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S A IR

IPBJM R A JU D A

IN D ICE

VOLTA

Nelson Hungria

COMENTRIOS
AO
CDIGO PENAL

Volume VII
Artigos 155 a 196

SEGUE

S A IR

|IMPRIMIR A JU D A | IN D ICE | VOLTA | S E G U E

Apndice

S A IR

PRIMIR1

a ju d a

NLSON

IN D ICE

v o lta

seg u e

HUNGRIA

Membro da ComUft&o Revlsors do Anteprojeto d CAdlf Penal e d


miselo Elnboradora dos Anteprojetos da Lei das Contravenes pnt e d*
Cdigo de Processo Penal Ministro do Soprfemo Tribunal Federal

COMENTRIOS
AO

CDIGO PENAL
(Decreto-lei n." 2.848, de 7 de dezembro de 1940)

V O L . Vil
Arts. 155 a 196

1. edicAo

Edio
REVISTA FORENSE

A*. 1riu mo Braga, 299


1.1o d T*mcin>

l u

SAIR

3 AJUDA

INDICE

VOLTA | SEGUE

S A IR

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

TTULO n

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO


1.
Generalidades. Ao invs de crimes contra a proprie
dade , como dizia o Cd. Penal de 1890, o atual preferiu falar
em crimes contra o patrimnio . Esta rubrica , sem d
vida, mais adequada, pois os crimes de que se trata no tm
por objeto jurdico apenas a propriedade, que, disciplinada
pelo direito civil, significa, estritamente, o domnio pleno ou
limitado sbre as coisas (direitos reais); mas, tambm, todo
e qualquer intersse de valor econmico (avalivel em di
nheiro). Para designar o complexo de bens ou intersses de
valor econmico, em relao de pertinncia com uma pessoa,
o trmo prprio patrimnio. Compreende ste: a) a proprie
dade material (sbre coisas fsicas) e os direitos reais em
geral (jura in r ); b) a propriedade imaterial ou sui generis
(direito autoral, privilgio de inveno, direito de marca,
etc.); c) a posse (juridicamente protegida em obsquio
propriedade, de que o exerccio, real ou aparente); d) os
direitos de crdito ou obrigacionais (jra ad rem ), No to
cante aos crimes contra a propriedade imaterial, o Cdigo
vigente, entretanto, diversamente do anterior, achou de bom
aviso coloc-los sob ttulo autnomo, em razo de certos as
pectos particulares que apresentam. Na linguagem vulgar,
certo, o vocbulo propriedade tem um sentido amplssimo,
ou idntico ao de patrimnio; mas o direito penal, que, aqui,
meramente receptcio do direito privado, no pode eximir
-se ao idioma dste, para adotar uma acepo cuja latitude
no admitida na esfera jurdica privatstica.

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N l s o n H u n c r ia

Crimes contra o patrimnio podem ser definidos como


species de ilcito penal que ofendem ou expem a perigo de
ofensa qualquer bem, interesse ou direito econmicamente
relevante, privado ou pblico, A nota predominante do ele
m ento patrimonial o seu carter econmico, o seu valor
traduzvel em pecnia; mas cumpre advertir que, por exten
so, tambm se dizem patrimoniais aquelas coisas que, embo
ra sem valor venal, representam uma utilidade, ainda que
simplesmente moral (valor de afeio), para o seu proprie
trio. Na defesa do patrimnio, o direito penal, parte a sua
sano especfica (pena criminal) e o carter, de regra publicstico e indisponvel da sua tutela, nada tem de constitutivo:
apenas sancionatrio de normas do direito privado. Como
instituto jurdico, o patrimnio conceituado e disciplinado,
exclusivamente, pelo direito civil (ou comercial). Para refor
ar a sua tutela, recebe-o o direito penal, sem tirar nem pr,
do direito privado. No existe um patrimnio de direito penal
diverso de um patrimnio de direito civil. H diversidade for
mal, na proteo do patrimnio, entre as sanes penais e as
sanes civis, e nem todo ilcito civil patrimonial tambm
ilcito penal ou crime patrimonial; mas, no tocante estru
turao conceituai ou tratamento normativo do patrimnio,
h quase integral identidade ou coincidncia entre os dois ra
mos de direito. O direito penal, na espcie, salvo um ou outro
critrio secundrio (mais de forma que de substncia), apenas
completa o sistema de proteo do direito civil (Astgelotti) .
O objeto de leso dos crimes patrimoniais so os mesmssimos
bens ou Jntersses jurdicos, ou direitos subjetivos de natu
reza patrimonial, j reconhecidos, definidos e regulados pelo
direito privado. Ao alinhar os crimes contra o patrimnio, o
direito penal no faz mais do que selecionar, na vasta rbita
do ilcito civil patrimonial, aqules fatos que mais intensa
m ente ofendem a regra de moral jurdica, revelando srio de
sajuste do agente com a ordem social, e para os quais, por
isso mesmo, as meras sanes civis (ressarcimento, execuo
in speofe, restitutio in pristinum, anulao do ato, etc.) se
apresentam como insuficientes {critrio poltico ou opartu-

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Comentrios

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ao cdigo

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P enal T t . n

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nstico) . A especfica sano penal, isto , a pena em sentido


estrito, passa a ser, em tais casos, como ameaa ou execuo,
apenas um quid pluris em correspondncia com o majus da
rebeldia contra a ordem jurdico-social. certo que o direito
penal, ao incriminar as mais graves formas do ilcito patri
monial, no tem em mira apenas a proteo de direitos indi
viduais, seno tambm, e principalmente, a defesa do inters*
se social comprometido pelo alto grau de inoonformismo ou
menosprzo que elas representam contra a disciplina jurdico-social, e cuida, ento, com o contragolpe ou escarmento
de sua reforada sano, de aplacar o alarma coletivo e de
conjurar a eventualidade de novos ou idnticos atentados,
quer por parte do autor do ilcito in concreto, quer por parte
de seus possveis imitadores; mas isso no importa ou exige,
de modo algum, que o direito penal, em cotejo com o direito
civil, apresente qualquer originalidade em trno noo e
normativao do patrimnio como instituto jurdico: , a tal
respeito, um simples muturio do direito privado.1 No defi
ne, nem disciplina o patrimnio diferentemente do direito
civil: to-smente lhe oferece, repita-se, nos casos em que
sua leso (efetiva ou potencial) mais avulta como contraste
ordem jurdico-social, uma sano mais enrgica ou severa
que as do direito privado. Pelo simples fato de acudir com
sua reforada tutela, o direito penal no cria, nem teria razo
para criar uma noo nova do patrimnio. Nem um s dos
versculos do Cd. Penal, no que concerne tutelabilidade
1
R occo (Arturo), U oggetto el reato, pg. 51: " . . . i reati patrimoniali violano certo iritti subiettiv che con es pressione sinttica
potrem o ire dirltti subrttivi patrimoniali; diritti reali, per esempio
propriet, possesso, ecc.), o iritti di credito, o gli uni e gli altri insieme, Ma questi diritti non esistono gi in forza elle norm e dei
iritto penale, bensi in forza el iritti privato, eivile (diritto delle
cose, iritto elle obbligaziont) e com m erciale; e in tanto il reato patrimoniale violazione di an diritto subiettivo patrimoniale in quan
to csso costituisce, ad un tempo, un fatto illecito privato, d o , un delitto o quasi delitto civtle, Lo stesso irsi dei reati contro i diritti di
autore o di inventore o in genere contro i cosi etti Individualrechte
(es.: diritto al nome, alia ditta, al mareio, e c c .) .

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Nlson Hungria

do patrimnio, encerra, no fundo, critrio em dissonncia com


05 do Cd. Civil. Tem-se objetado que o direito penal atribui ao
patrimnio uma noo mais ampla que a do direito civil, tan
to assim que reconhece crime patrimonial ainda quando se
trate de coisas sem valor econmico ou de valor puramente
sentimental ( furto a subtrao, por exemplo, de um amuleto
sem valor de troca ou de um anel de cabelos que se guarda
como lembrana da pessoa amada). Ora, no exato que tais
coisas, pelo direito civil, no faam parte, per extensionem,
do patrimnio, psto que se lhes no pode negar um valor de
utilidade, embora to-smente em relao pessoa a que
pertencem. Tir-las arbitrariamente do dominus no deixa
de ser ilcito civil. O direito civil no se alheia ao chamado
valor de afeio: permite, no caso, a reivindicatio, e se, im
possibilitada a restitutio, no concede a sano do ressarci
mento, vem isso da impraticabilidade de se determinar a
equivalncia pecuniria, e no porque considere indigno de
tutela o simples valor de afeio. 2 Tal como no direito civil,
no h em direito penal ilcito patrimonial sem um dano ou
perigo de dano patrimonial contra jus, mas cumpre no es
quecer que, in utroque jure, o conceito de dano patrimonial
mais amplo que o de dano econmico. o que justamente
acentua A n t o l is e i : * .. o patrimnio no compreende ape nas as relaes jurdicas economicamente apreciveis (isto
, os direitos que so avaliveis em dinheiro), seno tam" bm as que versam sbre coisas que tm um mero valor de
afeio (recordaes de famlia, objetos que nos so caros
por motivos especiais, etc.). Psto que tambm essas coisas
fazem parte do patrimnio, a subtrao delas representa,
sem dvida, uma deminutio patrimonii e, assim, constitui
dano patrimonial, o que vem demonstrar que no existe
uma perfeita, absoluta identidade entre dano patrimonial
e dano econmico: o primeiro compreende certamente o se* Fischeh, Los dafios civiles y su reparacin, trad. espanhola de
Roces, pgs. 40 254.
* Manuale di iritto penale, parte especial, vol. 1., 1954, pg. 189.

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Comentrios ao Cdigo Penal t t , ii

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gundo, mas tem uma extenso maior, referindo-se tambm


a coisas no suscetveis de valor de troca . No diversa a
lio de Manzini: 4 O conceito de valor patrimonial no cor responde necessriamente ao de valor econmico, e 0 de da no patrimonial no se identifica necessriamente com 0 de
dano econmico. . . Se um bem moral constitudo por uma
coisa, le coisa no sentido jurdico, porque o seu apro
moral no lhe tira 0 carter fsico. A matria, em tal caso,
assume uma significao ideal, que tem para 0 indivduo
um valor patrimonial, desde que representa uma utilidade .
Argumenta-se igualmente que h divergncia entre o di
reito civil e 0 penal, quando aqule admite o usucapio de
coisas mveis subtradas violentamente (furto qualificado,
roubo, extorso), ainda que no transcorrido, no caso, o tem
po de prescrio da ao penal. Assim, em face do Cd. Civil
ptrio (art. 619), 0 usucapio extraordinrio (independente
de ttulo ou boa-f) opera-se, na hiptese, em 10 anos,5 ao
passo que, perante o Cd. Penal, a punibilidade somente se
extingue, pela prescrio, ao fim de 15 anos ou mais (tendo
-se em conta a pena mxima cominada in bstracto) . Tocando
nesse ponto, entende M a g a l h e s N o r o n h a , 6 para acentuar o
pretendido contraste entre a lei penal e a civil, no respeitante
ao patrimnio, que, proposta a ao penal j depois de con
sumado 0 usucapio, o ru, se condenado, ter de restituir a
coisa mvel subtrada, embora j se tenha feito, pela lei civil,
proprietrio dela. Discordamos radicalmente de tal opinio.
No seria admissvel semelhante conflito entre os dois ramos
de direito. Deixaria ste de ser um sistema orgnico, se per
mitisse, em seu seio, um dissdio de tal jaez. O art. 74, II, b,
do Cd. Penal ressalva, expressamente, alis, 0 direito de
terceiro de boa-f, e o titular do usucapio extraordinrio,
dispensado de provar boa-f, est, lgica e necessriamente,
equiparado quele. Assim, na hiptese formulada, a conde*
*
prazo
*

Trattato, vol. IX , n. 3.227, H, c .


Pela lei n. 2.437, de 7-3-1955 (em vacatlo at 1-1-1956), o
foi reduzido para cinco anos.
Crimes contra o Patrimnio, vol. 1., pg. 22.

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Nlson Hdhgbia

nao penal no pode ter como efeito a restituio da res,


acomodando-se, dessarte, o direito penal ao direito civil. Dir-se- que, de qualquer modo, a lei penal mantm a reao
jurdica mesmo depois que desta, intercorrentemente, venha
a abster-se a lei civil; mas isso resulta da finalidade prpria
da lei penal, que no tem em vista apenas a leso antijurdica
do patrimnio em si mesmo, seno tambm o indivduo-agente, na sua personalidade anti-social, revelada in concreto. No
se trata, aqui, de discrepncia da noo civilstica do patri
mnio, mas de um critrio poltico de tratamento penal do
agente, to diverso do tratamento civii, que dle no se exi
mir ainda que restitua a res furtiva, com perdas e danos,
ou ainda quando satisfaa id quo interest.
Cumpre notar que nem todos os crimes lesivos de inte*
rsses patrimoniais se acham enquadrados no ttulo que o
Cdigo reserva aos crimes contra o patrimnio. Outros h em
que tambm se apresenta a leso ou perigo de leso patrimo
nial e, no entanto, so classificados sob diversa rubrica. As
sim, os crimes contra a propriedade imaterial, o peculato
(que, no seu tipo fundamental, a apropriao indbita
praticada por funcionrio contra a Fazenda Pblica), o in
cndio, a inundao, o uso de moeda falsa ou documento
falso de contedo econmico, etc.7 que em tais casos, ou
h necessidade de disciplina especial, ou, de par com a leso
patrimonial, h ofensa a interesses outros de maior relevn
cia (intersse da Administrao pblica, da incolumidade
pblica, da f pblica), que justificam a diversa classifica
o. Para a identificao da reincidncia especfica, porm,
tais crimes no podem deixar de ser considerados da mesma
natureza que os previstos no Ttulo II, de acrdo com o
art. 46, 2., que assim dispe: Consideram-se crimes da
mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal,
" bem como os que, embora previstos em dispositivos diver sos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus
motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns .
7
Crime patrimonial tpico tambm o falim entar, de que cuida
a lei especial sbre falncias (dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1915).

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ComentArios AO C digo P enal Akts. 155 E 156

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Por outro lado, h crimes que figuram entre os patrimo


niais, apesar de, contemporneamente, ofenderem intersses
de muito maior importncia, como sejam a vida e a integri
dade fsica. o que ocorre no roubo simples ou qualificado
e na extorso qualificada pelo resultado morte ou leso cor
poral grave. que em tais casos se apresentam crimes com
plexos (formando uma unidade jurdica), em que, sob o pon
to de vista lgico-jurdico, o crime-fim (no caso, a leso pa
trimonial) , e no o crime-meio, decide da classificao.
CAPTULO I

DO FURTO
Fort

Art. 155. Subtrair, para si ou para ou


trem , coisa alheia m vel:

Pena recluso, de um a quatro anos, e


multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00.
1. A pena aum enta-se de um tro, se
o crim e praticado durante o repouso noturno.
2. Se o criminoso primrio, e de
pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode subs
tituir a pena de recluso pela de deteno, di~
minu-la de um a dois teros, ou aplicar som ente
a pena de multa.
3. Equipara-se coisa m vel a ener
gia eltrica ou qualquer outra que tenha valor
econm ico.
Farto
4. A pena de recluso de dois a oito
qualificado anoSj e tnulta, de dois contos a doze contos de
ris, se o crim e com etido:
I com destruio ou rom pim ento de obs
tculo subtrao da coisa;
II - com abuso de confiana, ou m ediante
fraude, escalada ou destreza;
III com em prgo d e chave falsa;

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Fnrto
c o ^

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NLSON HtnGRIA

j y m ediante concurso d e duas ou mais


pessoas.
A lt. 156. Subtrair o condm ino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem , a quem
legitim am ente a detm , a coisa com um :
Pena deteno, de seis m eses a dois
anos, ou multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00.
1 Sm ente se procede m ediante representao.
2 . No punvel a subtrao de coisa
com um fungvel, cujo valor no exced e a cota
a que tem direito o agente.

DIREITO COMPARADO. Cdigos: italiano, arts. 624 a 627; suo,


arts. 137 e 138; francs, arts. 379 a 381, 383, 385, 388, 390 a 399; ale*
mo, art. 242 e lei de 9-4-1900; belga, arts. 468 a 472; portugus,
arts. 421, 422, 425 a 431 e 441 a 444; espanhol, arts. 514 a 510, 536 a
538; holands, arts. 310 e 311; iugoslavo, arts. 249, 250, 256 e 259; In
diano, arts. 378 a 381; polons, arts. 257 e 272; dinamarqus, arts. 276
e 280, 1 e 2; japons (reform ado em 1951), art. 235; russo, arts. 162,
163, 165 e 166; argentino, arts. 162 e 163; boliviano, arts. 621 a 626 e 62&
e lei de 22-11-1916; colombiano, arts. 397 a 399; cubano, arts. 529 a 532
e 567; costarriquenho, arts. 266 a 268; chileno, art. 446 e lei de
15-5-1931; equatoriano, arts. 523 a 525 e 530 a 533; guatemalteco,
arts. 401 a 403; haitiano, arts, 324, 329 e 330; uruguaio, arts. 340 a 343;
venezuelano, arts. 453, 454 e 456; salvatoriano, arts. 469, 470, 473 &
493, 1 ; neruano, arts. 237 e 238; prto-riquense, arts. 238 e 239; pa
raguaio, arts. 385 a 391; hondurense, arts. 512 a 515; mexicano, arti
gos 367, 369 e 381; nicaragense, arts. 481, 482 e 475 a 479; paname
nho, arts. 350 a 352.
BIBLIOGRAFIA. Crivelari ( g ,) , Dei reati contro la propriet,
1887; Puglia (F.), Dei delitti contro la propriet, in Trattato diritto
penale, de C oqliq lo, 1890, e in Enciclopdia el ir. pen. ital., de Pessina, vol. 10, 1908; Carrara (F .), Programma, vol. 4, 1909; De Matjro,
Del furto, 1886; Lanza (P .), Reati contro la propriet, in Enciclopdia
giur. ital., 1899; Pampaloni, Stui sul elitto i furto, 1894-1900; D l
V ico, in Diesto Italiano, verb. Furto"; Manzini, Trattato dei fu rto,
1926, e Trattato di diritto penale italiano, vol. IX, p. 1. 1938; Gitrw a ti (G .), Delitti contro la propriet, in Trattato, de Floriaw, vol. X I,
1913; A n g elotti (D .), Delitti contro il patrimonio, in Trattato, d&
Flohian, 1936; Janttcth-Pihom allo, in Jl cdice penale ill. art. per art.,
de Ugo C onti, vol. n i , 1934; L oixn a , Sul reato di furto, 1900; mArtur,

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ComentAjuos

ao

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Cdigo P enal Abts. 155

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SEGUE
13

Reatl contro la proprtet, 185; Ondei, Sul m om ento consumattvo el


furto, in II nuovo diritto, 1933; Lucca, II furto i energia elettrica e
genetica, 1905; Severino (L .), II furto i uso di energia e reati affini,
1933; P a lop oli (N .), in Nuovo Digesto Italiano, vol. VI, verb. Furto",
1938; De M arsico, Delitti contro il patrimonio, 1951; Marciano (G .),
II titolo X el Codice Penale, 1927; G utierrez-A nzola, Delitos contra
la propriedad, 1952; Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Strafrechts, 1927;
K ohlratjch (E.), Vermgensverbrechen un Eigentumsverbrechen, in
Das K om m ene deutsche Strafrecht, de Grtner, 1930; Matjrach (R .),
Deutsches Strafrecht, 1953; Obokniker (A .), Der schwere Diebstahl,
in Strafrehtliche Abhandlungen, fase. 147; Niethammer (E.), Lehrbuch des besonderen Teils des Strafrechts, 1950; Garraud (Paul e
R en ), Trait th. et prat. du droit pnal franais, vol. 6, 1935; G ok ez (E .), Delitos contra el patrimonio, in Tratado e erecho penal,
vol. 4, 1941; Siqueira (G .), Direito Penal Brasileiro, parte especial,
1924, e Tratado de Direito Penal, 1950; C arlos Xavier, Dos Crimes
contra o Patrimnio, 1948; Magalhes Noronha, Crimes contra o Pa
trimnio, 1948-1952; S o le r (S .), Derecho Penal Argentino, vol. IV,
1946; A n tolisei (F .), Manuale d diritto penale, parte especial, 1954;
Vamnini (O .), Manuale di diritto penale, parte especial, 1949; R anieri (S .), Manuale di ir. penale, vol. III, 1952; H after (E.), Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil, 1937; B ento de Faria, Cdigo
Penal Brasileiro, 1942.
COMENTRIO

2.
Conceito do furto. O nosso vigente Cd. Penal primou
por expungir de qualquer excrescncia ou infidelidade a defi
nio do furto (furto simples, ou no seu tipo fundam ental);
o fato de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
mvel (art. 155, caput). Foi evitada, assim, a palavrosa (e,
no obstante, inexata) definio que, inspirada nas fontes
romansticas e adotada pela grande maioria dos cdigos pe
nais do sculo XIX, ainda persiste em vrios cdigos mais
recentes. Excluram-se as clusulas relativas ilegitimidade
da subtrao ou assenhoreamento (contrectatio fraudulosa ), vontade contrria do dono (invito domino) e ao fim
de lucro ou proveito econmico (lucri faciendi causa). A ile
gitimidade (ilegalidade, injuricidade, ilicitude jurdica)
inerente a todo crime, de modo que superlativamente ociosa,
quando se define um crime, a meno dela. A "vontade
contrria do dono outra superfetao: se intercede o es-

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Nlson Hungria

pontneo assentimento do dominus (bem entendido; ante


ou durante o fato), de modo expresso ou tcito (cum prohibere potuit et non prohibet), no h subtrao ilcita, apre
sentando-se, ao contrrio, uma doao ou uma renncia do
direito res (psto que o direito patrimonial eminente
mente renuncivel ou disponvel). Finalmente, quanto ao
fim de lucro , no pode ste especificar o dolo do furto,
desde que, como geralmente se reconhece, tal crime no dei
xa de existir ainda quando a subtrao se faa por fim no-econmico, in exemplis: por esprito de vingana, por mero
despeito, por superstio (subtrair, para o fim de obter in
fluncia simptica, o objeto-mascote de outrem), por fanatis
mo religioso (subtrair uma imagem milagrosa para prestigiar
algum oratrio), por fim amoroso (subtrair, para t-lo como
lembrana, um objeto pertencente esquiva mulher amada) 3.
Elementos do furto. Para que se configure o furto,
portanto, necessrio e suficiente: a) subtrao; 6) com o
fim de assenhoreamento definitivo; c) de coisa alheia mvel.
Subtrao no a simples tirada da coisa do lugar em
que se achava: exige, como momento posterior, a sujeio
dela ao exclusivo poder de disposio do agente. O fim dste
ter a coisa, definitivamente, para si prprio (animus rem
sibi habendi) ou para terceiro. Se a sua inteno apenas
usar passageiramente a coisa, seguindo-se a reposio desta,
intata, sob o poder de disposio do dono, no h furto (ou
qualquer outro ilcito penal). A nossa lei penal continua des
conhecendo o simples furtum usus (veja-se n. 6).
A subtrao pode ser efetuada mediante direta apreenso
manual da coisa, ou com o emprgo de algum instrumento
(mesmo um animal especialmente adestrado), ou, se se trata
de semoventes, com o simples autodeslocamento dstes, ao
influxo de gestos ou vozes. No necessriamente clandes
tina: pode sr praticada abertamente, mesmo vista do dotninus, conseguindo o agente escapar perseguio.
Coisa alheia quer dizer coisa de propriedade atual de
outrem, esteja, ou no, na posse direta ou imediata do pro-

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Comentrios ao Cdigo Penal Arts. 155 e 156

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prietrio. Em que pse opinio contrria (inadvertidamen


te defendida entre ns por influncia dos autores italianos,
afeioados ao direito positivo de seu pas, diverso do nosso
na conceituao do furto), a incriminao, na espcie, visa,
essencial ou precipuamente, tutela da 'propriedade, e no
da posse. Tem-se em conta, certo, a perda da posse, mas
to-smente porque redunda em leso da propriedade, de que
a posse o exerccio ou exteriorizao prtica. A posse, co
mo mero fato, s por si, ou no correspondente ao direito de
propriedade, embora protegida pelo direito civil, no entra
na configurao do furto (isto , no mbito do art. 155). Na
da importa, por outro lado, que a coisa subtrada se achas
se na posse, ainda que legtima, de pessoa diversa do proprie
trio. Salvo a hiptese de possuidor a ttulo de jus in re ou
equiparado ao dono (usufruturio, usucapiente), a violao
(excluso) da posse exercida por outrem que no o ominus
(locatrio, comodatrio, administrador, credor pignoratcio,
possuidor invito domino, etc.) no considerada furto por
si mesma, mas porque, realizada com a subtrao ou asse~
nhoreamento da coisa, representa leso ao direito do dono,
ao titular da propriedade. Embora na posse de outrem, a
coisa no deixa de pertencer ao dominus, de modo que, com
a sua tirada ao possuidor no-proprietrio, retendo-a o agen
te para si ou terceiro, est sendo desfalcado o patrimnio do
proprietrio.
Sujeito passivo do furto o ominus (ou pessoa a le
equiparada), e no o possessor (quando diverso do dono). 8
Vem a plo o caso do ladro que furta de ladro: h furto em
tal caso, no porque seja penalmente tutelada a posse crimi
nosa do primeiro ladro (o que seria absurdo, sob o ponto de
vista jurdico-penal), mas porque secundada a violao do

* A opinio de que o furto lesa, principalmente, a propriedade


dominante entre os autores alemes (B xndihg, von B ar, D qchow,
Herzog, M ehkel, Schwartze, R uktrat, e tc .).

S A IR
16

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

direito do dominus, a tomar mais difcil a recomposio do


seu desfalcado patrimnio.6 O mais frisante atestado de que a
propriedade, e no a posse, que o objeto da tutela penal
contra o furto, est no fato de que a subtrao da coisa pr
pria na posse de terceiro, por determinao judicial ou con
veno, no constitui furto, mas o crime previsto no art. 346
do Cd. Penal (captulo dos crimes contra a administrao
da justia). O nosso legislador repeliu o paradoxo do furto de
coisa prpria (j dizia Paulo que rei nostrce furtum faeer
non possumus ) . No vale a argumentao em contrrio de
Magalhes Noronha, que, depois de sustentar que o furtum
rei proprice e o simples furtum possessionis se enquadram no
art. 155, no vacila em afirmar que o crime previsto no ar
tigo 346 uma modalidade do delito de exercco arbitrrio
das prprias razes , e, assim, o proprietrio-agente h de
ter, certa ou supostamente, uma pretenso legtima a fazer
valer sbre a coisa. manifesto o equvoco. Por ter sido
inadvertidamente omitido, em rubrica lateral, o nomen juris
da figura criminal do art. 346, no se segue que esta se confunda com a do artigo anterior, que obedece rubrica exer
ccio arbitrrio das prprias razes . Para tanto, seria ne
cessrio que o texto do art. 346 figurasse em pargrafo do ar
tigo 345. Se para a configurao do crime do art. 346 fsse
necessria, tambm, a existncia de real ou suposta preten
so legtima, seria tal artigo, em face do que o precede, uma
rematada superfluidade. Precisamente porque inexiste, no
caso, qualquer pretenso legtima (verdadeira ou suposta)
que o crime foi previsto distintamente do exerccio arbi
trrio das prprias razes . O que a se apresenta, inquestio
nvelmente, soluo para a hiptese de subtrao da res
prpria, na legtima posse de outrem (a qual, erroneamente,
Manziwi, Trattato, vol, IX , p.p., pg. 9: "... altrettanto ragionevole che il diritta penale punisce com e furto il fatto dei terzo
cfie ruba al laro, perch al primo ladro se n aggiunto un altro, ed
cresciuto il dano o i pericolo patrimoniale per Voriginarlo derubato .

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Comentrios

ao

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VOLTA

Cdigo P enal A rts. 155

SEGUE

156

17

o Cdigo de 1890 no seu art. 332, considerava furto). Nem h


dizer que, a ser assim, ocorreria um desconchavo: ao devedor
que defrauda, mediante arbitrria alienao ou por outro
modo, a garantia pignoratcia deixada em seu poder (arti
go 171, 2., III), cominada a pena de recluso por um a
cinco anos e multa de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00, enquanto
o devedor pignoratcio que subtrai a coisa empenhada, quan
do transferida pessoa do credor, fica sujeito simplesmente
a pena de deteno por seis meses a dois anos e multa de
Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00 (art. 346). Ora, no h nisso des
conchavo algum. Basta acentuar que, no primeiro caso, h,
alm de um grave abuso de confiana, uma conspcua fraude,
a justificar se considere o fato como variante do estelionato,
para cujo escarmento, em benefcio da boa-f dos contratos,
a lei entendeu, com tda razo, de ser severa. Se a subtrao
da coisa alheia, como furto simples, punida menos rigoro
samente que o estelionato, no de surpreender que ste se
ja punido com pena superior da subtrao de coisa prpria,
sem abuso de confiana e sem emprgo de fraude. Como quer
que seja, porm, no se pode negar a lei, a pretexto de ser
inqua, e muito menos inverter os seus trmos, fazendo-a
dizer tambm coisa prpria onde somente diz coisa alheia,
para inserir a subtrao daquela, quando na posse de pessoa
diversa do dominus, no tipo do furto.
Se a coisa subtrada deve ser propriedade de algum, se
gue-se que no podem ser objeto material do furto a res nullius, a res derelicta e a res commune omnium.
Res nullius a que jamais teve dono, e res derelicta a
que, j tendo pertencido a algum, veio a ser abandonada,
renunciando o dono respectiva propriedade. Uma e outra
podem ser licitamente adquiridas, mediante ocupao, pelo
premier venant. Para interpretao da lei penal, consulte-se,
aqui, a lei civil. Dispe o Cd. Civil, art. 592: Quem se asse nhorear de coisa abandonada, ou ainda no apropriada,
para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupa o defesa por lei. Parg. nico. Volvem a no ter dono as
coisas mveis quando o seu as abandona com inteno de
7*

N. H . 2

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VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

renunci-las . E o art. 593 explica: So coisas sem dono e


sujeitas apropriao: I, os animais bravios, enquanto en tregues sua natural liberdade; II, os mansos e domestica dos que no forem assinalados, se tiverem perdido o hbito
de voltar ao lugar onde costumam recolher-se, salvo a hi ptese do art. 596 (No se reputam animais de caa os
domesticados que fugirem a seus donos, enquanto stes
lhes andarem procura ) ; III, os enxames de abelhas, an teriormente apropriados, se o dono da colmeia, a que per tenciam, os no reclamar imediatamente; IV, as pedras,
conchas e outras substncias minerais, vegetais ou animais
arrojadas s praias pelo mar, se no apresentarem sinal de
domnio anterior .
No tocante aos animais de caa e aos peixes, vejam-se
arts. 594 a 602 do Cd. Civil, bem como o Cd. de Caa e
Pesca, devendo notar-se que constitui contraveno (art. 68
do ltimo Cdigo) o fato de caar em terreno alheio, sem
licena do dono.
Res commune omnium a que, embora de uso de todos,
como o ar, a luz ou o calor do sol, a gua dos mares e rios, no
suscetvel de ocupao na sua totalidade ou conjunto na
tural de sua massa. Pode ser, entretanto, parcialmente cap
tada e aproveitada como fra ou energia (ar liqefeito, calor
solar como fra motriz, etc.), incidindo essa parte especiali
zada na propriedade de algum e, assim, tomando-se objeto
adequado do furto. As guas das cisternas ou as colhidas e
depositadas para uso exclusivo de algum podem ser, como
claro, res furtiva. O desvio ou represamento, em proveito
prprio ou de outrem, de guas correntes alheias, porm,
constitui usurpao (art. 161, 1., I, do Cd. Penal), e no
furto.
Tambm a apropriao da coisa perdida (res deperdita) ,
que no se confunde com a coisa abandonada (porque sua
propriedade no foi renunciada), escapa ao conceito do fur
to: no se pode falar, no caso, propriamente, em subtrao
(pois a coisa perdida no est atualmente no poder de dis
posio do dono); mas o seu assenfioreamento no deixa de

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C o m e n t r io s

ao

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C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t s . 155 e 156

SEGUE
19

ser ilcito penal, constituindo o crime de apropriao ind


bita (art. 169, II). Consistindo o furto numa subtrao (que
apreenso, remoo e assenhoreamnto), somente pode ser
objeto dela a coisa mvel. A nco desta, em direito penal,
escrupulosamente realstica, no admitindo as equipara
es fictcias do direito civil. O furto no pode incidir seno
sbre coisas corpreas ou fisicamente apreensveis (embora
se trate daquelas que, no sendo perceptveis pelo tato, po
dem ser identificadas por outro sentido, oomo as matrias
em estado gasoso).
Sbre o furto de energias de valor econmico, veja-se
n. 11.
Nenhuma aplicao tem, em relao ao furto, o disposto
no art. 48 do Cd. Civil, que considera mveis os direitos reais
sbre objetos mveis e as aes correspondentes, os direitos
de obrigaes e as aes respectivas e os direitos de autor. O
direito penal no se concilia com as fictiones ou presumptiones juris et de jure do direito civil, pois incondicionalmen
te realstico. Direitos e aes so bens imteriais, insuscet
veis de apreenso e, portanto, de furto. Tambm no atende
a lei penal civil quanto equiparao de certos mveis a
imveis. Assim, no deixam de ser mveis, como objetos sus
cetveis de furto, os imveis por destinao, isto , os empre
gados na explorao industrial, aformoseamento ou comodi
dade de um imvel (art. 43, III, do Cd. Civil). Quanto aos
imveis por incorporao, entretanto, coincide o direito penal
com o direito privado: se vm a ser destacados, voltam na
tureza de mveis, e sua subtrao furto (devendo notar-se
que, para o reconhecimento da tentativa de furto, em tal caso,
no necessrio, sequer, o efetivo destacamento, bastando a
possibilidade dste).
Igualmente no deixam de ser mveis (contra o disposto
no Cd. Civil) as aplices da dvida pblica oneradas com a
clusula de inalienabilidade (art. 44, II, do Cd. Civil), os
materiais provisoriamente separados de um prdio, para nle
mesmo se reempregarem (art. 40 do Cd. Civil) e os "navios
(equiparados a imveis pelo art. 810, VII, do Cd. Civil). D is-

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20

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

NLSOW H umgru

semos acima que os direitos no podem ser objeto de furto;


mas, se vm a materialtear-se em documentos ou escritos, le
galmente adequados &sua exigibilidade, j se apresenta a pos
sibilidade do furto. Assim, so suscetveis de furto os ttulos
ao portador em geral. Quanto aos nominativos, para que sua
subtrao importe dano patrimonial, indispensvel ulterior
falsidade ou artifcio fraudulento, apresentando-se o crmen
falsi o estelionato, que absorve o furto. No h, porm, con
fundir o furto de documento com o crime de falsidade previs
to no art. 305 do Cd. Penal (ocultao, em benefcio pr
prio ou de outrem, ou em prejuzo alheio, de documento p
blico ou particular verdadeiro), pois, em tal caso, o que visa
o agente a fazer desaparecer o documento como meio de pro
va (em detrimento ta verdade em trno de uma relao ju
rdica), e no apenas lesar o patrimnio alheio (prevalecen
do, no caso, para a classificao, o lesado intersse da f p
blica) .
irrelevante, para a existncia do furto, que a coisa es
teja extra commercium, como a legalmente inalienvel ou en
tregue pelo Estado ao uso pblico (que no se identifica com
aquela sbre a qual o Estado exerce propriedade ad instar
privatorum, a cujo respeito no pode haver dvida que pos
svel o furto).
O homem, por isso mesmo que no coisa no sentido ju
rdico, no pode ser objeto de furto. J o mesmo, porm, no
acontece com o cadver humano (na sua totalidade ou em
suas partes), desde que se tome disponvel imprio legis, ou
por conveno ou testamento (fora da, sua subtrao no
configura furte, mas crime previsto no art. 211 do C
digo Penal).
4.
Leso patrimonial. 'frata-se de crime material, con
dicionado supervenincia do eventus amni. No h furto
.sem efetivo desfalque do patrimnio alheio. Se, para o seu
reconhecimento, no h indagar se o agente foi movido por
fim de lucro ou se alcanou efetivamente algum lucro, ne
cessrio, no entanto, que se apresente um dano patrimonial

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Comentrios

ao

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VOLTA

Cdigo P enal A rts. 155

156

SEGUE
21

(ainda que de exguo valor econmico, ou a res furtiva no


tenha outro valor que o de afeio, interessando exclusiva
mente ao om inus). A coisa subtrada deve representar para
o dono, seno um valor reduzvel a dinheiro, pelo menos uma
utilidade (valor de uso), seja qual r, de modo que possa ser
considerada como integrante do seu patrimnio. O valor m
nimo da coisa pode ser uma mnorante do furto (art. 155,
2.), mas no uma descriminante. Smente no se podem
considerar objeto de furto as coisas de valor juridicamente
irrelevante (ex.; um alfinte, um palito, uma flor vulgar).
5. Elemento subjetivo. O elemento subjetivo do fur
to a conscincia da injuricidade da subtrao, e especificas e pela inteno de fazer definitivamente sua ou de outrem
a subtrada coisa alheia. irrelevante o animus lucr facieni. Inexiste o dolo do furto quando o agente tomando aliud
pro alio, supe prpria a coisa de outrem (visitante que, ao
sair, leva como sendo seu, inadvertidamente, o guarda-chuva
do dono da casa), ou quando fundadamente acredita que a
coisa nullius ou derelicta. Em tais casos, ocorre rro de
fato, que causa de excluso de culpabilidade (art. 17 do
Cd. Penal).
6. Furto de uso. O art. 155, como j ficou acentuado,
smente incrimina o furtum rei, isto , a subtrao, com ni
mo definitivo, da coisa alheia substancialmente considerada.
Foi, assim, deixado margem o furtum usus. O Cdigo de
1890, diversamente do Cdigo do Imprio (art. 258), j no
inclua o furto e u so10 na categoria do ilcito penal, rompen
do, assim, com a tradio romanstica (Furtum est contrectatio frauulosa, lucri faciend causa, vel ipsius rei, vet etiam
usus ejus possessionisve.
Seguiu-lhe o exemplo o C
digo de 40. Como observa von Liszt, "quanto mais se desenio
O Projeto S Peretha (art. 186, 8 5,) dispunha: No ser puni
" vel oor furto aqule que, sem a deteriorar ou desvalorizar, restituir
ao dono a coisa mvel que smente lhe tenha tirado para uso m o mentneo .

S A IR
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.

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlbdn Hungria

volveu a idia modema do furto, tanto menos se fz compa


t v e l com o uso indevido, a que falta inteiramente a inten o de assenhoreamento . 11 Ocorre o chamado furto e uso
quando algum arbitrriamente retira coisa alheia infungvel (v. g., um cavalo, um automvel, um terno de roupa, um
livro), para dela servir-se momentnea ou passageiramente,
repondo-a, a seguir, ntegra, na esfera de atividade patrimo
nial do dono. Tal fato, perante o nosso direito vigente, no
ultrapassa a rbita do ilcito civil. bem de ver que a coisa
deve ser restituda intata em si mesma e nos seus acessrios.
Assim, se a coisa transitriamente usada um automvel su
prido de gasolina e de leo, e se tais substncias so total
ou parcialmente consumidas, j ento se apresenta um jurtum rei, isto , um autntico furto em relao gasolina e
ao leo. Do mesmo modo, se o agente, antes de repor, por
exemplo, a ovelha alheia de que se utilizou, digamos, para o
transporte de lenha mida, submete-a tosquia, assenhoreando-se da l, comete furto quanto a esta.
A res deve ser devolvida a local em que seja exercvel o
imediato poder de disposio do dono: se o agente a deixa
alhures, sem qualquer aviso ao proprietrio, assume o risco
de que no se opere a restituio (pouco se lhe d que esta
se realize ou no), e a hiptese se equipara do ladro que,
depois de assenhorear-se da coisa, resolve abandon-la, o que
no o exime de responder a ttulo de furto.
7.
Consumao e tentativa. Em tm o ao momento
consumativo do crime de furto, debatem-se vrias teorias,
umas extremadas, outras temperadas: a da contrectatio, a
da apprehensio, a da amotio, a da ablatio. Se para alguns
basta o tocar com as mos a coisa mvel alheia, cum affectu
furandi, para que o furto se consume, outros, divergindo ex
dimetro, entendem que smente ocorre a consumao quan11
Lehrbuch, S 129: Je m ehr aber der heutge Diebstahlsbegrif]
sich entwickelte, esto weniger wolte die Gebrauchsanmassung unter
ihn passen, da es ia an der Aneienungsabsicht bei ihr gnzlich
m angeltH.

S A IR

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C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A h ts , 155 e 156

SEGUE
23

do a res furtiva levada ad locum. quo destinaverat fur, Mas


h os que buscam um meio-trmo entre tais extremos: no
basta tocar com as mos, nem tampouco segurar ou apreen
der a coisa, mas tambm no necessrio que o agente con
siga transport-la a um predeterminado lugar ad quem:
suficiente a deslocao da coisa, mas de modo que esta se
transfira para a posse exclusiva do ladro. Mas, aqui, tam
bm, h controvrsia. Que se deve entender por essa trans
ferncia de posse, ou, melhor, quando se pode dizer realiza
da tal transferncia? Afirmam uns que surge a posse do la
dro quando ste consegue afastar-se da esfera de atividade
patrimonial, de custdia ou de vigilncia do dominus, ainda
que, perseguido, venha a ser imediatamente despojado. Opi
nam outros, entretanto, que necessrio estabelecer-se um
estado tranqilo, embora transitrio, de deteno da coisa por
parte do agente. Inclino-me, decididamente, por esta ltima
soluo. Penso, alis, que a nica aceitvel perante o nosso
direito positivo. O furto no se pode dizer consumado seno
quando a custdia ou vigilncia, direta ou indiretamente exer
cida pelo proprietrio, tenha sido totalmente iludida. Se o
ladro encalado, ato seguido apprehensio da coisa, e vem
a ser privado desta, pela fra ou por desistncia involun
tria, no importa que isto ocorra quando j fora da esfera
de atividade patrimonial do proprietrio: o furto deixou de
se consumar, no passando da fase de tentativa. No foi com
pletamente frustrada a posse ou vigilncia do dono. No che
gou ste a perder, de todo, a possibilidade de contato mate
rial com a res ou de exerccio do seu poder de disposio sbre ela. A sua propriedade sofreu srio perigo, mas no prpriamente uma efetiva leso: a sua posse, como exerccio da
propriedade, foi perturbada, mas no definitivamente supri
mida. Poder-se-ia falar em perigo de dano, mas no em dano
real ou concreto. Enquanto est perseguindo o ladro, o pro
prietrio est agindo na defesa de sua posse, isto , do exerc
cio prtico do seu domnio. Enquanto dura a perseguio
(exercida pelo proprietrio diretamente ou por assistncia de
terceiro), no se pode dizer que o proprietrio haja perdido a

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

posse da coisa, isto , que tenha cessado a sua posse para ins
taurar-se a do ladro. No se pode chamar posse a simples
deteno fsica por parte do ladro, sem um s instante de
possibilidade de disposio livre e tranqila da res. O furto
uma espoliao da propriedade, e no espoliado patrimonialmente o ominus que, atacado na sua posse, a defende
in contiiienti e a retoma. No se pode considerar espoliao
uma intercorrnte deteno momentnea e apoquentada da
coisa pelo atacante. Para que se possa falar prpriamente
em perda da posse, em desfalque do domnio, indispensvel
que, embora passageiramente, se estabelea a posse exclusi
va e sossegada do ladro. preciso que ste, ainda que por
breve tempo, possua a coisa a salvo de hostilidade. Entendo
aconselhvel o seguinte critrio de orientao: para que se
reconhea consumado o furto, de mister que o ominus (ou
algum por le, em sua defesa) j no possa legitimamente
exercer violncia contra o ladro para recuperar a coisa. En
quanto vivel e legtima a retomada da coisa pelo dono (ou
terceiro) ex proprio Marte, o furto est ainda em fase de exe
cuo ou de tentativa. A violncia empregada para retomar
a res furtiva s legtima (legitima defesa) quando o ladro
ainda se acha na rbita de atividade patrimonial ou de vigi
lncia do proprietrio, ou, quando j fora desta, ininterrup
tamente perseguido por le (ou terceiro). Segundo a lio
de von H ippel, a possibilidade de legtima defesa, em tal
caso, s termina quando o ladro consegue possuir a coisa
sem ser perturbado, pelo menos por algum tempo, isto ,
consegue estabelecer uma nova relao de posse . Sem esta
nova relao de posse , digo eu, no h furto consumado, e
para que tal relao se apresente, como acentua von Hippel,
necessrio que seja acompanhada de um estado de quietu
de ou imperturbao, ainda que efmero. Pode ser formulado
outro critrio prtico de distino entre o furto consumado e
o tentado: se o furto consumado, no tocante priso legal do
agente, no exclui o caso de quase-flagrnda, inconcili
vel, no entanto, com o de flagrncia plena. Se o ladro logra
Interromper a perseguio ou esquivar-se a ela, sem dvida

S A IR

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VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal A rts. 155 e 156

SEGUE
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consumou o furto e, em tal caso, s poder, ser legitimamente


prso, sine mandato capiendo, se fr encontrado, logo depois,
com a res furtiva, na conformidade do art. 302, IV, do Cdi
go de Proc. Penal; se, entretanto, no alcanou eximir-se
continuidade da perseguio e subseqente priso, j agora
em pleno estado de flagrncia, o furto se h de considerar
simplesmente tentado.
Casos h, todavia, em que o furto tem de ser reconheci
do como consumado ainda quando o ladro e a res furtiva
permaneam no mbito de atividade patrimonial do lesado.
o caso, por exemplo, da criada que sub-repticiamente em
polga uma jia da patroa e a esconde no seio ou mesmo nalgum escaninho da casa, para, oportunamente, sem despertar
suspeitas, transport-la a lugar seguro. Consumou-se o furto,
e por que? Porque desapareceu a possibilidade material, por
parte da lesada, de exercer o seu poder de disposio da coisa,
cujo paradeiro ignora.
Cumpre repetir que, em face do nosso Cdigo, o furto
crime material, isto , para sua consumao necessria a
ocorrncia de um eventus damni, de um dano efetivo, embora
seja irrelevante indagar se foi alcanado o fim ltimo do agen
te, que, via de regra, o de locupletao prpria ou de ou
trem. A exemplo dos Cdigos francs e suo, o nosso empre
ga, na espcie, o verbo subtrair (correspondente ao francs
soustraire e ao alemo wegnehm en), Conforme ensina G a k r a u d , interpretando a lei penal francesa, subtrao no sim
ples deteno; faz-se necessria, para que se considere com
pleta, a excluso da posse do dono, substituda pela do ladro.
No mesmo sentido, ao comentar o projeto definitivo do atual
Cdigo suo, se pronuncia H a f t e r : A ao do ladro in
dicada como subtrao', o agente faz cessar a custdia alheia
e estabelece sbre a coisa seu poder de disposio . 12 O fur
to, perante o nosso Cdigo, a subtrao ilcita da coisa
12
Sehweizersches Strafrecht, bes. Teil, pg. 244: Die Hanhing
des Dtebes wird ais W egnehmen (soustraire) bezeichnet. Der Tdter
h eb t en frenden Gewaharsam. auf und verschaft sich die eigene Verfgungsgewalt ber die Saehe".

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VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

alheia, decompondo-se, como j vimos, em dois momentos:


apreenso da coisa e, a seguir, sua efetiva tirada esfera de
atividade patrimonial do proprietrio (esteja, ou no, a coisa
na posse direta dste). Assim, o summatum opus no furto
est condicionado a uma efetiva leso patrimonial, ou, seja,
perda do poder de disposio da coisa por parte do dono.
Crime material que , o furto no se pode dizer consumado
com o advento de um simples eventus periculi ou de um dano
meramente potencial. O que decide a cessao da possibi
lidade prtica do exerccio do direito do dominus sbre a
coisa. Suponha-se que o ladro, em fuga e perseguido, atire
de si a res furtiva, que vai cair em lugar inacessvel re
cuperao dela: o furto consumou-se, porque se efetuou a di
minuio patrimonial do proprietrio, nada importando que
o ladro no tenha conseguido o almejado proveito.
H hipteses interessantes, no infreqentes na prtica,
em que, excludo incontestvelmente o reconhecimento da
consumao, suscita-se dvida sbre a existncia da prpria
tentativa. o caso, in exemplis, do indivduo que encontra
vazia a algibeira do transeunte a quem cuidava de punguear.
Haver, aqui, tentativa punvel ou simples crime putativo ou
impossvel, que escapa a qualquer punio? A opinio do
minante, a que adiro, no sentido da primeira soluo. No
obstante a impugnao de Vannini, entre outros, ainda per
siste a distino carrareana entre ausncia habitual e au
sncia casual ou transitria^ do objeto do crime. Foi mera
mente acidental a inexistncia de dinheiro
no blso do trant
seunte: ou ste guardava a carteira noutro blso ou ocasio
nalmente no a trazia consigo. Resultou de puro caso fortuito
o insucesso do militante propsito do agente. Perante o nos
so Cdigo, que, no seu art. 1 4 , continua fiel lio de C a r rara, inelutvel a soluo no sentido da tentativa punvel.
8.
Furto noturno. Como um meio-trmo entre o fur
to simples (art. 155, caput) e o furto qualificado ( 4. do
art. 155), o Cdigo contempla o furto noturno, isto , o furto
praticado durante o repouso noturno . A pena a mesma

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C o m e n t r io s

ao

N D ICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t s . 155

153

SEGUE
27

cominada ao furto simples, mas aumentada de um tro, o


que se no d com o furto qualificado, em que a pena, alm
de muito mais grave do que a correspondente ao furto sim
ples, autnoma. Deve notar-se que o furto noturno, que ,
a priori, apenado mais severamente que o furto simples, no
deixa de ser furto qualificado; mas, considerando que se tra
ta de um minus em relao s species a que veio a ser reser
vada a rubrica de furto qualificado , o legislador de 40 en
tendeu de destac-lo como uma tertia species.
A majorante do repouso noturno nada tem a ver com
a maior periculosidade do agente (a qual critrio informati
vo exclusivamente da medida de segurana, e no tambm
da pena ou do crim e), nem mesmo com a maior ou menor
capacidade de delnqir revelada in concreto 13 ou pelo fato
criminoso considerado em si mesmo, e que apenas diz com a
medida da pena (veja-se vol. III dstes Comentrios, ns. 1 e
2 ). O que o Cdigo tem em mira, com a maior punibilidade
do furto noturno, nica e exclusivamente assegurar a pro
priedade mvel contra a maior precariedade de vigilncia e
defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso
durante a noite. Critrio estritamente objetivo.
Conforme justamente ficou acentuado na Conferncia
dos Desembargadores {Anais, pg. 185), o critrio para se
aferir o repouso noturno varivel e deve obedecer aos cos
tumes locais relativos hora em que a populao se reco13
M a g a l h e s N o r o n h a (ob. cit., vol. 1 , pg. 103) atribui ao C
digo o ter desarrazoadamente considerado mais perigoso o ladro no
tu rn o que o diurno, e com enta: "Mais temveis so os que no re ceiam a lua do sol para assaltar o patrimnio alheio. Menos perigo sos so os ladres que assaltam um banco durante a noite, do que
os que o fazem luz solar, com o nos do f telegramas (s os tele gram as?) e films { !? ) americanos de gangsters, que, com o sol a
pino, conduzidos por automveis e armados d fusls-metralhadoras,
saqueiam estabelecimentos bancrios . Sbre emprestar ao Cdigo
um critrio que lhe estranho, tal comentrio confunde furto com
roubo, isto , a subtrao sub-reptcia com a praticada mo ar
mada, vi e t palam, que uma das mais graves e alarmantes formas da
crim inalidade contem pornea.

S A IR
28

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

lhe, e a em que desperta para a vida cotidiana". A expres


so durante o repouso noturno no significa o mesmo qu&
durante a noite . A noite, como agravante ou major ante,
sempre deu margem a dvidas, ora entendendo-se que era o
tempo decorrente entre o trmino do crepsculo vespertino'
e o como do crepsculo matutino, ora que era o perodo em
que se no distinguem pessoas e coisas seno com a luz ar
tificial (excludas, portanto, as noites enluaradas...). Co
mentando o art. 2 4 3 , 7, do Cd. Penal alemo, v o n L i s z t (de
acrdo, alis, com a maioria dos autores germnicos) enten
dia que noite significa, no o espao de tempo em que per
dura a obscuridade, mas o perodo de descanso noturno, se
gundo o uso do lugar ( nicht ie Zeit der Dunkelheit, sondern die ortsbliche Zeit der Nachtruhe ) . o critrio cha
mado psico-sociolgico (j de h muito adotado pelo Cdigo
holands, art. 3 1 1 , 3 . ) , em contraposio ao estritamentefsico-astronmico. No seguiu tal critrio, porm, o Reichsgericht (Supremo Tribunal alemo): Noite o perodo de
obscuridade, no se limitando ao tempo de repouso noturno"
(Nachtzeit ist die Zeit der Dunkelheit, sie ist nicht auf ie
Zeit der nchtlichen Ruhe beschrnkt ) . O nosso CdigoT
evitando a controvrsia doutrinria e inclinando-se pelo cri
trio psico-sociolgico, absteve-se de empregar a palavra noite,.
substituindo-a pela expresso repouso noturno.
A major ante em questo no se conjuga, necessriamen
te, com a circunstncia de ser o furto praticado em casa ha
bitada. De modo contrrio, entretanto, decidiu um aresto do
Tribunal de Justia de So Paulo, naturalmente por influn
cia dos comentadores do antigo Cdigo italiano (Cdigo de
Z a n a b d e l l i ) , que, expressamente (como tambm faz o Cdi
go alemo), exigia a simultaneidade das duas circunstncias,
para que se apresentasse, para maior punibilidade, o furto
noturno. O nosso Cdigo no distingue, sequer, se o furto no
turno praticado intra ou extra muros. Para desacreditar a
aresto do Tribunal paulista (cuja crtica exaurientemente
feita por-M a g a l h e s N o r o n h a , ob. cit., pgs. 1 5 5 e segs.), bas
taria o argumento de que, a ser verdadeira a sua tese, no-

S A IR

IMPRIMIR A JU D A

C o m e n t r io s

ao

N D ICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t s . 155 e 156

SEGUE

29

correria a majorante do 1. do art. 155 no caso do abig ea to 14 praticado durante as horas do repouso noturno, o que
seria uma concluso inteiramente ao arrepio da letra e do es
prito do Cdigo. O conceito de repouso noturno acertadajmente traado por N o e o n h a :
. , o tempo em que a vida
das cidades e dos campos desaparece, em que os seus habi tantes se retiram, e as ruas e estradas se despovoam, facili41tando essas circunstncias a prtica do crime . , de todo,
irrelevante, assim, para o reconhecimento do furto noturno,
que o fato ocorra em casa habitada ou em qualquer outro
lugar.
de notar, porm, que no reconhecvel a majorante
quando, no obstante o perodo de repouso noturno, o furto
praticado em local cujos moradores, acidentalmente, no
se acham repousados, mas em festiva viglia, pois, em tal caso,
desaparece a razo de ser da maior punibilidade.
9.
Furto privilegiado (de pequeno valor). Como j foi
observado, o diminuto valor da coisa subtrada no exclu o
urto; mas a lei no deixa de t-lo em conta, para um tem
peramento da sano penal: identifica no caso um furtum
privilegiatum, isto , autoriza o juiz a reconhecer no pequeno
valor, e desde que primrio o agente, uma atenuante especial
ou minorante da penalidade cominada quer ao furto simples,
quer ao furto noturno (abstrado o furto qualificado). Por
trs modos pode ser abrandada a sano: substituio da pena
de recluso pela de deteno, reduo do respectivo tempo,
de um a dois teros, ou aplicao exclusiva da pena de multa
14
O Cdigo vigente no destaca, para exasperao de pena, o
abigeato (furto de g a d o ). Nenhuma razo objetiva ou subjetiva existe,
n o caso, para reforo da tutela penal contra o furto. O furto extra
muros at menos grave do que o intra muros. Nem h invocar a ne
cessidade de maior proteo vida agrcola, pois esta j deixou, h
multo, de ser a quase exclusiva form a de atividade econm ica no
B rasil, Para adotar soluo diversa, seria preciso que a lei penal se
afeioasse ao ponto de vista demasiadamente unilateral e egostico
dos pecuaristas e fazendeiros, para os quais o abigeator pior que
o assassino. . .

S A IR
30

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

(inconversvel em privao de liberdade e inexeqvel no caso


de insolvncia absoluta). Tem-se indagado se, na hiptese de
substituio da recluso pela deteno, pode ainda o juiz fa
zer a diminuio fracionria do tempo, e a resposta deve ser
afirmativa: se o juiz pode abster-se de qualquer pena pri
vativa de liberdade, necessriamente se h de entender que
lhe facultada a reduo do tempo mesmo em tal hiptese.
A primarieade do agente reconhecvel, a contrario
sensu do art. 46, quando le ainda no sofreu, em razo de
outro crime, condenao anterior, transitada em julgado, no
Brasil oy no estrangeiro.
No estabelece a lei critrio preciso ou objetivo para afe
rio do pequeno valor da res furtiva, mas como tal se deve
reconhecer o valor cuja perda poder ser facilmente supor
tada at mesmo por uma pessoa de escassos recursos. Quan
do ainda no perodo de vacatio do Cdigo (1940-1942), foi por
mim sugerido, para evitar disparidade de decises judiciais,
que se considerasse pequeno o valor inferior a Cr$ 10,00, pois
em tal sentido havia uma insinuao no prprio art. 9. do
Cdigo, que manda desprezar, na fixao da pena de multa,
as fraes de tal quantia. Com o crescente aviltamento da
moeda nacional, porm, seria, j agora, evidentemente ina
dequado semelhante critrio. O que quele tempo se podia
adquirir com Cr.$ 10,00, custa presentemente o quntuplo ou
talvez mais. Como o pequeno valor no pode deixar de ser re
lacionado s vicissitudes da moeda corrente, segue-se que, to
mado por base o algarismo por mim anteriormente preco
nizado, ser pequeno o valor que gravite em trno de Cr$
50,00. claro que se no deve usar de intolerncia judaica:
alguns cruzeiros a mais no podero excluir o benefcio da
minorante, cuja concesso deixada ao prudente ou razovel
arbtrio do juiz. O que se no pode admitir a excessiva elas
ticidade que expresso pequeno valor tem sido dada por cer
tos juizes e tribunais. Argumentando-se com a gradao ra
ttone valoris que, em relao ao furto, se continha no art. 330,
e seus pargrafos, do Cdigo revogado, j se tem entendido
que pequeno valor aqule que no atinge a Cr$ 200,00, o

S A IR

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Comentmos

ao

N D ICE

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Cdigo P enal Ahts. 155

156

SEGUE
31

que, segundo me parece, lanar o disco alm da meta. Alm


de tda tolerncia, porm, ampliar o limite, como j se tem
feito em sentenas de primeira instncia, at Cr$ 3.000,00 (!).
Reputar pequeno o valor superior ao algarismo do salrio m
nimo de um operrio ou dos vencimentos de um barnab
positivamente empreender um vo para fora da lei.
10,
Furto necessitado. Desde a Idade Mdia, por in
fluncia do direito cannico, se reconhecia a impunibilidade
do furto famlico, isto , do furto praticado por quem, em es
tado de extrema penria, impelido pela fome (coactus
fam e), pela inadivel necessidade (propter necessitatis vim)
de se alimentar. Discutiam os doutores sbre o fundamento
de tal impunibilidade: ora se dizia que a necessidade exclua
o dolo especifico do furto, ora que fazia retomar as coisas ao
primitivo estado de comunho (necessitas contra legem) . A
Carolina expressamente isentava de pena o furto quando
premido o agente pela necessidade de se alimentar a si pr
prio e sua famlia.
Na Frana, ao tempo do bon juge M a g n a u d , o furto ne
cessitado foi um tema rumorosamente debatido, e como o
Cdigo de N a p o le o no contemplasse, como excludente de
crime, o estado de necessidade, a iseno de pena foi admi
tida, em famosa deciso do Tribunal de Chateau-Thierry,
porque a fome suscetvel de privar parcialmente a todo ser
humano o livre-arbtrio e reduzir nle, em grande parte, a
noo do bem e do mal . Presentemente, o estado de neces
sidade figura nos cdigos penais em geral como descriminante, e na sua rbita se inclui o furto famlico, o que vale dizer
que ste um fato penalmente lcito.
Entre ns, o Projeto S P eheiea (ltima fase), inspirado
no Projeto S toos para a Sua,16 continha, a respeito, o se
guinte dispositivo (art. 186, 3.): Quando objeto do furto
15
O atual Cd. Penal suo dispe que se a coisa de pequeno
valor e o agente foi impelido por necessidade, o juiz pode deixar de
aplicar pena" ( Hat der Tter aus Not gehandelt, sa kann der R ich ter von einer Bestraung Vmgang nehm en ) .

S A IR
32

K H

a ju d a

IN D ICE |

| SEGUE

Nlson H ungria

forem coisas de pequeno valor destinadas alimentao,


no se proceder de ofcio, e tal seja a situao do inculpa do, poder o juiz se abster de qualquer pena, ou substitu
" -la pela medida de segurana que as circunstncias indicau rem . O Projeto A l c n t a r a no facultava a excluso de
pena, nem condicionava a processabilidade queixa do lesa
do, limitando-se a reconhecer no caso uma minorante idn
tica que o Cdigo veio a conceder ao furto de pequeno va-,
lor em geral, quando primrio o ru. Perante o Cdigo, o fur
to por fome, quando razoavelmente inexigvel conduta di
versa do agente (estado de necessidade), no constitui crime.
11.
fu r t o de energia. No campo do direito penal tra
va-se controvrsia, que remonta aos fins do sculo passado,
sbre se a energia, em si mesma, constitui, ou no, coisa m
vel', corprea ou material, como objeto adequado do furto.
Na Alemanha, a propsito de subtrao de energia eltrica, o
Retehsgericht, em famoso aresto datado de 1896, decidiu pela
negativa, e, com o argumento de que a lei penal no admite
aplicao analgica, declarou o fato alheio ao conceito de
furto, segundo a frmula do art. 243 do Cdigo germnico.
Tal deciso teve o apoio da maioria dos penalistas tudescos,
com v o n L i s z t frente. certo que O s t w a l d , em substancio
sa dissertao publicada na Deutsche Juristische Zeitung, lhe
fz cerrada crtica, mas no teve eco: continuou-se a susten
tar que a energia eltrica uma utilidade especial da mafria, mas no prpriamente uma coisa, com entidade material
autnoma. Alarmado com a iseno penal assegurada na es
pcie, o legislador alemo cuidou, por lei de 9-4-1900, de in
criminar como crime patrimonial autnomo a subtrao de
energia eltrica (Entsiehung elektrischer Arbeit ) . 19 O
18 Eis o texto do art. 1. dessa lei: Wer eine elektrischer Anlaffe oer Einrichtung frem de elektrische Arbeit m ittels eine Leiteres
entzieht, der zur ordnungsmassigen Entanahme von Arbeit aus er
Anlage oer Einrichtung nicht bestimmt ist, wird, wenn er dia Handung in der Absicht begeht, die elektrische Arbeit sich rechtsuririg
zuzueignen, mit Gefangns und mit Geldstrafe oder mit einer ieser

S A IR

IMPRIMIR A JU D A
C o m e n t r io s

ao

N D ICE

C d ig o P e n a l A r t s .

VOLTA
155

156

SEGUE
33

mesmo critrio foi adotado na Sua, por lei de 24-6-1902, e


persiste no atual Cd. Penal helvtico, que ampliou o dispo
sitivo de modo a abranger qualquer energia econmieamente
utilizvel.17 Na Frana e na Itlia, porm, a jurisprudncia,
com apoio na dominante opinio doutrinria, no duvidou
que a energia coisa mvel material e, como tal, suscetvel de
urto. Preocupado com a controvrsia, o Cdigo Rooco (1930),
sem tomar abertamente partido por uma ou outra das cor
rentes de opinio, resolveu (de conformidade, alis, com os
projetos de Cd. Penal alemo de 1909 e 1911) desatar a ques
to com a equiparao da energia eltrica e qualquer outra
de valor econmico coisa mvel, no sentido do direito pe
nal ( Agli effetti dea legge penale' diz o capoverso do
art. 624 do Cd. Penal italiano si considera cosa mbe
anche Venergia elettrica e ogni altra energia che bbia va
lore economico ) . No Brasil, o Anteprojeto S P eheira, no
rumo do projeto do Cdigo suo, inclinava-se pela configura
o de crime patrimonial sui generis: Aqule que subtrair
energia a alguma instalao alheia, por meio da qual fras
naturais sejam utilizadas, como, por exemplo, a uma instala o eltrica, ser punido , etc. Tivemos, ento, oportunidade
de manifestar nossa opinio a respeito, sustentando, a prop
sito da energia eltrica, que esta constitui, sub specie juris
criminalis, coisa mvel material. 18 Como, porm, a frmula
Assim dispe o art. 146 do atual Cdigo suo: Aqule que
4 indbitamente subtrai energia a uma instalao alheia destinada
" utilizao de fras naturais, notadamente, a uma instalao el trica, ser punido com priso ou m ulta".
is Criticando o j citado aresto do Tribunal imperial alemo,
invocado pelos penalistas de H teler com o atestado da necessidade
de suprimir-se o nullum crimen sine prcevia lege pcenali, dizamos
<em conferncia realizada, em 1939, no Instituto da Ordem dos A dS trafen bestraft (isto , aqule que de uma instalao ou empr sa de eletricidade subtrair energia eltrica alheia, por meio de
fios condutores, no dispostos para a regular tomada de energia,
e o faz com a inteno de se apropriar ilicitamente desta, ser
punido com priso e multa ou com uma destas penas ) .
7

N. H. 3

S A IR
34

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hetngria

do Cdigo italiano suprime a controvrsia, reconhecendo


energia, ainda que por fictio juris, o carter de coisa mvei
suscetvel de furto, sem necessidade de criao de uma espe
cial figura de crime patrimonial, no regateei, como membro
da Comisso Revisora do Projeto A l c n t a r a M achado , em
prestar-lhe minha modesta adeso, a fim de ser trasladada
para a nossa lei penal.
Tirante a frase agli effetti delia legge penale , cons
tante do art. 624 do Cdigo italiano, traduo dste o 3.
db art. 155 do Cdigo ptrio: Equipara-se coisa mvel a
energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor eco
nmico .
Vrias so as energias que, alm da eletricidade, tm va
lor econmico ou reduzvel a dinheiro: a radioatividade, a
energia gentica dos reprodutores, as energias trmicas, sovog a d os): ...n o se trata apenas de uma deciso que ficara sem
eco fora da jurisprudncia ou doutrina de tipo alemo, mas, tam
bm, inquestionvelmente, errnea. J o demonstrara saciedade
s t w a l d , em artigo publicado em 1897, na Deutsche Jurstische
Zetung. Uma coisa matria, sob o ponto de vista jurdico, quan
do tem um valor e suscetvel de apropriao. A energia eltrica
uma coisa; no se cria do nada: pressupe outra energia; por isso,
tem um valor e uma coisa mvei. Segundo justamente observa
G i u e i a t i , quando a lei diz coisa, quer dizer matria, e se se pode, fi
losoficamente, discutir acrca da existncia da alma, no se pode
negar a materialidade de uma coisa que a gente capaz de produzir,
de transportar, de empregar. Nem se diga que para um fsico axiom tica a anttese entre elctron (energia) e on (m atria), porque,
se ao mesmo fsico perguntarmos se a energia uma entidade espi
ritual ou material, ter le, inevitavelmente, de responder que uma
entidade material. Matria e energia de tal modo se aglutinam, que
nenhum dos trmos, aparentemente antitticos, pode existir sem o
outro. A eletricidade procede da matria e contribui para sua for
m ao". Da mesma opinio outro ilustre autor italiano, F r a s s a t i :
Tda coisa que pode separar-se do mundo externo onde se produz,
" sem perder suas caractersticas, corporal. A eletricidade pertence
natureza irracional, satisfaz necessidade e apta para lograr fins
"h u m anos; pode-se dispor dela pela vontade de um indivduo, com
excluso de outros, e existe no mundo exterior. Se nela se do t das estas particularidades, vive materialmente e coisa mvel, n o
sentido do direito penal .
*

S A IR

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal A rts. 155 e 156

SEGUE

35

noras, cinticas, etc. claro que smente podem ser suscet


veis de subtrao ou captao as que so separveis das subs
tncias de que procedem, pois s ento se tornam apresveis
e assenhoreveis. Assim, a energia intelectual, no obstante
o seu valor econmico, no passvel de furto, porque indestacvel do crebro humano. Se vem a manifestar-se e fixar
-se externamente, por exemplo, num manuscrito, ste que
pode ser objeto de furto.
No se deve inferir da equiparao da energia coisa
mvel, em dispositivo colocado sob a rubrica do furto, que
sua subtrao ou captao, seja qual fr a sua forma, cons
tituir sempre o dito crime. Tome-se, por exemplo, a capta
o arbitrria de eletricidade. H que distinguir vrias hi
pteses : a) captao da energia antes da passagem desta pelo
aparelho-medidor (aplicao abusiva de fios derivativos sbre o fio condutor instalado pela emprsa de eletricidade);
&) desarranjo do aparelho-medidor, com rompimento do res
pectivo slo de chumbo ou de qualquer de suas peas, para
que no seja registrado, total ou parcialmente, o consumo da
energia; e) aplicao de qualquer dispositivo para que o relgio-medidor no funcione, apesar da passagem da energia,
ou funcione irregularmente, em prejuzo da emprsa; d) fa
zer retroceder o ponteiro do medidor, para diminuir o quantxim j assinalado; e) acrscimo de lmpadas ou da potncia
destas, no caso de fornecimento forfait, para obteno de
energia em quantidade superior que o agente tem direito,
Nas hipteses sub a e e, tem-se furto simples (art. 155,
caput); na hiptese sub b, furto qualificado pela violncia
(art. 155, 4., I); na hiptese sub c, furto qualificado pela
fraude (art. 155, 4., II); na hiptese sub d, finalmente, es
telionato (art. 171).19
12.
Furto qualificado. Notadamente quanto ao modo
de execuo, o furto pode revestir-se de circunstncias que
i M anzini (ob. cit., pgs. 17-18), depois de afirmar que para
subtrair uma energia sempre necessrio algum artifcio material,
Idneo a desvi-la ou a capt-la, e que tal artifcio, considerado em

S A IR
SS

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

NAlsoit H um gw a

lhe suprimem um cunho de maior gravidade, por isso que


traduzem
especial quid. pluris no sentido de frustrar a vi
gilante defesa privada da propriedade. Tais circunstncias,
t.a-irotfympnt-f ^tMawifiradaji pela lei, entram, ento, a funcio
nar como condio de maior punibilidade (agravantes espedais, majorantes, quaUficativas), e o furto se diz qualifi
cado (art. 155, 4 * ). Estranhas ao conceito bsico do fur
to, tomam-se elementares de particular modalidade dste, a
que a lei entendeu mesmo de cominar pena autnoma, bem
mal? severa que a do tipo fundamental, isto , do chamado
fu rte simples. Por outras palavras: segundo o critrio geral,
no poderiam passar de afxidentalia do furto, mas a lei, des
tacando, no caso, para apriorstico rigor de punio, uma
species do genm furto", considera-as, ipso facto, essentialia
em relao a esta. Basta uma s dentre elas para qualificar
o furto, mas o concurso de duas ou mais, se no altera a pena
cominada t abstracto, pode e deve ser tomado em conta para
a medida da pena in concreto, isto , qualquer delas funcio
nar para a fixao da pena-base, enquanto as outras servi
ro para o clculo da pena definitiva, como se fssem agra
vantes legais comuns ou agravantes judiciais (art. 42 do C
digo Penal).
exceo de abuso de confiana, que pressupe parti
cular relao pessoal do agente em face do sujeito passivo,
as demais qualificativas do furto so estritamente objetivas;
tdas, porm, no caso de co-autoria, so comunicveis, de
acrd com a regra do art. 26.
Analisemos cada qual de per si.
si mesmo, pode constituir violncia coisa ou m eio fraudulento (qua
lificativas do fu r to ), pondera que, com o qualquer circunstncia agra
vante deve consistir mmt fato que no seja absolutamente neces
srio para a execuo do criie (pois, de outro modo, seria elemen
to constitutivo dste), smente se devem reconhecer as ditas quali
ficativas no crime de furte de energia quando o artifcio usado re
presente um quid pluris em relao atividade indispensvel para
subtrair a energia, o que ser apreciado, de caso em caso, pelo juiz.
o critrio que nos parece acertado.

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a i, A r t b , 155

156

SEGUE

37

13.
Destruio ou rompimento de obstculo subtrao
da coisa. Corrigindo desarrazoado critrio do Cdigo de
1890, que se inspirara no Cdigo de 1830 e no direito ibrico,
o Cdigo atual j no equipara a violncia sbre a eoisa
violncia contra a pessoa, para substituir o ttulo de furto
pelo de roubo. A violncia sbre a coisa qualifica o furto, mas
sem mudana do nomen juris: o fato no extravasa do cap
tulo especialmente consagrado ao furto. A violncia contra
a pessoa, superando em gravidade tdas as demais circuns
tncias qualificativas do furto, foi a razo histrica para que
se reconhecesse, na hiptese, uma figura criminal sob o ttulo
autnomo de roubo, certo que o direito francs (divergin
do do direito alemo) no cuidou dessa diferenciao, incluin
do uma e outra das formas de violncia na conceituao de
vol aggrav (o furto mediante violncia pessoal no assume
ttulo autnomo, figurando ao lado do furto Vaide effraction na casustica do furto agravado). O sistema francs,
porm, lgico: desde que no distingue entre furto agrava^
do pela violncia pessoa e furto agravado pela violncia
coisa, no havia criar um nomen juris autnomo. O que no
se compreende admitir a equiparao e reunir as duas mo-1
dalidades sob o ttulo de roubo, desde que a autonomia dste
s explicvel ou justificvel, sob o ponto de vista histrico
ou sob o ponto de vista poltico-criminal, quando se conside
re a violncia pessoal mais grave do que a violncia coisa,
limitando-se quela a noo do roubo como entidade crimi
nal independente do furto.
O 4., n. I, do art. 155 considera qualificado o furto co
metido com destruio ou rompimento de obstculo sub
trao da coisa . As palavras subtrao da coisa" podem
ser substitudas por estas: sua execuo . Cumpre que a
destruio ou rompimento do obstculo ocorra em qualquer
dos momentos da fase executiva do crime. O que vale dizer:
para possibilitar ou facilitar tanto a apprefiensio, quanto a
efetiva transferncia da res furtiva ao poder de livre e tran
qila disposio dela por parte do agente. Enquanto o furto
no est consumado, ou ainda se ache em fase de execuo,

S A IR
38

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

a violncia contra o obstculo qualificativa. Assim o la


dro que, penetrando sem violncia numa casa comercial e,
j apreendida a res, tem de arrombar, para poder sair, a
porta de ao intercorrentemente fechada, comete furto qua
lificado. * Por outro lado, no se apresenta ste, por exem
plo, no caso do indivduo que, empolgada uma valise fe
chada a chave, e quando j a tem na sua livre deteno,
emprega violncia para abri-la e retirar o respectivo con
tedo {pois consumado o furto do continente, necessaria
mente se h de entender consumado o furto do contedo),
Entende Magalhes Nohonha que a violncia coisa s qua
lificativa quando anterior ou contempornea apreenso,
pois smente a esta se refere o vocbulo subtrao, emprega
do no inc. I do 4. do art. 155. No exato. Se subtrao,
no sentido em que figura no caput do artigo, abrange
a apreenso, remoo e livre deteno da coisa pelo agente,
no pode, no referido inciso, ter a acepo restrita que lhe
atribui Noronha, isto , de simples apreenso. Nem h lobrigar-se redundncia no texto do inciso. O nomen juris do cri
me furto, e no subtrao, representando esta, na sua pro
gressiva materialidade, o contedo de fato ou processo exe
cutivo do crime. Assim, no h pleonasmo algum com o di
zer-se que o furto qualificado quando cometido com des
truio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa
(isto , ao seu processo de execuo).
O obstculo deve corresponder, exclusivamente ou no,
ao fim de proteger a propriedade; e para vencer-lhe a resis20
Gahraud { Tratt, t. 8., pg. 212): U effraction nest incrim ine que com m e m oyen d executer un vol: cette circonstance doii
tre, par consquent, anterieure ou concom itante la consomation
du lit. Cest un potnt certain. Mais on a voulu en conclure que
Yeffractton commise pour sortir, de la maison habite, aprs len levem ent de Vobjet vol, ne pouvait tre consiere com m e une cir
constance aggravante de la soustraction. C ette opinon serait exacte
si le vol tait consom m par la matnmise u voleur sur la chose q u '
veut soustradre e t son levem ent de 1endrot o cette chose a t
p la ce. Mais nous avons sou tenu . . . que le vol n'tait consom m que
par le deplacem ent .

S A IR

im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

Cdigo Penal A rts. 155

156

SEGUE

39

tncia o recurso do agente deve ser o emprgo de violncia


para destru-lo ou romp-lo. Destruir subverter ou desfazer
totalmente o obstculo (derribar uma parede, despedaar
uma porta), enquanto romper abrir brecha, arrombar
(com ou sem ofensa substncia da coisa), arrebentar, cor
tar, serrar, perfurar, deslocar, forar, de qualquer modo, o
obstculo para vencer-lhe a resistncia e possibilitar ou fa
cilitar a execuo do crime. Ao emprgo de fra se equipara
o emprgo de meios qumicos corrosivos.
Nem sempre preciso que o agente passe de corpo intei
ro ao local onde se encontra a coisa procurada, bastando,
para atingi-la e retir-la, introduzir pela abertura forada a
prpria mo ou algum instrumento adequado.
No obstculo, no sentido legal, a resistncia inerente
coisa em si mesma. Assim, no furto qualificado a sub
trao da rvore serrada pelo prprio agente, ou da poro de
pano por le cortada respectiva pea, ou do pedao de chum
bo que violentamente destaca de um encanamento. indecli
nvel que haja violncia exercida contra um obstculo ex
terior coisa. No caso, por exemplo, de uma coisa anexa a ou
tra (para o fim de sua prpria utilizao), mas de modo a
permitir o desligamento sem emprgo de violncia, a sua
subtrao, mediante tal expediente, no furto qualificado.
Igualmente, o simples desparafusamento, por exemplo, do
farolete de um automvel, para o fim da subtrao, no rea
liza a qualificativa em questo.21 Os obstculos podem ser
externos ou internos, ativos (offendicula, fios eltricos de uma
campainha de alarma, e, em geral, dispositivos automticos
21
Referindo-se a um acrdo do Tribunal de So Paulo, que
no identificou furto violento no fato de o agente haver-se apode rado de uma buzina e um dnamo fixados num automvel, usando
para isso chaves apropriadas, com as quais retirou as porcas e os
"parafusos", justamente observa M a g a l h e s N o r o n h a : "Entre os con sierana daquele a resto l-se que, a haver roubo na espcie,
" importaria apenar mais gravemente o ru do que se furtasse o au tomvel. Conquanto impressione o argumento, no o julgamos de cisvo, pelo nico fato de que a lei, n a violncia, no toma em con
s id e r a o o maior ou menor dano vtima, a maior ou menor lo-

S A IR
40

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hunoria

de segurana), ou passivos (muros, paredes, vidraas, por


tas, grades, rdes ou telas metlicas, aparelhos antifurto de
automveis, selos de ehumbo, etc., etc.).
14.
Abuso de confiana. No antigo Cdigo, o abuso de
confiana era agravante genrica (art. 39, 6.), mas o C
digo atual, alm de o contemplar (implicitamente) entre as
agravantes comuns (art. 44, II, letras g e h ), entendeu de,
em matria de furto, dar-lhe o relvo de qualificativa. Consis
te na traio, por parte do agente, da confiana que, resul
tante de certas relaes intercedentes entre le e o propriet
rio, faz com que a coisa (objeto do furto) tenha sido deixada ou
ficasse exposta ao seu fcil alcance. O caso tpico o do cha
mado famulato (prprio ou imprprio): o empregado doms
tico ou qualquer outro locador de servio (permanente ou
acidental) subtrai objeto existente no local do trabalho. Tam
bm comete furto com abuso de confiana o agente que se
vale da relao de hospitalidade ou coabitao.
Cumpre que a confiana seja necessria ou quase-necessria, no se podendo ter em conta (para reconhecimento da
qualificativa) a que captada ardilosamente, pois, ento, o
que se apresenta o furto qualificado pela fraude.
Como j ficou acentuado (n. 12), trata-se de circuns
tncia pessoal, mas que, por ser elementar na modalidade do
4. do art. 155, comunicvel, se h co-autoria (art. 26).
No h confundir o furto qualificado pela circunstncia
em questo e a apropriao indbita (que pressupe, de re
gra, abuso de confiana): nesta, o agente exerce desvigiada
posse de fato sbre a coisa, que lhe fra voluntriamente en
tregue ou cujo recebimento lhe tenha sido autorizado por par
te do dominus, para determinado fim; enquanto, naquele, o
agente tem contato com a coisa, mas no a posse dela, que
" cupletao do agente. Ela tem em vista, aqui, o meio usado por
le; a ao fsica, revelando, em regra, uma gravidade jurdica
maior do furto. Exata, para ns, a outra razo exposta pelo
" c rd o , de que a operao foi to simples, com o seria a de quem
desafivelasse as correias de certas malas ou desabotoasse o blso
de um transeunte, no tendo, assim, havido violncia .

S A IR

im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

N D ICE

C d ig o P e n a l

VOLTA

A rts. 155 e 156

SEGUE
41

continua na plena esfera de posse material e vigilncia do


proprietrio. Assim, o caixeiro-viajante que se apropria de
dinheiros recebidos da clientela do patro, comete apropria
o indbita; mas o caixeiro sedentrio que, iludindo a vi
gilncia do patro, subtrai mercadoria das prateleiras, ou di
nheiro da caixa registradora ou recebido no balco, comete
furto qualificado.
15. Fraude. o emprgo de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilncia do lesado. No se identifica
com a fraude caracterstica do estelionato, isto , com a frau
de destinada, no a iludir a vigilante oposio do propriet
rio, mas a captar-lhe o consentimento, viciado pelo rro a
que induzido. Caso tpico de furto fraudulento o descrito
por G r a c i l i a n o R a m o s nas suas Memrias do crcere: o la
dro remove com uma pina ou estilete a chave deixada inter
namente na fechadura, fazendo-a cair sbre um papel estirado
por debaixo da porta e trazendo-a, a seguir, com o papel, para
com ela abrir a porta. Deve notar-se que o emprgo da chave
verdadeira, previamente subtrada pelo agente ou por ste
achada, meio fraudulento, alheando-se qualificativa do
4., III. Outro exemplo de caracterstico furto fraudulento
o do indivduo que finge, digamos, de funcionrio da Sade
Pblica, para ter livre acesso casa onde vem a praticar o
furto. Meio fraudulento , tambm, qualquer ardil no sentido
de provocar a ausncia momentnea do ominus ou distrair
-lhe a ateno, para mais fcil perpetrao do furto.
16. Escalada. o ingresso em edifcio ou recinto fe
chado, ou sada dle, por vias no destinadas normalmente
ao trnsito de pessoas, servindo-se o agente de meios artifi
ciais (no-violentos) ou de sua prpria agilidade. Tanto es
calada o galgar uma altura, quanto saltar um desvo (exem
plo: um fsso), ou passar por via subterrnea no-transitvel ordinriamente (ex.: um tnel de esgto). Se a passa
gem subterrnea escavada adrede, o que se tem a reconhe
cer o emprgo de meio fraudulento.

S A IR
42

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

NLSON HUNGRIA

A dificuldade de entrada ou sada pelo trajeto anormal


deve ser tal que exija, para super-la, o uso de meio instru
mental ou de uma destreza ou esfro incomuns. Assim, se
para galgar uma janela ou um muro no foi preciso mais
que uma simples enjambe, no se pode falar em escalada.
Os meios artificiais para esta (existentes no prprio local ou
levados pelo agente) so todos os meios materiais que possi
bilitem, sem violncia, a superao do obstculo: escada, cor
das, fios metlicos, andaimes, tbuas empregadas como passadio, caixotes, etc. As vzes, tal seja a habilidade do ladro,
nem mesmo lhe ser preciso munir-se alhures de meio arti
ficial, servindo-se, por exemplo, do fio do pra-raio ou das
prprias salincias da fachada do prdio, para alar-se a uma
janela ou sacada. Cumpre que o obstculo seja contnuo, de
modo a no oferecer brecha sem o recurso escalada. Assim,
se o muro galgado apresenta rombos que permitam a pas
sagem de pessoas ou no rodeia todo o prdio, no existir a
qualificativa (no passando a circunstncia de mero capri
cho ou inadvertncia do agente).
A tentativa de furto qualificado pela escalada no pode
ser reconhecida sem que esta j tenha sido, pelo menos, ini
ciada: a simples colocao dos meios artificiais, sem como de efetiva utilizao dles pelo agente, no representa mais
que ato preparatrio.
17.
Destreza. Furto com destreza a subtrao de
coisa que o ominus traz consigo (em lugar pblico ou pri
vado), mas realizada com tal habilidade que no por le
percebida. o que, na gria dos malviventes, se chama punga.
No deve ser confundida com o arrebatamento de inpino,
pois em tal caso no h destreza, mas audcia, podendo apre
sentar-se, ou o furto qualificado pela violncia (se h vis in
rem furatam, como, por exemplo, se, par o arrebatamento
de uma blsa, teve de ser rompida a respectiva ala), ou rou
bo (se h vis in personam, isto , se resulta algum dano in
tegridade fisica do lesado: ao ser arrancado o anel, ferido
o dedo a que estava ajustado), ou furto simples (se no ocor
re qualquer*das referidas circunstncias).

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

C o m e n t m o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A k t s . 155 e 153

SEGUE
43

H casos em que o furto tanto pode ser qualificado pela


destreza como pela violncia, como quando, por exemplo, 0
agente, com a sua especial habilidade, sem que o perceba o
lesado, corta com uma gilete o pano do blso em que ste
traz a carteira, que, assim, vai cair suavemente nas mos
daquele.
A destreza pressupe, per definitionem, uma atividade
dissimulada. Se 0 ladro age abertamente, embora com in
vulgar ligeireza, no ocorre a majorante (pois no fica to
talmente frustrada a possibilidade de defesa do lesado). No
importa que o ladro empregue os prprios dedos ou algum
dispositivo idneo (pina, fio de arame, etc.). Entendem al
guns autores que se o ladro surpreendido pela vtima ou
por terceiro no momento executivo do furto, no h destre
za, porque, ao invs desta, o que se tem a reconhecer a ina
bilidade. preciso, porm, distinguir se a inabilidade por
demais grosseira ou absoluta, ou se apenas acidental ou re
lativa (questo de fato a ser apreciada pelo juiz, de caso em
caso), pois, nesta ltima hiptese, no fica excluda a quali
ficativa. Se a vtima vem a dar imediatamente pela falta da
coisa, antes que se afaste o punguista, que suspeitado e
prso, haver simples tentativa de furto qualificado.
No de se reconhecer a qualificativa no caso de furto
praticado contra o dormiens, ainda que com a suficiente madeza para no despert-lo, pois, ento, no reconhecvel a
particular habilidade, 0 passe de mgica que caracteriza a
destreza.
18.
Chave falsa. No sentido da lei penal, chave falsa
todo instrumento, com ou sem forma de chave, de que se
utilize 0 ladro para fazer funcionar, em lugar da chave ver
dadeira (isto , usada por quem de direito), 0 mecanismo de
uma fechadura ou dispositivo anlogo, possibilitando ou fa
cilitando, assim, a execuo do furto. Compreende: a) a cha
ve imitada da verdadeira; b) a chave diversa da verdadeira,
mas alterada de modo a poder abrir a fechadura; c) a gazua,
isto , qualquer dispositivo (gancho, grampo, chave de feitio

S A IR
44

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

especial) usualmente empregado pelos gatunos, para aber


tura de tal ou qual espcie de fechadura ou de fechaduras
em geral.
No reconhecvel a qualificativa quando a chave em
pregada a verdadeira, prviamente subtrada ao dominus
ou que, perdida por ste, tenha sido achada pelo gatuno: em
tal caso, porm, no deixa de ser qualificado o furto, porque
cometido fraudulentamente.
Para identificao da tentativa de furto qualificado, na
modalidade de que se trata, necessrio, pelo menos, que o
agente j esteja a introduzir a chave falsa na fechadura. A
simples posse de chave falsa, por mais suspeita que seja a
atitude em que tenha sido surpreendido o possuidor, poder
constituir contraveno (art. 25 da Lei das Contravenes:
Penais), e no tentativa ou fase executiva de furto.
19.
Concurso de agentes. A ltima das qualificativas
enumeradas pela lei a de ser o furto cometido mediante o
concurso de duas ou mais pessoas . Trata-se de hiptese de
crime acidentalmente coletivo. Para o reconhecimento da majorante, tem-se de atender s regras sbre a participao cri
minosa, mas com as seguintes alteraes: a) necessria a
presena in loco dos concorrentes, ou, seja, a cooperao dles na fase executiva do crime; b) no basta a adeso volun
tria, mas ignorada, do concorrente ( indispensvel que haja
uma consciente combinao de vontades na ao conjunta).
Para o cmputo do nmero mnimo de concorrentes (dois),
no importa que um dles seja irresponsvel (imbecil capaz
de vida pragmtica, menor de 18 anos) ou no-punvel (ar
tigos 18 e 181). Aplica-se, assim, o mesmo critrio objetivo
para o reconhecimento do concursus delinquentium em geral,
isto , a questo de responsabilidade ou punibilldade distin
ta da do concurso: existe ste ainda quando um s dos con
correntes seja responsvel ou punvel. tambm indiferente
que, em se tratando de dois concorrentes apenas, um dles
no tenha podido ser identificado, escapando ao ulterior pro
cesso penal. O reconhecimento da qualificativa em questo

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo P e n a l Arts. 155

156

SEGUE
45

i eompossvel com o das agravantes genricas do art. 45,


I, II e III. No caso dste ltimo inciso, o partcipe respons
vel ou punvel, se o outro fr menor de 18 anos, responder
tambm, em concurso formal, pelo crime definido no art. l.
da lei n. 2.252, de 1-7-1954 (que, inteiramente margem da
disciplina do concursus delinquentium, veio a considerar cri
me sui generis o fato de corromper ou facilitar a corruo
de pessoa menor de 18 anos, com ela praticando infrao pe
nal ou induzindo-a a pratic-la ) .
Se h ajuste prvio, mas o furto no chega, sequer, a ser
tentado, no h crime algum, aplicando-se o art. 27.
20.
Furto de coisa comum. Diversamente do antigo
Cdigo, o atual (art. 156) no identifica a subtrao da res
communis subtrao da res aliena, isto , ao furto comum.
A exemplo do Cdigo italiano (art. 627), reconhece no caso
xun furto de natureza especial, com ttulo autnomo (furto
de coisa comum ) e penalidade prpria, sensivelmente me
nos rigorosa, em cotejo com a do furto no seu tipo fundamen
tal: a pena privativa de liberdade passa a ser simples deten
o, de seis meses a dois anos, e em altemativiade com a de
simples multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00, ficando ao ar
btrio do juiz, em face das circunstncias, aplicar uma ou
outra (art, 4 2 ,1 ). manifesta a menor gravidade da subtra
o da coisa de que o agente comunheiro, comparada com
a subtrao da coisa totalm ente alheia. Na communio pro in'<diviso da propriedade de uma coisa, cada comunheiro dispe
de uma cota ideal in toto et in qualibet parte, e, assim, se um
dles subtrai a coisa, no est subtraindo coisa alheia, mas,
ao mesmo tempo, alheia e prpria, em cada uma de suas par
tculas.
Trata-se, na espcie, de crime prprio, isto , que pres
supe no agente uma particular qualidade ou condio (em
bora tal qualidade ou condio, como circunstncia elemen
tar, seja comunicvel, de acrdo com o art. 26, aos co-partcipes). O texto legal menciona como sujeito ativo do crime
o condmino, o co-herdeiro ou o scio. Sabe-se que a comu-

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46

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

nho da propriedade ou co-propriedade pode resultar, ou da


aquisio da mesma coisa por duas ou mais pessoas (co-compradores, co-donatrios, co-ocupantes, co-usucapientes), ou
de sucesso hereditria (co-herdeiros, co-legatrios), ou do
contrato de sociedade (includa a parceria agrcola ou pe
curia), ou do casamento. Desta ltima hiptese, porm, no
cuida o art, 156, pois a subtrao praticada por um dos cn
juges em prejuzo do outro, na constncia do casamento,
seja qual fr o regime de bens, est isenta de pena (arti
go 181, I ) .
M a n z i n i (ob. cit., pg. 105) entende (seguido entre ns
por Magalhes Nohonha) que, em se tratando de sociedade
com personalidade jurdica, o scio que subtrai alguma coisa
ao patrimnio social comete furto comum, pois tal patrim
nio da pessoa jurdica da sociedade, e no de seus membro
em conjunto ou pro indiviso. Ora, o direito penal, essencial
mente realstico, infenso s fices ou abstraes do direito
civil ou comercial. Na realidade prtica, no obstante o prin
cpio de que societas distat a singulis, o patrimnio que ser
ve ao fim social condomnio ou propriedade comum dos s
cios, E isto mesmo reconhece o nosso prprio Cd. Civil (ar
tigo 1.373). O art. 156 (reproduo do art. 627 do Cd. Pe
nal italiano) no distingue entre scio e scio. inquestio
nvel que, se quisesse fazer distino, teria acrescentado
palavra scio a clusula salvo em se tratando de sociedade
com personalidade jurdica . No fz, nem podia fazer tal
distino, pois, de outro modo, estaria infringindo o ubi
eadem ratio, ibi eadem dispositio .

