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Franco Gritti Derecho Civil VI

Bolilla I
1. Sucesiones mortis causa
Concepto: en un sentido gramatical, suceder es entrar una cosa o persona en lugar de otra.
Jurdicamente, significa continuar un D de que otro era titular (BORDA)
- Nuestro CC dice que las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras, de manera
que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores (Art. 3262)
En este sentido, la sucesin (mortis causa) es la transmisin de los derechos activos y pasivos
que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive (Art. 3279)
Nociones histricas: esta idea de la continuacin de la persona tiene su origen en el D
romano primitivo, donde su fundamento era, mayoritariamente, religioso (para que no se
interrumpiese el culto familiar). El heredero continuaba como sacerdote de la familia, la transmisin
de los bienes era algo accesorio
En un principio no exista porcin legtima, y los herederos afrontaban las cargas de la sucesin
como un deber moral. Posteriormente, la repudiacin de la herencia y la aceptacin con beneficio de
inventario se vuelven ms cotidianas. Sucesivas leyes intentaron paliar las consecuencias
patrimoniales perjudiciales mencionadas
- El sistema germano era ms lgico, simple y realista. El varn primognito heredaba todos los
bienes, con ellos pagaba las deudas y se quedaba con el remanente. Sin embargo, finalmente fue el
sistema romano el que triunfo en la Edad Moderna
Fundamentos: el D de sucesin es antiguo como el D de propiedad mismo, pues la
transmisin de los bienes por causa de muerte es inseparable de la propiedad privada. Sin este D
seriamos usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos por nosotros mismos, pues no podramos
transmitirlos al final de la vida
En otro orden de ideas, tiene su fundamento en el deseo humano de perpetuarse en sus obras.
Tambin responde a la necesidad de fortificar y defender a la familia, pues el patrimonio de una
persona suele ser el fruto de la colaboracin de esta (directa o indirecta)
Finalmente, podemos decir que tiene un fundamento econmico, pues si el hombre supiera que
al morir sus bienes quedaran anulados, esto lo llevara a tratar de consumirlos junto con su vida.
Con el D de sucesin, el hombre trabaja para si y para su familia
- Al D de sucesin se opone el comunismo, pues este entiende que de esta manera se esta
privilegiando a algunos, privando a todos los seres humanos de las mismas oportunidades
Sucesin legtima y testamentaria: estas son las dos clases de sucesin mortis causa. Se
distinguen:
a) Legtima (o ab intestato): nace por voluntad de la ley, establecindose un orden sucesorio
segn tres reglas (de aplicacin supletoria):
1. Preferencia por lneas: en el orden de descendientes, ascendientes y colaterales. La
excepcin la constituye el cnyuge (no pertenece a ninguna) que concurre con ascendientes o
descendientes y excluye a los colaterales
2. Preferencia por grados: el ms prximo excluye al ms lejano. La excepcin es el D de
representacin (instituto propio de la materia), segn el cual, cuando falla el grado ms prximo
ocupan su lugar los posteriores
3. No se tiene en cuenta el origen de los bienes. La excepcin son los bienes propios y
gananciales que si se tienen en cuenta. En los primeros el cnyuge hereda como un descendiente
ms con estos; o hereda el 50% si concurre con los ascendientes. En los segundos el cnyuge
obtiene el 50% por socio y luego por el porcentaje restante es excluido por los descendientes; o
recibe el 50% por socio y luego el 25% como heredero y los ascendientes se reparten el restante
cuando concurre con ellos
- La ley acta imperativamente cuando aparece el orden pblico sucesorio. Existen determinadas
categoras de herederos a los que se les debe respetar una porcin legtima, que no puede ser
privada sin justa causa. Estos son los herederos forzosos. Estos son:
1. Descendientes: su porcin legtima es de 4/5 del total de los bienes
2. Ascendientes: su legtima es de 2/3 del total de los bienes
3. cnyuge: su legtima es de 1/2 del total de los bienes
Para fijarla se atender al valor de los bienes dejados por el causante, restndoles las deudas y
agregando el valor de las donaciones. Deben tenerse en cuenta dos reglas lgicas: la legtima
menor sale de la mayor; y respetada la mayor esta respetada la menor
Luego, para dividir entre los forzosos se utilizan las reglas de la sucesin ab intestato
b) Testamentaria: se basa en la voluntad del causante expresada en un testamento valido. Puede
entenderse en sentido amplio, o en sentido estricto, donde se necesita adems, que en ese
testamento exista una institucin de herederos
1

Por lo dicho anteriormente, el causante solo podr testar sobre su porcin disponible es decir,
lo que no esta cubierto por la legitima-. Si el causante no expresa su voluntad, la ley actuara
supletoriamente
La relacin jurdica hereditaria. Elementos: en esta encontramos:
1. Sujetos: siendo tales por un lado los herederos o legatarios (sucesores) y por el otro el
causante
2. Objeto: la herencia, que no es lo mismo que decir el patrimonio del causante, pues como
veremos posteriormente existen D que no se transmiten
3. Causa: es la vocacin hereditaria, que se constituye en el llamamiento concreto a una
sucesin determinada. No es lo mismo que la capacidad para suceder, que es en abstracto, es decir,
genricamente
4. La muerte, funcionando como el acontecimiento, detonante de la vocacin hereditaria
5. La ley, como presupuesto de la relacin

2. Sucesores
Concepto: en un sentido jurdico amplio hemos dicho que sucesor es aquella persona que
contina un D del que otro era titular. Esta sucesin puede ser por acto entre vivos, y a titulo
singular (por donacin, por ejemplo) o a titulo universal (por cesin de derechos hereditarios o por
transferencia de un fondo de comercio, por ejemplo)
Por otro lado, la sucesin puede ser mortis causa, es decir, por causa de muerte de una persona.
Aqu tambin podr hablarse de sucesin a titulo singular o universal como veremos a continuacin
a) Sucesores universales: estos son los herederos, es decir, aquellos que continan (segn el
concepto romano) la persona del causante (Art. 3281). Entre herederos ab intestato y
testamentarios no existen diferencias en principio, sin embargo, cabe mencionar los siguientes
puntos:
1. Posesin hereditaria: esto es el reconocimiento de la calidad de heredero la investidura
como tal-. En este sentido, los testamentarios y los ab intestato colaterales deben ser declarados
tales por el juez; mientras que los forzosos la tienen de pleno D
2. Derecho de representacin: los herederos testamentarios no son titulares de este, pues la
voluntad del causante se limito al sujeto y porque la muerte del beneficiario antes que la del
causante implica la caducidad del testamento; los sucesores ab intestato no lo tienen todos, lo
tienen los descendientes sin limites y los colaterales solo los de lnea privilegiada
3. Derecho-deber de colacionar: esta es la accin que tiende a que todos los herederos
reciban por igual. Esta solamente juega entre herederos forzosos
b) Sucesores particulares: este es el legatario particular, que recibe un objeto particular, que sale
de los bienes del causante (Art. 3263)
c) Legatario de cuota. Doctrina y jurisprudencia: el legatario de parte alcuota es aquel que recibe
un porcentaje de la herencia. Las opiniones doctrinarias son las siguientes:
- Clsica: segn esta el CC no hace distincin entre sucesor universal y heredero. Afirman
esto basndose en algunas notas. Por lo tanto, y como el legatario de cuota no es heredero, es un
sucesor particular. La consecuencia practica de esta posicin seria que el legatario de cuota solo
puede intervenir como espectador en el sucesorio
- Moderna (ZANONNI, DEMOLOMBE): entiende que son sucesores universales. Dice que la
sinonimia que se menciona en las notas, no aparece en los artculos, y como bien es sabido,
aquellas carecen de valor normativo. A su vez, se sostiene en el Art. 3263 que dice que sucesor
universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona
- Intermedia (LAFAILLE): sostiene que el legatario de cuota no es heredero, y sin embargo es
ms cercano a este que al legatario particular
- BORDA entiende que el texto legal da apoyo a todas las teoras expuestas, y que esto
resulta confuso e insatisfactorio, merecedor de reforma
La jurisprudencia, por la mencionada falta de claridad del CC ha emitido fallos contradictorios.
Sintticamente, en un primer momento se lo asimilo lisa y llanamente a un sucesor universal; mas
luego se le neg este carcter, a pesar de ir otorgndosele cada vez mayores derechos a intervenir
en el sucesorio, tanto es as que acta en paridad con los herederos
Reglas que rigen las consecuencias de la sucesin: con respecto a:
a) Herederos: son sucesores universales y tienen posibilidad de acrecer al todo. Su
responsabilidad en principio es directa, por la cuota parte recibida es decir, intra vires-, sin
embargo, si pierde el beneficio de inventario responder tambin con los bienes propios esto es,
ultra vires.
b) Legatario de cosa determinada: sucesor particular. No cuenta con derecho de acrecer. Su
responsabilidad es subsidiaria solo en caso de que la sucesin sea insolvente- y limitada al bien
recibido-; adems esta limitada en el tiempo por un plazo de un ao desde la entrega
2

c) Legatario de cuota: el modo de su sucesin esta discutido. El derecho de acrecer, no lo tiene


esencialmente como el heredero, sino solo cuando el testador as lo disponga (implcita o
explcitamente) y no es por la totalidad, sino solo por el objeto legado
Su responsabilidad es directa, en proporcin a su cuota parte, y siempre intra vires

3. sucesin en la persona y en los bienes


Orgenes y consecuencias de ambos sistemas: como dijimos anteriormente, en el derecho
romano la sucesin tenia un fundamento mas all de lo econmico; se sostena en fundamentos
religiosos y polticos. La teora reposaba sobre la ficcin de la continuacin de la persona del difunto
por medio del heredero
Mientras que en el derecho germano el concepto era mucho ms practico. El varn de mayor
edad reciba los bienes, con ello pagaba las deudas y se quedaba con el remanente. Todo esto sin
recurrir a la mencionada ficcin
Examen de las teoras del patrimonio desde el punto de vista del derecho sucesorio:
BORDA entiende que el sistema del derecho romano recibe un renovado impulso por las teoras de
algunos jurisconsultos (AUBRY y RAU), que conceban al patrimonio como un atributo de la persona,
inescindible de esta, compuestos de varios bienes que conforman una universalidad. Siguiendo con
este razonamiento, si se trata de un atributo de la personalidad, no podr transmitirse a otro en
este caso el heredero- sin la ficcin de la continuacin del causante
Las principales consecuencias de esta concepcin son: I. La confusin de los patrimonios del
causante y del heredero, pues una persona no puede tener sino un patrimonio; II. Y
consecuentemente con esto, la responsabilidad del heredero es ultra vires
- A esta teora clsica mencionada se oponen las teoras modernas. BORDA sostiene que
debemos apartarnos de la ficcin, pues esta genera muchas contradicciones (Ej.: beneficio de
inventario) y porque esa universita iuris de AUBRY y RAU no tiene existencia real. Y por otra parte el
sistema es en extremo injusto (Ej.: la mencionada responsabilidad ultra vires que surge)
Es por todo esto que la tendencia en la actualidad es la sucesin en los bienes (y las deudas, por
razones de seguridad en el trfico econmico). En este sentido, el heredero no ocupara el lugar del
causante, sino que ser un liquidador de su patrimonio
Sistema seguido por el CC argentino: el Cdigo de VELEZ segua claramente la teora de la
sucesin en la persona del causante. As, el art. 3417 dice claramente que el heredero continua la
persona del causante. Es decir, la responsabilidad por regla era ultra vires. El beneficio de inventario
se regulaba, pero de manera muy severa
La reforma de la ley 17.711 disminuir esta responsabilidad, aceptando tcitamente la teora de
la sucesin en los bienes. Se establece la responsabilidad intra vires por regla. Toda aceptacin de
herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario (Art. 3363)
- Los distintos proyectos de reforma se han inclinado por mantener el mismo sistema. Por otra
parte, en el Derecho comparado, muchos pases se han inclinado por la sucesin en los bienes (Ej.:
Brasil, Per, Mxico, Suiza). Y la misma solucin es la adoptada en el sistema del common law

4. Contenido de la herencia
Principios generales (Art. 3417): en primer lugar debemos aclarar que decir herencia no es lo
mismo que decir patrimonio del causante, esto pues no todo lo que lo integraba se transmitir va
hereditatis
En segundo lugar, podemos decir que por regla se transmite lo patrimonial, y queda fuera lo
extramatrimonial, sin embargo, existen excepciones
Finalmente, no debemos confundir el contenido de la herencia con los derechos que nacen en
cabeza del heredero con motivo de la apertura de la sucesin
Derechos y obligaciones que componen la herencia: como hemos dicho, en principio
todos los derechos patrimoniales se transmiten mortis causa, salvo los casos de intransmisibilidad
que veremos a posteriori
En cuanto a los derechos extrapatrimoniales, podemos entender que en principio estos no se
transmiten, sin embargo, existen algunos supuestos particulares a los que atenderemos a
continuacin
Derechos y obligaciones excluidos: aqu encontramos los supuestos de intransmisibilidad:
1. Intransmisibilidad convencional: las partes disponen que los derechos y obligaciones que
surjan del contrato se extingan con la muerte de la parte (Ej.: exclusin del heredero de la sociedad)
2. Intransmisibilidad legal: la misma ley dispone la intransmisibilidad (Ej.: DR de usufructo)
3. Intransmisibilidad testamentaria: es la voluntad del causante la que impide la transmisin (Ej.:
fideicomiso testamentario)
4. Intransmisibilidad por la naturaleza del derecho: pues al contratar se tuvo en cuenta las
circunstancias personales del co-contratante. Esto es el caso de las obligaciones intuitu personae
3

Supuestos particulares: a continuacin atenderemos a ciertas situaciones en concreto:


a) Acciones de estado: son en principio intransmisibles, sin embargo, podra decirse que las
excepciones son ms amplias que la regla. Se les reconoce a los herederos la posibilidad de iniciarla
en caso de muerte del titular originario y si este no hubiera perdido el D de iniciarlas
b) Derechos personalsimos: es inconcebible que estos se transmitan, por ser atributos de la
persona. No obstante, se transmite a los herederos la accin por daos y perjuicios por las
consecuencias patrimoniales que tuviera la lesin a alguno de estos D
c) Acciones penales: estn legitimados a ejercer la accin por calumnias e injurias, luego de la
muerte del damnificado, el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (Art. 75 CP), sin embargo,
esta accin ser ejercida a titulo propio, y no hereditario. En cuanto a la legitimacin pasiva, la
accin se extingue con la muerte del agresor
d) Locaciones: en principio es sencillo, los derechos y obligaciones que nacen del contrato de
locacin, pasan a los herederos (Art. 1496). Sin embargo, en lo que respecta a los herederos del
locatario la ley 23.091 (de locaciones urbanas) modifica esto. El art. 9 dispone que podrn continuar
en carcter de tal aquellos que hubieren convivido con el locatario y recibido ostensible trato
familiar de este, aunque no fueran herederos
e) Derechos intelectuales: solo se transmiten los D patrimoniales sobre la obra, nunca el D moral
de autor (sin embargo los herederos tendrn facultades para protegerlo). Estos derechos
patrimoniales son vitalicios para el autor, pero los herederos pueden ejercerlos por un plazo de 70
aos contados a partir del 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del causante
f) Obligaciones por actos ilcitos (civiles): en este supuesto distinguimos si las acciones son iure
propio o iure hereditatis. Deberemos diferenciar:
1. Hechos ilcitos que no ocasionan la muerte de la persona: I. Dao patrimonial: se transmite
por D hereditario (Arts. 1110 y 3417); II. Dao moral: no se transmite, solo esta legitimado el
damnificado directo. El heredero podr continuar la accin iniciada por la victima
2. Hechos ilcitos que ocasionan la muerte de la persona: I. Dao patrimonial 1: se transmite
por D hereditario los gastos emergentes de ultima enfermedad y el lucro cesante; II. Dao moral:
solo pueden reclamarlo los herederos forzosos (Art. 1078 CC)2
Derechos adquiridos originariamente en ocasin de la muerte de una persona: estos
no forman parte de la sucesin, pues aunque tengan como acontecimiento de inicio la muerte, los
beneficiarios los reciben a titulo propio, y no hereditario. Son ejemplos de estos las pensiones
derivadas de la seguridad social, los seguros de vida, la continuacin en carcter de inquilino
mencionada, el D de habitacin del cnyuge suprstite

5. Pactos sucesorios
Concepto: para definir a los pactos sobre herencia futura correctamente hay que diferenciarlos
de dos puntos de contacto, la venta de cosas ajenas y las promesas post mortem. En trminos
generales podramos decir que se trata de los contratos concernientes a herencias futuras
Para delimitar aun mas el concepto GUASTAVINO dice que es aquel contrato cuyo objeto es el
todo o parte de una herencia futura, cuyo contenido concierne a la organizacin (o aspecto de esta)
por referir a disposicin de derechos sucesorios eventuales o a reglas de distribucin de la herencia
Condiciones de existencia: para que podamos hablar de tal clase de pactos son
1. Que se celebren en previsin de una sucesin todava no abierta
2. Que el objeto del contrato forme parte de esa sucesin (total, fraccin alcuota o bien)
3. Que tal contrato se realice en virtud de un derecho hereditario, y no de crdito
Especies: los pactos sucesorios pueden clasificarse desde diversos puntos de vista:
1. Segn la extensin del objeto, pueden ser mximos (conciernen a la universalidad),
intermedios (a parte alcuota) o mnimos (a objetos particulares)
2. Segn el modo de celebracin: pueden ser directos (surgen explcitamente de los trminos
de la convencin) o indirectos (se los otorga implcitamente)
3. Segn los sujetos intervinientes: pueden ser sobre la sucesin propia futura y sobre la
sucesin ajena futura. Hay situaciones intermedias
4. Segn el contenido (conjunto de potestades que se otorgan): pueden ser institutivos (se
conviene designar a alguien heredero o legatario); renunciativos (el sucesible abdica de su derecho
eventual a la herencia); dispositivos (el sucesible cede su expectativa hereditaria); distributivos
(concernientes a la divisin de la herencia)

Este se produce en el patrimonio del causante, y se transmite por va de herencia a los sucesores. Distinto es
el caso de aquellos perjuicios que cause la muerte en el patrimonio de los sucesores
2
El articulo en cuestin ha sido atacado muchas veces (y declarado unas menos) como inconstitucional. A su
vez se controvierte quienes pueden reclamar, si solo los forzosos legitimarios o todos los forzosos aceptantes
4

Caracteres: estos son: I. Bilaterales, y por tanto irrevocables; II. Onerosos o gratuitos, segn la
atribucin; III. Inter vivos y mortis causa al mismo tiempo, pues son celebrados por personas
vivientes y el derecho se hace pleno al momento de la muerte; IV. Sometidos a las reglas de las
legitimas (en las legislaciones que los aceptan general o excepcionalmente)
Efectos: estos debern considerarse atendiendo a sus diversas especies segn el contenido.
Debern distinguirse entre aquellos anteriores a la apertura de la sucesin y los otros posteriores
Tendencias prohibitivas y permisivas: en el derecho romano exista una tendencia
prohibitiva, pues solo excepcionalmente aceptaba las convenciones por considerarlas indecentes,
contrarias a las buenas costumbres y que atacaban la libertad de testar. Tambin se los consider
perjudiciales y lesivos
En la edad media algunos D regionales aceptan pactos sucesorios institutivos o renunciativos. El
Cdigo Napolenico rechazara los pactos
En la modernidad se han esgrimido varios argumentos a favor de los pactos sucesorios, sobre
todo por parte de los pases de tradicin germnica (Alemania, Suiza, etc.)
Prohibicin en el D argentino: segn el art. 1175 no puede ser objeto de un contrato la
herencia futura. Adems, surge de los arts. 3279 y 3280 que las fuentes sucesorias son la ley y el
testamente, no el contrato3
- Son excepciones (pactos permitidos en nuestro D):
1. Dispensa de la colacin (Art. 1805, contrario sensu): es el caso de las donaciones de los
padres a los hijos, que pueden imputarlas a la porcin disponible. Se considera una mejora por acto
entre vivos
2. Reconocimiento de la onerosidad de la transferencia de dominio a un heredero forzoso
cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En este caso el valor ser
imputado a la porcin disponible (Art. 3604, primera parte). Mejora por acto entre vivos
3. Renuncia de la accin de colacin cuando los herederos forzosos hubiesen consentido la
enajenacin a la que nos referimos en el punto anterior (Art. 3640, segunda parte)
4. Clusula expresa de mejora permitida en la particin donacin realizada por un
ascendiente (Art. 3524). La ltima parte del artculo es contradictoria (solo aparente segn BORDA)
5. Particin anticipada realizada por donacin de los ascendientes a sus descendientes (Art.
3514)
6. Pacto de exclusin de los herederos del socio en la sociedad (Art. 1654, Inc. 3 CC; Art. 13
LSC)
7. Divorcio vincular y separacin personal por presentacin conjunta
Promesas post mortem: opuestamente a los anteriores, por regla son licitas. Son contratos
que consisten en diferir los efectos o la exigibilidad de un D hasta despus de la muerte de alguien.
Es decir, se inserta a la muerte como plazo indeterminado que condiciona al D
Entonces, se trata de contratos cuya eficacia comienza durante la vida del contratante (acto
entre vivos por lo tanto), pero cuyos efectos se difieren (in diem mortis dilati)
Se diferencian de los pactos sucesorios, pues su objeto no se refiere al contenido de una
herencia aun no abierta. Tienen su sustento legal en el art. 1195, segn el cual los efectos de los
contratos se extienden a los sucesores. La posibilidad de obligar a los sucesores tiene limites: I. Los
herederos con legitima no resultan obligados en proporcin a esta; II. La doctrina dice que no seria
valido obligarlos si el causante mismo no se comprometi
Segn IGLESIAS para que esta promesa sea valida (y no se la encuadre como un pacto sobre
herencia futura), debe redactarse en trminos claros, estableciendo un plazo para el cumplimiento y
no se debe especificar el bien, objeto del contrato
Donaciones mortis causa: en principio estn prohibidas como contratos, salvo que asuman la
forma de un testamento (Art. 1790). Se exige que: I. El donatario sobreviva al donante (Art. 3743 y
3799); II. Que el donatario persista en su voluntad al momento de su muerte; III. Que se respeten las
formalidades necesarias del testamento (Art. 1790)
Derecho comparado: en Alemania y en Suiza, en lneas generales, se permiten tanto los
pactos sobre herencias futuras (en Alemania solo sobre la propia; en Suiza tambin sobre la ajena,
siempre que este tercero lo asienta) como las promesas post mortem. Italia y Francia se inclinan
ms hacia la prohibicin de los institutos

Bolilla II
1. Apertura de la sucesin

Refuerzan esta posicin otros tantos artculos del CC. Por ejemplo, 848, 872, 1449, 3311 y 3312
5

Momento en que se opera. Antecedentes en el Derecho Romano: en Roma era


necesario distinguir dos situaciones: I. Los herederos necesarios, la transmisin operaba ipso iure en
el momento de la muerte, y aun contra su voluntad; II. Los restantes herederos, para los cuales la
transmisin operaba una vez aceptada la herencia. Durante el plazo que iba desde la muerte hasta
la aceptacin se conformaba un conjunto de bienes sin dueo denominado herencia yacente.
Luego, la aceptacin retrotraer los efectos al momento de la muerte
Sistema del CC: dice que la sucesin se abre desde la muerte del autor de la sucesin, o por
la presuncin de muerte (Art. 3282)4. Sin embargo, mientras no haya aceptacin de la herencia no
se consolida la calidad de heredero. Es decir, que la transmisin opera en el mismo momento de la
muerte, pero condicionada a la aceptacin de la herencia
Tanto la aceptacin, como la renuncia de la sucesin proyectan sus efectos retroactivamente al
momento de la apertura de la misma
- Consecuencias: el heredero aunque incapaz o la ignore- es propietario de la herencia desde la
muerte del causante (Art. 3420). Transmite la herencia a sus propios herederos con solo sobrevivir
un segundo al causante (Art. 3419). La aptitud para suceder y el derecho aplicable surgen de la ley
vigente al momento de la muerte (Art. 3287 y 3283). Ser competente el juez del domicilio del
causante al momento de la muerte (Art. 3284)
Adems, desde el momento de la muerte se origina (cuando hubiese pluralidad de herederos),
el estado de indivisin hereditaria. Cada uno de ellos tendr los mismos D que el causante respecto
de los bienes. Cesa esta indivisin al momento de la particin de la herencia (Art. 3416). Y los
herederos deben responder las demandas que se dirijan contra la sucesin, aun aquellos que deban
pedir la declaratoria (Art. 3414)
Apertura; vocacin sucesoria; delacin; adquisicin provisional y definitiva de la
herencia: se trata de cinco momentos, que aunque puedan coincidir en el tiempo, son susceptibles
de dividirse conceptualmente:
1. Apertura: de la sucesin de una persona. Esta se abre siempre y forzosamente en el momento
de su muerte o ausencia con presuncin de fallecimiento
2. vocacin sucesoria: llamamiento concreto, en el momento de la muerte del causante de todos
los posibles herederos, efectuado por aqul y por la ley
3. delacin: es el periodo desde la muerte del causante hasta la aceptacin de la herencia
(BORDA lo llama ofrecimiento)5. Es decir, se trata del llamamiento actual de algunos herederos, que
no tienen obstculos para recibir la herencia
4. Adquisicin provisional y definitiva 6: son dos momentos relacionados con el beneficio de
inventario. Ser provisional en aquellos casos en que, habindose aceptado la herencia con
beneficio de inventario, la parte interesada (acreedor) reclamase al heredero que realice el
inventario. Contara con tres meses para hacerlo; y vencido este plazo contara con 30 das para
renunciar a la herencia, caso contrario se lo considerara aceptante beneficiario (Art. 3366 CC)
5. Ser definitiva cuando la herencia hubiese sido aceptada de manera pura y simple o cuando no
se hubiere dado el supuesto del art. 3366
Soluciones en caso de conmoriencia y de ausencia con presuncin de fallecimiento:
con respecto a la conmoriencia, el CC es claro: si dos o mas personas fallecen de modo que no se
pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin
que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas (Art. 109)
No obstante, la jurisprudencia rosarina (ANDORNO) otorgo el D de representacin. Fundamento
esta decisin diciendo que en realidad no hay conmoriencia, sino prefallecimiento, pues el
descendiente muri biolgicamente antes de lo que deba respecto de su ascendiente 7
- Con respecto a la ausencia con presuncin de fallecimiento, la transmisin hereditaria tiene
lugar el da presuntivo del fallecimiento (determinado segn arts. 22, 23 y 27 de la ley 14.394)
Se discute en la doctrina que sucede desde la ltima noticia de la persona hasta el momento de
la declaracin de presuncin de muerte. Algunos (ORGAZ) sostienen que la presuncin es de
muerte, entonces desde esa fecha no podra recibir ms bienes por donacin, herencia o legado
(pues seria condicin que este vivo); otros (BORDA, SALVAT) sostienen que la ley fija el da
presuntivo de fallecimiento, por lo tanto hasta ese momento la persona se tiene por viva 8

2. Ley que rige la sucesin


4

Dice la nota al artculo que la muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.
5
Segn apuntes de clases de IGLESIAS
6
Ibidem
7
De esta manera, con un fundamento respetable, se llega a una solucin axiologicamente muy valorable
8
En sntesis, segn la postura que se tome, habr o no una carga de probar la existencia de la persona al
momento de la donacin, el legado o la herencia
6

Principios de unidad y pluralidad de sucesiones: se trata de una cuestin propia del DI


Privado:
1. Unidad: la sucesin debe estar regida por una sola ley, que ser la personal del causante
segn dos criterios que pueden seguirse, el del domicilio o el de la nacionalidad
2. Pluralidad: deben aplicarse las leyes de los distintos pases en los que estn situados los bienes
del causante. Es decir, se abren varias sucesiones
Rgimen del CC: podemos decir que en lo que respecta al D de sucesin 9, el CC adopta el
principio de la unidad, segn el criterio del domicilio (Art. 3283), sean los sucesores nacionales o
extranjeros
- Excepciones: podemos mencionar las siguientes:
1. Inmuebles: si el causante estaba domiciliado en el extranjero dejando inmuebles en nuestro
pas, la transmisin de los mismos se rige por la ley de la republica (Art. 10). Lo mismo para los
bienes muebles con situacin permanente y los que se conservan sin intencin de transportarlos
2. Muebles: que el propietario lleva consigo, o que sean de uso personal o que se tienen para ser
vendidos o transportados, son regidos por la ley del domicilio del causante (Art. 11)
3. Legitima hereditaria: la doctrina entiende que la legitima es de orden publico, y por lo tanto no
puede verse afectada por la aplicacin de leyes extranjeras
4. Art. 3470: en caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos
(o extranjeros domiciliados en el Estado), estos ltimos tomarn de los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen
excluidos por las leyes extranjeras
5. Leyes fiscales: se reconoce la potestad de cada Estado para gravar todo tipo de bienes
existentes en su territorio, tanto inmuebles como muebles (son territoriales)
Tratados de Montevideo: entre los pases firmantes de estos (Arg, Uru, Par, Per y Bol). En el de
1889 se estableci el sistema de pluralidad de sucesiones (en lo que respecta a capacidad, validez y
efectos del testamento, forma del testamento, lo referente a la sucesin legitima y testamentaria),
es decir, segn la situacin de los bienes
En el de 1940 se atenu un poco este rgimen. Se dispuso que la capacidad para testar se rige
por el domicilio del causante, y que las formas de los testamentos se rigen por la ley del lugar de su
otorgamiento
Ley que rige la capacidad: la del causante ser: I. Para algunos la de la situacin de los
bienes; II. Para otros la de su ultimo domicilio. Con respecto a la de los sucesores, dice el art. 3286
que es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin

3. Juicio sucesorio
Concepto y fines: se trata de un proceso (o procedimiento, segn sea el caso), tendiente a
determinar quienes accedern a la sucesin, cuales son los bienes que componen la herencia y
como se dividirn los mismos
Jurisdiccin voluntaria y eventualmente contenciosa: el juicio sucesorio se enmarca en lo
que la doctrina procesalista tradicional opta por llamar actos de jurisdiccin voluntaria. En estos,
ALVARADO VELLOSO entiende que no existe un verdadero proceso, sino un mero procedimiento de
ndole administrativa, por existir solo dos sujetos: el que requiere la apertura de la sucesin, y el
juez
Eventualmente este acto de jurisdiccin voluntaria podr transformarse en un verdadero
proceso (en el sentido tcnico de la palabra) de carcter contencioso, cuando existiere controversia
sobre los derechos hereditarios
- Los procesos sucesorios podrn ser testamentarios o ab intestato (Clases)
Juez competente: segn el CC ser competente para entender de la sucesin del causante el
que corresponda a su ltimo domicilio (Art. 3284)10. Esta norma es de orden publico, y por lo tanto la
jurisdiccin no podr ser prorrogada, ni aun con la conformidad de todos los interesados
- Casos especiales: cambia la mencionada competencia en los siguientes supuestos:
1. Sucesiones vinculadas: cuando entre dos sucesiones los herederos y el acervo hereditario sean
prcticamente los mismos. Jurisprudencialmente se ha entendido que por razones de economa
procesal puede alterarse la competencia, pero no la territorial, sino solo aquella por turno (Art. 2
CPC)

Este D de sucesin comprende: personas llamadas por la ley, D y obligaciones de los herederos, condiciones
intrnsecas de las disposiciones de ltima voluntad, contenido del testamento, validez o nulidad, etc.
10
En cuanto a como se determina el domicilio, hay varias pautas: en primer lugar, debe tomarse en
consideracin la partida de defuncin, as como tambin los registros electorales, etc. En segundo lugar, el lugar
en que se reside con la familia prima sobre el asiento de los negocios. En tercer lugar, si se residiera en varios
lugares primara aquel donde existieran mas bienes
7

2. Simultaneidad de juicios: cuando se inician, por los diferentes sucesores, distintos juicios
sucesorios. En ese caso es necesaria la acumulacin de autos, y existen varios criterios para
determinar con respecto a cual se acumulan. Es valido decir que el que prevalece entiende que se
acumulan al ms antiguo, salvo que existe uno mas adelantado 11. Nuevamente se esta alterando la
competencia por turno12
3. ltimo domicilio del causante en el extranjero, existiendo bienes en el pas: si estos estn
sujetos al criterio de situacin (visto anteriormente) debe abrirse la sucesin en nuestro pas. Ser
competente el juez del lugar donde estn situados los bienes; si hay varios ser competente
cualquiera de ellos
Cuando se hayan iniciado en varios lugar, debern acumularse al que este en un estadio
procesal mas avanzado, o si estuvieran iguales al mas antiguo (BORDA). NATALE dice que siempre
se acumulan al juez que previno
Fuero de atraccin en el sucesorio. Concepto: se trata de la asignacin de competencia
hecha a favor de un rgano que conoce de un proceso universal, respecto del conocimiento de
cierta clase de pretensiones vinculadas con esa universalidad mencionada (Art. 3284 CC)
- Fundamento y finalidad: se trata de concentrar ante el mismo juez los pleitos seguidos contra el
causante para facilitar la liquidacin de la herencia y el pago de las deudas. Otras razones de otras
ndoles (Ej.: extramatrimoniales) coadyuvan a defender el fuero de atraccin
Este es excepcional; y de orden publico no puede dejarse de lado, ni aun por convenio de las
partes-, declarable de oficio por el juez
- Limites: pueden entenderse estos en varios sentidos. Enunciaremos:
1. Carcter pasivo: el fuero de atraccin atrae las causan en que el sucesorio (o el causante)
sea la parte demandada, no cuando acte en forma activa. En estos ltimos casos la demanda se
entablara contra el juez que corresponda segn las distintas leyes procesales
2. Duracin: el fuero de atraccin subsiste mientras subsista el estado de indivisin
hereditaria. Es decir, que por regla, finaliza con la particin de la herencia (Art. 3284, Inc. 4), salvo el
supuesto de excepcin de nulidad de la particin. En los casos de los bienes registrables no basta
con la particin, sino que se exige adems, la inscripcin en el registro correspondiente
3. Demandas atradas y excluidas por el sucesorio (Art. 3284 CC): son atradas las acciones
personales de los acreedores del causante en general; la demanda por reclamo de alimentos; todo
lo relativo a la compraventa inmobiliaria; demandas por daos y perjuicios; acciones de filiacin;
peticin de herencia
Son excluidas las acciones reales en general (entre ellas la reivindicatoria particularmente);
las deudas contradas o asumidas por los herederos; la accin de divisin del condominio
(naturaleza real)
Se encuentra debatido el supuesto de la ejecucin hipotecaria. Una postura mayoritaria
entiende que la hipoteca es una garanta real, pero accesoria a una accin personal, y por lo tanto lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo atrada por el sucesorio. La postura minoritaria
expresa que por ser la garanta real, la accin no es atrada por el sucesorio. Evidentemente dentro
de ambas posiciones hay variantes
Caso del heredero nico: la regla mencionada en el art. 3284 es dejada de lado por el mismo
CC en el caso en el que el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero (Art. 3285). Aqu las
acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado
la herencia
Se discute en la doctrina la amplitud del precepto mencionado en el art. 3285. Hay dos
posiciones:
1. Amplia: la norma en cuestin es una excepcin total al fuero de atraccin del artculo anterior.
Es decir, se encuentran abarcados los cuatro incisos (BORDA, MACHADO, Jurisprudencia antigua de
la CSJN)
2. Restringida: la postura actual mayoritaria entiende que la excepcin en caso de heredero nico
solo corresponde al inc. 4 del art. 328413
Segn GUASTAVINO hay cuatro argumentos para esto: I. Histrico: dado por las fuentes del
articulo; II. Gramatical: pues el art. 3285 utiliza la palabra acciones, y solo el inc. 4 del art. 3284
utiliza ese vocablo; III. Lgico: no puede hablarse de un nico heredero hasta que no haya una
declaratoria de los mismos; IV. Axiolgico: es conveniente que sea el juez del domicilio del causante
el competente para evitar el fraude

4. Rgimen procesal del sucesorio


Costas. Su divisin en comunes y particulares: en principio hay que determinar que
trabajos se entienden por comunes, y cuales por particulares:
11

Segn NATALE
Entre la sucesin ab intestato y la testamentaria la acumulante es esta ultima
13
Una variante de la posicin admite tambin la regla del art. 3285 para el inc. 3 del art. 3284
12

1. Trabajos comunes: benefician a todos los sucesores. Su base regulatoria ser la totalidad del
acervo, y los deudores sern todos los sucesores en proporcin a su cuota hereditaria, no hay
solidaridad14 (Ej.: iniciacin del juicio de declaratoria de herederos, operaciones de inventario,
avalo y particin)
2. Trabajos particulares: benefician a aquel que los ha encomendado. Su base regulatoria ser la
porcin que tenga el representado en la sucesin, y solo este ser responsable por el pago (Ej.: caso
del legatario particular que se presenta con su abogado aceptado en legado)
- Art. 256 CPCSF: en los juicios sucesorios el interesado detallara al pedir la regulacin, cuales
trabajos considera comunes y cuales particulares. El juez resolver previo traslado 15
El mencionado art. se contradice con el art. 13 de la ley 6.767 (de Aranceles Profesionales), que
dice que el juez resolver sin sustanciacin alguna
Etapas del proceso. Su valor: dice el art. 10 de la ley de Honorarios Profesionales que en las
causas sucesorias, a los fines de regulacin de honorarios, la declaracin de herederos formar
parte del juicio y los honorarios que resulten de la aplicacin de la escala respectiva, sern
distribuidos en la forma siguientes:
Declaratoria de herederos: el 40% entre los profesionales intervinientes en la declaratoria
de herederos (de acuerdo a la importancia de su labor y en proporcin a la cuota hereditaria de su
representado)
Inventario y avalo: el 20% para los peritos inventariadotes
Particin: el 40% para los peritos partidores
- Sin embargo, el art. 7, inc. 1, ap. C de la Ley de Honorarios Profesionales, dice que en los juicios
sucesorios terminados con la denuncia o inventario de bienes (con o sin inscripcin de los mismos
con relacin a la declaratoria) los honorarios sern de un 80%, y no de un 60% como correspondera
segn los parmetros dados
Como es evidente, esto podra generar dos situaciones injustas y contrarias a derecho: que un
abogado luego haga la particin y solo se le regule el 20% restante; o que se le regule el 40%,
hacindoseles a los herederos pagar un 120% de honorarios
Acervo computable: a los fines de la determinacin de honorarios es aquel que constituye el
patrimonio de la sucesin, incluyendo los bienes gananciales, pues con la muerte del cnyuge se
disuelve la sociedad conyugal, conformndose la indivisin hereditaria
Sucesiones de varias personas acumuladas: puede ocurrir que en una sucesin se
tramiten las de varios causantes (Ej.: se acumulan las de ambos cnyuges, que murieron en
distintos momentos)
La declaratoria de herederos deber expresarse como si se tratara de dos sucesiones. Es decir,
determinara que por fallecimiento del primer causante lo sucede el segundo causante y los dems
herederos, y por el fallecimiento del segundo causante lo suceden los otros herederos
La Caja Forense interpreta que se trata de dos sucesiones distintas, y computa los bienes
gananciales en ambas (de manera que les asigna un porcentaje superior al real), haciendo que sea
lo mismo tramitarlas por separado
La doctrina (FASSI) y cierta jurisprudencia, aplicando un criterio de justicia, han establecido que
el patrimonio en comn de ambos causantes solo puede tomarse una vez, y a este deben agregarse
los bienes propios de cada causante. Entienden que La Caja tiene un criterio que se aparta de las
concepciones jurdicas, aplicando un criterio de que cuanto ms pueda llevar a sus arcas, mejor
Caja Forense y de Jubilaciones. Porcentaje de aportes y responsabilidad por ellos: estos se
distribuyen de la siguiente manera:
1. Caja Forense: el aporte es de un 20,9%, que el abogado debe deducir de sus honorarios
2. Caja de Jubilaciones: el aporte es de un total de un 20%. El 13% lo paga el cliente y el 7%
restante debe deducirlo el abogado de sus honorarios, nuevamente
Tasacin de los bienes: distinguiremos:
1. Inmuebles: pueden tasarse por su valor fiscal o por su valor real
2. Muebles registrables: los tasa la Caja a valores reales
3. Acciones: la Caja las tasa a valores reales, pidiendo los tres ltimos balances de la
empresa
4. Ganado: se tasa a valores reales
Puede ocurrir que el profesional no este de acuerdo con las valuaciones (incluso con la valuacin
fiscal del inmuebles). En este caso, dice el art. 8, inc. C de la ley 6.767, que podr efectuar su propia
valuacin, y se correr traslado a la otra parte, que en caso de no aceptarla efectuara su valuacin.
Si no hay acuerdo se sorteara un perito (costeado por la parte mas alejada de la valuacin) 16
14

Sin embargo, el profesional podra reclamar todo de su mandante (Art. 1871 CC), pero este ultimo podra
repetir de los restantes sucesores lo que les corresponda pagar
15
Segn NATALE esto es lo correcto, y no lo dispuesto por la ley 6.767
16
Cuando se trata de sucesiones importantes suele pactarse el rgimen de honorarios, manejndose sumas
importantes sin llegar a valores reales. En lo relativo al proceso se valuara a valores fiscales por las Cajas y el
9

Incidentes (Arts. 15 y 16 LHP): en estos se regularan honorarios por separado, y se tendr en


cuenta la labor del profesional, la naturaleza del caso planteado, el monto o valor comprometido y
las consecuencias que pueda tener la incidencia
Se regulara un 30% de los honorarios que correspondan al principal terminado prima facie.
Segn el CPCSF debe pagarlos el vencido, pero debe ser condenado en la sentencia o auto
interlocutorio. Segn el CPCN el juez puede merituar si corresponde la distribucin por su orden
causado
La jurisprudencia entiende que en algunos supuestos que denomina mini incidentes 17- este
30% es excesivo, y establecen honorarios de un 30% del 30%
Honorarios del albacea: el albacea es aquella persona que puede nombrar el causante en el
testamento, tendiente a cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. Este cargo es, por regla,
oneroso. Se tendrn en cuenta para su regulacin los trabajos realizados y/o la importancia de los
bienes
El causante podr establecer un legado como pago, o exigir que se ejerza el cargo
gratuitamente (el albacea podr rechazarlo). Si no hay herederos forzosos el albacea: I. Hace
cumplir la voluntad del causante, y; II. Administra la sucesin. Si el albacea fuera, a su vez, el
abogado, sus honorarios como albacea no estn sujetos a aportes
Dice el CC, con respecto a aquellos que pueden actuar como albaceas, que el incapaz de recibir
un legado de hecho puede actuar como aquel. Tambin pueden serlo los herederos y legatarios,
testigos del testamento o escribano ante quien se haga (Art. 3848)
Honorarios de protocolizacin: la protocolizacin es el trmite previo a la iniciacin de la
declaratoria de herederos18. Deben protocolizarse los testamentos holgrafos (reconocimiento de
firma y letra) y los cerrados (se corroboran las firmas del escribano y de los testigos y que el sobre
esta cerrado)
Con respecto a los testamentos cerrados, dice el CPCSF (Arts. 672 a 676) que: todo interesado
puede presentarlo o pedir su exhibicin, probando la muerte del testador. Luego de esto el juez
levantara acta sobre el estado material (del testamento) y citara al escribano, testigos, agente
fiscal, herederos, etc. a una audiencia para la apertura del testamento
Se recibir las declaraciones de testigos y escribanos sobre la autenticidad de las firmas (de
ellos y del testador) y sobre si el testamento esta cerrado como fue entregado. Si no pudieren
comparecer se admite la prueba pericial a los efectos de esta comprobacin
Acreditada la autenticidad se dictara el auto de apertura y protocolizacin del testamento. Se
conservara ntegramente, rubricndose por el juez en cada pgina y dndose lectura a los
interesados
Con respecto a los testamentos olgrafos (Arts. 677 y 678 del CPCSF): presentado se rubricara
por el juez y se designara audiencia para la comprobacin de letra y firma del testador. Si estuviera
cerrado se procede de la manera anteriormente citada
Se citaran a la audiencia los mismos que los mencionados anteriormente, y acreditada la
autenticidad se dictara auto mandando a protocolizar el testamento
Con respecto a los testamentos especiales (Art. 679): todo testamento, no cerrado ni olgrafo,
hecho fuera de los protocolos pblicos, pero en forma autorizado por la ley, ser protocolizado
previa vista al agente fiscal
- No hay norma con respecto a estos honorarios, por lo tanto se aplica el art. 5 de la LHP. Es decir,
que se tomara en cuenta la apreciacin hecha por profesionales de la labor (dentro y fuera del
proceso), la posicin econmica y social del interesado y la trascendencia para este de la cuestin
Pacto de cuota litis: para que puedan acordarse, en principio debe: I. Haber contienda; II. El
abogado debe hacerse cargo de los gastos
Sin embargo, se permite que se haga segn lo dispuesto por el art. 33 de la LHP (el contrato
debe realizarse por escrito, y no admite mas prueba de su existencia y contenido que el instrumento
mismo). Algunos dicen que en realidad debe hablarse de un convenio de honorarios, pues en
realidad no hay litigio
Accin tendiente a la regulacin y cobro de los honorarios. Juicio de apremio.
Recursos: el juicio de apremio es el juicio tendiente a obtener el cobro de los honorarios
- Recursos: la resolucin desfavorable deber impugnarse por medio de la apelacin, o de la
reposicin (o revocatoria) con apelacin en subsidio si el auto fue dictado sin substanciacin19
El art. 18 de la LHP, establece con respecto a los honorarios profesionales, que en la
interposicin y tramitacin de los recursos se observar el CPC, con has siguientes modificaciones:
a) La apelacin procede, cualquiera sea el monto del agravio
rgimen impositivo
17
En principio aquellos que se resuelven con el tramite del mero traslado
18
Mediante la orden que da el juez se incluye al testamento en un protocolo (del escribano o judicial, segn
posturas)
19
Para una ampliacin en materia de recursos: Resumen de Derecho Procesal, Tema 13
10

b) Cuando la regulacin estuviere contenida en sentencia o auto interlocutorio que resuelva


el incidente, en primera instancia, slo ser susceptible de apelacin
c) Si ella se dedujere tambin sobre lo principal, se tramitar el recurso en la forma que
corresponda
d) Cuando la apelacin estuviere limitada a los honorarios, se elevaran los autos sin
necesidad de nota y se fallara en la alzada sin ms tramite que una vista a la Caja Forense. Las
partes podrn presentar memoriales. Solo se admitir la recusacin con causa
Lo dispuesto por este inciso es dejado de lado por la interpretacin jurisprudencial que
entiende que la presentacin de los agravios no es facultativa, pues estos limitan la funcin
jurisdiccional del tribunal
e) Los recursos sobre honorarios no devengan honorarios. Se exceptan de todo gravamen
Las resoluciones tambin podrn ser atacadas mediante Recurso de Inconstitucionalidad
Provincial (LP 7.055) y Recurso Extraordinario Federal (LN 48) invocndose la correspondiente
cuestin constitucional. Sin embargo, las cuestiones de honorarios, por regla, son ajenas al recurso
extraordinario. Solo en los casos de arbitrariedad manifiesta la Corte podra abrir el recurso, pues
entiende que esta arbitrariedad manifiesta hace descalificable a la resolucin como un acto judicial
Prescripcin de honorarios: debemos distinguir:
1. Honorarios regulados en sentencia firme: prescripcin decenal (Art. 4023 CC)
2. Honorarios devengados, no regulados: prescripcin de 2 aos (Art. 4032 CC), desde que
feneci el pleito, o desde la cesacin de poderes del representante
3. En los casos de pleitos no terminados, seguidos por el mismo abogado: plazo de 5 aos
desde que se devengaron los honorarios, si no hay convenio entre partes sobre el tiempo de pago
(Art. 4032)
Aspectos del rgimen impositivo: a las sucesiones indivisas se les aplica el Impuesto sobre
los Bienes Personales regulado por la Ley 23.966 (Arts. 16 a 30 bis)
- En lo que respecta al juicio sucesorio, en concepto de tasas retributivas de servicios, se paga el
12 (por mil) en concepto de sellado por reposicin de fojas; y el 25% del resultante del anterior en
concepto de tasa de justicia. Si existiera disolucin de la sociedad conyugal se paga el 14 de los
bienes gananciales
deber constar en el expediente el pago de las tasas mencionadas

