UNIDAD 1

INTRODUCCIN. CONCEPTOS GENERALES1

1.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. CONCEPTO

Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en matices, del

derecho internacional pblico.
Eric Suy considera que pueden agruparse en tres categoras:
- por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las
relaciones entre los Estados.
- por la sustancia, o sea por el carcter internacional de las relaciones
reguladas.
- por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a
travs de los cuales las normas del derecho positivo son creadas.
Como nos lo advierte Pastor Ridruejo, las dos primeras importaran una
superposicin, porque definir por los sujetos-Estados y por las relaciones
internacionales importa, en definitiva, remitirse en ambos caso a los Estados
y dejar fuera del ordenamiento internacional a los individuos, lo que es
imposible en nuestros das. Con lo cual estamos dE acuerdo; aunque habra
que agregar que los organismos internacionales, igualmente sujetos del DIP,
correran igual peligro.
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de
la comunidad internacional
La diferencia especfica con el derecho interno surge de varios elementos,
aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad
internacional, a diferencia del D interno que lo es de una comunidad nacional.
El DI suele tambin ser llamado en castellano derecho de gentes por la
estrecha vinculacin que mantuvo, en su origen, con el jus gentium romano.
El nombre de derecho internacional le fue puesto por ]eremy Bentham en el
siglo XIX y ha perdurado -no obstante sus defectos- hasta nuestros das.
1

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CPJI: Corte Permanente de Justicia Internacional

2.

SUJETOS

Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, porque slo
ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tambin
legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a travs de los tratados
y la costumbre, y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que
tienen la facultad de hacerla cumplir.
Otros sujetos son, como veremos, las organizaciones internacionales, y en
ciertos casos los individuos. Las organizaciones internacionales tienen
capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su creacin,
determinado en su estatuto.
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los Estados son
creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tienen la posibilidad de
crear con su conducta las normas consuetudinarias y las normas que resultan
de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes. Las organizaciones
internacionales pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en
tratados y costumbres, pero slo dentro de su limitada capacidad.
3.

OBJETO

El campo del DI se ha ampliado enormemente desde su poca clsica, y muy

particularmente en el perodo ,que va desde la Segunda GM hasta nuestros
das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la
paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones
interestatales, aunque el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones
internacionales como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las
organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en
forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El D de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y universal. El
nmero de Es aument desde un pequeo ncleo europeo hasta comprender
todo el planeta y la parte ms notable de ese aumento se registr en la
segunda mitad de este siglo. El aporte del proceso de descolonizacin al
ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir, sobre todo, de
1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento, luego de la cada
del muro de Berln, de varios pases.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de
la fundacin de las Naciones Unidas.

Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron al gran ensanche del objeto
del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la tecnologa, que
abri nuevos espacios (como los fondos marinos, o e espacio ultraterrestre) y
posibilit la aparicin de actividades nuevas; el otro es la gran preocupacin
actual por la proteccin del ser humano y de su medio ambiente. As, se han
incorporado vastos mbitos nuevos a la normacin jurdica internacional: el
de

la

proteccin

internacional

de

los

derechos

humanos,

el

de

la

reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, el

del derecho ambiental.
4.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una

comunidad descentralizada.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las normas
de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan
de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente cuando
las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden
jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
a)

Las funciones Legislativas: creacin de normas por las tratados y por la

costumbre:
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del D primitivo,
eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es
un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario o carente
de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad
internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia en los
asuntos internacionales y que ha venido acelerndose luego de las dos
grandes Guerras, hay una tendencia a la creacin de normas generales a
travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden un gran
nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o, como solan ser
denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado notablemente, sobre
todo como resultado del intenso proceso de codificacin del DIP en el marco
de las Naciones Unidas.

Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes contratantes,
pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero importante de Es,
en algunos casos, tambin de organizaciones internacionales, se incorpora a
ellos, hasta cubrir a veces una gran mayora o la casi totalidad de los
miembros de la comunidad internacional.
El papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costumbre,
como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de normas
internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme
observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una
norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
b)

Funciones ejecutivas y administrativas:

Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas uniones

administrativas como la Unin Telegrfica Internacional creada en 1865, o la
Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fund la Unin para la proteccin
de la propiedad industrial, complementada en 1884 por la proteccin de la
propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el transporte
internacional por ferrocarril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados
por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros internacionales,
son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Naciones Unidas
que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en un Estado, desde
la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y previsin del
clima (OMM).
c)

Funciones Judiciales:

Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con competencia

obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios de solucin
pacfica de las controversias internacionales.
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ, rgano judicial
principal de UN, en relacin con aquellos Es que aceptaron previamente esta
jurisdiccin.

Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las

Comunidades Europeas o la Corte Europea e Interamericana de DH, que
tienen carcter regional y las dos ltimas jurisdiccin relativa a la proteccin
de los derechos humanos fundamentales. Asimismo, la Convencin de las UN
sobre D del Mar (CNUDM) crea una Corre de D del Mar, hace poco establecida
con sede en Hamburgo.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es
un mtodo ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia individual. El
mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene procedimiento propio.
Existe tambin una Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, que es
fundamentalmente una lista de rbitros a disposicin de los Estados.
d)

Los Estados como Sujetos y como rganos del Derecho Internacional

Pblico:
El E es sujeto al par que creador de normas jurdicas internacionales.
Eventualmente, a travs de la llama auto-tutela de los derechos, el E es
rgano del DI para hacerlos cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el DIP, hay
formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la reciprocidad o
las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al
Estado remiso.
e)

Derecho de subordinacin y Derecho de Coordinacin:

Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a sus

sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos ltimos. En
cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano
alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn entre ellos en un
mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el orden
interno,

particularmente

en

sistemas

jurdicos

como

el

anglosajn;

obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho impuesto

por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvidar que, tanto en el
orden interno como en el internacional, existe una subordinacin de todos,
aun del Estado-legislador, al Derecho.

5.

DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y DERECHO INTERNACIONAL

PARTICULAR
Se llama DI general al que conforman las normas jurdicas internacionales
que son vlidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una
denominacin

que

puede

aplicarse

prcticamente

slo

al

derecho

consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado

valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad internacional. Es
un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un
tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son
vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados si se cumplen las condiciones en las
cuales aqullas pueden ser obligatorias.
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto que sus
normas obligan directamente slo a un cierto nmero de sujetos del DIP, en
cambio indirectamente son vlidas para todos, porque "tales normas pueden
constituir una situacin jurdica que, como tal, deba ser respetada por todos
los dems Estados. Todo Estado tiene la obligacin jurdica de respetar los
derechos que los dems Estados hayan adquirido en virtud del derecho
internacional. As, por ejemplo, los Estados estn obligados a respetar la
integridad territorial de los dems, lo que significa que los Estados estn
obligados a respetar el D que algn otro E tenga sobre un territorio.
Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido absoluto del trmino, un
derecho internacional particular. El DI es, como todo derecho, un derecho
general, aunque la mayor parte de sus normas tengan e! carcter de derecho
particular en el sentido relativo del trmino.
6.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su validez: cul

es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qu

obligan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de

un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los Estados.
a)

Teoras formalistas

Los voluntaristas: la premisa fundamental del voluntarismo es que las normas

jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DI ni derivan de
la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema
en la sociedad: el Estado.

UNIDAD 2
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
1. mbito Internacional. Doctrinas. Tesis Dualista y Monista: sus
fundamentos y concepciones. Jerarqua entre ambos ordenamientos.
La prctica internacional.
mbito Internacional. Doctrinas.
Al abordar el tema del derecho internacional en su relacin con el derecho
interno, hay que aclarar que hablamos de un derecho internacional y de
muchos derechos internos: tantos como Estados agrupe la comunidad
internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen dos
posiciones: una que sostiene la separacin e independencia del derecho
internacional pblico y de los rdenes jurdicos internos (teora dualista) y
otra que afirma que el derecho de gentes y los derechos internos forman un
solo orden jurdico (teora monista). Asimismo, esta ltima teora admite dos
variantes: la de los que sostienen la primaca del derecho internacional sobre
el interno y, a la inversa, la de los que creen que el derecho interno prevalece
sobre el internacional.
Tesis Dualista y Monista: sus fundamentos y concepciones.
La tesis dualista
La posicin dualista se origina en Hans Triepel, quien trata el tema en 1899, y
es reafirmada en 1905 por Anzilotti. Ambos postularon la separacin completa
entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.
a. Triepel
Triepel asume la independencia del derecho internacional pblico y de los
rdenes jurdicos internos porque dice- tienen (a) diferentes fundamentos,
(b) distintos sujetos y (c) existe una diferencia de relacin en ambos casos.
(a) As como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un
solo Estado, el derecho internacional se funda en la voluntad comn de los

Estados; (b) los sujetos del derecho interno son los individuos y los del
derecho internacional son los Estados; por ltimo, (c) la relacin es de
subordinacin entre el Estado y los individuos en el derecho interno, mientras
que en el internacional la relacin es de coordinacin entre los Estados.
Adems, Triepel argumenta que un tratado internacional no es nunca un
medio de creacin de derecho interno. El derecho internacional, por reglar las
relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos
sbditos de ninguno de ellos: para que una norma de derecho internacional
sea aplicable a un individuo es menester que el Estado en cuestin haya
dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado.
b. Anzilotti
Anzilotti sostuvo que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el
derecho internacional y el interno son rdenes separados.
La norma fundamental, segn la cul los Estados deben comportarse como lo
han convenido con los otros Estados, constituye el criterio determinante de
cules son las normas que componen el ordenamiento jurdico internacional y
lo distingue formalmente de las normas pertenecientes a los varios
ordenamientos jurdicos internos.
Como consecuencia de esto, las normas internacionales no pueden influir
sobre el valor obligatorio de las normas internas, y viceversa.
En efecto, los dualistas demuestran la separacin e independencia de ambos
tipos de ordenamiento en el hecho de que en la prctica internacional, una
ley interna que est en contradiccin con una obligacin internacional del
Estado que la adopt no es por ello nula. Sigue vigente y, en todo caso,
acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de
gentes. Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos.
Agrega Anzilotti que de tal separacin e independencia se lee que no puede
haber conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno.
Las teoras monistas.
a. Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia de un solo
orden jurdico universal. La principal escuela monista e la de Viena,

representada por Kelsen, que encuentra el fundamento de un orden jurdico

en una norma hipottica fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a
un orden jurdico.
A los argumentos de Triepel y Anzilotti, Kelsen responde que la diferenciacin
entre derecho internacional pblico y derecho interno que plantean los
tericos monistas no puede fundamentarse ni en la clase de sujetos cuya
conducta regulan, ni en el contenido, en los asuntos que reglan.
Primero, el comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los
individuos que representan al Estado: por tanto, la diferencia respecto al
contenido del derecho internacional pblico y del derecho interno no puede
ser una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
Segundo, en cuanto a la diferencia de contenido que el derecho interno se
ocupara de los asuntos internos y el internacional de las relacione externases imposible distinguir asuntos internos de asuntos exteriores. Segn una
jurisprudencia de Corte de La Haya, todo asunto interno puede ser objeto de
un tratado internacional y salir as del dominio reservado del Estado. Kelsen
cita el ejemplo de la relacin entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuanto un Estado
firma un tratado sobre la regulacin de esas relaciones, se convierte en un
asunto internacional.
Kelsen analizan el fundamento de los derechos internos y encuentra
-remontndose a su pirmide jurdica- que su primera norma es la que ordena
obedecer al legislador originario, al que impuso la primera Constitucin.
Pero, al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida si es
efectiva, es decir, si en general se cumple.
El derecho de gentes, por su parte, reconoce a un Estado cuando su orden
jurdico es efectivo, en aplicacin a una norma consuetudinaria internacional
conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el
fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el
derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que justifica
el sistema jurdico nico. Por lo dems,
no es posible sostener que normas vlidas simultneamente pertenezcan a
sistemas distintos e independientes. Los pluralistas no niegan que las normas

del derecho internacional y las del derecho nacional sean simultneamente

vlidas. Por el contrario, sostienen que uno es vlido independientemente del
otro, que no existe relacin alguna entre los dos sistemas de normas vlidas.
Esto implica una contradiccin
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas opuestas a
una obligacin internacional, Kelsen demuestra que tal situacin es corriente
en el derecho. En un sistema interno, las leyes contrarias a la Constitucin no
son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se anule, permanecer
vlida.

Lo mismo ocurre en la relacin entre el derecho internacional y el

derecho interno.
Finalmente, Kelsen concluye que cuando diversos sistemas normativos, como
los derechos internos, pertenecen a un sistema nico, deben estar
coordinados por un tercero distinto que delimite sus respectivas esferas de
validez: por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos
de su norma fundamental relativa es que aqul tiene primaca sobre stos.
La prctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden
interno y cada vez ms los particulares pueden invocar derechos que les
otorgan tratados internacionales de sus pases, particularmente en los casos
de integracin regional, como viene pasando en Europa y est sucediendo en
Argentina, como consecuencia del MERCOSUR.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del derecho
de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos
de los Estados.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetudinario o
de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas
a las limitaciones constitucionales tendientes a impedir que a travs del
poder del Ejecutivo de celebrar tratados ste invada facultades propias del
Poder Legislativo.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco.
Una posicin estrictamente dualista que exigira que las disposiciones de un
tratado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez internasera

difcil

de

encontrar

en

el

derecho

constitucional

comparado.

Generalmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado

adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la Argentina,
la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carcter formal, no
sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al Ejecutivo para
ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de ese trmite el tratado es
obligatorio

para

el

pas.

En

EE.UU.,

el

Senado

presta

un

similar

consentimiento mas esa intervencin del Senado no tiene el carcter de una

ley interna desde que slo una de las Cmaras participa.
Estas formas de participacin del Legislativo no configuraran un sistema
dualista stricto sensu en el que es indispensable que las normas de un
tratado sean recogidas a novo por el mecanismo legislativo de un Estado.
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de leyes
internas que posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En algunos
casos, los tratados las exigen. Al igual que las leyes internas requieren, por su
generalidad, ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados
deben ser complementados por leyes internas que los hagan aplicables. En
todo caso, la inadecuacin al derecho internacional de una norma interna no
supone su automtica nulidad ni su derogacin 2. De hecho, pueden seguir
coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.
a) Las Constituciones nacionales: los mecanismos de adaptacin del derecho
internacional a los derechos internos
i) El Reino Unido.
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra: no hay,
por ende, necesidad alguna de transformacin del derecho internacional
consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que (a) afectan derechos privados o que (b) modifican
el common law o (c) imponen cargas financieras, deben ser objeto de una ley
aprobatoria para formar parte del derecho interno. Esto es as porque, siendo
la conclusin y ratificacin de tratados prerrogativa exclusiva de la Corona,
sta podra legislar en los casos indicados sin concurrencia del Parlamento e
invadira as sus facultades legislativas.
2

En esto, Barboza sigue a Kelsen.

Por lo dems, los tratados que no incurren en las tres prohibiciones citadas se
aplican sin ms y directamente a los individuos.
ii) Estados Unidos.
En los EE.UU., la costumbre internacional es parte del derecho interno, como
en el Reino Unido, puesto que su common law se origina en el ingls. No se
requiere, por ende, transformacin alguna de esas normas que se aplican
directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del
derecho interno, an cuando estn en conflicto con legislacin interna previa
al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene supremaca.
Hay que aclarar que la intervencin del Senado no equivale, en modo alguno,
a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulgada por el
Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la norma internacional
en norma interna.
iii) Alemania.
El derecho internacional general es parte del derecho interno alemn: las
reglas generales del derecho internacional pblico prevalecen sobre las leyes
y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del
territorio nacional.
iv) Italia.
La Constitucin italiana establece que el ordenamiento jurdico italiano se
ajustar a las normas del derecho internacional generalmente reconocido. Se
trata de una adaptacin automtica, esto es, sin necesidad alguna de un acto
interno.
v) Francia.
Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho internacional
consuetudinario

como

directamente

aplicables

toda

vez

que

fueran

relevantes a la solucin del problema en cuestin y para el cual no hubiera

ley

reglamento aplicable. No han sido en absoluto influenciados por la

doctrina dualista, que hubiera requerido previa transformacin de las normas

internacionales como requisito de su aplicacin judicial.
Los tratados son aplicables directamente a los individuos, en virtud de la
Constitucin francesa, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o
decreto.
vi) La Constitucin argentina.
Tampoco la Constitucin argentina, ni antes ni despus de 1994, requiere de
la transformacin de las normas internacionales en internas ara que puedan
ser aplicadas a los individuos. En realidad, un tratado del cul la Repblica
sea parte, se aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas
pueden aplicarse sin necesidad de reglamentacin interna.
En cuanto a los tratados.
El fallo S.A. Quebrachales fusionados c/ capitn, armadores y dueos del
vapor nacional guila sobre daos y perjuicios, en el que la Corte Suprema
decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre
abordaje,

asistencia

salvamento

martimos

fueran

incorporadas

directamente al Cdigo de Comercio por la ley aprobatoria respectiva.

Respecto a la costumbre.
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho
argentino, no obstante que la Constitucin no contiene referencia expresa al
respecto.
Mas puede analizarse el lugar que ha dado al derecho internacional
consuetudinario la Constitucin Nacional argentina a partir de la actuacin de
la Corte Suprema de Justicia, de la jurisprudencia. La Corte Suprema de la
Nacin ha aplicado la costumbre internacional directamente en numerosos
fallos. A travs de frecuentes invocaciones al derecho de gentes, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha

hecho directa aplicacin de normas

consagradas por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la

conviccin de que la jurisdiccin que se le ha acordado, en los trminos de
los artculos 1oo y 1013 de la Constitucin Nacional, respecto de las causas o
asuntos concernientes a los Embajadores y Ministros extranjeros lo ha sido

Los artculos corresponden a la numeracin anterior a la reforma.

con arreglo al derecho de gentes y en garanta del ms eficaz cumplimiento

de las altas funciones de aquellos
b) El mbito internacional: Cmo han tratado la cuestin de la adaptacin
del derecho internacional al derecho interno los tribunales internacionales?
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales
internacionales como el sistema de la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados consagran la primaca de las normas del derecho internacional en
caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la
obligacin internacional de adaptar su derecho interno al derecho de gentes,
so pena de que se origine responsabilidad internacional del Estado.
Se ha llegado a decir que la supremaca del derecho de gentes sobre el
interno es uno de los grandes principios del derecho internacional, y que sin
l, el derecho de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los
medios a ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales.
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales el derecho
interno es considerado como un hecho. Un Estado nunca puede alegar contra
otro Estado su propia Constitucin con vistas a evadir obligaciones que le
incumben de acuerdo con el derecho internacional o con tratados vigentes. O,
lo que es lo mismo, el estado nunca puede alegra una disposicin, o la falta
de una disposicin, en su derecho interno, o un acto u omisin de su Poder
Ejecutivo

como

defensa

contra

un

cargo

de

violacin

del

derecho

internacional.
La Convencin de Viena dice que:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado
La Convencin trae una nica excepcin a esta disposicin:
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado
por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin
sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su
derecho interno
Y aclara el concepto de violacin manifiesta:

Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier

estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de buena
fe
La excepcin es discutible y de escasa utilidad prctica: cmo podra argir
de buena fe el Estado que pide la nulidad del tratado, que no conoca la
violacin manifiesta que representaba la conclusin del tratado por su propio
rgano incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifiesta para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y
de buena fe?
Algunas conclusiones.
Las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que el
derecho internacional es, (a) incorporado como parte del derecho interno y
(b) tiene supremaca sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica
internacional citada son claras en el sentido de que en el mbito
internacional, (a) el derecho interno es simplemente un hecho a tener en
cuenta y (b) en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente
el derecho internacional.
2. Derecho Argentino. La relacin entre los tratados internacionales
y el derecho argentino. Relacin entre los tratados y la Constitucin
Nacional. Tratados con jerarqua constitucional. Tratados por encima
de

la

ley

pero

subordinados

la

Constitucin

Nacional.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Derecho Argentino. La relacin entre los tratados internacionales y
el derecho argentino. Relacin entre los tratados y la Constitucin
Nacional.
I) Antes de la reforma de 1994.
a) El sistema normativo.
Las dos normas que referan a la cuestin de la relacin entre los tratados
internacionales y el derecho argentino eran los artculos segn los cuales se
estableca que (a) los tratados deben estar en conformidad con los principios

establecidos en esta Constitucin y que (b) la Constitucin, las leyes y los

tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin.
b) La jurisprudencia.
i) Hasta el caso Ekmedjin.
Hasta el caso Ekmedjin, la normativa argentina dejaba a la interpretacin
jurisprudencial aspectos importantes, como la jerarqua entre los tipos de
normas que son ley suprema de la Nacin: la Constitucin, las leyes y los
tratados.
Desde el caso Yerbatera Martn y Ca. S.A. c/ Administracin General de
Puertos determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100 4 de la Constitucin
Nacional atribuyen superioridad a los tratados respecto a las leyes del
Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como ley
suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso
Nacional era: leges posteriores priores abrogant. Esta solucin, conocida
como last in time doctrine implicaba que, cuando un tratado y una ley
versan sobre el mismo objeto y son incompatibles entre s, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro.
Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda
generar responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de
que se hiciera prevalecer una disposicin constitucional sobre un tratado, por
no contemplar el principio pacta sunt servanda en el mbito internacional, no
produca conflictos de derecho interno: la supremaca constitucional sobre
leyes y tratados estaba fuera de discusin, y el conflicto entre leyes y
tratados se resolva de la manera antes indicada.

Actuales artculos 116 y 117.

[Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva
hecha en el inciso 12 del artculo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: de los
asuntos en que la Nacin sea parte: de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los
vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.]
[Art. 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en
los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente.]

ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjin.

En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados al
ordenamiento nacional. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que
ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo en virtud de la costumbre
internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos:
(a) El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales
(art. 26).
(b)

La

prohibicin

de

alegar

el

derecho

interno

para

justificar

el

incumplimiento de tratados (art. 27).

(c) La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma
fundamental del derecho interno relativa a la competencia para celebrar
tratados (art. 46).
En relacin a esto, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y
otros, que se decidi en 1992, la Corte sostuvo que:
acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que
la Repblica Argentina reconoce [] ya no es exacta la posicin jurdica
segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al
tratado frente a la ley.
El cambio jurisprudencial encuentra para la Corte un doble fundamento:
De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales
orgnicamente federales, y a su celebracin un acto complejo federal, dado
que los concluye y firma el Presidente, los aprueba o desecha el Congreso
mediante una ley federal- y los ratifica posteriormente el titular del Poder
Ejecutivo nacional. En consecuencia, la Corte concluy que:
la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta
la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin, dado
que mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la
celebracin de un tratado,
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que conduce las
relaciones exteriores. De este modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un
tratado no es suficiente para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder
Ejecutivo nacional no lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho
internacional o el mismo instrumento de que se trate prevean.

De derecho internacional: lo prescripto por la Convencin de Viena. Por

primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de la Convencin,
no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la
norma de un tratado internacional, y que el derecho de Viena
impone al estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en virtud del art. 27
El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los tratados jerarqua superior a
la propia Constitucin no slo en el mbito internacional sino tambin en el
interno. La Corte sostuvo en el caso Ekmekdjian que
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino.
La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el
mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del
derecho internacional por el propio derecho interno.
El caso Fibracca.
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que la
expresin

cualquier

norma

interna

comprenda,

obviamente,

la

Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, la Corte aclar
que los tratados tendran primaca sobre el derecho interno una vez
asegurados los principios de derecho pblico constitucionales.
Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 5 y 276 de la Constitucin
Nacional, pero desde el punto de vista exterior es una violacin a la

[Art. 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre
de 1859]
6
[Art. 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.]

Convencin, que determinar eventualmente la responsabilidad internacional

de nuestro pas7.
II. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso
Ekmekdjian y otros posteriores.
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley
suprema de la Nacin, segn en art. 31 de la Constitucin Nacional, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern
meramente supralegales.
Tratados con jerarqua constitucional.
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos
humanos mencionados en el art. 75, inc. 22 8, y los que incluya en el futuro el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambin declaraciones que han
sido as dotadas internamente de un carcter vinculante respecto a la
Argentina que no les confiere el derecho de gentes en el plano internacional.
7

El quid del asunto est en si el art. 27 de la Convencin de Viena incluye o no a la Constitucin Nacional al referirse
a derecho interno. Esto queda aclarado en los debates que preparaban la incorporacin del art. 27 a la Convencin,
que fue propuesta de a siguiente manera: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe;
las partes no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justificacin del
incumplimiento de ese deber. Si bien en la redaccin final, la expresin disposiciones de la Constitucin o de sus
leyes fue reemplazada por derecho interno, esto no signific de ningn modo la alteracin del sentido primero. El
derecho interno del art. 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un
tratado internacional, sino a la Constitucin misma.
8
[Art. 75.- Corresponde al Congreso: (inc. 22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin
sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.]
En 1995 el Congreso Nacional aprob la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzosa de Personas, a la
que otorg jerarqua constitucional en 1997.

Qu significa tener jerarqua constitucional? Significa tener el mismo valor,

valer los instrumentos internacionales como la Constitucin vale. Esto implica
que ante un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la
primera

parte

de

la

Constitucin,

debera

resolverse

declarando

la

inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artculo alguno de

la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos (art. 75)
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran
eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda parte de la
Constitucin.
Tratados por encima de la ley pero subordinados a la Constitucin
Nacional.
i) Son los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con
la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el art. 75, inc. 22.
Tienen jerarqua supralegal pero infraconstitucional, porque estn sujetos a
los principios de derecho pblico de la Constitucin, segn el art. 27. Esto
permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la
correspondiente responsabilidad internacional para el Estado argentino, pero
no pueden declararse ilegales.
ii) Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin
latinoamericana

que,

bajo

ciertas

condiciones,

cuentan con

jerarqua

supralegal (art. 75, inc. 249).

La integracin regional influy en alto grado para que la Corte Suprema de
Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarqua de los
tratados internacionales en el caso Ekmekdjian. Esta intencin ha quedado
reafirmada en el caso Cafs La Virginia S.A. s/ apelacin (por denegacin de
9

[Art. 75.- Corresponde al Congreso: (inc. 24) Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora
absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo
podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de
ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.]

repeticin), de 1994, en el que se dio preeminencia a la disposicin de un

tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una norma arancelaria
interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligacin internacional.
El art. 75, inc. 24 de la Constitucin alude a los tratados por los cuales el
Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y jurisdiccin a
estructuras de orden supraestatal. Cuatro son las condiciones de aprobacin:

Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,

Que se respete el orden democrtico,

Que se respeten los derechos humanos,

Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada

Cmara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (el llamado derecho derivado) tienen jerarqua
superior a las leyes.
iii) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los
que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas a las
aplicables a los tratados de integracin latinoamericana, tambin cuentan con
jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara
declaren la conveniencia de su aprobacin,
Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara lo apruebe dentro de los 120 das posteriores al acto declarativo.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua normativa de
estos tratados, que en Barboza tienen prevalencia por sobre las leyes como
cualquier

otro

competencias

tratado.
estatales,

Adems,
modifican

agrega

el

autor,

indirectamente

en
la

tanto

delegan

Constitucin

-en

especial la segunda parte- por lo que deberan estar dotados tambin de

jerarqua constitucional.

iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art.
12410.
El art. 124 ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios
internacionales, sujetos a una triple condicin:
No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
No deben afectar las competencias federales de la Nacin,
No deben afectar al crdito pblico.
Por lo dems, el art. 124 deja varias cuestiones sin resolver.
Cuando se dice con conocimiento del Congreso Nacional no se est diciendo
que ese conocimiento implique una aprobacin, como en los tratados
internacionales celebrados por la Nacin. Primero, subsiste la duda de si, para
el

derecho

internacional,

la

responsabilidad

del

Estado

central

por

incumplimiento del tratado permanece comprometida, a pesar de que el mero

conocimiento no implique la facultad del Congreso de obstaculizar la
ratificacin

del

tratado

en

cuestin.

Segundo,

Sern,

entonces,

las

legislaturas provinciales las que otorguen la aprobacin? De no ser as, podra

decirse que las provincias contaran con un mecanismo ms simple de
celebracin de convenios internacionales que la Nacin.
Algunas provincias como Crdoba, la Rioja, Jujuy y San Juan, han incorporado
a sus Constituciones la posibilidad de gestionar internacionalmente sus
intereses propios, sin perjuicio de la poltica exterior del Estado central. Otras
Constituciones, como la de Buenos Aires, no contemplan tal posibilidad: el
gobernador estara facultado por la Constitucin Nacional para celebrar
convenios internacionales y las legislaturas provinciales no estaran llamadas
a aprobar los convenios internacionales que se celebraren. Si el Congreso
Nacional toma de ellos un mero conocimiento, en esa provincia podran ser
celebrados sin la intervencin de ningn rgano legislativo.
Tampoco

establece

el

art.

124

quin

determinara

la

eventual

incompatibilidad del convenio con la poltica exterior de la Nacin. Por lo

dems, si el incumplimiento de una obligacin internacional contrada por una
10

[Art. 124.- Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen
que
se
establezca
a
tal
efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.]

provincia acarrea responsabilidad para el Estado central, todos los convenios

de esta naturaleza pueden afectar el crdito pblico de la Nacin.

UNIDAD 3
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Las fuentes del derecho internacional.
Concepto.
Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que
proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus
contenidos polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina
o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurdicamente
sus

conductas.

Las

fuentes

materiales,

traducciones

directas

de

las

estructuras internacionales y de las ideologas dominantes, tienen una

dinmica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos
tcnicos.
El concepto ms importante es el de fuentes formales, o sea los
procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
1. La corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
admitida como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Este artculo estipula cules son las fuentes del DI y no slo las que la corte
debe tener en cuenta.

 todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones
El artculo 38 no agota sin embargo la enumeracin de fuentes formales en el
DI actual.
Las fuentes citadas en el artculo carecen de una jerarqua absoluta, pero las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto
es, la que les da su posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad.
Entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso predomina la
particular. Una norma imperativa del DI ha de tener primaca sobre otra que
no lo sea, y que por ms que entre normas imperativas la posterior deroga a
la anterior.
Ni la jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales de derecho, sirven para ayudar a la Corte a determinar la
interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales.
Segn Virally, por fuentes deben entenderse no slo las fuentes de las
normas generales de conducta, sino tambin a las de situaciones individuales
y obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos
unilaterales).
2. La costumbre.
Definicin.
El artculo 38, 1, b. del Estatuto de las CIJ habla de la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho.
Existen dos significados para la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la
norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el
tiempo. Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la
obligatoriedad de su propia repeticin.
El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre
internacional se refiere a la norma que surgi de la repeticin de una
conducta, pero es a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere el mismo
artculo cuando habla de una prctica generalmente aceptada como
derecho. La prctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella se

origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una prctica

cuando esta es aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de
nada, y menos de una prctica. Ms bien una prctica determinada puede ser
una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria o lo
que es lo mismo, una costumbre basada en dicha prctica.
Elemento material y psicolgico.
La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los elementos
que tradicionalmente se asignan a la costumbre: la prctica y la opinio juris.
La primera sera el elemento material y la segunda el llamado psicolgico.

El elemento material:

Se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en

ciertas situaciones.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidi que haba incertidumbre y
contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que
los textos de los tratados haban sido aceptados por algunos y rechazados por
otro, lo que haca imposible deducir de todo ello una costumbre constante y
uniforme aceptada como derecho. Este sera un ejemplo negativo de la
proposicin anterior: no hubo en ese caso repeticin constante de las mismas
conductas.
Las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los
organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en
cuanto a sus prcticas internas.
La generalidad.
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar
costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ rechaz que la regla de la
equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre la plataforma
continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que
vinculara a la entonces Alemania Federal, por falta de generalidad.
Hay costumbres regionales que slo exigen la adhesin de los miembros de la
regin y hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos pases.
Al mismo tiempo la generalidad puede ser una nocin flexible. Segn
Akehurst:

 si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada norma

consuetudinaria, parece que una prctica no muy intensa bastara para
crearla, aunque dicha prctica concierna solamente a un pequeo nmero de
Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo.

Elemento psicolgico:

Se considera que el elemento material no es suficiente para que una prctica

adquiera el carcter de costumbre; segn opinin corriente, es necesario que
sea acompaado de una conviccin de que aqulla es obligatoria. La CIJ, en el
caso seero de la Plataforma continental del Mar del Norte expres que:
No slo deben representar los actos considerados una prctica constante,
sino que adems deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en
que son cumplidos, de la conviccin de que aqulla es obligatoria por la
existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el
sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ, de nuevo en el
mismo caso dice que:
hay un nmero de actos internacionales en el dominio protocolar por
ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por
simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el
sentimiento de una obligacin jurdica.
La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la
costumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de repeticin de
conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o costumbre no
jurdicas.
Tiempo de formacin.
Tradicionalmente, se exiga el transcurso de un largo tiempo. Actualmente no
se requiere un lapso tan prolongado.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un medio en
que

las

comunicaciones

son,

diferencia

de

antao,

prcticamente

instantneas y en que los transportes han aumentado increblemente en

velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han intensificado
notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen
rpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los perodos de tiempo
necesarios para que una prctica adquiera el carcter general, o uniforme o

constante necesario para que la prctica sea suficientemente madura. Si se

exige que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta
intensidad y coherencia.
Suele citarse en relacin con el lapso el fallo del Plataforma continental del
Mar del Norte:
Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no
constituye necesariamente por s solo un impedimento a la formacin de una
nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla
puramente convencional en su origen, contina siendo indispensable que en
ese lapso, por breve que haya sido, la prctica de los Estados, incluyendo las
de

quienes

son

particularmente

interesados,

haya

sido

frecuente

prcticamente uniforme.
La llamada nueva costumbre.
La AGNU ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden
declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI prescribiendo
nuevas normas jurdicas.
Costumbre formadas sobre tratados normativos.
Algunos tratados normativos, han logrado una adhesin considerable. Sus
normas se aplican entre los Estados Miembros, raramente o nunca
comprenden toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende,
normas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados
Miembros, no rigen las provisiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno,
sin embargo, que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los
Estados no miembros, se van generalizando en su aplicacin y se transforman
en costumbres del DI general.
Costumbre formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU.
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las
resoluciones de la AG. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios de
Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin entre los Estados, de
acuerdo con la Carta de la ONU, declar por un lado derecho consuetudinario
existente e introdujo por el otro textos normativos que ingresaron al DI
general por la va consuetudinaria.
Costumbre formada sobre otros textos.

Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de textos que

no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la AG, es el de las
reglas sobre, por ejemplo, la extensin del mar territorial (hasta las 12 millas)
o de la zona econmica exclusiva (hasta las 200 millas), que surgieron del
proceso de codificacin emprendido por la III conferencia de la ONU sobre el
derecho

del

mar,

fueron

consideradas

indudablemente

normas

consuetudinarias mucho antes de que la Convencin correspondiente entrara

en vigencia.
Los rasgos diferenciales de la nueva costumbre.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos,
pero el principal es el siguiente: en lugar de incluir de una serie de actos
uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla comn a
todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la
generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma est
preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en
actos pasados, sino que prev conductas futuras.
Podra esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la
norma est ya dada y a disposicin del intrprete, slo que su texto y su
adopcin por la AG o por el tratado codificador no son suficientes para
declararlas costumbres y tendr que pasar por un proceso, mucho ms breve
que en la antigua costumbre, pero proceso al fin, al cabo del cual de una
forma o de otra su aceptacin por la CI en su conjunto se haga explcito.
Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales.
La CIJ admiti, en el caso del Derecho de asilo la existencia de costumbres
regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la regin,
la prueba de que ste las haba aceptado. De esto y de otras circunstancias
del caso se desprende que el consentimiento es la condicin necesaria para la
existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre
dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen por la
circunstancia recin apuntada, de las costumbres universales, que son
oponibles a Estados que no han participado en su formacin.
La costumbre universal.

Toma de conciencia y declaracin.

Ciertos rganos son tcitamente reconocidos por la comunidad entera como

sus voceros: la CIJ es uno de ellos, la AGNU es otro, acaso tambin la doctrina
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costumbre ha
llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente, que tal o cual
prctica es un costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado
de derecho internacional, sin aadir mayores argumentos ni mostrar el
proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la
comunidad internacional tomo conciencia de la generalidad de un cierta
prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente
como costumbre universal.

Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron

en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. La actitud de un Estado

que no ha participado en la formacin de una costumbre universal ya
establecida no es la de un consentimiento libremente otorgado; tal vez sea el
caso de la conviccin de actuar de acuerdo con una norma de derecho
obligatoria.
3. Principios Generales del Derecho.
La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los principios
generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas.
Naturaleza de los principios en cuestin.
Se trata de normas jurdicas muy generales que tienen vigencia en la mayor
parte de los ordenamientos jurdicos internos de las naciones civilizadas. No
es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos
ordenamientos pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Lo importante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son
principios del derecho internacional, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas
muy generales de la costumbre internacional, como la soberana y la igualdad
jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en
las relaciones internacionales, etc.

Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego,

cuando surgen problemas y necesidad similares en el derecho internacional,
son aplicados en ste.
Estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado de generalidad
y responden, creemos, a valoraciones jurdicas universalmente compartidos,
como la del enriquecimiento sin causa, la de la cosa juzgada, la de la buena
fe, la de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni ms extenso
que tiene, la de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse
en derecho, la de que el dao causado por un hecho ilcito debe ser reparada,
etc.
En cuanto a la expresin de naciones civilizadas cualquiera haya sido el
significado que se le asign en su origen, actualmente se entiende por ella a
todo Estado que mantenga relaciones internacionales de acuerdo con el
derecho de gentes.
Autonoma como fuente del derecho de gentes.
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos
principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada caso una
autorizacin expresa de un tratado particular.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su
fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reconozcan
como su fuente de validez a la costumbre, como hemos visto, pacta sunt
servanda no es sino una norma consuetudinaria.
Aplicacin supletoria. Lagunas del derecho.
Su aplicacin por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya norma
convencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos
rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constreido al non
liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele llamarse una
laguna del derecho. Kelsen mostr que, de un punto de vista lgico, no
existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma jurdica que ampara
las pretensiones de una parte, en cuyo caso la sentencia le es favorable o
bien no existe tal norma y la controversia se resuelve en su contra. Pero
puede suceder que esto ltima choque flagrantemente con la valoracin
jurdica del juez, que se sentira constreido a dar una sentencia injusta

simplemente porque el caso escap de la previsin del legislador, si se trata

del derecho interno o por la costumbre o el tratado en el internacional.
4. Fuentes auxiliares.
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la
doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se tratara de
fuentes autnomas, sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia.
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y alcance de la
norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha
sido formulada con precisin por la prctica reiterada de los estados.
La doctrina.
La CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias
opiniones. Aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer sobre
hombre de derecho como los que constituyen tano la Corte como los
tribunales de arbitraje.
Otras fuentes.
Equidad.
La equidad no parece ser, en manera alguna, fuente de normas generales de
derecho, por cuanto su aplicacin significa que se dejar, precisamente, de
lado el derecho por pedido de las partes. Ni tampoco fuente formal de normas
individuales, en el sentido procedimiento para crear tales normas. La fuente
directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sera, ms
bien, la jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicacin.
Los actos unilaterales.
Actos unilaterales de los Estados.
Elementos de los actos autnomos:

La notificacin pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar

su conocimiento del hecho o de la situacin que fue notificada.

El reconocimiento tiene casta aplicacin en el derecho de gentes por

la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de una

autoridad central que d fe de ciertos hechos o situaciones el reconocimiento

por parte de los Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar
posteriormente lo reconocido.

La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por parte de

un Estado de un derecho de otro Estado, y significa la imposibilidad de negar

posteriormente lo reconocido.

La renuncia.

Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado se

compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro Estado u otros

Estados.
Actos unilaterales de organismos internacionales.
La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse como una
manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resoluciones obligatorias,
o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carcter de meras
recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
interno de la Organizacin, y se dirigen a sus propios rganos o funcionarios,
o bien en algunos casos ataen a los Estados Miembros, ya que en los
tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede preverse que
ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados Miembros, o que lo
sean si se cumplen determinadas condiciones, por ejemplo, en el Estatuto de
la OACI figura que el Consejo, donde no todos los Estados Miembros estn
representados, tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su
competencia.

UNIDAD 4
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL11
1. LOS TRATADOS. CONCEPTO Y NOMENCLATURA
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del
Derecho Internacional, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales. Existen varias denominaciones para designar esto mismo:
convenciones, convenios, protocolos, acuerdos. Convenios o convenciones
suele aplicarse a los instrumentos multilaterales o codificadores (Convenio
de Viena sobre relaciones diplomticas). Cartas o Pactos designan a los
instrumentos constitucionales de las organizaciones internacionales (Carta de
la Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de Naciones). Protocolos son
normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protocolo de
Montreal dentro del Marco del convenio de Viena sobre la proteccin de la
capa de ozono).
Existen otros nombres tambin: compromisos, modus vivendi, concordato
(si la I es parte), Estatuto.
2. LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
1969. (definicin)
Antes de la convencin el campo de los tratados era inminentemente
consuetudinario. sta codific ese sector normativo y lo desarroll.
El artculo 2.1 de la Convencin restringe el concepto de tratados a
aquellos

acuerdos

internacionales

hecho

por

escritos

entre

estados. El concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe

ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes.
Internacionales se menciona, para distinguirlos de aquellos acuerdos que,
aunque concluido entre estados, estn regidos por las disposiciones del
derecho interno de una de las partes; puede ser un E que contrata para su
11

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia

Embajada la compra de una casa de dominio privado del E receptor, o

cualquier otro contrato que los Es acten como personas del D privado.
Hecho por escrito se menciona porque la convencin no se ocupa de los
acuerdos Orales. En el artculo 3 de la Convenci dice: los acuerdos orales
pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias.
Entre Es es mencionado porque la convencin slo se ocupa de stos. Hay
otros sujetos Internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados
La Convencin es muy flexible en cuanto a la forma que puede asumir un
tratado.
3. CLASIFICACIN:
i) en cuanto al n de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos
en los que participan dos sujetos; y los multilaterales celebrados entre ms.
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte
en su negociacin; cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin
que ellos implique la celebracin de un nuevo acuerdo. iii) En buena y debida
forma: sigue la forma clsica en un proceso completo: se negocia y se adopta
un texto nico, que luego se firma, y eventualmente se ratifica, segn la
manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado. En algunos
casos, se dir en el texto mismo del tratado si las partes acordaron que aquel
entrara en vigencia por la simple firma. Si no se aclara hay que seguir el
artculo 12 de la Convencin. En forma simplificada: son generalmente
bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las
partes se hace la prepuesta del texto y se dice que si es aceptada, el texto
ser un tratado entre ambos Es. Actualmente la cantidad de acuerdos en
forma simplificada es muy grande, debido a la informalidad que es
caracterstica del DI, y a la necesidad de contar con formas rpidas que estn
de acuerdo con la intensificacin de las RI. iv) Tratados Contratos: expresan
una voluntad d eunaparte que es distinta y complementaria de la voluntad de
la otra (una parte quiere comprar y la otra vender). Tratados normativos:
traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales. Para
Triepel, slo stos, a los que llama tratados leyes, seran fuente del DI. En
cambio Kelsen piensa que ambos expresan una voluntad comn, slo que
complementaria.

4. CELEBRACIN
i) Conformacin del texto: las partes llegan a conformar un texto con el
que estn de acuerdo y lo autentican. Y hay un camino para eso: a)
Negociacin: los representantes de las partes formulan propuestas. b)
Adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de
que un cierto texto refleja lo negociado,y que por ende no ha de ser objeto de
cambio alguno. Cuando la negociacin es conducida en una conferencia
internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos tercios de
sus miembros presentes y votantes. c) Autenticacin del texto: mediante la
firma, la firma ad referndum, o la rubrica de los representantes. Es la prueba
formal de la adopcin de un texto.
ii) Manifestacin del consentimiento a obligarse: las partes deben
manifestar su consentimiento en vincularse por ese texto que an no los
obliga a nada. a) firma: normalmente ese instrumento, se abre a la firma de
los estados participantes por un perodo determinado. Algunas veces, la firma
del texto es suficiente para obligar a los Es participantes. b) Ratificacin:
normalmente no alcanzar la firma, ser necesaria una instancia posterior. El
Parlamente, modernamente, ha adquirido la atribucin de aprobarlos para
autorizar al ejecutivo c) adhesin: si un E no particip de la negociacin
puede acceder a un tratado por la adhesin posterior.
iii) Proceso constitucional Argentino: en nuestro pas, el ejecutivo
conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo.
Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado
se enva al congreso para su aprobacin. Una vez considerado y aprobado en
cada cmara, se enva al Ejec. para que este lo ratifique. En realidad, el acto
legislativo que aprueba un tratado solo es una ley en sentido formal ya que
necesita la ratificacin del ejecutivo para adquirir vigencia.
5. RESERVAS
Una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin,
hecha por un E al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse

a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas

disposiciones del tratado en su aplicacin a ese E. Es UNILATERAL y solo
modifica EL ALCANCE de alguna de sus disposiciones particulares
i) La regla de la Unanimidad: la norma de Soc. de Nac., que resuma el
D consuetudinario de la poca, exiga que una reserva fuera aceptada por la
totalidad de los Es negociadores para que puediera ser incorporada al
tratado. Esta regla haca prevalecer la integridad del tratado, esto es, un
mismo texto para todas sus partes
ii) La

regla

Panamericana:

El

Consejo

Directivo

de

la

Unin

Panamericana adopt en 1932 reglas sobre el efecto de las Reservas en las

Convenciones Multilaterales: a) un tratado estar en vigor en la forma en que
fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos
que fue originalmente firmado. b) entrar en vigor en los gobiernos que lo
ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma
en que quede modificado por dichas reservas. c) no estar en vigor entre un E
que haya ratificado con reservas y otro que no acepte las reservas.
iii) La opinin consultiva de la CIJ en el caso de las Reservas a la
Convencin de Genocidio: Un E reservante poda ser miembro de la
Convencin no obstante el rechazo de la reserva por otros Es, pero siempre
que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento puesto.
iv) La convencin de Viena: Se fund en 3 consideraciones principales:
a) que se requera flexibilidad en materia de reservas prque la comunidad
internacional haba aumentado mucho el nmero de sus miembros desde
1951, fecha en que la Convencin haba entrado en vigencia. b) que los
inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que
aportaba la incorporacin de muchos Es en convenciones que tenan un
inters general. c) que las prcticas de las reservas versaban sobre puntos
generalmente menores, lo que presentaba como exagerados los temores
acerca de su efecto sobre la integridad de los tratados. Segn el artculo 19:
Un E podr presentar una reserva en el momento de firmar, retificar, aceptar
o aprobar un tratado, o adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida
en el tratado, o ste slo permita determinadas reservas y no est en esas
categoras, o que no sea compatible con el objeto y fin de la convencion.
Objecin a la Reserva:

La convencin es muy flexible, en esta materia, basta que un solo E

contratante acepte la reserva, para que la reserva forme parte en el tratado
con respecto al aceptante. Por lo dems, si otro E quiere que el tratado no
tenga

vigencia

entre

mismo

el

reservante,

debe

indicarlo

as

expresamente. No basta su silencio.

Subsistemas:
La presentacin de una reserva aceptada por algn o algunos de los Es
Miembros del tratado, crea diferentes subsistemas dentro del tratado: a)
entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la
modificacin que la reserva produce. b) entre el reservarte y los que no
aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no lo aceptan manifiestan
expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos. C) el tratado
rige en su forma original entre todos los otros Es.
6. ENTRADA EN VIGOR
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique,
o bien,como acuerden los Es negociadores; a falta de tales indicaciones o
acuerdos cuando haya constancia de consentimiento expresado por todos los
Es negociadores en obligarse por el tratado.
7. OBSERVANCIA Y APLICACIN
El artculo 26 dice: todo tratado en vigor obliga

las partes y debe ser

cumplido por ellas de buena fe. Es la regla pacta sunt servanda. En realidad
es la expresin de un norma consuetudinaria existente ya anteriormente, que
otorga validez a todo el derecho de los tratados, incluyendo a esta
convencin de Viena, como vimos antes. La buena fe en el D de gentes de
presume, todas las obligaciones internacionales deben cumplirse de buena fe.
El artculo 27 proclama la supremaca del DI sobre el D interno.
8. IRRETROACTIVIDAD
El art. 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos
que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de
situaciones que hubieran dejado de existir para ese entonces. Excepto,
naturalmente, que una intencin diferente se desprenda del tratado o de

alguna otra manera. La regla es que el tratado posterior tiene primaca sobre
el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean
incompatibles, pero hay una excepcin, la del artculo 30, 2: cuando en el
tratado posterior se establezca que est subordinado al tratado anterior o
utilice con el mismo fin la frmula de decir que no ser incompatible con otro
tratado.
9. INTERPRETACIN
3 criterios de interpretativos
i) El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al texto del
instrumento, aunque en caso de duda no desecha la investigacin de la
voluntad real de las partes.
ii) El subjetivo, que acude a la exploracin de las intenciones de los
contratantes.
iii) El teleolgico, segn el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado, son las vas de la interpretacin.
Parecera que en relacin a los tratados bilaterales, que comparten la
naturaleza de un contrato, debera buscarse principalmente la intencin de la
partes, determinante como fue de la redaccin del texto. Pero en cuenta a los
tratados multilaterales y de carcter normativo, que se parecen mucho a las
leyes del derecho interno, no solo formalmente sino tambin en su propsito
de reglar conductas futuras con normas generales, la intencin de las partes
al redactar el tratado se desvanece algo. Por lo pronto, cabria preguntarse
cual fue la intencin de los Es que adhirieron al tratado, o se, que no
participaron en la negociacin.
Las reglas principales: art.31
Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.
Hay un predomino obvio del texto que debe interpretarse en primer lugar
dentro del marco del texto mismo, que incluye el prembulo y los anexos del
tratado, y en su contexto. A) los acuerdos a los que se refiera el tratado y que
hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de la celebracin
de tratado (protocolo de firmas y acuerdos complementarios del tratado

concluidos en el momento de celebracin de dicho tratado) y b) todo

instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del
tratado y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado
(declaraciones que uno o ms de los Es contratantes hacen en el momento de
la conclusin del tratado).
A parte del texto y de su contexto, hay otros elementos autnticos
suministrados por las partes mismas: a) todo acuerdo ulterior entre las partes
acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones.
b) toda practica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
Las reglas complementarias:
El predominio del texto con sus contextos tiene sus lmites. Cuando luego de
ejercitados los mtodos anteriores el sentido permanece oscuro, o conduce a
un resultado absurdo, hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Las actas que recogen las negociaciones de las Es, previas a la adopcin del
texto, principalmente en los tratados multilaterales; en los bilaterales suele
haber notas diplomticas.
10.

NULIDAD DE LOS TRATADOS

Puede surgir de diversas causas

i) Falta de Capacidad del rgano del E: si el rgano que decidi el
consentimiento del tratado, actu en violacin a una disposicin del D interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados. El articulo 46 inc. 2 se
define lo que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta
obviamente evidente para cualquier E que proceda en la materia conforme a
la prctica usual y de buena fe. No slo es una violacin manifiesta, sino que
tambin grave.
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin: a) ERROR: es
admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se
excluye el error de D. Ese hecho debe reunir dos condiciones: - haber sido
tenido por supuesto por el E que lo alega en el momento de la celebracin del
tratado; - haber constituido una base esencial de sus consentimiento en
obligarse por el tratado. Se excluye la posibilidad de interponer el propio error
cuando el E contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las

circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la

posibilidad de error b) DOLO: consiste en una conducta fraudulenta de otro E
negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. c)
COACCIN: es siempre causante de nulidad, tanto ejercida sobre el
representante del E (antecedentes famosos: coaccin ejercida por los nazis en
1939, al representante del E Checo), como al E mismo. Debe tratarse de actos
o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Esto es una consecuencia inevitable de la prohibicin del uso o amenaza de la
fuerza que impera a partir del tratado de Kellog-Briand de 1928, y de la Carta
de Naciones Unidas, que prohbe el eso o amenaza de la fuerza entre Es en
sus relaciones internacionales.
iii) Violacin de una norma de ius cogens: El artculo 53 de la
Convencin Introdujo el concepto de normas imperativas del DI. Normas
imperativas son aquellas que, por proteger intereses esenciales de la
comunidad internacional no admiten su derogacin por pactos en contrario y
configuran por esa circunstancia un orden pblico internacional.
11.

EFECTOS DE LA NULIDAD

El efecto es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo E parte puede exigir el

restablecimiento en sus relaciones con el E que incurri en una causal de
nulidad, de la situacin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado.
El estado autor no puede pedir la referida anulacion de los actos
consecuentes del tratado si la causal es de Dolo o Coaccin (sobre el
representante o sobre el propio E). Si la causal invocada es la oposicin a una
norma imperativa de DI vigente al tiempo de su celebracin, las partes tienen
la obligacin de eliminar, en cuanto sea posible, las consecuencias de actos
hechos conforme al tratado y de ajustar a las normas imperativas de sus
relaciones. La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con alcance
limitado, si se dan tres condiciones segn el artculo 44: a) las clausulas
objetables son separables del resto del tratado. b) si tales clusulas no han
constituido

para

la

otra

parte

partes

una

base

esencial

de

su

consentimiento en obligarse al tratado. c) si la continuacin del cumplimiento

del tratado en esas condiciones no es injusta.
12.

LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS

Un tratado no crea derechos y obligaciones para un tercer E sin su

consentimiento.
Se entiende por parte un E que ha consentido en obligarse por el tratado y
con respecto al cual el tratado est en vigor.
Se entiende por 3er E un E que no es parte en el tratado.
Slo un 3er E se involucrar en las obligaciones del tratado si acepta
expresamente por escrito esa obligacin.
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado a favor de
un 3er E, existe una presuncin de que el 3er, o 3ros, aceptan el D concedido
mientras no haya indicacin en contrario.

13.