Nada tm a ver com o furto e coisa comum as qualifica


tivas do furto comum: a ocorrncia de qualquer delas no ex
clui aqule, nem o agrava especialmente. Cumpre notar, po
rm, que se h emprego de violncia pessoa, o crime passa
a ser o de roubo, sem qualquer especial atenuao da pena.
claro que, para configurar-se o furto de coisa comum,
necessrio que esta se encontre na legtima deteno de
outrem (de outro condmino, co-herdeiro ou scio, ou de ter
ceiro) : se estava sendo legitimamente detida pelo prprio

S A IR

im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

N D ICE

C d ig o P e n a l

VOLTA

A rts. 155

156

SEGUE
4T

agente, a disposio que ste faa da coisa, como dono exclu


sivo, constitui apropriao indbita, e no furto.
preciso distinguir entre coisa comum infungvel e coisa
comum fungvel, isto , insubstituvel, ou no, por outra da
mesma espcie, qualidade e quantidade (art. 50 do Cdi
go Civil): se a coisa fungvel e o quantum subtrado no
excede a cota a que tem direito o agente no todo homogneo,
o fato deixa de ser punivel ( 2. do art. 156), embora persis
ta como objetivamente antijurdico, tanto assim que no de
saparece como ilcito civil. A lei considera a co-propriedade
do agente em relao coisa fungvel individuada em maior
poro, sem indagar se esta faz, ou no, parte de um acervo
patrimonial comum, e pressupe que a subtrao feita de
parte do todo homogneo, em correspondncia com a cota
que caberia realmente ao agente ou a que ste tem direito. A
entender-se de outro modo, qualquer comunheiro poderia im
punemente tirar para si todos os bens fungveis da universitas comum, desde que coubessem no seu quinho total, pro
porcionando-se, arbitrariamente, o que talvez houvesse de
melhor nessa universitas. Em lgica pura, pode no ser jus
tificvel a distino, para diverso tratamento penal, entre a
subtrao da coisa comum infungvel e a da poro da coisa
comum fungvel (pois a comunho essencialmente a mes
ma num e noutro caso), mas h que atender ao seguinte: na
segunda hiptese, pode dizer-se que o agente, tirando, de
coisa eminentemente divisvel, poro equivalente cota a
que tem direito, est tirando, prticamente, aquilo que seu,
no ocorrendo dano relevante ou no se apresentando a gra
vidade que informa o ilcito penal patrimonial; enquanto que,
na segunda hiptese, h subtrao de coisa que, dada a sua
indivisibilidade {sob pena de faz-la desaparecer na sua in
dividualidade) , smente pode ser subtrada por inteiro, fican
do cada qual dos demais comunheiros privado de se aqui
nhoar com ela, separadamente ou em comum, na futura
partilha.
Se no juzo penal vem a ser suscitada controvrsia sbre o exato quantum da cota do agente, cumpre distinguir;

S A IR
48

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Htjngria

se ainda no existe ao civil em tm o do caso, o juiz penal


decidir, le prprio, a questo; caso contrrio, poder aguar
dar a deciso cvel, na conformidade do art. 93, e seu 1., do
Cd. de Proc. Penal. 22 Se versar, no entanto, sbre o prprio
direito a qualquer cota por parte do agente, como no caso
de lhe ser contestada a qualidade de co-herdeiro, a contro
vrsia s no juzo cvel poder ser decidida (art. 92 do C
digo de Proc. Penal).
Conforme dispe o 1. do art. 156, a ao penal, no caso,
depende de representao (esta condio de processabilidade, ou seja, da iniciativa do Ministrio Pblico).
CAPTULO II

DO ROUBO E DA EXTORSO
Roubo

A r t 157. Subtrair coisa m velalheia, para


si ou para outrem , m ediante grave ameaa ou vio
lncia a pessoa, ou depois d e hav-la, por qual
quer m eio, reduzido impossibilidade de re
sistncia:
Pena recluso, de quatro a dez anos, e
mult, de Cr$ 3.000,00 a Cr$ 15.000,00.
1 Na mesma pena incorre quem , logo
depois de subtrada a coisa, em prega violncia
contra pessoa ou grave ameaa, a im de asse-

22
Se o reconhecimento da existncia da infrao penal de pender de deciso sbre questo diversa da prevista no artigo an terior (isto , sbre o estado civil das pessoas), da com petncia do
Juzo cvel, e se nesta houver sido proposta ao para resolv-la, o
" juiz criminal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e
no verse sbre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o
curso do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao
" das outras provas de natureza u rgen te,,. O juiz marcar o prazo da
suspenso, que poder ser razoavelmente nrorrogado, se a demora
no fr imputvel parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cvel
tenha proferido deciso, o juiz crim inal far prosseguir o processa
retomando sua competncia para resolver, de fato e de direito, td
a matria da acusao ou da defesa .

S A IR

im p r im ir

Comentmos

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

Cdigo P enal Arts, 157

SEGUE

160

45

gurar a impunidade do crim e ou a deteno da


coisa para si ou para terceiro.
2. A pena aum enta-se de um tro
at m etade:
I se a violncia ou ameaa exercida
com em prgo de arma;
II se h o concurso de duas ou mais
pessoas;
III se a vtim a est em servio de
transporte de valores e o agente conhece tal cir
cunstncia .
3. Se da violncia resulta leso cor
poral d e natureza grave, a pena de recluso,
de cinco a quirtze anos, alm da m ulta; se re
sulta m orte, a recluso de quinze a trinta anos,
sem prejuzo da multa.
Extorso

Art. 158. Constranger algum, m ediante


violncia ou grave ameaa, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida vanta
gem econm ica, a fazer, tolerar que se faa ou
deixar de fazer alguma coisa:
Pena recluso, de quatro a dez anos, e
multa, de Cr$ 3.000,00 a Cr$ 15.000,00.
l . Se o crim e com etido por duas ou
mais pessoas, ou com em prego de arma, aumen
ta-se a pena de um tro at m etade.
2P Aplica-se extorso praticada m e
diante violncia o disposto no 3 . do artigo
anterior.

Extors&o

Art. 159. Seqestrar pessoa com o fim


^ er> P3*-3 S ou para outrem , qualquer vanagem, com o condio ou preo do resgate:
Pena recluso, de seis a quinze anos, e
multa, de Cr$ 5.000,00 a Cr$ 15.000,00.
1. Se o seqestro dura mais de vinte
e quatro horas, se o seqestrado m enor de de-

7*

N. H, 4

S A IR

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

zoito anos, ou se o crim e com etido por bando


ou quadrilha:
Pena recluso, de oito a vinte anos, e
m ulta, d e Cr$ 10.000,00 a Cr$ 20.000,00.
2 ? S e do fa to resulta leso corporal de
natureza grave:
Pena recluso, de doze a vinte e quatro
anos, e multa, de Cr$ 15.000,00 a Cr$ 30.000,00.
3 . S e resulta a m orte:
Pena recluso, de vinte a trinta anos,
e multa, de Cr$ 20.000,00 a Cr$ 50.000,00.
A r t 160, Exigir ou receber, com o garan
tia de dvida, abusando da situao de algum,
docum ento que pode dar causa a procedim ento
criminal contra a vtim a ou contra terceiro:
Pena recluso, de um a trs anos, e mul
ta, de Cr$ 2.000,00 a Cr$ 10.000,00.
DIREITO COMPARADO. Cdigos: italiano, arts. 628 a 630; suo,
arts. 139 e 156; francs, arts. 382 e 400; portugus, arts. 432 a 438 e
440; belga, arts. 468 a 475; alemo, arts. 249 a 256; espanhol, arts. 500
a 510; iugoslavo, arts. 251, 255, 257, 258 e 259; holands, arts. 312, 317
e 318; polons, arts. 258, 259 e 261; dinamarqus, arts. 288, 281 e 286;
japons, arts. 236 a 240 e 249; russoi, arts. 167 e 174; indiano, arts. 357,
382, 390 a 394, 397, 369 e 383 a 389; uruguaio, arts. 344 a 346; argenti
no, arts. 164 a 171; venezuelano, arts. 457 a 463; boliviano, arts. 604 a
619; colombiano, arts. 402 a 407 e 293; cubano, arts. 516 a 528, 552 e
553; costarriquense, arts. 269 a 272 e 277 a 280; salvatoriano, arts. 45(
a 467; chileno, arts. 432 a 445; equatoriano, arts. 526 a 529 e 534 e
536; guatemalteco, arts. 387 a 400; haitiano, arts. 326 a 331; m exica
no, arts, 372 a 374 e 366; hondurense, arts. 498 a 511; nlcaragiiense
arts. 468 a 474; panamenho, arts. 353 a 358; paraguaio, arts. 389 a 395
peruano, arts. 239 a 242; prto-riquense, arts. 238, 239 e 456 a 465.
BIBLIOGRAFIA,

a mesma citada a propsito do furto e mais


in Digesto Italiano, verb. Rapina , vol. X X
idem, vol. X , verb. Estorsione"; C r e s p o l a k i , in Enciclopedi
Giur. Ital., verb. Rapina ; P a l o p o l i , in Nuovo Digesto Italiam
verbs. Rapina e Estorsione ; S o t g i , Sul m om ento consumattv
delia estorsione, in Riv. di dtr. penale, 1933; F a b i a n i , Estorsione ten

J a n n it t i
D urante,

di

G uyanga,

S A IR

im p r im ir

C o m e n t Ar io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s .

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tata e estorsione consumata, idem, 1931; M e l l o r (A .), Le chantage


dans les moeurs m oem es et devant la io, .1937; G-do (G.J, in En
ciclopdia Giur. Ital., v o l. V , v e r b . E s t o r s io n e ; H e r t l i , Der Tatbestan des Raubes (Os elementos, do roubo), 1937; K h n e , Der tatbestan der Erpressung (Os elem entos da extorso) , 1906; E n g elh a rd ,
Das Chantage-Problem in gelt. und- k n ft. deiitschen Strafrecht, in
Strafrechtliche Abhandlungen, fase. 151; W o l f (J,), Die Idealkonkurrenz zwischen Mor und Raub mit Todesfolge (O Concurso Ideal
en tre Homicdio e Latrocnio), idem, pg. 262; C e c c h i , Tentativa di
estorsione, in Rivista Penale, 1934; K e n n y , Outlines o f criminal law,
1936; M il l e r , Handbook o } criminal law, 1934.
C O M E N T R IO

DO ROUBO

21.
Conceito e elem entos. Embora com ttulo prprio
e pena autnoma, o roubo no mais que o ftirt qualificado
pelo emprgo de violncia, fsica ou moral, contra a pessoa,
ou de qualquer outro meio para reduzi-la incapacidade de
resistncia (art. 157). A extrema gravidade do Urto acom
panhado de ofensa ou ataque pessoa qu levou a contem
plar-se, no caso, para especial rigor da punio, uma figura
criminal independente, ao invs de uma simples species do
genus furto . parte o meio violento ou impeditivo da re*
sistncia da vtima, coincide o roubo com o furto, pois , tam*
bm, subtrao de coisa alheia mvel, com o fim de t-la o
agente para si ou para outrem, sendo desnecessrio, assim,
repetir-se, aqui, o que j dissemos, a tal respeito, quando tra
tamos do furto.
:
Violncia fsica pessoa (vis in personam) a vis corpore lata, o emprgo de fra sbre o corpo da vtima. Em
face do nosso Cdigo (pelo cotejo entre o caput e o 3^ do
art. 157), para integrar o roubo, no seu tipo fundamental,
necessrio e suficiente que ocorra leso corporal de natureza
leve, ou qualquer via de fato (tolher os movimentos d vtim, amarr-la, amorda-la, encerr-la), isto , violncia f
sica sem dano integridade corporal. Se ocorre leso corporal
grave ou morte (latrocnio), o roubo passa a ser qualificado,
com exasperada pena autnoma ( 3. do art. 157).

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Nfxsoif H ungria

Violncia moral (vis compulsiva) a vis animo illata,


devendo concretizar-se, segundo o texto legal, em grave amea
a, isto , ameaa tendente a criar no esprito da vtima o
fundado receio de iminente e grave mal, fsico ou moral, in
justo ou no,1 sua pessoa, ou a pessoa que lhe seja par
ticularmente cara, tomando-se idnea, pelo menos no caso
concreto, a paralisar a reao contra o agente. A eficcia vir
tual da ameaa deve ser aferida tendo-se em conta a psico
logia mdia dos indivduos da mesma condio do sujeito pas
sivo (M anzini) . Por Isso, no se pode excluir a priori a ido
neidade da ameaa ainda quando represente a promessa de
certos males fantsticos (p. ex., os relacionados com prti
cas de magia negra ou feitiaria), pois h pessoas, imbudas
de crendices, que se deixam impressionar at o terror com se
melhante espcie de ameaa.
A violncia fsica ou moral se entende dirigida contra o
detentor da coisa (seja ou no o proprietrio) ou terceiro que
arroste o ladro. O sujeito passivo da violncia pode ser di
verso do sujeito passivo da leso patrimonial.
Aos meios violentos equiparado todo aqule pelo qual o
agente, embora sem emprgo de fra ou incutimento de
mdo, consegue privar vtima o poder de agir, v. g .: narcotizando-a son insu ou dissimuladamente, hipnotizando-a,
induzindo-a a ingerir bebida alcolica at a embriaguez, etc.2
Pressupe-se que o outro "qualquer meio , a que se refere
o art. 157, caput, empregado ardilosa ou sub-reptlciamente,
ou, pelo menos, desacompanhado, em sua aplicao, de vio1
A ameaa de um mal a que se tem direito , evidentemente,
unti jurdica, se exercida com o meio prtica de um crim e.
*
Garrara (Programma, parte especial, vol. 4, pg. 187) via em
ta l casos uma autntica violncia: "Dalle confuse nozione delia violenza nata Ia incertezza nella quce caero alcuni moderni sul
d efinire il fu rto com messo al mezzo di cloro, o di datura stram onia, con cui siasi privato dei sensi i proprietrio al fine i derbarlo.
Alcuni issero ch e questo era un caso nuovo. Io niente esito a ravxrisaTvi un furto violento. Tutte le volte che una jorza fisica ha rid o tto a niente le-fo rze inividucUi el proprietrio onde impedtrgli
di opporsi al furto, ed il fin e si per tal guisa raggiunto, io non

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lncia fsica ou moral, pois, do contrrio, se confundiria com


esta, sem necessidade da equiparao legal.
Duas so as modalidades sob as quais pode apresentar
-se o roubo: da primeira cuida o caput do art. 157 e da se
gunda o 1.. A diferena entre elas a seguinte: na pri
meira (chamada roubo prprio), o meio violento ou impedi
tivo da resistncia da vtima empregado b initio ou concomitantemente tirada da coisa, enquanto que na segunda
(chamada roubo imprprio ou por aproximao), tendo sido
empolgada a coisa ciam et occulte, como no furto, o agente
surpreendido logo depois (isto , antes de se pr a bom reca
to) e vem a empregar violncia (fsica ou moral) para as
segurar a impunidade do crime (evitar a priso em flagrante
ou ulterior reconhecimento ou indigitao, etc.) ou a deten
o da res furtiva. No tocante a esta segunda modalidade, o
preceito legal j no menciona o emprgo de outro qualquer
meio impeditivo da resistncia, alm da violncia fsica ou
moral. No h nisso, como pretende M a g a lh e s Noronha
(ob. cit., pg. 180), uma omisso involuntria, mas, ao con
trrio, propositada. Como j ficou acentuado, o outro qual
quer meio para anular a resistncia da vtima deve entender
-se empregado disfaradamente ou sem emprgo de vias de
fato contra a vtima, o que no se compadece com a situao
veggo com e possa ubitarsi dei concorso di una violenza. La fisica
azione dei cloro o delia datura non differisce, sotto il punto d vista
giuridico, delVazione fisica delia fune con la qual proprietrio fu
legato: e si Vuna che Valtra di tali forze paralizzatrice delia potenza
di resistenza sono state poste in esercicio dalla m ano dei ladro a
fin e di furto .
O atual Cdigo italiano (art. 628) chega a agravar a pena de
roubo (rapina) se Ia violenza consist nel porre taluno in stato din capacit di volere o di agire . O nosso Cdigo, entretanto, achou pre
fervel o critrio de equiparao (j adotado ao definir o crime de
constrangim ento ilegal, que integrante do rou bo), a exemplo do
Cdigo suo, que define o roubo (art. 139) com o o fato de quem,
no intuito de com eter um furto ou, surpreendido na flagrncia de
crime de furto, emprega violncia contra uma pessoa ou a amea*'a de um perigo iminente vida ou Integridade corporal, ou a
tom a, por qualquer outro modo, incapaz e Opor resistncia".

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, , .

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Nlson Htjngria

do ladro, que, surpreendido em flagrncia ou quase-flagrncia ( art. 302 do Cd, de Proc. Penal deve ser, aqui, chama
do colao)., somente cuida de se salvar com instintiva vio
lncia e apressuradamente. No outra a razo por que o
nosso Cdigo, tendo tomado por modlo, nesse particular, o
art. 139 do Cdigo suo, no lhe foi, entretanto, inteiramen
te fiel.
O roubo crime complexo, isto , crime que, embora juri
dicamente uno, apresenta na sua estrutura, como essentUdia
ou circunstncias qualificativas, em relao de meio a fim,
fatos vrios, que, em si mesmos, constituem crimes. No seu
tipo fundamental, o roubo encerra, fundidos em unidade ju
rdica, o furto (que p crime-fim), o constrangimento ilegal
e a leso corporal leve (ou a contraveno de vias de fato,
que, por sua vez, absorvida pelo constrangimento egal),
chamados crimes famulativos. Por isso mesmo que entre os
bens jurdicos que o roubo ofende figuram a liberdade pessoal
e a integridade fsica, que so eminentemente pessoais, no
admite le a continuao, seno quando sucessivamente di
rigido cntra'a mesma pessoa. Assim, se um ladro de es
teada assalta um auto-nibus e, de revlver em punho, amea
adoramente, despoja os passageiros, comete, em concurso
material, tantos roubos quantas so as vtimas.
Cumpre igualmente notar que, se pode existir continua
o entre furto simples e furto qualificado, j o mesmo no
admissvel entre um ou outro e o roubo, pois ste, no sis
tema legal, no da mesma espcie do furto. Pode existir
continuao, porm, entre roubo e extorso, que so da mes
ma espcie, isto , ambos lesivos, simultneamente, do pa
trimnio e da pessoa, contemplando-os o Cdigo, logicamen
te, no nlesmo captulo. A nica diferena entre tais crimes
que, no roubo, a violncia empregada para que o agente,
le prprio, diretamente, subtraia o alheio, enquanto que, na
extorso, o para coagir a vtima a entregar o que seu.
2Z. Roubo especialmente agravado. especialmente
agravada a pena do rbubo (acrescida de um a dois teros)
quando (art. 157, 2.): a) a violncia ou ameaa exercida

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COKBNTHIOS AO CDIGO PKNAI, AfiTS. 157 A 160

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com armas; b) h concurso de duas ou mais pessoas; c) a


vtima est em servio de transporte de valores, e o agente
conhece tal circunstncia.
Por armas se deve, entender no s as propriamente tais
ou em sentido tcnico (especialmente destinadas ao ataque
ou defesa), como qualquer instrumento apto a lesar a inte
gridade fsica (ex.: uma barra de ferro, um furador de glo,
um macte, e tc.). No preciso que a arma seja efetivamen
te manejada, bastando que seja portada ostensivamente, como
uma ameaa implcita. A ameaa com uma arma ineficien
te (ex.: revlver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro
com feitio de revlver), mas ignorando o agente tais circuns
tncias, no deixa de constituir a majorante, pois a ratio
desta a intimidao da vtima, de modo a anular-lhe a ca
pacidade de resistir. Pela mesma razo, irrelevante inda
gar se o agente, ao empunhar ameaadoramente mesmo uma
arma eficaz, estava, ou no, apenas simulando o propsito
de atacar a vtima, desde que esta efetiva e razoavelmente se
intimidou.
indiferente que o agente tenha, de caso pensado, tra
zido a arma consigo ou a tenha encontrado no prprio local
do crime.
Sobre a pluralidade de agentes, reportamo-nos ao que j
ficou dito a propsito do furto qualificado por essa mesma
circunstncia (n. 19), cumprindo apenas acrescentar, aqui,
que as vrias pessoas (no mnimo, duas) devem estar reuni
das e presentes junto vtima, embora nem tdas cooperem
materialmente na violncia.
A formulao da ltima agravante especial do roubo foi
ditada pela freqncia com que, atualmente, ocorrem as
saltos a pessoas que, por dever de ofcio ou mesmo acidental
mente, fazem o servio de transporte de valores de uma loca
lidade para outra ou, na mesma localidade, de um ponto para
outro (empregados de banco, estafetas, coletores de renda,
pagadores, caixeiros-viajantes, empregados de minerao,
e tc .). O fato adquiriu em certos pases, como os Estados Uni
dos, notadamente por obra dos gangsters, uma feio verda-

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Nlson Hungria

deiramente alarmante, e no Brasil, embora sem a mesma freqencia, tem sido le reproduzido ( recente o caso de as
salto a um pagador da Estrada de Ferro Central, por quadri
lheiros, no Estado de So Paulo).
Os valores de que fala o texto legal tanto podem ser re
presentados por dinheiro, como por qualquer outro efeito que
se costuma transportar (n. b.: transportar, e no portar),
como sejam: pedras preciosas, ouro em p ou em barra, selos,
estampilhas, ttulos ao portador, etc. condio da majorante a prvia cincia, por parte do assaltante, de que a v
tima est a servio de transporte de valores, pois o que a
lei pretende tutelar o interesse da segurana dsse trans
porte. O dolo do agente deve compreender, ab initio, o conhe
cimento da referida circunstncia.
23.
Roubo qualificado pelo resultado. Dispe o 3.
do art. 157: Se da violncia resulta leso corporal de na
tureza grave, a pena de recluso, de cinco a 15 anos, alm
da multa (que ser, conforme o caso, a cominada no caput
do artigo ou no 2.); se resulta morte, a recluso de 15 a
30 anos, sem prejuzo da multa .
Trata-se de condies de maior punibilidade, em razo da
maior gravidade do resultado. indiferente que ste seja vo
luntrio ou involuntrio (preterdoloso). No se configura
aqui, porm, um caso de excepcional responsabilidade obje
tiva pelo resultado (Erfolgshaftung, do direito alemo), excogitada para o tratamento, notadamente, de crimes preterintencionais ou preterdolosos, mas desconhecida do nosso
Cdigo. Sem o pressuposto do dolo e da culpa stricto sensu
diz a Exposio de Motivos do ministro Campos ne
nhuma pena ser irrogada . No tocante aos "crimes qualifi
cados pelo resultado , o nosso legislador de 40 ajustou-se ao
critrio do Projeto de Cd. Penal alemo de 1927, no seu
art. 21: A pena agravada em razo de determinada conse qncia do fato smente ser aplicada ao agente, se ste
houver dado causa, pelo menos culposamente, a essa con seqncia . o irrestrito princpio de nulla poena sine
culpa. Assim, os eventos "leso corporal de natureza grave

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e morte, a que se refere o pargrafo acima transcrito, de*


vem ser, para que subsistam como qualificativas do roubo,
quando no dolosos, pelo menos culposos. Se h interfern
cia do casus (isto , acontecimento que escapa previso co
mum), no entraro les em linha de conta.
A leso corporal grave (art. 129, 1. e 2.) j , de sua
vez, um crime qualificado pelo resultado, isto , o crime de
leso corporal qualificado por determinadas conseqncias,
pouco importando que estas no tenham sido queridas, mes
mo eventualmente, pelo autor da violncia, desde que podiam
ter sido previstas. O mesmo critrio deve ser adotado quan
to ao evento morte, na interpretao do pargrafo em ques
to: ainda que o agente no o tenha querido ou assumido o
risco de produzi-lo, no deixar de qualificar o roubo (a que
ento se d o nome de latrocnio) , psto que fsse previsvel.
Assim, o dispositivo abrange no s o homicdio doloso como o
culposo (ex.: o agente, para abafar os gritos da vtima, tapa
-lhe a bca com um travesseiro, mas procedendo to estouva
damente que ocasiona a sua morte por asfixia; ao atemorizar
com ameaas a vtima, vem esta a morrer de colapso carda
co) ou preterdoloso (art. 129, 3 .).3 O nosso Cdigo no
aceitou o critrio dos Cdigos italiano e alemo, de conside
rar, no caso de roubo violento conexo a leso corporal ou ho
micdio dolosos, um concurso material ou formal de crimes,
preferindo configurar, em qualquer caso, um crime complexo.
Nem se diga que merece censura por haver, ainda que excep
cionalmente, submetido a igual tratamento o dolo e a culpa.
O versari in re licita, notadamente quando a res licita a
prtica do roubo, justifica essa equiparao. *
24.
Consumao e tentativa. H que distinguir, para
o reconhecimento do roubo consumado ou simplesmente ten3 Conf. M a g a l h e s N o r o n h a , ob. clt., pg. 199.
4 Com o desastrado f 28 do art. 141 da atual Constituio fe
deral, que restituiu sua descontrolada soberania o Tribunal do Jri,
foi obrlgatriamente atribudo a ste o julgam ento dos crimes do
losos contra a vida*, e pretendeu-se que o latrocnio incidia sob tal

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NLSOH H u n g r ia

tado, entre o caso em que a violncia precede ou acompanha


a subtrao da coisa (art. 157, caput) e o caso em que sucede
a esta (art. 157, 1.). No primeiro caso, o momento consumativo o da subtrao patrimonial, aplicando-se os mes
mos critrios expostos em relao ao furto (n. 7), de que o
roubo smente difere, como j se disse, pelo emprgo de vio
lncia pessoa. Se aps o emprgo da violncia pessoal no
puder o agente, por circunstncias alheias sua vontade,
executar a subtrao, mesmo o ato inicial da apprehensio
rei, o que se tem a reconhecer a simples tentativa. J no
caso de violncia subseqente subtrao, o momento consumativo o do emprgo da violncia; e no h falar-se em
tentativa: ou a violncia empregada, e tem-se a consuma
o, ou no empregada, e o que se apresenta o crime de
furto. A violncia caracterstica do roubo tem de ser exerci
da para o fim da subtrao patrimonial ou para garantir, de
pois desta, a impunidade do crime ou a deteno da coisa
subtrada. Se o agente surpreendido e perseguido quando,
semi violncia pessoal, estava a apoderar-se da coisa, frus
trando-se a tirada, mas vem a empregar violncia contra seus
perseguidores, para assegurar a fuga, no h tentativa de rou
bo, mas de furto, em concurso material com o crime contra
com petncia. Refutando o entendimento, argumentamos que o la
trocnio classificado pelo Cd. Penal, a que implicitamente faa
remisso o preceito constitucional, entre os crimes contra o patri
m n io, atendendo ao critrio cientfico segundo o qual, para a clas
sificao ,do crime complexo, deve ter-se em conta o bem ou interes
se cuja leso representa o escopo final do agente (os crim es-m em
bros perdem sua autonomia, para, aglutinados, formarem uma enti
dade criminal unitria; mas a considerao do bem ou intersse le
sado pelo crim e-fim que prevalece para a classificao da unidade
complexa, ainda que tal bem ou intersse seja inferior aos lesados
pelos crimes-meios ou fam ulativos). Por outro lado, o evento m or
te, no latrocnio, tanto pode ser corpus elicti de hom icdio doloso,
quanto de homicdio culposo ou preterdoloso, e seria um desconchavo
que o julgamento, conform e a hiptese, ora coubesse ao jri, ora ao
juiz singular. O nosso ponto de vista o adotado pelo Supremo Tri
bunal Federal, e veio a ser consagTado pela vigente Lei do Jri (lei
n . 263, de 23-2-1948): a competncia para o processo julgamento
dos rus de latrocnio do juiz singular.

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s pessoa. Cumpre insistir neste ponto: a violncia sucessiva,


para tipicidade do roubo, to-smente a exercida aps a
efetiva subtrao patrimonial. o que dispe, explicitamente,
o 1. do art. 157.
Sbre as solues que vm de ser fixadas, no h, nem
pode haver dvida razovel. Sria dificuldade, porm, se apre
senta no que tange ao latrocnio (art. 157, -3., in fin e), a
que cominada pena autnoma, especialmente exacerbada.
Se da violncia resulta morte, conforme diz a lei, a pena de
recluso (que de quatro a 10 anos para o tipo fundamental
do roubo) passa a ser de 15 a 30 anos. Pode ocorrer, entre
tanto, que, embora se consume a subtrao patrimonial, a
violncia empregada se caracterize apenas como tentativa de
homicdio, como tambm pode acontecer que da violncia re
sulte a morte (homicdio consumado), mas no se consume
a leso patrimonial. O Cdigo no resolve, expressis verbis,
nenhuma dessas hipteses, e tem-se, ento, de indagar: em
qualquer delas deve ser reconhecido como consumado o la
trocnio, ou apenas como tentado? Entendo que uma ou ou
tra soluo ser desacertada. Nos crimes complexos, salvo ex
pressa disposio legal em contrrio, se um dos crimes-membros deixa de consumar-se, fica prejudicada a consumao
do todo unitrio, e tambm no se pode ter simples tentativa
dste quando um dos crimes-membros se consumou. Certo
que no caso de tentativa do crime-membro que serve de meio
ao outro, no tendo sido ste iniciado ou tendo ficado igual
mente em grau de tentativa, h tentativa do crime complexo;
mas quando o crime-meio apenas tentado e o crime-fim se
consuma, ou vice versa, j no se pode falar em tentativa do
crime complexo. O latrocnio, tendo-se em vista a sua unida
de jurdica de crime complexo, s se pode dizer consumado ou
tentado quando, respectivamente, o homicdio e a subtrao
patrimonial se consumam ou ficam ambas em fase de ten
tativa. Se se admitisse tentativa de latrocnio quando se con
suma o homicdio (crime-meio) e apenas tentada a subtra
o patrimonial (crime-fim) ou, ao contrrio, quando ten
tado o homicdio, consumando-se a subtrao, o agente in-

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correria, no primeiro caso, em pena inferior do homicdio


simples (!) e, no segundo, em pena superior da tentativa,
de homicdio qualificado pela conexo de meio a fim com ou
tro crime (art. 121, 2., V), ainda que ste outro crime"
seja de muito maior gravidade que o roubo. A soluo que
sugiro, nas hipteses formuladas, como menos subversiva dos
princpios a seguinte: o agente responder, e to-smente,
por consumado ou tentado homicdio qualificado (art. 121,
2., V ), dada a relao de meio a fim entre o homicdio con
sumado e a tentativa de crime patrimonial ou entre o homi
cdio tentado e a consumada leso patrimonial. verdade que'
na conexo do homicdio (consumado ou tentado) com ou
tro crime (fora da rbita do crime complexo), o agente res
ponde por aqule e por ste, em concurso material; de modo
que, no caso, em rigor, deveria o agente responder pelas duas
infraes (uma em grau de consumao e outra em grau de
tentativa); mas, como a lei define o latrocnio como uma uni
dade jurdica, cumpre que se preserve esta nas imprevistas
hipteses em questo, evitando-se que o agente, respondendo
por dois crimes autnomos, com penas cumuladas, venha a
sofrer, uma punio maior do que a que sofreria se tivesse
realizado todos os elementos da definio legal do latrocnio.
o que j sustentamos de outra feita, ao dissertarmos sbre
o crime complexo, quando se apresenta a hiptese de consu
mao do crime-meio e tentativa do crime-flm, ou vice versa: 0
A nica soluo que nos parece razovel a de, sem desrespeitq unidade jurdica do crime, aplicar exclusivamente a
pena mais grave, considerados os crimes separadamente, fi
cando absorvida ou abstrada a pena menos grave. Tome-se,
por exemplo, o crime de latrocnio (art. 157, 3., in fine), e
suponha-se que o homicdio (crime-meio) seja apenas ten
tado, enquanto a subtrao da res aliena (crime-fim) se con
suma: deve ser aplicada to-smente a pena de tentativa de
homicdio qualificado (art. 121, 2., V ), considerando-se ab
sorvida por ela a do crime patrimonial. Se, ao contrrio, o
homicdio se consuma, ficando apenas tentado o crime patri6 Vol. I, t. II, dstes Comentrios, pg. 87.

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jnonial, a pena nica a aplicar-se a do homicdio qualifica^


do consumado . 6 No est por esta soluo, entretanto, o
provecto M a g a lh e s N o r o n h a (ob. cit., pgs. 189 e segs.). Ou
tra a deciso que prope: no caso de tentativa de morte e
roubo consumado, o agente deve responder por tentativa de
latrocnio, isto , como incurso no prprio 3. do art. 157, in
fine, combinado com o art, 12, parg. nico. E argumenta:
A lei fala se da violncia resulta mort e. ,
ora, se da vio lncia resultar morte tentada, no vemos por que no se
Mcombinar sse pargrafo com o correspondente tenta tiva . Mas, pergunto eu, como se pode falar em tentativa de
latrocnio, quando a leso patrimonial se consumou? Como
admitir-se tentativa de crime complexo, qual o latrocnio,
quando, dos crimes-membros, precisamente o crime-fim atin
giu a consumao? Haveria nisso um desconsrto. Evidente
mente, a soluo do caso no pode achar-se dentro do 3.
do art. 157, conjugado regra geral sbre a tentativa.
No caso de homicdio consumado e tentativa de subtra
o patrimonial, ainda menos aceitvel a soluo sugerida
pelo citado autor. J, aqui, reconhece le que redundaria ilgi
co o reconhecimento da tentativa de latrocnio, e prope que
se identifique um concurso formal de homicdio qualificado e
tentativa de roubo. Para ilustrar sua argumentao, figura
o caso em que o agente, quando vem de ocasionar a morte da
vtima, surpreendido e impedido de passar subtrao do
dinheiro apetecido. E pondera:
. .a ao nica e nico o
desgnio: matar para roubar. Mas essa ao viola duas dis""posies de lei: uma relativa ao homicdio, outra concer
nente ao roubo . Ora, mesmo reconhecida, na hiptese fi
gurada, a unidade de ao (representando a ao homicida,
0 Preservada a unidade jurdica, pode mesmo sustentar-se que
as hipteses em questo continuam gravitando na rbita do art. 157,
! 3., in fine, para evitar o inconveniente processual de serem atri
budas com petncia do Tribunal do Jri {ex vi do art. 78, I, do
Cd. de Proc. Penal, com a redao dada pela lei n. 263, de
23-2-1948), enquanto o latrocnio incide na com petncia do juia
singular.

S A IR
62

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H kgria

por si s, o como de execuo do roubo), indisfarvel a*


duplicidade de desgnios, ou, seja, de propsitos criminosos*
Desgnio no o fim ltimo do agente: toda inteno di
retamente orientada leso de um bem ou intersse penal
mente protegido. Se o agente quer conscientemente, embora
com uma nica ao, lesar dois bens jurdicos, a regra a apli
car-se a do concurso material, conforme desenganadamente
dispe o art. 51, 1., in fine, do Cdigo. No caso que nos inj
teressa, o agente obedeceu a dois desgnios: quis matar e quis
roubar (frustrando-se o ltimo desgnio); logo, no pode ter
aplicao a disciplina do concurso formal. E o que mais:
N ohonha no figurou o caso em que, consumado o homic
dio, o agente vem, por ato sucessivo, a tirar o dinheiro da v
tima e s ento surpreendido e inibido de prosseguir. Nesta
hiptese variante, creio que nem o prprio N oronha teria co
ragem de negar a duplicidade de ao, excludente da identi
ficao do concurso ideal ou formal.
Outro equvoco do ilustre autor o de afirmar que tam
bm existe concurso formal no caso em que tanto o homic
dio quanto a subtrao patrimonial ficam em grau de ten
tativa. Ora, em tal caso, inquestionvel a tentativa de la
trocnio, no havendo necessidade de buscar soluo fora do
rrfbito do 3. do art. 157, combinado com o parg. nico
do art. 12. Jamais se duvidou da tentativa do crime comple
xo quando haja tentativa do crime-meio, no se consumando
igualmente o crime-fim.
Em suma: a soluo que defendo, embora no isenta do
inconveniente, alis remedivel na prtica pelo juiz, de um
certo desajuste quanto ao minimum da pena (em cotejo com
a hiptese do roubo qualificado por leso corporal grave), pa
rece-me a nica vivel, a no ser que se tenham de abstrair
elementares critrios tcnicos de direito penal.
DA EXTORSO

25.
Conceito da extorso. Crimes afins. Segundo o
texto legal (art. 158), extorso o fato de quem constrange
outrem, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito

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im p r im ir

Comentmos

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P enal Arts. 157

SEGUE
160

63

de obter, para si ou para terceiro, indevida vantagem eco


nmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer algu
ma coisa. Ao invs da frmula casustica que o Cdigo de
1890 fra buscar, principalmente, no antigo Cdigo toscano,
o Cdigo atual preferiu uma frmula unitria, mas suiicientemente compreensiva, a exemplo do Cdigo alemo, embo
ra distinguindo, a seguir, para diverso tratamento, entre a
extorso in genere e a extorso mediante seqestro.
H entre a extorso e o roubo (aos quais cominada
pena idntica) uma tal afinidade que, em certos casos, pra
ticamente se confundem. Conceitualmente, porm, a distin
o est em^que, na extorso, diversamente do roubo, a
prpria vtima que, coagida, se despoja em favor do agente.
Dizia Framk, 7 lapidarmente, que "o ladro subtrai, o extorsionrio faz com que se lhe entregue (Der Ruber nimmt
weg, der Expresser lasst sich geben ) . A ste descrime sum
rio, entretanto, no se afeioava v o n L i s z t , que, referindo-se
ao caso do ladro que aterroriza a vtima com o revlver em
punho e o dilema a blsa ou a vida, indagava: Ainda que a
vtima tire do blso, ela mesma, a carteira e a entregue ao
ladro, poder-se- negar o roubo? 8 Realmente, do ponto de
vista prtico, tanto faz que o agente tire a carteira ou que
esta lhe seja entregue pela vtima; mas, se no se quer re
nunciar, sob o prisma tcnico, a uma diferena constante en
tre extorso e roubo, fra reconhecer que a distino no
outra seno esta: no roubo, h uma contrectatio; na extor
so, h uma traditio. Na hiptese figurada por v o n L i s z t , h
extorso, e no roubo: o agente no subtraiu, mas recebeu
da vtima a carteira. Os outros critrios aventados para a
i Vergletchende Darstellung, part especial, vol. 6., pg. 31.
8
Sentindo o valor da objeo Soler assim se pronuncia D erecho Penal Argentino, IV, pg. 268): . .. l a diferencia deber recurrir
a los traieionales critrios e la actualidad inmediata e la violn
cia, d e acuerdo con el qual resultar indiferente que el ladrn, m ientras tiene atrabucada la victima, saque el mismo e los bolsillos lo
que quiere, obligue a que el dueno no se mueva mientras saca el mistno las cosas de los cajones, o reciba de manos e la propia victima
aterrorizada lo que le piede".

S A IR
4

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H unczru .

diferenciao, ou no se conciliam com o direito positivo, ou


nftn so exaurientes. Assim, o dizer-se que no roubo a vio
lncia e a locupletao se realizam no mesmo contexto de
ao, enquanto na extorso h um lapso de tempo, ainda que
breve, entre uma e outra, distinguir onde a lei no distin
gue. Tanto pode haver extorso com violncia atual e locuple
tao futura (e o caso mais freqente), quanto com violn
cia e locupletao contemporneas (ex.: o agente, devedor da
vtima, coage esta, imediatamente, a rasgar o ttulo de dvida
ou a tolerar que le prprio o inutilize). Tampouco se pode
indicar a diferena dizendo que, diversamente do roubo, a
extorso no um crime circunscrito leso da propriedade
em sentido estrito, isto , no visa apenas ao assenhoreamento da coisa mvel alheia, seno a tda e qualquer vantagem
patrimonial (aquisio de direitos de crdito, liberao de d
vidas ou obrigaes, absteno de ao judicial por parte do
titular de direito, afastamento de um competidor em qual
quer negcio, etc., etc.): se a extorso no representa, neces
sariamente, uma espoliao dominical, pode, entretanto, as
sumir essa feio, isto , consistir em coagir o dono a entre
gar coisa corprea, de modo que, em tal caso, seria insuficien
te a referida frmula distintiva. No h sair daqui: a infa
lvel distino entre extorso e roubo que neste o agente
toma por si mesmo, enquanto naquela faz com que se lhe en
tregue, ou se ponha sua disposio, ou se renuncie a seu
favor.
Parentesco prximo tambm existe entre a extorso e o
estelionato: quer numa, quer noutro, a vantagem econmi
ca (sensu lato), auferida pelo agente, concedida pela pr
pria vtima. A diferena apenas a seguinte: na extorso, a
vitima coagida (seu consentimento viciado pela violn
cia), enquanto no estelionato enganada (seu consentimen
to viciado pelo rro). Numa, o meio executivo a violncia
(fsica ou moral); noutro, a fraude. Ainda, porm, que a
coao e o engano se conjuguem para obteno da vantagem,
o crime a reconhecer-se o de extorso. In exemplis: o agen
te finge de autoridade policial e, sob ameaa de priso ou de

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im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l

A rts.

VOLTA
157

SEGUE

160

05

futuro procedimento penal, faz com que o adelo lhe entre


gue um objeto de valor, a pretexto de se tratar de coisa pro
veniente de furto, ou lhe d dinheiro em troca de seu siln
cio. A vtima cedeu pela coao, embora para a eficcia des
ta haja contribudo decisivamente um engano.
Com a extorso tem igualmente certa semelhana o vio
lento exerccio arbitrrio das prprias razes , do qual aque
la se distingue porque, neste, a vantagem pretendida pelo
agente , em si mesma, legtima, ou supostamente tal.
Tambm existe afinidade entre a extorso e a concusso,
distinguindo-se esta daquela porque o seu sujeito ativo h de
ser, necessriamente, funcionrio 'publico (crime prprio), e
a vtima cede, exclusivamente, metus auctoritatis causa.
Finalmente, h notar que a extorso no mais do que
uma species do genus "constrangimento ilegal (art. 146):
o constrangimento ilegal qualificado pelo fim de indbita
locupletao e que, por isso mesmo, trasladado para a r
bita dos crimes contra o patrimnio.
26.
Elementos da extorso. So elementos da extor
so: o) emprgo de violncia fsica ou moral (grave ameaa);
b) coao, da resultante, a fazer, tolerar ou omitir alguma
coisa; c) inteno de obter, para si ou para outrem, indevida
vantagem econmica.
Acrca do elemento sub a, ,vale o que j foi dito, a prop
sito do roubo, sbre os meios violncia fsica ou grave
ameaa (n. 21). Tambm, aqui a vis corporalis ou a z?is
compulsiva tanto podem ser exercidas contra a pessoa cujo
patrimnio se pretende lesar, quanto contra outra pessoa a
que essa esteja ligada por afeio tal, que no vacile em sa
crificar-se para salv-la de mal atual ou futuro. Tampouco
indispensvel a identidade entre o coagido e o lesado (o que
se d, por exemplo, no caso do empregado que constrangido
a entregar ao extorsionrio os valores confiados pelo patro).
O
meio mais comumente empregado para a extorso a
grave ameaa, e, tal como no roubo, no h distinguir se o
mal prometido , em si mesmo, injusto, ou no. No h con7*

N. H. 6

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60

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H t jn g r ia

fundir o crime de ameaa (art. 147) com a ameaa como meio


executivo de crime: no primeiro caso, necessrio que o mal
ameaado seja injusto; no segundo, indiferente que possa
ser, ou no, infligido secundum jus. Ainda que se tenha di
reito inflio de um mal, a ameaa de exerc-lo torna-se
bviamente contra jus quando empregada como meio pr
tica de um crime. preciso, porm, no confundir o caso em
que o mal , em si mesmo, justo e injusta a vantagem pre
tendida, e o em que, injusto o mal, justa a vantagem pre
tendida: no primeiro, h extorso;9 no segundo, no, apre
sentando-se o crime de violento exerccio arbitrrio das pr
prias razes (art. 345). Assim, ser ste o crime cometido,
v. g., pelo proprietrio que obtm do ladro, sob ameaa de
morte, a restituio da res furtiva, j na sua posse tranqila.
Existe extorso ainda quando o agente, tendo algum sob coa
o legtima, lhe exija vantagem para fazer cess-la, ex.: o
particular que prende um criminoso em flagrante, exige dle,
a seguir, a entrega de dinheiro para libert-lo.
Os bens ou intersses visados pela ameaa podem ser a
vida, a integridade fsica, a honra, a reputao, o renome pro
fissional ou artstico, o crdito comercial, o equilbrio finara
ceiro, a tranqilidade pessoal ou familiar, a paz domiciar,
a propriedade de uma emprsa, em suma: todo bem ou in
tersse cujo sacrifcio represente, para o respectivo titular,
um mal maior que o prejuzo patrimonial correspondente
vantagem exigida pelo extorsionrio.
Uma das mais freqentes formas de extorso a prati
cada mediante ameaa de revelao de fatos escandalosos
ou difamatrios, para coagir o ameaado a comprar o sncio
do ameaador. a chantage, dos franceses, ou o blackma,

H after (ob, cit., pg. 290): No necessrio que a ameaa


d o extorsionrio seja ilegtima em si mesma, mas, sim, que seja co n trria ao direito a vantagem que le se faz proporcionar ou a o u trem ( Die Drohung der Erpresseres braucht nicht rechtswldrig zu,
sen, wohl aber der Vortett, en er sich oer einem and em gewren
lsst, unrechtmssig s e m " ) .

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a ju d a

N D ICE

VOLTA

CoaSEITEIOS AO CDIGO PENAL A R TS. 157 A 160

SEGUE
67

dos inglses. 10 Como claro, no Importa, para a existn


cia do crime, em tal caso, que os fatos sejam verdadeiros, isto
, a extorso por tal meio no excluda pela exceptio veritatis.
A violncia, fsica ou morai, deve ser d molde a criar
para a vtima, em relao de causa a efeito, um estado de
coao atinente a um facere (ex.: depositar em certo lugar
determinada quantia), ou a um pati (ex.: tolerar que um t
tulo de crdito seja inutilizado pelo agente, seu devedor, a
quem fra entregue para resgate), ou a um omittere (ex.: dei
xar de propor uma cobrana judicial; abster-se de competir
nalguma emprsa ou negcio).
A expresso alguma coisa, usada pelo texto legal, como
correspondente (em nexo causai) da coagida ao, tolerncia
10
Esta modalidade de extorso m uito freqente nos Estados
Unidos, constituindo uma alarmante espcie de criminalidade pro
fissional. O Cd. Penal de Nova Iorque assim a define, cominando
pena que pode ir at 15 anos de priso (art. 856): A person who,
knowing th e contents thereof, and with intent, by means thereof,
to extort ou gain any m oney or other property, or to do, abet, or
procure any illegal or wrongful act, sens, elvers, or in any m anner
causes to fte forwared or received, or makes and parts with fo r the
purpose th at there may &e sent or delivere, any letter or writing,
th reatening:
1. To accuse any person of a crime, or:
.
2. To do any injury to any person or to any property;
3. To publish or connive at
publishing any libcl;
4. To expose or impute to any person any deform ity or isgrace .
A nossa atual Lei de Imprensa (lei n. 2.083, de 12-11-1952)
avocou a incriminao da chantage "jornalstica , para com inar-lhe
pena irrisriamente leve (art. 9., letra i ) : Obter favor ou proven to indevidos, mediante a publicao ou ameaa de publicao de
escrito ou representao figurativa desabonadoras da honra ou da
conduta de algum: pena deteno de seis meses a um ano para
autor do escrito ou da ameaa da publicao ou representao,
e multa de Cr$ 2.000,00 a Cr$ 4.000,00 para qualquer dos respon sveis subsidirios . E note-se que a ao penal prescrever em
dois m eses... , positivamente, o estmulo extorso por meio da
subim prensa.

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6S

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n HTTwaaiA

ou omisso, tem o sentido genrico de qualquer jato. o


aliquid latino, o quelque chose francs, o something ingls, o
qualche cosa italiano. O Cdigo alemo, ao invs de empregar
verbos, preferiu substantivar a casustica do modo da extor
so, referindo-se, lacnicamente, a uma ao, tolerncia ou
omisso .
O fim do agente deve ser uma indevida vantagem eco
nmica , em seu benefcio ou de terceiro. Indevida quer di
zer contrria ao direito. Se a vantagem legtima, ousupos
tamente tal, o crime, como j foi acentuado, passa a ser ou
tro (exerccio arbitrrio das prprias razes ) . Deve tratar
-se de vantagem econmica: no constitui extorso, por exem
plo, o coagir algum confisso de um crime (o que em tal
caso ocorre o crime de constrangimento ilegal, ou, se o agen
te funcionrio in officio, violncia arbitrria) .
No necessrio que a vantagem seja exigida imperati
vamente ou de modo explcito: basta que seja insinuada, de
modo iniludvel, a sua concesso.
Conforme j dissemos, o objeto da extorso muito mais
amplo que o do roubo (e, portanto, do fu rto): no apenas a
coisa mvel corprea de outrem, mas tudo quanto represen
te um* intersse ou direita patrimonial alheio. Trata-se de cri
me contra o patrimnio em geral, e no contra a proprieda
de (stricto sensu). Qualquer que seja a vantagem patrimo
nial obtida ou procurada pelo agente, em detrimento da vi
tima, est preenchido um dos requisitos da extorso.
27. Extorso qualificada pelo modo. So agravantes
especiais da extorso a pluralidade de agentes (dois ou mais)
e o emprgo de arma. Uma e outra, como j vimos, figuram
entre as qualificativas do roubo e, assim, escusado repetir o
que j ficou explanado a respeito, no comentrio ao 2.,
I e n , do art. 157 (n. 22).
28. Extorso qualificada pelo resultado. Como ocorre
em relao ao roubo, a extorso qualificada (cominando-se-lhe exacerbadas penas autnomas, tal e qual no roubo qua-

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Comentrios

a ju d a

ao

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Odigo P e n a l Aete. 151

160

SEGUE
69

lificado pelo resultado) quando da violncia resulta leso cor


poral grave ou morte ( 2. do art. 158). Nada h a acres
centar ao que j foi dito acrca do 3. do art. 157 (n. 23).
29.
Extorso mediante seqestro (ricatto, kidnapping),
No outra coisa que a extorso qualificada pelo carter es
pecial do fato constitutivo da violncia ou do meio emprega
do para tornar premente ou eficaz a ameaa. J aqui, a ex
torso no tem como lastro o constrangimento ilegal na sua
forma simples (art. 146), mas o seqestro de pessoa (arti
go 148). Seqestro a arbitrria deteno ou reteno, pre
cedida ou no de rapto, de uma pessoa em lugar ignorado ou
oculto. Se ste recinto fechado, o seqestro adquire o nome
de crcere privado (veja-se a respeito o vol. VI dstes Co
mentrios, ns. 159 e 160). No importa que seja promovido
pela violncia, pela seduo ou mediante ardil. A vtima pode
ser a prpria, pessoa de quem se pretende a vantagem eco
nmica, ou pessoa que lhe seja particularmente cara (j de
cidia o direito romano que nihil interest, in se quis veritus sit,
an in liberis suis, cum pro affectu parentes magis in liberis
terreantur ) . A vantagem exigida como condio ou preo do
resgate, isto , como correspectivo da liberao do seqestra
do. O art. 159 fala em qualquer vantagem , sem diz-la ex
pressamente indevida, como faz quanto extorso in genere,
pois seria isso suprfluo, desde que a sua ilegitimidade re
sulta de ser exigida como preo da cessao de um crime. Se
o seqestro visa obteno de vantagem devida, o crime ser
o de exerccio arbitrrio, das prprias razes (art. 345), em
concurso formal com o de seqestro (art. 148).
A forma de extorso de que se trata foi inspirada pelo
antigo uso de guerra, de exigir-se um preo pelo resgate de
prisioneiros, e constitui, atualmente, pela sua freqente pr
tica em certos pases, notadamente os Estados Unidos, um
motivo de alarme para todo o mundo civilizado. Justifica-se,
assim, o rigor da pena cominada no art. 159: superior, no
mnimo, da extorso qualificada pelo modo (art. 158, 2.)
e da extorso qualificada pelo resultado "leso corporal de
natureza grave .

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

30. Agravantes especiais. Pena. autnoma, sensivel


mente agravada (recluso por oito a 20 anos e multa de
Cr$ 10.000,00 a Cr# 20.000,00), a cominada extorso me
diante seqestro, se ste dura mais de 24 horas , ou exer
cido contra menor de 18 anos, ou cometido por bando ou
quarha ( 1. do art. 159). O seqestro, como crime aut
n o m o (art. 148), especialmente agravado quando a priva
o de liberdade da vtima dura mais de 15 dias (art. 148,
1., m ) ; mas, para condio de maior punibilidade da ex
torso por sse meio, basta que seja por tempo superior a
24 horas. Compreende-se a ratio da majorao da pena: a
atribuiao e alarma provocados pelo seqestro, na espcie,
bem como o sofrimento da vtima, aumentam proporo que
as horas passam.
A circunstncia de ser a vtima menor de 18 anos (isto ,
que ainda no completou tal idade) tambm justifica a agravao especial, porque toma mnima, quando no nenhuma,
a possibilidade de eximir-se ao seqestro, ao mesmo tempo
que infringida a incolumidade especialmente assegurada
criana e ao adolescente.
Finalmente, a qualificativa de ser o crime cometido por
bandoleiros ou quadrilheiros (isto , indivduos associados
para o fim de cometer crimes, o que, em si mesmo, j cons
titui crime, ut art. 288 do Cd. Penal) teve a sugeri-la a as
sustadora atividade dos gangs norte-americanos (cujo exem
plo tende a difundir-se universalmente), organizados para a
prtica de fdnappmgs, 11 atestando um aberrante recrudescimento da criminalidade violenta na poca moderna.
31. Qualificao pelo resultado. Dispe o 2. do ar
tigo 159 que, se do fato resulta leso corporal de natureza
n O utra form a de extorso habitualmente praticada pelos gang s te n (justamente cognominados mad ogs) era o racketeering,
isto , extorso a comerciantes, a pretexto de proteo dos respec
tivos estabelecimentos e sob a ameaa de brutais represlias (tan
tas vzes exercidas contra os recalcitrantes) .

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s ,

157

160

SEGUE
71

grave", a pena ser recluso, de 12 a 24 anos, e multa, de


Cr$ 15.000,00 a Cr 30.000,00 , e o 3. declara que, se do
fato resulta morte, a pena ser recluso, de 20 a 30 anos,
e multa, de Cr$ 20.000,00 a Cr$ 50.000,00 (a mais grave das
penalidades cominadas pelo Cdigo). J no se fala, como
no roubo e na extorso qualificados pelo resultado, se da
violncia resulta... , mas se do fato resulta..
o que vale
dizer: os eventos leso corporal de natureza grave e "mor
te podem resultar tanto dos maus tratos acaso infligidos ao
seqestrado, quanto da prpria natureza ou modo do seqes
tro. Tambm aqui irrelevante se tais eventos tenham sido
ocasionados dolosamente ou se decorreram de culpa stricto
sensu, ou preterdolosamente.
32.
Consumao e tentativa da extorso em geral. No
obstante a estreita contigidade que existe entre o roubo e
a extorso, h entre esta e aqule, relativamente ao momen
to consumativo, em face do nosso Cdigo, sensvel diferena:
enquanto o roubo crime material, exigindo para sua consu
mao um efetivo dano patrimonial, a extorso, em qualquer
de suas modalidades (arts. 158 e 159), crime formal ou de
consumao antecipada , integrando-se com a s ao, tole
rncia ou omisso imposta coativamente vtima, ou com o
seqestro da pessoa para cujo resgate exigida a vantagem
ilcita. Filiou-se o Cdigo, nesse particular, ao direito alemo,
cujo rigor lhe pareceu mais adequado represso dsse gra
ve malefcio, de crescente e alarmante prtica na poca
atual. 12 E no h iludir o texto legal com o invocar-se dou*2 O Cdigo alemo assim define a extorso (Erpressung), no
seu I 253: Aqule que, para (isto , com o fim de) proporclonar-se
ou a terceiro uma Ilegtima vantagem patrimonial, constrange ou trem, mediante violncia ou ameaa, a uma ao, tolerncia ou
om iss o... ser punido, a titulo de extorso , etc. (" W er, um sich
oder ei nem Dritten einen rechtswidrigen Vermogensvortell zu verschaffen, einem aneren urch Gewalt oder Drohung zu einer Hanlung, Dulung oer Unterlassung ntigt, ist wegwn Erpressung mit
G ef n g n is... zu bestrafen ). Comentando ste artigo, diz B e r n e r
(Lehrbuch es Strafrechts, ed. 18.a, pg. 458): A extorso consu
m ada com a coagida ao, tolerncia ou omisso; no necessrio

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72

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

trina afeioada aos Cdigos francs, suo e italiano, que,


neste ponto, no coincidem com o nosso. 13
Quer na extorso in genere, quer na extorso mediante
seqestro, irrelevante, para o summatum opus, qu,e sobre
venha efetivamente a leso patrimonial ou que o agente no
consiga a vantagem pretendida: na primeira modalidade,
13
O Cdigo francs (alterado por lei de 16-7-1935, que s na
modalidade especial de chantage equipara extorso consumada a
simplesmente tentada) exige para a consumao a efetiva locuple
tao (art. 400): Quiconque aura extorqu par force, violence ou
c o n tra in te..
o mesmo critrio do Cdigo suo (art. 156):
"Aqule que, usando de violncia ou grave ameaa contra uma pes" soa, ou depois de t-la, por outro modo, reduzido incapacidade de
resistir, constrange-a a proporcionar-lhe uma indevida vantagem
p ecu n iria..
Conforme o com entrio de H after a sse dispo
sitivo (ob. cit., pg. 290), smente com a obteno da vantagem,
isto , com a efetiva locupletao, que o crime se consuma . Idn
tico o critrio do Cdigo italiano: Chiunque, mediante violenza o
minaccia, costringendo taluno a fare o a om ittere qualche cosa,
procura a s o ad altri un ingiusto profitto con altrui d anno. . .
(smente quanto extorso mediante seqestro ricatto que
a lei italiana configura um crime fo rm a l). Gennaro Marciano, im
pugnando tal critrio, assim disserta (ob. cit., pg. 228): In diritto
raziopale a me pare ch e, per la consumazione dei delitto, non occorre
il fatto delVapprensione per parte elVagente. Colui che, sotto Vimpulso dei timore, deposita la prpria cosa in un sito che fuori la
sfera delia sua attVbit vatrimoniale, subisce una violaztone delia
sua libert personale e dei suo diritto di propriet, indipendentem ente dal possibile ricupero delle cose, che potr verificarsi in seguito
per mancata apprensive dei colpevole. Lessenza giuridica dei reato
sotto questo punto di vista deve dirsi p erfetta .
que o agente obtenha a vantagem a que visava . No mesmo senti
do, Liszt-Schm idt (ob. cit., pg. 680): "A consumao opera-se com
a ao, absteno ou tolerncia coagida ("Die Vollendung tritt mit
der erzwungenen Hanlung, Duldung, Unterlassung e i n " ) . Tambm
Fkank (ob. cit., pg. 413) acentua que no necessrio que sobreve
nha realmente a teso patrimonial, bastando que a conduta coagi
da a tom e objetivamente possvel ( " ...& raucht die Verm gensbes~
chigung ntcht eizutreten, es gengt, wenn das Verhalten nach dem
objektiv mgUcfien und vom Tter beabsichtigten Lauf der Dinge eine
Vermgensbeschdigung nach ziehen k a n n " ).

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A h t s .

157

160

SEGUE
7

basta, como j se disse, qualquer dos efeitos imediatos coa


o previstos no texto legal (o facere, o pati ou o omittere por
parte do coagido); na segunda, suficiente o seqestro da
pessoa-refm.
Casos h em que a ao, tolerncia ou absteno da vi
tima importa, em si mesma, um imediato prejuzo patrimo
nial (ex.: destruio ou entrega de um ttulo de dvida subs
crito pelo coator); mas, ainda que tal no ocorra, o crime se
tem por consumado com a simples conduta constrangida da
vitima, nada importando que, por uma eventualidade qual
quer, o agente no consiga realmente a indevida vantagem,
isto , que a vtima no venha a sofrer, efetivamente, dano
patrimonial algum. Basta, como diz Frank, que a conduta a
que coagida a vtima tome praticamente possvel a ind
bita locupletao. Por outras palavras: basta que a vtima
tenha corrido srio ou concreto perigo de dano. Suponha-se,
verbi gratia, que, sob a presso da carta ameaadora que lhe
enviou o extorsionrio, a vtima deposite no lugar determi
nado a quantia exigida, e que aqule, intercorrentemente prso por outro crime, no alcana apoderar-se do dinheiro, que
vem a ser recuperado pela vtima no mesmo lugar em que o
deixara: tem-se de reconhecer, no obstante o insucesso final
do agente, que a extorso se consumou. Outra hiptese: se
qestrado o filho da pessoa de quem se exige a vantagem, con
segue le fugir e voltar casa' paterna antes de consignado
o preo do resgate. Consumou-se, aqui, a extorso mediante
seqestro.
No tocante extorso no seu tipo fundamental (arti
go 158), objeta G iu r ia t i que o efeito imediato da coao,
como, por exemplo, a consignao da res, um ato da vtima,
e no do extorsionrio, de modo que, a considerar-se o crime
como formal, dever-se-ia remontar ao emprego do meio coativo o momento da consumao. Ora, agindo sob coao, a
vtima no mais que uma longa manus do extorsionrio, e,
assim, no h despropsito algum em que se reconhea o
efeito imediato da coao como momento consumativo.

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VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

Apesar de se tratar de crime formal, a extorso admite


tentativa, pois no se perfaz unico actu, apresentando-se um
iter a ser percorrido. Assim, tda vez que deixa de ocorrer a
pretendida ao, tolerncia ou omisso da vtima, no obs
tante a idoneidade do meio de coao, ou, no caso de extor
so mediante seqestro, deixa ste, j em execuo, de se
ultimar (por circunstncia alheia vontade do agente), no
se pode reconhecer seno a tentativa. H que se identificar a
tentativa punvel ainda no caso, no muito infreqente, em
que a vtima, vencendo o temor incutido, comunica a amea
a polcia, e esta predispe as coisas de modo a surpreen
der o extorsionrio no ato de se apoderar da coisa fingidamente consignada ou quando se apresenta no lugar indicado
para receb-la. Uma deciso do Supremo Tribunal (que ficou
isolada) reconheceu no caso mero crime putativo, mas evi
dente que houve confuso, seja-nos lcito diz-lo, com a hi
ptese de arranjo de crime por obra de agente provocador, em
que tudo, b initio, no tem carter de seriedade.
O que decide, para o reconhecimento da tentativa, .em
qualquer caso, a idoneidade do meio coativo empregado, e
diz-se idneo, a priori, o meio executivo da extorso quando
seja capaz de intimidar o homo meius, o homem comum. Se
o meio se apresenta, razovelmente ou segundo id quod plerumque accidit, adequado ao fim a que visa o agente, no
deixa de ser considerado como tal quando, no caso concreto,
no logre xito, em razo de excepcional resistncia ou bra
vura da vtima ou outra circunstncia alheia vontade do
agente. Assim, no caso de ameaa que, de regra ou segundo
soepius fit, se reconhea eficiente, mas acontecendo que o
ameaado vence o temor inspirado e deixa de atender im
posio quanto ao facere, pati ou omittere, preferindo arros
tar o perigo ou solicitar, confiantemente, a interveno poli
cial, inquestionvel a existncia da tentativa de extorso. 14
14
M a n z in i
{Tratlato, vol. IX , pg. 3 6 3 ) : "Non dirao accade
ch e il soggetto passivo delVimpostzione finga 1 esecuziane voluta dei
colpevole. -Se il primo accora con VAutorlt, cosi che, m erc Vnterven to i questa, la consumazione deliestorsione divenga assoluta-

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Suponha-se, agora, que o efeito da coao seja a emisso de


um ttulo de dvida, mas que o coagido um menor de 16
anos ou o ttulo no reveste a forma prescrita em lei, como
guando, por exemplo, omitida a assinatura. Aqui, sim, inexiste extorso, quer consumada, quer tentada, pois que, ab
solutamente nulo o titulo, no houve, sequer, perigo de dano
patrimonial: responder o agente apenas pelo crime de cons
trangimento ilegal (ou, na hiptese do art. 159, pelo crime de
;seqestro) e pelo correspondente violncia corporal, se esta
tiver ocorrido. Semelhante hiptese equiparvel, como ob
serva Gabhaud, ao de falsificao de um documento carecedor de qualquer mrito jurdico. Dever-se-, entretanto, re
conhecer a extorso quando o ttulo, ainda que nulo pleno
jure, permita induzimento em rro sbre sua validade (Reuteb) o u possa fornecer vantagem econmica diversa da pre
tendida, pelo agente (ex.: servir de como de prova por es
crito) . Tambm no exclui a extorso a simples anulabiliade do ttulo obtido, pois, em tal caso, a invalidade pode ge
rar dvida, no ser denunciada pelo coagido ou no ser re
conhecvel em juzo, por eventual deficincia de prova, bviamente, no se leva em conta a nulidade decorrente da pr
pria coao para obter o ttulo, pois, de outro modo, o agen
te teria garantida, de antemo, a impunidade.
33.
Extorso indireta. o nomen juris com que o C
digo, no art. 160, incrimina o fato de exigir ou receber, como
garantia de dvida, abusando da situao de algum, do cumento que possa dar causa a procedimento criminal con tra a vtima ou contra terceiro". Trata-se de uma ofensa
ao intersse jurdico da normalidade das relaes entre cre
dor e devedor. Com a sua incriminao, a lei quer proteger
o econmicamente fraco em face do economicamente forte.
Estranho nossa antiga legislao penal, o crime em ques
to tem o seu precedente histrico no art. 197 do Projeto
.S Peheka, que, obedecendo mesma rubrica extorso indim ente imposstblle, m anifesto che pu avetsi soltanto tentativo
destorsion e".

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SEGUE

N XjSOM H u n g r ia

reta , assim dispunha (redao fin al): Aqule que, saben


d o , devendo, ou podendo fcilmente saber: I, no dispor o
devedor de fundos no estabelecimento contra o qual pre tender sacar; II, no ser verdadeira a assinatura ou firma
de terceiro, com que se proponha o devedor a garantir-lhe
a dvida; exigir ou aceitar o cheque, ou qualquer outro do cumento em tais condies, ser punido , etc. Menos prolixo,
porm mais genrico, o texto adotado pelo Cdigo, pois com*
preende no apenas a exigncia ou consciente recebimento de
cheque sem fundos ou documento com firma falsificada, mas
de qualquer documento que pode dar causa a procedimento
criminal contra a vtima ou contra terceiro, A respeito do
art. 160, assim disserta a Exposio de Motivos do ministro
C a m p o s : Destina-se o novo dispositivo a coibir os torpes e
opressivos expedientes a que recorrem, por vzes, os agen tes da usura, para garantir-se contra o risco do dinheiro
mutuado. So bem conhecidos sses recursos, como, por
exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar um con trato simulado de depsito ou a forjar no ttulo de divida
a firma de algum parente abastado, de modo que, no res gatada a divida no vencimento, ficar o muturio sob a
presso da ameaa de um processo por apropriao ind bita ou falsidade , No deve ste trecho levar a equvoco
ou ser invocado para restringir onde o texto legal no restrin
ge: a extorso indireta no crime prprio dos usurrios ou
agiotas, podendo ser cometido por qualquer pessoa que, para
assegurar-se o pagamento de dvida de dinheiro, ainda que
sem juros ou no usurria, resultante de qualquer contrato
(e no apenas de mtuo), abusa da necessidade do outro
contratante, para exigir ou receber dle o documento a que se
refere o art. 160. O crime praticado notadamente pelos on~
zenrios, mas no peculiar a stes. Se pode servir ao xito
da usura, no , entretanto, uma forma de usura. Nada tem
le a ver cora a usura em si mesma, que, pecuniria ou real,
atualmente incriminada pelo art. 4., letras a e b, da lei
n. 1.521, de 26-12-1951 (referente aos crimes contra a eco
nomia popular). Sua existncia no est, de modo algum, su-

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toordinada a que a dvida, de cuja garantia se trate, encerre


usura. A Exposio de Motivos, quando se refere, no tocante
ao sujeito ativo da extorso indireta, est apenas exemplifi
cando, pois, do contrrio, seria evidente a sua infidelidade ao
Irrestrito texto legal. De todo inadmissvel, assim, a condicionaldade que M ag alh es N oronha (ob. cit., pgs. 275 e
segs.) pretende estabelecer en re a extorso indireta e a usu
ra. Se esta se alia quela, haver um concurso material de
crimes, e no um crime complexo.
So essentialia da extorso indireta: a) exigncia ou re
cebimento de documento que possa dar causa a processo pe
nal contra a vtima ou terceiro; b) abuso da situao de ne
cessidade do sujeito passivo; c) intuito de garantir ameaa
doramente o pagamento de dvida.
Acerca do elemento sub a:
A lei equipara a exigncia ao recebimento, devendo ste,
com o claro, ser acompanhado da cincia e conscincia de
que o documento (particular ou pblico) pode dar lugar a
processo penal. No primeiro caso, h a imposio de uma con
dio sine qua non; no segundo, h a aceitao de uma pro
posta ou a formao de um pacto de iniciativa do prprio de
vedor (que a lei protege contra si mesmo), segundo o qual
entregue e aceito o simulado corpo de delito representado
pelo documento. preciso ficar bem acentuado o carter de
simulao do corpo de delito-, a'vtima, com a formao do
documento, presta-se a fingir um corpus delicti (cheque sem
fundos, ttulo de dvida em que se falsifique a assinatura de
terceiro como emitente, fiador ou avalista, ttulo de depsito
Imaginrio como prova para futura acusao de apropriao
indbita, etc.). No h, por parte da vtima, o animus delinquendi, seno, exclusivamente, o propsito de, falta de ou
tra garantia, colocar nas mos do credor uma espcie de es
pada de Dmocles contra si prprio, no caso em que a dvida
no seja paga no vencimento. Na posse do documento, o cre
dor est habilitado a provocar um processo penal contra o
devedor, pouco importando que ste, conseguindo provar a
simulao, seja reconhecido isento de culpa e pena. A lei se

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contenta com a possibilidade in bstracto do procedimento


penal, sem indagar se, in concreto, a prova da extorso exi
mir de crime o devedor. Possibilidade de instaurao do pro
cesso no se confunde com a certeza ou possibilidade de con
denao, devendo notar-se, alis, que, muitas vzes, a prova
da extorso indireta somente pode ser produzida no curso do
processo instaurado, e, o que mais: poder mesmo aconte
cer que sobrevenha a condenao da vtima, e s em grau de
reviso possa esta vir a produzir a prova do que realmente
ocorreu.
Cumpre insistir: comprovada a extorso indireta, ne
nhum crime pode ser imputado ao devedor, ainda mesmo que,
circulvel o ttulo, tenha sido transferido a terceiro bona
fie: to-smente o credor originrio que responder criminalmente, tanto pela extorso indireta, quanto pela trans
ferncia do ttulo, que sabia simulado (uso de documento fal
so ou estelionato). Quem finge um corpo de delito contra st
prprio no comete o crime que a si mesmo inculca, notadamente em relao pseudovtima (no caso, o credor), plena
mente ciente da simulao. E, se, por malcia do credor, vm
a ser prejudicados terceiros bona fide, em contrrio ao pro
psito que presidiu simulao, no h reconhecer partici
pao ou qualquer crime do devedor (para quem a trans
misso do ttulo a terceiros res inter alios acta).
A potencialidade do documento no sentido de ulterior
processo penal refervel tanto ao prprio devedor quanto a
terceiro- que, ciente da simulao (isto , tambm agindo sem
voluntas sceleris), e com o placet ou conhecimento do credor,
haja contribudo para a formao do documento (por exem
plo: falsificando a assinatura de algum como fiador ou ava
lista), ou que figure falsamente no ttulo, como quando o
devedor imita a assinatura, digamos, de seu prprio pai, no
cheque contra um banco, onde sabe que le no dispe de
proviso, ou no ttulo artificial de depsito.
Sbre o elemento sub b:
O agente deve proceder com o que se chama dolo de apro
veitamento, isto , com a conscincia de estar abusando da

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situao de apertura econmica da vtima. No preciso que


tal situao se identifique com a necessidade extrema {condi
o-de quem no dispe, sequer, de recursos para alimentar-se
e famlia): basta que o agente saiba que a vtima, seja por
que motivo fr (ainda que, por exemplo, para satisfazer o em
polgante vcio do jgo ou do uso de entorpecentes), se encon
tra em situao, mesmo transitria, de preciso. O dolo de
aproveitamento, aqui, alis, inest in re ipsa: ningum pode
duvidar que smente em caso de presso das circunstncias
um homem normal se disponha a garantir o credor com um
documento capaz de lhe acarretar processo penal. Pouco im
porta que se trate de dvida a contrair-se (para cuja, garantia
se exige ou recebe, contemporneamente, o documento sob a
censura legal) ou de dvida cujo -vencimento se prorrogue ou
se prometa prorrogar.
Sbre o elemento sub c :
O
documento deve ser exigido ou recebido como garan~
tia de divida. A garantia (o trmo no , aqui, empregado no
sentido tcnico-jurdico) est na ameaa que le representa
contra o devedor, de ser utilizvel como corpo de delito con
tra ste.
Dvida, na acepo do art. 160, qualquer prestao de
dinheiro a que se obrigue algum. No importa a natureza
do contrato a que se prenda a obrigao: mtuo, compra e
venda (dvida pelo preo), locab (dvida por aluguis), etc.
Desde que a garantia cubra uma divida de dinheiro, h a
'quantum satis.
34.
Consumao e tentativa da extorso indireta. Na
modalidade de exigncia, a extorso indireta se consuma ain
da mesmo que no sobrevenha a traditio do documento a que
se refere o dispositivo penal. A exigncia, para garantia de
dvida, de um documento que pode sujeitar o devedor a pro
cesso criminal, to gravemente contrria ao curso normal,
dos negcios e to abusiva da necessidade de outrem, que a
lei entendeu de considerar consumada a extorso ainda quan
do apenas tentada, isto , quando se apresenta simples pe-

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rigo de leso, criando, na espcie, um crime tipicamente for


mal ou de consumao antecipada .
J na modalidade de recebimento (a que no precede
imposio do credor) o crime , per definitionm, material :
antes da efetiva entrega do documento, isto , antes que a
* posse do documento pelo credor coloque o devedor na opres
siva situao de ficar, a arbtrio daquele, sujeito a processo
penal (pouco importando que ste venha a ser, realmente,
provocado), o que poder haver simples tentativa. Assim,
se no momento da entrega do documento surge causa impe
ditiva do recebimento, alheia vontade do credor (ex.: inter
veno da autoridade policial), no se pode identificar seno
tentada extorso indireta.
captulo

DA USURPAAO
A ltera& o
d e lim ites

Art. 161. Suprimir ou deslocar tapume,


marco, ou qualquer outro sinal indicativo de li
nha divisria, para apropriar-se, no todo ou em
parte, de coisa im vel alheia:
Pena deteno, de um a seis meses, e
multa, de Cr$ 300,00 a Cr$ 5.000,000.
1. Na mesma pena incorre quem :
'Usurpa&o
I desvia ou represa, em proveito pr
d e gu as
prio ou de outrem, guas alheias;
Esbulho
II invade, com violncia a pessoa ou
possessrio
grave ameaa, ou mediante concurso de mais de
duas pessoas, terreno ou editcio alheio, para o
fim de esbulho possessrio.
2. Se o agente usa de violncia, in
corre tambm na pena a esta cominada.
3. Se a propriedade particular, e no
h em prgo de violncia, som ente se procede
mediante queixa.
Art. 162. Suprimir ou alterar, indevidaSupress&o
n alterao m ente, em gado ou rebanho alheio, marca ou side marca ctn
. ' .
.
. Y ,
limai* nal indicativo de propriedade.

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Pena. deteno, de seis m eses a trs


anos, e multa, de Cr$ 300,00 a Cr$ S.000,00.
DIREITO COMPARADO. Cdigos: italiano, arts. 831 a 634; suo,
arts. 256 e 268; francB, arts. 389, 456 e 483, n. 8 (lei de 27-8-1948);
belga, arts. 545 e 546; portugus, arts, 445 e 446; alemo, arts. 274, 2,
e 370, 1; espanhol, arts. 517 6 518; dinamarqus, art. 295; uruguaio,
arts. 354 a 356; argentino, arts. 181 e 182; holands, art. 333; venezue
lano, arts. 473 e 474; salvatoriano, arts. 474 a 477 e 544; mexicano,
art. 385; hondurense, arts. 516 e 517; ncaragense, arts. 494 e 495;
panamenho, arts. 372 e 373; paraguaio, arts. 409 e 410; peruano, ar
tigos 249 a 251; prto-riquense, arts. 520 e 531; chileno, arts. 457 a
462; equatoriano, arts. 555 e 556; guatemalteco, arts, 406 e 407; hai
tiano, art. 375; boliviano, arts. 685 a 690; colombiano, arts. 424 e 425;
cubano, arts. 533 e 534; costarriquense, arts. 299, 301 e 303.
BIBLIOGRAFIA. Alm da j citada anteriormente: Consenttno,
11 reato di usurpazione nel Codce Penale italiano, 1900; D el G iudice ,
in Digesto Italiano, X X IV , verbs. Usurpazione" e Danneggiamento ;
G r e g o r i ( j . ) f Usurpazione i cosa immobile e deviazione di acque, in
Anna i ir. e proc. penale, 1937; P a lop oli (n .), Usurpazione, rim ozione o alterazione di termini e Devazione i acque, in Nuovo Digesto
Italiano, vols. 12, l.a parte, e IV; Palazzo, II elitto di devazione di
acque, in Riv. Penale, 1931; Pivano (S.), II elitto i deviazione i
acque, in Riv, di dir, e proc. penale, 1916, vol. I, pg. 167; No Aze
vedo, in O Novo Cdigo Penal, vol. 2..
COMENTRIO

35.
Usurpao. Sob a genrica rubrica de usurpao,
cuida o Cdigo de certos fatos que, na legislao anterior, ou
eram classificados como modalidades do crime de dano
( 1. e 2. do art. 329 da Consolidao das Leis Penais), ou
escapavam incriminao (salvo quanto vis physica pes
soa ou coisa, de que se revestissem): alterao de limites ,
usurpao de guas , esbulho possessrio e supresso ou
alterao de marca em animais . Nas trs primeiras species,
o objeto da tutela penal, diversamente do que ocorre em re
lao ao furto e ao roubo, a inviolabilidade do patrimnio
imobirio, que, embora no suscetvel de subtrao (immobilia non contrectantur) , pode ser arbitrriamente invadido
ou ocwpao, com detrimento do direito do ominus ao seu
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w. H. 6

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N lson H ungria

livre gzo ou imperturbada posse; e na ltima species, ainda


que protegida a propriedade de coisas mveis (semoventes),
prescinde-se da subtrao material, bastando a frauao
dos sinais indicativos do domnio alheio, a fim de que ste no
seja reconhecvel e possa o agente inculcar-se proprietrio
(se h precedente subtrao, que se procure, dessarte, dis
simular, o crime continuar sendo to-smente furto ou rou
bo, tornando-se penalmente indiferente ou irrelevante a dita
fraudao).
36.
Alterao de limites. a entidade criminal pre
vista no art. 161, consistindo no fato de suprimir ou deslo car tapume, marco, ou qualquer sinal indicativo de linha di visria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa im vel alheia. Remonta aos mais antigos tempos a proteo pe
nal aos sinais de delimitao da propriedade imvel. No di
reito romano a termini amotio constitua, a princpio, crime
sacrlego (ofensa aos deuses Lares), sendo punida com a sacratio capitis e, posteriormente, veio a ser includa na rbita
do crimen flsi, condenando-se o agente, segundo sua quali
dade social, ad metattum, ad opus publicam ou com a rele
gao e o confisco parcial. No direito intermdio, o crime pas
sou a ser considerado patrimonial, embora as legislaes pe
nais de tipo germnico continuassem, como at hoje, reco
nhecendo-o como lesivo da f pblica, sob o fundamento de
que os sinais divisrios esto abrangidos no conceito lato de
documento como prova pr-constituda de direitos (a ste
critrio se afeioava o Projeto S P e r e ir a ) . Entre ns, desde
as Ordenaes do Reino, o crime em questo sempre se repu
tou contra a propriedade, mas como species de dano, ainda
no caso em que a inteno do agente fsse a de apropriar-se,
total ou parcialmente, do imvel alheio. Havia nisso uma indisfarvel dissonncia, pois semelhante inteno ou elemen
to subjetivo incompatvel com o crime de dano; e da a ado
o, pelo Cdigo atual, inspirado no modlo italiano, do cri
trio de configurar no caso, sob especial nomen juris, uma

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162

SEGUE
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das modalidades criminais que obedecem ao adequado ttu


lo geral de usurpao.
So elementos integrantes da alterao de limites:
a) existncia de tapume, marco ou qualquer outro sinal in
dicativo de linha divisria; b) sua supresso ou deslocamen
to; c) fim de apropriar-se da coisa imvel alheia (dolo espe
cfico) .
Tapume, no sentido estrito que lhe atribui o art, 161,
caput, tda crca (sebe viva ou sca, crca de arame, tela
metlica, etc.) ou muro (de pedra, tijolos, adobes, cimento
armado) destinado a assinalar o limite entre dois ou mais
imveis.
Marco tda coisa corprea (pedras, piqutes, postes, r
vores, tocos de madeira, padres, etc.) que, artificialmente co
locada ou naturalmente existente em pontos da linha divis
ria de imveis, serve, tambm, ao fim de atest-la permanen
temente (ainda que no perptiiamente) . No somente o ta
pume e o marco servem ao objetivo de indicao de limites,
pois outros meios podem ser empregados ou utilizados, como,
por exemplo, valas, regos, sulcos, trilhas, cursos dgua, etc.
Da a clusula genrica da lei: ou outro qualquer sinal in
dicativo de linha divisria .
. No importa que os sinais de confinao sejam, ou no,
contnuos (os marcos so, de sua natureza, descontnuos, isto
, distanciados uns dos outros), definitivos ou sujeitos a re
viso, perceptveis ictu oculi ou discretos (mesmo que enco
bertos pela erva, ou rebatidos at abaixo do solo, desde que
fcilmente localizveis). tambm irrelevante que sua fixa
o tenha resultado de deciso judicial ou de conveno, es
crita ou verbal: basta o reconhecimento tcito dos interes
sados.
A ao integrante do crime a supresso ou o desloca>
mento dos sinais divisrios. Supresso o fazer desaparecer,
seja por que meio fr. O efeito da ao deve ser o de apagai
completamente a assinalao da linha divisria, na extenso
que convenha ao agente. Assim, se ste, por exemplo, se li-

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mita a arrancar os paus de uma crca, sem tapar os corres


pondentes buracos o slo, ou a cortar uma sebe de bambus,
deixando os tocos, no se apresenta o crime de alterao de
limito* (mas o de dano, ou de furto, se h subtrao do ma
terial destacado).
Deslocamento o remover de um lugar para outro: os
tapumes, marcos, etc., no desaparecem, mas so removidos
para outros pontos, fazendo supor uma linha divisria diver
sa da real- No importa que os sinais possam ser fcilmente
restitudo ao statu quo ante ou substitudos por outros na
mesma posio. A colocao de novos sinais, a avanarem
pela propriedade alheia, sem supresso dos antigos, escapa
tipicidade do crime, no passando de ilcito civil (molestao de posse).
Finalmente, o escopo de apropriar-se, no todo ou em
parte, de imvel alheio que especifica o dolo do crime em
questo. Deve o agente visar invaso e ocupao sine jure
do imvel confinante (seja privado ou pblico), em tda a
sua rea ou parte dela, para a comportar-se uti dominus. Se
o seu intuito satisfazer pretenso legtima (ex.: suprimir
limites arbitrriamente assinalados pelo proprietrio vizinho)
ou supostamente tal, o crime ser o de exerccio arbitrrio
das prprias razes (art. 345). Excepcionado, no prprio
juzo penal, o direito que se arroga o agente, o juiz criminal
poder, le mesmo, d i r i m i r a controvrsia; se esta, porm, j
objeto de ao n juzo cvel, aplicar-se- o disposto no ar
tigo 93 do Cd. de Proc. Penal. Se vem a seguir-se a invaso,
com violncia a pessoa, ou grave ameaa, ou mediante con
curso de mais de duas pessoas, o crime a identificar-se o
esbulho possessrio <art. 161, 1., II), que absorver a
alterao de limites. Se o tapume, marco, etc., destrudo sem
o propsito de lhe suprimir a funo de sinal divisrio, mas
apenas para causar um prejuzo ao proprietrio, o crime ser
o de dano (art. 163). Se so destacados os sinais divisrios
para subseqente subtrao do respectivo material, o que se
apresenta o crime de furto, Se a ao praticada para ino var artificiosamente, na pendncia de processo civ ou ad-

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im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

N D ICE

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C d ig o P e n a l A r t s .

161 x 162

SEGUE
85

ministrativo, o estado de lugar, com o fim de induzir a rro


o juiz ou perito , o crime ser o de fraude processual (ar
tigo 347).
Sujeito ativo da alterao de limites smente pode ser (
parte o caso de co-participao de outrem) o proprietrio do
prdio contguo quele cuja ilegtima apropriao colimada. claro que, se a supresso ou deslocamento dos sinais di
visrios atende ao objetivo de emprestar pretendida apro
priao uma aparncia de legitimidade, no ser isso vivel
seno quando o agente tenha a possibilidade atual de simu
lar maior extenso a prdio que possua em contigidade ao
que pretende usurpar. o que, justamente, j acentuava
C a rrara . Refutando tal ponto de vista, C r iv e l la h i (ob. cit.,
pg. 626) assim se pronuncia: No creio que de tal circuns tncia deva fazer-se um elemento constitutivo do crime,
pois pode acontecer que algum remova o limite sem ser
atualmente vizinho do terreno que pretende usurpar, mas
tendo a inteno de, mediante ulterior contrato, tomar-se
proprietrio de terreno que seja contguo quele, e pro curando, nesse meio tempo, ocultar o ato da remoo, a fim
de que o proprietrio do solo em que se achava o sinal di visrio no d pela coisa . Ora, a possibilidade de usurpa
o subordinada futura aquisio de imvel vizinho uma
possibilidade condicionada, incompatvel com o crime de al
terao de limites. Quando a lei se refere ao fim de apropria
o, evidentemente est a exigir que a le corresponda a pos
sibilidade de uma apropriao imediata, e no sujeita a con
dio futura, pois, de outro modo, estaria considerando como
realidade atual um simples e mesmo incerto projeto.
O que a lei protege com a incriminao da alterao de
limites (como em tdas as outras formas de usurpao) a
propriedade, e no a posse. Esta protegida como um meio
de proteo propriedade (porque faz presumir o domnio
por parte de quem a exerce). Assim, se o agente propriet*
rio de, ambos os prdios contguos, estando arrendado um
dles, no comete usurpao, ainda que o fim seja o de di
minuir a rea arrendada (o fato no ser mais que um il-

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u k g r ia

cito civil, isto , um atentado possessrio no-penalmente re


provado) . necessrio que o possuidor do prdio que se pre
tende usurpar exera a posse ut dominus ou, pelo menos, a
ttulo de exerccio de um direito real (usufruto, enfiteuse,
anticrese). No mesmo caso de arrendamento de um dos pr
dios contguos, sendo stes pertencentes ao mesmo dono, no
existir o crime, se a alterao de limites praticada pelo lo
catrio, para o fim de aumentar a rea locada, pois no h
inteno de usurpar a propriedade, mas apenas a posse. Com
maioria de razo, inexistir o crime se tanto o agente quanto
o possuidor do prdio adjacente sejam meros locatrios. Ser,
porm, reconhecvel o crime no caso em que o agente seja
condmino do prdio que; pretende invadir e ocupar para seu
exclusivo domnio, pois a j se apresenta o animus usurpandi fundi.
.
37.
Consumao e tentativa. A alterao de limites
se consuma pom o simples fato da supresso ou deslocamen
to dos sinais divisrios, pouco importando que o agente no
logre efetivamente a pretendida apropriao. Se no tocante a
esta o crime tem cunho formal (bastando a tentativa de apro
priao) , no deixa de assumir carter material quanto su
presso ou deslocamento dos limites. Assim, se o agente
surpreendido no momento mesmo da supresso ou desloca
mento, e impedido de prosseguir, o que se apressenta sim
ples tentativa do crime.
,
38. surpao de guas. No 1. do art. 161, que
obedece rubrica lateral usurpao de guas, incriminado
o fato de quem desvia ou represa, em proveito prprio ou
de outrem, guas alheias". Visa a lei penal, na espcie,
tutela da utilizao das guas por quem de direito, isto , pelo
proprietrio, titular de direito real, usucapiente (ainda que
. sem sentena declaratria), possuidor ut dominus, concessio
nrio (no caso de guas pblicas) ou povo (no caso de guas
pblicas de uso com um ). No se trata de tirada de gua a
, uma maior poro (aquce haustus), mas de desvio ou repre-

S A IR

im p r im ir

a ju d a

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VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal A r t s . 161 z 162

SEGUE
87

sarnento de guas na totalidade de sua massa ou na sua con


dio jurdica de coisa imvel.
Tanto podem ser usurpadas as guas particulares quan
to as pblicas.1 No importa que sejam correntes ou estag
nadas, perenes ou temporrias, nascentes ou pluviais. At
mesmo as guas subterrneas podem ser objeto do crime, des
de que sbre elas exista direito alheio.
A ao constitutiva do crime consiste em desviar ou re
presar as guas. Desviar mudar o leito das guas (sejam
correntes ou estagnadas); represar conter o curso das
guas, para a formao de lagos, reservatrios ou audes. Em
qualquer caso, deve ficar impedida a utilizao das guas
por quem de direito. indiferente o modo executivo do des
vio ou represamento: escavao, canalizao, rompimento ou
construo de diques ou vedaes, emprgo de bombas, etc.
Objeto material do crime so as guas alheias, isto , que
no sejam de propriedade do agente. Assim, se o desvio ou
represamento praticado pelo proprietrio das guas, ainda
quando arrendado a outrem o terreno em que se encontrem,
inexiste o crime (haver no caso mero ilcito civil). No caso,
porm, de guas comuns 2 ou em condomnio, poder ser su
jeito ativo do crime qualquer dos proprietrios das terras
atravessadas ou banhadas pelas guas ou qualquer dos con
dminos, desde que, com o desvio ou represamento, seja im
pedida a utilizao pelos demais proprietrios ou condminos.
O especfico elemento subjetivo do crime o lucri faciendi animus, isto , o fim de obter, para si ou para outrem, um
proveito patrimonial ou econmico. Se o agente movido, in
exemplis, por vingana ou despeito, o crime ser o de dano;
se para satisfazer pretenso legtima ou supostamente tal,
exerccio arbitrrio das prprias razes; se para inovar arti
ficialmente, em processo judicirio ou administrativo, o es*
O Cd. de guas (dec. n. 24.643, de 10-7-1934) subdivide
as guas pblicas em "guas de uso com um e dominicais , e as
particulares em guas que atravessam ou banham vrios prdios
particulares (guas comuns) ou exclusivas de um s dles.
2 V . arts. 71 e segs. do Cd. de guas.

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

tado de lugar, com o fim de induzir a rro o juiz ou perito,


fraude processual. Se do desvio ou represamento resultar,
culposamente ou com dolo eventual, inundao de perigo co
mum, haver concurso formal entre o crime de que se tra
ta e a inundao culposa ou dolosa (art. 254). escusado di
zer que no haver crime se ocorre estado de necessidade (to
freqente no serto nordestino).
39. Consumao e tentativa. O crime se consuma com
o s ato do desvio ou represamento das guas, pouco impor
tando que o agente alcance, ou no, efetivamente, o proveito
econmico pretendido. Se o agente surpreendido e obstado
no iter criminis, isto , na execuo, por meios idneos, do
desvio ou represamento, no vindo um ou outro a operar-se,
haver apenas tentativa.
Trata-se de crime instantneo com efeito permanente,
mas passa a ser permanente quando a continuidade do arbi
trrio aproveitamento das guas depende da continuidade da
ao, como no caso do desvio por meio de bombas. Neste l
timo caso, o momento consumativo se protrai no tempo (e,
enquanto dura, est o agente em flagrante delito).
.40. 'Esbulho possessrio. a derradeira modalidade
de usurpao de propriedade imvel. Consiste no fato de
quem invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou
mediante o concurso de mais de duas pessoas, terreno ou
edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio. Como
se v, o nomen juris esbulho possessrio no tem, aqui, a
mesma amplitude que lhe atribuda no direito privado. S
mente quando o imvel invadido no pertena ao invasor e
haja emprgo de violncia corporal ou grave ameaa, ou
concurso de mais de duas pessoas, que se configura o esbu
lho possessrio no sentido penal. O 1., II, do art. 161 ino
vou em nossa legislao penal, inspirando-se no Cdigo ita
liano (art. 634), mas sem imitao servil: enquanto o Cdi
go Rocco fala em turbao de pacfica posse alheia de im
veis , o nosso fala, restritamente, em invaso de terreno ou

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101

162

SEGUE
89

edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio . Smente


a invaso para o fim de ocupao permanente ou uti do
minus (e no qualquer invaso), e quando o terreno ou edi
fcio no seja 'propriedade do agente, que constitui elemen
to do crime que o nosso Cdigo chama esbulho possessrio .
So essentialia do crime: a) invaso de prdio (terreno
ou edifcio) alheio; b) emprgo de violncia (bastando vias
de fato) ou grave ameaa, ou concurso de mais de duas pes
soas; c) fim de esbulho possessrio.
Quanto ao elemento sub a:
Invadir penetrar, fazer incurso. Prdio alheio (par
ticular ou pblico, rural ou urbano) o que no pertence,
total ou parcialmente, ao agente. Assim, no comete o crime
o proprietrio-locador que invade o terreno ou edifcio loca
do para excluir a posse do locatrio (haver, em tal hiptese,
ilcito civil ou crime contra a economia popular , mas no
o crime de esbulho possessrio), nem o condmino de prdio
indiviso que invade a parte possuda por outro condmino.
Quanto ao elemento sub b, isto , quanto s integran
tes circunstncias modais da execuo, reportamo-nos ao que
j dissemos a propsito do roubo especialmente agravado
(n. 22), com a s diferena de que, tocante ao concurso de
agentes, o nmero mnimo dstes, aqui, de trs.
Quanto ao elemento sub c : o fim do agente, como j
ficou acentuado, deve ser o de ocupao {total ou parcial) do
terreno ou edifcio alheio, para a comportar-se ut dominus.
A invaso sem tal escopo ser mero ilcito civil, salvo no
concernente violncia (contra a pessoa ou contra a coisa),
se houver. Se o agente procede para satisfazer pretenso le
gtima ou putativamente tal, o crime ser o de exerccio ar
bitrrio das prprias razes. Se o ru defender-se com tal
pretenso, o prprio juiz penal poder resolver a controvr
sia ou, se j tiver sido provocado o juzo cvel, aguardar a de
ciso dste (art. 93 do Cd. de Proc. Penal).
t

41.
Consumao e tentativa. Consuma-se o crime com
o simples fato da invaso (exercida nas condies e com a fi-

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$0

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n lso n

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SEGUE

H u n g r ia

nalidade previstas no dispositivo penal). Trata-se de crime


instantneo, mas, com a efetiva e continuada ocupao, sem
pre presentes o agente ou seus mandatrios, adquire o cunho
de 'permanente. Haver mera tentativa se a invaso impe
dida por desfro in continenti do proprietrio ou pos
suidor, ou terceiros (policiais ou n o ).
42.
Emprgo de violncia a pessoa. O 2. do arti
go 161, extensivo s trs formas de usurpao de imveis,
dispe: Se o agente usa de violncia, incorre tambm na
pena a esta cominada .
Violncia, cumpre insistir, quer dizer a empregada s
bre o corpo da vtima (vis corporalis), resultando leso cor
poral ou homicdio. 3 Tda vez que o Cdigo usa o trmo
violncia desacompanhado da alternativa ou grave ameaa,
est a indicar apenas a violncia fsica, excluindo a violn
cia moral (vis compulsiva) . O dispositivo em questo, como
j se disse, aplica-se a tdas as modalidades da usurpao de
imveis, inclusive o esbulho possessrio , no obstante a vio
lncia fsica j funcionar como seu elemento constitutivo.
C a r lo s X a v ie r (ob. cit., pg. 150) e No A zevedo (disserta
o in O Novo Cdigo Penal, vol. 2., pg. 95) azem-lhe cer
rada crtica. O primeiro increpa-o de falta de clareza, parecendo-ie uma repetio do inc. II do 1. do art. 161, ou
uma violao de sistema, de vez que, depois de ter configu
rado, no dito inciso, um crime complexo (como no roubo e
na extorso), passa o 2. a dizer que, se ocorre a violncia,
haver um concurso material de crimes. No A zevedo , de seu
lado, argumenta que o 2. s se refere alterao de li
mites e usurpao de guas , pois, de outro modo, seria
ilgico: no caso de esbulho possessrio , o agente ter de
usar necessariamente de violncia, e haveria, assim, um bis
in idem. No assiste, entretanto, razo alguma aos ilustres
crticos. No h a argida obscuridade, quebra de sistema ou
3 Aa simples Tias de fato so tambm violncia, mas no se
destacam para punio autnoma, segundo a regra de que a contra
veno sempre absorvida pelo crime, de que pedssequa.