Bolilla 3
1. Capacidad para suceder
Concepto: es la aptitud que tiene una persona para ser sujeto pasivo de una sucesin mortis
causa (BORDA). Se desprende del art. 3286 que esta capacidad es de D, es decir, la aptitud de ser
titular del D
Distincin con la vocacin hereditaria: la capacidad es la aptitud genrica (en abstracto),
que abre la posibilidad de ser sucesor de un difunto. En tanto, la vocacin hereditaria es el
llamamiento en concreto a una herencia, por un vnculo de parentesco o la voluntad del testador.
Por supuesto, esta vocacin tiene como presupuesto aquella capacidad
Capacidad de las personas fsicas y de las jurdicas: toda persona fsica o jurdica es
capaz de recibir una sucesin, salvo que exista una disposicin legal en contrario (Art. 3288). Por
supuesto, las personas de existencia ideal solo podrn heredar testamentariamente, pues por
carecer de parentesco, no pueden ser sucesores ab intestato
- Momento: la capacidad debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere (Art. 3287). El
CC contempla dos excepciones:
1. Art. 3735: pueden transmitirse bienes a personas jurdicas aun no constituidas, si el
testamento tiene por fin crearlas
2. Art. 15, Ley de Adopcin: si la guarda del menor hubiera comenzado con anterioridad, y
luego falleciere uno de los adoptantes, la adopcin se otorgara al cnyuge suprstite, y el hijo ser
adoptivo de ambos (la sentencia tiene efectos retroactivos)
Incapacidad. Critica de la terminologa del CC: el Cdigo utiliza esta expresin, y sin
embargo es claramente errnea, pues como se desprender del anlisis de las hiptesis legales, no
hay ningn caso de incapacidad. Todas las personas son capaces de suceder
- Art. 3290: menciona a los no concebidos y a los nacidos muertos. Sin embargo, no hay
incapacidad, pues en ninguno de los casos hay una persona para nuestro ordenamiento jurdico
- Art. 3291: llama incapaz al indigno para suceder, sin embargo este es un impedimento
pronunciado por la ley del desarrollo de la vocacin hereditaria. El hecho de que el indigno pueda
ser declarado heredero, pero que no pueda mantenerse as si los restantes herederos accionaran; y
la circunstancia de que el causante pueda perdonar al indigno, demuestran claramente que no
hablamos de una incapacidad
11

- Arts. 3573, 3574 y 3575: establece supuestos en los que el cnyuge queda excluido de la
sucesin ab intestato, y sin embargo nada le impedira constituirse como sucesor testamentario, por
lo tanto no hay incapacidad
- Incapacidades testamentarias pasivas (Art. 3736, 3737, 3739, 3740, 3664 y 3686): son
prohibiciones concretas, para ciertos testamentos, en ciertas circunstancias, pero que no obstan la
sucesin ab intestato. Por ejemplo, el confesor (o sus parientes) de ultima enfermedad del causante;
en los testamentos martimos el capitn del buque; en los hechos por acto publico el escribano y sus
parientes; el tutor o curador con respecto de sus pupilos, salvo que estn las cuentas aprobadas,
etc.
La finalidad de estas normas es evitar la captacin de la herencia por quienes han influido
indebidamente en la voluntad del causante
Ley aplicable: en cuanto a esta, ya hemos dicho que la capacidad del sucesor se rige por la
del domicilio de este mismo, y no por el del causante (Art. 3286). Con respecto a su aparente
contradiccin con el art. 3283 (que regula el D de sucesin), adherimos a la postura de FORNIELES,
que entiende que no existe contradiccin alguna, pues ambos regulan cuestiones diferentes

2. Indignidad
Nocin: se trata de una sancin legal en virtud de la cual queda excluido de la sucesin quien
ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto (BORDA). PLANIOL la defina como una
desheredacin pronunciada por ley
Fundamento: PLANIOL entiende que el fundamento es la voluntad presunta del causante de
excluir al culpable. Entiende que este no lo hizo expresamente por no conocer el hecho o porque no
pudo manifestar su voluntad en este sentido
Otros autores (SALAS), entienden que la sancin se impondra por la moral y las buenas
costumbres. Sostiene esto en la exigencia de una condena (Art. 3291). BORDA considera que estos
argumentos no son convincentes
Causales enumeradas en el CC20. Momento en que deben existir: el Cdigo no dice
expresamente si la enumeracin que hace es taxativa o no, sin embargo, hay acuerdo en la doctrina
de que debe ser taxativa, pues la indignidad es una sancin civil, y por lo tanto de interpretacin
restrictiva. Son:
1. Homicidio o tentativa contra el causante, su cnyuge o descendientes 21. Debe existir condena
penal como autor o como cmplice, en sentido amplio, es decir, como participe (Art. 3291). El
indulto y la prescripcin de la pena no purgan la indignidad
2. Omisin de la denuncia muerte violenta del causante. La denuncia debe hacerse ante el juez,
dentro de un plazo de un mes. Debe tratarse de un heredero mayor de edad. Cesa la obligacin de
denunciar si los homicidas fueran cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos; tambin cesa
cuando se hubiere procedido de oficio (Art. 3292). Se entiende que es deber moral de quien se va a
beneficiar de la herencia procurar castigo al culpable
3. Acusacin (o denuncia formal) criminal contra el difunto de un delito con una pena mayor a 5
aos (Art. 3293). Basta con esta sola, sin que exista requisito de procesamiento o condena
4. Abandono del difunto demente o abandonado, por parte de un pariente, que no cuido de
recogerlo o hacerlo recoger en un establecimiento (Art. 3295)
5. Atentado contra la libertad de testar. Ya sea forzndolo a testar o evitando que lo haga, o
sustrayndolo (Art. 3296)
6. Abandono o no reconocimiento del hijo. Sern indignos de suceder a sus descendientes los
padres que no los hubieran reconocido durante la minora de edad; o que hayan omitido prestarles
alimentos (Art. 3296 bis)
- Momento en que debe existir la causal: en principio debe existir al tiempo de la muerte del
causante (Art. 3302). Pero no siempre podr aplicarse esta regla, pues el CC plantea situaciones en
los que el hecho generador de la indignidad acontece despus de la muerte del causante (Ej.: Art.
3292 o 3296)
Quienes pueden declararlas y quienes pueden ser declarados indignos. Legitimacin:
- Legitimacin pasiva: pueden ser declarados indignos tanto los herederos (testamentarios y ab
intestato), as como los legatarios, pues todos ellos tienen deber de gratitud hacia el sucesor que los
ha beneficiado
Las personas de existencia ideal no pueden incurrir en indignidad, pues no es posible emitir un
juicio moral de sus actos (BORDA)
- Legitimacin activa: pueden invocar las causales los parientes patrimonialmente interesados, es
decir, aquellos que les corresponda suceder a falta del excluido o en concurrencia con este (Art.
3304)
20

La causal del art. 3294 se encuentra implcitamente derogada, por la derogacin del delito de adulterio en el
mbito penal
21
Dicen algunos autores que entre las posibles victimas deberan incluirse a los ascendientes del causante
12

La finalidad de la norma, se ha dicho, es limitar a los legitimados activos, pues la voluntad del
causante de excluirlos es solo presunta ya que este no se ha expresado
No pueden iniciar la accin ni los acreedores de la sucesin, ni los acreedores del heredero, ni
los legatarios, ni el fisco
Competencia y procedimiento: la indignidad no opera de pleno D, sino que debe ser
pronunciada por un juez civil. La accin se tramitara por el procedimiento ordinario (aunque deban
resolverse cuestiones de puro D), pues la naturaleza probatoria del caso requiere una amplitud que
solo se da aqu
Se ha dicho que si a declaratoria de herederos est en trmite, la existencia de un proceso
criminal, del que pueda resultar la indignidad del heredero, basta para suspender las actuaciones
(CHABOT)
ser competente el juez del ultimo domicilio del causante. Debe tramitar ante el juez de la
sucesin, que importa una peticin de herencia, siendo por tanto de aplicacin el art. 3284, inc. 1
(BORDA)
Extincin de la indignidad: existen dos causales para que desaparezca la indignidad:
1. Perdn del ofendido: la indignidad es el castigo de un agravio, y por lo tanto es natural que el
ofendido sea el dueo de perdonar
Dice el art. 3297 que las causas de indignidad no pueden alegarse contra testamentos
posteriores a los hechos que la producen, aunque pudiere probarse que el causante desconoca los
hechos. No es necesario que conste el perdn expreso, sino que se presume que el causante quiso
silenciar los hechos anteriores
BORDA entiende como valido el perdn contenido en cualquier otro instrumento, siempre que la
prueba sea fehaciente. Sin embargo, dice que la apreciacin de la prueba debe ser rigurosa. Otros
autores entienden que la nica forma de realizar el perdn es por la contemplada en el art. 3297
2. Posesin de la herencia o legado por mas de 3 aos (Art. 3298): se ha discutido en la doctrina
si la posesin a la que se refiere el articulo es la posesin hereditaria (los forzosos la tienen desde la
muerte del causante, los testamentarios desde la declaratoria) o la posesin real (en el sentido de la
entrega material de la cosa)
MENDEZ COSTA opina que deber hacerse esta distincin a la hora de computar el plazo de la
posesin. NATALAE entiende que no puede tratarse de otra posesin que la material por varios
motivos:
I. Pues respecto a los legatarios no puede imaginarse otra posesin distinta que la material
II. Si no fuera la posesin real se dara un contrasentido, pues quienes deben mayor respeto
al causante son los que primero purgan la indignidad, porque tienen posesin de pleno D
La posicin contraria sostiene que debe tenerse en cuenta la posicin hereditaria, pues sino
debera computarse el plazo para cada bien del acervo hereditario. Para los forzosos correr desde
la muerte del causante y para los colaterales, los instituidos y los legatarios desde la declaratoria de
herederos

3. Consecuencias de la indignidad
Respecto del indigno: es excluido de la herencia, privado del llamamiento de aquella del
causante a quien ofendi (Art. 3303). Puede heredar de cualquier otra persona y aun de aquellas
que lo hubieran sustituido por causa de su indignidad; no puede representar a la persona de cuya
sucesin ha sido excluido (Art. 3553)
- Responsabilidad restitutiva: de haber entrado en posesin de los bienes deber restituirlos a las
personas correspondera la herencia con todos los accesorios (aumentos, productos y frutos) que
hubiese obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de la sucesin (Art. 3305)
Incluso tiene que responder por los intereses de todas las sumas de dinero que hubiere recibido,
aunque no haya percibido de ellas intereses algunos (Art. 3306)
Su situacin es similar a la del poseedor de mala fe, lo que para algunos autores implica hacer
aplicable este rgimen. Otros entienden que por falta de remisin expresa, es lgico suponer que el
legislador se ha querido apartar de esos principios
- Con respecto a los crditos y las deudas que tenia con o contra la sucesin, estos renacen con
las garantas que los aseguraban si se hubieran extinguido por confusin (Art. 3308)
Respecto de sus descendientes: estos vienen a la sucesin por D de representacin, pero el
indigno no puede reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo que la ley acuerda a los
padres sobre los bienes de sus hijos (Art. 3301) 22. Esto con el fundamento de evitar que reciba
indirectamente aquello de lo que fue excluido
Reciben lo mismo que el indigno hubiese recibido por la sucesin si no hubiere sido excluido.
Como hemos dicho anteriormente, no se puede representar al excluido (Art. 3553)
22

El art. en su redaccin anterior deca que los descendientes vienen por D propio, sin auxilio de la
representacin
13

Respecto de los otros herederos (Art. 3300): es decir, aquellos que no son los
descendientes (cnyuge, ascendientes, colaterales o instituidos). Se trasmite la herencia o legado
que le corresponda al indigno, pero con el mismo vicio de indignidad por el tiempo que faltare para
completar los 3 aos
Puede intentarse contra ellos la accin reivindicatoria por los bienes de la sucesin
Efectos con relacin a los terceros adquirentes de bienes de la sucesin: la declaracin
de indignidad no afecta los actos que el indigno pudo haber celebrado a titulo oneroso o gratuitocon terceros, mientras estuvo en posesin de los bienes de la herencia (Art. 3309)
Si bien la solucin de proteger los terceros adquirentes a titulo oneroso es harto justa, aquella
de proteger tambin a los adquirentes a titulo gratuito resulta un tanto ms difcil de justificar, pues
para estos ltimos la revocacin no provocara un dao emergente, y el inters de los herederos es
ms respetable
Caso de fraude (Art. 3310): dice el CC que tanto los actos a titulo oneroso, como aquellos a
titulo gratuito, pueden ser revocados cuando exista un concierto fraudulento entre el tercero y el
indigno
Aqu la norma se aparta del rgimen general de fraude (Art. 969). La mayora de los autores
entiende que no basta la mala fe, sino que debe probarse el acuerdo para perjudicar a los
herederos. BORDA entiende que esto no es correcto, y que debe seguirse el rgimen general
Sin embargo, en lo que respecta a los actos a titulo gratuito, el apartamiento es indiscutible,
pues el art. 967 dice que estos pueden revocarse aun cuando mediare ignorancia de la insolvencia
del enajenante por parte del beneficiario, pero en el caso particular habr que probar el concierto
fraudulento

4. desheredacin
Nocin: consiste en la posibilidad que tiene el causante de excluir a un heredero forzoso,
hecha en su testamento, en virtud de una causa legal que debe ser indicada en este y probada
posteriormente (Art. 3744)
Fundamentos: se trata de una institucin (relativamente moderna) vinculada con el concepto
de heredero forzoso. Se entiende que si se admite que una persona reciba imperativamente una
porcin de los bienes del causante, debe drsele la posibilidad a este ultimo de excluirlo por justas
causas
Personas que pueden ser desheredadas: como surge del concepto, solo pueden ser
desheredados los forzosos (Art. 3744). Con respecto del resto, bastara que el causante instituyera a
otro como heredero para privarlos de la herencia
Sin embargo, la situacin del cnyuge no es tan clara, pues si bien entra en el concepto del art.
3744, el CC, al mencionar las causales de desheredacin no lo incluye. La doctrina y jurisprudencia
mayoritaria entienden que no puede ser desheredado en base a los siguientes argumentos:
1. Se trata de sanciones civiles, y por lo tanto la interpretacin es restrictiva
2. Pues no hara falta desheredarlo, pues las causales que dan lugar a este tambin son
validas para producir el divorcio vincular o la separacin personal, perdiendo el exconyuge el D a la
legtima
BORDA entiende que seria posible la desheredacin del cnyuge (aplicndoseles las causales de
los descendientes), y sin embargo le resta importancia prctica al asunto. ZANONNI explica que no
se lo menciona al cnyuge pues el art. fue tomado del D espaol, donde no tiene legitima
- Legitimacin activa: se trata de una ms amplia que la de la indignidad, pues aqu la voluntad
del causante no se presume, sino que esta expresada en el testamento. Podrn accionar los
herederos, sus descendientes, los instituidos y legatarios, los acreedores por va subrogatoria, el
fisco e incluso el albacea
Causales enumeradas en el CC: la desheredacin solo puede hacerse por las causales
taxativamente previstas por el CC (Art. 3744):
a) Respecto de los descendientes (Art. 3747): los ascendientes pueden desheredar a sus
descendientes por:
1. Injurias de hecho que impliquen violencia fsica. No basta la simple amenaza, ni las injurias
verbales23
2. Si el descendiente hubiere atentado contra la vida del ascendiente. Aqu no es necesaria la
condena criminal, como si lo es en la indignidad
3. Si el descendiente ha acusado al ascendiente de delito criminal. Remisin a lo expuesto en
indignidad
b) Respecto de los ascendientes (Art. 3748): juegan los dos ltimos incisos del artculo anterior

23

No se entiende la limitacin que hace el inciso, pues muchas veces una palabra puede doler mas que un golpe

14

Extincin. Reconciliacin del ofensor: la posterior, del ofensor y del ofendido, quita el D de
desheredar y deja sin efecto la desheredacin ya realizada (Art. 3750). Es decir, que para que el
causante pudiera privarlo de la legtima luego de una reconciliacin-, sera preciso que incurriera
posteriormente en otro hecho que permita aplicarle la sancin
Aunque el art. nada diga del perdn unilateral, este tiene los mismos efectos indudablemente,
pues es la voluntad del causante la que interesa aqu
- Prueba: dice BORDA que lo cierto es que la ley no exige ningn requisito formal, y por tanto,
debe admitirse toda clase de pruebas. Sin embargo, los jueces deben ser severos en la apreciacin
de estas, pues la subsistencia del testamento donde consta la desheredacin configura una
presuncin contra la reconciliacin
Condiciones: la desheredacin debe ser hecha en testamento valido, expresando la causal
(sino ser de ningn efecto), y la misma deber ser probada por los interesados (Art. 3745)
Prueba: no basta con la mencin de la causal en el testamento, sino que es necesario que el
interesado la pruebe (solo esa, y no otra aunque la hubiera), siempre que esta no hubiere sido
probada en juicio durante la vida del testador (Art. 3746)
Segn BORDA (y la mayora de la doctrina), la necesidad de probar la causal de desheredacin
slo existe si el desheredado impugna judicialmente la exclusin de que ha sido objeto. A los
herederos no excluidos les basta con el testamento que dispone la desheredacin; pero si el
desheredado impugna su exclusin, le corresponde a aqullos la prueba de la existencia de la causa

5. Efectos de la desheredacin
Respecto del desheredado: despus de la sentencia de desheredacin la situacin legal del
desheredado es anloga a la del indigno declarado tal
En lo que dura el proceso las opiniones doctrinarias son divergentes. Algunos autores (BORDA)
entienden que el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la herencia de
pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el testador. Otros entienden, que, al igual que
el indigno, mientras no se produzca la prueba de los hechos y el pertinente pronunciamiento
judicial, dichos herederos tendrn la posesin de la herencia
Con respecto a la restitucin, entiende BORDA que debe distinguirse: I. Si el desheredado
conoca el testamento que lo excluye se lo reputa poseedor de mala fe (Art. 2435); II. Si no lo
conoca se lo entender como poseedor de buena fe, a menos que la causal fuese tambin de
indignidad, y quien accionara fuese un legitimado activo para la accin de indignidad y la haya
iniciado dentro del plazo de 3 aos
Respecto de sus descendientes (Art. 3749): heredan por D de representacin, y tienen la
legtima que hubiera tenido el desheredado. Este ltimo no tendr el D al usufructo y la
administracin que acuerda el CC a los padres sobre los bienes de sus hijos menores
GUAGLIANONE sostiene que su vocacin no seria expansiva al todo (legitimario no heredero)
Respecto de terceros: el CC no establece ninguna regulacin legal al respecto. Para algunos
autores (BORDA), la situacin debe asimilarse a la del indigno (aplic. arts. 3309 y 3310)
La mayora (entre ellos NATALE) opina que debe aplicarse la regulacin relativa al heredero
aparente. Es decir, se regirn por los arts. 3429 y 3430

6. Comparacin de la indignidad y de la desheredacin


Semejanzas y diferencias: lo sintetizaremos mediante un cuadro comparativo:
Surgimiento
Causales
exclusivas
Causales
comunes
Legitimacin
pasiva
Legitimacin
activa
Purga
Caducidad de la
accin
Efectos respecto
de terceros

Indignidad
Por ministerio de la ley
Arts. 3292, 3295, 3296 y 3296 bis

Desheredacin
De la voluntad del causante en el
testamento
Injurias de hecho con violencia fsica

Art. 3293

Art. 3747, inc. 3 y Art. 3748 cc

Herederos
(ab
intestato
testamentarios) y legatarios
Reducida

Perdn del ofendido o posesin por 3


aos
3 aos (por la posesin)
Regulado expresamente (Arts. 3309 y
3310)

Herederos
forzosos
(el
depende para que autor)
Amplia

cnyuge

Reconciliacin
10 aos (plazo de prescripcin
general)
Discusin doctrinaria por falta de
regulacin legal expresa
15

Derecho comparado y proyectos de reforma: la tendencia de la legislacin moderna se


orienta en el sentido de ampliar las causales (tanto de desheredacin como de indignidad),
considerando causal de indignidad cualquier otro atentado que afecte la integridad del honor del de
cujus (causante) o de sus allegados, el abandono, exposicin o corrupcin de los hijos, el
incumplimiento de la obligacin alimentara, etc.
Y en igual sentido se pronuncian los proyectos de reforma

Bolilla IV
1. Aceptacin y repudiacin de la herencia
Concepto: la aceptacin de la herencia es el acto por el cual, el llamado a una herencia (ab
intestato o testamentario) exterioriza su voluntad de adquirirla, asumiendo los D y O a ella
inherentes
La regla en la actualidad que no puede imponerse a nadie la obligacin de aceptar. La
aceptacin (o repudiacin) tiene efecto retroactivo al da de la muerte del causante, considerndose
que el heredero siempre lo ha sido desde el mismo momento de la muerte, o que nunca lo ha sido
Entonces, la herencia no se adquiere por la aceptacin, sino que esa adquisicin opera de pleno
D desde la muerte del causante (Art. 3420). El efecto de la aceptacin es fijar la posicin del
heredero, privndolo del D de renunciar en lo sucesivo. Como hemos dicho, la muerte, la apertura y
la transmisin se producen en un mismo momento
Tiempo hbil para aceptar o repudiar: el D de opcin entre la aceptacin y la renuncia se
pierde por el transcurso de 20 aos desde que la sucesin se abri (Art. 3313)
Situacin del heredero que no produce manifestacin alguna: la redaccin del art. 3313
del CC es poco feliz, dejando lugar a dudas de si lo que se pierde es el D a aceptar o el D a
renunciar. VELEZ no concluye las divergencias doctrinarias que con respecto a esto se suscitaban en
el D francs
Antecedentes. Art. 789 del Cdigo de Napolen: este fue el art. fuente de nuestra norma.
En la poca de la redaccin de nuestro CC, predominaba en Francia la opinin de que lo que se
perda era el D a renunciar. Se fundaba en varios argumentos:
1. La calidad de heredero se transmite de pleno D, por lo tanto no se necesita aceptar para
continuar. Es decir, que el heredero contina en el status adquirido por la muerte del causante
2. La nota al art. 3313, que dice que se conserva la calidad de heredero, en concordancia con
el art. 3315
En este sentido se pronuncian autorizados tratadistas nacionales (LAFAILLE, MACHADO)
- Sin embargo, en Francia actualmente predomina la posicin contraria, que entiende que se
pierde el D a aceptar la herencia, pues quien ha dejado transcurrir tan largo plazo sin realizar
ningn acto que signifique una aceptacin expresa o tcita de la herencia no tiene inters en ella
Doctrina y jurisprudencia predominantes en el pas: entiende que en principio el
transcurso del plazo convierte al heredero en aceptante. Sin embargo, si durante ese tiempo ha
habido otros coherederos en posesin de la herencia, la pasividad del heredero hace presumir la
renuncia y el vencimiento del plazo lo priva de la facultad de aceptar
Dice BORDA que solo en este sentido es que puede entenderse la redaccin del art. 3313 y la de
su correspondiente nota
- Ser preciso para que el plazo corra, que el heredero conozca su vocacin hereditaria, pues
como dice el art. 3315, la falta de renuncia de la sucesin no puede oponerse al pariente que
probase ignorar la muerte del causante o la renuncia de aquel a quien corresponda la sucesin
Derecho de los terceros interesados en la sucesin: el mencionado plazo de 20 aos
supone que no hay terceros interesados en que el heredero se manifieste, pues estos no podran
esperar tanto tiempo. Es por ello que el CC dispone que los terceros interesados puedan exigir que
el heredero acepte o repudie la herencia en un trmino que no pase de treinta das corridos (Art.
3314)
La intimacin a manifestarse puede hacerse judicial o extrajudicialmente, siempre que sea
fehaciente. Desde esa fecha comenzara a correr el plazo, pero nunca podr comenzar a correr antes
de los 9 das de luto y llanto (Art. 3357 CC)
Son terceros interesados, segn BORDA, los acreedores de la sucesin y los de los herederos, y
los legatarios. No los herederos de grado posterior, pues solo tienen un D eventual sobre la herencia
- Efectos del vencimiento del plazo: se plantea la misma dificultad que la mencionada para el art.
3313. Segn una opinin debe aplicrsele analgicamente la solucin que hemos manifestado
anteriormente como mayoritaria
Otros autores consideran que se lo debe tener lisa y llanamente como aceptante (BORDA,
MACHADO)
Contrariamente SEGOVIA sostiene que debe tenrselo por renunciante
16

La postura mayoritaria entiende que la intimacin del art. 3314 genera una obligacin de
expedirse al intimado en los trminos del art. 919 del CC, por lo tanto el continente de la intimacin
deber agregar que interpretacin se le dar al supuesto del silencio
Transmisin del D de opcin: este se trasmite a los herederos, pues forma parte de la
herencia. Deben distinguirse dos situaciones:
1. Si no hubiera intimacin de terceros interesados, rige el plazo de 20 aos (Art. 3313), y el plazo
se computara desde la muerte del primer causante, pues los herederos del segundo son
continuadores de su personalidad jurdica patrimonial. Es decir, tendrn el D a opcin por lo que le
restaba a su causante
2. Si hubiera intimacin por parte de terceros (Art. 3314), dice BORDA que el plazo de 30 das es
de naturaleza diferente al plazo anterior (este es el mnimo para ponerse en conocimiento de si se
debe aceptar o no la herencia), y por lo tanto los interesados debern renovar la intimacin contra
los sucesores, rigiendo nuevamente los 9 das de luto y llanto

2. Aceptacin y repudiacin de la herencia (Cont.)


Capacidad para aceptar o repudiar: dice el CC que pueden aceptar o repudiar la sucesin
todos los que tienen la libre administracin de sus bienes (Art. 3333). La libre administracin debe
entenderse como la capacidad de disponer en este caso, pues la aceptacin implica asumir
obligaciones y quizs comprometer los bienes propios (BORDA)
Caracteres de la aceptacin: en principio debemos decir que no siempre ser un acto
jurdico, aunque puede serlo. Dicho esto, sus caracteres salientes son:
1. Voluntaria, salvo el supuesto sancionatorio del art. 3331
2. Irrevocable, ya que en los trminos del art. 3341, importa la renuncia a renunciar. El
supuesto de excepcin es la realizada bajo beneficio de inventario, revocable dentro de los 30 das
de realizado este
3. Lisa y llana, ya que no puede someterse a modalidades. La aceptacin o renuncia hecha a
termino equivale a una lisa y llana; la aceptacin condicional se tiene por no realizada (Art. 3317)
4. Indivisible, no se pueden aceptar partes. Es que as lo manifestara se tendr por aceptante
integro
5. Efectos retroactivos, al momento de la muerte (Art. 3341). Segn BORDA esto es
incorrecto, pues la aceptacin solo consolida la posicin de heredero
- adems, solo pueden aceptarse las herencias ya abiertas, y no las futuras (Art. 3311). La
aceptacin o renuncia hecha sobre una herencia futura es nula. Y es transmisible a los sucesores, en
los trminos del art. 3316
Formas: la aceptacin puede ser expresa o tacita. Siempre se tratara de un acto
esencialmente voluntario, salvo el supuesto excepcional del art. 3331
a) Aceptacin expresa: el art. 3319 del CC contempla dos posibilidades. Dice que es aquella que:
1. Se hace en instrumento pblico o privado;
2. O cuando se toma ttulo de heredero en un acto, sea pblico o privado, judicial o
extrajudicial, manifestando una intencin cierta de ser heredero
No es valida, entonces, la aceptacin verbal, sino que debe constar en un instrumento
- Cartas: en principio, dado que son instrumentos privados, son medios hbiles de aceptacin. No
obstante, existen discusiones en la doctrina:
BORDA entiende que no debemos apartarnos de las reglas generales en la materia, y por lo
tanto las cartas confidenciales dirigidas a terceros no pueden ser admitidas como prueba; las cartas
dirigidas a interesados si pueden hacerse valer, as como las cartas dirigidas a terceros, pero sin
carcter de confidenciales
PEREZ LASALA considera que lo importante es que conste en la carta la aceptacin inequvoca
de la herencia
b) Aceptacin tacita: existir cuando el heredero ejecuta un acto que no poda ejecutar
legalmente, sino como propietario de la herencia (Art. 3319). BORDA entiende que VELEZ amplio
errneamente el concepto de aceptacin tacita, incluyendo actos que no debera
Si el heredero ha podido realizar el acto en otro carcter (Ej.: condmino), no hay aceptacin
Actos que importan aceptacin. Anlisis de los establecidos por el CC: la enumeracin
es meramente ejemplificativa:
1. Enajenaciones y gravmenes: cuando el heredero dispone a titulo oneroso (o gratuito) o
constituye D reales sobre bienes de la herencia (Art. 3321). Se trata de tpicos actos de disposicin
2. cesin de D hereditarios: el CC entiende que no se puede ceder lo que no se tiene, y por lo
tanto quien cede esta aceptando (Art. 3322)
- Renuncia (gratuita o por un precio) a beneficio de los coherederos: dice BORDA que el CC
contiene una redaccin insatisfactoria, y debemos apartarnos de la denominacin que le da.

17

Entiende el autor que si la renuncia se realiza en provecho de algunos coherederos (o


modificando lo que les correspondiere) o por un precio, aunque no modificara lo que les
correspondiere, no habr una verdadera renuncia, sino una cesin o venta de derechos posesorios, y
por lo tanto implica aceptacin tacita
habr renuncia propiamente dicha cuando se haga impersonal y gratuitamente a favor de todos
los coherederos. Aqu no hay aceptacin tacita
3. Demandas: cuando se promuevan contra coherederos o terceros detentadores de bienes, se
hace en carcter de heredero (Art. 3323), pues su actitud no puede explicarse de otro modo
4. Transaccin o sometimiento a rbitros: en el mismo sentido que el anterior (Art. 3324). Pues
son disposiciones que implican actuar como dueo
5. Contestacin de demandas: formadas contra el como heredero (Art. 3325)
6. Cobro de deudas y pago de crditos: si exige o recibe lo que se le debe a la sucesin, o paga
con dinero de estas deudas o legados acta como heredero (Art. 3326). No lo hara si recibe
depositando a nombre de la sucesin (pues acta como un mero gestor) o si paga con dinero propio
(pues se subrogara solamente)
7. Actos de adicin y administracin: aluden a la hiptesis de que el heredero entre en posesin y
pleno goce de los bienes de la herencia, actuando como dueo (Ej.: locando, realizando mejoras). La
enumeracin que hace el CC es ejemplificativa (Art. 3327)
8. Otorgamiento de un mandato: para aceptar la herencia, aunque aun no se haya cumplido el
mandato. La doctrina contiene opiniones controvertidas al respecto. BORDA entiende que debe
dejarse librado a la apreciacin del magistrado y a las circunstancias del caso, si el mandato para
realizar tal o cual acto importa de por s aceptacin tcita, aunque el acto no se realice
Casos en que no se produce la aceptacin (Art. 3320): no se producir si el heredero
presuntivo ha ejecutado un acto que crea (o poda creer) que tena derecho a ejecutar en otra
calidad distinta a la de heredero
Surge del art. que debe tratarse de un error razonable, basado en fundamentos atendibles. Si se
dan los extremos, la realizacin del acto no importara una aceptacin tacita
- Por otra parte, se discute si la nulidad del acto jurdico que implica la aceptacin tacita
configurara la nulidad de esta ltima tambin. BORDA entiende que existen supuestos en los que es
evidente que esto debera suceder (Ej.: violencia), pero que hay otros supuestos donde es muy
discutible (Ej.: error o dolo)
Actos que no implican aceptacin (Art. 3328): no la implican aquellos que solo tienden a
la conservacin, inspeccin y administracin provisoria de los bienes hereditarios
En caso de duda deber entenderse que no hay aceptacin, pues esta importara
responsabilidades que no pueden recaer sobre el heredero si no ha manifestado su voluntad de
aceptar
Valoracin del sistema legal: dice BORDA que nuestro CC era demasiado riguroso al apreciar
e imponerle a la conducta del heredero (aun contra su voluntad) una aceptacin con responsabilidad
ultra vires
Luego de la sancin de la Ley 17.711 la regla pasa a ser la aceptacin con beneficio de
inventario, haciendo que el sistema sea un tanto ms justo
Aceptacin forzada: se considera forzosamente aceptante al heredero que, antes de aceptar
o repudiar la herencia, hubiere sustrado u ocultado bienes que componen el acervo hereditario
habiendo otros coherederos (Art. 3331)
Se trata de una sancin para quien realiza esta conducta en perjuicio de los coherederos, por lo
tanto, la pena no se aplicara a quien hubiera obrado de buena fe. VELEZ innovo exigiendo que
existan coherederos, por lo tanto no podran ejercer la accin el fisco, los acreedores de la sucesin
u otros terceros interesados. Sin embargo, gran parte de la doctrina entiende que podran hacerlo
valindose en el precepto24
Aceptacin por mandatario (Art. 3300 CC): dice que la aceptacin (expresa o tacita) puede
hacerse por medio de un mandato, constituido escrita o verbalmente
Esta disposicin ha recibido muchas crticas por parte de la doctrina por encerrar graves
peligros. Los proyectos de reforma solventaban esto exigiendo que el mandato sea por escrito.
Desde la reforma de la 17.711 los riesgos disminuyen, pero no desaparecen totalmente
El mandato debe ser especial (Art. 1881, inc. 16 CC)

3. Efectos de la aceptacin de la herencia


Observacin previa: estamos hablando aqu de los efectos de la aceptacin no beneficiaria
que actualmente se reduce a los casos de prdida del beneficio y de renuncia al beneficio

24

Entendemos que esta interpretacin extensiva es incorrecta, pues tratndose de una sancin civil la nica
interpretacin que cabe es la restrictiva
18

Continuacin de la persona del causante: dice el CC que el heredero que ha entrado en la


posesin de la herencia continua la persona del difunto. Por tanto, es propietario, acreedor y deudor
respecto de todo de lo que lo era el causante, con excepcin de aquellos derechos que no son
transmisibles por sucesin (Art. 3417)
Surgen de esto la confusin de patrimonios y la responsabilidad ultra vires
Confusin de patrimonios: la aceptacin de la herencia causa definitivamente la confusin
de la herencia con el patrimonio del heredero. Esto conlleva la extincin de las dudas y crditos a
favor o contra el difunto; as como la extincin de los D reales con los que estaban gravados sus
bienes a favor del difunto (Art. 3342)
La confusin se produce por la misma transmisin hereditaria, operada con la muerte del
causante. La aceptacin le otorga el carcter de definitivo
- excepcin: la confusin no se operar si la aceptacin goza del beneficio de inventario o si los
acreedores piden separacin de patrimonios
Responsabilidad ultra vires: el heredero queda obligado, tanto respecto de sus coherederos,
como respecto de los acreedores y legatarios, al pago de las deudas y cargas de la herencia, no solo
con los bienes hereditarios, sino tambin con los suyos propios (Art. 3343)
Por otra parte, dice el art. 3414 dice que mientras no este dada la aceptacin judicial de la
herencia, los herederos no pueden demandar ni ser demandados. Se discute entonces, si la
responsabilidad por las deudas surge de la aceptacin de la herencia o del otorgamiento judicial de
la posesin hereditaria
NATALE dice que la responsabilidad deriva de la aceptacin, e interpreta el art. diciendo que
jugara en el caso de que el sucesible no haya aceptado la herencia expresa o tcitamente
Principio de la responsabilidad intra vires: segn este el heredero responde solo en
relacin a los bienes heredados. El sistema puede funcionar de dos maneras:
1. Cum viribus: es decir, con los bienes. La responsabilidad se limita cualitativamente a los
bienes transmitidos. La responsabilidad cesa si ellos se destruyen o se pierden
2. Pro viribus: es decir, por los bienes. La limitacin es cuantitativa, hasta el valor de los
bienes recibidos y por lo tanto la responsabilidad no cesa si los bienes se destruyen o se pierden.
Podra quedar afectado el patrimonio del heredero, pero solo hasta el valor de los bienes
- Legislacin comparada: la mas moderna denota una fuerte tendencia contra la responsabilidad
ultra vires (Mxico, Per, Rusia, Common Law)
- Opiniones doctrinarias: FORNIELES fue el mayor crtico al sistema de la responsabilidad ultra
vires, cuando la mayora de la doctrina adhera a este sistema
- Proyectos de reforma: en el anteproyecto de BIBILONI y en el proyecto de 1936 se mantuvo la
responsabilidad ultravirus
- La Ley 17.711: concluyo con el injusto sistema del CC adoptando el sistema contrario al
mencionado. Toda aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario (Art. 3366 CC)

4. Nulidad de la aceptacin
Casos contemplados por el CC: siendo la aceptacin expresa un acto jurdico, deben
aplicarse los principios generales relativos a la nulidad de estos (BORDA), en todo lo que no estn
modificados en el titulo. En principio no se admitir ninguna causal que no este contemplada en
este titulo (Aceptacin y repudiacin de la herencia)
La aceptacin tacita tambin puede anularse, en principio, por ser nulo el acto del cual surge.
Sin embargo, BORDA entiende que deben hacerse consideraciones muy delicadas, pues en algunos
casos la situacin de que el acto sea nulo en nada influira en la aceptacin misma
Contempla el CC como causales:
1. Cuando se ha producido sin la observancia de las formas, o sin cumplir las condiciones
para suplir la incapacidad del heredero (Art. 3335);
2. Cuando ha sido consecuencia del dolo de un coheredero, de un acreedor de la herencia o
de un tercero (Art. 3336);
3. Cuando ha sido resultado del miedo o la violencia ejercida sobre el aceptante (Art. 3337);
4. Cuando la herencia se encuentra disminuida en ms de la mitad (el activo neto) por las
disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptacin (Art. 3338)
Como vemos, no se contempla al error como causal, por la incertidumbre que generara
incluirlo. Sin embargo, algunos autores entienden al supuesto del art. 3338 como un caso especial
de error aceptado en la materia. BORDA entiende que no se tratara de una nulidad, sino de una
revocacin por el perjuicio que ocasiona el hecho sobreviviente
Personas que pueden solicitar la nulidad: puede ser pedida por el propio aceptante y por
sus acreedores (Art. 3339). Predomina en la doctrina el criterio de que los cesionarios de la herencia
no tienen la accin
Los acreedores la ejercern por va subrogatoria, sin importar las fechas de sus crditos (incluso
aquellos posteriores a la aceptacin)
19

Derechos de los acreedores del heredero que ha aceptado una herencia


evidentemente mala: dice el CC que los acreedores del heredero podrn, en el caso de que el
heredero hubiese aceptado la herencia evidentemente mala en connivencia con los herederos de la
sucesin, demandar por su propio nombre, por una accin revocatoria, la retractacin de la
aceptacin (Art. 3340)
FORNIELES dice que la accin es inocua, pues el heredero nunca se complotara con los
acreedores hereditarios para realizar una aceptacin que podra hacer por si solo, y por la dificultad
de su prueba
Efectos: la consecuencia de la nulidad de la aceptacin es volver las cosas al estado en que se
encontraban antes que ella hubiera tenido lugar (Art. 1051). Entonces, la aceptacin se tendr por
no realizada y el heredero tendr nuevamente el D de opcin
Con respecto a los actos que ya hubiera realizado se aplican las reglas del heredero aparente
(3429 y 3430)
Prescripcin de la accin de nulidad: por no haber una norma aplicable al supuesto
particular se aplica la relativa a la nulidad de los actos jurdicos en general. As, la accin de nulidad
de los actos jurdicos se prescribe por dos aos a contar desde que el vicio hubiese cesado (Art.
4030 CC)

5. Renuncia
Concepto: es un acto jurdico unilateral por el que la persona llamada a la herencia declara su
voluntad de repudiarla (BORDA). Es decir, es la posibilidad que tiene el heredero de no ser tal
(NATALE)
Caracteres: la renuncia debe ser voluntaria, unilateral, gratuita, indivisible, lisa y llana,
retractable (mientras otro heredero no haya aceptado la herencia), con efectos retroactivos y
expresa y formal
Formalidades: a diferencia de la aceptacin, la renuncia no se presume (no existe la tacita),
es decir que siempre debe ser expresa (Art. 3345)25
Adems, para que sea eficaz respecto a acreedores y legatarios debe ser hecha en escritura
publica, en el domicilio del renunciante o del difunto (Art. 3345 y 1184, inc. 6). BORDA dice que la
escritura pblica puede ser reemplazada por acta judicial o por un escrito presentado en el juicio
sucesorio, y que la formalidad establecida es ad probationem, y no ad solemnitatem
En los arts. siguientes el CC regula lo que FORNIELES denomina mal llamadas renuncias que
importan una cesin de D hereditarios, pues la renuncia no requiere una aceptacin de los
coherederos, y porque una persona no puede ser heredera respecto de los coherederos pero no de
terceros
Dice que la renuncia hecha por instrumento privado es eficaz, y tiene efectos entre los
coherederos (Art. 3346). Esta no puede serle opuesta al renunciante si no hubiera sido aceptada por
los coherederos (Art. 3347). Entre los que tengan D a la sucesin, la renuncia no esta sometida a
ninguna forma especial, siempre que sea por escrito (Art. 3349)
- Caso de renuncia tacita: entiende BORDA que este es el supuesto en que hallndose los bienes
hereditarios en poder de los coherederos, el sucesor ha dejado transcurrir el trmino de veinte
aos fijado en el art. 3313 sin manifestar su voluntad de aceptar o renunciar
Efectos: se juzgara al renunciante como si nunca hubiera sido heredero, y la sucesin se
diferir como si esa persona no hubiera existido (Art. 3353). En consecuencia:
No esta obligado a colacionar, pues no se le puede imponer ese deber por no ser heredero
No hay compensacin entre sus deudas y sus crditos
No esta obligado a responder por los gastos de la sucesin
Nada impide a sus herederos reemplazarlo ejerciendo el D de representacin (Art. 3554)
Derecho a las donaciones y legados: el renunciante puede retener la donacin entre vivos
que el testador le hubiera hecho y reclamar el legado que le hubiera dejado, si no excediera la
porcin disponible que la ley asigna al testador (Art. 3355)
Deudas reembolsables: el renunciante no puede exonerarse de restituir lo que deba a la
herencia. Pueden reclamar esta obligacin los coherederos, los acreedores y los legatarios
Retractacin: es posible retractar la renuncia mientras no existan coherederos u otros
llamados a la sucesin- que hayan aceptado la herencia (Art. 3348). Con respecto a los otros
llamados a la sucesin, BORDA opina que solo la aceptacin del sucesor inmediato frustrara la
posibilidad de retractacin, pues solo en este caso hay consolidacin del status quo de heredero
Revocacin: la renuncia puede dejarse sin efecto en cualquier momento, mientras no entren a
jugar los
Efectos de la aceptacin de los otros herederos (Revocabilidad por regla)
25

Renuncia por apoderado: el mandato deber realizarse por escritura publica, ya que es la forma requerida
para renunciar
20

El CC contempla un supuesto de revocacin especial: si el heredero renunciara a una herencia


que podra beneficiar a sus acreedores personales (de fecha anterior a la renuncia), estos pueden
demandar que esa renuncia sea revocada (Art. 3351). Se los autorizara judicialmente a ejercer los D
sucesorios del renunciante, hasta la concurrencia de lo que se les deba
No son herederos, y no pueden ser demandados por los acreedores de la herencia. Lo que
quede de la porcin del renunciante corresponde a los coherederos o a los herederos de grado
subsiguiente (Art. 3352)
Ninguno podr reclamar del renunciante el reembolso de las sumas pagadas a sus acreedores
Basta para ejercer la accin el perjuicio a los acreedores, no es necesaria la intencin
fraudulenta. Sern legitimados pasivos el renunciante y los coherederos o herederos subsiguientes,
beneficiados con la renuncia
Nulidad de la renuncia (Art. 3350): el renunciante puede demandar la nulidad de esta en un
plazo de 5 aos en los casos siguientes. Cuando:
1. Ha sido hecha sin las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del renunciante
2. Ha sido efecto del dolo o violencia ejercida sobre el renunciante
3. Por error la renuncia se ha hecho a una herencia distinta a la que el heredero entenda
renunciar26
Tambin podr pedirse la nulidad por inobservancia de las formas prescriptas por ley; cuando
fue realizada parcialmente; o cuando se hizo sometida a plazo o condicin; o cuando se renuncio a
una herencia futura. BORDA
podr reclamarla, por aplicacin de las reglas generales relativas a la nulidad de los actos
jurdicos: I. Si la nulidad es relativa, aquel a quien la ley intenta proteger; II. Si es absoluta, cualquier
interesado

Bolilla V
1. Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario
Concepto: se trata de una modalidad de la aceptacin de la herencia, por la cual el heredero
limita su responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesin, hasta los bienes recibidos (NATALE)
Cuando la situacin patrimonial del causante fuese confusa, por no conocerse el estado de sus
negocios, se otorga al heredero la posibilidad de aceptar, dejando de lado principio de
responsabilidad ultra vires, evitando de esta manera la responsabilidad personal por el pago de las
deudas (BORDA)
Antecedentes en el D Romano: la primera excepcin formal a la responsabilidad ultra vires
la encontramos durante el Imperio, donde Gordiano la concedi como privilegio a los militares. La
responsabilidad de estos por la herencia aceptada se circunscriba a los bienes del causante
Luego JUSTINIANO extiende esta prerrogativa a todos los herederos, a condicin de inventariar
el contenido de la herencia. Deba expresarse que se aceptaba con el beneficio
Derecho francs. Cdigos modernos: los Cdigos decimonnicos (Francia, Italia, Espaa y
Argentina), se enrolaban en la corriente de partir de la responsabilidad ilimitada, pero limitable al
heredero
El peruano limita la responsabilidad, sin la exigencia de la confeccin de un inventario. Por otra
parte, los de Brasil y Portugal establecen la responsabilidad limitada, invirtiendo la carga de la
prueba
Carcter del beneficio de inventario en el CC argentino: en el Cdigo de VELEZ la regla
era la aceptacin pura y simple, con la consiguiente responsabilidad ultra vires del heredero. La
aceptacin beneficiaria era de excepcin, es decir, que no se presuma, sino que deba ser
expresada en un plazo de 10 das, ante el juez del sucesorio, a contar desde distintos momentos
segn los diferentes doctrinarios27
- La reforma de la Ley 17.711 invierte el sistema. Dice que toda aceptacin se presume hecha
bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga (Art. 3363)
Se perder este beneficio si no se hiciese el inventario dentro del plazo de 3 meses a partir de la
intimacin a hacerlo. Hecho el inventario el heredero gozara de 30 das para aceptar o renunciar la
herencia (Art. 3366). Se perder tambin el beneficio por la realizacin de actos prohibidos por el CC
(Art. 3363)
Pueden invocarlo: todo sucesor universal (legitimo o testamentario) puede invocarlo (Art.
3358). BORDA entiende que esto es solo aplicable a los herederos, pues el legatario de cuota no lo
necesita desde que no tiene responsabilidad ultra vires
Beneficiarios de pleno D: hoy se entiende que todos los herederos son beneficiarios de pleno
D. En el Cdigo de VELEZ se entenda por estos a los incapaces, con respecto de los cuales el tutor o
curador tena la necesidad de acogerse al beneficio de inventario (Art. 3364, texto orig.)
26
27

ningn otro error puede alegarse


Desde la apertura de la sucesin segn doctrina y jurisprudencia mayoritarias
21

Hoy la regla es distinta: dice el CC que los tutores o curadores (e idntica situacin debe darse
entre los padres respecto de sus hijos sujetos a patria potestad) tienen expresamente prohibido
aceptar herencias deferidas a sus pupilos sin el beneficio de inventario (Art. 450 y 475). Es decir,
que para ellos el beneficio de inventario es imperativo
Si la aceptaran sin beneficio, o realizaran los actos prohibidos por el CC, la doctrina entiende
que esto no podra dar lugar a la perdida del beneficio, sino solo a sanciones contra el representante
Limitacin impuesta al causante (Art. 3362): este no puede imponer al heredero (del tipo
que sea) que acepte la herencia sin beneficio de inventario. En el caso de que esto impusiera, se
tendr por no escrito

2. Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (Cont.)