ENMIENDA Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS

Una enmienda es un cambio en alguna de las disposiciones en relacin con

todos los Es miembros del tratado; modificacin es el cambio que afecta solo
a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo y por tanto
se requerir acuerdo entre las partes. Todas las partes tienen derecho a
participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, a su
celebracin y a ser parte en el tratado enmendado.
Una modificacin sucede cuando dos o ms Es miembros de un tratado
multilateral quieren alterar alguna de sus clusulas en sus relaciones entre s.
14.

TERMINACIN DE LOS TRATADOS

Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por algunas de

las causales prevista por la Convencin de Viena.
i)

Por voluntad expresa o tcita de las partes: en cualquier

momento por la voluntad comn de las partes. La terminacin de un tratado

ser normalmente total, a menos que la causal en cuestin se aplique a una/s

clusula/s determinadas, siempre que sean separables del resto del tratado
en cto a su aplicacin.
ii)

Cdo hay denuncia o retiro

iii)

Cuando hay un cambio de circunstancias

iv)

Cuando hay violacin del tratado [si es bilateral, y una de las

partes cometi una falta grave contra el tratado, la otra parte puede pedir la
terminacin del mismo; en los multilaterales el asunto es ms complicado: si
hay un acuerdo unnime las partes pueden suspender el tratado. si hay
acuerdo

unnime,

las

partes

pueden

suspender

el

tratado

total

parcialmente; o darlo por terminado. El segundo caso, puede alegar la causal

para suspender total o parcialmente entre ella y el E autor de la violacin. En
el tercer caso, la parte en cuestin puede pedir lo mismo que el anterior pero
slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones
por una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada parte con
respecto al cumplimiento de sus obligaciones]. Se entiende por violacin
grave un rechazo no admitido por la Convencin o la violacin de una
disposicin esencial para la consecucin del objeto o fin del tratado.
v)

Suspensin de un tratado: cuando un tratado es suspendido

las partes estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de
l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto. Se suspende
cuando hay voluntad de la partes; por una violacin grave.
vi)

Solucin pacfica de controversias relativas a la terminacin o

suspensin de un tratado, as como la nulidad: las partes tienen a su

disposicin todos los medios de solucin de controversias del art. 33de la
Carta y tienen tb la eleccin del medio. Existe la obligacin de sentarse a la
mesa de la negociacin, aunque no la de llegar a un acuerdo. en lo relativo a
las diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma jus cogens
cualquiera de la partes puede acudir a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ a
menos que de comn acuerdo prefieran someterla al arbitraje.
15.

DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN

El depositario de los instrumentos de ratificacin, aceptacin o adhesin de

un tratado multilateral, puede ser uno o ms Es, una organizacin
internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organizacin.

En los tratados que se celebran bajo los auspicios de naciones unidas, es

normalmente el secretario general quien acta como depositario. Los
tratados, desde Sociedad de Naciones (por la preocupacin del presidente
Wilson de la diplomacia secreta) deben registrarse y ser Pblicos. En la Carta
de la ONU se impone esta obligacin.

UNIDAD 5
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Estados. Concepto. Condiciones del Estado: poblacin, territorio,
gobierno, soberana, identidad del Estado. Posicin de la Iglesia en
torno al problema de poblacin. Migraciones y Soberana. Nacimiento
del Estado. Reconocimiento de Estados. Caractersticas. Formas.
Reconocimiento

de

gobiernos:

formas

teoras.

Formas

de

organizacin del Estado: Estado federal y la confederacin. Estados

sin

personalidad

internacional

con

personalidad

parcial.

Protectorados y Estados Vasallos. Mandatos. Fideicomisos. Estados

miembros de una federacin. Estados y territorios neutralizados.
Introduccin: la personalidad internacional.
La personalidad jurdica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y
contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurdico. Adems, debe tener
la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurdico pone a
disposicin de sus sujetos cuando se han violado sus derechos.
Para referir esta definicin al derecho internacional hay que agregar que las
obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que
los entes en cuestin son sujetos del derecho internacional.
Estados. Concepto.
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importantes son los
Estados. Los Estados son entes de poder soberano. Estos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes porque crean las normas
jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano
internacional. Y sobre todo pueden tener personalidad plena, esto es, pueden
tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen importantes
limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.
Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos. Al lado

de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido parcial o

totalmente sus competencias a un Estado soberano: en el primer caso
tendrn una personalidad internacional limitada a las competencias que en
efecto ejerzan, y en el segundo carecern totalmente de personalidad
internacional12.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe un
sujeto que la represente, ni siquiera Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de
la humanidad, a la que se le han atribuido ciertos derechos en abstracto y
cabe pensar cmo podra sta hacer valer sus derechos.
Condiciones del Estado.
La poblacin, el territorio, el gobierno y la soberana son no elementos de los
que un Estado estara compuesto, sino- condiciones del Estado, condiciones
de estatidad en el derecho internacional.
a) La poblacin.
No hay un nmero fijo debajo del cual o sobrepasado que fuere- un grupo
humano no pueda aspirar a ser un Estado: hay Estados de muy pequea
poblacin que no llegan a 10 mil habitantes-, mientras que China supera los
1.000 millones.
La poblacin de un Estado se compone de (a) nacionales y de (b) extranjeros,
que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los nacionales, el
Estado tiene una supremaca personal, que se origina en el vnculo de la
nacionalidad y que le permite ejercer en cierta medida sus poderes aunque
estas personas no se encuentren en su territorio 13. Sobre los extranjeros
ejerce una supremaca territorial, por el simple hecho de que se encuentran
habitual o accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su soberana
territorial, aunque no tengan su nacionalidad.
Estado y Nacin. Un grupo humano que se organiza bajo la forma de un
Estado podr adquirir personalidad internacional y sta es una cuestin
jurdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Estados-, un grupo de
12

Los Estados Vasallos y los protectorados dan cuenta de esta situacin: Andorra o el Principado de Mnaco son
ejemplos de esta condicin, dependientes casi totalmente de Francia.
13
Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar, de acuerdo con sus leyes.

personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan ciertas

circunstancias14, y sta es una cuestin poltica15.
El Estado-nacin es una aspiracin de las nacionalidades: cada nacin debe
constituirse en Estado. Eso no siempre se demostr posible en la prctica,
pero constituy una bandera con gran poder de convocatoria, particularmente
en el s. XIX y en la primera parte del s. XX, y una fuerza considerable en lo
poltico. En medida importante, presidi el arreglo territorial emergente de los
tratados de paz que pusieron fin a la Guerra de 1914-19.
b) El territorio.
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede definirse
como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia que es (a)
general y (b) exclusiva. Es general, porque un Estado intenta satisfacer todas
las necesidades de su poblacin. Es exclusiva, porque excluye la competencia
de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio (excepto en ciertos
casos, como cuando existe alguna forma de extraterritorialidad o la
intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el derecho de
gentes).
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados:
Entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es una de
las bases esenciales de las relaciones internacionales.
c) El gobierno.
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las
potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin. La forma de
invierno que esa poblacin tenga monrquica, republicana, dictatorial o
democrtica- no es relevante para el derecho de gentes: slo interesa que el
gobierno sea efectivo, esto es, que sea capaz de obtener obediencia de las
normas jurdicas de su poblacin.
d) La soberana.

14

Comunidad de territorio, de origen, de costumbre y de idioma (elementos objetivos), que engendran una comunidad
de vida y de conciencia social (elementos subjetivos).
15
La antigua Yugoslavia reuna bajo un Estado a varias naciones, formadas por serbios, croatas, eslovenos,
montenegrinos, hoy independientes.

Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el atributo
de la soberana. Los estados particulares de una federacin carecen de
personalidad internacional, excepto en la medida en que la Constitucin les
otorgue alguna capacidad en el plano exterior16.
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites naturales en la
igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que
impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana que sugiere la idea de un
poder por encima de todos los otros- debe ser tomada en el derecho de
gentes

en

un

sentido

relativo,

como

una

soberana

limitada,

por

contradictorios que ambos trminos parezcan. De otro modo, no admitira una

coexistencia entre iguales, puesto que concebida en trminos absolutos la
soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado cual un
Imperio-.
La soberana en las relaciones entre Estados significa, entonces, su
independencia. Como consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna
autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:

En su relacin con el derecho internacional, las limitaciones a la

soberana estatal no se presumen;

En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su

propia soberana, ya sea a travs de tratados, ya sea por actos unilaterales: la
conclusin de un tratado cualquiera, por el cual un Estado se compromete a
hacer o a no hacer algo, no constituye un abandono de la soberana sino,
antes

bien,

la

facultad

de

contraer

compromisos

unilaterales

es,

precisamente, un atributo de la soberana estatal.

La inmediatez. Por ser soberano, el Estado est sometido inmediatamente al
orden jurdico internacional, a diferencia del caso de los estados de un Estado
federal o del individuo, que normalmente lo est en forma indirecta.
Inmediatez significa que entre el Estado y el derecho de gentes no hay
intermediarios: no es soberano un Estado que cedi el manejo de sus
relaciones exteriores a otro Estado, por ejemplo, a travs de un tratado.
16

Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad internacional plena. Mas, por la reforma
constitucional de 1994, las provincias pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendran,
por ende, una personalidad internacional restringida. Hay otros sistemas federales en que los estados particulares
carecen totalmente de personalidad internacional.

e) La identidad del Estado.

El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta
cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones que
sustentan su personalidad estatal: el territorio, la poblacin o el gobierno. De
los cambios en el territorio o en la poblacin se ocupa la teora de la sucesin
de Estados. Son los cambios en el gobierno de un Estado los que tocan la
cuestin de su continua identidad.
La unificacin de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) significaron
cambios radicales. Ms tarde, la Revolucin Rusa plante el problema de su
identidad con el Imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de
la deuda pblica externa del Imperio. Despus de la Segunda Guerra Mundial,
los Estados socialistas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores
capitalistas no aceptaron el principio de identificacin. En cambio, la
Federacin Rusa que sucedi a la URSS proclam su identidad con sta y
asumi sus obligaciones y derechos, con el consenso de la comunidad
internacional, y el reconocimiento de la mayora de las otras Repblicas
soviticas,

cuando

se

resolvi

crear

la

CEI

(Comunidad

de

Estados

Independientes) en 1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asiento sovitico, no slo en la Asamblea General,
sino tambin en el Consejo de Seguridad. No sucedi lo mismo con la
Repblica Federal de Yugoslavia, formada por Serbia y Montenegro luego de
la escisin de la otras repblicas que conformaban la antigua Yugoslavia: su
solicitud de continuar ocupando el mismo sitio que esta ltima no fue
aceptada por la Asamblea General; debi, por ende, solicitar su admisin
como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad
estatal, esto implica que las obligaciones internacionales de un Estado no se
vean afectadas por un cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de
Estado.

Nacimiento del Estado.

Un Estado nace de varias maneras. (a) Puede ser por ocupacin de un
territorio res nullius, si en l se asienta una comunidad con un gobierno
efectivo e independiente -tal fue el caso de Liberia, donde se instal un grupo
de negros norteamericanos en 1847-. (b) Tambin se originan nuevos Estados
por

secesin

separacin

de

Suecia

Noruega

en

1905-

(c)

desmembramiento Imperio Austrohngaro tras la Primera Guerra Mundial,

URSS, Yugoslavia-, (d) o bien por agrupamiento de varios menores como la
unificacin italiana bajo la hegemona piamontesa o la alemana bajo la de
Prusia-.
Reconocimiento de Estados. Caractersticas.
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su
admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su
reconocimiento.
Cuando aparece un nuevo Estado y los otros Estados lo reconocen como tal,
se plantea, entonces, la cuestin de determinar el significado y las
consecuencias jurdicas de este acto de reconocimiento, as como la de
precisar cul es la situacin del nuevo Estado respecto a los Estados que no lo
hayan reconocido.
Estas cuestiones han preocupado a la doctrina y los autores han dado
respuesta formulando teoras en torno a dos grandes ncleos de cuestiones.
(I)

El

primer

ncleo

concierne

al

carcter

poltico

jurdico

del

reconocimiento. (II) El segundo se refiere al valor declarativo o constitutivo

del mismo.
(I)

Cierto

sector

doctrinal,

efectivamente,

ha

entendido

que

(a)

el

reconocimiento de un Estado por otro tiene carcter poltico, lo que significa

que es discrecional (libre), en cuanto que el Derecho Internacional no
obligara a reconocer a un nuevo Estado, incluso si cumpliese los requisitos
exigidos al respecto: un Gobierno que ejerciese control completo sobre una
poblacin estable y un territorio delimitado. El reconocimiento se otorgara,
pues, con finalidad poltica. Otros autores opinan sin embargo que, una vez
que un nuevo Estado reuniese los requisitos pertinentes, debera ser objeto
de reconocimiento por los restantes Estados. El Derecho Internacional

impondra, por tanto, una obligacin de reconocer y (b) el reconocimiento

sera un acto jurdico.
(II) El otro ncleo de cuestiones que ha preocupado a la doctrina apunta a los
efectos (a) declarativos o (b) constitutivos del reconocimiento. Hay autores,
efectivamente, que no atribuyen al reconocimiento de los Estados ms que
efectos declarativos. En este sentido, el reconocimiento se limitara a
comprobar una situacin ya existente con anterioridad. Otros autores
atribuyen al reconocimiento un valor constitutivo. El nuevo Estado pasara a
existir desde el punto de vista jurdico precisamente como consecuencia del
reconocimiento.
Obviamente, existe una correlacin clara y estrecha entre los dos ncleos de
cuestiones. El reconocimiento como acto poltico y discrecional tiende hacia
sus efectos declarativos. El reconocimiento como acto jurdico y obligatorio
apunta hacia su valor constitutivo.
Respecto de la prctica contempornea de las relaciones internacionales, sta
demuestra que no hay obligacin jurdica de reconocer a los nuevos Estados y
que, por tanto, ningn Estado incurrira en responsabilidad internacional por
no reconocer a un Estado nuevo 17. El reconocimiento de Estados es realmente
un acto libre y discrecional, que se ejerce con finalidad poltica.
Ahora bien, el hecho de que el reconocimiento de Estados sea un acto libre y
discrecional no impide que los gobiernos de otros Estados condicionen el
reconocimiento al hecho de que el nuevo Estado satisfaga ciertos requisitos
de carcter jurdico. As, en 1991, los Ministros de Asuntos Exteriores de los
doce Estados Miembros de la Comunidad Europea adoptaron una serie de
criterios que deban satisfacer los nuevos Estados surgidos en la antigua
Europa del Este y en la USRR para ser objeto de un reconocimiento formal.
Los requisitos de carcter jurdico- eran: respeto a las disposiciones de la
Carta de Naciones Unidas; garanta de los derechos de las minoras;
inviolabilidad de las fronteras; no proliferacin nuclear, etc.
Del carcter de acto libre y discrecional del reconocimiento de Estados se
desprende que, en principio, sus efectos son declarativos: la existencia del
Estado nuevo con todos los efectos jurdicos que se atribuyen a esta
17

Espaa, por ejemplo, reconoci a Israel slo en 1986.

existencia no queda afectada por la negativa de reconocimiento de uno o

varios Estados.
Y es que, efectivamente, la propia existencia de un Estado produce efectos
jurdicos oponibles erga omnes. En este sentido, y por aplicacin clara del
principio de efectividad, todo Estado nuevo en el que concurran los requisitos
pertinentes tiene derecho, con independencia de que haya sido o no objeto
de reconocimiento, a que se respeten su soberana territorial y otros atributos
bsicos del Estado. Como se dice en la Carta de la OEA:
La existencia poltica de un Estado es independiente de su reconocimiento
por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el
derecho

de

defender

su

integridad

independencia,

proveer

su

conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo

entendiere,

legislar

sobre

sus

intereses,

administrar

sus

servicios

determinar la jurisdiccin y competencia de sus tribunales. El ejercicio de

esos derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de los derechos de otros
Estados conforme al derecho internacional.
Por otra parte, respecto a si un Estado puede litigar ante los tribunales
internos de otro Estado que no lo haya reconocido -y si, en su caso, puede
alegar ante ellos inmunidad de jurisdiccin-, la tendencia general es que un
Estado carece de ius standi ante los tribunales del Estado que no lo ha
reconocido. En este caso particular podra entenderse que el reconocimiento
tiene valor constitutivo. En cambio, y en cuanto a la inmunidad de jurisdiccin
de los Estados no reconocidos, la tendencia general es favorable hacia dicha
inmunidad.
Formas18.
El reconocimiento de un estado puede adoptar diversas modalidades:
Puede ser, primeramente, (a) individual o (b) colectivo19.
Desde otro punto de vista, los reconocimientos pueden ser (a) expresos
o (b) tcitos. En cuanto al reconocimiento expreso de un Estado nuevo hay
18

Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Jos A. Pastor Ridruejo.

Los reconocimientos de los Estados surgidos del desmoronamiento de la URSS y la Repblica Federativa Socialista
de Yugoslavia por parte de los Estados miembros de las Comunidades Europeas no fueron propiamente colectivos,
sino nicamente concertados en el marco de la cooperacin poltica europea.
19

que recordar que el Derecho Internacional es eminentemente no formalista.

Lo nico exigible al respecto, por evidentes razones de seguridad jurdica, es
que exista una exteriorizacin mnima de la manifestacin de voluntad de un
Estado de reconocer a otro.
Cabe, por supuesto el reconocimiento expreso de un Estado por va de
tratado, como es el caso del celebrado en 1993 entre Espaa, Francia y
Andorra, en virtud del cul los dos primeros Estados reconocieron al tercero.
La cuestin del reconocimiento implcito es mucho ms compleja, pues se
trata de saber de qu comportamientos de un Estado puede inferirse la
voluntad de reconocer a un Estado nuevo. No ofrece duda que el
establecimiento de relaciones diplomticas con un nuevo Estado implica
reconocimiento de ste, como tambin lo implicara el hecho de votar en una
Organizacin internacional en favor de la admisin de un nuevo Estado
candidato20. En cuanto a la celebracin de un tratado bilateral con el nuevo
Estado, tradicionalmente se entenda que supona el reconocimiento de ste;
sin embargo, hoy no se asegura lo mismo. La conclusin de tratados
bilaterales slo significa, en principio, el reconocimiento del treaty-making
power (capacidad para concluir tratados) del nuevo Estado.
Pero hay otros actos de un Estado que indudablemente no significan
reconocimiento,

como

el

mantenimiento

transitorio

de

relaciones

diplomticas, o el establecimiento de relaciones consulares, o la participacin

junto al nuevo Estado en una Organizacin internacional o en un tratado
multilateral.
Reconocimiento de gobiernos: formas y teoras.
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno
del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su Constitucin.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el exilio,
cuando un grupo reclama autoridad legtima sobre un territorio que no ocupa.
En este sentido, durante la Segunda Guerra Mundial se constituyeron en
Londres varios gobiernos en el exilio de pases ocupados por Alemania.
No se plantea aqu el interrogante de si el acto de reconocer al gobierno tiene
una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del Estado
20

Por ejemplo, cuando Espaa y muchos otros pases occidentales votaron en 1991 a favor de la admisin de Corea
del Norte en la ONU, reconocieron implcitamente a ese pas.

contina invariable con los cambios de gobierno. Si las nuevas autoridades no

son reconocidas por otro miembro de la comunidad internacional, no implica
ello en general que ponga en duda la existencia de un gobierno en el pas en
cuestin porque, de ser as, se planteara la cuestin de retirar el
reconocimiento de Estado que en algn momento anterior le haba sido
concedido-. Normalmente, el reconocimiento slo quiere decir en estos casos
que la autoridad reconocida representa al Estado en cuestin y puede
obligarlo.
Al derecho internacional pblico slo le interesa que haya un gobierno
efectivo. Dado el principio de la igualdad soberana de los Estados, de su
independencia y libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su
sistema poltico.
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno
est dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones contradas por el
Estado y tiene capacidad para ello, as como para respetar el derecho de
gentes.
Naturalmente, el quid del asunto estara en que las nuevas autoridades
efectivamente ejerzan las competencias del Estado en todo el terreno
nacional (principio de efectividad), o en su mayor parte y que esa situacin
ofrezca razonables expectativas de estabilidad.
Formas. El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito,
segn la voluntad se exprese de una o de la otra manera.
Aqu tambin, claro est, se mezclan consideraciones polticas con las
jurdicas21.
Teoras.
El reconocimiento segn Jefferson y Wilson.

21

La Santa Alianza no slo que no reconoca a las autoridades que no surgan de la legitimidad monrquica sino que,
en varias ocasiones, envi expediciones para derrocarlas e instalar al sucesor legtimo o reponer al monarca
derrocado.

Jefferson22 haba aconsejado, en su momento, reconocer a los gobiernos que

no emanan de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin
subsecuente. El Presidente Wilson decidi, en 1913, seguir durante su
mandato esa regla respecto a varios pases de Amrica Latina, sacudida como
estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta poltica fue seguida por EE.UU.
hasta 1931.
Doctrina Tobar.
En Amrica Latina existieron diferentes prcticas y doctrinas en cuanto al
reconocimiento de gobiernos de facto. La doctrina Tobar que debe su
nombre al Ministro de Relaciones Exteriores del Ecuador, que le dio origen en
1907- propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que
representantes

libremente

constitucionalmente

el

pas.

elegidos
La

por

doctrina

el

pueblo

Tobar

tuvo

reorganizaran
vigencia

en

Centroamrica23.
Doctrina Estrada.
En las antpodas de la doctrina Tobar se encuentra la doctrina Estrada. En
1930, el Canciller mexicano de ese nombre anunci que en lo sucesivo su
pas evitara la prctica del reconocimiento. Partiendo del concepto que tal
prctica significa la emisin de un juicio sobre la legitimidad del gobierno
aunque fuera positivo- Estrada afirm que su pas mantendra o no sus
representantes diplomticos donde se presentaran situaciones de gobiernos
de facto y consecuentemente aceptara o no segn fuera el caso- la
continuacin de los agentes de esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que
ello significara juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestin ni el
derecho de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Sin embargo, si se considera al reconocimiento un juicio de valor sobre el
gobierno que no debe emitirse, es claro que el retiro de Embajadores o su
continuidad son formas tcitas de ese mismo juicio de valor.
Efectos.
22

Thomas Jefferson (n. 13 de abril de 1743 4 de julio de 1826) fue el tercer Presidente de los Estados Unidos de
Amrica, ocupando el cargo de 1801 a 1809. Fue tambin Vicepresidente entre 1797 y 1801, gobernador de Virginia
(1779-1781), principal autor de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos
23
En 1907 las repblicas de esa regin celebraron un tratado cuyas disposiciones bsicas contenan el enunciado de la
doctrina de Tobar. Idntica norma se adopt en el Tratado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron
aos ms tarde, en 1923.

Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el plano

poltico, pero tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsicos del Estado
son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana territorial del Estado no
reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin,
etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situacin jurdica24.
Asimismo, un Estado no reconocido no podr litigar en los tribunales del
Estado que no lo reconoce ni se otorgara el exequatur25 y ejecucin de
sentencias dictadas por sus tribunales.
Tampoco podra reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad
sobre bienes ubicados en territorio de aquel Estado26.
Formas

de

organizacin

del

Estado:

Estado

federal

la

confederacin.
En muchos casos, los Estados adoptan una forma simple o unitaria: un Estado
una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando dos o ms Estados
se presentan ante la comunidad internacional como una sola persona, como
sucede con los Estados federales y las llamadas uniones reales27.

a) El Estado Federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que
sus estados miembros han aceptado la Constitucin que consagra su unidad.
En los Estados federales, el poder central tiene jurisdiccin no slo sobre los
estados miembros sino directamente tambin sobre la poblacin dentro de
esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el
24

Como sucedi respecto al reconocimiento de Estados independientes, por parte de los pases de la Unin Europea,
de algunas de las repblicas que haban formado parte de la ex Yugoslavia: el conflicto se transform de guerra civil
en internacional, con lo que la accin de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una defensa de orden
constitucional pudo ser considerada una agresin, a cuya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros
Estados.
25
Documento que expide el gobierno de un pas a un cnsul, en el que se lo autoriza a desempear sus tareas
consulares en representacin de su pas.
26
Sin embargo, parecera que la inmunidad jurisdiccional contina protegindolo.
27
En stas, dos o ms pases estn unidos por un mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado
internacional entre ellos segn haya sido reconocido por terceros Estados. Un caso tpico de unin real fue el de
Austria-Hungra hasta el Tratado de Versalles.

poder del Estado federal y el de los estados particulares sobre la poblacin

est dividido, segn los trminos de la Constitucin, en competencias
diversas. Esa distribucin interna de competencias es diferente al derecho
internacional, siendo que la representacin ad exteros es una y nica.
b) La Confederacin.
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente: hay, entonces, varias personas jurdicas.
Generalmente, el rgano central de una confederacin es una Dieta, esto es,
una corporacin ante la cual los Estados Miembros se representan por
enviados de carcter diplomtico.
El poder central es muy reducido: se limita a funciones de defensa y de
representacin exterior.
Las confederaciones son de frgil consistencia y por lo comn han significado
un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por ensanche del
poder central -como los EE.UU. que fueron confederacin desde 1778 hasta
1787, ao de su Constitucin federal- o por hegemona de uno de sus Estados
como la Prusia de la Confederacin germnica y de la Confederacin de
Alemania del norte en parte transformada en el Reich alemn-; otras veces se
disuelven como la Repblica Centroamericana, de 1895 a 1898, que
comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador-28.
Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.
El Estado soberano es la nica persona plan del derecho de gentes. Pero hay
algunos

Estados

que gozan

han

gozado

histricamente-

de

una

personalidad parcial y que tienen personalidad en la medida de esa

capacidad.
a) Protectorados y Estados Vasallos.
28

La Repblica Argentina fue denominada de derecho como Confederacin desde 1853 hasta 1862, aun cuando dicho
territorio se comport de hecho como si de una confederacin se tratara ya desde 1835, cuando Juan Manuel de Rosas
toma el control de Buenos Aires y la representacin exterior del pas. La unificacin fue posible en forma violenta,
despus de dos batallas: la de Cepeda, librada el 23 de octubre de 1859, afirmando el triunfo de la Confederacin
sobre Buenos Aires y acordndose el Pacto de San Jos de Flores (11 de noviembre de 1859), por el cual Buenos
Aires se incorporara a la Confederacin y sta reformara la Constitucin de 1853 segn las disposiciones de aqulla;
y la batalla de Pavn, acaecida el 17 de septiembre de 1861, que coron el triunfo de Buenos Aires al mando del
general Bartolom Mitre, disolvindose el gobierno confederal de Paran. Mitre mand cuerpos del Ejrcito al
interior para finalizar con algunas situaciones adversas al nuevo gobierno, y logr que muchos gobiernos provinciales
delegaran en l las relaciones exteriores. En 1862, se realizaron elecciones y, el 12 de octubre de ese ao, Bartolom
Mitre asumi la presidencia de la Repblica.

Los protectorados y los Estados vasallos, que rendan al protector la

conduccin de las relaciones exteriores, podan conservar una medida ms o
menos importante con personalidad internacional en forma de competencias
propias, segn fueran los trminos del tratado que estableca el protectorado
o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias
a las que dichos tratados intentaran oponerse.
Vasallaje fue el rgimen que la Sublime Puerta 29 impuso sobre una serie de
Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de frica y de Asia.
Protectorados y Estados vasallos fueron sometidos posteriormente al rgimen
de mandatos de Sociedad de Naciones.
b) Mandatos.
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos,
aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados
en la Primera Guerra. Por este rgimen, se encomend a ciertos Estados
vencedores la administracin de aquellos territorios segn condiciones
establecidas en los mandatos, que eran tratados entre aquella Sociedad y
los pases administradores, mandatarios.
Si Alemania y Turqua perdan as su soberana sobre tales pases, ella no era
adquirida por los administradores, ya que no existi una cesin de territorio.
Por

lo

dems, los

mandatarios

contraan

una

serie

de obligaciones

relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capacitacin

de cuyo cumplimiento rendan cuenta al Consejo de la Sociedad de Naciones.
Se consider, en suma, que la administracin de esos territorios no
autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes,
que sta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmente nuevo y
plant la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas,
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relaciones
internacionales del s. XX: el proceso de descolonizacin.
c) Fideicomisos.
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las Naciones
Unidas, el rgimen de fideicomiso o tutela, que comprende los siguientes
territorios: (a) los que estaban bajo Mandato de la Sociedad de Naciones, (b)
29

Este trmino es usado para definir al gobierno del Imperio Otomano, y, por analoga, al propio Imperio.

los separados de los vencidos en la Segunda Guerra y (c) los colocados

voluntariamente bajo tutela por los Estados que hasta entonces ejercieran
sobre ellos soberana. Se celebraron convenios de tutela, preparados por los
fideicomisarios y aprobados por la Asamblea General de la ONU y la gran
mayora de los antiguos Mandatos fueron traspasados por los mandatarios al
nuevo rgimen.
La Carta estableca como obligaciones primordiales de los pases tutores
promover el progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de
los territorios

en fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos

fundamentales y capacitar a la poblacin para el gobierno propio o la

independencia, segn las circunstancias particulares de cada territorio y la
voluntad libremente expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios corresponde a la
Asamblea general a la que los pases tutores presentan un informe anual y al
Consejo de Tutela, uno de los seis rganos principales de la ONU.
d) Estados miembros de una federacin.
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algunas
competencias internacionales a sus estados miembros, y estas competencias
los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el plano internacional.
Entre los miembros de la ONU figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran
simplemente dos repblicas de la URSS. En realidad, la Constitucin sovitica
de 1977 extenda a las repblicas tericamente al menos- el derecho de
entrar en relacin con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados
y de intercambiar representaciones diplomticas y consulares, de participar
en las actividades de las organizaciones internacionales. El art. 124 de la
Constitucin argentina, por su parte, concede algunos poderes a las
provincias en el plano internacional.

e) Estados y territorios neutralizados.

Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con
aqul de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial,

restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina siendo soberano y

su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser
neutralizado

perpetuidad

por

un

tratado

internacional

estar

imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte de alianzas

que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben
respetar

esa

neutralidad,

eventualmente

garantizada

por

el

mismo

instrumento que la crea.

El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles confirm
su condicin de neutral, respetada en ambas guerras mundiales. Suiza no
ingres en Naciones Unidas por considerar que algunas obligaciones de la
Carta eran incompatibles con su neutralidad.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un territorio
determinado, en el que el soberano territorial se compromete por un acto
internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos
que impliquen su preparacin: le est prohibido, por lo tanto, fortificarlo o
mantener en l tropas, bases militares, navales o areas.
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Tratado de
1881 entre la Argentina y Chile. La Renania fue neutralizada por el Tratado de
Versalles de 1919.
2. Personalidad internacional de otros sujetos de carcter no estatal.
Organizaciones internacionales. La Iglesia Catlica. Santa Sede.
Ciudad del Vaticano. La Soberana Orden de Malta. Sujetos ligados a
la beligerancia. Rebeldes e insurrectos. Movimientos de liberacin
nacional. Reconocimiento y beligerancia. El individuo. Mediatizacin
del hombre en el Derecho Internacional Clsico. El problema de la
subjetividad del individuo en la doctrina. El problema en el Derecho
Internacional Convencional: normas internacionales dictadas en
beneficio de individuos o de los grupos; la capacidad de actuar del
individuo

ante

Organizaciones
transnacionales.

rganos
No

internacionales.

Gubernamentales.

Sujetos

controvertidos.

Minoras.

Empresas

Personalidad internacional de otros sujetos de carcter no estatal.

Organizaciones internacionales.
La cuestin de la capacidad de las organizaciones internacionales para
adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano internacional, as como
la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la violacin de las
segundas, ha sido intensamente analizado por la doctrina. Hoy existe
unanimidad

en

reconocerles

personalidad

jurdica,

que

puede

estar

proyectada en varias direcciones.

En primer lugar, es corriente que la personalidad internacional de las
organizaciones internacionales sea reconocida no slo por los Miembros, sino
tambin por otros Estados: as, pueden concluir acuerdos internacionales, y
mantener relaciones diplomticas o cuasi diplomticas con los Estados
Miembros y con terceros Estados.
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las
organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los
Estados, ya que est limitada por sus fines y por los medios que para su
obtencin establecen sus estatutos fundacionales.
Decisiva en sentido de la aceptacin general de la personalidad internacional
de las organizaciones internacionales fue la opinin consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en 1949, expedida por el alto tribunal en relacin con
la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde
mediador de la ONU en Palestina fue asesinado por terroristas judos. La ONU,
que debi pagar indemnizaciones e incurrir en otros gastos, plante la
cuestin de si tena capacidad para reclamar reparacin -en su nombre y en
el de los causa-habientes- del Estado que hubiera sido responsable si el dao
hubiera sido causado a otro Estado y no a una organizacin internacional. La
Corte se expidi, en general, sobre la capacidad de obrar de las
organizaciones internacionales. En opinin de la Corte Internacional de
Justicia, para cumplir con los objetivos que motivaron su fundacin, la ONU
deba

tener

una

amplia

medida

de

personalidad

internacional

la

correspondiente capacidad de obrar. Se debe admitir que sus Miembros, al

asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que les
acompaan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir

efectivamente esas funciones. En consecuencia, la Corte llega a la conclusin

de que la Organizacin es una persona jurdica.
Tocante a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el
aspecto negativo de la personalidad, el asunto no ha sido sistemticamente
estudiado. Sin embargo, es lgico que la posean y hay indicaciones de que,
en efecto, la tienen: baste recordar las indemnizaciones acordadas por la ONU
a Blgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daos con motivo de las
operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En aquella ocasin, la ONU
reconoci su responsabilidad internacional y concluy acuerdos con los
Estados en cuestin para indemnizarlos con sumas globales.
Sujetos ligados a la actividad religiosa.
i) La Iglesia Catlica. Santa Sede.
Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no sera el sujeto de derecho ya
que por su ndole no participara de la comunidad internacional, y sus
relaciones en ese plano seran llevadas por la Santa Sede. Otros opinan que la
Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unin real en la persona
del Papa.
La prctica internacional demuestra que, en sus relaciones con los Estados y
otras personas internacionales, la Iglesia Catlica se rige por las normas del
derecho de gentes. Por consiguiente, la Iglesia es un sujeto del derecho de
gentes. De esta persona, la Santa Sede sera el rgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventualmente
servirse de otros rganos para algunos actos internacionales 30.
ii) La Ciudad del Vaticano.
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciudad del
Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados
Pontificios fueron en 1870 incorporados al Reino de Italia. El Papado qued
entonces sin territorio ni por ende calidad estatal, y el Papa fue considerado
por Italia como un soberano en suelo italiano. Se le reconocan los palacios
del Vaticano y de Letrn, se le respetaba el derecho de legacin activo y
30

El Concilio de Constanza celebr en 1418 concordatos con Espaa, Francia, Alemania, Inglaterra.

sobre todo pasivo esto es, de recibir enviados diplomticos en Roma-. El

Papa sigui celebrando concordatos esto es, tratados internacionales- con
los Estados y enviando nuncios e internuncios.
Esta anmala situacin fue remediada por los Pactos de San Juan de Letrn de
1929: un concordato y un tratado, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la
independencia necesaria para el cumplimiento de su misin espiritual. Por el
Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la soberana del Sumo
Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas nicas. Su extensin
territorial no excede las 44 hectreas y su poblacin slo lo habita por razn
de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asiento a la Iglesia
Catlica y no primariamente la de velar por las necesidades de su poblacin,
cuya nacionalidad es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones
en el Vaticano-, supletoria porque se superpone a la propia- y temporal
porque cesa cuando el nacional est fuera de los lmites del Vaticano y se
recupera cuando vuelve a entrar en ellos-. Parece ser ms bien un territorio
puesto al servicio de una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus
lmites materiales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de
legislacin, administracin y jurisdiccin que son distintos de las funciones
sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley
fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial. Existe tambin otra ley, llamada de las fuentes
del derecho que establece cul es el derecho vigente en el Vaticano y la
prelacin de sus normas. En primer trmino, el Cdigo Cannico y las
Constituciones Apostlicas. Luego las leyes dictadas por el Sumo Pontfice o la
autoridad que l delegue y, por ltimo, los reglamentos dictados por
autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en
Italia se declaran tambin vigentes para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios pblicos son asegurados por Italia, pas que tambin se encarga
de la represin de los delitos cometidos en el territorio vaticano. La Santa
Sede, por su parte, renunci a su tradicional derecho de asilo.
Por lo dems, el Tratado de San Juan establece la neutralidad de la Santa
Sede a perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a

todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantuvieren

para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como sucedi con
su mediacin en el conflicto del Beagle entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales, entre ellas
la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
iii) La Soberana Orden de Malta.
Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un sujeto
del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma,
goza

del

derecho

de

legacin

activo

pasivo,

concierta

tratados

internacionales31. La Soberana Orden de Malta mantiene una Embajada en

nuestro pas.
Sujetos ligados a la beligerancia.
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que
ciertos grupos conducen contra Estados y que, aunque puedan a primera
vista materia exclusiva del derecho interno, afectan intereses o valores de la
comunidad internacional o de Estados en particular, y son por ende materia
del derecho de gentes. En cambio, un nuevo sujeto constituido por los
movimientos de liberacin nacional, se relaciona con la beligerancia de un
grupo contra una metrpolis colonial, beligerancia que es en realidad un
conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carcter comn: que la
personalidad jurdica constituida durante la beligerancia termina con sta
para dar paso a una situacin definitiva y diferente.
a) Rebeldes e insurrectos. Reconocimiento y beligerancia.
Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado,
se produce una situacin de insurgencia, que es materia del derecho interno
del Estado en cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad
internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valores de la
comunidad

internacional

los

insurgentes

adquirir

la

personalidad

internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario. Tambin

31

Amn de ser miembro de una organizacin intergubernamental con sede en Blgica, el Comit Internacional de
Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mismo plano que los Estados.

puede afectar a terceros Estados, como por ejemplo a travs del tratamiento
dado a extranjeros por los insurrectos, o puede suceder que el propio Estado
contra el cul va dirigida la insurreccin estime conveniente la aplicacin del
derecho internacional a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo
para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de
puertos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discrecin del gobierno del Estado territorial y stos
convertirse en una persona internacional, la comunidad beligerante. Pero es
importante sealar que los terceros Estados no pueden reconocer la
beligerancia de cualquier grupo insurgente en cuales quiera condiciones.
Deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales tal reconocimiento
por terceros Estados sera una ingerencia inadmisible en los asuntos internos
del Estado territorial:
La posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio
nacional;
Los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha
parte del territorio los derechos aparentes de la soberana;
La conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la
disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por
sus actos. La situacin termina con la derrota del movimiento o con su triunfo,
ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de ste y
se convierta en un estado distinto.
Adems de los Estados propiamente dichos pueden tener la condicin de
beligerantes, con ciertas limitaciones, los rebeldes y grupos de insurrectos en
el interior de un determinado pas. Existe sedicin o rebelda, a efectos del
Derecho Internacional, cuando en el interior de un Estado un grupo u
organizacin rebelde domina de hecho una parte de dicho pas y se afirma
frente al Gobierno central existente; carece de inters, internacionalmente,
que los rebeldes se propongan la secesin del territorio que dominan o la
conquista total del Estado; si este grupo o gobierno rebelde cumple ciertas
condiciones puede ser reconocido como beligerante por el Gobierno del
propio Estado contra el que se alza o por terceros Estados; en ambos casos la

rebelin

tiene

consideracin

de

guerra

civil

efectos

de

Derecho

Internacional.
Este reconocimiento no es obligatorio jurdicamente, aunque en los rebeldes
concurran las circunstancias antes expresadas de dominio efectivo de una
parte del territorio y existencia de hostilidades con el Gobierno Central. Los
terceros Estados tienen derecho a seguir tratando de manera exclusiva con el
Gobierno Central, nico reconocido; se considera incluso la obligacin
negativa de no ayudar a los rebeldes en modo alguno antes de su
reconocimiento. La doctrina ha sido mantenida en acuerdos internacionales
como la Convencin Panamericana de 20 de febrero de 1928. Se objeta a este
criterio que el estallido de una guerra civil en el interior de un pas significa
que el Gobierno existente no expresa ya la voluntad de todo el Estado, sino
slo de una parte.
No han fallado criterios que han mantenido el ms absoluto principio de no
intervencin por estimar que en los casos de guerra civil es un deber de los
Estados abstenerse de ejercer presin alguna sobre el pueblo de ese Estado y
que sea l, libremente, el que determine su forma de Gobierno.
El reconocimiento de la beligerancia en casos de rebelin adopta la forma de
entrega de una declaracin de neutralidad y slo excepcionalmente se
recurre a un reconocimiento. Inglaterra y Francia, por ejemplo, reconocieron el
carcter de beligerante a la Confederacin durante la Guerra de Secesin
norteamericana. Aparte de este reconocimiento de beligerancia, la prctica
internacional admite el reconocimiento de simples insurrectos; tienen esta
consideracin los grupos de individuos sublevados contra el Gobierno
reconocido que controlan algunas plazas y disponen eventualmente de algn
buque de guerra; este reconocimiento limitado supone que, en principio, sus
actos oficiales se considerarn actos de Gobierno y no de pillaje o piratera.
Reconocimiento de beligerancia limitada es el llamado de hecho. Inglaterra lo
aplic durante la guerra civil espaola al no reconocer al Gobierno del general
Franco como beligerante, sino slo como insurgente32.
b)

Movimientos

de

liberacin

nacional.

beligerancia.
32

http://historia.mforos.com/681975/4087393-derecho-de-beligerancia/

Reconocimiento

Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales surgieron

los movimientos de liberacin nacional. A travs de numerosas resoluciones
de la Asamblea General se fueron reconociendo a los partidos en armas de las
colonias que luchaban contra sus metrpolis para obtener la independencia,
la calidad de sujetos del derecho internacional. Esta misma calidad se otorg
a movimientos cuya finalidad era la derrota de un rgimen impuesto por la
fuerza por una minora racista, como el apartheid en Sudfrica o contra una
ocupacin fornea, como era el caso de Palestina.
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un sujeto del
derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es, por ende, interno,
sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestin
haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en que se
encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin brega, y as lo
hizo, la Liga de los Estados rabes. Los movimientos as reconocidos gozan de
indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda en lucha armada,
son reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen
carcter de observadores en los organismos de Naciones Unidas.
El individuo. Mediatizacin del hombre en el Derecho Internacional
Clsico.
El derecho internacional clsico se apoyaba bsicamente en una sociedad
internacional de estructura interestatal y que tena adems una funcin
eminentemente relacional y competencial: regular las relaciones entre los
Estados

distribuir

competencias

entre

ellos.

Pues

bien,

semejante

planteamiento conduca a no considerar ms que a los Estados como sujetos

del derecho internacional, y en la doctrina era corriente la afirmacin de que
los individuos eran slo objetos de dicho ordenamiento; el particular en el
Derecho Internacional Clsico estaba plenamente mediatizado por el Estado
de su nacionalidad33.
El problema de la subjetividad del individuo en la doctrina.

33

En el derecho internacional contemporneo, esta mediatizacin se ve atenuada por la subjetividad internacional del
individuo.

Pero las transformaciones experimentadas en la segunda mitad del s. XX por

el derecho internacional han creado condiciones ms favorables para el
reconocimiento de una cierta subjetividad del individuo. Efectivamente, el
derecho internacional contemporneo, aun anclado fundamentalmente en
una estructura interestatal de yuxtaposicin, se est humanizando y
socializando, en definitiva, se est moralizando, y ha aadido a las funciones
relacionales y competenciales, la del desarrollo integral de los individuos y
pueblos. De otro lado, la jurisprudencia internacional admite que un tratado
pude crear directamente derechos y obligaciones para los particulares si tal
es la intencin de los Estados partes. De ah que hoy se reconozca, junto con
la

subjetividad

internacional

del

Estado,

la

de

las

organizaciones

internacionales.
Dentro del proceso de humanizacin del derecho de gentes corresponde en
nuestros das al individuo un pequeo grado de subjetividad internacional, al
tener en determinados supuestos legitimacin activa ante instituciones
internacionales para reclamar por la violacin de sus derechos, y al poseer
tambin en casos muy limitados legitimacin pasiva para sufrir directamente
las consecuencias de la violacin del derecho internacional.
Aun planteada la cuestin de la subjetividad internacional del individuo en un
plano tcnico-jurdico, en el plano axiolgico los autores guardan fidelidad a la
concepcin personalista del derecho internacional pblico: los fines humanos
constituyen la meta del ordenamiento jurdico.
La concepcin personalista no implica la adhesin actual a las doctrinas que
tienden a hacer del individuo un sujeto directo del orden internacional. Es
sta una cuestin enteramente contingente: depende del grado de eficacia
que podra revestir un da la accin del individuo aislada de la del Estado, y es
ste un punto sobre el que no conviene hacerse demasiadas ilusiones. Lo que
la concepcin personalista se propone afirmar es el lugar supremo del inters
humano en el orden de los valores.
Hoy ms que nunca el individuo es el beneficiario directo e inmediato de
muchas normas internacionales, pero no slo es esto. El individuo puede
reclamar directamente por violacin de sus derechos, e incluso con carcter
excepcional

ha

sido

objeto

asimismo

de

reclamaciones

directas

de

responsabilidad internacional. En el derecho internacional contemporneo, el

individuo posee, pues, una subjetividad cierta, aunque limitada, que tiene
lugar dentro de marcos convencionales.
El problema en el Derecho Internacional Convencional: normas
internacionales dictadas en beneficio de individuos o de los grupos;
la capacidad de actuar del individuo ante rganos internacionales.
Hasta aqu:
(a) Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibilidad
de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia
internacional, esto es, sin la mediacin de terceros, por la violacin de sus
derechos subjetivos. (b) El individuo carece de esta personalidad en el
derecho internacional consuetudinario34. (c) En cambio, la posee en ciertos
casos limitados del derecho convencional.
A travs de tratados se ha reconocido al individuo una circunscripta
personalidad internacional activa.
Se crearon en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales
arbitrales mixtos entre pases determinados, como en el caso de la Primera
Guerra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por los
tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podan reclamar por
daos ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones del Estado
demandado o a litigios respecto a contratos concluidos entre sbditos de uno
y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados de paz. Otro caso en
la prctica convencional internacional en que se ha admitido el derecho de
acceso del particular ante rganos jurisdiccionales lo constituye el Tribunal de
Justicia Centroamericano, creado por la Convencin de 1907 entre las cinco
Repblicas de Amrica Central.
En el campo de los derechos humanos.

34

Un individuo vctima de un hecho ilcito del derecho de gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia
internacional. Tampoco puede entablar una reclamacin directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al
mecanismo de la proteccin diplomtica de su Estado nacional, enteramente lirada en cuanto a su otorgamiento,
persecucin y disposicin de la eventual indemnizacin que se obtenga, al Estado de su nacionalidad que, en realidad,
est haciendo valer su propio derecho: el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus sbditos, el derecho
internacional.

El derecho internacional no se ocupaba antes de la proteccin de los

individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella proteccin atenda en
primer trmino a los derechos del Estado de quienes eran nacionales.
Gran parte de la proteccin internacional de los derechos humanos se realiza
a travs de la accin de los Estados, que recurren a los medios diplomticos
para hacer cumplir tratados protectores. Pero hay, sin embargo, ciertos
aspectos que parecen consagrar la personalidad del individuo en el derecho
de gentes.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos se
encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema
americano y el europeo.
Desde la Convencin europea de derechos humanos los individuos y personas
jurdicas en el orden interno tienen acceso directo a la Corte europea. Con
anterioridad, los recursos de individuos eran atendidos por la Comisin. Eso
mismo sucede en la actualidad en la Convencin interamericana de derechos
humanos35.
Efectivamente, el paso de mayor significacin en orden al reconocimiento de
una cierta subjetividad del individuo fue realizado por la Convencin europea
de los derechos del hombre, firmada en Roma en 1950. En virtud de una
declaracin facultativa los Estados partes podan aceptar la competencia de
la Comisin de los derechos del hombre para que conozca las reclamaciones
de individuos o asociaciones privadas que se consideren vctimas de una
violacin por aqul Estado. Cierto es que la Comisin no era un rgano
jurisdiccional, poseyendo nicamente poderes de encuesta y conciliacin y
que, si no consegua un acuerdo amistoso entre las partes, poda deferir la
solucin de la controversia al Comit de Ministros del Consejo de Europa o al
Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre, rganos ante los que el
particular no tenia locus standi. Pero lo revolucionario es que ante la Comisin
el individuo o la asociacin privada podan reclamar incluso contra su propio
Estado.

35

Se ha hecho notar, particularmente por los escpticos en cuanto a la personalidad internacional del individuo, que la
antigua Comisin europea y la actual interamericana carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente
se originan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisin de una declaracin ad hoc, como en el caso de la
Comisin interamericana. Pero es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su disposicin tribunales con
jurisdiccin compulsoria, a menos que se hubieren obligado expresamente a ello?

Los individuos pueden presentar peticiones a la comisin y as poner en

movimiento una instancia internacional cuya misin es tratar de que se
cumplan derechos individuales internacionalmente otorgados. Esta instancia,
por otra parte, tiene medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean
coercitivos, para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos.
(Fundamentalmente,

exposicin

pblica

del

Estado

violador

ante

la

comunidad internacional).
En el orden mundial la proteccin es menor. El Protocolo facultativo al Pacto
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas admite que los
individuos presenten reclamaciones al Comit de derechos humanos. Este
derecho de peticin se resuelve en un traslado, por parte del Comit, al
Estado objeto de la acusacin, el que le presenta sus observaciones al
respecto. Aqul, finalmente, participa sus observaciones al individuo y al
Estado interesado. Cabe observar que si la proteccin de los derechos
individuales puede resultar en el orden mundial menos eficaz que en lo
regional, sin embargo en ambos casos es el individuo el que pone en
movimiento

una

instancia

internacional

protectora

de

sus

derechos,

otorgados tambin internacionalmente.

Sujetos controvertidos.
Organizaciones No Gubernamentales.
Las ONGs son entidades de carcter privado que realizan actividades en el
medio internacional. Poseen un carcter privado por no estar formadas por
Estados y porque su estatuto jurdico viene determinado por el derecho
interno del pas en que fueron constituidas. Sin embargo, un nmero
creciente de ONGs desarrollan actividades de carcter internacional que se
llevan a cabo en el marco de la sociedad internacional. La ONU viene
otorgando a diversas ONGs un Estatuto Consultivo ante el ECOSOC. Su
importancia y su influencia en las relaciones internacionales son cada vez
mayores,

son

sociedades

internacionales

insuficientemente

institucionalizadas pero que actan a modo de representantes de la sociedad

civil y cumplen una misin insustituible.

Empresas transnacionales.
Las empresas multinacionales constituyen en el mundo contemporneo un
fenmeno caracterstico de la produccin capitalista. La ONU las defini como
todas aquellas que controlan activos, fbricas, minas, oficinas de venta, etc.
en dos o ms pases. Ms all de su actividad econmica, realizan
actividades que se consideran propias de entes dotados de personalidad
internacional, por ejemplo, convenios cuasinternacionales -que son acuerdos
entre un Estado y una persona privada extranjera-. La posibilidad de celebrar
acuerdos con los Estados, como la de recurrir al arbitraje internacional como
medio de solucin de controversias, confiere a las empresas multinacionales
una dimensin particular aunque no parece posible que se les denomine
sujetos del ordenamiento internacional, sin perder de vista el papel que como
grupos de presin presentan en el mundo contemporneo.

UNIDAD 6
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS.
1. mbito territorial de las competencias de los Estados.
El territorio de un Estado. Naturaleza jurdica.
Teoras:
La

teora

del

territorio-sujeto,

considera

al

territorio

como

un

componente, como el cuerpo del Estado-persona, o un elemento de la

naturaleza del Estado. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro
de sus lmites. Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del
Estado

sobre

su

territorio,

desde

que

se

confunden

ambos

como

perteneciendo a la misma entidad.

La del territorio-objeto, disocia al Estado de su territorio, sobre el que
le atribuye una especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teora
se relaciona con la monarqua absoluta y con su poca. En la actualidad no es
aceptada porque implica una analoga incorrecta entre el dominio civil y la
soberana.
La del territorio-mbito. Modernamente, se convive el territorio como un
mbito; para Kelsen, sera el mbito de validez del orden jurdico del Estado.
Esta primera posicin kelseniana no explica, sin embargo, por qu algunas
normas del ordenamiento jurdico estatal tienen validez extra territorial. Por
eso, restringi posteriormente el alcance antedicho al espacio dentro del
cual en principio un solo Estado, el Estado al que pertenece el territorio, est
facultado para ejercer su poder jurdico y, especialmente, para llevar a cabo
actos coercitivos; es un espacio del que estn excluidos todos los dems
Estados.
Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del territorio al mbito de
aplicacin por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendicin del derecho
de gentes.
Jimnez de Archaga no lo acepta, la expresin territorio se usa para designar
el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo que Kelsen
describe no es el territorio, sino la extensin del orden jurdico de un Estado

ms all de sus fronteras (como en alta mar o en los territorios polares) pero
no lo que tradicionalmente se entiende como territorio de un Estado.
La soberana, en las relaciones entre Estados, significa la independencia. La
independencia en relacin con una parte del globo es el derecho de ejercer, a
exclusin de todo otro Estado, las funciones estatales. Un mbito donde el
Estado ejerce la plenitud de sus funciones, que son exclusivas y, como
veremos, generales.
El substrato territorial est dado por cierto espacio fsico dentro de las
fronteras que de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el
terrestre, el martimo en la extensin del mar territorio y el areo supra
yacente al territorio terrestre y martimo. El sentido jurdico de territorio est
dado por la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones
estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo
convierte en territorio de un Estado en sentido jurdico.
La soberana territorial.
La soberana en relacin con el territorio s e llama soberana territorial y es un
poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las personas. Fuera de su
territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas,
basadas en ttulos especficos.
Plenitud.
El estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones y
actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica va de
legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia internacional
de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas,
ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o
aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando
ciertas

actividades

tambin

por

imposicin

exterior.