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C om en trio s

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C digo P enal A rts . 161

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<de lgica. No inc. II do 1. (esbulho possessrio ), no se


apresenta crime complexo (no sentido da unificao entre a
usurpao e a violncia) precisamente porque o 2. deter
mina que, no caso de emprgo de violncia (fsica), deve re
conhecer-se um concurso material, aplicando-se cumuladamente as penas da modalidade de usurpao e a correspon
dente violncia. o mesmo critrio adotado, por exemplo,
na violncia arbitrria (art. 322) e na resistncia (arti
go 329); qualquer dsses crimes no existir sem o emprgo
de violncia, mas, a seguir, a lei manda que a pena prpria
do crime contra a Administrao pblica e a correspondente
violncia sejam aplicadas cumulativamente, como no con
curso material. Assim, no caso de esbulho possessrio me
diante vis corporalis, haver um concurso material entre o
crime de usurpao e a leso corporal ou homicdio que re
sultar da violncia. Seria verdadeiramente espantoso que, re
sultando da violncia uma leso corporal ou homicdio, a pena
aplicvel fsse to-smente a do inc. II do 1., isto , de
teno por um a seis meses (afora multa de Cr$ 300,00 a
Cr$ 5.000,00).
No h incoerncia alguma entre os dois dispositivos.
Jamais se duvidou que a violncia pode ser condio da exis
tncia de um crime e, ao mesmo tempo, crime punvel par
te. A Exposio de Motivos claramente explica: O emprgo
de violncia contra a pessoa, na modalidade da invaso pos sessria, condio de punibidade, mas se dle resulta
outro crime, haver um concurso material, aplicando-se,
somadas, as respectivas penas (art. 161, 2,) . M a g a l h e s
N o r o n h a (ob. cit., p g . 3 8 4 ) demonstra, saciedade, a sem-razo da formulada crtica: .. .para o Cdigo h trs es pcies de esbulho: o violento, o praticado por meio de amea" a e o executado mediante o concurso de pessoas. Como
dissemos linhas atrs, no estudo do conceito da violncia,
por esta s se h de entender a vis corporalis, distinta da
" vis compulsiva (ameaa) e da presuno de violncia (con-

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N l s o n H u k g r ia

curso de pessoas). 4 Logo, parece-nos menos certo dizer-se que no pode haver esbulho sem violncia ou que ste tem de ser necessriamente caracterizado pela violncia,
por isso que pode haver esbulho com ameaa ou concurso
de pessoas. So essas as trs espcies que taxativamente
previu o legislador ao definir o crime do dispositivo ime
diatam ente anterior. Ora, se o crime pode verificar-se por
trs modos, no h contradio se a lei, considerando o mais.
grave, mande somar as penas, quando ste constituir
crime .
43.
Ao penal. Segundo dispe o 3. do art. 161,.
se a propriedade particular, e no h emprgo de violn
cia, somente se procede mediante queixa . Tambm ste dis
positivo recebeu a crtica de No A zevedo (loc. cit.): No
compreendemos tambm a hiptese do 3., que d ao
smente mediante queixa quando se trate de propriedade
particular. stes pargrafos (isto , os 2. e 3.) s po dem ser entendidos se se reportarem exclusivamente al*
terao de limites e ao desvio de gua. Mas, neste caso, es to mal colocados. Deveriam ter sido postos logo depois da
disposio genrica do art. 161. Postos como esto, ho de
necessriamente trazer confuso . manifesta a improcedncla da critica. O dispositivo do 3. tambm se aplica,
sem dvida alguma, hiptese de esbulho possessrio. A vio
lncia, integrante dste, tanto pode ser a que represente cri
me contra a vida ou a integridade fsica, quanto a que con
sista em simples vias de fato , e smente no primeiro caso
que a ao penal no depender de queixa. Assim, no h
dizer que o esbulho acompanhado de violncia h de impor
tar sempre, necessriamente, ao pblica: tal no ocorrer
se a violncia limitar-se a vias de fato. 8 Completo desar*
Entendemos que a circunstncia do concurso de pessoas no*
uma presuno de vis corporalis, mas de vis compulsiva (represen
ta uma grave ameaa t c ita ).
6 A contraveno de vias de fato d lugar ao pblica, mas,
quando famulativa de um crime, segue a sorte dste, para todos osefeitos.

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C d ig o P e n a l A r t e , 101 e 162

SEGUE
93

ranjo teria acarretado, isto, sim, a colocao do dispositivo do


3 3. logo depois do caput do art. 161. No encerra ste dis
posio genrica : o que a se define um crime de usurpa
ro com o especial nomen juris de alterao de limites , de
que no so modalidades, mas entidades criminais afins a
usurpao de guas e o esbulho possessrio. Se houvesse
a transposio pretendida por N o A zevedo , o preceito do
5 3.o s seria aplicvel ao crime de alterao de limites".
44.
Supresso ou alterao de marca em animais.
ste o nomen juris da derradeira modalidade de usurpao,
consistente no fato de suprimir ou alterar, indevidamente, em
gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de pro
priedade (art. 162). J aqui, diversamente das anteriores
species de usurpao, no se protege a propriedade de bens
imveis, mas a de semoventes, isto , animais em gado ou re
banho. O dispositivo do art. 162 deita razes no Projeto S
P e re ira , que, na sua primeira fase, considerava species de
furto o fato de quem "ferra, contraferra, assinala ou contra-assinala animal alheio (art. 217), passando ulteriormente
o dispositivo a ter a seguinte redao (art. 186, 2.): Co meter furto o que ferrar ou contraferrar animal alheio com
outra marca, que no a do prprio dono, salvo se o tiver feito
" a seu mando, ou de seu preposto . Ao que parece, o Projeto
ter-se-ia inspirado no C<3fl, Penal paraguaio, que equipara
aos agentes de abigeato: ul., los que desfiguran o borran
las marcas de animales vivos.. 2 . , los que marcan o senalan em campo ajeno sin consentimiento dei dueno animales
orejanos (ainda no submetidos ferra); 3., los que marcan
o senalan animales orejanos a sabiendas de ser ajenos, aun
que sea en campo propio; 4,, los que marcan o contrasenalan
animales ajenos en cualquier parte, sin derecho para el
efecto . O Projeto A lc n t a r a tambm incriminava o fato nos
trmos em que o fazia o Projeto S P e b e ir a na sua ltima
fase, mas classificando-o como variante da apropriao in
dbita. A Comisso Revisora, porm, entendeu mais adequa
do incluir o crime no quadro da usurpao e cuidar de res-

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IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N lson HtraGaiA

tringir o seu conceito, limitando-o supresso ou alterao


de marca (ou sinal indicativo de propriedade) em animais de
gado ou rebanho alheio. Deixou de ser abrangido o fato de
marcar animal desmarcado, e a incriminao ficou subordi-"
nada condio de se tratar de animal integrante de gado
ou rebanho. Teve-se em conta que somente quando burlada
a precauo do proprietrio pelo assinalamento dos animais
e se apresente maior o perigo de confuso acrca da proprie
dade dles, que o fato devia ser considerado ilcito penal.
Dificilmente poder ocorrer tal confuso quando se trate de
animal no-componente de manada e, por isso mesmo, facil
mente identificvel, apesar da supresso da marca ou sinal.
Apresenta-se, aqui, um crime formal tpico: basta, para
sua consumao, o mero perigo de leso ao patrimnio alheio,
isto , a possibilidade de vir a ser atribuda ao agente a pro
priedade dos animais (possibilidade esta que a lei presume no
fato de supresso ou alterao da marca ou sinal). Diferen
cia-se le do furto, porque no h subtrao da res; da apro
priao indbita (ainda quando o gado ou rebanho esteja
confiado ao agente), porque ainda no h efetiva apropria
o; do estelionato, porque fraude, que o informa, no se
segue a efetiva captao de lucro ilcito. Se a supresso ou
alteraro da marca ou sinal meio para dissimular o furto
anterior, ou assegurar o continuado xito de uma apropria
o indbita, ou tiver servido como ardil num estelionato,
qualquer dsses crimes absorver o de que ora se trat, se
gundo a regra ufyi major minor cessai. A ao caracterizadora
do crime consiste em suprimir ou alterar a marca ou sinal
indicativo de propriedade. Suprimir , de qualquer modo, fa
zer desaparecer a marca ou o sinal, enquanto alterar desfi
gur-los, total ou parcialmente, tornando-os irreconhecveis.
Marca o assinalamento a ferro candente ou substncia qu
mica. Sinal todo distintivo artificial, diverso da marca
(ex.: argolas de determinado feitio nos chifres ou focinho do
animais).
O dec. n. 7.917, de 24-3-1910, e o dec.-lei n. 4.854, de
21-10-1942, dispem sbre a feitura e o registro das marcas

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im p r im ir

C om en trio s

a ju d a

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C digo P enal A hts , 161

162

SEGUE

95

de animais, mas de notar que, para a existncia do crime em


questo, indiferente que a marca seja irregularmente feita ou
no esteja registrada, pois o que se protege penalmente, aqui,
no a marca em si ou por si mesma, mas como sinal indicati
vo de propriedade. Cumpre insistir que se deve tratar de ani
mais integrantes de gado ou rebanho. Por gado ou rebanho
se entende tda pluralidade gregria de quadrpedes que cos
tumam ser criados ou mantidos em pastos, campos, retiros
ou currais. Quando os animais so de grande porte (bois, ca
valos, muares), fala-se em gado; quando de pequeno porte
(carneiros, cabritos, porcos, etc.), prefere-se o trmo rebanho.
Deve o gado ou rebanho ser alheio, pouco importando que
esteja em terras do proprietrio, do prprio agente ou de ter
ceiro. Basta que a supresso ou alterao da marca ou sinal
se opere em um s que seja dos animais, e ainda que tal ani
mal haja tresmalhado, saindo das terras do dono ou do lugar
onde se encontre o gado ou rebanho. A supresso ou altera
o deve ser feita indevidamente. O emprgo dste advrbio,
no texto do art. 162, no de todo suprfluo (como parece a
M agalhes N oronha ) : com le, quis o legislador significar
que no protegida a marca ou o sinal em si mesmos, mas a
propriedade que indicam, tanto assim que, se algum adquire
animais e vem a suprimir ou alterar a respectiva marca ou
sinal, no comete crime algum.
O
dolo distintivo do crime o propsito de ocasionar a
incerteza da propriedade e criar a possibilidade de ulterior
apropriao do animal ou animais.
Na primitiva redao do Projeto revisto, o texto do ar
tigo 162 continha a seguinte clusula final: para dle (isto
, do gado ou rebanho) se apropriar, no todo ou em parte . A
prpria Exposio de Motivos refere-se a tal clusula,6 des
percebendo-se o ministro C a m p o s de que fra suprimida, na
0
Eis o trecho da Exposio de Motivos: Tambm constitui cri m e de usurpao o fato de suprimir ou alterar marca ou qualquer
"sin a l indicativo de propriedade em gado ou rebanho alheio, para
dle se apropriar, no todo ou em parte .

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IMPRIMIR A JU D A

$6

N D ICE

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N l s o i H u n g r ia

ltima fase de mondagem do Projeto. E a supresso justifi


cava-se: fazia a clusula supor que o fim do agente fsse a
imediata apropriao efetiva dos animais, quando, na rea
lidade, o pensamento da Comisso Revisora era que bastava
o fim de criar a possibilidade ou perigo de usurpao da pro
priedade dos animais.
CAPTULO IV

DO DANO
D*

Art. 163.
coisa alheia:

Destruir, inutilizar ou deteriorai

Pena deteno, de um a seis meses, ou


multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00.
.

'

Parg. nico. Se o crime cometido:


I com violncia a pessoa ou grave
ameaa;
II com emprgo de substncia inflam
vel ou explosiva, se o fato no constitui crime
mais grave;
III contra o patrimnio da Unio, de
Estado ou de M unicpio;
IV por m otivo egostico ou com prejuzo
considervel para a vtima:
Pena deteno, de seis meses a trs anos,
e multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00, alm
da pena correspondente violncia.

in trod u o
* ^ 4 . Introduzir ou deixar animais
ou abandono em propriedade alheia, sem consentimento de
em
quem de direito, desde que do fato resulte predade alheia juzo:

Pena deteno, de quinze dias a seis


meses, ou multa, de Cr$ 200,00 a Cr$ 5.000,00.

S A IR

im p r im ir

Comentrios
D an o em
coisa de
v alor artsti
co, arqueol
g ic o ou
h latrico

a ju d a

ao

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Cdigo P enal A rts, 163

167

SEGUE
07

Art. 165. Destruir, inutilizar ou deterio


rar coisa tombada pela autoridade com petente
em virtude de valor artstico, arqueolgico ou
histrico:
Pena deteno, d e seis m eses a dois
anos, e multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 20.000,00.

A ltera o de
ln ga r espe
cialm ente
proteg id o

A rt. 166. Alterar, sem licena da auto


ridade com petente, o aspecto de local especial
m ente protegido por lei:
Pena deteno, de um m s a um ano,
ou multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 20.000,00.

Ao penal

Art. 167. Nos casos do art. 163, do n. IV


do seu pargrafo e do art. 164, sm ente se pro
cede mediante queixa.

DIREITO COMPARADO. Cdigos: italiano, arts. 635, 636, 638,


733 e 734; suo, art. 145; francs, arts. 437, 444 e 445; alemo, arti
gos 303 a 305; espanhol, arts. 528 a 531 e 534; portugus, arts. 472 a
474 e 479 a 481; polons, arts. 263 e 272; dinamarqus, art. 291; ja
pons, art. 261; russo, art. 175; holands, arts. 350 e 354; iugoslavo,
art. 257; uruguaio, arts. 358 e 359; argentino, arts. 183 e 184; vene
zuelano, arts. 475, 477, 480 e 481; salvatoriano, arts. 519 a 523; m exi
cano, arts. 397 a 399; nicaragense, arts. 519 a 525; panamenho, ar
tigos 374 a .376; hondurense, arts. 555 a 559; paraguaio, arts. 411 e
412; peruano, art. 259; prto-riquense, arts. 511 e 517; boliviano, ar
tigos 661 a 680; colombiano, arts, 426 a 428; costarriquense, arts. 305
e 306; cubano, art. 565; chileno, arts. 484 a 487; equatoriano (smen
te cuida de certos danos com o contravenes); guatemalteco, arts. 401
a 403; haitiano, arts. 358 e 361 a 374.
BIBLIOGRAFIA. Alm da j citada: P in to (M .), Del danneggiam ento, 1908; M icela ( G . ) , Trattato sul danneggiam ento, 1900; D el
G iudice , in Digesto Italiano, vol. X XIV , verb. Danneggiamento ;
P alopoli , in Nuovo Digesto Italiano, vol. IV, verb. "Danneggiamento ;
U h l m a n n , Zur eifachen Sachbeschdigung (Sbre o Dano Simples),
1893; L e u tz , Die Sachbeschaigung, 1914; M oll , Die strafrechtlche
Behanlung der Sachbeschaigung (O Tratamento Penal do D ano),
1924; G o y en a (I.), Obras Completas, vol. IV; von P r a z y n s k i , Das
Verhltnis er Sachbeschaigung zur Aneignung (A Relao entre
Dano e Apropriao) , in Strafrechtliche Abhandlungen, fase. 88.
7

N . H . 7

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98

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lso N H ungria

COMENTRIO

45.
Dano (histria e conceito). O dano causado arbitrriamente . coisa alheia incriminado desde as mais an
tigas legislaes. Em Roma, com o plebiscito aquiliano, re
cebeu tal crime o nome de damnum injuria datum, limitan
do-se, no seu objeto material, s coisas imveis {salvo o dano
em animais, j punido desde a lei das XXX Tbuas), e era
punvel quer a ttulo de dolo, quer a ttulo de culpa. O direito
intermdio seguiu, mais ou menos, a tradio romana, man
tendo mesmo a indistino (persistente no Cd. Penal fran
cs) entre o dano e os crimes de perigo comum. S moder
namente que o conceito do crime passou a abranger, de
par com o dano aos bens imveis, o infligido aos bens m
veis em geral, e veio a ser abolido, quanto ao elemento sub
jetivo, o critrio da lei Aqulia, para considerar-se ilcito pe
nal to-smente o dano intencional ou doloso, ficando o dano
simplesmente culposo confinado rbita do ilcito civil. Por
outro lado, foi o dano inteiramente separado dos crimes de
perigo extensivo, deixando stes o quadro dos crimes patri
moniais, para constiturem uma classe autnoma, sob a ru
brica especial crimes de perigo comum ou crimes contra
a incolumidade pblica .
No seu art. 163, o nosso Cdigo define o crime de dano
no seu tipo fundamental: o fato de destruir, inutilizar ou
deteriorar coisa alheia . A pena cominada alternativa: de
teno, de seis meses a um ano, ou multa, de Cr$ 500,00 a
Cr$ 5.000,00. o dano um crime patrimonial que se caracte
riza essencialmente pela total ausncia do intuito (pelo me
nos direto) de locupletao: 1 o damnum dans no visa a fim
ou proveito econmico, mas apenas a lesar a propriedade
alheia. No impele o agente o animus lucrandi, mas o dio,
a .vingana, o despeito, a inveja, o capricho, quando no o
mero esprito de maldade (vandalismo, erostratismo, desprzo pela propriedade alheia). certo que o dano, s vzes,
1
Tambm n o furto irrelevante o animus lucrandi; mas, n o
dano, tal animus, quando direto, desnatura o crim e.

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im p r im ir

C o m en trios

a ju d a

ao

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C digo P enal A r t s . 163

167

SEGUE
99

no alheio a um fim de proveito econmico, mas ste se


apresenta como uma conseqncia eventual, indireta ou me
diata. Assim, por exemplo, no caso do ferreiro que destri o
alambique do fabricante de acar, na esperana de obter a
encomenda de outro; ou no do aficionado do turf que enve
nena o cavalo favorito, para aumentar a probabilidade de xi
to do cavalo em que apostou; ou mesmo no do indivduo que
corta a rvore secular do prdio vizinho para proporcio
nar melhor vista e, portanto, maior valor ao prprio prdio.
O proveito econmico, em tais casos, no correlato ao
dano como tal ou em si mesmo, mas a um acontecimento ou
tro, embora por le provocado.
Desde que o dano deixa de ser um fim em si mesmo, pas
sando a ser meio de outro crime, perde a sua autonomia,
apresentando-se a unidade jurdica de um crime complexo
ou progressivo. o que ocorre no furto qualificado pela vio
lncia coisa (art. 155, 4., I ) , na sabotagem, (art. 202, in
fine), na destruio de tapumes (art. 161), na violao de
sepultura com violncia coisa (art. 210), na destruio de
prova documental (art. 305),2 na inutilizao de livro ou do
cumento oficial (art. 314), no exerccio arbitrrio das pr
prias razes com violncia coisa (art. 345),3 etc. Por outro
lado, se o dano praticado por meio que acarrete perigo co2 No Cdigo de 1890, a destruio ou inutilizao de documen
tos (com o meio de vrova). constitua dano, se o agente no visava
a proveito prprio ou de outrem (caso contrrio, o fato s podia ser
punido com o modalidade de furto art. 333). O Cdigo atual, po
rm, trasladou o fato para a classe dos crimes contra a f pblica
(art. 305).
3 Num recurso de habeas corpus, versando o caso de um indiv
duo denunciado por crime de dano, por haver mandado destruir cer
ta construo que algum levantara em terrena que considerava de
sua propriedade e posse, tendo os mandatrios obtido a passividade
do construtor mediante grave ameaa, o Supremo Tribunal Federal
apoiou, unanimemente, o seguinte voto que proferi com o relator do
feito, desclassificando o crime para exercco arbitrrio das pr
prias azes :
"Tetio para mim que o caso de que se trata no foi devida
mente apreciado, data venia, quer pelo acrdo recorrido, quer pelo

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1 00

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

mnm (incndio, exploso, Inundao, desmoronamento),


passa a integrar crime contra a incolumidade pblica. Se o
dano causado mediante incndio ou importar depredao,
de modo a suscitar terror, com o fim de atentar contra a se
gurana do Estado, o crime passa a enquadrar-se no arti
go 4., II, da Lei de Segurana (lei n. 1.802, de 5-1-1953).
Finalmente, se o dano realizado para evitar a prova de au
toria de outro crime patrimonial (ex.: destruio da res fur
tiva), praticado pelo mesmo agente, deve entender-se absor
vido pelo crime anterior (o dano sempre absorvido, nunca
absorvente) .
advogada do recorrente ou pelos ilustres signatrios dos pareceres
juntos aos autos. Preocupados exclusivamente em alirm ar ou negar
a existncia do crim e de dano, perderam de vista outros aspectos
do caso. Em face da prpria denncia, esclarecida, no que tem de
reticente, pelas inform aes do Dr. juiz processante, e dos prprios
termos do acrdo recorrido, o que se apresenta, na espcie, no
o crime de dano, mas o de exerccio arbitrrio das prprias razes,
previsto no art. 345 do Cd. Penal. No existe crim e de dano se
no quando sfce fim em si mesmo, embora, s vzes, no seja in
compatvel com um indireto fim econm ico. Tendo por m vel o
dio, a vingana, o despeito, quando no o simples esprito de m al
dade, o crim e de dano encontra a sua autonomia em ser crime que
em si mesmo exaure a prpria finalidade. Desde que o dano m eio
ou escala para outro crime, perde a sua autonomia e passa a ser
elemento de crime com plexo ou progressivo. o que ocorre, por
exemplo, no furto qualificado pela violncia coisa, na destruio
de tapumes e no esercclo arbitrrio das prprias razes acom pa
n h ad o de violncia coisa. Desde que o dano praticado para sa
tisfazer uma pretenso legtima, ou supostamente tal, e, em se tra
tando de questo possessria, no se venha a provar o desfro
in continenti (que, quando regularmente exercido, descrimnant e ) , o crime passa para o quadro dos crimes contra a administrao
da justia, ou, mais precisamente, passa a constituir elemento do
exerccio arbitrrio das prprias razes. No h um s autor que
discrepe de tal concluso. Assim manzini ( Trattato , vol. IX, l,a par
te, pg. 451, ed. de 1938): II fine i esercitare un preteso iritto . . . rende punibile il anneggiamento soltanto per il titolo i
esercicio arbitrario elle proprie raggioni con violenza sulla cosa"
No mesmo sentido: D e Marsioo (Delitti contro il patrimonio, pgi
n a 105), A n g e l o t t i (Delitti contro patrimonio, in Trattato de

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im p r im ir

a ju d a

C o m e n t r io s a o

N D ICE

VOLTA

Cmeo P e n a i A r t s . 163 a 167

SEGUE
101

46.
O evento no crime de dano. Segundo o texto le
gal, o evento ou resultado de fato do dano a destruior
inutilizao ou deteriorao da coisa alheia. Na destruio,
a coisa cessa de subsistir na sua individualidade anterior,
ainda mesmo que no desaparea a matria de que se comF lorian , pg. 261), M agalhes N o ron h a (Crimes contra o Patrim

nio, vol. l.o, pg. 437).


O paciente teria determinado a destruio ou demolio (que
destruio, quando se trate de coisa com posta) da construo que
se estava fazendo em anexo a uma casa existente na praia da T a batinga, para no permitir a continuidade de uma invaso da pos
se que se atribui, justa ou injustamente, n o local. Ao invs de em
bargar judicialmente a obra ou mover ao possessria (com o veio
a fazer, alis, posteriorm ente), j que passara a oportunidade para
o esfro imediato, fz justia por suas prprias mos. No h in
dagar se a pretenso do paciente ao edifcio e terreno em questo
legtima ou no, bastando que le a supusesse tal. O fato se en
quadra no art. 345: Fazer justia pelas prprias mos, para satis
fazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite .
Ora, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, quando pra
ticado sem violncia fsica pessoa, de ao privada, isto , s
mediante queixa se promove a ao penal, o que dispe o par
grafo nico do art. 345. certo que o art, 103 do Cd. Penal dispe
que, quando a lei considera com o elementos constitutivos ou cir
cu n s t n c ia s agravantes de um crime fatos que, por si msmos,
constituem crime, cabe a ao pblica em relao quele, desde
que em relao a qualquer dstes se deva proceder por iniciativa
do Ministrio Pblico , mas tambm inquestionvel que, n o caso
de exerccio arbitrrio das prprias razes, a lei criou uma exce
o a essa regra: somente cabe ao pblica quando ocorre o em
prgo de violncia fsica pessoa. Nem se diga que, no caso con
creto, houve ameaa grave, que uma violncia moral. O nosso C
digo sempre distingue entre violncia e grave ameaa, para deixar
claro que aquela a vis corporalis, a vis physica. A vis compulsiva
ou, seja, a violncia moral, a intimidao, no se inclui, perante o
Cdigo ptrio, n o trmo violncia, ainda quando exercida por meio
de armas. O em prgo de violncia, a que se refere o parg. nico do
art. 345, redundando em concurso material com o crime contra a
administrao da justia, o emprgo de fra material sbre a
pessoa, de que resulte crim e contra a integridade fsica ou contra
a vida.
Assim, o processo contra o paciente nulo ex radice, por incom
petncia do Ministrio Pblico quanto & iniciativa da ao penal'.

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102

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VOLTA

SEGUE

N l s n H u n g r ia

pe (ex.: matar uma rs, reduzir a cacos uma vidraa, cortar


uma rvore). Em se tratando de coisas compostas (ex.: uma
casa, um ponte), sua demolio ou derribamento destrui
o. Como tal tambm se entende, por fra de compreen
so, o fazer desaparecer uma coisa, de modo a tornar invi
vel a sua recuperao (ex.: atirando-a a um abismo imprati
cvel) . A destruio parcial, desde que acarrete a total imprestabilidade da coisa, equiparada destruio completa.
Na inutteao (no sentido restrito com que a lei emprega o
vocbulo), a coisa no perde inteiramente a sua individuali
dade, mas reduzida, ainda que temporriamente, inade
quao ao fira a que se destina (ex.: desarranjar as peas de
um maquinismo, dispersar os tipos de uma caixa de compo
sio) . Finalmente, com a deteriorao, a coisa sofre um es
trago substancial, mas sem desintegrar-se totalmente, fican
do apenas diminuda na sua utilidade especfica ou desfal
cada em seu valor econmico (exemplo: mutilar os olhos a
um cavalo, partir um solitrio, tirar os ponteiros a um rel
gio) . Com a deteriorao no se confunde a simples cons'purcao, desde que, bem entendido, no afete a individua
lidade ou substncia da coisa. Quem borra a fachada de uma
casa, atirando-lhe stercora ou pixe, no comete dano (seno,
conforme o caso, injria real, infrao de postura municipal
ou simples ilcito civil); j o mesmo, porm, no acontece
se, por exemplo, enodoada uma tela artstica ou poludo o
vinho de uma pipa. Desde que indene a substncia e utili
dade, no constitui dano, como entidade criminal, a simples
ofensa esttica da coisa.
47.
Objeto material, sujeito ativo e execuo do dano.
Objeto material do dano a coisa imvel ou mvel, devendo
tratar-se, bviamente, de coisa corprea ou no sentido realstico, pois smente esta pode ser danificada por ao fsica.
Deve tratar-se de coisa alheia, isto , que pertena atual
mente outrem (veja-se n. 2 ). A res nuttius e a re derelicta
no podem ser objeto do crime. Salvo os casos dos arts. 165
e 166, no pode ser sujeito ativo do crime o prprio dono da
coisa, ainda que na posse legtima de terceiro. Aqule que

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C om en trio s

a ju d a

ao

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C digo P enal A r ts . 163

167

SEGUE
103

estri ou danifica a coisa prpria em poder de outrem, por


determinao judicial ou conveno {depositrio, credor pignoratcio ou anticrtico, locatrio, comodatrio, vendedor com
reserva de domnio, etc.), no comete crime de dano, mas o
previsto no art. 346. Poder ser sujeito ativo do crime, porm, o
titular da nua-propriedade ou do domnio direto em face do
usufruturio ou enfiteuta. Dadas certas circunstncias obje
tivas ou subjetivas, a destruio da prpria coisa tambm
criminosa em outros casos, mas nunca a ttulo de dano. Assim,
aqule que destri ou inutiliza, sem autorizao legal, a pr
pria coisa, consistente em matrias-primas ou produtos ne
cessrios ao consumo do povo, com o fim de determinar alta de
preos, comete o crime previsto no art. 3., I, da lei n. 1.521, de
26-12-1951; aqule que destri, total ou parcialmente, coisa
prpria, com o intuito de haver indenizao ou valor de se
guro, comete estelionato (art. 171, 2., V, do Cd. Penal).
A excluso do crime de dano em tais casos teria de ser, alis,
reconhecida, porque a destruio ou inutilizao da coisa no
se apresenta como um fim em si mesma. Ainda mesmo, po
rm, que a destruio ou danificao da prpria coisa no
obedea a fim ulterior, no deixar de ser crime, se o meio
empregado (incndio, inundao, exploso) acarrete perigo
comum: ser, ento, crime contra a incolumidade pblica,
mas no crime de dano.
No deixa, entretanto, de cometer crime de dano o con
dmino que destri, inutiliza ou deteriora a coisa comum,
Salvo se, sendo esta fungvel, fr atingida smente a parte
correspondente cota a que tem direito o agente (como
acontece no caso de furto da coisa comum), pois, em tal hi
ptese, no h, prticamente, prejuzo patrimonial dos demais
eomunheiros.
O dano pode ser praticado tanto por ao, quanto por
omisso (o administrador da fazenda, por dio ao propriet
rio, deixa de regar a plantao, que vem a ressecar e morrer).
indiferente o processus da danificao: pode esta ser pra
ticada por meios mecnicos, pelo fogo (desacompanhado de

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104

IMPRIMIR A JU D A

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

perigo comum), pelo emprgo de substncias corrosivas ou


desintegrantes.
O dano praticado em estado de necessidade, quando ste
no tenha sido provocado pelo dono da coisa, no exclui a
responsabilidade civil do agente (art. 1.519 do Cd. Civil),
embora com direito regressivo contra o culpado do perigo
(art. 1.520); mas, ainda em tal caso, nenhuma conseqn
cia penal acarreta.
.
48. Consumao e tentativa. Crime material, o dano
s se consuma com a efetiva destruio, inutilizao ou de
teriorao da coisa, Se a destruio parcial, quando torne
imprestvel a coisa ou a deteriore, basta como elemento de
fato do dano, no importa, para a consumao, que o intuito
do agente fsse a destruio total. A tentativa somente deve
ser reconhecida quando no chegue a ocorrer estrago algum
ou estrago relevante, in exemplis: o agente surpreendido ao
desferir o primeiro golpe de machado no grosso tronco da
rvore alheia, que pretendia derribar; perde-se o tiro com que
o agente pretendia abater o animal pertencente ao vizinho.
49. Elemento subjetivo. O crime de dano s punvel
a ttulo de dolo (o dano culposo, como j foi acentuado, no
ultrapassa a rbita do ilcito civil). O dolo, aqui, a cons
cincia e vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar a coisa
alheia, especificando-se pelo animus nocendi, isto , pelo fim
de causar um prejuzo patrimonial ao dono. necessrio o
concomitante propsito de prejudicar o proprietrio. Tanto
inseparvel do dolo, na espcie, o animus nocendi que, se o
agente procede jocandi animo, contando com a tolerncia do
dominus, no comete crime de dano (por isso mesmo que
falha, em tal caso, o nimo de prejudicar). Conforme jus
tamente pondera Giubiati (ob. cit., pg. 466), o elemento sub
jetivo do dano no se exaure com o dolo genrico, pois pre
ciso tambm que "il clpevole nella sua azione concepisca
il rapporto fra patrimonio e il proprietrio, anche ignoto,
anche indeterminato, e intenda con una diminuztone dei

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Comentrios

a ju d a

ao

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C digo Penal Arts. 163

SEGUE
167

105

primo, infliggere un nocumento al secondo . E exemplifica o


mesmo autor (pg. 483): O vndalo noturno que arranca
a tabuleta de uma casa comercial e a atira ao rio, no age
com o s escopo de ver sobrenadar a tbua, mas pensando
na confuso e mgoa que experimentar, na manh se guinte, o negociante. Quem quebra lampies da ilumina o pblica, age pelo estpido prazer de ver lesado um ser vio pblico. Ao contrrio, no poderia ser considerado
agente de crime de dano o meu amigo que, sem nimo hos til, tenha cortado, para pregar-me uma pea, os fios da
campainha eltrica de minha casa .
50.
Dano qualificado. O dano qualificado por cer
tos modos de execuo, por especial qualidade da coisa, pela
natureza dos motivos ou pela gravidade objetiva do prejuzo
ocasionado vtima. Segundo dispe o parg. nico do arti
go 163, a pena passa a ser deteno de seis meses a trs anos,
e muita de Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00 (sem a altematividade
permitida no caso de dano simples), se o crime cometi do: I, com violncia pessoa ou grave ameaa; II, com em prgo de substncia inflamvel ou explosiva, se o fato no
constitui crime mais grave; III, contra o patrimnio da
Unio, de Estado ou de Municpio; IV, por motivo egosti co ou com prejuzo considervel para a vtima .
Quanto circunstncia de violncia pessoa ou grave
ameaa , veja-se n. 21. Tambm aqui, a lei ressalva a apli
cao autnoma e cumulativa da pena correspondente vio
lncia fsica pessoa.
Quanto ao emprgo de substncia inflamvel ou ex
plosiva :
Substncia inflamvel tda aquela que se caracteriza
pela facilidade e violncia com que se acende e comunica o
fogo (ex.: petrleo, benzina, nafta, etc.).
Substncia explosiva todo corpo capaz de produzir,
pela decomposio, um violento deslocamento ou desintegra
o de coisas adjacentes. Os explosivos so variadssimos, e
freqentemente se inventam novas composies e novos pro~

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VOLTA

SEGUE

I l s o n H unghia

cessos, cada vez com maior poder de destruio (culminan


do, na atualidade, com a bomba atmica e a bomba de hi
drognio, cujo segrdo de fabricao continua preservado
pelos governos que o possuem). Podem ser detonantes (di
namite, belite, melinite, ruturite, lidite, crisilite, tolite, chedite, fulminatos, explosivos TNT, explosivos base de ar l
quido, etc.) ou deflagrantes (plvora negra, plvora pcrica,
plvora sem fumaa, algodo-plvora ou piroxilina, cido pcrico, balistite, cordite, etc.). indiferente o modo pelo qual
so dispostos, ou o meio de se determinar a exploso. O tex
to legal faz a seguinte ressalva: se o fato no constitui cri
me mais grave . um exemplo de subsidiariedae expressa.
O crime de dano excludo pelo crime mais relevante, de
que seja subsidirio, e a lei assim o declara, adiantando-se
ao intrprete. Assim, se o fato acompanhado de perigo co
mum, o crime nico a reconhecer-se ser o de incndio (ar
tigo 250) ou o de exploso (art. 251). Se o fato representa
devastao ou depredao, de modo a suscitar terror, com
o fim de atentar contra a segurana do Estado , o crime ser
o do art. 4, da Lei de Segurana (lei n. 1.802, de 5-1-1953).
de notar-se que a simples posse de explosivos com inten
o criminosa ou, quando no, sem licena da autoridade
competente, incriminada pelo art. 16, e seu parg. nico,
da mesma lei, podendo apresentar-se um concurso material
entre tal posse e o crime de dano.
A razo da especial agravao da pena, no caso, vem de
que maior o alarma provocado pelo dano praticado com os
meios em questo e muito freqente a difuso do estrago
a outras coisas, alm da visada pelo agente.
Quanto qualificativa de ser objeto do dano coisa per
tencente ao patrimnio da Unio, Estado ou Municpio, cum
pre esclarecer que o vocbulo patrimnio no tem, aqui, o
sentido restrito do art. 60, IV, do Cd. Civil: abrange todos
os bens pblicos, quer os dominicais, quer, com maioria de
razo, os de uso pblico especial e os entregues ao uso co-

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im p r im ir

a ju d a

C om entrios

ao C d ig o

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P e n a i Arts. 163

SEGUE
187

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nium do povo ou in usu populis. 4 Esto igualmente com


preendidos, como claro, os bens das autarquias, cujo patri
mnio seja desdobramento do da entidade de direito pblico
em cuja rbita gravitem. Mesmo os bens das sociedades de eco
nomia mista (ex.: o Banco do Brasil), de cujo acervo a Fa
zenda Pblica comunheira (no prevalecendo, em direito
penal, a fico de que societas distat a singulis), gozam da
especial proteo penal. Se o bem pblico est sob a admi
nistrao militar, o crime passa a ser militar (Cd. Penal Mi
litar, arts. 211 a 215). Se alm do carter de publicidade, o
objeto do dano reveste as qualidades e condies referidas
nos arts. 165 e 166, haver concurso formal de dano qualifi
cado e os crimes a previstos.
A ratio da agravao especial, aqui, manifesta: os bens
atingidos esto afetos ao intersse pblico.
Quanto qualificativa do motivo egostico":
Motivo egoistico, no sentido do texto legal, no o que
se liga satisfao de qualquer sentimento pessoal (dio, in
veja, despeito, prazer da maldade, desprzo pela proprieda
de alheia, etc.), pois, de outro modo, no haveria como dis
tinguir entre o dano qualificado em tal caso e o dano simples
(sempre informado de algum sentimento pessoal na sua mo
tivao). Egoistico o motivo quando se prende ao desejo
ou expectativa de um ulterior proveito pessoal indireto, seja
econmico, seja moral. Exemplo: o s automobilstico, na
esperana de assegurar-se o prmio do Circuito da Gvea ou
manter a sua reputao esportiva, destri o carro em que iria
correr um competidor perigoso.
Finalmente, quanto especial agravante de prejuzo
considervel para a vtima :
O carter de gravidade objetiva, como se depreende da
letra da lei, refervel condio de fortuna da vtima (um
prejuzo patrimonial que no tenha maior relvo para um
homem abastado, pode ser considervel para um operrio).
Para que seja reconhecvel a agravante, necessrio que o
4 Conf, Magalh&es Noronha (ob, cit., n. 139).

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SEGUE

N lso n H ungria

prejuzo considervel seja abrangido pelo dolo (direto ou


eventual) do agente. Como dizia G a u t ie r (quando da ela
borao do Projeto de Cd. Penal suo, em que, neste pon
to, se inspirou o nosso Cdigo), faz-se mister que o agente*
tenha caus dessein un ommage considrable . B
51.
Introduo ou abandono de animais em proprieda
de alheia. No art. 164 incriminado como hiptese espe
cial de dano o introduzir ou deixar animais em propriedade
alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do
fato resulte prejuzo . Introduzir fazer penetrar ou dar
causa penetrao; deixar no retirar, abandonar. No pri
meiro caso, os animais so propositadamente tangidos, ou
propositadamente se lhes cria ensejo para incurso na pro
priedade alheia; no segundo, tendo os animais invadido a
propriedade alheia revelia do dono ou encarregado dles,
ste intencionalmente no os faz sair. Com o vocbulo ani
mais (no plural), o texto legal quer apenas designar o genus,.
e no uma indispensvel pluralidade: basta a introduo ou
abandono de um s animal que seja. De outro modo, pode*
ria ser iludida a incriminao, cuidando o agente de evitar
que nunca estivesse introduzido ou abandonado, em vzes.
sucessivas, mais de um animal. Os animais podem ser de
grande ou pequeno porte (desde que, como bvio, sejam
capazes de causar dan o).
Como a proteo penal, na espcie, visa, principalmente,
incolumidade de plantaes ou vegetaes teis, a proprie
dade invadida ser, as mais das vzes, terreno rural, mas o
prprio terreno urbano, desde que contenha plantaes (hor
ta, jardim, pomar), no fica excludo.
A introduo ou abandono deve ocorrer sem o consen
timento de quem de direito . No se trata de uma clusula
suprflua: quer significar que o consentimento descriminante tanto pode ser dado pelo dono do terreno (ou mandatrio
autorizado) quanto pelo possuidor legtimo, seja ou no titu5 Protokoll der 2ten. Expertenkommisston, vol. II, pg. 330

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im p r im ir

C om en trio s

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P enal Arts. 163

107

SEGUE
109

lar de direito real (locatrio, comodatrio, depositrio judi


cial, usufruturio, enfiteuta, credor anticrtico, promitente-comprador imitido na posse, etc.), e mais que, outorgado o
consentimento, no haver ilcito penal, por mais inslito ou
grave que tenha sido o dano.
condio objetiva do crime a supervenincia de pre
juzo. Se ste no ocorre, no se poder reconhecer, sequer,
tentativa, pois, diversamente do dano no seu tipo fundamen
tal, no exigido, aqui, o animus nocendi. A inteno do
agente h de ser outra que no a de causar dano por amor
ao dano, como, in exemplis, a de pr os animais em trnsito
pela propriedade alheia, ou a de lhes proporcionar maior am
plitude de vagueao. Se h o fim exclusivo de causar dano,
o crime passa a ser o previsto no art. 163. Por outro lado, se
o agente visa diretamente a alimentar os animais com a ve
getao forrageira do terreno alheio, j no se apresentar o
dano como um fim em si mesmo, mas autntica subtrao da
coisa alheia, e o crime ser o de furto.
O prejuzo, na maioria dos casos, ser refervel a plan
taes ou vegetaes, mas compreende o relacionado a qual
quer coisa suscetvel de ser danificada ou consumida pelos
animais (crcas, frutos colhidos e amontoados a cu aberto,
al dos cochos, etc.). Tambm aqui, o objeto da tutela peJnal a propriedade, e no a posse. No pode ser sujeito ativo
do crime o prprio dono do terreno, ainda quando na posse
legtima de terceiro, e as plantaes ou vegetaes (ou ou
tras coisas danificadas ou consumidas) sejam pertencentes
a ste. No ltimo caso haver, conforme as circunstncias,
dano comum (art. 163) ou furto. A mesma soluo deve ser
dada no caso de ser o agente condmino do terreno invadido
e o prejuzo resultar de dano a plantaes ou coisas de ex
clusiva propriedade do condmino-possuidor.
No caso de parceria agrcola, se as coisas atingidas pe
los animais introduzidos ou abandonados pelo dono da terra
forem da ajustada comunho, smente poder ser reconheci
do ilcito civil.

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IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N lson H un gria

A ao penal, na espcie, privada (art. 167), mas o di


reito de queixa caber tanto ao proprietrio quanto ao pos
suidor no-proprietrio, e ste ser o nico titular de tal di
reito se as coisas destrudas, estragadas ou consumidas fo
rem s a le pertencentes.
52.
Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou
histrico. A propriedade, atualmente, j no reveste o
cunho romanstco de direito soberano e discricionrio, com
preensivo at mesmo de quase ilimitada facultas butendi.
Foi-lhe reconhecida, at certo ponto, uma como funo so
cial, no podendo o direito correspondente ser exercido con
tra o intersse coletivo. No sentido de vincul-la ao bonum
commune omnium, criaram-se-lhe mltiplas restries, que
chegam a assumir, por vzes, o carter de autnticas servi
des legais. Entre tais restries se inclui a concernente aos
bens de relevante valor esttico ou histrico, sejam produzi
dos pelo homem, sejam naturais. Em todo o mundo civiliza
do, a partir, principalmente, do como dste sculo, operou
-se um crescente movimento de opinio no sentido da espe
cial tutela de tais bens, cuja preservao atende ao inters
se geral da educao e do culto s coisas belas. At mesmo um
intersse econmico coletivo se reconhece na espcie, pois a
curiosidade ou atrao provocada pelas obras de arte, anti
guidades e belezas naturais, fomenta, em cada pais, e inter
nacionalmente, o prdigo turismo.
No Brasil, a Constituio de 34 (art. 10) teve a iniciati
va de atribuir expressamente Unio e aos Estados a prote
o das belezas naturais e dos monumentos de valor his
trico ou artstico . A Constituio de 37 (art. 134) tambm
dispunha: Os monumentos histricos, artsticos ou naturais*
assim como as paisagens ou os locais particularmente do*
tados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados es peciais da Nao, dos Estados e dos Municpios, Os aten tados contra les cometidos so equiparados aos cometi dos contra o patrimnio nacional . ste dispositivo, que
submetia os bens em questo a uma verdadeira dicatio ad

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a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t s .

163 a 167

SEGUE
111

patriam, veio a ser regulado pelo dec.-lei n. 25, de 30-11-1937,


cujo art. l., com um critrio ampliativo permitido pelo ar
tigo 122, n. 14, da prpria Lei Bsica, assim prescreve:
Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o con junto dos bens mveis ou imveis existentes no pas e cuja
conservao seja de intersse pblico, quer por sua vincula o a fatos memorveis da Histria do Brasil, quer por seu
excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico
ou artstico . E o 2. acrescenta: Equiparam-se aos bens
a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a
tmbamento, os monumentos naturais, bem como os s tios e paisagens que importe conservar e proteger pela f ei o notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou
agenciados pela indstria humana . A Constituio atual,
no seu art. 175, manteve o princpio da tutela especial e com
a latitude que o dec.-lei n. 25 (em pleno vigor) j lhe em
prestara: As obras, monumentos e documentos de valor
histrico e artstico, bem como os monumentos naturais,
as paisagens e os locais dotados de particular beleza ficam
sob a proteo do poder pblico .
O Cd. Penal de 1940, inspirado, alis, no Cdigo ita
liano (arts. 733 e 734), entendeu de contribuir com a sua re
forada sano para essa tutela, imprimindo o cunho de il
cito penal ao dano em coisa de valor artstico, arqueolgico
ou histrico e alterao de local especialmente protegi
do . Diferenando-se, entretanto, do seu modlo, que v nes
ses casos meras contravenes, cujo sujeito ativo smente
pode ser o prprio dono da res especialmente protegida, o
nosso Cdigo preferiu configurar crimes e sem indagar se a
coisa do prprio agente ou alheia (sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa).
A primeira dessas figuras criminais a prevista no ar
tigo 165, de que agora vamos tratar: Destruir, inutilizar ou
deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em
virtude de seu valor artstico, arqueolgico ou histrico:
pena deteno, de seis meses a dois anos, e multa, de
Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00 .

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112

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VOLTA

SEGUE

N lso n H uhgria

Este dispositivo, que no distingue entre bens particula


res e bens pblicos, tem sido objeto, em cotejo com o art. 163,
parg. nico, III (dano qualificado pela natureza publica
da coisa), de uma estranha confuso. C arlos X a v ie r (ob. cit.,
pg. 142) entende que le poderia ser dispensado, porquan to se acha abrangido pelo art. 163, parg. nico, n. 3, que
agrava o crime quando praticado contra o patrimnio da
Unio, do Estado ou do Municpio . M a g alh es N ohonha
(ob. cit., n. 159) replica, com tda razo, que o art. 165 com
preende tanto os bens pblicos quanto os particulares; mas,
a seguir, incorre tambm em equvoco, dizendo que a no
esto abrangidos os bens pblicos tombados pelo seu valor
artstico, arqueolgico ou histrico, pois, a entender-se de ou
tro modo, o dano contra les seria, absurdamente, punido
com pena menos grave do que a cominada ao dano de coisasi
pblicas desprovidas dsse valor. Ora, se o objeto do dano ,
ao mesmo tempo, coisa 'publica e tombada em virtude do dito
valor, o que se apresenta um concurso formal entre dano
qualificado (art. 163, parg. nico, III) e o crime do art. 165,
aumentando-se a pena mais grave (que a do dano qualifi
cado) de um sexto at metade, na conformidade do 1. do
art. 51. Chega a ser inexplicvel que se gaste papel e tinta
para defender soluo diversa. E igualmente haver concurso
formal entre dano qualificado e o crime de que se trata se
ocorre qualquer das agravantes dos incs. I, II e IV do par
grafo nico do art, 163, e a coisa tombada, objeto do dano,
particular.
O crime definido no art. 165 s se diferencia do dano no
seu tipo fundamental pela circunstncia de ser tombada,
pelo seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a coisa
atingida. O tombamento (que pode ser de ofcio, voluntrio
ou compulsrio, definitivo ou provisrio, concernente a coisa
mvel ou imvel) regulado pelos arts. 4. a 10 do decreto
-lei n. 25. Competente para determin-lo o diretor do Ser
vio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional e, no caso
de tombamento compulsrio, haver recurso para o Conse
lho Consultivo do mesmo Servio. No vedado, entretanto,

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Comentrios

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Cdigo P enai, A rts. 163

SEGUE
167

113

ao juiz penal (em face ao disposto no art. 141, 4., da Cons


tituio) reconhecer e declarar, se fr o caso, o carter arbi
trrio ou ilegal do tombamento, de modo a excluir a criminosidade do fato, se o agente o prprio dono da coisa. Cum
pre igualmente notar que o tombamento da coisa um ele
mento objetivo do crime a que deve corresponder o conheci
mento do agente, e( assim, se por ste ignorado, o dolo ser
excludo por error facti (art. 17), ficando isento de pena o
agente, se no se tratar de coisa alheia. O tombamento, no
que respeita ao crime em questo, o que concerne a coisas
vinculadas a fatos memorveis da Histria do Brasil ou que
representem excepcional valor arqueolgico ou artstico. O
art. l.o do dec.-lei n.*> 25, de 1937, fala, tambm, em coisas de
valor etnogrfico ou bibliogrfico, mas, para que estas sejam
objeto material do crime do art. 165, preciso que apresen
tem, ao mesmo tempo, valor arqueolgico ou artstico. Atual
mente, no Brasil, h uma excessiva preocupao em se trans
formarem cidades mortas ou escombros mais ou menos inex
pressivos em monumentos nacionais. Difundiu-se um verda
deiro culto runa. bem de ver, porm, que o juzo penal
no est adstrito eventual elasticidade de critrio da auto
ridade administrativa incumbida do tombamento.
O art. 17 do dec.-lei n. 25 dispe que as coisas tomba
" das no podero ser, sem prvia autorizao do Servio do
" Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, reparadas, pin
tadas ou restauradas . de advertir, entretanto, que se a
reparao, pintura ou restaurao no importar anulao ou
diminuio do valor especial da coisa, no haver crime. S
bre o evento "destruio, inutilizao ou deteriorao , ve
ja-se n. 44.
53.
Alterao e local especialmente protegido. Com
esta rubrica o art. 166 incrimina o fato de alterar, sem li
cena da autoridade competente, o aspecto de local especial
mente protegido por lei . manifesto o ntimo parentesco
xistente entre esta entidade criminal e a prevista no art. 165
(no tocante ao dano contra coisas de valor artstico), Tam
bm aqui se protegem coisas que merecem conservao pelo

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114

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VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

seu cunho de beleza, e o prprio dominus pode ser sujeito


ativo do crime (isto , as coisas so protegidas contra o pr
prio jus abutendi do titular da propriedade, que sofre, no
caso, igualmente, uma limitao reclamada pelo intersse ge
ral). H, porm, diferenas sensveis: as coisas tuteladas, no
art. 166, so sempre ou necessriamente imveis, e sua bele
za produto da natureza, espontneo ou retocado pela mo
do homem. Alm disso, para o eventus sceleris, basta a sim
ples alterao de aspecto, ainda que desacompanhada de
destruio, inutilizao ou deteriorao sob o ponto de vista
material ou substancial. O simples prejuzo forma, embora
indene a substncia, j concretiza o crime. Assim, o fato de
erigir uma construo qualquer que intercepte ou limite a
perspectiva ou viso panormica ou quebre a beleza do local
o quantum satis para que o crime se apresente objetivamen
te. A prpria colocao de cartazes que, pelo seu tamanho ou
disposio, produza tais efeitos, pode ser infrao do art. 166.
Como j vimos, o dec.-lei n. 25, de 1937, equipara aos
bens que especialmente protege, sujeitando-os igualmente a
tombamento, os stios e paisagens que importe conservar e
proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados
pela natureza ou agenciados pela indstria humana . Por
sua vez, o Cd. Florestal (dec. n. 23.793, de 23-1-1934) colo
ca sob especial tutela as florestas que servirem para prote
ger stios que por sua beleza meream ser conservados (in
cludas tais florestas entre as denominadas 'protetoras, ut ar
tigo 4., letra /), e tambm a vegetao das encostas dos
morros que sirvam de moldura a stios e paisagens pitores
cas dos centros urbanos e seus arredores (art. 22, letra h).
Em tais casos, a existncia do crime no depende de prvio
tombamento, mas a classificao pela autoridade administra
tiva (Ministrio da Agricultura ou mesmo autoridades esta
duais ou municipais, nos limites de sua jurisdio territorial,
sub censura do dito Ministrio) deve ser notificada aos in
teressados. indispensvel, para integrar o dolo do crime, que
o agente tenha conhecimento da especial proteo do local,
salvo se esta decorre de lei ad hoc (cuja ignorncia no pode

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C om en trio s

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ao

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C digo Penal A rts. 163

167

SEGUE
115

ser alegada), individuando, ela prpria, o imvel. Assim, em


se tratando de parques nacionais, estaduais ou municipais ,
qu o Cd. Florestal (art. 9.) considera "monumentos pbli
cos naturais , suficiente lei ou decreto executivo que os con
sagre como tais. certo que o referido Cdigo dispe que as
classificaes devem ser tambm notificadas ao Registro imo
bilirio (art. 107), para a respectiva averbao, mas isso ape
nas tem por fim assegurar a servido legal que elas importam
para o imvel. O crime pode ser reconhecido ainda que omi
tida a averbao (desde que a classificao tenha sido noti
ficada aos interessados ou conste de lei ou decreto especial).
Dispe ainda o Cd. Florestal (art. 11, parg. nico) que
o proprietrio dos locais em questo (quando particulares)
ter direito a perdas e danos pela limitao do seu direito do
minical; mas bem de ver que, mesmo antes da indenizao
(que s no caso de desapropriao deve ser prvia, como de
termina o art. 141, 16), o crime ser reconhecvel.
Cumpre notar que, segundo a Lei de Introduo ao C
digo Penal (dec.-lei n. 3.914, de 9-12-1941), os fatos defini
dos como crimes no Cd. Florestal, quando no compreendidos
no Cd. Penal, passam a constituir contravenes... . As
sim, a infrao prevista no art. 83, letra c, do Cd. Florestal,
que passou a ser previsto como crime no art. 166 do Cd. Pe
nal, s a ste ltimo ttulo pode ser punida (e no tambm
como crime florestal). Se a alterao do aspecto do local
realizada por outrem que no o proprietrio e mediante des
truio, inutilizao ou deteriorao de qualquer dos elemen
tos materiais que o componham, haver concurso formal en
tre o crime de dano comum (art. 163) e o de que ora se trata.
Ss o no-proprietrio, no mesmo caso, ignorava a especial
proteo do imvel, responder smente por crime de dano
comum,
54.
Ao penal. Dispe o art. 167 que, nos casos do
art. 163, do n. IV do seu pargrafo e do art. 164, smente se
procede mediante queixa . Assim, afora os casos de dano
qualificado por violncia a pessoa ou grave ameaa , por
emprgo de substncia inflamvel ou explosiva ou pela

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SEGUE

Nl* ok Hungria

condio pbUca da coisa atingida (parg. nico, ns. I, II e


m ( do art. 163) e os previstos noa arts. 165 e 166, condio
de processabidade {e, portanto, de punibidade) o ofereci
mento de queixa da pessoa lesada. A razo vem de que, nos
demais casos, o alarma social ou o intersse pblico na pu
nio se apresentam to atenuados, que o legislador enten
deu de bom aviso,, oportunisticamente, deixar a ao penal
exclusiva iniciativa privada. * A lei penal intervm com a
o A conservao do Instituto da ao privada pelos atuais C
digos Penal e de Proc. Penal sofreu tenaz im pugnao do ilustre
Prof. C a n u t o M e n d e s d e A lm e id a , da Faculdade de Direito de So
Paulo, que, em 1945, apresentou considerao do ento ministro da
Justia n a ' Anteprojeto suprim indo-o. Em nome da Comisso que
apresentara os projetos definitivos dos citados Cdigos, e fra m an
dado ouvir, formulei o seguinte parecer:
O Anteprojeto do Prof, Canuto Mendes de Almeida pretende que
adotemos a soluo do direito franco-italiano, com repdio de um
sistema que, alm de tradio democrtica do direito brasileiro, re
presenta medida de prudncia e de comprovado acrto. trazida
balha a velhssima controvrsia que se trava em trno ao m onop
lio estatal do exerccio da ao penal e remonta elaborao da Or
denana francesa de 1670. Cumpre notar, para logo, que o tema no
passou despercebido Comisso incumbida dos projetos dos atuais
Cds. Penal e de Proc. Penal, que, entretanto, preferiu conservar o
sistema tradicional d o direito ptrio, pois nenhuma razo de ordem
prtica aconselhava rom p-lo. A o contrrio, reputou-se mais conve
niente ao intersse da defesa social a sua manuteno, tendo-se em
vista a realidade brasileira, que no s a das grandes cidades do
litoral.
Em defesa d o seu ponto de vista, o Prof. Cahtjto repete o mes
m o argumento daqueles que, refugiando-se no princpio da autorida
de, com sacrifcio d o princpio da liberdade (N o u r risso n , De la participation des particuliers la poursutte des crimes et des dlits, 1894),
pleitearam, entre as tnconseqncias da grande Revoluo de 1783, a
exclusividade da ao penal por parte do Ministrio Pblico. Argu
m ento fragllm o e desacreditado; o carter publicistico da ao pe
nal decorre de que esta visa realizao do direito penal, que de or
dem pblica. Ora, a cham ada ao penal privada nada tem de incom
patvel com a publicidade do direito que ela tende a efetuar, desde
que proposta e exercida perante a autoridade pblica (ju diciria),
a que ficam reservadas a imposio e execuo da pena. O jus punlendi cabe ao Estado, mas no h incongruncia alguma no conce
der-se ao particular o jus persequendi in judicio. Nada impede que a

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C o m e n t r io s ao C d i g o P e n a l A rts , 163 a 167

SEGUE

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sua sano, mais severa que a da lei civil, mas deixa ao arb
trio do ofendido promover a sua aplicao (para o que, quan
do pobre, ter advogado gratuito, nomeado pelo juiz, confortttulartedae da ao penal seja reconhecida a pessoa diversa do ti
tular do direito subjetivo punio. Mltiplos so os casos em que o
particular admitido ou chamado a participar ou cooperar nos fins
do Estado. Isto ocorre, para no ir mais longe, no prprio setor da
administrao da justia penal. Que o Tribunal do Jri seno uma
cooperao de particulares na atividade judiciria do Estado? A pr
pria ao popular, ainda conservada na liberal Inglaterra (e por
tantos anos admitida entre ns, de modo geral ou excepcionalm ente), *
de uma lgica irrepreensvel, pelo menos dentro dos postulados de
mocrticos, que predominam n o govm o dos pases civilizados. A ao
privada s pode ser coerentemente repudiada nos pases de regime
totalitrio ou de socialismo do Estado (com o na deplorvel Itlia de
M u s s o l in i ) , devendo notar-se, entretanto, que na prpria Alemanha
(onde o gigantismo estatal era filosofia corrente mesmo antes do n a
zismo) a lei p r o c e s s u a l-p e n a l admite, ao lado da ao penal pblica
(jfen tlich e K la g e), a ao penal privada (Privatklage) e a interven
o p r iv a d a n a a o penal pblica Nebenklage) , o mesmo aconte
cendo na ustria, onde, de par com o Ministrio Pblico (Staatsanw altschaft), so conservados o acusador particular (Privatanklager)
e o a c u sa d o r particular subsidirio {Subsidiarariklager) . ainda de
observar-se qu e tal critrio se apresenta com o tendncia na prpria
Frana, to zelosa da glria de ser o pas de origem do Ministrio P
blico: admite-se qu e a p essoa lesada pode tomar a iniciativa do p r o
cesso, usando do direito de citao direta para chamar o advers
rio ao tribunal correcional ou e simples polcia; e, desenvolvendo essa
tendncia, uma deciso do Tribunal Supremo, de 8 -1 2 -1 9 0 6 , lhe c o n
cede, ainda quando se trate de crimes, uma faculdade semelhante,
isto , a de provocar a ao do magistrado instrutor, no obstante a
absteno ou opinio contrria do Ministrio Pblico, EVidenciam-se
a as ases de uma evoluo que abre, cada vez mais largamente,
parte lesada, o a c e s s o justia repressiva (D onnedieu de V aeres, A
Justia Penal de Hoje, trad. de F, M iranda , pg. 1 3 4 ). Porque na
Itlia persiste arraigadamente o exclusivlsmo da ao do Ministrio
_ * Tem -se pretendido, embora sem razo, que a atual Constitui
o, no seu art. 141, 37, restaurou a ao penal popular nos crimes
funcionais ou de responsabilidade, quando dispe: assegurado a
quem quer que seja o direito de representar mediante petio dlri glda aos poderes pblicos contra abusos de autoridades, e promover
* a responsabilidade delas . Esta rase final deve ser entendida em
trmos: quiam de populo pode promover a propositura da ao pe
nal pelo Ministrio Pblico, mas no exerc-la, substituindo-se a ste.

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SEGUE

N lson H ungria

me dispe o art. 32 do Cd. de Proc. Penal). fra reco


nhecer que o dano, quando no revestido de circunstncias
reveladoras, a priori, de maior capacidade de delinqir do
Pblico, no Isso razo bastante para qu e a im ite m o s . M anzint , o
penalista mximo do extinto fascismo, assim se e x p rim e sb re o te m a :
Se no Estado pseudodemocrtico, em que d o m in a a im p o s tu r a <! ?)
da soberania popular, no seria imprprio deixar ao exerccio pri vado a funo pblica de promover e exercitar a ao penal
(pois essa pretendida soberania se incorpora nos cid ad os), no Es tado fascista, que reivindica para sl s a essncia de todos os atri butos da soberania, a funo penal no pode ser exercida seno por
um rgo estatal" (Trattato i ir. proc. penale, 1931, vol. I, pgi
n a 204). uma linguagem quer positivamente, no pode ser entendi
da nos pases da A m rica. E para contrastar semelhante intolerncia,
no faltatn' vozes, n a prpria doutrina italiana, que defendem at
mesmo a ao penal popular supletiva (de que afim, alis, a aeo
privada supletiva de que cogita o art. 29 do nosso Cd. de Proc. Pe
nal) . Eis com o disserta V i n c e n z o Lanza, n o seu Sistema (li iritto
processuale penale italiano (1922), ao criticar o exclusivisrao da ao
do Ministrio Pblico (pg. 59): " ...n e l la oitrina va acquistano
sem pre pi grande favore la possibilit di affidare potere delVazione ai singoli cittadint aventi capactt e moralit sujfcent che di
ci gli renda egni: il con ceito deli'azione penale popolare suppletiva la quale, m entre costituirebbc una mlgliore affermazione dei prin
cipio di libert civlle, sarebbe a un tempo un incitam ento agli organi
ello S tsto .
Compreende-se, no por motivos de lgica jurdica, mas por m o
tivos de mera poltica jurdica, que se repudie a ao penal popular,
que pode ser escusa fonte de vinditas, de perseguias ou de extor
ses; mas vedar a ao privada em todo e qualquer caso, embora cir
cunscrevendo-a, condicionada ou incondicionadam ente, ao ofendido,
um radicalismo que s a intransigncia dos governos autoritrios
pode reclamar.
Pondera o Prof. C/unrro que a persistncia da ao privada entre
ns veio da imperfeita organizao inicial do nosso Ministrio Pbli
co. A observao j fra feita por J oo M endes (Processo Criminal
Brasileiro), e repetiu-a G aldino S iq u e ir a (Processo Criminal) ; mas
nem por isso deixa de ser menos exata. Trata-se de uma afirmativa
que vem sendo reproduzida sem maior ateno. A deficincia de or
ganizao do Ministrio Pblico, ao tempo do Cd. de Proc. Crimi
nal de 1832, teria justificado a conservao da denncia de qual
quer pessoa do povo {ao popu lar), mas a ao privada permitida
ao ofendido de modo exclusivo (correspondendo querela de inters
se particular do antigo direito portugus) ou com o supletiva da ao

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C om en trio s

a ju d a

ao

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C digo P enal A r ts . 163

167

SEGUE
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agente, e psto que no diretamente movido pelo animus


lucri captandi, constitui a menos grave das modalidades do
pblica, teve e tem outras razes de poltica penal: 1., em certos ca
sos, em que o bem jurdico protegido tem carter mais privado do
que pblico ou em que o strepitus juicii pode ser mais prejudicial ao
Intersse do ofendido que a impunidade do ofensor ao intersse so
cial, razovel que ao ofendido deve ser deixada a iniciativa ou exer
ccio da ao penal; 2., de modo geral, seja qual fr o crime, cumpre
que no fique sem eficiente corretivo (com o salienta L a n z a no trecho
acima transcrito) a possvel desdia ou relpsia do Ministrio Pbli
co, e a soluo lgica, num regime democrtico, permitir que o ofen
dido, participando da atividade judicirio-penal, supra a omisso do
rgo oficial.
Dir-se- que no sistema italiano (reproduzido do sistema francs)
tambm o ofendido, nos casos em que admitimos a exclusiva ao
privada, o rbitro da propositura ou prosseguimento da ao penal,
ou, como diz sutllmente o Prof. C a n u t o , embora no seja o ofendido
causa da ao penal, poder impedi-la ou sust-la (abstendo-se da
querela ou concedendo perdo ao ofensor) . ndisfarvel, porm, o
ilogismo: se a ao, quer na sua propositura, quer no seu curso, de
pende da vontade do ofendido, sua publicidade apenas in nomine.
E o que mais: pouco edificante e mesmo vexatria ser a situao
do Ministrio Pblico, que no s para comear, seno tambm para
prosseguir, fica merc dos caprichos do ofendido ou dos conluios
entre ste e o querelado. Querendo abolir a ao privada, o sistema
redunda numa soluo puramente acadmica ( parte o inconvenien
te a p on ta d o). Qual o intersse prtico que existe no considerar-se a
ao penal sempre pblica, se, em determinados casos, fica subordi
nada, na sua instaurao e seguimento, ao mero arbtrio do particular
ofendido? Referindo-se querela do direito italiano, diz justamente
o j citado L a n z a (Princpi di diritto processuale penale, 1914, pgi
na 1 4 9 ) : per i reati per i quali Vazione pu essere promossa ai prlvati offesi, trattas i -tina azione che, nel suo m om ento iniziale,
azlone penale privata . A est: um raciocnio lgico leva a reconhe
cer a persistncia, ainda que residual, da ao penal privada no pr
prio direito Italiano! E note-se que L a n z a no cuidou da faculdade,
por parte do ofendido, de deter o curso da ao penal, que, afinal, s
por artifcio da lei chamada pblica, pois, na realidade, no passa
de uma ao privada exercida por intermdio do Ministrio Pblico
ipara que no fique afetada, ainda que por meras palavras, a sagrada
prerrogativa do Estado Todo P o d e ro s o !).
, Ainda inscirado no direito italiano, o Prof, C a n u t o entende que o
ofendido pode intervir na ao penal (p b lica ), mas apenas com o ti-

S A IR
120

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ukgria

crime patrimonial. No seria mesmo indefensvel que o dano,


em tal caso, ficasse confinado esfera do puro ilcito civil.
c a p t u l o

DA APROPRIAAO INDBITA
a ropriaAr. 168. Apropriar-se de coisa alheia
Ao indbita m vel, de que tem a posse ou a deteno:
Pena recluso, de um a quatro anos, e
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00.
tular do direito reparao o ano. Ora, direito sabiflo'que a re
parao do dano no pena, mas obrigao civil; de modo que, em
princpio, nada tem a ver com ela a lei processual-penal. A Exposio
e Motivos d o ministro C am pos colocou a questo nos seus devidos ter
mos. Justificando a rejeio do instituto ambguo da constituio de
parte civil no processo penal", argumenta ela, irrefutavelmente: "A
invocada convenincia prtica da economia de juzo no com pen sa o desfavor que acarretaria ao intersse da represso a interfe rncia de questes de carter patrimonial no curso do processo pe nal . Smente por via de conseqncia que pode ser assegurada,
n o processo penal, o direito indenizao do dano ex delicio. o que
decide o nosso vigente Cd. de Proc. Penal, desde que autoriza o ofen
dido (ou seu representante legal, ou, no caso de morte, o seu cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo) a intervir na ao penal como as
sistente, para auxiliar a acusao ou pleitear a condenao, que tor
na certa a obrigao de indenizar o dano resultante do crim e (C
digo Penal, art. 74, n. 1) e faz res juicata no cvel (art. 1.525 do
Cd. C iv il). A prpria sentena condenatra penal passa a consti
tuir, com o lgico, ttulo exeqiiendo no juzo cvel (Cd. de Proc. Pe
nal, art. 63). No se compreende, assim, por falta de sentido prti
co, o art. 29 do Anteprojeto, ao exigir a prvia propositura da ao
cvel de ressarcimento para que o ofendido possa intervir na ao
penal do Ministrio Pblico. Admitir-se a assistncia com o um correlativo direto do direito reparao do dano baralhar coisas he
terogneas, pela s preocupao de imitar o direito franco-ltaliano.
de acentuar-se que as idias do Prof. Canttto foram por ste
levadas ao Congresso de Advogados reunido, em 1944, nesta Capital,
e tiveram o repdio da quase totalidade de votos na Seo de direito
penal e processual-penal . Seria de todo desaconselhvel alterar os
recentes Cdigos, que tm dado os melhores resultados e colhido ge
rais aplausos, para recepo de critrios aliengenas, em gritante con
traste com as tradies do direito ptrio, alm de ilgicos, lmpolticoa
e antidemocrticos .

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im p r im ir

C om en t Ar ios

Aumento
de pena

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P enal A rts . 168

SEGUE
170

121.

Parg. nico. A pena aumentada de um


tro, quando o agente recebeu a coisa:
I em depsito necessrio;
II na qualidade de tutor, curador, sin
dico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro
ou depositrio judicial;
III 1
em razo de ofcio, em prgo ou pro
fisso.

A p ro p ria
r o de coisa
h avida por
rro, caso
fo rtu ito ou
f r a da
natureza

A p rop ria
o de
tesou ro
A p ro p ria
o de coisa
achada

A rt. 169. Apropriar-se algum de coisa


alheia vinda ao seu poder por rro, caso fortuito
ou fra da natureza:
Pena deteno, de um ms a um ano,
ou multa, de Cr$ 200,00 a Cr$ 3.000,00.
Parg. nico. Na mesma pena incorre:
I quem acha tesouro em prdio alheio e
se apropria, no todo ou em parte, da cota a que
tem direito o proprietrio do prdio;
II quem acha coisa alheia perdida e dela
se apropria, total ou parcialmente, deixando de
restitu-la ao dono ou legtimo possuidor, ou de
entreg-la autoridade com petente, dentro no
prazo de quinze dias.
Art. 170. Nos crimes previstos neste ca
ptulo, aplica-se o disposto no art. 155, 2..

DIREITO COMPARADO. Cdigos: italiano, arts. 646 e 647; suo,


arts. 140 a 142; francs, art. 408; portugus, arts. 453 e 423; alemo,,
art. 246; espanhol, arts. 535 e 514, 2.; iugoslavo, arts. 254 e 259; di
namarqus, arts. 279, 283, 1 2 8 6 , 2., 296, 3., e 298; polons, art. 263,
S 2. e 3.i russo, art. 168; holands, arts. 321 a 323; japons, arts. 252
a 255; argentino, arts. 172, 2., e 175, 1 a 3; boliviano, arts. 647 a 651,
655 e 626; colombiano, arts. 412 a 414, 418 e 422; cubano, art. 549, 4.;
uruguaio, arts. 351 a 353; paraguaio, arts. 401, 404 e 405; peruano,,
arts. 240 e 242; costarriquense, arts. 283 (e Cd. Policial, art. 110);
chileno, arts. 470 e 448; equatoriano, arts. 537 e 548; guatemalteco,
art. 418, 5.; haitiano, arts. 338 e 340; prto-riquense, arts. 433, 445,.
447 a 450 e 455; mexicano, art. 382; hondurense, 529, 2.; pan a-

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122

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

m enbo, arts. 367 e 368; nicaragiiense, arts. 483 e 504, 9, e 13; vene
zuelano, arts. 468, 470 e 471; salvatoriano, art. 490,. 5,.
BIBLIOGRAFIA. Alm da j citada: S a il l a r d (H .), De 1abus de
confiance, 1928; I r u r e t a G o y e n a , Delitos e apropriacin inebida, etc., 1929; A n gelotti (D .), Le appropriasioni indebite, 1930; Pet r o c e lli (B .), Lappropriazione indbita, 1933, TJre (E. J .), El delito
de apropriacin inebida, 1947; N u lli e Eusebio , in Digesto Italiano,
verto. Appropriazione indbita"; C ohdova (A .), in Nuovo Digesto Ita
liano, verb. Appropriazione indbita"; N ae geli , Die Vollendung der
Unterschlagung (A Consumao da Apropriao Indbita), 1919; Cev e llo t to , Lappropriazione indbita e il deposito irregolare, in Scuola
Positiva, 1932, n , pg. 517, e Furto e appropriazione indbita, idem,
1928, II, pg. 437; F ehoce , Sulle aggravanti delVappropriazione inebita,
in Riv. Ital. di Dir. Penale, 1932, pg. 405; M ilu lo , Lappropriazione
indbita con abuso di relazioni di prestazione dopera, in Scuola Po
sitiva, 1932, II, pg. 189; A r i F r a n c o , Apropriao Indbita, in Repcrt
JSncicl. do Direito Brasileiro, vol. 4.
COMENTRIO

55.
Histrico. At fins do sculo X V in , o crime que
o nosso Cdigo denomina apropriao indbita no passava
de uma species do genus furto . O direito romano desco
nheceu at mesmo a distino que, por influncia do direito
germnico, veio a fazer-se entre furtum proprium (mediante
contrectatio rei) e furtum improprum (em que, ao invs da
contrectatio, havia um abuso de precedente posse legtima
ou o emprgo de fraude para a captao do alheio), com
preensivo da apropriao indbita e do estelionato, que s
mais tarde vieram a constituir entidades criminais autno
mas, destacando-se do furto. No obstante o reconhecimen
to da diversidade de modus faciendi entre sses meios de es
poliao do alheio, os juristas medievais continuaram a en
tender que todos, prticamente, eram da mesma famlia do
furto {furtum est omnis usurpatio rei alienes, diziam os canonistas).
Foi o direito francs (com o Cdigo de 1791) que teve a
iniciativa de criar, na espcie, uma figura independente de
crime patrimonial, a que deu o nome de bus de confiance.
Na Alemanha, o crime foi intitulado Unterschlagung (des-

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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VOLTA

C d ig o P e n a l A r t s .

168

170

SEGUE
123

vio); na ustria, Untreue (infidelidade) ; em Portugal ( imi


tao do Cdigo francs), abuso de confiana; na Espanha, a
princpio, estafa e, atualmente, com o Cdigo de 1944, apropriacin indebia; na Inglaterra, embezzlement; na Itlia,
teve, de incio, o nome de truffa (que atualmente designa o
que chamamos estelionato), mas, com o Cdigo sardo, foi de
nominado approprmzione indbita, ficando ento definido,
um tanto difusamente, como o fato de chiunque avr consumato, dissipato, alienato, o in gualsiasi modo convertito in
uso proprio, e con danno dei proprietrio o possessore o de
tentor e, robe, denaro, mercanzie, bglietti, o qualunque altro
scrito portante obbligazione o liberazione, le quali cose fossero
stato a lui consegnate com Vobbligo di restituirle, e di presenttxrle, o di farne uso dsterminaio . No Brasil, o Cdigo de
1830 no reconhecia autonomia ao crime de que se trata, dis
pondo, no seu art, 258, que tambm cometer fu rto... o que
tendo para algum fim recebido a coisa alheia por vontade do
seu dono, se arrogar depois o domnio, ou uso, que lhe no
* fra transferido . Com indesculpvel anacronismo, foi tal
critrio adbtado pelo Cdigo de 1890, cujo art. 331 declara
va que " crime de fu rto ... apropriar-se de coisa alheia que
*' lhe houver sido confiada ou consignada por qualquer ttu lo, com obrigao de a restituir ou fazer dela uso determi
nado . Na jurisprudncia e na doutrina, entretanto, era
correntio o destaque entre o furto e a apropriao indbita
(empregado ste nome por influxo do direito italiano). O
Projeto S Pereiha, inspirado no direito franco-suo, prefe
riu o nomen juris abuso de confiana . O Projeto A l c n t a
r a M a ch a d o , porm, optou pelo ttulo apropriao indbita ,
a que estava, alis, adstrito, pois no restringia o conceito do
crime a um abuso de confiana (como fazia o Projeto S Per e ih a ) , ampliando-o, indistintamente, a todos os casos em que
a coisa desviada estivesse em poder do agente por ttulo que
o obrigasse a restitu-la ou fazer uso determinado.
56.
Conceituao. O Cdigo de 1940 endossou, na es
pcie, com tda razo, o ttulo apropriao indbita, e pro
curou ser o mais sinttico possvel na definio do crime (ar-

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1 24

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SEGUE

NLSON H tjn cria

tigo 168): o fato de apropriar-se de coisa alheia mvel, de


qu tem a posse ou deteno . frmula idntica do arti
go 246 do Cdigo alemo,1 com a s diferena de suprimir
a meno ilegalidade da apropriao, pois no h crime sem
ilegalidade (injuridicidade, ilegitimidade, ilicitude jurdica)
e uma vez adotado o nomen juris apropriao indbita , tal
meno subiria de ponto como redundncia. Igualmente su
prflua era a referncia que o Cdigo de 1890 e o Projeto A l
c n t a r a (a exemplo, respectivamente, dos Cdigos italianos
de Z a n a r d e l l i e de Rocco) faziam obrigao de restituii
a coisa ou fazer dela uso determinado . Se a apropriao se
diz indbita, de tda evidncia que ningum poderia iden
tificar o crime se o agente no estivesse obrigado a restituir
a coisa ou pudesse dispor dela a seu alvedrio, pois, em tal
caso, estaria na posio jurdica de ominus. O texto legal
silenciou sbre o elemento confiana, que, em vrios cdigos
aliengenas (afeioados ao velho modlo francs) figura como
condicionante da apropriao indbita, mesmo no seu tipo
fundamental. A relao de ficia pode intervir, e mesmo
nota freqente do crime, importando, alis, em casos espe
ciais, condio de maior punibilidade; mas no deve ser con
siderado elemento imprescindvel: pode ocorrer o crime sem
que interfira abuso de confiana ou um fidem fallere, como,
entre vrios exemplos, no caso do mprobo negotiorum gestor,.
ou em que o precedente poder de disposio fsica da coisa
tenha resultado ope legis. O que necessrio e suficiente
que ilcita apropriao preexista a justa posse ou deten
o exercida pelo agente, alieno nomine, sbre a coisa. Con
dio de fato ou integrante elemento objetivo do crime a
possibilidade de disposio fsica, direta ou imediata da coisa,
subseqente a uma traditio voluntria, livre e consciente
(sem clandestinidade, violncia ou fraude), seja em virtude
1
"W er eine frem de bewegliche Sache, te er in Besitz odet
Qewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet, wir wegen Unterschlag u n g. .. m it Gefngnis bti zu drei Jahren bestraft" ( aqule que Ile
galmente se apropria de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou
deteno, ser punido, a titulo de desvio, com priso at trs anos ) .

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a ju d a

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C d ig o P e n a l A r t s . 168

170

SEGUE
125

de contrato ou quase-contrato, de testamento, de ordem da


autoridade ou de injuno legal. A essa disponibilidade ma
terial conferida ao agente no deve corresponder, porm, a
disponibilidade jurdica uti dominus: a posse ou deteno
fsica ou direta exercida com reserva do direito dominical
de outrem, pouco importando que a traditio rei tenha sido
feita ou consentida explcita ou implicitamente) pelo pr
prio dominus ou por quem autorizado a isso.
Se se pode falar, na espcie, em infidelidade, de modo ge
nrico, a do agente em relao ao ttulo da posse ou deten
o, que le converte, de ajustado, permitido ou tolerado po
der de disponibilidade a ttulo provisrio ou precrio, em po
der de disponibilidade uti dominus. O que le possua causa
mandati, depositi, pignoris, commodati, locationis, etc., ou de
tinha como simples fmulo da posse ou instrumental longa
manus de outrem, passa a possuir causa dominii. D-se
contraictio entre a causa possessionis vel detentionis e a su
perveniente conduta do agente em relao coisa possuda
ou detida. O que caracteriza a apropriao indbita, distinguindo-a do furto, do roubo e do estelionato, que no repre
senta uma violao da posse material do dominus: a coisa
no subtrada ou ardilosamente captada a ste, pois j es
tava no legtimo e desvigiado poder de disponibilidade fsica
do agente. Enquanto no furto, no roubo e no estelionato o
poder de fato sbre a coisa obtido com o prprio crime, na
apropriao indbita, ao contrrio, sse poder precede ao cri
me, forrado o agente ao esforo de granje-lo. No furto e no
roubo, h uma contrectatio, uma subtrao; no estelionato,
uma captao fraudulenta; na apropriao indbita, uma ar
bitrria inverso da posse nomine alieno em propriedade de
fato, prevalecendo-se o agente da conferida disponibilidade
fsica da coisa. No furto e no roubo, o agente obtm tirando;
no estelionato, enganando; na apropriao indbita, aprovei
tando. Diversamente daqueles crimes, na apropriao ind
bita no h um dolus ab initio, mas um dolus subsequens: a
malcia do agente sobrevm posse ou deteno lcita da res.

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SEGUE

Nlson Hungria

. So elementos estruturais da apropriao indbita:


a) precedente posse ou deteno; b) coisa alheia mvel;
c) apropriao desta ; d) dolo (genrico).
57.
Posse ou deteno. Para evitar controvrsia de
interpretao, a que poderia dar lugar o emprgo exclusivo
do vocbulo posse, dado o seu estrito sentido tcnico-jurdico,
o art. 168 refere-se, alternativamente, a posse e deteno .
Com o primeiro trmo, quer designar a posse direta, de que
cuida o art. 486 do Cd. Civil (Quando por fra de obriga o ou direito, em casos como do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, se exerce temporariamente a pos se direta, no anula esta s pessoas, de quem les a hou verem, a posse indireta ) ; com o segundo trmo, quer sig
nificar o poder de fato que, segundo os arts. 487 e 497 do ci
tado Cdigo, no constitui posse, isto , quando quem o exer
ce: a) achando-se em relao de dependncia para com ou
tro, conserva a posse em nome dste e em cumprimento de
ordens ou instrues suas ; b) no o faz seno por mera
permisso ou tolerncia do proprietrio ou quem de direito.
F i l a d e l f o A z e v e d o , 3 com apoio de P o n t e s R i b e i r o 8 e A r i
F h a n co , 4 faz a seguinte censura ao art. 168:
. .seria mais
razovel que se limitasse o texto expresso posse, que tem
uma grande amplitude no Cd. Civil, suportando at v rios desdobramentos pela diviso em direta e indireta . In
teiramente descabida a crtica. No percebeu o saudoso ju
rista que a posse de que trata o art. 168 precisa e exclusiva
mente a posse direta do art. 486 do Cd. Civil, da qual se dis
tingue, conceitualmente, a simples deteno, exercida pelo
servus possessionis (fmulo da posse) ou por mera permis
so ou tolerncia do ominus (ex.: a deteno que o em
pregado domstico exerce sbre o dinheiro que o patro lhe
2
Reflexos o novo Cigo Penal sbre o direito civil, in Revista
Forense, vol. LXVIII, pg. 336.
*

Cdigo Penal Brasileiro, vol. II, pg. 307.

* Apropriao indbita, in Repertrio Enciclopdico do D ireito


Brasileiro, vol. 4, pg. 50.

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170

127

entrega para compras na feira, ou a que exerce algum s


bre o automvel que o dono lhe cede para um passeio). Se
no fsse feita expressa referncia a deteno, falando-se
to-smente em posse, estaria criado ensejo dvida: a uns
pareceria que a expresso posse, com a latitude da acepo
vulgar, abrangeria a deteno; enquanto outros, adstritos
tecnologia do direito civil (de que, na espcie, o direito penal*
meramente receptcio ou sancionatrio), entenderiam ex
cluda a simples deteno, invocando a proibio da analogia
em matria criminal. 5
A posse direta, que pode ser, ou no, interessada, isto ,
exercida em nome de outrem, mas por conta ou em benef
cio prprio (como na locao, no comodato, no usufruto, etc.),
ou em nome e por conta ou em benefcio de outrem (como
no mandato, no depsito, no transporte, etc.), , per definitionem, um poder autnomo, no sentido de que o seu exerc
cio desvigiado ou incontrolao (no dirigido, e corpo pre
sente, pelo dominus). A deteno, porm, tanto pode ser exer
cida sob quanto sem a vigilncia do dominus, e somente na
ltima hiptese que pode haver apropriao indbita, pois,
na primeira, inexistindo o livre poder de fato sbre a coisa
(no passando o detentor de um instrumento do dominus a
atuar sob as vistas dste), o que pode haver furto. sem
pre necessrio, para apropriao indbita, que o poder de fato
do agente no seja custodiado por quem lho confere. Assim,
se entrego uma coisa a algum, para que, por sua vez, a en
tregue a terceiro, e le, em caminho, a desvia, fazendo-a sua,
ser ru de apropriao indbita; mas, se lhe entrego a coisa
para que a examine na minha presena, ou para que, na
minha companhia, a conduza alhures, e le foge com a coisa,
frustrando a minha vigilncia, comete furto, e no apropria
o indbita. Outros exemplos: o cliente da biblioteca pbli
ca que, iludindo a vigilncia dos funcionrios, leva consigo,
portas a fora, o livro entregue para consulta na prpria sala
de leitura, pratica furto; mas, se lhe foi confiado o livro para
,

* V eja-se a propsito o escorreito comentrio de


ob. cit vol. II, pg. 23.

N oronha,

M agalh es

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Hungria

consulta em casa, e le o vende, por exemplo, ao dono de uma


casa de sbo, seu crime o de apropriao indbita; o caixeiro-viajante que se apropria de objetos do mostrurio recebido
do patro, comete apropriao indbita (qualificada), mas o
caixeiro sedentrio que se apropria de objetos tirados pra
teleira ou do dinheiro recebido no balco, iludindo a cust
dia do patro, ru de furto; o empreiteiro que faz seu o
material recebido do dono da obra cometer furto ou apro
priao indbita, conforme esteja, ou no, sob inspeo do l
timo. Figure-se agora o seguinte caso: algum incumbido
de transportar um cofre forte fechado contendo valores e,
em caminho, arromba o cofre, apropriando-se dos valores. O
crime a reconhecer o de furto (qualificado pelo arrombamento), porque, se o agente tinha a livre disponibilidade de
fato do cofre, no a tinha em relao aos valores, cuja
apprehensio teve de conquistar mediante violncia contra o
cofre. A posse ou deteno do continente, entregue cerrado,
no importa posse ou deteno do contedo. Para que se
apresentasse a apropriao indbita, seria preciso que o co
fre tivesse sido entregue aberto, isto , que o dominus tives
se ensejado, voluntria e conscientemente, a disponibilidade
fsica dos valores por parte do transportador.
A posse ou deteno, no mbito do crime de que se tra
ta, convm insistir, s aquela que se obtm justamente,
isto , sem clandestinidade, sem violncia ou sem induzimento a rro, o que vale dizer: com o consentimento no-viciado
de quem de direito. Ainda, porm, que j tenha cessado a
legitimidade da posse, mas tendo continuado a coisa em po
der do agente (posse precria supervenientemente injusta),
no fica excluda a apropriao indbita. Vrias podem ser
as causas da posse ou deteno: locao, mandato, depsito
(extrajudicial ou judicial), penhor, usufruto, venda com re
serva de domnio (donec solvatur prcetium), constitutum
possessorium, contrato estimatrio (entrega de coisas ad vendendum), gesto de negcios, determinao da lei (posse do
inventariante, deteno provisria, pelo empregador, das con
tribuies de seus empregados para instituto de previdn-

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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A rts.

168

SEGUE
170

129

cia, etc.), em suma: tdas as causas de transferncia de pos


se ou deteno sem transferncia de domnio.
58.
Coisa mvel alheia. Sbre o que se deva entender
por coisa alheia e coisa mvel , veja-se n. 3 (o objeto ma
terial da apropriao indbita idntico ao do furto). De
especial relvo, entretanto, , aqui, a distino entre coisas
infungveis e fungveis. Estas ltimas, ainda quando entre
gues para guardar (depsito), mas ajustada ou autorizada
a restituio do tantumdem ejusdem generis, qualitatis et bonitatis, no podem ser objeto de apropriao indbita, por
que no caso se apresenta o depsito irregular, que equipar
rado ao mtuo, de modo que o depositrio se faz dono do
epositum (tal como o muturio em relao coisa mutua
da) . o que dispe o art. 1.280 do Cd. Civil: O depsito
de coisas fungveis, em que o depositrio se obriga a resti41tuir objetos do mesmo gnero, qualidade e quantidade, re gular-se- pelo disposto acrca do mtuo (arts. 1.256 e
1.264) . Nem h tergiversar dizendo que o depsito irregu
lar, por isso mesmo que constitui species do depsito, no ex
clui que a infidelidade do depositrio se considere apropria
o indbita. O preceito da lei civil irrestrito quando man
da aplicar ao caso o disposto acrca do mtuo, no tendo ca
bimento, sequer, a coercitiva priso civil na hiptese de ne
gativa de restituio. A nica diferena entre o depsito ir
regular e o mtuo a de que, no primeiro, o fim principal a
guarda da coisa, enquanto no segundo o fim principal o uso.
dela; de modo que, via de regra, quando tais contratos so
onerosos, a remunerao, no depsito, incumbe a quem entrega
a coisa (depositante), ao passo que, no mtuo, incumbe a quem
a recebe (muturio). A clusula de restituio pelo tantum
dem mesmo presumida ou subentendida quando se trata de
depsito de dinheiro (cuja funo circular), ou de coisas de
fcil ou clere deteriorao. No depsito de dinheiro, smen
te excluda tal presuno quando as cdulas so intencio
nalmente assinaladas ou entregues em invlucro lacrado ou
cofre cerrado.
7*

N. H. 9

S A IR
130

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N e l s o n H u n g r ia

Soluo diversa tem de ser dada, como claro, quando


as coisas fungveis so entregues, no para guardar, mas
para serem transmitidas a terceiro, ou para outro fim deter
minado pelo dominus, ou para uso apenas ad pompam vel
astentationem (ex.: um agricultor empresta a outro, exclusi
vamente para que em nome dste figurem numa exposio,
os frutos colhidos na sua prpria granja). Em tais casos,
no h faculdade de substituio pelo tantumdem, e, quais
quer que sejam as coisas fungveis, so suscetveis de apro
priao indbita.
Note-se, entretanto, que, ainda nesses casos, o animus
de repor o tantumdem, tendo o agente capacidade financei
ra para isso, exclui subjetivamente a apropriao indbita*
quando ocorre a arbitrria disposio ut dominus (veja-se
n o 57).
A entrega da coisa pode ser imediata ou condicionada
a acontecimento ulterior ou futura existncia da coisa
(como quando se trata dos frutos de uma colheita vindoura).
No ltimo caso, a venda da spes rei, com sonegao do preo,
, evidentemente, apropriao indbita.
Tal como no furto, no podem ser objeto do crime em
questo as coisas imateriais, como sejam os direitos e aes;
mas, desde que venham a ser representadas por coisas quce
tangi possunt, j existe objeto adequado apropriao. As
sim, se entrego a outrem, para guardar, um ttulo ao porta
dor, e o depositrio o vende ou cauciona, reconhecvel, sem
dvida alguma, a apropriao indbita. O mesmo ocorrer
se o devedor de um ttulo cambial, tendo-o pago, deixa-o por
inadvertncia ou demasiada confiana, em poder do credor,
e ste o pe em circulao.
59.
Apropriao. Apropriar-se fazer sua a coisa
alheia. Tambm no furto, no roubo e no estelionato h apro
priao, mas, no crime de que se trata, ao invs de contempo
rnea, a apropriao sucede posse ou deteno da coisa
(obtida sem clandestinidade, violncia ou fraude). Diversa
mente dsses crimes, na apropriao indbita, como j acen-

S A IR

im p r im ir

C om entm os

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t s ,

168

SEGUE
170

131

tuamos, no h, de incio, animus deliquendi: o agente re


cebe a coisa por vontade vlida de quem de direito, entrando
a possui-la ou det-la licitamente, a ttulo precrio ou tem
porrio; mas, num momento sucessivo, vem a mudar, arbi
trariamente, o ttulo da posse ou deteno, passando a dispor
da coisa ut ominus. Cessa de possuir alieno nomine e faz en
trar a coisa no seu patrimnio, ou dispe dela como se fra
o dono, isto , com o propsito de no restitu-la, ou de no
lhe dar o destino a que estava obrigado, ou sabendo que no
mais poderia faz-lo.
Notadamente quando a coisa continua em poder do agen
te, ou no tenha sido por le alienada ou consumida, cumpre
ter em ateno que a simples negativa de restituio ou omis
so de emprgo ao fim determinado no significa, ainda que
contra jus, necessria e irremisslvelmente, apropriao ind
bita: para que esta se apresente, indispensvel que a nega
tiva ou omisso seja precedida ou acompanhada de circuns
tncias que inequivocamente revelem o arbitrrio animus
rem sibi hbendi, ou que no haja, de todo, qualquer funda
mento legal ou motivo razovel para a recusa ou omisso.
A simples mora em restituir, ou a simples desdia no
omitir, no apropriao. preciso, antes de tudo, no con
fundir com apropriao indbita os casos em que apenas cabe
recurso ao juzo civil. Sabe-se que, no infreqenteminte, se
recorre ao juzo penal, dando-se color de tal crime a simples
inadimplncias contratuais. um meio drstico de que lan
am mo credores inescrupulosos ou impacientes contra de
vedores relapsos. O caso mais comum o de acusar-se de
apropriao indbita o indivduo que, tendo recebido dinhei
ro para futura prestao de um servio, no cumpre a aven
a (por algum motivo superveniente), quando certo que
tal adiantamento de dinheiro constitui um autntico mtuo.
A impontualidade numa contraprestao nada tem a ver com
o crime em questo. O juiz penal deve precatar-se contra o
malvolo expediente ora apontado, que pode mesmo configu
rar o crime de denunciao caluniosa (art. 339).