Procedimiento: frente a quien que no hubiere manifestado si renuncia o acepta (expresa o
tcitamente), el interesado deber intimarlo para que se pronuncie de acuerdo al art. 3414. Esta
intimacin puede ser judicial o extrajudicial, pero siempre debe ser fehaciente
Luego, si el sucesible acepta con beneficio de inventario, debern intimar judicialmente a la
confeccin del inventario (Art. 3366)
Presuncin. Su carcter: la presuncin establecida en el art. 3363 del CC es iuris tantum,
claramente. Luego, el beneficio se podr perder voluntariamente, por la renuncia al mismo (Art.
3404); o por sancin por la realizacin de alguno de los actos incompatibles con el beneficio o
prohibidos
Casos de aceptacin tacita. Coordinacin: si bien el art. 3329 dice que en los casos de
aceptacin tacita, la sucesin se considera aceptada pura y simplemente, el art. 3363, luego de la
reforma de la Ley 17.711 de 1968 dice que toda aceptacin (incluyendo a la tacita) se presume bajo
beneficio de inventario, derogado tcitamente al art. anteriormente citado
Casos de aceptacin forzada: como ya hemos dicho, el que aun no habiendo aceptado o
repudiado la herencia, ocultare o sustrajere cosas hereditarias teniendo coherederos (o terceros
interesados eventualmente perjudicados) ser considerado forzosamente- aceptante de la herencia
(Art. 3331)
En concordancia, dispone el art. 3405, que cesa el beneficio de inventario por los hechos
mencionados, como por la omisin fraudulenta en el inventario de alguno de los bienes de la
herencia
Intimacin para inventariar: como hemos dicho, producida la aceptacin beneficiaria, queda
expedita la va del art. 3366 para exigir judicialmente que se confeccin el inventario dentro de los
trminos previstos por el art.
- podrn intimar los terceros interesados, es decir, los acreedores de la sucesin, los legatarios y
las personas en cuyo favor se impongan cargas a la sucesin, el fisco, etc. Tambin pueden intimar
los acreedores del heredero
Caracteres del plazo: por ser de fondo, el plazo de 30 das es corrido, es decir, comprensivo
de los das inhbiles. Ser prorrogable por los jueces si el heredero probase que por la situacin de
los bienes u otras circunstancias no se hubiera podido concluir el inventario
Tiempo hbil para intimar: el CC no establece plazo alguno de prescripcin o caducidad, por
lo tanto surge de la lgica que el acreedor tendr: el tiempo que deba correr para que su crdito se
torne exigible, ms el plazo de prescripcin de esta obligacin
BORDA entiende que el acreedor que se presente tardamente solo podr ejecutar los bienes
hereditarios que fueran posibles de identificar (posicin amplia)
GUASTAVINO entiende que hay que evitar el abuso del D por parte del acreedor en la espera
- MEDEZ COSTA expone la posicin que sigue la mayora. Segn esta, habr que calificar la
conducta de cada una de las partes. Por lo tanto habr: heredero de mala fe, cuando conociendo la
existencia del acreedor se deshace de los bienes hereditarios deliberadamente y herederos de
buena fe, cuando desconoca la existencia
Y por otra parte habr acreedor de mala fe, cuando deliberadamente retarda su presentacin
para obtener un beneficio del patrimonio del heredero y de buena fe cuando se presenta al
momento de hacerse exigible su crdito
Segn estas cuatro conceptualizaciones podremos afirmar que:
1. Si el heredero es de mala fe, responde ultra vires, sin importar el carcter del acreedor
2. Si es de buena fe, y el acreedor de mala fe, responde intra vires, cum viribus hereditatis
3. Si es de buena fe, y el acreedor de buena fe, responde intra vires, pro viribus hereditatis
Forma del inventario (Art. 3370): debe ser hecho ante escribano, por escritura pblica, con
dos testigos, y con citacin de los legatarios y acreedores que se hubiesen presentado
Tambin se admite el inventario judicial, realizado y agregado al expediente sucesorio, con
citacin de todos los interesados

22

- Inventario irregular: ser regular el inventario realizado de acuerdo a las formas prescriptas por
el CC en el art. 3370. Contrario sensu, ser irregular el inventario que se realice sin el cumplimiento
de estas formas. Segn IGLESIAS esta clasificacin carece de importancia, pues no se les asignan
distintos valores. BORDA entiende que la nulidad del inventario por defecto de formas no hace
perder el derecho al beneficio si todava se est en trmino de confeccionarlo nuevamente
La denuncia de bienes es una figura contemplada en la Ley 6.767 (LHP) y en el CPCN, pero no
en el CPCSF, mediante la cual se acompaa al expediente el inventario y la tasacin de comn
acuerdo entre los herederos. No sirve a estos fines pues deja de lado a los terceros interesados
Gastos: aquellos que demande la realizacin del inventario se entienden a cargo de la masa. Si
el heredero los hubiese pagado con su dinero, debe ser reembolsado privilegiadamente segn los
bienes de la masa
Pluralidad de herederos intimados: el beneficio se concede separadamente.
Consecuentemente el inventario es un tramite individual, y favorece a aquellos que lo realicen (o se
adhieran) en el plazo legal. Aquellos que no lo hicieren perdern esta posibilidad
Omisin del inventario dentro del plazo legal: si en el plazo de 3 meses establecido por el
art. 3366 el heredero no realizara el inventario perder el beneficio. De esta afirmacin surge una
discusin doctrinaria:
La postura mayoritaria entiende que habiendo transcurrido el plazo sin inventariar, no cabe
otra solucin que tener al heredero como aceptante puro y simple
La postura minoritaria (GUASTAVINO, NATALE) entienden que le restara la posibilidad de
renunciar a la herencia, pues el art. no se lo impide, y tratndose de una sancin civil, su
interpretacin no puede ser extensiva. Esto siempre y cuando no haya realizado actos incompatibles
con el beneficio
Heredero que no se pronuncia despus de inventariar: luego de la confeccin del
inventario se otorga un plazo de 30 das para deliberar. Vencido este plazo sin pronunciamiento por
parte del heredero, se lo tendr por aceptante beneficiario (Art. 3366)
Obviamente que podra pronunciarse por aceptar pura y simplemente la herencia, o por
renunciarla

3. Efectos de la aceptacin beneficiaria


Caracterizacin legal del heredero beneficiario: debemos mencionar varios puntos
a) Su responsabilidad por las deudas y las cargas de la sucesin es intra vires (Art. 3371)
b) Contina siendo el propietario de la herencia (Art. 3365)
c) No opera la extincin de los crditos y deudas que hubieran existido entre el causante y el
heredero por confusin. El heredero puede perseguir el cobro de sus crditos y mantiene sus D
reales, y de la misma manera la sucesin conserva contra el los D reales y personales (Art. 3373)
d) No esta obligado el heredero con los bienes que el causante le hubiera dado durante su vida.
Los bienes colacionables no pueden ser atacados por los acreedores de la sucesin (Art. 3372)
Se entiende que esto es porque no puede ser que con la muerte del causante los acreedores
deban encontrarse en mejor situacin que durante la vida de este. DEMOLOMBE explica la
disposicin diciendo que esos bienes no integran la sucesin, sino que solo se reputa que entran en
inters de los herederos
Sin embargo, BORDA entiende que lo que dice DEMOLOMBE es incorrecto, y que el art. es
injusto
e) Si pagara un legado o deuda de la sucesin con bienes propios, se subrogara en los D (Art.
3374)
Consecuencias generales del beneficio de inventario: son dos:
1. limitacin de la responsabilidad: es el efecto principal del beneficio. Se entiende que la
responsabilidad es intra vires. Se discuta antiguamente si la responsabilidad era cum viribus
hereditatis o pro viribus hereditatis. Dice BORDA que hoy la doctrina mayoritaria se inclina por la
primer opcin, segn la cual, los acreedores de la sucesin solo pueden ejecutar los bienes que
integran esta28
2. separacin de patrimonios: es necesario para el beneficio, mantener los bienes hereditarios
separados del patrimonio del heredero, impidiendo que estos se confundan. No se trata del instituto
regulado por el art. 3341 que veremos posteriormente
De esta manera surge la separacin de crditos, deudas y derechos legales mencionada
anteriormente; y la subrogacin tambin aludida
Efectos respecto a los acreedores de la herencia y a los legatarios: estos no pueden
cobrarse de los bienes propios del heredero, pero tiene el D a ser pagados con preferencia (respecto
de los acreedores del heredero) con los bienes hereditarios

28

No obstante lo dispuesto por el art. 3371


23

Con el heredero podra renunciar al beneficio, los acreedores del causante interesados en
mantener la preferencia podran pedir la separacin de patrimonios del art. 3341 (y tambin el
legatario)
- Respecto a los bienes colacionables, ya hemos dicho que los acreedores no pueden atacar
estos, pues al momento de la apertura de la sucesin no son parte del patrimonio del causante. En
este sentido el art. 3441 dice que la separacin de patrimonios no puede aplicarse a los bienes que
el causante hubiese donado en vida al heredero, aunque hubiese que colacionarlos, ni a los bienes
que proviniesen de una accin de reduccin
Efectos respecto a los acreedores del heredero beneficiario: estos no pueden cobrarse
sus crditos de los bienes hereditarios, sino despus de que lo hayan hecho los acreedores de la
herencia. Es decir, que en caso de quedar un saldo positivo, se veran beneficiados
Relaciones entre el heredero beneficiario y la sucesin: como hemos dicho, no opera la
confusin y todos los D que el heredero pudiera tener contra la sucesin mantienen su vigencia y
viceversa
- Las acciones del heredero contra la sucesin se dirigirn contra todos los coherederos, y si no
los hubiere (o si todos los coherederos debieran intentarlas) el juez nombrara un curador de la
sucesin (Art. 3377). Dice BORDA que este es un claro caso donde la sucesin adquiere
personalidad jurdica, aunque se lo quiera negar
- Las acciones de la sucesin contra el heredero beneficiario pueden ser intentadas por los
coherederos. Si no los hubiera, el pago de las deudas del heredero se har de acuerdo a la rendicin
de cuentas que haga de su administracin (Art. 3378). GUAGLIANONE entiende que no es justo que
los acreedores y legatarios tengan que depender de esta rendicin de cuentas, y por lo tanto
entiende que es posible el nombramiento de un curador de la sucesin, analgicamente al caso
anterior. BORDA dice que no surge esa posible interpretacin del art.
- Suspensin de la prescripcin: de acuerdo con los arts. 3972 y 3974, la prescripcin de las
acciones mencionadas

4. Administracin de la herencia aceptada bajo beneficio de inventario y cesacin


del beneficio
Carcter de la administracin: dice BORDA que el heredero de una herencia aceptada
beneficiariamente es, mas que nada, un liquidador de esos bienes, es decir, tiene las facultades
para realizar el activo y pagar las deudas. El procedimiento esta reglado de manera que garantice al
heredero, a los acreedores y a los legatarios
Destaca FORNIELES que esta administracin es sui generis. El heredero administra como cosa
propia, y los actos fuera de los lmites no son invlidos, sino que generan la perdida del beneficio
En razn de que es un administrador de cosa propia, no tiene D a retribucin alguna (Art. 3384).
BORDA entiende que la norma es valida con respecto a acreedores y legatario, pero que en cuanto a
los coherederos parecera justo que ellos carguen con una razonable compensacin si la gestin les
resulto provechosa
El pago de las deudas y legados es un acto de administracin
Caso de que existen varios herederos: el CC no contempla estas situaciones. Los CPC
disponen la designacin de un administrador nico de la sucesin, por cuestiones practicas
Si todos son beneficiarios no hay mas que decir, el administrador deber regirse por la ley de
fondo. Con que solo uno acepte beneficiariamente la herencia el administrador deber actuar segn
las reglas que regulan el beneficio de inventario
En cuanto a quien debe administrar (entre un heredero puro y simple y uno beneficiario), la
normativa no lo resuelve. La doctrina interpreta que tiene prioridad el beneficiario, pues es quien
tiene mas que perder (NATALE)
Actos permitidos y actos prohibidos: IGLESIAS entiende que existen (sin que esto importe
una clasificacin de los actos):
1. Actos esencialmente compatibles con el beneficio: pagar y recibir pagos, demandar y ser
demandado
2. Un acto incompatible en si mismo: ocultacin o sustraccin de los bienes de la herencia
3. Una serie de actos que: dependiendo de cmo se realicen sern o no compatibles
El principio es que el heredero beneficiario tiene la libre administracin de los bienes de la
sucesin, y puede emplear sus rentas y productos como lo crea ms conveniente (Art. 3388). Los
actos que enunciaremos a continuacin son aquellos que implican la aceptacin tacita de la
herencia, que en relacin con ciertos requisitos sern compatibles o incompatibles 29:
a) Actos conservatorios: puede e incluso debe- realizarlos, sin autorizacin judicial, cuando sean
urgentes y necesario para la conservacin de los bienes
29

Arts. 3321 a 3327 en relacin con arts. 3389 a 3393 y 3404 a 3409. Durante la adquisicin provisional las
facultades del heredero se limitan a los actos de conservacin y administracin del acervo. Durante la definitiva
comprende tambin los actos necesarios para la liquidacin y el pago de las deudas
24

b) Administracin propiamente dicha: los actos que importen la administracin del caudal (ej.:
continuacin del giro del negocio) puede continuarlos sin autorizacin judicial. BORDA considera que
no podra arrendar un bien de la herencia segn la pauta del art. 3388
c) Cobro de crditos y pago de deudas: esencialmente compatible (Art. 3383)
d) Venta de muebles e inmuebles: el heredero bajo ciertas condiciones puede hacerlo. Debe
distinguirse:
1. Muebles que no puedan conservarse y que el causante tena para vender: puede venderlos
sin la necesidad de la autorizacin judicial (Art. 3393)
2. Muebles restantes: puede venderlos con autorizacin judicial, sin que sea necesaria la
subasta publica
3. Inmuebles: solo pueden ser vendidos con autorizacin judicial, bajo subasta pblica
e) Constitucin de D reales: no puede hacerlo sin autorizacin judicial (Art. 3390)
f) Aceptacin y renuncia de herencias: deferidas al autor de la sucesin, solo con autorizacin
judicial, y debe hacerlo siempre con beneficio de inventario (Art. 3389)
g) Demandar y ser demandado: actos esencialmente compatibles (Art. 3383)
h) Transaccin y sometimiento a rbitros: solo con autorizacin judicial (Art. 3390)
i) cesin de D hereditarios: se trata de uno de los actos mencionados entre aquellos de
aceptacin tacita, pero no hay mencin de los requisitos de realizacin para no perder el beneficio.
Existen dos posiciones
1. Por su importancia y magnitud la cesin debe asimilarse a la venta de un inmueble
2. MENDEZ COSTA dice que se trata de una situacin diferente, pues la cesin de D
hereditarios no perjudica a los acreedores, sino que los beneficia 30. Y es por eso que el CC no pone
requisitos
Deberes del heredero beneficiario. Responsabilidades: es de lgica jurdica que si obra
como un administrador deba rendir cuentas a los acreedores y legatarios sobre su gestin (Art.
3382). Si hay varios coherederos, tambin deber rendirles cuenta como todo mandatario. El CC no
prev su sancin, BORDA opina que no puede ser otra que la remocin como administrador
- Responsabilidad: el heredero es responsable de toda falta (culpa) grave en su administracin
(Art. 3384)
- D de los acreedores y legatarios a pedir fianza: por la administracin culpable u otra causa
personal que perjudicare sus intereses (Art. 3385). Aqu la palabra fianza debe entenderse en un
sentido amplio, comprensivo de garantas personales y reales segn BORDA. La garanta solo
aprovecha a quien la pide, y pueden pedirla tambin aquellos acreedores cuyo crdito aun no sea
exigible
Si el heredero administrador no prestara la fianza dice el CC que los muebles (no los inmuebles)
sern vendidos, y su precio depositado, como tambin la porcin del precio de los inmuebles no
utilizada para pagar los crditos hipotecarios
Transgresiones. Sus efectos: si el heredero realiza un acto prohibido pierde el beneficio de
inventario (Art. 3363). No obstante, los actos de disposiciones que hiciere sobre los bienes son
perfectamente validos (Art. 3395)
Pago de deudas y legados: la regla es que se pagan en el orden que se presenten, sean los
acreedores comunes o privilegiados (Arts. 3396 y 3398). Salvo:
1. Acreedores privilegiados, que en caso de presentacin simultanea cobran primeros (Art.
3396)
2. Oposicin de acreedores
BORDA es muy critico de este sistema, que permite la connivencia con algunos acreedores, e
incluso que el heredero se pague primero a si mismo. Entiende que todo se solucionara con un
sistema de ejecucin colectiva
Oposicin de acreedores: acreedor oponente es aquel presente en la sucesin (no es
necesario que manifieste formalmente oponerse al pago de otros crditos). Basta con que ponga en
conocimiento al heredero de la existencia de su crdito.
Tiene alcances individuales, en beneficio de quien la formula. No aprovecha a quien no la hizo
(Art. 3399)
Puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun cuando su crdito no sea exigible, pues se
implementa como una medida conservatoria. Y puede ejercerse contra cualquier crdito (Art. 3396,
interpretacin extensiva)
El heredero no podr dejar de tener en cuenta la existencia del crdito opuesto a la hora de
realizar los pagos
Responsabilidad del heredero (Art. 3402): si efectuase pagos sin tener en cuenta la
oposicin, el heredero:
1. No pierde el beneficio de inventario
30

Pues pasan a tener un obligado mas


25

2. Responde personalmente por el perjuicio causado. Es decir, debe hacer frente a lo que el
acreedor hubiese podido cobrar si se hubiera respetado su oposicin. El acreedor podr dirigirse
contra el heredero sin necesidad de probar la insolvencia de los acreedores pagados
El acreedor tambin puede dirigirse contra los acreedores pagados indebidamente, para
reclamar la porcin que le correspondiere, sin necesidad de probar la insolvencia del heredero
podr tambin, ejercer las acciones contra todos al mismo tiempo, hasta ser resarcido
ntegramente por lo que deba cobrar (Art. 3403)
Situacin de los legatarios: no pueden pretender ser pagados antes de que los acreedores
sean enteramente satisfechos (Art. 3400). Tampoco podrn formar oposicin al pago de los crditos
Pueden oponerse al pago de los legados, en el caso de no ser suficiente la suma (Art. 3401). La
oposicin surte los efectos mencionados en el apartado de los acreedores
D de los acreedores presentados tardamente: estos no tienen ya recurso ni contra el
heredero, ni contra los acreedores pagados, pues por no haberse opuesto en su momento el pago
esta bien realizado
Sin embargo, contra los legatarios pagados precedentemente, tienen recurso por el plazo (de
prescripcin) de tres aos (Art. 3398), pues su crdito siempre esta supeditado al pago de las
deudas. El plazo corre:
1. Segn una postura desde la liquidacin definitiva (cuando no quedan bienes en la
sucesin)
2. Segn la postura mayoritaria (BORDA) desde la entrega del legado
Abandono. Concepto y efectos (Art. 3379): no se trata de una renuncia a la herencia, sino
que el heredero administrador cede (irrevocablemente) sus facultades de administracin y
liquidacin en manos de acreedores y legatarios (BORDA, NATALE)
No se pierde el beneficio de inventario. Tampoco se renuncia a la herencia, por lo tanto si existe
un eventual remanente pasara a manos del heredero (Art. 3381). El heredero se libera de las
responsabilidades por irregularidades en la administracin, y tiene el D a exigirles rendicin de
cuentas
A su vez, el traspaso implica el de la representacin de la sucesin en lo que atae a cuestiones
patrimoniales. Sin embargo, ya que no se desprende de su carcter, puede actuar promiscuamente
en todos los juicios en que la sucesin sea parte. Si no es citado, la sentencia no le ser oponible
- Se discute si entre herederos plurales algunos han hecho abandono, quedando herederos
beneficiarios, a quien debe ir la administracin: algunos dicen que a los acreedores y legatarios;
otros (NATALE) entienden que debe quedar en manos de los restantes herederos porque administran
cosa propia, de acuerdo a lo ya dicho
Cesacin. Principio incorporado por la ley 17.711: la cesacin del beneficio de inventario
convierte al heredero en aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesin (Art. 3408). Por lo
tanto tienen lugar la confusin de patrimonios y la correspondiente responsabilidad ultra vires (Arts.
3342 y 3343)31
Causas del cese: este puede darse por:
1. Renuncia voluntaria, en cualquier momento, del beneficiario. Realizada expresamente (no
hay tacita) en instrumento publico o privado (Art. 3404)
2. sancin por alguno de los siguientes motivos: I. Para algunos autores por falta de
confeccin del inventario luego de ser judicialmente intimado (Art. 3366); II. Ocultamiento,
sustraccin u omisin fraudulenta en el inventario de bienes de la herencia (Art. 3405); III. Cuando el
heredero realiza alguno de los actos de aceptacin tacita sin cumplir con los requisitos
3. Segn respetada opinin doctrinaria por la liquidacin total del activo, es decir, al fin del
proceso liquidativo de la herencia. Se han agotado los bienes a los que estaba limitada la
responsabilidad del heredero. BORDA considera que esto es correcto, pues de otra manera los
acreedores personales del heredero nunca podran ejecutar estos bienes
Los acreedores de la sucesin solo podrn ir contra los bienes que componan la sucesin si
el heredero aun los conserva y pueden individualizarlos

5. separacin de los patrimonios del causante y del heredero


Concepto: se trata de una institucin tendiente a defender los D de los acreedores hereditarios
contra la insolvencia del heredero, que nicamente cabe en la aceptacin pura y simple
Se trata de una accin que se ejerce con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin
con preferencia a los acreedores del heredero

31

Estos efectos no se presentan, desde luego, al caso no previsto en la ley de cesacin del beneficio por pago
de todos los crditos y legados presentados o reconocidos en el sucesorio
26

Origen: se encuentra en el D romano, donde se les conceda a los acreedores de la sucesin,


cuando los crditos peligraban, la bonorum separatio, incidente de la bonorum venditio (venta de
los bienes del deudor). Se produca una liquidacin colectiva, se pagaba a los acreedores y en caso
de excedente podan cobrarse los acreedores personales del heredero
En el D francs la institucin se transforma, no hay liquidacin colectiva, sino un privilegio de los
acreedores del causante de ser pagados con anterioridad. Nuestro D se inspira en esto
Naturaleza jurdica: algunos autores entienden que se trata de un privilegio como si fuera
una hipoteca-. Otros dicen que se trata de una simple preferencia entre grupos de acreedores, con
respecto de determinados bienes
Quienes la pueden pedir y contra quienes: distinguimos
1. Legitimacin activa: puede pedir la separacin todo acreedor de la sucesin, cuyo titulo conste
en instrumento publico o privado (siempre que este documentado), aunque su crdito aun no sea
exigible (Art. 3433)
Tambin pueden iniciar la accin los legatarios (Art. 3436). En el supuesto de pluralidad de
herederos, aquel que a su vez sea titular de un crdito contra la sucesin tambin puede demandar
la separacin de patrimonios. La preferencia con respecto a este ltimo juega en relacin a su
porcin viril32
2. Legitimacin pasiva: la accin deber ejercerse contra los acreedores del heredero (Art. 3433).
BORDA, de acuerdo con la nota al art., entiende que en caso de no conocerse los acreedores, la
accin podr ejercerse contra el heredero. ZANNONI cree que esto es inaplicable
La CSJN ha dicho que el instituto es factible, aun en caso de que no existan acreedores
personales conocidos, pero con posibilidad de que estos aparezcan. En ese caso actuara como una
medida cautelar, tendiente a evitar la aparicin sorpresiva de acreedores personales
Puede demandase colectivamente contra todos los acreedores del heredero o individualmente, y
con respecto a todos o algunos de los bienes de la herencia (Art. 3438)
Forma y oportunidad del pedido: dice BORDA, en consonancia con la nota al art. 3433, que
no es necesaria una demanda formal, sino que basta con la presentacin ante el juez, pidiendo la
aplicacin del instituto. Tambin puede pedirse por va de excepcin, e incluso sin invocar
explcitamente la separacin
Con respecto a la oportunidad, el CC no establece un lmite temporal. Puede pedirse en
cualquier momento, mientras los bienes del sucesorio se encuentren en poder de los herederos del
causante o de los herederos de ellos (Art. 3443)
Es necesario que: I. No haya operado la prescripcin del D del acreedor; II. Se puedan
individualizar los bienes integrantes del acervo hereditario
Si el heredero hubiese enajenado muebles o inmuebles, el D no podr ejercerse respecto de
estos, ni del precio que ha sido pagado; si podr aplicarse al precio aun debido por el comprador, y
por los bienes adquiridos en reemplazo de este vendido, si constase el origen y la identidad (Art.
3440)
Competencia: como es evidente, ser competente el juez del sucesorio hasta la particin
Medidas conservatorias: se autoriza a los acreedores y legatarios a pedir las medidas
conservatorias de sus D antes de demandar la separacin (Art. 3443). Estas comprenden:
1. El D a pedir el inventario a su cargo, para individualizar el contenido del patrimonio
2. Si su crdito fuera exigible podr solicitar embargo preventivo, como cualquier acreedor
(CPC)
3. El caso es ms delicado si el crdito de los acreedores no es exigible. Podrn utilizarse las
medidas de los Cdigos de Forma, siempre que se acrediten los requisitos de estos (peligro en la
demora, verosimilitud del D y contra cautela)
Bienes sobre los que recae: sobre todos aquellos que integran el acervo hereditario,
muebles o inmuebles. Tambin sobre los frutos que los bienes hereditarios hubiesen producido luego
de la muerte del causante, siempre que pueda acreditarse su origen e identidad (Art. 3438 y 3439)
Acorde a las soluciones ya expuestas, no puede aplicarse la separacin a los bienes que el
causante hubiese dado en vida al heredero, aunque sea objeto de colacin, ni a los bienes que
proviniesen de una accin de reduccin. Tampoco a los muebles que se hubiesen confundido con los
personales del heredero (Art. 3441-2)

6. Efectos de la separacin de patrimonios


Principio: en esencia, se establece una preferencia a favor de los acreedores del causante y
los legatarios, frente a los acreedores del heredero, con respecto a los bienes del difunto (Art. 3445).
No hay una verdadera separacin de patrimonio
La preferencia tiene efectos individuales a quien la solicita, y no alcanza a los dems. Si la
hubiesen invocado varios acreedores deben distribuirse los bienes conforme a D
32

Lo expuesto es harto complejo y debatido, pues en principio sin tener en cuenta la disposicin de la normasu crdito estara extinguido por confusin
27

Derecho de los acreedores de la herencia y de los legatarios sobre los bienes del
heredero: mas all de lo dicho anteriormente, resta agregar que:
1. Aunque hubiesen demandado la separacin, conservan el D de entrar en concurso sobre
los bienes personales del heredero (Art. 3446), junto con los acreedores personales 33
2. Nada les impide ejecutar bienes propios del heredero con anterioridad a los de la sucesin
Derecho de los acreedores del heredero: conservan sus D sobre lo que reste de los bienes
sucesorios, luego de pagados los crditos de los acreedores del difunto (Art. 3446)
Soluciones posibles. Solucin del CC: ULPIANO entenda que los acreedores del difunto
nunca tienen accin contra los bienes del heredero, por dejar de tenerlo como deudor. POTHIER
entiende que solo podra cobrarse de los bienes del heredero, luego de que sean pagados los
acreedores personales de este
Lo expuesto anteriormente es la solucin que da el CC. VELEZ dice que el aceptante puro y
simple viene a ser deudor personal de los acreedores del difunto tambin (nota al art. 3446)
La separacin de patrimonios y el beneficio de inventario: debe entenderse que se trata
de dos institutos jurdicos totalmente diferentes. En el primero, a pesar de su denominacin, solo se
crea un orden de preferencia a favor de los acreedores hereditarios, con respecto a ciertos bienes
(similar a lo que sucedera con un embargo), y que solo opera con respecto a quienes la intentan
Por otra parte, en la aceptacin beneficiaria existe una verdadera separacin de patrimonios,
que tiene efectos contra todos los acreedores
Extincin del derecho a pedir la separacin. Casos: estos son:
1. Cuando se produce la confusin de los bienes hereditarios con los propios del heredero, sin
que su individualizacin sea factible, como expresamos anteriormente
2. Cuando el acreedor separatista renuncia a su preferencia. Esta renuncia se presume
cuando el acreedor ha aceptado al heredero como deudor, abandonando los ttulos conferidos por el
difunto (Art. 3447)
No porque el acreedor reciba del heredero los intereses vencidos de su crdito, se juzga que
por esto ha aceptado al heredero por deudor (Art. 3448)

Bolilla VI
1. Derechos y obligaciones del heredero
Concepto: el heredero sucede al causante en la titularidad de los derechos que aqul posea,
que sean transmisibles mortis causa. Y, adems, tiene a titulo propio:
1. D a aceptar (beneficiariamente o pura y simplemente) o repudiar la herencia
2. A ejercitar la accin de peticin de herencia
3. Aquellos que tienen su origen en el estado de indivisin hereditaria
4. Facultad de ceder los derechos y obligaciones hereditarias
- Junto con estos D, se transmiten las obligaciones del causante, el hacerse cargo de los gastos
que ocasiona la transmisin, y el pago de las cargas instituidas por el causante
Transmisin de la propiedad y de la posesin: como surge de los arts. 3416, 3417 y 3418,
el o los herederos suceden de manera indivisible- no solo en la propiedad, sino tambin en la
posesin, al difunto
La propiedad se transmite de manera indivisible, por una parte alcuota de la universalidad que
compone el acervo hereditario
La posesin, dado que no puede ser de otra manera, la tienen todos los herederos por el todo
(conf. art. 2409 CC). Esto es la comunidad hereditaria
Mtodo del CC: en el Titulo IV (De derechos y obligaciones del heredero), trata
desordenadamente varios temas diversos, como la posesin hereditaria, la peticin de herencia, la
institucin del heredero aparente, etc.

2. Posesin hereditaria
Concepto: no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero. En otros trminos,
la investidura, el titulo en virtud del cual se ejercen los derechos en tal calidad 34. Este
reconocimiento puede operar de pleno D, o debe ser otorgado por los jueces (como veremos a
posteriori)
Antecedentes: nuestro instituto tiene su origen en la saisine (goce de pleno D) y la posesin
hereditaria francesa. En un principio la saisine estaba reservada a algunos parientes muy prximos,
pero luego el crculo se fue ensanchando. Los que carecan de ella deban pedir la posesin al juez 35
33

Otros autores opinan que solo podrn concurrir en caso de que los bienes hereditarios sean insuficientes
No debe confundirse con la posesin en trminos de D reales
35
Los orgenes de esta saisine son discutidos en la doctrina. El tratamiento de esto excede lo que nos compete,
diremos solo que para algunos tiene un origen en la familia germnica y para otros un origen netamente
34

28

El D romano no conoci la posesin hereditaria, pues no conceba otra distinta a esta de la real.
Del mismo modo, la legislacin espaola no conoci la saisine francesa, aunque VELEZ haya querido
encontrarla all
Legislacin de Indias: es consecuencia de lo dicho que en esta no existiera la posesin
hereditaria como la conocemos en el CC actual, pues la legislacin espaola no la conoca. Lo que
VELEZ entendi como supuestos de saisine y posesin hereditaria, en su nota al art. 3410, en
realidad eran meramente supuestos de atribucin de competencias judiciales
La transmisin plena de los D hereditario se hacia al momento del fallecimiento del causante,
sin formalidad alguna. Los herederos deban acreditar el vnculo judicialmente
Cdigo Civil argentino: VELEZ incorpora el sistema francs al CC, cuya finalidad era dar
publicidad a la transmisin hereditaria. Sin embargo, se excepcionaba para los parientes muy
prximos, pues se consideraba innecesaria la intervencin judicial por la notoriedad del vinculo,
confirindose la posesin hereditaria de pleno D
Dice BORDA que no se justifica la exclusin de estos parientes ms prximos, pues en las
sociedades modernas es evidente la insuficiencia de la saisine como medio de publicidad. En
consecuencia, en nuestro pas nunca se abandono la tradicin espaola de exigir la declaratoria de
herederos respecto de todos los sucesores
Esta declaratoria deber inscribirse en el Registro de la Propiedad (sin esta inscripcin no hay
posibilidad de transmisin de D reales, en principio); y el heredero no goza con plenitud de sus D
hereditarios hasta que no tenga la posesin hereditaria (Ej.: 3414)
Modos de adquirirla: el CC establece dos:
1. De pleno derecho: los herederos forzosos entran en posesin de la herencia el da de la
muerte del causante, sin necesidad de intervencin judicial, y aunque ignorasen la apertura de la
sucesin (Art. 3410)
2. Conferida judicialmente: los otros parientes (colaterales) o los herederos instituidos
(testamentarios) no pueden tomar posesin de la herencia sin pedirla judicialmente justificando su
titulo (Arts. 3412 y 3413)
El sistema en la prctica. Jurisprudencia: todos deben obtener la declaratoria de hederos.
As, los cdigos de forma y la practica judicial, transforman el sistema del CC, rectificando el error (a
juicio de BORDA) cometido por VELEZ en la redaccin original del CC
Esta declaratoria debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad, y solo a partir de ese
momento el heredero se encuentra en condiciones de ejercer sus D con respecto a los bienes
inmuebles de manera plena
La posesin dada por los jueces: esta tiene los mismos efectos que aquella de pleno D; y
dice el CC que se entiende que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, con efectos
retroactivos al da de la muerte del causante de la sucesin (Art. 3415 CC y 590 CPC)

3. Declaratoria de herederos
Concepto: se trata del reconocimiento judicial de la condicin de heredero. Para precisar un
poco ms, podra decirse que es el pronunciamiento judicial en el cual se reconoce a un individuo el
carcter de heredero legtimo (FASSI)
Caracteres y efectos: es entonces, una sentencia declarativa, que no hace cosa juzgada
material (solo formal). Es dictada sin perjuicio de terceros (coherederos), pues se limita a declarar
quienes son los que han justificado su D a la herencia
Y tiene validez (oponibilidad) respecto a terceros de buena fe y a titulo oneroso (Art. 3430)
No prejuzga acerca de los vnculos de familia ni causa estado, y sus efectos son solo de
carcter patrimonial (Art. 595 CPC)
Desde que permite conocer la cantidad y calidad de herederos, es necesaria tanto para los que
tienen la posesin hereditaria de pleno D, como para aquellos que necesitan el pronunciamiento
judicial (Art. 584 CPC)
Legitimacin para promoverla (Art. 584 CPC): pueden promover la accin tendiente a la
declaratoria:
1. El heredero y el heredero del heredero
2. Acreedores personales del heredero, y del causante; as como legatarios
3. Cesionario de D hereditarios
4. Albacea, Ministerio de Educacin (ante herencia posiblemente vacante), etc.
5. Todo aquel que tenga un inters legal en la sucesin
Extremos que deben probarse y documentos que deben acompaarse: esta debe solicitarse
(Art. 591 CPC):
a) Comprobando la muerte del autor, y;
b) Acompaando documentos relativos al titulo que se invoca u ofreciendo justificarlo cuando
corresponda
francs, como reaccin ante el abusivo poder de los seores feudales
29

Es decir, que la sucesin debe iniciarse con la partida de defuncin (para comprobar la muerte)
y el apoderamiento o patrocinio letrado. La comprobacin del vnculo podr relegarse a un momento
posterior como veremos luego
Cumplimiento de la Ley 8.744: esta crea el Registro de Procesos Universales. En Rosario y
Santa Fe se puede registrar, consultar y obtener informacin certera y actualizada referente a: I.
Procesos sucesorios y declaratorias de herederos; II. Herencias vacantes
Este registro comenz a funcionar a partir de 1978 y se informatizo en 1987. La se ingresa
desde Santa Fe y Rosario a una nica base de datos integrada, permitiendo la consulta por el
apellido y nombre del causante o por nmero de oficio
Edictos: presentada la mencionada solicitud del art. 591, se publicaran edictos (5 veces en 10
das), para que concurran todos aquellos que se creyeren con D a la herencia (Art. 592). Tambin
podrn hacerse citaciones directas si hubiere domicilios conocidos (Art. 592)
Informes: vencido aquel trmino, si las partes lo pidieren se decretara la apertura a prueba por
20 das. Clausurado, las partes podrn informar dentro de 10 das, transcurridos los cuales se
llamara a autos y se dictara resolucin dentro de los 10 das siguientes (Art. 593)
Intervencin del agente fiscal: dice el art. 593 que es parte en este procedimiento. Del
mismo modo intervendr el defensor de menores cuando existan intereses de estos en juego
Justificacin del vnculo. Reconocimiento de coherederos: dice el CPC que la justificacin
del ttulo que se invoca se har exclusivamente con la prueba preexistente que por s misma
acredite el parentesco invocado (es decir, partidas), la supletoria correspondiente (reconocida
expresamente por el CPC) o el reconocimiento de los coherederos (Art. 596)
- Constituyen prueba supletoria:
a. Las partidas parroquiales;
b. La declaratoria de herederos dictada en juicio anterior (Ej.: sucesin vinculada), junto con un
informe del Registro General acerca de su subsistencia;
c. El reconocimiento de los coherederos siempre que:
1. Se haga unnimemente
2. No excluya a quienes reconocen
Fuera de estas, cualquier pretensin fundada en distintas pruebas se tendr como accin de
peticin de herencia, o la que por D corresponda, y correr por juicio ordinario separado
Ampliacin: podr ampliarse la declaratoria siempre que lo soliciten todos los herederos
declarados, o que se haya omitido a herederos cuyo carcter se encuentra justificado (Art. 593 CPC)
Segn la mayora de la doctrina, surge del art. que se requiere la unanimidad. Si existe
oposicin deber iniciarse juicio de peticin de herencia. Las costas sern a cargo de quien se opuso
en caso de resultar vencido
Segn NATALE debe distinguirse si el titulo de quien pretenden entrar es inicialmente hbil o
inhbil para dilucidar quien debe iniciar el juicio de peticin de herencia. IGLESIAS agrega que en su
opinin no podran oponerse ante una prueba irrefutable (Ej.: examen de ADN)
Inscripcin registral: la declaratoria se inscribe en el Registro General de la Propiedad, como
ya dijimos
Derechos del heredero antes y despus de la posesin: desde el punto de vista
extrajudicial todos tienen los mismos D, desde la muerte del causante. Tienen la propiedad como
consecuencia de la aceptacin, no de la posesin hereditaria
parecera que la distincin cobra relevancia desde el punto de vista judicial, pues del art. 3414
surgira que para demandar y ser demandado se requiere el otorgamiento de la posesin
hereditaria. Sin embargo, ante la contradiccin de este art. con los ya mencionados actos de
aceptacin tacita, la jurisprudencia ha echado mano a estos ltimos
Proyectos de reforma: la solucin en todos ellos ha sido la eliminacin de la posesin
hereditaria, reemplazndola para todos los tipos de herederos por la declaratoria de herederos. En
este sentido se en el de BIBILONI, en el de 1936 y el de 1954 (LLAMBIAS)

4. accin de peticin de herencia


Nocin: segn BORDA es aquella accin por la cual el heredero reclama la entrega de los
bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detente invocando tambin derechos
sucesorios
podra precisarse un poco mas diciendo que la ejercita quien invoca un titulo hereditario igual o
mejor que este otro encontrndose este ultimo en posesin material de los bienes- con el fin de
concurrir o excluir al demandado (NATALE, IGLESIAS)
Naturaleza jurdica: mucho se ha discutido esta. Podemos sintetizar 3 opiniones:
1. accin real: lo que persigue la accin son los bienes. Se ejerce contra el detentador de los
objetos hereditarios, quienquiera que sea. El carcter de heredero es un presupuesto a probar
(MAYORIA, BORDA)
30