Aunque

estas

limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los extranjeros en territorio

nacional (que no deben ser tratados por debajo de ciertos estndares
internacionales), modernamente se han acentuado debido a la creciente
interdependencia entre los Estados y se han extendido a travs de tratados a
nuevos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la

proteccin de ciertos derechos humanos fundamentales, o bien por el

principio de la utilizacin razonable del territorio, que impone la prohibicin o
reglamentacin de actividades que pueden causar daos transfronterizos.
Asimismo, se est llegando a la imposicin a los Estados de obligaciones
respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la Convencin
sobre proteccin de la diversidad biolgica de 1992.
Exclusividad.
Cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad
soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse.
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro
Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el
territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su consentimiento.
La CIJ no admiti en el asunto del Estrecho de Corf, que la eventual violacin
del derecho internacional de un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (el
Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el
rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota britnica) en bsqueda de
pruebas.
Limitaciones a la exclusividad.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran
principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin en territorio
nacional de Jefes de Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques
y aeronaves de guerra de esa misma condicin.
Hay excepciones o limitaciones a la soberana sobre ciertos territorios
establecidas por tratado, como el Tratado de Lmites entre la Argentina y
Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes. Por la va
convencional, un Estado puede tambin contraer la obligacin jurdica de
autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en su
territorio.
Tales seran los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a otro parte
de su territorio por un perodo de tiempo, reservndose una soberana
meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en arrendamiento al
Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvi a la soberana plena de la

Repblica Popular China el 1 de julio de 1997, en virtud de un posterior

tratado entre ambas partes, y el segundo volver en 1999.
Algo parecido son las cesiones de administracin, como la Zona del Canal de
Panam, de 10 km de ancho, dentro de la cual los Estados Unidos gozaran de
todos los derechos, poder y autoridad de soberano con la exclusin de
Panam. En 1997, un nuevo tratado puso lmite temporal a ese rgimen.
Las capitulaciones son otro ejemplo.
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los
Estados

con

las

organizaciones

internacionales,

limitaciones

que

se

establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien

resultan del convenio de sede que se celebra entre la organizacin y el Estado
husped.
Un ejemplo de las primeras es el artculo 43 de la Carta de la ONU, que
impone a los Estados Miembros la obligacin de acordar el derecho de paso
por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en virtud de los poderes
que el artculo 42 confiere al Consejo de Seguridad y de las segundas, las
obligaciones que impone a los Estados Unidos su Convenio de Sede con la
ONU y que se refieren a las misiones acreditadas ante la ONU en Nueva York y
a los delegados que integren tales misiones en forma permanente o
temporaria.
Espacios que comprende.
El territorio terrestre, incluyendo el suele y el subsuelo;
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo;
el espacio areo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos,
pero no soberana plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y
en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la plataforma continental
allende las aguas territoriales, los llamados derechos soberanos de
explotacin de recursos naturales de investigacin cientfica, etc. No son, por
ende, ni la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dormidos martimo y areo son dependencias del dominio terrestre.
Territorio terrestre.
Modo de adquisicin de territorios.

Formas originales.
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un
territorio sobre el que ningn Estado ejerce soberana.
Asignacin de territorios por el Papado.
Ejemplos: asignacin de las Islas Canarias a Espaa y la costa occidental del
frica a Portugal en el siglo XV.
El descubrimiento.
Se estableci que la ocupacin ficta no bastaba y que el descubrimiento daba
solamente una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un
tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara
con una ocupacin efectiva.
La ocupacin.
En 1858 un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la
isla (deshabitada) de Clipperton la declar territorio francs, dio aviso al
cnsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al Gobierno de Hawai
y public la declaracin en el diario local.
Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a izar la nadera
mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por Espaa, a la
que haba sucedido en el ttulo de soberana.
El rbitro decidi que la isla era francesa, porque Mxico no pudo probar el
hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia nunca haba
abandonado su reclamacin.
El descubrimiento alegado pro Mxico no fue reforzado por manifestacin
alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla era terra
nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia proclam su
soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams materialmente, el
rbitro determin que los actos exteriores del animus occupandi podan
asumir diferentes formas y que, estrictamente hablando, y en los casos
ordinarios, eso slo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo
una organizacin capaz de hacer respetar sus leyes.
(Caso de Palmas)
La accesin.

La accesin es otra forma original de adquirir territorios: nueos terrenos se

agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado
aluvin, o la avulsin, o bien por la mano del hombre, como en los casos de
ganancia de terreno al mar (polders holandeses).
En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la continuidad y la
adyacencia, siendo esta ltima una forma extrema de continuidad, del
territorio como ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con
ciertas

particularidades

fsicas

que

los

hacan

aparecer

como

la

prolongacin de un territorio estatal y por ende su accesorio.

El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene por
fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma
continental es la prolongacin natural bajo el mar.
El texto de Montego Bay introduce la nocin de adyacencia, haya o no
conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las
nociones

de

prolongacin

natural

de

distancia

se

hacen

complementarias.
cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolongacin
natural que, no obstante su origen fsico ha adquirido a lo largo de su
evolucin el carcter de una nocin jurdica crecientemente compleja, se
define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la naturaleza fsica
del fondo y del subsuelo del mar ms ac de esa distancia. En consecuencia,
las nociones de prolongacin natural y de distancia no son nociones opuestas
sino complementarias, que continan siendo una y otra elementos esenciales
de la concepcin jurdica de la plataforma continental.
Las regiones polares.
El rtico.
En cuanto al rtico, la teora de la contigidad se expresa a travs de los
sectores, y ha sido invocada por varios pases. Como se sabe, en el casquete
polar norte slo hay una gruesa capa de hielo, as como ciertos archipilagos
y otras islas.
La Antrtida.
A diferencia del rtico, se trata de un continente cubierto por los hielos.
Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector,

incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meridianos de

25 y de 74.
El Tratado Antrtico.
Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y para
facilitar la investigacin cientfica, se afirm en Washington el llamado Tratado
Antrtico en diciembre 1 de 1953. Su mbito de aplicacin es la zona
comprometida al sur del paralelo de 60 de latitud austral y dentro de ella al
continente y a los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se
consideran alta mar aunque estn congeladas temporalmente. Adems de la
Argentina, los otros miembros originales son Australia, Blgica, Chile, Francia,
Japn, Nueva Zelanda, Noruega, Unin Sudafricana, Reino Unido y Estados
Unidos.
La clusula paraguas.
En su primer prrafo niega que las disposiciones del Tratado puedan ser
invocadas como una renuncia de las partes a sus derechos de soberana
territorial ni a cualquier fundamento de reclamacin de soberana territorial
ni afectar su reconocimiento o no reconocimiento de la soberana territorial
de otro Estado en la regin. En su segundo prrafo establece que ningn acto
o actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de fundamento para hacer
valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de soberana territorial ni para
crear derechos de soberana. Tampoco se podrn ampliar las reclamaciones
ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacficas.
En el prembulo se expresa el objeto y fin del Tratado: que en inters de la
humanidad, la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades
pacficas, en particular a la investigacin cientfica. El primer principio es
confirmado en el artculo 1, que prohbe su militarizacin, al no permitir el
establecimiento de bases militares, y la realizacin de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en realizacin de actividades pacficas.
El artculo 5 excluye toda explosin nuclear en el mbito del tratado o la
introduccin en dicha zona de desechos radioactivos.
La investigacin cientfica.

El artculo 2 se ocupa de la investigacin cientfica, cuya libertad proclama y

que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier otra actividad
en la Antrtida, no genera ttulo alguno de soberana para el futuro. La
cooperacin es materia del artculo 3; est muy desarrollada entre los pases
miembros del Tratado Antrtico y se aplica a todas las actividades en la zona
incluyendo en especial la investigacin cientfica.
Las partes consultivas.
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un inters especial en la
Antrtida, se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a
la vida del Tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
Proteccin del medio ambiente.
Reglamentado por el Protocolo de Madrid del 4 de octubre de 1991
La Antrtida, es un espacio comn internacional?
Es posible que, si la opinin de la comunidad internacional en su conjunto as
lo considera, las partes de la Antrtida que no han sido objeto de
reclamaciones territoriales hasta el presente se caractericen como un espacio
comn internacional, no susceptible por ende de apropiacin. Pero no es
correcto que, en tiempos en que los pases interpusieron tales reclamaciones,
ello fuera as. La Antrtida en ese entonces era res nullius y nadie
contrarrest los actos de ocupacin ni las pretensiones de aquellos actos.
Las formas derivadas de adquisicin territorial.
Son derivadas aquella formas en que un territorio bajo la soberana de un
determinada Estado pasa a someterse a otro Estado.
La cesin.
Las formas derivadas ms corrientes son las que emergen de una cesin, esto
es, de un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La cesin ha
sido definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de
los derecho y ttulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en
cuestin.
Finalmente, la cesin requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La CPIJ
determin que la soberana en el territorio cedido contina siendo del anterior
soberano hasta que se produzca la completa desaparicin de todo vnculo

poltico con el Estado cedente, aunque el tratado relativo a la cesin hubiera

entrado en vigor.
La conquista.
Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, la conquista deja de ser en principio
un medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las Naciones
Unidas (artculo 2, inciso 4) y la confirmacin explcita de la Resolucin AGNU
2625 (XXV) han prohibido formalmente la conquista de territorios por la
fuerza.
El territorio de un estado son ser objeto de la adquisicin por otro Estado
derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocer como legal
ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
La prescripcin adquisitiva.
Los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente fallar sobre su
base los casos en que hubiera podido aplicarse. Huber, en su clebre fallo de
la Isla de Palmas hizo predominar el despliegue pacfico de soberana durante
un cierto tiempo por encima del descubrimiento.
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisicin por
el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupacin cuando es
re nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el
ejercicio de soberana es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tena un
soberano original, en el cual el tiempo servira, si hay aquiescencia del
soberano, para certificar su abandono del ttulo. El abandono sera la
verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.
Esta necesidad el abandono del ttulo anterior explica tambin el valor de las
protestas contra la posesin ilegal del Estado que intenta hacer valer la
prescripcin adquisitiva, desde que aqullas certifican el nimo del legtimo
soberano de no abandonar el territorio en cuestin.
El uti possidetis juris.
Como poseis, seguirs poseyendo.
Se

proclam

oficialmente

como

un

principio

de

derecho

pblico

hispanoamericano en el Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de

servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados
independientes que surgieron de las antiguas colonias espaolas en Amrica.
Tales fronteras deban seguir las de los antiguos virreinatos o capitanas

generales coloniales espaoles. De ese modo, no quedaban en Amrica

territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y
(ms importante an) por Estados exteriores al continente.
Espacio areo.
El Estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo supra yacente
a su territorio.
El gran auge de la aviacin durante las dos Guerras Mundiales, as como en
los perodos de posguerra, contribuy a que la actividad area con todas sus
inmensas posibilidades en relacin con el territorio de superficie, no quedara
fuera del control del Estado.
La Convencin de Pars de 1919.
La conferencia cont con la participacin de treinta y ocho Estados, entre los
cuales no se encontraban tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia y
Alemania.
Esta convencin proclam la soberana del Estado sobre su espacio areo,
que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y
reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta concesin, sin embargo,
estaba sujeta a autorizacin especial si se trataba de vuelos de itinerario fijo.
Asimismo fij la necesidad de matriculacin de las aeronaves en registros
llevados por los Estados miembros, que les otorgaban por ese hecho su
nacionalidad y cre un organismo internacional, la CINA o Comisin
Internacional de Navegacin Area con el objeto de coordinar y controlar el
trfico.
La Convencin de Chicago de 1944.
La actividad civil en la inmediata posguerra fue extraordinaria; la previsin de
estos desarrollos promovi la convocatoria en Chicago de una conferencia
internacional en 1944, que produjo la Convencin que lleva el nombre de esa
ciudad y que reemplaza a la de Pars como marco de la actividad area en el
mundo.
Esta Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del estado sobre su
espacio areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles,
puesto que las del Estado estn expresamente excluidas, hace depender su
nacionalidad del registro en las matrculas del Estado, determina las

condiciones que debe reunir en relacin con sus equipos de radio y en cuanto
a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA otra importante entidad, la
Organizacin de la Aviacin Civil Internacional (OACI), a la que dota de
funciones ms amplias que su antecesora en el mismo. La Convencin
distingue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la
autorizacin especial del Estado territorial y permite a los ltimos el derecho
del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este puede
suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o an en su totalidad, por
razones de seguridad pblica excepcionales. Tambin puede prohibir o
reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su territorio, siempre que lo
haga sin discriminar entre Estados extranjeros y que las zonas bajo restriccin
no impidan el vuelo fuera de su rea.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de lo
anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o
cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no debe
utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las personas a
bordo de la aeronave o su seguridad.
Tocante la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permanecen bajo
jurisdiccin del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles conviene distinguir
segn que stas vuelen sobre espacios internacionales o sobre el territorio,
incluyendo el mar territorial, de un Estado extranjero y segn que la
jurisdiccin de ejerza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la pequea
comunidad a bordo. En espacios nacionales, toda la jurisdiccin corresponde
al Estado de la nacionalidad. Sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin
sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas,
obligarla a aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a
bordo la jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
Los vuelos regulares estn sujetos, como se dijo, a la autorizacin previa. Esto
signific el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se
concret en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen
celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegacin
area.

2. Espacios comunes.
Son reas ms all de las jurisdicciones de los Estados, que no estn por ende
sujetas a la soberana de ninguno de ellos no son tampoco susceptibles de
apropiacin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra
manera. Estn, por lo dems, abiertas y disponibles para ser utilizados por
todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
Los espacios comunes son alta mar, el espacio areo supra yacente, los
fondos marinos y ocanos ms all de las jurisdicciones nacionales (la
llamada Zona en la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar).
Alta mar.
Este espacio comienza ms all de la ZEE. No est sujeta a apropiacin
nacional por soberana ni por ningn otra va, y est abierta a todos los
Estados del mundo para que stos practiquen, sin exclusividad ni prioridades
en su ejercicio, las cinco libertades de la alta mar: de navegacin, de pesca,
de asentar cables y caeras submarinos y de sobrevuelo (artculo 2), as
como las acordadas por la Convencin de Montego Bay de 1982 (artculo 87)
consistentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio areo sobre el alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso
a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por reivindicacin de
soberana o de ninguna otra manera.
Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.
En 1967, el conocido embajador Arvid Pardo acu para estas regiones
submarinas el concepto de patrimonio comn de la Humanidad, con la
intencin de proteger para los pases en desarrollo sus grandes recursos
naturales y evitar su agotamiento por los pases que ya entonces posean
tecnologa para su explotacin.
La expresin y el concepto se abrieron camino muy rpidamente en la
terminologa del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias resoluciones
de las Naciones Unidas hallaron un lugar en el artculo 136 de la Convencin
de Montego Bay, que los aplica a la llamada Zona, que no es otra que la
extensin de fondos marinos y ocenicos, as como su subsuelo, ms all de
las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyeccin hacia debajo de las

zonas econmicas exclusivas de los Estados o sus plataformas continentales.

Esto ltimo hace que no sea idntica en su extensin a su ZEE en ciertas
partes o en el todo.
Si bien es cierto que Estados Unidos y otros pases occidentales rechazaron su
redaccin original, el Acuerdo relativo a la aplicacin de la Parte XI de la
Convencin, aprobado por la AG el 28 de julio de 1994 subsan ese
inconveniente y hoy en da la Convencin y su concepto de patrimonio comn
de la humanidad para esa zona se encuentra vigente.
La soberana de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales.
Espacio ultraterrestre.
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utilizacin del
espacio ultraterrestre, as como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarn
abiertas sin discriminacin a todos los Estados, que debern hacerse en
provecho y en inters de todos los pases y que incumben a toda la
Humanidad.
Tampoco ser aquel espacio ni los cuerpos celes objeto de apropiacin
nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni ninguna otra
manera.
El status jurdico del espacio ultraterrestre comienza a tener importancia
prctica a partir del envo hacia esa regin de misiles de tipo y en particular
de la colocacin en l de los primeros satlites.
Derecho del espacio.
De l se ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones cientficas y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, en particular en la
Comisin del Espacio ultraterrestre con fines pacficos y en su Subcomit de
asuntos jurdicos.
La pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de 1967,
precedido como ha sucedido en casos similares, por una declaracin de
principios del espacio csmico expresada en la Resolucin AGNU 1962 (XVIII)
de 1963.
El Tratado del Espacio es lo que se conoce como un tratado marco, esto es, un
instrumento que consagra principios generales.
De este Tratado surgieron:

 el Acuerdo para el salvamento y la devolucin de astronautas y la

devolucin de objetos lanzados (1968),
el

Acuerdo

sobre

responsabilidad

internacional

en

actividades

espaciales (1972),
el de registro de objetos lanzados al espacio (1975),
el tratado de la Luna (1979), entre otros.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional
que divida el espacio ultraterrestre del espacio areo.
No faltan teoras. Las hay de carcter cientfico, como las que sostienen que
el espacio areo termina donde termina tambin la atmsfera, o el campo de
gravitacin terrestre; las hay tambin funcionales, como la que prefiere la
lnea ms arriba de la cual las aeronaves no encuentran ms sustento y
tambin las que eligen una zona mensurable en kilmetros: los 90, los 100,
los 110 kilmetros de altura. Por ltimo, hay quienes piensan que se ha
formado una costumbre internacional que es la que fija el mencionado lmite
en la rbita del satlite ms bajo. Realmente ninguna de ellas ha encontrado
esa aceptacin general de los estados de la que nos habla el artculo 38 del
Estatuto de la CIJ.
rbita geoestacionaria.
La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar problemas en la prctica
internacional. Por ejemplo, existe la llamada rbita geoestacionaria, de
singular importancia para las comunicaciones por satlite, puesto que es
solamente all donde pueden colocarse satlites sincrnicos geoestacionarios,
o sea que al seguir el movimiento de la Tierra, permanecen fijos con respecto
a sta. Constituye la mencionada rbita un recurso relativamente limitado,
puesto que existe un lmite a los satlites que en ella puedan ubicarse y tiene
por ello una significacin econmica y cultural mayscula.
Pues bien, como esta rbita se encuentra sobre el Ecuador a 35.871 km de
distancia, los pases ecuatoriales han emitido una declaracin en Bogot y en
1976, haciendo notar su especial situacin respecto a ella y proclamando
ciertos derechos de soberana. Esto, por supuesto, no sucedera si estuviera
bien establecido que el lmite inferior del espacio csmico est por debajo de
la rbita geoestacionaria.
El Tratado del Espacio.

Consagra en su artculo primero el ms importante de sus principios: el de

que la exploracin y utilizacin de ese espacio debe ser realizada en provecho
e inters de todos los pases, y que el espacio ultraterrestre es de
incumbencia de la Humanidad.
Patrimonio o inters comn de la Humanidad?
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carcter de
patrimonio comn de la Humanidad, carcter que sin duda poseen la Luna y
otros cuerpos celestes por expresa disposicin del tratado que los rige, pero
cuya aplicacin al espacio dentro del cual se mueven aquellos cuerpos no
resulta tan clara. En efecto, el concepto de patrimonio comn tiene, valga la
redundancia, aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos
existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos.
Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean
patrimonio comn parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos
que

poseen,

pero

respecto

al

espacio

csmico,

si

se

acude

la

caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar algo. Las

palabras utilizadas son provecho e inters, y sobre todo, el concepto de
incumbencia es pariente cercano del inters comn.
Los otros principios:
La libertad de exploracin y utilizacin, sin discriminacin para todos los
estados del espacio csmico,
la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de
aquellos,
la imposibilidad jurdica de apropiacin de parte alguna del espacio pro
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin,
la utilizacin del espacio con fines pacficos y por ende la prohibicin de
colocar en rbita armas nucleares u otras de destruccin en masa, o
establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras o ensayos
militares o ensayos de armas,
la cooperacin y asistencia mutua, la subordinacin de las actividades
espaciales al derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Antrtida.
(Ver ms arriba).
La atmsfera.

Sabido es que el espacio areo, que forma parte de la atmsfera, est sujeto
a la soberana del estado subyacente y por ende no sera un espacio comn
internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la interdependencia de sus
diversas partes, estn o no sujetas a soberana nacional, y la circunstancia de
que un dao causado en una parte de la atmsfera se extiende a otras
partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras nacionales, tiene rasgos
que la podran presentar como un espacio comn internacional, lo que
arrastrara a esa condicin a los espacios areos nacionales.
Los ros internacionales.
Segn la clsica definicin del artculo 108 del Acta del Congreso de Viena de
1815, un ro internacional es el que atraviesa o divide los territorios de dos o
ms Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio de ms
de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando separa los
territorios de dos Estados, se llama ro de frontera o contiguo. El ro Paran es
un ejemplo de ambos.
Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a ms de un
Estado.
Los Estados ribereos de un ro internacional comparten un recurso, el agua,
que tiene la caracterstica de fluir, de forma que en los ros de curso sucesivo
hoy est en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta tambin
evidentemente los usos de ese mismo ro en la parte del otro Estado:
pinsese en la irrigacin, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede
hacer descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de
los ribereos determina que la soberana de cada uno de ellos respecto al
recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente limitada en
la medida en que los derechos de los otros se interponen.
Todos los grandes ros internacionales del mundo, y mucho menores, se
encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos regmenes
particulares:

se

dice

de

los

ras

sujetos

un

tratado

que

estn

internacionalizados. Entonces, lo que los rige no es, en principio, el derecho

internacional general sino el particular de cada tratado.

No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales

est establecida como una norma del derecho internacional general, puesto
que a falta de tratado la situacin no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros
internacionales y tratados que la imponen en relacin con determinados
cursos de agua.
Fue la revolucin Francesa la que comenz la que comenz a proclamar el
principio de la libertad navegacin fluvial.
Este principio se reafirm en posteriores tratados de Francia respecto al
Mosca, al Escalada y al Rin. Sin embargo, slo en 1815 se declar a travs de
los artculos 108 a 117 del acta del Congreso de Viena, que este principio era
vlida para todos los Estados, fueran o no ribereos del ro.
Convencin de Barcelona de 1921:
Lima

vas

de

agua

de

inters

internacional

ros

lagos

internacionales. De esta manera se incluyen naturalmente los lagos cuyas

costas pertenecen a diferentes Estados.
Declara la libertad de navegacin sin discriminaciones para todos los
Estados partes en la Convencin.
La navegacin de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los Estados
ribereos. Tampoco rega la libertad de navegacin para los buques de
guerra.
Los Estados ribereos tena facultades reglamentarias, como as
tambin de polica y sanidad.
La nocin y de sistema hidrogrfico.
Aquella antigua nocin del Acta de Viena, dej un limbo jurdico, es disputable
en doctrina el carcter (nacional o internacional) de los afluentes de los ros
internacionales,

particularmente

de

aquellos

que

se

encontraban

ntegramente en el territorio de un solo Estado.

La doctrina Harmon. La contra-doctrina Harmon: Fauchille y Openheim.
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados Unidos,
seor Judson Harmon, sobre la controversia que su pas tena con Mxico
respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la
soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un ro internacional que

estuviera situada dentro de su territorio era un principio bsico del derecho

de gentes.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial
absoluta, que patrocinaron Opphenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho
a continuar recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido
fluyendo a travs de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones
anteriores afectara la intangibilidad de la integridad territorial de los otros
ribereos, no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales del
curso de agua. Tampoco esta teora ha tenido el menor andamiento en la
prctica internacional.
Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afirmado del
derecho de gentes, como es la soberana territorial, pero ninguna de las dos
tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella
origina entre los ribereos. La soberana, como Jano, es bifronte y ambas
caras valen igualmente, por lo que impone un compromiso entre ambas
posiciones extremas.
Constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua
internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereos. Como
es sabido, dicho fallo tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus
conceptos seran a fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros
usos de los ros y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron
con intensidad ms tarde.
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los
ros internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrogrficos como un
todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca fluvial (que
luego cambi a cuenca hidrogrfica) o cuenca de drenaje.
La Internactional Law Association, en su conferencia de Nueva York de 1958,
adopt como un principio de derecho internacional la siguiente declaracin:
un sistema de ros y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tratado
como un todo integrado (y no como partes sueltas).
El Tratado del Ro de la Palta y su frente martimo.
Con el Uruguay rige actualmente este tratado de 1973 que regula, adems de
la navegacin, todo lo relativo al rgimen jurdico del rio, las jurisdicciones y
lmites entre los Estados Partes, la lnea de su lmite exterior, la divisin de la

jurisdicciones martimas argentina y uruguaya, as como una zona comn de

pesca.
Navegacin.
La libertad de navegacin es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y
se asegura la continuacin de las existentes facilidades para el acceso mutuo
a puertos de la otra.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la Cuenca del
Plata, ya se trate de buques pblicos o privados, podrn navegar libremente
en las aguas de uso comn del ro: tocante los de otras banderas, slo
gozarn de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se
mantienen los derechos otorgados en vigor.
La libertad de navegacin comprende la que se efecta por la parte
navegable del ro, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderas. En tal sentido, los
buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes, por razones
obvias.
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereos y el rgimen de
navegacin no comprende a los buques pblicos de los Estados no ribereos
y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados partes.
Hay otros aspectos relacionados con la navegacin que el Tratado regla:
El practicaje se reserva a prcticos de ambos pases. Se tomar el
prctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene de afuera
del ro, el del puerto de destino.
Los actos alijos y complementos de carga se realizarn en las zonas que
fije la Comisin administradora creada por el mismo Tratado, con intervencin
de las autoridades del puerto al que est destinada la carga en los alijos y las
del puerto de donde venga la carga complementaria.
El protocolo Senz Pea Ramrez (1910) como antecedente.
Marca el principio de la indivisin de las aguas del Ro de la plata, que
permiti superar la diferencia de posiciones entre la Argentina y Uruguay
sobre la eventual divisin de jurisdicciones en el ro.

Cuestin de jurisdiccin.
Tcnicamente, el Ro de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta Gorda,
que marca su parte ms estrecha, hasta la lnea de la Declaracin Conjunta
de ambos pases sobre el lmite exterior del ro de 30 de enero de 1961, que
es una lnea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo
San Antonio.
Decir que las aguas continan indivisas no sera estrictamente exacto, puesto
que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdiccin exclusiva
adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensin de siete millas
marinas en la parte ancha del ro y de slo dos en la parte angosta.
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay divisin de las aguas y rige la
libertad de navegacin para los buques de ambos pases, que permanecen
bajo la jurisdiccin de su bandera. No obstante ellos, si la seguridad de una
de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque
tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, sta parte tendr
jurisdiccin sobre el buque. Si en el ejercicio de esta jurisdiccin una de las
partes verifica un ilcito en un buque de cualquier bandera, podr iniciar la
persecucin de dicho buque hasta el lmite de la franja costera de la otra
parte. Si penetrara en sta, se pedir colaboracin de la autoridad de la otra
parte, que en todos los casos har entrega del infractor a la autoridad que
inici la persecucin.
La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mantenimiento y
administracin y si la obra construida es un canal, adems de las obligaciones
anteriores dictar la reglamentacin aplicable y ejercer el control de su
cumplimiento. En otros casos no previstos, las partes coordinarn a travs de
la

Comisin

administradora

del

ro

la

distribucin

razonable

de

responsabilidades en el mantenimiento administracin y reglamentacin de

los distintos tramos de los canales. La responsabilidad civil, perna y
administrativa de hecho que afecten la navegacin de un canal, su uso o el
de sus instalaciones, estar bajo la competencia de la parte que mantiene y
administra el canal y se regir por su legislacin.
Las obras nuevas.
El tratado establece un rgimen de consultas respecto a las construcciones de
nuevos canales, la modificacin o alteracin significativa de los existentes, o

de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el ro. Las
consultas se harn a travs de la Comisin administradora.
Lecho y subsuelo.
Cada Estado podr explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su
aparte, slo que si se tratara de un yacimiento o depsito extendido a uno y
otro lado de la lnea, deber ser explotado de forma tal que la distribucin de
los volmenes del recurso que se extraigan sea proporcional al volumen del
yacimiento o depsito que se encuentre respectivamente a cada lado de
dicha lnea.
Islas.
Las islas ya existente o las que se formen (puesto que se trata de zonas de
aluvin) pertenecen a una o a otra parte segn donde se encuentren con
respecto a la lnea de divisin del lecho.
La isla de Martn Garca, que como es sabido se encuentra en las
proximidades de la costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal natural de
navegacin, que es el Canal del Infierno, seguir bajo la jurisdiccin de la
Repblica Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva natural para la
conservacin y preservacin de la flota y de la fauna autctonas. Ser sede
de la Comisin administradora, que gozar de inmunidad de acuerdo al DIP.
Existe una formacin aluvional muy prxima a la isla. Es previsible que en el
futuro, dicha formacin se integre con la isla, a la que aumentar en su
permetro actual. En tal caso, el artculo 46 establece que habr un lmite
seco entre la Argentina y el Uruguay, y que ese lmite seguir el actual
contorno de Martn Garca.
Contaminacin, pesca, investigacin cientfica.
Tocante la contaminacin, cada parte ser responsable a la otro por los daos
inferidos como resultado de la contaminacin causado por sus propias
actividades o por las de personas fsicas o jurdicas domiciliadas en su
territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus franjas
territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Si la intensidad de la

pesca lo hace necesario, las partes acordarn los volmenes de captura

mximos, a distribuir por igual entre ambas.
Todo el ro est abierto a la investigacin cientfica de cada parte, con el slo
requisito del aviso previo a la otra e informacin sobre el carcter de la
investigacin y eventualmente de hacerle conocer los resultados obtenidos.
La parte notificada tiene derecho a participar, en todas las fases de la
investigacin que emprenda la otra.
La comisin administradora.
Se establece una Comisin binacional para coordinar la accin e las partes en
todos los aspectos del rgimen del ro. Muy especialmente, actuar como una
primera instancia en la consideracin de controversias entre las partes en
relacin con el ro y su rgimen. Si la cuestin no se resuelve en 120 das, la
comisin l pasar a los Gobiernos para el establecimiento de negociaciones
directas.
El frente martimo.
La lnea de base recta que cierra el Ro de la Plata es la recta imaginaria que
va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto
medio de dicha lnea parte, hacia el mar, el lmite martimo entre ambos
pases que sigue la equidistancia determinada por el mtodo d costas
adyacentes.
Tocante a los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca comn
ms all de las doce millas medidas desde las correspondientes lneas de
base costeras. Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de
pesca a terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este
captulo se aplica a mamferos acuticos.
Se fija una zona, dentro de la cual se prohbe el vertimiento de hidrocarburos
provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas, y de lastre y, en
general, cualquier otra accin que pueda tener efectos contaminantes.
Para la investigacin cientfica aplican las mismas normas que dentro del ro,
pero puede denegarse el permiso en circunstancias excepcionales y
solamente por perodos limitados.

El frente martimo tiene su propia Comisin para coordinar la accin de las

partes. Muy particularmente, la accin de esta Comisin se dirige a todo lo
relativo a los recursos vivos del mar. Su sede es la ciudad de Montevideo.
Las controversias pueden ser sometidas por cualquiera de las partes a la CIJ.
Esta norma incluye las controversias relativas al ro, que fueron llevadas para
su eventual conciliacin al seno de la Comisin Administradora y que no
fueron resueltas. Si al cabo de ciento veinte das el asunto no fuera resuelto,
pasa a los Gobiernos. Si stos, a su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro
de los ciento ochenta das de la notificacin que la Comisin les hizo entonces
queda abierto el camino de la CIJ.

UNIDAD 7
LA COMPETENCIA DEL ESTADO EN CUANTO A LAS PERSONAS LA
COMPETENCIA DEL ESTADO RESPECTO DE OTROS ESTADOS36
1. NACIONALIDAD.
Puede definirse la nacionalidad como la pertenencia permanente y pasiva de
una persona a un determinado E.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadana, que es atributo de slo una
parte de los nacionales; los calificados legalmente para ejercer los derechos
poltico. Hay nacionales que por razones de edad, de sexo, u otras causas
pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudadania no es revelevante al DI,
interesa exclusivamente al D interno, mientas que la nacionalidad, como
veremos, es un tema tangencial entre el D de gentes y el Interno.
2. NACIONALIDAD Y SUPREMACA PERSONAL
La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin y se nutre con el
sentimiento ntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad huimana.
La poblacin delk E que tiene su nacionalidad, est sometida a su supremaca
personal y sta le impone dedberes aun cuando este est fuera del territorio
nacional.
En virtud de esta supremaca existe el llamado ius evocandi, por ejemplo el
que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la suprema corte de los
EEUU. Tampoco puede dudarse que los EEUU tienen el poder, inherente a su
soberana, de requerir el egreso a este pas de un ciudadano, residente en
otro, cuando as lo requiera y de aplicarle una pena en caso de negativa.
La supremaca personal y la territorial se limitan mutuamente. El E no puede
imponer a sus sbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la
supremaca territorial del E en que residen, pero tampoco el E territorial
puede interferir con aquella; por ejemplo, no puede impedirles que obedezcan
36

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CPJI: Corte Permanente de Justicia Internacional

una orden de movilizacin de su pas,aunque noestn obligados a cooperar

para que se cumpla.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN MATERIA DE
NACIONALIDAD
La reglamentacin de la nacionalidad es materia de D interno. Cada E
determina las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o prdida por
su cuenta. Pero el DI juega un papel importante cuando se presentan casos
de conflicto de nacionalidad (nacionalidad doble o mltiple) o bien de
aptrida (falta de nacionalidad).
i)

La Nacionalidad es dominio reservado del E: La competencia

exclusiva de los Estados en ese sentido est consagrada por el D

consuetudinario internacional. Como todo lo referente al dominio reservado
del E, la competencia interna en materia de nacionalidad est sujeta a las
obligaciones internacionales del E. As lo expres la CPJI en relacin con la
disputa entre Gran Bretaa y Francia a raz de unos decretos franceses que
consideraban bajo determinadas circunstancias, como franceses a hijos de
ingleses nacidos en los protectorados. Francia sostena que el asunto era de
jurisdiccin interna, y que, en todo caso, si haba conflictos de leyes
nacionales, las del ius solis deba prevalecer sobre la del ius sanguinis. La
Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de c/E, pero que tal dominio est limitado por las obligaciones que
se hayan asumido con otros Es. La controversia se soluciono al otorgarse a los
interesados el D de opcin.
ii)

La relacin real y efectiva del nacional con el E: los casos de

jurisprudencia que se examinan a continuacin fijan el criterio de DI para

resolver un conflicto de nacionalidades
CASO NOTTEBOHM
Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en Guatemala en
1905, y all desarrollo actividades comerciales, aunque conserv relaciones
familiares y mercantiles con Alemania. En Liechtenstein (El Principado de
Liechtenstein es un pas en Europa Central, uno de los ms pequeos del
mundo, sin acceso al mar, que est rodeado al oeste por Suiza y al este por
Austria, pases tambin sin salida martima. Es conocido por ser un paraso

fiscal. Adems es el pas de habla alemana ms pequeo del mundo) resida

uno de sus hermanos desde 1931 y en Abril de 1939 antes de estallar la 2da
GM, visit Alemania. En el mismo ao viaj a Liechtenstein y solicito la
naturalizacin, la cual le fue concedida, inmediatamente dps regres a
Guatemala. Una vez all registr su cambio de nacionalidad en el Registro de
Extranjeros y en su Doc. de Identidad. En 1943, debido al E de Guerra entre
Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a las
autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos aos y tres
meses por su calidad de ciudadano de un pas enemigo. Al ser liberado en
1946, le fue negada la entrada a Guatemala, y en 1949 se le confiscaron los
bienes en ese pas. En tales circunstancias Liechtenstein interpuso su
proteccin diplomtica y finalmente inici en 1951, un proceso ante la CIJ
contra Guatemala, reclamando reparacin por los daos sufridos por su
nacional. La Corte debi resolver si la nacionalidad otorgada por Liechtenstein
era real, o si subsista la nacionalidad Alemana que haba motivado su
tratamiento como ciudadano enemigo.
Sostuvo en el caso el criterio de nacionalidad real y efectiva. Reconoci que la
nacionalidad era una cuestion interna del E,pero dijo que al asumir
Liechtenstein la proteccin diplomtica de Nottebohm se haba colocado en el
plano del DI. La cuestin era, entonces, si Guatemala tenia la obligacin,
segn el D de gestes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Liechtenstein
que fundamentaba su reclamacin. Los jueces reales han acordado su
preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos,
la que se basa en los lazos ms fuertes entre la persona interesada y uno de
los Es cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideracin distintos
elementos cuya importancia vara de un caso a otro; entre ellos figuran la
residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participacin en la
vida pblica, la adhesin demostrada a un pas e inculcada a sus hijos, etc
Al tiempo de su naturalizacin Nottebohm aparece como ms vinculado a
Liechtenstein que a cualquier otro Estado?
Los hechos esenciales son los siguiente: Nottervbohm es de nacionalidad
alemana y ha conservado relaciones familiares y comerciales con Alemania.
Durante treinta y cuatro aos ha vivido en Guatemala, donde ha ejercido sus
actividades, y donde se sita la sede principal de sus intereses.

All

permanecer, hasta ser alejado como medida de guerra en 1943. Tratar de

regresar y se queja de Guatemala por no haberlo readmitido.
En contraste, sus vnculos con Liechtenstein son extremadamente tenues. Al
tiempo de su naturalizacin est de visita en el pas. Ninguna intencin de
establecerse despus, sino, por el contrario, regresa a Guatemala con
intencin manifiesta de quedarse en ella.

Tampoco hay intencin de

transferir todo o parte de sus intereses y negocios a Liechtenstein.

Esos hechos establecen claramente, por una parte, la ausencia de todo
vnculo

entre Nottebohm y Liechtenstein y, por otra, la existencia de un

vnculo antiguo y estrecho entre l y Guatemala, vnculo que la naturalizacin

no debilit. A la naturalizacin de Nottebohm le falta, pues, la sinceridad que
debe esperarse de un acto tan serio como para imponer el respeto de un
Estado que se encuentra en la situacin de Guatemala.
Guatemala no est obligada, en consecuencia, a reconocer una nacionalidad
as otorgada.

En consecuencia Liechtenstein no est capacitado para

proteger a Nottebohm respecto de Guatemala.

Por ello, La Corte por 11 votos contra 3 declara inadmisible la demanda
presentada por el Gobierno del Principado de Liechtenstein.
[Opiniones disidentes de los jueces Klaestad, Read y el juez ad hoc
Guggenheim].
CASO CANEVARO
El asunto se ventil en la Corte Permanente de Arbitraje. Per negaba que
Italia tena D de proteger al Barn Canevaro, sbdito Italiano segn el ius
sanguinis, y sbdito peruano segn el ius solis. El tribunal declar la
prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana, porque Canevaro, en
actitudes anteriores; haba demostrado su intencin de inclinarse por dicha
nacionalidad: as lo indicaba su candidatura en las elecciones legislativas
peruanas y su pedido de autorizacin al gobierno peruana para ser nombrado
Cnsul honorario de los Pases Bajos. Sostuvo el tribunal que el juez debe
buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en
consideracin el conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del
interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado,
nacionalidad de la esposa, prestacin de servicio militar, etc.), que permitan
determinar su nacionalidad real o efectiva.

4. CLASES DE NACIONALIDAD
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuando se
relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su
voluntad. Es adquirida cuando alguien, que ya tiene una nacionalidad,
adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior, o conservndola en caso
de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin al hecho
readquirir una nueva nacionalidad.
i)

La nacionalidad de origen. El ius solis y el ius sanguinis: la

nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento ya sea de acuerdo al ius

sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el pas en que nazca; o
al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predominar el E en cuyo territorio
naci la persona, sea cual fuere la nacionalidad de los padres. Estas normas
no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. Es verdad
que los pases densamente poblados o de emigracin se inclinan a al ius
sanguinis o los pases escasamente poblados o de inmigracin se inclinan
hacia el ius solis, pero es errneo afirmar que el primero es propio de los
pases europeos y el segundo de los pases americanos. La argentina adopt
un sistema mixto: Art. 75: Corresponde al Congreso inc. 12: dictar
especialmente leyes generales para toda la nacin sobre naturalizacin y
nacioinalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcion
en beneficio de laargentina
ii)

Naturalizacin:

una

persona

puede

adquirir

una

nueva

nacionalidad usando el procedimiento de naturalizacin, para ello se requiere

de la manifestacin de la voluntad por parte de esa persona y una concesin
voluntaria del E que la otorga. Normalmente la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar
la existencia de una cierta vinculacin de la persona con el pas, como la
residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional
o cierta edad mnima que asegure la madures de la decisin., o bien
comprueba ser un elemente deseable, para lo cual debe presentar buenos
antecedentes de conducta, o de su aptitud para el trabajo etc. normalmente
se exige tb que preste juramente de fidelidad a las instituciones y a las leyes
locales.

Algunos estados Es exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no haber

adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturalizacin. El E puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de principios
generalmente aceptados del DI, imponer la naturalizacin del individuo contra
su voluntad.
La nacionalizacin confiere la condicin de nacional, pero no siempre los
mismos derechos que el nacional de origen, por ejemplo en algunos pases,
los naturalizados no pueden desempear cargos pblicos.
iii)

Formas de adquirir la naturalizacin: hay varios motivos por el

que se otorga la nacionalidad por naturalizacin. Una de las causas ms

corrientes es el matrimonio del extranjero con el nacional, otra causal puede
ser la opcin que se contempla en la ley a favor de individuos que cumplen
ciertas condiciones, otra la adquisicin de un domicilio en el pas, o el
desempleo por un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por
recuperacin cuando se la ha perdido por naturalizacin en pas extranjero,
etc.
iv)

La naturalizacin por matrimonio: En muchos Es la naturalizacin

del hombre casado implica la naturalizacin de su esposa e hijos bajo su

patria potestad. En otros se exige en consentimiento del cnyuge para que se
produzca la naturalizacin.

5. LA APATRIDIA
La convencin de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los aptridas,
define como aptrida al que no es considerado como nacional por ningn E.
se puede nacer aptrida o llegar a serlo por determinadas circunstancias. Es
de origen cuando el individuo, hijo de padres aptridas, o extranjeros cuando
el E slo admite el ius soli, nace en territorio de un E que slo admite el ius
sanguinis. La apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin
adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un E defensor. se lo
considera un extranjero en todas partes.
La declaracin universal de los D humanos, aprobada por los Es miembros de
la ONU en 1948, estableci que nadie puede ser privado arbitrariamente de
su nacionalidad. Y la Convencin Americana de D Humanos (Pacto de San Jos

de Costa Rica de 1969) establece en su artculo 20 que toda persona tiene el

D a la nacionalidad del E sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere el D a
otra.
6. LA DOBLE O MLTIPLE NACIONALIDAD
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos
nacionalidades. Por ejemplo, quien nace en un pas que toma por base el ius
solis y cuyos padres son nacionales de un pas que sigue el ius sanguinis;
caso muy comn en la Argentina respecto a la inmigracin espaola, italiana,
francesa, etc.
Tambin puede adquirirse la doble nacionalidad dps del nacimiento., cuando
la persona se nacionalidad en el extranjero y las leyes de su pas no disponen
que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con la Argentina y
el Uruguay. Otra manera es por matrimonio, cuando alguien adquiere de esta
manera una segunda nacionalidad y puede mantener la de origen. Puede
existir la triple o mltiple nacionalidad.
La doble o mltiple nacionalidad desnaturaliza la institucin, debido a que
una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Es a la
vez, es una incongruencia poltica y es fuente de dificultades entre los Es en
relacin con las obligaciones militares y el ejercicio de la proteccin
diplomtica. Es por eso que para el D de gentes siempre existe una
nacionalidad que es la verdadera y real, como se vio en los casos arriba
citados (pg 2 y pg 4).
En el protocolo de La Haya del 12 de abril de 1930 se estableci, que la
persona que, poseyendo la nacionalidad de dos o ms Es contratantes, resida
en uno de ellos y a l est ms vinculado, queda exenta de todas las
obligaciones militares del otro E. Se funda en el hecho del domicilio como
ndice demostrativo de vinculacin real.

7. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Tambin las personas morales se relacionan con los Es mediante el vnculo de
la nacionalidad. Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad

para que el E pueda ejercer a su respecto la supremaca personal fuera del

territorio nacional, y sobre todo la proteccin diplomtica.
Persona moral: sociedad comercial o civil, una asociacin sin fines de lucro,
una corporacin de derecho pblico (municipalidad, universidad, etc.)

i) Apariencia y realidad en las personas morales: sucede que a veces

los accionistas, o las personas que ejercen el control de la sociedad son de
nacionalidad diferente al E de Incorporacin. Puede suceder tb que lasede
social est ubicada en el territorio de un E diferente al de incorporacin. Se
plantean entonce,s problemas respecto a qu E, si el de incorporacin o el de
nacionalidad de los accionistas, o el de la sede social, tiene con la sociedad
un vnculo ms rela y efectivo, como sucedera en el caso de las personas
fsicas. Se utilizan entonces varios criterios: la sede social; el domicilio; el pas
de constitucin de la persona moral; el control; el inters beneficiario.
Una regla que abri considerable camino es que las personas morales tienen
la nacionalidad del E de su incorporacin y donde se encuentra su sede

8. NACIONALIDAD DE BUQUES, AERONAVES Y NAVES ESPACIALES

La Convencin de Ginebra sobre alta mar de 1958 en su art. 5 y la de
Montenegro Bay de 1982 en su artculo 91 exigen que haya un vnculo
efectivo entre el buque y el E del pabelln, para que pueda ste ejercen en
realidad su jurisdiccin y su control sobre dicho buque. De lo contrario, se
pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignacin de nacionalidad a
los buques.
La nacionalidad de los aviones es la de E en la cual se matriculan.
Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales corresponde el E de su
matrcula, y este es el de su lanzamiento.
9. LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

i)

Argentinos Nativos: el art. 1 de la ley 346 opta por un sistema

mixto entre ius solis y ius sanguinis. Entonces son argentinos los que nazcan
en territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo
mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de
pabelln argentino. Y tambin son Argentinos los hijos de argentinos nativos
que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la
nacionalidad argentina al cumplir 18 aos.
A su vez los hijos de las personas amparadas por la extraterritorialidad;
diplomticos, funcionarios internacionales.
ii)

Argentinos

por naturalizacin:

la nacionalidad argentina

por

naturalizacin se concede generalmente, al extranjero mayor de 18 aos,

que, habiendo residido en la Repblica por un mnimo de 2 aos, manifieste
ante el juez federal su voluntad de adquirirla.
Se puede reducir el perodo mnimo de dos aos si el aspirante ha
desempeado con honradez empleos en la adm. pblica nacional, provincial o
municipal; servido a las FFAA, etc.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalizacin el no tener
ocupacin o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el pas o en
el extranjero por delito previsto en la legislacin penal argentina.
No podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales,
religiosas o raciales.
Se han concluido convenios de doble nacionalidad con Espaa (1969) y con
Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes
podrn adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrn su anterior
nacionalidad.
10.
i)

EXTRANJEROS
Definicin. Derechos Civiles y Polticos: son todos aquellos que no

poseen la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya

sea de paso. A su respecto, es el E en que se encuentran, en ejercicio de su
supremaca territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras
continen bajo su jurisdiccin. Esta potestad del E encuentra tb ciertos lmites
en el DI, tanto particular (tratados celebrados a este respecto por el E del
territorio) como en el general a travs de la costumbre.

En lo tocante a los D civiles, hay exclusin del extranjero motivadas por

razones de seguridad nacional. Por ejemplo, en cuenta a la adquisicin de
bienes races en zonas fronterizas; o bien a lo referente a los empleos
pblicos, que suelen reservarse para los nacionales, etc.
ii)

Admisin: la entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los

extranjeros, son competencia exclusiva del E territorial.

En la Argentina la Const. Nacional impone al gobierno la obligacin de de

fomentar la inmigracin europea y prohbe restringir, limitar, o gravar con
impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias e introducir y ensear las artes y las ciencias.
iii)

Expulsin: ciertamente se expulsa al extranjero cuya presencia es

perjudicial para la seguridad y el orden pblico.

La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar al extranjero que: su
entrada se considera ilegal, por no haberse sometido al control sanitario, o
por entrar por un lugar no habilitado; si ha ocultado una condena por delito
doloso; si es condenado por un delito doloso por el tribunal argentino; si
realizan act. que afectan a la paz social, la seguridad nacional, y el orden
pblico.
iv)

Derechos y deberos de los extranjeros: en general, se acuerdan a

los extranjeros en el orden civil, los mismos derechos que a los nacionales en
las relaciones de familia, en los contratos en las sucesiones, etc. es comn
encontrar restricciones para el ejercicio de empleos pblicos.
La argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia mdica
y hospitalaria gratuita con los Pases Bajos, Blgica y Dinamarca. Y tienen en

vigor tratados donde asegurar la reciprocidad por el pago de los accidentes

de trabajo con los siguientes pases: Espaa, Italia, Blgica, Austria,
Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaa, Repblica Checa, Eslovaquia,
Polonia, Lituania, Hungra, Bulgaria y Chile. Segn la Const. Nac. El extranjero
demandado jurdicamente posee el privilegio del fuero federal.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es proveer el
bienestar comn.
v)

El tratamiento a extranjeros: no basta que el E requerido alegue

que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que le

otorga est por debajo del Standard internacional.
El tratamiento de un extranjero, para constituir una violacin internacional,
debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o
una

insuficiencia

de

accin

gubernamental

tan

lejana

al

Standard

internacional que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla

como insuficiente.
Por lo dems existe un deber de proteccin del E territorial a los extranjeros,
deber en cuyo cumplimiento el E territorial debe poner la debida diligencia. Si
el E no lo hace se hace responsable por una violacin de una obligacin
internacional.
vi)

La proteccin diplomtica: como la capacidad del individuo no lo

habilita para hacer l mismo una reclamacin al E territorial en el plano

internacional, el DI general, considera que el dao a los nacionales de un E es
un dao que se causa a la persona misma de su E, al que llama un dao
mediato. el E que sufri el perjuicio puede interponer respecto al otro el
mecanismo de la accin diplomtica de sus nacionales y lo hace por derecho
propio sobre la base del dao producido. Para que la va internacional quede
abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los
recursos internos disponibles, o sea, que haya intentado una accin judicial
en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una
denegacin de justicia.

Como consecuencia de lo anterior la proteccin diplomtica tiene las

siguientes caractersticas en el plano internacional: a) El recurso produce
cuando existe el vinculo de la nacionalidad entre el damnificado y el E que
interpone su proteccin. b) El E puede rehusarse a interponer cualquier
accion ante el E de origen del dao, desde que obra por su propio derecho. c)
Asimismo, puede desistir de su accin en cualquier momento o entrar en una
transaccin respecto a las prestaciones debidas como reparacin por el E de
origen, acordar una suma global o todo el ttulo, etc.
vii)

Expropiaciones y nacionalizaciones: la expropiacin que interesa

al DI es la toma de propiedad de un extranjero por el E territorial; la

nacionalizacin

se

refiere

en

cambio,

una

expropiacin

amplia

generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo de toda una industria.

Con respecto a esto decimos que existe la obligacin de indemnizar (sino se
comete una violacin de derecho internacional)
11.

EXTRADICIN

Es un procedimiento por el medio del cual un E entrega una persona a otro E;

que la requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de
carcter comun por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha
impuesto condena definitiva.
Para que proceda es necesario que el E requeriente impute a la persona
reclamada por delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones: a) debe tener por causa
un hecho que para el E requirente y para el E requerido ya sea considerado

delito. b) debe ser un delito de carcter comn, no poltico. c) la accin penal

debe subsistir.
12.

EL ASILO

La palabra deriva del latn asylum, que se puede traducir como sitio
inviolable. El asilo territorial se poya jurdicamente en la supremaca territorial
de los Es y la extradicin configura una excepcin voluntaria a esa
supremaca para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra
el crimen.
i)

El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un E

sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean sbditos

propios o ajenos, los Es extranjeros constituyen un asilo provisional para todo
individuo, que, siendo perseguido en su pas de origen, cruce sus fronteras. El
asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar,es el E territorial
una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien est eludiendo la
accin de la justicia en su pas. O sea, es un derecho del E requerido
concederlo.
ii)

El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo

posible el asilo diplomtico, debido a su extraterritorialidad.

iii)

Lugares en los que se puede conceder el asilo: En 1950 el Instituto

de Derecho Internacional, aprob una resolucin por la cual reconoce el asilo

en locales de misiones diplomticas, en buques de guerra, aeronaves
militares, consulados, en buque de Estado afectados a servicios pblicos y en
lugares dependientes de un rgano de Estado extranjero admitido a ejercer

autoridad en el territorio. Incluso, algunos pases admiten el asilo en buques

mercantes

en

campamentos

militares.

Casi

todos

los

Estados

latinoamericanos han reglado por medio de tratados colectivos la prctica del

derecho de asilo (esos tratados recogieron normas consuetudinarias).
iv)

La calificacin unilateral del delito por el Estado asilante: En Amrica

Latina se ha formado la costumbre de que Estado asilante tenga la posibilidad

de calificar unilateralmente la gravedad del delito cometido por el sbdito
asilado, y que el Estado territorial tiene la obligacin de aceptar tal
calificacin y entregar el salvoconducto correspondiente. (Caso Haya de la
Torre).
v)

Terminacin: El asilo diplomtico concluye cuando sale del pas

asilado, unido del salvo conducto y bajo la proteccin de la embajada local. El

Estado que daba el asilo diplomtico, se transforma en otorgante de asilo
territorial al llegar el asilado al territorio.
13.

INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO.

El Estado goza dentro de su mbito territorial, de exclusiva jurisdiccin sobre

las personas fsicas y jurdicas. Sin embargo existen excepciones a la
jurisdiccin

territorial

que

componen

un

rgimen

de

inmunidades

tratamientos especiales otorgados a los Estados extranjeros y a sus

representantes. Tales excepciones y tratamientos fueron impuestos desde
antiguo por el DI consuetudinario, y en la actualidad existen convenios
multilaterales al respecto.
Concepto
La cuestin de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa
sobre la cual el tribunal local tiene jurisdiccin "ratione materise", pero no
puede ejercerla porque una de las partes es un Estado soberano (excepcin
"ratione personae").
Tal inmunidad se divide en :
a) De jurisdiccin: El Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro
Estado.
b) De ejecucin: Impide a los rganos del Estado territorial ejecutar la
sentencia que se hubiere dictado contra aqul y la aplicacin una decisin
administrativa.