S A IR
132

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

O reconhecimento da apropriao uma qiuestio facti


a ser resolvida, de caso em caso, pelo juiz, que, entretanto,
no deve tomar & nuvem por Juno. Por vzes, denuncia-se ela
re ipsa (ex.: venda da coisa infungvel recebida em depsito
ou locao); mas, outras vzes, faz-se necessria uma detida
apreciao das comprovadas circunstncias, de mister que,
fique averiguado, de modo convincente, o propsito de no
restituir ou a conscincia de no mais poder restituir. A abu
siva reteno ou disposio da coisa pode no ser acompa
nhada dessa subjetividade. Suponha-se, por exemplo, o caso
de um credor pignoratcio que, por uma necessidade momen
tnea de dinheiro, faz um arbitrrio subpenhor da coisa re
cebida em garantia, mas com a inteno de ulterior resga
te e oportuna restituio, e tendo capacidade financeira para
tanto; no comete apropriao indbita. Tratando-se de
coisas fungveis (na ausncia de clusula permissiva de subs
tituio pelo tantumdem), a prpria alienao ou consumo
no constituir apropriao indbita, se tambm se verificar
que o agente, embora infringindo o contrato por presso de
circunstncias, estava no propsito de, opportuno tempore,
restituir o tantumdem, psto que com idoneidade econmi
ca para faz-lo. O fato no exceder o mbito do ilcito civil,
ainda quando, por causas imprevistas, o agente venha, intercorrentemente, a cair em insolvncia. A idoneidade ou ca
pacidade financeira do agente, como circunstncia decisiva,
tem de ser referida ao tempo do ato de disposio. Eis a pre
cisa lio de H a f t e r : Na apreciao dessa idoneidade, cum pre atender rigorosamente ao seguinte: o agente deve ter,
no momento em que dispe da coisa alheia, a possibilida*' de da substituio ou restituio, ou a segura previso de
que oportunamente a ter . 6 No basta a simples esperan
a de poder restituir a coisa ou prestar o tantumdem: ne
cessria a fundada certeza a tal respeito, embora um super-

6 Ob. cit., pg. 235: Mit em Beweis ieser Bereitschaft ist aber
stren g zu nehm en: der Tter muss in Mom ent, da er ber die frem em Sactie verfgt, ie Maglichkeit des Ersatz der Rckerstattung ha-

S A IR

im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

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VOLTA

C digo P enal A rts. 168

170

SEGUE
133

veniente e tnopinado revs impea o agente de realizar o


intento.
de salientar que no h apropriao indbita de uso
(psto, como bvio, que o uso no seja incompatvel com a
possibilidade de ulterior restituio da coisa ou seu emprgo
ao fim determinado). Se, por exemplo, o depositrio de um
cavalo ou de um automvel se serve dle para um simples
passeio, haver um abuso de posse, mas no apropriao in
dbita .
Vrios so os atos que podem evidenciar ou indiciar a
apropriao indbita: venda, doao, consumo, dissipao,
cesso, penhor, cauo, ocultao (naturalmente a pretexto
de no ter recebido a coisa ou de t-la perdido), reteno sem
causa legtima ou motivo razovel, etc.
So causas legtimas de negativa de restituio o jus
retentionis (ex.: arts. 1.279 e 1.315 do Cd. Civil) e o jus
compeTisationis (arts. 1.009 e segs. do Cd. Civil). Em tais
casos, ao invs de crime, o que se apresenta o exerccio de
um direito. A apropriao indbita no , porm, excluda
pelo fato de haver o agente prestado prvia fiana ou cauo
em dinheiro: o fim desta garantir o ressarcimento de pos
svel dano, e no criar o direito, que seria aberrante, apro
priao da coisa. A entender-se de outro modo, logicamente
a indenizao do dano, em qualquer caso, excluiria o crime.
O que se poder reconhecer, na espcie, a atenuante do
art. 48, IV, b, mas o crime no deixar de existir.
Se h prazo para a restituio ou predeterminado em
prgo da coisa, h que aguardar a expirao dle, salvo se,
antes disso, tornar-se evidente algum ato de disposio crian
do a impossibilidade de tal restituio ou emprgo.
60.
Dolo. O elemento subjetivo do crime em apro
a vontade conscientemente dirigida apropriao da coisa
ben oer mit Sicherhereit vroraussehen, ass sie in Zeitpunkt det
pflichtgem ssen Rckgabe vorhanden sen".
Com ste critrio que deve ser resolvido o controverso caso do
com erciante que retm, alm do prazo legal, os descontos salariais
para entrega a Instituto de previdncia.

S A IR
134

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

alheia mvel, de que se tem precedente posse ou deteno.


Como a apropriao pressupe, conceitualmente, a inteno
definitiva de no restituir a coisa ou desvi-la do fim para que
foi entregue, ou a cincia de que se torna impraticvel uma
coisa ou outra (v. n. 57), bvio que tal inteno ou cin
cia integrante do dolo do agente. A ausncia do animus rem
sibi habend exclui, subjetivamente, a apropriao indbita.
No h falar-se, aqui, em dolo especfico (pois indiferente
qualquer fim ulterior apropriao), mas em dolo genrico,
isto , a vontade ou conscincia da ao tpica do crime, que,
no caso, a apropriao sine jure da coisa alheia. A apro
priao o elemento de fato do crime, e no um fim ulterior
do agente.
O dolo ser excludo (como nos crimes em geral) pelo
rro de fato, como quando o agente supe fundadamente que
tinha o consentimento do dominus para o ato de disposio,
ou no caso do art. 1.272 do Cd. Civil, isto , do herdeiro do
depositrio que, supondo que a coisa pertence ao esplio, a
aliena ou dissipa.
Como j se disse (n. 57), excludo objetivamente o cri
me se a no-restituio da coisa significa exerccio do direito
de reteno ou de compensao. Mesmo fora dsses casos,
porm, pode ser excludo o dolo pelo animus damni vitandi.
Assim, ainda que a lei civii (art. 1.273, in fine) proba ao de
positrio opor compensao (salvo quando esta se funda em
outro depsito), tal regra no impedir, quando descumprida, a excluso do dolo penal (o que poder haver, ento,
exercido arbitrrio das prprias razes).
61.
Prestao de contas e interpelao judicial. Tirante os casos de administrao, de gesto de negcios ou
aqules em que haja reciprocidade de crditos e dbitos compensveis, no pode ser pretendido, para iludir o reconheci
mento da apropriao indbita, o prvio encontro de contas.
E mesmo nos ditos casos excepcionais, se evidente a indevi
da apropriao (ex.: o administrador vende as crias cuja exis
tncia fra sonegada ao conhecimento do dominus), dis-

S A IR

im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s .

168

170

SEGUE
135

pensvel a prestao de contas. Esta, quando se apresente ne


cessria, pode ser feita e decidida no prprio juzo penal, notadamente se ainda no aforada no juzo cvel (art. 93 do
Cd. de Proc. Penal).
Igualmente, no e necessria a interpelao judicial para
a restituio da coisa: se h prazo prefixo, dies interpellat
pro homine; caso contrrio, prevalece a regra de qud sine
die debetur statim debetur, bastando a recusa ao pedido ex
trajudicial de restituio para ser reconhecvel ou indiciada
a apropriao indbita.
62.
Sujeitos passivo e ativo. Sujeito passivo da apro
priao indbita o dono da coisa, ainda que esta haja sido
confiada ou entregue por outrem a seu mando ou sua re
velia, ou em virtude de lei, ou por ordem da autoridade, ou
por quem estivesse na posse, interessada ou no, como repre
sentante ou intermedirio do dominus. O crime de que se tra
ta, como seu prprio nomen juris o indica, crime contra a
propriedade. Se a coisa, entretanto, foi entregue por titular
da posse direta decorrente de direito real (usufruto, penhor),
tambm le ser sujeito passivo (pois o direito real gravita
na rbita da propriedade).
Sujeito ativo h de ser, necessriamente, pessoa diversa
do dominus. Assim, no caso de penhor agrcola, era que a
coisa continua em poder do dono-devedor, se ste vem a alie
n-la, cometer estelionato (art. 171, 2., II), e no apro
priao indbita. A mesma soluo deve ser dada no caso do
titular da nua-propriedade que vende a coisa que o usufruturio lhe cedera para uso passageiro. Apropriao indbita
cometer, sim, o usufruturio que aliena a res sem assenti
mento do nu-proprietrio.
Suponha-se, agora, o seguinte caso: o titular da posse
direta ou derivada de direito real confia a res a terceiro, e
ste a devolve ao dominus ou nu-proprietrio, que a aliena:
o terceiro ser ru de apropriao indbita, enquanto o ti,tular da propriedade responder por estelionato (no se po
dendo falar, aqui, em receptao, que pressupe coisa alheia).

S A IR
130

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

O condmino, scio ou co-herdeiro que faz exclusivamen


te sua a coisa comum, que se acha na sua posse, sujeito ati
vo de apropriao indbita; mas, se se trata de coisa fungvel,
e a apropriao se limita quota que cabe ao agente, no
ocorre o crime, pois em tal caso inexiste leso ou possibilidade
de leso patrimonial.
63.
Concurso de crimes. Quando se apresenta, de par
com a apropriao indbita, um outro crime, em relao de
meio a fim ou para dissimul-la, haver concurso material
de crimes, se o outro crime lesa intersse ou bem jurdico di
verso da inviolabilidade do patrimnio. Suponha-se que o
agente: a) para obter a posse ou deteno da coisa, tenha exi
bido uma falsa autorizao escrita de quem de direito;
b) para encobrir o desfalque, que praticou contra a firma co
mercial de que empregado, adultera a respectiva escritu
rao. Em tais casos, haver concurso material de apropria
o indbita (simples ou qualificada) e falsidade documen
tal. Se ambos os crimes, porm, so patrimoniais, somente
um dles subsistir, segundo a regra concernente ao "fato
anterior ou posterior irrelevante' (straflose Vor-und Nach*
tat) . 1 Figurem-se as seguintes hipteses: a) o agente, em
pregando fraude, alcana lhe seja conferida a posse ou de
teno da coisa, de que vem a apropriar-se; b) j consuma
da a apropriao, o agente usa de fraude para obter a rati
ficao do agente; c) o agente, para dissimular a apropria
o, finge ardilosamente t-la perdido. No primeiro caso, a
apropriao indbita, em cotejo com o estelionato, fato
posterior irrelevante ; no segundo e no terceiro, o estelionato
que assume tal papel. Antecedendo o estelionato, a apro
priao indbita incide na linha de atuao do fim que se
props o agente e perde, portanto, sua autonomia; se, ao con
trrio, antecede a apropriao indbita, j est consumada
a leso patrimonial, a que nada mais acrescenta o esteliona
to. Tome-se agora a hiptese em que o agente vende a coisa
a terceiro bona fide \ pratica, a um s tempo, apropriao inT V eja-se vol. I, t, I, dstes Comentrios, n 31

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a ju d a

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VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A h ts . 168 a 170

SEGUE
137

dbita contra o dominus e estelionato contra o comprador


(art. 171, caput, e no 171, 2., I, pois estava na justa posse
ou deteno da coisa); mas, se o comprador vier a ser obri
gado a restituir a coisa sem reemblso do preo por parte do
dominus, o estelionato tornar indiferente a apropriao in
dbita (pois nico prejudicado o comprador); se, ao con
trrio, fr reembolsado o comprador pelo ominus ou j tiver
sido revendida a coisa por aqule, subsistir apenas o ttulo
de apropriao indbita (pois, afinal, no sofreu leso patri
monial o comprador, tendo sido o dominus o nico prejudi
cado) .
Se a apropriao indbita figurar entre os atos carac
tersticos da falncia fraudulenta do agente, haver concurso
formal entre ela e o crime falimentar (art. 192 da Lei de
Falncias).
n

64.
Origem criminosa da posse do tradens e posse ou
deteno para fim ilcito. Indaga-se: se algum dispe ut
dominus da res furtiva que o ladro lhe deu para guardar,
comete apropriao indbita? Cumpre distinguir se o agen
te conhecia, ou no, a origem criminosa da coisa. No primei
ro caso, a resposta deve ser negativa. No se pode considerar
justa a posse ou deteno de quem recebe a coisa sabendo-a
oriunda de crime, e, sem precedente justa possessio vel detentio, no se pode falar em apropriao indbita. O que se
apresenta no mais que continuao consciente da posse
clandestina ou ilegtima do ladro. O agente, em tal caso,
responder to-somente pela anterior receptao. A prop
sito, justamente disserta C o rd o v a , discordando de S a l t e l l i -Di F a l c o : . . .no admitimos que se possa dizer tutelada a
posse decorrente de causa ilcita, ou, seja, de crime. No
subsistiria, portanto, em nosso entender, o crime de apro priao indbita do receptador contra o ladro, no se de vendo esquecer que como a causa ilcita no pode ter efei to em direito civil, tambm no pode prestigiar, com a tu tela penal, o fato criminoso. Acrescente-se que o ladro ja mais poderia considerar-se um lesado com direito ativo ao
ressarcimento de danos em face do receptador. O ttulo ori-

S A IR
138

IMPRIMIR A JU D A
.

N ls o n

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VOLTA

SEGUE

H u w g ria

ginrio constitutivo da posse precria ou legtima deve ser


" vlido e no db inito viciado de dolo .
No se tratando, entretanto, de receptador, isto , igno
rando o depositrio que a coisa produto de crime, o caso
mda de figura: a sua posse era putativamente justa, e a
lei no exige que o agente da apropriao indbita saiba quem
seja o verdadeiro dono da coisa ou se o tradens lha entregou
revelia daquele, bastando a cincia de que alheia. J, en
to, haver apropriao indbita, mas de que sujeito pas
sivo, no o tradens, mas o dominus.
Suponha-se, agora, que a posse ou deteno da coisa, em
bora conferida pelo prprio dominus, represente, em si mes
ma, um ilcito penal; ex.: Mvio entrega a Tcio, ad venden-j
dum, certa poro de maconha, e Tcio se apropria do produ
to da venda: como o patrimnio empregado em fim ilcito
no tem proteo legal (dispe o art. 971 do Cd. Civil que
no tem direito repetio aqule que deu alguma coisa
para obter fim ilcito, imoral ou proibido por lei ), no h
reconhecer-se, na espcie, apropriao indbita, responden
do Tcio (em co-autoria com Mvio) apenas por venda clan
destina de entorpecentes (art. 281).
Outra hiptese: Primus empresta seu revlver a Secundus, a fim de que ste mate a Tertius, inimigo de ambos, e
Secundus, no encontrando Tertius ou desistindo de executar
o crime, resolve apropriar-se da arma: no h crime algum
(aplicando-se apenas o art. 27 do Cd. Penal).
65.
Consumao e tentativa. Para a identificao do
momento consumativo da apropriao indbita, no se pode
adotar um critrio rgido ou imutvel.* Em princpio, tal m o
mento surge com o ato de apropriao, sendo irrelevante in
dagar (ao contrrio do que ocorre com o estelionato) se o
agente conseguiu efetivamente, ou no, o ilcito proveito vi
sado. Entretanto, quando o agente recusa devolver, no obs
tante solicitao de quem de direito, a coisa possuda ou de
tida nornine alieno, e no se apresenta averiguado um ante
rior ato material iniludlvelmente indicativo da arbitrria

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a ju d a

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C omentrios ao C digo P enal Arts . 168 a 170

SEGUE
139

apropriao, fra admitir que o momento da consumao


o da negativa de restituio, ainda que realmente tenha sido
outro. Se a coisa continua em poder do agente, e tendo-se
em vista que, antes do pedido de restituio, o uso que le
aa da coisa, ainda que contra jus, mas sem o animus rem
sibi habeni, constitui mero ilcito civil (abuso da posse) , no
se pode determinar, na ausncia de prova de qualquer fato
inequvoco (como, por exemplo, o escondimento da coisa), o
momento em que teria sido realmente transformada em posse
uti dominus a posse ou deteno exercida em nome alheio.
Conseqncia necessria ser, ento, considerar como mo
mento consumativo o da recusa de devoluo da coisa. Outra
soluo no possvel, a no ser que se pudesse fazer uma
exploratio mentis, independentemente de fatos externos ou
objetivos, para fixar o momento em que o agente resolveu
inverter o ttulo da posse ou deteno. E outra soluo no
comporta o prprio caso em que a coisa j tenha sido desvia
da para o poder de terceiros ou dissipada, mas no se poden
d o provar tais fatos. em razo da inexistncia de prova de
um precedente ato inequvoco de apropriao que se tem de
transferir o momento consumativo para o ato da negada res
tituio (se que esta realmente no coincida com a apro
priao) . renhido o debate doutrinrio sbre se a recusa
de restituio constitui a consumao do crime ou apenas a
prova desta. I r u r e t a G o y e n a (ob. cit., pg. 3 2 ) , numa pgi
na repassada de humour, assim se pronuncia: Em meu en tender, as duas teses so exatas. A maneira mais sbia,
talvez, de atalhar muitos litgios, ficar com as opinies
aparentemente antagnicas. Quando Zadig, o personagem
de Vo l t a i b e , foi chamado ao govrno da Prsia, a encontrou
*' dividida em dois partidos absolutamente irreconciliveis.
Uns entendiam que se devia entrar no templo avanando o
p direito, e outros o p esquerdo. Zadig resolveu o proble**ma, que tanto agitava a opinio pblica, penetrando na au gusta manso com os ps juntos. A respeito do problema em
debate, de aconselhar-se a ttica de Zadig, que , porven
tura, o melhor modo de sobrepor-se ao bizantinismo das

S A IR
140

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

discusses: a negativa de restituio, umas vzes, prova


da consumao e, outras, representa a consumao . Es
tou de acrdo com Goyena, mas ficando bem explicado o se
guinte: a negativa de restituio s verdadeiramente con
sumao quando coincide, objetiva e subjetivamente, com o
ato de apropriao; nos demais casos, por isso que um mo
mento posterior ao do ato de apropriao (momento consumativo), no se confunde com ste, de que smente pode ser
prova; mas, se no se consegue apurar devidamente o ato
anterior de apropriao, no h como deixar de referir ao
ato de negativa de restituio, ainda que por uma fctio,
o momento consumativo. A prova de inequvoco ato anterior
de apropriao indispensvel para que a le se remonte o
summatum opus; caso contrrio, o nico ponto de refern
cia, para identificar-se a consumao, o momento da recusa
de restituio. A esta se equipara a omisso de restituio ar
dilosamente dissimulada. Tambm neste caso, se inexiste pro
va de caracterstico ato de apropriao, ter-se- de fixar como
momento consumativo o da omitida restituio. Tome-se o
caso do administrador que, ao prestar contas, simula fatos
inexistentes, para encobrir um desfalque de valores: se no
se consegue provar quando le indevidamente se apropriou de
tais valores, no se pode deixar de considerar como momen
to consumativo, embora realmente no o seja, o momento da
fraudulenta prestao de contas, isto , o da no-entrega do
verdadeiro saldo. Ao contrrio, se se alcana provar um ato
de anterior apropriao (ex.: a aquisio, por parte do agen
te, de bens por preo inacessvel sua blsa ou crdito), a
sse ato se tem de referir o momento consumativo, nada im
portando que, na sua data, no estivesse expirado o prazo
para a prestao de contas ou entrega do saldo. Suponha-se,
agora, que o administrador se recuse a prestar contas amigvelmente e no se apresente fato algum positivo de sua infi
delidade: ter de ser chamado a prestar contas em juzo (a
prestao de eontas, amigvel ou judicial, indispensvel ao
reconhecimento da apropriao indbita quando haja reci
procidade de crditos e dbitos compensveis entre o agente

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

CiOMENTAHIOS AO CDIGO PENAL A R TS. 168 A 170

SEGUE
141

c o dominus, e inexista prova de precedente e inequvoco ato


de arbitrria apropriao), e, apurado o desfalque, o mo
mento consumativo retroagir data da citao inicial.
No acolhemos a opinio daqueles que entendem no ser
possvel a tentativa de apropriao indbita. ela configurvel no apenas no exemplo clssico do mensageiro infiel que
surpreendido no momento de violar o envelope que sabe
conter valores, seno tambm tda a vez que a apropriao
encerra um iter ou, como diz H a f t e r , se executa mediante
um ato reconhecvel ab externo (einen usserlich erkennbaren Akt ), como, por exemplo, venda ou penhor. Smente no
.se pode identificar a tentativa quando o ato de vontade do
agente no perceptvel exteriormente, pois, em tal caso, se
gundo pondera M a n z in i, inexiste uma transio executiva
<da inteno para o ato consumativo. Parece-nos indubitvel
a tentativa no caso, por exemplo, em que o agente surpreen
dido pelo proprietrio no momento em que est a vender ou
empenhar a coisa, ficando impedida a tradio desta ao com
prador ou credor, psto que nenhum fato anterior evidencias
se efetiva apropriao. Alguns autores chegam mesmo a opi
nar que o simples fato de deitar anncios para a venda da
coisa j representa apropriao indbita consumada. Discor
damos de tal critrio, A razo est com G oyena e Frank. O
primeiro justamente entende que mesmo quando oferta de
venda se siga o acrdo sbre o prcetium, mas vem a impedir
-se a traitio, o crime se h de dizer apenas tentado. Citemos
as suas palavras: "Certo indivduo, depositrio de um cava<l lo, faz correr a notcia de que quer vend-lo, ou pe ann
cios nos jornais manifestando tal propsito. Apresenta-se
um candidato compra e ajusta o preo com o depositrio,
comprometendo-se ste a entregar o cavalo em determina do local, onde, contra essa entrega, deve ser-lhe paga a
importncia combinada. Feito o pacto, se, no momento an
tes de ser entregue o preo, se descobre o fato, impedindo -se sua realizao, no h dvida alguma de que o deposi trio infiel responsvel a ttulo de tentativa .
Frank, embora admitindo que a venda sem tradio j
i consumao do crime, reconhece que a simples oferta ven-

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

da apenas tentativa ("Dagegen liegt in dem blossen Anbieten zum Kaufe nur nterschlagungsversuch ) . No caso de
venda sem tradio, M a g a lh e s N o ro n h a , fazendo remisso
ao art. 1.126 do Cd. Civil, argumenta que, perante o nosso
direito, bem antes da quase efetivao da transao, o con
trato de compra e venda pura e simples j era perfeito . Orar
smente com a tradio que a coisa (mvel) sai de um pa
trimnio para outro (art. 620 do Cd. Civil). O simples acor
do sbre o objeto e o preo toma obrigatria a compra e ven
da, mas a propriedade da coisa no muda de titular antes da
tradio, de modo que no h falar-se em concreta leso do
patrimnio do dominus, inadmissvel reconhecer-se apro
priao indbita consumada quando o agente pode ainda dei
xar de cumprir a obrigao de entrega da res, o que vale di
zer: desistir voluntriamente de atingir a meta optata, desa
parecendo at mesmo a tentativa punvel (art. 13).
66. Fro competente. O fro competente para a ao
penal, na espcie, o do lugar onde se realiza o ato de apro
priao (art. 70 do Cd. de Proc. Penal), coincida ou no com
o lugar em que a coisa foi recebida ou com o lugar em que de
via' ser restituda ou empregada ao fim predeterminado. No
caso, porm, em que no se saiba ao certo onde o crime se
consumou, ser competente o fro do lugar em que estiver
residindo o agente (art. 72 do Cd. de Proc. Penal). Tratan
do-se de apropriao indbita continuada, com pluralidade
de lugar onde (ex.: o caixeiro-viajante apropria-se, em diver
sas praas, dos dinheiros recebidos da clientela da firma
empregadora), competente ser o fro de qualquer dos lu
gares, ficando preventa a jurisdio daquele que primeiro fr
provocado (arts. 71 e 83 do Cd. de' Proc. Penal).
Se houver receptao, o lugar desta se entender como
sendo o da apropriao mesma, impondo-se a unidade proces
sual (art. 76, III, do Cd. de Proc. Penal).
67. Priso civil. A priso determinada pelo art. 1.287
do Cd. Civil como medida coercitiva contra o depositrio in-

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l

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A r t s . 163

170

SEGUE
143

fiel inteiramente alheia esfera penal. Entende M a g a lh e s


entretanto, que se trata de um caso de priso pro
visria , a que se refere o art. 34 do Cd. Penal, mandando
ste que o respectivo tempo seja computado no da pena priva
tiva de liberdade a que fr definitivamente condenado o ru.
De modo algum. Priso provisria uma medida estritamen
te processual-penal. um genus de que so species a priso
em flagrante, a priso preventiva e a resultante de sentena
condenatria no-efinitiva. O art. 34 nada tem a ver com
a priso civil. Est sujeito a esta o depositrio infiel como
devedor relapso de uma obrigao civil, e no como ru de
apropriao indbita.
N oh on h a ,

68.
Apropriao indbita qualificada. Dispe o 1.
do art. 168 que a pena aumentada de um tro, quando o
agente recebe a coisa: I, em depsito necessrio; II, na qua lidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventarian te, testamenteiro ou depositrio judicial; III, em razo de
ofcio, emprgo ou profisso .
Depsito necessrio, de que cuida o inc. I, exclusivamen
te o chamado miservel, isto , imposto pela necessidade de
pr a salvo a coisa, na iminncia ou no curso de algum acon
tecimento calamitoso, ou, como diz o art. 1.282 do Cd. Civil,
o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o
incndio, a inundao, o naufrgio ou o saque . No est
includo o depsito legal, de que subespcie o depsito judi
cial (que a lei civil tambm considera necessrio). A infide
lidade do depositrio legal (stricto sensu), que sempre um
funcionrio pblico, recebendo a coisa em razo do cargo ,
constitui o crime de peculato (art. 312). Quanto ao deposit
rio judicial, le contemplado no inc. II, de modo que sua in
. fidelidade apropriao indbita qualificada, e no pecula
to; mas isto, bem entendido, quando seja um particular.
Compreende-se a ratio da especial agravao de pena
quando se trate de depsito miservel: o depositante, premi
do pelas circunstncias, no tem a liberdade normal de fa
zer ou deixar de fazer o depsito e de escolher o depositrio,
de modo que merece maior proteo penal (pois no contri-

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344

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

touiu ab initio com sua livre confiana); e, de outro lado, o de


ver de probidade do depositrio se conjuga, ento, com um
dever de solidariedade humana.
Tambm no compreendido no inc. I o depsito neces
srio por equiparao", de que cogita o art. 1.284 do Cdi
go Civil (em direito penal no prevalecem as fices do di
reito privado): os hospedeiros ou estalajadeiros, ou seus em
pregados, que se apropriem de objetos da bagagem dos hs
pedes ou clientes, e somente quando tenham sido entregues
sua desvigiada disposio fsica, cometero, certo, apro
priao indbita qualificada, mas no por serem depositrios
necessrios segundo a fictio da lei civil e, sim, por abuso de
confiana no exerccio de profisso (inc. I I I ). Nos hotis, via
de regra, os empregados-arrumadores dispem de chave em
duplicata para entrada nos quartos, mas nem por isso se se
gue que, mesmo na ausncia do hspede, tenham a posse ou
deteno das bagagens, pois como tal no se pode entender
a simples acessibilidade de contato com elas: se fazem mo
baixa em qualquer dos objetos, cometem furto, e no apro
priao indbita.
No inc. II, a majorao da pena atende, em casos taxa
tivamente enumerados, qualidade especial do agente: o
crime praticado por tutor, curador, sndico, liquidatrio,
inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial (consul
tem-se a respeito as leis civil, comercial e processual-civil),
em relao aos bens mveis, respectivamente, do pupilo, do
curatelado, da massa falida ou acervo social em liquidao,
ou esplio inventariado, ou que tenham sido objeto da penhora, seqestro ou arresto.
A razo da qualificativa evidente: a infidelidade do
agente, em tais casos, envolve a traio'a um mnus pblico.
bem de ver que quando o agente reveste qualquer das ditas
qualidades no exerccio de especfico cargo pblico, o crime
a configurar-se ser o de peculato (art. 312).
Finalmente, quanto qualificativa do inc, III, sua razo
est em que h tambm um especial dever de fidelidade
por parte de quem recebe a coisa como exercente de um ofcio t

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s .

168

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170

145

emprgo ou profisso. Quando entrego uma coisa, por exem


plo, a um mensageiro, a um arteso, a um empreiteiro, a um
advogado ou a um meu empregado, para fim atinente aos
seus misteres, est le adstrito confiana que necessria
mente tem de inspirar como condio de sua prpria ativida
de ou ocupao. Cumpre acentuar qu, para existir a majorante, imprescindvel uma relao de causalidade entre o
exerccio do ofcio, emprgo ou profisso (como meio) e o
crime (como fim) . Assim, se confio a um joalheiro, meu ami
go, um anel de brilhantes, no para consertar, mas para que
o guarde, como poderia fazer outra qualquer pessoa de minha
confiana, e le se apropria da jia, comete apropriao in
dbita simples.
Por ofcio se entende qualquer ocupao habitual con
sistente em prestao de servios manuais; por emprgo, tda
ocupao em servio particular, mas existindo uma relao
de dependncia (preposio) ou certa hierarquia entre o locador e o locatrio do servio; por profisso, finalmente, tda e
qualquer atividade habitual remunerada. A profisso um
gnero, de que so espcies o ofcio e o emprgo.
69.
Apropriao de coisa havida por rro, caso fortuito
ou fra da natureza. O poder de disposio fsica da coisa
alheia, sem violao da posse do dominus ou de quem de di
reito, pode advir no smente de uma relao jurdica, se
no tambm de um rro na entrega da coisa ou de um acon
tecimento fortuito. Nestas duas ltimas hipteses, a obriga
o de restituir decorre ex vi legis, e se o detentor, ao invs
de cumpri-la, assenhoreia-se da coisa, tambm comete apro
priao indbita, embora a lei penal reconhea no fato menor
gravidade (em cotejo com o tipo fundamental do crime),
dada a ausncia de traio f de um contrato. Dispe o
art. 169: Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu
poder por rro, caso fortuito ou fra da natureza: pena
deteno, de um ms a um ano, ou multa, de Cr$ 200,00 a
4t Cr$ 3.000,00'. V-se, em comparao com a sanctio do arti
go 168, que a pena privativa de liberdade, fortemente dimi'7"

N. H. 10

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146

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N l s o n H tjngria

nuida, passa a ser simples deteno e em alternatividade com


a pena pecuniria, que, igualmente reduzida, pode ser, assim,
a nica aplicvel, tal seja o caso concreto (art. 42, I ) .
O rro pode consistir tanto em tomar por outra a pessoa
a quem se entrega, quanto em dar aliud pro alio ou supor
obrigao que realmente no existe. Exemplos: Joo da Silva
recebe do estafeta postal um registrado de valor destinado a
um seu homnimo; Tcio recebe de Caio, ao invs do colar de
prolas falsas que lhe comprara, um colar de prolas autn
ticas; 8 Primus recebe de Secundus o pagamento de uma d
vida j paga ou quantia maior que a devida.
claro que o rro do tradens ou solvens deve ser espon
tneo e a le deve corresponder a boa-f de quem recebe. Se
ste provoca ardilosamente o rro ou, tendo certeza do quid
pro quo, velhacamente se conserva em silncio, com o pro
psito ab initio de locupletao, o crime a reconhecer ser o
de estelionato (art. 171), e no o de que se trata. O recebi
mento e conseqente deteno da res, por isso mesmo que
no informados de positiva m-f, nada tm de criminoso:
o crime smente surge quando, vindo a saber plenamente do
rro, o agente dispe da coisa uti dominus ou se nega a restitu-la. Ainda que tenha, antes de tal cincia, alienado ou
dissipado a coisa, smente no juzo cvel poder ser deman
dado. Como j dissemos, o dolus subsequens nota predomi
nante da apropriao indbita.
De par com o rro, o dispositivo legal menciona o caso
fortuito e a fra da natureza, fazendo, a exemplo, alis, do
Cdigo suo, uma distino que se pode dizer desnecessria,
pois o caso fortuito abrange todo e qualquer acontecimento
estranho, na espcie, vontade do agente e do dominus. Tan
to caso fortuito se a coisa alheia vem ao meu poder em con
seqncia da queda de um avio em meu terreno, quanto
*
O rro deve consistir na Inadvertida troca de uma coisa por
outra, e no sbre o valor da coisa: se esta de alto valor e vem a
ser vendida por preo vil, ignorantes a respeito ambas as partes,
no haver ilcito penal; se o comprador sabia e calou, ser reco
nhecvel o estelionato, e no apropriao indbita.

S A IR

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a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r ts . 188 a 170

SEGUE

147

se foi trazida pela correnteza de uma enchente. Se bota


alheios, por mero instinto de vagueao ou acossados pelo
fogo de uma queimada, entram nas minhas terras, ou se pe
as de roupa no coradouro do meu vizinho so impelidas por
um tufo at o meu quintal, tudo caso fortuito. Tambm
aqui, a deteno da res aliena no , em. si mesma, crimino
sa: o que constitui o crime previsto no art. 169 a ulterior
apropriao por parte do detentor, ciente e consciente de fal
tar obrigao ex lege de restituir aquilo que de outrem.
Tem inteira aplicao, no entendimento do dito artigo,
o que j foi explanado em relao apropriao e ao dolo,
quando tratamos do tipo fundamental de apropriao ind
bita (ns. 57 e 58) .
70.
Apropriao de tesouro. Outra modalidade espe
cial de apropriao indbita, a que cominada penalidade
idntica da precedente, a denominada apropriao de te
souro, consistindo no fato de quem acha tesouro erb prdio
alheio e se apropria, no todo ou em parte, da cota a que tem
direito o proprietrio do prdio (art. 169, parg. nico, I).
Tm de ser, aqui, chamados colao os arts. 607 a 610 do
Cd. Civil, sob a rubrica "Do tesouro . Preceitua o art. 607:
O depsito antigo de moeda ou coisas preciosas, enterrado,
ou oculto, de cujo dono no haja memria, se algum ca sualmente o achar em prdio alheio, dividir-se- por igual
entre o proprietrio dste e o inventor . J dizia o texto ro
mano: Thesaurus est vetus qucedam depositio pecunke
(sentido amplo), cujus non extat tnemofia ut jam dominum
non habeat. A partilha do tesouro entre o achador e o dono
do prdio condicionada casualidade, da descoberta. Enten
da-se: a casualidade do achado influi, no para qualificar o
tesouro, mas para atribuir em partes iguais a sua proprie
dade pro indiviso. Se o tesouro encontrado, no por obra do
acaso (fortuito casu), mas opera ad hoc data, psto que sem
prvia determinao ou sem assentimento do dono do prdio,,
sua propriedade exclusivamente dste (art. 608); de modo
que sua apropriao pelo achador furto, e no o crime de

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148

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VOLTA

SEGUE

NfaSON Hukcria

apropriao de tesonre. Se o prdio est aforado, e o inventor


o prprio enfiteuta, a ste pertencer o tesouro por inteiro
(arg. o art. 609), seja ou no casual a descoberta, e, assim,
no pede ser sujeito ativo do crime. Caracterstico do tesou
ro o fato de ser desconhecido o seu proprietrio: se algum
demonstra ser demo do depsito achado, no h falar-se prpriamente era tesouro (art. 610). Distingue-se o tesouro em
prprio e imprprio, sendo ste o depsito de valores escondi
do metus vel securitatis causa, de data recente e cujo dono
para logo se revela. Quem se assenhoreia de tal depsito, que
veio a descobrir casualmente, comete furto.
Pode o tesouro achar-se escondido no solo ou em qual
quer outro local, mesmo dentro de um mvel (ex.: moedas
depositadas no escaninho secreto de uma velha arca). No
, porm, tesouro o depsito natural de pedras preciosas (pois
tal depsito, diversamente do tesouro enterrado, accessorim do solo e, como tal, ainda que descoberto casualmente
por terceiro, propriedade inteira do dono do solo, desde que
dominus soli, ominus est coeli et inferorum, salvo as exce
es legais).
A apprehensio ou contrectatio do tesouro pelo achador
casual constitui ato lcito (e por isso no se poderia identifi
car o crime de furto): ilcita smente a posterior apropria
o, no todo ou em parte, da cota pertencente ao propriet
rio do prdio. No valer como escusa, no caso, a alegao de
ignorncia da lei civil, porque esta se entrosa ou se unifica
com a lei penal, e ignorantia juris criminalis non excusat.
No tocante aos elementos apropriao e dolo, vejam-se
ns. 57 e 58.
?1. Apropriao de coisa achada. 'Ainda outra moda
lidade privilegiada de apropriao indbita, tambm sujeita
mesma atenuada sano do art. 169, caput, a prevista no
parg. nico, inc, II, a que corresponde a rubrica lateral apro
priao de coisa achada. Consiste no fato de quem acha
"coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcial
**mente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor
" ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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Arts. 168 a 170

SEGUE
149

de 15 dias . Tambm aqui, diversamente do que ocorre com


a apropriao indbita no seu tipo fundamental, a deteno da
coisa pelo agente, embora ab mitio lcita, no conferida pelo
dominus ou quem de direito, Quem acha uma coisa perdida
tem a faculdade legal de a recolher, para ulterior restituio
ao dono (ou legtimo possuidor), se ste ou vem a ser co
nhecido do achador, ou entrega autoridade competente,
dentro de 15 dias: o crime s se apresenta quando o achador,
ao invs de cumprir a obrigao ex lege de tal restituio ou,
entrega, retm ou dispe da coisa ut dominus, O direito roma
no identificava na espcie uma species do furto (furtum rei
inventes), e o mesmo fazia o direito estatutrio medieval
(qui rem inventam non reddit, furtum committit); mas o di
reito moderno (a que no se ajustava o arcaico art. 331 do
nosso Cdigo anterior), depois de destacar a apropriao in
dbita da famlia do furto, entendeu, e com tda razo, de
incluir no quadro daquela a apropriao de coisa achada
(iappropriation dobjets trouvs, Fundaneignung, appropria
zione di cose smarrite) , pois nesta, diferentemente do furto,
tambm no h subtrao, ou violao da posse atual do do
minus ou de quem de direito.
A coisa achada deve ter sido perdida, isto , coisa que,
tendo saido, casualmente ou por descuido, do poder de fato do
dominus (ou possuidor legtimo), no pode ser por ste re
cuperada, porque ignora o seu paradeiro. A coisa perdida exi
me-se posse de quem de direito, mas no propriedade.
res vacua possessionis, sed non vacua dominii. Precisamente
por isso que se diferencia da res derelicta (cuja proprie
dade foi renunciada) e da res nullius (que nunca est&ve na
propriedade de algum). Para que se apresente o crime em
questo, no o furto, preciso que o agente tenha razo
(fundada no id quod plerumque aceidit) que o certifique de
que a coisa est perdida. Se h casos em que o perimento
evidente prima facie, outros h em que manifesto o no-perdimento. Uma pedra preciosa que se depara cada numa
sarjeta , ictu oculi, uma res deperdita; mas no o so, sem
a menor dvida, por exemplo, os animais que costumam va-

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N l s n H w n g r ia

guear pelas ruas suburbanas, ainda quando se distanciem do


quintal do dominus, sem perderem a consuetudo revertendi.
' Cumpre acentuar que no se pode considerar perdida a
coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, con
tinua na esfera de custdia do dominus. Assim, o pequeno
brilhante que se desprendeu de um anel, sem que o percebesse
0 dominus, e foi insinuar-se na grta do soalho da casa dste,
no , sub specie jris, uma coisa perdida, no podendo ser
objeto do crime em questo, mas, sim, de furto. Outrossim,
no deve ser confundida com a coisa perdida a que simples
mente esquecida pelo dono na esfera de posse de outrem e
que, a qualquer momento, pode ser por le reclamada. Assim,
se deixo o meu guarda-sol na casa de pessoa a quem visitei,
e esta dle se apropria, comete furto, e no apropriao de
coisa achada. Discute-se se furto ou o crime de que se trata
o fato de algum se apropriar de coisa que o viajante esque
ceu na cabine-dormitrio ou na prateleira de um vago de
trem de ferro: a soluo no sentido do furto, mesmo por
que, ainda que o dominus no se lembre onde a deixou e, por
tanto, no possa reav-la, entende-se que na posse temporria
dela se investe a empresa ferroviria.
Por outro lado, uma coisa pode ter sido realmente per
dida, mas parecer, razovelmente, que abandonada. Assim,
quem depara na via pblica uma coisa j bastante usada ou
carecendo de reparo pode supor, e com razo, que o dono te
nha renunciado a ela, preferindo isso a despender dinheiro
para reform-la ou consert-la. Se dela se apropria o acha
dor, ainda que tal. suposio no corresponda realidade, no
h, subjetivamente, crime algum. Pode tambm acontecer que
a coisa no est perdida, mas o agente, fhdadamente, a su
pe tal. Figure-se o caso de quem encontra a espingarda que
o caador deixou em ponto assinalado da mata, para pros
seguir a caada n dia seguinte, e dela se apropria: o crime
a reconhecer, segundo o princpio de que non rei veritas, sed
reorum opinio inspicitur, o de apropriao de coisa achada,
e no a de furto.

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im p r im ir

C om en trio s

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C digo P enal A rts. 168

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SEGUE
151

O alegado rro do agente redundar sempre numa


qucBstio facti a ser resolvida, em cada caso, pelo juiz.
A inventio deve ser casual, no deixando de o ser, entre
tanto, a que ocorre por parte de quem o dono haja incumbi
do de procurar a coisa. Ser reconhecvel o furto, e no o cri
me de que ora se cogita, quando o agente recolhe e se apro
pria da coisa que viu, por exemplo, cair do blso do possuidor
ou ser desatentamente deixada por ste num banco de jardim
pblico, pois, ento, seu ato assume o cunho de uma verda
deira subtrao.
A nossa lei, no caso de inventio fortuita, no indaga, para
diverso tratamento penal, se o achador sabia, ou no, quem
o proprietrio da res deperdita, podendo, entretanto, na
primeira hiptese, ser agravada in concreto a pena, de acordo
com o art. 42. Suponham-se os seguintes casos: ) o possuidor
alieno nomine perde efetivamente a coisa (chegando mesmo a
comunicar o fato ao dominus), mas, posteriormente, reencon
trando-a, dela dispe ut dominus; b) o ladro perde a res
furtiva, mas, em seguida, vem a ach-la e novamente dela se
apropria; c) conhecedor da inventio, um indivduo se faz
passar pelo proprietrio e consegue captar a coisa, com que
se locupleta; d) um agente de polcia, aproveitando-se da
ignorncia do achador, inculca-se atribuio para receber a
coisa sem qualquer formalidade e vem a apropriar-se dela.
No caso sub a, h apropriao indbita no seu tipo fundamen
tal, pois o reencontro da coisa fz voltar ao statu quo ante.
No caso sub b, o ladro continua a responder to-smente
pelo anterior furto, pois a reapropriao fato posterior ir
relevante (straflose Nachtat) . No caso sub c, o crime nico
a reconhecer o de estelionato, por parte do fingido proprie
trio. No caso sub d, finalmente, s responde penalmente o
policial, tambm por crime de estelionato (e no peculato,
pois no podia ter recebido a coisa, ratione officii, sem o auto
de entrega).
O fato de no restituir a coisa ao proprietrio (ou pos
suidor legtimo), se o agente o conhece ou vem a conhec-lo
ex post, ou de no entreg-la autoridade competente no

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152

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

prazo legal, no , por si s, o crime: cumpre que seja infor


mado de inequvoco animus rem sibi habendi. Se a conduta
omissiva do achador resulta de fra maior ou de mera ne
gligncia, no h o crime (s punvel a ttulo de d olo). A
prpria expirao do prazo de 15 dias, sem entrega da coisa
autoridade, no faz surgir, fatalmente, o crime: no passa
de uma presuno juris tantum, isto , que pode ser elidi
da por prova em contrrio,
A autoridade convpetente, a que deve ser entregue a coisa
(quando desconhecido o dominus ou justm possessor) , a po
licial, ut art. 591 do Cd. de Proc. Civil: Os bens que se acha rem, de senhor ou possuidor ignorado, sero entregues
"autoridade policial, e, tomadas as declaraes de quem os
tiver achado, remeter-se-o os autos ao juiz, que manda r avaliar e entregar os ditos bens ao depositrio pblico,
ou, se consistirem em dinheiro, pedras ou metais preciosos,
ou ttulos, ao Banco do Brasil, ou, no havendo no lugar
.agncia dste Banco, ao depositrio pblico, ou a outro es
tabelecim ento de crdito da localidade .
O Cd. Civil, no seu art. 604, atribui ao achador direito
a uma recompensa e indenizao pelas despesas que hou
ver feito com a conservao e transporte da coisa (se o dono
no preferir abandon-la, caso em que a coisa passa a ser do
achador).
Por essa recompensa ou indenizao no h direito de
reteno, mas o animus damni vitandi, em qualquer caso,
exclui o dolo de apropriao, e o mais que se poder reco
nhecer o exerccio arbitrrio das prprias razes (arti
go 345). Se a res inventa dinheiro, e o agente se limita a
apropriar-se de razovel quantia correspondente ao prmio
pelo achdego e restituio, no cometer crime algum.
Tambm aqui se aplica o que j se disse acrca de apro
priao e dolo quando tratamos da apropriao indbita no
seu tipo fundamental (ns. 57 e 58).
72.
agente.

Pequeno valor da coisa achada e primariedade do


Tem cabimento, em qualquer das modalidades de

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a ju d a

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VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo P e n a l A rts. 171 a 179

153

apropriao indbita, segundo expressamente dispe o arti


go 170, o privegium do art. 155, 2., isto , se o criminoso
primrio, e de pequeno valor a coisa de que se apropria,
pode o juiz, quando a pena privativa de liberdade fr re
cluso, substitu-la por deteno, e ainda diminu-la de um a
dois teros, ou limitar-se a aplicar a pena de multa. Veja
-se n. 9.
c a p t u l o

vi

DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES


Emto

^ Ttm
Obter, para si ou para outrem,
vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo
ou mantendo algum em rro, mediante artif
cio, ardil, ou qualquer outro m eio fraudulento:
Pena recluso, d e um a cinco anos, e
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00.
i . Se o criminoso primrio, e de
pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a
pena conforme o disposto no art. 155, 2..
2?

Disposio
do coisa

alh eia com o


p rp ria
A lien a o
ou onera& o
b ^ d fc o is
p r p ria

pen h or

Nas mesmas penas incorre quem:

1 vende, permuta, d em pagamento,


em locao ou em garantia coisa alheia com o
,
.
propna;
^ vende, permuta, d em pagamento
ou em garantia coisa prpria inalienvel, grava(^a de nus ou litgiosa, ou im vel que prom eteu vender a terceiro, mediante pagamento
em prestaes, silenciando sbre qualquer des
sas circunstncias;

111
defrauda, mediante alienao n
consentida pelo credor ou por outro modo, a
garantia pignoratcia, quando tem a posse do
ob jeto empenhado;

S A IR

154
F ra u d e na
en trega
de co isa

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

JV deftauda substncia, qualidade ou


quantidade de coisa que deve entregar a algum;

F rau de para
receb im en
t o de indeni
za o ou
v a lo r de
seg u ro

destri, total ou parcialmente, ou


oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou
a sade, ou agrava as conseqncias da leso
ou doena, com o intuito de haver indenizao ou
valor de seguro;

F rau de no
pa ga m en to

y j em ite cheque, sem suficiente provi-

por meio de so de fundos em poder do sacado, ou lhe fruscheque


tra o pagam ento.
3. A pena aumenta-se de um tro, se
o crime cometido em detrimento de entidade
de direito pblico ou de instituto de economia
popular, assistncia social ou beneficncia.
D u p lica ta
Jm ulftdik

Abuso de
incapazes

Induzlm ento a e s
p ecu la o

Art. 172. Expedir duplicata que no


corresponda a venda efetiva de mercadoria, en
tregue real ou simbolicamente com a fatura res
pectiva:
Pena deteno, de um a trs anos, e
multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00.
Art. 173. Abusar, em proveito prprio
ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperin
cia de menor, ou da alienao ou debilidade m en
tal de outrem, induzindo qualquer dles pr
tica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico,
em prejuzo prprio ou de terceiro:
Pena recluso, d e dois a seis anos, e
multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00 .
Art. 174. Abusar, em proveito prprio
ou alheio, da inexperincia ou da simplicidade
ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o
prtica de jgo ou aposta, ou especulao
com ttulos ou mercadorias, sabendo ou deven
do saber que a operao ruinosa:

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

COMENTRIOS AO CDIGO PEIA L AKTS. 171 A 179

F rau d e n o
co m rcio

SEGUE
155

Pena recluso, de um a trs anos, e mul


ta, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00 .
Art. 175. Enganar, no exerccio de ativi
dade comercial, o adquirente ou consumidor:
I vendendo, com o verdadeira ou per
feita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II entregando uma mercadoria por
outra:
Pena deteno, de seis meses a dois anos,
ou multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00.
1 ? Alterar em obra que lhe enco
mendada a qualidade ou o pso de m etal ou subs
tituir, no m esm o caso, pedra verdadeira por talsa
ou por outra de menor valor; vender pedra falsa
por verdadeira; vender, com o precioso, m etal de
outra qualidade:
Pena recluso, de um a cinco anos, e
multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00.
2 aplicvel o disposto no art. 155,

2P.
O u tras
fra u d es

K raades e
abu sos n a
tandaAo ou
adm inistra^
&o de so eledade
p o r aftes

A lt. 176. Tomar refeio em restauran


te, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de
transporte sem dispor de recursos para efetuar
o pagamento:
Pena deteno, de quinze dias a dois
meses, ou multa, de Cr$ 100,00 a Cr$ 1.000,00.
Parg. nico. Sm ente se procede mecircunstncias, deixar de aplicar a pena.
*
diante representao, e o juiz pode, conforme as
Art. 177. Prom over a fundao de socie
dade por aes, fazendo, em prospecto ou em
comunicao ao pblico ou assemblia, afir
mao falsa sbre a constituio da sociedade,
ou ocultando fraudulentamente fato a ela re
lativo:
Pena recluso, de um a quatro anos, e
multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00.

S A IR
150

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

fato no constitui crime contra a economia po


pular.
I P Incorrem na mesma pena, se o
iato no constitui crime contra a economia po
pular:
I o diretor, o gerente ott o fiscal de so
ciedade por aes, que, em prospecto, relatrio,
parecer, balano ou comunicao ao pblico ou
assemblia, faz afirmao falsa sbre as condi
es econmicas da sociedade, ou oculta fraudu
lentamente, no todo ou em parte, fato a elas
relativo;
II o diretor, o gerente ou o fiscal que pro
m ove, por qualquer artifcio, falsa cotao das
aes ou de outros ttulos da sociedade;
III o diretor ou o gerente que toma em
prstimo sociedade ou usa, em proveito prprio
ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem
prvia autorizao da assemblia geral;
IV o diretor ou o gerente que compra ott
vende, por conta da sociedade, aes por ela emi
tidas, salvo quando a lei o perm ite;
V o diretor ou o gerente que, com o ga
rantia de crdito social, aceita em penhor ou em
cauo aes da prpria sociedade;
V I o diretor ou o gerente que, na falta de
balano, em desacordo com ste, ou mediante ba
lano falso, distribui lucros ou dividendos fic
tcios;
V II o diretor, o gerente ou o fiscal que,
por interposta pessoa, ou conluiado com acio
nista, consegue a aprovao de conta ou parecer;
V III o liquidante, nos casos dos ns. 1,11,
III, IV, V e V II;
I X o representante da sociedade an
nima estrangeira, autorizada a funcionar no pas,

S A IR

im p r im ir

C o m e n t Ar io s

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t s . 171

179

SEGUE
157

que pratica os atos mencionados nos ns. I e II,


ou d falsa informao ao g overn o.
2P Incorre na pena de deteno, de
seis meses a dois anos, e multa, de Cr$ 500,00 a
Cr$ 5.000,00, o acionista que, a fim de obter
vantagem para si ou para outrem, negocia o
voto nas deliberaes de assemblia geral.
Art. 178. Emitir conhecimento de depcanhecLmen- sito ou warrant, em desacordo com disposio
to d e d ep alto on

warrant

Pena recluso, de um a quatro anos, e


multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00.

FYande &

Arf. 179. Fraudar execuo, alienando,


desviando, destruindo ou danificando bens, ou
simulando dvidas:
Pena deteno, de seis meses a dois anos,
ou multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00.
Parg. nico. Sm ente se procede m e
diante queixa.

e x e cu o

DIREITO COMPABADO. Cdigos: italiano, arts. 640 a 643; suo,


arts, 148 a 152; francs, arts. 405, 406 e 401; polons, arts. 264 a 266;
dinamarqus, arts. 279, 283, 1 , 286, 2., 296, 3., 297 e 298; russo,
arts, 169 e 171; holands, arts. 326 a 329 e 336; portugus, arts. 450,
451, 454 e 456; espanhol, arts. 528 a 534; alemo, arts. 263 a 265; iugos
lavo, arts, 258 e 259; japons, arts. 248 a 248; argentino, arts. 172,
173, 1 e 3 a 10, 175, 1 a 4, e 300, 2 e 3; boliviano, arts. 637, 644 e 645;
colombiano, arts. 408 a 410; mexicano, arts, 386 e 389; nicaragense,
arts. 503 a 508; panamenho, arts. 360 a 362; hondurense, arts. 528,
529, 511, 534 e 535; costarriquense, arts, 281, 287 e 288; cubano, arti
gos 549, 550 e 555; salvatoriano, arts. 490, 492 e 494; uruguaio, arti
gos 347 a 350; venezuelano, arts. 464 a 467; chileno, arts. 467 a 471 e
473; equatoriano, arts. 538 a 544; guatemalteco, arts. 418, 419, 423 e
425; haitiano, arts, 337 e 352; paraguaio, arts. 396, 400, 403 e 406; pe
ruano, arts. 244, 245, 246 e 248; prto-riquense, arts. 321, 468 a 472,
475 a 479 e 485 a 499.
BIBLIOGRAFIA. Alm da j citada: D a v i d (L .), Etue thorigue et pratique sur le dlit descroquerie, 1883; D o r ig n y , Thore et

S A IR
158

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

-pratique du dlit descroquerie, 1889; B edarride, Trait du dol et de la


fraude, 1872; Landry, De Vescroquerie, 1901; M icela, Trattato delia
frade, 1894; Seifried, Vorsatz und Handlung es Betrugs (Dolo e
Ao no Estelionato), 1906; Carfora, verb. Frode , in Digesto Italia
n o ; Brunetti, II elitto civile, 1906; Faggella, D ei ccirattcri differen ziali fra la frode punibile e la frode civile, in Foto Penais, 1893;
C leric, Betrug urch Schiaeigen (Estelionato pelo silncio), 1918;
Ecker, Der strafrechtliche Schutz des Vermgens gegenber Betrug
bei unsittlichen und rechtswridrigen R echtsgeschften (A proteo
penal do patrimnio contra a fraude nos negcios ilcitos ou imorais),
1915; Moschesi, La frode in negozio illecito, in Scuola Positiva, X X ,
1910; Dolo civile e dolo penale nella truffa, tdem, IV; Nozione gturidica
dei raggiro nella truffa, in Rivista di diritto e procedura penale, 1917;
Eula, In tem a di truffa, in supl. da .RJvisa Penale, 1900; Zeiler, B e
trug und Betrugsversuch bei gesetswirigen Rechsgeschcift (Estelio
nato e Tentativa de estelionato nos negcios ilegais), in Zeitschrift
fr die ges. Strafrechtswissenschaft, X X V n , 1908; Stofpato, La frod e
negli atti illedti, in Scritti giuridici per le onoranze a F . Cahhara,
1899; Jannitti di Guyanga, Frode nel fatii illeciti, in supl. da Rivista
Penale, X V II; Maierini, Delia revoca egli atti fraudolent, 1912; Masucci, Intorno alia criminalit elle frodi contrattuali, in Rivista Pe
nale, X X V III; Don (G .), La delinquenza negli affari, 1928; N otaristefani, La frode punibile, in Foro Italiano, V; Escobedo, Studi sul reato
di truffa, 1928; Z ola (Eurico), Frode in com m ercio, 1927; Rommel,
Der Betrug (O estelion a to), 1894; R avizza , Truffa, in Digesto Ita
liano; T olom ei (A. D .), Delia truffa e di altri frodi, 1915; G ore tti,
Dolo civile e dolo penale, in Foro Italiano, XLVI; Makci, La
truffa nel Cdice Penale italiano, 1930; D Ovnjro, Intem a di truffa,
dolo civile e dolo penale, in supl. da Rivista Penale, II; C rito lla ri, Stellionato, in Digesto Italiano; Cases (A .), La estafa, 1945;
M artucci, Truffa e frode processuale, 1932; Jaureguiy (C. A. B .), El
delito de estafa, 1943; Cant, Frode Penale, in Enciclopdia Giuridica Italiana; Paladini, Fattori delia responsdbilit civile e penale, 1917;
Bianchedi, 11 raggiro grossolano nella truffa, in suuj. da Rivista P e
nale, XVIII, 193; Graidjean, Etude pratique du lit descroquerie
dans la socit par actlons, 1903; Sabatini, Ancora sulla truffa nei
negosi illeciti, in Scuola Positiva, 1923; Sechi, In tem a i raggiri per
integrare la truffa, in Foro Italiano, 1933; C u e llo Caln, La proteccin penal dei cheque, 1944; Kucelmann, Der strafbare B etrug
durch, Unterlassung (A Fraude Penal por Om isso), 1925; O livieri,
II raggiro e Velemento etico nel reato di truffa, in Rdv. di dir. e proc.
penale, I; Sandulli, La dottrina generale dei delitti contro 1'econoviia
pubblica, Vindustria e il commercio, 1928; Longki, Di una teoria positivistica sulla frode criminale, in Scuola Positiva, IV; Schrder^
A bgrem ung des Dtebstahls vom Betrug (A distino entre furto e es-

im p r im ir a j u d a

COM LN RIQ S AO CDIGO PEN AL AflTS. 171 A 179

15&

telionato), in Zeitschrijt f. die gesam. Strafrechtswissenschaft, vol. 60;


I rureta G oyena , Delitos e falsificacin documentaria y estufa, 1932;
H ungria , Fraude Penal, 1934.
C O M E N T R IO

73.
Fraude patrimonial. O estelionato o crime pa
trimonial mediante fraude: ao invs da clandestinidade, da
violncia fsica ou da ameaa intimidativa, o agente emprega
o engano ou se serve dste para que a vtima, inadvertida
mente, se deixe espoliar. uma forma evoluda de captao
do alheio. Nos tempos modernos, a fraude constitui o cunho
predominante dos crimes contra o patrimnio. O ladro vio
lento, to comum em outras pocas, , atualmente, um re
tardatrio ou um fenmeno espordico. O cangaceiro do ser
to brasileiro, o brigante do sul da Itlia ou o outlaw do oeste
norte-americano so anacronismos, resduos de barbaria. O
gangster, por sua vez, um produto singular e transitrio da
desconcertante, vertiginosa intensidade do struggle for life
no pas dos ianques, e j est cedendo s medidas drsticas
contra le empregadas more bellico. 1 O expoente da impro1
J assim discorremos sbre o gangster: A torvelinhante cau
dal da strennuous life norte-am ericana criou uma vertiginosa stceple~chase pelo dinheiro. A fome de ouro lavrou espritos e coraes. A
improvisao de imensas fortunas pelos meios reputados legais z
despertar a cobia daqueles que, incapazes de xito pelos processos
regular es ou consentidos, recorreram a tda espcie de meios ilcitos
e criminosos. Difundiu-se a estranha filosofia do something for n othing. Para enriquecer depressa e facilmente, os corredores ssm han
dicap, oriundos notadamente do seio dos inassimilados filhos de imi
grantes, lanaram mo do racketeering, do crime organizado, do
gangsterismo, do kidnapping, do blackmail. Nesse meio tempo, veio
a famosa Lei Sca, que, fraudada sistematicamente, no conseguiu
Impedir o uso do lcool e deu ensejo ao contrabando em grande esca
la e form ao de partidos de contrabandistas, que, mutuamente
hostis, chegavam a guerrear-se a metralhadora na prpria via pbli
ca. Ajudava-os, para maior Incremento do flagelo, segundo denuncia
J. E . H o o ve r , diretor do Federal Bureau of Investigation, a untuosa
conivncia de polticos venais . Revogada supervenientemente a proi
bio do lcool, os seus aproveitadores passaram, derivativamente, a

S A IR
130

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

NLSON H ungria

bidade operoso, ioj 6 o architectus fall&cicirwTi, o scroc, o


burlo, o cavalheiro de industria. No mais o ssslto brutal
e cruento, mas a blandcia vulpiana, o enrdo sutil, a aracn
dea urdidura, a trapaa, a mistificao, o embuste. O latro
cnio, a grassatio e a rapina foram sub-rogados pelo enlio,
pela artimanha, pelo estelionato. A mo armada evoluiu para
o conto do vigrio. O trabuco e o punhal, que sublinhavam o
sinistro dilema a blsa ou a vida , foram substitudos por
um jgo de inteligncia. O leo rompente fz-se rapsa ma
treira. Como dizem F e r b e k o e S i g h e l e (U Europa Giovane),
oggi colui che vuol vivere a spalle altrui senza lavorare, diventa truffatore e vive di7ribrogli e di inganni, non di fudlate e di razzie . O crescente intercmbio das relaes hu
manas trouxe a necessidade prtica da confiana nas apa
rncias; a boa-f tornou-se indispensvel ao xito e incremen
to das transaes, de modo que os astutos e fraudulentos vi
vem atualmente no mundo dos negcios como saltes dentro
do queijo. Por outro lado, seguindo uma orientao adaptativa, a luta pela vida assume, cada vez mais, uma feio in
telectual. A violncia um processo estupidamente primiti
vo. J no se coage, pela fra ou pelo mdo, a vtima escolhi
da: esta espoliada como o corvo da fbula, ou to habilmen
te iludida, que ela mesma que, de bom grado, se desapossa
da prpria fazenda em proveito do embusteiro. A violncia
deixa sinais indiscretos ou evidentes, oferece o perigo de rea
o da vtima, escandalosa e alarmante. A fraude, ao con
trrio, vem dentro do anel de Giges. Dificilmente se deixa
identificar pela vtima, porque sabe tomar a cr da verdade,
da inocncia e da candura. como o beijo de Judas ou o sor
riso de Tartufo. o Gerio, da Divina Comdia de D a n t e , com
rackets, a salteadores de bancos, a extorsionrios, form ando uma ver
dadeira legio de ces danados (ma dogs, com o dizem os americanos
do norte) e fazendo subir o coeficiente da criminalidade violenta a
um grau jamais atingido. E foi ento que surgiram Alcatraz e os
G -m en, para enterrar vivos ou matar sumariamente os Al Capone,
os DilUnger e os Bby Face Nelson ,

S A IR

im p r im ir

C om en trio s

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P enal A r t s . 171

SEGUE

179

161

. .faccia duomo giusto,


Tanto benigna avea di fuor la pelle,
E un serpente tutto Valtro fusto .
No provoca o adeste, commitones! , evita o alarde
como o heri de Molire:
Le mal nest jamais que dans Vclat quon fait,
Le scandale du monde est ce qui fait Voffense .
Todo o segredo do seu xito est precisamente na dis
simulao de si mesma, na industriosa homocromia passiva
com que imita as intenes honestas, naquela falsidade de
aparncia com que a descrevem os versos de A b i o s t o :
" Avea piacevol viso, abito onesto,
Un um volger docchi, un andar grave,
n parlar si benigno e si modesto,
Che parea Gabriel che dicesse: ave!
Era brutta e deforme in tutto il resto:
Ma nascondea queste fatteze prave
Con lungo abito e largo. . .
Se a fraude pode ser considerada, at certo ponto, como
forma de uma criminalidade evolutiva, em contraposio a
uma criminalidade atvica, cuja caracterstica seria a vio
lncia, ou, no conceito de F erhi, como um atestado da evolu
o pela qual o homem tende incessantemente a distanciar-se
de sua origem animal ou selvagem, no , entretanto, uma
originalidade da civilizao. O ambiente social moderno ape
nas tem favorecido o primado ou a maior viabilidade da frau
de, tomando-se, ao revs, gradativamente menos propcio
violncia. Como expresso, entre muitas, do instinto do me
nor esforo na luta pela existncia, pode dizer-se que a fraude
de todos os tempos. At mesmo entre os sres inferiores, so
identificveis processos caracteristicamente fraudulentos.
Fraude, por exemplo, o parasitismo traioeiro do mata-pau,

S A IR
162

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

do apuizeiro, da herva de passarinho. Fraude a viscosidade


insidiosa da silene muscipula. Fraude o mimetismo dissimulador do cameleo (de cujo nome latino stellio derivou,
precisamente, o vocbulo estelionato), a ardilosa mise-en-scne da aranha na caa aos insetos, o comodismo solerte do
cuco, que deposita os prprios ovos, para a incubao, nos
ninhos de outros pssaros. Como meio de locupletao com o
alheio, a fraude no teria sido estranha ao prprio homem
das cavernas. Segundo adverte E n r i c o Z o l a , se se faz pene trar o olhar, de pesquisa em pesquisa, at os primrdios da
civilizao humana, temos de reconhecer que as eontrafa es, as alteraes, as fraudes comearam no dia em que o
homem fz o primeiro contrato com seu semelhante para
vender-lhe ou comprar algum artigo de uso . Cogitavam
da fraude as mais antigas legislaes: o Cdigo de Hammurabi, o Zend-Avesta, o Cdigo de Manu, as leis de Israel e as do
Egito. Na Grcia antiga, onde a fraude teve o padro len
drio do equus Trojanus, havia leis que severamente a repri
miam. Entre os romanos, j era ela contemplada na legisla
o decenviral e foi ulterormente reconhecida nas suas v
rias modalidades: dolus malus (no sentido restrito das de
finies de S r v i o e L a b e o ) , falsum, venditio fumi, crimen
stellionatus, fraus creditorum, etc., etc. Outrora, porm, a
fraude no era cilada to freqente, como hoje, nos ajustes
e negcios. Havia mesmo contra ela uma terrvel preveno.
bem conhecida a seguinte passagem de C c e r o (De officiis,
XIII, in fin e): Quum autem duobus modis, id est aut vi aut
fraude, fiat injuria, fraus quasi vulpeculce, vis leonis videtur.
Utrumque alienissimus ab homine est: sed fraus odio digna
majore . Na Idade Mdia, diziam os prticos, referindo-se ao
crime fraudulento: Nullum crimen est in mundo, quod ita
vituperet famam, et statum hominis, sicut ipsum, in tantum,
quod pasnce mortis simile est, et est detestbilius homicdio,
et veneficio . D ante Alighjeri colocou os fraudulentos nas
arrepiantes malebolgi do oitavo crculo do Inferno, repu
tando-os merecedores da maior clera de Deus:

S A IR

im p r im ir

C o m en trios

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P enal A r t s . 171

179

SEGUE
163

. .e pero stan di suto


Gli frodolenti, e pi dolor gli assle .
Soa bem diversamente, no entanto, o conceito de um sociolgo moderno (Ferbeho) : A fraude, ainda que repugnan te em si mesma, uma bno de Deus, pois que elimina a
" violncia, fazendo correr o ouro onde outrora corria o
" sangue .
Com os seus variadssimos processos, a fraude bem o
atestado do poder de inventiva e perspiccia do homo sapiens.
Tem espcies e subespcies, padres clssicos e expedientes de
acaso. H a fraude reconhecvel a olho nu como infrao pe
nal e a parva calliditas, que se abriga sombra de uma pro
clamada naturalis licentia decipiendi. H a fraude corriquei
ra dos clientes habituais da priso e a fraude sutil daquela
gente que sabe tangenciar a lei penal e constitui a legio dos
criminosos astutos e afortunados" de que nos conta Ferh i a n i . H as trapaas minsculas do comrcio a varejo e as
burlas maisculas dos jogos de Blsa. H a fraude grosseira,
de empulhar pasccios, e a fraude de alta escola, de embair os
mais argutos. H a fraude daquele estudante que, segundo
relata o autor da Arte e furtar, vendeu a um campnio,
como se fra sua, a imagem de So Miguel da Universidade
de Coimbra, e a fraude daquela sabidssima senhora madrilenha, de que assim nos fala o mesmo autor: "...m a n d ou
fazer duas bocetas com fechaduras, ambas iguais, e seme lhantes na guarnio e pregadura; meteu em uma trs mil
cruzados de jias, e na outra outro tanto pso de chumbo
e pedras que achou na rua; e escondendo esta na manga,
se foi com a outra a um mercador rico, que lhe desse dois
mil cruzados a cmbio sbre aquelas jias: celebraram o
contrato sem reparar ela na quantidade dos rditos, porque
no determinava de os pagar, nem le no capital, porque se
assegurava com as jias. Virou-se contra um escritrio para
tirar o dinheiro, e com a maior velocidade a senhora harpia
trocou as bocetas, pondo na mesa a das pedras chumbadas*
" e recolhendo na manga a das jias; e levando a chave con-

S A IR
184

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

sigo, para que lhe no enxovalhassem as jias ou atirassem


com as pedras, se foi com os dois mil cruzados, onde nunca
mais apareceu nem aparecer seno no dia do juzo . ..
Sob um ponto de vista que se poderia dizer filosfico,
fraude a anttese da violncia na objetivao do ilcito, o
emprgo dos motivos usrios (Scheinmotive) em contraste
com a causalidade fsica (physische Kausalitat), segundo o
conceito de S c h o p e n h a u e r . Na linguagem jurdica, o trmo
fraude presta-se a vrios sentidos. Numa primeira acepo,
o ob-reptcio desrespeito lei. J dizia P a u l o : " Contra legern facit qui id facit quo lex prohibet; in fraudem vero,
qui salvis verbis legis, sententiam efus circumvenit . E Ulp ia n o explicava: Fraus enim legi fit, ubi quod fieri autem
non vetuit, id fit: et quod distat dictum a sententia, hoc
distat fraus ab eo, quod contra legem fit". Em tal sentido
que se diz fraude contra o fisco, fraude eleitoral, etc.
Em sentido especial, diz-se fraude a insolvncia dolosa
ou qualquer coluso contra terceiros (simulao fraudulen
ta, fraude pauliana, fraude falimentar) .
Em sentido genrico, fraude qualquer malicioso sub
terfgio para alcanar um fim ilcito.
Em sentido menos extenso, o engano dolosamente pro
vocado, o malicioso induzimento em rro ou aproveitamento
de preexistente rro alheio, para o fim de injusta locupleta
o. Nesta ltima acepo, identifica-se com o dolo contra
tual, e chama-se fraude patrimonial, cujas formas de maior
gravidade constituem o ilcito penal denominado estelionato.
Um jurista ptrio (M a r tin h o G a r c s ) censura ao civilista lusitano C oelho da R ocha o emprgo dos trmos fraude e
dolo como sinnimos, mas no lhe assiste razo. O dolo, como
vcio do consentimento ( claro que no se trata, aqui, de
dolo no sentido amplo de m-f, ou na acepo jurdico-penal
de vontade conscientemente dirigida a um resultado antijurdico ) , a fraude (sensu lato) nos contratos. Sob ste pris
ma, a fraus no seno o dolus malus da definio de L a be o : uomnis caiditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum a d h i b i t a A de-

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im p r im ir

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finio que Coelho da R o c h a nos d de f r a u d e corretssima,


quer do ponto de vista do direito privado, quer do ponto de
vista do direito penal: artifcio malicioso, que se emprega
para enganar uma pessoa, e lev-la a praticar uma ao, que
sem isso no praticaria .

Finalmente, o trmo fraude usado para designar a pr


pria locupletao ilcita per fraudem, Na legislao penal de
vrios pases encontram-se mesmo vocbulos corresponden
tes ou equivalentes a fraude servindo ao nomen juris do cri
me de leso patrimonial por meio de engano (Betrug, truffa,
estafa, burla, Bedrog, Bedraeger, respectivamente, nos Cdi
gos alemo, italiano, espanhol, portugus, holands e sueco).
J isto se verificava no antigo Cd. Penal toscano (chamava
ste froe ao crime em questo), que sofreu, por tal motivo,
a justa crtica de Cakhara, pois semelhante critrio de no
menclatura confunde o elemento de um fato com o prprio
fato e gera perplexidade, dada a persistncia, na linguagem
comum e no prprio idioma jurdico, das outras acepes do
vocbulo. Na Alemanha, por exemplo, onde a citada species
criminal foi oficialmente batizada com o nome de Betrug,
cuja significao precisamente fraude, inevitvel a con
fuso de noes heterogneas. Assim, enquanto se aprende
com von L i s z t que ist der Betrug im Wesentchen die durch
arglistige Tuschung bewirkte Vermgensbeschdigung (isto
, fraude , essencialmente, a leso patrimonial realizada
por meio de malicioso engano ), l-se nos Motive do Cdi
go Civil alemo que im allgemein stellt sich jeder arglistige
Vertoss gegen die Grundsatze von Treu und Glauben zum
Nachteile eines ander ais Betrug dar (em vernculo: frau
de, em geral, a dolosa violao do princpio da boa-f em
detrimento de outrem ) . Para conciliar-se a evidente discre
pncia de tais conceitos preciso ter presente que von L is z t
refere-se figura criminal do 263 do Strafgesetzbuch e os
Motive cogitam da f pnica nas relaes jurdicas em geral.
Entre ns, j o Cd. Criminal de 1830, seguindo a tradi
o romana, dava o nome de estelionato ao crime patrimo
nial por meio de artifcio fraudulento, desatendendo tradi-

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o reinol dos trmos burla e enlio (inlcio, das Ordenaes).


O titulo burla foi conservado pelo Cd. Penal portugus, e
a traduo dada por J o s H ig in o ao Betrug alemo, mas no
evita a ambigidade, pois na liguagem comum, tal como
fraude, significa tambm o engano em si mesmo. O esclare
cido esprito do nosso legislador de 1830 ateve-se certamente
ao mesmo raciocnio que, muitos anos depois, fazia o insigne
Cabbaha eleger o nome estelionato para o crime em apro:
Prefiro sempre os vocbulos que servem melhor clareza,
considerando a linguagem como um instrumento tanto
mais til quanto mais isento do perigo de conduzir obs curidade e confuso". Alm do inconveniente da equivocidade a que alude a censura carrareana, cumpre salientar que
o trmo fraude smente poderia servir de ttulo a um crime
sui generis, se se reconhecesse a necessidade de especial pro
teo penal fides privata, quele direito verdade, de que
falava F euerbach, ou ao jus alteri competem veritatem postulandi (fora do conceito da fides publica), defendido por
S te b ttb e r g .

A impropriedade de tal vocbulo para designar o crimen


stellionatus est em que, neste, a matria punvel no a frau
de em si mesma, o engano ou induzimento em rro, mas a locupletao ilcita ou a injusta leso patrimonial. O engano
apenas um momento precursor do crime. ste critrio con
ceituai est definitivamente integrado no direito penal hodierno, tendo resultado de uma lenta e gradativa elaborao cien
tfica, no sentido de atribuir ao estelionato seu verdadeiro psto entre os crimes contra o patrimnio, para corrigir-se a im
preciso das fontes romanas e a obscura doutrina dos juris
tas medievais, que o haviam confundido com o falsum (ofen
sa fides publica, sem necessidade de um efetivo dano mate
rial) e at mesmo com o dolus criminalis, merc da frmula
genrica do qui dolo quid fecerunt do frag. 3, 71, D 47, XX.
Como quer que seja, no entanto, o certo que, entre as
vrias significaes do vocbulo fraude, quer na linguagem
corrente, quer na tecnologia jurdica, j se inveterou a de leso
patrimonial por meio de engano. O nosso Cd. Penal vigente,

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C om en trio s

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167

tal como j fazia o anterior, manteve o ttulo estelionato, mas,


na mesma rubrica, faz referncia a outras fraudes, o que im
porta implicitamente dizer que o estelionato pode ser tam
bm chamado fraude.
74.
Fraude penal e fraude civil. Como j acentuamos,
h uma identidade perfeita, de modo e de finalidade, entre a
fraude que integra o estelionato e o dolo que vicia os con
tratos de carter econmico. Uma e outro esto enfeixados
num mesmo conceito: malicioso engano, referido a uma lo
cupletao injusta. Em nenhum outro ponto se revela to ni
tidamente, como neste da leso patrimonial per fraudem, a
conexidade entre o direito civil e o direito penal. Vem da a se
guinte dvida: no haver, ento, uma fraude civil distinta de
uma fraude penal? A questo prende-se naturalmente a outra,
de carter mais amplo: existe um ilcito civil no coincidente
com o ilcito penal? Do ponto de vista do jus positum, no h
que vacilar na resposta afirmativa. H tda uma srie de fatos
antijurdicos sujeitos exclusivamente sano civil: o dano
culposo, o furto ou a apropriao indbita do uso, o esbulho
possessrio sem violncia ou sem concurso de agentes, o inimplemento ou impontualidade de obrigao contratual (salvo
casos excepcionais), a demanda por dvida no vencida, a lide
temerria, o abuso de direito ou ato emulativo, a seduo de
mulher maior de 18 anos, o recebimento culposo do indebitum, enfim todos os atos ilcitos no definidos como crimes;
ou contravenes pela lei penal. Na diversidade de tratamen
to dos fatos antijurdicos, a lei no obedece a um critrio de
rigor cientfico ou fundado numa distino ontolgica entre
tais fatos, mas simplesmente a um ponto de vista de conve
nincia poltica, varivel no tempo e no espao. Em princ
pio, ou sob o prisma da lgica pura, a voluntria transgres
so da norma jurdica deveria importar sempre a pena (stricto sensu) . Praticamente, porm, seria isso uma demasia. O
legislador um oportunista, cabendo-lhe apenas, inspirado
pelas exigncias do meio social, assegurar, numa dada poca,
a ordem jurdica mediante sanes adequadas. Se o fato eontra jus no de molde a provocar um intenso ou difuso alar-

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me coletivo, contenta-se le com o aplicar a mera sano


civil (ressarcimento do dano, execuo forada, restitutio in
pristinum, nulidade do a to ). O Estado s deve recorrer pena
quando a conservao da ordem jurdica no se possa obter
com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do
direito civil (ou de outro ramo do direito que no o penal). A
pena um mal, no smente para o ru e sua famlia, seno
tambm, sob o ponto de vista econmico, para o prprio Es
tado. Assim, dentro de um critrio prtico, explicvel que
ste se abstenha de aplic-la fora dos casos em que tal abs
teno represente um mal maior. o que justamente adverte
B i n d i n g ( Die Normen un ihre bertretung, vol. I , pg. 431) :
Como o Estado s deve chamar a si um mal para afastar
outro maior, assim deve servir-se da pena smente quando
o mal de sua no-aplicao seja maior que o da sua aplica o . A icitude jurdica uma s, do mesmo modo que
um s, na sua essncia, o dever jurdico. Dizia B e n t h a m que
as leis so divididas apenas por comodidade de distribuio:
tdas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas
sbre um mesmo plano, sbre um s mapa-mndi . No que
tm de fundamental, coincidem o delito civil e o delito penal.
Um e outro so uma rebeldia contra a ordem jurdica. Con
sistem ambos num fato exterior do homem, antijurdico,
imputvel a ttulo de dolo ou culpa. A nica diferena entre
les est na maior gravidade do delito penal, que, por isso
mesmo, provoca mais extensa e intensa perturbao social.
Diferena puramente de grau ou quantidade. A ste critrio
relativo, e smente a le, que atende o direito objetivo do
Estado na diversidade formal de sua ao defensiva contra
a sublevao da vontade individual. Sob o ponto de vista his
trico, em face do direito legislado, o que decide entre a apli
cao da simples sano civil e a da reforada sano penal,
no reajustamento da ordem jurdica, a maior ou menor in
tensidade da violao desta, apreciada pelo legislador, sob a
influncia do mutvel ambiente social.2 Nada mais. No h
2
Eis a lio de v o n L i s z t : . . . nem a tda ao ilegal e lnfor"m a d a de culpa (sensu lato) atribui a lei a conseqncia jurdica da

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excogitar princpios gerais e mecnicos na distino entre o


injusto que incide e o que no incide sub pwna. No se pode
deslocar a questo para o terreno de um direito ideal, com
abstrao do direito positivo. 3 No se atm realidade do
direito, com o emanao do complexo das leis, as teorias que
buscam uma razo filosfica ou estritamente cientfica di
ferenciao entre ilcito civil e ilcito penal.
Dizia Hegel que o fato antijurdico doloso importa a ne
cessidade lgica da sano penal, e no constitui jamais il
cito puramente civil. Ora, isto contradiz francamente o direi
to positivo, que submete exclusiva sano civil uma srie
de fatos antijurdicos dolosos, no mesmo passo que apena fa
tos antijurdicos meramente culposos. A adotar-se o critrio
hegeleano, do ponto de vista de um ulterior progresso jurdi
co, ou como um ideal do futuro, segundo sugere W altheh,
ter-se-ia de concluir que, de futuro, a sensibilidade do legis
lador penal chegaria ao extremo de apenar as mnimas infra
es dolosas da lex privata dos contratos, quando o certo
que a tendncia do pensamento jurdico universal no sen
tido de evitar o abuso das sanes penais.
Segundo Ahrens, a distino entre ilcito penal e ilcito
civil estaria no modo por que a leso de direito se realiza: no
primeiro, a leso direta contra o estado de direito, ao passo
que no segundo indireta, revestindo formas legais. Tal cri
trio, porm, no , nem podia ser, do direito positivo. Por
mais que se dissimule nos refolhos de um contrato, nem por
isso deixa de ser menos direta a leso do estado de direito. As
formas legais no redimem o que Ahrens define como une
disposition perverse dme et de volont, presentant un danger permanent pour le mantien de Vtat de droit .
3
Conforme observa M a n z i n i , "d a to che non esiste ltro diritto
ch e quello vigente, uopo tener distinto ci che fu o che potrebbe
o ovrebbe essere, da ci che : il critrio storco-poltco, dal cri
trio giuridico".

pena. Smente ameaado com pena o delito que se apresenta, a


juzo do legislador, especialmente perigoso para a integridade ou se"gu ra n a dos bens jurdicos .

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Igualmente inaceitvel a teoria de U n g e r , segundo a


qual, se h violao de um direito subjetivo (facultas agendi),
tem-se o ilcito civil; se, porm, ocorre uma violao do direito
objetivo ou da ordem jurdica em si (norma agendi), tem-se
o ilcito penal. A objeo de M e e k e l , reproduzida por H e y s s l e h e M a n z in i, decisiva: inconcebvel a existncia de um
direito subjetivo sem a correspondente norma do direito ob
jetivo. A leso de um implica necessriamente a de outro. O
direito objetivo e o direito subjetivo so dois aspectos da mes
ma realidade.
No colhe melhor xito a teoria fundada na diversida
de qualitativa da norma infringida (Korkonov) : se esta de
direito pblico, identifica-se o injusto penal; se de direito pri
vado, o ilcito civil. Tda norma jurdica ditada no inters
se pblico e impe, como observa B in d in g , um dever para
com o Estado , e, assim, no fundo, tda norma de direito
pblico. Tambm no h que assentar o critrio distintivo
na dualidade das normas jurdicas, que so, ou imperativas>
exigindo a iniciativa de determinado ato e, assim, violveis
por omisso, ou proibitivas, impondo a absteno do ato e,
portanto, violveis por comisso. Segundo M e e k e l , o ilcito
civil estaria circunscrito ao ilcito puramente negativo (das
bloss negative Unrecht), ou em que a discrdia entre a vonta
de individual e a vontade geral encontra sua expresso in
tegral no fato externo, sendo possvel e suficiente a execuo
forada e direta ou o simples constrangimento reparao.
Ao ilcito positivo, por isso mesmo que, no seu elemento in
terno, h um quid pluris que no encontra expresso no ele
mento externo, e vem a ser o desprzo do direito, deve cor
responder um quid pluris na reao, isto , reao pela pena.
Ora, existem delitos penais de pura omisso e delitos civis
mediante comisso e, alm disso, o desprzo do direito no
privativo do ilcito positivo, pois existe tambm no ilcito ne
gativo.
S t a h l e V e n e z ia n propem o critrio da irreparabilidade potencial na caracterizao do ilcito penal. ! igualmente
um critrio irreconcilivel com o direito positivo: se ste dei-

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C o m e n t r io s ao C d ig o P e n a l A r ts . 171 A 179

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xa fora da rbita penal grande nmero de fatos antijurdicos


reparveis, comina pena a outros que tambm o so {v. g., os
crimes patrimoniais) e at mesmo a alguns que nenhum dano
efetivamente ocasionam (crimes materialmente frustros, cri
mes formais ou de mero perigo, contravenes).
Pretende-se ainda que o ilcito penal a violao do di
reito de obedincia do Estado (violao de direitos subjetivos
pblicos), ao passo que o ilcito civil apenas ofende direitos
subjetivos privados. Ora, h crimes que, alm de negarem o
direito do Estado obedincia, atacam direitos subjetivos pri
vados (crimes patrimoniais, por exem plo).
Heyssler, depois de distinguir entre ilcito subjetivo ou
culpado e ilcito objetivo ou no-culpado, afirma que o ilcito
civil, includo, com o penal, na primeira classe, s configurvel no jato negativo consistente no inadimplemento de
uma obrigao de fazer ou prestar, derivada de um ato jur
dico privado. Para evidenciar a inanidade de tal critrio, bas
ta ponderar, como faz B k u n e t t i, que o direito positivo no
ameaa com a pena criminal o inimplemento de uma obriga
o contratual de non jacere.
Caerara, tentando escandir o ilcito penal, pretende que
ste, alm da irreparabilidade do resultado lesivo do indiv
duo, produz um dano social: para legitimar a reao penal,
il danno che reca Vazione prava elVuomo deve essere danno
social: cio tale che non possa con altri mezzi, tranne cl
sottoporlo alia repressione ella legge, provedersi alia tutela
dlVordine estemo, Se danno ristretto alVindivduo o nparabile con unazione diretta, il legislatore eccederebbe i suoi
poteri dichiarando delito (nel senso penale) Vatto che ne fw
cam a", O critrio da irreparabilidade, como j vimos, no
condiz com o jus positum e, por outro lado, no se pode des
conhecer que tambm o ilcito civil produz um dano social,
resultante da violao de uma norma ditada no intersse da
harmonia do convvio civil.
B r u n e t t i., no seu 11 elitto civile (que contm a resenha
c crtica de quase tdas as teorias que estamos citando), sus
tenta que todo ilcito doloso ilcito penal. a mesma con-

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N ls o n H u n g r ia

cluso da teoria de H eg el , a que M a s u c c i (ob. cit.) assim re


plica: ...adm itido ste critrio de distino, qualquer de vedor que negue o seu dbito, qualquer pessoa que receba
o que lhe no cabe, qualquer contraente que no cumpra as
obrigaes do contrato, desde que tenham conscincia da
" prpria injustia, mereceriam uma pena. Ora, legislao al guma, por mais feroz, jamais deu cunho de crime a tais fa tos . Para ladear esta objeo, B r u n e t t i no vacila em ne
gar ao inmvplemento doloso de obrigao o carter de fato
antijurdico. Com a evoluo jurdica, diz le, o direito do
credor tornou-se apenas o direito de se ressarcir pelos bens do
devedor, e o dever de prestar, por parte dste, deixou, conse
qentemente, de ser um dever coativo, para tornar-se um de
ver livre. Semelhante conceito abstrai o raciocnio de que a
fidelidade aos contratos uma condio da vida social e, por
tanto, um dever eminentemente jurdico, no podendo deixar
de ser coativo.
Diz Rocco (Arturo) que o delito penal, diversamente do
delito civil, produz um perigo social, mediato ou indireto ,
consistente na possibilidade de novos crimes para o futuro
ou na futura possibilidade de outros crimes por parte de
todos ou contra todos os cidados . Ora, inegvel que o de
lito civil, embora com menos intensidade malfica, tambm
ocasiona o perigo social de reiterao de ilicitudes.
Embora reconhecendo a impossibilidade de um critrio
de lgica pura na classificao do ilcito, Mazini assevera
que, se o ilcito em geral a violao do mnimo tico, o il
cito penal a violao do mnima do mnimo tico. Ora, h
fatos no-imorais que, no entanto, o direito positivo define
como crimes. Demonstrada, assim, a impraticabilidade de uma
distino ontolgica entre o injusto penal e o civil, pelo me
nos em face do direito positivo, o nico critrio discriminativo aceitvel o critrio relativo ou contingente, no fixvel
a priori, da suficincia ou insuficincia das sanes no-penais.
Smente quando a sano civil se apresenta ineficaz
para a reintegrao da ordem jurdica, que surge a ne
cessidade da enrgica sano penal. O legislador no obede-

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SEGUE

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ce a outra orientao. As sanes penais so o ltimo re


curso para conjurar a antinomia entre a vontade individual
e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilcito, hostil
a um intersse individual ou coletivo, pode ser conveniente
mente reprimido com as sanes civis, no h motivo para a
reao penal. 4 Sob o ponto de vista histrico e poltico-jurdico, que o nico admissvel in subjecta matria, ou, me
lhor, tendo-se em vista a formao, atravs das leis ditadas
pelo Estado, dos dois sedimentos jurdicos que se chamam
direito civil e direito penal, pode concluir-se que ilcito penal
a violao da ordem jurdica, contra a qual, pela sua inten
sidade ou gravidade, a nica sano adequada a pena, e il
cito civil a violao da ordem jurdica, para cuja debelao
bastam as sanes atenuadas da indenizao, da execuo
forada ou in natura, da restituio ao statu quo ante, da bre
ve priso coercitiva, da anulao do ato, etc.
Isto psto, j se tem virtualmente resolvida a questo
sbre se existe uma fraude patrimonial ou contratual que se
no projete na rbita do direito penal, ou no tenha outra
conseqncia jurdica alm da sano civil. fra reconhe
cer que h uma fraude penalmente atpica, isto , desprovi
da daquele cunho de acentuada periculosiae social que jus
tifica a reao punitiva. Apenas, como ao legislador seria im
possvel uma exaustiva frmula casustica na seleo da frau
de penal, ao juiz que cabe, necessariamente, apreciar se ste
ou aqule caso concreto se enquadra, ou no, no versculo ge
nrico da lei penal. Ao juiz criminal, por irrecusvel injuno, que incumbe a tarefa do triage, de que nos fala Pib( Manuale teorico-pratico i diritto penale, 1895, 1) a s
"II critrio che ci sem bra accettabile scieniificam en t e . . . Ia insufficiensa d e lle m i n o r i s a n z io n i p e r r is t a b ilir e 1 o r d in e
g i u r id i c o t u r b a t o . La scienza non puo dare che questo solo critrio:
speita poi a! potere sociale, o, p e r dir meglio, al potere legislativo giuicare delia gravita delle azioni violatrici el diritto dalla loro reale
e intrnseca natura, dagli c /je iti prodotti sulla societ, esaminare
poi se 1ordine giuridico violato possa ristabilirsi c o n altri mezsi, che
non siano quelli repressivi, e infine annoverare fra i reati quelle violaziont che reputa n e c e s s r io punire ,
4

s im

P u g lia

d is c o r r e :

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VOLTA

SEGUE

N e l s o n H u n g r ia

mez : Quel que soit le point ou commence le dol proprement

dit, dont la loi cive, dans un intrt priv, repare les effets,
il ne constitue pas encore le dol criminei contre lequel la loi
pnale doit svir dans un intrt generale. .. Dans Vinfinit
e faits qui constituent le dol civil, un triage est ncessaire.
C'est ces faits, les plus graves par leur immoralit ou leur
consquence, qu faut rserver le rigueur dune peine , No
procedem os embargos de Tolom ei (seguido entre ns por
Galdino Siqueira), que se arrepia ante o ensejo ao arbtrio
judicial e at invoca o nullum crimen, nulla poena sine
prcevia lege pcenali. Na incriminao da leso patrimonial
per fraudem, existe a lex prcevia, mas, como esta tem de ado
tar uma frmula de contornos amplos, pois seria v a tenta
tiva de uma casustica rigorosa, no pode deixar de ser con
fiada ao juiz, na sua prpria funo especfica de jus conditum dicere, o oportuno ajustamento dessa frmula aos casos
ocorrentes. Alm disso, j tempo de se romper, uma vez por
tdas, com os excessivos escrpulos de Bacon e Beccakia, para
os quais a melhor lei a que menos arbtrio deixa ao juiz.
Contra essa superstio, j repudiada no seu radicalismo pelo
atual Cd. Penal brasileiro, de se opor o justssimo racioc
nio de Prins: No se pode perder de vista que possumos
" garantias morais que so aquisies definitivas da cultura
" e da civilizao modernas. O juiz antigo ignorava o direito
do indivduo. O juiz moderno tem pelo direito individual
um respeito que entrou nos costumes e faz parte de sua
atmosfera ambiente, e lhe inspira escrpulos, cujo valor
preciso reconhecer quando se trata da sorte e da liberdade
de um cidado . Ainda mais: no pode ser temido o arbitrium judieis quando destinado a evitar, pro libertate, a ex
cessiva amplitude prtica de uma norma penal inevitvelmente genrica.
No falta, contudo, em doutrina, quem negue a existn
cia de uma fraude civil no coincidente com a fraude penal.
Impallomeni, repudiando sua prpria anterior opinio em
sentido contrrio, afirma que non vi differenza alcuna tra
frode civile e frode criminale, e Vazione penale a proprsi

S A IR

im p r im ir

a ju d a

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VOLTA

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SEGUE

175

sempre che sia possibile Vazione civile , Manzini, do mesmo


modo, repele qualquer distino entre fraude e fraude. Ora,
tais conceitos colidem com a lio de uma jurisprudncia ge
neralizada, pacfica e inveterada, expressiva da conscincia
jurdica moderna. Reconhea-se a impraticabilidade de uma
distino in abstracto ou rigorosamente cientfica entre frau
de penal e fraude civil, mas h que atender a ste fato irrecus
vel: a constante impunidade assegurada pela justia crimi
nal a certos casos de fraude contra o patrimnio. que ento
existe, embora sob um prisma alheio ao da lgica abstrata,
uma fraude localizada aqum do direito penal, ou no exce
dente das raias do direito civil. E essa a fraude no-perigosa, a fraude que no suscita o alarma social, a fraude que
um pouco mais que a solrcia natural dos contratantes e
afaristas, mas que no chega a ter o carter de excepcional
gravidade que justifica a sano penal, bastando que seja es
carmentada no juzo cvel. O mesmo critrio relativo que leva
o legislador a abster-se de editar pena contra certos fatos il
citos conduzir o juiz, na interpretao da frmula genrica
do estelionato, a selecionar entre os casos concretos um minimum irredutvel a sanes outras que no a pena. Obede
cer o juiz precisamente ao critrio histrico-poltico que o
prprio Manzini acentua, ao tratar do processo de especifi
cao do direito.penal: Reservam-se... as verdadeiras e pr
p r ia s sanes penais, por isso que as mais enrgicas e afli tivas, queles casos que, na opinio contempornea, repre sentam a mais grave leso ou a mais perigosa ameaa or dem pblica tutelada pelo direito; enquanto sanes mais
brandas (nulidade, repristinao, restituio, ressarcimen to, etc.) atingem os fatos que, embora contrrios ao direito,
no se consideram todavia to nocivos aos intersses sociais
como os primeiros. E, assim, o direito penal, em cotejo com
outros setores jurdicos e sob o ponto de vista moral, se apre senta como o mnimo da quantidade tica indispensvel e
suficiente no sentido de manter as condies necessrias a
uma determinada organizao social .