2. accin personal: persigue el reconocimiento de la calidad de heredero. La entrega de los


bienes ser solo consecuencia lgica de la misma y natural. Solo podr ejercerse contra quien los
detente a titulo hereditario
3. accin mixta: por la suma de los caracteres de las anteriores. Esta concepcin choca con la
nota al art. 4023 que no reconoce las acciones mixtas. A pesar de que este no es un texto legal,
conocida es su fuerza interpretativa. Algunos autores dentro de esta posicin optan por hablar de un
conglomerado de acciones
Segn ZANNONI se trata de una accin tpica del D sucesorio. Lo cierto es que la posicin que se
tome tendr consecuencias prcticas, la ms importante de ellas, la legitimacin pasiva. Tambin
depender de esto, por ejemplo, el contenido de la cesin de D hereditarios. Si tiene naturaleza real
la accin se ceder, por el contrario, si su naturaleza es personal no podr cederse
Diferencia con la reivindicacin: su procedencia es muy similar, sin embargo distinguimos:
1. Cuando el actor alega titulo hereditario de los bienes, desconociendo la calidad de
heredero del demandante, procede la peticin de herencia
2. Si esgrimiera un titulo de propietario (no derivado de la sucesin) y no discute la calidad
hereditaria del poseedor, ser procedente la reivindicatoria
Tambin se diferencia en las cuestiones a probar: en la peticin de herencia debe probarse la
calidad de heredero y que lo reclamado integra el acervo hereditario, en la reivindicatoria la
propiedad de las cosas
Otra distincin (o no, dependiendo de la naturaleza que se le de a la accin de peticin) es la
legitimacin pasiva. La reivindicatoria procede contra cualquier detentador de la cosa
Personas a las que compete (Legitimacin activa): puede ser ejercida por: todo aquel que
invoque un D mejor (en el caso excluir) o igual (concurrir) con respecto a el de quien se encuentre
en posesin de los bienes hereditarios (Art. 3423)
En caso de inaccin del heredero con vocacin actual, la accin corresponde a los parientes en
grado sucesible (es decir, con vocacin eventual) que no podrn ser repulsados por el tenedor de los
bienes por existir parientes de grado mas prximo (Art. 3424)
Los acreedores del heredero podrn ejercer la accin por va subrogatoria. Podrn ejercer la
accin tambin los legatarios de cuota (el particular tiene la reivindicatoria) y el Estado. Los
cesionarios ya los hemos tratado
Personas contra quienes se ejerce (Legitimacin pasiva): es claro que debe ejercerse
contra aquellos que ostenten un titulo hereditario igual o peor que el actor. Sin embargo, deben
considerarse otras posibles situaciones respecto a determinados sujetos pasivos, que variaran
segn la naturaleza que se le de a la accin, y resultan un tanto confusas por la redaccin del CC de
los arts. 3422 y 3423
- Mero pretensor: es decir, quien pretende D sobre la herencia, pero no esta en posesin
(material) de la misma. BORDA dice que es inconcebible el ejercicio de la accin contra este, pues
no se puede pedir la herencia a quien no goza de ella. Entiende que surge de un error de copia y
traduccin del CC
- Mero poseedor: este solo detenta la posesin material, sin alegar ningn titulo hereditario.
BORDA considera que no procede la accin, pues la mera posesin no es ningn obstculo a la
vocacin del heredero. Sin embargo, si este poseedor negara al heredero su carcter de tal, la
accin a ejercer ser la de peticin
SPOTA, NATALE y FORNIELES se manifiestan en contra de esta opinin. Entienden que procede la
accin de peticin tanto contra el mero poseedor, como contra el mero pretensor
Competencia: ser competente el juez del sucesorio (conf. fuero de atraccin del art. 3284
CC)

5. Efectos de la accin de peticin de herencia


El objeto de la accin es la restitucin de los bienes de la herencia que se encontraban en poder
de otro a quien acciona como heredero. Por lo tanto, triunfante el actor, este ser el efecto
Por lo tanto, el tenedor deber entregar los objetos hereditarios que se encontraran en su poder,
con los accesorios y mejoras que estos (los bienes) hubiesen recibido, aunque sea por hecho del
tenedor (Art. 3425)
Quedan comprendidas, no solo las cosas que el difunto posea a titulo de dueo, sino las que
detentaba en cualquier otro carcter, por ejemplo, comodatario (Art. 3422)
Buena y mala fe del poseedor: ser poseedor de buena fe, cuando por error de hecho o de
D se creyera legitimo propietario de la sucesin que posee 36 (Art. 3428). Entindase, contrario
sensu, el concepto de mala fe

36

Excepcionalsimo supuesto en el que el CC avala el error de derecho


31

- Dice el CC que los parientes mas lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de
un pariente mas prximo no son de mala fe, ni aunque tuvieran conocimiento de que la sucesin
esta deferida a este ultimo. Si son de mala fe en caso de que supieran que este pariente mas
prximo no se ha presentado porque ignoraba que la sucesin le fuese deferida (Art. 3428, segunda
parte)
Para acreditar la buena fe basta con probar la existencia del titulo de heredero, pues la buena fe
se presume
- Consecuencias de la buena o mala fe: el CC aplica las reglas concernientes a los poseedores en
general:
1. Frutos: el de buena fe hace suyos los frutos percibidos hasta la notificacin de la demanda.
El de mala fe esta obligado a devolverlos, e incluso responde por los que por su culpa se hayan
dejado de percibir
2. Productos: deben ser siempre devueltos, cualquiera sea el caso
3. Gastos y mejoras: el de buena fe tiene D a que le sean reembolsados los gastos por
mejoras necesarias o tiles, y puede retener la cosa hasta que se le abonen. El de mala fe solo por
las necesarias. Tendr D al reintegro de las tiles si han aumentado el valor de la cosa, hasta la
concurrencia del mismo
4. Prdidas y deterioros: el de buena fe no debe indemnizacin a menos que hubiese
aprovechado el deterioro, debiendo en tal caso ese provecho. El de mala fe responde por todo el
dao, aun por el casus, a menos que pruebe que hubiera ocurrido igualmente en poder del heredero
Prescripcin: el CC omite aludir a la prescripcin de esta accin, es por ello que se ha
discutido que plazo es aplicable. Existen varias opiniones doctrinarias:
a) La mayora interpreta que la accin es imprescriptible. Sin embargo, a esta imprescriptibilidad
podra oponerse la usucapin (20 aos) de los bienes inmuebles que componen el acervo
hereditario. En este sentido, PEREZ LASALA la entiende imprescriptible, pues protege la titularidad
hereditaria37
b) FASSI opina que no teniendo un rgimen especifico, y siendo la regla que las acciones son
prescriptibles, el plazo debe ser el decenal ordinario (Arts. 4023 y 4029 CC)
c) BORDA entiende que, en relacin a su interpretacin del art. 3313, el sistema seria el
siguiente:
1. Si alguien ha posedo los bienes a titulo de heredero, la accin caduca a los 20 aos, pues
desde ese momento ya no podra ser aceptante de la herencia
2. Si nadie ha posedo durante ese plazo, o si el heredero hubiese aceptado la herencia, los
bienes ya se han incorporado al patrimonio de ese heredero, y por lo tanto quien entrara a poseer
los bienes solo podra adquirirlos por usucapin
La llamada accin posesoria de la herencia. Opinin de la doctrina: el CC atribuye al
heredero, adems de la accin de peticin, una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado
en la posesin hereditaria (Art. 3421)
Dice BORDA que VELEZ la estableci haciendo un paralelo con las acciones posesorias comunes,
pensando en una turbacin material de la posesin hereditaria. Pero esta, que es una investidura,
no puede turbarse por vas de hecho, sino solo por vas jurdicas (y esto es la esfera de la peticin) 38
Este texto jams ha tenido, ni puede tener, aplicacin practica alguna

Bolilla VII
1. Obligaciones del heredero
Heredero aparente. Concepto: se trata de quien se encuentra en posesin de la herencia
por declaratoria de herederos u aprobacin de testamento-, y por lo tanto acta como heredero real.
Luego los hechos demostraran que no lo es (es decir, ser vencido en una peticin o har entrega
de los bienes a quien demuestre mejor D)
Los efectos que tiene la peticin entre el heredero real y el aparente los vimos al final de la
unidad anterior. Resta ver aquellos efectos con respecto a terceros. Esto es el punto siguiente
Eficacia jurdica de los actos realizados por el poseedor de la herencia: el art. 3429
impone la obligacin de respetar los actos de administracin del heredero aparente a favor de
terceros, sea aquel poseedor de buena o mala fe de la herencia
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia entienden que quien puede ser de buena o mala fe
es el heredero aparente, no as el tercero, que debera ser de buena fe, pues seria altamente
inmoral convalidar un acto celebrado con mala fe de ambas partes39
37

Y concordantemente con esto tambin entiende a la accin reivindicatoria imprescriptible, por proteger la
titularidad de dominio
38
Entiende BORDA que esta confusin es el claro reflejo de la confusin imperante en la poca con respecto a la
concepcin de la posesin hereditaria, y los modos de adquirir la misma
32

Se entiende por actos de administracin aquellos que propendan a la conservacin del


patrimonio o a la obtencin de un beneficio, utilidad o renta conforme al destino econmico de dicho
patrimonio
- En el sentido, y con los fundamentos expresados, el pago hecho por un deudor al heredero
aparente es perfectamente valido, pues seria injusto no reconocerlo as
Anlisis del art. 3430 del CC. Antecedentes: en su texto originario, estableca que: los
actos de enajenacin de bienes inmuebles a titulo oneroso que hubiese hecho el poseedor de
buena o mala fe- son validos respecto al heredero siempre que:
1. El poseedor hubiera sido pariente del difunto en grado sucesible
2. Que ha tomado posesin de la herencia por la inaccin de los ms prximos
3. Que posea de manera publica y pacifica la herencia, a titulo de heredero
4. Que el tercero contratante fuera de buena fe
- El articulo, en su redaccin actual establece que los actos de disposicin de bienes inmuebles
realizados por el heredero aparente de buena o mala fe- son validos (oponibles) respecto del real, si
renen los siguientes requisitos:
1. Que se trate de un acto de disposicin de bienes inmuebles. Se entiende por disposicin
aquellos actos que, importando o no una enajenacin, alteran o modifican sustancialmente los
elementos que componen un patrimonio (es un concepto mas amplio que enajenacin)
2. Que el acto sea a titulo oneroso. No estn protegidas las disposiciones a titulo gratuito.
Esto es concordante con todo el rgimen del CC
3. Que se trate de bienes inmuebles 40. A pesar de que no se incluya a los muebles
registrables en esta disposicin, la omisin es subsanada por las leyes especiales de cada uno de
estos tipos de bienes41
4. Que el poseedor haya obtenido a su favor declaratoria de heredero o aprobacin judicial
del testamento. Incluso aunque se tratare de herederos forzosos (tienen posesin hereditaria de
pleno D) debern contar con la declaratoria, a la luz de la redaccin del articulo, que es tajante
5. Que el tercero contratante sea de buena fe
Fundamentos: la solucin contraria a la que establece el art. seria anarquizante. Importara
introducir un factor de duda en todos los ttulos de propiedad desde que hubiera una transmisin
hereditaria. Por lo tanto, por razones de seguridad jurdica en los negocios es que el CC decide
convalidar tales actos
Tambin funciona como un modo de limpiar ttulos de propiedad. La solucin significa una
importante excepcin a la regla nemo plus iuris (Art. 3270)
Resta aclarar que se discute si la transmisin que recibe este tercero es autnoma o derivada.
La opinin que afirma la primera entiende que la disposicin legal autoriza una transmisin non
domino, y por lo tanto este seria el nico modo en que podra obtenerse el D. BORDA entiende que
la segunda es la correcta
Caracterizacin de la buena fe del tercero: como dice el art. 3430, ser considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos
del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos
Para probar este ltimo supuesto deber demostrarse que el tercero tena conocimiento del
pleito. La cuestin ser muy dificultosa a menos que exista una anotacin de litis
Responsabilidad del heredero aparente frente al real (Art. 3430, in fine): si es de buena
fe solo debe restituir el precio recibido. Si fuese de mala fe deber indemnizarlo por todo perjuicio
que el acto le haya causado
Derechos de los acreedores del causante: el heredero debe cumplir con las obligaciones
que pesan sobre la persona y el patrimonio del difunto, y aquellas que nazcan de la transmisin del
patrimonio, o que el causante haya impuesto al heredero en su carcter de tal (Art. 3431)
Los acreedores de la sucesin tienen contra el heredero los mismos medios de ejecucin que
contra el difunto mismo. Lo mismo sucede respecto de los actos ejecutorios (Art. 3432)

2. cesin de herencia

39

La otra posicin entiende que, al no exigir esto el articulo, el tercero podra ser tanto de buena como de mala
fe
40
Los bienes muebles estn protegidos por una disposicin mas amplia, que es la del art. 2412 del CC
41
En relacin a la cuestin relativa al boleto de compra-venta, BORDA entiende que aquellos suscriptos por el
heredero aparente no estn amparados por esta regla, pues no trasmiten un derecho real, no existen las
razones de seguridad jurdica alegadas, solo hay de por medio una promesa de enajenacin y en consecuencia
solo se ha pagado un porcentaje del precio (por lo que el dao emergente es reducido). Por lo tanto solo
correspondera al tercero una accin de daos y perjuicios contra este heredero aparente que no ha cumplido
con su obligacin. Esta opinin es extremadamente criticable en la actualidad, con la importancia crucial de los
boletos.
33

Concepto: se trata de una especie dentro del gnero de la cesin de D. Es un contrato por el
cual el heredero transfiere a otra persona tercero o coheredero- la totalidad o una parte alcuota de
lo que le corresponde en la universalidad jurdica patrimonial que es la herencia
Es decir, que su objeto es la transferencia de una universalidad. Se transfiere la situacin
jurdico-patrimonial del heredero. No implica la cesin del titulo (o calidad) de heredero que es
intransferible
Mtodo del CC: el CC no dedica ningn capitulo a la cesin de herencia. VELEZ, al normar los
contratos prometi ocuparse de la cesin de derechos hereditarios en el libro relativo a las
sucesiones, y luego aqu olvido regular (probablemente por el poco tiempo que tuvo para esta parte
del CC). Es por ello que solo existen disposiciones aisladas
Normas aplicables: no obstante lo ya dicho, deben considerarse aplicables las normas
relativas a la cesin de crditos, y por la remisin que all se hace: I. Si la cesin fuere por un precio
en dinero se aplican las reglas de la compraventa; II. Si fuese por una cosa las de la permuta; III. Si
fuese gratuita las de la donacin
Son de aplicacin los arts. 1184, 2160, 2161, 2163, 3322, y 1435 a 1437
Naturaleza jurdica: hay, bsicamente, dos posiciones encontradas:
1. Algunos comprenden que se trata de una cesin de crditos. Los deudores cedidos
vendran a ser los coherederos, y para que la cesin sea oponible seria necesaria la notificacin a
estos coherederos o su aceptacin en acto pblico
2. Otra posicin opina que se trata de una cesin de cada uno de los objetos que componen
la herencia (o de la cuota parte de los mismos). Por lo tanto, para su oponibilidad deber cumplirse
con los recaudos que el ordenamiento establezca con respecto a cada uno de estos bienes
3. La posicin mayoritaria, admitida por la jurisprudencia, sostiene que la cesin de herencia
es la transferencia de una universalidad (en este sentido dimos el concepto). Se trata de un contrato
dentro del gnero de la cesin de derechos, distinto al de cesin de crditos, pero cuyas normas son
aplicables por analoga en tanto no sean incompatibles con su naturaleza
Caracteres del contrato: este es: I. Consensual; II. Bilateral; III. Formal; IV. Gratuito u
oneroso; V. Aleatorio
- Aleatoriedad: merece alguna aclaracin este ltimo carcter. Es aleatorio porque el contrato no
especifica que D y obligaciones quedan comprendidos en el. Y hasta el momento de la particin
estos no se conocern
No obstante, es sabido que en los contratos aleatorios existe un alea asumida, que debe ser
soportada por las partes, sin que de lugar a ningn tipo de reclamacin entre ellas, pues es la propia
del contrato. Seria el supuesto de una variacin del activo o del pasivo (por la aparicin de nuevos
crditos o deudas, por ejemplo)
Pero tambin existe un alea no asumida. Que no forma parte del contrato mismo, y por lo tanto
puede dar lugar a reclamaciones, o a reajustes del precio. Supuestos de esto serian la prdida de la
calidad de heredero del cedente, o la modificacin (en ms o en menos) de su cuota parte
Formalidades: segn lo dispuesto por el art. 1184 inc. 6, esta solo puede ser realizada por
escritura publica. Se plantea la discusin doctrinaria con respecto a si esta es formalidad es ad
solemnitatem; si la cesin no podra ser realizada por acta judicial, o por un escrito presentado al
sucesorio, homologado por el juez
La jurisprudencia no es pacifica al respecto. Por otra parte, en Santa Fe, la reglamentacin del
Registro de la Propiedad establece que solo se inscribirn las cesiones efectuadas por escritura
pblica42. BORDA entiende que esto es incorrecto, esgrimiendo los mismos argumentos que se han
erigido con respecto a la renuncia (Arts. 3346, 3347 y 3349)43
Oportunidad: la cesin de herencia puede hacerse a partir de la apertura de la sucesin (la
muerte), pues antes rige la prohibicin de contratar sobre herencias futuras (Art. 1449). Y, en
principio, hasta la particin de los bienes integrantes del acervo hereditario, pues desde all solo
pueden transmitirse ut singuli
No obstante lo expuesto, que es harto lgico, existe un invento notarial y de los Registros, que
dispone que solo puede realizarse hasta la declaratoria de herederos
Momento en que comienza su eficacia: entre las partes, no hay dudas que produce efectos
desde su celebracin, por tratarse de un contrato consensual
- Con respecto a los terceros, la cuestin es un tanto controvertida, pues no existe norma en el
CC que haga referencia al supuesto, y ya hemos visto que el principal problema con relacin a este
contrato es darle la publicidad necesaria

42

En Santa Fe capital solo se permite inscribir la cesin por acta judicial si es entre coherederos. En Rosario
nada se inscribe si no se encuentra formalizado en escritura pblica. Dudoso seria como se resolvera el
supuesto en que un Juez ordene por oficio inscribir una cesin hecha por acta judicial
43
Bsicamente, que si lo que esta formalidad busca es asegurar la publicidad, no existir mejor manera de dar a
conocer a los acreedores y legatarios de la existencia de la cesin, que por medio del juicio sucesorio
34

En un principio se sostuvo que igualmente produca efectos con respecto a terceros desde su
celebracin. Hoy esta postura se encuentra totalmente abandonada. Otra postura dice que depende
los bienes que compongan la universalidad (muebles, tradicin; muebles registrables e inmuebles,
inscripcin en el registro)
Un plenario de Capital Federal dispuso que la cesin es oponible a terceros desde la inscripcin
de la escritura en el Registro de la Propiedad (si en el acervo existieran bienes registrables). Mucho
se critico, pues se dijo que esto genera una publicidad limitada, sino nula
Finalmente, la postura que consideramos correcta (NATALE, FORNIELES) dicen que ser oponible
desde la agregacin de la escritura al juicio sucesorio, pues es aqu donde se dirigen todos los
terceros interesados
Contenido de las cesiones. Derechos y obligaciones comprendidos y excluidos: el objeto del
contrato es la herencia. Es decir, todos los bienes y cargas patrimoniales que la componen,
considerados como una universalidad (indeterminada y variable). Inclusive aquellos que se
desconocan al tiempo de la celebracin
En este sentido se incluyen acciones en la cesin (de peticin de herencia, de colacin, de
reduccin, etc.). No as otras que tienen un tinte ms personal
- Bienes excluidos: recuerdos de familia, papeles privados del difunto, condecoraciones, etc. Si
tuvieran un valor econmico considerable, el cesionario debe ser compensado
Cedente, cesionario y declaratoria de herederos: como ya hemos dicho, la calidad de
heredero no se cede, lo que el cesionario toma para si es el contenido patrimonial de la cuota parte
del heredero. En consecuencia, el cesionario nunca podra ser declarador heredero
Luego, declarador el heredero y llegado el momento de la transferencia de los bienes, se
inscribirn registralmente a nombre del cesionario, como es lgico
Costas: la regla en los actos de jurisdiccin voluntaria es que las costas las paga el interesado,
que seria el cesionario (Art. 250 CPC), por no existir un vencido. Si hay convenio sobre este punto
deber estarse a lo que este disponga

3. Efectos de la cesin de herencia


Obligaciones del cedente: la principal es la entrega de los bienes (del acervo) de carcter
patrimonial, que se encuentren en su poder. Las cosas deben entregarse en el estado en que se
encuentren al momento de la cesin
Si se hubieran confundido los crditos y deudas del cedente, estos renacen ya que cesa la
confusin
Eviccin (Arts. 2160 a 2163): en relacin a lo que hemos dicho con respecto al alea, el cedente
solo responde por la eviccin que excluyo su carcter de heredero, y no por la de los bienes que
componen la herencia
Sin embargo, si los derechos fueren litigiosos, o hubiesen sido cedidos como dudosos, el
cedente no responde por la eviccin (Art. 2161), esto porque se entiende que el cesionario toma
sobre si el riesgo que esto implica
Si el cedente sabia que la herencia no le perteneca, aun en el supuesto del art. anterior, la
exclusin de su calidad de heredero lo obliga a devolver lo que hubiere recibido del cesionario y a
indemnizarlo (Art. 2162)
Si la eviccin se hubiese excluido expresamente en el contrato, el cesionario solo podr repetir
lo pagado, sin D a reclamar por daos y perjuicios (Art. 2163). BORDA entiende que este art. no
juega en relacin a las cesiones del art. 2161, con las cuales no hay D a reclamar nada, salvo el
supuesto del art. 2162
Obligaciones y derechos del cesionario: este deber cumplir la contraprestacin que
estuviere a su cargo en el contrato (si fuere oneroso). Y deber pagar las deudas del causante (solo
con los bienes recibidos)
Efectos respecto a los coherederos: dice BORDA que en todo lo que atae al aspecto
patrimonial de la sucesin, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los
coherederos los mismos derechos y obligaciones que aqul tena
Intervencin en el juicio sucesorio: luego de abundante jurisprudencia se ha arribado a
estas soluciones:
1. cesin total: el cesionario puede intervenir en calidad de parte, con los mismos D que el
cedente
2. cesin parcial: no se le reconoce la calidad de parte. Solo puede solicitar medidas de
vigilancia de sus intereses o las que tiendan a suplir las omisiones o negligencias de los herederos
Dice BORDA que esta distincin de los tribunales no tiene rigor lgico
Consecuencias respecto a:
A) Los acreedores de la herencia: el cesionario asume las deudas, pero el cedente no se libera
(salvo acuerdo del acreedor). Por lo tanto se vera beneficiado, teniendo dos sujetos contra quienes
accionar. El cesionario, como hemos dicho, responde intra vires
35

B) Los acreedores personales del heredero: distinta es la situacin, pues estos podran verse
afectados por la cesin, que disminuira su garanta de cobro. Estos podran protegerse de los
efectos perjudiciales por medio de medidas cautelares, que podran consistir en:
1. Inhibicin general de bienes, justificando en los trminos del CPC la medida, y ofreciendo
su transformacin en embargo sobre los bienes luego de la particin
2. Embargo sobre los D hereditarios como universalidad
La procedencia de una u otra de estas medidas estar dada por la situacin en concreto
cesin y beneficio de inventario: como ya hemos dicho, la cesin de D hereditarios es uno
de los actos que importan la aceptacin tacita de la herencia (Art. 3322), pero que no es
incompatible con el beneficio, y que segn IGLESIAS es un acto esencialmente permitido en base a
los argumentos expuestos ut supra44
El punto lgido es determinar si el cedente podra perder su calidad de beneficiario por actos del
cesionario. En consecuencia a que hemos dicho que la calidad de heredero no se transmite, la nica
respuesta posible es la afirmativa. Esto sin perjuicio de las responsabilidades internas que pudieran
existir entre cesionario y cedente

Bolilla VIII
1. Estado de indivisin
Comunidad hereditaria: cuando al causante lo sucedieren varios herederos, los bienes que
compongan la herencia no pertenecern a ningn de ellos en particular, sino a todos en comn. Es
decir, que se originara un estado de indivisin
Es en base a esto que ninguno de los coherederos podr alegar derechos concretos sobre bienes
determinados, sino que cada uno ser dueo de porciones ideales del patrimonio
Esta comunidad tiene su inicio al momento de la muerte del causante, y finaliza con la
particin45
- Es otro de los temas que se encuentran escasamente regulados en nuestro CC. VELEZ omiti la
regulacin de aspectos esenciales, por considerar a la comunidad como algo pasajero y accidental
Naturaleza jurdica: se han elaborado varias teoras al respecto:
1. teora de la personalidad jurdica: entiende que la comunidad es un ente distinto a los
coherederos. Constituye un sujeto de D denominado sucesin, administrado y representado por los
herederos. Hay variantes:
a) Tesis amplia: la comunidad es una persona jurdica con todos sus atributos, pudiendo
actuar en todas las materias que le incumban. Esta tesis no puede ser sostenida en nuestro D, ya
que las personas tienen como atributo necesario el patrimonio, y en el D sucesorio la transmisin de
los bienes a los herederos opera desde la muerte del causante. Tampoco tiene un fin u objeto propio
b) Tesis restringida: dice BORDA, que si bien en la mayora de los fallos se le ha denegado
este carcter de sujeto de D a la sucesin, existen casos en los que las soluciones adoptadas
implican la admisin de una entidad distinta. En los casos de, por ejemplo: I. Concurso de
sucesiones; II. Responsabilidad tributaria
2. teora del condominio: en ambas figuras el sujeto es dueo de una cuota alcuota; sin embargo,
a pesar de las semejanzas, existen diferencias entre ambas figuras:
El condominio solo puede recaer sobre cosas. La comunidad existen tambin sobre bienes
En el condominio las decisiones se toman por mayoras. En la indivisin hereditaria por
unanimidad, y en caso de no llegarse a acuerdo unnime decide el juez (Art. 3451)
La comunidad es forzada y transitoria. El condominio puede ser o voluntario y precario, o
forzoso sin posibilidad de divisin
El objeto de la comunidad es la liquidacin. El condominio sirve a los intereses actuales de
los titulares
El juez competente en la comunidad es el del sucesorio. En el condominio el juez del lugar
del bien
Los acreedores de uno de los condminos pueden embargar y ejecutar su cuota parte. Los
del coheredero podrn embargarla, pero no ejecutarla; deben pedir por va subrogatoria la particin
Finalmente, el condominio puede nacer por voluntad de la ley, por voluntad de las partes o
por testamento. La comunidad hereditaria nace siempre
3. teora del patrimonio de afectacin: entiende que la unidad de la masa hereditaria esta
afectada a un fin especial, mantener individualizados los elementos que componen la herencia, para
luego efectuar la particin
44

Otros autores entienden que en tanto la cesin significa enajenacin de bienes, es requisito para la misma su
autorizacin judicial, y por lo tanto la cesin que se haga obviando este requisito har perder el beneficio
(PEREZ LASALA)
45
Algunos han entendido que la comunidad hereditaria se transforma en condominio cuando se inscribe la
declaratoria de herederos en el Registro. Esto es un claro error
36

Masa hereditaria y masa indivisa. Situacin de los crditos y las deudas: la masa hereditaria es
el conjunto de bienes que compone la herencia. Se conforma por el patrimonio del causante al
momento de su muerte. Estn comprendidos en ella todos los derechos patrimoniales susceptibles
de transmisin mortis causa
La masa indivisa es la masa hereditaria, menos los crditos y las deudas, pues estos se dividen
de pleno D al momento de la muerte del causante (Art. 3485 y sigs). Se dice en apoyo a esta
solucin, que la indivisin solo procede cuando la naturaleza del bien impide una divisin inmediata
Como consecuencia de esta indivisin, es el acreedor de la sucesin quien carga con la
insolvencia del heredero deudor, y no los coherederos (Art. 3495)
Relacin con las masas que se forman para:
1. Determinar la porcin de cada heredero: formada por los bienes colacionables, es decir, los
dejados por el causante ms las donaciones hechas a herederos forzosos, sujetas a colacin (Art.
3469). Se imputa el valor de esta donacin a la hijuela de ese beneficiario
2. Determinar la legitima: forma por los bienes dejados por el causante, menos las deudas, mas
las donaciones en vida (Art. 3602)

2. situacin de los coherederos respecto de la propiedad y posesin de los bienes


hereditarios
Posesin: si hubiera varios herederos, la posesin (en el sentido del D real) de los bienes por
alguno de ellos aprovecha al resto (Art. 3449, Art. 3416). Aplicacin de la idea de que los comuneros
poseen unos para los otros
La consecuencia es la imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin, a menos que el
heredero que posea como tal haya intervertido su ttulo
Uso y goce: los comuneros tienen en principio el D de uso y goce sobre las cosas comunes.
Nada impide, sin embargo, que ellos acuerden la forma en que el uso ser ejercido, o que uno goce
con exclusividad de los bienes
Reivindicacin de la sucesin: cada heredero, durante la indivisin, puede reivindicar contra
terceros detentadores de los inmuebles, y ejercer hasta la concurrencia de su parte todas las
acciones que tengan por fin conservar sus D en los bienes hereditarios (Art. 3450)
Extensin en que puede ejercitarse la accin. Interpretacin del art. 3450 del CC: se
discute si la accin se ejerce solo por la parte ideal de quien la ejerce, o si por el contrario reivindica
por la totalidad. Al respecto:
1. Posicin restringida: la reivindicacin se limita a la cuota del heredero que acciona (SEGOVIA).
Se fundaba esta posicin en la nota al art., en la fuente del mismo y en el art. 2761
2. Posicin amplia: esta es la vigente en la actualidad. Entiende que el heredero puede reclamar
por la totalidad de la cosa (BORDA, NATALE). Se funda en la redaccin del texto legal y en un sentido
practico de la norma
No obstante, BORDA entiende que el heredero podra limitar su accin a su cuota parte si as lo
quisiera. Adems, agrega que si bien el art. refiere a los inmuebles, nada obstara su aplicacin a los
bienes muebles
Acciones conservatorias: se autoriza a cada heredero a ejercer (hasta la concurrencia de su
porcin) todas las acciones que tengan por fin conservar sus D sobre los bienes hereditarios (Art.
3450, segunda parte)
Los coherederos y la locacin de las cosas comunes: por el concepto del D romano de la
sucesin en las personas, debemos rechazar la idea de que el coheredero sea locador y locatario,
pues se tratara de un supuesto de autocontratacin, difcil de concebir lgicamente
No obstante, dice BORDA que la jurisprudencia lo ha admitido en algunas circunstancias,
amparando al heredero-locatario del acuciante problema de la vivienda, impidiendo que este se vea
privado de su D. Este autor entiende que en nuestro D positivo la figura del heredero inquilino
encaja perfectamente
Otra forma por la que se ha dado estructura jurdica a esta situacin es mediante una
compensacin que paga el heredero-inquilino a los otros coherederos por el uso y goce del inmueble
Ocupacin de un bien sucesorio: se trata del supuesto en que algn heredero ocupe el
inmueble del causante luego de la muerte de este. Si los coherederos solicitaren que se fije un
precio por esa ocupacin debe hacerse lugar a su reclame, ya que se trata de una cosa comn
Ese precio se fijara de acuerdo al valor locativo del inmueble. El mismo solo corre desde que se
lo pide, pues con respecto al periodo anterior se presume iure et de iure un consentimiento tcito a
la ocupacin gratuita

3. Administracin de la herencia

37

El principio del art. 3451 del CC: como ya hemos dicho, VELEZ opto por no regular el estado
de indivisin, por considerarlo accidental y transitorio. La jurisprudencia y los cdigos de forma han
debido llenar este vaci. No obstante, el CC da una regla bsica
Dice que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin.
Las decisiones de la mayora no obligan a los que no prestaron su consentimiento. En estos casos es
el juez quien debe resolver las diferencias en la administracin
Entiende BORDA que el apartamiento del rgimen de mayoras imperante en materia de
condominio, si bien es lgicamente entendible (pues la comunidad es involuntaria), es disvalioso e
irrazonable, pues es un tanto difcil lograr la unanimidad46
Administrador provisorio, definitivo y de hecho: es provisorio aquel que va desde la
muerte del causante hasta la declaratoria de herederos. Es definitivo el que va desde la declaratoria
hasta la finalizacin de la comunidad hereditaria. Puede continuar siendo aquel que era provisorio.
Es de hecho quien administre sin tener nombramiento de tal
Nombramiento: el CPCN y el CPC dan preferencia al cnyuge suprstite o a otro heredero
siempre y cuando sean aptos e idneos para el cargo. Solo si no se renen las condiciones
mencionadas el juez podra nombrar a un tercero. No obstante, el juez debera nombrar a quien los
coherederos designaren como tal si estuvieran unnimemente de acuerdo, por la regla del art. 3451
1. Administrador provisorio (Art. 594 CPC): cuando durante el trmite de la declaratoria sea
necesario el nombramiento de un administrador, el juez lo har a pedido de parte o de oficio
Si nadie reuniera las condiciones mencionadas para ser administrador se nombrara a un
abogado de la lista. Este administrador continuara en su cargo hasta que se nombre uno definitivo o
los herederos declarados resuelvan su cese
2. Administrador definitivo (Art. 618 CPC): dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos
puede solicitar la designacin de administrador, a cuyos efectos se convocara una audiencia
Nuevamente, el juez debe basarse en las pautas dadas para elegir un administrador, y solo
podr designar un extrao si razones especiales hacen inconveniente la designacin de uno de los
herederos
En la audiencia intervienen todos los interesados presentes en el proceso. El auto por el cual se
nombre administrador es apelable en efecto devolutivo; pero quedar sin efecto si todos los
interesados convinieren en que sea otro que el nombrado por el juez
Nombramiento plural: es lo ideal que se nombre un solo administrador, salvo que las
circunstancias del caso ameriten el nombramiento de varios administradores (Ej.: que cumplan
diversas funciones)
Aceptacin: el administrador debe aceptar el cargo ante el actuario. As, dice el art. 619 que,
nombrado el administrador, prestar fianza si fuere un extrao, a no ser relevado de ella por
unanimidad de interesados, se le pondr en posesin del cargo, previo juramento o afirmacin de
desempearlo legalmente
Formacin del expediente de administracin (Art. 617 CPC): e todo lo relativo a la
administracin de la herencia, se har pieza separada
Obligaciones y facultades del administrador: los actos conservatorios pueden ser
validamente realizados sin necesidad de autorizacin, o contra la oposicin de algunos (pero no de
la unanimidad) de los herederos. Esto, pues esta es la misin del administrador
Los actos que exceden la mera conservacin requieren el acuerdo de la unanimidad de los
herederos, o en su defecto la aprobacin judicial. En tanto que los actos de disposicin requieren
siempre el acuerdo unnime de los herederos, no pudiendo ser suplido por la aprobacin judicial
(BORDA)
Son aplicaciones de estas reglas los supuestos que regulan los arts. 620 a 625 del CPC
- La principal obligacin del administrador es la rendicin de cuentas, al fin de la administracin y
cada vez que lo exija alguno de los interesados (Art. 625). Si no lo hiciere, el juez podr declararlo
cesante en cuyo caso perder su derecho a percibir honorarios
Remuneracin (Art. 626): dice que, cuando sea un extrao, puede pedir regulacin de
honorarios despus de rendidas y aprobadas las cuentas de la administracin 47
El juez fijar esta retribucin teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la
administracin y la importancia de la gestin realizada
Estos honorarios se consideraran como costas comunes, a cargo de la sucesin

46

Entiende este autor que seria mas practico hacer imperar tambin aqu la decisin de la mayora, abriendo
un recurso ante el juez cuando esa decisin fuere notoriamente perjudicial o peligrosa para los coherederos
47

Algunos autores entienden que esta remuneracin tambin correspondera al coheredero que es nombrado
administrador, pues este cumple con la misma funcin que cumplira el extrao
38

Cesacin: por regla general la administracin dura hasta la particin. Momento en el que cesa
la indivisin. No obstante, el administrador puede ser removido de su cargo, cuando mediaren justas
causas (Ej.: falta de rendicin de cuentas). En estos casos la remocin se sustanciara por la va
incidental
Tambin podra ser removido por decisin unnime de los coherederos, por aplicacin de la
regla del art. 3451 del CC

4. Indivisiones hereditarias forzosas


El principio de la particin obligatoria: dice el CC que los herederos, sus acreedores, y
todos los que tengan en la sucesin algn D, pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la
herencia, no obstante cualquier prohibicin del testador o convenciones en contrario (Art. 3452)
- Antecedentes: esta influencia de la divisin forzosa viene del D romano, en defensa de los
intereses individuales de cada heredero
- Excepciones: este principio que en su momento fue tan tajante hoy tiene muchas excepciones,
algunas contempladas en el mismo CC, otras tantas en la ley 14.394 y otras en distintas leyes, tanto
nacionales como provinciales. Las analizaremos a continuacin
Indivisiones: existen indivisiones:
1. Impuestas por el causante (Art. 51, ley 14.394): el causante puede imponer a sus herederos
(aun forzosos) la indivisin de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor a 10 aos. Si se
estableciere un trmino superior, se entender reducido a este. Esta indivisin, como es evidente,
no es renovable
Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento que constituya una unidad
econmica, este lapso de indivisin podr extenderse hasta que todos los coherederos alcancen la
mayora de edad
El juez podr autorizar la divisin, a pedido de parte y sin esperar el lapso, cuando concurran
circunstancias graves o de manifiesta utilidad, o el inters legitimo de un tercero
2. Pactada por los herederos (Art. 52): estos podrn convenirla, por un plazo que no exceda los 10
aos; y sin perjuicio de que exista una particin del uso y goce de los bienes
En el caso de existir herederos menores, el convenio no tendr efecto hasta su homologacin
judicial. Podrn renovarse con el lmite mximo, nuevamente, de 10 aos
Cualquiera de los coherederos podr pedir la divisin anticipada siempre que mediaren causas
justificadas
3. Solicitadas por el cnyuge suprstite (Art. 53): podr recaer sobre un establecimiento que
constituya una unidad econmica, y el cnyuge suprstite lo hubiese adquirido o formado en todo o
en parte. Podr oponerse a la divisin durante un lapso mximo de 10 aos
Durante la indivisin la administracin corresponder a este cnyuge suprstite. El juez podr
autorizar el cese de la indivisin si mediaren causas graves o de manifiesta utilidad econmica
Tambin podr recaer sobre la casa habitacin constituida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal, si fuese la residencia habitual de los esposos
Eficacia jurdica: la indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros, sino a partir de su
inscripcin en el registro respectivo (Art. 54)
Duracin: en todos los supuestos, en principio, es un plazo mximo de 10 aos, que podr
extenderse en los trminos del art. 51, o renovarse en los del art. 52
Bienes susceptibles de entrar en la indivisin: todos aquellos que integren el acervo
hereditario, que sean objeto de la particin, y que se adecuen a los requisitos que mencionan las
indivisiones respectivas
Derecho de los acreedores: durante la indivisin, los acreedores particulares de los
coherederos no podrn ejecutar el bien indiviso, ni siquiera una porcin ideal del mismo. Sin
embargo, podrn cobrarse sus crditos con las utilidades de la explotacin que correspondan a su
deudor (Art. 55)
Arts. 2694 y 2715 del CC: son supuestos en los que el Cdigo contempla casos de indivisin.
El primero de ellos dice que cuando la copropiedad se constituyere por donacin o testamento, el
testador o donante puede imponer la condicin de que la cosa quede indivisa por un plazo mximo
de 5 aos
El segundo dice que habr indivisin forzosa cuando la ley prohibiere la divisin de la cosa
comn, o una estipulacin valida de los condminos, o un acto de ltima voluntad. En todos los
casos el mximo es de 5 aos
Tampoco habr divisin cuando la misma fuere nociva por cualquier motivo. En este caso durara
el tiempo que sea necesario para que no exista perjuicio para los copropietarios (Art. 2715, in fine)
Indivisin del bien de familia. Colisin entre la legtima y el bien de familia: en el caso en
cuestin se trata de dos instituciones de orden pblico, basadas en las ntimas relaciones entre los
sujetos, pero sin embargo cada una representa un inters distinto
39

La legtima no puede estar sometida a condicin ni gravamen (Art. 3598). Es decir, es inviolable.
En tanto el bien de familia es inajenable, indivisible e inembargable
- El supuesto de conflicto se presenta cuando el causante constituye en vida el bien de familia,
designando como beneficiarios a algunos de sus forzosos, y al momento de su sucesin no quedan
bienes suficientes para hacer frente a las legitimas de todos los forzosos que concurren a la misma.
Podemos diferenciar dos situaciones:
1. Bien de familia constituido por testamento: en el caso el inmueble no se encuentra
previamente afectado, y es por ello que la jurisprudencia ha entendido que si existen herederos
forzosos debe darse prevalencia a la legtima hereditaria
2. Bien de familia previamente constituido: aqu se ha resuelto que los forzosos no podran pedir
la divisin del bien de familia, siempre que entre los beneficiarios existiesen otros forzosos. As se
resolvi en el fallo Llantada Propero. Entre los argumentos se menciono:
a) Que el intereso social y familiar que sobrevuela la ley 14.394 debe presidir su
interpretacin
b) Que el bien de familia tiene raigambre constitucional
c) Que los herederos deben respetar las modalidades que el causante ha constituido. Y que
no existe violacin del D de propiedad, pues solo hay una postergacin en el ejercicio de la particin
d) Que las causales de desafectacin del BdF son taxativas (Art. 49), y si se aceptara la
divisin se estara agregando una pretorianamente
e) Que surge de la lectura de la ley que la muerte del causante no es causal de desafectacin
(Art. 40)
Se critica a la solucin que arribo el fallo que no se contemplaron dos cuestiones importantes:
en primer lugar, que esta postergacin del ejercicio de la particin puede llegar a durar mucho
tiempo; y en segundo lugar, que podra haberse establecido una compensacin a favor de los
forzosos que no eran beneficiarios del BdF
Indivisin por uso y aprovechamiento antieconmico: la divisin de los bienes no podr hacerse
en especie cuando convierta en antieconmico su aprovechamiento (Art. 2326 CC)
Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de
la unidad econmica
Otros bienes excluidos de la particin. El rgimen de los sepulcros: como ya hemos dicho,
la regla es la particin en especie. Solo estn excluidos de esta aquellos que por su naturaleza no
puedan ser objeto de la misma. Con respecto a los sepulcros, jurisprudencialmente se ha
establecido el principio de su indivisin, salvo que mediare acuerdo entre los coherederos
Se ha admitido la divisin, pese a la falta de acuerdo, cuando estuviere desocupado y fuere
materialmente divisible sin desmedro econmico
Los ttulos o cosas comunes a toda la herencia (manuscritos, retratos de familia,
condecoraciones, y dems efectos cuyo valor sea ms afectivo que econmico) deben quedar
depositados en poder del heredero que los interesados elijan. Si no convinieren el juez elegir (Art.
3473)
Derecho comparado. Proyectos argentinos de reforma: el anteproyecto de BIBILONI
contena una serie de reglas relativas a la indivisin, fuentes inmediatas de la ley 14.394 en lo que
respecta a las mismas
El proyecto de 1936 segua la corriente del anteproyecto, aunque con algunas limitaciones

5. Derecho de habitacin del cnyuge suprstite


Concepto: dice el CC que si a la muerte del causante este dejare un solo inmueble habitable,
como integrante del acervo hereditario, y que este hubiera constituido el hogar conyugal, cuyo valor
estimado no excediere el del BdF; en el caso de que concurrieren otras personas con vocacin
hereditaria, el cnyuge suprstite tendr el D real de habitacin en forma vitalicia y gratuita (Art.
3573 bis)
Entonces, se trata de un D real que tiene el cnyuge suprstite, siempre que el inmueble rena
las condiciones mencionadas y concurran otras personas a la sucesin
Naturaleza jurdica: varias posiciones:
1. MOLINARIO: dice que es un D con caractersticas hereditarias, pues tiene significado
econmico, aparece con la muerte del causante, es gratuito y exista en el patrimonio del causante
2. BORDA: dice que los argumentos de MOLINARIO se dan tambin en D que se ejercen iure
propio. Adems, que la ultima caracterstica mencionada no es cierto, pues este D no exista en el
patrimonio del causante
Concluye, entonces, que es un D que nace iure propio, por la muerte del causante, pero no que
se transmita por va hereditatis
3. BARBERO: en una posicin minoritaria entiende que se trata de un prelegado legal y particular
a favor del cnyuge suprstite
Requisitos: surgen del art. 3573 bis los siguientes:
40

1. Que el inmueble haya sido sede del hogar conyugal a la poca del fallecimiento
2. Que el causante no haya dejado otro inmueble habitable. No importa si este es ganancial o
propio. Si importa si existe un tercero condmino48
3. Que el valor del inmueble no supere el establecido para el BdF
4. Que el cnyuge suprstite no contraiga nuevas nupcias
5. Que concurran otros herederos o legatarios
Extincin: este D se extingue por las siguientes circunstancias: I. Muerte del suprstite; II.
Nuevas nupcias49; III. No uso; IV. Abuso del D; V. Renuncia
Comparacin con la indivisin del art. 53, in fine de la ley 14.394 y con la subsistencia post
mortem del bien de familia: a diferencia del D del art. 53, el D de habitacin es vitalicio, y gratuito; y
que aquel solo puede recaer sobre bienes gananciales
El D real de habitacin debe solicitarse judicialmente, debe inscribirse en el registro. No es
oponible a los acreedores de la sucesin
NATALE entiende que la proteccin otorgada por el 3573 bis es demasiado frente a los
coherederos. Opina que la solucin estaba brindada por el mencionado art. 53
En lo que respecta a la subsistencia post mortem del bien de familia, la diferencias surgen a
simple vista. Esta subsistencia es una creacin pretoriana, y por ello voltil, que puede variar con un
cambio de jurisprudencia, mientras que el D real de habitacin tiene sustento en la ley. Adems, no
se requiere la constitucin de BdF, ni que quienes concurran a la sucesin sean forzosos

Bolilla IX
1. divisin de la herencia
Reglas generales. Concepto: el estado de indivisin tiene una naturaleza transitoria, que
normalmente termina por la adjudicacin, a cada uno de los herederos, de una parte concreta de los
bienes. La particin entonces es el acto mediante el cual se materializa la porcin de la herencia que
le toca a cada heredero, transformndola en bienes concretos
Caracteres de la particin: esta es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por
los interesados. Es declarativa y no atributiva de D, pues estos se transmiten al momento mismo de
la muerte
Adems, el D a pedirla es imprescriptible. Solo podr oponerse a esta accin la excepcin de
usucapin de quien haya intervertido el titulo y posedo el bien a titulo de dueo
Comunidad hereditaria y condominio. Opiniones: remisin a la Bolilla VIII
Agregaremos aqu una cuestin. Algunos autores entienden que si se ha inscripto la
transferencia a nombre de todos los coherederos, cesa la comunidad hereditaria, debiendo
realizarse la particin mediante la accin de divisin de condominio
NATALE entiende que esto no es correcto. FASSI, en una postura intermedia, entiende que si solo
un bien compone la masa, y se transfiere a nombre de todos los coherederos, se forma entre ellos
un condominio, que deber dividirse por la accin correspondiente
Esta discusin no es meramente terica, pues dependiendo de la interpretacin que se haga
variara el juez competente y la accin a intentar
Personalmente, y de acuerdo con lo dicho anteriormente, pensamos que puesto que a la
comunidad hereditaria solo puede ponerle fin la particin, la posicin de NATALE es la correcta
Carcter de la particin limitada al uso y goce de las cosas hereditarias: esto es lo que
veremos con ms detalle a continuacin como particin provisional. La divisin se hace sobre el uso
o goce de las cosas, subsistiendo la indivisin en cuanto a la propiedad (Art. 3464)
Esta particin no obsta la demanda de particin definitiva