Pero el Estado extranjero no est excento de cumplir con la ley del Estado
territorial (slo no puede ser sometido a la jurisdiccin de sus tribunales). Esta
inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de un
Estado si la conducta del Estado extranjero violo una obligacin interior. de
dicho Estado en relacin con el territorial, su responsabilidad deber
dilucidarse en el derecho de gentes.
Fundamento de la inmunidad de jurisdiccin del Estado.
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Puesto que ningn
soberano est subordinado a otro, cabe suponer que entra en territorios con
la seguridad de que las inmunidades propias de su condicin soberana e
independiente, le estn reservadas y le sern reconocidas.
Sin embargo, a la tesis absoluta de su inmunidad, se opuso otra que la
mantena cuando ejerca funciones inherentes a su calidad de Estado pero no
cuando actuaba como sujeto de derecho privado.
El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizando:
a) En el mbito interno: Con el surgimiento del derecho administrativo.
b) En el mbito internacional: Con excepciones que permiten demandar a un
Estado ante tribunales de otro Estado.
Alcance de la inmunidad de jurisdiccin.
Una forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos
sujetos a jurisdiccin es la divisin de tales en comerciales o no. Tal distincin
gener

diferentes

posiciones:

a) Doctrina de la Finalidad: Un acto ser no comercial si persigue una

finalidad

pblica.

b) Doctrina de la naturaleza del acto: El carcter comercial de una actividad

quedar determinado por la naturaleza del comportamiento o de la
transaccin o acto de que se trate y no en relacin con su objetivo.
El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza, del acto, pero
no con un atenuante, ya que se tendr en cuenta tambin su finalidad en s.
Excepciones a la inmunidad de jurisdiccin.
a) Sometimiento voluntario del Estado a jurisdiccin interna. Por ejemplo
cuando presenta una demanda ante un tribunal domstico.
b) La actividad comercial del Estado, con algunas limitaciones.

c) Cuestiones laborales civiles o que se relaciones con inmuebles situados

en el Estado territorial o con la participacin de un Estado en una sociedad
comercial, etc.
Derecho Argentino. Ley 24488.
En mayo de 1955, el Congreso Nacional sancion la ley 24488 sobre
inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos,

promulgada

Anteriormente,

aunque

parcialmente
la

inmunidad

en

junio

de

de

jurisdiccin

ese
de

mismo
los

ao.

Estados

extranjeros no figuraba en la CN, la CSJN, haba recurrido a los principios

generales del derecho de gentes, para justificar la aplicacin a aquellos
Estados de la inmunidad absoluta y a un decreto ley, que era la nica
normativa aplicable en la materia. En este marco la jurisprudencia de la CSJN,
afianz la tesis de la absoluta inmunidad con la nica excepcin del
consentimiento.
Jurisprudencia de la CSJN.
En 1994 en el caso "Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de la Federacin
Rusa s/ daos y perjuicios varios", la CSJN, adhiri a la tesis restringida de la
inmunidad de jurisdiccin en la distincin entre actos de imperio y actos de
gestin. Este cambio impuls la sancin de la ley 24488, que en su art. 1
establece que: "Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los
tribunales argentinos".
Alcances de la inmunidad concedida:
a) El texto legal omite el tratamiento de inmunidades de ejecucin y
embargo de los bienes de un Estado extranjero.
b) Se otorgan a Estados extranjeros y a entidades equiparables a ellos. Por
ejemplo Soberana Orden Militar de Malta.
c) No se aplicar la inmunidad de jurisdiccin por renuncia expresa,
(cuando el Estado extranjero voluntariamente se somete a la jurisdiccin de
los tribunales locales) o por renuncia tcita (cuando, por actos procesales que
probaran la intencionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la
jurisdiccin de los tribunales locales, o por la constitucin de un domino
especial en un contrato).
d) Cuando la jurisdiccin de los tribunales locales surja del derecho
internacional, ya sea por:

1- Cuestiones laborales: En 1974, la sala de la Cmara Nacional del Trabajo,

en el caso "Roldan", haba calificado que la celebracin de un contrato de
trabajo era un acto de "iure gestionis" del Estado extranjero y que no
corresponda la inmunidad de jurisdiccin. Tambin en el caso, "Manauta", la
Corte establece que la inmunidad se refiere a la materia poltica y no a los
ilcitos del fraude previsional. Los Estados extranjeros no gozarn de
inmunidad de jurisdiccin cuando fueran demandados por cuestiones
laborales, derivadas de un contrato celebrado en el pas o en el exterior, y
que causaren efectos en el territorio nacional.
2- Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: Cometidos por un Estado
extranjero en el territorio nacional.
3- Inmunidades ya reconocidas: Ninguna disposicin de la ley afectar las
inmunidades conferidas por la Convencin de Viena de 1961 sobre las
Relaciones Diplomticas, o de 1963, sobre Relaciones Consulares.
14.

CASOS

- Casos: "Haya de la Torre s/ Asilo".

A raz de un golpe militar, el entonces presidente de Per, Haya de la Torre,
tom asilo en la embajada de Colombia en Lima. El pas territorial, (Per), lo
acus de delitos comunes para reclamar su entrega y el asilante, (Colombia),
lo consider perseguido por razones polticas. As, la Corte debi considerar el
carcter consuetudinario de la regla que estableca que el asilante tena
derecho a calificar el carcter de la ofensa y el Estado territorial la obligacin
de aceptar esa calificacin y entregar el salvoconducto. Pero Per no haba
ingresado en la Convencin de Caracas de 1956 que estableca expresamente
esa facultad. La Corte encontr que no se haba formado una costumbre local
y que no era oponible al Per, que desde un comienzo se haba negado a
considerar que le fuera aplicable.
- Caso: "Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de Federacin Rusa s/ daos
y

perjuicios".

La CSJN, estableci que la inmunidad se refiere exclusivamente a la materia

poltica propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilcitos provenientes
del fraude provisional (por lo que se admite inmunidad restringida).
Caso: "Gomez, Samuel c/ Embajada Britnica s/ despido".

La CSJN, reconoce la inmunidad absoluta de jurisdiccin a la Embajada

Britnica en el pas solventada e los principio del DIP.

UNIDAD 8
PARTE GENERAL. ANTECEDENTES HISTRICOS. NACIONES UNIDAS.
1. Parte General. Organizaciones Internacionales. Concepto. Origen y
evolucin. Aportes de la Iglesia Catlica en torno a la organizacin de
la Comunidad Internacional. Benedicto XV, Po XII, Juan XXIII, Pablo
VI, Juan Pablo II. Clasificacin. Personalidad. Sociedad de Naciones.
Orgenes.

Fines.

Estructura:

Asamblea,

Consejo,

Secretara.

Significacin y realizaciones.
Parte General. Organizaciones Internacionales. Concepto.
Se entiende por organizacin internacional toda asociacin de Estados que
adopte una estructura orgnica permanente.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres personales:
(a) Estn compuestas esencialmente por Estados37;
(b) Son creadas por tratado38;
(c) Poseen una estructura orgnica permanente; y
(d) Una personalidad jurdica propia.
Carecen, en cambio, de soberana, sus competencias les son asignadas por
los Estados en los tratados constitutivos y estn al servicio de ciertos
intereses comunes de sus Miembros, que tienden a satisfacer.
Origen y evolucin.
El fenmeno de las organizaciones internacionales es comparativamente
nuevo, se remonta a principios del s. XIX. Hasta entonces, el derecho
internacional pblico slo regulaba las relaciones entre los Estados, que
actuaban en forma individual y separada; no existan otras categoras de
entes dotados de personalidad propia. Apareci entonces la necesidad de
cooperacin para resolver problemas de carcter internacional y surgieron los
primeros ejemplos de organizaciones internacionales.
37

A diferencia de las ONGs, que sirven de valiosos auxiliares a la accin de las organizaciones internacionales.
A veces pueden serlo por resolucin de una organizacin internacional ya existente, como sucedi con UNCTAD
(Confederacin de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) originada en una resolucin de la AGNU
(Asamblea General de Naciones Unidas).
38

El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales reconoce tres

perodos bastante bien definidos:
(a) El primero se ubica entre los aos 1815 y 1914, desde el Congreso de
Viena, que crea la Comisin central para la navegacin del Rin, hasta la
Primera Guerra Mundial, que termina con Sociedad de Naciones.
Las tentativas de gobierno de las Potencias, que se concretaron en las
alianzas posteriores al Congreso de Viena (Cudruple y Quntuple Alianza,
Santa Alianza), tuvieron forma en el Concierto europeo y ste signific en los
hechos una manera precursora de las organizaciones internacionales de
nuestro tiempo. El Concierto celebraba congresos peridicos hasta la dcada
de los aos 20. El Concierto, sin embargo, careca de una Carta fundamental,
de sede y rganos permanentes.
En esta primera etapa se desarrolla principalmente lo relativo a la
cooperacin tcnica, como ocurri en el campo de las comunicaciones
telegrficas y postales: en 1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y
en 1875, la Unin Postal General.
(b) El segundo perodo de evolucin de las organizaciones internacionales se
extiende entre las dos Guerras Mundiales. La Paz de Versalles de 1919,
contena los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y de la
Organizacin Internacional del Trabajo, primeras instituciones internacionales
permanentes de carcter poltico y universal.
(c) El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros das,
acenta la marcada tendencia hacia la el universalismo reflejado en el
nacimiento de la ONU en 1945 que, en respuesta a la necesidad de una
organizacin general de Estados, incluye hoy a la mayora de los pases de
mundo.
Clasificacin.
Existen diversas formas, segn la doctrina, de tipificar a las organizaciones
internacionales; una, es la que propone Diez de Velazco, que las clasifica por
sus fines, por su composicin y por sus competencias.

Por sus fines, la creacin de una organizacin internacional puede

responder a (a) fines generales o a (b) fines especficos. En el primer caso, las
organizaciones actan sin limitacin expresa y en el segundo, que es el ms

comn, actan en mbitos bien definidos, como las organizaciones de

cooperacin militar, econmica, social, etc.

Segn su composicin, hay organizaciones (a) de vocacin universal,

abiertas a la participacin potencial de todos los Estados (como la Sociedad

de Naciones o la ONU), y (b) regionales, como la OEA, o aquellas que
simplemente restringen su participacin a un nmero limitado de Estados que
renen ciertas condiciones, como la OTAN.

Por sus competencias, se dividen en dos grandes grupos: las (a) de

cooperacin o coordinacin, como la mayor parte de las organizaciones

internacionales clsicas, y las (b) de integracin, surgidas recientemente, que
registran una mayor cesin de competencias por parte de los Estados
Miembros.

Personalidad.
La cuestin de la capacidad de las organizaciones internacionales para
adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano internacional, as como
la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la violacin de las
segundas, ha sido intensamente analizado por la doctrina. Hoy existe
unanimidad

en

reconocerles

personalidad

jurdica,

que

puede

estar

proyectada en varias direcciones.

En primer lugar, es corriente que la personalidad internacional de las
organizaciones internacionales sea reconocida no slo por los Miembros, sino
tambin por otros Estados: as, pueden concluir acuerdos internacionales, y
mantener relaciones diplomticas o cuasi diplomticas con los Estados
Miembros y con terceros Estados.
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las
organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los
Estados, ya que est limitada por sus fines y por los medios que para su
obtencin establecen sus estatutos fundacionales.
Decisiva en sentido de la aceptacin general de la personalidad internacional
de las organizaciones internacionales fue la opinin consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en 1949, expedida por el alto tribunal en relacin con
la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde

mediador de la ONU en Palestina fue asesinado por terroristas judos. La ONU,

que debi pagar indemnizaciones e incurrir en otros gastos, plante la
cuestin de si tena capacidad para reclamar reparacin -en su nombre y en
el de los causa-habientes- del Estado que hubiera sido responsable si el dao
hubiera sido causado a otro Estado y no a una organizacin internacional. La
Corte se expidi, en general, sobre la capacidad de obrar de las
organizaciones internacionales. En opinin de la Corte Internacional de
Justicia, para cumplir con los objetivos que motivaron su fundacin, la ONU
deba

tener

una

amplia

medida

de

personalidad

internacional

la

correspondiente capacidad de obrar. Se debe admitir que sus Miembros, al

asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que les
acompaan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir
efectivamente esas funciones. En consecuencia, la Corte llega a la conclusin
de que la Organizacin es una persona jurdica.
Tocante a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el
aspecto negativo de la personalidad, el asunto no ha sido sistemticamente
estudiado. Sin embargo, es lgico que la posean y hay indicaciones de que,
en efecto, la tienen: baste recordar las indemnizaciones acordadas por la ONU
a Blgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daos con motivo de las
operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En aquella ocasin, la ONU
reconoci su responsabilidad internacional y concluy acuerdos con los
Estados en cuestin para indemnizarlos con sumas globales.
Sociedad de Naciones.
Orgenes.
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de diplomacia de
conferencias (vigente hasta principios del s. XX) no bastaba para garantizar la
seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su
soberana, algunos de ellos con pretensiones hegemnicas de alcance
mundial.
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson, quien sostuvo que era necesario
crear una organizacin internacional que garantizara la paz en el mundo.

De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles de 1919

incorpor a su articulado el pacto de la Sociedad de Naciones.
En 1920 entr en vigor el Tratado de Versalles y ese mismo ao inici sus
actividades la Sociedad de Naciones, con sede permanente en la ciudad de
Ginebra. Naca, as, la primera organizacin internacional de carcter
universal.
Fines.
Segn el mismo Prembulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la
cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad39.
Estructura: Asamblea, Consejo, Secretara.
Tres eran los (a) rganos principales de la Sociedad de Naciones: la Asamblea,
el Consejo y la Secretara Permanente. Tambin haban dos (b) rganos
autnomos: la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organizacin
Internacional del Trabajo. Los rganos principales eran secundados por otros
(c) rganos especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asamblea o
el Consejo para colaborar en el estudio tcnico de algunas cuestiones o
ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
a) La Asamblea.
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Estados
Miembros: cada Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en forma
ordinaria, y poda realizar sesiones extraordinarias. Estaba dividida en seis
comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que luego se
someteran a la Asamblea en pleno.
b) El Consejo.
El Consejo tena (a) Miembros permanentes y (b) Miembros no permanentes.
En un principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn; Estados Unidos no form parte
de la Sociedad de Naciones); los no permanentes se elegan entre los
Miembros de la Sociedad, por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba temas
39

Objetivos ambiciosos que circunstancias polticas diversas impidieron finalmente logar.

que interesaran particularmente a Estados no Miembros se les permita su

participacin mediante un representante ad hoc, con voz pero son voto.
La composicin inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de
circunstancias polticas diversas. El nmero de Miembros permanentes se vio
reducido desde el comienzo a cuatro, cuando EE.UU. decidi no participar de
Sociedad de Naciones. En 1936 el nmero de Miembros no permanente era
de once, mientras que el de Miembros permanentes qued reducido a tres
(Francia, Gran Bretaa y URSS). El Consejo se deba reunir peridicamente
cuando las circunstancias as lo reclamaran, y como mnimo una vez al ao.
Necesitaba la mayora de sus Miembros como qurum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea como
en el Consejo, aunque no fuera sta una regla absoluta, ya que las cuestiones
llamadas de procedimiento requeran, para su aprobacin, una mayora de
dos tercios. Esta rigidez limit sustancialmente el accionar de la Organizacin
y fue una de las causas de su final fracaso.
El Consejo posea facultades polticas de mucha importancia. Comparta con
la Asamblea algunas funciones, como la de aprobar enmiendas al pacto,
designar nuevos Miembros permanentes del Consejo, nombrar al Secretario
General y elegir los jueces en la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Las resoluciones adoptadas por estos rganos tendan, principalmente, a
asegurar la paz y consistan en llamamientos dirigidos a los Estados Miembros
a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacficos conocidos. Los
Estados, a pesar de que conservaban su soberana, quedaban obligados
moralmente ya que no jurdicamente a actuar en consecuencia.
c) La Secretara Permanente.
El tercer rgano principal era la Secretara Permanente, que tena la
administracin de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asamblea
y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por
aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo con la
aprobacin de la mayora de la Asamblea. Existan dos secretaras adjuntas y
tres subsecretaras generales.
Significacin y realizaciones.

La Sociedad de las Naciones nunca alcanz un alto grado de universalidad.

Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la URSS no fue
admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se haba retirado de la
organizacin (1933). Japn se retir en el mismo ao que Alemania, cuando la
Asamblea censur su ataque a China, e Italia lo hizo en 1937, tras la adopcin
de sanciones por su invasin a Abisinia. Varios pases sudamericanos se
retiraron de la Sociedad, mientras que otros se ausentaron temporalmente de
la misma (como la Argentina entre 1920 y 1933). La URSS fu expulsada de la
Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Adems de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones la continuada
ausencia de los EE.UU. constituy un factor de debilidad de Sociedad de
Naciones y una de las cusas ms destacadas de su disolucin al trmino de la
Segunda Guerra Mundial.
Cabe sealar tres perodos en la evolucin de la Sociedad:
i) El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus aos de formacin,
cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la primera etapa
de la Sociedad fue positivo, y prepar el terreno a una etapa de expansin,
que se extiende de 1924 a 1930.
En este primer perodo, la Sociedad de Naciones resolvi litigios importantes,
como la disputa de Vilna entre Polonia y Lituania. La Sociedad tambin
contribuy a la recuperacin econmica de Austria, al proporcionar un marco
para la ayuda internacional a ese pas, y varias conferencias internacionales
contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las
potencias40.
ii) Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizaciones. Con
el ingreso de Alemania en 1926 parece que aquella se va a transformar, de
una organizacin de potencias vencedoras, en una autntica organizacin
mundial. En 1928 se firm el Pacto Briand-Kellogg, de renuncia a la guerra
como instrumento de poltica nacional, primera vez en que la guerra era
formalmente prohibida.
El perodo se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los tratados de
Locarno de 1925, que parecen prometer un largo perodo de estabilidad entre

40

Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y trnsito de 1921, Conferencia de Washington de 1921-22 sobre
desarme y Conferencia econmica de Gnova de 1922.

Alemania y sus vecinos occidentales. Algunas disputas importantes, como la

crisis greco-blgara de 1925, fueron resueltas sin consecuencias graves.
iii) La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparicin de la Sociedad
de Naciones. Las esperanzas que se podan albergar en el terreno poltico a
fines de los aos 20 se frustraron por la crisis econmica mundial y la
expansin del fascismo en Europa y Japn. La dcada de los 30, que marca el
tercero y ltimo perodo de Sociedad de Naciones se caracteriza por una
marcada agudizacin de los conflictos internacionales, y culmina con el
estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939.
En 1931, Japn se lanz a la conquista de Manchuria. En 1935 Italia conquista
por la fuerza el Imperio Etope. En 1936 la Alemania de Hitler remilitariz
unilateralmente la Renania, y firm acuerdos con Italia, que prepararon la
alianza de la Segunda Guerra Mundial (Eje). La Conferencia econmica
mundial y la Conferencia de desarme de 1932-33 no llegaron a resultados
prcticos, y la Guerra de Espaa de 1936-39 agudiz las tensiones
internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la Sociedad de Naciones adopta la decisin
simblica de expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasin a
Finlandia, pero ya entonces nada poda hacer para detener la Segunda Guerra
Mundial.
Aunque la Sociedad de Naciones no fue capaz de enfrentarse con los graves
problemas internacionales de su tiempo, la experiencia no result infructuosa.
Muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han sido
heredadas por el sistema de Naciones Unidas. Pero, sobre todo, su
experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva
organizacin mundial, ms permanente y eficaz que la anterior, y alrededor
de la cul giran un gran nmero de instituciones internacionales de
cooperacin.
2. Organizacin de las Naciones Unidas. Origen. Carta de las
Naciones Unidas. Propsitos. Principios. Modificacin de la Carta.
Miembros. rganos de las Naciones Unidas. Consejo de Seguridad. La
Asamblea

General.

La Corte

Internacional

de Justicia.

Consejo

Econmico y Social: Posicin de la Iglesia en los Problemas de

Poblacin y desarrollo sustentable. El Consejo de Administracin

Fiduciaria. La Secretara General.
2. Organizacin de las Naciones Unidas.
Origen.
La ONU constituye el logro histricamente ms importante y universal no
obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y, acaso ms
an, en la cooperacin internacional. Creada en 1945, cuenta al momento con
la participacin de 192 Miembros41, lo que constituye la casi totalidad de los
Estados que componen la comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organizacin mundial con
cimientos ms firmes que la anterior. Ya en la Carta del Atlntico de 1941
Roosevelt y Churchill previeron el establecimiento de un sistema ms amplio
y permanente de seguridad general. En la declaracin de Mosc sobre
seguridad general de 1943, los EE.UU., el Reino Unido, la URSS y China se
comprometieron a establecer una organizacin internacional general basada
en el principio de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz,
y abierta a la admisin de todos los Estados amantes de la paz, grandes o
pequeos, para el establecimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Los planes para la nueva organizacin se establecieron en la conferencia de
Dumbarton Oaks de 1944, donde participaron las cuatro potencias aliadas
principales (EE.UU., Reino Unido, URSS y China) y, tras unos retoques en la
Conferencia de Yalta de 1945, finalmente la Conferencia de San Francisco
celebrada ese mismo ao adopt la Carta de Naciones Unidas y el estatuto de
la Corte Internacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo ms que un sistema de mantenimiento de la
paz: a travs de sus diferentes rganos subsidiarios y de los organismos
especializados que le estn asociados, abarca un amplio espectro de
actividades de cooperacin entre los Estados, como el comercio, los
intercambios monetarios, la salud, el clima, el trabajo, la navegacin martima
o las comunicaciones, la proteccin de la propiedad intelectual, el medio
ambiente, etc.
41

Montenegro, en 2006, fue el ltimo Estado admitido en la Organizacin.

Carta de las Naciones Unidas.

En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la ONU,
participaron cincuenta pases. La Carta de la ONU estableci una distincin
entre las Naciones Unidas (Estados aliados) y Estados enemigos (potencias
del Eje). A estos ltimos no se les permiti entrar en la organizacin como
Estados fundadores y slo pudieron hacerlo ms adelante, cuando cambiaron
las circunstancias polticas.
A diferencia de la Sociedad de Naciones, en la ONU esta distincin entre
vencedores y vencidos, desapareci de hecho a corto plazo. Su Carta
estableci una estructura ms compleja que la de su predecesora y, entre
otras cosas, elimin la unanimidad de los votos como requisito para aprobar
las resoluciones.
a) Propsitos.
En su art. 1, la Carta establece los Propsitos, esto es, los fines comunes u
objetivos que constituyen la razn de ser de la Organizacin:

El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales 42 es el fin

principal de la ONU.

El segundo propsito alude al fortalecimiento de las relaciones de

amistad entre las naciones, base de la paz universal43.

El tercer propsito consiste en realizar la cooperacin internacional44.

El cuarto persigue la finalidad de convertir a la ONU en un foro o centro

armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los
anteriores propsitos.
b) Principios.
Para la consecucin de los anteriores objetivos, el art. 2 enumera los
Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organizacin, que son
el marco general de la actuacin de sus rganos:
42

Cuando se dice internacionales se deja claro que no compete a la ONU inmiscuirse en los asuntos internos de los
Estados.
43
Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad soberana de los Estados y en el respeto a la libre
determinacin de los pueblos.
44
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones econmicas, sociales, culturales o humanitarias y del
respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminacin.

La igualdad soberana de todos los Estados Miembros;

El cumplimiento de la buena fe por ellos de las obligaciones

internacionales contradas de conformidad con la Carta;

El arreglo de las controversias internacionales por medios pacficos, de

tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales

ni la justicia;

La abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la

integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en

cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas,
que no admite otra excepcin sino la legtima defensa y la adopcin de
medidas colectivas;

La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta

cumpla en conformidad con la Carta y la abstencin de ayudar a cualquier

Estado contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o
coercitiva;

La obligacin de la ONU de hacer que los Estados no Miembros se

comporten de acuerdo con los anteriores principios, en cuanto ello sea

necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales;

La no intervencin en los asuntos que sean esencialmente de la

jurisdiccin domstica de los Estados;

A stos pueden agregarse dos Principios ms que rigen la conducta de los
Estados Miembros de la ONU, y que surgen producto de una resolucin en
1970, y que son:

La no intervencin de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de

jurisdiccin interna de otros Estados;

La cooperacin pacfica entre los Estados, de conformidad con la Carta.

Modificacin de la Carta.
La reforma, que est prevista en la Carta, exige para ello el voto de las dos
terceras partes de los Miembros de la Asamblea General, y la posterior
ratificacin

-de

conformidad

con

sus

respectivos

procedimientos

constitucionales- de las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones

Unidas, incluyendo a los cinco permanentes del Consejo de Seguridad. As

adoptadas, dichas reformas entrarn en vigor para la totalidad de los

Miembros de la Organizacin, incluidos los que se hubieran opuesto a ellas 45.
Miembros.
La Carta distingue entre los Miembros (a) originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (art. 3) y que en total sumaban 51 Miembros 46, y los
(b) admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento que establece la
Carta47 (art. 4).
Para ser Miembros deben ser Estados amantes de la paz, que acepten las
obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn
capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a
hacerlo.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carcter subjetivo.
El objetivo es la calidad de Estado48.
Debe ser un Estado amante de la paz condicin cargada de contenido
poltico y que en la actualidad carece de significacin precisa-, debe aceptar
las condiciones de la Carta y debe estar dispuesto a cumplirlas.
Podr suspenderse a un Miembro cuando haya sido objeto de accin
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendacin del mismo
Consejo, pero por decisin de la Asamblea General. El Consejo podr
restituirlo eventualmente a su calidad de Miembro. En la prctica, esta
sancin no se ha tomado nunca. (Art. 5)
Todo Miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la
Carta podr ser expulsado de la Organizacin por la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad. Tampoco hay ejemplo de dicha
medida en la prctica de la Organizacin. (Art. 6)
rganos de las Naciones Unidas.

45

Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta, por ejemplo, la que aument el nmero de
Miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.
46
Polonia es considerado Miembro originario, a pesar de no haber participado de la Conferencia.
47
La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
48
Este requisito puede, sin embargo, presentar algunas dificultades tocantes a su condicin de independiente. En este
sentido, dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban parte de la URSS al momento de suscribir
la Carta de San Francisco; la India, por su parte, era un dominio britnico. Esto indica una gran flexibilidad en los
criterios de admisin.

a) Consejo de Seguridad.
i) Responsabilidad primordial.
Al Consejo de Seguridad le compete la responsabilidad primordial por el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto.
El Consejo est formado por 15 Miembros, cinco permanentes (China, Francia,
los EE.UU., el Reino Unido y Rusia anteriormente la URSS-) y diez que duran
dos aos, elegidos por la Asamblea General.
Cada Miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de
procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo menos, nueve
de sus quince Miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas
requieren tambin nueve votos, pero incluidos en stos los votos de los cinco
Miembros permanentes.
Es el derecho de veto con el que las grandes potencias se aseguraron la
posibilidad de bloquear cualquier resolucin que no convenga a sus intereses.
iii) Resoluciones y poderes.
De acuerdo a la Carta (art. 25), todos los Miembros de las Naciones Unidas
convienen aceptar y cumplir las decisiones del Consejo. Aunque otros rganos
de la ONU formulan recomendaciones a los gobiernos, slo el Consejo est
facultado para adoptar decisiones que, en el campo de la paz y la seguridad,
son de obligatorio cumplimiento para los Estados Miembros.
Las funciones y poderes que la carta asigna al Consejo son las siguientes.

Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los

Propsitos y Principios de las Naciones Unidas;

Investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin

internacional; recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o

condiciones de arreglo;

Formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente

los armamentos;

Determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresin y

recomendar qu medidas se deben adoptar;

Instar a los Miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras

medidas que no entraen el uso de la fuerza. Si fuera necesario, adoptar una

accin militar contra el agresor;

Recomendar la admisin de nuevos Miembros;

Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones

Unidas en zonas estratgicas;

Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario

General y, junto con la Asamblea, elegir a los Miembros de la Corte

Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad est organizado con el fin de velar constantemente
por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemente: un
representante de cada uno de sus Miembros debe estar presente en todo
momento en la sede de Naciones Unidas.
b) La Asamblea General.
i) Composicin y votos.
La Asamblea General es el principal rgano deliberativo de las Naciones
Unidas. Est compuesto por representantes de todos los Estados Miembros,
cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las discusiones sobre
cuestiones importantes (paz y seguridad, admisin de nuevos Miembros,
cuestiones presupuestarias) requieren una mayora de dos tercios; las de
otras cuestiones, simple mayora.
ii) Funciones y poderes.
Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre:

Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de

armamentos49;

Cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a los

poderes o funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas;

49

Cooperacin poltica internacional, desarrollo del derecho internacional

su

codificacin,

derechos

humanos

Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos.

libertades

fundamentales

colaboracin internacional en los campos econmico, social, cultural,

educativo y sanitario50;

Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos

de las Naciones Unidas;

Presupuesto de la Organizacin y cuota de sus Miembros;

Eleccin de los Miembros no permanentes del Consejo, los del Consejo

Econmico y Social y los elegibles del Consejo de Administracin Fiduciaria;

participacin con el Consejo de Seguridad en la eleccin de los Magistrados
de la Corte Internacional de Justicia y, a recomendacin del Consejo de
Seguridad, nombramiento del Secretario General.
La Asamblea General sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer
martes de septiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones
principales que tratan (1) asuntos de desarme y seguridad internacional, (2)
cuestiones econmicas y financieras, (3) cuestiones sociales, humanitarias y
culturales,

(4) asuntos

relativos

la

descolonizacin,

(5)

cuestiones

administrativas y de presupuesto, (6) cuestiones jurdicas. Adems de los

ordinarios, la Asamblea puede reunirse en perodos extraordinarios de
sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una mayora de los
Miembros de la ONU o de un Miembro, si la mayora de los Miembros acuerda.
Las decisiones de la Asamblea carecen de obligatoriedad jurdica para los
gobiernos, pero generan una obligacin moral y tienen un peso en la opinin
pblica mundial. Adems, pueden servir de base para la transformacin de
normas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos expresar el
derecho. La Asamblea General es el rgano ms democrtico de la ONU, ya
que en l participan todos los Miembros y no existen privilegios para ninguno
de ellos.
c) La Corte Internacional de Justicia.
La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto captulo a la Corte
Internacional de Justicia. El resto de las normas que rigen su funcionamiento
se encuentran en el Estatuto anexo a la Carta (y, por tanto parte de ella, lo
que implica que quienes firmaren la Carta de San Francisco estaran
50

Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.

aceptando, al mismo tiempo, el Estatuto: todo miembro de la ONU es parte en

l), y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio.
La Corte es el principal rgano judicial de la ONU (art. 92) y es sucesora de la
Corte Permanente de Justicia Internacional creada por el tratado de Versalles.
La Corte Internacional de Justicia est integrada por quince jueces, elegidos
conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en
votaciones separadas.
La Carta (art. 94) establece el compromiso de todos los Miembros de la ONU a
cumplir las decisiones de la Corte en los litigios de que sean parte, y en caso
de que alguna de las partes se negare a cumplirlas faculta a la otra para
dirigirse al Consejo de Seguridad. Este, si lo considera necesario, podr hacer
recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute.
Aunque la Corte sea el rgano judicial principal de la Organizacin, los
Estados Miembros tienen total libertad para utilizar otros tribunales, ya sea
aquellos a cuya jurisdiccin se hubieren sometido por acuerdos existentes o
que puedan concertarse en el futuro.
La Corte ejerce dos tipos de funciones: una contenciosa y otra consultiva.
d) El Consejo Econmico y Social (ECOSOC)
Composicin, votos y funciones.
El ECOSOC es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social
de la ONU y de los organismos e instituciones especializados que conforman
el Sistema de las Naciones Unidas.
La Asamblea General elige a los 54 miembros del Consejo por perodos
escalonados de tres aos. La designacin de los miembros del Consejo se
basa en la representacin geogrfica: 14 miembros de Estados de frica; 11
miembros de Estados de Asia; 6 miembros de Estados de Europa oriental; 10
miembros de Estados de Amrica Latina y el Caribe y 13 miembros de
Estados de Europa occidental y otros Estados.
Sus decisiones se adoptan por mayora simple y son slo recomendatorias;
cada Miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC celebra anualmente dos
perodos de sesiones de un mes de duracin, uno en Nueva Cork y otro en
Ginebra. Su tarea permanente la llevan a cabo sus organismos subsidiarios,
que le presentan informes.

Sus funciones son amplsimas, aunque fundamentalmente acte como

rgano

preparatorio

de

resoluciones

de

la

Asamblea.

Son

las

ms

importantes:

Servir como mbito central para el examen de los problemas

econmicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial;

Hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos de

carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos;

Promover el respeto por los derechos humanos y las libertades

fundamentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades;

Convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de

convencin sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la

consideracin de la Asamblea General;

Negociar acuerdos con los organismos no gubernamentales que se

ocupen de asuntos en los que entiende en Consejo.

Dependen del ECOSOC muchos rganos subsidiarios como: las comisiones de
derechos humanos, de estadstica, de desarrollo social, de poblacin, de la
condicin de la mujer y de control de estupefacientes.
Existen, adems, bajo la rbita del ECOSOC, cinco comisiones que atienden a
asuntos regionales, seis comits de permanentes de expertos que se ocupan
de temas diversos como la prevencin del delito, la planificacin del
desarrollo, y el transporte de mercaderas peligrosas.
e) El Consejo de Administracin Fiduciaria.
Este Consejo se estableci como rgano principal de supervisin de la ONU
para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el
adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo
progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se
han cumplido a tal punto que slo queda uno un fideicomiso estratgico- de
los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacfico, administrado por
Estados Unidos. Los dems alcanzaron un nuevo status, ya sea como Estados
independientes o mediante su unin a otros pases independientes. El
Consejo de Administracin Fiduciaria acta bajo la autoridad de la Asamblea
General o del Consejo de Seguridad.

La realidad actual ha privado de objeto al Consejo de Administracin

Fiduciaria y su nmero de Miembros se ha reducido al ir disminuyendo el
nmero de pases administradores.
f) La Secretara General.
Composicin y funciones.
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de l dependen. El
Secretario General es el ms alto funcionario de la Organizacin, y asume la
direccin de lo servicios administrativos de las Naciones Unidas.
Pero adems de sus funciones burocrticas, cuenta con importantes
competencias

polticas

diplomticas.

De

hecho,

representa

la

Organizacin frente al exterior y ante la opinin pblica, y le corresponden

funciones de mediacin y conciliacin en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
reunin del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la atencin
de ste sobre cualquier cuestin que ponga en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales, as como interponer sus buenos oficios
para contribuir a resolver las controversias internacionales.
La labor de la Secretara es tan variada como la lista de los problemas que
examinan Naciones Unidas: administracin de operaciones de mantenimiento
de la paz, organizacin de conferencias internacionales sobre problemas
econmicos y sociales mundiales, preparacin de estudios sobre temas como
derechos humanos, desarme, desarrollo, e interpretacin de discursos,
traduccin de documentos y distribucin a los medios de comunicacin del
mundo de informacin acerca de las Naciones Unidas.
Finalmente,

hay

que

decir

que

el

Secretario

General

es

elegido

conjuntamente por la Asamblea y el Consejo de Seguridad por perodos de

cinco aos, pudiendo ser reelegido51.

51

Hoy ocupa el puesto el Sr. Ban Ki-moon, de la Repblica de Corea, octavo Secretario General de la Organizacin.

UNIDAD 9
ORGANISMOS REGIONALES ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS
AMERICANOS.
Introduccin.
El artculo 52 de la Carta de NU legaliza, dentro del marco mundial, la
existencia de acuerdos regionales. Al amparo de la mencionada norma de la
Carta se desarrollaron otros, como la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA) y el consejo de Europa.
El sistema interamericano. Antecedentes histricos.
La organizacin internacional de los Estados de las Amricas es la ms
antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se retoman a los
primeros aos de la independencia. Es un caso singular en cuanto el sistema
es anterior a su documento constitutivo.
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del Imperio
Espaol en Amrica, que reconocan un origen comn, la misma lengua y
comunidad de creencias.
El Congreso bolivariano de Panam.
As el Libertador Simn Bolvar, desde Per, envi un oficio a los Gobiernos de
Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata, Mxico, Brasil, y Centro
Amrica recordando que ya en 1822 haba propuesto se creara una
confederacin que celebrara en Panam un Congreso de plenipotenciarios de
cada nuevo pas americano a fin que actuara como un consejo en caso de
conflictos, o de peligros comunes y conciliara las diferencias que pudieran
surgir, y peda con urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panam, celebrado en
1826, que adopt un Tratado de Unin Perpetua, Liga y Confederacin entre
Per, Gran Colombia, Mxico y Centro Amrica. Si bien el resultado no alcanz
las expectativas que alentara Bolvar, es hasta hoy un antecedente simblico
de la unidad de Amrica.

Otras tentativas.
Constituir una confederacin contra la agresin exterior (Lima, 1847), tratado
sobre diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de
abstencin de recurrir a la guerra y un sistema de mediacin (Santiago de
Chile, 1856), Unin Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los lmites
respectivos 1864 en Lima, arbitraje y unin continental (Caracas, 1883). La
participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados significativos.
Washington, 1889.
El Secretario de Estado Bayard formaliz las invitaciones para el encuentro a
partir del 2 de Octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firm un informe que, entre otras cosas, dispona
que los Estados se unieran para establecer un Bur Internacional americano
con sede en Washington. El resto de las propuestas y propsitos de la
conferencia tuvieron poco xito.
La importancia de esta reunin radica en que inici la serie de conferencias
que constituyen el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la
actualidad.
Las conferencias interamericanas.
El sistema funcion reunindose a intervalos no especficamente fijados en
Conferencias interamericanas la segunda en Mxico, 1901-1902; la tercera en
Ro de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aires en 1910; la quinta en Santiago
de Chile en 1923; la sexta en la Habana, 1928; la sptima en Montevideo,
1933, la octava en Lima, 1938, la novena en Bogot, 1948 y la dcima en
Caracas, 1954.
La novena conferencia fue la ltima del sistema informal, ya que en esa
oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin internacional a la que
se denomin Organizacin de los Estados Americanos (OEA), que recogi la
tradicin histrica de esta antigua conjuncin de Estados, dndole una forma
acorde con los tiempos que corran e insertndose en el marco de la ONU.
Intermedio entre conferencias.

Los acontecimientos polticos internacionales a partir de la Primera Guerra

Mundial u de la crisis econmica de 1929 se sucedieron con creciente
gravedad y obligaron a los gobiernos de las Amricas a tomar decisiones al
respecto.

El procedimiento de consultas.
En la Octava Conferencia Lima, 1938 se adopt el procedimiento de consulta
de los Ministerios de Relaciones Exteriores para el caso de amenaza a la paz,
seguridad

integridad

territorial

de

cualquier

repblica

americana

(Declaracin de Lima), que echa los cimientos del sistema de seguridad

colectiva posteriormente adoptado por los Estados americanos.
Los hechos histricos no hicieron esperar la inauguracin del procedimiento
de consulta: el 15 de septiembre de 1939 estall la Segunda Guerra Mundial
con la invasin de Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitacin del Gobierno panameo, se realzala
Primera Reunin de consulta de los ministerios de Relaciones exteriores en
Panam, en la cual declararon su neutralidad frente a los acontecimientos
europeos y definieron una zona de seguridad del hemisferio occidental como
medida de autoproteccin continental.
La Segunda Reunin de consulta se celebro el 20 de julio de 1940 en La
Habana, para afrontar el peligro que pareca cierto de que Alemania venciera
en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran Bretaa en
Amrica.
La Tercera Reunin de consulta (Ro de Janeiro, 1942) se reuni a raz del
ataque a los Estados Unidos que reafirm la solidaridad interamericana,
resolvi reorganizar el Comit de Neutralidad, recomend el rompimiento de
relaciones diplomticas con Japn, Italia y Alemania, aunque a pedido de
Argentina y Chile se aclar que se permita a los diferentes Estados Actuar
segn sus diversas circunstancias.
Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz Mxico, 1945.

Mxico invit a una Conferencia sobre el futuro del mundo y de la regin,

reunida entre el 21 de febrero al 8 de marzo de 1945, que adopt dos
resoluciones importantes:

el acta de Chapultepec sobre asistencia recproca y solidaridad

americana; y

la

reorganizacin,

consolidacin

reforzamiento

del

sistema

interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas, los Estados de Amrica concluiran
un pacto de seguridad regional colectiva una vez terminada aquella
conferencia. Se reunieron en Brasil el 15 de agosto de 1947 y firmaron el
TIAR.

La IX Conferencia en Bogot. Redaccin de la Carta de la OEA.

La citada conferencia adopt adems de la carta, el Pacto de Bogot, Tratado
americano de soluciones pacficas, la Convencin interamericana sobre
concesin de los derechos polticos a la mujer y el Convenio Econmico de
Bogot.
Mientras

los

citados

instrumentos

reunan

el

nmero

de

firmas

reafirmaciones para entrar en vigor, se reuni en Caracas la ltima

conferencia interamericana. A partir de all se han ido produciendo sucesivas
modificaciones al sistema.
La carta de la OEA.
La organizacin instituida en la Carta constitutiva, tuvo inspiracin en la
entonces reciente Carta de las NU.
Estructura.
El artculo 51 de la Carta establece los rganos designados para realizar los
fines de la OEA:
la Asamblea General;
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
los Consejos; y
la Secretara General.

Adems se enumeran:
el Comit Jurdico Interamericano;
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
las Conferencias especializadas; y
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico de que a cada Estado le
corresponde un voto. De all que el rgano supremo sea la Asamblea General
cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica generales de la
organizacin. Se rene una vez al ao, aunque eventualmente en
circunstancias especiales podr celebrar sesin extraordinaria con la
aprobacin de los dos tercios de los Estados Miembros del Consejo
Permanente.

El Consejo Permanente.
Est

constituido el Consejo Permanente por un representante por cada

Estado Miembro, siendo presidido sucesivamente durante seis meses segn el

orden analfabtico espaol de los pases miembros.
Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente, como su
nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la
Asamblea General o la Reunin de Consulta. Acta provisionalmente como
rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pas americano. Pero su
funcin poltica principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre
los Estados Miembros para lo cual los asistir en la solucin de controversias
que pudieran presentarse.
La Secretara General.
El rgano central y permanente de la OEA es la Secretara General. El
secretario General es elegido por la Asamblea General por un perodo de
cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretara y
participa con voz en todas las reuniones de la Organizacin.

Los Consejos.
La Organizacin cuenta con Consejos con funciones determinadas por la
Carta. Ellos son:

El Consejo para el Desarrollo Integral, que estar formado por un

representante por cada Estado Miembro, con nivel ministerial o equivalente.

Su funcin primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la
eliminacin de la pobreza crtica.

El Comit Jurdico interamericano de Derechos Humanos.

Miembros.
Son Miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta
y que sean independientes y Miembros de la ONU al 10 de diciembre de 1985.
Sistema de seguridad colectiva.
La razn de ser de la Organizacin y cuando llev a su concrecin en 1948
fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva.
Esto es; que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano
fueran consideradas agresiones contra todos los dems, de manera que la
seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La carta establece dos principios bsicos:

solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del

territorio de un Estado americano, y

la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los

tratados especiales.
Existe un solo tratado especial el TIAR.
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran
significar agresiones encubiertas a las repblicas americanas, en un primer
tiempo, de ideologa nazi-fascista y posteriormente comunista, en la etapa de
la Guerra Fra.
Durante la guerra de las Islas Malvinas en 1982, la Argentina procur
configurar, a travs del TIAR, la existencia de una agresin extra continental
(britnica) a una repblica americana. La vigsima Reunin de Consulta
aprob una resolucin el 28 de abril de 1982 sobre la grave situacin
planteada en el Atlntico Sur y una segunda resolucin el 29 de mayo 1982.

En esta ltima se conden el injustificado y desproporcionado ataque

armado

consumado

por

el

Reino

Unido

reiterar

su

ms

firme

requerimiento al Reino Unido para que cese de inmediato acciones blicas

que lleva a cabo contra la Repblica Argentina y solicitar a los Estados
parte del TIAR que presten a la Repblica Argentina el apoyo que cada cual
juzgue apropiado para asistirla ante esta grave situacin.
Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU.
La Carta se refiere a la accin de las organizaciones regionales desde una
doble perspectiva:

para el arreglo pacfico, y

para la seguridad colectiva.

En cuanto al arreglo pacfico la Carta se refiere a la solucin por organismos

regionales, disponiendo que las partes de un acuerdo regional harn todos
los esfuerzos posibles para solucionar los diferendos en el organismo
regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad.
Respecto de la accin colectiva se ha discutido la interpretacin de las
palabras medias coercitivas del artculo 53 inciso 1, que dispone que no se
podrn aplicar sin autorizacin del Consejo de Seguridad.
La disposicin impone una limitacin relativa y no absoluta, de otro modo las
Naciones Unidas inhibiran la accin regional y no tendra sentido autorizarla
si siempre requiriera el visto bueno del Consejo de Seguridad.
Legtima defensa.
La Carta de NU dispone que se deba comunicar inmediatamente al Consejo
de seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de
legtima defensa.
La cooperacin en la Carta de la OEA.
El Consejo Interamericano para el desarrollo integral (CIDI), tiene como
finalidad promover la cooperacin entre los Estados americanos con el
propsito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la
eliminacin de la pobreza crtica. Abarca los campos econmico, social,
educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.

Las Carta se refiere a la integracin como uno de los objetivos continentales

y, por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un
mercado comn latinoamericana.
Las reuniones cumbres.
En el tema del desarrollo econmico y social se tomaron diversas iniciativas
en el mbito americano, la principal establecida en la Carta de Punta del Este
de

1961,

cuyos

resultados

no

alcanzaron

colmar

las

ambiciosas

expectativas con que se imaginara.

Cada cuatro aos se celebra la Cumbre de las Amricas. La primera fue en
Miami en 1994, la segunda en Santiago de Chile en 1998, la tercera en
Quebec en 2002 y la ltima en Mar del Plata en 2006.

UNIDAD 10
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL52
1. PRINCIPIOS GENERALES
Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido figura a
veces bajo el rtulo de "derechos y deberes fundamentales de los Estados" y
que fue objeto de una Resolucin de a Asamblea General de la ONU, la 2625
(xxv, del 24 de octubre de 1970. Hemos preferido adoptar la denominacin de
"grandes

principios

debido

al

ttulo

mismo

de

aquella

Resolucin:

"Declaracin sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad

y cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Cara de las Naciones
Unidas.
Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:
i)

No uso de la fuerza

ii)

Arreglo pacfico de controversias internacionales

iii) No intervencin
iv) Cooperacin
v)

Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos

vi) Igualdad soberana de los Estados

vii) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperacin; por entender que ste no da lugar a reales obligaciones.
2. EL NO USO DE LA FUERZA
El tema del uso de la fuerza por los Es es fundamental para el D de gentes,
como lo es para el ordenamiento jurdico de cualquier comunidad establecer
la distincin entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. Dos aclaraciones
previas son indispensables: la primera es que la expresin fuerza se refiere
exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un E contra otro E, no a la
52

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia

llamada "agresin econmica" ni a la presin poltica , que pueden caer bajo

otros rubros, como el de la intervencin; la segunda,

que no est

comprendido en este rubro el uso de la Fuerza por el Consejo de Seguridad en

virtud de sus funciones del Capitulo 7 de la Carta: en este caso se dice que el
Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda Brasilera, propuesta en San francisco, en sentido de incluir la
coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2(4) no fue aceptada.
Mucho despus, en el llamado Comit de principios de la ONU que prepar
la Resolucin 2625 arriba citada se registr una sena tentativa por parte de
los pases del Tercer Mundo para incluir la coercin econmica o poltica en
parejos trminos con la fuerza armada; pero fracas.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una
norma ius cogens.
3. EL DERECHO ANTES DE LA CARTA DE LA ONU
i)

El uso de la Fuerza hasta la Sociedad de Naciones: La guerra en

el DI clsico, se consideraba como una facultad inherente de la soberana: no

estaba, pues, Prohibida.
No obstante, la llamada escuela espaola de derecho internacional, en el siglo
XVl haba intentado una distincin entre guerras-justas e injustas, siendo las
primeras aquellas que reunan las siguientes condiciones: tenan una justa
causa, se acuda a ellas por necesidad, esto es, por la carencia de otro medio
para obtener justicia, eran conducidas de manera tambin justa y estaban
precedidas de una declaracin por el soberano. Segn Grocio, la guerra no
era legtima a menos que respondiera a una causa justa, como por ejemplo la
respuesta a un agravio o el intento de hacer prevalecer un derecho
injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de
controversias, y al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto entraba
en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al E creer que actuaba en
persecucin de una causa justa para que la guerra fuera legtima.
En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la agresin, de
la legtima defensa o de las represalias armadas, ya que todo uso de la fuerza
era lcito.

Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la guerra

a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con
claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades (la segunda
conferencia de La Haya impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al
recoger, principalmente, la propuesta del Canciller Arg. Drago de prohibir el
uso de la fuerza por los Es en el cobro de deudas contractuales de sus
nacionales).
ii)

El derecho de la Sociedad de Naciones: Cierra reglamentacin

de la guerra fue introducida por el Pacto de la SN a travs de sus artculos 10

a 16, que originaron algunas restricciones just ad bellum como vena siendo
admitido hasta entonces. Un importante rasgo del Pacto fue que, sin
contradecir enteramente la norma consuetudinaria existente hasta su
aparicion, esto es el derecho de los Es a acudir a la guerra en ltimo extremo
para arreglar sus diferencias internacionales, la considera sin embargo un
recurso excepcional y un motivo legtimo de preocupacin de toda la
comunidad internacional. La nocin de guerra como un duelo privado librado
por completo al mbito de los beligerantes es desterrada del derecho de
gentes.
iii)

El Pacto Kellogg Briand: en 1928 se celebr el tratado general

de renuncia a la guerra, originalmente entre el secretario de E de los EEUU,

seor Kellogg y el Canciller Francs, seor Briand, pero al que fue accediendo
posteriormente la casi totalidad de los entonces pases independientes.
El artculo 1 de ese tratado condenaba el recurso de la guerra para resolver
las controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a la
guerra como instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas.
Este pacto dio fundamento a la doctrina Stimson.
Es de sealar que nada se deca respecto a los otros usos de la fuerza, con lo
que quedaba este sector sumido en la anterior incertidumbre.
iv)

El pacto antiblico de Saavedra Lamas: En 1932, el Gobierno

argentino a travs de su Canciller, Saavedra Lamas, propuso al de Brasil la

conclusin de un pacto antiblico. Fue suscrito por la Argentina, Brasil, Chile,
Mxico, Paraguay y Uruguay y adhirieron, luego, a la invitacin de la Sptima
Conferencia

Interamericana

(Montevideo,

1933),

Bolivia,

Costa

Rica,

Honduras, Cuba, la Repblica Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados

Unidos, Venezuela, Per, Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron a

l potencias extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania,
Espaa, Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1 el Pacto condenaba las guerras de agresin y propugnaba el
arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier clase que
fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratantes las
cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia y que no
se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez
de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de las armas. Inclua
tambin un procedimiento de conciliacin.
v)

El Derecho de la Carta: El art. 2(4) de la Carta de las naciones

unidad reza: "Los miembros se abstendrn, en sus relaciones internacionales,

del del uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la inde pendencia poltica de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria
a los Propsitos de las Naciones Unidas."
Este es un aspecto central del derecho de la Carta. Como se ve, su artculo 1
llena los vacos hasta entonces existentes en el DIP, puesto que se refiere al
uso de la fuerza no ya a la amenaza con lo cual remedia el defecto del Pacto
K-B, y adems incluye a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin.
Este capital principio fue corroborado en varias resoluciones de la Asamblea
General. Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2(4), han consagrado
la prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs. Estados
Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la prohibicin
general del uso de la fuerza es una norma imperativa del derecho de gentes.
En cambio, est sujeto a debate el alcance exacto de la regla, as como el de
ciertas excepciones derivadas principalmente de la legtima defensa.
vi)

Dentro de la Carta o ms all de la carta: La pregunta del

epgrafe es la clave del debate. Una corriente importante sostiene que todo el
derecho el derecho del uso de la fuerza por los Estados est contenido en la
regla general del art. 2(4) con su excepcin del artculo 51 (legtima defensa)
y que el derecho consuetudinario, cualquiera que haya sido el anterior a la
Carta, ha sido derogado por sta.

La opuesta sostiene en cambio que la Carta no ha sustituido enteramente el

derecho consuetudinario anterior a 1945 y que por ende el uso legtimo de la
fuerza tiene alcance considerablemente mayor que el que el que le asigna la
anterior posicin, alcance que se ver enseguida.
Los Estados que favorecen la posicin ms restrictiva son, por lo general,
aquellos de tradicin pacifista o militarmente menores, que buscan limitar al
mximo las oportunidades de los ms poderosos de utilizar la fuerza
legalmente. A la inversa, estos ltimos se cuentan entre los partidarios de la
escuela permisiva.
vii)

Alcance de la regla general del artculo 2(4): Hasta donde llega

la norma general del artculo 2(4) de la Carta? Su alcance entraa una

prohibicin absoluta o deja terreno sin cubrir? ; Por otra parte, cul es el
alcance de la excepcin de legtima defensa? Entre estos dos parmetros,
esto es, la extensin que tienen tanto la norma prohibitiva corno la excepcin,
se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los Estados.
Tocante lo primero, la frmula empleada es ambigua: no es lcito utilizar la
fuerza contra "la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado
Miembro. Eso querra decir, sostienen los permisivos, que puede utilizarse la
fuerza si no va dirigida contra estos dos bienes jurdicamente protegidos. No
sera mayor obstculo a esta interpretacin la otra frase de! mismo artculo,
que la prohbe cuando se use de cualquier manera en contra de los
Propsitos de las Naciones Unidas", porque habra en efecto algunos usos de
la fuerza, permitidos adems en el antiguo derecho consuetudinario, que
podran ser considerados compatibles con aquellos Propsitos. Ya vimos que
tales usos seran los dirigidos a proteger la vida y los bienes de nacionales en
peligro en el extranjero; las represalias armadas en ciertos casos y la llamada
intervencin humanitaria.
Como ejemplo de las dificultades de interpretacin que surgen a este
respecto suele citarse la circunscrita incursin israel de 1976 para salvar a
sus nacionales y a algunos extranjeros mantenidos, con la complicidad del
Gobierno de Uganda, como rehenes en el aeropuerto de Entebbe por un
grupo terrorista. No existira atentado, segn la argumentacin favorable,
contra la integridad territorial ni la independencia poltica de ese pas, desde
que las fuerzas se retiraron apenas se alcanz la finalidad buscada, ni contra

los Propsitos de la Carta puesto que se rescat a rehenes inocentes.

