se refiere al procedimiento de ese discurso,

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prctica general, 5) las reglas de la argumentacin emprica, y, 6)

Ibdem., pp. 223-271.

b. La TAJ: su objeto, su mtodo y su funcin

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aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen

normativa a otra clase de sujetos A que es similar a A, en algn sentido

Vid. MORESO MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el

Omar Vzquez Snchez

Estos argumentos, en efecto, en la prctica sirven de apoyo para

En su momento Manuel Atienza adverta que uno de los mayores

Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., p. 208.

Omar Vzquez Snchez

precisamente, el de TAJ, pues ste, como ya lo mencionamos, es

central del proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el de

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una metodologa y una teora.85 Prieto Sanchs lo ampla a cuatro

Vid. COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis

legalistas;88 y, e) la importancia de la argumentacin jurdica que d

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positivismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario

Sin duda la argumentacin jurdica reviste enorme importancia para la

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parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre

Omar Vzquez Snchez

al reflexionar y escribir sobre estos temas, se coadyuva de manera

_____ El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006.

Omar Vzquez Snchez

Revista DOXA. Cuadernos de Filosofa

GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., en curso

KANT, Immanuel, Teora y prctica, Madrid, Tecnos, trad. de J. Miguel

PERELMAN, Cham, La lgica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979,