2. accin de particin
Personas que pueden pedirla (Art. 3452): como principio, pueden pedirla todas las personas
que tengan un D declarado por las leyes en la sucesin
Estos sujetos son: los herederos, los legatarios de parte alcuota (no as los legatarios
particulares, que pueden pedir la entrega del legado sin necesidad de particin), los beneficiarios de
cargo, pues su cumplimiento esta en cabeza de un heredero determinado, los cesionarios de D
hereditarios, los acreedores del heredero por va subrogatoria (los acreedores de la sucesin no lo
necesitan), los herederos del heredero si este ultimo muere antes de la particin (Art. 3459)

48

La jurisprudencia agrega que el cnyuge suprstite tampoco debe tener otro propio, Pues en este caso
incurrira en un abuso de derecho de acuerdo al art. 1071 CC
49
Con respecto a esta causal, se ha dicho que es inconstitucional por ser una condicin prohibida (Art. 531).
NATALE entiende que esto no es as, pues no se le impide que se case, sino que pierde ese D real
41

Oportunidad para solicitarla. Prescripcin: ya hemos dicho, que la particin puede pedirse
en cualquier momento desde la muerte del causante (Art. 3452), salvo que exista algn supuesto de
indivisin
Con respecto a la prescripcin, ya hemos mencionado a su vez, que la accin es imprescriptible
mientras dure el estado de indivisin (Art. 3460), y solo podr oponerse a esta la usucapin por
intervercin del titulo. No nos hallamos frente a un caso de prescripcin liberatoria, sino de
prescripcin adquisitiva
Finalmente, el art. 3461 consagra una obviedad, al aclarar que la posesin de determinadas
cosas solo obsta la particin de los bienes posedos
Divisin en especie. Venta de los bienes: es la regla que la particin debe hacerse en
especie (Art. 3475 bis) en los casos en que esta sea factible
No se har la particin en especie cuando: sea material o jurdicamente imposible, exista
consenso unnime entre los coherederos, o haya que pagar el pasivo
La divisin de los bienes tampoco podr hacerse cuando convierta en antieconmico el
aprovechamiento de los mismos segn el art. 2326 CC
Formas de la particin: expresaremos sintticamente en forma de cuadro las posibilidades, y
luego las explicaremos:

1. Particin privada o extrajudicial: esta podr realizarse cuando todos los herederos sean
capaces, estn presentes y unnimemente de acuerdo en hacerla del modo que se les ocurra. En
cuanto a su forma, debe hacerse por escritura pblica (Art. 1184, inc. 2). Tambin puede hacerse
por convenio por instrumento privado presentado ante el juez de la sucesin
2. Judicial: es obligatoria en tres supuestos: cuando hay menores (salvo excepcin del art. 3514)
o incapaces interesados, o ausentes. O terceros interesados que se opongan a la particin privada
(acreedores de la herencia o de los herederos). O cuando siendo todos capaces y estando presentes,
no se pongan de acuerdo
3. Mixta: es aquella que ocurre en el caso del artculo 3515 donde se faculta a los ascendientes,
que hayan designado tutores a sus descendientes menores de edad, para realizar la particin
extrajudicial de sus bienes, debindola presentar posteriormente para su probacin, al Juez
BORDA agrega otros dos supuestos que no surgen expresamente del art. Cuando los
ascendientes intervienen directamente en la particin de la herencia en la que son herederos sus
descendientes menores o incapaces (Art. 3515, in fine). Y cuando uno de los herederos es
emancipado y su cnyuge es menor, o siendo mayor no da su consentimiento (Art. 135 CC)
Por otra parte, podemos hablar de particin definitiva, cuando lo que se divide es tanto el uso y
goce de las cosas, como la propiedad de las mismas. Y por el contrario, de particin provisoria
cuando los herederos solo dividen el uso y goce (Art. 3464) o cuando existiendo un heredero
condicional, parten (Art. 3458)
En otro sentido, puede hablarse de particin total, cuando comprende todos los bienes en
estado de indivisin; o de particin parcial, si parten dejando algunos bienes en estado de indivisin,
pues no pueden ser objeto de particin actual (Art. 3453)
Casos y procedimientos de la particin judicial: el proceso de particin judicial se
constituye por una secuencia de actos que enunciaremos. Esta fase comienza luego de dictada la
declaratoria de herederos. Nuestro CPC dice que es aqu donde comienza el juicio sucesorio
propiamente dicho (Art. 598)
a) Inventario: es necesariamente el primer acto en el procedimiento de particin. El CC no hace
referencia a este. Se trata de una descripcin detallada del acervo, que deja establecida la
composicin del patrimonio del cujus. Este puede ser judicial o extrajudicial
Ser necesariamente judicial (Art. 599 CPC): I. Cuando la herencia hubiere sido aceptada con
beneficio de inventario o hubiere el heredero pedido trmino para hacerlo y deliberar; II. Cuando se
hubiere nombrado, por el juez, curador o administrador de la herencia; III. Cuando lo soliciten los
acreedores de la herencia o de los herederos en defecto de stos; IV. Siempre que la divisin de la
herencia deba hacerse judicialmente
No concurriendo estos supuestos, y estando los coherederos de acuerdo el inventario puede
hacerse de manera privada. Suele hacerse bajo la forma de la denuncia de bienes50

50

Esta figura no aparece ni en el CC, ni en el CPC, pero es nombrada por la Ley de Honorarios y Aranceles
Profesionales
42

- El perito ser designado de comn acuerdo por los herederos. De no existir este el juez
designara de acuerdo a las pautas brindadas por el art. 601 del CPC. Este, luego de aceptar el cargo,
practicara las operaciones que le correspondan y las presentara al juzgado en el plazo que fije el
juez (si hay pedido de parte para esta fijacin). Si no presentare estas operaciones dentro del plazo
sin existir causa que lo justifique- perder su D a cobrar honorarios si alguna parte lo solicitare, sin
perjuicio de las dems responsabilidades que deriven de su retardo (Art. 604)
Practicadas las operaciones se pondrn de manifiesto, y si no hay oposicin el juez las aprobara
sin mas tramite, y sin recurso alguno (Art. 606). Si se dedujeren reclamaciones sobre inclusin o
exclusin de bienes, se substanciarn en pieza separada y por el trmite que corresponda segn la
naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse el inventario en la parte no observada (Art.
607)
b) avalo o tasacin: todo lo dispuesto para el inventario rige para el avalo (aqu el perito de
denomina tasador). Si las impugnaciones recayeren sobre el avalo de los bienes se convocar a los
interesados y al perito a una audiencia, y el juez resolver sin ms trmite y sin recurso alguno,
pudiendo nombrar de oficio un nuevo perito para que haga una retasa (Art. 608). En este mismo
sentido dispone el art. 3466 del CC, diciendo que el juez podr ordenar una retasa general o
particular
La segunda parte del art. regula las sanciones (a las partes o al perito) por incomparecencia a la
audiencia, a cuya lectura remitimos
c) Licitacin: dispona el CC (Art. 3467 actualmente derogado) que los herederos tienen el D de
licitar algunos de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasacin
Su supresin respondi a que este art. colocaba a los herederos con menos recursos en una
situacin de inferioridad, surgiendo ciertas asperezas entre coherederos
d) particin: el CC dice que la particin de la herencia se har por peritos nombrados por las
partes (Art. 3468)51. Y que deber conformar la masa a partir con los bienes dejados y los que los
herederos deban colacionar (Art. 3469). El CPC regula algo ms estas cuestiones
- Aprobado el inventario y el avalo (y si la particin no hubiese sido hecha en conjunto con estos
actos), cualquier interesado podr solicitar la divisin y adjudicacin de los bienes (Art. 609)
En estos casos, el juez convocara a los interesados para el nombramiento del perito partidor (en
la forma establecida para el perito inventariador). El perito deber aceptar el cargo, y proceder a
practicar la particin dentro del plazo que el juez establezca (Art. 610)
Este deber or a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que estn de
acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones
- Entre las funciones de este partidor estn: I. Integrar la masa partible con las liberalidades a
colacinar entre los coherederos; II. Separar los bienes gananciales que correspondan al cnyuge
como socio; III. Separar bienes suficientes para atender al pago de deudas y cargas; IV. Formar las
hijuelas52, una vez establecido el lquido partible, respetando en lo posible la particin en especie
El dinero se distribuir en proporcin al D de cada uno de los coherederos. Lo mismo opera para
los crditos que se dividen de pleno D. Si el crdito de la sucesin fuera contra uno de los
coherederos debe adjudicrsele a este, como manera simple de cobrarlo
- Presentada la particin se pondr de manifiesto para ser examinada por los interesados. Si no
hay oposiciones el juez aprobara la cuenta particionaria sin recurso alguno. Si hubiere incapaces que
resulten perjudicados por dicha operacin (la particin), la desestimar. En tal caso, proceder el
recurso de apelacin contra esta desestimacin (Art. 611)
En caso de oposicin, para resolverla son de aplicacin los arts. 612, 613 y 614 del CPC, a cuya
lectura remitimos por la casustica con la que tratan el tema
- Aprobada la particin se procede a ejecutarla, entregando a cada interesado lo que le
corresponda. No se har la entrega si se adeudasen honorarios, gastos o crditos a cargo de la
masa, salvo acuerdo de los interesados (Art. 616)
El titulo de propiedad de cada heredero sobre lo que se le adjudique se constituye por una
fotocopia debidamente autenticada de la hijuela pues el original se encuentra en el expediente-.
- Finalmente, podemos agregar que cuando un mismo perito sea designado para el inventario,
avalo y particin, dichas operaciones podrn presentarse conjuntamente al tribunal (Art. 603). En
relacin a esto, dispone el CPC que cuando los bienes de la sucesin sean de poca importancia, el
juez podr ordenar que se hagan simultneamente por un solo perito las operaciones de inventario,
avalo y particin y que se substancien por el mismo trmite (Art. 615)
La cuenta particionaria: esta es la forma que asume la particin, una vez culminados los
trabajos del perito, que contiene las hijuelas establecidas, y que es presentada ante el juez. Consta
de seis partes:
1. Prenotados: relato breve de los antecedentes de la particin. Resumen del sucesorio
51

La naturaleza de las funciones de este perito es muy peculiar, y no se aviene con las figuras tpicas del
mandato ni del arbitraje, a las que se las ha pretendido asimilar. En realidad es un delegado del juez
52
Hijuelas o lotes son las porciones de bienes en concreto que corresponden a cada heredero
43

2. Cuerpo general de bienes: la descripcin particular de los mismos. Es decir, el activo de la


sucesin. Se transcriben el inventario y el avalo
3. Bajas comunes: se indican las sumas que constituyen el pasivo de la sucesin (deudas y
cargas)
4. Lquido partible: se indica la masa neta partible (activo pasivo)
5. divisin: determinacin de la parte alcuota que a cada heredero corresponde
6. Adjudicacin: se sealan los bienes concretos que a cada heredero corresponden, con
especificacin de los valores de los mismos. Esto es la formacin de las hijuelas
Hiptesis de herederos nacionales y extranjeros (Art. 3470 CC): el punto fue tocado en la Bolilla
II. Dice el art. que en el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y
argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en
la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales
Consagra expresamente un supuesto de pluralidad de sucesiones. Como se ve, beneficia a: I.
Argentinos en cualquier lugar del mundo, o; II. Extranjeros domiciliados en la Republica
Se aplica solo con respecto a los bienes situados en el territorio de la Republica. Por supuesto
que para obtener la porcin que el art. menciona es necesario acreditar la exclusin a la que se hace
mencin
Advirtase que la ley va ms all de aplicar la ley nacional a los bienes situados en nuestro
territorio. Pues suponiendo el ejemplo, en que los bienes en el exterior fuesen superiores (en valor)
a los que se encuentran en el territorio de la Republica, la compensacin a la que alude el artculo
podra llegar a adjudicarle la totalidad de los bienes situados en el territorio de la nacin

3. Liquidacin del pasivo


Deudas y cargas de la sucesin: deudas son las contradas por el causante en vida, en tanto
que cargas son aquellos gastos que se originan por es decir, como un efecto necesario de la
apertura de la sucesin- y luego de la muerte del causante. Ambas integran el pasivo hereditario
Las cargas se dividen entre los coherederos, no en proporcin a su parte alcuota, sino en
relacin a lo que cada uno reciba efectivamente en la particin
Con respecto a las deudas hay dos posturas:
1. Algunos consideran que las mismas se fraccionan de pleno D, al momento de la muerte del
causante, y en proporcin a la alcuota de cada heredero (NATALE). Se fundamenta en lo dispuesto
por el art. 3491
2. Otros entienden que la divisin opera al momento de la particin (BORDA). Lo sostienen en
la redaccin del art. 3490, que consideran imperante sobre el mencionado anteriormente 53
La principal consecuencia de la adopcin de una u otra postura es quien debe soportar la
insolvencia del heredero. En la primera, el acreedor; mientras que en la segunda la sucesin
Orden de pago: es el siguiente: I. Cargas; II. Deudas propiamente dichas; III. Integridad de las
legitimas; IV. Legados
Responsabilidad por las deudas del causante: distinguiremos:
1. De los herederos: ya la hemos tratado, tanto con respecto a las deudas, como a las cargas
2. De los legatarios de cuota: responden en proporcin a su parte (Art. 3499). Los acreedores
tienen una doble opcin: o bien dirigirse contra este legatario, o dirigirse contra los herederos,
quienes luego podrn dirigirse contra los legatarios por lo que les corresponda
3. De los legatarios particulares: estos tienen responsabilidad subsidiaria, pues solo responden si
la sucesin es insolvente, y proporcionalmente (entre ellos) por el valor de lo que recibieren (Art.
3501, 3796 y 3797)
Si hubiere herederos forzosos los legados se reducen hasta que las legtimas se encuentren
respetadas
Derechos de los acreedores de la sucesin: sea cual sea el tipo de particin, deben
separarse los bienes suficientes para hacer frente al pago de las cargas y deudas de la sucesin.
Caso contrario los acreedores reconocidos pueden oponerse a la particin en el sucesorio
Adems de gozar o poder solicitar todos los beneficios ya mencionados en Bolillas anteriores
(Ej.: separacin de patrimonios, responsabilidad ultra vires en la aceptacin lisa y llana, participar en
el sucesorio, etc.), en el caso de que la cuenta particionaria estuviese aprobada, podrn exigir que
no se entreguen a los herederos sus porciones, ni a los legatarios sus legados hasta no ser
satisfechos sus crditos (Art. 3475)
- Con respecto a los acreedores no reconocidos es decir, aquellos cuyo titulo depende de una
sentencia-, dice BORDA que solo puede reconocrseles el D a iniciar la sucesin si los herederos no
lo hacen, y a demandar a los herederos antes de la declaratoria, cuando el vnculo sea
incuestionable
53

NATALE entiende que en realidad ese art. refuerza su postura, pues viene a contemplar una situacin
excepcional
44

4. Efectos de la particin
Declarativos o traslativos. Antecedentes: segn una primera concepcin, derivada del D
romano, la particin tendra efectos atributivos de la propiedad. Una segunda concepcin,
proveniente del D francs se le contrapone, considerndola declarativa de D, y otorgando un efecto
retroactivo a la misma
Sistema del CC: como ya hemos dicho, este considera que el heredero ha sido dueo nico de
los bienes que le terminan correspondiendo por la particin, desde la muerte del causante (y del
mismo modo, que no ha tenido ningn D en los bienes que le han tocado a sus coherederos). Esto
es lo que dispone el art. 3503
Un ejemplo de este efecto retroactivo se establece en el art. 3504, que dice que si un
coheredero estableci una hipoteca con respecto a un inmueble, y luego este ultimo es adjudicado a
otro, la hipoteca se extingue54
Garanta de eviccin: todos los coherederos son garantes (hacia los otros) de toda eviccin o
turbacin sobre aquello que les corresponda por particin, siempre que la causa de la eviccin o
turbacin sea de poca anterior a la particin (Art. 3505). Esta disposicin se funda en la igualdad
esencial de la particin. Si un lote se disminuye por estos supuestos debe restablecerse el equilibro
por medio de una contribucin de los dems
Esta obligacin de garanta reciproca es proporcional a sus haberes (comprendida la del
garantido tambin). Si algn heredero resultare insolvente, la perdida se repartir entre el
garantizado y los coherederos (Art. 3508)
Son requisitos adems, que la eviccin o turbacin no sea imputable al heredero, y que el acto
particionario no contenga una clusula de exoneracin de la garanta (Art. 3511), no obstante, las
clusulas generales de exoneracin son de ningn valor
Aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la particin el peligro de eviccin, tiene
derecho a exigir la garanta igualmente si esta eviccin sucediese (Art. 3512)
- Extensin: la garanta es por el valor de la cosa al tiempo de la eviccin. Si a los coherederos no
les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el valor
actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados (Art. 3506)
- crditos: en lo que respecta a estos, la garanta abarca no solo la existencia al da de la
particin, sino tambin la solvencia a esa poca de los deudores (Art. 3509)
- Prescripcin: es de 10 aos, a partir de que tuvo lugar la eviccin (Art. 3513)
Vicios redhibitorios: igualmente, los herederos se deben garanta por los defectos ocultos de
los objetos que les han correspondido (en la particin), siempre que por ellos se disminuya en el
valor que se les dio en la tasacin (Art. 3510)
Con respecto a la prescripcin de esta accin, se considera de aplicacin supletoria el art. 4041,
que fija el trmino de 3 meses para los vicios ocultos en la compraventa
Reforma y nulidad de la particin. Competencia: por disposicin expresa del CC (Art.
3284), opera el fuero de atraccin, y por lo tanto las demandas con estas peticiones deben
entablarse ante el juez de la sucesin
Clasificacin y enumeracin de causas que pueden motivarla: en un primer momento
podramos dividir entre:
A) Causales provenientes del D de fondo: dentro de estas podemos subclasificar:
1. Causales generales de nulidad del acto jurdico: error sobre los participes, sobre los bienes
o sobre la naturaleza del acto; dolo, violencia, lesin, simulacin o fraude, vicios de forma
2. Causales de nulidad propias de divisin de la herencia: falta de unanimidad en la particin
extrajudicial; violacin al principio de particin en especie, y en general la falta de cualquiera de los
requisitos que hemos venido mencionado a lo largo de la Bolilla
B) Causales de nulidad provenientes del D procesal: como acto procesal que es la particin,
pueden anularse por irregularidades de forma durante el tramite, de conformidad con el CPC (Ej.:
falta de notificacin)
Derechos de terceros afectados por una particin fraudulenta: doctrina y jurisprudencia
son pacificas en admitir el ejercicio de la accin pauliana para lograr la declaracin de inoponibilidad
de la cuenta particionaria realizada en su perjuicio
El acreedor la ejerce por D propio. La prescripcin opera al ao, desde que el acto tuvo lugar o el
acreedor tuvo noticias de este

5. divisin hecha por los ascendientes entre descendientes

54

Valida es la aclaracin de que nada obstara que esta hipoteca subsista si todos los coherederos estn de
acuerdo al momento de la constitucin de la misma, o en la posterior particin
45

Se trata del supuesto en el cual el ascendiente particiona la sucesin entre los que el considera
sus descendientes (y por tanto presuntos herederos), fijando los lotes respectivos. Puede realizarse
mediante la particin donacin o por la particin por testamento (Art. 3514)
La idea general de la institucin es que los bienes se reparten entre los descendientes en la
misma forma y proporciones que corresponderan si el padre hubiera muerto
Antecedentes y fines de la institucin: encuentra sus antecedentes ms remotos en el D
romano. Posteriormente aparece en el CC francs (donde tuvo una gran acogida) y en la regulacin
de Las Partidas
Sus principales finalidades podran sintetizarse en: I. Prevenir las diferencias a las que podra dar
lugar la particin; II. Evitar gastos; III. Atribuir a cada hijo los bienes que a este le convengan ms
Sujetos: este tipo de particiones solo pueden ser realizadas por el o los ascendientes a los
descendientes, observndose el D de representacin (Art. 3525)
Si en la particin no se incluyera a alguno de los descendientes, o este no la aceptarse ser
reputada de ningn valor (Art. 3528). Una parte de la doctrina entiende que si al momento de la
muerte del ascendiente existen bienes suficientes para cubrirle la legitima a este excluido no habra
razn para declarar la nulidad
A) particin por donacin: la idea de la institucin es que los bienes del ascendiente se
reparten entre sus descendientes por medio de donaciones en vida, de la misma manera y
respetando las proporciones que deberan respetarse en la particin
Naturaleza jurdica: mucho se ha discutido. BORDA entiende que es una institucin hibrida,
pues tiene elementos de la donacin en las relaciones entre ascendiente y descendiente (Ej.:
contrato entre vivos); pero tambin tiene de la particin en las relaciones entre coherederos (Ej.:
necesaria intervencin de los coherederos)
Segn NATALE es un pacto sobre los bienes de una herencia futura permitido, pues rene las
condiciones que hemos visto para ser uno de estos (Bolilla I)
Forma: debe hacerse en la forma prescripta para las dems clases de donaciones (Art. 3523),
vale decir, por escritura pblica, si se tratare de inmuebles (Art. 1810, inc. 1). Tratndose de
muebles no hay requisitos formales, a punto tal que basta con la entrega manual (Art. 1815), pero
slo puede probarse por instrumento pblico o privado o por confesin judicial del donante
Bienes susceptibles de ser comprendidos: son todos aquellos que se posean al momento
de la particin. Los que el ascendiente adquiera despus se dividirn a su muerte, por una particin
ordinaria (Art. 3518). Es decir, debe tratarse de bienes presentes del donante, sobre los que este
tenga la libre disponibilidad
- Existencia de bienes gananciales: esta particin no puede tener lugar cuando contina la
sociedad conyugal con el cnyuge vivo o con sus herederos (Art. 3526). Esto porque el titular de los
bienes permanece indeterminado hasta la liquidacin
Algunos autores entienden que esta prohibicin alcanza incluso a los bienes propios, pues estos
podran afectarse al pago de crditos
- Hiptesis de particin-donacin conjunta: BORDA dice que este supuesto esta controvertido.
Algunos autores, aplicando el art. 3526, la consideran igualmente nula
GUASTAVINO, por su parte, opina que tal particin sera vlida cuando se refiere slo a los
bienes gananciales, pero nula si abarca tambin los propios (pues con respecto a estos el cnyuge
suprstite tambin es heredero). Si ambos cnyuges realizaran la donacin particin a favor de sus
hijos estaran renunciando a una herencia futura, pacto que esta prohibido (Art. 1185). De la misma
manera, si ambos se incluyesen mutuamente en sus respectivas particiones-donaciones estaran
celebrando un contrato prohibido entre esposos (Art. 1807)
Efectos: debemos dividirlos entre aquellos que operan:
a) Antes de la muerte del causante:
1. Respecto del ascendiente: los hijos son tratados como donatarios, siempre que la
acepten (Art. 3516). Tal donacin es irrevocable, salvo inejecucin de condiciones o cargas, o
ingratitud (Art. 3522)
2. Entre los descendientes: deben la garanta por eviccin
3. Respecto de los acreedores: los descendientes estn obligados al pago de las deudas,
salvo que el ascendiente tenga bienes suficientes para satisfacer los crditos (Arts. 3519 y 3520)
Adems, los acreedores pueden revocar la particin-donacin, como cualquier acto
gratuito
b) Despus de la muerte:
1. Posibilidad de repudiar la herencia que se les defiera por la muerte
2. Ausencia de colacin
3. Eventual responsabilidad por las deudas del causante
4. Posibilidad de ejercer las acciones de nulidad, rescisin y reduccin
B) particin por testamento: es una facultad que concede la ley al ascendiente, para que el
mismo efectu la divisin de los bienes que deja entre sus descendientes (Art. 3514). Sus efectos no
difieren de la particin comn, y por lo tanto esta sujeta a sus reglas (Arts. 3532 y 3533)
46

Forma: debe hacerse por testamento, en cualquiera de sus formas aceptadas por nuestro
ordenamiento
Bienes que comprende: deben computarse los valores colacionables de los bienes que pudo
haber donado a alguno de sus descendientes, salvo que los dispense expresamente, hasta la
porcin disponible (Art. 3530)
Si el cnyuge concurriere a la herencia con los descendientes debe quedar comprendido en la
particin (Art. 3527). En principio debe comprender todo los bienes del causante, pero si se omite
algn bien no invlida la particin-testamento, sino que este se partir luego en una particin
ordinaria, al igual que aquellos que se incorporen con posterioridad al testamento
Los bienes gananciales no pueden incluirse en el testamento
Efectos: tiene los mismos que las particiones ordinarias (Art. 3533), y los herederos cargan con
todas las obligaciones del testador (Art. 3532)
La particin-testamento es revocable durante la vida del ascendiente. La enajenacin que
hiciera en vida de alguno de los objetos comprendidos no anula la particin si no afecta las legitimas
(Art. 3531)
Los herederos estn sometidos a la garanta por eviccin por las porciones recibidas. La
extensin de la garanta es al momento de la muerte del causante (Art. 3534). Si este enajenase
objetos que hacan parte de la porcin de uno de los descendientes corresponde la garanta por
estos
Interpretacin del art. 3524 del CC: el artculo aparenta estar plagado de contradicciones.
En un principio dice que en estas particiones (por donacin y por testamento), el ascendiente puede
dar a alguno de sus descendientes la porcin de los bienes que corresponda a su porcin disponible,
pero no se entender que hay mejora si no hubiere clusula expresa
Luego dice que el exceso de la parte disponible ser de ningn valor (solucin harto lgica), y
finalmente dice que en la particin donacin no puede haber clusula de mejora
- Las interpretaciones que se han hecho son varias: algunos (FORNIELES) entienden que en
materia de particin-donacin prevalece la ltima parte del artculo, por hacer una mencin expresa
y particular
Otros entienden que debe buscarse la solucin mas justa, respetando al ascendiente sus D
sobre la porcin disponible (SEGOVIA). Para BORDA la contradiccin es solo aparente; explica que
dice el art. que no puede haber mejora, pues esta tcnicamente solo es propia de las transmisiones
mortis causa, pero que ello no obsta la posibilidad de beneficiar alguno de los hijos, hasta la porcin
disponible
Acciones de rescisin y nulidad. Casos en que proceden:
A) rescisin: la particin-donacin o testamento puede ser rescindida cuando afecta la legitima
de algn forzoso (Art. 3536). La accin solo puede ser intentada luego de la muerte del causante
Agrguese a esto, que en base al artculo siguiente, el heredero forzoso perjudicado tendr dos
opciones, o bien ejercer la accin de reduccin si la donacin excede la porcin disponible (Art.
3537), o ejercer la mencionada accin de rescisin. En este ltimo caso la particin se deja sin
efecto y los bienes se dividen de acuerdo a una particin ordinaria
B) Nulidad: esta accin tiende a declarar la ineficacia del acto jurdico particionario. Procede:
1. En la particin donacin: por la omisin de las formas legales, por la incapacidad de las
partes, por vicios del consentimiento, por falta de aceptacin de los descendientes o por
subordinacin a una condicin prohibida
Adems, en aquellos supuestos en que se violen las reglas relativas a los bienes que
pueden ser comprendidos. Si la particin no se realizare entre todos los hijos (y los descendientes de
los que hubiesen fallecido), que existan al tiempo de la muerte del ascendiente (Art. 3528). O en los
supuestos del nacimiento de un hijo posterior a la particin, o el de uno pstumo (Art. 3529)
- No hay nulidad: cuando el hijo que se hubiere excluido al tiempo de la particin hubiere
muerto sin sucesin antes de la apertura de la sucesin del ascendiente. Cuando a pesar de la
exclusin de un hijo, existen bienes suficientes para cubrir su legtima al momento de la muerte
(segn GUASTAVINO). O cuando el hijo renunciase a la herencia, o hubiese sido declarado indigno y
no hubiese beneficiarios del D de representacin
- Oportunidad para ejercer la accin: aquella que se funde en vicios del consentimiento,
condiciones prohibidas o bienes partidos puede ejercerse con anterioridad a la apertura de la
sucesin. Aquella que se funde en la omisin de un descendiente solo con posterioridad a la muerte,
pues desde all existe la calidad de heredero
En sntesis, el momento del ejercicio de la accin depender de si es o no necesaria la
muerte del causante para que se de el presupuesto de la nulidad
- Efecto: es aquel de toda accin de nulidad. Retrotraer la situacin al momento anterior al
acto anulado. De este modo, los bienes ingresan al acervo hereditario para su particin segn las
reglas generales
2. En la particin donacin: por causas que traigan aparejada la nulidad del testamento, por
las causales mencionadas en la particin donacin, y en los supuestos de los arts. 3528 y 3529
47

Adems, se agrega el del art. 3527, que dice que el testamento deber incluir al cnyuge si
existiera
- No procede: en los supuestos expresados para la particin donacin

Bolilla X
1. Sucesiones intestadas
Sucesiones mortis causa deferidas por ley. Rgimen imperativo y supletorio: como ya
sabemos, la sucesin puede ser legtima o testamentaria. Y dentro de las primeras, podemos hablar
de una sucesin ab intestato, y de una forzosa. Entonces, valido es decir que la ley puede intervenir
de dos maneras:
1. Imperativa: imponiendo su voluntad cuando existe determinada categora de herederos. Estos
son los forzosos, obligando al causante a respetarles una porcin de los bienes
2. Supletoria: cuando suple la voluntad del causante, que no se ha expresado por medio de un
testamento. La ley hace una suerte de presuncin de cual seria esta voluntad mediante un rgimen
de preferencias
Nociones histricas: evidentemente, la sucesin legtima es cronolgicamente anterior a la
testamentaria. En las sociedades primitivas, se consideraba que la propiedad de los bienes recaa
sobre la familia, por lo tanto la transmisin de los bienes operaba ipso iure, para no alterar el
sustento econmico
El poder de testar nace con una concepcin ms individualista de la sociedad. Hay acuerdo en
que esto se da en Roma, con la Ley de las XII Tablas
Funcin familiar del derecho sucesorio: dice BORDA que la funcin de la sucesin ira de
acuerdo a la concepcin social y poltica que sostenga la sociedad. El sistema hoy predominante,
funda la sucesin legtima en dos rdenes de razones: en primer lugar el inters familiar,
asegurndose la proteccin integral de la institucin familia y la distribucin equitativa de los
bienes, y por otra parte el afecto presunto del causante
Sistema alemn y suizo de las parentelas: el derecho germnico en general sigue este
sistema. La parentela esta constituida por las personas emparentadas entre si por el ascendiente
mas cercano al causante
De esta manera, en el orden sucesorio, la parentela ms prxima excluye a la ms lejana. Y
dentro de cada parentela, el pariente consanguneo ms prximo excluye al ms remoto 55
La figura del colateral no existe, pues no hay un sistema de ramas. El cnyuge suprstite esta
llamado a si concurre con los parientes del primer orden; si lo hace con los del segundo o tercer
orden. No dndose estos supuestos, recibe toda la herencia
Reglas que rigen las sucesiones intestadas en el derecho argentino: el CC sigue el
sistema lnea, propio del D romano, el que se conforma por lo que podemos sintetizar en tres reglas:
1. Preferencia por lneas: en el orden de descendientes, ascendientes y colaterales (hasta el
4to grado inclusive). La excepcin la constituye el cnyuge (no pertenece a ninguna) que concurre
con ascendientes o descendientes y excluye a los colaterales
2. Preferencia por grados: el ms prximo excluye al ms lejano. La excepcin es el D de
representacin (instituto propio de la materia), segn el cual, cuando falla el grado ms prximo
ocupan su lugar los posteriores
3. No se tiene en cuenta el origen de los bienes. La excepcin son los bienes propios y
gananciales que si se tienen en cuenta. En los primeros el cnyuge hereda como un descendiente
ms con estos; o hereda el 50% si concurre con los ascendientes. En los segundos el cnyuge
obtiene el 50% por socio y luego por el porcentaje restante es excluido por los descendientes; o
recibe el 50% por socio y luego el 25% como heredero y los ascendientes se reparten el restante
cuando concurre con ellos
De esta manera, la ley establece diversos rdenes de parientes, cada uno de los cuales
desplaza al siguiente

2. Derecho de representacin
Concepto: es el derecho por el cual los descendientes de un grado ulterior son colocados en el
lugar que ocupaba su ascendiente, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la
herencia a la cual aquel habra sucedido (Art. 3549)
Se trata de un supuesto de vocacin indirecta, pues se refiere a otro llamamiento que ha fallado.
Es la excepcin al principio de preferencia por grados
- Su fundamento es atemperar los rigorismos de tipo patrimonial y las injusticias a las que se
sometera a los descendientes por la muerte prematura (o premuerte) de sus padres
55

Entonces, en un primer momento heredan los descendientes. Si esto no ocurre acceden los padres y sus
descendientes, y si esto tampoco ocurre el abuelo y sus descendientes, y as sucesivamente
48

Naturaleza jurdica: existen varias teoras:


a) teora de la ficcin: dentro de la cual existen dos variantes, o fundamentos diversos: hay
autores que opinan que la ficcin viene a crear un pariente de mejor grande del que realmente
tiene, para que pueda concurrir. Es decir, esta ficcin consiste en mejorar el grado (POTHIER). Esta
es la postura que sigue nuestro CC, como surge del art. 3459
La otra variante dice que la ficcin consiste en considerar que el representando existe hasta la
muerte del causante, adquiriendo sus D sucesorios y transmitindolos a sus descendientes
b) teora de la subrogacin: esta supone tomar el lugar de otro. En el caso del D de
representacin la ocupacin es virtual, pues el subrogado no ocupa su posicin efectiva (BETTI)
c) teora de la sustitucin legal: la representacin tiene la misma naturaleza que la sustitucin
vulgar testamentaria. La diferencia es que esta surge de la voluntad del testador y la representacin
de la ley. Esta es la postura mayoritaria de la doctrina
Casos en que opera: necesariamente debe existir una vocacin hereditaria que falla. Esto
puede darse por:
a) Muerte del representado o ausencia con presuncin de fallecimiento. La discusin sobre la
conmoriencia ya la hemos tratado, y a su lectura remitimos 56
b) Renuncia a la herencia. Se entiende que opera en virtud del art. 3550, que dice que el
llamamiento proviene de la ley y no del representado. Pues sino existira una contradiccin con el
art. 3353
c) declaracin de indignidad o desheredacin
Hiptesis en que todos los herederos pertenecen al mismo grado: dice BORDA, que en
primer lugar la representacin no tendra sentido, pues la idea del instituto es que los parientes mas
prximos no excluyan a los mas lejanos (en los supuestos en que opera la representacin), y por lo
tanto se heredara directamente por D propio
Sin embargo, en el terreno practico, sigue pareciendo correcta la solucin de que hereden por D
de representacin en base a lo que dispone el art. 3553. Pues si se concurriese por D propio no
operaria la exclusin por haber sido excluido (por indigno o desheredado) de la herencia del
representado; que si operaria si se concurriere por D de representacin
Por lo tanto, en opinin de BORDA, todo se resuelve diciendo que siempre se hereda por D de
representacin
- Otra consecuencia prctica es que se cambian las legtimas, pues si acceden por D propio
tendrn la que le corresponda, y si van por D de representacin seria lo que le corresponda al
representado. Es esto ltimo lo que parece ms justo
- Por ultimo, debe tenerse en cuenta que si accedieren por D de representacin, deberan
colacionar lo recibido por sus padres durante la vida del difunto (Art. 3564). Solucin que es ms
justa; si accedieran por D propio no deberan colacionar estos bienes y aumentaran sus acreencias
Todo lo que hemos dicho hasta aqu se encuentra respaldado por el art. 3566, que dice que los
nietos y dems descendientes heredan a los ascendientes por derecho de representacin, sin ms
distinciones
Sucesiones testamentarias: en principio, el D de representacin no funciona en estas. Esto
por dos motivos: si la razn de ser del D de representacin es la proteccin de la familia del
causante, nada les dara D de representacin a los descendientes de un extrao
En segundo lugar, si el causante hubiera querido beneficiar a estos ltimos, pudo haber
modificado la disposicin testamentaria a favor de estos, habiendo muerto el heredero instituido
(Art. 3743)
BORDA dice que la solucin es mas compleja cuando se instituye como herederos a aquellos que
igualmente lo hubieran sucedido de no haber realizado el testamento. Este autor intenta una
solucin armnica, diciendo que en las sucesiones testamentarias, el derecho de representacin
puede ejercerse en la medida que la disposicin de ltima voluntad no haya alterado la sucesin
ab intestato
Por otra parte, NATALE entiende que excepcionalmente, existir D de representacin en el
supuesto del art. 3791. Lo que se legue indeterminadamente a los parientes se entender legado a
los dems de grado mas prximo, segn el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el D de
representacin
Representacin en las lneas recta y colateral. Limites: debemos distinguir:
a) En la lnea recta descendente: la representacin es admitida sin trmino (Art. 3557), sea que
todos los hijos del difunto estn en grados desiguales o iguales
Puede representarse a varias personas en una sucesin, subiendo todos los grados intermedios
que sean necesarios, siempre que hayan muerto todas las personas de este grado (Art. 3558)
b) En lnea recta ascendente: la representacin no tiene lugar (Art. 3559)
c) En lnea colateral: la representacin slo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los
hermanos (Art. 3560, 3561), sea de un solo ascendiente o de ambos en conjuntos
56

Vase pagina 6
49

El limite en esta rama esta dado por el art. 3585, que limita la sucesin por rama colateral hasta
el 4to grado inclusive
Cnyuges: estn excluidos de este beneficio. Djese a salvo lo que posteriormente diremos del
salvo el derecho sucesorio que el artculo 3576 bis reconoce a la nuera viuda sin hijos, que es un
derecho excepcional que no se rige por las reglas de la representacin
Hijos adoptivos y sus descendientes: estos heredan por representacin a los ascendientes de los
adoptantes, pero no son herederos forzosos (Art. 334, Ley 24.779). Los descendientes del adoptado
heredan por representacin al adoptante, y si son herederos forzosos
Condiciones que debe reunir el representante: este debe:
1. Ubicarse en algunas de las posiciones que hemos enunciado con D de representacin
2. Ser hbil para suceder al causante. Esto implica tener vocacin hereditaria propia con
respecto a este, y que su llamamiento no este contradicho por indignidad o desheredacin
3. adems, ser hbil para suceder al representado. No se puede representar a aquel de cuya
sucesin se ha sido excluido (Art. 3553)
Debe agregarse que la renuncia a la herencia del representado no obsta la aceptacin de
esta nueva herencia a la que se quiere acceder por representacin (Art. 3552)
Efectos de la representacin:
a) Necesario o esencial: el representante se coloca en la misma situacin jurdica que el
representado. Concurre con quienes este hubiere concurrido y excluye a quienes este hubiera
excluido. No hay dos transmisiones
Tiene los mismos D y obligaciones que este, entre ellos: obligacin de colacionar las
liberalidades que el causante ha hecho en vida al representado (Art. 3564); derecho a la legitima
que le hubiese correspondido al representado (Art. 3562), y en consecuencia la divisin de las
deudas y crditos opera de pleno D en proporcin a lo que le hubiera de tocar al representado
b) Eventuales: la herencia se dividir por estirpe (conjunto de parientes con un ascendiente
comn), y no por cabeza en los siguientes supuestos:
Cuando concurrieren herederos de grado desigual 57;
Cuando fueren de igual grado, pero formaren estirpes con desigual numero de
miembros58
c) Accesorios: se excluye el D de acrecer del pariente de grado ms prximo, que hubiera
acrecido si los representantes no hubieran concurrido a la herencia en ejercicio de este D de
representacin

3. Ordenes de las sucesiones intestadas


Concepto: como hemos dicho hasta aqu, y en lneas generales, en primer trmino heredan los
descendientes, luego los ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El cnyuge concurre con
descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. No habiendo sucesores los bienes
corresponden al Estado (Art. 3545)
Descendientes: los hijos heredan por D propio, y en partes iguales (reparten por cabeza). Los
dems descendientes por D de representacin, en los trminos ya enunciados (Arts. 3565 y 3566)
Excluyen a los ascendientes (Art. 3567) y colaterales (Art. 3585)
- Evolucin legal: es tema del D de familia la concesin de D hereditarios a las distintas clases de
hijos y la posterior supresin de toda diferenciacin entre ellos. Diremos que es la ley 23.264 dictada
en 1985 la que ha marcado la ltima etapa de esta evolucin: los hijos tienen todos iguale derechos
hereditarios, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Y lo que se dice de los hijos, se aplica desde
luego a todos los descendientes
Lo que respecta a los hijos adoptivos ya fue tratado en el punto anterior
- Concurrencia con el cnyuge: en los bienes propios del causante concurren descendientes y
cnyuge (Art. 3570); en cuanto a los gananciales, el cnyuge se lleva el 50% como socio y luego lo
excluyen los descendientes (Art. 3576)
Ascendientes: los de grado ms prximo excluyen a los ms remotos. Los de igual grado
dividen por partes iguales, sin importar la lnea (Art. 3568). Excluyen a los colaterales
- Evolucin legal: la mencionada ley 23.264 iguala todas las categoras de ascendientes a su vez.
En la actualidad no se hacen distinciones entre ellos (Art. 3567). Es necesario recordar que los
padres extramatrimoniales solo tienen D hereditarios si reconocieron al hijo durante la minora de
edad (Art. 3296 bis); y adems, haberles prestado alimento de acuerdo a sus condiciones, sino
podra declarrselos indignos

57

En un ejemplo, si hubiere un hijo (por derecho propio) y tres nietos de un mismo ascendiente (por
representacin), le correspondera de la herencia al hijo y a los tres nietos
58
En un ejemplo, si concurrieren tres nietos de un ascendiente y otros dos nietos de otro, les corresponder a
estos primeros tres nietos y a los segundos. BORDA no esta de acuerdo con esta solucin
50

- Concurrencia con el cnyuge: por los bienes propios le corresponde la al cnyuge, y la otra
se la dividen entre los ascendientes. Por los gananciales, toma como socio, y de la restante
toma el 50% y el resto se lo dividen entre los ascendientes (Art. 3571)
- Padres adoptivos. Evolucin: en la primera ley de adopcin se estableca que el adoptante no
heredaba ab intestato al adoptado. Esto esa para impedir que se lucre con la adopcin
Posteriormente la ley 17.711 incorpora al CC el art. 3569 bis, que dispona que el adoptante
hereda al adoptado, salvo con respecto a los bienes que este hubiere recibido a titulo gratuito de su
familia de sangre
La ley 19.134 establece un doble sistema: si la adopcin es plena el adoptado se incorpora a la
familia del adoptante como un hijo mas, y hereda y es heredado de acuerdo a esto. Si es simple se
contempla un sistema mas complejo: el adoptante es forzoso del adoptado, en las mismas
condiciones que los padres legtimos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni la familia de sangre hereda de los que el
adoptado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los
adoptantes excluyen a los padres de sangre (Art. 24, ley 19.134)59
La ley 24.779 no ha modificado este rgimen

Bolilla XI
1. sucesin de los cnyuges
Antecedentes generales y del derecho argentino: el reconocimiento del derecho
hereditario del cnyuge ha sido objeto de un largo proceso histrico. En el D romano justinianeo,
mas all de ciertos beneficios (casi sociales, podra decirse) que se concedan a la viuda, se le
concedan D hereditarios a falta de otros parientes (ascendientes, descendientes o colaterales)
El sistema es seguido por Las Partidas, que agrega que si la mujer tuviese medios de vida
honestos no tendra D sobre los bienes del difunto marido. El sistema tambin impero en Francia,
donde se le reconocieron D sucesorios al marido tambin
En el Cdigo Napolenico el cnyuge es excluido por todos los parientes legtimos, y solo en
defecto de estos se le concedan D hereditarios
El fundamento de la resistencia obedeca a evitar el traspaso de fortunas de una familia a la
otra, pues por derivacin de una concepcin feudal del D, las fortunas eran patrimonio de una
familia, y se adquiran o disminuan paulatinamente, siendo rara vez producto de un esfuerzo
individual. Posteriormente el capitalismo altero las bases de esta econmica, dejando sin
fundamentos la exclusin
Sistemas en el derecho comparado: podemos diferenciar tres:
1. francs: solo le reconoce un D de usufructo, en concurrencia con descendientes o
ascendientes; y de fallecer el cnyuge usufructuario el dominio se consolida en el descendiente o
ascendiente
2. Suizo: le da la posibilidad de optar entre un D de propiedad (mas reducido en su cuota
parte) o uno de usufructo (mas extenso)
3. Nuestro sistema: le reconoce el D a la propiedad de los bienes, lisa y llanamente
Determinacin de sus derechos en concurrencia con otros herederos. Evolucin
legal: antes de la sancin del CC existieron varias leyes provinciales favoreciendo la situacin del
cnyuge. La ley de Buenos Aires de 1857 inspiro al codificador. Esta estableca que a falta de
herederos forzosos, los cnyuges se heredaban entre si, excluyendo a los colaterales
VELEZ estableci al cnyuge como forzoso. Le reconoci la mitad de los gananciales a titulo de
socio y le permite concurrir por los bienes propios y aun en los gananciales con los descendientes y
ascendientes. Luego en 1882 se modifica esto, estableciendo que no concurre por estos ltimos con
los descendientes
La ley 17.711 altera esto, estableciendo que puede participar de los gananciales del cnyuge
premuerto si concurriera con descendientes matrimoniales. Posteriormente la ley 24.264 excluye de
los gananciales del premuerto al suprstite cuando concurra con descendientes, cualquiera sea su
filiacin
Nulidad del matrimonio: para que exista en el cnyuge suprstite vocacin hereditario, es
lgicamente necesario un matrimonio valido. Al respecto recordaremos del D de familia que el
rgimen de las nulidades es especial, pues se rige solo por las causales expresadas en los arts. 219
y 220 del CC
Matrimonio putativo: si ambos contrayentes fueran de buena fe, la nulidad que se declare del
matrimonio tendr efectos hacia futuro. Es decir que hasta la declaracin de nulidad el matrimonio
es valido en todos sus efectos, y por lo tanto ambos tienen vocacin hereditaria
59