Tampoco, en esta versin, habra comprometido la integridad territorial y la
independencia poltica de Panam la incursin armada de los Estados Unidos
de 1989, que dur poco tiempo y culmin con el derrocamiento del Gobierno
de Noriega y la proclamacin de otro presidente. Desde luego, este ejemplo
es mucho menos convincente que el primero.
Uno de mximos representantes de la escuela permisiva, el profesor Bowett,
utiliza el argumento mencionado relativo al texto literal del artculo 2(4) y
aade que de ninguna forma dicho artculo debe interpretarse como la
restriccin de un derecho existente (el derecho consuetudinario anterior a la
Carta), desde que en la Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos
limitados de la fuerza con ciertos propsitos deben, en su concepcin, ser
permitidos.
En cambio, un conspicuo defensor de la posicin restrictiva, el profesor Jan
Brownli sostiene que las expresiones "integridad territorial e independencia
poltica" se refieren a la totalidad de los D de un E en el DI y son
comprensivas de todo lo que el E es.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en todos los casos producidos en los
ltimos veinte aos fueron calificados por los Estados protagonistas como
formas de legtima defensa, o sea que sin poner en tela de juicio el universal
alcance del art. 2(4), se ampararon en la excepcin.
viii)

La legtima defensa, alcance de la excepcin: Aunque, como

dijimos antes, la legtima defensa slo tiene sentido -estrictamente hablandosi existe una prohibicin del uso de la fuerza; hubo oportunidades en que los
Estados la alegaron para justificar ciertos usos de la fuerza ante otro Estado y
evitar, por ejemplo, una declaracin de guerra o una represalia armada.
Esta definicin de la legtima defensa pas convertirse en la del derecho
consuetudinario de la poca y exiga la presencia de tres elementos: a) que la
accin fuera respuesta a una amenaza apremiante, b) que la amenaza no
pudiera evitarse por otros medios (necesidad), c) que la fuerza utilizada fuera
proporcional al peligro.
4. EL ARREGLO PACFICO DE CONTROVERSIAS INERNACIONALES

El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacficamente, con exclusin de mtodos violentos: como vimos, est
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma que
el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La nocin de "controversia internacional" fue definida as por la Corte
Permanente de Justicia Internacional: "Una controversia es un desacuerdo
sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de
intereses entre dos Estados". Los mtodos de solucin de controversias son la
negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el
arreglo judicial. (Artculo 33 de la Carta).
i) Controversias jurdicas y polticas
La

doctrina

la

prctica

distinguen

dos

clases

de

controversias

internacionales: a) las de tipo jurdico son aquellas en las cuales las partes se
hallan en desacuerdo acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho
vigente; b) las de tipo poltico son aquellas en las cuales una de las partes
busca la modificacin del derecho existente.
En realidad, y segn los mismos argumentos kelsenianos en favor de la idea
del derecho como un orden

hermtico, todas las controversias son

susceptibles de una solucin jurdica, segn que haya o no una norma que d
la razn a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte actora debe sufrir
un "no ha lugar". Pero hay ocasiones en que un Estado no busca la aplicacin
del orden vigente, sino su subversin: el Tercer Reich no amparaba sus
pretensiones

en

normas

existentes

del

derecho

de

gentes,

muy

particularmente del Tratado de Versalles, sino que buscaba su derogacin.

Obviamente, este tipo de disputas raramente encontrar una solucin sino en
el reino de los hechos.
ii) La

solucin

de

controversias

en

algunos

instrumentos

internacionales: Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos

tuvieron lugar en las conferencias de la paz de La Haya 1899 y 1907, en
donde se suscribieron convenciones sobre la-materia. Posteriormente, los tratados

multilaterales

que

codifican

el

derecho

internacional

incluyen

procedimientos de solucin pacfica. Por ejemplo, la Convencin de Viena

sobre el derecho de los tratados de 1969 en la seccin que trata del
procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o terminacin

de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un

tratado, dispone en su artculo 65(3):
"Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una
objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indicados en
el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas".
La Organizacin de las Naciones Unidas, como entidad con vocacin universal
y en cumplimiento de su fin principal que es el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, establece en e! artculo 33.1 de la Carta lo
siguiente:
"1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de
poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la
investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el
recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su
eleccin.
iii) Naturaleza del arreglo pacfico de controversias: El arreglo pacfico
de controversias tiene dos caractersticas, que se deducen de los textos
mencionados anteriormente: a) La primera, es que se trata de una obligacin
general; impuesta por el DI moderno, por la cual los Estados deben arreglar
sus controversias por medios pacficos y segn algunos autores que dicha
obligacin procede de una norma de jus cogens. b) La segunda es que los
Estados conservan una amplia libertad en la eleccin del medio que
emplearn para solucionar sus diferencias.
Obligacin de jus cogens? En cuanto a la primera caracterstica, la existencia
de una obligacin se basara, entre otros fundamentos, en el artculo 2.3 de la
Carta: "Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni
la paz y la seguridad internacionales ni la justicia."
A nuestro modo de ver, es una obligacin sui generis de un contenido
especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo de
buena fe, una obligacin de sentarse a la mesa del arreglo pacfico, pero no
de alcanzar dicho acuerdo, como es lgico, dada la naturaleza de las cosas,
porque no se trata de una obligacin individual, sino de un mandato dirigido a

dos Estados soberanos. La obligacin de uno dependera tambin de la

actitud del otro.
iv) La Libre eleccin de los Medios: Este segundo rasgo tiene sus
fundamentos en el fallo de la CPJI en el caso del Estatuto de Carelia oriental:
"Est perfectamente establecido en el DI que ningn E puede ser obligado a
someter sus controversias con otros Es a la mediacin, al arbitraje o a
cualqUier otro medio de solucin pacfica sin su consentimiento". Esto quiere
decir que cada una de las partes en una controversia no est obligada, en
derecho internacional general, a seguir un procedimiento en particular, pero
no que no estn obligadas a ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver
la controversia por algn medio.
v) Procedimiento diplomticos y judiciales: Generalmente se distingue
entre a) procedimientos no jurisdiccionales, polticos o diplomticos: son la
negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la investigacin o encuesta, y la
conciliacin. b) procedimientos judiciales: son el arbitraje y el arreglo judicial.
Procedimientos diplomticos.
a) La negociacin: La negociacin diplomtica directa es el mtodo ms
utilizado.
Ofrece ventajas que derivan negociacin directa y exclusiva entre las partes y
de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes est la
eventual asimeta en la importancia poltica y econmica de los Es.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar
cualquier otro de los mtodos existentes y ms de una vez tambin para
aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
b) Buenos oficios y mediacin: En los dems mtodos diplomticos ya
interviene un tercero, generalmente otro E o una personalidad internacional y
modernamente algn representante de un organismo internacional que busca
facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el 3ro toma la iniciativa de acelerar las
partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las
negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules
norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se llamaban

los que cumplan funciones en Buenos Aires y en Santiago, en la redaccin del

Tratado de 1881 entre ambos pases, que estableci los lmites entre la
Argentina y Chile y al hacerlo solucion el conflicto mayor sobre la Patagonia.
Como no haba relaciones diplomticas entre los pases en cuestin, los
cnsules hicieron de medio transmisor de propuestas y contra propuestas a
travs de telegramas. Normalmente, sin embargo, que cumple buenos oficios
se limita a poner a las partes en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el 3ro elabora una propuesta de solucin luego
de escuchadas ambas partes, sobre las que tendrs que pronunciarse.
c) La Investigacin o encuesta (determinacin de hechos): Este mtodo se
aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia,
puesto que muchas veces son los hechos mismos tos cuestionados por las
partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya (1899), fue
perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista de su aplicacin al
caso del Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia 7 en 1904. La Convencin
resultante regl el funcionamiento de este tipo de comisiones. Tambin fue
objeto de los Tratados Bryan, que las impusieron entre los Estados Unidos y
una serie de pases, algunos latinoamericanos y fue utilizado, a travs de un
instrumento de junio de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de
los asesinatos de Letelier -un exiliado chileno- y de su secretaria en
Washington. Asimismo, se crea una Comisin permanente de investigacin de
hechos en el Protocolo 1 de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario blico de 1949.
d) La conciliacin: Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza
la determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto
que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisin de
Conciliacin basada en el derecho internacional.
Procedimientos jurisdiccionales: (rbitro o Juez para resolver la controversia)
Existen dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arregla
judicial. La distincin fundamental entre ambos consiste en que una es ad hoc
y el otro permanente.

El arbitraje par ser ad hoc, requiere el establecimiento por las partes, para
cada

caso,

de

un

tribunal

con

competencia

determinada

de

un

procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente con sus

jueces ya designados; con un procedimiento establecido de antemano y una
competencia general dentro de la cual debe caer el caso que se trate.
a) El arbitraje. Los convenios de la Haya de 18989 a 1907:
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de
solucin pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces para sus conflictos
limtrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de Naciones como
procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Es, el arbitraje paso a ser materia
para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente
designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos de
comn acuerdo por ambos litigantes.
- La corte Permanente de Arbitraje:
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es
otra cosa que una lista de juristas formada a razn de 4 por c/E signatario de
entre los cuales los litigantes pueden elegir libremente los que formarn el
tribunal, y de una oficina con sede en La Haya. Este tribunal en la prctica ha
funcionado poco, pero ha servido como antecedente para promover el
arbitraje internacional.
- Arbitraje facultativo y obligatorio:
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos distinguir,
segn el momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje
facultativo y obligatorio.
El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del
nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que se eligen los
rbitro, se establece cmo funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc), se
delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, y eventualmente el
procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano
arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Tales tratados pueden

ser bilaterales o multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios

pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula
compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la
interpretacin o aplicacin del tratado.
- El compromiso arbitral:
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un compromiso
arbitral.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la Argentina
y Chile tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de 1902, por el cual se
someteran al arbitraje de S.M. Britnica "todos los asuntos, de cualquier
naturaleza que fueren" que pudieran surgir entre ambos pases. Pero la
competencia del rbitro para cada uno de esos asuntos slo queda definida
despus que ambas partes determinan, de comn acuerdo, el alcance de la
controversia entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en
el mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea del
lmite entre ambos pases. El Convenio de 1902 permita al rbitro fijar el
compromiso arbitral en caso de que las partes no acordaran sus trminos: esa
clusula otorgaba al Convenio su carcter automtico; sin ella poda muy bien
suceder que no obstante la obligacin general de arbitrar, el propsito del
Convenio se frustrara por falta del consenso de las partes sobre el contenido
y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del rbitro. En la
disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y Chile no pudieron
ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro britnico lo determin por
s mismo, en abril 10 de 1965.
- El derecho aplicable:
Las partes determinan normalmente, en el tratado previo o en el compromiso
arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el
DI general, o un tratado particular, o aun, que el caso sea resuelto por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decan que el rbitro deba
aplicar los principios del DI, lo que significaba simplemente que se aplicara
ese derecho.
- El procedimiento:

El procedimiento del arbitral puede ser establecido ya sea directamente por

las partes o indirectamente si stas deleganal tribunal su redaccin.
b) Arreglo Judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes
someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente, integrado por
jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una
sentencia obligatoria sobre la base del DI -aunque tambin pueda hacerlo, en
algunos casos, a pedido de las partes- y a travs de un procedimiento
preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia
el hecho que la jurisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de
ejecucin de la sentencia, ya que no disponen de rganos ejecutivos a su
servicio como en el derecho interno.
- Antecedentes:
Los

primeros

antecedentes

de

creacin

de

tribunales

internacionales

permanentes son el Tribunal de Presas y -para honra del derecho internacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convencin para el
establecimiento de un tribunal Centroamericano de Justicia, con sede en
Costa Rica.
Al finalizar la Primera GM, se cre por el artculo 14 del Pacto de la S.N un
Tribunal

Permanente

de

Justicia

Internacional.

Este

tribunal

por

la

compertencia de sus jueces, y laimportante labor desarrollada sirvi como

antecedente a la CIJ, creada al constituirse la Organizacin de las Naciones U.,
en la que es un rgano principal permanente.
- Cortes regionales y con competencias especficas:
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de solucin menos comprometidos
para ellos, empieza a incrementarse su nmero.
Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades europeas en
Luxemburgo, continuadores del tribunal de la Comunidad europea del carbn
y del acero creado en 1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido
por el acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos,
la Corte interamericana, en San Jos de Costa Rica, producto de la

Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Corte

europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados por
tratados multilaterales del tipo de la Convencin sobre el D del Mar.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, con competencias para
juzgar a los criminales internacionales de la antigua Yugoslavia y en Ruanda
no son permanentes, sino que se cerrarn cuando su tarea se cumpla.
Cuando entre en vigor el Tratado de Roma de 1998, tambin comenzar la
existencia de la Corte penal internacional con competencia para juzgar
crmenes internacionales.
c) La Corte Internacional de Justicia:
Como vimos, su Estatuto forma parte de la Carta, y est basado en el de la
CPIJ como lo reconoce expresamente el artculo 92. Todo miembro de la ONU
es ipso facto parte en el Estatuto y aun los no miembros pueden serlo. La CIJ
est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea
General y el consejo de Seguridad en votaciones separadas.
- Los Jueces:
Los requisitos para ser Juez los establece el estatuto en su artculo 2: debe
gozar. de "alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas para
el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o
ser jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DI.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo E. Cada juez dura en su
cargo nueve aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se procura que estn
representados, por lo menos, los principales sistemas jurdicos del mundo.
La corte ejerce dos tipos de funciones: una contenciosa y la otra consultiva:
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios que las
partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o
en los y tratados y convenciones vigentes.
Todos los miembros de la ONU deben cumplir con lo resulto por la CIJ, de otro
modo se puede pedir al C de S que tome medidas al respecto.
La solucin de controversias a travs de las organizaciones Internacionales:
Las organizaciones pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen
directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros Estados

u otras organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos del

DIP intervienen en conflictos que afectan a los Estados entre s.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero
restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz
y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el rgano
encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de oficio, pero
tambin a solicitud de la Asamblea General, por requerimiento del Secretario
General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso por un Estado no
miembro de la Organizacin.
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades en aquellas
cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero
obviamente subordinadas a las del Consejo, que en esta materia tiene
responsabilidad primordial. La AG, segn el artculo 11, prrafo 2:
podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro
de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un Estado que no es
miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el artculo 35,
prrafo

2,

salvo

lo

dispuesto

en

el

artculo

12,

podr

hacer

recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados

o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigne esta Carta con respecto a una controversia o situacin, la Asamblea
General no har recomendacin alguna sobre tal controversia o situacin, a
no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
c) El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms descollante
en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos oficios y de
mediador en los conflictos internacionales. Por el artculo 99 de la Carta,
podr llamar la atencin del CS hacia cualquier asunto que, a su entender,
ponga en peligro la paz y seguridad internacionales.
d) Los acuerdos regionales

El captulo 8 de la Carta menciona el importante papel que en esta materia

deben jugar los acuerdos regionales. El artculo 52, expresa que los Miembros
de la ONU que formen parte de organismos regionales, harn todos los
esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacfico de aquellas controversias de
carcter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestin o
situacin al Consejo de Seguridad. Por lo tanto, los organismos regionales
tienen mecanismos propios de solucin de conflictos. De todos modos,
siempre estos acuerdos regionales estn subordinados en ltima instancia al
Consejo de Seguridad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la
autorizacin de este rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta.
5. LA NO INTERVENCIN
Si los Estados que conforman la Comunidad Internacional son soberanos e
iguales, ello quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede
ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el derecho internacional
general en el principio de no intervencin de un E en los asuntos internos o
externos de otro, corolario de la igualdad soberana.
Remiro Brotons define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o
grupo de Estados, se entromete por va de autoridad en los asuntos de la
jurisdiccin domestica de otro Estado, para imponerle un comportamiento
determinado.1 Acaso faltara aqu.
a) En el Derecho Clsico
En el D clsico la intervencin no estaba prohibida. Vimos en el captulo
correspondiente a la historia de la CI cmo tras el Congreso de Viena se
formaron las alianzas que configuraron una especie de gobierno europeo y
que utilizaron la intervencin como un medio normal de imponer algunas
ideas e intereses, sobre todo la idea de legitimidad monrquica.
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervencin legtima a
ciertos casos: entre otros:

Cuando exista un tratado que las autorizara;

A peticin del Gob. legtimo de un E

En nombre de la CI, como en la intervencin humanitaria;

Para el cobro de deudas pblicas;

Para la proteccin de nacionales en el exterior.

b) En el Artculo 2.7 de la Carta

Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a
intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de
los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio
no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el
Captulo 7.
c) Las resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos
de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada sino
tambin cualesquiera forma de injerencia o de amenaza atentatoria contra la
libertad del E o de los elementos pol., eco., o culturales que los constituyen,
son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede implementar o fomentar el uso de medidas econmicas,
polticas o de cualquier otra ndole, para coaccionar a otro E a fin de lograr
que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas
de cualquier orden.
Todos los Es debern abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar,
instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas
a cambiar por la violencia el rgimen de otro E y de intervenir en la guerra
civil de otro E.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional
constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de no
intervencin.
Todo E tiene el D inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social
y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro E.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales.
d) La naturaleza del Principio:
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado soberano
de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los ejemplos de
violacin del principio no sean raros, la Corte estima que forma parte del

Derecho internacional consuetudinario" ... "La existencia del principio de no

intervencin en la opinio juris de los Estados se apoya en una prctica
importante y bien establecida. Por otra parte, se ha presentado este principio
como un corolario del principio de igualdad soberana de los Es.
La Corte reconoce, entonces, la existencia de este principio en el DI general y
su opinio juris fundamentada en la aceptacin general del principio como D y
en su estrecha relacion con otro principio indudablemente consuetudinario,
como el de la igualdad soberana de los Estados.
6. PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
La nocin de que los pueblos tienen derecho a disponer su destino es
moderna: el derecho internacional clsico no la admita.
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanz particular relevancia
en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en esta relacin el
derecho clsico era totalmente indiferente y dan testimonio de ello todo el
sistema colonial cuya armazn culmin en el siglo XIX sin que se levantara la
menor objecin por parte de los juristas de la poca.
a) El derecho de la Carta y su evolucin Posterior:
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Unidas, es
en el seno de esta institucin donde el principio de libre determinacin como
un D de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta dispona (artculo 77) que pasaran al rgimen de tutela del Captulo
XII los territorios que:
- estuvieran bajo el rgimen de mandatos de la sociedad de Naciones,
- hubieran sido colonias de los Estados enemigos,
- fueran colocados voluntariamente bajo este rgimen por los Estados
responsables de su administracin.
Todos los pueblos tienen el D de libre determinacin; en virtud determinan
libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo eco.,
soc., y cultural.
Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad
nacional o la integridad territorial de un pas es incompatible con los
Propsitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas.
b) Alcance de este principio:

Si bien resulta claro que el principio que estudiamos es aplicable a los pueblos
coloniales -y que por consiguiente cesar de tener importancia prctica
cuando la descolonizacin se haya completado-, somos de opinin que no es
de aplicacin general, esto es, que el DI general no admite un derecho de
libre determinacin para las minoras que quieran separarse del Estado
dentro del cual estn enroladas, y que por ende no existe el derecho a la
secesin.
Esto es as porque la regla consuetudinaria se form sobre la prctica de
Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo
territorio se define, en la Resolucin 1541, como geogrficamente separado
y tnicamente o culturalmente distinto del pas que lo administra o
Concepto que fue as reafirmado por la Resolucin 2625:
El territorio de una colonia u otro territorio no autnomo tiene, en virtud de
la Carta, una condicin jurdica distinta y separada de la del territorio del
Estado que lo administra y esa condicin jurdica distinta y separada
conforme a la Carta existir hasta que el pueblo de 1:1 colonia o el territorio
no autnomo haya ejercido su derecho de libre determinacin de conformidad
con la Carta y en particular con sus Propsitos y Principios.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinacin de los pueblos se
refiere a los de las colonias, no a minoras secesionistas dentro del territorio
de un Estado.
Pera es menester recordar que la Resolucin comentada ocurri en el
contexto de la descolonizacin y que, en todo caso, en la medida en que no
se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la prctica internacional. Por
ende, esa frase contina teniendo el carcter recomendatorio de todas las
resoluciones de la AGNU, a diferencia de otras partes del texto que pasaron a
incorporarse al derecha consuetudinario internacional.
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se produzcan
secesiones; stas ocurren tanto por la va del acuerdo como de la fuerza y los
Estados finalmente las reconocen cuando tienen garantas razonables de que
el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es que sea un derecho de los
pueblos, al que no podra oponerse el propio Estado territorial y respecto del
cual otro Estado podra prestar asistencia, y otra distinta es que se reconozca
una situacin de acuerdo con el principio de efectividad.

i)

Pueblos y Territorios: Surge la tentacin de aplicar a los pueblos de

este principio el concepto de nacin de forma que las definiciones de stas

-harto vagas por lo dems- serviran para describir a aqullos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la Resolucin
1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del frica, divididos en
forma totalmente arbitraria por las potencias colonizadoras, que sobre una
realidad eminentemente tribal superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a
conveniencias propias enteramente ajenas a aquella realidad tribal. El pueblo
de cualquiera de los Estados subsaharianos actuales es normalmente un
mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y responden a
tradiciones tribales dispares. Nada ms lejano a una Nacin.
Es que en la determinacin de las entidades a las que se aplica el principio
que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (unidad,
preexistencia), que juegan un papel ms importante que las referentes a la
poblacin misma, como la homogeneidad tnica o la lengua.
Dice Philippe Gahier:
Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de s mismos apunta a los
pueblos sometidos a la dominacin colonial. De all que aparezca el territorio
como de ms importancia que la poblacin. En efecto, no se exige que sta
sea homognea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta de la
arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo que se ha
querido, y toda la historia de la descolonizacin lo prueba, es encaminar hacia
la

independencia

los

territorios

en

los

lmites

de

las

fronteras

administrativas trazadas por la antigua metrpolis.

y ms adelante:
... debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran importancia a los deseos de la poblacin, particularmente cuando desea elegir
una solucin distinta a la independencia. Lo que prueba una vez ms que es
el territorio lo que cuenta. As, no obstante un referndum cuyo resultado
favoreca el mantenimiento de los lazos con Francia, la Asamblea General
sigui apoyando la reivindicacin de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo
que cuenta es la unidad del territorio. La voluntad de las poblaciones no
parece tampoco ser determinante en relacin con las Malvinas y Gibraltar....
ii)

Contenido del Principio:

En suma, los territorios no autnomos o fideicometidos pueden optar, en

ejercicio de la libre determinacin, no slo por la independencia, sino tambin
por la asociacin o la integracin con un Estado soberano.
Tambin pueden adquirir "cualquiera otra condicin poltica libremente
decidida por el pueblo".
Para asegurar su libre determinacin, las resoluciones de la AGNU separan la
condicin jurdica del territorio colonial y metropolitano, como vimos. Al no
pertenecer a su soberana, el Estado colonizador debe respetar la integridad
del territorio colonial, y tiene a su respecto el deber de no intervencin, de no
hacer uso ni amenaza de la fuerza y el territorio puede pedir y recibir apoyos
externos "de conformidad con los Propsitos y Principios de la Carta." El
conflicto armado de un pueblo colonial con su colonizador se considera, como
vimos, un conflicto internacional.

7. PRINCIPIO DE BUENA FE
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y el la vida
internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declaraciones de las
Naciones Unidas y un sinnmero de instrumentos la citan constantemente.
Est mencionada en el artculo 2.2 de la Carta de la ONU, en los artculos 26 y
31 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, para no
mencionar tantos otros. Es, para un importante sector de la doctrina, un
verdadero principio de DI.
En la Declaracin anexa a la Resolucin 2625 (XXV), se comienza diciendo
que:
los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de
conformidad con la Carta,
En suma, Todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los
Estados de buena fe, segn la enumeracin de la Declaracin: Las que
emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los principios y
normas generalmente reconocidos del DI.
a) Autonoma y contenido del principio:

Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonoma y tiene un

contenido sumamente vago.
Cahier encuentra que la buena fe siempre est ligada a algo diferente: el
cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacionados con
organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto, carece de
autonoma. Adems, es de contenido impreciso, no agrega nada al concepto
de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y los tribunales
internacionales mal podran pronunciar a un Estado soberano como actuando
de mala fe.
En efecto, no hay obligacin jurdica general de ser y de actuar de buena fe
en el DI.
Dice tambin: la buena fe es un principio moral o un precepto tan general
que no puede tener efectividad jurdica que en la medida en que se le d
una forma jurdica suficiente,
El derecho internacional no gobierna estados de nimo, que no pueden ser
tilmente captados sino en comportamientos objetivos.
Uno de los principios bsicos que presiden la creacin y ejecucin de las
obligaciones jurdicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena fe As
como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los tratados, el
carcter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por la
declaracin unilateral reposa sobre la buena fe. Los Es interesados pueden
por ende tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en su
consecuencia; ellos

pueden exigir

que la

obligacin

as creada sea

respetada.
Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cualquiera sea
su contenido se transforma en un principio jurdico al ser contenido de una
norma de ese tipo, desde que adquiere las caractersticas de hegemona y
obligatoriedad que son tpicas de lo jurdico. No olvidemos que el D se ha
dicho que es un mnimo de tica, y que por lo tanto lo es en el contenido de
sus normas, no en la parte formal.

UNIDAD 11
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES. DERECHO
DIPLOMTICO Y CONSULAR.
1. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales. Las
relaciones diplomticas. Derecho aplicable. rganos centrales: Jefes
de Estado y de Gobierno. Ministro de Relaciones Exteriores.
Los rganos del Estado para las relaciones internacionales. Las
relaciones diplomticas.
La actividad diplomtica es el conjunto de de actos tendientes a la ejecucin
de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel de poder. El
derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa actividad que conciernen
al derecho internacional pblico53.
Siguiendo a Cahier puede definirse al Derecho Diplomtico de fuente
internacional como
la parte del derecho internacional pblico que regula las relaciones entre los
rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente
o temporal de sus relaciones exteriores.
El derecho aplicable.
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin de Viena
sobre relaciones diplomticas de 1963 que, en gran parte, reflejaba el
derecho consuetudinario54.
Los rganos del Estado para las relaciones internacionales.
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan
altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Estado al exterior o
reciben a sus pares en el pas. Tambin ha aumentado la cantidad de
conferencias
53

reuniones

internacionales

que

exigen

en

envo

de

Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio exterior y otros aspectos de la actividad diplomtica de un
Estado son competencia del derecho interno.
54
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se redact una Convencin sobre agentes
diplomticos, pero naturalmente su alcance era slo regional. El tema no se incluy en la agenda de la Conferencia de
codificacin de la Sociedad de Naciones, en 1930.

delegaciones especiales. Asimismo, los cnsules tienen funciones que, si bien

difieren de las diplomticas, se relacionan con ellas y son regidas por
principios parecidos.
Se puede distinguir entre (a) rganos centrales, como el Jefe de Estado o el
de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores, y (b) rganos perifricos,
como los agentes diplomticos.
rganos centrales.
Los rganos centrales tienen la capacidad para obligar al Estado y no
necesitan poderes especiales para representarlo. Lo relativo a los aspectos
internacionales de los rganos centrales se rige por el derecho internacional
consuetudinario, desde que no existen convenciones multilaterales al
respecto.
a) Jefes de Estado y de Gobierno.
El Jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En sistemas
presidencialistas, el Jefe de Estado es titular del Poder Ejecutivo y est a la
cabeza de la administracin55. En los parlamentarismos europeos, en cambio,
el Jefe de Estado tiene escasos poderes, se limita a funciones meramente
representativas, y las ejecutivas son asumidas por el Jefe de Gobierno,
normalmente un Primer Ministro. Sin embargo, y pese a la distincin, ambos,
por la impronta de sus funciones, son acreedores a los mismos privilegios e
inmunidades cuando estn en territorio extranjero y a parecido trato
protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le
corresponde a los Jefes de Estado.
Privilegios e Inmunidades.
El Jefe de Estado, su familia y su squito oficial gozarn en el Estado que
visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
Proteccin en su persona o su honor contra cualquier ataque fsico o
verbal.
55

[Art. 99.- El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:

(inc. 1.) Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del
pas.
(inc. 11) Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cnsules.]

 Inmunidad absoluta en materia penal56.

Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes posedos a
ttulo personal.
Ministro de Relaciones Exteriores.
El Ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo del
manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas establece que todos los asuntos oficiales de
una Misin diplomtica extranjera debern tratarse con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, o con el que se haya convenido.
La Cancillera argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya que, aadida a
las considerables que posea, se le agregaron despus de 1992 la ejecucin
de las polticas de promocin de exportaciones57.
2. Funcionarios diplomticos. Concepto. Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas de 1961. Misin diplomtica: funciones y
deberes. Jefe de la Misin y funciones diplomticas. Designacin.
Entrada en funciones. Acreditaciones mltiples. Fin de funciones.
Declaracin

de

persona

non

grata.

Privilegios

inmunidades

diplomticas. Nocin. Fundamento. Alcances.

Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961.58
La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas fue el tratado
internacional abierto a la firma de los estados en Viena el 18 de abril de 1961,
al trmino de la Conferencia de las Naciones Unidas en la materia.
Consta de 53 artculos que fundamentalmente codificaron en forma de
disposiciones positivas el derecho diplomtico relativo a las misiones
diplomticas permanentes de carcter bilateral y a las relaciones por ellas
desarrolladas, en determinadas
56

cuestiones la Convencin

innov con

Se ha discutido si existe en materia civil por actos realizados a ttulo privado. La jurisprudencia de los tribunales
internos est dividida: los tribunales britnicos y norteamericanos favorecen la inmunidad, la de los italianos y
franceses no es tan clara. En todo caso, la escasez de precedentes no contribuye al predominio indiscutido de una u
otra tendencia.
57
Desde diciembre de 2005 es canciller argentino Jorge Taiana -que sucedi a Rafael Bielsa-.
58
FUENTE: Glosario Diplomtico On-line www.sre.gob.mx

disposiciones hasta ahora no existentes. La Convencin estableci normas

ms claras en la materia que las recogidas por la costumbre internacional que
hasta entonces regulaba las relaciones diplomticas bilaterales. Los estados
que no son miembros, se siguen regulando por la costumbre internacional.
Funcionarios diplomticos. Concepto59.
En sentido tcnico se debe entender por agente diplomtico a todas las
personas designadas con tal carcter por un estado y aceptadas con el mismo
carcter por otro Estado, para el desempeo con carcter permanente de
funciones diplomticas.
Su uso debe quedar limitado a al diplomacia bilateral. El trmino es
igualmente aplicable tanto al jefe de misin como a todos los dems
miembros del personal diplomtico.
rganos perifricos.
Misin diplomtica: funciones y deberes.
A travs de la Misin diplomtica rgano permanente de un Estado en
territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aunque
algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de
otros rganos estatales.
Jurdicamente, la Misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con
personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la
Misin.
Funciones.
Representacin.

No

siendo

la

Misin

un

sujeto

del

derecho

internacional, su representacin del Estado expresa directamente la voluntad

de ese Estado que s es sujeto- y sus actos son atribuibles directamente al
sujeto de derecho internacional cuya voluntad expresa.
Proteccin diplomtica. La proteccin de los intereses del Estado
acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que
prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberana estatal.
59

FUENTE: Glosario Diplomtico On-line www.sre.gob.mx

Los lmites de estas funciones estarn dados por el derecho internacional, en

particular el que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos
del Estado receptor.
Negociacin. La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas
aquellas cuestiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en
un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
Observacin e informacin. Es fundamental para el manejo de las
relaciones con otros Estados el conocimiento de su poltica interna y exterior.
La Misin diplomtica es una buena fuente de informaciones en tal sentido 60.
Deberes.
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor. Este deber
deriva del principio de no intervencin del derecho internacional 61.
Comunicaciones con el gobierno local. Las comunicaciones de la Misin
con el Estado receptor deben encauzarse siempre a travs del Ministerio de
Relaciones Exteriores de ste o del ministerio que se haya convenido, y la
prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la Misin en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado Receptor.
Sumisin a la ley local. La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la
Misin y sus miembros tiene como nico efecto paralizar la sancin legal
contra la violacin de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la
obligacin de su cumplimiento. La violacin de las leyes del Estado receptor
bajo el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas constituira un
abuso62.
Los miembros de la Misin.
60

Cuando la Convencin de Viena menciona que la informacin debe obtenerse por cualquier medio lcito est
poniendo una clara barrera entre el cumplimiento de esta funcin y las prcticas ilcitas, como el espionaje.
61
En algunos casos pueden haber dudas: la crtica de un jefe de Misin contra una ley interna del Estado receptor que
afecta intereses del nacionales del Estado acreditante -como una degravacin impositiva discriminatoria contra ellos-,
estara dentro de su funcin protectora de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma pblica.
Distinto sera si se tomara partido en una eleccin, apoyando a algn candidato, criticara al gobierno del Estado
receptor o tomara parte en conjuras para derrocarlo (Convencin de Viena).
62
Los miembros de la Misin debern, por ejemplo, respetar las normas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor
en la forma y a travs de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estarn exentos de cumplir con las normas
que se oponen directamente al goce de los privilegios e inmunidades diplomticas (por ejemplo, el pago de
impuestos, las normas sobre admisin de extranjeros, etc.).

El Jefe de la Misin y las funciones diplomticas.

Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre jefes de
Misin que reflejaban el rango, la importancia o los lazos familiares con los
soberanos a los que representaban, lo que sola provocar conflictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro categoras de
jefe de Misin63, dentro de las cuales el orden de precedencia slo se
determinara por la fecha de notificacin de su llegada.
Pero, en la prctica, la tipificacin de 1815 plante un nuevo problema. El
Reglamento distingua entre jefes de Misin extraordinarios y jefes de Misin
permanentes. Como los primeros eran acreedores de mayores honores y
consideraciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de
Misin extraordinarios, aun cuando en realidad fueran permanentes. El
resultado de esta prctica fue la desaparicin de los Ministros Residentes y la
generalizacin a ttulo extraordinario para todos los Embajadores y Ministros.
La Convencin de Viena consagra este estado de cosas y reduce las
categoras a tres:

Embajadores o nuncios, acreditados ante los Jefes de Estado, o jefes de

Misin de rango equivalente.

Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de

Estado64.

Encargados de negocios, acreditados ante los Ministros de Relaciones

Exteriores65.
Designacin.
El nombramiento del Jefe de Misin es de competencia interna del Estado
acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que

63

Las categoras adoptadas fueron: (1) Embajadores, legados o nuncios; (2) Enviados, ministros y otros acreditados
ante los soberanos; (3) Ministros residentes; (4) Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores. Los dos primeros eran jefes de Misin extraordinarios, enviados para negociar asuntos concretos y, por
tanto, su misin era de duracin limitada. Los terceros se mantenan en forma permanente en el Estado receptor.
64
Esta categora se refiere a las legaciones, misin diplomtica de rango inferior a las embajadas, que se mantenan en
los pases fuera del concierto de las grandes potencias. Esta categora ha cado en desuso ya que, durante nuestro
siglo, todas las misiones han alcanzado el rango de embajada.
65
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de negocios ad interim, que
reemplaza temporariamente al Jefe de Misin cuando no puede hacerse cargo de sus funciones. Aqul es un Jefe de
Misin de pleno derecho y por ello se lo denomina Encargado de Negocios en propiedad.

se llama pedido de placet o agrment. Tal pedido puede ser rechazado sin
explicar las razones.
Entrada en funciones.
El jefe de Misin se considera en funcin desde que presenta al jefe del
Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su Estado, que
lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de negocios, tienen
cartas de gabinete firmadas por el ministro de relaciones exteriores del
Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor. La
fecha de presentacin de credenciales o de comunicacin de llegada, segn
sea la prctica del Estado receptor, determinar el orden de precedencia
entre los jefes de misin.
Acreditaciones mltiples.
El Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un nico jefe de
Misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados embajadores
concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal
diplomtico salvo que alguno de los Estados receptores se exponga
expresamente.
Si un Estado acredita a un jefe de Misin ante dos o ms Estados podr
establecer una misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios ad
interim en cada uno de los Estaos en que el jefe de Misin no tenga su sede
permanente.
A la inversa, dos o ms Estados pueden acreditar a una nica persona como
jefe de Misin ante un tercer Estado, salvo que ste se oponga expresamente
a ello.
Fin de funciones.
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotacin interna dentro
del servicio exterior o por razones polticas o particulares, que conciernan a la
persona del jefe de Misin (jubilacin, enfermedad etc.), pone fin a sus
funciones, lo hace mediante la presentacin de un documento anlogo a las
cartas credenciales denominado cartas de retiro o recredenciales, que el jefe
de Misin presenta antes de su partida al jefe del Estado receptor o, en el

caso de los encargados de negocios en propiedad al Ministro de Relaciones

Exteriores.
El encargado de negocios ad interim.
Producida la partida del jefe de Misin o en caso de ausencia temporal, el
funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin necesidad de
acreditacin. El jefe de Misin saliente comunica al Estado receptor el nombre
del funcionario que quedar como encargado de negocios. Si no existiere
ningn funcionario diplomtico66 que pudiere hacerse cargo de la Misin, un
miembro del personal administrativo y tcnico67 podr encargarse de sus
asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor.
Esta persona no reviste, sin embargo, carcter de encargado de negocios ni
est investido de funcin diplomtica.
Declaracin de persona non grata.
Cuando un miembro de la Misin realiza actos que hicieren imposible su
permanencia en el Estado receptor, como la comisin de un delito u otra
violacin grave de las leyes del Estado receptor, o la violacin de las
obligaciones de no intervencin mediante actos de injerencia ilcita en los
asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrndose inhibido de recurrir
a coaccin alguna contra el funcionario, slo puede ordenarle la salida de su
territorio mediante la declaracin de persona non grata para los agentes
diplomticos -o de persona no aceptable para los dems miembros de la
Misin-.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que depender de las
circunstancias en cada caso. Todo miembro de la Misin puede ser declarado
persona non grata o no aceptable antes de su llegada al Estado receptor. Si
el Estado acreditante no cumple con la obligacin de retirar al funcionario as
objetado, el Estado receptor podr desconocerlo en su carcter de miembro
de la Misin.

66

Se considera personal diplomtico a todo miembro de la Misin que est directamente afectado al desempeo de las
funciones de la Misin. Son los ministros consejeros, consejero y secretarios de Embajada, as como los agregados
especializados.
67
Componen el personal tcnico y administrativo los miembros de la Misin que, careciendo de estado diplomtico,
estn afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, archiveros, intrpretes, etc.)

Privilegios e inmunidades diplomticas. Nocin.

La Misin diplomtica y sus miembros gozan de un estatuto especial de
privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la aplicacin de
ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo de otras. Se
distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se
garantizan a la Misin y a sus miembros, e inmunidades, esto es, garantas
extraordinarias que se les otorgan contra la aplicacin coactiva de las normas
jurdicas del Estado receptor.
Fundamento.
(a) Teora del carcter representativo del agente diplomtico.
Esta teora, la ms antigua, deviene del concepto de soberana que imper
hasta la Revolucin Francesa, en virtud del cul las relaciones exteriores se
daban entre los prncipes, es decir, entre personas. El agente diplomtico,
como representante del monarca, era acreedor del mismo respeto y
consideracin; un insulto o descortesa se consideraba como directamente
infligido al prncipe. El status de los agentes diplomticos era, en esa teora,
parasitario de aqul del jefe de Estado.
(b) Teora de la extraterritorialidad.
Superadora de la teora del carcter representativo del agente diplomtico
fue la teora tradicional para fundamentar los privilegios e inmunidades
diplomticos desde el siglo XVII hasta principios del XX. Mediante una ficcin
jurdica,

el

derecho

considera

que

el

agente

diplomtico

nunca

ha

abandonado su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teora,

extiende la ficcin a los locales de la Misin diplomtica.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la Misin sera como sucedido en el propio
Estado acreditante (nacimientos, delitos, etc.). Lo infundido de esta teora se
demuestra con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la Misin
diplomtica, bastar con que su jefe llame a la polica del Estado receptor y la
autorice a detener al delincuente mientras que, si la Misin fuera territorio del
Estado acreditante, sera necesario el procedimiento de la extradicin.
(c) Teora del inters de la funcin.

Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagracin recin en este

siglo. Dice aquel que jurista que los embajadores y otros ministros pblicos
son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general,
de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero su funcin no puede
alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se hallan previstos de
todas las prerrogativas necesarias para asegurar el xito legtimo, que les
permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad.
Mal podra el agente diplomtico desempear sus funciones sometido a la
amenaza de coercin o a limitaciones a su libertad por imperio del orden
jurdico del estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras dcadas del s. XX se ha inclinado
definitivamente por esta teora, que es consagrada en el prembulo de la
Convencin de Viena.

Alcances:
I.

La inviolabilidad diplomtica.

Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la coercin

e implica que el Estado receptor est inhibido de ejercer cualquier medida de
carcter coactivo o que, de algn modo, implique el uso de la fuerza contra
personas o cosas afectadas a la actividad diplomtica o, en el caso de las
personas, la limitacin de la libertad ambulatoria. Acaso sea el privilegio ms
antiguo de los agentes diplomticos, que originariamente derivaba de su
carcter sacral.
(a) Inviolabilidad de la sede.
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar a los locales
de la Misin o a la residencia particular de los agentes diplomticos. Esta
prohibicin rige an en caso de ruptura de relaciones diplomticas.
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos son de un
uso esencial para la Misin, aun los que no se encuentren necesariamente
dentro de sus locales, como un automvil o un barco.
(b) Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos.

Uno de los presupuestos de la libertad de accin de que goza la actividad

diplomtica es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado
acreditante, sin interferencias de ningn tipo por parte de las agencias del
Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no slo a las comunicaciones
con el Estado acreditante sino tambin con todas sus dems misiones y
consulados, tiene como lmite el consentimiento del Estado receptor para
instalar equipos de radio.
La correspondencia oficial de la Misin tiene inviolabilidad absoluta. Est
prohibido abrir o retener la valija diplomtica y garantizada inviolabilidad del
correo diplomtico que la lleve.
En cuanto a los archivos, su inmunidad tambin subsiste en caso de ruptura
de relaciones diplomticas.
II.

Proteccin especial de la Misin.

Mientras que la inviolabilidad de la Misin se refiere a su proteccin contra

actos de los agentes del Estado receptor, la proteccin especial es una
obligacin impuesta a ste para prevenir actos de particulares que sean
lesivos contra la Misin.
Esta proteccin se traduce en una vigilancia especial de los locales de la
Misin, dentro de los lmites razonables. Si aparecieren situaciones de peligro
real, como manifestaciones hostiles o tumultos, la obligacin aumenta, ya
que cualquier hecho ilcito que resultare lesivo contra la Misin dar lugar a la
responsabilidad internacional del Estado que no brind la proteccin
suficiente (por ejemplo, disponer de un cordn policial para prevenir ataques).
III. Inviolabilidad de los agentes diplomticos.
Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepcin en ningn caso, aun si
se tratare de flagrante delito. La inviolabilidad, igual que en el caso de la
Misin, alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes. Del mismo
modo, el agente diplomtico no tiene obligacin de comparecer ante un
tribunal como testigo.
IV. Proteccin especial de los agentes diplomticos.

La proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al Estado receptor a

tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares
contra su persona o decoro68.
V.

Inmunidad de jurisdiccin.

A diferencia de los dems extranjeros residentes en su territorio, los agentes

diplomticos no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de los tribunales del
Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad
personal y tiene su mismo fundamento. [La inmunidad no exime al agente
diplomtico de la jurisdiccin de los tribunales del Estado acreditante, o sea,
de su propio Estado.]
(a) Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta e ilimitada para cualquier
clase de delitos. Si se prueba la participacin de un agente diplomtico en un
delito, se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradicin una
vez regresado a su pas para someterlo a la jurisdiccin territorial.
(b) Inmunidad civil.
La inmunidad de jurisdiccin civil ha sido objeto de un largo debate en el
derecho internacional e inclusive resistida por la prctica de muchos Estados.
Recin en el s. XX comenz a admitirse y consagrarse en la Convencin de
Viena con tres excepciones all mencionadas: acciones reales, sucesorias y
derivadas

de

actividades

profesionales

comerciales,

consideradas

irrelevantes para el desempeo de la funcin diplomtica.

La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presenta una
demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una
contrademanda por parte del accionado.
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es ms compleja, y
se refiere a las sanciones de tipo contraconvencional o de polica (por
ejemplo, infracciones de trnsito). Tiene idntico alcance que la civil.
Renuncia a la inmunidad.
Como la inmunidad de jurisdiccin se otorga teniendo en cuenta no la
persona del agente diplomtico sino el inters del Estado acreditante y de sus
68

Esta proteccin es mucho ms difcil de hacer efectiva que la de la Misin, por el nmero y movilidad de los
agentes diplomticos presentes en el Estado receptor.

relaciones con el Estado receptor, slo el Estado que enva al agente es capaz
de renunciar a ella. Debe ser expresa. La renuncia a la inmunidad de
jurisdiccin posibilitar la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del
Estado receptor en relacin con el agente diplomtico, pero la sentencia que
se dicte no podr ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia. Esto
se denomina inmunidad de ejecucin.
Exencin fiscal.
Los agentes estn fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado
receptor. La exencin fiscal alcanza a todos los impuestos o gravmenes
nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales. Con
excepciones:

impuestos

sobre

inmuebles,

sucesiones

actividades

profesionales o comerciales personales del agente diplomtico, impuestos

indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en
bienes inmuebles.
3. Diplomacia ad-hoc. Nocin. Misiones especiales. Entrada en
funciones. Personal de la misin. Comienzo y fin de la misin.
Privilegios e inmunidades. Misiones ante organismos internacionales.
Misiones permanentes y de observacin.
Diplomacia ad-hoc. Nocin.69
Ad-hoc es una locucin latina que significa 'para el efecto', 'para el caso', 'con
ese

fin'.

Cuando se habla de diplomacia ad-hoc se est haciendo referencia a misiones

o delegaciones que han sido creadas para un propsito especfico.
Misiones especiales.
Una misin especial es una misin temporal, con carcter representativo,
enviada por un Estado a otro Estado, con el consentimiento de este ltimo,
para tratar con l asuntos determinados o realizar ante l un cierto objetivo.
Su rgimen general es anlogo al de la Convencin de Viena sobre relaciones
diplomticas.

69

FUENTE: Glosario Diplomtico On-line www.sre.gob.mx

Entrada en funciones.
Tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus funciones
se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El
envo de tal misin no requiere la existencia de relaciones diplomticas entre
los Estados. El consentimiento del Estado receptor ser indispensable, igual
que en el caso de las misiones diplomticas, para que la misma misin se
enve a dos o ms Estados o que dos o ms Estados enven una nica misin
a otro.
Personal de la misin.
A diferencia de las Misiones diplomticas permanentes, la misin especial
puede estar encabezada por el Jefe de Estado o de Gobierno, Ministro de
Relaciones Exteriores o algn funcionario de alto rango.
Comienzo y fin de la misin.
Se considera que la misin entra en funciones cuando toma contacto oficial
con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o con el rgano
que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas
credenciales. La misin especial finaliza por mutuo consentimiento entre las
partes, por cumplimiento de su cometido, por expiracin del perodo sealado
para ella o la notificacin del Estado que enva o del Estado receptor.
Privilegios e inmunidades.
Los privilegios e inmunidades de los funcionarios de la misin especial sern
los acordados en cada caso por el derecho internacional, adems de los que
torga la Convencin de Nueva Cork sobre Misiones Especiales de 1969. En
cuanto al rgimen de privilegios e inmunidades, hay diferencias tocantes a la
inmunidad de jurisdiccin en materia civil. A las excepciones de la Convencin
de Viena se le agrega la accin de daos resultante de un accidente
ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la
persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del
jefe de la misin para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar

en los locales de la misin en caso de incendio u otra amenaza grave a la

seguridad pblica.
Misiones ante organismos internacionales.
Los

Estados

Miembros

de

los

organismos

internacionales

se

hacen

representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer

los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de las
conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envan
delegaciones especiales.
Los Estados no miembro podrn enviar una comisin especial ante el
organismo para tratar alguna cuestin especfica. En todos estos casos, existe
un rgimen diferente al de las misiones diplomticas o especiales que se
envan de un Estado a otro, ya que la acreditacin se realiza ante un
organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene
territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del
territorio del Estado sed por acuerdos especiales como, en el caso de las
Naciones Unidas, son la Convencin sobre privilegios e inmunidades y los
Acuerdos de sede. Hay aqu tres actores: el Estado que enva, el organismo
internacional y el pas husped del organismo.
El rgimen jurdico de las misiones ante organismos internacionales est
establecido en la Convencin de Viena sobre la Representacin de los Estados
en sus Relaciones con Organismos Internacionales de Carcter Universal, de
1975. Esta Convencin, como su nombre lo indica, se aplica slo en
organismos

de

carcter universal

y no a

los

de

carcter regional,

entendindose por universales a las Naciones Unidas, sus organismos

especializados y cualquier otra organizacin similar cuya composicin y
atribuciones sean de alcance mundial.
Misiones permanentes y de observacin.
Misiones permanentes.
Dentro de sus diferentes funciones, que no difieren casi de las de una misin
diplomtica, lo ms relevante es que la misin permanente podr celebrar
negociaciones con le organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da
la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en

contraposicin con el carcter bilateral de las relaciones diplomticas entre

Estados.
i) Establecimiento de la misin. Las misiones pueden establecerse libremente,
sin necesidad de consentimiento previo del pas husped o del organismo,
salvo que el organismo hubiere establecido otra cosa.
ii) Personal de la misin. El personal de la misin se clasifica de forma
anloga con el personal de las misiones diplomticas. El Jefe de la Misin se
acredita normalmente ante el Secretario general del organismo y podr
actuar en todos los rganos que lo componen y que no exijan una
acreditacin especial. El resto del personal ser libremente nombrado y
removido mediante notificacin previa al organismo, quien lo notificar a su
vez al pas husped.
iii) Terminacin de funciones. La convencin no contempla la posibilidad de
que el miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda ser
declarado persona non grata. El Estado que enva tendr la obligacin de
retirar al miembro de la misin que haya violado sus obligaciones en caso de
infraccin grave y manifiesta a la legislacin penal del Estado y de ingerencia
grave en los asuntos internos del pas husped. Estas disposiciones no se
aplicarn, sin embargo, a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El
pas husped queda resguardado por la facultad que se le reconoce de
adoptar las medidas necesarias para su propia proteccin.
iv) Privilegios e inmunidades.
El rgimen de los privilegios es similar al de las misiones diplomticas. Las
obligaciones que la Convencin de Viena le impone al Estado receptor en
materia de privilegios e inmunidades correspondern al Estado husped. En
materia de inviolabilidad de los locales de la misin: se presume el
consentimiento del jefe de misin para la entrada en caso de incendio, etc.
Misiones de observacin.

Su rgimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones

permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los lazos con un
organismo internacional por parte de los Estados no miembros y tutelar sus
derechos.
4. Funcionarios consulares. Concepto. Convencin de Viena sobre
relaciones Consulares de 1963. Designacin. Clases. Funciones.
Privilegios e inmunidades. Secciones consulares de las misiones
diplomticas.
Funcionarios consulares. Concepto.
La institucin consular, si bien guarda analoga con la diplomtica y su
rgimen jurdico, tiene una naturaleza y carcter claramente diferenciados.
[Concepto] Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el
territorio de otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los
intereses del Estado que enva y de los nacionales que all se encuentren,
promover las relaciones bilaterales econmicas y comerciales as como
ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y
de registro que tendrn efecto en el territorio del Estado que los enva. Por
ende:
La tarea del cnsul no es poltica.
El cnsul carece del carcter representativo del Estado que tiene el
agente diplomtico.
Su misin esencial es la defensa de los intereses de las personas fsicas
o jurdicas del Estado que enva; corresponde la defensa del inters del
Estado en sus relaciones polticas a la misin diplomtica.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomticos y los funcionarios
consulares tiene su explicacin en la gnesis de la institucin consular, que
tiene origen privado y comercial, siendo los primeros cnsules aquellos
representantes de los grupos de mercaderes de los pases occidentales que
se haban establecido en el Imperio Bizantino en el s. XII. A partir del s. XVI, y
en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendi a
absorber las funciones consulares y a designar a los cnsules.
Convencin de Viena sobre relaciones Consulares de 1963.

La normativa internacional sobre las relaciones consulares est codificada por

la Convencin de Viena sobre relaciones Consulares de 1963 que especifica
las funciones consulares.
Funciones.
Pastor Ridruejo propone una clasificacin de las funciones consulares para su
anlisis. Plantea siete categoras de funciones:
(1)

las que coinciden con las funciones de las misiones diplomticas

-funciones de proteccin, fomento de relaciones entre el Estado que enva y el

Estado receptor e informacin-;
(2)

asistencia a nacionales que consiste en la accin encaminada a

facilitar a los nacionales la permanencia en el territorio del Estado receptor-;

(3)

extensin de pasaportes, documentos de viaje y visados;

(4)

notariales y registrales es decir, actuar en calidad de notario, en la

de funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de

carcter administrativo, siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos
del Estado receptor-;
(5)

cooperacin judicial internacional es funcin consular comunicar

decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias, de

conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los
mismos, de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos del
Estado receptor-;
(6)

en materia de navegacin martima y area esto implica ejercer, de

conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que enva, los derechos
de control o inspeccin de buques que tengan nacionalidad de dicho Estado, y
de las aeronaves matriculadas en el mismo y, tambin, de sus tripulaciones-;
(7)

residuales es decir, ejercer las dems funciones confiadas por el

Estado que enva a la oficina consular que no estn prohibidas por las leyes y
reglamentos del Estado receptor o a las que ste no se oponga, o las que le
sean atribuidas por los acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que
enva y el receptor-.