S A IR
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K H

a ju d a

IN D ICE I

| SEGUE

N l s o n H t jn g r ia

o seguinte o argumento do ilustre professor da Univer


sidade de Pdua, ao enjeitar a distino que le chama de
simples trovata curialesca: Todos os fatos que smente acar retam responsabilidade civil, no so fraude em sentido tc nico, apesar da imprpria terminologia da linguagem coJ mum. Se os artifcios e ardis no foram causa eficiente do
fato, mas apenas ocasio, isto , se no foi surpreendida a
boa-f alheia, traindo a habitual confiana inerente a cada
espcie de transao, mas, sim, smente travada uma luta
de intersses igualmente defensveis mediante a diligncia
" usual dos vrios negcios, no tem lugar fraude civil ou pe nal, no obstante em determinados casos possa surgir a
ao civil a outro ttulo. A fraude uma emboscada; a cha mada facultas decipiendi (expresso imprpria) um duelo
psquico . Certamente, a sagacidade nos negcios no
fraude juridicamente pondervel. Tolera-a o direito, dentro
de certos limites, em obsquio mesmo segurana e estabili
dade dos contratos. H uma licena para aquela costumeira
astcia com que se realiza o que vulgarmente se diz um bom
negcio. Tendo de atender a critrios de oportunidade, nem
sempre o direito coincide com a moral. Non omne, quod licet,
honestum est. A cada um, no jgo das avenas e negcios,
lcito chegar a brasa sua sardinha. Trata-se de uma verda
deira facultas decipiendi (a expresso no imprpria), ou,
seja, de uma fraude mnima, de que o direito se desinteressa.
a simples solrcia, que inspirou aos romanos o conhecido
brocardo: licet contrahentibus sese invicem circumvenire.
Expressamente a autoriza um Cdigo moderno (Cd. Civil
portugus, art. 667): As consideraes vagas ou gerais, que
os contraentes fazem entre si sbre os proveitos ou preju zos, que naturalmente possam resultar da celebrao, ou
no-celebrao do contrato, no so tomadas em considera o na qualificao do dolo . No , porm, essa fraude
levssima que temos a distinguir da fraude punvel; h uma
fraude mdia, de que o direito toma conhecimento, conside
rando-a em si mesma, e no a outro ttulo, mas para aplicar
-lhe apenas a sano civil. De modo geral (no como prin-

S A IR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

IN D ICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Arts. 171 a 179

177

cipio absoluto), pode dizer-se que o malicioso induzimento em


rro sbre qualidades secundrias do objeto contratual ou
condies acessrias do negotium incorre apenas na censura
do direito civil. E ainda mesmo operando o rro essencial, pode
& fraude, tais sejam as circunstncias do fato, deixar de adap
tar-se ao molde penal. Ser acaso ru de estelionato o indi
vduo que, com o singelo emprgo de sugestes verbais, induz
cutro, que no seja reconhecidamente simplrio, a comprar
-lhe, por exemplo, sua cota numa sociedade que se verifica,
em seguida, estar a pique de falncia? Decidir no sentido
afirmativo seria, evidentemente, uma demasia.
Negar a existncia de uma fraude autntica e no exor
bitante da rbita civil abstrair o que freqentemente se pro
clama nos tribunais. E o critrio da jurisprudncia incensurvel: sabem os juizes que a pena fra de reserva na de
fesa da ordem jurdica, e a conscincia lhes dita que nem
tda e qualquer fraude, mesmo excedente da licentia decipiendi, justifica ou reclama a reforada sano penal. Smen
te integra um crime a fraude que reveste cunho de especial
malignidade. Fraude punvel s a velhacaria chapada, o re
finado embuste, a patifaria genuna: a fraude perigosa,
enfim.
Com o mesmo insucesso da pesquisa de uma frmula de
mecnica jurdica para definir o ilcito penal in genere, distinguindo-o do ilcito civil, tm sido excogitados vrios crit
rios para a prefixao da fraude punvel, abstrado o racioc
nio de que a diferena entre esta e a fraude civil apenas de
grau, ou, seja, a diferena que existe entre um plus e um
minus de quantidade. So todos les incompletos e precrios,
apresentando simplesmente um valor relativo, indieirio ou
sintomtico, isto , servindo apenas de sugestes orientadoras
no aferir-se, de caso em caso, a periculosidae ou criminosidae da fraude. J nas fontes romanas se depara um juzo dis
tintivo de fraude penal e fraude civil. Para que se configure
aquela, no basta a simples mentira: faz-se mister uma po
sitiva dissimulao. o que se depreende da 1. 42, 3.,
D,, 47, 2: Si quis nih in persona sua mentitus est, sed frau7

N. H. 12

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178

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VOLTA

SEGUE

N l s o i H u n g r ia

dem adhbuit: fallax est magis, quam furtum facit. .. et ideo


furti non tenetur: sed quia dolo fecit, nisi sit alia adversus
eum aetio de dolo dbitur . Tentando iludir o sentido dste
fragmento, Tolomei, que se alista entre os que negam qual
quer diferena entre fraude civil e fraude penal, argumenta
que le no exclui o ttulo subsidirio de stellionatus, dada a
existncia da regra geral de que a persecutio stellionatus se
concedia nos mesmos casos da actio de dolo, conforme, ao que
diz o autor italiano, reporta Ulpiano na 1. 3, 1., D., 20, 16:
quod enim in privatis judiciis est de dolo actio, hoc in criminibus stellionatus p e r s e c u t i o Ora, nesta passagem, h
apenas uma explicao comparativa: do mesmo modo que o
pretor Aquilio G ailo introduzira a actio de dolo sob a con
dio si de his rebus alia actio non erit , a persecutio
stellionatus s era concedida quando o fato no se ajustasse
a outro ttulo de crime ( bicumque igitur titulus criminis
dficit, illic stellionatus objiciemus ) . No quer isto dizer que
houvesse uma correspondncia constante entre a actio e dolo
e a persecutio stellionatus. A interpretar-se diversamente, no
sc compreenderia que, no texto acima transcrito, se deixasse
de fazer expressa referncia ao cabimento da ltima. O cri
trio do direito romano, porm, falho: a prpria mentira vestita pode, em certos casos, importar simplesmente a fraude ci
vil e, por outro lado, a pura mentira verbal pode, s vzes, assu
mir um prestgio tal, que baste para caracterizar a fraude cri
minosa. O prprio direito romano j alinhava entre os delicta
privata (como modalidade da injuria) a venditio fumi (que o
nosso Cdigo contempla, extensivamente, nos arts. 332 e 357),
que, no entanto, fraude que se opera pela simples falsidade
verbal: Si qui de judieis amititiis vel familiaritate mentientes
eventiis sententiarum vendunt.
Vejamos, entretanto, os critrios modernamente preco
nizados. H tda uma srie dles. H os critrios subjetivos,
que s cuidam da inteno do agente; h os critrios objeti
vos, formulados em tmo da natureza dos meios iludentes, e
h os critrios mistos, eclticos ou intermdios.

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a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l A h t s . 171 a 179

SEGUE
179

Chaveau et H lie sustentam que na fraude civil prepondera o nimo de lucrar, enquanto na fraude penal o agente
se prope, primacial ou exclusivamente, a leso do patrim
nio alheio. 0 mesmo parecer de Silva Ferro : a fraude civil
compreende quaisquer artifcios ou enganos que, embora re
pugnantes moral, tm menos por fim ser nocivos a outrem
que favorecer intersse em parte legtimo. manifesta a pre
cariedade do discrime: 0 nimo de lucrar nem sempre atenua
a indevida locupletao, e 0 intersse em parte legtimo ,
muitas vzes, 0 melhor disfarce astcia mala do estelionato.

Carmignani, retomando e desdobrando o conceito romanstico da magna et evidens calliditas, s reconhecia a fraude
penal em una grande e evidente impostura atta ad eludere
la 'perspiccia delle persone pi accorte: per modo che ove
si tratasse di una impostura facile a scoprirsi anche con una
leggera attenzione non dovrebbe essere accorata Vazione
straordinaria di stellionato, ma quella di dolo, da proporsi in
giudizio c i v i l e Vrios seguidores teve esta doutrina. M ittermayer formulou-a com menos elasticidade: configura-se a
fraude penal smente na astcia capaz de iludir um homem
prudente. O nosso Viveiros de Castro assim opinava: No
havendo 0 emprgo de artifcios ou manobras fraudulentas,
de uma encenao capaz de iludir a prudncia ordinria,
lcito s partes contratantes procurarem em seus negcios
os maiores lucros. Neste caso, 0 dolo que possa existir
civil e no criminal, no d lugar a imposio de pena: a
sua sano a nulidade do contrato, segundo os principios
do direito civil . O rtolan igualmente entendia que todo in
divduo deve agir segundo a prudncia, habilidade e vigiln
cia comuns no curso dos negcios, e smente quando tais
cautelas resultam ineficazes, por isso que as supera a ativida
de rebelde ao direito, que nesta se identifica a fraude penal.
M iguel Longo pretende que a imputabilidade penal da fraude
supe que 0 lesado tenha empregado tda a devida ateno
para no ser induzido em rro. No mesmo sentido Garraud:
La loi ne peut protger que les personnes qui se protgent
elles mmes . Rauter tambm assim raciocina: A lei penal

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130

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SEGUE

N l s o h H u n g r ia

no pode erigir-se em tutra habitual dos cidados . E


Goenneb de uma franqueza rude: O poder pblico no
pode fazer-se paladino de imbecis! Para ser aceita, mesmo
sob um ponto de vista relativo, o critrio exposto, da poten
cialidade do meio iludente referida ao homo medius (que ,
segundo a definio de Di T u llio, aqule que consegue atin gir, pela influncia da educao e do ambiente, uma sufi ciente capacidade de prever, de avaliar e de inibir-se, de
modo a poder fcilmente adaptar-se s exigncias comple
xas da vida social ) , tem de ser temperada. Os simplrios
no podem ser deixados merc dos trapaceiros. Velhaco perigosssimo aqule que engana um minus habens ou um in
divduo reconhecidamente crdulo, tirando partido justamen
te de escasso atilamento da vtima. Merece reparo a afirma
tiva de Cahhaba, de que quando Vartifizio sia tale che abbisognasse veramente essere ignari di ci che tutti sanno per
cadere nel laccio, pubblico non si allarma e ne ride, come
ridevano i padri izostri dee astuzie adoperate contro il mse
ro Calandri-no . A comicidade despertada pela crassa inadvertncia com que os tolos caem na esparrela no exclui o alar
ma social decorrente de uma despejada locupletao custa
alheia. Por mais incoercvel que tenha sido o riso, por exem
plo, ante a ingenuidade daquele provinciano que comprou,
de um indivduo desconhecido e sem papel passado, um dos
tramways da viao urbana, nenhum juiz poderia abster-se
de condenar o vigarista que o logrou.
Seria, portanto, prefervel a frmula de Geib, isto , ao
invs do tipo do homem prudente ou homo meius, deve ter
-se em vista a penetrao habitual da vtima: a punio tem
lugar smente quando a fraude foi tal que, pela ndole indi
vidual da vtima, se deva presumir que esta, dado o seu
grau de prudncia demonstrado em outras ocasies, no
" estivesse em condio de perceber o engano e defender-se' . 6
Pessina, que preliminarmente exclui a simples mentira
como meio d fraude penal, declara que, para caracterizar-se
6 ste o critrio predominante na Jurisprudncia ptria.

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Comentrios

a ju d a

ao

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Cdigo P enal A r t s . 171

a 179

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181

esta, Tapparato esterno non etfessere cosi grossolano che

Vuomo tratto da esso in inganno ambbe potuto facilmente


preservarsene, adoperano quella dilgenza che rsptmde al suo
stato, alia sua educazione, al grado delia sua coltura intelletuale*.
A frmula de Baebekis ainda mais completa: "ir dolo
punibile quello che si basa sua cdlcolata incapacit delia
vittima e sulla idoneit dei mezzi che vi debbono essere proporzianati .
Acentuando como elemento informativo a diligncia que
a vtima in rebus suis adhibere soletj o critrio em apro
mais razovel que o de Cahmigktani oh o de M ittermayeh,
mas no deve abstrair inteiramente a advertncia de Tissot:
<f. .. le jripon peut recourir d des moyens plus ou moins artificieux, suivant que sa dupe est plus ou moins iffice a
tromper; mais ds quil y a surprise de la bonne foi, cette bonne foi ft-elle pas trop niaise, i l y escroquerie .
B orsaki entende que fraude civil aquela em que o agen
te visa a um contrato legal, jurdico na forma* enquanto que,
na fraude penal, sua inteno o lucro, abstrada qualquer
forma jurdica. um critrio que se assemelha ao de Chveau
et Hlie, e sua contingncia inegvel: a preocupao da
forma jurdica pode ser, s vzes, indcio de mais requintada
finura do agente, ou, precisamente, o veculo da fraude pe

rigosa.
Merkel, Notaristefan i e P u ou a sustentam que a punibilidade da fraude depende de uma condio: a impraticabi
lidade da restitutio in pristinum ou da reparao do dano. 18
um raciocnio idntico ao de Magri: pouco temvel e, portan
to, no merecedor de pena o indivduo que se no assegura
o proveito de suas manobras fraudulentas. Percebe-se, aqui,
um reflexo do postulado da Escola positiva sbre a temibilU
dade do agente como critrio informativo da aplicao da
pena. Trata-se, porm, de um raciocnio imperfeito ou que
deve ser aceito cum grano salis\ a solvabilidade do agente
no afasta necessriamente a sua temfbidade.

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182

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

E s c o b e d o defende o seguinte ponto de vista: ou o fato


em que se lobriga a fraude tal que tenha visado essencial
mente, desde o incio, a um fim fraudulento, e a ste fim se
tenha dirigido em todo o seu curso, e em tal caso a fraude
sempre penal, pouco importando haja o embusteiro usado
de artifcios ou ardis que abstratamente poderiam parecer
inidneos, de vez que in concreto so sempre idneos, se o
fim foi atingido; ou, ao contrrio, o fato derivou (rampoll)
quase como um acessrio no tronco de uma relao social ou
jurdica, honesta e leal, e ento s punvel quando o agente
tenha usado artifcios ou ardis capazes de vencer a perspic
cia comum. Abstraindo o conceito um tanto vago de perspi
ccia comum ou de mentalidade mdia, a doutrina de Faggella parece-nos mais acertada: A fraude civil a que se
dirige constituio de um negcio jurdico e neste se con cretiza, porque constitui a sua finalidade e contm em si a
espoliao e o proveito em detrimento da vtima. A fraude
s punvel quando a espoliao ou o proveito se realizam
em qualquer outro ato ou fato, ou quando o negcio jurdico
faz o papel de simples meio ou instrumento de execuo,
como qualquer outro artifcio, ardil ou insdia, e no o fim
a que se dirija realmente a ao criminosa. Assim, se o ne gcio o escopo a que se dirige e no qual se realiza a fraude,
esta fica na rbita do direito civil; mas, se serve de mero
instrumento e meio ao ato ou fato, inteiramente distinto,
da espoliao ou do injusto proveito, transcende os confins
do direito civil e entra na esfera do direito penal . Adotando
o critrio de soluo de Faggella, Cantu (ob. cit., pg. 23) as
sim se exprime exemplificativamente: Aqule que, simulan do um negcio qualquer, obtm capitais de outrem, comete
fraude penal. Por que? Porque no tem por fim a consti tuio de um negcio jurdico, mas o simula com o escopo
de obter m proveito injusto, espoliando outrem: serve-se
*' de tal simulao como meio ou instrumento para o fato da
espoliao .

Entre as teorias objetivas, uma teve intensa repercusso


e longa predominncia: a denominada da mise en scne ,

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a ju d a

N D ICE

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C o m e n t m o s a o C d i g o P e n a l A r t s . 171 a 179

SEGUE
183

formulada pela doutrina e jurisprudncia francesas, com a


consagrao de Carraha: a simples mentira no pode por si
s constituir a fraude penal, fazendo-se necessrio um certo
aparato externo (uma mise en scne, uma mise en ceuvre e
choses ou de personnes) destinado a apoi-la. Assim a de
fendia o sacerdos magnus da Escola clssica: La mise en
scne non una formula empirica, non aceena ad una ma~
terilit che non abbia senso giuridico. Tutto al contrario, la
mise en scne completa Telemento soggettivo e 'elemento
oggettivo delia criminalit. Completa Zelemento soggettivo,
perck mostra una maggiore astuzia, una maggiore pertinacia di reo volere, un uomo piu temibilie alia societ. Comple
ta Z'elemento oggettivo, perch le apparenze esteriori architettate per acreditare la parola mendace, rendono pi scusabe la credulit delia vittima, e aggiungono al fatto un da
nno mediato che non sorgerebbe a riguardo di chi avesse creduto alie nude parole dei primo arrivato
Trs, entretanto, so as objees que podem ser formu
ladas a esta teoria: a) exclui irrestritamente do processus da
fraude penal a simples mentira e, com maioria de razo, a
reticncia, no obstante a possvel aptido iludente de uma
e a coeficincia fraudatria de outra, mesmo do ponto de
vista do homo medius; >) abstrai que nem sempre o aparato
capcioso importa fraude penal (haja vista o caso figurado
por Im pallom eni do indivduo que, para obter um excesso
de lucro na venda de uma vila junto ao mar, fz distribuir
pelos arredores vrios pescadores, a fim de inculcar falsa
mente a piscosidade da orla martima adjacente) ; c) no tem
em considerao a personalidade psquica da vtima, ou, me
lhor, cuida da potencialidade in abstracto dos meios fraudu
lentos, sem ateno ao grau de mentalidade do sujeito pas
sivo.
Im pallom eni defendeu o seguinte critrio, cuja falibili
dade, entretanto, le prprio veio a reconhecer posteriormen
te: h fraude penal quando o engano incida sbre as quali
dades substanciais ou sbre a existncia do objeto do contra-

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184

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

to, e fraude civil quando verse sbre as qualidades acessrias.


o mesmo ponto de vista em que se coloca Lucchini, ao fazer
coincidir a distino entre fraude penal e fraude civil com a
diviso do rro contratual em causam dans e incidens. No
obstante a abjurao de Impallomeni, essa frmula no dei
xa de ter mrito como critrio indicirio, ou relativo elemen
to de convico ex post.
Em ltima anlise: no se pode adotar, na identificao
da fraude penal, uma regra nica, prefixa ou rgida, seno
uma iagnose ou prognose mais ou menos falvel. No rigor dc
direito, repita-se, a fraude penal confunde-se, irrecusvelmente, com a fraude civil. Somente sob o transigente e oportunstico ponto de vista da poltica criminal que se tem ou
se deve fazer a distino. Para atestar a inanidade das fr
mulas de pretendida distino ontolgica, bastaria citar es
ta desesperada lucubrao de Bocchialini: a fraude sem
pre puramente civil quando o artifcio ou manobra dolosa
no afeta a substncia da conveno livremente celebrada
entre as partes, e no produz um lucro ilegtimo . A parte a
hiptese do dolus bonus, indiferente ao direito, conceber-se
uma fraude patrimonial sem obteno de lucro indevido ou
ilcito, to absurdo quanto afirmar a quadratura do crculo.
No assiste razo a Giuriati quando pretende, de um
ponto de vista puramente racional, haver identificado uma
hiptese de fraude civil no coincidente com a fraude penal.
Diz le: Se um comerciante me fornece excelente pano de
linho fabricado na Lombardia, assegurando-me ser linho
de Flandres, que eu lhe havia encomendado, certo que
me ilude; mas se no me ilude quanto ao preo ou se, como
dizem os franceses, men donne pour mon argent, sse en gano, embora me d direito resciso do contrato, no atin ge o campo da criminalidade . Ora, abstraindo-se o critrio
da periculosidade (a hiptese figurada no apresenta, real
mente, a gravidade que suscita a sano penal), deparam-se
aqui os elementos todos da frmula genrica do estelionato:
houve um malicioso induzimento em rro; houve um dano
emergente e uim lucro cessante em relao ao comprador, a

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C om en trio s

ao

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C digo P enal Ahts. 171

179

SEGUE
185

quem s era til o linho flamengo (e note-se que Giukiati


no cuidou da possvel insolvncia interoorrente do vendedor
e da impossibilidade em que acaso venha a encontrar-se o
comprador para revender, na praa a que limita o seu co
mrcio, a indesejvel mercadoria pelo preo do custo, sendo
certo que, mesmo sob o prisma rigorosamente penal, como
observa von L is z t , se o equivalente outro que no o deseja
" do, a mudana da situao patrimonial pode j apresentar -se com o carter de dano, sobretudo quando o restabeleci mento do estado primitivo, por exemplo, mediante aliena o da coisa recebida, no seja possvel sem detrimento ) ,
e, finalmente, o lucro do ato de mercancia, embora normal
em si mesmo, ocasionalmente injusto, pois corresponde a
um dano injusto, e se o vendedor tivesse agido sem quebra
de lealdade ou sem m-f, no teria podido incorpor-lo, na
quele momento dado, ao seu patrimnio.
Outro caso apontado como de fraude civil exclusivamen
te tal o do indivduo que determina outro a comprar-lhe,
por exemplo, um cavalo de tiro ou de sela, fazendo-o supor
errneamente que o seu haja perecido. Ora, esta hiptese
indiferente ao direito: o rro sbre a simples convenincia ou
oportunidade do negotium, ainda que dolosamente induzido,
no d lugar, sequer, a sanes de direito privado. Se a convenincia fr expressa como condio, o contrato ser rescindvel por inimplemento desta, e no em virtude do rro de
corrente do engano.
Von Liszt , observando que nem todo engano elemento
do estelionato, exemplifica: No sou enganado se me indu zirem por meio de engano a segurar-me em uma compa
n h i a que no a que eu tinha em vista, a encomendar cha rutos a um negociante que me estranho, a trocar ttulos
" pblicos por ttulos industriais igualmente seguros, a rece ber, ao invs de vinho natural, um vinho artificial precio**so. O ltimo exemplo idntico ao de G iubiati. No segun
do, no h, evidentemente, fraude penal nem civil. Nos de
mais, se o enganado no tinha uma razo de especial intetsse para sua preferncia, no h, tambm, fraude jurdica-

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186

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungma

mente relevante; do contrrio, no haver como excluir a in


cidncia dles na frmula ampla do estelionato, abstrado
sempre, bem de ver, o relativo critrio poltico-criminal. Fo
ra de uma lgica de oportunismo, a que no pode eximir-se o
direito positivo ou o direito aplicado, no reconhecvel o
bilateralismo da fraude. Somente a razo prtica de assegu
rar a ordem jurdica com sanes adequadas ou proporcio
nadas justifica a separao entre fraude civil e fraude penal,
iste processo de seleo, que atende ao intersse social na
sua varivel medida, segundo o aspecto de cada caso, no
pode afeioar-se a um padro abstrato, de impecvel unifor
midade cientfica. Apenas critrios elucidativos podem ser
preestabelecidos. O critrio que nos parece menos precrio
o que pode ser assim fixado: h quase sempre fraude penal
quando, relativamente idneo o meio iludente, se descobre,
na investigao restrospectiva do fato, a idia preconcebida,
o propsito ab initio da frustrao do equivalente econmi
co, Tirante a hiptese do ardil grosseiro, a que a vtima se
tenha rendido por indesculpvel inadvertncia ou omisso
de' sua habitual prudncia, o inadimplemento preordenado
ou preconcebido talvez o menos incerto dos sinais orienta
dores na fixao de uma linha divisria nesse terreno contes
tado da fraude, que G iuriati pitorescamente chama la zona
grigia fra il regno bianco dei diritto civile e regno nero de-1
lia criminalit .
75.
Fraude nos negcios ilcitos ou imorais (torpeza bi
lateral) . Dada a ntima conexidade, que j acentuamos (n
mero I), no tocante ao conceito e tratamento normativo do
patrimnio, entre o direito penal e o civil, sendo o primeiro
meramente receptcio do segundo, tem-se de formular a se
guinte concluso: onde falha a sano civil, h de, necessriamente, falhar a sano penal. Se a lei civil, em tal ou qua]
caso, nega sua proteo ao patrimnio, a no poder intervii
a sano penal, pois, de outro modo, ter-se-ia de reconhecei
um real conflito de normas nesse conjunto harmnico ov
apurado sistema orgnico, que o direito. Tomemos, pari
ilustrao da tese, o caso da fraude em negcio ilcito 01

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C om en t Ar io s

a ju d a

ao

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C digo P enal A r ts . 171

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179

187

imoral, ou da chamada torpeza bilateral. Os exemplos desta


poderiam ser indefinidamente alinhados, mas fixemos os se
guintes: um indivduo, incuicando-se assassino profissional,
ardilosamente obtm de outro certa quantia para matar
um seu inimigo, sem que jamais tivesse o propsito de exe
cutar o crime: um falso vendedor de produtos farma
cuticos impinge, por bom preo, a uma faiseuse da.nges,
como de eficincia abortiva, substncias incuas; a caftina
recebe dinheiro do velho libertino, prometendo levar-lhe
alcova uma virgem, quando na realidade o que lhe vem a
proporcionar uma jovem meretriz; o simulado falsrio
capta o dinheiro de outrem, a pretexto de futura entrega de
cdulas falsas ou em troca de mquina para fabric-las, vin
do a verificar-se que aquelas no existem ou esta no passa
<Ie um truque (conto da guitarra); o vigarista consegue tro
car por bom dinheiro o paco que o otrio julga conter uma
fortuna, de que se vai locupletar custa da ingenuidade da
quele; o cliente da prostituta no lhe paga o prostium carnis,
tendo ocultado no dispor de dinheiro para faz-lo. uma
vexata qucestio a indagao sbre se, em tais casos et similia,
, ou no, reconhecvel o estelionato ou a fraude patrimonial
punvel. Estamos em que se deve responder, categoricamente,
pela negativa. No s argumentos de ordem prtica ou de
poltica criminal, seno de rigorosa lgica jurdica justificam,
na espcie, a indiferena do direito penal. O patrimnio in
dividual cuja leso fraudulenta constitui o estelionato o
juridicamente protegido, e smente goza da proteo do di
reito o patrimnio que serve a um fim legtimo, dentro de
sua funo econmico-social. Desde o momento que le apli
cado a um fim ilcito ou imoral, a lei, que a expresso do
direito como mnimo tico indispensvel ao convvio social,
retira-lhe o arrimo, pois, de outro modo, estaria faltando
sua prpria finalidade. Em famoso aresto, proclamou justa
mente a Suprema Crte alem (cuja posterior contramarcha
foi cerradamente criticada por B i n d i n g ) que o contedo do
estelionato pressupe fundamentalmente uma leso ao pa
trim n io alheio juridicamente protegido, e falha, portanto,

S A IR

188

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N l s o n H u n g r ia

" tda vez que o enganado tenha sido induzido ao emprgo


de seu patrimnio pela iluso de uma contraprestao que represente um ato imoral ou ilcito . Se o dominus faz in
cidir in re illicita o seu patrimnio, deixa ste de ser um bem
ou intersse juridicamente tutelado. O direito romano, em
cujos textos ainda hoje se retempera a conscincia jurdica
universal, deixou-nos esta mxima repassada de inegvel
boa razo: si duo dolo maio fecerint, invicem de dolo non
agent. A torpeza pune a torpeza. A justia social no tem
que intervir nessas controversie fra galeotto e marinaro ,
como diz Moschini. Abstm-se dignamente, pronunciando o
"non raggionam di lor, ma guarda e passa . preciso convir
com Pessina, quando aprecia o caso do falsrio simulado:
" . . . o enganado no teria cado no embuste se houvesse obe decido lei, ao Estado, s normas do justo e do honesto. O
dever de esquivana a tudo que seja desonesto ou criminoso
era o mais til preservativo que o Estado antecipadamente
lhe oferecia, pois, fsse qual fsse a ardilosa encenao, o
enganado estava adstrito a abster-se de empreender a pr tica de um crime. . . Imputet sibi, portanto, se veio a cair
no lao de uma artimanha. A obedincia s leis do Estado
era mais que suficiente anteparo contra a insdia do enga nador. E se isto verdade, com que direito pretende invocar
a proteo do Estado aqule que estava transgredindo seus
mais santos ditames? J dizia o verso de Petrarca qe
"chi si prende diletto di far frode, non sha di lamentar,,
saltro Vinganna . No h violao da ordem jurdica quando
o intersse individual lesado se achava comprometido numa
ilicitude ou imoralidade. E como poderia ser penalmente re
levante essa leso, se nem mesmo o direito civil, mais rigoroso
que o direito penal na exigncia do mnimo tico no inter
cmbio social, a toma em considerao, seno precisamente
para negar sua reparabilidade? O nosso Cd. Civil, no seuart. 971, desenganadamente dispe que no ter direito
reparao aqule que deu alguma coisa para obter fim ilcito,.
Imoral ou proibido por lei . um critrio de deciso encontradio na legislao de todos os povos civilizados, e j vinha

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C o m en t m o s

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18S

consagrado pela sabedoria dos textos romanos. Ubi et dantis


et accipientis turpitudo versatur. Ou ento: nemo de improbitate sua consequitur actionem. Ou ainda: in pari turpitudine melior est condicio possidentis. Se em face da lei civil,
na hiptese de imoralidade ou ilicitude recproca, o dano
um nada jurdico, como pode ser le equiparado ao dano que
ia lei penal tem em conta, ao incriminar a fraude patrimo
nial? A lei penal, que, na espcie, pressupe o direito civil,
no pode meter-se em contraste ou desconformidade com es
ta, na identificao do dano patrimonial. Por outro lado, re
dunda num absurdo o exigir que a justia penal tome as do
res de quem tencionava que outrem praticasse coisa torpe ou
criminosa e castigue aqule que deixou de cometer o crime
ou a torpeza. Carrara formula, a propsito, a seguinte hip
tese: certo indviduo vai ter com um litigante fracassado e,
mediante a falsa promessa de espancar o juiz que lhe no deu
ganho de causa, obtm dle dinheiro, vindo a ser posterior
mente processado e condenado, a ttulo de estelionato, por
^sse mesmo juiz, que lhe ter de dizer: Condeno-te porque
no me espancaste ( ! ) . O disparate manifesto. Redargi,
entretanto, T olomei que a resposta do juiz devia ser esta:
^Condeno-te porque, sob a falsa promessa de me espancar,
eaptaste um lucro ilcito . No h, porm, fugir a ste racio
cnio elementar: se o acusado tivesse espancado o juiz, no
responderia por estelionato; logo, responder por estelionato
porque deixou de espancar o juiz. A objeo de F u g l i a no
mais atendvel, quando diz que, para a existncia do este
lio n a to , basta que tenham sido empregados artifcios ou
ardis idneos a enganar com o fim de injusto proveito, sen
do estranha noo do estelionato qualquer considerao
do fim que o enganado se propunha alcanar . Ora, do n
gulo de vista do direito positivo no se pode dizer que haja,
in casu, no rigor da expresso, um lucro contra jus ou ilcito,
por isso que a le no corresponde um dano ressarcvel secundum jits. Trata-se, na realidade, de um mero fato indife
rente lei ou ao direito constitudo. A tese que no exclui
a punibilidade do fraudator no caso da par turpitudo sub-

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IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

versiva da moral jurdica, Se fsse definitivamente consa


grada, no seria de espantar que, numa gradativa deturpa
o do fundo tico do direito, acabssemos por presenciar,
em futuro no remoto, um juiz a decidir, segundo as regras
da familice erciscundce ou da communi ividuno, a contro
vrsia entre dois ladres sbre a partilha do produto da ra
pinagem. Segundo atestam repertrios de jurisprudncia, j
se assiste na atualidade, sob a influncia de tal tese, a ste
chocante espetculo: a reunio de um tribunal de justia para
condenar, a ttulo de estelionato, no s o patife que, fingindo
-se solvente, obtm o favor da meretriz e depois lhe falta com a.
paga, como a meretriz que, recebida antecipadamente a paga,
esquiva-se ao concbito. Uma cmara de magistrados que
desce da sua circunspeo e austeridade para imiscuir-se em
coisas de prostbulo, estendendo o manto da proteo jur
dica Vnus Libertina ou apadrinhando o comrcio do amor
sexual De duas, uma: ou a justia penal se alheia aos casos
de torpeza bilateral, ou ter de transigir com o seu indeclin
vel oium imoralidade e ao crime. Como irrefutvelmente
sustenta Escobedo, no pode subsistir um crime contra a
propriedade sem violao de m direito patrimonial, e ste'
inexiste quando a parte lesada no pode pretender direito
ao ressarcimento do dano sofrido ou restituio da coisa
que lhe foi captada . O dano patrimonial, como elemento
do estelionato, deve ser, no apenas um dano material, seno
tambm um dano antijurdico, e como tal no pode ser consi
derado aqule a que a lei nega reparao, quer pela restitui
o in natura ou in specie, quer pela composio de id quod
interest. Se no caso da utriusque turpitudo o dano patrimo
nial sofrido por uma das partes no ressarcvel, deixando,
portanto, de ser um dano antijurdico, 6 se s existe o estelio
nato quando se apresenta um dano contra jus, no h fugir a
esta ilao silogstica: no reconhecvel, em tal caso, o crimen stellionatus. Ou esta inferncia se impe, ou a lgica
deixou de ser a coerncia do raciocnio. O mximo contra-argumento a essa concluso o formulado por Manzini : O di reito penal reprime os fatos delituosos pela criminosidade-

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im p r im ir

a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l

VOLTA

A r t s . 171 a 179

SEGUE

191

que revelam em quem os comete, e no em considerao das


qualidades morais dste ou daquele sujeito passivo. Qual quer que seja a moralidade da vtima, no fica excluda a
criminosidade do agente, e, assim, subsistem sempre as ra zes que determinam a interveno da lei penal. . . Haja,
ou no, leso de um direito subjetivo privado ou, melhor,
caiba ou no ao sujeito passivo uma ao civil para o res sarcimento do dano sofrido ou restituio daquilo que lhe
Mfoi tirado, isso coisa irrelevante para o direito penal, des de que o fato tenha violado a lei penal, isto , a ordem ju rdica objetivamente tutelada por esta . Ao que nos parece,
data venia, h uma srie de equvocos nessa objeo. Em ne
nhum caso o direito penal incrimina um fato pela s criminosidade que revela em seu autor. Para que exista um crime,
no basta a periculosidade social ou capacidade de delinqir
do agente. Se no se apresenta a leso ou perigo de leso de
um bem ou intersse jurdico, ou, seja, de um direito subjeti
vo privado ou pblico, no identificvel crime algum. E is
to lio do prprio Manzini, quando reconhece que, na sua
noo substancial ou no seu contedo, o crime a ao ou
omisso que ofende ou expe a perigo de ofensa um bem-intersse, para cuja proteo intervm a lei penal (Trattato, vo
lume I, n. 213). Dizer que a fraude patrimonial, no caso de
torpeza recproca, criminosa porque h violao da lei pe
nal uma petio de principio-, precisamente o que se discute
se admissvel reconhecer a uma violao da lei penal. E
no sentido negativo se invoca a lei civil, que, no obstante ser
muito mais escrupulosa que a lei penal, como j se disse,
quanto exigncia do mnimo tico nas relaes da vida so
cial, a primeira a reconhecer e declarar que, nesse caso, o
patrimnio deixa de ser um bem ou intersse jurdico. Crime
patrimonial sem uma leso antijurdica contra o patrimnio
uma contradictio in adjectis. uma condio indeclinvel
de todo crime a antijuridicidade do fato que o constitui, e
um despropsito dizer-se antijurdica uma leso patrimonial
em face da qual a prpria lei civil se declara neutra ou indi
ferente, negando-lhe ressarcibilidade. Nem h retrucar que

S A IR

IMPRIMIR A JU D A

192

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

o direito penal defende, precipuamente, o intersse social, e


que tal defesa no pode estar adstrita indagao da exis
tncia ou inexistncia de direitos individuais. Ora, na tutela
do patrimnio, a lei penal est intimamente subordinada
condio da existncia de direitos subjetivos patrimoniais.
Tanto assim que, considerando o patrimnio, do mesmo mo
do que a lei civil, um direito eminentemente disponvel, dei
xa de reconhecer crime ou abstm-se de punio quando ao
desfalque patrimonial precede ou contemporneo o no-viciado assentimento do dominus. E diga-se, de passagem, que,
como justamente acentua Manci, o indivduo que inverte di
nheiro em negcio ilcito ou imoral est conscientemente
correndo o risco de perd-lo, desde que no pode reclamar
correspectivo algum ou a sua restituio. No podia ter dei
xado de prever a eventualidade dessa perda e se, no obstan
te, se despede de seu cabedal, est assentindo, ex ante, no seu
advento, pois, quem arrisca, quer . Aqule que assume o
risco do prprio dano, no tem direito reparao, se o da
no vem a ocorrer.
No verdade que o intersse da ordem jurdico-social
exija a represso da fraude patrimonial na hiptese da par
turpitudo. Ao contrrio, de inquestionvel intersse social
que no logrem xito os projetos criminosos. O que a socie
dade exige que se protejam os homens de bem, e no os que
empenham seu patrimnio num plano delituoso ou imoral.
No pode provocar alarma social a impunidade de leso pa
trimonial daquele que a sofreu por se ter metido num negotium illicitum. A frustrao de um fim criminoso ou contr
rio aos bons costumes, essa, sim, que atende ao intersse
social. Tome-se o caso do falso matador profissional, que
sempre deve ser invocado, pelo menos como argumento ad
terrorem: ser que o intersse social reclame a punio do
embusteiro, a ttulo de estelionato, porque, faltando com a
prestao correspondente paga recebida, segndo um desg
nio preordenado, deixou de cometer o ajustado homicdio?
Ningum ter a coragem de responder afirmativamente. A
razo est com G iuriati: La societ, in fondo, non deve e
'

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a ju d a

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VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a i A r t s . 171 a 179

193

non pu rammaricarsi se i denari che si vlevano destinare


alia perpetrazkine di un delito sieno stati sotratti a colui che
uso cosi riprovevole voleva fare delia sua fortuna. Ne fatti
sociali vi sono i queste compensazioni: la impunit goduta
dal froatore bilanciata dalla impossibilit in cui si trover
il frodato di perpetrare il premeditato c r i m i n e Entre ns,
Magalhes Noronha (Crimes contra o Patrimnio, tomo II,
pg. 158) alinha-se ao lado daqueles que defendem a tese
contrria que esposamos, e argumenta que o Cd. Penal
vigente, diversamente do Cdigo de 1890, j no mais se re
fere, na definio do estelionato, surprsa da boa-f de
outrem , e como a minha opinio, em apoio da de Galdino
Siqueira, se baseava em que a no-configurao do estelio
nato na fraude patrimonial, praticada na ocorrncia de tor
peza bilateral, era excluda pela m-f da vtima, j no po
de ela prevalecer. Data venia, h duas inexatides nesse co
mentrio. Em primeiro lugar, inexato que o Cdigo atual
haja excludo, dentre as caractersticas do estelionato, a
boa-f da vtima. O art. 171 do Cdigo de 40 exige, como um
dos essentialia do estelionato, o induzimento de algum em
rro , e isto evidentemente no possvel se no h ilaqueao da boa-f da vtima. Boa-f a justa ou fundada creduli
dade, que tanto pode existir nas transaes lcitas, quanto
nas ilcitas. No se pode induzir algum em rro contra si
mesmo, seno iludindo a sua boa-f. A razo da ausncia de
meno boa-f da vtima no texto do art. 171 apenas a
seguinte: tal meno seria rematadamente ociosa ou supervacnea. Em segundo lugar, devo dizer que, pelo menos
quanto a mim, jamais argumentei no sentido de que, no caso
em questo, a m-f da vtima que exclui o estelionato.
Nem podia me servir de semelhante raciocnio. A m-f, no
sentido de malcia, ou conscincia de ilicitude, existe quanto
ao fim que a vtima se prope, mas, quanto entrega patri
monial, na esperana de conseguir o fim ilcito, a vtima age
em boa-f, isto , acreditando ou confiando, sinceramente,
que o agente no faltar com a ajustada contraprestao. De
outro modo, claro, no assentiria em desfalcar o seu patri7*

N- H. 13

S A IR
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IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

mnio. Se o agente procede, ab initio, para obter something


for nothing, a vtima est persuadida de que se vai operar o
sinalagma do do ut des.
Para demonstrar a carncia de argumentos dos advers
rios da tese que sustentamos, muito significativo ste incr
vel descarte de T olomei: a tese da inexistncia do esteliona
to no caso de torpeza bilateral errnea, porque, quando a
vtima aceita a proposta ilcita, no haver estelionato, e,
no entanto, se a vtima vem a recus-la, no contestado que
o agente responder por tentativa de estelionato; de modo
que, quando o agente logra xito no seu propsito de fraude,
no comete crime algum, e no caso em que apenas fica in
itinere, sem poder alcanar a meta optata, comete crime ten
tado, o que representa um desconchavo. Ora, no h desconchavo algum. A rplica de Escobedo arrazadora: no segun
do caso, no h torpeza bilateral, pois a vtima no aderiu
proposta do agente, e, assim, perfeitamente admissvel que
o agente responda por tentativa de estelionato.
Ainda h uma outra objeo, que , perdoe-se-nos a ex
presso, de pobreza franciscana: tanto a lei penal abstrai a
circunstncia de bilateralidade da torpeza, que pune, a t
tulo de subrno, o funcionrio que recebe a peita para pratiar o ilcito administrativo colimado pelo peitante, como
tambm pune o agente da venditio fumi (explorao de pres
tgio), no obstante ocorrer, em ambos os casos, a torpeza
bilateral. A razo simplssima: em tais casos, est envol
vido o intersse da Administrao pblica, que sobreexcede a
qualquer outra considerao.
E cumpre advertir, alis, que a fraude exercida em tor
no de negcio ilcito constituir estelionato tda vez que o
fato transcenda o patrimnio do lesado, para tambm lesar
ou criar perigo de leso a legtimo intersse de terceiros. Re
centemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu, e com tda
razo, que no deixa de existir o crime de cheque sem fun
dos ainda quando ste tenha sido emitido em pagamento de
dvida de jgo, no obstante a inexigibilidade desta em face da
lei civil, O cheque um ttulo circulvel, podendo ser des-

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

COMENTHIQS AO CDIGO PEN A L

VOLTA

A R TS.

171 A 179

SEGUE
195

contado por terceiro bona fide, isto , ignorante da origem


do ttulo, e, assim, a sua emisso sem que haja correspon
dncia de proviso no deixa de ser a modalidade de estelio
nato prevista no inc. VI do 2. do art. 171 do Cd. Penal.
Em suma: feitas e i s ressalvas que a prpria lei penal ex
plcita ou implicitamente contm, a fraude patrimonial,
quando praticada no mbito de um negcio ilcito ou no caso
de torpeza ab utmque parte, no configura o crime d este
lionato. O art. 171 do Cd. Penal tem de ser acareado com
o art. 971 do Cd. Civil, pois aqule no pode proteger o que
ste declara indigno de proteo.8 Nem h distinguir, como
quer Z e i l e r , entre o caso em que o frauator tenha a inicia
tiva do negcio ilcito e o caso em que a iniciativa haja par
tido do prprio lesado. Tampouco h solver a questo com o
punir-se, juntamente com o enganador, o prprio enganado,
ste por tentativa do crime a que visava (soluo que no
abrangeria o caso em que o fim visado fsse imoral, mas no
criminoso). Ao enganado no se pode imputar seno um
mandato ou anuncia improfcuos, e seria preciso que Se ado
tasse o exagero dos subjetivistas da Escola clssica ou dos
perigosistas da Escola positiva, para identificar-se a tenta
tiva de crime, tanto mais quanto ilysriamente que le su
pe estar contribuindo para um crime.

e Em acrdo de 3 de fevereiro de 1934, relatado pelo Des. G a l S iq u e ir a (Jurisprudncia o Dirio a Justia> vol. i n , pg. 81),
assim se pronunciou, com todo acrto, a 2.a Cmara da Crte de Ape
lao do Distrito Federal sbre um caso tpico de torpeza bilateral:
.. .II. O fato imputado ao apelado e a outr a burla conheci da vulgarmente com o processo da guitarra. Captando a confiana do
prejudicado, convenceram -no de que lanando em uma prensa, que
" lhe mostraram, cdulas de dinheiro, e mediant uma preparao qu mlca, consegulr-se-ia a reproduo, por vrias vzes, dessa cdu las, e, assim, dle obtiveram a quantia de Cr$ 3.850,00, subtraindo-a
depois da prensa, onde deixaram papis sem valor, entregando-a ao
prejudicado, que, horas depois, segundo recomendao feita, abrin" do-a, verificou o logro que levara. O fato, assim descrito na denn cia, ficou suficientemente provado pelas diligncias procedidas no
inqurito policial e na fase judiciria, m . No se trata, porm,
d in o

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198

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VOLTA

SEGUE

Nlson Hitnoria

76.
Estelionato no seu tipo fundamental. O art. 171 do
Cdigo define o estelionato na sua configurao bsica: Obter
para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em rro, mediante artifcio,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento . Na estrutura
do crime, apresentam-se, portanto, quatro momentos, que se
aglutinam em relao de causa a efeito: a) emprgo de fraude
(isto , de artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudu
lento ); b) produo ou manuteno em rro; c) locupleta
o ilcita; d) leso patrimonial de outrem.
de fato criminoso, mas apenas de carter im oral. No assume a con figurao do estelionato, com o jtiilgou a sentena apelada, nem ou
" tra , No pode haver estelionato, porque, no obstante verificar-se
" diminuio de patrimnio, no h dano reparvel, isto , com o
duplo caracterstico de leso patrimonial e de leso jurdica. stes
requisitos, exigidos pela l civil, so tambm pressupostos na lei pe nal, So nulos de pleno direito os atos que versam sbre objeto l cito {Cd. Civil, art. 145, n. I I ) ; e no pode propor ou contestar
'*uma ao quem no tiver legtimo intersse econmico ou moral
" (art. 76), So normas fundamentais do nosso direito civil, em co n "son n cia com o dos povos cultos. So tambm pressupostos do di reito penal, porque ste, em relao aos demais ramos do direito,
seu complemento e seu sancionador pela proteo reforada que dis41pensa pela pena (Liszt) . Punindo o estelionato, o direito penal o
faz para reforar a proteo dada pelo direito civil atividade pa trimonial, traduzindo-se, nos limites do justo, em convenes, e cujo
elemento essencial, a bona fides, surpreendida pelo engano, d lugar
quela figura delituosa, No se pode, pois, conceber tal delito quan do torpe, imoral, a transao, e na torpeza versam ambos os con traentes. Contra a objeo de que uma delas sofre diminuio de
seu patrimnio, impune ficando a fraude, que isso ocasiona, de re dargir-se, com J a n t u t t i d i G u y a n g a e G iu r ia t t , que o problema m e rece ser considerado de um ponto de vista mais elevado. A socieda d, no fundo, n o deve e no pode lastimar que o dinheiro que se
"q u eria destinar perpetrao de um delito seja subtrado quele que
to reprovadamente usou de sua fortuna. Nos fatos sociais existem
estas compensaes: a impunidade gozada pelo fraudador contra balanada pela impossibilidade em que se encontra o fraudado de
* perpetrar o crime premeditado ( G a l d in o Siqtjjeiha, Direito Penal
Brasileiro, vol. n , n . 501). Concisamente dizia C ah rara : o dinhei ro desembolsado para fim ilcito um valor que o proprietrio per de por sua criminosa vontade; le vtima de sua prpria torpeza

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a ju d a

C o m e n t r io s a o C d ig o

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P enal A r t s . 111 a 179

SEGUE
197

Comumente, a fraude, para assegurar o prprio xito, pro


cura cercar-se de uma certa encenao material (artifcio)
ou recorre a expedientes mais ou menos insidiosos ou astutos
(ardis), para provocar ou manter (entreter, fazer persistir,
reforar) o rro da vtima. As vzes, porm, prescinde de qual
quer mise en scne ou estratagema, alcanando sucesso com
a simples mentira verbal e at mesmo com a simples omis
so do dever de falar. No se pode, pois, negar ao
nudum mendatium, ao silncio doloso, reticncia maliciosa,
ao engano por sugesto implcita (schlssige Eandlung, dos
alemes), o carter de meio fraudulento. Explica-se, assim,
que o texto legal, depois de referir-se, exemplificativamente,
a artifcios e ardis, remate com uma expresso genrica:
"ou qualquer outro meio fraudulento .
O nosso Cdigo atual, na definio do estelionato, no se
guiu o seu modlo preferido, que o Cdigo Rocco (vigente
Cdigo italiano). Limita-se ste, de acrdo, alis, com o C
digo Zanahdelli (Cdigo italiano de 1889), a falar em arti
fcios (artifizi) ou ardis (raggiri) para induzimento em
rro. O legislador brasileiro de 1940, na esteira do Projeto S
Pereira, preferiu, na espcie, o modlo alemo, j adotado,
entre outros Cdigos, pelos da ustria, Noruega, Polnia, Di
namarca e Sua, no restringindo a qualidade do meio iludente e contemplando, de par cora o induzimento, a manuten
o em rro. O Cdigo italiano no evita a controvrsia sbre
se a sua frmula abrange os expedientes refalsados no iden ou malvadez; a perda do dinheiro uma pena m erecida. O enga nado tinha sem dvida um direito manutenivel ao seu dinheiro;
mas era sse um direito alienvel sua vontade. le alienou espon tneamente e livremente sse direito, permutando o dinheiro pela
promessa de uma ao imoral ou criminosa; portanto no pode quel xar-se da perda de sua propriedade. Queixe-se de sl mesmo por ter
" consentido em trocar o seu direito legtimo sbre o dinheiro por
uma esperana que a lei no reconhece, nem podia reconhecer como
" direito. Sustentar outra opinio colocar a lei penal em contradl" o oom a lei civil, o que um absurdo (Opuscol, vol. 7., pgi nas 263-269). Pelo exposto: acordam os juizes da 2.a Cmara da
Crte de Apelao dar provimento ao recurso para absolver o ape" la n te".

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198

IMPRIMIR A JU D A
.

N D ICE

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SEGUE

N lson H ungria

tificveis propriamente como artifcios ou ardis e o caso


de conservao, refro ou aproveitamento de preexistente rro
da vtima. Assim, a jurisprudncia italiana continua indecisa
em trno questo, tambm freqentemente suscitada entre
ns, ao tempo do Cdigo de 1890, sbre se a simples mentira
meio idneo para o estelionato. Em face do nosso primeiro
Cdigo republicano, assim nos pronuncivamos: Na inter
pretao da frmula genrica adotada pela nossa lei penal
na definio do estelionato, tem-se proclamado que a simples
mentira no basta para caracterizar a fraude penal. Tal cri
trio de exegese ressente-se da teoria da mise en scne, da
doutrina e jurisprudncia francesas. No raro invocada em
nossos tribunais a lio de Louis D avid, repetindo Chaveau,
H lie e Blanche: Les manceuvres frauduleuses consistent
dam le fait, de la part dun inividu, dempIoyer une combinaison e faits, une machination prepare avec plus ou moins
adre$se, une ruse ourdie avec plus ou moins art, dans le
but de tromper un tiers, mais la loi veut que, pour tre punissables, elles prennent un corps, revtent une forme,
et eviennent, pour ainsi dire, visibles et tangibles. La loi net
punit pas le simple tnensonge . Perde-se, entretanto, de vista
que semelhante conceito calcado sbre uma frmula diversa
da que foi acolhida pelo nosso legislador. A lei francesa restrin
ge a natureza do meio iludente com a expresso manobras
fraudulentas , sendo certo que quem diz manobras diz qual
quer coisa mais que simples palavras. O Cdigo brasileiro, po
rm, de par com a expresso artifcios", emprega outra de ca
rter amplssimo: ,fe outros meios astuciosos ; no havendo
como deixar de incluir entre stes a mentira verbal. Na Itlia,
cujo Cdigo (em que se inspirou, mas de que no decalque
a formula do nosso, no recorte do estelionato) emprega os
trmos "artifcio e ardil , significando ste o estratagema
msidioso ou astuto e aqule o engano corroborado por apa
rato material (Cahfora, Puglia), a jurisprudncia tem reiteradamente, em fac do texto legal, declarado a inidoneidade da simples mentira para integrar a fraude punvel, embo
ra na doutrina seja prevalente a opinio contrria (atendi-

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im p r im ir

C om en trio s

a ju d a

ao

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C digo P e n a i A rts . 171 a 179

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199

vel de lege ferenda, mas no de jure constituto). Olivieri, se


gundo uma citao de Giuriati, expende a respeito a seguinte
vigorosa argumentao: "Pare a noi che assumere ad elemen
to specifico di incriminazione delia truffa la qualit dei mezzo
adoperato, per escludere il reato anche quando la voluta e
Taggiunta spogliazione dei patrimonio altrui rivla ed accerta
vuoi la capact criminosa, vuoi la atitudine specifica dei
mezzo a raggiungere il fine, equivlga a disconoscere la imj
portanza prevalente che il fattore etico ha nella identificazione elle attivit anti-sociali. Nel fatto i chi si foggia delia
menzogna unarme per appropriarsi i beni altrui e con queIVarme riesce ad appropriarseli, non vi quanto basta per ciassificarlo tra la proteiforme variet dei ladri? II consenso dlla
vittima forse sorpreso meno perch la menzogna non viene
accreditata da qualche cosa che si aggiunga al mendacio e lo
avvlori? L'attitudine dei mezzo non pu differenziare la
frode passibile delle sole sanzioni civili dalla frode passibe
delle sanzioni penali . A ste raciocnio no h que fazer se
no uma restrio: quando servida por uma mentira tal, que
a mais elementar prudncia aconselhava no fsse acreditada,
a fraude no deve entrar os umbrais do Cd. Penal, salvo,
bem de ver, se se provar que a vtima, pela sua natural simpleza, crassa ignorncia ou outro motivo relevante (ex.: uma
transitria deficincia de ateno ou raciocnio, conseqente
a recente abalo moral ou absorvente preocupao), conheci
do do agente, no estava em condies de precaver-se .
Tambm perante o nosso Cdigo atual, dada a iniludvel generalidade com que se exprime ( ou qualquer outro
meio fraudulento' ) , no padece a mnima dvida que a men
tira verbal, ou ainda que no vestita, pode ser meio de fraude
punvel. 7
7
Para atestar o prestgio ocasional da simples mentira (no me
refiro, bem entendido, mentira rulgar, de que se originou o provr
bio mais depressa se apanha um mentiroso que um coxo , mas
mentira engenhosa, que sabe pr as circunstncias ou acontecimen
tos a seu servio e evitar a traio de sua prpria l g ica ), pode ser
citado o seguinte caso, que tivemos de investigar quando delegado

S A IR
200

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

No tocante manuteno de preexistente rro espont


neo da vtima (no provocado, pelo menos intencionalmente,
pelo agente), a frmula italiana no a contempla, e s me
diante construo analgica (inadmissvel em direito penal)
poder ser ali embrechada. E' o mesmo que acontecia em re
lao ao nosso Cdigo anterior. Ao tempo de vigncia dste,
assim dissertvamos: Truncando o modlo italiano (pois no
acentuava a ilicitude da locupletao, nem previra o caso de
captao do proveito em favor de terceiro), o nosso legisla
dor conservou-lhe, entretanto, o defeito: a identificao da
fraude penal smente quando o rro da vtima provocado ou
criado ad koc pelo agente. Ao que soa o texto legal, o lastro
fraudulento do estelionato o induzimento em rro mediante
o uso de artifcios ou outros meios astuciosos. Se o artifcio
ou outro meio astucioso empregado, no para induzir em
rro, mas para entreter ou reforar um espontneo rro an
terior, no h estelionato. Nem vale realar a analogia entre
uma hiptese e outra, para concluir que a norma penal com
preensiva de ambas (G aldino Siqueira) , pois l est inscrito
de nolcia no Rio e que assim relatamos, ao trmo do inqurito:
F. um esDanhol que, a consertar pianos, rua do Resende n. . . , ,
conseguiu amealhar alguns contos de ris. Entre as pessoas de suas
relaes, contava B. e a amsia dste, C., mulher atilada, ardilosa,
dotada de um grande poder de sugesto. Certo dia, de regresso de
um passeio ilha de Paquet, em com panhia do casal, P. deparou,
entre os passageiros da barca, com uma linda mulher, que o fascinou
deveras. Afinal, aos 40 anos de idade, sentia F, o coup de foure do
am or. . . Percebeu-o a esperta C., que, para logo, farejou no caso
oportunidade para espoliar o espanhol. Fazendo-se camarria e prestlmosa, ofereceu-se, no dia seguinte, para relacionar F. com sua bel
dade, a respeito de quem inculcou ter obtido inform aes seguras.
Deu um nome dama: Anlia Cerqueira Pinto. Como para o xito
do embuste era necessrio que F. no se aproximasse de sua ama
da, arquitetou a intrujona um obstculo: Anlia tinha um amante
ciumento e lrascivo, capaz de um desfro brutal. No correr dos dias,
sempre com a simulada mediao obsequiosa de C., chegou ser
aprazado o casamento de Anlia com F., que era todo jbilo. E en tretida, assim, a iluso dste, teve incio a captao do seu dlHheiro.
Anunciando a F. o prximo aniversrio de Anlia, C. sugeri-lhe a
idia de ofertar um mimo & sua noiva; um m im o valioso, que lhe

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im p r im ir

a ju d a

N D ICE

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l A r t s . 171 a 179

SEGUE

201

no limiar do Cdigo: A interpretao extensiva por analogia


ou paridade no admissvel para qualificar crimes, ou
aplicar-lhes penas (o Cdigo de 1890 considerava a analo
gia, errneamente, como processo de interpretao). Por mais
axiomtico que seja o ubi eadem ratio, ibi eadem legis ispositio, no pode o juiz criminal emendar a mo ao legis
lador, que se no ateve a tal raciocnio. Fora dos trmos
formais da lei penal, no h crimes. No se pode concluir,
por induo, de uma espcie criminal estabelecida para outra
no expressa, embora ao juiz parea ocorrer na segunda hi
ptese a mesma razo de punir verificada na primeira (C ar
los Maximiliano) . Em matria penal, tudo de direito es
trito. No se pode suprir a lei penal, maneira do que se faz
lei civil, com analogias e indues. A jurisprudncia italiana
tem procurado, na espcie, amolgar o preceito restritivo, in
vocando a equivalncia dos dois casos, mas a rplica de Giuriati de uma justeza irrecusvel: Compreendo o honesto
desejo do juiz, tda vez que se ache diante de uma ao
evidentemente imoral e anti-social, de no poupar ao ru
um castigo que realmente merece. Compreendo e aprecio.
Mas como posso sustentar ou mesmo apenas admitir que
semelhante interpretao no seja violadora da mxima
eicta non sunt extendenda? Induzir algum em rro e
" conservar algum no seu prprio rro sero, acaso, trmos
equivalentes? E se entre os dois trmos existe diferena liabrisse caminho direto ao corao dela. E F. entregou a C., para que
a levasse Anlia, uma barrette no valor de um conto de ris, A
sse presente seguiu-se outro, sob um pretexto qualquer, e, desta
vez, foi um diamantino, de preo de trs contos. Depois, foi dinhei
ro de contado, em parcelas vrias, at a importncia de oito con
tos. Por fim, C. forjicou uma carta com a assinatura da im agin
ria Anlia, em que esta marcava ao seu apaixonado um encontro
e m ... Goiana, no Estado de Pernambuco, Dessarte, melhor se desvencilharia de F., pondo-se a salvo. E l se foi o homem, no pri
meiro vapor, em busca de sua quimera. escusado dizer que n o
pde avistar-se com esta, por mais que revolvesse a longnqua cida
de nordestina. S depois dessa dura prova que le com eou a per
ceber que estava sendo objeto de um incrvel ludibrio e resolveu dar
queixa & polcia .

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202

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lso n H ungria

41teral, gramatical, conceituai e jurdica, no evidente que


aplicar ao segundo uma sano cominada smente ao pri
meiro importa em ampliar o alcance da norma penal? Pe
rante a nossa lei penal, que se louvou na italiana, ter, assim,
de ficar impune a leso patrimonial fraudulenta, quando o
agente, ainda que mediante astucioso aparato, no tendo
tido a iniciativa do rro da vtima, limita-se a evitar que esta
se liberte do engano, e dle se aproveita. Entretanto, at mes
mo o malicioso silncio ou o passivo Irrelassen, de que fala
Binding, pode integrar a fraude perigosa ou punvel, quando
haja o dever jurdico de falar. J os antigos juristas diziam:
" terque reus est et qui veritatem occultat et qui mendacium
dicit ; Falsitas committtur etiam tacen et omittendo id
quod taceri et omitti non debebat , Um caso caracterstico o
que os alemes denominam, com uma s palavra, Rarittenbetrug, isto , a dolosa reticncia do colecionador ao adquirir
de um inexperto, por preo nfimo, um objeto precioso pela
sua raridade ou antiguidade. Outro exemplo o figurado por
Gryziecki : Tcio, sabendo que o finado Caio possua vrias
notas de banco entre as pginas de um livro de sua biblioteca,
apresenta-se ao herdeiro, que ignora o fato, e adquire o livro.
Em ambas essas hipteses, a omisso da verdade, embora sem
qualquer mise en scne, reconhece-se a fraude servindo a um
fim de alarmante improbidade, e, por isto mesmo, no se jus
tifica a sua iseno penal.
O Cdigo alemo, no seu art. 263, expressamente prev
a hiptese de quem durch Entstellung oder Unterdrckung
wahrer Tatsachen einen Irrtum unterhlt (isto , de quem
mantm em rro, alterando ou dissimulando fatos verdadei
ros ). E a mesma previso que se contm no art. 193 do An
teprojeto S Pereira, cuja frmula traduo da do Projeto
S toos (para a Sua), na sua ltima fase: Aqule que visan" do a lucro ilegtimo, seu ou de outrem, astuciosamente in4t duzir alguma pessoa em rro, ou neste a mantiver, dissimu
lando ou alterando fatos verdadeiros, ou como tais fazendo
" acreditar os falsos, e por esta maneira a determinar pra
tica de atos que, a ela prpria ou a terceiro, patrimonial-

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a ju d a

C o m e n t r io s

ao c d ig o

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P enal A r ts.

171

SEGUE
179

203

mente prejudiquem , etc, O Cdigo austraco igualmente


prev o caso de quem ardilosamente aproveita do rro ou
inscincia de outrem (des andem Irrtum oder Unwissenheit arglistig benutzt ) . O critrio prefervel, entretanto, o
do Cdigo noruegus, que reconhece a fraude punvel no pro
vocar ou reforar um rro, compreendendo, incontroversamente, nesta frmula genrica, a prpria reticncia malicio
sa. Mesmo sob o ponto de vista estritamente lgico e jur
dico, no h razo para que se exclua do processus da fraude
penal o silncio doloso (o sncio intencional, a que se refere
o art. 94 do nosso Cd. Civil). ste no cria ou provoca o
rro, mas intervm, afinal, como uma de suas condies efi
cientes, qui como condio decisiva, se ao reticente cabia
um especial dever de falar (entendendo-se como tal o que
explcita ou implicitamente impsto pela ordem jurdica, na
medida reclamada pela necessidade social, dentro da trilogia
do honeste vivere, neminem loedere, suum cuique tribuere).
Isto diz com a prpria teoria da causalidade por omisso. Se
gundo a lio de Max Ernst Mayer, a inao steht mit dem
Erfolg ganz im gleichen Sinne in Kausalzusammenhang wie
irgendeine andere Bedingung, insbesondere eine gewllte Krperbewegung (ou, seja, equipara-se inteiramente, no sentido
da conexo causai com o resultado, a qualquer outra condio,
especialmente com o voluntrio movimento corpreo ). H
uma analogia substancial entre o induzimento em rro e o
doloso silncio em trno de rro 'preexistente. Praticamente,
tanto faz ministrar o veneno como deixar scienter que algum
o ingira por engano: Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit3. A inrcia uma spe
cies do genus ao : a prpria atividade que se refrange
sbre si mesma, determinando-se ao non facere. Tanto usa
de fraude quem ativamente causa o rro para um fim ilcito,
quanto quem passivamente deixa-o persistir e dle se apro
veita. No Anteprojeto do Cd. Penal alemo de 1909, ao re
cortar-se a figura do estelionato, no se fazia referncia a
ete ou quele expediente capcioso, mas apenas a engano
malicioso . E os seus Motive declaravam: Se o silncio in-

S A IR
204

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

tencional traduz uma grave ofensa lealdade e boa-f, s


exigncias da habitual probidade nos negcios, incide no con ceito da malcia . E o critrio acertado .
E o critrio do nosso atual Cdigo, tendo-se em vista o
latssimo sentido da clusula qualquer outro meio fraudu
lento . O que acima ficou escrito vale como justificao e
comentrio ao art. 171.
J acentuamos, de incio, que entre os momentos do este
lionato deve existir uma sucessiva relao de causa a efeito:
o meio fraudulento, comissivo ou omissivo, deve diretamente
induzir ou manter o rro em virtude do qual se realiza a locupletao ilcita, de que resulta a leso patrimonial.
Entende-se por rro a falsa ou nenhuma representa
o da realidade concreta, funcionando como vcio do consen
timento da vtima. No induzimento em rro, a vtima toma
aliud pro alio; na manuteno em rro, desconhece a reali
dade. O agente, no primeiro caso, tem a iniciativa de causar
o rro; no segundo, preexistindo o rro, causa a sua prolongao ou persistncia, impedindo, por sua conduta astuciosa
ou omissiva do dever tico-jurdico de o revelar, que a vtima
dle se liberte. Por seu turno, a locupletao ilcita deve estar
em correlao causai com a leso patrimonial. Suponha-se
o seguinte caso: um capitalista insistentemente solicitado
para concorrer numa pseudo-subscro e caridade e, em
bora no suspeitando do embuste, faz um donativo para li
vrar-se da mportunao do solicitante. No se pode reconhe
cer a um estelionato, pois a ddiva teria sido feita ainda
que no tivesse intervindo o rro (no foi o engano que fz
decidir o capitalista, mas o intersse de comprar o seu sossgo).
Desde que o engano produzido ou mantido, seguindo-se
a locupletao ilcita em prejuzo da vtima, no h indagar
da idoneidade do empregado meio iludente, considerado in
bstracto. Tal indagao s tem razo de ser quando se trata
de identificar a simples tentativa de estelionato (veja-se
n. 83).
,

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im p r im ir

a ju d a

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C o m e n t A r io s a o C d ig o P enal A r t s . 171 a 179

SEGUE
205

No importa que o meio fraudulento no pudesse ter en


ganado o homo medius, o bonus pater familias, ou pessoa da
mesma condio social e intelectual da vtima. Psto que no
se trate de autntico dbil mental (caso em que o crime
passaria a ser o do art. 173), o estelionato subsistir. A culpa
da vtima no desculpa para o agente. A exceo nica
que se poder fazer, e cum grano slis, a que j admitimos
3k propsito do grosseiro nuum mendacium ( parte a ques
to da parva calliditas ou da habitual facultas decipiendi
no jgo dos negcios).
A Iocupletao deve ser ilcita, isto , no corresponder,
objetiva e subjetivamente, a qualquer direito. Se o agente
tinha direito vantagem, ou razoavelmente se julgava com
tal direito, o crime a reconhecer ser, no o estelionato, mas
o exerccio arbitrrio das prprias razes . O condmino, s
cio ou co-herdeiro, que capta fraudulentamente a cota que
lhe cabe na coisa comum fungvel, em poder de outro comuiheiro, no comete estelionato, pois, afinal de contas, no
obtm lucro ilcito em detrimento alheio.
A leso, no estelionato, pode atingir a qualquer bem, in
tersse ou direito patrimonial (pessoal ou real), sem exclu
so dos direitos imobilirios. Pode consistir em desfalcar de
alguma coisa o patrimnio alheio, oner-lo com alguma obri
gao sem a correlativa contraprestao, ou priv-lo de uma
dvida ou obrigao ativa ou de no aleatrios lucros futuros.
11.
Sujeito passivo. Nem sempre coincide a pessoa do en
ganado com a do titular do patrimnio lesado. Pode ser aqule
um mandatrio, um locatrio, um transportador, um vigia
ou guarda, um mero detentor, numa palavra: quem quer que,
embora no sendo o dominus, exera sbre a res um poder
de jure ou de facto; e h ento que distinguir: se est obriga
do a responder, em face do dominus, pelo id quod interest,
ou pelo tantumdem, no caso de coisas fungveis, ser le o
sujeito passivo do estelionato; caso contrrio, s-lo- o dominus. Sujeito passivo, portanto, o que vem a sofrer, real
mente, o prejuzo. Se o enganado titular de direito real

S A IR
20fl

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

sbre a res captada, sujeito passivo tanto ser le quanto o


titular da propriedade. Pode mesmo acontecer, em tal caso,
que o agente do crime seja o prprio dominus, v. g .: o deve
dor pignoratcio obtm, mediante engano, que o credor lhe
confie a coisa empenhada, frustrando-se a garantia do dbito
(sujeito passivo, obviamente, o credor). Sujeito passivo do
estelionato h de ser sempre pessoa determinada. Se o crime
dirigido in incertam personam, isto , contra indefinido n
mero de pessoas, o crime passa a ser o de explorao fraudu
lenta da credulidade pblica , previsto no art. 2., n. IX, d
lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (sbre crimes contra a
economia popular); Obter ou tentar obter (note-se que, aqui
a tentativa equiparada consumao) ganhos ilcitos em
detrimento do povo ou indeterminado nmero de pessoas,
mediante especulaes ou processos fraudulentos (bola de
neve, cadeias , pichardismo e quaisquer outros equiva lentes) . 8 No caso de fraude em pesos e medidas no comr8

Ao Supremo Tribunal Federal fo i recentemente im petrado

habeas corpus em favor de proprietrios de uma fbrica de balas,

condenados, a ttulo de estelionato, por haverem burlado a promes


sa de prmios ou brindes com que procuravam assegurar maior ven
da do produto. Meu voto, apanhado taquigrficamente, foi o seguinte:
"O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : . . .H , porm, que resolver um a
questo: configurar-se- realmente, no caso concreto, o crime de es
telionato? Estelionato obter lucro ilcito, mediante fraude. Ser
ilcito o lucro obtido pelos pacientes, mesmo aceitando-se a verso
da denncia? O lucro que obtinham, com a venda das balas, era a
preo das mesmas, naturalmente correspondente ao seu valor intrn
seco mais o lucro mercantil. Se, para fom entar essa venda, atravs
de sugestiva propaganda do produto, a empresa prometia um prmio,
dependente de serem encontradas, dentro dos pacotes de balas, cer
tas "figurinhas carimbadas e chamadas figurinhas difceis , mas
que, realmente, no eram colocadas nos pacotes, no vejo nisso o
crime de estelionato, que pressupe something for nothing e leso
patrimonial de pessoas determinadas. Parece-m e que o caso deveria
ficar circunscrito rbita fiscal ou do ilcito administrativo, isto ,
de ofensa lei reguladora da venda de mercadorias com promes
sa de prmios. No se apresenta um enriquecimento sem causa, nem
admissvel estelionato in incertam personam. Poder-se-la alegar,
ento, que ocorreria na espcie o crime previsto n o art. 2., IX , d a

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im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

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Cdigo Penal Arts. 171

179

SEGUE
207

cio, no se individualizando pessoa lesada ou a pique de o ser,,


igualmente no se apresenta estelionato (ainda que simples
mente tentado), mas o crime definido no art. 2., XI, da
citada lei n. 1.521. Advirta-se que tambm nesta, em certos;
casos, se enquadra (art. 2., X ) a fraude patrimonial nos
contratos e vendas a prestaes.
78.
Estelionato e falsidade. Incessante controvrsia
a que se trava em trno do caso em que o meio fraudulento
lei n. 1.521, de 1951, que reproduo do art. 3., i n , do decreto
-lei n. 869, de 1938, isto , "obter ou tentar obter ganhos ilcitos era
detrimento do povo ou de nmero indeterminado de pessoas, m e
diante especulaes ou processos fraudulentos . No posso, entre
tanto, identificar ganhos ilcitos mediante fraude onde h um correspectivo, que no se demonstra insuficiente.
O Sr. ministro H a h n e m a n n G u i m a r e s : A fraude resultava dorro em que induziam os compradores de balas. Da o lucro ilcito.
As crianas ficavam esperando em vo.
O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : Havia uma contraprestao,
havia um do ut des, isto , o fornecimento de balas pelo seu justo
preo.
O Sr. ministro R ocha Lagoa: Era uma contraprestao,
O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : Se a emprsa usou de ardil ou
fraude para desobrigar-se da promessa e recompensa, o que me pa
rece esboar-se um ilcito civil ou uma questo de direito privado,,
abstrada a questo de direito fiscal ou administrativo. No hou
ve o enriquecimento sem causa, que essencial no estelionato.
O Sr. ministro H a h n e m a n n G u i m a r e s : les acenavam com uma
sorte que no era possvel tirar.
O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : A propaganda tem por fim au
mentar a venda de tal ou qual mercadoria, visa a tom ar mais pro
curado o produto, e se ela contm falsidade, isto , mentirosa pro
messa de prmios, nem por isso haver ganho ilcito, desde que oproduto valha o preo que por le se deu. O dinheiro recebido pelos
pacientes correspondia a um valor, qu-e era o das balas fornecidas.
A promessa de prmio acarretou maior venda, mas no lucros ilci
tos. O dinheiro pago pelas balas, repito, era correlato ao valor intrn
seco da mercadoria.
O Sr. ministro B arhos B a r r e t o : Seria ou no correspondente ac'
valor intrnseco, pois qualquer de ns pode com prar um artigo por
determinado preo e outro inferior pelo mesmo preo.
O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : Essa outra questo. Houve
laudo pericial n o sentido de que o valor das balas no correspondia

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208

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H u n g r ia

para a locupletao ilcita constitui, em si mesmo, crime


de falsidade, ou, mais precisamente, introduo de moeda
falsa (art. 289) ou uso de documento falso (art. 304). En
tendem uns que em tal caso h concurso material de este
lionato e falsidade; outros, que h concurso formal; e, fi
nalmente, defendem outros a tese de unidade e crime, isto
, a de que se deve reconhecer to-smente o crimen falsi,
Em nossa opinio, o caso comporta duas solues diversas,
conforme seja, ou no, o falsum o nico meio fraudulento
empregado pelo agente. Na primeira hiptese, tem-se de
identificar um crime nico, isto , apenas o de falsidade, t.
bem certo que a obteno de efetivo lucro ilcito indife
rente ao crimen falsi, que de natureza formal, classificado
eomo ofensivo da f pblica, e no do patrimnio. Nada obs
tante, porm, o falsum est adstrito potencialidade de um
prcRjudicium alterius, tanto assim que deixar de existir
quando falte, no caso concreto, essa potencialidade. O falsum
no se desnatura quando o agente visa a um lucro ilcito,
e nem mesmo quando ste vem a realizar-se. O efetivo prcejudicium alterius, em tal hiptes, nada mais que o exaunmento do falsum. Quando a um crime formal se segue o
dano efetivo, no surge novo crime: o que acontece que
ao oreo justo? Positivamente, uma conjetura de V. Ex.a a de que
as balas no valiam o prego pedido.
O Sr. ministro B o c h a Lagoa: Dos elementos constantes dos au
tos no vejo referncia ao valor intrnseco da mercadoria. Isso no
foi objeto de cogitaes. Da tribuna que o advogado, com a habili
dade que lhe peculiar, lanou o argumento.
O Sr. ministro N l s o n H u n g r ia : Devemos admitir que a m e r
cadoria s vendvel quando o seu preo corresponde ao seu atual
valor no mercado. Trata-se, alis, de um axioma em cincia eco
nmica. Temos de admitir que o preo cobrado era proporcionado ao
valor da mercadoria, correspondendo sua qualidade e quantidade.
Sr. Dresidente, no deparo n o caso o crimen stellionatus, a fraude p a
trimonial que incide sob sano penal. Assim, data venia do eminente
Sr. ministro relator, concedo o habeas corpus",

A Suprema Crte no chegou a pronunciar-se e meritis, pois,


preliminarmente, anulou em parte o processo contra os pacientes,
por cerceamento de defesa.

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a ju d a

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SEGUE

Comentrios a o Cdigo P enal A rts. 171 a 179

209

le se exaure, mas continuando a ser nico e o mesmo (


parte a sua maior punibidae, quando a lei expressamente
o declare). A obteno de lucro ilcito mediante flsum no
mais que um estelionato qualificado pelo meio (I mpal lomeni) . um estelionato que, envolvendo uma ofensa
f pblica, adquire o nomen juris de falsidade*. Se algum
se limita, ao enganar outrem numa transao, a pagar, por
exemplo, com cdulas falsas, ou a servir-se de uma falsa
cambial de terceiro, o crime nico que comete o de intro
duo de moeda falsa ou de uso de documento falso.
No procede a objeo de T olomei, no sentido de que,
aceita a tese de unicidade de crime, no se evitaria um desconchavo:
. .quem, formando o falsum, dle se serve para
induzir outrem em rro, mas sem alcanar o esperado pro
v e it o , consumou o falsum e tentou o estelionato: deve res ponder, certamente, pelo primeiro crime, e justo que s
por le responda. Mas, segundo a teoria contrria, dever
responder apenas pelo primeiro crime, ainda que o este lionato tivesse sido levado ad e x i t u m Seria isso, conclui
T olomei, antijurdico e antipoltico, pois o agente, sabendo
que com a simples produo do falsum, embora sem obten
o do proveito, j incorreu na mesma pena aplicvel no
caso de tal obteno, no ter intersse em desistir. Ora,
essa no-diversidade de sano penal nos dois casos pre
cisamente o que acontece em relao a todo crime formal
(salvo, como j se disse, quando a lei, excepcionalmente,
considera a supervenincia do dano real como condio de
maior punibidade). Assim, a tese que v, na espcie, a fal
sidade como crime nico,- nada tem de censurvel, quando
chega ao resultado apontado por T olomei. E manifesta
a contradio dste quando admite que s o crime de fal
sidade ocorre, se no alcanado o proveito visado pelo
agente. O que lgico (seja ou no justo) que, tambm
nessa hiptese, aceita a tese de T olomei, se teria de reco
nhecer um concurso material: falsum consumado e tenta
tiva de estelionato. A soluo pelo crime nico, no caso de
que se trata, parece-nos irrecusvel.
7*

N. H. 14

S A IR
2 io

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Outra deve ser a soluo, porm, se o xito do falsum


pedssequo s foi possvel porque acompanhado por outros
meios fraudulentos. Exemplo: o agente, depois de exibir um
pacote com dinheiro legtimo, faz um passe de escamoteao e, iludida a vtima, entrega um pacote com dinheiro
falso. Sem dvida que em tal caso no h um crime nico,
mas um concurso material de estelionato e falsum (con
curso material, e no formal, porque h duas aes: o em
prgo de encenao ardilosa caracterstica do estelionato e a
introduo de moeda falsa). Outro exemplo, em que a mes
ma soluo deve ser dada: um indivduo, aps inspirar con
fiana com falsas aparncias de capacidade financeira, com
pra objetos numa casa comercial, pagando parte do preo
em dinheiro e o restante com um falso cheque de terceiro.
Se no fra o prestgio das falsas aparncias e do ardiloso
engo do pagamento parcial com dinheiro de contado, a
anormal aceitao do cheque no teria ocorrido. Logo, con
curso material entre estelionato e falsidade documental.
Distinguindo entre caso e caso que se explica tenha
eu, quando da Conferncia dos Desembargadores (Anais,
1944), concordado em que a falsidade documental, empre
gada como meio fraudulento para obteno de lucro ilcito,
no importa concurso material ou formal entre tal crime
e o de estelionato, e, posteriormente (Novas Questes Juridico-Penais, pg. 284), afirmado que quando o falsum
corroborado por outros meios fraudulentos, haver concur
so material entre os dois crimes.
Cumpre tambm distinguir o caso em que o proveito
ilcito decorre imediatamente do prprio falsum (dado o
carter de coao jurdica inerente ao dinheiro ou ao do
cumento quando autnticos) e o caso em que isso no se
d. Assim, se o dinheiro ou documento falso no passado,
mas apenas exibido para o efeito de pura encenao, isto
smente para fazer crer na solvabilidade ou capacidade fi
nanceira do agente, que dessarte consegue enganar a vti
ma e obter o lucro ilcito, o crime que se configura apenas
o de estelionato, e no tambm o de falsum. A mesma deci

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l A rts . 171 a 179

211

so deve ser dada quando se trate de uma falsificao grossei


ra ou patente,9 mas que acidentalmente venha a obter xito,
aproveitando-se o agente de uma circunstncia especial,
como, por exemplo, a escassa luz da hora crepuscular, ou
por ser a vtima um indivduo de completa rusticidade.
79.
Estelionato e apropriao indbita. Segundo j
acentuamos, quando tratamos da apropriao indbita, a
diferena entre esta e o estelionato est em que, no ltimo
(alm de muito mais extenso o objeto de leso, abrangendo,
de par com as coisas mveis corpreas, as imveis e quais
quer direitos patrimoniais), a posse da coisa no precede
a conduta criminosa, mas com esta se realiza. Na apropria
o indbita, o agente no tem a inteno preconcebida de
fazer sua a coisa alheia, que lhe entregue, vlidamente,
a ttulo precrio, e no alienationis causa; no estelionato,
via de regra, o agente obtm que a coisa lhe seja entregue
alienationis causa, induzido a rro o dominus; e ainda quan
do ste (ou algum com poder de jure ou de facto sbre a
coisa) julgue que est apenas confiando ou entregando a
res a ttulo precrio (causa mandati, causa depositi, causa
commodati, transportandi causa, locationis causa, etc.), ou
tra a inteno do agente, isto , a de obter astuciosamente
a posse da coisa em confiana ou a ttulo precrio, para
dela, em seguida, se assenhorear. Na apropriao indbita, o
dolo subsequens; no estelionato antecedens. Para que se
reconhea o estelionato, imprescindvel que o emprgo dos
meios fraudulentos seja a causa da entrega da coisa. As
sim, quando, licitamente obtida a posse da coisa, o agente
dispe dela ut dominus e, em seguida, usa de meios frau
dulentos para dissimular a apropriao indbita, ste o
nomen juris que prevalece, e no o estelionato.

9
No existe o crimen falsi quando a mutatio veri reconhec
vel ictu oculi ou prima fa d e. Assim, no com ete falsidade numria
o indivduo que consegue impingir por bom dinheiro simples cdulas
de reclame.

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212

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

H, entretanto, hipteses ambguas, em que as figuras


do estelionato e da apropriao indbita como que se aglu
tinam. Haja vista o caso do criado que desvia o dinheiro
recebido para a compra diria de gneros e adquire stes
a crdito, era nome do patro, ilaqueando a boa-f do for
necedor. Prima facie, fica-se indeciso no reconhecimento da
espcie: trata-se de apropriao indbita, de que seja sujeito
passivo o patro, ou, antes, de estelionato, de que seja vti
ma o fornecedor? A dvida tem de ser dirimida mediante
a aplicao de uma regra atinente ao mandato civil, se
gundo a qual o mandante (no caso, o patro) s responde
pelo ato do mandatrio enquanto ste se conserve dentro
dos limites ou trmos do mandato. Na hiptese em apro,
o mandato conferido ao criado era para comprar vista,
e no a crdito; logo, quem tem de suportar o prejuzo o
fornecedor, que imprudentemente seguiu a f do criado. O
crime a identificar-se o estelionato. 10
.

>o Esta j era a soluo dada por ar esto de um tribunal francs


datado de 1813, conform e ae v do R pertoire e Jurisprudence de
M erlin, verb. V ol": Consierant que la prevention tablie contre
Catherine Spanger consiste uniquement en c e quelle n aurait pas
em ploy 1argent que lui t confi par son maitre, payer les objes
quelle tait charge acheter pour Vapprovimonemcnt e son rtinagei; quen ne payant pas ces bjets, et en nc les achetant qu credit. elle n'en a pas moins apport son m aitre les objets quelle
tait charge e lut procurer; que, ans ces circonstances, elle na
pas commis nl vol, ni abus e confiance envers son m aitre; mais
qu'elle a seulem ent trom p la crulit des fjeren ts mctrclians et
fournisseurs qui ont eu la facilit e lui faire cr it; . . . que, aprcs
ces bservations, le delit imput Catherine Spanger rentre ans
la ciasse e ceux prvus par 1'article 405 du Code pnal, en ce qus
laite prevenue a em ploy, vis--vis des marchans et fournisseurs
auxquels seuls elle a fatt tort, des manosuvres frauduleuses pour
leur persuadre 1existen ce dun pouvor qui lui aurait t onn par
son maitre ach eter leurs marchandises cr it; . . . si le domestique,
au lieu dacheter les marchandises au com ptant, au lieu de les payer
avec Vargent que le maitre lui a onn pour les payer, les achete
crit et gare Vargent u maitre, le maitre nest pas li par Vengagem ent que le domestique a contract envers le fourn isseu r..

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im p r im ir

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C o m e n t r io s ao C d i g o P e n a l A h ts . 171 a 179

SEGUE
213

80. Estelionato e extorso. O estelionato e a extorso


tm um ponto de contato ou semelhana: em ambos os
casos, a entrega da coisa ao agente eita pela prpria v
tima; mas, enquanto no estelionato o consentimento da v
tima viciado pelo rro, na extorso o pela coao. Num
caso, a vtima cede livremente, mas iludida; noutro, cede
violentada ou intimidada. J o velho Cabbaha, distinguindo
entre extorso e estelionato, acentuava que vi differenza
fra chi d per inganno e chi d per timore: qaesto mentre
i vorrebbe non dare, e d soltanto, a dispetto di ci che
vorrebbe, per evitare il male; chi al contrario per inganno
ha ferma volont i dare, e lacremente insiste in tale sua
volont illuso da fallaci apparenze . Pode acontecer, entre
tanto, que no processo da extorso intervenha igualmente,
e de modo decisivo, um engano, como, por exemplo, quando
a ameaa feita com uma arma de fogo que a vtima igno
ra estar descarregada ou quando o agente finge de agente
policial, para que a vtima ceda metus auctoritatis causa;
mas, ainda assim, no muda o nomen juris, porque a von
tade da vtima sempre coacta: o engano apenas um meio
para o xito da amea ou intimidao. Tome-se o seguinte
caso, extrado dos anais judicirios: dois indivduos, sur
preendendo um terceiro em vergonhosa situao passiva, inculcam-se agentes de polcia e o compelem, sob ameaa de
d levarem prso delegacia distrital, a entregar-lhes o di
nheiro ou valores que traz consigo. O crime a reconhecer
o de extorso.
81. O estelionato e e jgo. O jgo de azar res iicita,
quer em face do direito penal, quer perante o direito civil.
ste vai ao extremo de negar ao prprio jgo no expressa
mente permitido o efeito de criar direitos, isto , no reco
nhece, ainda em tal caso, um ato jurdico. Entretanto, se
Intervm fraude no jgo, mesmo que ste seja proibido, j
no tem lugar a soluti retentio: o perdente pode recobrar
o que pagou. Dispe o Cd. Civil, no sen art. 1.477: As d~
vidas de jgo no obrigam a pagamento; mas no se pode

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

recobrar a quantia, que voluntriamente se pagou, salvo


se foi ganha por d olo..
Assim, o direito res entregue
solutionis causa persiste, ntegro, na vtima da fraude, de
modo que, aqui, ao contrrio do que acontece nos outros
negcios ilcitos, j no se apresenta como um ilogismo a
represso penal quando ocorre a par turpitudo. Encontra-se
mesmo na espcie um argumento, a contrario sensu, em
favor da tese da impunibiildade da fraude nos casos de tor
peza bilateral, quando no se d a repetibilidade por parte
do lesado (n. 72).

82.
Estelionato e crime falimentar. Quando do Ante
projeto da atual Lei de Falncias (dec.-lei n. 7.661, de 21
de junho de 1945), continha le o seguinte dispositivo:
Se o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pra ticar dois ou mais dos crimes definidos ou previstos nesta
lei, os subseqentes sero havidos como continuao do
primeiro, para o efeito de se observar, na imposio da
pena, a regra do art. 51, 2., do Cd. Penal . Impugna
mo-lo por seu desacrto: Em primeiro lugar, o artigo dis
pensa, na configurao do crime continuado, quer a homo
geneidade objetiva dos fatos, quer a unidade de resoluo
ou de desgnio: basta a sucesso dos fatos. teoria intei
ramente nova, mas que no faz muita honra douta Co
misso. Em segundo lugar, no h falar-se, na espcie, em
crime continuado. hoje pacfica a razovel doutrina que,
como acentua Ramella, reconhece, em matria de bancar
rota, a unidade de crime, no obstante a multiplicidade de
fatos que a caracterizem. O fato criminoso, que, em ltima
anlise, se pune a violao do direito dos credores pela
superveniente insolvncia do comerciante. Todos os atos,
portanto, contra tal direito, devem ser considerados como
um todo nico. Por sse evento lesivo, isto , o prejuzo, efe
tivo ou potencial, dos credores, punido o devedor, e to-smente por causa dle; assim, lgico atingir com a pena
smente aquilo que sse evento representa. No cada um dos
atos que contriburam para le,. mas a totalidade dles, como

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C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a i A r t s .