Es decir, que se forman tres masas de bienes. En cuanto a los bienes restantes (no recibidos a ttulos gratuito
de ninguna de las familias), los adoptantes excluyen a los padres biolgicos, pero si aquellos hubieren
premuerto heredaran estos ltimos
51

Si solo uno de los cnyuges fuese de buena fe, se aplicara lo dicho solo con respecto a este. El
cnyuge de mala fe no goza de vocacin hereditaria
Si ambos cnyuges fueren de mala fe, ninguno tendr D a suceder al otro
- accin: pero para que esta nulidad se declare debe accionarse judicialmente. Esta accin solo
puede intentarse durante la vida de ambos esposos. Si se intento, y se logro sentencia de nulidad,
no habr nunca D hereditarios, sean de buena o mala fe
Si se inicio la accin durante la vida de los cnyuges pero no se obtuvo sentencia pueden
continuarla los herederos. En ese caso, de acuerdo a lo dicho anteriormente, el cnyuge de buena fe
heredara, en tanto que el de mala fe no
Caso de bigamia: se trata de un supuesto especial dentro de la nulidad del matrimonio. En
este existe la posibilidad de entablar la accin luego de la muerte por los ascendientes o
descendientes, pues no existe consolidacin en este caso
En el caso en cuestin habra que dividir la vocacin hereditaria si no se nulificara ninguno de
los matrimonios, por ser ambos de buena fe- entre los dos cnyuges (el legitimo y el putativo)
superstites. Para hacer esto hay dos criterios a aplicar:
1. Criterio concursal: entiende que ambos cnyuges superstites concurren a la sucesin de un
difunto, pues el matrimonio putativo produce todos sus efectos. Dentro de este criterio, la posicin
que prevalece es la de FORNIELES, que opina que la solucin debe ser diversa segn:
a) Si la divisin es entre porciones fijas (el porcentaje no se altera por la cantidad de
herederos) ambos cnyuges superstites dividen por mitades la porcin que le correspondera a uno
b) Si la divisin es variable ambos se suman, cada uno como un heredero mas, haciendo que
los coherederos tengan que soportar esta concurrencia
2. Criterio que da preferencia al cnyuge del primer matrimonio: entienden que el segundo
cnyuge podra heredar en tanto no colisionen sus D con los del primero. De esta manera, solo
podra heredar si el cnyuge suprstite del primer matrimonio no concurriere ni con ascendientes ni
con descendientes. Es la postura mayoritaria nacional
Causales de exclusin hereditaria del cnyuge suprstite: por regla basta que exista un
matrimonio valido para suceder. Salvo en ciertos casos, en los que especficamente se pierde el D a
suceder, como son:
1. Matrimonio in extremis: el viudo o viuda no tendr D a suceder si cuando, hallndose un
cnyuge enfermo de enfermedad conocida por ambos- al momento de celebrar el matrimonio,
muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das siguientes (Art. 3573)
Esto no suceder si el matrimonio se realizase para regularizar una situacin de hecho ya
existente
2. separacin personal por sentencia judicial: el art. 3574 contempla tres supuestos diferentes:
a) Si la separacin es por las causales subjetivas (Art. 202), el cnyuge culpable no tiene D
hereditarios
b) Si la separacin fuese por los trastornos de conducta (Art. 203), solo el cnyuge enfermo
conserva la vocacin hereditaria
c) Si fuese por las causales objetivas (Art. 204 y 205) ninguno de los cnyuges tiene D
hereditarios
d) Si la separacin personal fuere por separacin de hecho anterior, el cnyuge que no dio
lugar a esta conservara su vocacin hereditaria
En todos los casos, quien conserva la vocacin hereditaria puede perderla por: vivir en
concubinato, o incurrir en injurias graves contra el cnyuge
3. Divorcio vincular: siempre extingue los D hereditarios de ambos cnyuges (Art. 3574, 4to
prrafo). Se ha discutido si en el caso de conversin de sentencia de separacin personal por
trastornos de conducta a divorcio vincular el cnyuge enfermo perdera ese D
Existen autores que se pierde definitivamente y sin lugar a dudas, pues el divorcio extingue el
vnculo totalmente. Otros entienden que la finalidad del otorgamiento de ese D va mas all de una
cuestin hereditaria, fundndose en cuestiones asistenciales, y es en base a ello que sostienen que
el D se mantiene
4. separacin de hecho: cesa la vocacin hereditaria de los cnyuges si viviesen separados de
hecho sin voluntad de volver a unirse (Art. 3575). Si esta separacin fuese imputable a alguno de los
cnyuges, el inocente conservara la vocacin hereditaria. Para determinar quien es el culpable
surgieron dos posiciones:
a) teora objetiva: cualquiera que este dando lugar a la separacin de hecho es el culpable.
Es decir, o bien aquel que dio lugar en un comienzo, o bien aquel que luego no tiene voluntad de
unirse
b) teora subjetiva: quien dio lugar a la separacin siempre es el culpable, sin importar si
posteriormente el otro tiene o no voluntad de volver a unirse
Pierde igualmente la vocacin el cnyuge inocente por incurrir en las causales del art. 3574

2. Derecho sucesorio de la nuera


52

Antecedentes y fundamento: como vimos anteriormente, El D romano, y posteriormente Las


Partidas acordaban a la viuda pobre e indotada la el usufructo sobre la cuarta parte de los bienes del
cnyuge. VELEZ recuerda esto en la nota al art. 3572. Esto podra considerarse un antecedente
remoto del D que ahora entraremos a considerar
Un antecedente ms inmediato es el Proyecto de Reforma de 1936. Sin embargo, el fundamento
de este D no es el mismo que el del D romano o de Las Partidas, pues no se encuentra subordinado
a la falta de recursos econmicos
podra entenderse que su finalidad es que esta nuera viuda no sea excluida de la sucesin de
los suegros por el solo hecho de no tener hijos con quien fue su cnyuge. Entonces, tiene un
fundamento asistencial y se nutre de la idea de la solidaridad familiar
Concepto: la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviese hijos (o estos no
sobrevivieren al momento en que se abri la sucesin de sus suegros) tendr D a la cuarta parte de
los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en tales sucesiones (Art. 3576 bis)
El D no puede ser invocado si existiese algunas de las causales de exclusin mencionadas
anteriormente
Naturaleza jurdica. Distintas opiniones 60: estas discusiones tienen mucha importancia en
relacin con el D de acrecer de la nuera, o si por el contrario, la herencia quedara vacante; y
adems por su eventual responsabilidad (ultra o intra vires):
1. Heredera por representacin anmala: es anmalo pues no hay D de representacin a favor
del cnyuge. A diferencia de este no recibe lo que le corresponda al representado, sino una cuarta
parte de los mismos. En consecuencia, ser heredera y tendr D a acrecer
Se critica esta posicin porque se dice que la nuera no estara ocupando el lugar jurdico del
representado. Y porque aqu las causales de exclusin son propias del instituto
2. Heredera por D propio: se fundamentan en la ubicacin metodolgica del instituto, y en que se
la desplaza por las mismas causales de exclusin del cnyuge suprstite. Por consiguiente, tendra
llamamiento eventual a la totalidad de la herencia
3. Legataria legal de cuota: entienden que se ha creado un legado de cuota por ley. BORDA
entiende que esta posicin es incorrecta, pues en nuestro D los legados solo pueden derivar de la
voluntad testamentaria, sin que la ley pueda hacer nada. En este caso no tendra D de acrecer
4. Heredera con vocacin limitada: solo puede acceder al cuarto que le concede la ley
(MOLINARIO). Este autor entiende que hay herederos con vocacin al todo y heredero con vocacin
limitada. Aceptar esto implicara rever totalmente el concepto de heredero, que siempre tiene
vocacin expansiva. No tiene D de acrecer
5. Sucesora universal no heredera: nunca podr ir mas all del cuarto, ni aun cuando las
disposiciones testamentarias del causante sean de ningn efecto
6. Legitimara no heredera61: se parte de que la legtima es una institucin que refiere a los
bienes, y no a las personas. De all que algunos autores entienden que se trata de una sucesora,
que tiene D a una legitima, pero que no es heredera y por lo tanto no tiene D de acrecer (MAFFIA)
7. BORDA y GUASTAVINO entienden que se trata de una heredera legitimara, pues a
circunstancia de que la ley haya fijado el quantum de la herencia con relacin a otros herederos del
mismo orden, no excluye el carcter hereditario. Por lo tanto, tendra vocacin eventual al todo
Requisitos: actualmente mucho se discute si el beneficio puede extenderse al yerno, o si se
otorga exclusivamente a la nuera. Al respecto, tenemos para decir que se ha declarado varias veces
la inconstitucionalidad del art. por excluir al yerno del D
- Se requiere que sea viuda al momento de apertura de la sucesin de sus suegros, por lo tanto,
perder el D si contrajere nuevas nupcias
- Que no tuviere hijos (del matrimonio o adoptados conjuntamente), o que si los tuvo no
sobrevivan a ese momento. Se ha planteado el supuesto de que sucede su tuviere hijos
posteriormente a la muerte del cnyuge. IGLESIAS entiende que en ese caso no hay buena conducta
de la nuera, y por lo tanto pierde el D
Asimismo, podra plantearse el supuesto de que tuviere hijos de un matrimonio anterior. Aqu,
entiende IGLESIAS que es discutible o no si le cabe el D, en base al espritu de la institucin
- Que no se encontrare en las situaciones de los arts. 3573, 3574 y 3575. Es en una
interpretacin armnica de estos artculos que podra sostenerse lo planteado anteriormente
Casos de concurrencia: si concurriere con herederos a quien su cnyuge no desplazaba, debe
calcularse la alcuota que a este le hubiera correspondido, y de all establecer el cuarto de la viuda
Si concurriese con herederos que hubieran sido desplazados, la nuera recibir el cuarto del total
del acervo, y el porcentaje restante se distribuir entre los coherederos
- Posibilidad de recibir la totalidad de la herencia: con respecto a este supuesto, hemos dado las
posiciones segn la naturaleza jurdica que se le de al D. En caso de que no se la considere con
vocacin eventual al todo, la herencia quedara vacante e ira a parar al Fisco
60
61

Esto fue muy bien analizado en un fallo por Belluscio


Esta es la posicin de un plenario de Capital Federal de 1983
53

Exclusin: se dar cuando no se den los requisitos mencionados anteriormente. BORDA agrega
que la nuera tambin puede ser declarada indigna, e incluso desheredada (en este caso se les
aplicaran las causales respectivas a los herederos)

3. Colaterales
Evolucin legal: en el antiguo D francs la sucesin por la lnea colateral no tena lmites.
Posteriormente el Cdigo Napolenico lo limito al duodcimo grado, para luego volver a restringirse
al sexto grado en 1917
El CC argentino en su redaccin original traa esta limitacin al sexto grado. La ley 17.711 lo
restringi al cuarto (Art. 3585)
En Espaa, Mxico y Per ya anteriormente lo limitaban al cuarto grado
Extensin del derecho sucesorio: los colaterales son desplazados por los ascendientes,
descendientes y cnyuge. Entre ellos se desplazan por el grado (Art. 3585), salvo el derecho de
representacin. Los de igual grado heredan por cabeza
Es decir que pueden heredar: por derecho propio hasta el cuarto grado; y por derecho de
representacin, los hijos y descendientes de hermanos, hasta el cuarto grado
Mas all de los primos hermanos no hay vinculo familiar suficiente para justificar la vocacin
sucesoria (BORDA)
Hermanos de doble vnculo y medio hermano (Art. 3586): en la antigua redaccin del CC
el hermano de doble vnculo exclua al medio hermano de la sucesin del hermano difunto. La ley
17.711 reforma el art. disponiendo que en caso de concurrencia los medios hermanos reciben la
mitad de lo que corresponde a los hermanos de doble vinculo 62
De no existir hermanos de vinculo doble, los medio hermanos se reparten la herencia por partes
iguales, pues son herederos y tienen vocacin eventual al todo

4. Herencia vacante
Concepto: cuando al morir el causante no consolida su vocacin ningn sucesor (por no existir,
por renunciar o por no presentarse) la sucesin se reputa vacante, y los bienes que componen el
acervo son recogidos por el Fisco (Art. 3588)
- Fundamento: es evidente que no es provechoso para nadie que los bienes queden paralizados.
Es por ello que lo ms justo es que el Estado los tome y los ingrese de nuevo a la circulacin
Naturaleza del derecho del Fisco: son pacificas doctrina y jurisprudencia en que el Estado
no hereda, es decir, que no adquiere los bienes por derecho sucesorio y a titulo de heredero
La mayora sostiene que los bienes se atribuyen al Estado nacional o provincial a titulo de dueo
en base al dominio eminente del Estado, segn el cual a este le pertenecen todas las cosas sin
dueo dentro de la Republica
Esto es lo que VELEZ intenta expresar en la nota al art. 3588
Reputacin y declaracin de vacancia. Requisitos: la reputacin ocurrir cuando, despus
de citados por edictos durante 30 das a los que se crean con D a la sucesin, ninguno hubiera
acreditado su calidad hereditaria (Art. 3539 63). Los jueces podrn otorgar plazos ms amplios si las
circunstancias del caso lo exigieren
La declaracin de vacancia sucede si liquidadas las deudas y cargas de la sucesin ningn
heredero se hubiese presentado ante el juez de la sucesin. El juez de oficio o a pedido del Fiscal
debe declarar vacante la herencia. Satisfechos honorarios y costas la suma de dinero ser
depositada al gobierno nacional o provincial, segn las leyes que rigieren la sucesin que
corresponde al Fisco (Art. 3544)
Facultades y deberes del curador: en virtud de la reputacin de vacancia, todos los que
tengan reclamos que hacer contra la sucesin pueden solicitar se nombre curador de la herencia
(art. 3540). Tambin puede hacerlo el juez de oficio o a solicitud del Fiscal
Este curador es un representante del Ministerio de Educacin de la nacin o de las provincias
segn corresponda
- Como medida de seguridad, en un principio el curador confeccionara un inventario en forma
regular (ante escribano y con dos testigos). Luego, le son aplicables las reglas del mandato por ser
un representante de la sucesin

62

Esta es la solucin prevaleciente en el derecho comparado. Para sacar las partes que correspondan se
multiplicara el numero de hermanos de doble vinculo por dos. Luego, del total de hermanos, los de doble
vinculo tomaran dos porciones y los medio hermanos una
63
Entiende BORDA que la segunda parte del articulo es un error del codificador
54

- Dice el CC que sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario (Art. 3541), menos la facultad de recibir pagos o el precio de cosas que se
vendiesen. El dinero siempre debe ponerse en depsito a la orden del juez de la sucesin. Los pagos
que hicieren los deudores hereditarios al curador, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la
suma pagada se hubiese convertido en beneficio de la sucesin (Art. 3543)
No ha de creerse que la situacin de ambos sea idntica; no podra ser la misma, pues mientras
el curador es un simple representante de la herencia, el beneficiario es heredero. Las diferencias
principales serian la mencionada anteriormente y el hecho de que los actos que al heredero
beneficiario le haran perder el beneficio (aunque el acto siga siendo valido) en este caso serian
nulos
- Los actos regulares del administrador son validos y obligan a los que tengan D en la sucesin a
respetarlos, que tomaran las cosas en el estado en que se encontraren (Art. 3542). Son regulares los
actos realizados en el ejercicio de sus atribuciones legales o conferidas por el juez
Derechos del Estado: este puede optar entre la venta de los bienes o su conservacin. En el
ltimo caso el juez har entrega de los bienes bajo inventario y tasacin judicial
- La responsabilidad del Fisco es siempre intra vires, por el valor de los bienes (Art. 3589)
- Si posteriormente el Estado tuviere que restituir la herencia a reclamantes que aparecieren, el
Estado hace suyos los frutos percibidos como el poseedor de buena fe
Derechos del denunciante: con el propsito de promover la denuncia de bienes vacantes, el
Estado reconoce a los denunciantes un porcentaje sobre el valor lquido de los bienes incorporados
definitivamente al patrimonio estatal
- podrn ser denunciantes cualquier persona de existencia visible o jurdica que no tuviera
obligacin legal de poner en conocimiento del Ministerio de Educacin la existencia de bienes
vacantes. Existiendo varias denuncias, la primera en el tiempo tendr prioridad
- El porcentaje es calculado por la nacin y por cada provincia respectivamente. La retribucin
dada al denunciante es intransferible. Para percibirlo deber prestar fianza para el caso de que
hubiere que restituir la suma ingresada en concepto de herencia vacante.
Si el Estado luego no pudiera obtener la restitucin de lo que devolvi por la fianza, esta perdida
pesa sobre el Estado, y no sobre el heredero
Leyes nacionales: la ley 163 otorga a los cnsules extranjeros el D a intervenir (limitada a las
medidas conservatorias y al nombramiento de un representante) en las sucesiones de sus
connacionales fallecidos ab intestato, y sin dejar forzosos. La misma ley exige la reciprocidad
FORNIELES entiende que esta ley esta derogada en virtud del art. 22 del CC, no obstante la
jurisprudencia ha mantenido la vigencia de la ley
La ley 4.124 reconoca al Consejo Nacional de Educacin (hoy Ministerio de Educacin) como
parte legitima en todo juicio sucesorio de jurisdiccin nacional donde no intervengan herederos
reconocidos o declarados, o en las que haya bienes vacantes, correspondiendo al representante del
Consejo la cratela. Luego esto fue derogado por la ley 17.994
estableca, adems, que los fondos que reciba el Consejo en virtud de esta ley, se emplearan a
la construccin de edificios escolares
La ley 22.221 establece que los derechos sobre las herencias vacantes en jurisdiccin nacional,
el producido de la enajenacin de los bienes de ellas provenientes o las rentas que dichos bienes
produzcan, por cualquier concepto, que figuran en beneficio del Consejo Nacional de Educacin,
quedan transferidos a la jurisdiccin del Ministerio de Cultura y Educacin, debiendo los tres ltimos
ser ingresados a la cuenta respectiva del Fondo Escolar Permanente

Bolilla XII
1. vocacin hereditaria
Libertad de testar y sus restricciones. Antecedentes histricos y de derecho
comparado: en el derecho germano regia el principio que dice que solo Dios puede hacer
herederos, es decir que estos estn determinados por el parentesco de sangre. El D hereditario se
limitaba al crculo de parientes consanguneos
En el derecho romano primitivo, de una concepcin rigurosamente individualista (la Iglesia
influyo mucho en esta concepcin), la libertad de testar no tenia limites. Y esta situacin se sostuvo
hasta fines de la Republica, donde se comenz a sentir la injusticia de que los parientes mas
cercanos quedaran sin nada por un capricho del causante. Se introducen acciones para declarar
inoficioso el testamento
En la organizacin feudal se estableca la institucin de la reserva, para evitar que los bienes
pasasen a terceros en perjuicio de la familia. Solo tenan D a ella quienes revestan el carcter de
herederos, y es por ello que se la consideraba (a la reserva) pars hereditatis. Es en el derecho
justinianeo donde la legtima adquiere su configuracin moderna
55

Desde ese momento en adelante, el sistema continental (hablando genricamente) considero


que lo ms conveniente era el establecimiento de ciertos herederos forzosos. Basndose en el
afecto presunto por la relacin de parentesco, la copropiedad familiar, el D natural, etc. se respeto
un orden sucesorio de carcter imperativo
Por oposicin, en el D anglosajn la tendencia fue la admisin a la libertad de testar
- En el derecho comparado podemos hablar de tres sistemas:
1. Libertad de testar: y sin embargo, incluso en estos suele acordrseles a los parientes y al
cnyuge D a alimentos, cualquiera sea la disposicin del testador (Ej.: Inglaterra, Mxico)
2. porcin legtima: a favor de ciertos herederos de carcter forzoso. Los parientes ms cercanos
no pueden ser privados de esta sin justa causa de desheredacin. Existiendo forzosos, el causante
solo podr disponer de lo que exceda la legitima, que se denomina porcin disponible
En algunos sistemas la porcin es variable segn el numero de herederos que concurran (Ej.:
Francia); en otros se establece una porcin legitima fija (Ej.: Argentina)
3. Sistema de mejoras: se establece una legtima fija, y dan al causante la posibilidad de mejorar
la cuota de alguno o algunos de los legitimarios. Es decir, que el causante solo puede disponer a
favor de los legitimarios, y no de terceros extraos a ellos
Legitima. Concepto: es la parte del patrimonio del causante y no de la herencia, pues
tambin se tienen en cuenta las donaciones realizadas en vida- de la cual ciertos parientes
prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin, por actos a ttulo gratuito
(donaciones o testamento)
El patrimonio entonces, queda tericamente dividido en una parte (porcin legtima) que se
reserva a los herederos forzosos, y otra (porcin disponible) que queda a la libre disposicin del
causante. Entonces, entre ambas porciones hay una relacin inversamente proporcional
Caracteres: la legtima es inviolable pues el testador no puede imponer ninguna limitacin al
goce de la misma, y si lo impusiere se tendr por no escrito (Art. 3598). La legitima futura no es
renunciable (Art. 3599)
Sistemas pars hereditatis o pars bonorum: el primero entiende que la legtima es parte de
la herencia, es decir que el legitimario debe ser heredero. Por el contrario, el segundo entiende que
la legitima es parte de los bienes, es decir que quien es legitimario se ve satisfecho por la entrega
del valor de su porcin, sin que esto lo convierta en heredero (as suceda en el D romano)
Sin embargo, el Cdigo Napolenico sigui el sistema que la consideraba parte de la herencia
Examen del derecho argentino antes y despus de la reforma: nuestro CC abrevo del
Cdigo Napolenico (Art. 3591), estableciendo que la legitima de los herederos forzosos es un
derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia. Esto genera dos consecuencias
principales: la legtima debe ser satisfecha en especie; y no se puede aceptar la legtima sin ser
heredero
Antes de la reforma de la ley 17.711 se opona a esta norma el art. 3354, que deca que los que
tengan legtima en una sucesin pueden repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legtima . El
art. fue suprimido pues no se concibe la solucin si se ve en la legitima una parte de la herencia,
puesto que esta no puede aceptarse o renunciarse parcialmente. Los defensores la legtima pars
bonorum se sostenan en este artculo
El legislador del 68 intento disipar toda duda de que la legtima es parte de la herencia, sin
embargo el problema subsiste por:
1. La modificacin del art. 3715, que admite la pretericin del heredero forzoso (su exclusin
en el testamento) siempre que sea salvada su legtima. Tambin la redaccin del art. 3714 ha dado
lugar a controversias varias
2. La introduccin del art. 3576 bis, que introduce el D sucesorio de la nuera viuda sin hijos y
la consecuente discusin por su naturaleza jurdica ya expuesta
La posicin doctrinaria mayoritaria entiende a la legtima como parte de la herencia. NATALE
particularmente entiende que es parte de los bienes. Fundamenta esto en que la legitima toma
como base una masa mayor a la de la herencia (Jornada de D Civil en Santa Fe de 1977)
La figura del legitimario no heredero: como hemos dicho, por lo expuesto la mayora
entiende que no existe en nuestro ordenamiento positivo
No obstante, el plenario de Capital Federal de 1983 sostuvo que la nuera viuda sin hijos era
legitimara no heredera, pese a las mencionadas Jornadas
Si aceptamos la figura, serian legitimarios no herederos:
1. El legitimario donatario, al cual el causante le ha hecho una donacin que le cubre total o
parcialmente su cuota hereditaria
2. El legitimario legatario: al que se le ha cubierto la legtima por una disposicin de ltima
voluntad
3. El legitimario beneficiario del cargo impuesto a los otros herederos (segn NATALE este no
se ni siquiera un sucesor particular, pues el bien se encuentra en el patrimonio de un tercero al
momento de cumplir)
56

4. El legitimario preterido: la pretericin es la exclusin del forzoso en el testamento. No


invalidara la institucin testamentaria si fuera salvada su legtima
5. La mencionada nuera viuda sin hijos
6. El descendiente del desheredado, que hereda por representacin y tiene D a la legtima,
no a la herencia (Art. 3749)
Salvo la nuera viuda, los dems legitimarios no herederos tienen vocacin al todo si desaparece
el testamento
Porcin disponible: ya hemos dicho que es la parte del patrimonio que el causante puede
disponer libremente; contrapartida de la porcin legtima
Mejora. Concepto: es el beneficio que puede hacer el testador a favor de uno de los
herederos forzosos con la totalidad o parte de su porcin disponible (Art. 3605)
- Este es diferente al concepto de mejora en el sistema mencionado anteriormente (Ej.: Espaa),
donde es una parte de la legitima que el padre puede disponer a favor de sus hijos como mas justo
lo considere
Las mejoras que contempla nuestro D son:
1. Dispensa de colacin de los bienes donados, hecha a un heredero forzoso por testamento
2. Dispensa de colacin hecha por los padres en las donaciones a sus hijos (Art. 3524). Se
encuentra dentro de los pactos sobre herencia futura permitidos
3. Atribucin de la porcin disponible, en la particin-donacin a uno de los hijos (Art. 1805)
4. Enajenacin de apariencia onerosa a favor de un heredero forzoso con reserva de
usufructo o cargo de renta vitalicia. En este caso la ley presume iure et de iure el acto como gratuito
e imputa el valor de la enajenacin a la porcin disponible (Art. 3604)
- La forma de instrumentar estas mejoras depender del acto continente de la misma

2. Herederos forzosos (o legitimarios)


Quienes son en nuestro derecho. Porciones respectivas: ya hemos dicho que los
herederos forzosos son aquellos a quienes la ley reserva una porcin legtima, de la cual no pueden
ser privados sin justa causa de desheredacin
- Son, de entre los llamados a la sucesin ab intestato (Art. 3592) los:
1. Descendientes: la porcin legitima de estos es de 4/5 (80%) de todos los bienes existentes al
momento de la muerte del causante y de los que hubiere donado en vida (Art. 3593)
2. Ascendientes: tienen D a 2/3 del patrimonio del causante, cualquiera sea su nmero
3. cnyuge: la legitima del cnyuge es de de los bienes, aunque sean gananciales (Art. 3595).
Pero si hay descendientes el cnyuge solo tiene legtima sobre los bienes propios, ya que no hereda
de los gananciales (Art. 3576)
4. Nuera viuda sin hijos: tiene como legitima de lo que le hubiera correspondido a su marido
(Art. 3576 bis)
Concurrencia de diversas categoras de legitimarios: se aplican las mismas reglas que en
la sucesin ab intestato, y por lo tanto:
a) Los herederos que excluyen a otros en la sucesin ab intestada tambin lo excluyen en cuanto
a la legtima
b) Cuando concurren legitimarios del mismo orden la legtima se distribuye entre ellos, siguiendo
las pautas de la sucesin intestada
- En este punto, hay una regla muy importante que debe recordarse: las legitimas no se
acumulan, esto significa que:
1. Respetada la legitima mayor, se encuentra respetada la legtima menor 64
2. La legtima menor sale de la legtima mayor, dejndose siempre intacta la porcin
disponible65
Cuestin constitucional: los porcentajes de legtimas de nuestro pas son de los ms altos en
el mundo. Esto motivo a ciertos autores (MOLINARIO) a decir que el monto es inconstitucional.
Fundo esta opinin en una aplicacin analgica de la doctrina de la CSJN que dice que los impuestos
que superen el 33% son confiscatorios (la ms baja de las legtimas es del 50%)
El lmite generalmente aceptado en el D comparado es de 2/3, y as lo propuso el Anteproyecto
de BIBILONI. En el Anteproyecto de 1954 se propuso un sistema de legtimas variables segn la
cantidad de descendientes

3. Modo de calcular la legitima

64

Es decir, que si hubiera descendientes y cnyuge, por ejemplo, habra que respetar los 4/5
Significa que, en el caso del ejemplo anterior, respetados esos 4/5, luego entre los diferentes legitimarios se
dividirn la herencia segn las reglas de la sucesin intestada
65

57

Bienes que forman la masa para su determinacin (Art. 3602): se calcula en base a la
masa patrimonial integrada por el activo liquido es decir, los bienes presentes, valuables
econmicamente, al momento de abrirse la sucesin, deducindoseles las deudas y cargas-; y a
esto se le suman las donaciones en vida efectuadas por el causante (tanto a forzosos u otros
sucesibles como a extraos)
Deudas que deben deducirse. Modo de deduccin: la deduccin de las deudas, a los
efectos de calcular la legtima, se hace solo sobre el activo patrimonial, y no sobre las donaciones
Las deudas deben ser probadas fehacientemente, sin que baste para esto el reconocimiento de
los coherederos, pues de lo contrario estos podran disminuir el activo y la consecuente porcin
disponible, en fraude a los acreedores, donatarios y legatarios
- Deben deducirse todas las deudas. Haremos referencia a algunos supuestos de particular
inters: los impuestos, solo deben deducirse los periodos anteriores a la muerte del causante; las
deudas litigiosas y condicionales, debe reservarse una porcin para hacer frente a estas, si luego no
deben pagarse habr una nueva distribucin; para las deudas aleatorias se utilizara un calculo
probabilstica
- Con respecto a las cargas de la sucesin distinguiremos: los gastos de sepelio se imputan a la
porcin disponible, por lo tanto no se computan para el calculo de la legitima (Art. 3795) 66
Los gastos comunes (Ej.: honorarios del partidos, gastos de sellado) si se deducen, pues
favorecen tanto a herederos como legatarios (no as a los donatarios, cuyo dominio ya se encuentra
adquirido). Los honorarios particulares de los letrados corresponden a cada heredero
Los gastos de entrega del legado no pueden afectar la legitima, por lo tanto se imputan a la
sucesin solo si aquella no se vera afectada
Donaciones: a los efectos del clculo de la legtima deben considerarse todas las liberalidades
hechas en vida por el causante, tanto a herederos forzosos u otros sucesibles como a extraos
Dice BORDA que para el calculo de la legitima, siempre se tomaran todas las donaciones
realizadas, incluso en el caso de que fueran a favor de sus herederos forzosos y quien tenga inters
en el calculo de la legitima (para saber cuanto es la porcin disponible) sea un legatario; esto, aun a
pesar de la confusin que genera el art. 3478
Estas operaciones no implica colacionar, sino solamente sentar las bases sobre las cuales ha de
calcularse tanto la legtima como la porcin disponible
- Quedan incluidas las donaciones: remuneratorias en lo que hayan excedido el justo valor del
servicio; con cargo en la parte que exceden el valor del cargo; y aquellas donaciones ocultas bajo la
apariencia de contratos onerosos (la prueba esta a cargo de quien invoque la simulacin)
Legado de usufructo o renta vitalicia: si la disposicin testamentaria es de un usufructo o
renta vitalicia, cuyo valor exceda la porcin disponible, los herederos legtimos tendrn la opcin a
ejecutar esa disposicin o a entregar al beneficiario la cantidad disponible (Art. 3603)
La solucin, aunque prima facie muy clara, ha dado lugar a muchas discusiones doctrinarias. El
principal problema es que es muy difcil saber de antemano si el valor de esa manda va a ser
inferior o superior a la porcin disponible
Una corriente entiende que, atento a carcter excepcional de la norma, los herederos que se
quieran eximir de cumplir con el legado debern demostrar que este excede la porcin disponible
La opinin mayoritaria actual entiende que el heredero puede ejercer la opcin en cualquier
caso en que exista un legado de renta vitalicia o de usufructo, como una manera de terminar todas
las discusiones sobre el valor de estos. De esta manera, el heredero es quien esta en mejor posicin
de determinar sus propios intereses, y el legatario de nada se puede quejar porque se le entrega
toda la porcin disponible (NATALE, BORDA)
Tambin tratndose de donaciones tiene el heredero la opcin dispuesta
- Si los herederos no se ponen de acuerdo en la opcin: hay autores que dicen que hay que
cumplir el legado; otros que, aplicando el art. 3451, dicen que decide el Juez (NATALE); otros dicen
que el legado se divide en proporcin a lo que cada obligado tiene en la herencia, y luego cada uno
hace lo que le parece
Contratos entre el causante y los legitimarios: dado el supuesto, se hacen sospechosos
de encubrir donaciones, por medio de las cuales el futuro causante tratara de favoreces a un
legitimario. La ley podra dar dos soluciones dismiles ante el caso: o bien no decir nada, y que los
herederos que pretendan cuestionar el acto tengan que probar la simulacin; o prever, que bajo
determinadas circunstancias, cabe presumir (iure et de iure o iuris tantum) a la transferencia como
simulada
El art. 3604 del CC. Presunciones e imputaciones: si el causante entrego por contrato la
propiedad alguno de sus bienes a un heredero forzoso, y tal transferencia se hizo con cargo de renta
vitalicia o con reserva de usufructo, el valor del bien ser imputado sobre la porcin disponible del
testador, y el resto ser trado a la masa de la sucesin
66

La solucin legal es mala, pues no se encuentra fundamento para que quienes son herederos forzosos no
deban hacer frente a esos gastos, y legatarios y donatarios si deban
58

Esta imputacin y colacin no podr ser demandada por los herederos forzosos que hubiesen
consentido la enajenacin, o por quienes no tengan D a una legtima
La presuncin que establece el art. es iure et de iure, esto se infiere de que no ofrece la
posibilidad de probar en contrario a lo que dispone
Sin embargo, en cuanto a sus consecuencias, el art. se aparta de la regla general segn la cual
toda donacin hecha en vida se presume un anticipo de herencia. Este presume al acto como una
mejora por acto entre vivos (dispensa de colacionar por lo que no exceda la porcin disponible)
- Modo de asegurar la sinceridad del acto: esto podra hacerse mediante el consentimiento del
acto que den los herederos forzosos, previsto expresamente por el art. 3604

4. Integridad de la legtima
Concepto: la legtima esta legalmente amparada por diversas disposiciones y acciones, cuyo
objetivo es impedir todo acto lesivo a su integridad. Son medios de proteccin los siguientes:
a) Esta prohibida cualquier clusula que importe una restriccin a la plena propiedad de la
porcin, siendo de ningn valor las cargas, condiciones o gravmenes impuestos a ella por el
causante
b) Es nula toda renuncia o pacto sobre la legtima futura
c) Estando afectada la legtima por liberalidades del causante, el legitimario dispone de la
accin de reduccin, como remedio
d) En caso de particin por ascendiente que afecte la legitima, la ley le reconoce las acciones
de reduccin, rescisin y de nulidad
Accin de complemento: tiene su fin obtener el complemento faltante de la legitima (Art.
3600). Doctrinariamente se la ha clasificado en accin de suplemento (se dirige contra los
coherederos) y de reduccin (se dirige contra legatarios y donatarios). Esto ultimo de acuerdo al art.
3601
Es decir, que segn esta posicin, accin de complemento y accin de reduccin es lo mismo.
Una denominacin hace referencia al fin, la otra al medio (ZANNONI)
BELLUSCIO, por el contrario, sostiene que corresponde distinguir entre: accin de complemento
de la legtima, que se dirige contra la institucin hereditaria que afecte la legtima, y accin de
reduccin contra legados y donaciones
Accin de reduccin. Nocin: cuando las liberalidades efectuadas por el causante tanto por
acto entre vivos como por disposicin mortis causa- excedan la porcin disponible, debern ser
reducidas de modo que la legtima quede intacta. Esta es la accin de reduccin (Arts. 3600 y 3601)
- Sujetos pasivos: evidentemente lo son los terceros donatarios y legatarios. La discusin surge
en relacin a si puede ejercerse tambin contra los herederos forzosos. FORNIELES entiende que
entre legitimarios la accin idnea es la de colacin
Personas a quienes se concede: gozan de la accin todos los herederos forzosos (y sus
acreedores por va subrogatoria)
En lo que respecta a donaciones, la accin solo puede ser ejercida por los forzosos existentes a
la poca de la donacin. Empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la
accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus
de la donacin (Art. 1832)
Actos que caen bajo esta accin: son las liberalidades del causante, sean donaciones o
legados. Con respecto a las donaciones, solo podrn ser objeto si fueran gratuitas. Si fueran
remuneratorias o con cargo solo por la parte que exceda la onerosidad
Orden en que se opera la reduccin 67: en primer trmino se reducirn los legados (Art.
3602). Dentro de ellos, en el siguiente orden: los de cantidad, los remuneratorios y por ltimos los
de cosa cierta. Si hubiera varios de una misma categora se reducirn a prorrata (Art. 3795). El
causante podra establecer otro orden de reduccin (dentro de los legados), pues el articulo 3795 es
supletorio, por la muy simple razn de que una persona, de por si puede privar del legado a otra con
slo omitirla en el testamento
Luego, solamente en caso de que, dejados los legados sin efecto todava quede afectada la
legitima, se reducirn las donaciones. El CC no resuelve la cuestin, pero es opinin pacifica que se
reducen en el orden inverso a las fechas en que se hicieron; si hubiera varias simultaneas se
reducirn a prorrata entre si
El sistema es indudablemente acertado, se funda en que cuando el causante hizo la primera
donacin, no qued con ella afectada la legtima. El causante no podra establecer otro orden de
cada, pues las donaciones son, en principio, irrevocables. Solo en el supuesto de donaciones
simultneas el causante podr establecer un orden distinto al mencionado
Naturaleza de la accin: nuestro CC sigue la concepcin francesa, segn la cual la accin
67

El sentido del orden es claro, el CC prefiere, entre un derecho ya adquirido y uno en expectativa, a los
primeros
59

esta encaminada a la restitucin de la cosa en especie. Esto surge claramente del art. 3955, que le
confiere efectos reipersecutorios a la accin de reduccin68
podra entenderse, entonces, que engloba dos acciones (o pretensiones), una personal, dirigida
a obtener la resolucin de la liberalidad; y una real de reivindicacin del bien donado. BORDA
considera que esta es la solucin mas justa (en la mayora de los casos), pues protege mejor a los
herederos contra el fraude del donatario
Efectos entre partes y respecto de terceros: entre las partes, la accin de reduccin
resuelve el dominio transmitido por el causante, en la medida necesaria para respetar la integridad
de la legtima
FORNIELES dice que, excepcionalmente, sostiene, sin embargo, hay que reconocer al donatario
la facultad de detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso por medio del
pago de la suma necesaria para completar su legtima. Se basa en que: al heredero se le ve
respetada la legtima; la transferencia a titulo oneroso no podra haber sido atacada; las ventajas
practicas. BORDA dice que esta solucin no es posible en base al texto del CC que prev
expresamente la restitucin en especie
- No obstante, si la donacin fue realizada a un heredero forzoso, hay autores que entienden que
puede restituir en valor, fundndose en el art. 3477. BORDA considera a esto incorrecto, porque el
art. 3955 no hace distinciones entre donaciones a terceros y a forzosos
Con respecto a las reducciones de los legados, dice BORDA que tambin es la nica solucin la
restitucin en especie, aunque finalmente considera el supuesto en que el derecho del legitimario
sobre la cosa legada fuera mnimo, y en tal caso el autor acepta la restitucin en valor
- En relacin a los efectos con respecto a terceros, debemos distinguir los alcances de la
reipersecucin segn el tipo de bien que se trate:
a) Muebles: la posesin de buena fe paraliza el efecto reipersecutorio (Art. 2412)
b) Inmuebles: la doctrina mayoritaria considera que en toda donacin se encuentra implcita
la condicin resolutoria para el supuesto de resultar inoficiosa al tiempo de la muerte del donante.
GUASTAVINO dice que en base a esto es que no es aplicable la regla del art. 1051 que deja a salvo
los D de subadquirentes, de buena fe y a titulo oneroso. La ley opta por proteger la legtima,
continuando la vigencia del art. 3955
BORDA agrega a este argumento que la regla del art. 1051 es de carcter general, que debe
ceder ante la norma especfica del art. 3955. La resolucin de la donacin provoca la caducidad de
todos los gravmenes constituidos a favor de terceros
Prescripcin: no obstante el efecto reipersecutorio, se entiende que esta accin es, en
sustancia, personal (nota al art. 4023, art. 3955). Su prescripcin es la decenal, y corre a partir del
fallecimiento del causante
Si la donacin estuviera encubierta por un acto oneroso simulado, la prescripcin de la accin
de simulacin, debe recordarse, es de 2 aos. La accin dirigida contra una particin hecha por el
ascendiente, la prescripcin se opera a los cuatro aos (art. 4028). Dice BORDA que es incoherente
la fijacin de un plazo distinto
Fraudes a la legtima. Inoponibilidad: podra disimularse, bajo un negocio oneroso, una
autentica liberalidad para que no sufriera los efectos de la reduccin. En este caso, como hemos
dicho, los forzosos deberan ejercer una accin de simulacin para determinar la verdadera
naturaleza del acto
- Una de las formas mas comunes de fraude es crear un patrimonio separado por medio de la
creacin de una sociedad (en la actualidad se utilizan las S.A. cerradas). La maniobra no es un
negocio simulado, sino real, pero en fraude a los herederos, pues se hace participar a terceros en la
sociedad, que hacen aportes ficticios y a la muerte del causante se quedan con sus partes del
capital
Las soluciones con respecto a esto han ido evolucionando. En un principio se hablo de la nulidad
de la persona jurdica, posteriormente se intento aplicar la teora de la penetracin (o disregard).
Modernamente se recurre a la inoponibilidad de la persona jurdica a los perjudicados por su
constitucin en estos trminos
Renuncia a la accin: esta puede hacerse expresa o tcitamente. La expresa solo puede
realizarse luego de la muerte del causante, pues sino constituira un pacto sobre herencia futura
prohibido (salvo el supuesto del art. 3604). Con respecto a la tacita, la voluntad de declinar la accin
debe ser inequvoca, pues la renuncia no se presume

5. Colacin

68

La posicin alemana, por el contrario, sostiene que la accin consiste en un titulo de crdito contra el
donatario, por lo tanto la obligacin de este consiste solo en restituir el valor
60

Concepto: la donacin hecha en vida a un heredero forzoso se presume adelanto de herencia,


y por lo tanto al momento de realizarse la colacin se computara dentro de la hijuela de ese
heredero. Esta obligacin del heredero de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron
donados se llama colacin
Funcin: la colacin se funda el la presunta voluntad del difunto de no modificar las porciones
hereditarias que la ley reconoce, por lo tanto su funcin es procurar la igualdad y proporcionalidad
entre los legitimarios
Naturaleza jurdica: algunos autores lo entienden como un acto integrante de la divisin del
caudal hereditario (inventario y avalo, liquidacin, colacin, divisin y adjudicacin). No se aparta
de la particin, no llega a ganar autonoma, se integra a la misma como una operacin previa y
conexa a sta. No es algo distinto a la particin sino una operacin antepuesta e indisoluble de la
misma
Elementos: para que la colacin tenga lugar es necesario: que exista pluralidad de herederos,
y que la donacin haya sido realizada a un heredero forzoso; que no exista dispensa de colacionar;
que se trate de una sucesin ab intestato; la computacin del valor del bien y su imputacin a la
porcin del donatario. Y finalmente la peticin de parte
Comparacin con la accin de reduccin: si bien ambas buscan proteger las cuotas de los
forzosos:
1. La reduccin tiende a preservar la legitima; la colacin la igualdad entre coherederos, y por
ello puede funcionar aunque la legitima no se encuentre afectada
2. En la reduccin se hace restitucin en especie (en principio); en la colacin es una operacin
matemtica
3. La reduccin se ejerce por forzosos contra donatarios y legatarios; la colacin entre forzosos
4. La reduccin funciona mas all de la voluntad del causante; la colacin se establece en pos de
la voluntad presunta del causante, y por lo tanto puede existir dispensa por la porcin disponible
Modo de colacionar: hay dos sistemas posibles, reintegrando los bienes a la masa partible
(colacin real) o computando su valor para disminuirlo de la hijuela de quien lo recibi (colacin
ficta). Nuestro CC opto por este ltimo. Se procede computando en la hijuela del donatario el valor
de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores similares; es una simple operacin
contable
Se convertir en una deuda pecuniaria cuando el heredero recibi un valor mayor que el de su
hijuela, en cuyo caso deber traer a la masa la diferencia en dinero
Es muy ventajoso este sistema porque se evitan todos los problemas que implica la restitucin
en especie, brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros. Por ltimo, este
sistema facilita singularmente las operaciones de la particin
Momento en que se calculan los valores: antes de la reforma de la ley 17.711 se entenda
que deban establecerse al momento en que tuvo lugar la donacin, basndose en el art. 3602
La reforma estableci que los valores entregados en vida por el difunto deben computarse al
tiempo de la apertura de la sucesin, sea que este en poder del heredero o no (Art. 3477).
Jurisprudencialmente se opina que la actualizacin del valor debe hacerse al momento de la
particin
- crditos o sumas de dinero: tratndose de estos, los jueces pueden determinar un equitativo
reajuste segn las circunstancias del caso. Entiende BORDA que, a pesar de las muchas criticas que
se le hicieron a la norma (por conceder tan amplias facultades al juez), la solucin es rigurosamente
justa
Pues colacionar la misma suma que al momento de la colacin seria irrisorio se ha dicho que no
si no existen otras circunstancias observables ms que las sumas donadas y el tiempo transcurrido
(con la consecuente perdida de valor del dinero que este conlleva), corresponde revalorizar la
donacin aplicando, en principio, los ndices oficiales. Pero tngase en cuenta que el juez podra
disponer algo distinto
Herederos obligados a ella y a quienes es debida: deben colacionar los herederos
forzosos69 (Art. 3476). El heredero forzoso debe serlo en el momento de la donacin, pues de lo
contrario no puede suponerse que media un adelanto de herencia
La situacin del cnyuge es un tanto complicada. Algunos autores dicen que no debe colacionar;
se fundan en que el art. 3477 no hace referencia a este, y porque este estara impedido de recibir
donaciones en vida de su cnyuge (Art. 1807, inc. 1) por lo que se cae el presupuesto de la colacin.
Otros dicen que si debe colacionar, la omisin del art. 3477 fue un descuido legislativo, el art. 3476
no hace distinciones, y las donaciones que se hagan en las convenciones matrimoniales cuentan
entre las colacionables70. Este es el criterio que predomina