Clases.
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por
(a)

cnsules de carrera, o por

(b)

cnsules honorarios.

Los cnsules de carrera son funcionarios del Estado que ste enva para
permanecer durante un cierto perodo en la sede, al igual que los agentes
diplomticos. Los cnsules honorarios, por su parte, son personas que residen
normalmente

en

el

Estado

receptor

que

inclusive

pueden

tener

su

nacionalidad y que por su relevancia o mritos especiales, obtienen la

designacin consular honoraria de parte del Estado que enva.
El Jefe de la oficina consular. El Jefe de la Oficina consular puede ser de
alguna de las categoras siguientes: cnsul general, cnsul, vicecnsul o
agente consular. Esta clasificacin se corresponde con la de las oficinas
consulares: consulado general, consulado, viceconsulado o agencia consular.
El jefe de la oficina consular entra en la categora de funcionario consular
persona encargada del ejercicio de funciones consulares- y, por tanto, le es
aplicable la clasificacin de funcionarios consulares que distingue entre
funcionarios consulares de carrera y funcionarios consulares honorarios.
Por otra parte, el jefe de la oficina consular slo ser admitido en sus
funciones por una autorizacin del Estado receptor, llamada exequtur, que
puede ser rehusada sin indicar motivos o razones.
Finalmente, los cnsules pueden cesar en sus funciones por las mismas
causas que los de la Misin diplomtica (traslado, renuncia, etc.), y el hecho
se notifica al Estado receptor. Este, por su parte, puede remover al jefe de
Oficina mediante revocacin del exequtur y a los dems miembros mediante
notificacin de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate
como miembro del personal consular.
Privilegios e inmunidades consulares.
La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares contiene una detallada
reglamentacin de los privilegios e inmunidades consulares. No son los
mismos los privilegios e inmunidades consulares para las distintas cualidades
de funcionarios consulares, de carrera u honorarios.

Cnsules de carrera70.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular.
El rgimen de inviolabilidad es sensiblemente ms restringido que el de la
Misin diplomtica, por cuanto los agentes del Estado receptor slo tienen
limitado

su

acceso

los

locales

consulares

en

la

parte

destinada

exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su

titular, el que se presumir en caso de incendio u otro peligro grave. No est
prevista la exencin de embargo, registro y medidas de ejecucin vigentes
para la Misin diplomtica. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia
particular del jefe y miembros de la Oficina Consular. Del mismo modo, los
locales, bienes y medios de transporte de la Oficina Consular, si bien no
podrn ser objeto de requisa, esto es, de desapoderamiento temporario, s
podrn serlo de expropiacin, vale decir, de desapoderamiento definitivo, por
causa de defensa o utilidad pblica.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular.
Los funcionarios y dems miembros de la misin consular no pueden ser
detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En
caso de procedimiento penal debern comparecer y las autoridades debern
tratarlos con deferencia (cuidado, cortesa). En caso de que fueren llamados a
testificar debern comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos
vinculados con el ejercicio de sus funciones. Tampoco estarn obligados a
exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detencin de un
miembro de la Oficina Consular o de inicio de un proceso penal en su contra,
el Estado receptor deber comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii) Inmunidad de jurisdiccin.
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la misin estarn exentos
de la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados
en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en
materia civil para lo agentes diplomticos, y de accidentes ocurridos fuera del
ejercicio de sus funciones.
Cnsules honorarios.
70

En todo aquello que no se menciona el rgimen de privilegios e inmunidades es coincidente con el de la

Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961.

El rgimen de los cnsules honorarios es ms restringido an que el de lo

cnsules de carrera en materia de facilidades, privilegios e inmunidades:
i) Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad. El Estado receptor tiene la obligacin de protegerlos contra
toda intrusin o dao.
ii) Los archivos de la oficina consular honoraria slo gozarn de
inviolabilidad en la medida en que estn separados de los papeles privados
de su titular.
iii) Las franquicias aduaneras slo se extienden a los artculos de uso
oficial de la oficina consular honoraria.
iv) El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin, salvo para
actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Solo est exento de
prestar testimonio en actos vinculados con sus funciones.
v) La exencin fiscal slo se extiende a los sueldos percibidos por el
cnsul honorario en su calidad de tal.
vi) La exencin de la inscripcin de extranjeros o de prestaciones
personales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no se
extiende a los miembros de su familia ni a los dems miembros de la oficina.
Tampoco est prevista la exencin de permiso de trabajo o rgimen de
seguridad social del Estado receptor.
Secciones consulares de las misiones diplomticas
Tanto la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (1961) como
aquella sobre Relaciones Consulares (1963) autorizan el ejercicio de funciones
consulares por las misiones diplomticas. Esta prctica es usual en pases
que, por razones econmicas, no pueden mantener una Oficina Consular en la
capital del Estado receptor separada de la Misin diplomtica. En estos casos,
la Convencin de 1963 habilita una seccin consular y asigna a determinados
funcionarios para el ejercicio de la funcin consular. Como estos funcionarios
son miembros de la Misin diplomtica, estarn protegidos por los privilegios
e inmunidades propios de su calidad.

UNIDAD 12
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS
ILCITOS
1. Generalidades.
El

estado

actual

del

derecho

internacional

general

en

materia

de

responsabilidad del Estado puede considerarse expresado, al menos en parte

importante,

por

el

proyecto

respectivo

de

la

Comisin

de

Derecho

Internacional. En cuanto aquella parte en que las normas consuetudinarias no

son claras, o en las que se desarrolla progresivamente el derecho de gentes
en la materia, la mayora de las propuestas de la CDI son las ms crebles
para originar una importante normativa consuetudinaria.
Desarrollos y tendencias en relacin al acto ilcito internacional y sus
consecuencias: nuevas orientaciones; proceso codificador.
Menester es advertir que dicho proyecto cambi fundamentalmente la ptica
seguida por la doctrina hasta ese entonces, que slo consideraba la teora de
la responsabilidad dentro del terreno del tratamiento a extranjeros y que
innova considerablemente, como lo relativo al dao, a la incidencia de la
culpa, al desbordamiento de la responsabilidad en crmenes y delitos, a la
legalidad de las contramedidas, y a otros aspectos que se vern ms
adelante.
El tratamiento a extranjeros.
En

los

tratados

clsicos

de

derecho

internacional,

lo

relativo

la

responsabilidad de los Estados se trataba en el captulo de las violaciones de

las obligaciones que regan el tratamiento de los extranjeros. La Sexta
Comisin de la Asamblea General, expuso que era necesario cambiar dicho
enfoque y encarar el tema de un modo ms general.
Las razones de tan fundamental paso fueron:

Que se hizo patente la imposibilidad en la prctica de tratar de la

responsabilidad por daos a la persona o bienes de extranjeros sin plantear,

todos los problemas fundamentales que se presentan en general a propsito

de la responsabilidad internacional del Estado.

El hecho de estudiar la responsabilidad exclusivamente en relacin con

un sector determinado de obligaciones, no evitaba que los mismos problemas

se presentaran tocante la violacin de obligaciones en otros sectores.

El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo

relativas a la condicin de extranjeros y las normas de la responsabilidad por

su incumplimiento aada a las dificultades propias del tema de la
responsabilidad las relativas a la condicin de los extranjeros.
Normas primarias y secundarias.
El instrumento lgico-jurdico utilizado por la Comisin para cambiar de
enfoque fue la distincin que hizo entre normas y obligaciones primarias y
secundarias, que impone el DIP. Son normas secundarias las que nacen de la
violacin de una obligacin primaria y son primarias las que impone
primariamente el DIP a los Estados. Son, pues, primarias las consuetudinarias
o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como podra ser
para el Estado ribereo la de respetar el paso inocente, bajo ciertas
condiciones, de buques de terceras banderas en tiempo de paz, o aquella que
impone al Estado receptor la obligacin de velar por la seguridad de las
Embajadas extranjeras.
Son normas secundarias las que establecen, por ejemplo, la obligacin de
reparar el dao producido por un hecho ilcito, esto es, por la violacin de
cualquiera de aquellas obligaciones primarias. Las normas secundarias, a
diferencia de las otras, tienen formas similares en el plano general y son
tpicas de la responsabilidad. Siendo las normas del derecho internacional que
regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sector
como otro cualquiera del derecho positivo.
Las violaciones a las obligaciones creadas por estas u otras normas primarias
son materia del derecho de la responsabilidad.
Las nuevas relaciones jurdicas.
La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el
derecho de gentes: los hechos ilcitos de un Estado acarrean responsabilidad

internacional. Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurdicas
nuevas y por ende diferentes situaciones jurdicas subjetivas.

Unicidad o pluralidad de relaciones.

La doctrina no era unnime en cuanto la unicidad o pluralidad de relaciones
jurdicas que se forman en el tramo secundario. La corriente ms clsica es
partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilcito tiene el nico deber
de reparar y el Estado vctima posee el derecho subjetivo de exigir aquella
reparacin, entendida sta en sentido amplio. Ello es as, porque en el orden
internacional slo existira la obligacin de borrar en el orden internacional
slo existira la obligacin de borrar las consecuencias del hecho ilcito y la
punicin sera ajena a la naturaleza de las relaciones entre Estados.
Al considerar que el derecho internacional es u orden coercitivo la nica
consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una sancin
coactiva. La reparacin sera relegada a la categora de un deber subsidiaria
entre el hecho y la real consecuencia que es la sancin. A este deber
subsidiario, o sustitutivo, slo puede llegarse por un acuerdo entre el Estado
autor, que busca evitar la sancin, y el Estado afectado por la violacin.
Existe una tercera posicin, el sujeto cuyo derecho ha sido violado se
encuentra, segn sea el caso, o bien en condicin de exigir una reparacin al
Estado que ha incumplido su obligacin, o bien de aplicarle una sancin. En la
primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado corresponde
una nueva obligacin a cargo del Estado autor de la violacin; en la segunda
el estado lesionado tiene una facultad jurdica que puede ejercer o no ejercer,
pero a la que no corresponde una obligacin de la otra parte.
En el derecho de gentes actual, la reparacin tiene prioridad sobre la sancin.
Concepto de acto ilcito internacional.
Para que haya un ilcito internacional debe existir el incumplimiento de una
obligacin internacional. Tal violacin no puede ser excusada por disposicin
alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
Elementos: subjetivo y objetivo.

La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.

Elemento subjetivo.
El elemento subjetivo se refiere a la atribucin al Estado, como sujeto del
derecho internacional, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta
a que la conducta en cuestin constituya el incumplimiento de una obligacin
internacional que le incumbe a aquel Estado.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta
ltima la ms frecuente en el campo de los hechos ilcitos internacionales.
El elemento objetivo (la ilicitud).
Cuando un hecho le es atribuido al Estado segn alguno de los criterios por
los cuales se le atribuye responsabilidad, queda an por ver si tal hecho viola
una obligacin internacional del Estado. Si ello fuere as, concurrira el
elemento objeto y nacera su responsabilidad internacional.
Vigencia de la obligacin.
a) La violacin de una obligacin internacional.
La Comisin prefiri el trmino violacin de una obligacin internacional,
porque la norma es el derecho en sentido objetivo y su funcin es atribuir a
sus destinatarios, si se renen ciertas condiciones, situaciones jurdicas
subjetivas: derechos, facultades, poderes, obligaciones.
Sostuvo la CDI que para el derecho internacional toda lesin al derecho
subjetivo de un Estado implica un dao y por ende no puede faltar y con su
ausencia frustrar el origen de la responsabilidad. La violacin de una
obligacin internacional es, para la Comisin, suficiente y no es necesario
agregar un elemento ms.
El proyecto define la violacin de una obligacin internacional por un Estado
cuando un hecho de este Estado no est en conformidad con lo que de l
exige esa obligacin.
El origen, convencional o consuetudinario, de la obligacin violada es
irrelevante para la constitucin de la responsabilidad.
La Comisin enumera una serie de circunstancias que deben reunirse para
que una obligacin se considere violada por un Estado:

que est en vigor para ese Estado al realizarse la violacin;

que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud

de una norma imperativa del derecho internacional;

que, si se trata de un hecho continuo, la violacin slo exista durante el

perodo en que la obligacin hubiere estado en vigor con respecto a dicho

Estado y, si se trata de una serie de acciones u omisiones, aqullas hayan
ocurrido durante el perodo en que la obligacin hubiere estado en vigor para
ese Estado, etctera.
La violacin se produce en forma distinta segn el tipo de obligacin, ya sea
sta una de las que el proyecto llama de comportamiento o de resultado,
o bien de prevenir un acontecimiento dado.
Obligaciones de comportamiento.
Ciertas obligaciones internacionales imponen a los Estados la realizacin de
actividades o de omisiones especficas, por lo que suelen llamarse de
comportamiento o de medios, mientras que otras solamente piden la
obtencin de un cierto resultado, sin establecer los medios por los cuales tal
resultado debe obtenerse.
La violacin de estas obligaciones se produce simplemente cuando la accin
u

omisin

producidas

no

estn

en

conformidad

con

la

conducta

especficamente requerida del Estado autor.

Obligaciones de resultado.
En las obligaciones de resultado la violacin no se produce a menos que el
resultado exigido no sea logrado.
Otras obligaciones estn concebidas en trminos an ms liberales y admiten
igual exoneracin de responsabilidad si se obtiene en segunda instancia un
resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales
casos, slo habra violacin de la obligacin si el Estado tampoco logra,
mediante su comportamiento ulterior, el resultado exigido por la obligacin o
el resultado equivalente.
Esto se relaciona con el importante tema del tratamiento de los extranjeros
en jurisdiccin nacional, porque las obligaciones del Estado a su respecto son
generalmente del tipo anterior. En el caso de violacin de obligaciones como

las descriptas contra particulares extranjeros, slo hay violacin si los

particulares interesados han agotado los recursos internos efectivos que
tienen a su disposicin sin obtener el trato previsto por la obligacin, o si esto
no fuera posible, un trato equivalente.
El proyecto recoge as la inevitable regla del agotamiento de los recursos
internos: debe darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la
conducta de los rganos inferiores.
Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado.
La

violacin

de

estas

obligaciones

slo

se

produce

si

acaece

el

acontecimiento que se buscaba evitar. La circunstancia de que el dispositivo

adoptado para evitar el hecho sea a todas luces insuficiente no implica
violacin mientras el acontecimiento no haya tenido lugar.
A diferencia de las obligaciones positivas de obtener un resultado, que se
violan simplemente al no conseguirlo, aqu se da un caso distinto: la
realizacin del acontecimiento no es la nica condicin para que se viole una
obligacin internacional de este tipo.
Para que se considere incumplida esta obligacin el acontecimiento debe
haberse producido porque el Estado adopt ese comportamiento ineficaz en
lugar de otro que hubiera podido prevenirlo.
b) Momento y duracin de la violacin.
Acto que no se extiende en el tiempo: esta violacin ocurre en el momento en
que se produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente.
Acto que se extiende en el tiempo: ya sea por una accin continua, o por una
serie de acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un
hecho compuesto, la violacin dura mientras la accin violatoria contine, en
el primer caso, y en el segundo durante todo el perodo desde la primera de
las acciones u omisiones, mientras se repitan esas acciones u omisiones.
c) El dao como elemento de la violacin.
La cuestin de si se requiere, adems de los anteriormente referidos, la
presencia de un tercer elemento al que se denomina, en general, dao, que
an hoy concita un apoyo no despreciable en la doctrina, fue resuelta por la
Comisin en sentido negativo.
d) La culpa como elemento de la atribucin.

En esencia ella se refiere a que, para la atribucin de una conducta al Estado,

se exija o no una condicin ms a las anteriormente vistas: que el rgano que
tuvo el comportamiento asignado al Estado haya tenido una cierta disposicin
psicolgica en relacin con su acto, que lo hubiera incurrido en culpa lato
sensu, o sea que lo hubiera realizado con intencin dolosa o con negligencia
culposa.
El asunto no fue debatido por la Comisin y nada se dice de l en los artculos
o en los comentarios. Sin embargo el concepto no fue desterrado, se
descubre nuevamente al considerar las causales de exclusin de la ilicitud
internacionales hechas sin mnimo de participacin de la voluntad estn
exentas de ilicitud, como la fuerza mayor o el caso fortuito.
Crmenes y delitos internacionales.
Tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligaciones era
admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia que para la
comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obligaciones y
segn la gravedad de la violacin misma. El derecho internacional, segn esta
posicin, reconoca dos regmenes de responsabilidad: para los ilcitos
ordinarios cabra la obligacin de reparar y slo en caso de no obtenerse una
reparacin adecuada entrara a jugar una sancin; para los ilcitos ms graves
la sancin correspondera inmediatamente, sin aquel requisito previo, amn
del derecho del Estado lesionado a reclamar reparacin.
Esta categora de hechos tendra otro rasgo diferencial con los ilcitos
comunes: estableceran una nueva relacin jurdica, no slo entre el Estado
autor y el afectado sino tambin eventualmente con la comunidad
internacional entera.
Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales, son crmenes de
los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas
consecuencias se les impone.
En cuanto a terrenos en que podran encontrarse ejemplos de crmenes
internacionales del Estado, a saber la violacin de una obligacin que proteja:

la paz y seguridad internacionales, como la agresin;

la libre determinacin

de los pueblos, como el establecimiento o

mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial;

ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el

genocidio, o el apartheid. En estos casos la violacin deber ser, adems, en

gran escala;

el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de

los mares.
La nocin de crimen internacional del Estado despert resistencias tanto en
la doctrina como en las propias Naciones Unidas, acaso porque el nombre
elegido para estas infracciones ms graves, tomado del derecho interno,
tiene un lastre de significacin inaceptable en el plano de los Estados.
Al imprimirse esta obra (1998), estaba an pendiente la consideracin de los
crmenes internacionales del Estado por un grupo de trabajo que aconsejara
la actitud a tomar por dicha Comisin al respecto.
Consecuencias del acto ilcito internacional: responsabilidad, nulidad e
inoponibilidad. (Falta)
2. Responsabilidad internacional. Nocin. Fundamento. (falta)
Responsabilidad del Estado: por acto de sus rganos, por actos de
particulares, por actos realizados por movimientos insurreccionales.
Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Estado, nos
encontramos en presencia de un hecho del Estado, que contribuye el
elemento subjetivo de la responsabilidad.
a) Los rganos del Estado.
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por intermedio de
personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas
a las que su derecho interno asigna el carcter de rganos del estado,
siempre y cuando hayan actuado en la ocasin como tales rganos.
La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante.
b) Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer
prerrogativas del orden pblico.
Estrechamente vinculados con el punto anterior estn los rganos de
instituciones pblicas nacionales autnomas o colectividades pblicas
territoriales. Por ejemplo, los estados miembros de un Estado federal. Estas
entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de una

personalidad jurdica distinta en el derecho interno del Estado, estn

encargadas de desempear funciones pblicas.
Se incluye dentro de esta categora a los rganos de una entidad que no
forme parte de la estructura formal de un Estado ni de una colectividad
pblica territorial, pero que est facultado por el derecho interno del estado
para ejercer prerrogativas de poder pblico.
c) Personas que actan de hecho por cuenta del estado, o que
desempean de hecho prerrogativas de poder pblico.

Hay casos en que personas, o grupos de personas, actan de hecho, por

cuenta del Estado, la conducta de aquellos es atribuible a este ltimo.

Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente,

acten como rganos del Estado sin serlo. Tal podra ser el caso de personas
que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder pblico, por ejemplo, si
una catstrofe natural deja sin autoridades a una determinada localidad.
d) Hechos por particulares.

No se considera hecho del Estado la conducta de personas que no

acten por cuenta de aqul. Eso no debe confundirse con la imputacin al

Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn
relacionados con ciertos deberes del Estado y ste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligacin de proteger a los diplomticos
extranjeros acreditados ante l de los actos de personas privadas que puedan
atentar contra su seguridad.

Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de otro Estado

actuando en su jurisdiccin, tanto cuando ese rgano se encuentra en su

jurisdiccin con consentimiento, como podra ser el caso de la visita de una
delegacin extranjera, o de la conducta de fuerzas militares presentes en su
territorio, como cuando esa presencia tiene lugar sin dicho consentimiento,
como podra ser la actuacin de un servicio de inteligencia extranjero.

La conducta de los rganos de un movimiento insurreccional, slo es

atribuible si dicho movimiento triunfa y reemplaza al antiguo Gobierno o si

forma un nuevo Estado.

La reparacin. Nocin. Alcance. Modalidades.

Dao directo (indemnizable).

No se hace en el proyecto distincin entre daos directos e indirectos,

distincin segn la cual los primeros son indemnizables y los segundos no.
Los trminos empleados no son felices ni est enteramente claro en doctrina
o jurisprudencia a qu se refieren exactamente.
Dao directo sera, siempre que no intervenga en el encadenamiento fctico
un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta los perjuicios
subsiguientes en accesorios.
Distintas especies de dao reparable.
Hay distintas clases de dao. Una primera distincin a hacer se refiere al dao
inmediato y mediato. El primero es material cuando se causa al estado en su
territorio en general, en su organizacin, en sus bienes en el pas y en el
exterior,

en sus instalaciones

militares, locales

diplomticos, buques,

aeronaves, naces espaciales, etc. y es moral cuando se afecta su prestigio, su

personalidad moral.
La identificacin del dao a los nacionales como dao que se hace al Estado
est bien establecida en la prctica y jurisprudencia internacionales.
A estos diversos tipos de daos que puede sufrir el Estado lesionado por
efectos del hecho ilcito corresponden diversas formas de reparacin. Al dao
material se asigna, o bien la restitucin en especie o si eso no es posible, una
indemnizacin. Al dao moral del Estado, sufrido por la violacin de su
derecho subjetivo (dao jurdico) o bien directamente en su honor, dignidad y
prestigio (dao poltico) se asigna la satisfaccin.
La cesacin.
La obligacin de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un
hecho

de

carcter

continuo

su

efecto

sera,

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de su

accin u omisin ilcitas.
No est definido exactamente en qu consiste la cesacin, tanto el relator
especial como la Comisin opinaron que la cesacin, por pertenecer a una
norma primaria, deba distinguirse de la reparacin, regida por una norma
secundaria. La obligacin primaria, cuya infraccin constituy el hecho ilcito,

seguira existiendo de acuerdo con lo dicho ms arriba y la obligacin de

cesar se basara precisamente en la continuidad de la obligacin primaria.
La regla de Chorzov, regla de oro de la reparacin.
El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena, de todos los
daos causados por el hecho ilcito. Es el principio de la in integrum restitutio
consagrado por la CPJI en el asunto de la Fbrica de Chorzov.
Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un
compromiso impone la obligacin de reparar en forma adecuada la
reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias
del acto ilcito y restablecer la situacin que, segn toda probabilidad, habra
existido si dicho acto no hubiera cometido.
La comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno al
statu quo ante, a la situacin anterior al hecho ilcito: a esto ltimo lo llama
reparacin en especie. La regla de Chorzow ubica la totalidad de la reparacin
en el momento en que aqulla tiene lugar, no en el momento anterior al
hecho ilcito; entre ambos momentos surgieron daos que tambin es
menester compensar (pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso
surge del texto del fallo, cuando dice que la reparacin (lato sensu) debe
restablecer la situacin que, segn toda probabilidad, habra existido si dicho
acto no se hubiera cometido. La confusin puede surgir por la dualidad de
significados de la palabra empleada: reparacin, en sentido amplio, es la in
integrum restitutio y en sentido estricto, la vuelta al estado anterior, cuando
es posible, por ejemplo la entrega de la cosa debida.
Para que la reparacin plena tenga efecto es necesario que cada uno de los
tipos de dao anteriormente analizados encuentre su compensacin.
Esta plena restitucin podr alcanzarse, segn el caso, por una cualquiera de
las formas enunciadas o bien por una combinacin de aquellas.
La restitucin en especie.
Consiste, bsicamente, en la vuelta a la situacin anterior al hecho ilcito.
La Comisin estudi los casos en que no es exigible del Estado autor:

Imposibilidad material.

Violacin de una norma imperativa del derecho de gentes.

Onerosidad. Cuando el costo de la restitucin en especie para el Estado

autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive

de esta forma de reparacin en lugar de la indemnizacin.

Onerosidad (una forma especfica). Cuando el esfuerzo por la restitucin

en especie comprometa gravemente la independencia poltica o la estabilidad

econmica del Estado autor, siendo que el lesionado no resultara afectado
del mismo modo si no obtiene la restitucin en especie.
Nada se dice, si el dao indemnizable debe ser directo.
La restitucin en especie tiene prioridad sobre la compensacin, o a
reparacin por equivalente, debido a que es lo que ms se acerca a la
definicin de Chorzov.
La reparacin por equivalente.
Es la indemnizacin por el dao causado, en la medida en que no haya sido
reparado mediante la restitucin en especie.
La indemnizacin se aplica a todo dao econmicamente evaluable que haya
sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando procedan las
ganancias no obtenidas (lucro cesante).

La satisfaccin.
En la prctica de los Estados, la satisfaccin ha asumido, o bien la forma de
una reparacin autnoma, o bien la de un agregado a otros modos de
reparacin. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se conceda, pero
en cambio la prctica diplomtica es abundante.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las
disculpas, la indemnizacin nominal y si hay violacin grave de los derechos
del Estado lesionado, una indemnizacin que refleje la gravedad de la
violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios,
corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias contra los
responsables, y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por
una sancin penal.

En ningn caso, las demandas de satisfaccin deben tener modalidades que

menoscaben la dignidad del Estado autor.
3. Causas de exoneracin de la responsabilidad internacional.
El efecto de estas causas es el de convertir en lcita una conducta que de otro
modo sera ilcita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un
hecho que contina siendo ilcito.
Las circunstancias eximentes.
Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son:
Contramedidas legtimas.
Se refieren, en particular, a las represalias, acciones que seran ilcitas si no
fuera por el hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido
anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho tambin ilcito.
Como en el caso del consentimiento, slo se invalida la obligacin para el
caso particular.
Debe tratarse de una medida legtima de acuerdo al derecho internacional.
El consentimiento del Estado perjudicado.
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prest
previamente su consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo
entre las partes que ha quitado fuerza a la obligacin en el caso particular.
Fuerza mayor y Caso fortuito.
El caso fortuito y la fuerza mayor se diferencia del consentimiento y de las
contramedidas, no slo por la total falta de voluntariedad del comportamiento
seguido, sino tambin porque no se relacionan con la conducta anterior de
otro Estado.
El caso fortuito y la fuerza mayor quedaron juntos en el mismo artculo (31) y
hubo acuerdo en que la ltima consiste en una fuerza irresistible y el primero
a un acontecimiento imprevisible que tiene efectos ya explicados.
Estado de necesidad.
El estado de necesidad ocurre cuando un inters esencial del Estado se
pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligacin
internacional. Si, para proteger ese inters esencial viola la obligacin, se dice

que acta en necesidad y por ende que su conducta est desprovista de

ilicitud. A diferencia con lo que sucede en el consentimiento y en las
contramedidas, que ya hemos visto, como en la legtima defensa vernos en
seguida, el estado de necesidad no se justifica por el comportamiento previo
del Estado contra el que va dirigida la accin. En esto se asemeja a la fuerza
mayor y al peligro extremo, del cual est naturalmente muy cercano por ser
ambas hiptesis semejantes que tocan, uno al rgano y otro al Estado mismo.
El peligro que amenace a ese inters esencial debe ser grave e inminente y
la conducta violatoria de la obligacin el nico medio para conjurarlo. El
Estado que lo invoca, adems, no debe haber dado lugar l mismo al estado
de necesidad y el inters sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez,
uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparacin entre
los interese en juego (proporcionalidad) y la proteccin del ms importante.
Por ltimo, no puede esta excusa ir contra el cumplimiento de una obligacin
imperativa del derecho internacional (jus cogens) ni contra una obligacin de
un tratado en el que se ha estipulado explcitamente que no se puede invocar.
La legtima defensa.
No cabe duda alguna acerca de su admisibilidad jurdica, particularmente si
ocurren las dos premisas que la Comisin consider bsicas para su
operacin:

Su empleo slo en los casos en que tenga finalidades defensivas, es

decir, que adopte la forma de oposicin al ataque violento de otro sujeto.

Su carcter de excepcin a una norma por la que se reserva a una

autoridad centralizada el monopolio o el cuasi-monopolio del uso de la

fuerza.
Ambas condiciones se requieren, al menos en teora, en los desarrollos de la
prctica internacional que culminan con el sistema de la Carta de las
Naciones Unidas.
Los problemas que presenta la legtima defensa con muchos y muy graves. El
problema principal que se presenta es saber si ella se circunscribe a la
reaccin contra un ataque armado.

UNIDAD 13
DERECHOS HUMANOS71
1. GENERALIDADES. CONCEPTO. FUNDAMENTO
Las declaraciones surgidas a fines del S. XVIII, de las revoluciones americanas
(1776) y francesa (1789), proclaman con carcter de generalidad y no slo
para

sus

nacionales

los

derechos

del

hombre.

Desde entonces, las

constituciones del los Estados, enuncian una serie de derechos humanos y

libertades fundamentales y establecen medios para el respeto de los mismos.
En el DI, clsico, la proteccin de los derechos del hombre quedaba
encomendada a los Estados, y slo se prevean mecanismos excepcionales.
El DI, contemporneo, adquiri conciencia de que muchas veces el Estado es
el primer violador de los derechos humanos, y que exista una relacin
innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados y
el mantenimiento de la paz en la CI. De ah, que desde 1945 el respeto de los
mismos sea una aspiracin fundamental del DI, hasta el punto de entender a
las normas internacionales sobre proteccin de los derechos del hombre como
normas del "ius cogens" internacional. El DI, contemporneo, aspira mediante
la proteccin internacional de los derechos del hombre a la imposicin de
obligaciones a los Estados respecto a los individuos, y que estos puedan
reclamar directamente contra el Estado infractor ante institucin internacional
en caso de vulneracin de sus derechos.
2. DERECHOS HUMANOS
Son derechos fundamentales, reconocidos internacionalmente. (nocin vaga).
Son exigencias ticas que tienen reconocimiento en un sistema jurdico.
a) jusnaturalista: Son cualidades naturales a su condicin de ser humano y
que deviene de la ley natural. (por lo que son supranacionales y externas al

71

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
DH: Derechos Humanos

hombre). No son creadas por el hombre, pero es ste quin los reconoce
expresamente.
b) juspositivistas:

Son

exigencias

ticas

reconocidas

por

un poder

democrtico, por lo que devienen de la voluntad del legislador y de la ley

positiva.
Los derechos humanos son cuestiones morales llevadas al derecho positivo.
3. EL INDIVIDUO FRENTE AL DI. MEDIATIZACIN
El DI, clsico, se apoyaba bsicamente en una sociedad internacional de
estructura interestatal, por lo que no consideraba ms que a los Estados
como sujetos del DI. Los individuos eran slo objeto de dicho ordenamiento.
La separacin entre el DI y el derecho interno, mantena al individuo al
margen del DI, y alejado de l. Slo si este se converta en derecho interno
poda ser invocado por el individuo.
El DI, contemporneo se est humanizando y socializando, moralizando y ha
aadido a las funciones relacionales y competenciales las del desarrollo
integral de los individuos y pueblos mediante una cooperacin que en muchos
casos es institucionalizada. Dentro del proceso de humanizacin del Derecho
de Gentes, corresponde al individuo un pequeo grado de subjetividad
internacional, al tener legitimacin activa ante instituciones internacionales,
que reclaman por la violacin de sus derechos, y al poseer tambin
legitimacin pasiva, para sufrir directamente las consecuencias de la
violacin del DI.
4. DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
CONFORME A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Ya en el DI, clsico, existan normas que se preocupaban por el bienestar de
los individuos y el proceso de humanizacin del DI, contemporneo, ha hecho
que

aumente

el

nmero

de

normas

que

tienen

como

beneficiarios

directamente a los individuos, en el respeto y la proteccin de sus derechos y

libertades fundamentales.
Ser beneficiario de una norma implica el poder reclamar por su violacin y es,
tal posibilidad la que determina la subjetividad internacional activa.

En principio, si un Estado comete un hecho ilcito internacional en perjuicio de

un extranjero, el particular no puede dirigir una reclamacin directa en la
esfera internacional, ya que slo los Estados pueden ser partes en casos de
que conozca dicho tribunal. El individuo slo puede reclamar, en el derecho
interno del Estado infractor, y si en l no obtiene satisfaccin, acudir al Estado
de su nacionalidad, para que sea ste el que lo reclame (proteccin
diplomtica). As, la situacin del particular en el DI, es precaria, al estar
mediatizado por el Estado de su nacionalidad.
Existe,

pese

todo,

en

la

sociedad

internacional,

un

proceso

de

institucionalizacin que permiten convencionalmente, el acceso directo del

individuo ante instancias internacionales, que controlan la aplicacin de
normas del Derecho de Gentes. As podemos, hablar de una subjetividad
limitado del individuo dentro del marco convencional.
5. FACULTADES DE LOS INDIVIDUOS PARA ACTUAR DIRECTAMENTE ANTE
ORGANISMOS

DE

DERECHOS

HUMANOS.

RESPONSABILIDAD

DEL

ESTADO
El paso de mayor significacin en orden al reconocimiento de una
subjetividad del individuo es el realizado por la Convencin europea de los
derechos del hombre formada en Roma, en 1950. As en virtud de una
declaracin facultativa los Estados partes podan aceptar la competencia de
la Comisin de los derechos del hombre para que conozca las reclamaciones
de individuos o asociaciones privadas vctimas de una violacin por aquel
Estado. Ante la comisin, el individuo o la asociacin privada podan reclamar
incluso contra su propio Estado.
El acceso del individuo se reconoce tambin por la Convencin Amrica de los
derechos del hombre (1969), ante la Comisin Interamericana de derechos
humanos.
El Estado que se haya obligado el cumplimiento de una Convencin
Internacional,

donde

se declaran

y reconocen

derechos

y libertades

fundamentales del hombre, y que las incumpla tanto dentro del mbito
interno como del externo, tendra responsabilidad internacional por dichos
hechos.

6. POSICIN DE LA IGLESIA SOBRE DERECHOS HUMANOS (FALTA)

7.

SISTEMAS JURDICOS INTERNACIONALES. EVOLUCIN HISTRICA. EL

ROL DE NACIONES UNIDAS EN EL DESARROLLO DE DERECHOS
HUMANOS

No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la proteccin de los

derechos inherentes a la condicin humana (la SN, estableci atribuciones
para el Consejo, pero se limitaba a la proteccin de las minoras tnicas), la
Carta de la ONU, constituye la primera manifestacin orgnica positiva de
normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos
humanos.
La Carta expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales
del hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso
social. Propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales sin distincin de raza, color, idioma, etc. Asimismo, otorga
funciones relativas a la promocin y proteccin de stos derechos a distintos
rganos establecidos en la Carta, como la AG, y el Consejo Econmico.
Tambin establece, el compromiso de los Miembros de tomar medidas, para
promover el respeto a estos derechos y libertades.
La consagracin normativa de D inalienables a todo ser carecera de mayor
entidad que la de una manifestacin deseos si no se estableciera
conjuntamente un sistema destinado a su proteccin efectiva. Esta tarea ha
sido una de las principales contribuciones al DI y ha significado, por otra
parte, un paso importante hacia la determinacin de la personalidad jurdica
del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de proteccin de los
Derechos del Hombre. Adems del creado por la Organizacin de las Naciones
Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regionales, entre los que
puede citarse al sistema europeo, el interamericano y el africano
La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la proteccin
internacional de los derechos humanos en nuestro pas se manifest en la
Reforma de la Constitucin Nacional efectuada en 1994 que otorg jerarqua

constitucional a los principales instrumentos internacionales relativos a esta

materia.
a) El sistema de Naciones Unidas:
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la proteccin de
ciertos D inherentes a la condicin humana, la Carta de la ONU contituye la
1ra manifestacin orgnica positiva de un conjunto de normas DI referidas al
respeto de los derechos humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los
D fundamentales del hombre basndose en la igualdad jurdica y la
promocin del progreso social. En igual sentido, el artculo 10 que establece
los Prepsitos de la Organizacin propicia el re-speto a los Ds Humanos y a las
libertades fundamentales sin distinciones en razn de raza, sexo, color,
idioma o religin.
Esta clara intencin de salvaguarda de los derechos humanos surge en
reiteradas oportunidad en el texto de la Carta, particularmente en los
captulos dedicados a la Cooperacin Internacional (cap. 9), Territorios No
Autnomos (cap, 11) y Rgimen Internacional de Administracin Fiduciaria
(cap. 12). Asimismo, se otorgan funciones relativas a la promocin y
proteccin de esta categora de derechos a distintos rganos establecidos por
la Carta, tales como la Asamblea General y el Consejo Econmico.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en
cuanto

su

obligatoriedad

para

los

Miembros.

Al

respecto

toman

trascendencia las disposiciones del mencionado captulo 9, en especial el

artculo 56 por el cual se establece el compromiso de los Miembros de tomar
medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros propsitos, el
de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha sido
dirimida por la Corte I. de Justicia con motivo de la opinin consultiva de 1971
relativa a la situacin en Namibia, en la cual se determin que las
disposiciones mencionadas eran constitutivas de obligaciones jurdicas.
b) La comisin de Derechos Humanos:
En 1946 se constituy en el seno de la ONU la Comisin de Derechos
Humanos, la cual comenz inmediatamente a trabajar en la redaccin del

instrumento internacional en el que constara la nmina de los derechos

humanos a los que se garantizara proteccin. Para ello se opt por darle
forma de declaracin, en oposicin a la postura que pugnaba por una
convencin. As, el 10 de diciembre de 1948 se aprob la Delcaracin
Universal de los DH.
La Declaracin, que consta de un Prembulo y treinta artculos, sienta el
principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derecho. En su articulado se contemplan no slo los derechos civiles y
polticos fundamentales sino tambin los econmicos, sociales y culturales,
fijndose en ltimo trmino la existencia de un deber genrico del individuo
hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurdico como
nica limitacin al disfrute de los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una
recomendacin que carece de carcter coercitivo. Como tal, se limita a
expresar una voluntad concurrente dirigida a un sentido comn hacia el
respeto por los derechos H.
Sin embargo, las disposiciones de la Declaracin han sido invocadas en
diversos fallos de la Corte Internacional de Justicia.
c) Los Pactos:
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciacion de los D considerados fundamentales, sino que adems brindara
la posibilidad proteccin efectivo motiv que la Comisin de DH se avocara a
la redaccion de una verdadera Convencion destinada a contemplar la cuestin
en forma Integral.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos y sociales fue aprobado por la
Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966.
Entr en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de un prembulo y treinta y
un artculos en los que se consagran, entre otros, el derecho a trabajar, a
condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, la extensin de esta
proteccin a la flia. del trabajador, el D a la educacin, etc. En cambio, el
Pacto, no contempla el D de propiedad.
i)

Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos:

En el mismo acto por el cual se aprob el Pacto de Ds eco, soc, y culturaes, la

Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966, se
aprob igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que
entr en vigor el 23 de marzo de 1976 (con excepcin de! artculo 41 que
entr en vigor e! 28 de marzo de 1979).
El Pacto, protege, entre otros, los derecho a la vida, a no sufrir torturas o
penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a
no ser sometido a Prisin en forma arbitraria, al trata gumanao de los
detenidos, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, a circular
libremente, etc.
- Comit de Derechos Humanos: La Parte IV del Pacto Internacional de
Derechos Civ. y Pol. prev la instauracin del Comit de Derechos Hs. como
rgano de control y ejecucin del mismo.
C/vez que el Comit lo solicite, los Estados partes debern elaborar un
informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o, un detalle de las
dificultades que pueden haber surgido para la ejecucin de dichas medidas.
Dichos informes sern analizados por el Comit quien podr solicitar la
intervencin de los organismos especializados competentes, de los dems
Estados partes y particularmente del Consejo Econmico y Social, luego de lo
cual presentar sus conclusiones a la consideracin de los Estados partes.
- El Protocolo Facultativo del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos:
Este Protocolo tambin fue establecido por la Resolucin 2200 A (XXI) de la
Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el
23 de marzo de 1976.10 A travs del mismo se establece la posibilidad de
que los individuos que se encontraran bajo la jurisdiccin de un Estado parte
del Protocolo denuncien la violacin por parte de dicho E de

algn D

contenido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.

Dichas denuncias se efectuarn a travs de comunicaciones dirigidas al
Comit de Derechos Humanos de la ONU que no podrn ser realizadas en
forma annima y debern satisfacer el requisito del previo agotamiento de los
recursos internos. Tampoco se examinarn las comunicaciones relativas a

cuestiones que se encontraran pendientes de resolucin a travs de otro

procedimiento de examen o arreglo internacional.
Recibida la comunicacin por parte del individuo afectado, el Comit la
prondr en conocimiento del Estado parte involucrado, el cual deber, dentro
del plazo de seis meses, presentar un informe por escrito por el cual se aclare
el asunto y se seales las medidas que se hayan adoptado al respecto.
ii)

Otros Tratados:

Otras convenciones relativas a aspectos particulares de laproteccion de los

DH se han celebrado bajo los auspicios de la Organizacin de Naciones
Unidas. Examinaremos las principales desde el aspecto de los mecanismos de
proteccin y ejecucin que las mismas establecen.
Convencin sobre la Prevencin y Sancin del delito del Genocidio
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la mujer
Convencin contra la Tortura y Otros Tratados o Penal Crueles
Convencin de los Derechos del Nio
iii) Aplicacin del Sistema.
La Comisin de Derechos Humanos est compuesta por cincuenta y tres
representantes de Estados y fue creada con la intencin de promover el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del ser humano. Durante los
primeros aos de su existencia y ante la falta de otros rganos a los que se
atribuyera esa competencia especfica, la Comisin se transform en
receptora de decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los
derechos humanos, no obstante la declaracin formulada por sta en 1947
segn la cual dicho rgano careca de poder para tomar accin alguna en
cuanto a las denuncias presentadas.
Esta postura, refrendada por la Resolucin ECOSOC 728F del 30 de Julio de
1959 va a ser modificada a travs de dos resoluciones que dan nombre a
sendos procedimientos no convencionales.
La Resolucin 123 autoriza a la Comisin a examinar, a travs de un
procedimiento no confidencial, informacin relevante sobre violaciones graves

y reiteradas de los DH y a las libertades fundamentales. Bajo las previsiones

de esta resolucin, la Comisin ha creado un complejo sistema de relatores
especiales

designados

para

elaborar

informes

sobre

la

situacin

en

determinados pases (llamados relatores especiales geogrficos) o con

respecto a determinados hechos (conocidos como relatores especiales
temticos).
8. LOS SISTEMAS REGIONALES. EL SISTEMA EUROPEO. ORIGEN
Al finalizar la II Guerra Mundial, las naciones del continente europeo
comprendieron las necesidades de establecer mecanismos regionales de
integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. En forma paralela a los
procesos que culminaron en la formacin de la Unin Europea, se fue
gestando un sistema de cooperacin que se concretara con la creacin del
Consejo de Europa, a travs del Estatuto de Londres, de 1949. Tanto el
Consejo de Europa, como los rganos creados para la proteccin de los
derechos humanos tiene su sede en Estrasburgo.
a) La Convencin Europea de derechos humanos:
En el mbito del Consejo de Europa surgi, el sistema Europeo, de proteccin
de los derechos humanos, consagrados mediante la Convencin Europea para
la proteccin de los Derechos humanos firmado en Roma en 1950, en vigor
desde 1953. La misma fue contemplada posteriormente por 11 Protocolos
Adicionales y la Carta Social Europea, firmada en 1961, y en vigor desde
1965.
Las obligaciones que surgen de la Convencin pueden ser derogadas por los
Es parte en caso de guerra o de otra emergencia pblica que amenace la vida
de la nacion, siempre que al hacerlo no se incumpla con otras obligaciones de
DI.
- La Comisin Europea de DH: est compuesta por un nmero de miembros
igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por
mayora absoluta de votos y su mandato dura seis aos, con posibilidad de
reeleccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las decisiones de-la
Comisin se toman por mayora de los miembros presentes y votantes.

La competencia de la Comisin comprende las violaciones a la Convencin y

sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes. El acceso a la
Comisin es otorgado a los Estados partes que reclamaran contra otro Estado
parte y a los individuos, grupos de individuos u organizaciones no
gubernamentales, quienes slo podrn efectuar una peticin contra un Estado
parte cuando ste hubiera aceptado la competencia de la Comisin tal
efecto.22
Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del Consejo de
Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos
locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de la resolucin
definitiva del proceso interno. No se admiten tampoco demandas annimas,
mal fundadas, abusivas, o que se traten bsicamente de cuestiones ya
analizadas por la Comisin o pendientes de resolucin a travs de otro
procedimiento internacional.
- El Tribunal Europeo de DH: La competencia del Tribunal se extiende a la
interpretacin y aplicacin de la Convencin, pero slo podr ser ejercida a
condicin de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del
Tribunal haya formulado una declaracin reconociendo tal competencia. Esta
declaracin, que ser remitida al Secretario General para su publicidad, podr
ser efectuada en cualquier momento, sin convenio especial e inclusive bajo
condicin de reciprocidad o por un perodo determinado. An cuando un
Estado parte no haya formulado esta declaracin podr ser sometido a la
competencia del Tribunal en un caso particular si presta su consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Convencin, sino de Protocolo nO 2.24.
A partir de la entrada en vigor del Protocolo n 9 no slo los Estados partes y
la Comisin tienen facultad para someter un asunto al Tribunal, sino que se
posibilita el acceso al mismo a los individuos, grupos de individuos u
organizaciones no gubernamentales que hubieran iniciado el procedimiento
ante la Comisin.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribunal deber
comprobarse

que

ha

fracasado

el

arreglo

amistoso

previsto

en

el

procedimiento ante la Comisin y 9ue no se encuentre vencido el plazo de

tres meses posteriores a la elevacin del informe pertinente ante el Comit de

Ministros. Vencido dicho plazo se seguir el trmite ante el Comit de
Ministros.
9. SISTEMA AMERICANO. EVOLUCIN HISTRICA DE LA DECLARACIN DE
DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha sido
desarrollar bajo la jurisdiccin de la OEA. Esta entidad adopt, en 1948, la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre.
Esta consagra los ideales de igualdad y respeto entre los hombres, pero la
carencia de un rgano, capaz de dar fuerza ejecutoria a estos postulados y
velar por el cumplimiento de sus disposiciones impidieron, hasta 1959, su
eficaz aplicacin. En este ao, las repblicas de los Estados americanos,
crearon la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que entr en
funciones en 1960.
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin de los
derechos humanos determin la celebracin de la Conferencia especializada
interamericana en San Jos de Costa Rica en 1969. Conocida como "Pacto de
San Jos de Costa Rica", consagra los derechos civiles y polticos, mientras
que los econmicos, sociales y culturales estn consagrados tambin.
La segunda parte de la Convencin est destinada a los rganos encargados
de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus disposiciones: la preexistente
Comisin interamericana de DH y a la Corte Interamericana de DH, creada
por ese tratado.
10.

LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA

CARTA.
Es un rgano principal de la OEA, que tiene como funcin principal promover
el respeto de los derechos humanos y servir de rgano consultivo a la
organizacin. Tiene su sede en Washington.
Su carcter de rgano principal de la OEA, y su inclusin como tal en la Carta
de la Organizacin le otorga una 2ble competencia. La Comisin, sta tiene
competencia para recibir peticiones individuales contra los Es que hayan
ratificado la Convencin. Pero adems, de acuerdo al artculo 20 de su

Estatuto, la Comisin Podr igualmente recibir peticiones contra los Estados

Miembros de la OEA que no sean partes del Pacto, atribucin que ya posea
antes de la celebracinn de dicho tratado.
Su funcin primordial es la de velar por la observancia y la defensa de los
derechos humanos. Para llevar a cabo sus objetivos tendr entre otras
facultades, las de formular recomendaciones y asesorar a los Estados
Miembros, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los
gobiernos las informaciones que considere pertinentes. As como tb efectuar
visitar de inspeccin en los Es Miembros.
Tanto los individuos, grupos de individuos o entidades gubernamentales
reconocidas en al menos uno de los Estados Miembros de la OEA, estarn
facultados para presentar peticiones ante la Comisin que contengan
denuncias o quejas de violaciones de la Convencin por un Estado parte. Por
otra parte, la Comisin ha establecido a travs del artculo 26.2 de su
Reglamento la posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones
recibidas por sta sin que exista un denunciante en particular.
Para que una peticin o comunicacin sea declarada admisible deber
cumplir con los requisitos de agotamiento de los recursos internos,
presentacin en trmino, ausencia de litispendencia o cosa juzgada y debida
fundamentacin de la peticin e identificacin del denunciante.
El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el artculo 46
parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al E que hubiera cometido
una violacin a la Convencin, la oportunidad r, de resolver el asunto en su
fuero interno.
El plazo requerido para la presentacin de la denuncia no puede exceder los 6
meses.
Se exige una debida identificacin del denunciante para lo cual deber
consignarse su nombre, nacionalidad, profesin y domicilio. La peticin
deber ser suscripta por el o los denunciantes, o el representante legal de la
entidad que interpone la peticin, en su caso. No obstante esta exigencia de
identificacin, la Comisin no revelar el nombre del denunciante al Estado
implicado si el peticionante no lo requiriera expresamente.
Una vez que la Comisin se avoque al anlisis del fondo del caso, trasladar
la peticin al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violacin

solicitndole informaciones a su respecto y fijndole un plazo a tal efecto.

Recibida dicha informacin o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste
la violacin. Si sta ha cesado, el expediente se archivar, pero en caso de
persistir la situacin se abrir una nueva etapa en la cual la Comisin podr
realizar una investigacin, solicitando a las partes todas las facilidades,
informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias.
Si no se arribara a una solucin en los trminos expuestos, se elaborar un
informe en el que se expondrn los hechos y las conclusiones del caso, pero
que slo ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn
facultados para publicarlo. A partir de la recepcin del informe comenzar a
computarse un plazo de tres meses dentro del cual el asunto debe ser
solucionado o sometido a la Corte por la Comisin o por el Estado interesado.
Si vencido dicho plazo no se verificara ninguno de estos supuestos, la
Comisin

podr

emitir

su

opinin

conclusiones,

efectuando

las

recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo plazo a los Estados para la

adopcin de las medidas destinadas a remediar la situacin. Una vez
transcurrido este nuevo plazo. La Comisin decidir si el Estado ha tomado o
no las medidas adecuadas y en su caso, dispondr la publicacin del informe.
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisin tengan
solamente el alcance de recomendaciones como que la mxima sancin
posible ante el incumplimiento por parte de los Estados sea la publicacin del
informe, no debe subestimarse el profundo alcance que estas medidas tienen
sobre la opinin pblica as como la presin poltica que sta genera sobre los
gobiernos responsables y que frecuentemente los obliga a revisar sus
procederes violatorios de los derechos humanos.
(todo lo que escribo ac abajo, ya est escrito arriba pero en texto, ac va en
forma enumerada por las dudas que lo quieran tener as: Jose)
- Enumeracin de los derechos
1- Derecho al reconocimiento de la persona jurdica.
2- Derecho a la vida.
3- Integridad personal.
4- Prohibicin de la esclavitud y la servidumbre.

5- Derecho a la libertad personal.

6- Garantas judiciales, (debido proceso).
7- Principio de legalidad y retroactividad.
8- Proteccin del honor y de la dignidad.
9- Libertad de conciencia, religin, pensamiento y expresin.
10- Derecho de ratificacin y respuesta.
11- Reunin, asociacin, proteccin a la familia.
12- Derecho al nombre, nacionalidad.
13- Propiedad privada e igualdad ante la ley.
- Derechos Econmicos, Sociales, Culturales. Desarrollo Progresivo:
Para llegar a la plena efectividad de estos derechos propone el desarrollo
progresivo.
Suspensin de garantas.
En caso de guerra o en caso de emergencia que amenace la independencia y
la seguridad del Estado.
- Interpretacin y aplicacin:
Ninguna ley se interpretar:
a)

Suprimiendo

el

goce

ejercicio

de

los

derechos

libertades

reconocidos.
b)

Excluyendo otros derechos y garantas inherentes al ser humano.

c) Aplicacin conforme a las leyes redactadas por razones de inters general
y con el propsito por el cual han sido establecidas.
- Deberes de la Persona:
Con la familia, la comunidad y la humanidad. Los derechos estn limitados
por los derechos de los dems, la seguridad de todos, y el Bien Comn.
Medios de proteccin: a) Comisin Interamericana de derechos humanos.
Miembros.
Esta compuesta por 7 miembros elegidos a titulo personal, por la AG, de la
OEA, por un perodos de 4 aos con al posibilidad de ser reelectos por un solo
trmino. No podrn participar en votaciones referidas a una determinada
cuestin los miembros nacionales de los Estados involucrados en la misma.