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SEGUE
215

uma unidade inscindvel. No h razo alguma para o


cmulo material ou jurdico de penas. Por diversos ou v
rios que sejam os atos praticados pelo devedor, conexos
com a sua falncia, no so les de efetiva relevncia seno
coligados com a cessao de pagamento. Em razo dste
lato nico, tm de ser apreciados como unidade jurdica.
Se concorrem fatos culposos e fatos dolosos, prevalece a re
gra de que major dbsorbet minorem, e o que se apresenta
um nico crime doloso. Os atos mencionados pelo Ante
projeto, na sua grande maioria, no so punveis por si
mesmos, mas em razo do resultado comum, que o estado
de falncia, cuja declarao judicial , no caso, condio de
punibilidade. O evento lesivo um s, uma s a violao
do intersse penal protegido . A ilustre Comisso emendou
a mo, e o projeto definitivo, transformado em lei, disps
no seu art. 192: Se o ato previsto nesta lei constituir crime
por si mesmo, independentemente da declarao de faln
cia, aplica-se a regra do art. 51, 1., do Cd. Penal . ste
dispositivo, sim, est a coberto de censura. Se para a exis
tncia do crime de bancarrota no necessria a prtica
de fato que constitua crime em si mesmo, tda vez que isto
ocorra (ex.: apropriao indbita, estelionato, falsum, etc.)
h um quid pluris, e, sobrevindo a declarao de falncia,
apresentam-se dois crimes, resultantes da mesma ao: o
crime contra o crdito nas relaes comerciais e o crime
pedissequo, cuja punibilidade no estava condicionada
declarao de falncia. Preceitua, por exemplo, o art. 187
da lei falimentar: Ser punido, com recluso por um a
quatro anos, o devedor que, com o fim de criar ou asse gurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar,
antes ou depois da falncia, algum ato fraudulento de que
resulte ou possa resultar prejuzo aos credores . Ora, sse
ato fraudulento pode, ou no, constituir estelionato. Logo,
se configura tal crime, a regra a aplicar-se a do art. 51,
| 1., do Cd. Penal, e no a que disciplina o crime com
plexo ou o crime naturalmente uno, Suponha-se o seguin
te caso: um comerciante j insolvente, para obter um em-

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218

IMPRIMIR A JU D A

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SEGUE

N lso n H ungria

prstimo que no pode, nem pretende pagar, leva um capi


talista ao seu estabelecimento, exibindo-lhe um aprecivel
stock de mercadorias, para aparentar solvabilidade, mas
ocultando que foram compradas a crdito e ainda no se
acham pagas, ou que vo ser entregues, na sua maior parte,
a um credor pignoratcio. Obtido o emprstimo com seme
lhante astcia, e sobrevindo a declarao de falncia, res
ponder o falido por bancarrota e estelionato, em concurso
formal.
83.
Estelionato e usurpao de energia eltrica. no
captulo sbre o furto, como j vimos, que o Cdigo equi
para coisa mvel a energia eltrica; mas no se segue da
que, seja qual fr o mous de usurpao de tal energia, o
crime a reconhecer h de ser sempre o furto. Cumpre dis
tinguir: se o agente faz derivar em seu proveito (ou de ter
ceiro), mediante qualquer processo, a energia eltrica que
passa pelos fios condutores dispostos pela respectiva emprsa
na via pblica ou alhures, comete furto (pois h, tipica
mente, uma subtrao); se o agente, porm, cliente da
emprsa e, para ter gratuitamente a energia, faz ardilosa
alterao no relgio de medio , de modo a no ser assi
nalada a sua passagem, o crime o de estelionato. Tal so
luo idntica que Caehara e I mpallomeni formula
vam no caso de usurpao de gs de iluminao. Dizia Carraba que reconhecvel o furto no caso de quem in anno
delia societ intraprenditrice abbia applicato al conduttore
dei gaz un strumento di deviazione per volgere ad uso pr
prio quel fluido prima chesso pervenga al contatore , mas
que o crime ser o de estelionato na hiptese de alterao
do contador, pois que, ento, o agente emprega um arti
fcio malicioso e il fluido se piglia quando gi entrato
nel possesso dei concessionrio e non se piglia contro la vo
lont el proprietrio, mentre la societ desidera che ne
prenda indefinitamente quella maggiore quantit che abbisogna, Umitatamente soltanto alia capacit dei tubo da lei
costruto . No mesmo sentido, argumentava I mpallomeni
que no h furto na ltima hiptese, porque no h sub-

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C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t s . 171 a 179

SEGUE

217

trao de gs: nada foi praticado pelo consumidor para


que uma quantidade de gs passasse, invito domino, da
posse do produtor para a sua prpria , consistindo o fato
lesivo unicamente em que o consumidor, com alterao no
aparelho do contador, fraudasse a sociedade produtora no
preo a pagar . E conclua o mesmo autor: O consumo
de gs que se faz depois de alterado o processo do conta dor gs entregue em boa-f, pelo engano em que labo rou o produtor, dado o expediente fraudulento do consu midor, de que o contador estivesse funcionando regular mente. O uso do gs, assim fraudulentamente obtido, cons titui o crime de estelionato . T olomei, embora aceitando
a mesma soluo, assim disserta: O consumidor no defrau da, na hiptese, o g s... mas o preo dste, H estelionato
porque o agente obtm um lucro ilcito como o induzir em
rro o fornecedor, que, enganado pelas marcaes do conta dor por aqule alterado, recebe menos do que lhe era devido.
A medio ocorre precisamente no momento em que o
fluido passa da posse do fornecedor para a do consumi
d o r : a alterao fraudulenta executada sbre o apare lho de medio, no para o fim e com o efeito de deixar
passar uma quantidade de fluido que no deveria passar,
"m as para o fim e com o efeito de impedir a relativa mar
" cao. Assim, o que o consumidor consegue, mediante
fraude, no a apropriao dessa parte de fluido, mas o
correspondente preo . No se percebe em que possa mo
dificar o aspecto penal do caso o considerar-se como objeto
material da fraude, no o gs que passa sem ser assinala
do, mas o respectivo preo de consumo (cai a pedra quando
o homem passa, ou passa o homem quando a pedra cai?).
Como quer que seja, porm, fora de dvida que, com a
ardilosa alterao do contador, o que se apresenta este
lionato. E no h razo alguma para deixar de se aplicar a
mesma soluo quando, ao invs de gs, se trate de energia
eltrica. 11
11 A fraude empregada para o funcionam ento de aparelhos
automticos destinados prestao de coisas ou servios, mediante

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218

IMPRIMIR A JU D A

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SEGUE

N l s o n H un g h ia

84.
Estelionato, curandeirismo, magia e exerccio ile
gal de profisso. O Cdigo, no seu art. 284, incrimina o
curandeirismo, gratuito ou remunerado. Neste ltimo caso,
se o agente est sinceramente convencido do seu poder de
curar, no sai da rbita do citado artigo; mas, se est cons
cientemente usando fraude com abuso da credulidade alheia
para o exclusivo fim de locupletao, que vem a alcanar,
incorrer nas penas do crime contra a sade pblica e do
estelionato (lesivo do patrimnio), em concurso material.
Quando a fraude patrimonial exercida mediante sor
tilgios, predio do futuro, explicao de sonho, ou prti
cas congneres", limitando-se o agente a cobrar o preo
usual, s h a reconhecer a contraveno referente ao pa
trimnio, previsto no art. 27 da Lei das Contravenes Pe
nais. Devemos esclarecer que foi contra o nosso parecer que
se incluiu entre as infraes penais o uso profissional das
maneias (quiromancia, cartomancia, oniromancia, etc.),
cujos agentes, na quase totalidade dos casos, se limitam a
dizer coisas agradveis aos seus clientes. A propsito, j dis
semos alhures: Quando o agente da fraude se limita, em tro
ca de mdicos proventos, a incutir iluses benfazejas ou a re
novar esperanas alentadoras, o que se apresenta, ao invs de
um crime, uma ao meritria. A iluso, que nos reabastece
de coragem, utilidade moral. A esperana, que d ao homem,
como diz o poeta, o dom de suportar o mundo , uma nea introduo de moedas, constitui, irrecusvelment-e, estelionato. An
tes da famosa novela de 2 8 de junho de 1935, que permitiu, na Ale
manha de H i t l e k , a analogia penal, o Supremo Tribunal germnico
negava-se a reconhec-lo, argumentando que se no podia admitir
engano (o engano de que fala a lei penal ao definir o estelionato)
contra objetos inanimados. Atualmente, restabelecido, na legislao
alem, o nullum crimen sine lege, de novo se insiste na necessidade
de um dispositivo expresso para o reconhecimento, na espcie, do
crim en stellionatus ( M a ttrach , ob, cit., pg. 2 5 9 ) . Entendemos que
h nisso um escrnulo excessivo. Se no se pode falar, propriamente,
que o aparelho automtico iludido, no h negar que, com o arti
fcio fraudulento para faz-lo funcionar sem o lanamento da m oe
da autntica, h engano contra quem o expe ao pblico, resultando
uma vantagem ilcita para o agente, em detrimento daquele.

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s .

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SEGUE
179

219

cessdade da vida terrena. Nada de mais, portanto, que uma


e outra tenham o seu preo, ainda quando provocadas pela
fraude.
O exerccio ilegal de profisso (arts. 282 do Cd. Penal
47 da Lei das Contravenes Penais) pode ser meio de
estelionato, como quando o agente inculca habilitao legal
e capta o dinheiro de outrem, por servios que sabe improfcuos ou inaproveitveis. 12
85.
Elemento subjetivo. O estelionato, coneeitualmente, s punvel a ttulo de dolo. Seu elemento especfico
J3 No caso em que o servio prestado com as regras tcnicas
o u resulta proveitoso para quem os paga, somente haver exerccio
ilegal de profisso . o que icou acentuado em acrdo do Supre
m o Tribunal Federal, de que ui relator. Tratava-se do caso de p 3 eudo-engenheiro que se fizera pagar por servios de pesquisa de min
rio, tendo apresentado, com os mapas e plantas, relatrio assinado
por le prprio, mas que veio a obter, depois, a assinatura de um en
genheiro autntico. O fato fra denunciado com o concurso material
de falsidade ideolgica e contraveno de exerccio ilegal de profis
s o , resultando a condenao somente por aquela, por ter sido ju l.gada extinta, por prescrio, a punibilidade da contraveno. O Su
prem o Tribunal concedeu o hbeas corpus impetrado a favor do ru,
aceitando as seguintes consideraes por mim feitas: No h falar
d e , n o caso, em falsidade ideolgica, mas to-sm ente em exercido
ega l de profisso, previsto n o art. 47 da Lei das Contravenes Pe
nais. O crime de falsidade ideolgica pressupe, necessariamente,
por parte do agente, a faculdade ou competncia legal de formar o
'documento pblico ou particular. dessa faculdade ou competncia
legal que resulta a coao juridiea de que se revestir o documento.
Se no texto dste, form ado por quem tinha com petncia ou faculdade legal para tanto, feita uma declarao falsa, de molde a preju
dicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sbre fato juridi
cam ente relevante, ocorrer, sem dvida, o falsum ideolgico. Ora,
n o caso concreto, o agente no tinha com petncia ou faculdade le8al para assinar plantas, desenhos ou esboos, em trno de pesqui
sa de minrios, pela singela razo de que no engenheiro de m i
nas. Se le nem sequer podia assin-los, no se pode, evidentemente,
-identificar com o falsidade ideolgica a sua mentirosa declarao,
feita num dsses documentos, de que era engenheiro. O qua se po
deria reconhecer no caso seria o estelionato, se, afinal, o relatrio da
.pesquisa no tivesse sido apresentado sob a responsabilidade de engeJttheiro autntico, o que legalizou tudo quanto foi feito, na con for-

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220

IMPRIMIR A JU D A

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

a fraude exclui, necessariamente, outra forma de culpa


bilidade. No existe o crime sem a vontade conscientemente1
dirigida astcia mala que provoca ou mantm o rro
alheio e correlativa locupletao ilcita em detrimento de
outrem. No concebvel estelionato por imprudncia ou
negligncia. Estelionato e culpa stricto sensu so conceitosque hurlent de se trouver ensemble. Deve reconhecer-se, en
tretanto, que perfeitamente possvel a hiptese de uma
leso patrimonial mediante imprudente induzimento em
rro ou negligente manuteno em rro. Tome-se, por exempol, o caso do indivduo que, deixando-se empolgar pela ilu
so de xito de uma emprsa, no obstante a previsvel in
viabilidade desta, atrai inconsideradamente ao seu rro,
granjeando dessarte o dinheiro alheio, que afinal subverte
na sua aventura. No seu livro UArgent, E m l i o Z ola des
creve, com palpitante realismo, um dsses especuladores te
merrios: o financista Saccard, do Banco Universal, cega
mente confiante no sucesso, impondo-se pelo seu poder desugesto e arrastando sua iluso e sua runa centenas
de pessoas. O caso no infreqente na vida real, nem desmidade do art. 16, IX, do Cd. de Minas, tendo sido afastado qual
quer dano ou possibilidade de dano contra a proprietria da jazida
ou concessionria da pesquisa. Ainda mesmo, porm, que se pudesse
reconhecer, no caso, o estelionato, admitida a hiptese de que o re
latrio no seja aceito por vir a se provar que elaborado por engeniieiro que realmente no procedeu pesquisa, o certo que ir
reconhecvel a falsidade ideolgica. Na atualidade, em face dos pr
prios trmos da sentena condenatria, a nica infrao reconhec
vel, repito, o exerccio ilegal de profisso. No desconvence disso ocaso figurado pela sentena condenatria: o falso mdico que es
creve e assina uma receita no pratica falsidade ideolgica, mas t o -smente o crime de exerccio ilegal da Medicina ou, talvez, tambm
estelionato, e isto pela razo que j acentuei: a falsidade ideolgica
pressupe no agente competncia ou faculdade legal de formar e
subscrever o documento, e um falso m dico no tem com petncia ou
faculdade legal de escrever e assinar recetyas mdicas. Isto psto, e
tendo-se em vista que, conform e reconhece a prpria sentena co n denatrla, ] se acha extinta a punlbllidade, pela prescrio, da con
traveno do exerccio ilegal de profisso, ilegal a coao de que'
se acha ameaado o recorrente .

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a ju d a

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Comentrios ao Cdigo Penal

VOLTA

Arts.

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SEGUE
221

provido de perieulosidade. So ainda hoje relembrados, para


empanarem a glria de John Law e De Lesseps, os retum
bantes cracks da Companhia das ndias e da Sociedade do
Panam. Atualmente, entre ns, com o advento do dec.-lei
n. 869, de 18 de fevereiro de 1938 (de cujo anteprojeto fo
mos incumbidos), reproduzido pela lei n. 1.521, de 26 de
dezembro de 1951, passou a ser crime contra a economia
popular a gesto temerrio, (de que resulte falncia ou insolvncia, ou descumprimento de clusulas contratuais em
prejuzo dos interessados), em se tratando de bancos ou
estabelecimentos bancrios, ou de capitalizao; socieda des de seguros, peclios ou penses vitalcias; sociedades
para emprstimos ou financiamento de construes e de
41venda de imveis a prestaes, com ou sem sorteio ou
prserncia por meio de pontos ou cotas; caixas eco nmicas; caixas Raiffeisen; caixas mtuas, de beneficn cia, socorros ou emprstimos; caixas de peclio, penso e
aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas e socie41dades de economia coletiva . Foi, assim, suprida uma sen
svel lacuna de nossa legislao penal. O afarista visionrio
e afoito j no pode invocar, para sua impunidade, a indul
gncia que outrora lhe era assegurada, segundo o clssico
ensinamento de C haveau et Hlie : Si 1agent est de bonne
foi, les manceuvres lors mme quelles auraient caus qulque prejudice en rendant un tiers dupe dune fausse entreprise, de guelque folie lusion, ne seraient plus un lment
du dlit. Ce que la loi a voulu atteindre, ce nest ni les projets tmeraires et hasareux, ni les entreprises insenses. Si
1agent a cru au succs, sil a t lui mme dupe de sa folie,
sil sest tromp e bonne foi, cesse dtre responsable aux
yeux de la loi pnale des efforts quil a faits pour entrainer
des tiers dans son erreur . No incorrer, certo, nas penas
do estelionato, mas incidir na sano (alis, mais grave) da
lei protetora da economia popular.
Sem a conscincia de ilicitue da locupletao, no h
estelionato. Figure-se o seguinte caso: um indivduo, supon
do-se falsamente credor de outro, consegue, mediante artif-

S A IR
222

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hunghia

cios ou qualquer outro meio fraudulento, induzi-lo em rro &


captar-lhe o dinheiro a que se julga com direito. Haver, aqui
exerccio arbitrrio das prprias razes , mas no esteliona
to. Outro caso: algum paga por rro o indebitum, e o accipiens, pseudocredor, no recusa o pagamento, mantendo o
rro, porque faltou ao cuidado de rever a conta do pagante.
Exclusiva conseqncia jurdica ser, aqui, a restituio da
indevido.
86.
Consumao e tentativa. O estelionato crime ti
picamente material: sua consumao depende da efetiva ob
teno da vantagem ilcita, correspondente leso patrimo
nial de outrem. Sem o binmio proveito ilcito-prejuzo alheio,.
o que pode apresentar-se a tentativa de estelionato. Nem
sempre, porm, se julgou identificvel e punvel, na espcie,
a simples tentativa. O direito romano, ao que se depreendede dois ou trs fragmentos do Digesto, smente punia o este
lionato consumado, isto , subordinava a persecutio stelliona
tus efetividade de um dano patrimonial. Na Frana, as leis
de 22 de julho de 1891 e 25 frimrio do ano VIII no repri
miam a tentativa de escroquerie. E Bakrs assim justificava
tal critrio de soluo: Lescroquerie est un lit ont le
caractre est en quelque sorte ans le vague, qui se compose
souvent e faits indetermins, et dont la moralit ne saprecie jamais sans difficult. Cest un dlit e ruse et de fourberie: il est subtil, il echappe Vceil, et te plus souvent ce nest
que par la consommatkm quHl peut tre etermin , O Cdi~
go de Napoleo (1910), entretanto, previu expressamente,
no seu art. 405, reproduzido nessa parte por leis de 13 de maio
de 1863 e 16 de julho de 1935, o caso de quem haja tent
descroquer la totalit ou partie de la fortune dautrui , equiparando-o ao caso de escroquerie consumada. Tambm na
doutrina, o tema tem sido objeto de controvrsia. Rossi foi
ao extremo de afirmar que appeller les hommes statuer sur
e simples tentatives descroquerie, Ce serait faire de la justi
ce humaine un jeu, une arne e metaphysique , De seu lado,
Pthmez negava a oportunidade da punio: Pour punir la
tentative (de estelionato), il faurait atteindre les simples

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im p r im ir

C om en trio s

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t s . 171 a 179

SEGUE
225

manceuvres, alors qulles nont produit aucun rsultat et


que peut-tre elles non prouiront jamais. Les avantages de
la repression e pareils cas ne balancent pas ces angers; les
manceuvres frauduleuses qui echouent, ne causent un prjudice actuel, ni trouble la securit publique; il nen reste
quun enseignement pour Vavenir, qui apprend emasquer
des ruses et user de prudence". Outros autores, entretanto,
sustentara que ocorre a tentativa punvel com o s e simples
fato do emprgo do meio iludente.
H que temperar no radicalismo dsses conceitos anta
gnicos. Abstradas discusses bizantinas, pode dizer-se que
em duas hipteses rigorosamente identificvel a tentativa
punvel: a) quando o agente chega a receber a coisa, ou o
ttulo que o investe no direito a essa traditio, mas no con
segue, por circunstncias alheias sua vontade (por exem
plo: a oportuna denncia de terceira pessoa), retirar a res
da esfera de atividade patrimonial do enganado, ou efetuar
de qualquer forma o direito contido no ttulo captado; b)
quando, iminente o perigo da leso patrimonial, em virtude
da idoneidade in concreto do meio iludente empregado, no
obtida a tradio da coisa, porque o enganado, avisado por
outrem ou em razo de um incidente qualquer estranho
vontade do agente, pde precaver-se a tempo.
Sem o reconhecimento da idoneidade, sob o ponto de vis
ta relativo, do empregado meio iludente, no pode ser iden
tificada a tentativa merecedora de punio. Dispe o art. 14
do Cdigo: No se pune a tentativa quando, por ineficcia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime". Assim, na espcie, se o
meio empregado de tal modo grosseiro que, por maior desa
teno ou ingenuidade, no poderia enganar a ningum, e
se por isso mesmo a pessoa visada no se deixou enganar, o
que se apresenta uma tentativa inadequada ou crime impos
svel (penalmente irrelevante), dada a inidoneidade absoluta
do meio. J no caso de inidoneidade relativa, isto , quando o
meio iludente, apesar de inidneo segundo id quod plerumque
accidit, podia ter enganado, como enganou, a pessoa contra

S A IR
224

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

quem foi dirigido, dada a sua rusticas, habitual ou ocasional


distrao ou escassez intelectual (no atingindo a debilidade
mental, pois, neste caso, o crime ser o de abuso de incapazes),
e no tendo sobrevindo a locupletao ilcita por circunstncia
alheia vontade do agente, no padece dvida que ocorre
a tentativa punvel. No se deve ter em conta o tipo do bonus
paer famlias ou o tipo de perspiccia comum, nem tam
pouco, como quer M anzini, a levatura psichica lla media
delle persone appartenenti alia categoria sociale dei soggetto
passivo , mas, sim, o indivduo in concreto, na sua persona
lidade foncire.
No pacfica a soluo do caso em que o agente, ao
invs de dinheiro de contado ou coisa de valor intrnseco e
imediato, capta um ttulo de crdito (comumente uma nota
promissria ou um cheque), mas no consegue, por intercorrente descoberta do engano, descont-lo, met-lo em circula
o, caucion-lo ou obter o seu resgate. Segundo a opinio
prevalente, haveria a estelionato consumado, pois a obriga
o assumida pela vtima, com a emisso do ttulo, j repre
senta um proveito adquirido pelo escroque. Inclinamo-nos,
entretanto, pelo reconhecimento da simples tentativa: en
quanto o ttulo no convertido em valor substancial, no h
efetivo proveito do agente. Perante o nosso Cdigo, esta solu
o parece-nos inopugnvel. Segundo o art. 171, para que o
estelionato se consume, necessrio que efetiva leso pa
trimonial da vtima corresponda efetivo proveito do agente.
Aites do uso do ttulo de crdito ardilosamente obtido, o da
no patrimonial do enganado e proveito do agente so mera
mente potenciais. O burlo apenas alcanou a possibilidade
do proveito ou um proveito condicionado ao posterior descon
to ou resgate do ttulo. Proporcionar-se um proveito no o
mesmo que lograr o meio de obter um proveito. Antes de
transformado, de smbolo de valor em valor concreto ou po
sitivo, o ttulo , nas mos do agente, -um proveito a realizar,
no um proveito realizado. At ento, o emitente no sofreu
efetivamente desfalque patrimonial. Dano in fieri no da
no, mas perigo de dano. Entre a obteno do ttulo e a sua

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im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

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Cdigo Penal A r t s . 171

SEGUE

179

225

converso em dinheiro ou coisa de valor intrnseco, o agente


est na fase executiva do crime, mas ainda no o consumou.
O clmax do estelionato s se apresenta quando coincidem,
incondicionados e acabados, o proveito do sujeito ativo e o
prejuzo do sujeito passivo. Sem tal coincidncia, est-se ain
da no iter criminis ou na etapa de mera tentativa. Esta que
deve ser reconhecida ainda no caso em que o agente venha
a perder o ttulo, que, achado por terceiro, seja por ste des
contado em proveito prprio. Responder o achador infiel
por apropriao indbita, na modalidade prevista pelo arti
go 169, II, mas o embusteiro smente incorrer na sano do
art. 171, combinado com o art. 12, II e parg. nico.
87. Stellionatus privilegiatus . O prhnlegium concedi
do ao furto e apropriao indbita, quando primrio o agen
te e de pequeno valor a leso patrimonial, - tambm outorga
do ao estelionato, no mesmo caso (art. 171, 1.): pode o
juiz substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu
-la de um a dois teros, ou aplicar smente a de multa.
O antigo Cdigo (art. 339) j reduzia sensivelmente a
pena privativa de liberdade quando o valor do objeto sbre
que recaia o estelionato no exceder de cem mil ris .
Sbre o que se deva entender por pequeno valor, veja-se
n. 9.
88. Modalidades especiais de estelionato. No 2., e
seus incisos, do art. 171, deparam-se modalidades de estelio
nato que, no obstante o mesmo tratamento penal, o Cdigo
achou de bom aviso destacar, com especiais nomina juris, no
penas por amor tradio de nosso direito, seno tambm
porque: a) s vzes, ocorrem por meio de simples mentira e,
dada a velha controvrsia doutrinria e jurisprudencial s
bre a idoneidade do nudum mendaeium (com ausncia de
mise en scne ou aparato material), poderiam dar margem
a dvida, no obstante a gravidade que apresentam; b) outras
vzes, ou dispensam a efetividade da locupletao ilcita,
ou esta no resulta de um engano direto ou face a face com
**

N. H . 15

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226

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

o lesado, mas de uma fraude d distncia, sem ensejo algum


para que le se precate.
Obedecem elas s seguintes rubricas: disposio de coi
sa alheia como prpria , alienao ou onerao fraudulen
ta de coisa prpria , defraudao de penhor", fraude na
entrega de coisa , fraude para o recebimento de indenizao
ou valor de seguro e fraude no pagamento por meio de
cheque. Passemos a analis-las, devendo ficar esclarecido,
preliminarmente, que, pelo prprio enunciado do pargrafo
em questo, se verifica que ste no exclui a aplicao do
pargrafo que o antecede, relativo ao privegium no caso de
primariedade do agente e pequeno valor do prejuzo.
89.
Disposio de coisa alheia como prpria. E a moda
lidade prevista no inc. l. do mencionado pargrafo, consis
tindo no fato de quem vende, permuta, d em pagamento,
em locao ou em garantia coisa alheia como prpria . Para
arredar equvocos ou dvidas a que tem dado lugar ste dis
positivo, cumpre fixar os seguintes critrios para sua inter
pretao :
I.
Os atos jurdicos a que se refere o texto legal
venda, permuta, dao em pagamento, Zocao ou onerao
em garantia tanto se referem a mveis quanto a imveis.
Quando dstes ltimos se trate, no necessria, no sentido
da existncia do crime, a transcrio, para o efeito de trans
ferncia do domnio ou direito real (arts. 530, I, e 676 do
Cd. Civil): basta que o ato atinja a fase em que seja pro
porcionado ao agente o efetivo recebimento da contraprestao (preo, coisa dada em troca, ttulo de quitao, dinhei
ro de emprstimo, etc.), Se para o ato legalmente exigida
a escritura, que vem a ser lavrada e assinada, haver con
curso material de crimes: o de que se trata e o de falsidade
ideolgica (art. 299). Se entre os meios fraudulentos para
burlar as cautelas do regime legal imobilirio o agente usa
de falsum material (ex.: forjadura do ttulo com que prvia*
mente conseguiu transcrever o imvel em seu nome, ou de.

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C o m e n t r io s

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C d ig o P e n a e

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A rts.

171

179

SEGUE
227

instrumento de mandato do dominus, ou de certides negati


vas), o concurso se dar com ste ltimo crime, que se con
siderar continuado pelo de falsidade ideolgica contida na
escritura. Tratando-se de mveis (no caso de alienao ou
penhor) no necessria a transcrio no Registro de Ttulos
e Documentos ou a traditio rei, desde que j obtido o preo.
II. E claro que o dispositivo em questo abrange o caso
em que o prprio dominus sucessivamente vende (ou d em
troca ou pagamento) o mesmo imvel a mais de uma pessoa,
intercedendo a transcrio da primeira escritura; mas nada
tem a ver com a hiptese inversa, isto , em que, negligente
o primeiro comprador, o segundo logra adiantar-se na trans
crio: neste ltimo caso, psto que, no transcrita a pri
meira escritura, o agente permaneceu no domnio do imvel,
no se podendo falar em alienao de coisa alheia; e nenhum
crime, alis, ser reconhecvel, apenas restando ao lesado (que
o foi, decisivamente, por sua prpria incria) o direito res
tituio do preo, com perdas e danos.
III. No caso de simples locao (a que se equipara a
enfiteuse temporria) de coisa alheia, o crime se consuma
com o recebimento de aluguel, ainda que antecipadamente
efetiva posse direta do sujeito passivo.
IV. Tratando-se de mveis, no imprescindvel a tra
ditio rei (ainda quando exigida para que se considere trans
ferido o domnio ou direito real): basta o in idem placihtm
consensus e o recebimento do preo ou proveito por parte
do agente. Ainda quando se trate de automvel, e se apresente
o caso de alienao ou onerao sucessiva a pessoas diversas,
pouco importa que a primeira escritura no tenha sido le
vada inscrio no Registro de Ttulos e Documentos (de
creto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 136, 7.).
V. Se o agente se achava na legtima posse direta ou
deteno da res aliena (locao, depsito, comodato, venda
com reserva de domnio, etc., etc.), e se o outro contratante

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2 28

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H traaR iA

feita a tradio dela, no est obrigado a restitu-la sem ser


indenizado do preo pago, ou se j no pode restitu-la, por
t-la
ou revendido a terceiros, o crime a reconhecer
j no o de que se trata, mas o de apropriao indbita, de
que sujeito passivo o dominus (nico lesado).
VI. A onerao em garantia smente diz com a consti
tuio de direitos reais de garantia: penhor, anticrese e hi
poteca. Tratando-se dos demais direitos reais, o fato incidir
na frmula bsica do estelionato (art. 171, caput).
VII. O dolo, aqui, a conscincia de ser alheia a coisa
vendida, permutada, etc., e da ilicitude do ato de disposio e
conseqente proveito em prejuzo de outrem. Se o agente
supe razovelmente que pode dispor da coisa ou que esta
sua, como quando a possua como tal, com justo ttulo e
boa-f, inexiste o crime. Se est, porm, de m-f, nem mes
mo a ulterior aquisio da res ao dominus, ou a ratificao
dste ao ato de disposio, excluir o crime.
90.
Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria.
E a modalidade prevista no inc. II do 2. do art. 171, con
figurando-se no fato de quem vende, permuta, d em paga mento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de
nus ou litigiosa, ou Imvel que prometeu vender a ter ceiro, mediante pagamento a prestaes, silenciando sbre
qualquer dessas circunstncias . J o direito romano iden
tificava o estelionato "si quis forte rem alii obligatam, dissimulata obligatione, per caiditatem alii distraxerat vel permutaverit vel in solidum deerit . A coisa de que dispe o
agente de sua propriedade, mas inalienvel, ou est gra
vada com nus ou objeto de litgio, ou j est prometida
vender terceiro, mediante pagamento a prestaes; e o
agente maliciosamente oculta tais circunstncias quele com
quem contrata a venda, permuta ou datio in solutum.
O texto legal refere-se, em primeiro lugar, inalienabilidade. Pode esta ser legal, convencional, ou testamentria.
Legal a que ocorre em relao aos imveis dotais, quando

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a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a i

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A rts. 171 a 179

SEGUE
229

no haja clusula expressa de alheao ao marido (arts. 292


e 293 do Cd. Civil); convencional} a que imposta em
doao; testamentria, finalmente, a de que cogita o artigo
1.676 do Cd. Civil. Em seguida, fala o inciso em nus, que
a anterior existncia ou constituio de algum direito real
sbre a coisa (art. 674 do Cd. Civil), devendo notar-se que a
ste equiparada a promessa de compra e venda sem clusula
de arrependimento, desde que transcrita no Registro Imobi
lirio (art. 22 do dec.-lei n. 58, de 10 te dezembro de 1937,
com a redao dada pela lei n. 649, de 11 de maro de 1949).
Menciona o inciso, igualmente, a litigiosidade da coisa,
isto , a circunstncia de que esta objeto atual de lide ju
dicial. A venda de coisa litigiosa no proibida pelo direito
vigente: o que constitui ilicitude a no-comunicao do li
tgio ao comprador.
Finalmente, refere-se o dispositivo legal preexistente
promessa de venda, quando imvel a coisa e a promessa te
nha sido avenada mediante pagamento a prestaes. J aqui,
nada importa que a promissio no tenha sido transcrita no
Registro Imobilirio; mas, note-se: se foi transcrita, consti
tuindo, assim, direito real, ser sujeito passivo do crime em
questo quem recebe o imvel alienationts causa ou em ga
rantia; caso contrrio, sujeito passivo ser o promissrio-comprador. O dispositivo, neste particular, atende poltica
social de proteo aos economicamente fracos, como so, em
gerai, os que procuram adquirir imveis mediante pagamento
a prestaes e no alcanam, sequer, a compra e venda com
pacto comissrio, tendo de contentar-se com a promissio. A
propsito, j assim discorremos: A compra e venda de im
veis a prestaes ou a prazo constitui, na atualidade, um dos
contratos de maior freqncia no seio das populaes urbanas.
Notadamente o sistema de fragmentao de preos, cujo pa
gamento total, de uma s vez, exorbitaria das blsas mal su
pridas, tornou acessvel a propriedade imvel ao homem das
classes menos favorecidas da fortuna. Pode dizer-se que, para
desmentido da lei de bronze de K arl M ahx, segundo a qual,

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230

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

dentro da organizao social vigente, o proletrio est fatalizado a ganhar apenas o estritamente necessrio para no
morrer de fome, tem sido possvel at mesmo ao trabalhador
humilde morar em casa prpria, dado o ensejo decorrente
dos pagamentos parcelados. Por outro lado, a venda a pres
taes da propriedade imobiliria tem sido um notvel fator
de progresso urbano. Grandes reas de terreno, nas cerca
nias das capitais ou cidades populosas, so divididas em lo
tes, cuja aquisio facilitada pelo pagamento a retalho.
Acorrm, como principal clientela, os que sabem expremer
sobras no oramento angustioso, e, dentro de algum tempo,
um bairro novo que surge, com as suas edificaes de todo
gnero, desde o petulante bangal at o chalzinho de facha
da simples como rosto de criana... Que soma de sacrifcios
representa aqule ncleo de habitaes! Quantas privaes,
quantas renncias, quanta poupana, em detrimento, muitas
vzes, da prpria sade! Que de apreenses, que de sobres
saltos, que de dramas ntimos, ao aproximar-se o vencimento
de cada prestao, que, no raro, coincidia com a premente
necessidade de um gasto extraordinrio, com o atraso de uma
minguada fonte de receita, com o imprevisto de uma dispen
sa de emprgo! Mas, em compensao, era depois a indizvel
alegria de um sonho realizado: ser dono de um pedao de
terra, possuir um teto seu para morar! E preciso ter vivido
no meio dessa gente do rs do cho social, para conhecer-lhe
a pertincia herica de formigas humanas. Ns a vemos, diriamente, apinhando os bondes, abarrotando os trens su
burbanos, afrontando de cara alegre todos os desconfortos,
bracejando rudemente com a vida e com o mundo, mas sem
queixumes e sem desnimos. E' a infantaria da sociedade,
a legio das classes pobres. Cada indivduo dessa vasta mul
tido uma pequena tragdia de aperturas cotidianas, e
ainda h entre les os que operam o milagre de um sacrif
cio maior entre os sacrifcios da rotina diria. Do-se ao re
quinte de hors <Vceuvre de penria na mesa da necessidade,
para poderem economizar o dinheiro da prestao mensal,
que lhes vai, com as outras, proporcionar a nesga de terreno

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im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

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C dico P enal A rts. 171

179

SEGUE
231

onde instalaro, por fim, mediante financiamento tambm


resgatvel a prestao, seu lar modesto, mas estvel e seguro.
Acontece, porm, que a maldade humana no tem fronteiras.
E uma desgraada verdade o apotegma de Hobbes, de que o
homem lbo para o homem. Homo homini lupus. H por
ste mundo de Deus gente de tanta impiedade e de to feroz
egosmo que no vacila em fazer-se carregar empoleirada
na cruz penosamente transportada pelos pobres. Catervas de
embusteiros, vazios de conscincia, bacorejaram fcil enri
quecimento ilcito custa da boa-f e ingenuidade dos hu
mildes prestamistas de terrenos. Formaram-se emprsas para
o lgro dos incautos. Fundaram-se sociedades annimas ou
limitadas, para a fraude sistematizada em tm o venda de
lotes a prestaes. Gizavam-se plantas de terrenos inexisten
tes ou de propriedade de terceiros, formulavam-se clusulas
leoninas e onzenrias, multiplicavam-se os ardis e procrastinaes, sutilizavam-se os ludbrios e enlios. Montavam-se,
para engdo das vtimas, escritrios aparatosos, que se fecha
vam, entretanto, da noite para o dia, desde que se tomasse in
vivel a persistncia do bluff, a continuidade do conto do
vigrio. Milhares de milhes de cruzeiros foram assim suga
dos economia popular, para a locupletao de uma corja
de tratantes. Na maioria dos casos, habilmente dissimulada
a fraude sob roupagens legais, os velhacos empresrios fica
vam isentos de sanes de qualquer espcie, quer as civis,
quer as penais; e aos prestamistas nada mais restava que a
conformao muulmana com o revs, com o desengano, com
a pungente realidade de um rduo esforo intil. No era
possvel que o legislador ptrio continuasse de braos cru
zados ante tamanha iniqidade. Era preciso que a lei civil
fsse mais casustica nas suas sanes, e que tambm interviesse a sano penal. E esta no se fz esperar, mostrando*e mesmo, em certos pontos, mais previdente que a lei civil .
O inciso que ora se comenta foi como um complemento
ao ento vigente dee.-lei n. 869, de 1938, reproduzido pela
lei n. 1.521, de 1951, para cuidar, no smente da fraude
nas vendas a prestaes, quando interessado indeterminado

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232

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

nmero de pessoas, mas tambm da fraude relativa s pro


messas de venda com pagamento parcelado, ainda que em
detrimento de uma s pessoa.
Cumpre advertir que outras fraudes, alm das especial
mente previstas, a propsito de venda, promessa de venda
ou onerao de imveis, nos incs. I e II do 2. do art. 171,
podem no escapar de incidncia na frmula genrica do
estelionato (art. 171, caput). Exemplo: algum, propriet
rio de um terreno desvalorizado na zona rural e sem especifi
caes precisas, f-lo passar por outro em timas condies
e induz um crdulo campnio promessa de compr-lo por
preo exorbitante, que vem a ser pago at a ltima presta
o, s ento vindo a descobrir-se o ludibrio. Na habilidade
de logros de tal espcie, porm, jamais ningum ultrapassou
aqule sitiante mineiro, cuja endrmina chegou a ser tra
zida ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, no bjo
de um recurso extraordinrio. Foi le que reabilitou a finura
da gente montanhesa, to desprestigiada com a famosa com
pra do bonde. . . O caso foi assim: o tal mineiro possua al
queire e quarta de terra, nas proximidades do morro da Mina,
em Conselheiro Lafaiete, mas aquilo s abundava em casca
lho e tiririea. Certo dia, sorrateiramente, comeou a cavar no
solo, at que conseguiu formar uma buraqueira de vrios me
tros de dimetro. A seguir, durante noites sucessivas, passou
a subtrair e a carregar do morro da Mina mangans de ex
celente qualidade, que foi atirando para dentro da grande
cova, entupindo-a at quase s beiras. Jogou terra por cima
e deixou a tiririea crescer. Passado algum tempo, tomou da
picareta e, j agora sem qualquer disfarce, foi cavar de novo
no lugar do sepultamento do mangans, para logo depois sair
anunciando que descobrira uma jazida do minrio. Atrado
pela notcia, que correu clere, um honrado cidado ingls,
aps submeter a exame as amostras fornecidas e verificar que
eram de timo teor, no vacilou em pagar Cr$ 80.000,00 por
um carrascal que no valia mil, pis, ao *fim de uma semana
de extrao, j nada mais restava do mangans plantado...
Sem dvida alguma que sse embusteiro incorreu, com todos
os matadores, no art. 171 do Cd. Penal.

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C omentrios

a ju d a

ao

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VOLTA

C digo P enal A rts. 171

179

SEGUE
23

91.
Defraudao de penhor. a modalidade prevista no
inc. III do 2. do art. 171, isto , o fato de quem defrauda,
mediante alienao no consentida pelo credor, ou por ou tro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do
objeto empenhado . Trata-se, tambm aqui, de fraude re
lativamente a coisa pertencente e possuda pelo agente,
mas vinculada, em garantia de dbito, a um direito real,
que , no caso, o penhor, tendo a coisa permanecido em po
der do devedor, pela clusula constituti, conforme permite a
lei em certas hipteses. o que ocorre no penhor agrcola, no
penhor pecurio, no penhor industrial (dec.-lei n. 1.271, de
16 de maio de 1939, ampliado pelos de ns. 1.697, de 23 de ou
tubro de 1939, 2.064, de 7 de maro de 1940, e 4.312, de 20 de
maio de 1942) e no penhor mercantil. ste ltimo, na vign
cia da antiga Lei de Falncias (dec. n. 5.746, de 9 de janeiro
de 1929), art. 9 2 ,1, deu lugar a controvrsia sbre se dispen
sava, ou no, a efetiva traditio rei, permitindo a clusula
constituti. Entendiam alguns que o art. 274 do Cd. Comer
cial havia sido alterado, de modo que o penhor mercantil s
se perfazia com a real entrega da coisa. A atual lei falimen
tar, no entanto, j no contm dispositivo idntico ao da lei
anterior, e, quer a jurisprudncia, quer a doutrina, se apaziguam no sentido da admissibilidade do constitutum possessorium no penhor mercantil. Aderimos a ste ponto de vista,
e discordamos de Magalhes Noronha, quando diz que tal
questo no interessa ao juzo penal, na espcie, porque, per
mitida ou no a clusula constituti, se a res foi deixada em
poder do devedor, a defraudao da garantia configura, em
qualquer caso, o crime, no competindo ao juiz criminal re
solver o tema. De modo algum. No s o juiz penal pode e,
em certos casos, deve resolver questo jurdica de que dependa
o reconhecimento de infrao penal ( parte as questes s
bre estado civil), como no poderia identificar o crime, se no
admitisse a dispensa da efetiva traditio rei, pois estaria reco
nhecendo a falta de um pressuposto dle, qual seja a exis
tncia de penhor com os requisitos legais. O contedo de fato
do crime de que ora se trata a defraudao da garantia pig-

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234

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

noratda, quer pela arbitrria alienao (sem prvio assen


timento do credor), quer por outro modo, como pela substi
tuio da coisa empenhada por outra de inferior qualidade
(salvo nos casos permitidos em lei), pelo desfalque de sua
substncia ou quantidade, pelo seu escondimento, pelo con
sumo ou dissipao dela, enfim: por qualquer ato que im
porte burla ao direito do credor e correspondente vantagem
cita do agente.
92.
Fraude na entrega de coisa. Desta modalidade cuida
-o inc. IV do 2 do art. 171, concretizando-se no fato de
quem defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coi
sa que deve entregar a algum . Defraudar, no sentido do
texto, quer dizer desfalcar, adulterar ou trocar fraudulenta
mente. A defraudao, segundo a letra da lei, pode versar s~bre a substncia, qualidade ou quantidade da coisa. Defrauda-se a substncia quando se desfalca, dissimuladamente, a
matria de que a coisa se compe, ex.: ocar ou escavar um ob
jeto de ouro, substituindo por chumbo a poro retirada. Defrauda-se a qualidade quando se substitui uma coisa deter
minada por outra aparentemente idntica, mas intrinsecamente inferior, ex.: substituir um anel de ouro macio por
outro apenas folheado a ouro, ou uma prola verdadeira por
uma prola falsa. Finalmente, defrauda-se a quantidade
quando se falseia a conta, pso ou medida da coisa.
Como explica a rubrica marginal, fraude na entrega
de coisa, o crime se consuma com a efetiva traditio da
-coisa ao destinatrio, A expresso coisa que deve ser entre
gue , usada no corpo do inciso, no deve levar a equvoco:
significa que a entrega da coisa representa execuo de uma
obrigao por parte do agente (seja a que ttulo fr: contra
to, lei, ordem judicial), e no que o crime se consuma com a
s defraudao, antes mesmo da efetiva entrega da coisa. O
xito da fraude smente pode ocoirer rio momento em que a
coisa recebida pelo destinatrio iludido. Se o destinatrio des
cobre a fraude e recusa o recebimento da coisa, o que se ter
a reconhecer apenas tentativa do crime.

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l

VOLTA

A rts.

171 a 179

SEGUE
235

No ha confundir o crime em questo com a fraude no


comrcio , de que cogita o art. 175: no primeiro, o agente
pode ser qualquer pessoa, enquanto na segunda se trata de
crime prprio, isto , o sujeito ativo smente pode ser um
comerciante ou comercirio, no exerccio de sua atividade
(veja-se n. 95).
A coisa defraudada tanto pode ser mvel quanto imvel.
Jingum poder duvidar da existncia do crime, se algum,
por exemplo, faz entrega (da posse) de um terreno a outrem,
em virtude de compra e venda, mas depois de haver clandes
tinamente retirado um depsito de cristal de rocha a exis
tente e no ressalvado na escritura.
93.
Fraude para recebimento de indenizao ou valor
de seguro. Desta modalidade cuida o inc, V do art. 171, con
figurando-se no fato de quem destri, total ou parcialmen te, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sa de, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o
intuito de haver indenizao ou valor de seguro . Diversa
mente do que ocorre com a figura central do estelionato e
com as outras modalidades at agora apreciadas, no se exi
ge, aqui, a efetividade da locupletao ilcita e correlativa le
so patrimonial de outrem: basta, para existncia do crime,
a, prtica de qualquer dos atos mencionados no texto legal
como meio fraudulento dirigido obteno da indevida van
tagem. O s emprgo do meio fraudulento j o crime no seu
elemento de fato. Trata-se, portanto, de crime formal ou de
consumao antecipada.13 No fra a especial incriminao,
qualquer dsses atos (pressuposto o animus fraudandi) no
passaria de preparao ou, quando muito, de tentativa de
estelionato. O nosso Cdigo, em discrepncia com o seu mo13
Costuma-se chamar e perigo ao crime formal, mas isto
Wn rro de tcnica. Crime da perigo aqule em que o agente sm ente quer a criao do perigo ds ano (dolo de perigo), ultrapas
sando de sua vontade o dano efetivo (ex.: a omisso de socorro) .
Ora, n o crime formal, o agente quer o evento lesivo (dolo de dan o),
em bora o summatum opus se apresente com a s criao do perigo.

S A IR

23

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H uw gria

dlo (Cdigo italiano), no contempla, no caso, como condi


o de maior punibilidade, a efetiva obteno do proveito il
cito. Quando tal ocorre, o que se deve reconhecer o estelio
nato no seu tipo fundamental, e no o exaurimento do crime
em questo: se a simples 'preparao ou tentativa de um crime
considerada entidade criminal autnoma, deve esta ser
abstrada quando o fato levado a exitum, identificando-se
o dito crime na sua fase de consumao (salvo se a lei, na
prpria rbita da entidade criminal autnoma, considere a
supervenincia do eventus amni como majorante, agravan
te especial ou condio de maior penalidade).
Em princpio, aqule que destri ou oculta a prpria coi
sa ou em seu prprio corpo pratica uma leso, ou agrava le
so que acidentalmente recebeu, no incide na reprovao
jurdica; entretanto, se, pelo modus facendi ou pelo fim que
colimam, tais atos envolvem injusto dano, efetivo ou poten
cial, a intersses de outrem ou da coletividade, tutelados pela
ordem jurdica, sua ilicitude incontestvel. Assim, ningum
pode destruir a coisa prpria por meio que acarrete -perigo
comum (incndio, exploso, inundao, desastre ferrovirio,
naufrgio, quando atentam contra a incolumidade pblica),
ou lesar a prpria integridade fsica ou sade para eximir-se
ao servio militar (art. 160 do Cd. Penal Militar), ou prati
car qualquer dsses atos, bem como o de ocultar a coisa pr
pria ou agravar uma leso acidentalmente sofrida, para o
fim de auferir vantagem injusta em detrimento de outrem.
Desta ltima hiptese cogita o inciso ora comentado, embora
sem generalidade, limitando-se ao caso em que a ilcita lo
cupletao visada prende-se fraude em tm o do contrato
de seguro. Na atualidade, assumiu ste um tal reivo, notadamente no setor do trabalho industrial, que o legislador en
tendeu de o colocar sob especial proteo penal, incriminan
do a simples criao de perigo sua violao pela fraude.
Irmanados pelo mesmo fim fcondicionante da incri
minao, isto , o intuito de haver indenizao ou valor de
seguro , vrios so os fatos distintamente previstos pela lei
como materialidade do crime: a) destruio total ou parcial

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

COMEJTftlOS AO CDIGO P e n a l A r t s .

171 A 179

SEGUE
237

<Ie coisa prpria; b) ocultao de coisa prpria; c) leso do


prprio corpo ou sade; d) agravao de leso ou doena aci
dentalmente sofrida ou adquirida.
Destruir uma coisa torn-la, por qualquer meio, insubsistente na sua individualidade ou substncia (destruio
total); mas uma coisa pode ser truncada em parte e, tal seja
a sua natureza, no deixar de ser utilizvel na parte restan
te, ou, quando se trate de coisas consideradas em conjunto ou
como uma universitas, pode acontecer (e comumente acon
tece) que umas sejam destrudas e outras fiquem ilesas; e
fala-se, ento, em destruio parcial. A lei penal, na espcie,
equipara destruio total a parcial, pois, em qualquer caso,
o que decide o fim de locupletao ilcita, ou, seja, o intuito
de obter o valor do seguro, no caso de destruio total da coi
sa ou coisas seguradas, ou a indenizao proporcional, no ca
so de destruio parcial.
Ocultar a coisa (que h de ser, naturalmente, mvel)
tanto escond-la quanto dissimul-la de modo a tom-la
irreconhecvel ou parecer outra. claro que o agente oculta
r a coisa para ensejar a falsa alegao de que ela sofreu a
eventualidade prevista na aplice de seguro, como, por exem
plo, furto, roubo, pereeixaento em incndio acidental (quando,
na realidade, fra salva).
A autoleso, como expressamente declara a lei, tanto
a que represente ofensa integridade anatmica, quanto a
que consista em perturbao da sade (doena).
Finalmente, a agravao das conseqncias de leso ou
doena pressupe que esta haja ocorrido acidentalmente, e o
agente, para o fim de obter indenizao maior do que que
tinha direito, aumenta-lhe, artificialmente, a gravidade, quer
quanto natureza, quer quanto durao. Em matria de
seguro contra acidentes no trabalho, no infreqente o
emprgo de tal fraude, e isto em razo de que a indenizao
por parte do segurador se gradua, ex vi legis, segundo a maior
t>u menor intensidade ou persistncia da incapacidade laborativa resultante do acidente.

S A IR
238

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

A autoleso se equipara, bviamente, a que o segurado


determina ou provoca outrem a infligir-lhe, intencionalmente
ou no. No infreqente o caso de indivduos (que os norte
-americanos chamam floppers) que tm a habilidade de se
fazer vtimas de acidentes automobilsticos, em que ficam
apenas feridos, vindo a reclamar, em seguida, a indenizao
do seguro. Tambm no caso de agravao de leso acidental,
tanto faz que seja praticada pelo prprio segurado, quanto
por terceiro, a seu maiido. Em tais hipteses, o terceiro res
ponder por dois crimes, em concurso formal: leso corporal
(que no excluda pelo consentimento do paciente) e frau
de de seguro (se conhecia o intuito do segurado).
indiferente que o seguro seja obrigatrio ou volunt
rio, mas cumpre que seja vlido e esteja vigente, pois, de ou
tro modo, estaria excluda a possibilidade de dano e, portan
to, a existncia do crime. Tambm irrelevante, no caso de
pessoa jurdica como seguradora, que esta seja sociedade pri
vada ou mista, instituto estatal ou parestatal.
O dolo do crime a vontade conscientemente dirigida a
qualquer dos atos mencionados no dispositivo legal, e especi
ficasse pelo fim de obter indenizao ou valor de seguro. Co
mo j se disse, a consumao do crime no depende da con
secuo dsse fim. No necessrio, sequer, que o agente re
clame formalmente a indenizao ou valor do seguro: basta
que fique provado ter sido seu intuito a obteno de tal van
tagem. No inconcebvel a tentativa (o crime formal, mas
no unissubsistente). Se, por exemplo, algum surpreendi
do e contido no momento em que procurava, inequivocamen
te, empurrar o seu automvel segurado para que casse e se
destroasse num despenhadeiro, estar, sem dvida, incurso
no art. 171, 2., V, combinado com o art. 12, II.
O meio de destruio da coisa pode constituir crime de
perigo comum (contra a incolumidade pblica), e cumpre
distinguir: a) se fr incndio ou exploso , o agente in
correr to-smente no inc. I do 1 do art. 250 ou no 2.
do art. 251, que qualificam tais crimes (aumentando as pe
nas de um tro) quando cometidos com o intuito de obter

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

C om ehthios AO C digo P enal A rts . 171 a 179

SEGUE
239'

vantagem pecuniria . A entender-se de outro modo, isto ,.


se se reconhecesse, no caso, um concurso formal de crimes, ha
veria um intolervel bis in id em ;14 b) se outro fr o crime de
perigo comum (inundao, desastre ferrovirio, desabamen
to, naufrgio), ter de ser admitido o concurso formal; c) se,
em qualquer caso, o agente consegue receber a indenizao
ou valor do seguro, haver concurso material de crimes: o
de perigo comum (qualificado ou no) e o de estelionato no
seu tipo fundamental, pois, j ento, se apresentam duas
aes distintas, uma lesiva da incolumidade pblica e outra.
efetivamente lesiva do patrimnio alheio.
94.
Fraude no 'pagamento por meio de cheque. ste o*
nomen juris da modalidade de estelionato prevista no der
radeiro inciso do 2, do art. 171, consistindo no fato de
quem emite cheque, sem suficiente proviso de fundos era
poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento . A proteo pe
nal do cheque se imps na atualidade, dado o generalizado
uso dsse instrumento e pagamento, cuja funo a de quase-substitutivo da moeda corrente, tornando-se necessrio o
mximo de garantia a tal funo, prticamente subordinada
confiana que deve inspirar o cheque, para o efeito de sua
14
Conf, M a g a lh e s N o r o n h a (ob, cit pg. 234), cuja argumen
tao irrefutvel: Cremos que o legislador no se esqueceu, ao
"cap itu lar sse crime agravado (refere-se ao incndio qualificado pelo inc. 1. do I 1. do art. 250), que j prescrevera no art. 171,
I 2., n. V, figura contida nle, porm, aumentou a pena, levando
em conta a ocorrncia de um elemento estranho a essa figura: o
perigo comum. Se, portanto, algum incendeia a prpria casa, ocor rendo sse perigo, no nos parece possa ser apenado duas vzes:
uma por ter destrudo a prpria coisa com intuito de receber inde
n iz a o , e outra por haver incendiado a prpria coisa com o fito de obter vantagem pecuniria, existindo perigo comum. Nesta hi ptese, havendo concurso form al, ser o delinqente punido, n o
"g ra u mximo (art. 250, S 1., n. 1, comb. com o art. 51, g 1.), com a
"p e n a de 12 anos, mais do que o dbro da com inada fraude para
recebimento do seguro. O que nos parece dar, no caso, o desa" parecimento do delito do art. 171, I 2., n, V, contido integralm en te na figura do art. 250, 5 1., n. 1 .

S A IR

240

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

aceitao e circulao. O direito brasileiro foi dos primeiros


a reconhecer a necessidade da sano penal para assegurar
a lealdade em trno ordem de pagamento por meio de che
que. O art. 7. da nossa Lei do Cheque (lei n. 2.591, de 7 de
agsto de 1912) j determinava que ficar sujeito s penas
do estelionato aqule que emitir cheques sem ter suficiente
proviso de fundos em poder do sacado . Tal dispositivo veio
a ser entrosado na antiga Consolidao das Leis Penais (ar
tigo 338, 2.), e o Cdigo de 40 ampliou-o, acrescentando
emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos a
frustrao do pagamento de cheque . Esta ltima hiptese
pode apresentar-se de dois modos (segundo o modlo fran
cs, em que se inspirou o nosso legislador): pela intercorrente
retirada ou pelo bloqueio (blocage) da proviso (contra-ordem, revogao do cheque). Entre ns, o cheque no s o
emissvel por quem dispe de fundos disponveis em bancos,
seno tambm em poder de comerciantes. o que dispe o
art. l. da lei n. 2.591, que acrescenta, no seu 1.: Consi deram-se fundos disponveis: a) as importncias constan tes de conta-corrente bancria; b) o saldo exigivel de con ta-corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura
11de crdito . de notar-se, entretanto, que o crime em ques
to deixar de existir se o cheque emitido sbre fundos de
outra origem, desde que o sacado no tenha razes de direito
para negar-se ordem do emitente e conhecidas dste. Por
outro lado, no deixar de ocorrer o crime, em qualquer caso,
se, embora o sacado seja devedor do emitente, ainda no se
ache vencida ou no seja exigvel a dvida, ou haja empecilho
legal para o pagamento, o qual seja sabedor o emitente (co
mo, por exemplo, no caso de penhora, j notificado desta o
sacado e dela tendo positiva cincia o sacador). necessrio
que os fundos existentes sejam atualmente disponveis, pois
a indisponibilidade se equipara inexistncia de proviso. O
crime s punvel a ttulo de dolo. Tal como no estelionato em
seu tipo fundamental, ste genrico e especfico. O dolo
genrico, na hiptese de emisso , a vontade de emitir
o cheque, sabendo que no ser pago, total ou parcialmente,

S A IR

im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

N D ICE

C m g o P enal

VOLTA

Arts. 171

SEGUE

179

241

por falta ou insuficincia de proviso (por mais culposo que


seja o rro do agente, ao supor que dispunha de proviso bas
tante em poder do sacado, inexistir o elemento subjetivo do
crime); na hiptese de frustrao , a vontade da retirada
ou bloqueio da proviso, acompanhada da conscincia da ilicitude de qualquer dsses atos. O dolo especfico o animus
lucri faciendi ou a inteno de defraudar.15 Assim, se o agen
te emite o cheque apenas para fornecer um documento de
dvida, cientificado o tomador da inexistncia (ou insufi
cincia) de proviso, no ser subjetivamente reconhecvel o
crime. Idntica soluo tem de ser dada na hiptese de frus
trao do pagamento, se houver justo motivo para a retirada
ou bloqueio da proviso, como, por exemplo, se o emitente
vem a verificar que nada deve ao tomador ou deve quantia
inferior consignada no cheque, ou vem a saber que o toma
dor perdeu o cheque ou que ste lhe foi furtado.
Quanto consumao do crime, na sua forma de frus
trao do pagamento, no h dvida sbre o seu momento:
o da retirada ou bloqueio da proviso. No tocante hip
tese de emisso de cheque sem proviso ou com proviso in
suficiente, porm, h controvrsia. Entre ns, B a s il e u Gaecia (ob. cit., pg. 160) afirma que se trata de crime formal,
que se consume no instante em que aqule que emite o che
que lana nle a sua assinatura . J M agalhes N ohonha
(ob. cit., pg. 252) entende que, para o summatum opus,
necessria a apresentao do cheque, cujo pagamento nega
do por falta ou insuficincia de proviso. No estamos nem
por um, nem por outro dsses critrios. Perante o nosso C
digo, que no colocou a emisso de cheque a descoberto entre
15
C x j e l l o C a l n (ob. cit., pg. 53) faz a seguinte observao:
" En el erecho brasileno como el bloqueo est previsto en el cdigo
penal entre las defrauaciones (estelionato e outras fraud es), para
la existencia dei delito ser menester que concurra un dolo especfico,
que en este caso seria el nimo de e fraudar . No se deve inferir
da, porm, que nas outras hipteses no haja necessidade dsse dolo
especifico (no h estelionato, no seu tipo centrai ou modalidade,
sem o animus lucri faciendi).

7*

N. H. 16

S A IR
242

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

crimina faisi, no basta a assinatura do cheque: impres


cindvel a entrega dste ao tomador, pois s ento se apresen
ta a vantagem ilcita correlativa leso patrimonial. O pr
prio verbo emitir, empregado no texto legal, est a dizer isso
mesmo, pois significa pr em circulao. No condio do
crime, entretanto, a apresentao do cheque a pagamento:
no se deve confundir o momento em que o tomador sofre o
prejuzo (isto , aqule em que recebe o cheque que no poder
ser pago) e o momento em que vem a ter conhecimento do pre
juzo (isto , o momento em que verifica a falta de proviso).
fra reconhecer, porm, que se o emitente consegue, antes
da apresentao do cheque, suprir de proviso o sacado, ou se
ste, por confiana ou amizade ao emitente, honra o cheque,
pagando-o, no obstante a ausncia de fundos, o crime desa
parece: no primeiro caso, h um como que arrependimento
eficaz, que toma irrelevante a conduta anterior do emitente;
no segundo, o que se apresentar como que um crime putativo (foi errneamente que o sacador sups que o cheque no se
ria pago, e ab initio no havia, sequer, possibilidade de dano).
de notar que o nosso Cdigo, diversamente de outras legis
laes, no exige expressis verbis que a proviso deve existir
no momento da emisso do cheque, permitindo, assim, a in
terpretao extensiva de que se satisfaz com a existncia de
proviso no momento da apresentao do cheque.
J nos referimos acima ao caso em que o tomador, ao
receber o cheque, est ciente da ausncia de proviso: deve
entender-se que o aceitou apenas como um ttulo de divida,
e, assim, ou foi o prprio emitente que lhe deu tal cincia, e
no haver o dolo especfico do crime, ou, ainda que silentes
o sacador, deixar de haver o crime, porque o que a lei tutela,
na espcie, o cheque como instrumento de pagamento, e
no como ttulo probatrio de dvida. 16 Se o tomador, em tal
os

18 Neste sentido decidiu o Tribunal de Justia de S Paulo,


cu jo acrdo merece transcrio na ntegra: No se configurou, na
"esp cie dos autos, o crime definido no art. 171, I 2., n. 6,, do C " digo Penal. Trata-se, certo, de cheque em itido por quem no ti-

S A IR

im p r im ir

C o m e n t Ar io s

a ju d a

ao

N D ICE

C d ig o P e n a l A k t s .

VOLTA
171

179

SEGUE
243

caso, endossar o cheque a terceiro, ser le o nico criminoso,


psto que o endosso no mais que uma nova emisso. E se
recebeu o cheque para servir-se dle como um meio de coao
contra o seu devedor, cometer extorso indireta (art. 160).
O dec. n. 22.924, de 12 de julho de 1933 (modiicativo
da Lei do Cheque), dispe que o cheque deve ser apresentado
dentro de um ms, quando passado na praa onde tem de ser
pago, e de 120 dias, quando deva ser pago em outra. Indaga
-se: se o portador no apresentar o cheque dentro do prazo,
poder o emitente retirar ou bloquear a proviso, sem incor
rer no crime? A resposta no pode deixar de ser negativa, is
to , o crime no deixar de existir (como no cessaria no ca
so de ausncia de fundos). Conforme esclarece o art. 5. da
Lei do Cheque, a exigncia da apresentao dentro do prazo
legal s tem o efeito de liberar da ao regressiva os endossantes e avalistas. Quanto ao emitente, desde que entregou o
cheque, perdeu para sempre o direito de dispor da proviso
correspondente em poder do sacado (dispe o art. 8. da lei
que o beneficirio adquire direito a ser pago pela proviso
nha proviso de fundos em poder do sacado. Mas, com o esclareceu
a pessoa que recebeu o dito cheque, ste lhe foi entregue como do cumento com probatrio de um emprstimo. Disse ela, ao prestar
declaraes na instruo criminal, que, tendo prometido ao acusa do um emprstimo de Cr$ 2.000,00 com prazo de oito dias, fz ao
mesmo entrega de um cheque dessa importncia, recebendo, na
mesma ocasio, dle acusado, o cheque de fls., tambm de Cr$ ,.
2.000,00. E acrescentou que o apelante o preveniu de que no tinha
fundos no Banco. No disse que ficou prometido o depsito de tais
fundos. Segundo inform aes do mesmo declarante, deveria o
acusado m andar-lhe entregar, em sua casa, dentro dos referidos
"o it o dias, a quantia mutuada. Nessa ocasio, seria devolvido, a le,
ru, o ttulo em questo. Como se v, o acusado no efetuou um
pagamento por meio de cheque. le e a vtima recorreram ao cheque
como se fsse ste ttulo de crdito prpriamente dito, equiparvel
letra de cmbio ou nota promissria. Com isso, atriburam-lhe aquela
funo que lhe no prpria. O cheque no se destina coraprova o de operaes de crdito. Embora emitido pro solvendo, sem O
poder liberatrio da moeda, le um instrumento ou meio de pa gamento, E smente quando recebido com essa finalidade, isto ,
para a realizao de um pagamento, a lei penal tutela os inters-

S A IR
244

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de fundos existentes em poder do sacado desde a data do


cheque ). Apenas no caso de deixar de existir, supervenientemente expirao do prazo, a proviso, por causa no-imputvel ao emitente, perecer o direito do portador moroso
(art. 5., al.). a mesma soluo do direito italiano, segundo
o comentrio de A scarelij (in Nuovo Digesto Italiano, verb.
"Assegno bancario) : La mancata presentazione dellassegno al pagamento nei termini suindicati fa decadere il portatore dai suoi diritti contro il girante; egli conserva ci nonostante i diritti verso il traente a meno ,che, opo il decorso
di detti termini, la disponibttit dei fondi sia venuta a man
care pel fatto dei trattario (per es., fallimento di questo) , ch
allora il possessore perde anche Vazione contro traente, to
talmente o limitatamente alia parte delia somma venuta a
mancare .
Para a validade do cheque, a lei exige certas formalida
des extrnsecas, entendendo uns que se trata de enumerao
taxationis causa e outros meramente enunciativa. Basta a
dvida para que, em direito penal, prevalea a primeira cor
rente de opinio, que a mais favorvel ao ru: se falta
ses de seu beneficirio ou portador, A rubrica marginal do ci tado inciso do art, 171 da lei penai no deixa dvida a respeito.
Bem esclarecido icou, por meio dela, que a emisso do cheque sem
suficiente proviso de fundos m poder do sacado s constitui o
crime de que a se cogita, quando represente fraude no pagamen to por meio de ch equ e". Desviado de sua funo especfica, no
goza o referido ttulo da especial proteo da lei penal. Poder
mesmo ser elemento de crime d-e responsabilidade de quem o re cebe. Tal acontecer quando se verifiquem as condies previstas
pelo estatuto penal no art. 160. O caso dos autos no de fraude
penal. Nle no se apura nem a fraude caracterstica do crime
imputado ao apelante, nem outra qualquer, de natureza criminal.
Como se mostra n o parecer te fls., a declarao espontnea, feita
pelo acusado, de inexistncia de fundos, em seu favor, no BancoJ -sacado, declarao que o favorecido confessou ter-lhe sido feita,
afasta a hiptese do Ilcito penal ng procedimento do mesmo
acusado (Revista Forense, vol. 102) .
O acrto desta deciso no deve, porm, levar o juiz penal a des
prevenir-se contra possvel conchavo, post factum, entre o emitente
e o tomador, para o insucesso da ao do Ministrio Pblico.

S A IR

im p r im ir

Comentrios

a ju d a

ao

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VOLTA

Cdigo P enal A rts. 171

179

SEGUE
245

qualquer dos requisitos formais exigidos pela lei, o ttulo dei


xa de ser cheque, no se podendo falar, portanto, em frau
de no pagamento por meio de cheque, embora possa ser re
conhecido, no caso, o estelionato no seu tipo fundamentai
(ficando, assim, afastada a objeo de D onnedieu de Vabhes,
no sentido de que seria estranho que a circunstncia de um
vcio de forma, que em nada atenua a imoralidade ou o car
ter delituoso do agente, possa suprimir sua responsabilidade).
Tema debatido , tambm, o de saber se configura a mo
dalidade de estelionato em questo a emisso de cheque sem
proviso ou a frustrao do pagamento do cheque emitido,
quando se trata de dvida de jgo. Entendemos que o crime
no deixa de existir. M agalhes Nohonha (ob. cit., pg. 260)
e Cunha P eixoto (ob. cit., pg. 102), entretanto, opinam no
sentido negativo. Diz o primeiro que no h crime porque
dvida de jgo no obriga a pagamento, mas acrescenta: To davia, se o cheque transmitido a terceiro de boa-f, por
simples tradio ou endosso, ocorre a responsabilidade pe nal, pois a ilicitude da causa que o originou no pode ser
oposta ao terceiro que a ignora; ela vigora apenas entre as
partes . H, nesse raciocnio, data venia, uma falha. Como
se compreende que s exista crime quando o cheque trans
mitido a terceiro bona fide, se, com a emisso do cheque, j
foi criada, ab initio, a possibilidade dessa transmisso, que ,
ainda na espcie, perfeitamente lcita, representando direito
integrado no patrimnio do tomador? Nem seria admissvel
que a existncia do crime ficasse dependendo da transmisso,
ou no, do cheque a terceiros, isto , do puro arbtrio do to
mador. De seu lado, Cunha P eixoto assim argumenta: O
cheque dado pro solvendo e no pro soluto. O no-paga*
mento do ttulo entregue para saldar dvida de jgo no
constitui, pois, repetio de quantia paga, nica hiptese
em que o ganho no jgo integra o patrimnio do vencedor.
Para se evitar a repetio do pagamento necessrio que o
credor tenha, realmente, recebido em dinheiro o valor do
dbito. E se no houve pagamento, j que o sacado no
saldou o cheque, injurdico falar-se em repetio de paga-

S A IR
246

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Httnghia

mento. Alm disso, o calme previsto no art. 171, 2., n mero 6., do Cd. Penal, s se consuma quando h fraude
no pagamento; inexistindo a obrigao de pagar, ipso facto
w afastado o delito . A ste argumento respondeu, vantajo
samente, o ministro Lus G a l l o t t i , como relator, no Supre
mo Tribunal, do recurso de habeas corpus n. 33.015: "... em bora o cheque seja dado pro solvendo e no pro soluto, fr" a reconhecer que, se o paciente tivesse proviso de fun dos, o cheque teria sido pago e o paciente no teria ao
para recobrar a respectiva importncia. Logo, no h negar
que, na espcie, a emisso do cheque sem fundos importou
para a vtima um dano patrimonial . 17 No caso de frustra17
Pelo relvo dsse julgamento, do qual s discordei n o ponto
em que aceita a tese da admissibilidade de estelionato no caso de
torpeza bilateral (veja-se n. 75), transcrevemos abaixo as respec
tivas notas taquigrficas:

RELATRIO
O Sr. ministro Lus G a l l o t t i ; o advogado Joaquim Lus de
"O liveira Belo requereu ao Tribunal de Justia do Distrito Federal
habeas corpus em favor de H. E. F., condenado a um ano de re
c l u s o , pelo crime de fraude no pagamento por meio de cheque.
"O habeas corpus foi denegado pelo seguinte acrdo (fls. 18):
"Denega-se a ordem, verificado que o paciente no se encontra
"sofren do constrangimento ilegal na sua liberdade de locom oo.
"Vistos, relatados e discutidos stes autos de ftabcts corpus
n, 11.082, em que so Impetrante e paciente, respectivamente, o
advogado Joaquim Lus de Oliveira Belo e H. E. F.:
(< "Acordam os Juizes da 3.a Cmara do Tribunal de Justia, un^ nimemente, denegar a ordem impetrada, verificado que o p a c i e n te no se encontra sofrendo constrangimento ilegal na sua l i b e r "d a d e de locomoo, com o alega.
Dito paciente acha-se condenado por crime de estelionato pre" visto no art. 171, S 2., VI, do Cd, Penal (fraude no pagamento por
"m e io de cheque), no Juzo da 13> Vara Criminal.
u

O processo correu regularmente, sem alegao de nulidade.


"Pretende por ste m elo sumrio de habeas corpus invalid-lo,
para o que apresenta n o petltrio uma srie de consideraes em

S A IR

im p r im ir

a ju d a

C omentrios

ao C d i g o

N D ICE

VOLTA

P enal A r t s . 171 a 179

SEGUE
247

o do pagamento de cheque, ainda mais evidente a sem-razo da tese contrria. Se o primeiro tomador pode trans conexo com o mrito da causa, impossveis de serem apreciadas
neste julgamento.
O fato que a denncia descreve e que a sentena reconheceu
como provado est enquadrado no dispositivo penal referido nes sas peas.
A matria desenvolvida na petio de fls. 3 a 8 tpica de ape lao e no do presente remdio judicial.
Custas ex lege .
Recorreu o impetrante, insistindo nos fundamentos do pedido,
" n o s quais, alega, no discutiu matria de fato, tendo procurado,
to-smente, com base na prpria sentena condenatria, provar
*' que os fatos nela contidos no constituem crime. Assim que, argu"m en ta , o segundo fundamento do pedido gira em t m o da inexis tncia do crime, uma vez que o cheque fra emitido com o garantia
ou mesmo em pagamento de dvida de jgo. o ensinamento de
E dgar N o r o n h a , para quem, sendo elemento do crim e o dano con " tra o patrimnio, dano algum haver contra o patrimnio n o pa gamento de uma dvida de jgo com cheque sem fundos. E, quanto
ao segundo fundamento, o que se afirm a que o juiz, partindo do
pressuposto de que o crime est n o simples fato da emisso do
cheque sem fundos, desprezou os elementos probatrios do proces so, sobretudo os elementos constitutivos do delito. que, depois
da emisso do cheque, foi estabelecido ajuste entre o paciente e
a tomadora, chegando aqule a pagar certa importncia. Ora, com
sse ajuste, desapareceu um elemento do crime a inteno de
fraudar o patrimnio da tomadora. O cheque transformou-se em t tulo de dvida. No entanto, para a sentena nada disso importa,
porque o crime j se achava consumado.
A sentena condenatria est assim fundamentada (flhas
" 1 2 V .-1 3 ):

Est suficientemente esclarecido, nestes autos, que o ru, tendo


ido jogar buraco n o apartamento de Raquel Abbadie, e ali, tendo
" perdido, emitiu, entregando a esta, o referido cheque ao portador,
sem que, para tanto, dispusesse realmente em poder do sacado de
suficiente proviso de fundos (fls, 9, 16 v., 45 v. e 22-23). E Ra
q u e l , ao prestar declaraes em Juzo, esclareceu que s no dia
seguinte, tendo ido ao Banco, para receber a im portncia do che que, que veio a saber que o emitente no dispunha de fundos
no estabelecimento (fls. 67). Pretende o acusado que o cheque fra
emitido apenas com o comprovante de divida e para resgat-Io par celadamente (fls. 16 v . ) . Entretanto, no com provou cum prida-

S A IR

248

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H ttngria

ferir imediatamente a terceiro o cheque, ou, seja, o direito


proviso correspondente em poder do sacado, sem estar su mente essa sua alegao e, segundo Raquel, s aps ter ela verl ficado a inexistncia de fundos, que ambos concordaram no res gate parcelado da dvida (fls. 67), quando o crime, portanto, j se
" achava consumado. A lei v a fraude no pagamento por melo de
" cheque com o simples fato de sua emisso sem aquela suficiente
proviso, a menos que decorra inequivocamente com provado que
a pessoa a favor de quem se emitiu fra prviamente cientificada
de tal circunstncia, ou que, por qualquer m otivo pondervel, no
"p o d ia ignor-la, fatos que estariam a excluir, respectivamente, de
um lado, a caracterizao da fraude, e, de outro, a sua idoneidade.
Trata-se, ademais, como j se deixou antever e como doutrina o
professor B a s i l e u G a r c ia , de um crime formal, que se consuma no
instante em que o emitente lana no ttulo a sua assinatura (Anais
do IP Congresso o Ministrio Pblico, vol. IV, pg. 160) e, em que,
por conseguinte, se verifica um evento de perigo, com dolo de
dano. Na espcie, trata-se de dano contra o patrim nio individual,
" ainda que eventualmente de terceiro no determinado n o momento
da consumao, o que na figura criminosa de que ora se cogita se
tom a mais sensvel quando se atenta para a finalidade d o cheque
" instrumento de pagamento que, com o ttulo de crdito, tem como
um de seus primordiais objetivos a sua introduo na circulao
econmica, por via de endsso, ou da tradio manual, conform e
seja, e que, por tal razo, se liberta de suas causas, de modo a
se tornar literal e autnomo o direito que nle se contm,
com o at mesmo abstrato, E justamente na indeterminao do
titular do direito cartular e, portanto, na assuno da obrigao
relativamente a um titular indeterminado, com o diz A s c a r e l l i , que
" assenta a circulao dos ttulos de crdito. E, assim, nem mesmo
importa que o cheque tivesse sido dado em pagamento de dvida
de jgo, uma vez que a tomadora poderia, de imediato, e ainda Ins" ciente da inexistncia dos respectivos fundos, introduzi-lo na
*' circulao, isto , transferlr-lhe a propriedade a terceiro de boa-f,
que haveria de sofrer o dano decorrente da violao do seu direi to de ser imediatamente pago pela proviso de fundos existentes
em poder do sacado, com o decorre dos trmos do art. 8. da lei
n. 2.591, de 7 de agsto de 1912, resultado que, se no fra queri
do pelo emitente, ste, pelo menos, teria assumido o risco de pro duzi-lo. Em suma, em se tratando de um dos denominados crimes
de consumao antecipada, que se consideram perfeitos com a s
probabilidade de dano, emitido o cheque, consumado est o mesmo,
desde que no se verifique a inexistncia de fraude, nos trmos a
que j anteriormente se aludiu, pouco importando que o dano no

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im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

C o m e n t e io s AO C d ig o P e n a l A b ts . 171 A 179

SEGUE

249

jeito repetio perante o tomador, a retirada ou bloqueio da


proviso representa para le, sem dvida alguma, uma leso
venha realmente a se verificar, uma vez que o agente, ainda que o
no tenha querido, assumiu o risco da sua produo.
Pelo exposto, julgo procedente a denncia, e, atento s dlretri zes dos arts. 42 e 43 do Cd. Penal, imponho ao ru as penas de
^ um ano de recluso e Cr$ 500,00 de multa, condenando-o mais ao
pagamento das custas do processo e da taxa penitenciria de
Cr$ 100,00 .
o relatrio,
VOTO
O Sr. ministro Lus G a l l o t t i (rela to r): Est reconhecido na
sentena que o paciente emitiu e entregou o cheque em pagamento
de dvida e jgo.
No , pois, de fato e sim de direito a questo de saber se essa
circunstncia exclui o crime de estelionato, e portanto o exame de
" t a l questo cabe num pedido de habeas corpus.
" multo conhecida a controvrsia sbre se a conduta ilcita
" ou imoral da vtima (torpeza bilateral) impede a configurao do
crime de estelionato.

Afirmativamente respondem C arrara , P e s s i n a , B i n d in g , A n g e e, entre ns, M acedo S oa k e s , G a l d in o S iq u e ir a , N l s o n

lotti

H u n g r ia .

Negativamente, respondem T o l o m e i , B a t t a g l in i , P u g l ia , M atiS a l t e l l i - D i P a l c o , e, entre ns, JoSo V ie ir a , B e n x o de F a r ia ,


" B a s il e u G a r c ia , E dgar N o r o n h a , sendo neste sentido a jurisprudn
cia do Supremo Tribunal Federal, em recentes e reiterados ar estos.
S a l t e l l i - D i F al c o acentuam que a circunstncia da im orali dade da pessoa induzida em rro absolutamente irrelevante, e
^ respondem ao argumento, de que no pode invocar a proteo do
direito quem contra le age, ponderando que o objeto jurdico da
tutela no um Intersse privado, mas um intersse pblico e, as"sim , a atuao objetiva do direito penal ocorre independentemente
" d a situao em que se encontre o sujeito passivo do crime (Com m ento dei nuovo Codice Penale, vol. II, pg. 1,103).
zin i,

M a n z i n i estuda, a fundo, o problema {Trattato, ed. de 1952,


vol. 9., pgs. 644 e segs., n. 3.383) e mostra que as hipteses de
que se trata se podem classificar em trs categorias:

sujeito passivo se propunha a cometer, em concurso m&


" terial ou moral com quem o enganou, um fa to delituoso (mera in*
"te n o );

S A IR
250

IMPRIMIR A JU D A
.

nlson

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Hungria

patrimonial. Segundo penso, o argumento decisivo no sentido


da existncia de crime, no caso, o concernente circuldbi*2.a) o sujeito passivo tinha em mente cometer, por meio da"q u ele que o enganou ou com o seu concurso material, um ilcito
meramente civil (mera inteno);
3.a) o sujeito passivo foi enganado quando se achava com o
agente numa relao antijurdica ou imoral (fato antijurdico ou
imoral do sujeito passivo).
Em tdas estas hipteses, sustenta M n z e n i , o estelionatrio
punvel independentemente das conseqncias Jurdicas relativas
" conduta ilcita ou imoral da vtima, inteno desta no se pode
atribuir qualquer valor jurdico, que tenha eficincia positiva ou
negativa sbre a tutela penal, pois as normas civis, que declaram a
"n u lid ade do contrato contrrio a regras imperativas ou cuja causa
" ou objeto ilcito, nada tm a ver com a represso dos delitos, nem
a incriminao do estelionato tem por fim constranger o estello natrio execuo do seu contrato fraudulento. O direito penal
pune os fatos delituosos pela criminalidade que revelam os que
" o cometem, e no era considerao das qualidades morais dos
particulares sujeitos passivos dos crimes.
Se, dada a identl"dade do objeto genrico, o direito penal relativo tutela do patri mnio e o direito civil se podem encontrar em muitos pontos, isso
no significa que a aplicao do direito penal fique subordinada
J s normas de direito privado, como pretendem aqules que no
consideram que o patrimnio, antes de ser um instituto de direito
" privado, um instituto de direito constitucional, como a liberdade
" individual e como os outros bens fundamentais da pessoa, garan" tidos pela ordem jurdica geral do Estado. Violada a ordem jur dica objetiva do Estado pelo fato do agente, mediante a execuo
* de um estelionato ou de uma tentativa de estelionato, a vontade
J do sujeito passivo particular, que antes dsse momento podia " vremente dispor dos prprios direitos patrimoniais, no tem qual" quer eficcia dispositiva sbre o poder-dever do Estado, no tocan te reintegrao da ordem jurdica, tratando-se de um crime de
ao pblica.
Exemplificando com o caso do jgo de azar, M anzini observa
que, se o ato da vtima representa por si um delito ou outro fato
juridicamente ilcito, ela responder por ste fato, sem que por isso
deva ficar impune o estelionatrio.
E acrescenta, a meu ver com inteira procedncia: Se o elemen to do dano clvilmente reparvel fsse necess&rio para a imputabi lldade do estelionato, ste no poderia imputar-se em todos os ca sos em que tal dano no se apresentasse. Assim, p. ex., no have ria estelionato quando o sujeito passivo conseguisse incontinenti

S A IR

im p r im ir

a ju d a

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C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l A r t s . 171

SEGUE

179

251

dade do cheque, como salientei no meu voto de adeso con


cluso do ministro Gallotti. 18 Se o heque deve preencher a
18 Eis o meu pronunciamento:
O Sr. ministro N l s o n H ttngria : Sr. presidente, com o lembrou
o eminente ministro relator, sou daqueles que defendem a tese de
que, no caso de fraude numa transao ilcita, se exclui, Tia de re
gra, o estelionato: s merece a proteo da' lei penal o patrimnio
aplicado a fins legtimos ou no-contrros aos bons costumes. Des
de o momento que le aplicado a fins ilcitos ou imorais, j no
m ais merece proteo legal, deixa de ser um bem ou intersse ju ri
dicamente tutelado.
Adotando-se outro critrio, chegar-se-ia
intolerveis solues.

s mais absurdas ou

H um exemplo que se formula ad terrorem". suponha-se um in


divduo que se faa passar por assassino profissional e aceite simuadamente mandato para um homicdio, recebendo desde logo o
prcetium criminis, com o qual se locupleta. Teria le de responder por
estelionato, porque, faltando com a contraprestao, deixou de pra
ticar o homicdio. Seria isso um rematado desconchavo. Entendo que,
em casos tais, a justia penal deve abster-se de interferir, proferindo o
"n o n raggionavi di lor, ma guarda e passa .
No caso vertente, porm, no se pode adotar tal soluo. certo
que o jgo de azar r_es illicita e as dvidas dle provenientes no
so legalmente exigves; mas, se vm a ser voluntariamente pagas,
ixo pode ser repetido o dinheiro, salvo se houve fraude no jgo.
Por outro lado, o cheque um ttulo circulvel, podendo ser
transferido a terceiros bona fie, Isto , ignorantes da origem do t
tulo, e basta essa eventualidade para que se reconhea a Inaplicabilidade, na espcie, do critrio por mim defendido, de excluso do
estelionato no caso da utriusque turpitudo ou de fraude em neg
cio ilcito.
Assim, de acrdo com a tese do eminente ministro relator, nego
provim ento ao recurso .
" reaver do agente a coisa que lhe dera, porque, em tal hiptese, a
vitima no poderia lamentar, ao menos em regra, um dano res" sarcvel. Se o estelionato nas relaes ilcitas no fsse punvel, os
^ estelionatrios se constituiriam em agentes auxiliares de uma jus^ tla paradoxal, dizendo: no vedada a indstria de fraudar os
imorais incautos. E esta lucrativa indstria, que transmudaila o
** estelionato num vingador da imoralidade, prosperaria rpidamen* te, favorecida pela benvola neutralidade da lei penal. O moralis
ta poder sustentar, com razo, que a vtima desonesta mereceu
* o castigo; mas o jurista no pode admitir a com pensao do de-

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2 52

IMPRIMIR A JU D A

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

funo de quase-substitutivo da moeda, h que reconhecer


que a fraude no pagamento por meio de cheque , na hip
tese de dvida de jgo, to criminosa quanto o pagamento
de tal dvida com dinheiro falso.
95.
Estelionato qualificado. Dispe o 3. do art. 171
que a pena aumenta-se de um tro, se o crime cometido
em detrimento de entidade de direito pblico ou de institu
to de economia popular, assistncia social ou beneficncia .
Trata-se de qualificativa ou majorante relacionada no s
ao estelionato no seu tipo bsico (caput do art. 171), como s.
" lit o com a imoralidade. A lei penal, por outro lado, tem no s o
escopo de reprimir a delinqncia, mas tambm o de preveni-la
" c o m a com inao da pena e o exemplo da condenao dos culpa dos. Ora, a impunidade dos estelionatrios que agem contra sujei tos imorais viria contrariar um dos fundamentos bsicos do direito
penal, pois, se o estelionato nas relaes ilcitas fsse um fato juridi camente indiferente, se criaria uma segura e frutuosa indstria frau dulenta, favorecendo assim a mais grave imoralidade, para no existir aparncia de proteger, com a punio dos estelionatrios,
a imoralidade meramente intencional das vtimas.
E d g a r N o r o n h a , no seu excelente livro (Crimes contra o Patri mni, vol. 2., 1952, pgs. 152 e segs., n. 241), tambm examina
detidamente a questo, dizendo: Os que negam o estelionato no
ato ilcito fazem uma apreciao unilateral. Ressaltam a pessoa
do iludido e deixam no olvido a do mistificador. Ignoram que, en quanto m -f daquele podem aliar-se a ingenuidade, a rusticida de e a simplicidade, a do agente revela temibilidade acentuada,
pois no s como aqule conhece a ilicitue do ato, mas dessa ilici tude tira proveito. Olvida-se que antes de se dizer que existe vt ma de um crime, necessrio firmar se houve ofensa o b je tM dade jurdica tutelada, vtim a de um delito o titular do bem
jurdico protegido. Ora, no caso no se pode negar ter sido desfal cado o patrimnio do lesado. Quem, ainda que de m -f, perde seu
dinheiro ou outra utilidade, tem seu patrimnio diminudo. O bje ta-se que o patrimnio juridicamente protegido to-sm ente cr
que serve a fins licitos. A afirm ao esquece que, na grande m aio ria dos casos, sse fim Ilcito no passou de mera inteno, e se
Para o prprio agente a simples inteno no punvel, por que o
ser para quem teve prejuzo, para quem foi lesado? A im punida de do agente eqivale punio do fraudado. Punio stti generis*

S A IR

im p r im ir

a ju d a

C o m e n t r io s ao C d ig o

N D ICE

VOLTA

P enal A r t s , 171

SEGUE
179

253

modalidades que vimos de apreciar {incisos do 2. do arti


g o i 7i ) , a ratio da especial agravao de pena a difuso do
eventus amni, pois ste, nos casos mencionados no texto le
gal, afeta intersse da coletividade ou de indefinido nmero
de pessoas.
Entidade e direito pblico a que integra a organiza
ro administrativa do Estado ou gravita na rbita dessa or
ganizao (Unio, Estados federados, Distrito Federal, Terjrftrios, Municpios, autarquias ou entidades parestatais).
Instituto de economia popular todo aqule que serve a di
reto intersse econmico do povo ou indeterminado nmero
^ convenhamos, mas punio. Cremos no h negar ter sido violado
" o patrimnio do lesado, que a objetividade jurdica do crime, h aJ vendo, portanto, vtima.

E acrescenta:
Suponhamos que a m -f da vtima se exteriorize em atos. Su
ponhamos que ela chegue a praticar um crime (e isso o m xi
mo Que pode fazer) . Qual a conseqncia? Evidentemente puni-la
por sse crime. Mas sse fato no pode fazer com que desaparea
o delito do estelionatrio, porque um crime no justifica ou dirime
"outro. Nossa lei ainda mais radical do que a italiana a respeito
41da nenhuma influncia do ato doloso da vtima em relao ao cri me do agente. Com efeito, no Cdigo fascista, no art. 62, n. 5, vaJ mos encontrar esta atenuante: ter concorrido para determinar o
acontecimento simultaneamente com a ao ou omisso do culpa do, o ato doloso da pessoa ofendida . O ato doloso do ofendido
atenua, destarte, o crime. Entretanto, em nosso diploma no ve
r m o s essa circunstncia. Ora, se perante a lei peninsular, a maior
parte dos autores sustenta a existncia do crime, presente a m -f
da vtima, parece-nos mais fcil sustentar essa opinio diante da
nossa, que no viu nem motivo para atenuar a pena. Por que se1
abrir exceo para o estelionato, se, noutros casos, h crime, no
otetante haver a vitima delinqido tambm? No prprio ttulo que
comentamos, iremos encontrar prova de que o fato ilcito da v tima no exclui o crime do agente. No art. 174 pune-se quem, vatendo-se da inexperincia, da simplicidade ou da inferioridade men
s a l de outrem, o induz prtica de jgo. Entretanto, a vtima, in ^duzida por exemplo a praticar o jgo do bicho, estar cometendo
^ uma contraveno. Portanto, se a lei admite crime, quando o su
jeito passivo comete tambm crime ou contraveno, no h ra" zo para se excluir o estelionato, por ocorrer m -f do iludido.

S A IR
254

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

de pessoas (bancos populares, cooperativas, caixas Raiffeisen,


sociedades de mutualismo, etc.). Instituto de assistncia so
cial ou e beneficncia o que atende a fins de filantropia,
de solidariedade humana, de caridade, de altrustico socorro
aos necessitados em geral, de desinteressado melhoramento
moral ou educacional.
96.
Duplicata simulada. Com esta rubrica, o art. 172
incrimina o fato de expedir duplicata que no corresponda
a venda efetiva de mercadoria, entregue real ou simbolica
mente com a respectiva fatura . O antecedente histrico
do dispositivo o art. 168, n. 8, da lei n. 5.746, de 9 de de
zembro de 1929 (antiga Lei de Falncias), que considerava
crime falimentar (isto , cuja punibilidade subordinada
declarao de falncia do agente) a existncia de duplicaDepois de muitos outros, Edgar N o r o n h a apresenta ste argu" mento, que considera decisivo:
^
um argumento de direito positivo, que mostra a evoluo o p e ^rada na estruturao do crime pelas leis penais. Se buscarmos o
ti anti&os estatutos penais italianos, veremos que, capitulando a
truffa, incluam sempre o requisito da b oa-f alheia, no sendo, por
j certo, necessrio insistir sbre a influncia que sempre tiveram
^ nas nossas construes jurdico-penais. Assim, o Cdigo toscano,
no art. 404, 5 1., f, dizia: Chiunque, sorprendendo 1altrui buona
fede, com artifizto, maneggi, o raggiri, versi a quelli contem plati sotto le lettere precendenti, o nel seguente art. 405, si procura
un mgtusto guadagno in anno altrui". No Cdigo sardo encontra
rmos, no art. 626, tambm o artfizo o manegglo doloso atto ad
^ tngannare o ad abusare tfeZFaltrui buona fede . Se passarmos para
( o Cdigo Z a n a r d e l l i , o mesmo deparamos: " Chiunque con artifizi
^ o raggiri atti a ingannare o a sorprenere Taltrui buona f e d e . . . .
Nessas leis era sempre posta em relvo a b oa -f alheia. Entre ns
, esmo 86 deu- Combatendo a extraordinria amplitude da defl^ n io do estelionato, no Cdigo de 1830, o de 1890 disps: Usar de
^artifcios para surpreender a b oa -f e o u t r e m ..." (Compreens^ vel, assim, que autores do renome de N l s o n H u n g r ia e G a l d i n q
S iq u e ir a , nerante essa lei, sustentassem que a m -f da vtima ex ^cluia o crime,) Ora, enquanto Isso se passa com sses Cdigos, nos
estatutos modernos despreza-se o requisito. Vejam -se os Cdigos
italiano (art. 640), o uruguaio (art, 347), o chins (art. 339), o

S A IR

im p r im ir

ComentArios

a ju d a

ao

N D ICE

VOLTA

Cdigo P enal Abts . 171

179

SEGUE

255>

tas que no representam operaes reais . Foi o art. 32 da


lei n. 187, de 15 de janeiro de 1936, que ampliou o critrio
de incriminao, suprimindo o advento da falncia do agen
te como condio de punibilidade: Incorrer na pena de
priso celular por um a quatro anos, alm da multa de
10% sbre o respectivo montante, o que expedir duplicata
que no corresponda a uma venda efetiva de mercadorias

polons (art. 264, S 1,), 0 dinamarqus (art. 279), o suo (artlgo 148) e o brasileiro (art. 171). No mostra sse fato a orientaotomada por^ essas leis, fugindo de mencionar a b oa -f alheia, e,
portanto, no a exigindo expressamente com o requisito do crime?
Cremos que a resposta no pode deixar de ser afirm ativa. Todavia,,
no tocante emisso de cheque, sem fundos, em pagamento de d
vida de jgo, E dgar N o r o n h a de parecer que ela no configura O'
"crim e do art. 171, 2 , n. rv, do Cd. Penal.
No obstante reproduzir as opinies de G a r r a u d , M o s s a e C u e l l o
C a l n , segundo as quais pouco importa que o cheque, emitido sem
"proviso, tenha sido dado em pagamento de uma dvida de jgo,
procura mostrar que o caso diverso da fraude bilateral verica da nos chamados contos o vigrio. Nesta a m -f do otrio n o
*' vai alm da inteno, o que no se passa com quem pratica jgo
ilcito. No se pode dizer lesado em seu patrimnio quem deixou
" d e ganhar ilegalmente.
Igual o parecer de C a r lo s F l g n c io da C u n h a P e ix o t o , na
sua tima m onografia (O Chegue, 1952, vol. 1., pgs. 100-102,
ns. 105-106): no h crime na emisso de cheque sem fundos para
pagar divida de jgo.
"Ora, neste caso, a meu ver, alm das razes desenvolvidas n a
primeira parte dste voto, outras existem no sentido de que se con
f i g u r a o crime de estelionato.
Em primeiro lugar, ao concluir pela existncia de crime na h i ptese de torpeza bilateral, E d g a r N o r o n h a no se referiu apenas
"a o s casos em que a vtima no vai alm da inteno, antes ex
p ressa m en te se referiu tambm a hipteses em que o sujeito pas sivo chegue a com eter um crime ou uma contraveno,
"No caso dos autos, teramos dois contraventores, sendo um d les, alm disso, estelionatrio.
Argumenta ainda E dgar N o r o n h a que, entre ns, o art. 171,
i 2., VI, do Cd. Penal no visa proteger o instituto do cheque, e
sim punir um caso de estelionato (crime contra o p atrim n io).
No meu entender, porm, a lei visa s duas coisas: proteger o
instituto do cheque e punir o crime contra o patrimnio, tanto a s-

S A IR
25$

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

entregues, real ou simbolicamente, e acompanhadas da res


pectiva fatura . Cumpre notar, entretanto, que no regime
do Cd. Penal de 1890, mesmo antes da lei n. 187, a simula
o de duplicata, de que resultasse locupletao ilcita em
detrimento alheio, podia ser configurada como spedes de es
telionato (art. 338, n. 8: Usar de falsa qualidade... ou de
qualquer ardil para persuadir a existncia de bens, crdi t o . . . , e por sse meio induzir algum a entrar em neg cios.. tirando para si proveito, ou locupletando-se com a
jactura alheia ). o que, com tda razo, acentuava Car
valho de Mendona (apud Fbio Pena, Da Duplicata, pgi

"

slm que a prpria Lei do Cheque (dec, n. 2,591, de 7 de agsto


de 1912) admite seja punido com as penas do estelionato quem
emite cheque sem fundos, e o fato de ter sido includa essa m oda
lidade de crime no vigente Cd. Penal no significa que, ao faz-lo,
no tenha o legislador tambm visado a proteo do instituto do
cheque.
Em direito, o argumento que se apia na classificao das m a trias no , por si s, decisivo.
Prova disso ns temos n o Cd. Penal argentino, que classifica a
emisso de cheque sem fundos entre os delitos contra a f pblica,
o que levaria a ter o crime como consumado com a s emisso do losa do cheque; no entanto, o crime subordinado ao n o-paga mento do cheque no prazo de 24 horas, o que no permite ter com o
existente o delito se o prejuzo patrimonial reparado.
Que a figura do art. 171, 5 2,, VI, do nosso Cd. Penal com preende tambm a proteo do cheque, m ostrou-o lcidamente o
ilustre Prof. B asilexj G ar c ia (Anais o Ministrio Pblico, vol. 4.,
pg. 160, cit., in V a l e n t i m A l v e s da S il v a , R epertrio e Jurispruncia do Cdigo Penal, ed. Limonad, 2. vol., pg. 919, n. 2.334).
"Por ltimo, cumpre considerar que o art. 1.477 do Cd. Civil,
embora disponha que as dvidas de jgo no obrigam a pagam en to, todavia acrescenta: mas no se poder recobrar a quantia que
voluntariamente se pagou".
Assim, embora o cheque seja dado pro solvendo e no pro soluto,
fra reconhecer que, se o paciente tivesse proviso de fundos,
o cheque teria sido recebido e o paciente no teria ao para re cobrar a respectiva im portncia.
Logo, no h negar que, na espcie, a emisso do cheque sem
fundos importou para a vtima num dano p atrim on ial,..
Diante do exposto nego provimento ao recurso .