69

BORDA entiende que de entre los tres sistemas existentes en el derecho comparado (deber de todos los
legtimos, deber de los forzosos, y deber de los descendientes), el mas justo es el que obliga solo a los
descendientes, por el fundamento de la institucin, que es la presuncin de adelanto de herencia
61

No deben colacionar los herederos renunciantes, ni los desheredados o indignos (Art. 3476,
contrario sensu)
- En cuanto a quienes pueden demandarla, en principio todos los obligados a colacionar tienen a
su vez, D a demandarla. Es una obligacin de carcter reciproco, que funciona entre coherederos.
En principio, en este caso no es necesario que quien exija la colacin haya sido forzoso al momento
de la donacin, bastando con que revista ese carcter al momento de la muerte del causante
Los legatarios no pueden reclamar la colacin (Art. 3478). Los acreedores del heredero no
pueden reclamar la colacin directamente, sino que deben hacerlo por la va subrogatoria, en los D
de su deudor. Los acreedores del causante solo podrn reclamar (por la va oblicua) cuando la
aceptacin sea pura y simple, o cuando se pierda el beneficio (BORDA)
Condiciones para su ejercicio: ya los hemos tratado en el punto elementos. Trataremos en
este punto el requisito de que se trate de una sucesin ab intestato. Dice el art. 3476 que hay
colacin cuando herederos forzosos concurren a la sucesin legitima
Se pregunta BORDA, entonces, si bastara con que el causante se hubiera limitado a instituir a
sus herederos forzosos para dejar sin efecto el deber de colacionar. Entiende que cuando el
testamento contiene una simple institucin hereditaria, sin hacer preferencia entre coherederos no
puede entenderse esta dispensa
Caso de donacin de gananciales: si la donacin hubiese sido hecha conjuntamente por
ambos cnyuges, no habra cuestin; el donatario debera colacionar la mitad al fallecimiento de
cada causante
En caso de la donacin de bienes gananciales hecha por un solo cnyuge (que solo podra ser
de muebles no registrables), dice BORDA que la solucin correcta seria que el heredero donatario
deba colacionar segn:
1. Si falleci primero el cnyuge donante debe colacionar la totalidad de lo donado, pues el
cnyuge suprstite tiene D a recibir lo que le corresponde de los gananciales
2. Si falleci primero el otro cnyuge, el heredero deber colacionar un 50% a esta sucesin y
el otro 50% al momento de la sucesin del otro cnyuge
Liberalidades y gastos no sujetos a colacin: las liberalidades mencionadas en el art. 1791
(aquellas que no constituyen donaciones) no son colacionables. El fundamento es que mientras mas
disimulada se encuentre la liberalidad, ms clara resulta la intencin del causante de que se tome
en cuenta el acto en el momento de dividir sus bienes (BORDA)
Tampoco son colacionables, los gastos de alimentos (a menos que excedan las necesidades de
alimentado), los de curacin (sin limites); as como los de educacin que los padres hagan a favor
de sus hijos (sin limites tambin); ni los regalos de costumbre, uso o amistad; ni el pago de deudas
(pequeas y/o surgidas de gastos ordinarios de familia) de ascendientes y descendientes (Art. 3480)
Colacin de donaciones disimuladas: cuando la donacin hecha al heredero se disimula
bajo la apariencia de un acto oneroso parecera surgir claramente la voluntad del causante de
mejorar a ese heredero, sin embargo, la voluntad de dispensar solo puede ser acordada por
testamento (Art. 3484)
No obstante, debe tenerse en cuenta el supuesto de excepcin del art. 3604 ya tratado, que
presume la voluntad de dispensar de colacin por un acto entre vivos. tngase en cuenta que el
mencionado articulo es de aplicacin restrictiva, por lo tanto otros contratos (simulados) celebrados
entre el causante y herederos forzosos debern enmarcarse dentro de las reglas generales de la
simulacin
El problema de las sociedades familiares: ha sido tratado en el punto anterior con respecto
a terceros. Aqu hablamos del supuesto en que el causante haya constituido una sociedad con un
forzoso. Habr que colacionar aqu los beneficios que surgieran a favor de este ltimo, y esto sucede
cuando las utilidades se distribuyen de una manera que no tiene relacin con los aportes de los
socios
Si bien la idea en abstracto es clara, su aplicacin en la prctica es un tanto ms complicada.
Segn BORDA, para que esos beneficios sean colacionables deben darse ciertos supuestos: que
exista un animus donandi claro; y en caso de duda debe rechazarse la colacin, pues la naturaleza
de la sociedad es esencialmente onerosa
En caso de que existan efectivamente, beneficios desmedidos, solo estos deben colacionarse, y
no todos los recibidos por el heredero
Dispensa de colacin: pues la voluntad del causante de adelantar la herencia (sin mejorar) es
solo presunta, este podra dispensar al heredero de esa obligacin, expresamente mejorndolo. Por
regla, la ley es severa al determinar la forma de esta colacin, pues solo puede ser hecha por
testamento (Art. 3484). No se exigen formas sacramentales, bastando con que la disposicin sea
inequvoca

70

Dice BORDA que, puesto que las donaciones prenupciales no tuvieron arraigo en nuestras costumbres, el
supuesto en la practica seria muy raro, sino inexistente
62

- Existen tres excepciones a la regla, constituidas por pactos sobre herencia futura permitidos: la
del art. 3604, primera parte; la del art. 1805, ultima parte (los padres pueden imputar las
donaciones a la porcin legitima o a la disponible); la clusula de mejor en la particin-donacin del
art. 3524, para los que entienden que la mejora es posible
Colacin de deudas: dice BORDA que en la generalidad de los casos esto es irrelevante,
porque sea a titulo de colacin o de compensacin, deber descontarse de la hijuela del heredero el
monto de la deuda, y si esta fuera superior a lo que le correspondiere deber reintegrar a la masa el
valor excedente. Ser importante en:
1. Insolvencia del heredero deudor: en el supuesto, la discusin sobre si las deudas se colacionan
o no se torna relevante porque, si deben colacionarse se descontara de la hijuela del heredero,
generando en sus coherederos un privilegio de ser pagados con respecto de los acreedores
personales del heredero; si no se colacionara todos cobraran a prorrata. Hay opiniones
controvertidas:
a) Tesis afirmativa de la colacin: dice NATALE que si aquel forzoso a quien se le ha hecho
una donacin esta obligado a colacionar, con ms razn debe hacerlo alguien que debe al causante.
Adems, la ley no puede imponer a la transmisin gratuita sin la previa extincin de las obligaciones
contradas por el heredero. Axiolgicamente es mas justo que las deudas se colaciones, pues de
esta manera se reafirma la igualdad entre los coherederos. Se sustenta legalmente, en los arts.
3477, 3469 y 3494, que en realidad nada aportan
b) Tesis negativa (BORDA, FORNIELES): las deudas no deben colacionarse. La regla general es
que cuando hay varios acreedores (y los coherederos lo son), y los bienes no alcanzan, todos ellos
deben pagarse a prorrata, a menos que exista un privilegio expreso establecido en la ley (y en el
caso no existe ninguno). Esta es la posicin mayoritaria actualmente
2. Deudas prescriptas: segn BORDA, y en base a la posicin mencionada anteriormente, estas
tampoco son colacionables. Sin embargo, en este caso FORNIELES entiende que en este caso debe
colacionarse, pues el padre que deja prescribir una deuda de un hijo, muy probablemente este
intentando beneficiarlo
Esta posicin no tiene asidero en nuestro D, pues como ya hemos dicho, las liberalidades que no
son donaciones no son colacionables; y el art. 1791, inc. 5 dice que no constituye donacin el dejar
de interrumpir una prescripcin para favorecer al otro
Prescripcin de la accin de colacin: a falta de fijacin de uno especial, rige el ordinario
decenal (Art. 4023). El trmino corre desde la apertura de la sucesin. Segn BORDA es aplicable,
aunque la colacin envuelva un problema de simulacin, pues aquella es el continente. Agrega que
no por el hecho de haberse valido el causante de un rodeo para hacer la donacin debe mejorar la
situacin del beneficiario
La prescripcin interrumpida por uno de los herederos no favorece a los otros. Esto es
consecuencia del principio de la divisibilidad de la obligacin de colacionar
- Juez competente: pues la accin no es sino un incidente de la particin, es el del sucesorio

Bolilla XIII
1. sucesin testamentaria
Nociones generales: como hemos dicho, la sucesin testamentaria fue precedida
cronolgicamente por legtima. Aquella apareci en Roma desde la Ley de las XII Tablas y desde
entonces fue universalmente admitido
El fundamento es que la potestad de disponer de los bienes mortis causa es inseparable del D
de propiedad. Si solo se permitiera la disposicin por actos entre vivos se obligara al propietario a
darles un destino en vida en previsin de su muerte o a simular enajenaciones
El Testamento. Concepto: es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el
cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte (Art. 3607)
Caracteres: entre ellos encontramos que es un acto jurdico:
1. Unilateral, pues queda perfeccionado con la voluntad del causante
2. Solemne, pues la omisin de las formas legales lo priva de todo efecto. La forma de
otorgamiento siempre ser escrita, la verbal esta prohibida
3. Personalsimo, solo puede ser otorgado personalmente por el causante (Art. 3619)
4. De disposicin de bienes. Esto en rigor no es correcto, pues podra tener otros fines (Ej.:
reconocimiento de un hijo). Pero normalmente si tiene por objeto la disposicin de bienes
5. Mortis causa, pues produce sus efectos despus de la muerte del testador, a excepcin del
ejemplo anterior, donde los produce desde el acto mismo
6. Revocable, en esencia (Art. 3824), la excepcin es el mismo ejemplo anterior, que es
irrevocable

63

Testamentos conjuntos: en nuestro D se encuentran prohibidos. Dos o mas personas no


pueden realizar en un mismo acto un testamento, sea a titulo de disposicin mutua o reciproca, sea
a favor de terceros (Art. 3618)
Esta prohibicin es consecuencia de que el testamento debe ser una expresin libre de la
voluntad del testador. Desde el momento en que esa voluntad ha quedado encadenada a otra, el
acto pierde la revocabilidad unilateral, elemento esencial del testamento
- Esto no debe confundirse esto con el testamento simultneo, que es aquel que realizan dos o
ms personas en el mismo momento (e incluso en el mismo papel). Estos serian perfectamente
validos, pues cada uno de ellos es independiente del otro, y en consecuencia podra ser revocado
sin afectarlo (BORDA)71
- Validez de los testamentos (conjuntos) otorgados en el extranjero: siendo indudable que la
prohibicin del art. 3618 no responde a razones formales, sino a una intencin del legislador de
proteger la revocabilidad del testamento, eliminando influencias extraas en la expresin de ltima
voluntad
Una posicin dice que la norma tiene un valor sustantivo y debe aplicarse a cualquier
testamento, de este modo serian nulos entre nosotros aquellos otorgados por extranjeros en su pas
que deban ejecutarse en la Republica
FORNIELES dice que es un problema meramente de formas, por lo que no seria aplicable esta
norma a los testamentos otorgados en el extranjero72
La otra posicin (BORDA) dice que resulta sumamente duro declarar invlido un testamento que
ha sido redactado conforme al D, pues se estara burlando la voluntad del causante sin una razn
convincente. Esto con una salvedad, si el testamento conjunto hubiera sido revocado por uno
posterior, aunque esta revocacin fuera ineficaz en el pas de celebracin del testamento, tendr
pleno valor para los jueces argentinos
En otras palabras, una vez que se deja a salvo el derecho de revocar libremente, la cuestin del
testamento conjunto o no se vuelve un problema meramente formal, justificando la solucin
brindada
Elementos intrnsecos y extrnsecos: los intrnsecos son la capacidad, el contenido y la
ausencia de vicios del consentimiento. El extrnseco es la forma. Todos sern tratados
correspondientemente a continuacin:
Capacidad para testar: por regla general se adquiere a partir de los 14 aos (Art. 286) 73 y
solo la tienen las personas fsicas (pues las personas jurdicas no mueren, se disuelven y disponen
de sus bienes por acto entre vivos), sin embargo, debemos contemplar ciertos supuestos
especficos:
1. Incapaces: sern tales, en principio, los menores de 14 aos, los dementes, los sordomudos
que no pudieran darse a entender por escrito
Con respecto a los menores, segn BORDA era preferible la antigua solucin del CC, pues un
menor de 14 o 15 aos puede ser fcilmente influenciado por voluntades extraas
2. Dementes: si el testador se hubiera encontrado declarado judicialmente demente al momento
de otorgar el acto, el mismo es nulo (Art. 3613)
- El problema es un tanto mas complejo para los dementes no declarados, aqu el concepto de
demente persona que no puede dirigirse a si misma, ni en sus relaciones de familia, ni para
administrar sus bienes, consecuencia de una perturbacin de sus facultades mentales- requiere un
ajuste. La ley requiere que el otorgante se encuentre en su perfecta (Art. 3615) y completa (Art.
3616) razn
Esto otorga un marco amplio de actuacin a los jueces, en el que podrn declarar incapaces
para testar a los semialienados, a los dbiles de espritu, a los seniles simples, y otras personas que
se encuentran en una zona fronteriza sin ser claramente alienados
La prueba estar a cargo de quien alegue que el otorgante no estaba en su perfecta y completa
razn al momento de testar, pues la ley presume iuris tantum la salud. Son admisibles todos los
medios probatorios, los ms comunes son: testigos, pericial mdica, indicios (mediante la
razonabilidad de las clusulas testamentarias)
- Intervalos lucidos: dice el art. 3615 que los dementes pueden tetar en un intervalo lcido,
siempre que sea suficiente prolongado y cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado
por entonces. El artculo ha sido interpretado de diversas maneras:

71

En estos casos existe unidad material, pero no intelectual de testamentos, por lo tanto nada obsta su validez.
El testamento conjunto, y por tanto prohibido, requiere mancomunidad intelectual
72
as se resolvi en Cristensen c/ Cristensen, donde se dijo que el testamento conjunto celebrado en Dinamarca
era valido, pues la norma era un problema de forma
73
La disposicin del art. 3606 es un tanto intil y confusa a estos efectos, y el art. 3614 resulta tcitamente
derogado por el 286, que es cronolgicamente posterior
64

a) Algunos autores dicen que solo se aplica a los no declarados, pues los interdictos no
pueden testar ni en intervalos lucidos porque: son incapaces absolutos y por lo tanto inhbiles para
cualquier acto jurdico; la doctrina psiquiatrica moderna sostiene que no existen los intervalos
lucidos
b) Otros (BORDA) sostiene que el art. es aplicable a todo tipo de dementes, ya que no hace
distinciones. Adems, dice que no es cierto que los incapaces absolutos no puedan celebrar ningn
acto jurdico
Cuando se aduce un estado lcido, la prueba corre a cargo de quien lo alega en todos los casos
3. Sordomudos que no sepan darse a entender por escrito: el art. 3617, errneamente, hace
referencia a los sordomudos que no sepan leer ni escribir. El art. 153 se refiere con ms propiedad.
Lo que interesa es que el testamento sea una exteriorizacin del pensamiento y voluntad de quien
lo realiza
Vicios del consentimiento: la voluntad se tiene en cuenta de diversa manera en los contratos
y en los testamentos. La validez de los primeros tambin puede apoyarse en otros factores, como la
seguridad jurdica, la teora de la apariencia, etc. Pero en lo que respecta a disposiciones
testamentarias, la validez no tiene otro punto de apoyo distinto a la voluntad del causante
En el testamento, como en cualquier acto jurdico pueden producirse divergencias entre la
voluntad real y la declarada. Trataremos los diferentes vicios que la producen a continuacin:
1. Error: segn BORDA el error no puede ser causa de nulidad por razones practicas; es que no
pueden hacerse valer contra las disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento
mismo
El error sobre la persona solo dar lugar a la rectificacin, si surge claramente del mismo
testamento que se esta haciendo referencia a otra persona distinta de la nombrada
El error sobre el motivo determinante o la causa: aqu, si del testamento se desprende que el
otorgante ha beneficiado a ciertas personas porque ignoraba que vivan otras o porque supona en
ellas un estado que en realidad no posean la disposicin debe anularse (Art. 3832)
En el error sobre el objeto, cuando hubiere un error de expresin en el testamento, la clusula
testamentaria debe rectificarse si se puede reconocer, en el contexto del testamento, cual es la
cosa que el testador ha tenido intencin de legar (Art. 3764). La disposicin ser nula si ha legado
una cosa que no le pertenece (Art. 3752), aqu el error es irrelevante
2. Dolo: todo lo respectivo a este vicio de los actos jurdicos en general es aplicable en materia
testamentaria. Aqu, este asume una forma tpica: la captacin de voluntad. En estos supuestos, el
juez no debe meterse en estados de conciencia de las personas, donde pujan el cario y el inters.
Sin embargo, el testamento deber anularse cuando la captacin de la voluntad se ha logrado con
medios o procedimientos reprobables, o por maniobras o alegaciones falaces
3. Violencia: son aplicables las disposiciones generales a los actos jurdicos. Sin embargo, como el
testamento es, en esencia, revocable (y la revocacin puede ser secreta), para admitir la violencia
como causal debe probarse que se mantuvo continuadamente hasta el momento de la muerte
4. Simulacin (Art. 955): en materia testamentaria la nica hiptesis de inters prctico es la de
interposicin de personas (quien aparece como beneficiario en realidad no es el destinatario de los
bienes). Esto se suele utilizar cuando se quiere dejar bienes a personas cuyo nombre se prefiere
ocultar, o cuando se los quiere dejar a personas incapaces legalmente de recibirlos del testador (Ej.:
tutor)
La prueba deber ser apreciada rigurosamente por el juez, admitiendo solamente la que tiene
un carcter pleno e inequvoco
- Pueden ejercer la accin (y lo mismo para pedir la rectificacin del error) quienes se veran
beneficiados de modo inmediato por la nulidad. El testador no puede impugnarlo, pues tiene un
medio mucho ms sencillo de invalidar el acto, que es la revocacin
Con respecto a extensin de la nulidad, confirmacin y prescripcin de la accin, rigen las
normas generales de los vicios del consentimiento (Civil I)
Contenido del testamento: si bien por esencia el testamento es un acto de disposicin de
bienes, nada impide que el testador vuelque en estas disposiciones de carcter no patrimonial de la
ms variada ndole (algunas con valor jurdico y otras sin este)
Se ha discutido si un acto que no contenga disposiciones patrimoniales puede considerarse un
testamento. BORDA dice que mientras conserve los caracteres de revocabilidad y produccin de
efectos mortis causa el acto debe reputarse testamento
En lo que atae a las clusulas de disposicin de bienes, el testamento puede instituir herederos
o solo establecer legados (pudiendo existir herederos legtimos). Existen algunas disposiciones que
estn prohibidas, as, toda condicin o carga legal o fsicamente imposible, o contraria a las buenas
costumbres anula la clusula que la disponga (Art. 3608). Adems, debe respetarse la legtima de
los forzosos

65

Reglas de interpretacin: la interpretacin adquiere matices propios en materia de


testamentos, pues aqu no existe una contraparte que pueda ser herida en su buena fe. La misin
del juez en estos casos no es desentraar el significado normal y corriente de las palabras
empleadas, sino indagar en la verdadera voluntad del causante
En este sentido, la buena fe toma un significado propio. El intrprete ha de indagar la verdadera
intencin del causante, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, razones de equidad y el
contexto general del testamento
Juega la regla que dice que si una clusula permite dos interpretaciones, de las cuales una
significa la nulidad del acto o clusula y otra su validez, es menester preferir esta ltima y hacerle
producir efectos (Favor testamenti)
- Admisibilidad de pruebas extraas al testamento: actualmente se dice que el rechazo
indiscriminado y absoluto de pruebas externas conduca a resultados injustos, y por ello se las
admite con carcter restrictivo
Sin embargo, el principio general es que el testamento es un documento autnomo que debe
interpretarse por si mismo, y solo cuando los elementos contenidos en el no sean suficientes para
eliminar las dudas acerca de la voluntad del otorgante debe recurrirse a pruebas externas
La falta de conocimientos jurdicos de las personas que otorgan testamento en forma privada
hacen muy frecuente problemas de interpretacin. En estos casos la labor es extremadamente
delicada
Ley que rige: la capacidad se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer el
testamento (Art. 3611 y 3613). El contenido del testamento (su validez o invalidez) se juzga segn
la ley vigente en el domicilio del testador, al momento de su muerte (Art. 3612)
Con respecto a la forma: el testamento celebrado en argentina debe hacerse conforme las
disposiciones del CC (Art. 3634). Con respecto al testamento celebrado en el extranjero, tiene una
triple opcin para tener efectos en la Republica: puede regirse por la ley de la nacionalidad del
causante, por la del domicilio de este al tiempo de la confeccin del testamento o por la ley de la
Republica Argentina
En el aspecto temporal, es aplicable la ley que rija al tiempo de confeccionarse el testamento
(Art. 3625)

2. Formas de los testamentos


Consideraciones sobre su fundamento y las formalidades establecidas en el CC: todas
las formalidades exigidas por ley para el otorgamiento de los mismos tienen carcter solemne, de
modo que la omisin de cualquiera de ellas da lugar a la nulidad, salvo que expresamente estuviere
dispuesto lo contrario
El fundamento es distinguir entre un simple proyecto del otorgante y una voluntad definitiva del
mismo. Adems contribuye a salvaguardar la seriedad de la declaracin. Como ya se ha dicho tantas
veces, el cumplimiento de las formas llama la atencin del otorgante sobre la trascendencia del acto
que va a realizar
Esto ha llevado a un montn de magistrados a exigir un rigorismo desmesurado, desconociendo
la voluntad real del causante, olvidndose de que las formas no constituyen un fin en si mismas y
que el mas alto deber de los jueces es desentraar cual fue la verdadera voluntad del causante
Eficacia de los diversos tipos de testamentos: el CC reconoce formas ordinarias y
especiales. Las primeras son normales y estn al alcance de todos en principio; son el testamento
olgrafo, el cerrado y el por acto publico (Art. 3622). Los especiales (Art. 3672) son los que pueden
otorgarse en circunstancias de excepcin (Ej.: guerras)
Todos tienen la misma eficacia jurdica (Art. 3623). Debe hacerse la salvedad de que algunos
especiales conservan su vigencia durante un lapso de tiempo de pasado el acontecimiento que
permiti usar esa forma
Reglas comunes a todos ellos: son comunes a todos los testamentos:
1. La escritura: en el D nacional no se reconoce el testamento verbal (Arts. 3617 y 3632)
2. La firma (Art. 3633): dice el art. que deber firmarse con nombre y apellido completos (pero
declarar nulo el testamento por la falta de esto seria un exceso de rigor formal). Una firma
incompleta se considerara suficiente cuando la persona acostumbre a firmar de esa manera
Esta debe ir al pie del documento (suele aceptarse al margen por falta de lugar), pero no al
medio. Si fuera as valen solo las clusulas anteriores a la misma. Carece de inters el momento en
que se firma
3. Los testigos: son necesarios en todos los testamentos, excepto el olgrafo (Art. 3696 y 3709).
Su participacin en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad con que el estado ha actuado y
la autenticidad de sus disposiciones

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Dice BORDA que en realidad, su participacin en la actualidad nada aporta, y se considera que
se conservan por una tradicin jurdica. Es bueno tener presente esta circunstancia para no ser
demasiado exigente con el cumplimiento de formalidades nimias Los trataremos en profundidad
posteriormente
Confirmacin de los testamentos nulos por defectos de forma (Art. 3629): el testador no
puede confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo, sin
reproducirlas. Es decir, que la ley exige la reproduccin completa y esto no es una confirmacin,
sino un segundo testamento
Sin embargo, si pueden confirmarlo los heredero. Pueden hacerlo tcitamente (mediante la
ejecucin de un legado, aun conociendo el vicio que invalida el testamento; dejando prescribir la
accin de nulidad) o expresamente
Todos los defectos de forma pueden confirmarse de esta manera, salvo aquellas omisiones que
hagan al acto inexistente. A entender de BORDA son la firma y la escritura
Confirmado el acto el heredero carece de derecho a reclamar la devolucin del legado. La
confirmacin de un coheredero no obliga a los restantes
Prescripcin de la accin: el CC no fija ningn plazo. La jurisprudencia ha resuelto que la
accin de nulidad implica una peticin de herencia, y por lo tanto la nica prescripcin oponible es la
usucapin de veinte aos que oponga el heredero que se encuentre en posesin de la herencia
(BORDA)

3. Testamento olgrafo
Nocin: es aquel que ha sido enteramente escrito, fechado, y firmado de puo y letra del
testador (Art. 3639)
- Origen: es una forma de testar ya admitida por la Novela Teodosiana (ao 139 a.C.), que en
nuestros das es admitida universalmente
Requisitos: son tres, de los que nos ocuparemos en los puntos siguientes:
1. Escritura: es caracterstica esencial del testamento olgrafo que debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado de puo y letra del testador. La intervencin de un tercero (aunque sea parcial),
por orden y con consentimiento del testador, invalida todo el acto (Art. 3640)
Sin embargo, si existieran intercalaciones hechas por un tercero lo que se nulifica no es el acto
entero, sino solo las intercalaciones hechas por mano ajena
El testamento debe ser escrito con caracteres alfabticos (Art. 3641) y en cualquier idioma. En
consecuencia, tambin puede redactarse en caracteres ideogrficos (Ej.: japons). Las abreviaturas
son validas siempre que su sentido sea claro. Fechas y cantidades pueden ser escritas en nmeros
Es indiferente el medio de escritura empleado (lpiz, tinta, etc.) siempre que las circunstancias
revelen seriedad. No se requiere ms que un solo ejemplar; pero la redaccin en varios no perjudica
la validez. Tampoco se requiere que haya sido redactado en una sola hoja, o en hojas unidas;
pueden estar separadas bastando que la firma vaya al pie de la ltima
Puede haber sido escrito en un solo acto o en distintos, separados entre s por intervalos ms o
menos prolongados (Art. 3647). Las correcciones, interlineados, etc., no perjudican la validez del
testamento, si son de puo y letra del causante
No es necesaria una declaracin formal, basta con una clara declaracin de disposicin de los
bienes con efectos mortis causa. No es necesario indicar el lugar donde es otorgado (Art. 3644)
2. Fecha: bajo pena de nulidad, este testamento debe estar fechado (Art. 3639), esto pues el
testamento posterior revoca al anterior, y porque la fecha es el elemento para determinar la
capacidad del causante
Para que sea completa la fecha debe indicarse con da, mes y ao, pero tambin puede
indicarse validamente de cualquier manera precisa (Ej.: navidad de 1998) segn el art. 3642 del CC.
Si la fecha estuviera incompleta, podr ser considerada igualmente como suficiente si fuera
resultado de una simple inadvertencia y existiesen en el testamento otros elementos que fijen la
fecha de manera cierta (Art. 3643), lo mismo es aplicable a la fecha errnea. Segn el art. es el juez
quien deber apreciar esto, incluso pudiendo admitir pruebas fuera del testamento
Se discute si un testamento sin fecha, en caso de que no surjan problemas que eleven a este
elemento a un carcter de fundamental, seria valido. Un grupo de autores dice que es valido,
basndose en el art. 3670. Otros dicen que prevalece el mencionado art. 3639, que exige la fecha 74.
La nulidad no puede ser declarada de oficio, pues es de carcter relativo (BORDA)
La fecha falsa por si sola no causa la nulidad del testamento, solo suceder as si envuelve un
fraude a la ley, si en la verdadera fecha el causante no pudo vlidamente otorgar ese testamento,
entonces s se admite la prueba de la falsedad y la consiguiente declaracin de nulidad
El lugar en que se ponga la fecha no reviste mayor importancia, con tal de que sea colocada
dentro del cuerpo del documento. Si el testamento se realiza en diferentes pocas puede datar cada
momento o solo fecharlo en el momento en que lo termine
74

Esta ultima postura es la mayoritaria en la actualidad


67

3. Firma: nos remitimos a lo ya tratado entre los requisitos generales, que es suficiente
- Cualquier otra formalidad que se agregue es inocua; si se agrega y se cumple a medias o no se
cumple nada importa, pues el testamento contina siendo valido
El testamento olgrafo como instrumento publico: sostiene BORDA que tiene este
carcter luego de protocolizado (Arts. 3623 y 3650). Esta es la nica manera de explicar porque se
tiene por autentica la fecha contenida en un testamento olgrafo, sin ser necesaria fecha cierta (Art.
1035)
Testamentos hechos en libros del causante o por carta: dice el art. 3648 que el
testamento olgrafo debe hacerse por acto separado de otros escritos y libros en los que el testador
asiente sus negocios; y en el mismo sentido, las cartas no pueden formar testamento olgrafo
Sin embargo, aplicarla con un rigor exegtico conducira a consecuencias inaceptables. Lo
exigible es que el testamento sea un acto separado a una mera promesa que pueda existir a una
carta (debe existir una expresin actual y definitiva de disponer), o a un asiento en libros de
comercio. Es decir, que la separacin debe ser intelectual, y no tanto material. BORDA propone
derogar el artculo para terminar con los problemas
Valoracin de sus ventajas e inconvenientes: son ventajas que es secreto, por lo que evita
presiones; es cmodo pues permite omitir al escribano; es mas barato que el testamento por acto
publico; es mas simple desde el punto de vista formal, lo que reduce las posibilidades de nulidad
Son desventajas que hay mayores riesgos de destruccin por los familiares perjudicados; y de
falsificacin y de ejercicio de violencia y de captacin de voluntad, pues no interviene un escribano
Dice BORDA que estos inconvenientes no llegaran a justificar su prohibicin legislativa

4. Testamento por acto publico


Nocin: es aquel que debe ser hecho ante escribano pblico (mediante escritura pblica) y tres
testigos residentes en el lugar (Art. 3654)
Esta forma de otorgarlo ser la nica posible cuando el testador no sepa o no pueda escribir
Personas que no pueden testar por acto pblico (Art. 3651): dice que no pueden usar
esta forma el mudo, el sordo y el sordomudo. Muy criticada ha sido esta disposicin por su falta de
sentido. El mudo podra entregar el testamento por minuta al escribano (Art. 3656), y el sordo, a
pesar de no poder escuchar su lectura podra leerlo directamente
Quien realmente debera estar imposibilitado es el sordomudo que no sepa darse a entender por
escrito
Agrega el CC expresamente que los ciegos si pueden usarla (Art. 3652)
Funcionarios ante quien se otorga. Prohibicin legal: como ya hemos dicho varias veces,
debe ser un escribano pblico 75. El escribano pariente del testador en lnea recta (en cualquier
grado) y el colateral (hasta el tercero grado inclusive) no puede concurrir a la redaccin del
testamento, so pena de nulidad (Art. 3653)
Para evitar la captacin de la voluntad, dice el CC que el escribano, su cnyuge y sus parientes
dentro del cuarto grado no podrn aprovecharse de lo que el testamento disponga a su favor (Art.
3664). No obstante, en una inconsecuencia legal, el escribano puede ser designado albacea (Art.
3848), con su correspondiente D a percibir honorarios 76
Etapas que comprende el otorgamiento (Art. 3656 y 3658): el testador debe entregar las
instrucciones al escribano (dictndolas verbalmente, entregando el testamento ya escrito u
otorgando indicaciones generales segn el art. 3656); luego de esto el escribano redactara la
escritura
Escrito el testamento en el protocolo, se desarrollara el acto solemne en presencia de los
testigos, que deben ver al causante. El escribano da lectura al testamento y luego lo firman
otorgante, testigos y el escribano mismo
Enunciaciones indispensables: con respecto al tema impera un riguroso formalismo
(cabalmente desaprobado por BORDA). Deben mencionarse: el lugar y la fecha; el nombre, la
residencia y la edad (no basta con que se enuncie que son mayores de edad) de los testigos;
manera en que fueron otorgadas las instrucciones (Art. 3657)
deber dejarse constancia si el testador no pudiera o no supiera firmar y las razones, e igual
constancia con los testigos. Adems debe expresarse que el testamento ha sido ledo en presencia
de testigos y el otorgante
Idioma: puede testarse en idioma extranjero cuando el testador no pueda hacerlo en idioma
nacional. En ese caso se requerir la presencia de dos intrpretes que harn la traduccin. El
testamento deber escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender ambos idiomas (Art.
3663)
75

En la campaa puede, no habiendo escribano en el distrito, puede realizarse ante el juez de paz del lugar (Art.
3655). Por supuesto que el caso es raro en la actualidad
76
Existen fallos que declararon la nulidad de la clusula testamentaria que atribua al albacea (el escribano
interviniente) el carcter de apoderado de todos los herederos, excluyendo de la herencia a los que se negaren
68

Se plantea cual de las versiones debe prevalecer ante divergencias. Se ha dicho que debera ser
la del idioma del causante, pues es la que mejor expresa su voluntad
Condiciones relativas a los testigos: son aplicables las disposiciones generales ya
mencionadas. Se exige como numero mnimo tres testigos (Art. 3654). Deben ser residentes del
lugar en que se celebra el acto
Adems, deben ver al testador (en algunos casos se ha exigido que conste en la escritura) y que
luego de or la lectura del documento lo firme. El CC contempla que hasta 2 de los 3 testigos no
sepan firmar, en ese caso el que sepa firmara por los otros dos y se dejara constancia en la escritura
de esto (Art. 3658); pero si el testador no supiera firmar y lo hiciere otro testigo por el, debern ser
2 los testigos que sepan firmar (Art. 3662)
Lectura: ya hemos dicho todo lo relativo a esta
Firma: la firma de la escritura por los intervinientes (testador, escribano y testigos) es requisito
esencial de la validez del acto (Art. 3658). El testador esta excusado de firmar si no supiere, pero si
sabiendo no lo hace y dice que no sabe el testamento ser nulo aunque este firmado a ruego (Art.
3660). Ya hemos dicho que si el testador no sabe firmar puede hacerlo un testigo o un tercero a
ruego por el, debiendo expresar la escritura la causa de esta situacin (Arts. 3661 y 3662)
Ventajas e inconvenientes: son ventajas la intervencin de un experto (el escribano), hace
imposible la destruccin por los parientes; los inconvenientes son que no es secreto, impera un
rgido formalismo

5. Testamento cerrado
Concepto: es una tercera forma de testar, intermedia, pues tiene caracteres del testamento
olgrafo y del por acto publico. Los romanos los llamaban testamento mstico
Este testamento, en sintticas palabras, debe estar firmado por el testador, pero puede ser
escrito a maquina o por un tercero. No es necesaria la fecha. El pliego se pone en un sobre cerrado,
y se entrega al escribano bajo la presencia de cinco testigos, manifestando que el sobre contiene el
testamento. Luego el sobre es fechado y firmado por el escribano y los testigos
Personas que pueden otorgarlo: dice el art. 3665 que quien no sabe leer no puede otorgar
el testamento. Esto excluye de pleno a los analfabetos, pues no pueden firmar a conciencia. El caso
de los ciegos requiere mayores consideraciones: hay consenso en que si la ceguera es anterior a la
escritura del testamento (sea de nacimiento o sobreviviente) impide usar esta forma; sin embargo,
si la ceguera es posterior a esto, pero anterior a la entrega del sobre al escribano, ser valida
BORDA, particularmente, considera que podra redactarse un testamento en alfabeto braille,
pues aqu no rige la prohibicin del testamento olgrafo. De esta manera el ciego podra leerlo
perfectamente
La sordera y la mudez no constituyen por si solas incapacidades
Requisitos del pliego interno, del sobre y del acto: en la confeccin del testamento
cerrado hay que distinguir dos etapas: la primera es la escritura y firma del pliego interior que lo
contiene; la segunda es el acta que hay que levantar en el sobre cerrado ante escribano y cinco
testigos
El pliego no exige ser escrito de puo y letra del testador, sino que puede ser dictado por este y
escrito por un tercero o escrito a maquina. Si deber ser de puo y letra si el otorgante fuera mudo
(Art. 3668)77. La prohibicin legal es pueril, ya que nada obsta al mudo a escribir el testamento a
maquina
Es requisito esencial del testamento cerrado la firma a conciencia del contenido de lo que se
esta signando (Art. 3666). El pliego puede ser redactado en cualquier idioma. La fecha no es
necesaria, pues la lleva el sobre
El sobre y el acto: el sobre debe entregarse al escribano, en presencia de cinco testigos. En el
mismo debe extenderse el acta, que expresara: nombre y residencia del testador (y quien hubiere
firmado por el en el caso) y testigos; manifestacin del testador de que el sobre contiene su
testamento; la fecha (completa) en que se realizo la diligencia; el escribano debe dar fe de que el
acto paso en su presencia
Luego el acta deber ser firmada por el testador, el escribano y todos los testigos que pudieran
hacerlo. Deben ser como mnimo cinco testigos, y de estos por lo menos tres deben saber firmar,
firmando a ruego por los que no supieran hacerlo (Art. 3666)
La entrega y suscripcin del testamento cerrado debe hacerse en un acto sin interrupcin por
otro acto extrao, a no ser por breves intervalos, cuando algn accidente lo exigiera (Art. 3667)
- Actuacin del escribano: extendida (de puo y letra) el acto y firmada, esta debe quedar en
poder del escribano, quien a la muerte del testador estar obligado a ponerlo en manos de las
personas interesadas, siendo responsable por daos y perjuicios si as no lo hiciere (Art. 3671)
77

El fundamento de la disposicin es que el mudo no pudo dictar a un tercero su testamento; sin embargo,
podra haber dado las instrucciones por escrito, supuesto que VELEZ no contemplo
69

Validez subsidiaria como testamento olgrafo (Art. 3670): dice el art. que el testamento
cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener,
valdr como testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y firmado por el testador
Algunos autores entienden que adems, se exige que este fechado, porque este es un requisito
de validez del testamento olgrafo. Otros (BORDA) dicen que este es un requisito que la ley no
exige, y de exigrselo por va interpretativa tornara al art. 3670 intil. Adems, entiende que es
razonable prescindir de la fecha, pues la entrega del testamento ante un escribano y cinco testigos
hace suponer que es voluntad del causante testar, y no un simple proyecto. De esta manera, el CC
esta evitando nulidades intiles por defectos de forma irrelevantes78
No obstante, la fecha contenida en el acta no podra tenerse en cuenta por no tener efectos esta
ltima. En estos casos, si existiere otro testamento del causante, aunque tenga fecha anterior,
deber prevalecer por encontrarse fechado (BORDA)
Ventajas e inconvenientes: tiene de ventaja sobre el por acto publico, que conserva el
secreto; sobre el olgrafo que permite la conservacin. Sin embargo, lo cierto es que son mas sus
inconvenientes, pues en este hibrido las formas son muy engorrosas, y por ello el testamento
cerrado ha muerto en nuestras prcticas y muchas legislaciones comparadas han optado por
suprimirlos; las que lo conservan lo hacen por mera tradicin jurdica
Apertura del testamento cerrado: debe abrirse ante el juez competente, que es el del
ltimo domicilio del causante (Art. 3691). Antes de la apertura el escribano y sus testigos debern
reconocer las firmas y declarar si el testamento esta cerrado como cuando se los entrego
Basta con el reconocimiento del escribano y la mayora de los testigos. Si no pudieren
comparecer el juez lo har constar y admitir la prueba caligrfica (Art. 3695)

6. Testamentos especiales
Concepto. Fundamento: son aquellos que se otorgan bajo circunstancias extraordinarias que
permiten usar tambin medios extraordinarios para testar. En caso de que existan motivos graves
que impidan utilizar las formas ordinarias, la ley ha previsto casos que merecen un tratamiento
especial. FORNIELES no los trata
La idea central es facilitar el otorgamiento del testamento. Para mayores precisiones en cada
testamento remitirse a los arts. 3672 a 3689 del CC
Testamento militar: puede usarse de esta forma en tiempo de guerra (Art. 3672), bastando
para esto la existencia de hostilidades. Pueden utilizarlo todos los militares o civiles que se
encuentren empeados en una accin guerrera
- Formalidades: debe hacerse por escrito (Art. 3674), otorgado, en principio ante un capitn o
intendente general (Arts. 3672 y 3673); con la intervencin de dos testigos; y el acto debe ser
firmado por los intervinientes
- Caducidad: el testamento vale solamente en tanto se mantengan las condiciones excepcionales
que los legitiman. Pasados noventa das de la fecha en que cesaron, respecto del testador, las
circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, ese testamento caduca y carece de todo
efecto
Testamento martimo79: todos los que naveguen en un buque de bandera nacional, sea de
guerra, mercante, de placer, etc., pueden usar esta forma (Art. 3679, interpretacin amplia)
- Formalidades: por escrito (Art. 3679); ante el comandante, capitn o piloto (Art. 3683); ante la
presencia de tres testigos; firmado por los intervinientes; debe ser extendido por duplicado, con las
mismas firmas
- Caducidad: este testamento valdr si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o de
los 90 das subsiguientes al desembargo (Art. 3684). No se tendr por desembarco bajar del buque
por un corto plazo. Es una norma flexible, dejada al arbitrio judicial
Testamento consular: los argentinos que se encontraren en pas extranjero, de trnsito o
domiciliados en l, y los extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren en trnsito en
un pas extranjero, pueden testar ante el ministro plenipotenciario de la Repblica, el encargado de
negocios o el cnsul, en presencia de dos testigos (Art. 3636)
- Formalidades: deben cumplirse las establecidas por el Cdigo para los testamentos por acto
pblico, con las salvedades que hace el citado artculo y el art. 3637, y en observancia del art. 3638
Testamento en caso de epidemias o pestes: si por causa de estas no se hallare escribano
ante el cual pueda hacerse el testamento por acto publico, podr hacerse ante un municipal, con
todas las otras solemnidades del testamento por acto publico (Art. 3689)
Entiende BORDA que debi existir una mayor reduccin de las formalidades, pues sino la misma
norma ira contra su espritu de facilitar el otorgamiento del acto
78

Por ejemplo, que falte un testigo o su firma;


Es aplicable al testamento aeronutico lo dispuesto aqu (se discute si tambin es aplicable el plazo de
caducidad). El legislador no contemplo a este expresamente debido a la poca en la que vivi, pero las
situaciones son anlogas
79

70

Caducidad: salvo en los supuestos del testamento militar y el martimo, no existe plazo de
caducidad para los restantes, lo que en cierta medida es un tanto ilgico, pues si desapareciese la
causa que motivo el otorgamiento en una forma especial, es lgico suponer que el causante
confeccionara un testamento de una manera mas calma, disponiendo de sus bienes con mas tiempo
y bajo una de las formas ordinarias

7. Testamentos otorgados en el extranjero


Nos remitimos a lo expuesto en los puntos Ley que rige 80; y Validez de los testamentos
conjuntos otorgados en el extranjero81
- Art. 3635: cuando un argentino se encuentre en el extranjero, estar autorizado para testar en
alguna de las formas establecidas por el pas en que se halle; ese testamento ser siempre valido,
aunque el testador vuelva a la republica
- Art. 3638: concede una triple opcin en cuanto a la forma de los testamentos otorgados en el
extranjero, para que resulten validos en la Republica
Oponibilidad: agregaremos aqu que estos no pueden hacerse valer en la Argentina sin previa
protocolizacin (Art. 1211, por aplicacin analgica)
tratndose de testamentos olgrafos no basta protocolizar la traduccin, sino que es necesario
hacer lo mismo con el original en idioma extranjero

8. Testigos de los testamentos


Normas aplicables: la doctrina discute si son aplicables a los testigos en los testamentos las
normas generales contenidas en el art. 990 y siguientes. La mayora de la doctrina se inclina por
decir que estn no son aplicables por varios argumentos: el CC hace una regulacin completa en los
arts. 3696 y siguientes; no todos los testamentos son instrumentos pblicos; y finalmente no seria
lgica la acumulacin de incapacidades
Quienes no pueden serlo: existen incapacidades de carcter general, pues inhiben a la
persona de ser testigo en cualquier acto: la regla es la capacidad (Art. 3696), y no pueden ser
testigos: los menores de edad (Art. 3705), los privados de su razn (Art. 3709), los ciegos, los sordos
y los mudos (Art. 3708)
Las incapacidades de carcter especial inhiben de ser testigo en ciertos testamentos o con
relacin a ciertos otorgantes en particular. Son incapaces:
a) Los que tengan residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento (Art. 3701).
Solo rige para los testamentos cerrados y por acto publico, no a los especiales
b) Los que no entendieren el idioma nacional y el que se extendi el testamento. No se aplica
a los testamentos cerrados, que pueden ser realizados en cualquier idioma
c) Los ascendientes y descendientes del testador (Art. 3702)
d) Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios y los que reciban algn favor por
las disposiciones del testador (Art. 3706). La prohibicin implica la caducidad del beneficio que se
otorga al testigo, no la nulidad del testamento, como surge del art. 3664)
e) Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes y sus domsticos
(Art. 3707)
Reglas del CC sobre las condiciones que deben reunir: el parentesco existente entre los
testigos, cualquiera que sea, no les impide actuar conjuntamente como tales en un testamento (Art.
3703). Tampoco es obstculo la circunstancia de que el testigo sea nombrado en el testamento
albacea, tutor o curador (Art. 3704)
- Conocimiento por el escribano: los testigos deben ser conocidos por el escribano; pero esa falta
de conocimiento puede ser suplida por la atestiguacin de dos personas que aseguren la identidad
de sus personas y la residencia de ellos (Art. 3699). Dice BORDA que es una exigencia intil,
fcilmente suplible con la presentacin de documentos personales
- Conocimiento del testador por los testigos: entiende BORDA que no, porque se trata de testigos
instrumentales, no de conocimiento; su misin es atestiguar que presenciaron el acto
- Capacidad de los testigos: la incapacidad del testigo no perjudica el acto si, segn la opinin
comn, fuere tenido por capaz (Art. 3697). Esta es una circunstancia de hecho, de necesaria
valoracin por el juez
La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formacin del testamento (Art. 3698)
Interpretacin de los arts. 3664 y 3706 del CC: como ya hemos dicho, de la interpretacin
armnica de estos dos artculos surge que la prohibicin de la ley del art. 3706 no importa la nulidad
del acto, sino la caducidad del beneficio que se otorgue a ese testigo (incapacitado)