- Funciones:
a) Observancia y defensa de los derechos humanos.
b) Formular recomendaciones y asesorar a Estados miembros.
c) Instituciones individuales, o entidades intergubernamentales reconocidas
por los Estados miembros de la OEA, estarn facultados, para presentar
peticiones ante la Comisin que contengan denuncias o quejas de violaciones
de la Convencin por un Estado particular.
d) Posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas sin que
exista un denunciante en particular
- Competencia:
La Comisin opera en un doble mbito:
a) El de la Convencin para aquellos Estados que los hayan ratificad.
b) El de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre,
con respecto al resto de los miembros de la OEA
- Requisitos para efectuar una presentacin ante la Comisin:
a) Agotamiento de recursos internos: Otorgar al Estado que hubiere cometido
una violacin la oportunidad de resolver el asunto en su fuero interno.
b) Presentacin en trmino: El plazo para la presentacin de la denuncia no
puede exceder los 6 meses desde la fecha de notificacin de la decisin
definitiva.
c) Ausencia de litispendencia: Significa la cuestin no se encuentra pendiente
de otro procedimiento de arreglo internacional.
d) Ausencia de cosa juzgada: La peticin no debe resultar de una
reproduccin de otra comunicacin examinada y resuelta.
e) Debida fundamentacin.
f)

Identificacin

del

denunciante

(nombre,

nacionalidad,

profesin

domicilio).
An antes de la admisibilidad, la Comisin puede adoptar medidas cautelares
para proteger la vida o la integridad fsica de los denunciantes o testigos.
11.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: MIEMBROS

Compuesta por 7 miembros, elegidos a titulo personal entre juristas de

reconocida autoridad moral e intelectual, por perodos de 6 aos, pudiendo
ser reelegido una sola vez. Slo los Estados partes y la Comisin estn
facultados para someter un caso a la Corte. La Corte puede disponer medidas
provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que est conociendo
pudiera ocasionarse un dao irreparable.
- Funciones. Competencias:
El reconocimiento de la competencia puede ser hecho o bajo modalidad.
a) Incondicional o bajo condicin de reciprocidad.
b) Por tiempo indefinido, plazos determinados, o para un caso especfico
c) Por declaracin especial o por Convencin especial.
- Competencias Consultivas:
Los rganos de la OEA, y los Estados miembros de la misma, pueden
solicitarle opinin acerca de la interpretacin de la Convencin, as como de
otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la legislacin
interna de los Estados miembros con los instrumentos.
- Competencia contenciosa:
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, que
proceder al anlisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos, se
encontraran cumplidos, comunicar la demanda a las partes interesadas, las
que podrn oponer excepciones preliminares dentro de los 2 meses
siguientes a la notificacin de la demanda. El demandado debe contestar por
escrito, la demanda dentro del plazo de los 4 meses, desde su notificacin. Si
la Corte entiende que ha existido una violacin del derecho en cuestin, la
reparacin de las consecuencias de las medidas que hubiere lesionado a la
victima y el pago de una justa indemnizacin.
El objetivo del proceso es amparar a las victimas y repara los prejuicios
sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de
solicitar dentro de los 90 das de haber sido notificado, las aclaraciones
pertinentes sobre su sentido o alcance.

- Tribunales de Nuremberg y Tokio:

Luego de la II Guerra Mundial, las potencias vencedoras resolvieron; por el
acuerdo de Londres, de 1945, el juzgamiento de los criminales de guerra
nazis y japoneses. Los criminales, caeran bajo la competencia de tribunales
de los pases donde hubieren cometido sus delitos. As, por primera vez, se
impone la competencia de tribunales internacionales, para el juzgamiento de
crmenes.
Los principios de Nuremberg, introducen 2 figuras delictivas: Los crmenes
contra la Paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y
organizadores de actos de agresin y otros inhumanos, en la perpetracin de
tales actos, como rganos del Estado.
- Los principios de Nuremberg:
a) Toda persona que comete un crimen de derecho internacional, es
responsable del mismo y est sujeto a sancin.
b) El hecho de que el derecho interno, no imponga pena alguna por un crimen
del DI, no exime de responsabilidad, en DI, a quin lo haya cometido.
c) Es hecho de que la persona que haya cometido un crimen de DI, haya
actuado como jefe del Estado, o como autoridad del Estado, no lo exime de
responsabilidad

conforme

al

DI.

d) El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden

de su gobierno o de su superior jerrquico no lo exime de responsabilidad
conforme al DI, (este principio se incluye en los tribunales penales para la
antigua Yugoslavia y Ruanda, as como en el proyecto del Cdigo Penal
Internacional).
e) Toda persona acusada de un crimen del DI, tiene derecho a un juicio
imparcialsobre los hechos y sobre el derecho.
f) La complicidad en un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o un
crimen contra la humanidad, constituye un crimen de derecho internacional.
- Los crmenes de Nuremberg:
a) Crmenes contra la paz, (guerra de agresin).
b) Crmenes de guerra, (violaciones a las leyes o costumbres de guerra).

c) Crmenes de lesa humanidad, (actos inhumanos cometidos contra la

poblacin civil).
- Tribunales espaciales de Yugoslavia - Tribunales de Ruanda:
La creacin de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, signific
un revolucionario cambio al respecto, y esta tendencia se manifest en el
establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda, por el CS,
para el juzgamiento de criminales de guerra en esos escenarios. (Estos
tribunales son ad-hoc, por haber sido creados por el CS.).

UNIDAD 14
La proteccin internacional del medio ambiente.
La cooperacin internacional.
1. Proteccin del medio ambiente. Nocin. Evolucin histrica; la
proteccin de los recursos individuales.; la proteccin del medio
ambiente; el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano;
la proteccin sistmica del ambiente humano. Soberana y derecho
de

los

Estados

patrimonio

sobre

comn

de

los
la

espacios
Humanidad

comunes
e

inters

sus

recursos:

comn

de

la

Humanidad. Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del

medio ambiente. Posicin de la Iglesia en torno al medio ambiente.
Proteccin del medio ambiente. Nocin.
Por medio ambiente humano se entiende, en principio, todo aquello que
rodea al ser humano, que forma su habitat. No hay consenso sobre el preciso
alcance jurdico de este trmino.
Segn el Libro Verde de la Comisin de la Unin Europea, Respecto de la
definicin de medio ambiente, algunos arguyen que slo la vida vegetal,
animal y otro objetos que tambin se dan en la naturaleza, adems de su
interrelacin, deben incluirse. Otros tambin abarcaran objetos de origen
humano, si son importantes para el patrimonio cultural de un pueblo.
Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado por
mltiples amenazas que provienen del incremento de la industria y de la
agricultura intensiva, de la enorme generacin de energa, de la depredacin
de los recursos vivos, de la explosin demogrfica, de la superabundancia de
automotores, de aviones y de buques, de la guerra, y de muchos otros rasgos
de la vida moderna que sera largo enumerar.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente
gracias a la interdependencia de los sistemas ecolgicos y presentan
problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Por eso, muchas
cuestiones antes consideradas de exclusiva generacin domstica son ahora

de inters internacional de orden bilateral, regional o global- y slo pueden

ser materia del derecho internacional.
Es este orden jurdico el que debe reglar la proteccin, entre otras cosa, de la
atmsfera, de los bosques, de la diversidad biolgica, de los recursos
terrestres, de agua potable, ocenicos y martimos; y la proteccin contra
manejos dainos de la biotecnologa, de los productos qumicos txicos, de la
agricultura, de los desechos txicos, slidos y radioactivos, etc.
En fin, la expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas
normas de derecho internacional, tanto sustantivas como de procedimiento o
institucionales, cuyo objetivo primordial es la proteccin del medio ambiente.
Evolucin histrica.
El derecho ambiental de nuestros das se rastrea hasta la mitad del s. XIX,
aproximadamente. Hasta aqu, Barboza distingue cuatro perodos.
a) Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de
recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la
jurisdiccin de los Estados, que se instrumenta en tratados de pesqueras y
termina con la creacin de las Naciones Unidas en 1945. Este tramo se
caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin
deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y por ende
deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner
limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos
naturales.
Sin embargo, los recursos son vistos en forma individual, sin tener en cuenta
sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de
recursos que sean del patrimonio o inters comn de la Humanidad, ya que
los recursos que se encuentran en los espacios comunes son considerados
como res nullius y sujetos, en principio, a apropiacin sin lmites por cualquier
individuo.
Para resolver los problemas que surgen de la explotacin abusiva de los
recursos pesqueros y otros recursos se suscriben convenciones para proteger
a peces, pjaros y focas. La primera convencin ballenera data de 1931.

Caracterizaba a estas medidas un concepto primordialmente utilitario, como

el que inspir la Convencin de 1902 que protega a los pjaros tiles para la
agricultura.72
b) Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
El segundo perodo se inicia con la creacin de la ONU que, no obstante la
ausencia de menciones especficas en la Carta, comienzan a defender el
medio ambiente global y regional. Por primera vez, las preocupaciones
ambientales incluyen las actividades llamadas ultra-peligrosas73 y comienza
a advertirse la relacin entre el desarrollo econmico y social y el medio
ambiente.
El Consejo Econmico y Social de la ONU convoca en 1949 la Conferencia
sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. Como consecuencia de
esta ltima, se rene en 1954 la Conferencia sobre recursos vivos del mar,
que fue el antecedente inmediato de la importante Convencin de Ginebra de
1958 sobre el mismo tema. Ya a esta altura, la relacin entre conservacin y
desarrollo es una preocupacin central y el nfasis cambia de la proteccin de
la flora y la vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y
militar. En este ltimo sentido, hubieron varias resoluciones de la Asamblea
General sobre la actividad nuclear que condujeron a la prohibicin de ensayos
atmicos en 1963.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo
en 1972 es considerada piedra angular en el desarrollo del derecho
internacional de proteccin del medio ambiente.
Dos de los resultados ms importantes de dicha Conferencia fueron una
Declaracin

de

principios74

un

Plan

de

Accin

con

ms

de

100

recomendaciones. A partir de este ltimo, la Asamblea General crea el

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
c) Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo
humano.

72

Hubieron en este perodo dos arbitrajes. En Derecho Internacional Pblico, Julio Barboza. Pgina 461.
Se llaman as aquellas actividades que ofrecen una probabilidad baja de producir daos catastrficos, como la
industria nuclear, la espacial o el transporte de petrleo por mar.
74
El ms importante de ellos fue el Principio 21.
73

El tercer perodo se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la

de Ro de Janeiro de 1992, durante el cual se adoptaron mltiples y muy
importantes instrumentos regionales y globales como respuesta a los
acuciantes problemas ambientales. De stos, acaso el ms importante haya
sido la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, de
Montego Bay, 1982, en particular en su captulo relativo a la proteccin del
medio ambiente marino. Hubieron numerosos convenios multilaterales para la
proteccin de las especies migratorias, la de los habitats, la contaminacin
area fronteriza, la regulacin y prohibicin- de las actividades minerales
antrticas, etc.
En 1983 la Comisin mundial de medio ambiente y desarrollo fue establecida
por la Asamblea General de la ONU. Su informe llamado Nuestro Futuro
Comn- signific un cambio notable en la cosmovisin ambiental, desde que
el

concepto

de

un

mundo

dividido

en

compartimientos

segn

las

jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba diferentes crisis ecolgicas sino

que todas eran parte de la misma y nica. El informe que fue publicado en
1987- defini el trmino desarrollo sustentable y propuso un programa para
lograrlo.
Se cre un fondo para financiar proyectos en beneficio del medio ambiente, y
el Consejo de Seguridad lleg a decir que las cuestiones ecolgicas podan
constituir amenazas a la paz y a la seguridad internacionales.
Termina este perodo con la Conferencia de Naciones Unidas sobre medio
ambiente y desarrollo, llevada a cabo en Ro de Janeiro en 1992, que culmina
un intenso perodo de actividad internacional. Adopt tres instrumentos no
vinculantes: (1) la Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo; (2)
una afirmacin de Principios sobre bosques; y (3) la llamada Agenda 21, que
es un frondoso plan de accin. Asimismo, dos tratados fueron abiertos en Ro
para la firma: la Convencin sobre diversidad biolgica y el Convenio marco
sobre cambio climtico.
El ncleo de la Declaracin est formado por dos principios: uno, de equidad
generacional, otro, establece la indivisibilidad del desarrollo y proteccin del
medio ambiente, de tal forma que el desarrollo est condicionado a la
proteccin del medio. Asimismo, el principio precautorio, el de contaminadorpagador, el derecho a la informacin en materias ambientales.

La Agenda 21 recomienda la creacin de una Comisin para el desarrollo

sustentable y otros mecanismos de coordinacin en la ONU. Tambin propone
una Conferencia sobre sequa y desertificacin.
d) Cuarto perodo: la proteccin sistmica del ambiente humano.
El cuarto perodo, que es el actual, se caracteriza por ser uno de integracin,
en el cual las preocupaciones ambientales se deberan integrar, como tema
de derecho y poltica internacionales, a todas las actividades humanas. En tal
sentido, el Protocolo de Kyoto a la Convencin marco de las Naciones Unidas
sobre cambio climtico prev, por ejemplo, que las partes debern tener en
cuenta, en la medida de lo posible, las consideraciones relativas al cambio
climtico en sus polticas y medidas sociales, econmicas y ambientales
pertinentes.
Otros instrumentos que reflejan el enfoque sistmico son el acuerdo
complementario a la Convencin sobre derecho de mar relativo a la
conservacin y manejo de las poblaciones de peces transzonales y las
poblaciones de peces altamente migratorias (1995); la Convencin sobre el
derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fnes distintos
a la navegacin (1997); la Convencin sobre el acceso a la informacin y la
participacin del pblico en el proceso de toma de decisiones y el acceso a la
justicia en temas medioambientales.
La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos.
a) El patrimonio comn de la Humanidad
El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio lugar a la
creacin de ciertos conceptos para determinar la extensin de los derechos
que los Estados podan ejercer sobre los espacios comunes y sus recursos.
Originalmente,

los

recursos

encontrados

en

espacios

comunes,

eran

considerados res nullius y sujetos a apropiacin por parte de cualquier

individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de
patrimonio comn de la Humanidad para determinar que en la explotacin de
determinados recursos hallados en ambientes comunes deba preverse una

participacin en los beneficios de tal explotacin por parte de todos los pases
y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de realizarla75.
La Convencin de Derecho del Mar consagra para los fondos marinos y
ocenicos, ms all de las jurisdicciones nacionales, el principio de que tales
recursos son patrimonio comn de la Humanidad. Concretamente, se
establece una Autoridad de los fondos marinos, de la que depende el
otorgamiento de concesiones de exploracin y explotacin de esos recursos,
y que recauda los fondos que se recojan por esos conceptos, de modo de
distribuirlos entre los Estados Miembros, teniendo particularmente en cuenta
a situacin de los pases en desarrollo. La Autoridad personifica, de algn
modo, al titular del derecho de dominio, que es el que debe percibir los
fondos recaudados y distribuirlos en la forma establecida en la Convencin.
La Humanidad, de alguna manera, parece estar representada o personificada
en este contexto. Al mismo tiempo, la Autoridad parece tambin ser el titular
de cualquier accin tendiente a prevenir o reparar el dao a aquellos
recursos, al menos entre los miembros del tratado.
b) El inters comn de la Humanidad.
No obstante, nuevos problemas ambientales relacionados no ya con la
utilizacin de los recursos sino con la proteccin de ambientes comunes,
como la atmsfera, dieron nacimiento a al concepto de inters comn de la
Humanidad. Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribucin de
los costos de la proteccin del medio ambiente76.
En realidad, el principio del inters comn de la Humanidad es el que inspira
todas esas obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad biolgica y
acaso tambin el que ayude a fundamentar ciertas otras obligaciones,
apoyadas tambin en la solidaridad internacional, no ya de los Estados
poseedores de la diversidad biolgica sino de aquellos desarrollados, como
las de transferencia de tecnologa y de fondos nuevos para que aquellas
obligaciones puedan cumplirse. El principio de inters comn parece tener
dos vertientes, una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus
Estados Miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones
75

El Tratado de la Luna establece que los recursos de ese satlite, as como el de otros cuerpos celestes, pertenece a
ese patrimonio comn.
76
En el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la produccin de gases de
efecto invernadero por parte de los Estados.

impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad biolgica, y otra que

impone a los Estados que se benefician con el oneroso mantenimiento de la
diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las obligaciones de
transferencia de tecnologa y de fondos. Lo mismo podra decirse del
desarrollo sustentable y de la equidad internacional: ambos parecen basarse
en el principio de inters comn de la Humanidad.
Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del medio ambiente.
Principios son conceptos muy generales, que subyacen a un conjunto de
normas particulares de derecho positivo; tales normas son las que hacen al
concepto operativo. Una norma responde a la pregunta: qu?; un principio
contesta a la pregunta: por qu? Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a travs de un tratado o
de una costumbre, o puede por la va interpretativa, ampliar el alcance
normas. De ah la importancia de los principios.
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en cuyos
prembulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina.

Status de los principios en el derecho internacional general.

El derecho de proteccin internacional del medio ambiente es muy nuevo y

en general son pocos los principios que se convierten en duros o bien
establecidos en la costumbre. Hay en cambio, cierto nmero de principios
emergentes que muy probablemente, dado el dinamismo de este derecho, se
consagren en tiempo relativamente breve, siempre y cuando sean aplicados
uniformemente y con cierta intensidad.

El Principio 21: un principio de principios

El Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo es el reflejo de un principio

mucho ms general, no aplicable solamente al medio ambiente. Dice as:
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del
derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus
propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental, y la obligacin
de asegurar que las actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdiccin

o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas

situadas fuera de toda jurisdiccin nacional.
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional sobre responsabilidad
por las consecuencias perjudiciales de los actos no prohibidos por el derecho
internacional lo expresa en forma ms amplia, ya que lo hace extensivo a
cualquier actividad no slo a la explotacin de los recursos naturales- que
pueda producir un dao transfronterizo no solamente ambiental. Dice as:
La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que se desarrollen
actividades en su territorio o de otra manera bajo su jurisdiccin o control no
es ilimitada. Est supeditada a la obligacin general de prevenir o minimizar
el riesgo de causar un dao transfronterizo sensible, as como a las
obligaciones jurdicas concretas que se hayan asumido a ese respecto para
con otro Estado.
Las dos expresiones caben dentro de aquel principio jurdico tan consagrado
del utere tuo et alienum non laedas.
i) Parmetros del Principio.
Este Principio tiene dos parmetros, que deben hacerse compatibles. Cada
uno de ellos es fuente de muchos otros principios, que abarcan prcticamente
toda la panoplia de la proteccin internacional del medio ambiente.
(a)

El primer parmetro se enfoca en el mbito de libertad interno,

que se basa en la soberana territorial considerada positivamente como la

competencia exclusiva y excluyente del Estado en su territorio.
(b)

El segundo parmetro constituye el lmite a la libertad de los

Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros Estados como

resultado de las actividades realizadas dentro del mbito de su jurisdiccin.
Esta limitacin se basa sobre el mismo concepto de soberana territorial, solo
que contemplado en forma negativa: la no interferencia exterior (a travs del
dao) sobre el propio territorio.
ii) El Principio 21 en el derecho internacional general.
El Principio

ha sido recibido en la jurisprudencia

y en la prctica

internacionales. Entre los tratados multilaterales, la Convencin de Naciones

Unidas sobre derecho del mar, las convenciones sobre responsabilidad sobre

daos nucleares, o por daos producidos por el transporte o explotacin

marinos, o por objetos espaciales, etc.
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio de Prevencin.
Corolarios y mecanismos.
El principio de prevencin busca evitar la produccin del dao empleando la
debida diligencia. Debido a que la creacin del riesgo ambiental es
generalmente resultado de actividades lcitas -como por ejemplo el transporte
de hidrocarburos- su regulacin requiere normas especiales orientadas a la
minimizacin del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un dao. Fue
recogido en el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional sobre
responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho internacional 77. De l
surgen obligaciones y mecanismos especficos, como los siguientes:
Obligacin

de

la

evaluacin

del

impacto

ambiental

en

ciertas

actividades de riesgo.
Necesidad de autorizacin previa por el gobierno del Estado donde van
a conducirse actividades de riesgo.
La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cul frente a
una amenaza de dao irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre
cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demorar la adopcin de
medidas para prevenirlo.
Cooperacin internacional, que importa concretamente coordinacin de
polticas respecto a ciertas actividades, creacin de cuerpos conjuntos, como
por

ejemplo

comisiones

fluviales,

intercambio

de

informaciones,

procedimientos de emergencia (aviso temprano, planes contingentes).

El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un
riesgo ambiental, en la prevencin del dao y en la minimizacin del riesgo.
Tal participacin cumple con el principio de prevencin, porque una mayor
participacin de los Estados afectados por un riesgo mejora las probabilidades
de prevenir efectivamente la ocurrencia del dao. De este derecho tambin
surgen la obligacin de notificar al Estado eventualmente afectado, la de

77

Que expres Los Estados adoptarn todas las medidas apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un
dao transfronterizo sensible y, cuando este se haya producido, para minimizar sus efectos.

intercambio de informacin y la obligacin de consultarlo acerca de las

medidas de prevencin tomadas o a adoptar.
Participacin del pblico en la adopcin de decisiones. La gente
presuntamente amenazada por un dao transfronterizo futuro debe ser
informada para que puedan tomar parte en la evaluacin del impacto
ambiental y en la toma de decisiones que puedan afectarla.
Medidas de ataque en la fuente del dao.
No transferencia del dao de uno a otro lugar o de un sector del medio
ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar daar un lago con la echazn de
basuras, quemarlas y as daar la atmsfera78.
Principio del contaminador-pagador. Aunque tambin se refiere a
indemnizaciones

por

daos

causados,

originalmente

fue

un

principio

preventivo, que conserva y ordena que el operador, presumiblemente

contaminador, cargue con los costos de prevencin.
Estos ejemplos muestran de qu manera los Principios del derecho
internacional ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman en
obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro de
tratados o normas de la costumbre internacional. Su incumplimiento har
responsable internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de
prevencin. Como consecuencia del incumplimiento de una obligacin
internacional, en teora, el Estado afectado podra exigir una compensacin
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental en su territorio.
iv) Desarrollo del Principio 21. El inters de la Comunidad Internacional.
Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inters, no ya
de uno o ms Estados en particular, sino de la comunidad internacional en su
conjunto.
En el derecho de gentes ha comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo,
un sector en que se siente la gravitacin de la comunidad internacional:
hicieron su aparicin las obligaciones erga omnes, las imperativas del ius

78

Debe considerarse caso por caso, ya que podra eventualmente admitirse si el nuevo dao resulta considerablemente
menor, por ejemplo. Puede tambin tener un contenido poltico y referirse a empresas multinacionales que desvan
ciertas actividades a pases cuyas leyes sobre medio amiente son ms permisivas.

cogens y consiguientemente aparecen ciertos principios jurdicos que reflejan

ese inters superior de la comunidad internacional79.
Tradicionalmente, los Principios que pertenecan al sector denominado de
inters comn de los Estados se referan a los usos y la explotacin de
recursos en los espacios comunes, como la Alta Mar.
El desarrollo del derecho ambiental moderno ampla el significado del
Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilizacin de los
recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio territorio,
tambin puede ser objeto de un inters comn por parte de la comunidad
internacional sobre la manera en que se realiza tal explotacin. Tal inters se
manifiesta, por ejemplo, en el inters de la comunidad internacional por la
preservacin de selvas tropicales que se encuentran en el territorio de
diversos pases. En consecuencia, el primer parmetro del Principio 21 segn
el cual los Estados pueden realizar el tipo de actividades que deseen dentro
de su territorio, estara limitado tanto en el mbito externo por la obligacin
de prevenir daos fuera de la jurisdiccin del Estado-, como en su mbito
interno por la obligacin asumida internacionalmente de realizar las
actividades productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas
multilateralmente por los Estados-. Esto significa que, no obstante tener los
Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones
hacia la Comunidad Internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos
de manera sustentable.

El uso sustentable.

El principio

de

uso sustentable es

de naturaleza

poco menos

que

revolucionaria en el derecho de gentes. Desarrollo sustentable es el que

satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer las suyas.
El principio de desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en
relacin con el de equidad intergeneracional, o sea, con el deber de cada
generacin de legar a las prximas un estado de la naturaleza lo ms cercano
posible a aquel en que la recibi.
79

As sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimonio comn de la Humanidad y ciertos otros
como de inters comn de esa misma Humanidad.

Este principio, sin embargo, es difcil de desarrollar jurdicamente, ya que las

generaciones futuras no son sujetos de derecho, adems de que el trmino
generacin es demasiado impreciso. Parece ms bien que su razn de ser es
la

de

configurar

una

idea-fuerza.

Posicin de la Iglesia en torno al medio ambiente.

La Iglesia catlica considera un pecado grave destruir el medioambiente
"Tirar una bolsa de basura por la calle es pecado venial, pero quien destruye
la Amazona comete un pecado grave", seala el presidente del Pontificio
Consejo de Justicia y Paz
Roma.(EFE).- El presidente del Pontificio Consejo de Justicia y Paz, cardenal
Renato Raffaele Martino, afirma que quien destruye el medio ambiente
"comete un pecado grave", en una entrevista publicada hoy por el diario 'Il
Messagero'. El cardenal Martino explica en la entrevista el punto de vista de
la Iglesia catlica sobre la destruccin medioambiental, que considera un
"insulto a Dios".
"Tirar una bolsa de basura por la calle es pecado venial, pero quien destruye
la Amazona comete un pecado grave", seala Martino. "Destruir el gran
pulmn verde que es la Amazona es daar a toda la humanidad y no slo a
las poblaciones autctonas", explica Martino.
El cardenal, que anuncia que su dicasterio est estudiando la creacin de un
documento sobre el medio ambiente, comenta que la Iglesia catlica ha
mostrado siempre su preocupacin por l y que en el Catecismo, se lee que
"la tierra y sus bienes son un don que podemos usar, mejorar, pero no
destruir".
El purpurado explica que para defender el medio ambiente "es necesario
cambiar estilo de vida, sobre todo en Occidente". "El cambio tiene que
comenzar con un nuevo camino educativo, empezando por las escuelas. Falta
la educacin ambiental en todos los niveles y la percepcin de las
consecuencias que provoca la contaminacin sobre la naturaleza y el
equilibrio", aadi.

El responsable del dicasterio de Justicia y Paz del Vaticano muestra tambin

su pesar por la falta de un acuerdo sobre la proteccin medioambiental entre
los pases del G8 (los siete pases ms industrializados y Rusia) y espera que
se tome pronto alguna medida ante "un problema urgente".
Segn Martino, la opinin pblica est perdiendo su confianza en los grandes
pases, que "slo podrn volver a ser crebles si logran establecer algo que
vaya ms all de sus propios intereses y enriquecimiento".
2. Cooperacin internacional e intereses econmicos y jurdicos
actuales. A) OCDE, Organizacin de Cooperacin de Desarrollo
Econmico. B) FMI, Fondo Monetario Internacional. Visin de la
Iglesia sobre la deuda externa. C) BID, Banco Interamericano de
Desarrollo. D) Proteccin internacional de la propiedad intelectual. E)
Proteccin internacional de los derechos de autor. F) Polticas de
competencia y leyes antimonoplicas. Colaboracin internacional. G)
Derecho

del

consumidor.

Directivas

europeas.

Protocolo

del

MERCOSUR.

Cooperacin

internacional

intereses

econmicos

jurdicos

actuales.
A) OCDE, Organizacin de Cooperacin de Desarrollo Econmico80.
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), es una
organizacin de cooperacin internacional, compuesta por 30 Estados81, cuyo
80

FUENTE: Wikipedia.
24 pases no-miembros participan como observadores regulares o completos en comits de la OCDE, a los que se
suman otros 50 comprometidos en diversas actividades; y que pueden solicitar membresa permanente previa
evaluacin positiva de por medio.
La Repblica Argentina tiene en el mbito general de la OCDE el status de pas observador, pero es miembro pleno
del Grupo de Trabajo sobre Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales. La Oficina Anticorrupcin es
el rea del Estado responsable de representar a la Repblica Argentina ante este organismo.
En 2007, el Consejo ministerial de la OCDE decidi empezar a discutir el acceso de Chile, Estonia, Israel, Rusia, y
Eslovenia; como as fortalecer su cooperacin con Brasil, China, India, Indonesia y Sudfrica a travs de un
incremento en sus relaciones o como miembros plenos. Otros candidatos a miembros plenos son el restante an no
incluido de la Unin Europea: Bulgaria, Chipre, Letonia, Lituania, Malta y Rumania.
81

objetivo es coordinar sus polticas econmicas y sociales. Fue fundada en

1961 y su sede central se encuentra en la ciudad de Pars, Francia. Su
antecesor fue la Organizacin Europea para la Cooperacin Econmica. Su
Secretario General desde el 1 de junio de 2006 es el mexicano Jos ngel
Gurra.
La OCDE se ha constituido como uno de los foros mundiales ms influyentes,
en el que se analiza y se establece orientaciones sobre temas de relevancia
internacional como economa, educacin y medioambiente.
Sus principales objetivos son:

Promover el empleo, el crecimiento econmico y la mejora de los

niveles de vida en los pases miembros, y asimismo mantener su estabilidad.

Ayudar a la expansin econmica en el proceso de desarrollo tanto

de los pases miembros como en los ajenos a la Organizacin.

Ampliar

el

comercio

mundial

multilateral,

sin

criterios

discriminatorios, de acuerdo con los compromisos internacionales.

El principal requisito para ser pas miembro de la OCDE es liberalizar
progresivamente los movimientos de capitales y de servicios. Los pases
miembros se comprometen a aplicar los principios de: liberalizacin, no
discriminacin, trato nacional y trato equivalente.

B) FMI, Fondo Monetario Internacional82.

El Fondo Monetario Internacional se cre en 1945 para promover una
economa mundial slida. Tiene su sede en la ciudad de Washington y es
administrado por los gobiernos los 185 pases miembros casi todos los
pases del mundo a los cuales rinde cuentas sobre su desempeo.
Qu es el Fondo Monetario Internacional?
La idea de crear el Fondo Monetario Internacional, tambin conocido como el
"FMI" o "el Fondo", se plante en julio de 1944 en una conferencia de las
Naciones Unidas celebrada en Bretton Woods, New Hampshire (Estados
Unidos), cuando los representantes de 45 gobiernos acordaron establecer un
82

FUENTE: Sitio Oficial del FMI www.imf.org

marco de cooperacin econmica destinado a evitar que se repitieran las

desastrosas polticas econmicas que contribuyeron a provocar la Gran
Depresin de los aos treinta.
Algunos datos
Nmero actual de pases miembros: 185
Personal: Aproximadamente 2.635 funcionarios procedentes de 143 pases.
Total de cuotas: US$338.000 millones (al 30 de septiembre de 2007).
Prstamos pendientes de reembolso: US$17.000 millones a favor de 768
pases, de los cuales 57 reciben prstamos en condiciones concesionarias por
un monto de US$6.000 millones (al 30 de septiembre de 2007).
Asistencia tcnica provista: 438.4 aos-empleado durante el ejercicio fiscal
2007.
Consultas de supervisin concluidas: 134 pases durante el ejercicio 2007, de
los cuales 125 publicaron voluntariamente los informes respectivos.
En el Artculo I del Convenio Constitutivo se establecen las principales
responsabilidades del FMI:

Fomentar la cooperacin monetaria internacional.

Facilitar la expansin y el crecimiento equilibrado del comercio

internacional.

Fomentar la estabilidad cambiaria.

Coadyuvar a establecer un sistema multilateral de pagos.

Poner a disposicin de los pases miembros con dificultades de balanza

de pagos (con las garantas adecuadas) los recursos de la institucin.

Las actividades del FMI
En general, el FMI se encarga de velar por la estabilidad del sistema
monetario y financiero internacional (el sistema de pagos internacionales y
tipos de cambio entre las monedas nacionales que hace factible el comercio
entre pases). Las actividades del FMI buscan fomentar la estabilidad
econmica y prevenir las crisis, ayudar a resolver las crisis cuando stas se
producen, y fomentar el crecimiento y aliviar la pobreza. Para lograr estos

objetivos, el FMI emplea tres mecanismos principales: la supervisin, la

asistencia tcnica y la asistencia financiera.

El FMI trata de fomentar el crecimiento y la estabilidad econmica

mundial (y, de este modo, evitar las crisis econmicas) alentando a los pases
para que adopten polticas econmicas slidas.
Por medio del proceso de supervisin, el FMI ofrece un dilogo y un
asesoramiento peridicos en materia de polticas a sus pases miembros. El
FMI realiza evaluaciones minuciosas de la situacin econmica de sus pases
miembros, regularmente una vez al ao. El FMI y las autoridades examinan
las polticas del pas y determinan si stas son congruentes con la estabilidad
interna y externa, incluyendo un crecimiento sostenible, y el FMI hace
recomendaciones en caso de que considere que es recomendable hacer
ajustes. Los pases miembros tienen la opcin de publicar la evaluacin del
FMI, y la gran mayora de ellos opta por la transparencia, poniendo a
disposicin del pblico amplia informacin sobre la supervisin bilateral.
Adems, el FMI combina informacin obtenida a travs de distintas consultas
para formular evaluaciones de la evolucin y las perspectivas econmicas
mundiales y regionales. El FMI da a conocer sus puntos de vista supervisin
multilateral en la publicacin bianual Perspectivas de la economa mundial
(World Economic Outlook) y en el informe sobre la estabilidad financiera
mundial (Global Financial Stability Report).
El FMI ofrece asistencia tcnica y capacitacin (generalmente, sin cargo
alguno) a fin de ayudar a los pases a fortalecer su capacidad para elaborar y
poner en prctica polticas eficaces. La asistencia tcnica brindada abarca
varios mbitos: poltica fiscal, poltica monetaria y cambiaria, supervisin y
regulacin del sistema bancario y financiero, y estadsticas.

En el caso de los pases miembros que tienen problemas para financiar

su balanza de pagos, el FMI tambin funciona como un fondo al que puede

recurrirse para facilitar la recuperacin.
La asistencia financiera se otorga con el fin de dar a los pases miembros
margen de maniobra para corregir sus problemas de balanza de pagos. Las
autoridades nacionales, en estrecha colaboracin con el FMI, formulan un
programa de polticas respaldado con financiamiento del FMI, y la continuidad
del financiamiento est sujeta a la implementacin exitosa de este programa.

El FMI realiza tambin (de manera independiente y en colaboracin con

el Banco Mundial y otras organizaciones) una intensa labor destinada a

reducir la pobreza en pases de todo el mundo.
El FMI brinda asistencia financiera en virtud de sus servicios para prstamos
en condiciones concesionarias: el Servicio para el Crecimiento y la Lucha
contra la Pobreza (SCLP) y el Servicio para Shocks Exgenos , y alivio de la
deuda a travs de la Iniciativa para los Pases Pobres muy Endeudados (PPME)
y la Iniciativa Multilateral para el Alivio de la Deuda.
En la mayora de los pases de bajo ingreso, esta labor de asistencia est
fundamentada en los documentos de estrategia de lucha contra la pobreza
(DELP). Estos documentos son preparados por las autoridades de los pases
en consulta con la sociedad civil y sus socios externos en el desarrollo con
el fin de describir un marco de poltica econmica, estructural y social de gran
alcance para fomentar el crecimiento y reducir la pobreza en el pas.
La gestin y organizacin del FMI
El FMI rinde cuentas a los gobiernos de sus pases miembros. Su autoridad
mxima es la Junta de Gobernadores, que est integrada por gobernadores de
los 185 pases miembros (un gobernador por pas). Todos los gobernadores se
renen una vez al ao con ocasin de las Reuniones Anuales del FMI y el
Banco Mundial; los 24 gobernadores que conforman el Comit Monetario y
Financiero Internacional (CMFI) se renen dos veces por ao. Las operaciones
cotidianas del FMI se realizan en la sede del organismo en Washington y estn
a cargo del Directorio Ejecutivo, que tiene 24 miembros; esta labor es
orientada por el CMFI y respaldada por el personal profesional del FMI. El
Director Gerente es el jefe del personal del FMI y el Presidente del Directorio
Ejecutivo, y cuenta con la asistencia de tres subdirectores gerentes.
Los

recursos

del

FMI

son

suministrados

por

sus

pases

miembros,

principalmente por medio del pago de cuotas, que, en general, guardan

relacin con el tamao de la economa del pas. El monto total de las cuotas
es el principal factor determinante de la capacidad de concesin de
prstamos del FMI. Los gastos anuales de administrar la institucin se cubren
principalmente con la diferencia entre los ingresos derivados de los intereses

(sobre los prstamos pendientes de reembolso) y los pagos por concepto de

intereses (correspondientes a los "depsitos" de cuotas).
Crticas a la accin del FMI83.
Sin embargo, sus polticas (especialmente, los condicionamientos que impone
a los pases en vas de desarrollo para el pago de su deuda o en otorgar
nuevos prstamos) han sido severamente cuestionadas como causantes de
regresiones en la distribucin del ingreso y perjuicios a las polticas sociales.
C) BID, Banco Interamericano de Desarrollo.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) es una organizacin financiera
internacional con sede en la ciudad de Washington D.C. (Estados Unidos), y
creada el ao de 1959 con el propsito de financiar proyectos viables de
desarrollo econmico, social e institucional y promover la integracin
comercial regional en el rea de Amrica Latina y el Caribe.
Su objetivo central es reducir la pobreza en Latinoamrica y El Caribe y
fomentar un crecimiento sostenible y duradero. En la actualidad el BID es el
banco regional de desarrollo ms grande a nivel mundial y ha servido como
modelo para otras instituciones similares a nivel regional y subregional.
Aunque naci en el seno de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) no
guarda ninguna relacin con esa institucin panamericana, ni con el Fondo
Monetario Internacional (FMI) o con el Banco Mundial. En la actualidad el
capital ordinario del banco asciende a 101.000 millones de dlares
estadounidenses.
Estructura

del

BID.

El

Banco

es

encabezado

por

una

comisin

de

Gobernadores que se sirve de un Directorio Ejecutivo integrado por 14

miembros para supervisar el funcionamiento de la institucin apoyndose en
un equipo de gerencia. La Asamblea elige al presidente para un perodo de 5
aos y a los miembros del Directorio para un perodo de 3 aos. Desde 1988
el presidente fue el espaol naturalizado uruguayo Enrique V. Iglesias, quien

83

FUENTE: Wikipedia.

renunci al cargo en mayo de 2005. Dos meses despus fue elegido el

diplomtico colombiano Luis Alberto Moreno, para el periodo 2005 - 2010.
Los pases miembros se clasifican en dos tipos: (a) miembros no prestatarios
y (b) miembros prestatarios. Los miembros no prestatarios son 46 en total y
no reciben financiamiento alguno pero se benefician de las reglas de
adquisiciones del BID, pues slo los pases miembros pueden procurar bienes
y servicios a los proyectos financiados por el banco. Entre los no prestatarios
figuran los pases miembros de la Unin Europea, Estados Unidos, Canad,
Japn, Israel, Croacia y Suiza.
Por otro lado, los 26 miembros prestatarios del BID poseen en conjunto el
50.02% del poder de voto en el directorio y se dividen en 4 grupos de acuerdo
al porcentaje mximo de financiamiento que pueden recibir:
Grupo A: Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela. Porcentaje mximo de
financiamiento: 60 %
Grupo B: Chile, Colombia y Per. Porcentaje mximo de financiamiento: 70 %
Grupo C: Bahamas, Barbados, Costa Rica, Jamaica, Panam, Surinam, Trinidad
y Tobago y Uruguay. Porcentaje mximo de financiamiento: 80 %
Grupo D: Belice, Bolivia, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Guyana, Hait, Honduras, Nicaragua y Paraguay. Porcentaje
mximo de financiamiento: 90 %
Por norma cada ao el BID debe utilizar ms del 40% de sus recursos en
programas que mejoren la equidad social en la regin.
D) Proteccin internacional de la propiedad intelectual.
La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que corresponden a los
autores

otros

titulares

(artistas,

productores,

organismos

de

radiodifusin...) respecto de las obras y prestaciones fruto de su creacin84.

La propiedad intelectual est protegida en el derecho internacional por la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. La Organizacin Mundial de
la Propiedad Intelectual o OMPI es una agencia especializada de las Naciones
Unidas, creada en 1967 con la firma del Convenio de Estocolmo. La OMPI est
dedicada a fomentar el uso y la proteccin de las obras del intelecto humano.

84

FUENTE: Sitio on line del Ministerio de Cultura del gobierno de Espaa www.mcu.es

Con sede en Ginebra (Suiza), la OMPI es uno de los 16 organismos

especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. Tiene a
su cargo la administracin de 24 tratados internacionales que abordan
diversos

aspectos

de

la

regulacin

de

la

propiedad

intelectual.

La

Organizacin tiene 183 Estados miembros. Su actual Director General es el

Dr. Kamil Idris, nacional de Sudn.
La OMPI lleva a cabo un exhaustivo y variado programa de trabajo con las
siguientes finalidades:

Armonizar legislaciones y procedimientos nacionales en materia de

propiedad intelectual;

Prestar servicios de tramitacin para solicitudes internacionales de

derechos de propiedad industrial;

Promover el intercambio de informacin en materia de propiedad

intelectual;

Prestar asistencia tcnico-jurdica a los Estados que la soliciten;

Facilitar

la

solucin

de

controversias

en

materia

de

propiedad

intelectual en el sector privado, y

Fomentar el uso de las tecnologas de la informacin y de Internet,

como instrumentos para el almacenamiento, el acceso y la utilizacin de

valiosa informacin en el mbito de la propiedad intelectual.
La OMPI tiene siempre presente la necesidad de establecer nuevas normas
para mantenerse a la par de los adelantos en el mbito de la tecnologa y de
las nuevas metodologas, as como para abordar cuestiones especficas como
los conocimientos tradicionales, el folclore, la biodiversidad y la biotecnologa.
La Organizacin desempea asimismo una funcin cada vez mayor en la
simplificacin de los sistemas de registro de patentes y marcas, armonizando
y facilitando los procedimientos.

Derecho Internacional de la Propiedad Intelectual.

Una parte fundamental y constante de las actividades de la OMPI para
promover la proteccin de la propiedad intelectual es el desarrollo progresivo
de normas internacionales y su aplicacin. En la actualidad, la Organizacin

administra tratados que establecen derechos convenidos a nivel internacional

y normas comunes para su proteccin, que los Estados firmantes se
comprometen a aplicar en sus jurisdicciones85.
E) Proteccin internacional de los derechos de autor 86.
Qu es el derecho de autor?
Los autores benefician de un derecho exclusivo para algunas formas de
explotacin de sus obras. Cada vez que se crea una obra un libro, una
cancin, una pintura, una pelcula- su autor se convierte en el propietario de
dicha obra, adquiere el derecho de autor. Bsicamente, esto significa que el
creador decide si su obra ser utilizada y cmo. El derecho de autor se funda
en el acto de la creacin intelectual. Todo lo que hace falta es que las obras
sean fijadas de forma tangible. A partir de ese momento, se garantiza al autor
una proteccin legal.
La generalizada copia ilegal de msica en Internet y la continua piratera, por
ejemplo,
proteccin

manifiestan la necesidad de proteger los derechos de autor. La

legal

al

derecho

de

autor

proporciona

los

autores

el

reconocimiento de su trabajo y les permite obtener una compensacin

econmica justa por sus actividades creativas.
Qu obras se incluyen?
Los tipos de obras que cubren los derechos de autor incluyen: obras literarias
como novelas, poemas, obras de teatro, obras de consulta, peridicos y
programas de ordenador; bases de datos; pelculas, composiciones musicales,
y coreografa; obras plsticas como pinturas, dibujos, fotografas y escultura;
arquitectura; anuncios, mapas y dibujos tcnicos.
"Los trminos " obras literarias y artsticas " comprenden todas las
producciones en el campo literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el
modo o forma de expresin, tales como los libros, folletos y otros escritos; las
conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza;
las obras dramticas o dramtico-musicales; las obras coreogrficas y las
pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras
85

FUENTE: Wikipedia.
FUENTE:
Asociacin
General
www.dacdirectoresdecine.org.ar
86

de

Directores

Autores

Cinematogrficos

Audiovisuales

cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por

procedimiento anlogo a la cinematografa; las obras de dibujo, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litografa; las obras fotogrficas a las cuales
se asimilan las expresadas por procedimiento anlogo a la fotografa; las
obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras
plsticas relativos a la geografa, a la topografa, a la arquitectura o a las
ciencias." (Convencin de Berna)
Qu derechos otorga el derecho de autor?
Los autores de una obra tienen el derecho exclusivo de utilizar o autorizar a
otros el uso de la obra segn las condiciones acordadas. Esto significa
generalmente que stos pueden prohibir o autorizar:

su reproduccin, como en una publicacin impresa o una grabacin

sonora;

su ejecucin pblica, como en una obra de teatro o una obra musical;

grabaciones de una obra, como por ejemplo en forma de discos

compactos, casettes o vdeocasettes;

su difusin por radio, cable, satlite o a travs de internet;

su adaptacin, como por ejemplo una novela en un guion;

su traduccin a otras lenguas.

Cunto tiempo dura el derecho de autor?

La norma internacional de proteccin establecida por la Convencin de Berna,
es la vida del autor y 50 aos despus de su muerte. Sin embargo, en muchos
pases, como por ejemplo Estados Unidos y los pases de la Comunidad
Europea, la proteccin se ha extendido a la vida del autor de la obra ms
setenta aos adicionales. Una vez finalizado este perodo, la obra pasa a ser
de dominio pblico y puede ser usada libremente por cualquiera.
El derecho de autor en el Derecho Internacional.
Los principios de proteccin internacional del derecho de autor, facilitados por
vez primera en la Convencin de Berna de 1886, estn condensados en un

cuerpo considerable de ley internacional. Entre sus principales tratados y

convenciones se encuentran:

El Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y

Artsticas (1886)
Los principios bsicos que gobiernan la proteccin de los derechos de autor a
un nivel internacional fueron establecidos en el Convenio de Berna para la
Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. Firmado por 157 pases a
finales de 2004, el Convenio de Berna establece normas como por ejemplo el
"trato nacional", que significa que en cada pas, los autores extranjeros
benefician de los mismos derechos que los autores nacionales.

Convencin Universal sobre el Derecho de Autor (1952)

Bajo los auspicios de la UNESCO, esta convencin se cre para establecer un

sistema de proteccin de derechos de autor para todas las naciones del
mundo, capaz de asegurar el respeto por los derechos del individuo y de
fomentar el desarrollo de la literatura, las ciencias y las artes. Su resultado
ms conocido es el famoso smbolo , que significa que una obra est
protegida en su pas y por consiguiente en todos los pases que hayan
firmado la Convencin de Derecho de Autor. Adems, la convencin
proporciona las normas para una proteccin eficaz y adecuada del derecho de
autor, como por ejemplo los derechos bsicos que garantizan los intereses
econmicos de los autores y las condiciones de proteccin.

Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes

o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de

Radiodifusin (La Convencin de Roma) (1961)
La Convencin de Roma extendi la proteccin del derecho de autor a los
derechos conexos: los artistas intrpretes benefician de los derechos sobre
sus interpretaciones o ejecuciones, los productores de fonogramas sobre sus
grabaciones y las organizaciones de radio y televisin sobre sus programas.
La proteccin prevista bajo esta convencin vara dependiendo de si esta se
proporciona a los artistas o a los productores de fonogramas y las
organizaciones de radiodifusin. Para los primeros, la proteccin incluye la
posibilidad de impedir algunas utilizaciones de sus interpretaciones sin su
consentimiento previo y estn sujetas a ciertas condiciones, mientras que los
ltimos benefician del derecho exclusivo de autorizar o prohibir.

Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

relacionados con el Comercio (1994)

Con el propsito de armonizar el comercio internacional de la mano de una
proteccin adecuada y eficaz de los derechos de la propiedad intelectual, el
acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio se cre para asegurar la estipulacin de unas
normas y principios adecuados relativos a la disponibilidad, la extensin y la
utilizacin de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio.

Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor y Tratado de la OMPI

sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (1996)

El Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre
Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas se elabor en 1996 para adaptar la
proteccin de los derechos de los autores a los desafos planteados por la
llegada del mundo digital.
F) Polticas de competencia y leyes antimonoplicas. Colaboracin
internacional.
G) Derecho del consumidor. Directivas europeas. Protocolo del
MERCOSUR.

UNIDAD 15
DERECHO DE LA INTEGRACIN
1. Generalidades.
La integracin es un fenmeno que se est produciendo en varias partes del
mundo, y en particular en Amrica y en Europa. Consiste en que ciertos
pases, guiados muchas veces por afinidades polticas, tnicas, de lengua, o
por lo que fuere y generalmente amparados en una propincuidad geogrfica,
van cediendo porciones de su soberana a una entidad central, una
organizacin de integracin. El camino seguido hasta el presente, sobre todo
en Europa, ha sido el de integrarse primero en el campo econmico con vistas
eventualmente a un grado de unin poltica avanzado, de forma tal que se
cedan al ente integrado importantes porciones de soberana que pueden
transitar en lo econmico por fases de unin aduanera (aranceles externos
comunes a todos los Miembros) y mercado comn, que se caracterizan por la
libre circulacin de bienes, servicios y personas. En lo poltico se puede
transitar desde un compromiso de consultas en materia exterior hasta una
defensa comn y al manejo de porciones importantes de las relaciones
exteriores.
El derecho de la Integracin. Origen. Evolucin histrica.
El concepto antes referido muestra, a nuestro entender, que el Derecho de la
Integracin posee autonoma material. A partir del siglo XVI fue quedando
constituida la comunidad internacional, primero pblica y luego privada. En
nuestro caso, nos referimos a las comunidades de la integracin, donde las
relaciones entre los Estados son ms estrechas que en el Derecho
Internacional pero menos estrechas que las de la estatalidad.
El Derecho de la Integracin tiene, a menudo, una relevante autonoma
legislativa, lograda de manera principal a travs de tratados, protocolos y un
complejo de nuevas fuentes que responden a sus exigencias. La autonoma
legislativa en el Mercosur, que se manifiesta en gran medida en su
importante complejo de protocolos, ha sido considerada a veces excesiva.
Mucho se logr a travs de la autonoma judicial que brindan los tribunales de
las Comunidades Europeas y, por analoga, mucho se procura obtener a

travs de tribunales del Mercosur que van consiguiendo cierto desarrollo23.

Tambin existen expresiones de autonoma administrativa, fuerte en la Unin
Europea, como lo muestran las oficinas de Bruselas, y menos desarrollada en
el Mercosur, segn lo exhibe la Secretara General de Montevideo. En el
marco de la autonoma acadmica, expresada por ejemplo en la Accin Jean
Monnet, cabe inscribir tambin la instauracin de Derecho de la Integracin
como disciplina de obligatoriedad general en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. En cuanto a la autonoma educativa, importa
advertir que la integracin forma en un importante sentido de aproximacin
entre los pueblos. La integracin cabal de los pueblos es tambin integracin
de los hombres individualmente considerados.
Hasta ahora el Derecho de la Integracin tiene, a menudo, una autonoma
cientfica dbil, prisionera de las fuentes. Esperamos que mediante el
mtodo sistemtico que desarrollamos en este estudio permita que cuente
con una autonoma cientfica fuerte, anloga a la de las otras materias
jurdicas donde los temas superan a la presentacin de las fuentes.
A semejanza del Derecho Internacional Privado, el Derecho de la Integracin
posee niveles de Derecho aplicable, jurisdiccin y despliegue procesal; de
casos abiertos y cerrados, pero en nuestro avance hacia el sistema del
Derecho de la Integracin nos ocuparemos especialmente de los problemas
generales

relacionados

con

el

Derecho

aplicable.

Estimamos

que

la

autonoma cientfica del Derecho de la Integracin aportar a la construccin

ms slida de la autonoma en lo material, legislativo, judicial, administrativo,
acadmico y educativo.
Fases en el proceso de integracin econmica.
El grado de integracin econmica clasifica desde acuerdos comerciales
preferenciales hasta reas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados
comunes y bloques econmicos:

Acuerdos comerciales preferenciales: ofrecen menores barreras al

comercio existente entre pases participantes que la actividad comercial con

otros pases no miembros. Esta es la forma ms aproximada de integracin
econmica.

rea de libre comercio: se eliminan todas las barreras al comercio entre

miembros, pero cada pas conserva las propias con respecto a los no
asociados.

Unin aduanera: no permite aranceles u otras barreras comerciales

entre miembros y adems estipula polticas comerciales hacia el resto del

mundo.

Mercado comn: va ms all de una unin de aduanas al permitir

tambin el libre movimiento de mano de obra y capital entre diferentes pases

miembros.

Unin econmica: va incluso ms all al estipular o unificar las polticas

fiscales y monetarias de los pases miembros. Es el modelo ms avanzado de

integracin econmica.
Una interesante tendencia reciente que puede analizarse con los mismos
conceptos utilizados para examinar las uniones aduaneras son las zonas
libres de impuesto o zonas econmicas libres, las cuales se determinan para
atraer

inversiones

externas

al permitir

materias

primas

productos

intermedios libres de impuesto.

2. La integracin en Europa. Antecedentes: Comunidad Europea del
Carbn y del Acero (CECA). Comunidad Econmica Europea (CEE) Acta nica
de Luxemburgo. Tratado de Maastricht y Tratado de msterdam.
Comienza el largo camino de la integracin europea con la CECA, entre
Francia, la RFA, Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el Tratado de
Pars, del 18 de abril de 1951.
Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras
dos comunidades: la CEE y la Comunidad Europea de la Energa Atmica. Era
la Europa de los seis (los tres pases del Benelux, ms Alemania Federal,
Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega firm el
tratado, pero no lo ratific).
En 1981 ingres Grecia, en 1986 Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron
Austria, Finlandia y Suecia. Esta era la Europa de los 15.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: son ellos
el Acta nica europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de

febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unin

Europea (TUE), del 7 de febrero de 1992.
El ltimo instrumento suscripto es el Tratado de msterdam de 1997, cuyo
texto introduce algunas modificaciones al TUE y a los tratados constitutivos
de las comunidades.
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen la UE
son, en suma, la integracin econmica y poltica progresiva de sus
Miembros. Los avances en el campo econmico son indiscutibles, pero en el
plano poltico se ha avanzado con mayor cautela, sin embargo la firma del
Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007 fue un paso decisivo que
confirm la intencin de los pases de la Unin de avanzar hacia una
integracin completa.
Unin Europea.
La Unin Europea es una asociacin econmica y poltica nica entre 27
pases europeos democrticos, cuyos objetivos son lograr paz, prosperidad y
libertad para sus 495 millones de ciudadanos, en un mundo ms justo y ms
seguro.
Sus principales logros han sido la posibilidad de viajar y comerciar sin el
obstculo de las fronteras, el euro (la moneda nica europea), alimentos ms
seguros y un medio ambiente ms puro, mejores condiciones de vida en las
regiones ms pobres, una lucha conjunta contra la delincuencia y el
terrorismo, llamadas telefnicas y billetes de avin ms baratos, millones de
oportunidades para estudiar en el extranjero y muchas cosas ms.