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na 310): A fatura em duplicata smente se expede no ato


da entrega da mercadoria, isto , no ato de tradio da coi sa vendida (dec. n. 17.535, de 10 de novembro de 1926, ar tigo 1.). Quem desconta a duplicata de uma fatura tem
a convico ntima de representar ela o preo de mercado rias vendidas. Quem emite sem base num contrato de com pra e venda, perfeito e acabado, e em via de execuo me diante a entrega da coisa vendida, no pode deixar de ter
" a inteno de iludir terceiro, porque sabe praticar um ato
em flagrante oposio lei, ato que visa conferir-lhe uma
situao vantajosa, ainda que aparente. No se cogita de
ttulo falso ou falsificado, mas de ttulo viciado de simula o fraudulenta. Se o emissor deseja criar um crdito cam bial fundado em mero favor, poder recorrer letra de
cmbio ou nota promissria, cuja causa estranha ao do mnio cambial; nunca, porm, fantasiar uma fatura de mer cadorias vendidas para imprimir ao ttulo carter que ab solutamente no tem. De certo, o portador do ttulo, igno rando a fraude, nem sendo dela partcipe, tem ao cam bial contra seus signatrios (dec. n. 2.044, de 1908), mas
41o seu emissor, criando um valor fictcio de circulao com
violao de lei expressa, usando da qualidade de vendedor
*' (falsa qualidade) e preparando destarte um ardil para per
" suadir a existncia de mercadorias vendidas e entregues, a
fim de entrar em negcio com proveito para si ou com enri quecimento custa de outros, ste emissor da duplicata,
"dizia, parece-me visivelmente estelionatrio. O seu crime
" est definido no art. 338, n. 8, do Cd. Penal . A verdade,
porm, que ningum jamais cuidara de provocar, no caso,
a ao penal, e a duplicata simulada, como expediente de co
merciantes em m situao financeira, para obteno artifi
cial de numerrio, medrava livre e impunemente. Tal foi a
repercusso malfica dessa prtica no jgo dos negcios, no
tadamente na rbita bancria, que o legislador, afinal, en
tendeu de reagir com um preceito especial de incriminao
e, para maior eficcia da represso, identificou o crime no
simples fato de expedir duplicata simulada, independente7

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mente de efetiva locupletao com a jactura alheia. Salvo


alterao na penalidade cominada, o art. 172 do Cdigo de
40 reproduziu o dispositivo da lei n. 187. Com a simples ex
pedio da duplicata fictcia, o crime se apresenta ntegro.
Deve atender-se, porm, que expedir duplicata no apenas
formar o ttulo: necessrio que seja, pelo menos, tentada a
sua circulao, mediante desconto ou caucionamento. No
obstante o seu ntimo parentesco com a falsidade ideol6gicat
a duplicata simulada crime patrimonial, para o qual no
quantum satis, como nos crimes contra a f pblica, um pe
rigo abstrato, seno, no mnimo, um perigo concreto de dano.
O crime no deixa de existir, ainda que a duplicata simula
da no alcance, por motivo de desconfiana, o pretendido des
conto ou caucionamento, pois, com a sua apresentao para
um fim ou outro, concretizou-se a possibilidade do evento le
sivo.
O elemento subjetivo do crime o dolo genrico: basta a
vontade conscientemente dirigida expedio de duplicata
no correspondente venda efetiva de mercadoria. Pode ter
o agente a boa inteno de honrar o ttulo no seu vencimen
to, mas isso no importa: no ser excludo o dolo. O legisla
dor considerou, aqui, que as boas intenes s servem para
calar o inferno, tendo a experincia demonstrado que, ape
sar delas, o prejuzo dos confiantes e incautos era freqente;
e da a severidade do critrio de identificao do crime. E
note-se que se o agente, ab initio, tinha o intuito de injusta
locupletao, e esta vem a realizar-se, o crime passa a ser, inquestionvelmente, o de estelionato (art. 171, caput).
Sabe-se que a duplicata ttulo descontvel ou caucio
nvel mesmo antes do aceite do comprador (pois, com a s
assinatura do vendedor, J existe um responsvel pelo res
gate) . No caso de duplicata simulada, cumpre, ento, distin
guir: se o ttulo descontado ou caucionado, ou simplesmen
te apresentado para um ou outro efeito, j com o aceite de
favor do pseudocomprador, haver concurso de agentes
(pseudovendedor e pseudocomprador sero co-autores do cri-

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m e ); caso contrrio, e verificando-se o alheamento do pseudocomprador simulao, claro que nico criminoso o pseudovendedor.
. . . . . .
A tentativa, na espcie, inadmissvel: ou o ttulo
apresentado circulao, e o crime se consuma, ou no sai
das mos de quem o formou, permanecendo incuo, e no h,
crime algum.
97.
Abuso de incapazes. O Cdigo de 1890 (art. 338,
n. 7) inclua entre as formas do estelionato o fato de abu sar, em prprio ou alheio proveito, das paixes ou inexpe*' rincia de menor, interdito ou incapaz, e faz-lo subscrever
ato que importe efeito jurdico em dano dle ou de outrem,
no obstante a nulidade do ato emanada da incapacidade
pessoal . O Cdigo atual, porm, entendeu de destacar o
crime sob o especial nomen juris de abuso de incapazes'
(alheando-o ao quadro do estelionato), e alterou a antiga
frmula, ora para ampli-la, ora para restringi-la ou expungi-la de defeitos: a) ao abuso de paixo e inexperincia, limi
tadamente referido ao caso de menoriade do sujeito passivo,
foi acrescentado o abuso de necessidade; no exige a antece
dente interdio, nos casos em que a incapacidade do sujeito
passivo pode dar lugar a tal medid; b) generalizou o carter
do ato prejudicial a que induzido o sujeito passivo: no ape
nas a subscrio de documento de relevncia jurdica, mas
todo e qualquer ato suscetvel de produzir efeito jurdico;
c) suprimiu a clusula no obstante a nulidade do ato ema
nada da incapacidade pessoal , que era suprflua, pois cla
ro que, a ter-se em conta tal nulidade, O crime jamais ocor
reria; d) no contempla, por estranha ratio da incrimina
o, a incapacidade por causas sociais, ou no-biolgicas.
O crime de abuso de incapazes tem afinidade com o este
lionato, mas dle difere em mais de um ponto. Em primeiro
lugar, trata-se de crime formal, sua consumao no est con
dicionada efetividade do dano, bastando a criao do pe
rigo de dano. Outro ponto de divergncia est em que no
exige, necessriamente, o emprgo de meio fraudulento para

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induzimenta em rro, contentando-se com a persuaso pura


e simples (persuaso que j fraude, pois alcanada com
abuso da condio de indefensabilidade psquica do sujeito
passivo).
So elementos do crime: a) menoridade, ou alienao ou
debilidade mental do sujeito passivo; b) abuso da necessi
dade, paixo ou inexperincia do menor ou da condio pr
pria do alienado ou dbil mental; c) induzimento prtica
de ato suscetvel de efeito jurdico, em detrimento da vtima
ou de outrem; d) dolo genrico e especfico (animus lu
crandi) .
Quanto ao elemento sub a:
O menor a que se refere o art. 173 deve ser entendido co
mo sendo o de idade inferior a 18 anos. Sob pena de se atri
buir ao Cdigo uma desmarcada incoerncia, sse artigo tem
de ser acareado e conciliado com o art. 23. No se trata, aqui,
da menoridade civil, que vai at os 21 anos. A ratio da incri
minao, na espcie, o prfido aproveitamento da falta de
discernimento e autodeterminao que caracteriza o infante
e o adolescente. Ora, se o indivduo entre os 18 e 21 anos j
declarado pelo art.'23 (a contrario sensu) plenamente res
ponsvel, por isso mesmo que considerado capaz de enten
dimento tico-jurdico e self control, no compreensvel que
seja a prsa fcil da circunveno de que cuida o art. 173. Por
outro lado, o menor que o Cdigo sistemticamente protege, de
modo especial, o de idade inferior a 18 anos (arts. 159, 1.,
215, parg. nico, 216, parg. nico, 217, 218, 227, 1., 231,
1., 244, 245, 247, 248 e 249). Tambm a lei n. 2.252, de
1954, entrosada no Cdigo, smente tutela, penalmente, o me
nor de 18 anos. Ainda mais: a lei n. 1.521, de 1951 (art. 4.,
letra b, comb. com o 2., IV, letra b) destaca do mbito do
art. 173 a prtica de usura mediante abuso da necessidade,
inexperincia ou leviandade do menor de 18 anos. Finalmen
te, se certo que aos 18 anos completos a pessoa adquire
a maioridade poltica (art. 131 da Constituio federal), re
conhecendo-se nela capacidade para contribuir at mesmo
na escolha dos que devem governar a Nao, seria um des-

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conchavo o atribuir-lhe o rematado estado de incapacidade


intelectiva que, segundo o pressuposto do art. 173, a deixaria
merc do inescrpulo de qualquer tratante, mesmo sem o
emprgo de engano.
Se o menor j atingiu 18 anos, e induzido a rro por
meio fraudulento, ficando lesado em seu patrimnio, o fato
constituir estelionato, e no abuso de incapazes; se, porm,
se deixa lesar sem ser enganado astuciosamente, imputet
sibi: no haver crime algum, restando-lhe apenas, se fr
caso, recorrer ao juzo cvel.
Alienado mental, no sentido do art. 173, o louco, ou,
seja, o portador de mrbida alterao psquica, que o priva
do uso da razo, da faculdade de autocrtica e de autogovrno. Dbil mental o mrbido deficiente psquico, igualmente
desprovido de discernimento adequado e autodeterminao.
Como o dbil mental um minus em relao aos idiotas e
imbecis, segue-se que stes (ainda quando no se queira clas
sific-los na categoria dos loucos) so abrangidos pelo texto
legal. No esto em causa, porm, os simples inferiorizados
psquicos (psicopatas em sentido estrito), nos quais, embora
reduzidos, no esto suprimidos o entendimento tico-jurdico e o autogovrno (pressupostos da responsabilidade mo
ral) ; pois, de outro modo, a especial tutela do art. 173 estaria
em contraste com o parg. nico do art. 22,
A prova da menoridade ou da alienao ou debilidade
mental, quando so estas patentes ou reconhecveis ictu
oculi, dispensa, respectivamente, a certido do registro civil
e o exame psiquitrico.
Quanto ao elemento sub b:
O verbo abusar empregado no texto legal com o sentido
de aproveitar, prevalecer-se, tirar partido. O modus da ao
criminosa o aproveitamento da condio de menoridade
ou de alienao ou debilidade mental da vtima.
Ao estado de menoridade so inerentes ou naturais a im
pacincia na satisfao de necessidades (supostas ou reais,
com ou sem motivos reprovveis), a impulsividade dos sen
timentos e a fcil sugestionabilidade em matria de negcios,

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decorrente do desconhecimento da vida prtica. Por isso


que a lei relaciona o abuso, de que cogita em relao ao me
nor, necessidade, paixo ou inexperincia dste, isto ,
pressupe que o xito da circunveno, no caso, se prende a
qualquer dessas causas.
de se indagar se, ainda que emancipado, o menor con
tinua sendo idneo sujeito passivo do crime em questo. Se
o nomen juris adotado pela rubrica lateral do art. 173
-abuso de incapazes , e se a incapacidade, na espcie, no
outra seno a definida pelo direito privado, deve entender-se
que o menor referido no texto do artigo o legalmente ina
bilitado para os atos da vida civil, no estando, portanto, in
cludo o menor emancipado. A ratio da especial proteo pe
nal do menor de 18 anos assenta, aqui, na condio de desgovmo e inexperincia que lhe prpria, e, assim, desapa
rece quando tal menor emancipado, ope legis, em razo de
fatos que revelam, por parte dle, excepcionalmente, a aqui
sio da plena posse de si mesmo e o conhecimento dos ne
gcios. Seria um desconchavo se, por exemplo, se consideras
se sujeito passivo de abuso de incapazes o menor emanci
pado pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia
prpria , pois ningum se arriscaria a entrar em negcios
com le, pelo justo receio de incorrer em sano penal.
Quanto ao elemento sub c:
Induzimento a persuaso h efetiva prtica do ato pelo
sujeito passivo. Convm repetir que no necessrio o em
prgo de meio fraudulento para produo ou manuteno de
rro: basta a fraude consistente no abuso a que a lei se refe
re. Se no h induzimento, tendo o sujeito passivo espontneamente praticado o ato, poder haver ilcito civil, e no o
erime de que se trata.
O ato deve ser juridicamente relevante e patrimonialmente lesivo do prprio sujeito passivo ou de terceiro. Se
constitui crime em si mesmo (por exemplo: forjadura de iitw
ttulo de suposta responsabilidade de outrem), o agente res
ponder por tal crime com a agravao genrica do arti
go 45, m , se o sujeito passivo fr alienado ou b mental;

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se fr menor, responder pelo crime do art. l. da lei n. 2.252,


de 1. de julho de 1954 (corromper ou facilitar a corruo
de pessoa menor de 18 anos, com ela praticando infrao
penal ou induzindo-a a pratic-la ), desaparecendo, em qual
quer caso, a figura do abuso de incapazes . Se se trata de
contrato usurrio, o crime passa a ser o do art. 4., letra b,
e 2.o, IV, letra b, da lei n 1.521, de 1951.
O proveito visado ou obtido pelo agente pode consistir em
dinheiro, objetos de valor, quitao de divida, ttulo de obri
gao, etc. Se o ato induzido fr radicalmente nulo por mo
tivo outro que no a incapacidade do sujeito passivo (ex.:
contrato sem a forma exigida ad substantiam ou ad probationem), e ainda no produziu seu fim prtico, nexistir o cri
me por falta de objeto.
Quanto ao elemento sub d\
O dolo do crime a vontade conscientemente dirigida
ao abuso da condio de pessoa que se sabe incapaz e ao seu
induzimento prtica de ato juridicamente relevante e pre
judicial a si mesma ou a terceiro (dolo genrico), com o fim
de proveito prprio ou alheio (dolo especfico). O dolo ser
excludo se o agente razovelmente supunha achar-se em
ace de pessoa maior de 18 anos ou civilmente capaz (rro
de fato). J no assim se procedeu na dvida a tal respeito,
isto , com dolo eventual. O proveito visado ou alcanado pelo
agente deve ser indevido, pois, do contrrio, o que poder
apresentar-se o exerccio arbitrrio das prprias razes .
98.
Induzimento a especulao. O jgo, que tanta sedu
o exerce, porque acena com a eventualidade do enriqueci
mento fcil, essencialmente aleatrio; mas a experincia
ou o atilamento de quem o pratica podem diminuir-lhe a lea,
ou mesmo evitar, dadas certas circunstncias, a participao
nle, porque evidente a eventualidade de perda. Da o incri
minar a lei (art. 174) o fato de abusar, em proveito prprio
"o u alheio, da inexperincia ou da simplicidade ou inferio ridade mental de outrem, induzindo-o prtica de jgo ou
aposta, ou especulao com ttulos ou mercadorias, sa-

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bendo ou devendo saber que a operao ruinosa . No to


cante a esta ltima parte, o dispositivo do nosso Cdigo ins
pirou-se no art. 158 do Cdigo suo 19 e quer significar o cha
mado jgo de Bolsa, isto , a especulao (mediante contra
tos ou operaes a trmo) com ttulos ou mercadorias. Tra
ta-se, tambm aqui, de autntico jgo, pois as partes contam
somente, para o prprio lucro, com a eventual alta ou baixa
dos preos, no predeterminado momento da liquidao. O
Cd. Civil dispe expressamente, no seu art. 1.479, que so
equiparados ao jgo, submetendo-se, como tais, ao disposto
nos artigos antecedentes (relativos ao jgo ou aposta), os
contratos sbre ttulos de Blsa, mercadorias ou valores,
em que se estipule a liquidao exclusivamente pela dife rena entre o preo ajustado e a cotao que les tiverem,
no vencimento do ajuste . Pode dizer-se, ento, que o arti
go 174, ora comentado, cuida do induzimento do inexperien
te, simplrio ou pobre de esprito (ainda que no atinja o
grau de debilidade mental) a qualquer forma de jgo (ilcito
ou lcito).
Sujeito ativo do crime quem induz o sujeito passivo ao
jgo, aposta, ou especulao bolsista, podendo ser pessoa di
versa daquela com quem compete ou contrata a vtima. Fre
qentemente, alis, o agente no passa de um intermedirio
ou agenciador de outrem, limitando-se a auferir uma comis
so percentual, e pode mesmo acontecer que aqule que
monta o jgo, aceita a aposta ou contrata com o sujeito pas
sivo jamais se tenha avistado com ste e ignore, portanto, a
sua condio pessoal. O proveito visado ou obtido pelo agen
te pode no ser ilcito em si mesmo, como no jgo ou aposta
permitidos ou especulao bolsista, mas, ainda em tal caso,
ilcito o modus de sua obteno ou tentativa de obteno,
19
Celul qui, dans le dessein e se procurer ou e procurer
un ters un avantage peuniaire, aura abus eVinexperience duns
personne ans les affaires de bourse ou de sa lgret pour 1entrainer
speculer sur des papiers-valeurs ou des marchandtses, alors quil
savait ou evait savotr que ces oprations taient en disproportion
vtdente avec la fortune du spculateur, ser a puni", etc.

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isto , com abuso da condio do induzido operao alea


tria.
Quando se trate de jgo em sentido estrito ou aposta,
basta o induzir ou, seja, fazer com que a vtima se empenhe
naquele ou nesta; mas, se se trata de especulao bolsista,
ainda necessrio que o agente proceda sabendo ou devendo
saber que a operao ruinosa . A clusula ou devendo sa
ber no quer significar que o art. 174 admita o contra-senso
de uma fraude culposa. O que a se quer acentuar que o
crime no deixa de existir ainda quando o agente no tenha
a certeza de que a operao redundar ruinosa, mas conhece
fatos que no podem deixar de prognosticar o seu insucesso.
A fraude, ento, est em induzir o inexperiente ou despro
vido de perspiccia especulao, no obstante a contra-indicao dsses fatos, que no podiam ter escapado, de modo
algum, ao entendimento do agente.
Suponha-se, no entanto, que, contra tda previso, a
operao resulte em benefcio do induzido. Indaga-se: ainda
em tal caso, existir o crime? A resposta deve ser afirmativa.
Quando da reviso do Projeto de Cdigo suo, dizia G autiee
(Protokoll der zweiten Expertenkommission, vol. 2., pgi
na 368) que le texte englobe les spculations russis aussi bien
que les spculations rates,r. No mesmo sentido se pronuncia
H after (ob. cit., pg. 309): Ohne Bedeutung fr die Tatbestandserfllung ist, ob die Spekulation misslingt oder gelingt"
(isto , irrelevante que a especulao resulte, ou no, em
insucesso ) . Outra, realmente, no pode ser a soluo, de vez
que, sendo o crime de consumao antecipada ou condicio
nada s criao do perigo in bstracto (reconhecvel segundo
id quod plerumque accidit) de dano da vtima ou de terceiro,
ser indiferente que fatos supervenientes, inteiramente impre
visveis no momento em que ocorre o induzimento especula
o, venham, in concreto, demonstrar o contrrio.
escusado dizer que o crime s punvel a ttulo de do
lo, que se especifica pelo animus lucrandi: alm da vontade
conscientemente dirigida ao induzimento do sujeito passivo,
que o agente sabe inexperiente ou apoucado de esprito, ao

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jgc> ou aposta, ou especulao bolsista, cujo Insucesso sabe


certo ou tem razes para prever como certo, necessrio o fim
de proveito prprio ou alheio.
Ser excludo o dolo, se o agente razovelmente supe
que o induzido seja pessoa experiente ou de perspiccia co
mum (rro de fato). J no ser assim, porm, se le tem d
vida a respeito e no se abstm (dolo eventual).
99.
Fraude no comrcio. Esta a rubrica lateral do ar
tigo 175, que incrimina espcies de fraude idntica moda
lidade de estelionato denominada fraude na entrega de coi
sa (art. 171, 2., n. IV), mas diferenada desta porque
estritamente relacionada ao exerccio de atividade comer
cial". Para a incriminao distinta da fraude no comrcio,
h razes ponderveis: em certos casos, a pena cominada ao
estelionato seria excessiva, porque a vtima, aceitando a coi
sa entregue, sem prvia verificao, que estava a seu alcance
no devia omitir, por ser bem conhecida a tendncia dos
comerciantes ou seus prepostos em fazer passar gato por lehre , contribui culposamente para o xito da fraude; em
outros casos, porm, como quando se trata de objetos precio
sos, cuja verificao de genuinidade no pode ser feita prima
Jace e depende de conhecimentos tcnicos, o adquirente tem
de confiar no comerciante, e ste vem a trair o dever de leal
dade a que est adstrito, a punio deve ser at mais grave
que a do estelionato. Discordamos de M agalhes Noronha
(ob. cit,, pg. 322) quando empresta expresso legal "exer
ccio de atividade comercial o sentido amplo de qualquer
ato, ainda que isolado, objetivamente classificado como de
comrcio. Ato de comrcio uma coisa e atividade comercial
outra. Esta ltima uma species do genus atividade eco
nmica , que pressupe, conceitualmente, continuidade, habitualidade, profissionalidade. Para atest-lo, a esto os ar
tigos 197, III, e 395 do Cdigo, 47 da Lei das Contravenes
Penais, 3. do dec.-lei n. 9.070, de 15 de maro de 1946, e 352
da Consolidao das Leis do Trabalho.
Exerccio de atividade comercial no quer dizer seno
exerccio profissional do comrcio, por conta prpria ou de

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outrem Assim, repita-se: idneo sujeito ativo de qualquer


das fraudes de que ora se trata smente o comerciante ou
o comercirio. Se o agente no reveste tal qualidade ou condi
o, o fato ser punvel a ttulo de fraude na entrega de coi
sa , e no por "fraude no comrcio . Caso o art. 175 no ti
vesse particularizado o sujeito ativo das fraudes de que co
gita, seria um repetio ociosa do art. 171, 2., IV. Mais do
que em qualquer outra fraude punvel, apresenta-se, aqui,
como meio de engano, o capcioso subentendido ou sugesto
implcito, a que os alemes chamam schlssige Handlung,
35 o que ocorre, as mais das vzes, quando algum vende coi
sa falsificada, imperfeita ou de inferior qualidade, sem inculcar, de modo expresso, que verdadeira, perfeita ou de supe
rior qualidade, mas cobrando preo correspondente a esta
(isto , como se a coisa fsse verdadeira, perfeita ou de supe
rior qualidade). o engano a que levada a vtima por efei
to de jacta concludentia ou insinuao implcita do agente.
A fraude no comrcio versa to-smente sbre coisas
mveis.
O preceito penal fala em mercadorias, e estas, em face do
art. 191 do Cd. Comercial (relativo compra e venda), so
apenas os efeitos mveis ou semoventes .
A primeira das espcies de tal fraude (tdas subordina
das condio de serem praticadas no exerccio de ativida
de comercial ) a que consiste no enganar o adquirente
ou consumidor, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mer
cadoria falsificada ou deteriorada (art. 175, n. I). Falsifi
cada se diz a mercadoria de m qualidade a que se d a apa
rncia enganadora de boa qualidade, para ser vendida como
tal. Deteriorada a mercadoria parcialmente estragada ou
avariada, e a fraude, ento, consiste em disfar-la, de modo
a parecer intata ou perfeita. A coisa deteriorada equipara-se
a eivada de vcio redibitrio, que, no caso, sendo conhecido do
agente, ocultado ao comprador.
Advirta-se que as mercadorias no devem ser destinadas
alimentao ou a fins teraputicos, pois, em tal caso, o cri
me passa a ser lesivo da sade pblica, enquadrando-se nos

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arts 272, 1., 273, 1., 276 e 279. Outrossim, o crime ser os
dos incs. III e V do art. 2P da lei n. 1.521, de 1951 (repressi
va dos crimes contra a economia popular) se a mercadoria
vendida fabricada com desateno a "determinaes ofi
ciais, quanto ao pso e composio , ou vendida como pura,
no obstante misturada com outras de espcies ou qualidades
desiguais, "cobrando-se preo marcado para as de mais alto
custo .
A segunda modalidade de fraude no comrcio a de en
ganar o adquirente, entregando uma mercadoria por outra .
J aqui, no se trata de falsificao, mas de substituio d
uma coisa por outra, sendo esta de valor inferior ao daquela
(ex.: entregar um sub-rogado ao invs da coisa genuna, que
era a devida), ainda que tal inferioridade seja apenas conven
cional (ex.: entregar casimira nacional de tima qualidade,
como se fra casimira inglsa), ou defraudada na substncia,
qualidade ou quantidade (ex.: entregar sacas de caf desfal
cadas, colocando-se seixos em lugar da poro de gros re
tirada) .
Se se trata de substncia medicinal, fornecida em desa
cordo com receita mdica, o crime ser o do art. 280.
A fraude no comrcio, nas hipteses acima, pode con
correr com o crime de violao de marcas de indstria ou co
mrcio ou de concorrncia desleal.
No 1. do art. 175 se definem quatro espcies outras do
crime: a) alterar em obra que lhe encomendada a quali
dade ou o pso de metal ; b) substituir, no mesmo caso, pe
dra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor ; c)
vender pedra falsa por verdadeira ; d) vender, como pre
cioso, metal de outra qualidade . O enunciado do pargrafo
dispensa esclarecimentos; mas, a propsito da hiptese sub
b, suscitada a questo de saber se a substituio de prolas
naturais (classificadas entre as pedras preciosas) por pedras
cultivadas (japonsas) constitui o crime de fraude no comr
cio. Sem dvida, as prolas cultivadas no so falsas, mas seu
valor inferior ao das prolas naturais, ainda que tal inferio-

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im p r im ir

C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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Tidade seja puramente convencional; e o quanto basta para


a criminosidae da substituio.20
O dolo do crime o genrico: vontade e conscincia de
entregar coisa diversa da que devia ser entregue, de valor in
ferior a esta. No exigido o animus lucrandi, embora o cri
me, pela sua classificao, h de representar, pelo menos, um
perigo de dano patrimonial a outrem. Como claro, o dolo
ser excludo pelo rro de fato em que labore o agente, por
mais culposo que le seja; e o fato no provocar, ento, san
es outras que no as de direito privado. irrelevante, po
rm, a opinio do agente sbre o valor da coisa entregue, no
sentido da inocuidade do aliud pro alio.
Em qualquer das modalidades da fraude no comrcio, a
consumao ocorre com a efetiva entrega da coisa substitu
da ou fraudada. Se o destinatrio, reconhecendo, prima fade,
a fraude, se nega a receber a coisa, o que se poder identifi
car a simples tentativa.
100.
Outras fraudes. Obedecendo rubrica outras
fraudes , o art. 176 contempla, para especial atenuao de
pena (facultando at mesmo, em face das circunstncias, o
perdo judicial), certas modalidades de estelionato que apre
sentam escassa gravidade. Dizem com o abuso de quem, em
situao de insolvabilidade, toma refeio em restaurante,
obtm poisada em hotel ou se utiliza de meio de transporte.
So formas do calote preordenado que a gria denomina ca20
Eis com o se pronuncia D o w (ob. cit., pg. 187): . . . n o se
trata de prolas falsas, pois so produzidas pela ostra, do mesmo
modo que as verdadeiras, com a s diferena de que no se formam
casualmente no seio do molusco, mas por meio de especial opera**o, colocando-se um pequeno ncleo de madreprola sob o fgado
do animal. Tratando-se, ento, de um simples estmulo nature za (a cr, o pso, a qualidade, a durao correspondem i n t e i T a "m en te ao produto natural), nem mesmo o exame radiogrico pode
atestar qualquer diferena. De resto, a diferena de valor entre as
duas espcies meramente convencional, e, assim, reconhecida a
identidade biolgica, seria muito duvidosa a existncia da fraude,
" se esta no fsse prevista e punida por especial disposio de lei .

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SEGUE

N lson H ungria

rona, Nas legislaes penais francesa e sua, a especial in


criminao de tais burlas (filouterie daliments, filouterie
dauberge, filouterie de transport, obtention frauduleuse
dune prestation) resultou da dvida sbre se podiam ser,
ou no, enquadradas na frmula do estelionato.81 J na Ale
manha, dada a amplitude com que o respectivo Cd. Penal
configura o estelionato, no houve necessidade de incrimina
o especial, reconhecendo a jurisprudncia como compre
endidas na frmula de tal crime a Zech-prellerei (usurpao
de alimentos), a Logisprellerei (fraudulenta obteno de poi
sada em hotel) e a Fahrtprellerei (utilizao fraudulenta de
meio de transporte). Entre ns, ainda no regime do Cdigo
de 1890, sustentvamos a existncia do estelionato no particularizado caso de usurpao de alimentos {Fraude Penal,
pg. 90): Outro caso, perfeitamente identificvel como es
telionato perante o nosso Cdigo, mas que nunca vimos pu
nido como tal pelos tribunais do pas, o do indivduo que,
num restaurante ou casa de pasto, se faz servir alimentos ou
bebidas, sabendo no poder pagar a despesa do consumo. IS
o scrocco, dos italianos, a filouterie dfaliments, dos franceses,.
S1 A lei francesa de 28 de janeiro de 1937 assim dispe sbre a
filouterie daliments et boissons e a filouterie dauberge: Quiconque,
sachant qu'l est ans Vimpossibilit absolue de payer, se sera fait
servir des boissons ou es aliments quil aura consomms, en tout ou
en partie, dans es tablissements ce destines, m m e sil est log
dans lesits tablissements, sera puni d'un em vrisonnem ent e six
jours au moins et de six mois au plus, et dune am ende e 2.000
francs au moins et e 24.000 francs au plus. La m m e peine sera
applicable celui qui, sachant quil est dans Vimpossibilit absolue
de payer, se sera fait attribuer une ou pluseurs chambres ans un
htel ou auberge et les aura effectivem en t occupes. Toutefois, ans
les deux paragraphes precedents Voccupation du logem ent ne devra
pas avoir depass la dure dune journe dhtel, telle quelle est
fix e par les usages lacaux . E ainda vigora, na Frana, a lei de 31
de m aro de 1826, que assim prev a filouterie de transport: Quiconque, sachant qu'il est dans Vimpossibilit absolue de payer, aurct
pris en location une voiture de place, sera puni dun em prisonnem ent
de six fours au moins et e six mois au plus, et d'une am ende de 2.000
francs au moins et de 120.000 francs au plus".

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a ju d a

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C d ig o P e n a l

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SEGUE
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a Zechprllerei, dos alemes, H evidentemente no fato uma


astuciosa veritatis immutatio (pois, com o fingir a atitude
de um cliente normal, o agente faz supor sua solvabilidade,
induzindo em rro o dono do estabelecimento), assim coma
h lucro ilcito e o dolo especfico do estelionato. No h que
censurar, entretanto, na soluo do caso, o critrio prtico
de nossas autoridades policiais, que se limitam a punir o as
tucioso filante com uma breve deteno correcional, nas pr
prias sedes das delegacias. Apesar da criminosidade do fato,,
sua represso com as penas do estelionato seria aberrante do
nosso conhecido esprito de liberalidade ou do nosso senti
mento de averso sovinice. No ter sido por outro motivo
que o Anteprojeto S Pereira contempla a hiptese como
simples contraveno, sob o ttulo de usurpao de alimen
tos, commando-lhe leve penalidade (deteno at seis dias).
Seria mesmo de sugerir que fsse facultada ao juiz a no-aplicao da pena quando comprovada a extrema necessi
dade do agente . O Cdigo de 40 no concordou em que o
fato, efetivamente lesivo do patrimnio alheio, figurasse como
simples contraveno , e acrescentou, na incriminao, as
hipteses do insolvvel que toma poisada em hotel ou se uti
liza de meio de transporte. A especial incriminao no
foi motivada pela dvida de que se pudesse reconhecer, na
espcie, o estelionato (pois que inquestionvel o enquadra
mento de tais fatos no art. 171), mas to-smente para um
atenuado tratamento penal ou eventual perdo judicial, da
da a pouca ou mnima gravidade das burlas em questo.
Cumpre advertir que o privilegium s possvel nas hip
teses em que no exigido prvio pagamento, com ou sem
tickets, como ocorre, habitualmente, nos restaurantes, nos
hotis e nos veculos de transporte urbano. So fraudes de
relvo mnimo. Tratando-se de hiptese diversa, frustrando
o agente o pagamento prvio ou usando bilhete falso, res
ponder por estelionato no seu tipo bsico ou falsidade do
cumental (arts. 293, 1,, e 304).
Trata-se, em qualquer das modalidades previstas, no
de crime formal (como entende Maoajuhes Noronha), mas

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de crime de dano: smente se consuma com a efetividade


dste. Os extremos caractersticos do estelionato apresentam
-se aqui: emprgo de meio fraudulento (atitude simuladora de
solvabilidade), proveito ilcito em correspondncia com le
so patrimonial de outrem (tomada de refeio, obteno de
alojamento ou utilizao de meio de transporte, sem poder
o agente efetuar o pagamento) e animus lucrandi (impl
cito na cincia de impossibilidade de pagamento), O nosso
Cdigo inspirou-se na lei francesa, que, como j vimos
(nota 21), criou, no caso, ura crime tipicamente material.
Para o summatum opus, necessrio, pelo menos, a toma
da parcial da refeio no restaurante, a ocupao do cmo
do do hotel por um espao relevante de tempo, ou a utili
zao do meio de transporte, por menor que tenha sido o
percurso. Antes disso, o que pode haver simples tentativa,
perfeitamente concebvel na espcie, como in exemplis: j
tendo sido trazida a refeio, ou ao entrar o agente no
quarto do hotel ou no veculo de transporte, descoberto
(por aviso de terceiro ou outra circunstncia) o plano de
burla, que, assim, se frustra. Tanto a supervenincia de
dano indispensvel que, se, intercorrentemente, um ter
ceiro efetuar o pagamento da refeio, da hospedagem ou
transporte, inexistir o crime por falta de objeto.
O dolo, no caso, a vontade consciente de praticar
qualquer das aes mencionadas no texto legal, sabendo o
agente que no dispe de recursos para efetuar o pagamen
to (de modo que, como j foi notado, est implcito o animus!
lucri faciendi, que especifica o dolo). Como nos crimes do
losos em geral, o rro e fato excluir, aqui, o elemento sub-1
jetivo. Assim, se o agente supe que traz dinheiro consigo,
quando, na realidade, esqueceu em casa a carteira (fato
muito freqente) ou esta lhe foi furtada son insu, no lhe
poder ser imputada a prtica da fraude.
Inexistir o crime se o agente se encontrava em estado
de necessidade (arts. 19, I, e 20) ou, seja, de extrema pe
nria , no lhe sendo exigvel conduta diversa da que teve.
Ao condescender com as fraudes de que se trata, o legisla-

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dor entendeu que no era suficiente o privilegium do 1.


do art. 171: aprioristicamente reduziu a penalidade e ainda
facultou o perdo judicial (parg. nico do art. 176), con
forme as circunstncias, entre as quais se ho de incluir,
naturalmente, o diminuto valor do prejuzo e a primariedade do agente. Ainda mais: exigiu, como condio de processabilidade ou punibilidade, a representao do lesado:
sem esta, no poder o Ministrio Pblico intentar a ao
penal. Segundo entendemos, o perdo judicial deve seguir
-se efetiva condenao do ru (reconhecidas a existncia
do crime e a autoria imputada), pois, de outro modo, seria
criar um benefcio de que a lei no cogita, isto , o de pou
par ao ru at mesmo o desfavor de no ser considerado
reincidente, se vier a cometer novo crime.
101.
Fraudes e abusos na fundao ou administrao
de sociedades por aes. No h negar que, nos tempos mo
dernos, a sociedade por aes tem sido um instituto adequado
ao ritmo da crescente intensidade do desenvolvimento eco
nmico. Pelas vantagens que proporciona (possibilidade e ra
pidez de formao de vultosos capitais pelo concurso ou cotizao do pblico, limitao da responsabilidade dos scios
s respectivas cotas acionrias, subdiviso dos riscos, transferibilidade das aes representativas do capital, sem pertur
bao na estrutura e funcionamento da sociedade, etc.), tor
nou-se o instrumento ideal para constituio e xito de emprsas comerciais ou industriais de grande envergadura, a
cujos arrojos e vicissitudes no poderiam fazer face as ou
tras formas de sociedade. De par, porm, com a sua funo
benfica, a sociedade por aes tem sido um fcil e freqente
ensejo para aventuras e fraudes, em detrimento da blsa de
intraneis e extraneis, Os inescrupulosos e hbeis brasseurs
daffaires e espertalhes de alta escola encontram nela um
excelente meio de se locupletarem custa alheia. J dizia
L eroy-B eaulieu (Essai sur la repartition des richesses, p
gina 334) que la question si grave des socits par actions
pourrait tre tudie au point de vue des facilits quelles
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N. H . 18

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SEGUE

N lson Hunghi

onnent aux hommes habiles pour senrichiT aux depens du


public, pour passer a celui-ci leurs mauvaises affaires personnelles . As vzes, a fundao de uma sociedade por aes
no passa de um bluff organizado, de uma mise-en-scne preordenada para o engano e espoliao de outrem, e o estelio
nato nitidamente se apresenta; outras vzes, embora inicial
mente formada para objetivos sriamente colimados, do
margem, em seguida, a um sistema de abusos de confiana,
de falsidades, de mltiplos processos fraudulentos, para sub
verso de lucros e capital, por parte de diretores ou adminis
tradores cpidos e mal vigiados; e, ainda outras vzes, sua
formao ou seu funcionamento se pontilham de mentiras ali
ciantes ou malversaes, que procuram disfarar-se sob arti
fcios de contabilidade ou sob a roupagem do chamado dolus
bonus. Veio da a necessidade de uma especial legislao pe
nal, encontradia em quase todos os pases do mundo civi
lizado, para coibir tais fatos, mesmo na sua fase incoativa ou
preparatria, ou ainda quando se limitem a criar mero perigo
de dano. Instituiu-se o que se pode chamar o direito penal
das sociedades por aes. No Brasil, o legislador no se des
cuidou do assunto, e adotou um duplo critrio de incrimi
nao: ora identifica, na espcie, simples crime contra o pa
trimnio individual, ora crime contra a economia popular.
Neste ltimo caso, as penas so sensivelmente agravadas, e
ainda o prvio consensus das vtimas no excluir o crime.
o que ocorre quando se trate de sociedade de cunho emi
nentemente popular, isto , cujo capital dividido em aes
de valor suficientemente reduzido, para que sua subscrio se
tome acessvel ainda mesmo blsa de pessoas pertencentes
s classes menos favorecidas da fortuna ou multido an
nima, ou se destine a fins que diretamente interessem eco
nomia do povo, e psto que venham a cair em falncia ou insolvncia. A Lei Orgnica das Sociedades por Aes (dec.-lei
n. 2.627, de 26 de setembro de 1940), nas suas disposies
penais, j continha a ressalva de que os crimes a definidos
teriam carter subsidirio em relao aos crimes contra a
economia popular, previstos pelo ento vigente dec.-lei n. 869,
de 18 de novembro de 1938 (atualmente substitudo pela lei

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275

n. 1.521, de 1951). A mesma ressalva veio a ser feita pelo


Cdigo de 40, que, no seu art. 177, reproduziu os dispositivos
incriminadores do dec.-lei n. 2.627, com exceo apenas dos
relativos falsidade ideolgica de laudos periciais sbre a
avaliao dos apports in natura (pois tal fato se enquadra
no art. 199 do Cdigo) e infrao de impedimento para o
exerccio de cargo de diretor, gerente ou fiscal (pais, ou o
fato incide no art. 359 do Cdigo, ou no reclama a severidade
da sano penal).
So incriminados pelo art. 177 fraudes e abusos que po
dem ocorrer desde a etapa de fundao at a de eventual li
quidao da sociedade por aes, compreendendo esta a so
ciedade annima (ou companhia) e a sociedade em comandita por aes.
A primeira das incriminaes assim formulada (art. 177,
caput): Promover a fundao de sociedade por aes, fazendo,
em prospecto ou em comunicao ao pblico ou assemblia,
afirmao falsa sbre a constituio da sociedade, ou ocul tando fraudulentamente fato a ela relativo*. Trata-se, como
se v, de fraude praticvel na fase de formao da sociedade.
a afirmao falsa ou a omisso da verdade, por parte dos fun
dadores da sociedade, sbre fatos a esta relativos, nos prospectos ou em comunicao ao pblico ou assemblia de subs
critores do capital. Para evitar justas desconfianas em tor
no da seriedade ou probabilidade de xito da projetada socie
dade, fundadores aventurosos ou sem escrpulos costumam
referir imaginrios fatos favorveis ou calar a verdade sbre
desfavorveis fatos reais, in exemplis: atriburem-se condi
es de crdito, de experincia ou de tcnica que no pos
suem; designarem falsamente como seus companheiros, ade
rentes ou patronos a pessoas de notria integridade moral ou
prestgio financeiro; inculcarem-se mentirosamente titulares
de domnio da coisa a explorar, ou de patentes, ou de aus
piciosos compromissos por parte de terceiros; publicarem
listas fictcias de subscritores, ou com subscritores que real
mente no passam de homens de palha; noticiarem fanta
siosamente entradas condicionantes da sociedade; ocultarem

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NEwnr H vhcbia

que cs bens ronstitutivosdos apports esto onerados; sonega


rem informaes sbre circunstncias que faam prever como
eerto ou provvel o insucesso da planejada emprsa ou espe
culao, etc., etc.
No h, porm, confundir com tais burlas o otimismo
de que habitualmente se revestem os prospectos e as publi
caes ou comunicaes. Como diz Hafter, simples otimismo
no j informao falsa".S2 As opinies, apreciaes ou pre
vises, por mais excessivamente lisonjeiras, no constituem
engano fraudulento, desde que os fatos sejam expostos sem
adulterao da realidade. A lei no pretende acobertar da
lea os subscritores, mas apenas evitar que sejam ludibria
dos. 23 dos negoclstas o acentuar, com culos cr de rosa,
a vantagem de suas propostas. No caso da formao das so
ciedades por aes, o aplo ao pblico sempre acompanhado
de certa fantasia na interpretao dos fatos no sentido do
futura xito ou prosperidade da emprsa a organizar, mas a
ningum pode escapar o artificialismo dessa literatura afarista ou de reclame. S se apresenta o crime quando h in
formao conscientemente falsa ou intencional ocultao da
verdade sbre fato preciso, de iniludvel relevncia.
Segundo o texto legal, necessrio que o anncio falso
ou omissivo da verdade se faa em prospecto ou em comu
nicao ao pblico ou assemblia . Prospecto, conforme
define art. 40, BI,, do dec.-lei n. 2.627, o documento que,
quando da subscrio pblica do capital, deve conter a expo
sio clara e precisa das bases da sociedade e os motivos ou
razes que tm os fundadores para esperarem o xito do em
preendimento. Publicado juntamente com o projeto de esta13 Ob. c it., p g . 287: Blosser Optmismus ist noch. ncht unwahre

Angabe1':
B o u p n r e B o s v m n c , Trait gnral des sod ts cives et

merdaiei, II,

852;

com -

Lgislation pnale en m atre commerctale, p g . 1 8 3 : " La loi ne songe point, en e ffe tt m ettre
le souscriteur 1abri des alas que com porte ncessairem ent le placem ent auquel se livre. Elle vetit seulem ent quil ne soit pas trom p
p .

P a tin ex C a u jo l l e ,

laide de mensonget".

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tutos, o seu original deve ficar depositado no escritrio de


um dos fundadores, e, como de hbito, imprimem-se folhetos
com os seus dizeres, para distribuio ao pblico. Mas, alm
do prospecto, os fundadores costumam fazer comunicaes ou
anncios pela imprensa, rdio, televiso ou alto-falante, ou
mediante cartazes, boletins ou circulares a domiclio. Qual
quer que seja o modo de publicao de que os agentes se
sirvam, psto que possibilite o engano de indefinido nmero
de pessoas, existir o crime. Prev a lei, igualmente, a falsi
dade de comunicao feita assemblia, isto , assemblia
geral dos subscritores convocada para aprovao dos laudos
de avaliao de bens ou para a constituio da sociedade,
quer se trate de subscrio pblica, quer de subscrio par
ticular. indiferente que a comunicao assemblia se faa
por escrito ou oralmente.
O elemento subjetivo do crime a vontade e conscincia
no sentido da afirmao falsa ou ocultao da verdade (dolo
genrico), para o fim de promover fundao de sociedade por
aes (dolus specialis). Trata-se de crime tipicamente formal:
basta, para sua consumao, o simples perigo de dano. No
preciso, sequer, que ocorra a subscrio ou subrevenha a
constituio da sociedade. O crime se aperfeioa com a s
publicao ou comunicao contendo a afirmao falsa ou a
omisso da verdade.
No concebvel a tentativa: ou feita a publicao ou
comunicao, e o crime se consuma; ou tal no ocorre, e n
h fato penalmente relevante.
Os fundadores podem receber o concurso consciente de
outrem, como, por exemplo, de banqueiros incumbidos de fo
mentar e receber subscries ou de gerentes de jornais a sldo
da insidiosa propaganda, e em tal caso haver co-autoria
(art. 25).
Na sanctio do art. 177 feita uma ressalva: "se o ato
no constitui crime contra a economia popular . de notar
-se que a lei n. 1.521, de 1951, no seu art. 3., n. V n, con
sidera crime lesivo da economia popular o fato de dar indi
caes ou fazer afirmaes falsas em prospectos ou a&tknclos,

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N ls o n H u n g r ia

para o fim de subscrio... de aes , mas comina pena sen


sivelmente mais grave que a do art. 177. Como resolver-se
pela aplicao de um ou de outro dos dispositivos penais?
Segundo pensamos, o critrio distintivo o seguinte: a lei
n. 1.521 smente cuida da fundao de sociedades de cunho
tipicamente popular, isto , a cujas aes seja fixado um
preo suficientemente mdico, para que sua aquisio se tor
ne acessvel blsa do pblico em geral. o critrio de dife
renciao autorizado, alis, pelo inc. X do prprio art. 3.
da lei n. 1.521.
Nos incisos do 1. do art. 177, todos igualmente com a
clusula de subsidariedae (se o fato no constitui crime
contra a economia popular ) , segue-se a incriminao de frau
des e abusos atinentes, j agora, ao funcionamento de socie
dades por aes. Tem-se de cotejar tais incisos com os ns. VII,
IX e X do art. 3. da lei n. 1.521. Nestes se enquadrar o
crime quando se tratar: a) de sociedade de feio marcadamente popular, ou cujo capital seja fracionado em aes de
valor igual ou inferior a Cr$ 1.000,00; b) de gesto fraudu
lenta ou temerria de bancos ou estabelecimentos bancrios,
ou de capitalizao; de sociedades de seguros, peclios ou
penses vitalcias; de sociedades para emprstimos ou finan
ciamento de construes e de vendas de imveis a prestaes,
com ou sem sorteio ou preferncia por meio de pontos ou
cotas; caixas econmicas; caixas Raiffeisen; caixas mtuas,
de beneficncia, socorros ou emprstimos; caixas de peclio,
penso e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas e
sociedades de economia coletiva, psto que, em qualquer caso,
sobrevenha a falncia ou insolvncia, ou haja escumpri?
mento e clusulas contratuais com efetivo prejuzo dos in
teressadas. 2*
24 Se no ocorre falncia ou Insolvncia, ou Infrao de con
trato com clientes, poder ser Identificada alguma das fraudes do
1. do art. 177, a no ser que se apresente outro crime, como, por
exemplo, apropriao Indbita ou falsum.
No Supremo Tribunal Federal, com apoio de meus Ilustres pa

res, assim relatamos Q votamos no recurso de habeas corpus n . 32.707:

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A r t s . 171 a 179

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No inc. I do 1. do art. 177, incriminado o fato de


o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por aes, que,
u em prospecto, relatrio, parecer, balano ou comunicao
ao pblico ou assemblia, faz afirmao falsa sbre as
condies econmicas da sociedade, ou oculta fraudulenta mente, no todo ou em parte, fato a elas relativo . O pros
pecto, j aqui, o que diz com a subscrio pblica para
aumento de capital (art. 108 do dec.-lei n. 2.627). Relatrio
o compte rendu dos negcios sociais no exerccio findo. Pa~
O recorrente A. L. de S. M. oi denunciado, juntamente com outros,
perante a 5.a Vara Criminal do Distrito Federal, como Incurso no
art. 3., IX, da lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, isto , por
crime de gesto fraudulenta contra a economia popular, porque,
como diretor d1"A Eqiiitativa dos Estados Unidos do Brasil, Socie
dade Mtua de Seguros sbre a Vida", teria participado: a) de mal
versaes do patrimnio da sociedade em pagamentos e recebimen
tos ilegais, aumentos desproporcionais nas despesas de administra
o e Droduo e transaes dolosamente onerosas; 6) de pagamen
tos sem comprovantes de despesas, ou sem que a mercadoria adqui
rida tivesse dado entrada no almoxarifado ou depsitos da socieda
de; c) de falsificao do balano de 1951, no propsito de ocultar a
Bituao real da sociedade, em conseqncia da dilapidao criminosa
de seu patrimnio. Como, ao ser oferecida a denncia, o represen
tante do Ministrio Pblico, em promoo parte, tivesse requerido
te oficiasse ao Dr. procurador geral do Distrito, no sentido de aber
tura de segundo inqurito policial para apurao de "graves irregu
laridades da administrao anterior do recorrente, entenderam os
advogados dste, Drs, F r a n c i s c o C a m p o s e S e r r a n o N e v e s , que o pr
prio Ministrio Pblico estava confessando a deficincia da denncia,
no tocante a fatos que, pela sua natureza e continuidade, se entro
sam lncndlvelmente com os descritos na denncia e podem at mes
mo aoagar a caracterstica de ilcito penal atribuda aos ltimos; e,
assim, estava sendo descumprido o art. 41 do Cd. de Proc. Penal, que
imperativo ao dispor que a denncia deve conter a exposio do
fato criminoso com tdas as suas circunstncias, Alm disso, no se
poderia compreender, no caso, uma duplicidade de processo, isto ,
uma outra e ulterior denncia sbre atos que esto em ntima co
nexo com os imputados ao recorrente, cuja defesa, pelo ofereci
mento da atual e Incompleta denncia, se acha prejudicada. Foi, en
to, impetrada uma ordem de habeas corpus em favor do recorrente
& l.a Cmara Criminal do Tribunal de Justia local, que, entretanto,
a denegou, no s porque no de se supor conexidade entre atos

S A IR
280

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

no sentido restrito da lei, a exposio que deve ser


apresentada pelo conselho fiscal , nos trmos do art. 127
do dec.-lei n. 2.627. Balano o documento em que se re
sume, ao fim de cada ano ou exerccio social, aps o inven
trio do ativo e passivo, a situao real da sociedade, de
vendo ser acompanhado da conta de lucros e perdas, na
conformidade dos arts. 129 a 136 do citado decreto-lei (onde

recer,

de administrao autnomas, como porque, a todo tempo, antes da


sentena final, poderia, no mesmo processo j instaurado, ser retifi
cada a denncia ou supridas as suas omisses, sem necessidade de
segundo processo.
Da o presente recurso, que me coube relatar, depois de se de
clararem impedidos os Srs. ministros L a f a y e t t e d e A n d r a d a e R o c h a
Lagoa.

Abstradas, por inteiramente infundadas, as razes do recorrente,


o que oara logo fere a ateno, no caso vertente, a errnea classi
ficao dos fatos como enquadrados no art. 3., inc. IX , da lei n
mero 1.521, de 1951, que subordina a existncia do crime de gesto
fraudulenta, indeclinvelmente, a que a sociedade seja levada fa
lncia ou Insolvncia. A sociedade em questo no , sequer, passvel
de falncia, de acrdo com o art. 140 do dec.-lei n . 2.063, de 7 de
maro de 1940, e a sua insolvncia, para o efeito de liquidao, de
pende de prvia verificao do Departamento de Seguros Privados e
Capitalizao, o ds que jamais se cogitou na espcie, pela singela razo
de que contra A Eqltativa no h nem mesmo suspeita de exaus
to de seus recursos financeiros. No prprio perodo de gesto do re
corrente, teria ela dado lucros lquidos.
Acontece, porm, que alguns dos fatos imputados, independente
mente de condio de insolvncia da sociedade, constituem crimes,
isto , apropriao indbita e falsidade ideolgica, psto que no
sejam aulicveis s sociedades mtuas de seguros os dispositivos pe
nais relativos s sociedades por aes ou annimas em geral. Quan
to apropriao indbita, entendo, certo, que, em se tratando de
administrao privada, indispensvel a prvia prestao de con
tas, salvo quando haja prova inequvoca do desvio de valores admi
nistrados; mas, no sumarsslmo do hbeas corpus, no possvel ave
riguar se existe, ou no, semelhante prova inequvoca. Assim, em
bora erroneamente classificados pela denncia, alguns dos fatos por
esta descritos constituem crime, no se apresentando, portanto, cons
trangimento ilegal, uma vez que o Ministrio Pblico, em aditamento,
ou o prprio juiz do processo, na sentena final, podero fazer a de
vida retificao.

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C o m e n t r io s

ao

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C d ig o P e n a l A r t s . 171

179

SEGUE
281

se encontra a disciplina contabilstica do balano). Final


mente, sbre a comunicao ao pblico ou assemblia,
veja-se o que j se disse no comentrio ao caput do art. 177.
A exatido dos documentos ou comunicao a que se refere a
lei no diz apenas com o intersse dos acionistas, mas tam
bm com o de terceiros que, induzidos pelos informes ali con
tidos, podero vir a entrar em ligao com a sociedade. Com
afirmaes falsas ou omisso da verdade sbre as condies,
econmicas da sociedade, a fim de que esta, erroneamente,
se considere prspera, no s se pode dilatar o prejuzo dos;
acionistas at a debacle final, como tomar fcil a circulao
das aes j emitidas ou de outros ttulos que venham a ser
emitidos (com ou sem garantia especial) para aumento do
capital. De modo geral, pode dizer-se que as informaes con
trrias verdade ou omissivas desta so criminosas quando
criam um dano potencial aos acionistas (progressividade de
prejuzos) ou a terceiros (possibilidade de obteno artificial
de fundos). Tambm aqui se trata de crime formal: consu
ma-se com a simples expedio do prospecto, com a apresen
tao do relatrio, parecer ou balano, ou com a comuni
cao ao pblico ou assemblia.
Notadamente as fraudes destinadas a falsear o balano
so numerosas e variadas, como sejam: criao de um ativo
artificial pelo excessivo valor atribudo aos bens imobilirios
ou ao stock, simulao de stocks inexistentes, majorao do
algarismo dos ttulos em carteira, cmputo no ativo de dvi
das incobrveis, litigiosas ou prescritas, incluso de lucros
problemticos ou ainda no-realizados, omisso de perdas
previstas como certas, jgo de escrita sbre operaes fict
cias, etc.
O rro de fato, ainda que grosseiro, exclui o elemento
subjetivo, que , aqui, a vontade e conscincia da falsidade da
afirmao ou da omisso da verdade sbre a real situao
econmica da sociedade. Inexistir o crime se o agente se
limitar a meras consideraes otimistas, sem deturpar ou
omitir fatos.

S A IR
282

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VOLTA

SEGUE

N l s o n H tjwgri

Pode haver concurso com o crime de falsidade material


ou ideolgica. Assim, a apresentao de balano intrinsecamente falso encerra dois crimes, em concurso formal: o de
que ora se trata e o do art, 299 ou 304. No caso de concurso
de agentes, aplica-se, sem qualquer limitao, a regra do
art, 25.
O inc. II do art. 177 cuida de outro caso de fraude por par
te do diretor, gerente ou fiscal: promover, por qualquer arti
fcio, falsa cotao das aes ou de outros ttulos da socie
dade. ste fato j era incriminado pelo Cdigo de 90 (art. 340,
n. 3). No importa que o fim do agente, promovendo a falsa
cotao, seja no sentido da alta ou da baixa, ou que seja
alcanada dentro ou fora da Blsa. A lei protege tanto o
intersse dos intraneis quanto o dos extraneis. Trata-se da
criao de mercados fictcios para encarecimento dos ttulos
da sociedade (e conseqente granjeio de lucros artificiais), ou,
ao contrrio, para forar a baixa de sua cotao (facilitando
a compra dles pela prpria sociedade, com ou sem interpo-sio de pessoa). Exemplo tpico de tal fraude o caso j po*
mim citado em outro livro (Dos crimes contra a economia
popular) e de que nos d notcia C a e t a n o D o n (La delin<quenza negli affari, pg. 108): O famoso especulador norte
-americano Allen A. Ryan havia fundado a Stutz Motor Company, cujas aes, porm, no caminhavam, pois faltava, ao
que parece, confiana. E le achou, ento, de comprar as pr
prias aes, oferecendo um excelente preo. As propostas afluxam e, afinal de contas, ocorreu que le havia comprado trs
vzes as aes emitidas, pois muitos vendedores, seduzidos
pelo lucro, haviam vendido em Blsa a descoberto. Quando
stes se puseram cata das aes para fazer face entrega,
no acharam mais nem uma, e tiveram de dirigir-se aos
agentes de Ryan para poder obt-las. le as havia pago a
160 dlares e fz revend-las a 400, lucrando, assim, 16 mi
lhes de dlares!
O crime de natureza formal: irrelevante, para sua
consumao, o advento de dano efetivo, bastando que, com o
artifcio empregado, as aes ou outros ttulos sejam falsa-

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A rts. 171 a 179

SEGUE
283

mente cotados. possvel a tentativa: no obstante o artif


cio empregado, deixa de sobrevir, por motivos alheios von
tade do agente, a colunada alta ou baixa fictcia da cotao,
No inc. III do art. 177 previsto o abuso, por parte do
diretor ou gerente que toma emprstimo sociedade ou
usa, em proveito prprio ou de terceiro, dos bens ou haveres
sociais, sem prvia autorizao da assemblia geral . ste
preceito sancionatrio de dispositivos do art. 119, e seu pa
rgrafo nico, do dec.-lei n. 2.627, segundo OS quais os dire
tores no podero praticar atos de liberalidade custa da
sociedade ou tomar emprstimo sociedade sem prvia
autorizao da assemblia geral . fcil calcular o detrimento
a que estaria exposto o intersse da sociedade (e, portanto,
dos acionistas), se os diretores ou gerentes, prevalecendo-se
do seu prestgio, tomassem emprstimos ou pudessem servir
-se, em seu exclusivo proveito pessoal ou de outrem, dos bens
ou haveres da sociedade, sem o prvio placet da assemblia
geral. O emprstimo, de que fala o texto legal, tanto o de
coisas no-fungveis (comodato) quanto o de dinheiro ou ou
tras coisas fungveis. Quanto ao uso arbitrrio (sem o con
sentimento da assemblia geral) de bens ou haveres sociais,
smente diz com coisas infungveis. bvio que deve tratar-se
de uso irregular, isto , alheio ao destino da coisa na economia
ou no intersse da sociedade. Exemplo: o diretor ou gerente
serve-se, ou autoriza que outrem se sirva, sem nenhum pro
vento para a sociedade, de mquina pertencente fbrica
explorada pela mesma.
Se, ao invs do uso, reconhecvel disposio da coisa
animo domin, o crime ser o de apropriao indbita agrar
vad (art. 168, 1., III). No exclui o crime a aprovao
ulterior ou ratificao da assemblia geral. O elemento sub
jetivo a vontade conscientemente dirigida arbitrria to
mada de emprstimo ou ao uso arbitrrio de bens ou haveres
sociais lucri faciendi causa.
Os incs. IV e V do artigo ora comentado prev os abusos,
tambm por parte do diretor ou gerente, consistentes na
compra ou venda, por conta da sociedade, de aes por ela

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284

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

prpria emitidas, salvo quando a lei o permite, ou em aceitar


tais aes em penhor ou cauo, como garantia de crditosocial. Relacionam-se tais incisos com os arts. 15 e 28, par
grafo nico, do dec.-lei n. 2.627. Dispe o primeiro dstes ar
tigos: A sociedade annima no pode negociar as prprias
aes. Parg. nico. Nessa proibio no se compreendem
as operaes de resgate, reembolso, amortizao ou compra
previstas em lei . Preceitua, por sua vez, o parg. nico do
art. 28: proibido sociedade annima aceitar as prprias
aes em cauo ou penhor, salvo para garantia de gesto
de seus diretores . As ressalvas correspondem aos arts. 19,,
76, letra b, e 116, letra , do citado decreto-lei.
A ratio da incriminao , no caso de negociao de aes
da prpria sociedade, impedir a reduo clandestina do ca
pital social, em prejuzo da emprsa ou da garantia ofere
cida aos credores, ou evitar especulaes no sentido da alta ou
baixa fictcia das aes, ou o ensejo a outras possveis frau
des. Quanto aceitao de caucionamento de aes da pr
pria sociedade, em garantia de dvidas ativas desta, mani
festo o prejuzo potencial da sociedade, que passaria a ser, a
um s tempo, credora e fiadora, recebendo, para sua prpria
segurana, ttulos que representam dvida sua para com os
acionistas.
No inc. VI incriminada a distribuio de lucros ou di
videndos fictcios, em desacordo com o balano ou mediante
balano falso. No pode haver distribuio de lucros ou di
videndos sem que se verifique pelo balano anual a existn
cia de supervit. Se, no obstante a ausncia de lucros po
sitivos ou j realizados, se faz distribuio de dividendos, esto*
sendo stes subtrados ao capital ou ao fundo de reserva legal
(que um anexo do capital), o que no admissvel, pois,
do contrrio, estaria sendo levada a sociedade runa. Tal
distribuio irregular somente pode ser explicada como uma
fraude visando, ou simulao de uma prosperidade que no
existe e conseqente aumento de um crdito que a sociedade
realmente no merece, ou indevida obteno, por parte dodiretor ou gerente, de percentagens que a lei lhe atribui (ar
tigo 134 do dec.-lei n. 2.627).

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C d ig o P e n a l A r t s .

171

SEGUE
179

285

Para verificao de lucros lquidos indispensvel o ba


lano ao fim. de cada ano social. Se h distribuio de divi
dendos sem prvio balano ou em desacordo com ste, a frau
de reconhecvel prima facie. No caso de balano falso, po
rm, preciso distinguir entre a hiptese de falsidade inten
cional e a de inexatido por rro de avaliao ou contabili
dade, que tenha passado despercebido ao diretor ou gerente:
no primeiro caso, haver o crime de que ora se trata em con
curso com o de falsidade material ou ideolgica (art. 299 ou
304); no segundo, nenhum crime poder ser reconhecido. Ba
lano falso o balano fraudulento, como tal se entendendo,
na espcie, aqule que, artificialmente, apresenta majorao
-dos valores ativos ou minorao dos valores passivos, de modo
a fazer supor um lucro inexistente ou superior ao que real
mente existe. Sbre os expedientes de falseamento do balano,
veja-se o comentrio sbre o inc. I.
O elemento subjetivo , aqui, a vontade e conscincia da
distribuio de dividendos fictcios, conhecendo o agente a
inexistncia, contra-indicao ou falsidade do balano.
Consuma-se o crime com a efetiva colocao da quantia
dos lucros ou dividendos fictcios disposio dos acionistas,
independentemente de proveito pessoal do agente. Tem-se sus
tentado que, no caso de falso balano, a consumao deve ser
reconhecida j no momento em que obtida a aprovao da
assemblia geral; mas, como observam P a t i n e C a u j o l l e
(ob. cit., pg. 204), no isso admissvel, pois, em tal mo
mento, ainda no h distribuio de dividendos. Igualmente,
no aceitvel a opinio segundo a qual, em qualquer caso,
o summatum opus smente ocorre com o efetivo recebimento
dos dividendos pelos acionistas, pois, se assim fsse, o crime
ficaria dependendo, para sua integrao, da vontade dos acio
nistas, que poderiam adiar indefinidamente o recebimento.
Indaga-se: haver o crime se os dividendos so imputados
s reservas extraordinrias ou ocultas? A soluo no sentido
negativo, desde que expressamente se declare a fonte dos di
videndos (quando no se finge balano para dar distribui-o o carter de lucros no exerccio atual). Trata-se de re-

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286

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SEGUE

N lson H ungria

servas, ainda quando no estatutrias, constitudas mediante


dedues sbre os lucros de exerccios anteriores e que, ao con
trrio da reserva legal, no acrescem ao capital. Assim, no caso,
no haveria distribuio de lucros fictcios ou de quantia reti
rada ao capital. Sempre que ste (ou a reserva legal) ficar indene, pode haver precipitao (como quando, no obstante
a sua verificao, os lucros reais ainda no foram liquida
dos, inexistindo em caixa a respectiva importncia), mas no
fraude criminosa.
No inc. VII contemplado o fato do diretor, gerente ou
fiscal que, mediante interposta pessoa, ou conluiado com
acionista, consegue a aprovao de conta ou parecer. O mous
faciendi tanto a interposio e pessoa quanto o conluio
com acionista: no primeiro, h a utilizao de testa de ferro,
a quem o diretor, o gerente ou o fiscal, burlando a proibio
de votarem na aprovao das respectivas contas ou pareceres,
hajam confiado aes para que possa votar na assemblia ge
ral no sentido de tal aprovao; no segundo, d-se o submo
ou aliciamento de acionista autntico para que vote pela
aprovao.
O crime smente se consuma com o xito da fraude, isto
, com a efetiva aprovao das contas ou pareceres. Antes
disso, o que se poder reconhecer simples tentativa, quando
no mera preparao. bvio que as contas ou pareceres de
vem estar em contraste com a verdade, importando sua apro
vao uma leso ou perigo de leso ao intersse da sociedade
ou de outrem. A interposta pessoa ou o acionista conluia
do so co-autores (art. 25).
O inc. VIII cuida do liquidante (seja na liquidao ju
dicial, seja na extrajudicial) que pratica as fraudes e abusos
previstos nos incs. I, II, III, IV, V e VII. A incriminao, aqui,
corolrio do que dispe o art. 146 do dec.-lei n. 2.627: A
responsabilidade dos liquidantes obedece s regras que defi
nem a responsabilidade dos diretores .
O inc. IX, finalmente, refere-se ao representante da so ciedade annima estrangeira, autorizada a funcionar no
pas, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou d

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C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a i A rts. 171 a 179

SEGUE
28T

falsa informao ao governo . A lei fala, aqui, em socie


dade annima", mas, como j vimos, a esta equiparada a
sociedade em comandita por aes , e a rubrica do art. 17T
faz referncia, de modo genrico, s sociedades por aes, de
modo que est abrangida no inc. IX a sociedade de que cuida
o art. 163 do dec.-lei n. 2.627. Sbre os incs. I e II, a que faa
remisso o IX, veja-se o que ficou dito acima. Quanto falsa
informao ao govrno , de esclarecer que, segundo o ar
tigo 64 do referido decreto-lei, as sociedades annimas ou
companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto,
no podem, sem autorizao do govrno federal, funcionar
" no pas, por si mesmas ou filiais, sucursais ou agncias, ou
estabelecimentos que as representem , e o parg. nico do
mesmo artigo dispe sbre o que deve instruir o pedido de
autorizao para funcionamento. Se entre as informaes
prestadas, espontneamente ou provocadas pelo govrno para
suprimento de omisses, h inverdades, de que tenha cincia
o representante da sociedade estrangeira, aplica-se o inciso
em questo.
Incriminada parte, para menor rigor de tratamento
penal, a negociao de voto pelo acionista ( 2. do art. 177):
Incorre na pena de deteno, de seis meses a dois anos, e
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00, o acionista que, a fim
de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto
" nas deliberaes da assemblia geral . ste pargrafo tem de
ser acareado com o inc. VII do artigo: se o acionista negocia
o seu voto com o diretor, gerente ou fiscal, no sentido de
aprovao de conta ou parecer, o dito inciso que se aplica.
Feita esta ressalva, indiferente, para existncia do crime do
2., que ste seja, ou no, lesivo do intersse social. O que a
lei incrimina, no caso, a corruo em si mesma. irrele
vante que o voto tenha sido improfcuo, ou mesmo que ainda
no tenha sido dado. O momento consumativo o da nego
ciao do voto, e o dolo se especifica pelo fim de lucro (obter
vantagem para si ou para outrem ).
102.
Emisso irregular de conhecimento de depsito ou
warrant". No art. 178, especialmente incriminado o fato

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288

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de emitir conhecimento de depsito ou warrant, em desacrdo com disposio legal (cominada a pena de recluso, de
um a quatro anos, e multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 10.000,00).
Trata-se de coibir a fraude em tm o formao e circula
o dos especiais ttulos ordem expedidos pelos chamados
armazns gerais, em favor dos depositantes de mercadorias
cuja guarda e conservao lhes so temporariamente con
fiadas, na conformidade do dec. n. 1.102, de 21 de novembro
de 1903. Tais ttulos, como se sabe, servem ao fim de, com a
sua transmisso, possibilitar a venda ou o penhor das merca
dorias depositadas, sem necessidade de tradio material des
tas. Circulveis mediante endsso (em prto ou em branco),
tal como ocorre com os ttulos cambiais, denominam-se co
nhecimento de depsito e warrant: com o endsso do pri
meiro, transfere-se a propriedade ou livre disposio das mer
cadorias; com o do segundo, assegurado apenas um direito
de penhor sbre estas. Embora originriamente unidos, tais
ttulos podem ser separados e endossados a pessoas diferentes,
e, neste ltimo caso, o direito conferido pelo endsso do co
nhecimento de depsito limitado pelo direito pignoratcio
conferido pelo endsso do warrant. Reputa-se irregular a emis
so quando (dec. n. 1.102): a) a empresa de armazm geral
no esteja legalmente constituda; b) inexistir autorizao
do govmo federal para a emisso; c) serem os ttulos arbi
trariamente negociados pela prpria emprsa emissora; d) no
existirem em depsito as mercadorias especificadas, ou no
corresponderem as existentes, em qualidade, quantidade ou
pso, s mencionadas nos ttulos;25 e) tenha sido emitido
mais de um ttulo duplo sbre as mesmas mercadorias, salvo
o disposto no art. 20 do dec. n. 1.102.
A ratio da incriminao garantir a seriedade da ope
rao de que resultam os ttulos em questo ou promover a
segurana de sua circulabilidade, evitando que seja ludibria
do o respectivo endossatrio ou portador, que ignora a nuli
dade ou infidelidade dles.
O carter genrico do art. 178 do Cdigo aasta sua subo*dinao antiga casustica da parte penal do dec. n. 1.102,

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C d ig o P e n a l A r t s . 171

SEGUE

179

289

de notar-se que o dec. n. 1.102 permite a emisso dos


ttulos de que se trata, mediante autorizao do govmo da
Unio, aos armazns alfandegados ou de estaes ferrovi
rias federais, s empresas de docas ou concessionrias de en
trepostos ou trapiches alfandegados.
escusado dizer que respondem pela fraude todos aqules que conscientemente participarem dela (depositrio, depositante ou terceiro). O rro de fato excluir, como bvio,
a conscientia sceleris. Assim, por exemplo, o depositante es
tar isento de culpabilidade se ignorava a irregularidade de
constituio do armazm geral ou a ausncia de autorizao
oficial para a emisso dos ttulos.
No constitui crime a emisso de um ttulo nico (s
mente o conhecimento de depsito ou smente o warrant):
no isso uma irregularidade, pois, se a emisso dos dois
ttulos um benefcio ao depositante, pode ste contentar-se
com um s dles.
103.
Fraude execuo. A derradeira entre as fraudes
patrimoniais especialmente previstas pelo Cdigo, como genus
proximum do estelionato, a fraude execuo (art. 179):
"Fraudar execuo, alienando, desviando, destruindo ou da
n ifica n d o bens, ou simulando dvidas: pena deteno,
"d e seis meses a dois anos, ou multa, de Cr$ 500,00 a ___
Cr$ 5.000,00". Trata-se da insolvncia fraudulenta de deve
dor no-comerciante, pois, se o sujeito ativo comerciante,
o crime passa a ser falimentar (pressuposta a declarao ju
dicial de falncia), de que no cogita o Cdigo e objeto de
lei especial (atualmente o dec.-lei n. 7.661, de 21 de junho
de 1945). J a antiga Consolidao das Leis Penais (art. 337)
incriminava, cominando a pena de seis meses a dois anos de
priso, o fato de o devedor no-comerciante, que se consu tituir em insolvncia, ocultando ou alienando maliciosamen" te seus bens, ou simulando dvidas em fraude de seus cre dores legtimos . Menos ampla a incriminao da lei penal
vigente: para que o crime se apresente, necessrio que, in
gressado o credor em juzo, esteja iminente a execuo, ou,
seja, a penhor a ou apreenso judicial dos bens. Entendeu o
7*

N. H. 18

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2 00

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legislador de 40 que smente em tal hiptese se justifica a


sano penal, pois, de par com o prejuzo do credor ou cre
dores, h criao de embarao j provocada administrao
da justia. Antes do ajuizamento da ao, tem-se em conta
que a imprevidncia do credor, deixando de cercar-se de ga
rantias ou de usar medidas preparatrias, justifica a absten
o do direito penal, para a s aplicao das sanes civis.
O critrio restritivo foi inspirado no art. 164 do Cd. Pe
nal suo, que smente incrimina a fraude penhora (Pfndungsbetrug): O devedor executado que, na iminncia de
penhora e em prejuzo de seus credores, diminui o seu ati vo, notadamente alienando, danificando, destruindo, depre ciando ou inutilizando seus bens, ou procede a uma diminui o fictcia dsse ativo, como quando desvia ou oculta bens,
simula dvidas ou reconhece crditos simulados, ou incita
a faz-los valer, punido, se vem a ser oficialmente ates tada a sua carncia de bens, com recluso at cinco anos
ou com deteno .
No indispensvel que haja uma sentena, bastando,
no caso de ttulos executivos pr-constitudos, o ajuizamento
da ao, e dste tenha conhecimento o devedor. Em qualquer
caso, necessria a cincia inequvoca do devedor, ainda que
extrajudicialmente, de que seus bens esto na iminncia de
penhora, bem como a vontade de frustrar a execuo, em pre
juzo do credor exeqente (ou dos que possam vir, em con
curso, execuo). o que acentua H a f t e r (ob. cit., pgina
343): Cumpre demonstrar que o devedor, ao praticar as aes
imputadas como fraudulentas, tenha procedido com o co nhecimento da iminncia da penhora e com a inteno de
prejudicar o credor".3* Perante o nosso Cdigo, ao prop
sito de frustrar a execuo (dolo direto), se equipara a acei
tao do risco de tal resultado (dolo eventual).
2fl Nachzuweisen iat wohl, ass der Schuldner im Bewusstsen
d es. . . einer thm bevorstehenden Pfndung und mit em Vorsatz der
Glaubigerschdtgung die betrgerischen Handlungen vorgenomm en
h a t .

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SEGUE
291

Crime material, a fraude execuo smente se con


suma com o efetivo prejuzo do credor ou credores, isto ,
com a carncia ou insuficincia, real ou simulada, de bens
em que se possa filiar a penhora. A ao fraudulenta tem de
resultar na ausncia ou diminuio do ativo ou aumento do
passivo, ainda quando mediante simulao.
O texto legal fala em alienao, desvio, destruio ou danificao de bens, ou simulao de dvidas. Alienao todo
ato de transferncia do domnio de bens a terceiros, compre
endendo a prpria cesso de direitos creditrios. No importa
a nulidade pleno jure da alienao (arts. 895 e 888, V, do
Cd. de Proc. Civil). Contrariamente, porm, ao que ocorre
no juzo cvel, a alienao, na rbita penal, no se presume
fraudulenta juris et de jure. Nem tda alienao colima o
objetivo de frustrar o direito dos credores: pode ser mesmo,
s vzes, um recurso de que se serve o devedor para obter
numerrio destinado a algum negcio especialmente lucra
tivo, que vir salv-lo de sua runa financeira. Em tal caso,
por isso mesmo que falta o animus nocendi, no ser reconhe
cvel o crime. o que tambm observa H a f t e r : Nem tda
alienao realiza o crime. Uma venda pode ser conveniente,
ou mesmo necessria, apresentando-se como natural na ati
v id a d e do devedor. A prova do momento subjetivo, no sen tido de que o devedor agiu com a inteno de prejudicar
os credores, assume, aqui, uma especial importncia . 27 S
mente a alienao a ttulo gratuito ou a preo vil deve ser
considerada prima facie como fraudulenta, pois, como a alie
nao simulada, in se olum hbet. G a u t ie r (in Protokoll der
zweite Expertenkommission, vol. n , pg. 395) assim se expri
me: "Lalienaton ne cause la diminuition de 1actif que si
elle est improductive ou pas suffisamment. productwe. Celui
qui line pour un prix juste ne diminue pas son actif . EnST " Nicht jee Veriiusserung erfllt en Tatbestan. Ein V erkauf von Vermgensstcken kann zweckmssig, ja notwendig sein,
sich aus dem Geschftsgetriebe des Schuldners ais seTbstverstnllch ergeben. Der Beweis des subjektiven Momentes, dass der Schuldner mit dem Vorsatz, die Glubger zu Achdigen, gehanelt haben
rnuss, vrtrd hier von besonerer Beeutung .

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292

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o k H u n g r ia

tenda-se, porm: a alienao por justo preo no criminosa


desde que eita sem o propsito de tomar invivel a penhora,
a que se exime feilmente o dinheiro de contado (recebido
como preo da m s).
Quanto ao desvio de bens, todo ato que importa a sua
sonegao penhora, como, por exemplo, a sua ocultao, a
sua remessa para o estrangeiro, etc.
No tocante destruio ou danificao (que acarrete
inutilizao total ou parcial), veja-se o que j dissemos sbre
o modus faciendi do crime de dano (n. 146).
claro que, em se tratando de bens impenhorveis, ope
legis (art. 942 do Cd. de Proc. Civil) ou por conveno (no
caso de doao com essa clusula, ou de fideicomisso inter
vivos) ou testamento, no haver crime.
Finalmente, quanto simulao de dvidas, quer a lei
significar o fingido aumento do passivo. Neste caso, neces
srio que o crdito fictcio (cujo titular co-autor do crime)
provoque o concurso de credores e o rateio do ativo, em pre
juzo dos credores legtimos. Antes disso, o que pode haver
simples tentativa.
O fim de causar prejuzo aos credores especifica o dolo
do crime, mas no h indagar se o agente visa a obter van
tagem econmica, a satisfazer a prpria maldade ou a exer
cer vingana contra os credores (como no caso de destruio
ou danificao dos bens).
Qualquer das aes previstas pela lei sero indiferentes,
se em razo delas o devedor no fica insolvente: desde que
lhe restem bens suficientes para desinteressar os credores,
inexistir o crime. Trata-se de crime de ao privada", de
modo que condio de punibidade, na espcie, a queixa
do credor ou credores prejudicados (parg. nico do art. 179).
C APTU LO VII

DA RECEPTAAO
Keceptac*
*

A r t . 1 8 0 . 4 Adquirir, receber ou ocultar,


em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser

Com as alteraes da lei n . 2.505, de 11 de junho de 1955.

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C o m e n t r io s

JteceptaSo

culposa

ao

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C d ig o P h m

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A h t . 180

SEGUE
293

produto de crime, ou inflttir para que terceiro d e


boa-f a adquira, receba ou ocu lte:
Pena recluso, de um a quatro anos, e
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 1 0 .0 0 0 ,0 0 .
I P Adquirir ou receber coisa que, por
sua natUteza ou pela desproporo entre o valor
e o preo, ou pela condio de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por m eio criminoso:
Pena deteno, d e um m s a um ano,
ou multa, de Cr$ 300,00 a Cr$ 10.000,00, ou
ambas as penas.
2P A teceptao punvel, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor d cri
m e de que proveio a coisa.
3P N o caso do IP , se o criminoso
primrio, pode o juiz, tendo em considerao as
circunstncias, deixar de aplicar a pena, N o cso
de receptao dolosa, cabe o disposto no 2.
do a r t. 1 5 5 .

DIREITO COMPARADO. Cdigos: alemo, arts. 259 a 261; fran


cs, arts, 460 e 481 (alterados por lei de 22-8-1915); suo, art, 144;
iugoslavo, art. 265; holands, arts. 416 e 417; polons, arts: 160 181;
dinamarqus, arts, 2B4 e 303; russo, art. 164; espanhol, art. 17, 1.;
portugus, art. 23, 4.; italiano, arts. 648 e 712; Indiano, arte. 410 a
413; janons, art. 256; uruguaio, art. 197; venezuelano, art. 472; ar
gentino, arts. 277 a 279; boliviano, art. 12, 2 ,; colombiano, a r t . 200;
cubano, art. 342; costarriquenho, art. 41, 3 (e Cd. Policial, ar
tigo 109); chileno, art. 454; equatoriano, art. 546; guatemalteco,
art. 32, 1,; haitiano, art. 46; salvatorino, art, 15, 1;; mexicano,
art. 400, III; hondurenho, art. 14, 1.; nicaragense, art. 20, 1.; pa
namenho, arts. 370 e 371; paraguaio, art. 243; peruano, art. 243.
B I B L I O G R A F I A . Especial: G a r r a r a , Ricettazione dolosa, di cose
furtve, in Opuscol, m , pgs. 426 e segs., 1898; IfiTO ( G . ), II reato di
ricettozione, 1896; Gbeteneh ( X . ) , Begnstigung und Rehlert in historisch-dogmatischer Darstellung (Favorecimento e -teceptao sob
o aspecto histrtco-dogmtico), 1879; Beling 06.), Begnstigung
wnd Hehlerei, in Vergleickende DarsteUnng de* eutschen tmd auslndischen Strafrechtst V I I , 1907; Damhu < 8 .^ , Hehlerei und Vortat
(Receptao e fato anterior) , in Strafrechtlicfie Abhandlune&n, fase.
238; Hellberg, Der Orungedanke der Hehiert Wa fundamental
da receptao), idem, fase. 410; ScHMauwo, UehVerel *nd hehlerische

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294

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VOLTA

SEGUE

N LSOH H u n g r i a

Ausbeutung, iem, asc. 398; De V a l l e s , Le ltt de rcel aprs la loi


de 22 mai 1915, 1916; J a n h i t t i ( E . ) , in Digesto Italiano, v e r b . R i - ,
c e t t a z i o n e ; C o b d o v a , in Nuovo Digesto Italiano, v e r b . R i c e t t a z i o n e ;
K h l e r , Begnstigung und Hehlerei, s e p a r a t a d a Gerichtsaal, v o l . 61;
S o a r e s d b M e l o , Da receptao, 1937; S c h r d e r , Begnstigung und
Hehlerei, in Festschrft 1r Rosental, 1949; M e z g e r , Zur Entwickelung
der sogennante Ersatzhehlerei (Sbre a evoluo da chamada recep
tao do sub-rogao), in Zeitschrift r ie gesamt Strafrechtunssenschaft, vol. 59; M a r t i (D. K . ) , El delito de encubrimiento, 1948.
COMENTRIO

104.
Histrico e conceito geral. Como fato punvel, a
receptao j figurava no direito romano. Abstrado o caso
da espetacular actio furti concepti, concedida pela lei das XII
Tbuas, foi no perodo justinianeu que surgiu, com linhas
ntidas, o crimen extraordinarium receptatorum, compreen
dendo a receptao pessoal (receptatio latronum) e a recep
tao real, isto , relativa a coisas provenientes de furtum.
Para o tratamento penal, o receptador era equiparado ao latro
ou fur (receptatores tenentur eadem pcena, qua ipsimet fu
res), considerada a receptao como auxium post elictum
ou cumplicidade subseqente. Na Idade Mdia, persistiram os
mesmos critrios, salvo no tocante pena, que, no correr
dos tempos, veio a ser atenuada para o receptador. Embora
j sugerida por Cabpsvio (sculo XVII) e prestigiada pelas
Constituies Teresiana e Josefina, smente nos princpios
do sculo XIX, por influncia, notadamente, de Nani, que
se consolidou e difundiu a idia da autonomia da receptao,
que, alis, passou a ter como pressuposto, no apenas um
crime especificamente contra o patrimnio, mas todo e qual
quer crime que acarretasse uma anormal situao patrimo^nial em favor do agente. Desde que no ajustada ou prome
tida anteriormente ao crime originrio, entendeu-se que a
receptao no podia ser considerada, em relao a ste, uma
forma de cumplicidade. Fi repudiado o ilogismo de uma par
ticipao em crime j consumado. O Cdigo bvaro (1813),
de autoria intelectual de Feuerbach, e o Cdigo toscano, entre
outros, foram dos primeiros a adotar o novo critrio, isto ,
a identificao da receptao como crime per se stante, inde-

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C o m e n t r io s a o

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C d io o P e n a i,

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A rt.

180

SEGUE
295

pendente do crime a que sucede. Por outro lado, distinguiu-se,


para diversa classificao, entre a receptao pessoal, que re
cebeu o nome de favorecimento (Begnstigung, favoraggiament), e receptao real, a que ficou reservado o nomen
juris de receptao. O Cdigo francs (1810), entretanto, per
manecera fiel ao antigo sistema (como o foi at o advento
de leis de 1915 e 1945), quer quanto ao rcel de malfaiteurs,
quer quanto ao rcel de choses. Dispunha o seu art. 61: Ceux
qui, connaissant la conduite criminelle des malfaiteurs, exerant des brigandages ou des vilences contre la sret de
VEtat, la paix publique, les personnes ou les proprits, leur
fournissant hbituellement logement, lieu de retraite ou runion, seront punis comme leurs complices1. E dizia o art. 62:
"Ceux qui sciemment auront rcel, en tout ou en partie, des
choses enleves, detournes ou obtenues Vaide dun crime
ou dun dlit, seront aussi punis comme complices de ce crime
ou dlit". Nestes dispositivos vieram a inspirar-se os nossos
Cdigos de 1830 e 1890. ste ltimo teria tido como justifica
tiva a defesa que Carrara e von Buhi (dois vexilrios da Es
cola Clssica) haviam feito do anacrnico critrio da cum
plicidade per posterius. Havia, tambm, o exemplo dos C
digos portugus e espanhol, que at hoje continuam reco
nhecendo, na espcie, uma participao pos delictum. Com
esta, porm, rompeu o Cdigo atual: distinguindo entre fa
vorecimento e receptao, considera ambos como crimes au
tnomos, classificados o primeiro como crime contra a admi
nistrao da justia e a segunda entre os crimes contra o pa
trimnio. A exemplo do Cdigo italiano, separou da recep
tao o prprio favorecimento real (receptao de coisas amoris causa, e no animo lucri faciendi), e previu, de par com
a receptao prpria, a receptao imprpria (mediao para
a receptao), que equipara quela. Igualmente em contraste
com o Cdigo revogado, destacou, para atenuado tratamento
penal, a receptao culposa, que considerou uma species do
crime receptao , no seguindo, assim, o modlo italiano,
que, sob o nome de incauto acquisto, achou de incluir a re
ceptao culposa no elenco das contravenes.

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Embora includa na classe dos crimes patrimoniais, a re


ceptao, em face do Cdigo brasileiro, no est subordinada
condio de que seja patrimonial o crime precedente ou
crime a quo (strafbar Vortat) ; pode ser pressuposto dela todo
crime que haja proporcionado ao seu autor um proveito eco
nmico, que vem a ser consolidado ou assegurado, animo lu
crandi, pelo receptador. No smente o furto, o roubo, a ex
torso, a apropriao indbita ou o estelionato, mas tambm
o peculato, a moeda falsa, a falsidade documental, o submo
passivo, a prevaricao cpida, a concusso, o lenocnio, o
contrabando, o crime mercenrio era geral. A receptao
pode ser definida como o crime que acarreta a manuteno,
consolidao ou perpetuidade de uma situao patrimonial
anormal, decorrente de um crime anterior praticado por ou
trem. um crime parasitrio de outro crime.
105.
Receptao dolosa. a principal modalidade de reeeptao, prevista no art. 180, caput: Adquirir, receber ou
ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser
produto de crime, ou influir para que terceiro de boa-f a
adquira, receba ou oculte . Na hiptese de aquisio, rece
bimento ou ocultao da res proveniente de crime, apresenta
-se a receptao prpria; na hiptese de influncia (media
o) para que outrem a adquira, receba ou oculte bona fide,
a receptao imprpria. Poderia parecer que, na ltima hip
tese, h uma participao na receptao, a ser disciplinada
pelo art. 25 do Cdigo e, assim, o art. 180 seria, em parte, su
prfluo; mas acontece que, ainda mesmo no caso em que no
surta efeito a influncia do mediador, o crime (que, aqui,
tipicamente formal) no deixa de existir (contrriamente a
que s d no caso de participao, segundo o art. 27).
Trs so os modos da receptao prpria: aquisio, re
cebimento ou ocultao. Aquisio a obteno da coisa a
ttulo de domnio {alienationis causa) . Pode ser onerosa (com
pra) ou gratuita (doao). No excludo, sequer, o caso em
que a coisa entregue para soluo de dbito do climinos
precedente para com o receptador, u o caso em que a aquisi-

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ao

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297

o resulte de sucesso cama mortis, sabendo o herdeiro que


a coisa fra receptada pelo autor da herana. necessrio que
a aquisio se aperfeioe com a efetiva tradio da coisa:
antes desta, o que pode haver tentativa de receptao. O
que a lei penal visa a coibir a maior dificuldade na recupe
rao da coisa pelo dominus, ou na recomposio do status
quo ante, e tal situao no ocorre enquanto a coisa per
manece no poder do criminoso anterior. No importa, na
aquisio onerosa, que o preo pago seja vil ou justo: o preo
vil indcio legal da receptao culposa, mas alheia-se re
ceptao dolosa. Pode esta ocorrer ainda quando o preo da
aquisio tenha sido o normal, e, conseqentemente, normal
o proveito obtido ou a obter. a justa lio de F r a n k : O
justo preo pago por uma coisa, visando-se smente ao ganho
normal do negcio, no exclui a idia de proveito . 1
Recebimento a tomada de posee da coisa entregue a
qualquer outro ttulo que no seja de propriedade. Exemplo:
receber a coisa em depsito ou para guard-la, ou em penhor,
ou para us-la, conserv-la, consumi-la.
Ocultao a dissimulao da posse da coisa por meio de
escondimento desta. Tem-se dito que no pode haver oculta
o sem que preceda aquisio ou recebimento da coisa (e,
assim, seria ociosa a meno expressa ocultao), mas no
isso exato: quem apreende, por exemplo, a coisa abandonada
pelo ladro para acobertar-se de suspeitas, e a oculta, para
posteriormente entregar-lha, mediante recompensa, , incontestvelmente, receptador, e, no entanto, no se pode dizer
que tenha adquirido ou recebido a coisa.
Quanto receptao imprpria, consiste, como j vimos,
na mediao tendente a influir que outrem de boa-f adquira,
receba ou oculte a coisa proveniente de crime. No neces
srio que sobrevenha, efetivamente, qualquer dsses resulta
dos: o crime se aperfeioa com os simples atos de mediao,
psto que idneos. O texto legal supe que o terceiro esteja
1
Das Strafgesetzbuch fr das eutsche Reich, g . 4 2 7 : " . . . der
votte Preis fr eine Sache gezcihlt, also nur der normate Handelsgewtnn
erttrbt tourde, dem Begriff d e i Vorteils nicht entgegen

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de boa-f: se estiver de m-f, e vem a adquirir, receber ou


ocultar a coisa, responde tambm como receptador.
Objeto da receptao a coisa mvel (dinheiro, jias,
mercadorias, ttulos ao portador, etc.). Um imvel no pode
ser receptado, pois a receptao pressupe um deslocamento
da res, do poder de quem ilegitimamente a detm para o do
receptador, de modo a tornar mais difcil a sua recuperao
por auem de direito. A coisa h de ser produto de crime, isto
, h de ter resultado, imediata ou mediatamente, de um
fato definido como crime. No importa que haja sido altera
da, intercorrentemente, a individualidade da coisa, nem que
esta tenha sido substituda por outra. Assim, a aquisio do
ouro resultante da fuso de uma jia furtada receptao,
do mesmo que o a aquisio da coisa obtida com o dinheiro
furtado, ou a guarda do dinheiro alcanado com a venda da
res furtiva, ou a compra da aplice de penhor desta. O reco
nhecimento da receptao ainda quando se trate de sub-rogado (Ersatzhehlerei) objeto de controvrsia; mas, perante o
nosso Cdigo, que fala, de modo irrestrito, em produto de
crime , incontestvel que a coisa sub-rogada, representando
produto indireto ou mediato do crime, no exclui a recepta
o. Nem h razo de ordem jurdica ou poltica para decidir
de outro modo. A situao patrimonial ilcita decorrente do
crime a quo no desaparece, como claro, pelo fato de ter
sido substituda por outra a coisa diretamente obtida com
aqule.
No so produto do crime os instrumento, sceleris: a aqui
sio, recebimento ou ocultao dstes, com o fim de salvar o
criminoso, ser favorecimento pessoal (art. 348), e no recep
tao.
perfeitamente possvel a receptao de receptao, isto
, a mesma coisa pode ser objeto de receptaes sucessivas. O
que se faz mister que a coisa seja proveniente de crime, e
ste no apenas o crime originrio, seno tambm a intercorrente receptao. Se, entretanto, a coisa vem a ser adqui
rida ou recebida por terceiro de boa-f, que, por sua vez, a
transmite a outrem, no comete ste receptao, ainda que

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tenha conhecimento de que a coisa provm de crime. Houve,


em tal caso, uma interrupo ou soluo de continuidade da
situao patrimonial anormal criada pelo crime originrio e
mantida, acaso, por intercorrente receptao de m-f.
A receptao de vrias coisas, provenientes de um s ou
de vrios crimes, realizada num s contexto de ao, crime
naturalmente nico; mas, se vrias as coisas, embora proce
dentes de um s crime, so receptadas mediante aes sepa
radas no tempo, d-se receptao continuada (art. 51, 2.).
Pode acontecer que, no obstante tratar-se de coisa pro
veniente de crime, a aquisio, recebimento ou ocultao dela
no constituir receptao, mas outro crime. Assim, quem ad
quire ou recebe, para guardar, moeda falsa, comete o crime
do 1. do art. 289, e no receptao.
indispensvel que seja crime a infrao penal de que
procede a coisa receptada. No h receptao se o fato ante
cedente simples contraveno. No ser tal, por exemplo, a
aquisio do produto de caa proibida.2 Tambm no o ser
a guarda do dinheiro angariado pelo falso mendigo ou pelo
agente ou ponteiro de jgo de azar.
O elemento subjetivo compreende a cincia de que se ad
quire, recebe ou oculta coisa procedente de crime ou de que
se influi para tal aquisio, recebimento ou ocultao por
parte de terceiros bona fide (dolo genrico) e o fim e provei
to prprio ou alheio (dolo especfico).
Como j se disse, o animus lucrandi que distingue a re
ceptao do favorecimento real, pois ste se opera amoris pietatisve causa (no crime patrimonial, mas lesivo do inte
rsse da regular administrao da justia). preciso que haja
certeza da provenincia criminosa da coisa. Se o agente proce
de na dvida, o que se apresenta a receptao culposa. Esta
ser reconhecida ainda quando o agente proceda com dolo
2
O Cd. de Caa, entretanto, dispe, no seu art. 66: Incor
r e r na multa de Cr$ 500,00 a Cr$ 2.000,00 o proprietrio de mer cearia, hotel, restaurante, penso ou bar que entregar a consumo
aves silvestres nacionais, desde que estas n&o provenham de es
" tabelecimentos de criao registrados na Diviso de Caa e Pesca".

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eventual. O texto do art. 180 iniludvel: no basta que o


agente tenha razes para desconfiar da origem criminosa da
coisa, pois cumpre que saiba tratar-se de produto de crime.
imprescindvel o dolo direto, isto , o conhecimento positivo
de aue se est mantendo a situao ilcita decorrente de um
crime anterior.
No pacfico se a receptao pode ocorrer no caso de
dolus subsequens, isto , no caso em que algum, tendo ad
quirido ou recebido a coisa em boa-f, vem posteriormente a
saber que produto de crime, e no a restitui ao dominus. A,
jurisprudncia francesa decide no sentido afirmativo (cons.
B o u z a t , Trait thorique et pratique de Droit Pnal, 1 9 5 1 ,
pg. 500). Entendemos que esta a soluo que se impe por
fra de compreenso. No h distinguir entre cincia con
tempornea e cincia posterior, se esta no tem como conse
qncia a interrupo da situao patrimonial resultante do
crime a quo.
No caso de receptao prpria, o crime se consuma com
o ato de aquisio {com efetiva traditio), recebimento ou
ocultao da coisa, e possvel a tentativa. Na receptao
imprpria, a consumao ocorre com a prtica de qualquer
ato idneo de mediao (idneo no sentido da influncia para
que outrem de boa-f adquira, receba ou oculte a coisa), e
no possvel a tentativa (ou o ato idneo, e o crime se
consuma, ou no o , e no h crime algum ).
Na primitiva redao do Cdigo, a pena da receptao
dolosa era recluso, de dois a quatro anos, e multa, de
Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00". O excesso do mnimo da pena
privativa de liberdade apresentava-se manifesto, tendo resul
tado, como eu j informara, de um rro tipogrfico ou dactilogrfico. A sanctio do art. 180, conforme fra decidido pela
Comisso Revisora do Projeto A l c n t a r a M a c h a d o , era, afora
multa, recluso de dois meses a quatro anos . Na impres
so ou talvez na cpia remetida Imprensa Nacional, foi
omitida a palavra meses . Quando membro de uma das
Cmaras Criminais do ento Tribunal de Apelao do Dis
trito Federal, tive oportunidade de dar o meu testemunho a

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A rt.

180

SEGUE

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respeito (como componente, que fui, da referida Comisso),


ao mesmo passo que sugeria, para conjurar a demasia de pu
nio, se reconhecesse a receptao culposa, ao invs da do
losa, sempre que no existisse a evidncia mesma da cincia
do acusado quanto origem criminosa da coisa receptada.
Dissentiu do meu voto, porm, o desembargador J o s D u a r t e ,
que , sem favor algum, um dos mais dextros penalistas p
trios, e, na sua dissidncia, chegou a pr em dvida o meu tes
temunho acrca do apontado rro. Abespinhei-me e dei-lhe a
seguinte rplica, que se ressente de certa exaltao, mas sem
o mais remoto intuito de negar o alto mrito do meu contendor: No Dirio da Justia de 2 de fevereiro de 1943, pginas
<307 e segs., vem publicado um voto vencido que o meu pre
zado amigo e douto colega desembargador J o s D u a h t e teria
proferido por ocasio do julgamento da reviso criminal
n. 1.288, no Tribunal de Apelao do Distrito Federal. No
me lembrando de ter ouvido ao ilustre dissidente seno uma
dzia de palavras anunciando lacnicamente a sua discre
pncia, foi com grande surprsa que vi depois, esparramada
por vrias pginas do rgo oficial, a profusa defesa do seu
ponto de vista. Nenhum s dos argumentos dsse arrazoado
havia sido expendido em sesso aberta, de modo que ficaram
a coberto de rplica no texto do acrdo, de que fui relator
designado. Seja-me lcito ponderar que a deslealdade do meu
preclaro colega foi tanto mais censurvel quanto le achou
de impugnar o testemunho que eu prestara a respeito de um
rro de cpia na redao do art. 180 do Cd. Penal (de cuja
elaborao fui minima pars) e me alfinetou com a sua ironia,
asseverando que, a crer-se no apontado rro, o copista fra,
sem o pressentir, mais sbio que o legislador. No positi
vamente louvvel que um juiz de tribunal colegial evite o
debate faae ad faciem, para ulteriormente, na solido do ga
binete, desafogando-se sbre a passividade do papel, emitir
conceitos desamveis aos companheiros de quem discorda.
Deixemos, porm, de lado a deselegncia (to de estranhar
da parte de quem sempre encontrei airoso cavalheiro) e vamoa
ao voto vencido, onde h muito que respigar. Usarei nesta

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minha rplica o mesmo sistema do meu caro colega: amigos


amigos, direito penal parte. No fcil tarefa deslindar
os pontos de chegada do Sr. Jos D uarte . Dispondo de vasto
cabedal de leituras, tem le o prazer das digresses e das ci
taes eruditas, inteiramente esquecido da austera singeleza
de que deve revestir-se a literatura dos arestos. A cada passo,
perde de vista os temas nucleares, para discorrer e omni re
scibi et quibusdam aliis. Dir-se-ia que ainda no se libertou
da mania dos juizes novios, que, condodos da pressuposta
ignorncia alheia e vidos de renome, entendem de bordar
suas sentenas com difusas lies doutrinrias, em sete ln
guas diferentes. Acresce que o seu estilo, ressentindo-se do
pssimo gsto do meu carssimo amigo e insigne ministro
Obozimbo Nonato, costuma afeioar-se usana de 1500,
obrigando a gente a consultar o Viteebo, o B lu teau e outros
bolorentos lexicgrafos. Lido e relido, desinchado e escanhoado, o voto vencido do Sr. Jos D uarte resume-se no se
guinte: no verdade que tenha havido um lapso de cpia
na sanctio do art. 180 do Cd. Penal, pois o que ali est es
crito , talqualmente, o que se queria e o que se devia escre
ver, por injuno do ensinamento doutrinrio, da lio socio
lgica, do primor tcnico, do exemplo das legislaes do mundo
civilizado e do prprio sistema estrutural do Cdigo. Pesa-nos
retrucar que precisamente por tudo isso que o dito rro se
evidencia a lho desarmado. Eis o que dia o acrdo de que
divergiu o desembargador Jos D uarte: O mnimo da pena
de recluso cominada receptao dolosa (art. 180) to
chocantemente exagerado no seu quantum, que a nica ex plicao ter havido um rro de cpia ou de impresso,
neste particular. No se compreende que o mnimo da pena
" de receptao dolosa seja superior ao do furto simples, da
apropriao indbita ou do estelionato e igual ao do furto
qualificado e do peculato, ou metade do mnimo, do roubo
ou da extorso. A demasia que isso representa est bem de monstrada no presente caso: a autora do furto, isto , do
crime incontestvelmente mais grave, foi condenada a re cluso por um ano, enquanto o receptador, isto , o autor

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im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

C o m z n t Ar io s a o C d i g o P e n a l A r t . 180

SEGUE
3 03

do crime menos grave, foi condenado a recluso por dois


anos! Est-se a ver que, no original do Cdigo ou do seu
projeto, estava escrito, relativamente sano do art. 180,
que a pena seria recluso, de dois meses a quatro anos , etc.,
e que, na cpia ou impresso, foi omitida a palavra meses .
De que isso ocorreu, inadvertidamente, pode dar testemu nho o prprio relator designado para ste acrdo e parti
c ip a n t e da Comisso Revisora do Projeto Alcntara. '. A
aberrante iniqidade da pena mnima que figura cominada
no art. 180 (caput) no pode deixar de ferir a conscincia de
quantos no se acostumaram a resolver questes penais
distncia da realidade dos fatos sociais. Tda a argumentao
em contrrio do Sr. J os Duarte no passa de uma sucesso
de sofismas, de equvocos, de falsos raciocnios. Para primeira
amostra, fixemos a seguinte afirmativa sua: Em nenhum
tempo, em nenhuma legislao, se puniu a receptao com
a preocupao de consider-la um crime de menor gravi
d a d e que aqule de que se originou . A coragem de tal asserto s se compreenderia se o desembargador D uarte esti
vesse escrevendo para uma rcua de calouros. Temos de
opor-lhe a mais formal contradita: em tempo algum, e em
nenhuma regio do que constitui hoje o mundo civilizado,
deixou de haver a preocupao legislativa de relacionar a
pena da receptao do crime anterior, de que ela deriva,
ora equiparando-se as duas ( par pcena reos atque receptatores eorum expectet) ou atenuando-se a da receptao. As
sim no direito romano e no direito intermdio. Em Roma, a
equiparao sofria excees j nos primeiros tempos e, na
poca de J u s t i n i a n o , smente se dava quando havia acrdo
prvio entre o autor do crime principal e o receptator, pois,
nos demais casos, era aplicada receptao uma pena extra
ordinem, sensivelmente mitigada. Informa o Sr. J o s D uaht e , argumentando pro domo sua, que foram os recepta dores pessimum genus est receptatorum punidos at
com penas arbitrrias e, quando o furto era qualificado
(eis o Sr. Jos D u a r t e , distraidamente, reconhecendo o cri trio histrico de correlao entre a pena da receptao e a
do crime a n te r io r ...), punia-se a receptao com penas

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304

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

extraordinrias . Que entender o meu distinto colega por


penas arbitrrias e penas extraordinrias, no direito romano
ou medieval? Qual a diferena entre umas e outras? Penas
extraordinrias, ao aue nos consta, eram aquelas que o juiz,
usando do arbtrio concedido pela lei, aplicava nos casos no-explcita ou taxativamente previstos. Ignoro quais sejam,
alm dessas, as penas arbitrrias, psto que o meu culto colega
evidentemente no se refere s penas livremente atenuadas
pelo juiz, no regime da extraordinaria cognitio, e que nada
tm a ver com a tese em debate. E um manifesto equvoeo do
Sr. D u a r t e o supor que as penas extraordinrias significa
vam penas mais rigorosas que as ordinrias. Justamente o
contrrio o que ocorria: a pena extra orinem atendia ne
cessidade de abrandar a punio nos casos de aplicao ana
lgica da lei ou de previso incerta.
Na Idade Mdia, prevaleceu como regra geral, no tocan
te receptao, a mesma soluo romana; mas os prticos,
na sua maioria, considerando a receptao um auxium post
delictum (cumplicidade subsequens), propugnavam a cons
tante mitigao da pena cominada ao crime principal, segun
do o arbtrio do juiz, quando se tratasse do receptator. C a h p svio, que o S r . D u a r t e cita como tendo sido o primeiro a
pleitear ( rectius: insinuar) a autonomia da receptao, no
duvidava em defender a atenuao da pena, em cotejo com
a do crime anterior: seria inquo, dissertava le, que se apli
casse a mesma pena ao auxlio durante elicto e ao auxlio
post delictum. E conclua: o receptador no deve ser enfor
cado, mas sofrer uma pena extraordinria, a arbtrio do juiz
(veja-se S o a r e s d e M e l o , Da receptao).
Na atualidade, raro o cdigo em que no se lobrigue a
preocupao de punir a receptao (que alguns persistem em
considerar cumplicidade post factum) menos severamente
que o crime de que subseqente. Smente nos casos mais
graves (notadamente no de habitualidade do receptador)
que colocada em p de igualdade com o crime originrio. Em
cdigo algum figura a receptao com pena apriorlsticamente mais grave do que a daqueles de que pode provir. Desde

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im p r im ir

a ju d a

C o m e n t m o s a o c d g o

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P enal

VOLTA
A rt.

180

SEGUE
305

M ontesquieu que se veio acentuando, na doutrina e na ju

risprudncia, a tendncia de mitigao da pena de receptao,


que era outrora equiparada do crime a quo. Como observa
G enako Marciano (ob. cit., vol. II, pg. 98), . . , il progres
sivo svolgersi delia coscienza giuridica ha dimostrato 1ingiustizia delia parificazione tra la pena dei ricettatore e quella
deautore dei delito principale. II ricettatore si mantiene
passivo, laddove il ladro si mostra attivo; queUo pone fine
aopera dei ladro e non partecipa a vantagi che dopo il fatto; il ladro consuma il fatto egli stesso e deve sormontare pi
ostacoli, e deve pi a lungo resistere contro Vimpero delia
legge. prevalso, pertanto, il sistema dinfliggere al ricetiatore una pena sempre inferiore a quella stabilita per Vautors dei delitto principale . Rejeitou-se o conceito apriorstico
de que rceleur est pire que voleur ou de que " der Hehler
ist so gut wie der Stehler , para difundir-se o princpio de
que o receptador, de modo geral, menos criminoso que o la
dro. Opinando diversamente, o Sr. Jos Duarte est apegado
a idias coetneas da mais remota Idade Mdia, j inteiramen
te superadas. Seus estudos sbre a receptao precisam de
ser atualizados. Peo-lhe que me acompanhe numa vista
d'olhos pelos Cdigos mais modernos.
No Cdigo italiano (art. 648), a pena da receptao
idntica do furto qualificado, isto , recluso por 15 das
(mnimo genrico) at seis anos.
No Cdigo suo (art. 144), a receptao punida com a
mesma pena do furto simples (recluso de um a cinco anos)
e, nos casos leves, com simples multa. Smente no caso de habitualidade, a pena poder eleva c-se a 10 anos de recluso.
No Cdigo alemo ( 259 260); a receptao punida,
como o furto simples, com encarceramento de um dia (m
nimo genrico) at cinco anos.
No Cdigo francs (arts. 460 e 461, alterados por lei de
1915): a pena da receptao idntica cominada aos furtos
de menor relvo, isto , priso correcional de um a cinco anos.
No Cdigo holands (art.- 416): a receptao punida
menos gravemente que o furto simples.

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306

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N ls o n

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SEGUE

H u n g r ia

No Cdigo blgaro (arts. 338 e 339); a pena da recep


tao sempre inferior do crime de que proveio a coisa
receptada.
No Cdigo iugoslavo (art. 265): a receptao punida
menos gravemente que o furto simples; trs dias a trs anos
de priso simples.
No Cdigo portugus (art. 106): cominada recep
tao, em todos os casos, penas menos graves que as dos cri
mes a que adere.
No Cdigo dinamarqus (arts. 284 e 285): equiparada
a pena da receptao dos crimes patrimoniais de que de
riva, isto , priso por 30 dias at dois anos.
No Cdigo polons (art. 160): a receptao dolosa pu
nida com priso, de 15 dias (mnimo genrico) at cinco
anos, isto , com a mesma pena cominada ao furto simples,
No Cdigo hngaro ( 370): a receptao punida com
encarceramento por seis meses (mnimo genrico) at cinco
anos, e, nos casos leves, com priso simples, de um dia (m
nimo genrico) at dois anos. Muito mais graves so as pe
nas cominadas aos crimes de que pode proceder a receptao.
No Cdigo sovitico (art. 164): enquanto a pena do crime
patrimonial originrio pode ir at o fuzilamento, a pena da
receptao privao da liberdade at seis meses (no caso
de habitualidade, at trs anos).
No Cdigo espanhol (quer o de 1932, quer o de 1944): a
pena da receptao (considerada participao post elictum)
inferior de dois graus do crime principal.
No Cdigo sueco (caps. 20, 12, e 21, 9.): a recep
tao punida, ora com pena igual, ora inferior do crime
originrio.
No Cdigo noruegus ( 317 e 318): a pena da recep
tao idntica, via de regra, do furto simples, isto , pri
so qualificada, de 21 dias (mnimo genrico) at trs anos.
No Cdigo mexicano (art. 400, I I I ): smente pune a Teceptao habitual, e com pena inferior do furto qualificado.
No Cdigo argentino (art. 277, n. 3 ): a pena da recep
tao inferior do furto simples.

S A IR

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VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal Abt. 180

SEGUE
307

No Cdigo peruano (art. 243): a pena da receptao


de priso por dois dias (mnimo genrico) at dois anos, e,
nos casos leves, simples multa. S no caso de habitualidade
passa a ser punida com penitenciria por cinco anos, no
mnimo.
No Cdigo chileno (art. 52): disposio idntica do
Cdigo espanhol.
No Cdigo venezuelano (art. 472): a pena da recepta
o no pode exceder da metade da pena cominada ao crime
originrio.
No Cdigo colombiano (art. 200): a pena da receptao
inferior do,furto simples.
No Cdigo uruguaio (art. 197): a pena da receptao
de tra parte at metade da pena cominada ao crime
principal.
Onde, pois, foi o Sr. Jos Duarte achar que a pena da
receptao jamais teve em conta a pena do crime anterior
e que a tendncia legislativa moderna no sentido do maior
rigor daquela? 3 No tenho dvida em rept-lo a que aponte
uma s legislao, uma nica que sja, antiga ou moderna,
em que a receptao seja punida mais severamente que o
crime de que procede. Nem poderia ser levado para o direito
positivo semelhante contra-senso. Ainda mais: desafio-o a
que indique autor de nota que j tenha, algum dia, pleiteado,
por motivo histrico, tcnico, poltico ou sociolgico , a apriorstica maior punibilidade da receptao, em cotejo com o
crime anterior. Tdas as razes que o Sr. D uahte invoca para
o rigor da pena aplicvel receptao n so mais do que
aquelas mesmas que, multissecularmente, se aduzem para
legitimar a incriminao dessa atividade malfica. O ilustre
magistrado confunde legitimidade de incriminao com legiti
midade de maior punio. O receptador , sem dvida, um perpetuador do estado antijurdico patrimonial criado pelo cri
me que a precede; mas difere, essencialmente, do autor do
3
O modernssimo Cdigo Japons (1953) comina receptao
a pena de um ms a trs anos de penitenciria, inferior do furte
simples ( 235).

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308

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N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

ltimo. No o indivduo que j desceu extrema degrada


o moral do gatuno, do escroc, do rapinante, do extorsionrio
et concomitante caterva; mas o indivduo que, para auferir
lucro fcil, se despede dos escrpulos que presidem, comumente, aos negcios honestos. Seria incapaz de aventurar-se
prtica de um furto, de um estelionato, de um roubo, de
uma chantage, etc. Sua capacidade de delinqir limitada,
no vai a arrojos de tal natureza. Cinge-se a comprar, a re
ceber ou a ocultar, lucri faciendi causa, coisas captadas por
sses meios criminosos: no se abalana ao militante assalto
propriedade alheia. Tipos clssicos do receptador so os encontradios entre os joalheiros de terceira classe e os donos
de belchior ou ferro velho. So indivduos que, no raro, co
mungam do convvio da gente honesta, pois, fora de sua inescrupulosa mercancia, mantm uma linha incensurvel de
conduta civil. Objetiva e subjetivamente, a receptao , no
h negar, um minus em relao aos crimes de que se faz pa
rasitria. Nenhum critrio de poltica criminal poderia jus
tificar que, a priori, se punisse a receptao com pena mais
rigorosa que a do crime precedente.
Diz o Sr. Jos Duabte que, uma vez considerada a recep
tao como crime per se stante, no h por que cogitar da
pena que se comina ao crime anterior . E continua: bvia
a razo: politicamente, no influi na sua represso . um
redondo equvoco. A autonomia da receptao no pode ja
mais alhei-la ao crime precedente, a que est conexa e que
seu pressuposto. Como justamente adverte Soahes de M elo
(ob. cit., pg. 116), qualquer que seja a teoria (sbre a re
ceptao), jamais se poder fazer abstrao do crime ante
rior". E o legislador estaria distribuindo penas a smo, se no
tivesse em vista, ao punir a receptao, a pena cominada ao
crime de que ela uma espcie de continuao. Tda a le*
gislao positiva, na sua evoluo ou continuidade histrica,
jamais deixou de atender a sse cotejo, para o devido ajus
tamento ou proporo das sanes. A preponderante razo
prtica por que se passou a considerar a receptao como cri
me autnomo, e no mais como um acessrio do crime a quo,

S A IR

im p r im ir

a ju d a

C omentrios

ao

N D ICE

VOLTA

Cdigo P enal Akt. 180

SEGUE
309

foi precisamente evitar que, adstrita pena a ste cominada,


resultasse excessiva a pena da receptao. Eis como, ao tempo
da elaborao do atual Cdigo italiano, se pronunciou a pro
psito a Comisso ministerial: Si evita cosi Vinconveniente
tante volte lamentato, che per ricettazione di lievissma importanza, debba applicarsi una grave pena, sol perch la cosa
riccettata proveniva da un reato colpito da gravssima sanzione .
No direito brasileiro, a tradio constante foi no sentido
da menor punibilidade da receptao, em confronto com o
crime de que deriva. Os Cdigos de 1830 e 1890 reputavam-na
simples cumplicidade post delictum, diminuda de tra parte,
em relao a ela, a pena cominada ao crime principal. O pro
jeto Galdino Siqueira (art. 165) cominava-lhe pena inferior
do furto simples (smente no caso de habitualidade era a
pena exasperada). O projeto S Pereira comlnava recepta
o (ocasional) priso por um ano (mnimo genrico) at
trs anos (pena idntica do furto simples) e, na hiptese
de criminoso primrio, sendo o caso de pouca gravidade, po
dia ser a pena fixada abaixo dsse mnimo. O projeto A lcn
tara Machado editava contra a receptao, de modo geral, re
cluso de um a cinco anos, isto , inferior do furto quali
ficado.
Por que estranho motivo, ento, haveria a Comisso Revisora do Projeto A lcntara de fazer tabula rasa da tradio
do direito ptrio, da evoluo jurdico-penal e da legislao
comparada, para fixar o mnimo da pena da receptao do
losa, intratvelmente, em dois anos de recluso, isto , su
perior ao mnimo do furto simples, da apropriao indbita
e do estelionato e igual ao do furto qualificado ou do peculato
e metade do mnimo do roubo e da extorso? Argumenta o
Sr. Jos D uarte que o art. 180 do Cd. Penal no podia, re
ferir-se a dois meses de recluso, porque o mnimo desta, na
sistemtica do Cdigo, de um ano. Mera observao super
ficial. Em vrios casos de tentativa ou de minorantes, a re
cluso (que no ficou adstrita a mnimo genrico, como in
congruentemente se via no Projeto Alcntara) pode descer

S A IR
310

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H t jn c r ia

muito abaixo dsse mnimo. Mesmo no setor dos crimes pa


trimoniais ( parte o caso de simples tentativa), h o 2.
do art. 1 5 5 e os arts. 170 e 1 7 1 , 1., em face dos quais o m
nimo da recluso pode ser reduzido a quatro meses. E preci
samente porque, na redao originria do Cdigo, se dava
pena da receptao um grande elastrio (dois meses a quatro
anos), deixou-se de reproduzir, a seu respeito, o disposto em
relao ao furto, apropriao indbita e ao estelionato, para
atenuao especial no caso de criminoso primrio e pequeno
valor da coisa furtada, desviada ou captada. certo que para
o crime consumado ou no seu tipo bsico, o mnimo da re
cluso no era, nas sanes da parte especial, inferior a um
ano; mas a reduo dste mnimo, no caso da receptao do
losa, se impunha logicamente, desde que, no tocante a ela,
no se previa caso algum de especial mitigao de pena. No
se tratava de exceo odiosa, como inculca o Sr. Jos Duakte,
mas de injuno de elementarssima justia.
Como se compreende que, no obstante a extensa gra
dao de gravidade da receptao, se cominasse uma pena
que, prticamente, no permite individualizao, tal a proxi
midade entre o seu elevado mnimo e o seu mximo? Ser,
porventura, que se deva punir com a mesma severidade o
receptador primrio e o habitual, o que recepta um palet
usado e o que recepta um solitrio de Cr 100.000,00?
Objeta o S r . D u a k t e que, a admitir-se recluso por dois
meses apenas, estaria o art. 1 8 0 (na sua redao certa) in
compatvel com o art. 3 0 . Por que? O isolamento inicial tanto
pode ser de trs meses quanto de cinco ou 1 0 dias. Parece
que o Sr. D u a k t e leu mal: onde, no art. 3 0 , est escrito por
tempo no superior a trs meses", teria le lido por tempo
de trs meses .
Na apertura do ngulo de viso em que se colocou, o Sr.
Jos D uarte vai ao extremo de trazer em seu favor argumen
tos que gritam clamorosamente contra sua prpria tese. Diz
le: Quer na lei italiana, quer na sua, considerada a habttualidade... A lei brasileira engloba tudo no art. 180, ra
zo mais para atender elevao da pena . Mas, justa-

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a ju d a

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VOLTA

Comentmos ao Cdigo Penal Art. 180

SEGUE
311

mente, precisamente porque no se distinguia entre a recep


tao ocasional e a habitual que se tornava imprescindvel
uma grande elasticidade na pena cominada! interessante
como o afrro a um ponto de vista unilateral leva um esp
rito lcido, como o do Sr. Jos D uarte, a descadas to cho
cantes.
Em suma: de uma evidncia solar que o art. 180 sofreu
um lapso de cpia. O que devia estar escrito, na sua parte
sancionatria, era o seguinte: Pena recluso, de dois me
ses a quatro anos . Para demonstrar o absurdo de um dispo
sitivo, no h como imagin-lo nas suas aplicaes prticas.
Suponha-se o caso de um receptador ocasional, que compra
um objeto de pequeno valor, proveniente de furto praticado
por criminoso primrio. Enquanto o autor do furto conde
nado a simples multa de Cr$ 500,00, de que se livrar se fr
insolvvel, o receptador ter de sofrer, irremissivelmente, a
pena de dois anos de recluso! uma iniqidade que brada
desde a terra at o cu. Figure-se, agora, o caso do indivduo
que ocasionalmente adquire um objeto qualquer, sabendo que
o vendedor o achou na via pblica. Trata-se de um fato que
muita gente boa pratica, ignorando a sua ilicitude penal ou
por costume generalizado. Pois bem; enquanto o infiel acha
dor condenado a pagar uma multa de Cr$ 200,00, o com
prador ter de curtir, sem um dia de desconto, 24 meses de
recluso! No se pode conceber maior destempro. Em casos
que tais, o juiz, dotado de apurada conscincia, que deixasse
de contornar o inquo preceito, podendo faz-lo sem violncia
prova dos autos, certamente no conseguiria dormir tran
qilo. Da, o alvitre, por mim defendido, e aceito pela maioria
de meus ilustres colegas do Tribunal de Apelao: nos casos
em que a iniqidade se apresente intolervel, deve-se, na
medida extrema de acomodao com o texto legal e com a
prova colhida no processo, reconhecer a simples receptao
culposa, de preferncia dolosa. No se trata de um recurso
arbitrrio, ou subversivo do non sunt juicandce leges, mas de
um expediente plenamente justificado pela necessidade de

S A IR
312

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

atenuar a feio patolgica que ao preceito legal imprimiu


um patente rro de cpia . A lei n. 2.505, de 11-6-955, veio
corrigir o lapso, mas entendendo de fixar o mnimo de reclu
so em um ano e, ao mesmo tempo, ampliando receptao
dolosa o disposto no 2. do art. 155. Foi uma soluo de
eqidade e acertada.
106.
Receptao culposa. Ocorre esta modalidade de receptao quando o agente, embora no tendo cincia certa
da origem criminosa da coisa que adquire q u recebe, devia
t-la presumido em razo da prpria natureza da coisa, ou
da desproporo entre o valor e o preo, ou da condio de
quem a oferece ( 1. do art. 180). J aqui, o texto legal no
se refere ocultao, como mous da receptao, pois, em
tal caso, o dolo evidente. Igualmente, absteve-se de incri
minar a mediao , considerada em si mesma, ou ainda que
improfcua, para que terceiro bona fide adquira ou receba a
coisa, pois tal mediao, quando simplesmente culposa, no
tem suficiente relevo para ser incriminada. Se h mediao,
e a coisa vem a ser efetivamente adquirida ou recebida por
terceiro, cumpre distinguir: se ste tambm tinha razo, nos
trmos da lei, para presumir a origem criminosa da coisa,
respondero le e o mediador (ste como partcipe) por re
ceptao culposa; se tinha pleno conhecimento de tal origem,
responder, le smente, como receptador doloso, ficando im
pune o mediador, pois no h participao culposa em crime
doloso e a lei no incrimina a mediao simplesmente culposa.
Os indcios mencionados no 1. do art. 180 relativa
mente origem criminosa da coisa tm carter objetivo, isto
, decorrem de id quod plerumque acciit. A lei pressupe que
qualquer dles deve gerar a presuno de que a coisa procede
de crime, pouco importando, em princpio, que o acusado no
tenha realmente presumido tal procedncia. Se, entretanto,
o acusado, no caso concreto, incidiu em rro escusvel, ou se
havia razoveis contra-indcios no sentido da legitimidade de
provenincia da coisa, extra reatum est. A decidir-se de outro
modo, teria o Cdigo criado, em contraste com um de seus
princpios centrais, um caso de responsabilidade objetiva. Todo

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im p r im ir

a ju d a

Comentrios

ao

N D ICE

VOLTA

Cdigo P enal A rt. 180

SEGUE
313

indcio pode ser desacreditado por um contra-indcio. A ca


sustica legal dos indcios s teve em mira evitar um ilimitado
arbtrio do juiz na identificao do crime, e no endossar o
contra-senso de uma responsabilidade sem culpa. Por mais
forte que seja um indcio, no est jamais a coberto de ser
lnfirmado por outro em sentido contrrio. Apesar de ocorrer
qualquer das suspeitosas circunstncias referidas no texto
legal, pode acontecer, repita-se, que o acusado tivesse tido
fundadas razes de fato para no duvidar da legitimidade de
origem da coisa. Suponha-se, por exemplo, que algum ad
quira por preo exguo uma jia de ouro, mas supondo, na
sua inexperincia, que fsse de metal ordinrio, segundo in
formao do prprio ofertante, que, assim, cuidava de evitar
a suspeita de t-la furtado, como, de fato, acontecera: se ne
nhuma outra circunstncia havia para a desconfiana do
comprador, no poder ser reconhecida a receptao culposa.
Trs so os indcios a que a lei vincula a presuno de
origem criminosa da coisa: a natureza desta, a desproporo
entre o valor e o preo e a condio de quem a oferece.
Referindo-se natureza da coisa, quer o texto legal sig
nificar a condio da coisa em si mesma, a fazer suspeitar
que esta tenha sido obtida criminosamente. Exemplo: quem
adquire um jgo de rodas de vago ferrovirio, sem que o
vendedor (que o furtara) apresente autorizao da emprsa
a que deve pertencer ou sem que procure indagar se existe
tal autorizao, comete receptao culposa. Outro exemplo:
a coisa adquirida tem marca ou sinal indicativo de proprie
dade alheia, de modo que, se o comprador tivesse tido o cuida
do de averiguar, viria a saber que fra furtada. B
O preo desproporcionado, pago pelo adquirente, quer di
zer preo vil ou de tal modo inferior ao justo valor da coisa,
que faria qualquer pessoa de senso mdio desconfiar ou pre
sumir que se tratava de objeto proveniente de crime.
5
freqente a aquisio, por parte de adelos, de armas ou ou
tros objetos com a marca do Exrcito Nacional: se a receptao do'
losa, o crime m ilitar; se apenas culposa, crime com um (juris^
prudncia do Sunremo Tribunal F ed era l).

S A IR
314

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Finalmente, a condio do ofertante diz com a qualidade


pessoal dste, a indiciar que a coisa no pode estar legitima
mente em seu poder. Assim, se um anel de brilhante ofer
tado venda por tuna criana ou um mendigo, de presu
mir-se que haja sido subtrado a outrem. Igualmente, se a
coisa apresentada por algum que o adquirente sabe ser
indivduo que se entrega malavita ou j foi condenado ou
processado por crime contra o patrimnio, ser reconhecvel
a receptao culposa. 6
As penas comnadas receptao culposa deteno
de um ms a um ano, e multa de Cr$ 300,00 a Cr$ 10.000,00,
podem ser aplicadas conjunta ou alternativamente.
107.
Autonomia da receptao. Sendo pressuposto ne
cessrio da receptao a existncia de um crime anterior, de
que se faz parasitria, pode dizer-se, sob tal aspecto, que h
uma relao de acessorieade material entre aquela e ste;
mas, afora isso, a receptao crime autnomo, isto , alheia
-se ao crime a quo e existe por si mesma. Corolrio dessa au
tonomia o disposto no 2. do art. 180: A receptao
punvel, ainda quando desconhecido ou isento de pena o au
tor do crime de que proveio a coisa . Costuma-se dizer, com
justeza, que h, no caso, uma acessoriedade objetiva de cri
mes, mas no de processos penais. Em primeiro lugar, no
importa, sequer, que seja ignorado o autor do crime anterior
e, portanto, irrelevante a ausncia de processo penal em
relao a ste. indiferente, outrossim, que algum, acusa
do de tal crime, tenha sido absolvido por falta de provas ou
por no t-lo praticado. Alm disso, tambm indiferente que
o autor do crime a quo no seja punvel, como no caso de
irresponsabilidade (art. 22), de menoridade penal (art. 23)
*
Indaga-se se comete receptao o advogado que recebe de
um ladro, seu constituinte, dinheiro ou objeto de valor, em paga
de seus servios profissionais, A resposta deve ser negativa, pois,
sob pena de se criar srio em barao ao patrocnio do ru, o advo
gado no est adstrito a averiguar a procedncia do que lhe en
tregue a titulo de honorrios, no estando excluda, alis, a hip
tese, muito plausvel, de que o ru tenha sido socorrido por parente*
ou amigos.

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im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal Akts. 181

183

SEGUE
315

ou de escusa absolutria (art. 181, ns. I e II). Ainda mais:


dispondo o art. 108, parg. nico, que a extino da punibi
lidade de crime que pressuposto... de outro, no se es
tende a ste , a receptao no deixa de existir, ainda quando
haja ocorrido a morte do agente do crime anterior, ou haja
sobrevindo, em relao a tal crime, p
rescrio, anistia, graa
ou indulto. Mais ainda: no caso em que a punibilidade do
crime anterior condicionada representao da vtima (ar
tigo 182, ns. I a III), a receptao ser reconhecvel mesmo
que no haja sido oferecida a representao (por argumento
do inc. II do art. 183).
Figurem-se as seguintes hipteses: a) o pai recepta coi
sas furtadas pelo filho a estranho ou vice versa; b) o estranho
recepta coisas furtadas pelo filho ao pai ou vice versa; c) o
filho recepta coisas furtadas a seu pai por um estranho, ou
o pai recepta coisas furtadas ao filho pelo estranho. Nas
hipteses sub a e b, h receptao criminosa (a ttulo de
dolo ou culpa); na hiptese sub c, entretanto, no h re
ceptao punvel (art. 181, II).
108.
Facultativo perdo judicial, No caso de recepta
o culposa, se o criminoso primrio, o juiz pode, tendo em
considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena.
o que dispe o 3. do art. 180. Sbre o que seja criminoso
primrio , veja-se o comentrio ao 2. do art. 155. As cir
cunstncias atendveis pelo juiz sero, por exemplo, a escas
sez do valor da coisa receptada, a pouca intensidade da culpa,
& incensurvel vida pregressa do acusado, etc. Sbre a parte
conclusiva da sentena, no caso de perdo judicial, vejase n. 100.

CAPTULO vnx
DISPOSIES GERAIS
Art. 181. isento de pena quem com ete
qualquer dos crimes previstos n este ttulo, em
prejuzo:
I
de cnjuge, na constncia da sociedade
conjugal;

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316

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

I I de ascendente ou descendente, seja o


parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou
natural.
Art. 182. Sm ente se procede m ediante
representao, se o crime previsto neste ttulo
com etido em prejuzo:
I do cnjuge desquitado ou judicialmen
te separado;
II de irmo, legtimo ou ilegtimo;
III de tio ou sobrinho, com quem o agen
te coabita.
A r t 1 8 3 . No se aplica o disposto nos
dois artigos anteriores:
I se o crime de roubo ou de extorsot
ou, em geral, quando haja em prgo d e grave
ameaa ou violncia a pessoa;
II a estranho que participa do crime.
DIREITO COMPARADO, Cdigos: italiano, art. 649; alemo, ar
tigo 247; francs, art. 380; suo, art. 137, 3; espanhol, art. 564; por
tugus, art. 431; dinamarqus, art. 290, 2; iugoslavo, art. 266; japo
ns, art. 244; argentino, art. 185; venezuelano, art. 483; salvatoriano,
art. 524; boliviano, art. 629; colombiano, art. 431; cubano, art. 570;
chileno, art, 489; equatoriano, art. 562; guatemalteco, art. 448; hai
tiano, art. 325; mexicano, arts. 377 e 378; nicaragense, art. 526; pa
namenho, art, 379; hondurense, art. 560; peruano, art. 260; paraguaio,
art, 407.
BIBUOORAFIA. Alm da geral j citada: F i n z i , II furto prviIsgiato, 1903; Delitti contro il patrimonio a danno i congiunti, ira,
Annali di ritto e proceura penale, 1938; Devise, Du vol en tre poux
en droit romain, 1893; Hbert, Uimmunit de Varttcle 3S0 du Code
Pnal relative aux soustractions entre proches parents, 1933; B i a n chedi, La qualit di congiunto in s e nelle varie dtsposizioni dei c
dice penale, in Riv. Penale, 1934.
COMENTRIO

109,
Impunibilidade absoluta e punibiliade condiciona
da. Por motivos de ordem poltica, ou, seja, em obsequum
ao intersse de solidariedade e harmonia no crculo da fam-

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ComentAkios

a ju d a

ao

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Cdigo P enal A rts. 181

183

SEGUE
317

lia, as legislaes penais em geral declaram absoluta ou rela


tivamente impunveis os crimes patrimoniais quando pratica
dos, sine vi aut minis, entre cnjuges ou parentes prximos. J
o direito romano, fundado no princpio, ento vigente, da copropriedade familiar, decidia pelo descabimento da actio furti quando o fur era filho ou cnjuge do lesado. Com a aboli
o de tal princpio, na ulterior evoluo jurdica, devia ter
desaparecido a excepcional imunidade penal, mas um outro
argumento passou a justificar a persistncia desta: a con
venincia de evitar ensejo siznia, violao da intimi
dade e ao desprestgio da famlia. O intersse de preserv-la
ao dio recproco entre seus membros e ao escndalo lesivo
de sua honorabilidade (tda famlia se empenha em enco
brir a m conduta de suas ovelhas negras) no deve ser sa
crificado ao intersse de incondicional punio dos crimes
lesivos do patrimnio, simples e exclusivamente tais.
O nosso Cdigo, no art. 181, reconhece e determina a
irrestrita iseno penal quando o crime patrimonial come
tido: a) entre cnjuges, na constncia da sociedade conju
gal; b) entre ascendentes e descendentes, seja o parentesco
legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. J o art. 182 no
exclui a punibilidade, mas condiciona-a representao do
sujeito passivo, isto , faz depender desta a ao penal (p
blica). o que ocorre quando o crime patrimonial prati
cado em prejuzo: a) do cnjuge desquitado ou judicialmen
te separado (o privegium, aqui, concedido em homenagem
indissolubilidade do vnculo matrimonial, que, entre ns,
at preceito constitucional); b) de tio ou sobrinho, com
quem o agente coabite.
Mesmo nas hipteses de irrestrita impunibilidade, no
fica excluda a antijuricidade objetiva do fato, nem a culpa
bilidade do agente: apenas, em razo de um critrio mera
mente oportunstico, deixa de ser aplicvel a correspondente
pena.
Nas hipteses de punibilidade relativa ou condicionada,
o fato objetivamente antijurdico, imputvel a ttulo de
dolo e passvel de pena, mas a aplicabilidade desta depende

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3 18

IMPRIMIR A JU D A

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SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de uma condio ulterior, isto , a provocao do juzo porparte do sujeito passivo. A ao penal pblica, mas a ini
ciativa do Ministrio Pblico est subordinada prvia re
presentao do ofendido, que decair de tal direito se deixa
transcorrer in albis o prazo de seis meses, a contar do dia
em que soube quem o autor do crime (art. 105), seja qual
fr a pena cominada in bstracto.
Na casustica da impunibilidade absoluta, figura em pri
meiro lugar o crime patrimonial entre cnjuges, enquanto
dura a sociedade conjugal. Pouco importa o regime de bens
do casamento, ou que ste tenha sido celebrado no pas ou
no estrangeiro. Acareando-se o inc. I do art. 181 com o inc. I
do art. 182, verifica-se que se os cnjuges, ainda quando na
desquitados, se acham judicialmente separados, j no sub
siste a iseno penal, substituindo-se esta pela punibilidade
relativa (dependente de representao do lesado).
Cnjuge to-smente aqule que o pela lei civil. A
imunidade penal no diz com as pessoas unidas pelo s casa
mento religioso (sem efeitos civis), que, perante o nosso di
reito, equiparado ao concubinato. A simples separao de
fato no exclui o benefcio. A vigncia do casamento refe
rida ao tempo do crime, e no ao tempo da instaurao do
juzo penal. O subsequens matrimonium no tem, aqui, efei
to extintivo de punibilidade, como nos crimes sexuais. As
sim, se o noivo se apropria do dinheiro que lhe confiou a
noiva para fim determinado, responder por apropriao in
dbita, ainda quando sobrevenha o casamento. Por outro
lado, no importa o intercorrente desquite ou separao ju
dicial: persistir a imunidade penal. Se o casamento fr anu
lado, no importa a causa, a anulao no opera ex tunc,
isto , no retroage para o fim de excluir a impunibilidade,
salvo se o agente vem a ser considerado de m-f contem
pornea ao casamento ou, pelo menos, ante delictum. tam
bm irrelevante a superveniente morte do cnjuge lesado.
Se o crime praticado sbre bens do esplio do cnjuge prtP
morto, a cuja herana concorram outras pessoas alm do
agente (no mencionadas nos ines. I do art. 181 e II e III

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l A r t s .

VOLTA
181 a 183

SEGUE
319

do art. 182), a punibilidade ser plena e incondicionada, pois


a morte do de cujus dissolveu a sociedade conjugal: respon
der o agente por crime patrimonial sbre coisa comum (ve
jam-se ns. 20, 47, 62 e 76).
Outra hiptese de impunibilidade absoluta a de ser a
vtima parente em linha reta ascendente ou descendente,
sem limitao de grau do agente, seja o parentesco leg
timo ou ilegtimo, eivil ou natural. Deve ser chamado co
lao o art. 332 do Cd, Civil: O parentesco legtimo ou
ilegtimo, segundo procede, ou no, do casamento; natural
ou civil, conforme resultar de consanginidade ou adoo .
Conhecidos o crime e seu autor, no basta, para o efeito de
absteno do juzo penal, como bem de ver, a simples ale
gao do parentesco: preciso prov-la nos precisos trmos
da lei civil. Tratando-se de filho ilegtimo no-reconhecido,
no ser admissvel no juzo penal a investigao de pater
nidade; mas o juiz criminal, quando sria e fundada a ex
ceo do ru, deve suspender o processo, at que no juzo
cvel, por iniciativa do Ministrio Pblico (se a ste no
adiantar-se o ru), se decida a questo (art. 92 e seu par
grafo nico do Cd. de Proc. Penal). alheia a imunidade
penal aos filhos incestuosos e adulterinos no-reconhecveis,
salvo no caso do art. 405 do Cd. Civ.
O parentesco civil to-smente o que resulta da ado
o, no abrangendo a afinidade. Assim, mesmo os afins em
linha reta (sogros, genros, noras) no se enquadram no inc. II
do art. 181, que taxativo e, portanto, inextensvel. Como o
art. 376 do Cd. Civil dispe que o parentesco resultante
da adoo limita-se ao adotante e ao adotado, a impuni
bilidade no se ampliar aos ascendentes do adotante ou des
cendentes do adotado.
A pertinncia da res ao cnjuge ou parente deve ser
apreciada objetivamente, nada importando a errnea opinio
ou suposio do agente a respeito. o que, com todo acrto,
decide a jurisprudncia da Suprema Crte alem (apud
D axcke, Strafrecht und Strafprozess, pg. 1.081): Der
Irrtum, dass die gestohlene Sache Eigentum eines Angeh-

S A IR
320

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

rigen sei, schtzt nicht vor Strafe (isto , o rro sbre ser
a coisa pertencente ao parente no exime de pena ). Do
mesmo modo que subsiste a impunibilidade, ainda quando o
agente erroneamente supunha que a res pertencia a estra
nho, no ser excluda a punibilidade, ainda quando o agen
te falsamente julgava que a res pertencia ao seu cnjuge ou
parente. Para defender ponto de vista contrrio, M a g a l h e s
N o h o n h a (ob. cit., pgs. 479-480), contestando B e n t o d e F a ~
b i a , invoca o art. 17 do Cdigo ( isento de pena quem co mete o crime por rro quanto ao fato que o constitui, ou
quem, por rro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao le gtima ). Ora, o rro em questo no versa sbre fato cons
titutivo do crime, nem sbre situao de fato que, se exis
tisse, tornaria legtima a ao. A circunstncia de ser a
coisa pertencente ao cnjuge ou parente no elemento ne
gativo do crime patrimonial de que se trate: ste permanece
com a nota de antijuricidade (como continua imputvel a
ttulo de dolo), apenas deixando de ser punvel, no em ra
zo de um critrio ontolgico de excluso de reprovabilidade
penal, mas, como j vimos, por consideraes de mera pol
tica criminal. No h confundir uma escusa absolutria (qual
seja a impunibilidade do crime patrimonial familiar) com
uma descriminante: com esta, o fato deixa de ser, ab initio,
objetivamente antijurdico; com aquela, ao contrrio, a criminosidade do fato persiste, embora a pena, num contraba
lano de intersses antagnicos em jgo, deixe de ser apli
cvel. O Estado, aqui, apenas renuncia ao seu poder de
punir. Como nas causas extintivas de punibilidade (art. 108),
o que h, na espcie, uma abdicao do jus puniendi.
como se fsse uma causa extintiva de punibilidade contem
pornea ao crime. No procede o raciocnio de N o h o n h a , no
sentido de que muito pouca, alis, a diferena que h
entre quem se apropria de coisa alheia, supondo-a sua, e
quem se apodera da mesma coisa crendo ser de seu pai . A
diferena profunda e radical: no primeiro caso, o rro in
cide sbre circunstncia elementar do crime (i. , sbre a

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C o m e n t r io s

a ju d a

ao

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C d ig o P e n a i A r t s .

181

SEGUE

183

321

circunstncia de ser alheia a coisa), enquanto no segundo


tal no ocorre (cumpre insistir: o pertencer a coisa ao pa
rente ou cnjuge no faz desaparecer o crime, no elemen
to negativo dste, seno apenas impede a aplicao da pena).
Se a res sbre que versa o crime est apenas na posse
(a ttulo justo ou injusto) do cnjuge ou parente, no lhe
pertencendo o domnio, descabe a iseno de pena. Entre
tanto, se se tratava de coisa fungvel a ser restituda pelo
tantumdem, j ter de ser reconhecida a impunibilidade.
preciso que a coisa, ao tempo do crime, esteja na livre
disposio do cnjuge ou parente lesado. Assim, se a coisa
se achava empenhada ou penhorada, embora continuando
em poder do devedor ou executado, no existir a iseno
penal.
Suponha-se que o cnjuge ou parente, em cujo poder
de fato se achava a coisa, a tivesse obtido por meio de crime
(crime patrimonial, peculato, etc.): tambm no cabe a imu
nidade penal, pois a coisa no pertence ao cnjuge ou pa
rente, nem o segundo crime (cometido por pessoa diversa)
se pode considerar fato posterior irrelevante (straflos Naehtat), como entendem M a n z i n i e, entre ns, N o r o n h a : d-se
nmq. reiterada violao do direito do dominus, que ser, ainda
em tal caso, o sujeito passivo.
Tambm inexistir a imunidade se a coisa, por qualquer
ttulo, comum a qualquer das pessoas mencionadas no tex
to legal e estranhos. necessrio, para o efeito da iseno,
que a coisa pertena exclusivamente ao cnjuge ou parente.
Se o crime patrimonial conexo a crime de outra natu
reza (exemplo: apropriao indbita que se procurou disfar
ar com uma falsidade documental), quele se limitar a
impunibilidade.
No tocante punibilidade condicional (art. 182), os
mesmos critrios de excluso ou no-excluso da impuni
bilidade absoluta prevalecem para a existncia ou no do privegium que representa. Como bvio, a condio de prvia
representao smente diz com os crimes patrimoniais a cujo
respeito caiba a ao pblica. Nos casos em que smente
7

N. H. 21

S A IR
322

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VOLTA

SEGUE

Nlson Hunghia

caiba ao privada (arts. 161, 167 e 179, parg. tnico), no


h falar-se em representao. O cnjuge judicialmente sepa
rado, a que, de par com o desquitado, se refere o inc. I do
art. 182, o que tal no caso dos arts. 214, parg. nico, e
223 do Cd. Civil. A simples separao e fato, por mais lon
ga que seja, , de todo, irrelevante, pois persiste, de jure, a
sociedade conjugal.
Tratando-se de irmo ilegtimo (inc. II do art. 182),
necessrio que ste tenha sido reconhecido, ou espontneamente pelo pai comum, ou mediante ao de investigao de
paternidade.
No caso de tio ou sobrinho, tambm condio de puni
bilidade o fato de que com le coabite o agente. A coabitao
no exige ntima convivncia: basta a moradia sob o mesmo
teto, desde que no se trate de acidental hospitalidade. No
preciso que o crime seja praticado sbre bens (pertencen
tes ao tio ou sobrinho) existentes no prprio local da oabitao: ainda que praticado alhures, existir o privegium.
110. Limite de aplicabilidade dos arts. 181 e 182. A to
lerncia legal smente diz com os crimes patrimoniais sem
violncia (fsica ou moral) pessoa. o que dispe o art. 183,
n. I: No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores,
se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando
haja emprgo de grave ameaa ou violncia a pessoa . Se, com
o crime patrimonial, em unidade complexa ou em conexidade, concorre crime contra a pessoa (homicdio, leso corpo
ral, vias de fato) ou contra a liberdade (constrangimento
ilegal, crcere privado, seqestro), no subsistir a iseno
penal. Assim, no pode esta ser reconhecida no caso de roubo
ou extorso e nas hipteses dos arts. 161, 1., II, e 163, pa
rgrafo nico. Nada tem a ver com a espcie a violncia ficta
ou presumida, circunscrita rbita dos crimes sexuais.
111. Co-participao de estranho. sabido que pode
haver participao criminosa ainda quando um s dos par
tcipes seja punvel, pois uma coisa a co-participao em

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IMPRIMIR A JU D A
C omentrios

ao

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Cdigo P enal Arts. 181

183

SEGUE
323

um crime e outra a responsabilidade por co-participao


(veja-se vol. II dstes Comentrios). Assim, se com o agente
beneficirio da impunibilidade absoluta ou relativa concorre
um estranho (um s que seja), no deixa de haver partici
pao. tambm sabido que, no concursus dlinquentium,
as circunstncias pessoais s se comunicam quando elemen
tares do crime (art. 26); mas, nos casos de qubus agitur,
no h dizer-se que a condio pessoal do sujeito ativo, men
cionada nos arts. 181 e 182, seja elemento do crime patrimo
nial de que se trate; de modo que no se comunica ao estra
nho, de acrdo com a regra geral. O inc. II do art. 183, dis
pondo que no se estende ao estranho a impunibilidade ou
a punibilidade relativa, no faz mais que aplicar, individuadamente, a norma do art. 26.

S A IR

3 A JU D A

IN D ICE

VOLTA | S E G U E

S A IR

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a ju d a

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VOLTA

SEGUE

TTULO m

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE


IMATERIAL
112.
Generalidades. Embora os crimes contra a pro
priedade imaterial sejam classificveis, de modo geral, entre
os 'patrimoniais, o Cdigo atual (ao contrrio do anterior) en
tendeu de lhes atribuir ttulo autnomo. Os crimes contra o
patrimnio ficaram restringidos aos fatos violadores dos di
reitos nos ou aos bens materiais ou perceptveis pelos senti
dos, passando a constituir classe distinta os fatos lesivos dos
direitos sbre bens imateriais, que so deaes criadoras ou
entidades ideais consideradas em si mesmas ou abstradas da
matria (corpus mechanicum) na qual ou pela qual se exteriorizam (e da qual se distinguem, por assim dizer, como
a alma do corpo). Para justificao de tal critrio, h a pon
derar que os crimes em questo, alm da ofensa de intersses patrimoniais, acarretam prejuzo a um especial intersse
moral, que, em certos casos, a lei julga merecedor, at mes
mo por si s, da tutela jurdica (ex.: o intersse do escritor
em que no seja apsto o seu nome em obra literria de que
no autor, ou em que no seja alterado o contedo ideativo
do seu prprio trabalho, ainda que cedido e econmicamente
retribudo o direito sua publicao ou reproduo),
Muito se tem discutido e ainda se discute sbre a natu
reza dos direitos sbre bens imateriais, mas a opinio domi
nante no sentido de identificar nles um direito de proprie
dade, embora sui generis ou de novo tipo, no afeioado, se
no em parte, noo tradicional da proprietas. Os bens ima
teriais, como acentua Scheggi (Diritto industriale e dautoret

S A IR
326

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson H u n g r ia

pg. 49), ficam a meio caminho entre os bens pessoais (ine


rentes pessoa, como a honra objetiva ou subjetiva) e os
bens corpreos: se os bens pessoais no se podem dizer pro
priedade, porque inseparveis do seu titular e desprovidos de
valor econmico, j o mesmo no acontece com os bens imateriais, que, como ideaes projetadas em coisas corpreas,
se destacam da pe*jsoa e so utilizveis sob o ponto de vista
econmico, podendo a lei interferir, como interfere, para as
segurar ao ieaor a exclusividade dessa utilizao. Basta isto
para que se possa reconhecer na espcie um direito idntico
ao de propriedade. A ste conceito adere o Ttulo III da Par
te Especial do Cd. Penal vigente, em consonncia, alis, com
o nosso direito constitucional, civil e comercial: Constituio
(art. 141, 17 a 19); Cd. Civil (que se refere "proprie
dade literria, cientfica e artstica ); dec. n. 4.790, de
2-1-1924; dec. n. 5.492, de 16-7-1928 (art. 32); dec.-lei n
mero 4.857, de 9-11-1939; dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941
(art. 5., letra o); dec.-lei n. 7.903, de 27-8-1945 (Cd. de
Propriedade Industrial), etc.
Os bens imateriais penalmente tutelados (Cd. Penal,
parcialmente alterado pelo Ttulo IV do Cd. de Propriedade
Industrial), constituindo objeto de ataque dos crimes de que
ora se trata, so: a) o contedo ideativo (informado de. um
quid novi) das obras literrias, cientficas ou artsticas, das
invenes patenteadas, e dos registrados modelos de utilida
de e desenhos ou modelos industriais, marcas de indstria ou
comrcio, ttulos ou insgnias distintivos de estabelecimento
industrial, comercial ou agrcola e expresses ou sinais de
propaganda dste ou seus produtos; b) o nome comercial;
c) o estabelecimento indtistrial, comercial ou agrcola como
unidade funcional e produtiva (garantido contra a concor
rncia ilcita ou desleal).
A parte do captulo sbre os crimes lesivos do direito de
autor de obra literria, cientfica ou artstica (propriedade
intelectual), o Cd. Penal veio a ser alterado pelo Cd. de
Propriedade Industrial, no seu Ttulo IV (arts. 169 a 181), que
atende rubrica "Dos crimes em matria de propriedade in-

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a ju d a

ao

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C d ig o P e n a l

VOLTA

Arts. 184

186

SEGUE
327

dustrial , compreendendo os crimes contra os privilgios de


inveno, os modelos de utilidade e os desenhos ou modelos
industriais , os crimes contra as marcas de indstria e de
comrcio , os crimes contra o nome comercial, o ttulo de
estabelecimento e a insgnia , os crimes contra a expresso
ou sinal de propaganda , os crimes de concorrncia desleal
e os crimes cometidos por meio de marcas de indstria e de
comrcio, nome comercial, ttulo de estabelecimento, insg
nia, expresso ou sinais de propaganda .
CAPTU LO i

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE


INTELECTUAL
W

A lt. 184. Violar direito d e autor d e obra


cientfica ou artstica:
Pena deteno de trs m eses a um ano,
ou multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00.
Parg. nico. Na m esm a pena incorre
quem vende ou exp e venda, adquire, oculta ou
tem em depsito, para o fim de venda, obra lite
rria, cientfica ou artstica, produzida com vio
lao de direito autoral.
Art. 185. Atribuir falsam ente a algum,
d^on^fou m ediante o uso de nom e, pseudnim o ou sinal por
pseudnim o /e adotado para designar seus trabalhos, a au4111
toria d e obra literria, cientfica ou artstica.*
Pena deteno, de seis m eses a dois anos,
e m ulta, de Cr$ 2.000,00 a Cr$ 10.000,00.
Art. 186. N os crimes previstos n este ca
ptulo, sm ente se procede m ediante queixa, sal
v o quando praticados em prejuzo d e entidade
de direito p b lico.
au toral literria,

DIREITO COMPARADO. Cdigo italiano, arts. 473, 474 e 517, e


lei italiana de 22-4-1941; leis alems de 9-6-1901 e 9-1-1907; Cdigo
portugus, arts. 457 e 458, e lei portuguesa de 27-5-1927; Cdigo es-

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panhol, art. 533, e lei de 10-1-1879; lei norueguesa de 4-7-1893, alte


rada i>or outra de 25-7-1910; Cdigo holands, art. 326-bis, e lei de
22-9-1912, m odificada por outras de 16-10-1914 e 29-10-1915; C
digo nolons, art, 272, e leis de 29-3-1926 e 11-4-1927; Cdigo russo,
art. 177, e lei de 28-6-1923; lei sua de 7-12-1922; lei sueca de
7-12-1922; leis norte-am ericanas de 8-7-1870 (e outras que a m odi
ficaram) e de 4-3-1909; leis jaonsas de 4-3-1899, 14-6-1910 e
19-8-1920; Cdigo francs, arts. 425 a 429 e 463, e leis de 24-7-1793 e
11-3-1909; lei belga de 22-3-1886; lei blgara de 11-7-1921; lei tcheco-eslovaca de 24-11-1926; lei iugoslava de 26-12-1929; leis argentinas
de 23-9-1910 e 26-12-1914; Cdigo boliviano, art. 658, e lei de 13-11-1909;
lei uruguaia de m aro de 1912; lei chilena de 7-11-1915 e 13-12-1915;
lei colombiana de 26-10-1886; Cdigo costarriquense, art. 307; 2.;
lei equatoriana de 3-8-1887; Cdigo paraguaio, art. 416; Cdigo pe
ruano, art. 353; Cdigo hondurense, art. 533; lei guatemalteca de
29-10-1875; lei haitiana de 8-10-1885; Cdigo venezuelano, arts. 338
e 339; Cdigo salvatoriano, art. 492.

BIBIJOGBAFIA. Especial: Fietta, Vilazioni el diritto autore


e samoni penali, 1935; G iuriati, II plagio e i furti letterario, artistico e giuridco, 1913; Sandlli, 1 elitto nelVarte, 1927; P iola -C a s e lli, Trattato el diritto di autore e el contm tto i edizione, 1927;
Diritto di autore, in Nuovo Digesto Italiano, vol. IV; Bruno, Diritti
autore, in Digesto Italiano, vol. IX ; G hiron, Corso di diritto industriale, 1929; Salvadore, II plagio e i diritti di autore, in Riv, di Dir.
Commerciale, 1914; Carrara, Sulla propriet letteraria, in Ojmscoli,
vol. III; S to lit, II diritto di autore, 1932; D i Franco, Propriet lette
raria e artstica, 1936; Cristofako, Trattato dei diritto autore e
inventore, 1931; Brugi, Lecita appropriazione di opere altrui e diritto i autore, in Riv. i Dir. Commerciale, 1910; De Gregorio, Il
contratto di edizione, 1913; Rotondi, Per la tutela el diritto morale
deliautore, in Riv. i Dir. Com., 1924; A ndreotti, La legge per la tu
tela delia propriet letteraria, artstica ed inustriale, in Enciclo
pdia, de Pessuta, vol. X II; Scheggi, Diritto inustriale e autore,
1954; P otjillet, Trat thorique et pratique de la proprit ltteraire
et artistique et du roit de reproduciion, 1908; A ccolas, La proprit
ltteraire et artistique, 1898; K h l e r , Urheberrecht an Schriftwerken
tind Verlagsrecht (Direito e autor e direito de edio), 1907; Aze
vedo (Filadelfo), O direito moral do escritor, 1930; Mascarenhas (IIdefonso), Direito de autor, 1947.
COMENTRIO

113.
Violao de direito autoral. O art. 184 incrimina
e apena, indistintamente, os atos de violao do direito de
autor de obra literria, cientfica ou artstica (sem lhes de-

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im p r im ir

Comentrios

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finir o contedo, de modo que representa uma norma penal


em branco, a ser completada pela lei civil, que onde se vai
encontrar tal definio). Semelhante critrio de indistino,
no obstante a diversa gravidade dos casos, no apresenta,
porm, inconveniente, dada a alternatividae das sanes cominadas: deteno, de trs meses a um ano, ou multa, de
Cr$ 1.000,00 a Cr$ 5.000,00 ; de modo que o juiz, nos casos
de menor gravidade, poder limitar-se aplicao da simples
pena pecuniria (art. 42, I).
A lei protege, aqui, o que se denomina direito de autor
ou direito autoral , concernente ao intersse econmico e
moral que a lei reconhece ao autor de obra intelectual, na
cional ou estrangeira,1 no campo literrio, cientfico ou ar
tstico, relativamente respectiva ideao criadora ou con
tedo ideolgico (revestido de um quid novi, quer em si mes
mo, quer na sua forma de exteriorizao), cuja propriedade
lhe atribuda, independentemente da substncia do instru
mento material ou corpus mechanicum no qual ou pelo qual
se exprime. Por outras palavras: a faculdade, que s a sse
autor cabe, de reproduzir ou autorizar a reproduo do seu
trabalho, pela publicao, traduo, representao ou exe
c u o ou de outro modo; ou, seja, discriminadamente,
quanto s obras literrias e cientficas, a faculdade exclu siva de publicar, editar, espalhar, expor venda, traduzir
ou modificar a obra; quanto s obras dramticas ou mu
*' sicais, abrange mais a de represent-las ou execut-las;
quanto s obras de arte, a de exp-las (Clvis Bevilqua)
essencial ao objeto do direito autoral o cunho de ori
ginalidade ou de criao , por mnima que seja, pouco im
portando o mrito da obra, se boa ou m, se til ou funesta,
se elegante ou indecente (salvo se pornogrfica ou obscena,
pois, em tal caso, constituir crime, de que no pode origi
nar direito algum). Uma obra intelectual no suscetvel de
Ilcita apropriao seno quando apresenta um quid diverso
das anteriores, seja sob o ponto de vista de sua ideao, seja
* Veja-se no Apndice o texto da Conveno de Haia, a que
o Brasil aderiu.

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sob o prisma da forma de expresso desta (abstrada a ma


tria do corpus mechanicum, que constitui objeto do direito
de propriedade comum). Mesmo quando se trate de obra j
de h muito cada no domnio pblico (arts. 649 do Cdigo
Civil e 32 do dec. n. 5.492, de 1928), se sua reproduo apre
senta qualquer coisa de novo, h criao (isto , produo
de coisa original) e, portanto, direito autoral tutelvel.
O direito autoral abrange:
a) obras literrias: tdas as produes do domnio li
terrio, qualquer que seja a sua forma de expresso, tais
como; livros e outros escritos em prosa (romances, novelas,
contos) ou em verso, discursos, sermes, conferncias, artigos
de jornal ou revista e at mesmo as cartas-missivas de valor
literrio (sem prejuzo, quando fr caso, da especial prote
o penal correspondncia, seja ou no confidencial);
b) obras cientficas: livros ou escritos contendo a ex
posio, elucidao ou crtica dos resultados real ou pretendidamente obtidos pela cincia, em todos os seus ramos, in
clusive as obras didticas e as lies de professores (profe
ridas em aula e apanhadas por escrito);
e) obras artsticas: trabalhos de pintura, escultura e
arquitetura, desenhos,2 obras dramticas, musicais, cinema
togrficas, coreogrficas ou pantommicas, obras de arte gr
fica ou figurativa.
A violao do direito autoral pode assumir duas formas:
publicao abusiva e reproduo abusiva, s quais se d o
nome genrico de contrafao. A publicao abusiva reco
nhecvel nos seguintes casos, pressuposta a falta de consen
timento do autor (ou seus herdeiros): a) publicao de obra
indita de outrem; b) usurpao, em obra indita, do nome
do autor ou sua substituio por outro (vejam-se arts. 669
e 671 do Cd. Civil). A reproduo abusiva a que ocorre,
sob o mesmo pressuposto do no-consentimento do autor, nas
2
Os desenhos ou m odelos, ainda que de cunho artstico,
quando aplicados indstria, so objeto de crim e contra a pro
priedade industrial .

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C d ig o P e n a l A r t s .

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seguintes hipteses: o) reproduo, total ou parcial, de obra


alheia j publicada ou em via de publicao;3 b) plgio ou
usurpao de obra alheia; c) traduo ou verso de obra
-alheia, com subseqente publicao, ou representao (quan
do adaptada a espetculo pblico); d) reproduo (e expo
sio) de obra de arte (no cada no domnio pblico), ainda
que mediante processo diferente, ou mediante o mesmo pro
cesso, embora apresentando novidade na composio; e) re
presentao ou execuo, mediante retribuio, de obra tea
tral ou musical j publicada ou exposta venda; /) repro
duo de composio musical alheia, embora com variaes
ou combinaes sbre seus motivos; g) reproduo de obra
que ainda no caiu no domnio pblico, a pretexto de ano
t-la, coment-la ou melhor-la (se as anotaes, comentrios
ou melhoramentos constiturem obra parte ou distinta, inexistir o crime); h) reduo de obra escrita e compndio ou
resumo; i) extrao de pea teatral a romance alheio, repro
duzindo-a por qualquer modo; j) reduo a versos, de obra
era prosa, ou vice versa, ou desenvolvimento dos episdios, do
assunto e do plano geral, ressalvadas as parfrases, que no
forem verdadeira reproduo da obra original; I) reproduzir,
o editor ou impressor, exemplares da obra em maior nmero
4 o que o contratado (vejam-se arts. 667, 1., 669, 656, 657,
658, 663, 664, 665, e seu parg. nico, e incisos do art. 666,
interpretados a contrario sensu, do Cd. Civil, e 4., par
grafo nico, do dec. n. 4.790, de 1924). 4
8 Observa justamente A m a r (ob. cit., p g . 609) : chiaro doverst rtenere quale una rivrodusione qualunque mezzo per cui se presenta al yubblico, nella sua integrt od almeno in una parte essanziale, un'opera delVingegno che gi sia pu bblica ta... Senza dubbio
1'autore di un libro col farne stampare molti esemplari, eseguiscs
una rtproduzione dei primo di essi; il pittore, col fare m olte copie
di un suo quadro, prima ancora di mostrarlo al pubblico, riprouce
quel primo esem plare che esso hct dtpinto; ma nel linguaggio comune
Jti ritienc quale ripraduzione quel lavoro per cui con mezzi pi o m eno
variati, una overa gi conosciuta, viene moltiplcata per guisa da
*iumentare la possibilt nel pubblco i tra m e partito".

*
Dispe o art. 666 do Cd. Civil que "no se considera ofensa
aos direitos de autor: I, a reproduo de passagens ou trechos de

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lson

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H u n g r ia

No caso de plgio (usurpao de autoria), cumpre dis


tinguir entre a imitao servil e a imitao remota ou flui
da. Smente constitui crime a primeira ou a imitao fraiidvlenta, que, embora no-servil, disfarada por modifica
es to tnues e artifcios to evidentes, que no encobrem
o intuito malicioso.
Segundo geralmente se reconhece, e no h contestar, a
cada um lcito utilizar em seus trabalhos a obra alheia, no
que concerne a fatos, conceitos, sentimentos, ao tema, ao
mtodo, estilo, forma literria, maneira artstica, etc., mas
isto sem levar a utilizao ao extremo de usurpar o complexa
e tais elementos, do qual irradia a individualidade da repre
sentao intelectual de outrem (teoria da representao).
Se o plgio se limita ao que os franceses chamam larcins
imperceptibles, inexiste contrafao. Costuma-se dizer que s
criminoso o plgio quando algum usurpa, pelo menos, tre
chos importantes da obra alheia ou essenciais de sua estrutu
ra ideolgica, comparando-se sua atividade da formiga que
toma para si as flhas da rvore. Aqule que apenas respiga na
obra alheia, sem destacar-lhe a estrutura espiritual ou parte
integrante desta, como a abelha que se restringe a sugar na.
flor, pode merecer censura sob o ponto de vista tico, mas no'
incorre na sano penal (nem civil). A doutrina francesa enca
rece a dificuldade de se demarcar entre o plgio ilcito e o lci obras j publicadas e a insero, ainda integral, de pequenas co m
"p osies alheias no corpo de obra maior, contanto que esta apre sente carter cientfico, ou seja compilao destinada a fim lite rrio, didtico ou religioso, Indicando-se, porm, a origem, de onde se tomarem os excertos, bem com o o nome dos autores; II, a re
" produo em dirios ou peridicos, de notcias e artigos sem ca rter literrio ou cientfico, publicados em outros dirios, ou pe ridicos, menclonando-se os nomes dos autores e os dos peridicos,
ou jornais, de onde forem transcritos; III, a reproduo, em dirios
e peridicos, de discursos pronunciados em reunies pblicas, de'
qualquer natureza; IV, a reproduo dos atos pblicos e docum en tos oficiais da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito F e deral; V, a citao em livros, jornais ou revistas, de passagens de
" qualquer obra com intuito de critica ou polm ica; VI, a cpia, feita.
mo, de uma obra qualquer, contanto que se no destine & ven-

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to. Dizia F o u i l l e t : Que$t ce que le plagiat et a quels caractres se distingue-t-il de la contrefaction? Cest ce que nulle personne saurait dire . No tanto assim, porm. Para identifica
o do plgio criminoso, no deve o juiz colocar-se no ngulo
de vista demasiadamente suscetvel ou rigoroso da tica liter
ria ou artstica. Como pondera S t o l f i , no devem ser trans
portadas para os tribunais as quesias do irritabile genus
dos literatos e artistas. Cumpre que se tenha em ateno que
uma obra intelectual, uma vez publicada, entra no campo da
cultura pblica, e pode acontecer que algum, lendo-a, con
templando-a, ou assistindo sua representao ou execuo,
retenha in mente a sua ieao, que se lhe recolhe, s vaes, ao subconsciente e vai surgir, depois, no seu pensamen
to, como suposta concepo original. Alm disso, h as coin
cidncias fortuitas (embora seja muito raro que duas pes
soas tenham tido as mesmas idias e as tenham exprimido
pela mesma forma). certo que relativamente a certas
obras, como, por exemplo, os mapas geogrficos ou topogr
ficos, no fcil descobrir a contrafao, pois que nles no
h trabalho de fico, mas a preocupao de reproduzir fiel
mente aquilo que existe no mundo objetivo. Ainda em tal
caso, entretanto, o plgio poder ser descoberto por indcios,
como quando o plagirio repete, acaso, os mesmos erros e as
mesmas omisses da obra original.
No so de confundir-se com o plgio as parfrases (de
senvolvimentos explicativos, que no constituam verdadeira
reproduo da obra original) e a pardia, isto , a imitao
burlesca ou humorstica de obra intelectual alheia (desde
" da; VII, a reproduo, no corpo de um escrito, de obras de artes
figurativas, contanto que o escrito seja o principal, e as figuras
sirvam smente para explicar o texto, no se podendo, porm, dei xar de indicar os nomes dos autores ou as fontes utilizadas; VIII, a
utilizao de um trabalho de arte figurativa, para se obter obra
"n o v a ; IX , a reproduo de obra de arte existente nas ruas e pra as; X , a reproduo de retratos ou bustos de encomenda parti"cu la r, quando feita pelo proprietrio doa objetos encomendados.
A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se
reproduo ou pblica exposio do retrato ou busto .

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N lson H ungria

que no seja contrafao larvada da obra parodiada). En


cerram elas um quid novi, uma nova criao (sendo certa
que de uma obra se pode tirar outra como criao original),
e no h, portanto, contrafao (mesmo porque delas no
pode advir prejuzo patrimonial ou moral ao autor da obra
original, seno, talvez, maior prestgio).

Quer na modalidade de publicao abusiva (cujo objeto


obra indita), quer na de reproduo abusiva (que diz com
obra j anteriormente publicada), so requisitos do crime:
a) existncia de obra legalmente protegida, sob o ponto de
vista do direito autoral; b) ausncia de consentimento do
autor (ou seus herdeiros ou sucessores); c) efetiva publici
dade, a que no tinha direito o agente; d) dolo. O crime se
consuma com o ato de publicidade ou republicidade. No
necessrio o dano efetivo, bastando o dano potencial. pos
svel a tentativa, pois a contrafao apresenta sempre um
iter a percorrer. No importa o processo da publicao ou
republicao, nem que esta seja total ou parcial. Quando se
trate de escritos, at mesmo a difuso mediante cpias
mo, mimeografadas ou dactilografadas, j o crime (no
de necessidade que a publicao ou reproduo desta se faa
por meio de exemplares impressos). No tocante s obras, de
pintura, escultura ou arquitetura, o crime se consuma com
a exposio ao pblico (seja qual fr o fim). Quanto s obras
musicais ou teatrais, o crime se apresenta no s quando
publicada a edio fraudulenta, como quando, j publicada
a obra pelo prprio autor, arbitrriamente levada exe
cuo ou representao em lugar acessvel mediante remu
nerao (v. art. 657 do Cd. Civil).
Na hiptese de exposio de exemplares (seja qual fr
a obra) aquisio pblica, o crime ser permanente.
Se h edies ou tiragens, representaes, execues ou
exposies sucessivas, haver crime continuado.
Tratando-se de obra suscetvel de reproduo mltipla, o
crime no deixar de ser nico, no obstante a multiplici
dade dos exemplares. Tambm nico ser o crime quando,,

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A r t s . 184 a 188

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335

por exemplo, a pessoa que reproduz fraudulentamente a obra


musical ou teatral a mesma que a faz executar ou repre
sentar (h progressividade, e no conexidae, pois segunda
etapa, no caso, era indispensvel a primeira).
Sero considerados co-autores o editor da obra ou o em
presrio do espetculo, e mesmo os tipgrafos, os intermedi
rios da venda ou difuso e os artistas da representao ou
execuo (notadamente quando tm a escolha da obra ou
agem autnomamente), desde que conhecedores da fraude.
O elemento subjetivo da contrafao , via de regra, o
dolo genrico, isto , a cincia e conscincia de violar com o
prprio fato o direito do autor, no se fazendo necessrio o
intuito de lucro. ste, porm, exigvel (dolo especfico) no
caso de representao de obra teatral ou de execuo de
obra musical (art. 657 do Cd. Civil). No importa que a
renda do espetculo se destine a fins de beneficncia, pois
ningum pode fazer benefcio com detrimento a direito de
outrem.
O dolo excludo pelo rro de fato, ex.: suposio de
que a obra j tivesse cado no domnio pblico.
irrelevante que a obra j tenha sido anteriormente
publicada ou reproduzida com infrao do direito do autor.
Cumpre acentuar que a lei (art. 4., parg. nico, do
dec. n. 4.790, de 1924) considera ilcito o fato do editor o
impressor que reproduz exemplares da obra em nmero ex
cedente ao contratualmente autorizado. No h impugnar tal
critrio: como dizem os alemes, zuviel Druck ist Nachdruck (isto , edio excessiva contrafao ).
Sujeito passivo da contrafao o autor da obra ou seus
herdeiros ou sucessores (Cd. Civil, art. 649 e ). 5
6 O art. 651 do Cd. Civil atribui o direito autoral ao editor
"quando a obra fr annima ou pseudnima , acrescentando, po
rm, no parg. nico: Mas, neste caso, quando o autor se der a
conhecer, assumir o exerccio de seus direitos, sem prejuzo dos
adquiridos pelo editor . Tambm dispe o art. 650 que goza doa
direitos de autor, para os efeitos econmicos por ste Cdigo asse gurados, o editor de publicao composta de artigos ou trechos d e

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O titular do direito de autor, em princpio, smente pode


ser pessoa fsica, mas a lei, excepcionalmente, atribui tal di
reito a pessoas jurdicas de direito pblico. Dispe o Cd. Ci
vil, no seu art. 661: Pertencem Unio, aos Estados ou aos
Municpios: I. Os manuscritos de seus arquivos, bibliotecas
e reparties. II. As obras encomendadas pelos respectivos
governos, e publicadas custa dos cofres pblicos . O C
digo Penal, no seu art. 186, refere-se, como passvel do cri
me, genricamente, a entidade de direito pblico , de modo
que, ampliando a lei civil, contempla, tambm, as autarquias.
A propsito, diz Ferbaha (Capacita delle persone giuridiche e sua limitazione, in Riv. dei Dir. Commerciale, 1914):
H um grande nmero de obras editadas pelos vrios Mi nistrios, como estatsticas, relatrios, memoriais diplom ticos, cartas geogrficas, militares, etc., cuja propriedade
cabe ao Estado, e no ao autor ou seus colaboradores, que,
no cumprimento do dever de ofcio, prestaram seu trabalho
na execuo . No caso de obra encomendada ao extraneus
(no-funcionrio), entende-se que ste haja cedido o seu di
reito autoral, ainda que isso no tenha sido expressamente
ajustado. Deve notar-se, alis, que na hiptese de cesso ex
pressa do direito, que assiste ao autor, de ligar o nome aos
seus produtos intelectuais (art. 667 do Cd. Civil), o titular
do direito autoral pode passar a ser at mesmo pessoa jur^
dica de direito privado. Finalmente, cumpre advertir que a
proteo penal ao direito de autor no est subordinada ao
registro de que fala o art. 673 do Cd. Civil. Segundo declara
o parg. nico dste artigo (reproduzido pelo parg. nico
do art. 306 do dec.-lei n. 4.857, de 9-11-1939), as certides
do registro induzem a propriedade da obra, salvo prova em
contrrio . Assim, o registro meio de facilitar a prova da
propriedade, e no condio sine qua non desta. No obstan autores diversos, reunidos num todo, ou distribudos em sries, tais
com o jornais, revistas, dicionrios, enciclopdias e seletas", ressal
vando o parg. nico que cada autor conserva, neste caso, o seu
direito sbre a sua produo, e poder reproduzi-la m separado .

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A k ts . 184 a 186

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te a falta do registro, a propriedade da obra pode ser de


monstrada por qualquer meio de prova.
114.
Contribuio ao xito da contrafao. O par
grafo nico do art. 184 sujeita s mesmas penas por ste cominadas quem vende ou expe venda, adquire, oculta ou
tem em depsito, para o fim de venda, obra literria, cien tfica ou artstica, produzida com violao de direito auto ral. Deve entender-se que o agente no participou da im
presso, composio ou fatura da obra fraudulenta {seja no
pas, seja no estrangeiro), mas vem, ciente da fraude, a pres
tar auxlio sua diuso, vendendo-a ou expondo-a venda,
adquirindo-a, ocultando-a ou recebendo-a em depsito para
o fim de venda. No se trata de uma hiptese de receptao
especialmente incriminada, mas de concurso execuo do
crime (que no apenas a fraude na impresso, composio
ou fatura da obra, seno tambm, necessriamente, a sua
subseqente divulgao), entendendo a lei de configurar na
espcie um crime autnomo (como modalidade de contra
fao). No importa que o agente (vendedor, expositor
venda, adquirente, ocultador ou depositrio) proceda lucri
faciendi causa ou para prestar um favor ao anterior contrafator.
O
parg. nico do art. 184 deve ser cotejado com o
art. 370 do Cd. Civil: Quem vender ou expuser venda ou
leitura pblica e remunerada uma obra impressa com
"fraude, ser solidriamente responsvel, com o editor, nos
trmos do artigo antecedente; e se a obra fr estampada
no estrangeiro, responder, com o editor, o vendedor, ou o
41 expositor . V-se que a lei civil , em parte, menos exten
siva e, em parte, mais ampla que a lei penal. A primeira s
mente cuida de venda ou exposio venda de obras impres
sas, enquanto a segunda prev ainda as hipteses de aquisi
o para revenda, ocultao e recebimento em depsito, e no
distingue entre obra e obra; mas, por outro lado, a lei penal
no trata da hiptese de 'exposio leitura pblica e re
munerada , entendendo que nesta, dada a menor intensida
de da publicidade, bastar a sano civil.
7*

N. H . 22

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N l s o n H u n g r ia

irrelevante, em qualquer caso, que o agente exera, ou


no, atividade comercial.
115. Usurpao de nome ou pseudnimo alheio. ste
o nomen juris (um tanto incompleto) do crime previsto no
art. 185: Atribuir falsamente a algum, mediante o uso de
nome, pseudnimo ou sinal por le adotado para designar seus
trabalhos, a autoria de obra literria, cientfica ou artstica".
A pena, aqui, mais grave do que a cominada violao de
direito autoral: deteno de seis meses a dois anos e (sem
alternatividade) multa de Cr$ 2.000,00 a Cr$ 10.000,00. que
o fato encerra como que um atentado f pblica (como tal
o contempla o Cd. Penal italiano). Trata-se de uma hip
tese inversa da usurpao de autoria: ao invs de atribuir
-se a autoria de obra alheia (literria, cientfica ou arts
tica), o agente atribui a algum, mediante o uso do nome,
pseudnimo ou sinal por le adotado em seus trabalhos, a au
toria de obra a que estranho. No se apresenta leso ou
perigo de leso ao intersse patrimonial do sujeito passivo,
seno, exclusivamente, ao seu intersse moral, sua repu
tao, f ou prestgio como escritor ou artista.
Segundo se v do texto legal, indiferente que o objeto
da usurpao seja o nome, ou o pseudnimo ou o sinal que
a vtima usa em seus trabalhos e que so sua propriedade. A
referncia a sinaZ diz respeito a obras de pintura, escultura
ou arquitetura: o emblema ou smbolo que serve, s vzes,
por si s, de modo notrio, para indicar determinado autor.
irrelevante o fim do agente, isto , pouco importa se
visa a proveito econmico ou to-smente a desprestigiar a
quem sofre a usurpao. Para que o crime se consume, ne
cessria a publicao (ou exposio ao pblico) da obra
com o nome, pseudnimo ou sinal usurpado, no havendo in
dagar se o fato acarretou, efetivamente, qualquer leso mo
ral vtima (basta a possibilidade desta).
116. Ao penal. Em todos os crimes contra a pro
priedade intelectual, smente se procede mediante queixa
(condio de punibilidade), salvo se praticados em prejuzo

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo P e n a i, .P .I., arts, 109 A 174

339

de entidade de direito pblico (Unio, Estados, Municpios,


autarquias). o que dispe o art. 186. Quanto ao processo
penal, vejam-se arts. 524 a 530 do Cd. de Proc. Penal.
captulos

n a ry

(Substitudos pelo Ttulo IV, captulos I a VH, do Cd. de


Propriedade Industrial, dec.-lei n A 7.903, de 27-8-1945)
t t u l o

IV

DOS CRIMES EM MATRIA DE PROPRIEDADE


INDUSTRIAL
CAPTULO I

D O S C R IM E S C O N T R A O S P R IV IL G IO S D E IN V E N O , O S
M O D E LO S D E U T IL ID A D E E O S D E SE N H O S O U M O D ELO S
IN D U S T R IA IS

A rt. 169. Violar direitos de privilgio de


inveno:
I fabricando, sem autorizao do conces
sionrio ou cessionrio, o produto que- ob jeto de
privilgio de inveno;
II
usando m eio ou processo que ob jeto
de privilgio de inveno, sem autorizao do
concessionrio ou cessionrio;
III importando, vendendo, expondo
venda, ocultando ou recebendo, para o fim de ser
vendido, produto fabricado com violao de pri
vilgio de inveno:
Pena deteno, de seis m eses a um ano,
e multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 15.000,000.
A rt. 170. Violar direito assegurado por pa
ten te d e m odlo de utilidade:
I
fabricando, sem autorizao do con
cessionrio ou cessionrio, m odlo d e utilidade
que ob jeto d e paten te; ,
.

S A IR
340

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

I I im portando, vendendo, expondo ven


da, ocultando ou recebendo, para o fim de ser
vendido, m odlo d e utilidade fabricado com vio
lao de paten te:
Pena - deteno, de um a seis m eses, ou
multa, de Cr$ 1.000,00 a Cr$ 15.000,00.
Art. 171. Violar direito assegurado por
paten te d e desenho ou m odlo industrial:
I reproduzindo, sem autorizao do con
cessionrio ou cessionrio, desenho ou m odlo in
dustrial que o b jeto de paten te:
II explorando, sem autorizao do con
cessionrio ou cessionrio, desenho ou m odlo in
dustrial de privilgio alheio;
III importando, vendendo, expondo
venda, ocultando ou recebendo, para o fim de ser
vendido, ob jeto que im itao ou cpia de dese
nho ou m odlo industrial privilegiado:
Pena deteno, de um a seis m eses, ou
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00.
A lt. 172. As penas dos artigos anteceden
tes sero aumentadas de um tro:
I se o agente foi mandatrio, preposto ou
empregado do concessionrio ou do cessionrio
do privilgio;
II se o agente entrou em conluio com re
presentante, mandatrio, preposto ou em prega
do do concessionrio ou do cessionrio, para co
nhecer o ob jeto do privilgio, ou m odo de seu
em prgo ou fabricao.
A rt. 1 7 3 . E xercer, com o privilegiada, in
dstria que no o seja, ou depois d e anulado, sus
penso ou caduco o privilgio:
Pena deteno, d e um a seis m eses, ou
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00.
'

S A IR

im p r im ir

a ju d a

N D ICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal c . P. L, arts.

169

SEGUE
A

174

341

Parg. nico. Incorre na m esma pena o


titular do privilgio que em prospectos, letreiros,
anncios ou outro m eio d e publicidade faz m en
o do privilgio, sem especificar-lhe o objeto.
Art. 1 74. Usar em m odlo d e utilidade
ou em desenho ou m odlo industrial, expresso
que o d, falsam ente, com o depositado ou pa
tenteado, ou m encion-lo, em anncio ou papel
com ercial, com o depositado, sem o ser:
Pena deteno, de um a trs m eses, ou
multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 1.000,00.
DIREITO COMPARADO. Itlia, Cd. Penal, arts. 473 e 23, C
digo Civil, arts, 2.575 a 2.594, e leis especiais de 29-6-1939 e 25-8-1940;
Frana, leis especiais de 1909, 1939 e 1952; Alemanha, leis de 1936,
1942e 1943; Finlndia, lei de 1936; Portugal, Cd. de Propriedade
Industriai, de 1940; Polnia, lei de 1942; Sua, leis de 30-3-1900 e
7-12-1922; Rssia, Cd. Penal, art. 177, e lei de 5-3-1941; Argentina,
lei de 28-9-1864; Espanha, Cd. Penal, art. 533, e lei de 1929; Mxico,
lei de 1942; Chile, lei de 1931; Cuba, lei de 1936; Colmbia, Cd. Pe
nal, art. 280; Costa Rica, Cd. Penal, art. 307, e lei de 23-10-1930; Pa
raguai, Cd. Penal, arts. 417 a 419; Bolvia, Cd. Penal, art. 658;
Uruguai, lei de 1941; Guatemala, lei de 1937.
BIBLIOGRAFIA. Especial: A lla rt, Trait thorique et pratique
e la contrejaon, 1908; P o u ille t, Brevets lnventions et secrets de
fabrique, 1915; B onnet, Etue e la lgislaticm allemane sur les
brevets dinvention, 1902; Di Franco, Trattato delia propriet inditstrile, 1933; Ramella, Trattato ella propriet industriale, 1927; R o tondi, Trattato di diritto delVindustria, 1935; B ry, La proprit in dustrielle, 1914; Rotjbier (P.), Le droit de la proprit Industrielle,
1952; Scheggi, Diritto industriale e d'autore, 1954; G uglielm o (P .),
Tratado de derecho industrial, 1948; Fernandes (A dauto), Direito
Industrial Brasileiro, 1938; Gama Cerqueira (3.), Tratado da proprie
dade industrial, 1952; Casalonga (A .), Trait thorique e t pratique
des brevets dinvention, 1949; Mascake&as, Los delitos contra la propriead industrial, 1953.

COMENTRIO

117.
de inventor.

Tutela penal do privilgio de inveno ou direito


Ao direito de autor no campo industrial cha-

S A IR
342:

IMPRIMIR A JU D A

N D ICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

ma-se direito de inventor, significando a 'propriedade e uso


epclusivo que a lei reconhece e assegura ao autor de inven
o destinada a fim de utilidade industrial. Para preserv-lo
de violaes, entendeu-se tambm necessrio 0 refro de
sanes penais; mas na sua disciplina, diversamente do que
ocorre com 0 direito autoral na rbita literria, cientfica ou
artstica, intervm um elemento condicionante da tutela le
gal: a -patente, isto , o atestado oficial que, sbre presumir
(relativamente) a existncia da inveno, reconhece a pro
priedade do inventor e outorga a ste 0 privilgio da inven
o, ou, seja, a exclusividade de sua utilizao ou livre dis
posio (por ato inter vivbs ou causa mortis). Note-se, po
rm, que se se trata de segredo de fbrica no patenteado,
a sua violao no juridicamente indiferente, podendo
constituir crime de concorrncia desleal , se intervm submo ou abuso de confiana. Dispe o art. 6. do Cd. de
propriedade Industrial: Os autores de inveno suscetvel de
utilizao industrial tero o direito de obter patente que lhes
garanta a propriedade e 0 uso exclusivo da mesma inven o, de acrdo com as condies estabelecidas neste C,f digo . Princpio central 0 de que no h inveno sem
o dplice cunho de novidade e de utilidade industrial (art. 7.
do citado Cdigo). A novidade conceitua-se extrnsecamente:
no importa que, anteriormente ao pedido de privilgio, al
gum j tenha concebido realizado coisa semelhante, psto
que no haja requerido ou obtido patente, no pas ou no es
trangeiro, nem haja sido divulgada a inveno, de modo a
possibilitar sua atuao.1 A industrialidade significa que a
inveno deve ser apta a preencher uma finalidade til ou
relevante no mbito industrial (em sentido amplo, isto ,
seja qual fr a indstria: manufatureira, agrcola, pecuria,
extrativa).
As invenes no so mais que 0 resultado de aplicaes
prticas da cincia a servio da indstria. H invenes de
produto e invenes de meio ou processo, invenes prncU
1 Preoeltua o 1 1. do art, tP do Cd. de Propriedade Indus
trial: Consldera-ae nova a inveno: a) que at a data do d ep-

S A IR

im p r im ir

a ju d a

CO M E K T R IO S AO C D IG O P

enal

N D ICE

VOLTA

SEGUE

C . P . I . , A ST S . 1 6 9 A 1 7 4

343

pais e invenes derivadas (isto , de aperfeioamento tcni


co, de translao, de combinao, de simplificao) . 2 Os fa
tos lesivos do outorgado privilgio de inveno que consti
tuem os crimes de que ora se trata, denominados genricamente contrafao (tal como acontece relativamente s
violaes do direito autoral).
De par com as invenes prpriamente ditas (que im
portam a aplicao de novos conhecimentos tcnicos ou
princpios cientficos), a lei protege certas inovaes prticas
que no visam a efeito tcnico, seno apenas a melhorar a
utilizao de um produto j conhecido (por meio de nova
forma imprimida a ste, ou de nova disposio ou diversa
combinao das respectivas peas, com o fim de maior van
tagem), ou a torn-lo mais agradvel sob o ponto de vista
esttico (mediante a aplicao da arte a servio da inds
tria). So os chamados modelos de utilidade" e desenhos
ou modelos industriais , cuja conceituao se encontra nos
captulos II e III do Ttulo I do Cd. de Propriedade Indus
trial. *
i
A lei penal pressupe, na espcie, as noes e normas da le
gislao extrapenal sbre a propriedade Industrial. No cabe neste
com entrio o desenvolvimento exaustivo do tema, mas apenas, ch emin faisant, uma breve notcia. Impe-se consulta a bibliografia
especial a respeito, notadamente, entre ns, o Tratado da proprie
dade Industrial, de Gam* Cerqueira, livro que honra as letras ju
rdicas nacionais.

3 So estes os dispositivos do Cd. de Propriedade Industrial:


Art. 10. Considera-se m odlo de utilidade, suscetvel de proteo,
sito do pedido de patente, no tenha sido, n o pas, depositada ou
patenteada, nem usada publicamente ou descrita em publica