Estructura.
Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de la CECA.
Aunque los rganos principales y la administracin de las comunidades
quedaron unificadas, principalmente por el tratado de fusin de abril 8 de
1965, que crearon un Consejo y una comisin nicos.
Las instituciones comunitarias son la Comisin Europea, el Consejo de la
Unin Europea (antiguamente Consejo de Ministros), el Tribunal de Justicia, el
Parlamento Europeo, el Tribunal de Cuentas, el Comit Econmico y Social
Europeo, el Comit de las Regiones, el Banco Central Europeo y el Banco
Europeo de Inversiones.
Consejo Europeo.
Fue creado por el TUE pero no es una institucin comunitaria, desde que no
figura en los tratados constitutivos. Por su naturaleza y jerarqua, sin
embargo, tiene gran influencia en la toma de decisiones.
El Consejo Europeo est formado por los Jefes de Estado y de Gobierno de los
Estados miembros de la Unin Europea y el Presidente de la Comisin. Se
cre en 1974 y, en 1986, el Acta nica Europea lo institucionaliz.
Los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros y un miembro de
la Comisin les prestan asistencia. El Consejo Europeo se rene, presidido por

el Jefe de Estado o de Gobierno a la cabeza del Consejo de la Unin

-Presidencia semestral por turnos-, una vez cada seis meses como mnimo. En
la prctica, el Consejo Europeo se rene por lo menos cuatro veces al ao.
Adems, tambin se celebran puntualmente algunos Consejos excepcionales.
En el contexto de la estrategia de Lisboa, desde el ao 2000 la sesin del mes
de marzo se dedica a los asuntos econmicos, sociales y medioambientales.
Las conclusiones de la Presidencia se hacen pblicas despus de cada
reunin.
El Consejo Europeo impulsa las grandes cuestiones polticas relativas a la
construccin de Europa: modificacin de los Tratados y de las Instituciones,
declaraciones diplomticas en el marco de la Poltica Exterior y de Seguridad
Comn, etc. Adems, en situaciones de crisis, acta como un foro de debate
al nivel poltico ms elevado e intenta aportar soluciones cuando se producen
desacuerdos entre los Estados miembros. Al trmino de negociaciones entre
los Estados miembros, el Consejo Europeo puede emitir, por consenso:

orientaciones: indican al Consejo de Ministros y a la Comisin Europea

las prioridades del Consejo Europeo sobre la gestin de la Unin y sus

polticas comunes. A menudo se presentan como orientaciones polticas
generales y definen un calendario y objetivos concretos.

declaraciones o resoluciones: expresan de modo solemne la posicin de

los Jefes de Estado o de Gobierno sobre un asunto preciso.

El Consejo Europeo tiene por lo tantos una funcin primordial de impulso y
orientacin poltica, econmica y social en el conjunto de los mbitos de
actividad de la Unin Europea, tanto a escala europea como a escala
nacional. No obstante, sus orientaciones y declaraciones carecen de valor
jurdico. Para aplicarse efectivamente, stas deben seguir el procedimiento
habitual de los textos jurdicos comunitarios: propuesta formulada por la
Comisin Europea, votacin del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unin
Europea y, si procede, ejecucin en el mbito nacional.
El

Consejo

Europeo

desempea

un

papel

clave,

pero

distinto

del

desempeado por el Consejo de la Unin Europea cuyos miembros son los

Ministros de los Estados miembros. Este ltimo ejerce poderes conferidos por
el Tratado y sujetos al control del Tribunal de Justicia europeo, incluida la
aprobacin de los textos jurdicos comunitarios.

Consejo de la Unin Europea.

El Consejo de la Unin Europea (anteriormente conocido como el Consejo de
Ministros) es el principal rgano decisorio de la Unin. Comparte con el
Parlamento Europeo la responsabilidad de aprobar la legislacin. Tambin
dirige las polticas de seguridad, de defensa y exterior de la UE y es
responsable de la toma de decisiones clave de la UE sobre cuestiones
relacionadas con la justicia y la libertad.
El Consejo est formado por los ministros de los Gobiernos nacionales de
todos los pases de la UE. Asisten a sus reuniones los ministros responsables
de los asuntos que en cada caso se vayan a debatir: ministros de Asuntos
Exteriores, ministros de Economa y Hacienda, ministros de Agricultura, etc.
Cada pas cuenta con un determinado nmero de votos en el Consejo, que
refleja, en lneas generales, el tamao de su poblacin, aunque la
ponderacin de votos favorezca a los pases pequeos. La mayor parte de
las decisiones se toman por mayora, pero ciertas cuestiones sensibles, en
sectores como la fiscalidad, la poltica de asilo e inmigracin o la poltica
exterior y de seguridad, requieren la unanimidad.
Los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros se renen como
Consejo Europeo hasta cuatro veces por ao. Estas cumbres establecen la
poltica general de la UE.
La Comisin Europea.
La Comisin Europea representa y defiende los intereses de Europa en
conjunto. Es independiente de los Gobiernos nacionales.
La Comisin elabora las propuestas de nuevas leyes europeas, y las
presenta al Parlamento Europeo y al Consejo. Se encarga de gestionar
cotidianamente la aplicacin de las polticas y la utilizacin de los fondos de
la UE. La Comisin tambin garantiza que se respeten los tratados europeos
y la legislacin comunitaria. En caso necesario, puede llevar ante el Tribunal
de Justicia a aquellos que infrinjan las leyes.
La Comisin est compuesta por 27 hombres y mujeres, uno de cada Estado
miembro. Los miembros de la Comisin estn asistidos por unos 23 000
funcionarios, que en su mayora trabajan en Bruselas.

El Presidente de la Comisin es elegido por los Gobiernos de la UE, y su

nombramiento debe ser refrendado por el Parlamento Europeo. Los dems
miembros son nombrados por los Gobiernos de los Estados miembros, previa
consulta del Presidente entrante, y su nombramiento tambin debe ser
refrendado por el Parlamento. No representan a los Gobiernos de sus pases
de origen. Cada uno de ellos es responsable de un mbito poltico
determinado de la UE.
El Presidente y los miembros de la Comisin son nombrados por un perodo
de cinco aos, que coincide con la legislatura del Parlamento Europeo.
El Parlamento Europeo.
El Parlamento Europeo es elegido cada cinco aos por los ciudadanos
europeos para que represente sus intereses.
El Parlamento actual, elegido en junio de 2004, cuenta con 785 miembros de
los 27 pases de la UE. Casi un tercio de ellos son mujeres.
Su misin principal es aprobar la legislacin europea a partir de las
propuestas presentadas por la Comisin Europea. El Parlamento comparte
esta responsabilidad con el Consejo de la Unin Europea. El Parlamento y el
Consejo tambin comparten la responsabilidad de aprobar el presupuesto
anual de la UE, que asciende a 115 000 millones de euros.
El Parlamento tiene el poder de destituir a la Comisin Europea.
Los miembros del Parlamento Europeo no se agrupan en bloques nacionales,
sino en ocho grupos polticos de dimensin europea. El grupo ms numeroso
es el del Partido Popular Europeo (demcratas cristianos), de centro derecha,
seguido por los socialistas, los liberales y los verdes. Entre unos y otros, los
diputados del Parlamento Europeo representan todos los puntos de vista
sobre la integracin europea, desde los ms favorables a las tesis
federalistas hasta los abiertamente euroescpticos.
Las principales reuniones del Parlamento se celebran en Estrasburgo; otras,
en Bruselas. Como las restantes instituciones de la UE, el Parlamento
Europeo trabaja en las 23 lenguas oficiales de la UE.
El Parlamento elige al Defensor del Pueblo Europeo, que investiga las
denuncias de los ciudadanos sobre mala gestin de las instituciones de la UE
(ombudsman.europa.eu).

El tribunal de Justicia.
La misin del Tribunal de Justicia consiste en velar por que el Derecho
comunitario se interprete y aplique de la misma manera en todos los pases
de la UE, garantizando as que la ley sea igual para todo el mundo. Asegura,
por ejemplo, que los tribunales nacionales no dicten sentencias distintas
sobre la misma cuestin. Asimismo, garantiza que los Estados miembros y
las instituciones de la UE hagan lo que las leyes les dicen que deben hacer.
El Tribunal tiene su sede en Luxemburgo y est compuesto por un juez de
cada Estado miembro.
El Tribunal de Cuentas.
El Tribunal de Cuentas vigila que los fondos de la UE, que proceden de los
contribuyentes, se utilicen de forma legal, con buen criterio y para el
propsito previsto. El Tribunal tiene su sede en Luxemburgo y puede auditar a
cualquier institucin, organismo o empresa que maneje fondos de la UE.
rganos auxiliares.
Los 344 miembros del Comit Econmico y Social Europeo representan una
amplia gama de intereses: de los empresarios a los sindicatos, de los
consumidores a los ecologistas. El Comit es un rgano consultivo que debe
ser consultado sobre las propuestas de decisiones de la UE en materia de
empleo, gastos sociales, formacin profesional, etc.
Se consulta al Comit de las Regiones sobre las decisiones de la Unin que
tienen una repercusin directa a escala local o regional en sectores tales
como transportes, sanidad, empleo o educacin. Sus 344 miembros suelen
ser autoridades de Gobiernos regionales o alcaldes de ciudades.
El Banco Central Europeo.
El Banco Central Europeo, con sede en Frankfurt, es responsable de gestionar
el euro principalmente, fija los tipos de inters. Su objetivo principal
consiste en garantizar la estabilidad de los precios para que la economa
europea no se vea perjudicada por la inflacin. El Banco toma sus decisiones
con independencia de los Gobiernos y otros organismos.

Banco Europeo de Inversiones.

Presta dinero para proyectos de inters europeo, en especial en las regiones
menos favorecidas. Financia proyectos de infraestructura, como conexiones
ferroviarias y por carretera, aeropuertos o proyectos medioambientales.
Proporciona crditos para inversiones a las pequeas y medianas empresas
(PYME). El Banco, que tiene su sede en Luxemburgo, tambin concede
prstamos a los Estados candidatos y a los pases en desarrollo. Dado que sus
accionistas son los Gobiernos de la UE, el Banco puede obtener fondos y
conceder crditos a tipos favorables.
3. La integracin en Latinoamrica.
Los pases latinoamericanos, a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una
poltica de integracin econmica como medio de responder a los desafos del
mundo exterior y al estancamiento en que haban cado sus respectivas
economas,

todo

ello

provocado

por

un

proteccionismo

ultranza

determinado por la sustitucin de importaciones preconizado ideolgicamente

en su momento desde la CEPAL. Esta misma institucin proyect la
constitucin de una zona de libre comercio internacional que no lleg a
concluirse.
La ALALC y la ALADI.
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay, en
1960, concluyeron el Tratado que establece una zona de libre comercio e
instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que
luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.
La ALAC no alcanz los fines que esperaban los pases miembros, y en
definitiva, fue sustituida por la Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevideo, que entr en vigor
en mayo de 1981 y an est vigente.
Los fines de la ALADI son ms modestos que los de su antecesora en cuanto
al proceso de integracin, pero tiene objetivos ms realistas y, por tanto, ms
alcanzables. El tratado en su artculo 2 fija las funciones de la Asociacin,
estableciendo un rea de preferencias econmicas.

De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es ms un foro de polticas

que quieren ser pragmticas con vistas a una integracin concebida como
una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio para canalizar otros
esquema ms concretos como han sido el Pacto Andino (concluido en
Cartagena en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per)
en su momento y el Mercosur.
El Mercosur. Antecedentes. Propsitos y Principios.
Desde un punto de vista jurdico esta inquietud integracionista viene a
manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.
En lo econmico, que es la razn que ha movido a los Estados a iniciar esta
poltica de integracin, se sostiene que ella producir un incremento del
comercio internacional que, a su vez, mejorar el bienestar general, ya que
las uniones aduaneras, primera etapa de la integracin, conducen a un
mejoramiento

si

los

Miembros

poseen

economas

competitivas

pero

potencialmente complementarias.
Esto tuvieron en cuenta los cuatro pases que el 26 de mayo de 1991
suscribieron el Tratado de Asuncin, instituyendo el Mercosur, integrado por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, e incorporado a la ALADI como
Acuerdo Complementacin Econmica n 18.
En rigor se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar
hacia la creacin de un mercado comn. La unin aduanera es, tericamente,
una forma de discriminacin comerciar en cuanto rebaja los aranceles dentro
de la unin y establece una barrera arancelaria externa comn, con lo cual
combina libre comercio con proteccionismo. Una forma ms avanzada de
integracin es el mercado comn, una unin aduanera que adems permite el
libre movimiento de los factores de produccin entre los pases miembros.
Los propsitos y principios del Mercosur estn consignados en el captulo 1
del Tratado de Asuncin. El artculo 1 seala, pedaggicamente, los
presupuestos bsicos para establecer un mercado comn.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado comn) e
impulsar la integracin se fijan los instrumentos (artculo 5) que sern:

un programa de liberacin comercial;

la coordinacin de polticas macroeconmicas;

un arancel externo comn, y

la adopcin de acuerdos sectoriales.

El artculo 2 define la poltica bsica del instrumento: la reciprocidad de

derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el artculo 6 al reconocer
diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. As pues aparece una
asimetra que establece un ritmo para Paraguay y Uruguay y otro diferente
para Argentina y Brasil, mientras dure el perodo de transicin.
Personalidad Jurdica.
Al iniciarse el proceso, el autor uruguayo H. Gros Espiell estimaba que era
necesario disponer claramente que el Mercosur deba instituirse como una
organizacin internacional con personalidad internacional, e inspirado en las
ideas que motorizaron a la Unin Econmica Europea, pensaba en la
supranacionalidad para que tuviera sentido la formacin de un derecho
comunitario.
Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17 de
diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad jurdica
internacional.
Miembros.
Son los cuatro Estados que suscribieron originalmente el Tratado de asuncin,
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
El artculo 20 dispone que el Tratado est abierto a la adhesin de los dems
pases de la ALADI despus de 1996 (cinco aos de vigencia del tratado), o
antes para aquellos que no formen parte de otras integraciones regionales.
En tal sentido, pro ACE 35 se asoci Chile, perteneciente a una categora
intermedia que le permite participar de las reuniones abiertas y de aquellos
foros a los que sea invitado por los Miembros titulares, y posteriormente
Bolivia, por ACE 36.
Venezuela, conjuntamente con los dems miembros plenos del Mercosur,
firm en 2006 un tratado por el cual se integra al sistema como miembro
pleno, pero su ingreso no se hizo efectivo, ya que dicho tratado an no ha
sido ratificado por los congresos de Brasil y Paraguay.

Estructura.
El Consejo del Mercado Comn.
El rgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los Ministros
de Economa de Economa y de Relaciones Exteriores de los Estados partes.
Se rene cada vez que as lo decidan sus miembros y, por lo menos, una vez
al ao, con la participacin de los Presidentes de los Estados. La presidencia
del Consejo rota entre los cuatro pases.
El Grupo del Mercado Comn.
Es el rgano ejecutivo del Mercosur y posee la facultad de iniciativa de cuanto
juzgue necesario para la marcha de la institucin. Est integrado por cuatro
miembros titulares y cuatro alternos por cada pas, que representen a los
Ministros de Relaciones Exteriores y economa y al Banco Central respectivos.
Las decisiones se toman por consenso.
La Comisin de Comercio del Mercosur.
La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM), es el rgano comercialaduanero del Mercosur, encargado de seguir el proceso de constitucin de la
unin aduanera. Es un rgano de asistencia del Grupo Mercado Comn, pero
con facultades decisorias propias. Est integrado por funcionarios no
ministeriales.
La Comisin de Comercio del Mercosur fue creada en julio de 1994 por
Decisin N 9/941 del Consejo del Mercado Comn, otorgndole funciones
decisorias. La CCM entr en funcionamiento el 1 de octubre del mismo ao.
Dos meses despus el Protocolo de Ouro Preto formaliz su creacin y
funciones incluyndolo en su texto.
La Comisin de Comercio del Mercosur es el rgano aduanero-comercial del
Mercosur, responsable directo de velar por la unin aduanera. Entre sus
funciones se encuentra todo lo relativo al arancel externo comn.
Es uno de los tres rganos decisorios del Mercosur (los otros dos son el
Consejo del Mercado Comn y el Grupo Mercado Comn). Sus normas se
denominan Directivas y son de aplicacin obligatoria en los pases miembros.
Como todas las normas que se adoptan en el Mercosur deben realizarse por
consenso de todos los pases miembros y sin que falte ninguno.

Cuando la Comisin de Comercio del Mercosur considera que un tema es de

especial importancia, puede elevar una "propuesta" al Grupo Mercado Comn
(GMC), del que depende, proponiendo la sancin de una Resolucin por parte
de este ltimo.
La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM) est integrado por cuatro
miembros titulares de rango no ministerial de cada pas. En 2006 eran 20.
La coordinacin de la CCM la realizan los Ministerios de Relaciones Exteriores.
El GMC puede invitar a otros funcionarios de rango no ministerial a participar
de las reuniones.
Debe reunirse por lo menos una vez al mes, y siempre que lo solicite el GMC o
por cualquiera de los Estados Partes.
Las decisiones, como todas las decisiones que se toman en el Mercosur deben
realizarse por consenso de todos los pases miembros y sin que falte ninguno.
La comisin Parlamentaria Conjunta.
La Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPC), era el rgano
representativo de los parlamentos en el Mercosur y fue reemplazada por el
Parlamento del Mercosur a partir del 7 de marzo de 2007.
Tena autonoma pero no facultades decisorias propias. Estaba integrado por
16 parlamentarios por cada estado parte elegidos

por los propios

parlamentos nacionales.
La Comisin Parlamentaria Conjunta tena como funciones principales
acelerar los procedimientos internos para la entrada en vigor de las normas
emanadas de los rganos del Mercosur y ayudar en la armonizacin de
legislaciones.
Adicionalmente el Consejo del Mercado Comn poda solicitarle el examen
de temas prioritarios.
Como otros rganos del Mercosur, el mximo nivel de la CPC era la reunin
plenaria, que se reuna dos veces al ao, usualmente en coincidencia con las
Cumbres del Mercosur.
Posea adems una Mesa Ejecutiva, la Presidencia Pro Tempore y una
Secretara Administrativa Parlamentaria Permanente (SAPP).
Funcionaba por medio de secciones nacionales y subcomisiones.

El reglamento vigente de la CPC al momento de su cese haba sido

establecido en la XV Reunin Plenaria, del 28 de junio de 2000, en Santa Fe,
Argentina.
Parlamento del Mercosur.
El Parlamento del Mercosur es el rgano de representacin de la pluralidad
ideolgica y poltica de los pueblos de los pases miembros plenos del
Mercosur. Creado legalmente el 9 de diciembre de 2005, comenz a funcionar
el 7 de mayo de 2007.
En una primera etapa sus miembros fueron elegidos por los parlamentos
nacionales de entre sus miembros, y en su etapa definitiva ser elegido por
voto directo (a partir de 2011) y simultneo (desde 2015) de los ciudadanos
siguiendo el criterio de representatividad ciudadana.
La creacin del Parlamento del Mercosur es parte de un proceso abierto en
2002, de constitucin de organismos y procedimientos que tienen como fin
evidente institucionalizar el bloque y darle permanencia y autonoma poltica.
En ocasin de la XXVII Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, el 17 de
diciembre de 2004 el Consejo del Mercado Comn (CMC) encomend a la
Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC) la redaccin de una propuesta de
Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur, con el mandato de
entregar la misma antes de la finalizacin de 2006.
La CPC realiz el proyecto con gran antelacin a la fecha de vencimiento y el
9 de diciembre de 2005, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, firmaron el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur
constituyendo el nuevo organismo.
El Parlamento de Mercosur deba comenzar a funcionar antes del 31 de
diciembre de 2006, pero finalmente concret su primera reunin el 7 de mayo
de 2007, dejando de existir la Comisin Parlamentaria Conjunta.
El Parlamento del Mercosur es el rgano de representacin de la pluralidad
ideolgica y poltica de los pueblos de la regin. Si bien no tiene facultades
decisorias, se trata de un rgano independiente y autnomo, que ha sido
concebido para desempear un fuerte papel poltico.
El rgano parlamentario del bloque tiene importantes funciones referidas a la
preservacin de la democracia y los derechos humanos, incluyendo en el
primer caso tambin a Bolivia y Chile, a travs Protocolo de Ushuaia sobre

Compromiso Democrtico. Anualmente el Parlamento debe presentar un

informe sobre la situacin de los derechos humanos en la regin.
Las

funciones

del

Parlamento

del

Mercosur

contemplan

su

estrecho

relacionamiento con todos los rganos internos del bloque, ubicndolo como
un interlocutor privilegiado.
El Parlamento tambin debe elaborar un dictamen previo en todas las
decisiones, resoluciones y directivas que emitan los rganos decisorios del
Mercosur, cuando fuera necesario para su implementacin alguna gestin en
los poderes legislativos nacionales
La integracin del Parlamento del Mercosur est contemplada en tres etapas,
coincidentes con los mandatos de los parlamentarios:

Hasta el 31 de diciembre de 2010 (primer mandato): el Parlamento

estar integrado por 18 parlamentarios por cada estado parte, elegidos por
los parlamentos nacionales de entre sus miembros. El total de miembros
titulares es de 90 miembros y todos los estados tienen la misma
representacin. El protocolo de constitucin del organismo establece que para
la designacin de los parlamentarios, los pases deben asegurar una
adecuada representacin por gnero, etnias y regiones, abriendo as la
posibilidad de establecer medidas de discriminacin positiva. La norma prev
que los estados asociados (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Per) puedan
participar del Parlamento con voz pero sin voto. Por lo tanto es probable que
parlamentarios de estos pases lo integren. En esta etapa, antes del 31 de
diciembre de 2007, el Consejo del Mercado Comn debe sancionar una
Decisin definiendo los criterios de "representatividad ciudadana" con que se
integrar el Parlamento. Esta Decisin, que debe tomarse por unanimidad de
los cinco pases miembros, supone una compleja negociacin poltica en la
que habr que armonizar los intereses de los pases con escasa poblacin,
como Uruguay (3,4 millones) y Paraguay (6,3 millones), y los pases de mayor
poblacin, fundamentalmente Brasil (188,3 millones), aunque tambin
Argentina (39,7 millones) y Venezuela (25,9 millones). Bsicamente los
primeros podran verse sumamente perjudicados si la representacin fuera
directamente proporcional y sin salvaguardas de ningn tipo. Por otra parte el
protocolo establece que el sistema "procurar asegurar una adecuada
representacin por gnero, etnias y regiones". En 2010, los estados miembros

deben realizar, en cada pas, elecciones de parlamentarios del Mercosur

siguiendo las pautas de representacin ciudadana que el Consejo de Mercado
Comn deba sancionar por Disposicin antes del 31 de diciembre de 2007.
En todos los casos los sistemas electorales deben garantizar el voto directo,
universal y secreto.

Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014

(segundo mandato): los parlamentarios han sido elegidos por los ciudadanos
el ao anterior por voto directo, universal y secreto. Durante este periodo el
Parlamento debe elaborar un mecanismo electoral para realizar las elecciones
de parlamentarios del Mercosur, simultneamente en todos los pases, que se
denomina Da del MERCOSUR Ciudadano. El mecanismo debe ser enviado al
Consejo del Mercado Comn para su aprobacin. Durante 2014 deben
realizarse las

primeras

elecciones

simultneas

de parlamentarios

del

Mercosur.

Desde el 1 de enero de 2015 en adelante (tercer mandato y ms): en

este tercer mandato todos los parlamentarios habrn sido elegidos por
votacin simultnea. El Parlamento del Mercosur funciona en Montevideo, con
una sola cmara y debe realizar al menos una sesin ordinaria mensual. El
CMC

los

propios

parlamentarios

pueden

convocarlo

sesiones

extraordinarias. El protocolo contempla la posibilidad de realizar sesiones

virtuales, sin presencia fsica de los parlamentarios en un mismo lugar. Para
tomar las decisiones existen cuatro tipos distintos de mayoras, pensadas
para temas de distintas complejidad o que afecten diferentes intereses:

simple: ms de la mitad de los parlamentarios presentes

absoluta: ms de la mitad del total de parlamentarios

especial: dos tercios del total de parlamentarios que adems debe

incluir votos de parlamentarios de todos los pases

calificada: en cada bloque de pases hay que alcanzar ms de la mitad

de todos los parlamentarios de ese pas.

El Parlamento del Mercosur es el primer organismo del bloque en el que se
toman decisiones sin necesidad de que sean unnimes. El Parlamento
funciona en plenario y comisiones y produce:

Dictmenes.

Proyectos de normas.

Anteproyectos de normas.

Declaraciones.

Recomendaciones.

Informes.

Disposiciones.

El Parlamento del Mercosur regular su funcionamiento mediante un

reglamento interno. En dicho reglamento figurarn las comisiones que sern
creadas.

El Foro Consultivo Econmico - Social.

El Foro Consultivo Econmico-Social del Mercosur (FCES), es el rgano
representativo de los sectores econmicos y sociales del Mercosur. Es un
rgano autnomo pero sin facultades decisorias propias. Es un rgano
integrado

exclusivamente

por

sectores

privados

(organizaciones

empresariales, sindicatos y tercer sector), sin participacin de los estados.

El Foro Consultivo Econmico-Social del Mercosur fue creado en diciembre de
1994 por el Protocolo de Ouro Preto.
El FCES es un organismo inspirado en el Comit Econmico y Social (CES) de
la Unin Europea, creado atendiendo a la demanda de mayor participacin de
los sectores empresariales y sindicales.
El Reglamento del FCES establece amplias funciones para "promover la
participacin de la sociedad civil y su integracin al proceso de construccin
del MERCOSUR, destacando la dimensin social de este proceso". En su
mbito actan cuatro Areas Temticas permanentes:

Consolidacin de la Unin Aduanera (Aspectos Aduaneros, Defensa del

Consumidor, Defensa de la Competencia, Defensa de las practicas desleales

del Comercio, Arancel Externo Comn, Convergencia de los regmenes de
adecuacin, Rgimen de Origen, Medidas no arancelarias, Incentivos a las
Exportaciones, Regmenes aduaneros especiales (Zonas Francas), Normas
Tcnicas, Polticas comerciales sectoriales (industria automotriz, azucarera y
textil), Salvaguardas, Solucin de controversias)

Profundizacin del Proceso de Integracin (Agricultura, Industria,

Minera, Asuntos Financieros, Asuntos Tributarios, Ciencia y Tecnologa,

Inversiones, Propiedad Intelectual, Servicios, Compras Gubernamentales,
Infraestructura (Transporte, energa y comunicaciones), Medio Ambiente,
Polticas Macroeconmicas, Promocin del empleo, Aspectos institucionales),

Relaciones Externas del MERCOSUR (ALADI, ALCA, OMC, UE, Otras

relaciones externas, Cooperacin Tcnica),

Aspectos Sociales de la Integracin (Relaciones del trabajo y la

seguridad social, Recualificacin profesional, Cultura, Educacin, Migraciones,

Saludos cordiales, Cooperacin policial, Cuestiones de gnero, Asociaciones y
cooperativas).
El FCES tambin ha jugado un papel importante en la inclusin de la mujer y
el punto de vista de gnero en el MERCOSUR. En su mbito se ha creado en
1995 el Foro de la Mujer (FM). Como resultado de ello el Grupo Mercado
Comn estableci en 1998, la Reunin Especializada de la Mujer (REM),
constituido por representaciones gubernamentales y el asesoramiento del FM
as como de otras asociaciones regionales sin fines de lucro.
El Foro Consultivo Econmico-Social tiene diversas integraciones de acuerdo a
si se trata del Plenario regional o las secciones nacionales.
El Plenario, su instancia superior, est integrado por nueve delegados por
pas, de los cuales cuatro corresponden al sector sindical, otros cuatro al
sector empresarial y el restante al tercer sector (organizaciones de
consumidores).
Las secciones nacionales del FCES tienen autonoma para organizarse y,
debido a ello se han integrado con diferentes composiciones, sumando a
otros sectores de la sociedad civil adems de las organizaciones sindicales,
empresariales y de consumidores.
En la seccin Argentina participan adems organizaciones ambientales,
cooperativistas, profesionales, universitarias y tecnolgicas. En la seccin
Brasil participan los mismos sectores que estn representados en el plenario.
En la seccin Paraguay participan tambin los cooperativistas. Y en la seccin
Uruguay participan los cooperativistas, profesionales y la asociacin de ONGs.
Como otros rganos del Mercosur, el mximo nivel del FCES es la reunin
plenaria, que se rene dos veces al ao, usualmente en coincidencia con las

Cumbres del Mercosur. Las decisiones se toman por consenso. Funciona por
medio de secciones nacionales y subcomisiones.
Secretara Administrativa del Mercosur.
Est a cargo de un Director, elegido por el Grupo Mercado Comn en forma
rotativa, previa consulta de los Estados partes. Su designacin est a cargo
del Consejo. Tendr un mandato de dos aos, estando prohibida su reeleccin.
La Secretaria, que es la sede de los SGT (y tambin de las Comits Tcnicos,
creados por la Comisin de Comercio y previstos por Ouro Preto), tiene, entre
otras, las siguientes funciones:

el archivo de toda la documentacin referida al Mercosur;

la circulacin de informacin por todos los pases miembros;

editar el Boletn Oficial del Mercosur en espaol y portugus; e

informar regularmente a los Estados partes sobre las medidas

implementadas en cada pas.

Sistema de Solucin de Controversias.
En el anexo II del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del 11 de
diciembre de 1991, se establece un sistema de solucin de controversias. El
Protocolo dispone una secuencia de etapas que comienzan con las
negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando, si esto no
alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC no lograra una
solucin satisfactoria para las partes, est previsto el procedimiento arbitral
por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas que
avanzarn las partes, diez por cada Estado.
Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse
ante la seccin nacional del GMC, que decidir. Si su decisin no fuera
aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que deber convocar a un grupo
de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte, cualquier otro Estado
parte podr requerirle la correccin de la medida cuestionada o su anulacin.
De no prosperar el requerimiento el Estado parte recurrente podr acudir
directamente al procedimiento arbitral.

UNIDAD 16
SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS87
1. GENERALIDADES. EL CONFLICTO INTERNACIONAL
La controversia internacional fue definida por la Corte Permanente de
Justicia Internacional una controversia es un desacuerdo sobre un punto de
derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre 2
estados. La doctrina y la prctica distinguen 2 clases de controversias
internacionales: a.- De tipo jurdico: las partes

se hallan en desacuerdo

acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho vigente; b.- De tipo

poltico: una de las partes busca la modificacin del derecho existente.
2. ALTERNATIVAS PARA SU SOLUCIN
Los mtodos de solucin de controversias son la negociacin, los buenos
oficios, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial.
Los primeros intentos de codificacin de stos mtodos tuvieron lugar en las
conferencias de la paz de la Haya de 1899 y 1907. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluyen
procedimientos de solucin pacifica. En lo relativo a controversias respecto de
normas de jus cogens, la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, hace obligatoria la jurisdiccin de la CIJ.
3. PRESCRIPCIN DEL USO DE LA FUERZA
La obligacin de arreglo pacifico deja a las partes la posibilidad de acudir a
cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nombrados en el Art. 33
de la Corte de la ONU o cualquiera otro medios pacficos de su eleccin. La
obligacin de no resolver lo controversia por la fuerza es imperativa, y
asumible por cada uno de los Estados individualmente.
4. EL ARTCULO 2 INC. 4 DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS
87

Referencias palabras abreviadas:

E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia

Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se

abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
5. SOLUCIN PACSOLUCIN PACIFICA DE CONTROVERSIAS. NOCIN.
MEDIOS.
El Art. 33 de la Carta de la

ONU establece: 1.- Las partes en una

controversia cuya continuacin sea susceptible

de poner en peligro el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacional trataren de buscarle

solucin, ante todo, mediante la negacin la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regular u
otros medios pacficos para su eleccin; 2.- El CS instar a las partes a que
arreglen sus controversias por dichos medios.
El arreglo pacifico de controversia: a- se trata de una obligacin general,
impuesta por el DI moderno, por lo cual los estados deben arreglar sus
controversias por medios pacficos y dicha obligacin para algunos autores
precede de una norma de jus cogens; b.- los Estados conservan una amplia
libertad en la eleccin del medio que emplearn para solucionar sus
diferencias.
Art. 23 de la Carta de la ONU: Los miembros de la Organizacin arreglaran
sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no
se opongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.
Cada una de las partes de una controversia no est obligada, en derecho
internacional general; a seguir un procedimiento en particular. Su obligacin
es tratar de resolver la controversia por algn medio. Generalmente se
distingue

entre:

a.-

procedimientos

no

jurisdiccionales,

polticos

diplomticos: son la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la

investigacin y la conciliacin; b.- procedimientos judiciales: son el arbitraje y
el arreglo judicial.
6. PROCEDIMIENTOS DIPLOMTICOS
a) La negociacin: La negociacin diplomtica directa es el mtodo ms
utilizado.

Ofrece ventajas que derivan negociacin directa y exclusiva entre las partes y
de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes est la
eventual asimeta en la importancia poltica y econmica de los Es.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar
cualquier otro de los mtodos existentes y ms de una vez tambin para
aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
b)

Buenos oficios y mediacin: En los dems mtodos diplomticos ya

interviene un tercero, generalmente otro E o una personalidad internacional y

modernamente algn representante de un organismo internacional que busca
facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el 3ro toma la iniciativa de acelerar las
partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las
negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules
norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se llamaban
los que cumplan funciones en Buenos Aires y en Santiago, en la redaccin del
Tratado de 1881 entre ambos pases, que estableci los lmites entre la
Argentina y Chile y al hacerlo solucion el conflicto mayor sobre la Patagonia.
Como no haba relaciones diplomticas entre los pases en cuestin, los
cnsules hicieron de medio transmisor de propuestas y contra propuestas a
travs de telegramas. Normalmente, sin embargo, que cumple buenos oficios
se limita a poner a las partes en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el 3ro elabora una propuesta de solucin luego
de escuchadas ambas partes, sobre las que tendrs que pronunciarse.
c) La Investigacin o encuesta (determinacin de hechos): Este mtodo se
aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia,
puesto que muchas veces son los hechos mismos tos cuestionados por las
partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya (1899), fue
perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista de su aplicacin al
caso del Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia 7 en 1904. La Convencin
resultante regl el funcionamiento de este tipo de comisiones. Tambin fue

objeto de los Tratados Bryan, que las impusieron entre los Estados Unidos y
una serie de pases, algunos latinoamericanos y fue utilizado, a travs de un
instrumento de junio de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de
los asesinatos de Letelier -un exiliado chileno- y de su secretaria en
Washington. Asimismo, se crea una Comisin permanente de investigacin de
hechos en el Protocolo 1 de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario blico de 1949.
d) La conciliacin: Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza
la determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto
que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisin de
Conciliacin basada en el derecho internacional.
7. PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES: (rbitro o Juez para resolver la
controversia)
Existen dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arregla
judicial. La distincin fundamental entre ambos consiste en que una es ad hoc
y el otro permanente.
El arbitraje par ser ad hoc, requiere el establecimiento por las partes, para
cada

caso,

de

un

tribunal

con

competencia

determinada

de

un

procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente con sus

jueces ya designados; con un procedimiento establecido de antemano y una
competencia general dentro de la cual debe caer el caso que se trate.
a) El arbitraje. Los convenios de la Haya de 18989 a 1907:
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de
solucin pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces para sus conflictos
limtrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de Naciones como
procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Es, el arbitraje paso a ser materia
para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente
designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos de
comn acuerdo por ambos litigantes.

- La corte Permanente de Arbitraje:

Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es
otra cosa que una lista de juristas formada a razn de 4 por c/E signatario de
entre los cuales los litigantes pueden elegir libremente los que formarn el
tribunal, y de una oficina con sede en La Haya. Este tribunal en la prctica ha
funcionado poco, pero ha servido como antecedente para promover el
arbitraje internacional.
- Arbitraje facultativo y obligatorio:
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos distinguir,
segn el momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje
facultativo y obligatorio.
El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del
nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que se eligen los
rbitro, se establece cmo funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc), se
delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, y eventualmente el
procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano
arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Tales tratados pueden
ser bilaterales o multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios
pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula
compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la
interpretacin o aplicacin del tratado.
- El compromiso arbitral:
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un compromiso
arbitral.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la Argentina
y Chile tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de 1902, por el cual se
someteran al arbitraje de S.M. Britnica "todos los asuntos, de cualquier
naturaleza que fueren" que pudieran surgir entre ambos pases. Pero la
competencia del rbitro para cada uno de esos asuntos slo queda definida

despus que ambas partes determinan, de comn acuerdo, el alcance de la

controversia entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en
el mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea del
lmite entre ambos pases. El Convenio de 1902 permita al rbitro fijar el
compromiso arbitral en caso de que las partes no acordaran sus trminos: esa
clusula otorgaba al Convenio su carcter automtico; sin ella poda muy bien
suceder que no obstante la obligacin general de arbitrar, el propsito del
Convenio se frustrara por falta del consenso de las partes sobre el contenido
y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del rbitro. En la
disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y Chile no pudieron
ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro britnico lo determin por
s mismo, en abril 10 de 1965.
- El derecho aplicable:
Las partes determinan normalmente, en el tratado previo o en el compromiso
arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el
DI general, o un tratado particular, o aun, que el caso sea resuelto por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decan que el rbitro deba
aplicar los principios del DI, lo que significaba simplemente que se aplicara
ese derecho.
- El procedimiento:
El procedimiento del arbitral puede ser establecido ya sea directamente por
las partes o indirectamente si stas deleganal tribunal su redaccin.
b) Arreglo Judicial:
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes
someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente, integrado por
jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una
sentencia obligatoria sobre la base del DI -aunque tambin pueda hacerlo, en
algunos casos, a pedido de las partes- y a travs de un procedimiento
preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia
el hecho que la jurisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de

ejecucin de la sentencia, ya que no disponen de rganos ejecutivos a su

servicio como en el derecho interno.
- Antecedentes:
Los

primeros

antecedentes

de

creacin

de

tribunales

internacionales

permanentes son el Tribunal de Presas y -para honra del derecho internacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convencin para el
establecimiento de un tribunal Centroamericano de Justicia, con sede en
Costa Rica.
Al finalizar la Primera GM, se cre por el artculo 14 del Pacto de la S.N un
Tribunal

Permanente

de

Justicia

Internacional.

Este

tribunal

por

la

compertencia de sus jueces, y laimportante labor desarrollada sirvi como

antecedente a la CIJ, creada al constituirse la Organizacin de las Naciones U.,
en la que es un rgano principal permanente.

- Cortes regionales y con competencias especficas:

Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de solucin menos comprometidos
para ellos, empieza a incrementarse su nmero.
Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades europeas en
Luxemburgo, continuadores del tribunal de la Comunidad europea del carbn
y del acero creado en 1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido
por el acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos,
la Corte interamericana, en San Jos de Costa Rica, producto de la
Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Corte
europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados por
tratados multilaterales del tipo de la Convencin sobre el D del Mar.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, con competencias para
juzgar a los criminales internacionales de la antigua Yugoslavia y en Ruanda
no son permanentes, sino que se cerrarn cuando su tarea se cumpla.
Cuando entre en vigor el Tratado de Roma de 1998, tambin comenzar la

existencia de la Corte penal internacional con competencia para juzgar

crmenes internacionales.
- Evolucin Histrica:
En la Edad Media el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron
muchas veces las disputas entre prncipes y vaticanos. Tras el surgimiento de
los grandes Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse a
mediados del S XIX. (La Argentina ha sido partidaria del arbitraje como medio
de solucin de controversias. Lo utiliz para sus conflictos limtrofes y en 1919
lo propuso en la sociedad de Nacin como procedimiento obligatorio).
Inicialmente desempeada por tefen de Estados, el arbitraje pas a ser
materia para juristas especializados nombrados por las partes, que designan
un arbitro cada una. Los rbitro neutrales deben ser elegidos de comn
acuerdo pro ambos litigantes y el Presidente ser neutral.
- Concepto. Caracteres:
Los convenios de La Hay de 1899 y 1907 establecen que. el arbitraje
internacional tienen por objeto arreglar litigios entre estados mediante jueces
por ellos elegidos y sobre la base del respeto al derecho El convenio de
arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia
arbitral.
- Fundamentos:
El procedimiento es voluntario, pero podremos distinguir, segn el momento
en que se presta ese consentimiento, entre: a.- Arbitraje facultativo: tienen
lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la
controversia mediante un tratado, en el que se eligen los 3 rbitros, se
establece cmo funcionar el

tribunal, se delimita el objeto del litigio, se

pacta el derecho aplicable, el procedimiento, etc.; b.- Arbitraje obligatorio:

tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter sus dispuestas ante un rgano arbitral, como los
tratados generales de arbitraje, y combinar el arbitraje con otros medios
pacficos de solucin.

Otras veces, un tratado cualquier incluye una clusula compromisoria que

obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o
aplicacin del tratado. El arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso
arbitral. Cuando no hay tratado general ni clusula compromisoria, el
compromiso s el fundamento jurdico del arbitraje.
Derecho Aplicable. Las partes determinan en el tratado previo o en el
compromiso arbitral que derecho deber aplicar el arbitro. Pueden pedirle que
aplique el derecho internacional general, o un tratado particular o que el caso
sea resuelto por la equidad.
Procedimiento

puede

ser

establecido

directamente

por

las

partes

indirectamente si prestan delegan al tribunal su redaccin. Int en tribunales

arbitrales como de Cortes internacionales es flexible y poco formal.
- rgano Arbitral:
El tribunal arbitral est compuesto por 3 o 5 miembros: cada Estado nombra 1
o 2 de su nacionalidad y el o los restantes se designan de comn acuerdo. El
presidente debe ser neutro.
- La Sentencia Arbitral Y Los Recursos Contra La Misma:
El laudo arbitral es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa
juzgada, pero inicialmente para las partes y solo para ese caso. De cumplirse
de buena fe en caso de incumplimiento se incurrir en responsable
internacional. La sentencia deber ser fundada y la instancia es internacional,
por lo que no existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolucin. Sin
embargo, son admisibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral.
Ellos

son:

a.-

Interpretacin:

cuando

haya

surgido

entre

las

partes

controversias respecto a la interpretacin o alcance del leudo. B.- Revisin:

tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo como
posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de
la parte que lo alega (y no por su negligencia), del tribunal y su naturaleza
debe ejercer influencia decisiva sobre la sentencia. El tribunal podr ordenar
la suspensin del cumplimiento del laudo hasta tanto resuelva sobre su
modificacin.

Nulidad del laudo]: se puede ejercer un recurso de nulidad, en caso en que

hayan existido vicios importantes, por: a.-su competencia, b.- corrupcin de
un miembro del tribunal; c.- falta de motivacin de la sentencia o infraccin
grave de una regla fundamental de procedimiento; d.- nulidad del convenio
den que figura la estipulacin o el compromiso arbitral, segn las normas del
derecho de los tratados.
c) La Corte Internacional De Justicia. Antecedentes:
Los

primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales

permanentes son el tribunal de Presas y el tribunal creado en 1907 por la

concesin para el establecimiento de un tribunal centroamericano de justicia.
Al finalizar la primera Guerra Mundial, se creo por el pacto de Sociedad de
Naciones un Tribunal Permanente de Justicia Internacional que, actu entre
1922 y 1939. Este tribunal, sirvi como antecedente a la corte Internacional
de Justicia creada al constituirse la ONU de la que es un rgano principal
permanente. Funciona con un estatuto similar al de la antigua Corte
permanente y es el nico tribunal universal con competencia general.
Corte regionales con competencias especficas: hay tribunales regionales,
como el de las comunidades europeas en Luxemburgo, o el de los pases del
Pacto Andino. En el orden de los derechos humanos, la corte interamericana,
en San Jos de Costa Rica, producto de la Convencin interamericana de los
derechos humanos de 1969, y la Corte Europea de 1990. Tambin existen
tribunales con competencias especiitas, creadas por tratados multilaterales
del tipo de la convencin sobre el derecho del Mar, suscrita en 1982.
Los tribunales creados por el CS, con competencias para juzgar a los
criminales internacionales en Yugoslavia y Ruanda no son permanentes,
cerrarn cuando su torea se cumpla. Cuando entre en vigor el Tratado de
Roma de 1998, comenzar la existencia de la Corte penal internacional con
competencia para juzgar crmenes internacionales.
- Organizacin:
Su estatuto forma parte de la Corte de NU, y est basado en el de la CPJI.
Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatuto y aun los no
miembros pueden serlo (Ej. Suiza, que no es parte de la ONU), de acuerdo con

los condiciones que fije la AG o Recomendacin del CS. La CIJ esta integrada
por 15 jueces, elegidos por la AG y el CS.
Para ser jueces de la CIJ deben gozar de alta consideracin moral y reunir las
condiciones requeridas para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales
en sus respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en
naturaleza de DI. Cuando las partes en un juicio carecen de jueces de su
nacionalidad, puede designar cada uno un juez ad hac.
No puede haber 2 jueces nacionales del mismo estado. Cada juez dura 9
aos, y puede ser reelegido.
- Competencia En Materia Contenciosa:
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le someten y a
todos los asuntos previstos en la Corte o en tratados y convenciones vigentes.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados miembros de UN, tambin
pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones que fije el CS. Este
procedimiento va a conducir con la adopcin de pendencias obligatorias.
(Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de la CIJ
en los litigios en que sean partes y si alguna de ellas no cumpliese con las
obligaciones que el fallo le impongan, la otra podr recurrir al CS, que podr,
hacer recomendaciones o dictar medidas para que se ejecute el fallo).
La jurisdiccin contenciosa de la corte se ejerce exclusivamente entre estado
y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado: a.- con anterioridad al hecho litigioso y se
deriva de: I.- el estatuto; II.- un tratado general de solucin pacifico de
controversia; III.- una clusula compromisoria, general o particular, en un
tratado sobre otra materia; b.- con posterioridad al hecho litigioso lo es por un
pacto especial, o compromiso, que, no necesita nombrar a los miembro del
tribunal, que ya estn nombrados ni especificar el procedimiento, porque es
preexistente, ni referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la
equidad (el consentimiento tambin puede ser otorgado luego de incaudo el
asunto en la Corte por la solicitud de un solo estado, si el otro acepta expresa
o tcitamente); c.- los estados son los nicos sujetos que tienen personera
para litigar en la CIJ, pero la AGNU y el CS se encuentran facultados para
solicitar opciones consultivas a la corte.

- Competencia En Materia Consultiva:

A solicitud de la AG o del CS, la CIJ puede emitir una opcin sobre cualquier
cuestin jurdica que se plantee. A su vez, la AG puede autorizar a otros
rganos de la ONU o a organismos especializados para que requieran de la CIJ
tales opciones, sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de sus
actividades.
En cuanto al procedimiento, se escucha a los estados y OI interesados y en
ciertos casos los Estados en pueden nombrar jueces ad hoc. (Las opiniones
consultivas, que, carecen de obligatoriedad, en ciertos casos son vinculantes).
- La Sentencia. Alcance:
Los fallos son siempre obligatorias para las partes en litigio y solo respecto
del caso planteado (no existe la doctrina del precedente obligatorio) los sen
las sentencias deben contener un resumen del caso y estar fundadas en
derecho internacional. La sentencia pone fin al pleito ya que no hay tribunal
de alzada y solo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
- Peticiones de Interpretacin Y Revisin:
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin en caso de desacuerdo sobre el
sentido o el alcance del fallo, y el reros de revisin basado en la aparicin de
un hecho nuevo que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que
fuera desconocido por el tribunal y la parte que lo alega.
- Ejecucin:
1.- Cada miembro de NU se compromete a cumplir la decisin de la CIJ en
todo litigio en que sea parte; 2.- si una de las partes dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga el fallo de la Corte, la otra parte podr recurrir al
CS que podr hacer recomendaciones o dictar medidas para que se ejecute el
fallo.
d) La solucin de controversias a travs de las organizaciones Internacionales:
Las organizaciones pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen
directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros Estados

u otras organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos del

DIP intervienen en conflictos que afectan a los Estados entre s.
- El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero
restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz
y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el rgano
encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de oficio, pero
tambin a solicitud de la Asamblea General, por requerimiento del Secretario
General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso por un Estado no
miembro de la Organizacin.
- La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades en aquellas
cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero
obviamente subordinadas a las del Consejo, que en esta materia tiene
responsabilidad primordial. La AG, segn el artculo 11, prrafo 2:
podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro
de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un Estado que no es
miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el artculo 35,
prrafo

2,

salvo

lo

dispuesto

en

el

artculo

12,

podr

hacer

recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados

o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigne esta Carta con respecto a una controversia o situacin, la Asamblea
General no har recomendacin alguna sobre tal controversia o situacin, a
no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
- El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms descollante
en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos oficios y de
mediador en los conflictos internacionales. Por el artculo 99 de la Carta,

podr llamar la atencin del CS hacia cualquier asunto que, a su entender,

ponga en peligro la paz y seguridad internacionales.
- Los acuerdos regionales
El captulo 8 de la Carta menciona el importante papel que en esta materia
deben jugar los acuerdos regionales. El artculo 52, expresa que los Miembros
de la ONU que formen parte de organismos regionales, harn todos los
esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacfico de aquellas controversias de
carcter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestin o
situacin al Consejo de Seguridad. Por lo tanto, los organismos regionales
tienen mecanismos propios de solucin de conflictos. De todos modos,
siempre estos acuerdos regionales estn subordinados en ltima instancia al
Consejo de Seguridad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la
autorizacin de este rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta.
(extra)
8. SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
El Sistema de solucin de controversias del Mercosur est formado por los
procedimientos e instituciones establecidos para resolver los conflictos de
tipo supranacional que se producen en el mbito del Mercosur. Cuenta con
cuatro grandes mecanismos: negociaciones directas, intervencin del Grupo
Mercado

Comn,

procedimiento

arbitral

ante

un

tribunal

ad

hoc,

procedimiento arbitral ante el Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur.

El sistema est reglamentado por el Protocolo de Olivos para la Solucin de
Controversias firmado el 18 de febrero de 2002.
En 1991, cuando el MERCOSUR adquiri su primera institucionalidad mediante
el Tratado de Asuncin, se contempl en el Anexo III la necesidad de contar
con un sistema de resolucin de controversias. Como consecuencia, pocos
das despus se firm el Protocolo de Brasilia, organizando un sistema
fundado en tribunales arbitrales ad hoc, es decir formados para cada litigio
concreto.
Sin embargo este sistema no fue muy utilizado y la mayora de las
controversias fueron resueltas polticamente. Entre 1991-2002 se dictaron 10
laudos mediante este sistema.

En 1994, el Protocolo de Ouro Preto que constituy legalmente el MERCOSUR

y le dio si institucionalidad bsica, le asign a la recientemente creada
Comisin de Comercio del MERCOSUR la facultad de resolver controversias en
el marco de su competencia. La mayora de los operadores econmicos
recurrieron a este procedimiento.
En el ao 2000 el Consejo del Mercado Comn cre un Grupo de Alto Nivel
(GAN) para que estudie las dificultades del sistema de solucin de
controversias vigente y eventualmente elabore un proyecto. Sobre la base de
ese proyecto se firm en febrero de 2002 el Protocolo de Olivos sobre
Solucin de Controversias, organizando un sistema que incluye un Tribunal
Permanente de Revisin (TPRM) como instancia definitiva.
La Cumbre de Olivos en la que se cre el TPRM se realiz en el momento ms
crtico de la crisis econmica de 2001/2002, con el fin de dar un apoyo
especial a la Argentina y establecer para el MERCOSUR una nueva lnea de
accin orientada a darle mayor institucionalidad y permanencia.
El 18 de agosto de 2004 el Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR
qued constituido y comenz sus actividades instalando su sede en Asuncin,
Paraguay
El sistema de solucin de controversias del MERCOSUR solo puede ser
utilizado para resolver reclamos realizados contra los estados miembros, por
incumplimiento de las normas del MERCOSUR. Puede ser demandante, tanto
un estado como un particular.
- Funcionamiento:
El sistema de solucin de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos,
tiene bsicamente cuatro instancias:
- Negociaciones directas:
Cuando la controversia es entre dos estados, se promueve que la misma sea
resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las
mismas no deben durar ms de 15 das.
- Procedimiento arbitral:

El procedimiento de solucin de controversias en el MERCOSUR est

bsicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera
instancia se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda
instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR
(TPRM). Las partes pueden tambin obviar la primera instancia y recurrir
directamente al TPRM (per saltum).
- Tribunales Arbitrales Ad Hoc:
Cuando un estado o un particular tiene un reclamo contra alguno de los
estados miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la
Secretara Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad
Hoc integrado por tres rbitros.
Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro de una la lista
permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los pases miembros.
El tercer rbitro, que se desempear tambin como presidente, no debe
tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser
elegido por comn acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo
entre aquellos que integran una lista de rbitros no nacionales preestablecida
Protocolo de Olivos para la Solucin de Controversias, art. 11, inciso 2.
El procedimiento se realiza en las siguientes etapas:
Presentacin del reclamo y respuesta, por escrito
Examen de las pruebas
Los alegatos orales
El laudo en un plazo no mayor de 60 das, prorrogable por 30 das ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay
presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situacin pueda
ocasionar daos graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por
cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero
solo sobre cuestiones jurdicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos
ni aportar nuevas pruebas.
- Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR:

El Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM) puede intervenir

directamente en primera instancia, si las partes estn de acuerdo en recurrir
directamente a l. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto). En
este caso el TPRM acta examinando la totalidad del problema, incluyendo los
hechos, las pruebas y los argumentos jurdicos.
Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un
Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal solo
analiza las cuestiones jurdicas para verificar si existen errores en el laudo.
El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR es
obligatorio y definitivo.
- Intervencin del Grupo Mercado Comn:
Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados,
pueden tambin presentar el caso ante el Grupo Mercado Comn. En este
caso el GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el
fin de que resuelvan la diferencia.