9. protocolizacin de testamentos
80
81

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71

Concepto: es el acto por el cual un notario o escribano incorpora los documentos y actas que
autoriza a un "protocolo notarial", que a su vez constituye una serie ordenada de escrituras matrices
dotadas de formalidades especficas determinadas por la ley
Fines y efectos: no solo se trata de evitar la prdida o deterioro del documento, como se ha
pretendido. Sino que esta formalidad permite reconocerle autenticidad, elevndolo al carcter de
instrumento publico
Es un trmite necesario, previo a la sucesin testamentaria. Sin protocolizacin del testamento
no puede haber apertura de la sucesin testamentaria
Testamentos que se protocolizan: deben ser sometidos a protocolizacin aquellos que
inicialmente no se incluyen en un protocolo. Se protocoliza inicialmente el testamento por acto
pblico (Art. 3690); por lo tanto deben ser protocolizados el testamento olgrafo y el cerrado
Legitimacin activa: todo el que tenga algn inters en el testamento cerrado puede
presentarlo al juez o pedir su exhibicin, para que a su momento se abra (Art. 3693 CC y 672 CPC)
Lo mismo es aplicable a los testamentos olgrafos en lo que les es compatible
Procedimiento: debemos distinguir:
1. Testamento olgrafo: debe presentarse ante el juez del ltimo domicilio del testador (Art.
3691). El juez rubricara el principio y fin de cada pgina y designara audiencia para la comprobacin
de la letra y firma del testador. Si estuviere cerrado se proceder a su apertura (Arts. 3692 CC y 677
CPC)
sern citados a la audiencia el agente fiscal, los herederos ab intestato (presentes y con
domicilio constituido), los herederos instituidos y el defensor que corresponda si hubiere menores o
incapaces
Acreditada la autenticidad de la letra y firma se mandara a protocolizar el testamento (Art. 678)
2. Testamento cerrado: presentado el testamento (ante el mismo juez que el olgrafo), el juez
levantara acta del estado material en que se encuentre. Citara al agente fiscal, escribano, testigos y
a los herederos ab intestato (presentes; con domicilio conocido) a una audiencia para la apertura del
testamento (Art. 673)
En la audiencia se recibir la declaracin de los testigos y el escribano sobre la autenticidad de
las firmas, y si el testamento esta cerrado como cuando se lo entrego 82. Bastara el reconocimiento
de la mayora de los testigos y del escribano. Si esto no fuere posible el juez admitir la prueba
pericial (Arts. 674 CPC; 3694 y 3695 CC)
Acreditada la autenticidad se dictara el auto de apertura del testamento y de protocolizacin
(Arts. 675 CPC y 3695 CC). Ejecutoriado el auto se abrir el testamento, conservando integra la
cubierta; el juez rubricara el principio y fin de cada pagina y se dar lectura (Art. 676)
Oposicin: llenados los requisitos formales que se han enunciado, y reconocido el testamento
por los testigos, no es viable la oposicin a la protocolizacin. Todas las impugnaciones que quieran
realizarse contra aquel sern procedentes luego de cumplida esta diligencia
Por lo tanto, la oposicin solo ser viable por adolecer, el testamento, de un defecto sustancial y
grosero (Ej.: falta de firma, de fecha, etc.). Dice BORDA que la fecha incompleta no puede oponerse
a la protocolizacin, sino que debe ser discutida con posterioridad
Esto pues debe tenerse en cuenta, que el principal efecto de la protocolizacin es conferirle
autenticidad al testamento en cuestin
Protocolizacin notarial o judicial: se ha discutido si es imperiosa la protocolizacin
notarial, o si puede obvirsela realizndola judicialmente en el protocolo del Juzgado
Quienes afirman que es factible la protocolizacin judicial se apoyan en el art. 3692 del CC, que
dice que el juez mandara que se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario , y
entienden esta expresin como secretario
Quienes creen que esta interpretacin es incorrecta sostienen que el art. 1003 del CC, relativo a
la protocolizacin de instrumentos privados, solo habla del escribano pblico; y por lo tanto, la
utilizacin de la palabra actuario es un mero error en el que incurri el legislador
- En Rosario se ha declarado que no es imprescindible la protocolizacin notarial del testamento

Bolilla XIV
1. Institucin de heredero
Concepto: nuestro CC, siguiendo la tradicin romano-hispnica permite la institucin de
heredero por testamento. Esto significa apartarse de la regla que dice que solo Dios hace herederos.
Entonces, la institucin como heredero es dar a determinada persona el carcter de heredero
(sucesor universal con vocacin al todo) mediante un acto unilateral, mortis causa, que es el
testamento (Art. 3710)

82

Esto ultimo, pues la apertura del sobre o la rotura del mismo probara la revocacin del testamento

72

Forma: solo puede ser hecha por testamento. El testador puede instituir o no heredero. Si no lo
hiciere deben cumplirse sus disposiciones (Ej.: legados) y el remanente de los bienes se distribuye
entre los herederos legtimos
La ley no exige formulas solemnes ni trminos sacramentales, siendo lo fundamental que las
personas sucedan universalmente al causante. De tal manera, habr institucin hereditaria:
1. Cuando expresamente lo disponga el causante
2. Cuando aun sin emplearse la palabra heredero, deje a una persona la universalidad de los
bienes (Art. 3717), aunque la porcin se encuentre restringida a la nuda propiedad y se de el
usufructo a otra persona
3. Cuando despus de haber hecho legados particulares, el testador lega lo restante de sus
bienes a otra persona (Art. 3720). El legado del remanente importa institucin hereditaria
Designacin del heredero: es indelegable pues debe ser expresin directa de la voluntad del
testador; no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la indicacin de otra persona (Art.
3619 y 3711)
Debe ser determinada: el heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen lugar
a duda sobre la persona; si dejare dudas entre dos o mas personas ninguna ser tenida como
heredero (Art. 3712). La exigencia no debe llevarse a extremos demasiado rigurosos. Ser valida si,
mediante el sentido comn se pudiera determinar a quien se esta refiriendo. En sntesis, siempre
que resulte indudable quin es el beneficiario, aunque haya una homonimia, debe hacerse producir
efectos a la institucin hereditaria
Toda disposicin a favor de persona incierta es nula, a menos que por algn evento pudiere
resultar cierta (Art. 3621). Con respecto a los parientes indeterminados, vale lo dicho con respecto a
la determinacin
- designacin a favor de los pobres o del alma del testador: no hay institucin hereditaria, pues
no se
concebira, la designacin de un nmero indeterminado e incierto de herederos; en el
segundo, es obvio que el alma del testador no tiene personera jurdica como para ser el titular del
patrimonio que se le intenta transferir
La ley dispone que en primer caso, importara un legado a los pobres de la localidad donde
resida el causante; y en el segundo se aplicara en sufragios y limosnas (Art. 3722)
Ser el albacea el facultado a distribuir los bienes entre los pobres de acuerdo a su prudente
criterio, no obstante el Fiscal tiene el D de controlar el destino de los fondos, pues estos tienen un
objeto de beneficencia general, y l es un representante del Estado
- Asignacin de partes: el testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales
(Arts. 3721 y 3727). Si no las designa tendrn partes iguales
Si asignare partes a algunos y a otros no se asignaran las partes como correspondiere, y luego
lo restante se dividir por cabeza entre los que no tengan partes asignadas
En el mismo caso que el anterior, si las partes atribuidas a los primeros cubrieren (o excedieren)
todo el patrimonio el CC no resuelve el problema, sin embargo, dice BORDA que la nica manera
justa y equitativa de hacerlo es considerando que el testador quiso dejar al ultimo lo mismo que la
menor de las partes asignadas; entonces se reducirn todas proporcionalmente
Si todos los herederos tuvieran cuotas asignadas, pero ellas excedieren el total, o no las
cubrieren completamente debern disminuirse o aumentarse (siempre que fuera institucin
hereditaria y no legado de cuota) proporcionalmente
Carcter y facultades del heredero instituido. Comparacin con el heredero legtimo:
en principio, dentro del rgimen nacional no existen diferencias entre ellos (Art. 3713), es decir, que
gozan de los mismos D. Sin embargo, existen diferencias, que no son tajantes 83:
a) El heredero testamentario no tiene la posesin hereditaria de pleno D, sino que debe tener
declaratoria de herederos. De entre los legtimos, solo la tienen los forzosos
b) En la sucesin testamentaria no existe el D de representacin. De entre los legtimos solo
lo tiene la lnea descendente y la colateral privilegiada
c) El heredero testamentario no tiene el deber de colacionar. De entre los legtimos solo
deben hacerlo los herederos forzosos o legitimarios
Existencia de herederos forzosos: nuestro CC se ha apartado de la regla que dice que nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado (nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest), por lo tanto, la coexistencia de herederos testamentarios y legtimos ningn
problema tendra
Sin embargo, esta coexistencia podra traer algunos problemas, cuya solucin requiere
distinguir:
1. Heredero legitimo no forzoso: la institucin de heredero por testamento los desplaza, siempre
que no haya asignacin de partes que no cubra el total (Ej.: designo nico heredero en la mitad de
mis bienes a Pedro)

83

Ya las hemos mencionado en la Bolilla I, pagina 2


73

Se ha discutido si en este ultimo caso no existira en realidad un legado de cuota. BORDA dice
que lo fundamental es la voluntad del causante, de manera que si de esta se infiere que se
pretenda que la herencia sea
compartida por la persona designada en el testamento y sus
herederos legtimos, habr herederos de dos tipos
Debe recordarse que ambos tipos de herederos tienen vocacin al todo, por lo tanto si uno de
ellos no pudiere concurrir a la sucesin, el otro tendr el D de acrecer
2. Herederos forzosos: en este caso debe salvarse la legtima, luego pagarse las mandas y el
resto se entregar al heredero instituido (Art. 3715)
Algunos autores opinaban que existiendo forzosos no poda instituirse herederos, sino solo
realizar legados (Art. 3605). Sin embargo, despus de la reforma al art. 3715, creemos que la nica
opcin interpretativa posible es la que hemos dado primeramente
- Institucin del propio heredero forzoso: esto no modifica en lo ms mnimo el ttulo de aqullos.
Sin embargo, la institucin no carece de efectos jurdicos, ya que procesalmente posibilita seguir el
procedimiento de los juicios testamentarios, que a veces supone una considerable ventaja para los
herederos
Legatario de cuota84. Comparacin: las principales diferencias con el heredero son:
a) El heredero tiene una vocacin al total de la herencia, un derecho de acrecer. El legatario
no
b) El heredero tiene responsabilidad ultra vires si ha renunciado o perdido el beneficio de
inventario. El legatario siempre responde con los bienes heredados (intra vires)
Adems: los legatarios de cuota adquieren la propiedad de lo legado desde la particin; solo
pueden hacer suyos los frutos desde que han reclamado la entrega del legado; no puede invocar el
privilegio del art. 3470; no gozan de pleno D de la posesin hereditaria, ni tienen D-deber de
colacionar, ni tienen D de representacin (de entre los herederos solo los forzosos gozan de estos)
Criterios para distinguir la institucin de herederos y el legado: esto no siempre es
sencillo, pues los profanos ajenos a sutilezas jurdicas suelen utilizar mal los trminos. El
procedimiento a seguir al entender de BORDA es:
- Es menester considerar las palabras empleadas por el testador. Solo si del contexto surgiere que
estas fueron mal empleadas (Ej.: cuando se instituye a un heredero de cosa cierta) ser necesario
continuar indagando la voluntad
Dice el CC que el heredero instituido en cosa cierta y determinada es tenido solo por legatario
(Art. 3716). Del mismo modo, si las disposiciones testamentarias absorbieran en legados la
universalidad de los bienes solo se tendr por institucin de herederos si pudiera juzgarse que entre
los beneficiarios existe D de acrecer entre ellos (Art. 3718)
La disposicin de los bienes del causante con asignacin de partes debe entenderse como
legado de cuota y no como institucin hereditaria (Art. 3719). La pauta de este art. es meramente
interpretativa, pues si surgiera de la voluntad clara del causante que instituye herederos, esta
deber respetarse85
- Surge implcitamente el D de acrecer de las conjunciones latinas re et verbis -los coherederos
son llamados en la misma oracin y sin asignacin de partes- (Art. 3812) y re tantum -los
coherederos son ambos llamados a la totalidad en distintas disposiciones- (Art. 3813). No surge
implcitamente de la conjuncin verbis tantum los coherederos son llamados en la misma
disposicin, pero con asignacin de partes- (Art. 3814)
Facultades y deberes del legatario de cuota: es una figura mucho ms cercana en cuanto
a sus facultades al heredero que al legatario particular. Por tanto el legatario de cuota puede pedir la
apertura de la sucesin, interviene en todo el rgimen del inventario, el avalo y la particin
pudiendo participar en el nombramiento de los correspondientes peritos, interviene en el
nombramiento del administrador. En sntesis, interviene como parte en todo el juicio sucesorio. Son
derechos y obligaciones del legatario de cuota:
a) Entrega y goce de la (cuota) parte: deben solicitarla a los herederos o al albacea, y la
misma depender de la liquidacin y particin de los bienes
b) Contribucin al pago de las deudas, bajas o cargas: siempre de manera intra vires.
Entonces, la cuota que les corresponde debe calcularse sobre el monto lquido de la herencia
c) Administracin de la herencia: se les han ido admitiendo facultades, cada vez con mayor
amplitud
d) Intervencin en el sucesorio: carcter de parte. En las que se halla prescindido de citarlo
son nulas
e) Frutos: tiene D desde que reclama la entrega del legado. No es necesario para esto
esperar la particin
84

Pagina 2
Dice BORDA que todas estas dificultades y cuestiones ponen de manifiesto la inconveniencia de mantener el
legado de cuota como institucin intermedia entre el heredero y el legado de la cosa determinada. Tanto es as
que la figura desaparece en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954
85

74

Pretericin de herederos forzosos. Concepto: cuando los herederos forzosos han sido
totalmente omitidos en un testamento en que se instituye otro, se produce la llamada pretericin
Efectos. Evolucin. La ley 17.711: el sistema de VELEZ autorizaba al legitimario desplazado
a pedir la nulidad de la institucin hereditaria, siguiendo la tradicin romano-hispnica 86 (Art. 3715,
redaccin anterior)
La solucin del CC no era justa, pues en aquella parte en la cual la voluntad del testador no
afecte una norma de orden publico, debe respetarse. Es por ello que jurisprudencialmente se
comenz a salvar la legtima, y no a declarar nula la institucin hereditaria
- La ley 17.711 consagra esta solucin adoptada; as, la omisin de un heredero forzoso no causa
la nulidad de la institucin hereditaria, sino que salvada que le sea la legtima a ese heredero
olvidado y pagadas las mandas y el resto tiene que ser entregado al heredero extrao instituido
(Art. 3715, redaccin actual)
Quin es el heredero? Opiniones: una postura sostiene que es el heredero forzoso, y el
tercero extrao, a pesar de la denominacin de la ley es un legatario de cuota (LLAMBIAS,
GUASTAVINO)
FASSI dice que ambos son herederos, solo que sometidos a regimenes distintos
Una tercera postura (BELLUSCIO) entiende que el verdadero heredero es el instituido; el forzoso
omitido seria un legitimario no heredero. Esta postura solo puede ser sostenida por aquellos que
consideran que la legtima es parte de los bienes, y tiene su fundamento normativo en el art. 3600
Premoriencia del heredero preterido: si el forzoso omitido prefalleciere al causante no
habra pretericin, pues al momento de la apertura de la sucesin no hay omisin; excepto en el
caso de que el forzoso hubiere tenido herederos que pudieran invocar el D de representacin, en
cuyo caso vuelve a jugar el art. 3715

2. Modalidades de las disposiciones testamentarias


Mtodo del CC: los testamentos, como actos jurdicos que son pueden estar sujetos a
condicin, plazo y cargo. Se lo critica a VELEZ por su metodologa en el tratamiento de las
modalidades. Hizo el tratamiento general en relacin a las obligaciones, cuando debi hacerlo en
relacin a los actos jurdicos
Por otra parte, las normas referidas a las modalidades dentro de la parte de sucesiones se
encuentran desordenadas y algunas mal encasilladas
Condicin: dispone el CC que todo lo establecido respecto de las obligaciones hechas bajo
condicin es aplicable a las disposiciones testamentarias (Art. 3610)
- Condiciones imposibles, ilcitas o contrarias a las buenas costumbres (Art. 3608): se repite la
regla general del art. 530, segn la cual estas condiciones anulan la disposicin en relacin a la cual
se encuentra impuesta
Algunos autores dicen que es una repeticin que nada aporta, sin embargo BORDA entiende que
VELEZ la agrego para zanjar una discusin que viene desde el D romano:
a) Algunos autores dicen que la condicin debe tenerse por no escrita, entendindose que la
disposicin testamentaria es valida de manera pura y simple. Estos consideran que la asimilacin al
art. 530 no es correcta, pues existen diferencias entre el negocio entre vivos y el testamento
El instituido no ha tenido parte en esa clusula, no ha negociado su libertad, no hay en su
conducta nada repudiable. Lo nico repudiable es la condicin (que solo puede establecerse por
error de D o para burlarse del beneficiario), y por ello debe tenerse por no escrita (BORDA)
b) La otra posicin (VELEZ) entiende que lo que se tiene por no escrito es la disposicin.
Argumentan que la condicin no es algo autnomo, posible de desmembrarse del beneficio sin
contrariar la voluntad del causante. Adems, dicen que cuando el difunto deja un beneficio con una
condicin imposible es evidente que tuvo el propsito de no legarle nada
Existen condiciones que han dado lugar a dudas sobre su licitud o ilicitud (Ej.: condicin de no
impugnar el testamento) y otras en las que el CC expresamente resuelve el problema (Ej.: condicin
de no enajenar Art. 3781- )
- Condiciones especialmente prohibidas (Art. 3609): el art. se remite al art. 531, visto en Civil II
(Ej.: habitar en lugar determinado). Precisamente, es en el testamento donde ms se dan esas
hiptesis
Continua diciendo el art. que corresponde a los jueces determinar cundo debe reputarse
imposible o contraria a las buenas costumbres la condicin impuesta por el causante
- Condiciones suspensivas y resolutorias: no hay dudas de que el legado y la institucin
hereditaria puedan hacerse bajo condicin suspensiva. Sin embargo, se ha discutido a lo largo de los
aos si podran supeditarse a una condicin resolutoria
86

En un principio el derecho romano fulminaba de nulidad el testamento en que haba pretericin, pero luego
aqulla se limit a la institucin hereditaria; el testamento mantena su validez en todo lo restante (Novela 115).
La ley de Toro segua la misma solucin
75

El D romano no admita esto porque entenda que una vez adquirida la calidad de heredero, esta
no poda perderse. No obstante en el D moderno prevalece la solucin contraria
En nuestro D, el art. 3610 dice que son aplicables las disposiciones generales acerca de las
obligaciones condicionales, y por lo tanto nada obsta a que la institucin hereditaria o el legado de
sometan a condicin resolutoria. En realidad esto es lgico, porque lo que es resolutorio para uno (el
heredero instituido) es condicional para los otros (los legtimos) y viceversa
- Efectos: si le heredero ha sido instituido bajo condicin resolutoria, entra de inmediato en la
posesin de la herencia; pero con respecto al instituido bajo condicin suspensiva, se discute cual es
el destino de los bienes mientras se encuentre pendiente:
a) FORNIELES sostiene que el albacea (o un curador) deber tomar posesin de los bienes y
administrarlos, hasta que quede fijado el dominio, dando al heredero condicional una amplia
intervencin
b) BORDA entiende que se suspende el nacimiento del D, y por lo tanto lo correcto seria
partir los bienes entre los herederos legtimos, que tienen plenos D a estos. No obstante, los
herederos condicionales tendrn la facultad de ejercer todas las medidas conservatorias que crean
menester aplicar
Plazo. Distincin entre la institucin de herederos y los legados: el plazo, a diferencia de la
condicin, no supedita el nacimiento del D, sino que posterga en el tiempo la exigibilidad de un D
nacido al tiempo de la muerte del causante. Se discute si puede sujetarse la institucin hereditaria a
plazo. Existen dos sistemas:
a) El primero (con races en el D comparado y la legislacin espaola) entiende que no puede
sujetarse. La disposicin que as lo hiciera se tendr por no escrita (Ej.: Cod. Italiano)
b) Otros ordenamientos lo admiten (Ej.: Cod. Espaol)
Nuestro CC guarda silencio al respecto, lo que ha hecho decir a BORDA que es invlido el
trmino (suspensivo o resolutorio) puesto a una institucin de heredero. Se basa en que si VELEZ
hubiera querido innovar de la regla conocida en el D romano hubiera establecido una disposicin
expresa
adems, resulta difcil conciliar la institucin hereditaria con el plazo para la lgica jurdica, pues
existiran dos herederos con D sobre la misma parte de la herencia, solo que uno de ellos tendra
diferida la exigibilidad de sus D, y esto no es muy lgico. Finalmente, dice que la institucin
hereditaria a plazo envuelve una sustitucin hereditaria prohibida por la ley
Es por todo esto que el plazo debe tenerse por no escrito
- En los legados de cosa determinada, no existe inconveniente alguno en aplicar los principios
generales relativos al plazo. En materia de plazo incierto el CC innova en relacin a los principios
generales
As, dice que si el plazo es cierto, el legado queda adquirido desde el momento en que fallece el
causante; y si el beneficiario muriese antes de vencido el termino su D pasa a sus herederos
En cambio, si es incierto el legado caduca si fallece el legatario antes de su cumplimiento (Art.
3799 y 3771). Dice BORDA que este es un error que cometi VELEZ al confundir el plazo incierto con
la condicin suspensiva. En ambos tipos de plazo lo que se difiere es la exigibilidad, y por ello el
legatario transmitir sus D a sus herederos aunque fallezca antes del cumplimiento
Cargo: es un beneficio a titulo particular que pesa sobre un heredero o un legatario. Son
aplicables, en materia sucesoria, los principios generales (Art. 3774) relativos a las donaciones de la
misma naturaleza87
- Tipificacin: se trata de una obligacin accesoria impuesta al heredero o al legatario
Requisitos. Necesidad de mora: el incumplimiento del cargo no se produce de pleno D, es
necesario que quien esta obligado a cumplirlo sea interpelado (Art. 1849). Antes de esto no puede
demandarse judicialmente su cumplimiento, ni la revocacin de la disposicin que lo contiene
Con la reforma de la ley 17.711 se sienta el principio de la mora automtica para las
obligaciones a plazo, sin embargo, en materia de testamentaria debe haber interpelacin previa
(tanto si hay plazo, como si no lo hay), pues lo relativo al cumplimiento de cargos en la materia es
mas complicado que en lo que respecta a las obligaciones
Quienes pueden exigir su cumplimiento: la legitimacin variara segn a favor de quien se ha
impuesto. As:
1. Si el cargo fue establecido a favor de la memoria o el alma del testador, el cumplimiento puede
ser demandado por el albacea, por los herederos o por algunos interesados indirectos en el
cumplimiento del cargo
2. Si fue establecido a favor de un tercero pueden demandar el cumplimiento el beneficiario (o
sus acreedores por va subrogatoria) el albacea o los coherederos
3. Con un propsito de bien publico, los coherederos, el albacea y el Ministerio Fiscal en
representacin del gobierno nacional o provincial segn corresponda
87

Si bien la norma declara aplicable los principios generales a los legados, se admite que es asimismo aplicable
a la institucin hereditaria
76

4. A favor del propio heredero o legatario a quien se impone, nadie puede exigir el cumplimiento
La accin por cumplimiento del cargo es de carcter personal; ello significa que la cosa
transmitida en herencia (o legada) no est afectada con carcter real
Responsabilidad del heredero y del legatario: la responsabilidad del heredero ser ultra
vires o intra vires de acuerdo a lo que ya se ha visto a lo largo de toda la materia
El legatario, tiene D a hacer abandono del legado y, en todo caso, no responde sino hasta el
lmite de la cosa legada, y si ella perece por caso fortuito, queda exento de toda responsabilidad
(Art. 1854)
Revocacin de las disposiciones testamentarias por incumplimiento del cargo: el principio
general es que el incumplimiento del cargo solo da lugar a exigir su cumplimiento.
Excepcionalmente dar lugar a la revocacin de la disposicin testamentaria cuando el cargo ha
sido el motivo principal y determinante de aquella (Art. 3841)88
La revocacin proceder, aunque el incumplimiento derive de causas independientes a la
voluntad del obligado, cuando este haya sido puesto en mora con anterioridad al acontecimiento
que torno imposible el cumplimiento (Art. 1850)
En el caso de inejecucin parcial los jueces podrn apreciar si lo que resta cumplir es de tal
importancia que justifique la revocacin
- Pueden pedir la revocacin: los herederos, el albacea, el Fisco, cuando el remanente de la
herencia se encuentre vacante (BORDA)
- Efectos: quien sustituye al heredero o legatario en la propiedad de los bienes asume la
obligacin de cumplir con el cargo, salvo que se trate de una obligacin de carcter personal
tratndose de bienes inmuebles, quedan sin efecto las transmisiones de dominio, constitucin
de servidumbres o hipotecas, hechas por el heredero o legatario. Tratndose de muebles, habr que
probar que el adquirente conoca el incumplimiento de la carga (Arts. 1855 y 1856). Sin embargo,
los terceros adquirentes de
la cosa pueden impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al legatario
Con respecto a los frutos, la revocacin no afecta los percibidos por el heredero o legatario
antes de entablada la demanda

3. Sustitucin de herederos
Antecedentes: se trata de una disposicin testamentaria por la cual un tercero es llamado a
recibir una herencia en defecto de otra persona o a continuacin de ella
El espritu individualista y autonomista del D romano favoreci un gran desarrollo de esta
institucin, que permita regir el destino de los bienes por varias generaciones de personas (Nota al
art. 3724). En Roma se conocan 6 clases (o especies) de sucesiones: la vulgar (permitida en nuestro
D); la pupilar, por la cual el padre hace su testamento y el de su hijo impber, nombrndole
heredero en caso de que aquel no llegue a la pubertad; la ejemplar por la que los padres hacen los
testamentos de sus hijos dementes o imbeciles; la reciproca hecha entre todos los herederos
instituidos, por la cual se llama a unos a falta de los otros; la fideicomisaria donde se subroga un
segundo heredero al instituido; y la compendiosa que comprende una vulgar y una fideicomisaria
segn el caso
Sustitucin permitida. Alcances y efectos de la sustitucin vulgar: solo esta se
encuentra permitida en nuestro D (Art. 3724). Es decir, se autoriza al causante a designar un
heredero en sustitucin del nombrado en primer termino, para el supuesto de que este no pueda
(Ej.: indignidad) o no quiera (Ej.: renuncia) aceptar la herencia
- Alcances: todo lo dispuesto respecto de la sustitucin hereditaria es aplicable a los legados (Art.
3731)
- Efectos: el sustituto tiene accin para reclamar la indignidad o incapacidad del sustituido; para
instarlo a aceptar o repudiar la herencia. Pueden ser sustituidas dos o ms personas por una sola y
viceversa (Art. 3726). En el caso en que varios sustituyen a uno solo se presume que tienen partes
iguales
El art. 3727 establece el supuesto de sustitucin reciproca entre herederos, que solo tiene
sentido en caso de que la imposibilidad de aceptar provenga de una indignidad, para impedir que
la parte del indigno pase a sus hijos, pues de lo contrario la sustitucin seria superflua ya que la
parte pasara al coheredero por el D de acrecer
Si hubiere varias sustituciones simultaneas, los sustitutos tienen la misma parte que el instituido
que reemplazan, salvo disposicin en contrario del testador. En el mismo sentido, el sustituto queda
sujeto a las mismas cargas y condiciones que el instituido, salvo manifestacin en contrario (Art.
3729)
La sustitucin sin expresin de casos comprende que no quiera y que no pueda; la sustitucin
para uno de los casos comprende tambin al otro (Art. 3725)
88

Dice BORDA que en este caso se da el ropaje de legado, pero lo que verdaderamente interesa es el
cumplimiento del cargo
77

Sustitucin fideicomisaria. Concepto: es aquella que importa dar un heredero al heredero,


y que se encuentra prohibida por nuestra ley (Art. 3623)
Suele asumir distintas formas: sustitucin fideicomisaria tpica, recproca, de residuo; o bien
aparece disimulada bajo el nombre de condicin resolutoria u otras clusulas anlogas, pero nuestro
D, en el art. 3623 da una pauta clara para detectarla
Naci en el derecho romano como medio de eludir las incapacidades para recibir por testamento
(mediante la institucin de una persona interpuesta)
Razones de su prohibicin: se alega que: crea un orden sucesorio voluntario que se
superpone al legal y lo desvirta. Establece un rgimen desigual y de privilegios de suceder
Adems, es una forma de crear manos muertas, propiedades extradas de la circulacin
econmica, beneficiosas para un individuo pero contrarias al inters social
Cdigos modernos: sustituciones fideicomisarias sin lmite de tiempo eran una expresin de
conceptos feudales, pero resultan incompatibles con las ideas democrticas actuales. Por ello, la
Revolucin Francesa las suprimi radicalmente y muchas legislaciones actuales siguen esta solucin
No obstante, en los cdigos ms modernos se ha visto un renacer moderado de esta institucin,
que slo la autorizan en primer grado o en beneficio de personas que vivan a la muerte del testador
(Ej.: Cod. alemn)89
Elementos que la tipifican: una doble institucin de heredero respecto de los mismos bienes,
ambos a ttulos de propietarios y en virtud de una nica voluntad
La obligacin de conservar los bienes impuesta al primer heredero, para restituirlos al momento
de su muerte al segundo sujeto
Un orden sucesivo (la obligacin de restituir es al momento de la muerte del primer heredero)
- Por todo esto, se dice que en el fondo el primer instituido es un usufructuario, pues no ostenta
los atributos definitorios de la propiedad (disponer y gravar); tiene un dominio fideicomitido
Sustitucin de residuo (eo quod superit): es aquella que se refiere a los bienes que queden a
la muerte del primer instituido. Esta es igualmente invlida en nuestro D (Art. 3732)
Es decir, aunque no se imponga la obligacin de conservar los bienes, la sustitucin sigue
siendo nula. Esto porque importa derogar el orden sucesorio legitimo; el testador estara
disponiendo bienes que no son suyos, pues ha transferido la propiedad al primer instituido
Se le esta cercenando a este ultimo la facultad de disponer de sus bienes mortis causa, violando
disposiciones que constituyen el orden publico sucesorio
Premoriencia del primer instituido: la institucin a favor de quien (en su momento) era el
segundo instituido es perfectamente valida, pues no concurren a la hiptesis los problemas jurdicos
mencionados
Clusula de no enajenar: ya hemos dicho que se trata de una condicin ilcita expresamente
contemplada por nuestro CC (Art. 3732) que no es valida. No obstante, son validas si son
temporarias
Consecuencias de la prohibicin de sustituciones testamentarias. Los artculos 3730,
3608 y 530 CC:
- La existencia de una clusula testamentaria que imponga una sustitucin prohibida no perjudica
la validez
de la institucin hecha en primer trmino (Art. 3730); lo nico nulo es la ulterior
sustitucin
- El art. 3608 (que hace referencia al art. 530) habla de las condiciones imposibles, ilcitas o
contrarias a las buenas costumbres. En el caso, debe considerarse que implica sustitucin
fideicomisaria y que, por tanto es nula (por ser ilcita segn el art. 3723), la condicin de que, en
caso de morir sin hijos el heredero, los bienes pasarn a otro que se designa tambin en el
testamento
Clusulas testamentarias que presentan analoga con la sustitucin fideicomisaria: la
prohibicin de este tipo de sustitucin ha logrado que se intenten incluir en los testamentos ciertas
clusulas que guardan analoga con esta por su finalidad de regir, a futuro, la suerte de los
parientes. Son:
1. Legado de usufructo: no importa sustitucin prohibida, y es por tanto valido (Art. 3717)
2. Disposiciones testamentarias condicionales: la sucesin de derechos entre los herederos no se
produce por causa de muerte sino por haber acontecido un hecho extrao a ella. Si se produjere de
esta manera, nos remitimos a lo expuesto en relacin al art. 3608 en relacin con el art. 3723
3. Legados a trmino (resolutorio): la resolucin del D se produce con entera independencia de la
muerte del beneficiario. No obstante, si el legado se hubiera sujetado al trmino incierto de la
muerte del legatario, entonces habra sustitucin fideicomisaria
4. Disposiciones testamentarias con cargo: implicara sustitucin prohibida cuando el cargo
consista en la entrega de los bienes que deba hacerse al momento de la muerte (de quien fue
nombrado heredero o legatario)
89

Tiene sin duda la ventaja de que asegura la conservacin de los bienes en poder del fideicomisario,
eliminando el peligro de la prodigalidad o de falta de capacidad en la administracin
78

5. Sustituciones reciprocas: se lega a dos personas un bien, establecindose que a la muerte de


la primera, todo ira al poder del sobreviviente. Hay una sustitucin prohibida. Si podra hacerse si a
uno se lega el usufructo y al otro la nuda propiedad (Art. 3818)
6. Rentas vitalicias sucesivas: no hay inconveniente en que el testador designe a varios
beneficiarios sucesivos de estas, pues ninguno de ellos ser heredero del causante. No se le impone
un sucesor al heredero instituido
Rgimen de los legados: como ya hemos dicho, estos se rigen por iguales principios que los
expuestos en virtud de la aplicacin analgica expresa que realiza el art. 3731
Fideicomiso testamentario90: existir cuando una persona (causante-fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de
un plazo o condicin al beneficiario o al fideicomisario
- A diferencia de la sustitucin fideicomisaria, en el fideicomiso (testamentario) no se da el orden
sucesivo, ya que el traspaso de los bienes del fiduciario al fideicomisario no depende de la muerte
del fiduciario, sino de un plazo, el que nunca podr ser superior a 30, aos salvo que el beneficiario
sea un incapaz, o una condicin que no podr ser la muerte del fiduciario porque sino sera una
sustitucin fideicomisaria y por lo tanto prohibida
- Se discute si el fideicomisario es sucesor del causante o no. ZANONNI entiende que no, sino que
adquiere los bienes del fiduciario. Otros autores entienden que en nuestro derecho tambin el
fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fideicomitente, y por lo tanto la capacidad para
recibir est relacionada con el fideicomitente y no con el fiduciario
- El fideicomiso testamentario debe respetar el orden pblico sucesorio, a saber: legtimas;
integridad de la misma; incapacidades para suceder; etc.
Sin embargo, otra autorizada doctrina entiende, con respecto a las legtimas, que la ley 24.441
es un supuesto especial, donde no juegan los lmites del CC. No se afecta el D de propiedad de los
herederos, no se los esta privando de su legitima, pues el fideicomiso tiene un lapso de duracin

4. Capacidad para recibir por testamento


Regla general: en principio, toda persona (fsica o jurdica) tiene D a suceder por testamento
(Art. 3733)
Personas jurdicas. Ordenes religiosas: lo son desde el momento en que han recibido la
autorizacin del Estado; empero, son vlidos la institucin hereditaria o el legado hecho a favor de
una persona jurdica aun no existente, cuando se lo hace con el fin de fundarlas y requerir luego la
autorizacin (Art. 3735)
Si la persona fsica no naciera viva (Art. 74) o si la jurdica no recibiera la autorizacin, quedara
sin efecto la disposicin hecha a su favor
Las ordenes religiosas las trataremos al tratar las incapacidades
Personas de existencia visible: solo pueden recibir por testamento las personas existentes
en el momento de la apertura de la sucesin. Es invlida la institucin hereditaria o legado a favor
de una persona aun no concebida, o a favor de personas ya fallecidas
Quienes no pueden recibir por testamento. Enumeracin y razones de su prohibicin:
1. Tutores: nada pueden recibir por testamento de los menores que mueran bajo su tutela; y an
despus de cesada la minoridad, la incapacidad se mantiene hasta el momento en que las cuentas
de la tutela no estn aprobadas (Art. 3.736). Se ha querido evitar una captacin de la herencia por
parte del tutor. Quedan exceptuados, los ascendientes que han sido tutores de sus descendientes
(Art. 3.737), pues aqu presume que el beneficio deriva del afecto
2. Confesores, sus parientes. Iglesias y comunidades: incapaces de suceder y recibir legados. Los
parientes hasta el cuarto grado inclusive siempre que no fueren parientes del testador-, las iglesias
en las que estuviesen empleados y las comunidades a las que perteneciesen (Art. 3739)
El fundamento nuevamente es evitar la captacin de la voluntad. Quedan excluidos quienes solo
dieron la extremauncin o dieron misas en casa del causante si no lo confesaron. El art. 3740 lo
extiende al ministro protestante. Se infiere que se incluye a los sacerdotes de cualquier religin
3. Escribano y testigo del testamento por acto pblico: las disposiciones testamentarias a su
favor carecen de valor, como vimos en la Bolilla XIII. La prohibicin alcanza a los parientes dentro
del cuarto grado, pero no se aplica si tambin lo fueran del causante (Art. 3664). No alcanza la
incapacidad al escribano o testigos del testamento cerrado, pues el mismo es secreto
4. Oficiales de buque: en el caso de que se otorgue testamento martimo, son nulos los legados
hechos a favor de los oficiales del buque que no fueren parientes del testador (Art. 3686). La
inhabilidad no juega si el testamento se otorgara por otra de las formas permitidas
Personas interpuestas. Simulacin: es posible que, conociendo las prohibiciones legales, el
causante trate de disimular el destinatario, interponiendo una persona que no este inhabilitada
90

Para un tratamiento mas profundo de la figura ver: PEREZ LASALA, Jos C. El Fideicomiso Testamentario (Ed.
Depalmpa, 1999)
79

Siempre que pueda demostrarse que el verdadero destinatario es un incapaz, la disposicin es


nula (Art. 3.741). Se admite todo tipo de pruebas. Incluso, en ciertos casos, la ley presume la
simulacin, reputando personas interpuestas al padre, la madre, los hijos y descendientes y el
cnyuge del incapaz
Algunos autores (FORNIELES) sostienen que la presuncin es iure et de iure, porque as opinan
los autores que VELEZ cita en la nota al art. Para BORDA, sin dudas, este argumento es demasiado
dbil y tratndose de incapacidades la interpretacin debe ser siempre restrictiva, y por lo tanto
debe quedar a apreciacin del magistrado la situacin concreta;
En base a esto dice que siempre que los interesados produzcan una prueba decisiva y completa
de que la disposicin testamentaria ha sido sincera cede esa presuncin (es decir, es iuris tantum)
- Ambas posiciones entienden que la presuncin no juega cuando el pariente del incapaz es a su
vez, pariente del testador (aplicacin analgica del art. 3739)
Responsabilidades: declarada la nulidad del acto simulado, la persona interpuesta es
reputada como poseedora de mala fe y debe devolver los frutos percibidos desde que entro en
posesin de los bienes (Art. 3742)

Bolilla XV
1. Legados (Particulares)
Concepto: los legados tienen un contenido tan variado, que ha complicado mucho a los
autores a la hora de definirlos. Algunos lo han intentado de manera negativa, diciendo que es
legado aquella disposicin testamentaria que no importa ni institucin hereditaria ni legado de cuota
BORDA dice que estos trminos son muy laxos, y opta definirlo como una liberalidad hecha en
un testamento, por la que se transmiten a un beneficiario D o excepciones de carcter patrimonial,
sobre objetos particulares
Caracteres: resultan del concepto dado por el autor los siguientes:
1. Es una liberalidad; sin embargo, esto no es tajante, pues pueden existir legados
remuneratorios o legados con cargo. Por ello algunos autores dicen que no es una caracterstica
2. Importa la transmisin de D y excepciones de carcter patrimonial. Decimos excepciones por
el supuesto de legado de remisin de deuda que se vera posteriormente
3. Debe referirse a objetos particulares. Comprensivo esto, tanto del legado de cosas ciertas,
como del de cosas indeterminadas, como del de crditos, etc. En sntesis, toda atribucin
patrimonial que no sea parte alcuota
Clasificacin: en primer lugar, debemos recordar que los legados pueden ser particulares o de
cuota. Dentro de esta primera categora, la clasificacin se har segn su contenido. As
encontramos:
a) De especie o cuerpo cierto y de gnero
b) De cosa que el testador no ha tenido ms que una parte, cuota o derecho
c) De cosa ajena (nulo por regla general)
d) De una misma cosa a varias personas (comunidad)
e) De cosa futura (vale si llega a existir)
f) De eleccin, puede hacerla el obligado, el legatario o un tercero, hecha es irrevocable,
salvo dolo
g) De cosa bajo condicin de no enajenar, se tendr por no escrita si afecta derechos de
terceros (1126)
h) De crdito
i) De condonacin o liberacin
j) De deuda
k) De cosa empeada
l) De alimentos voluntarios

2. Sujetos del legado


Gravado: es aquel sobre quien pesa el legado. En nuestro D pesa sobre los coherederos y
legatarios de cuota (es decir, sobre la masa hereditaria), que deben contribuir proporcionalmente a
su parte en la herencia (Art. 3776)
De esta manera, nuestro CC sigue el sistema romano. En el D moderno hay una tendencia
alternativa a hacerlos pesar sobre un heredero (en particular) o, incluso, un legatario. Dice BORDA
que esto no es correcto, pues quien reclama un legado de estos sujetos lo hace a titulo de obligado,
y no de sucesor
Es decir, que desde el momento que la obligacin se imponga a un heredero (con exclusin de
los otros) o a un legatario particular, no habr legado, sino que estaremos en presencia de un cargo
Esta es la solucin que claramente aparece en el art. 3798 del CC
80

Legatario. Determinacin: debe designarse con palabras claras, que no dejen lugar a dudas.
Si la disposicin dejase lugar a dudas entre dos o ms individuos ninguno ser tenido por legatario
(Art. 3712)
El nombramiento del legatario es personal, no puede ser delegado, ni darse poder a otro para
designarlos (Arts. 3711 y 3619). Todas estas normas refieren a los herederos, pero son aplicables al
caso
Legados a favor de parientes indeterminados, de beneficencia y de llamamiento alternativo:
son excepciones al principio enunciado de que el legatario tiene que estar determinado:
- Legado a favor de parientes indeterminados (Art. 3791): se entender legado a los parientes
consanguneos mas prximos, siguiendo el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el D de
representacin
Si a la fecha del testamento existiera un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern
tambin llamados los del grado sucesivo inmediato
De esta manera, el CC interpreta que el causante desea que los bienes sigan la suerte de la
sucesin legtima. Los parientes de igual grado tienen D al legado por partes iguales. Los que
concurran por representacin, tienen tambin, partes iguales (Art. 3721), pues no hay propiamente
un D de representacin, sino una interpretacin de la voluntad del causante, de que si quisiera
dejarle los bienes a uno solo no hablara de parientes en plural
- Legado de beneficencia: si el legado se destinase, sin determinarse la cuota, cantidad o especie,
estas sern determinadas conforme la naturaleza del objeto, y a la porcin disponible de los bienes
del testador (Art. 3792)
Quien debe cumplir el legado (heredero, albacea o el Estado) tiene la facultad de elegir la
distribucin de los bienes, pero no el beneficiario. Se ha reconocido la posibilidad al Estado de
intervenir en el sucesorio en estos casos. Es de aplicacin analgica lo que hemos tratado en
relacin al art. 3722
- Legados de llamamiento alternativo: se ha discutido si es valido el legado hecho a dos personas
llamadas alternativamente. La opinin mayoritaria dice que si, y que en principio lo recibe el primero
de los nombrados, y en caso de que este no quiera o no pueda recibirlo, lo recibir el otro (similar a
la sustitucin)
BORDA, en una posicin minoritaria, dice que la conjuncin disyuntiva debe reputarse como mal
empleada, entendindose que dice y, de modo que el legado se reputa hecho conjuntamente
(solucin del D romano)
Prelegado: es un legado hecho a favor de uno de los herederos, y cuyo pago se encuentra a
cargo de la masa (entonces, la obligacin recaer parcialmente sobre el beneficiario si acepta como
heredero). Es un titulo independiente al de heredero, que puede aceptarse o repudiarse
independientemente de aquel
Algunos autores dicen que el prelegado hecho a favor de un heredero forzoso recibe el nombre
de mejora (FASSI). Otros (NATALE) dicen que esto es un error, pues la mejora se recibe a titulo
hereditario, mientras que el prelegado es un titulo distinto
Por otro lado, el prelegado tambin debe distinguirse de la asignacin especifica de un bien,
hecha por el causante (particin por ascendiente), para que este sea imputado a la porcin de un
determinado heredero. Muchas veces la intencin del causante respecto de esto ser difcil de
dilucidar
- Incapacidad e indignidad: el legatario est afectado por los mismos motivos de incapacidad e
indignidad que el heredero

3. Objeto de los legados


Bienes que pueden legarse: pueden legarse todas las cosas y D que estn en el comercio;
por lo tanto, deben tener contenido patrimonial y ser enajenables (Art. 3751)
Pueden legarse bienes tanto presentes, como futuros; pero no pueden legarse cosas ajenas (Art.
3752)
- determinacin: en principio, el objeto legado debe estar designado por el causante (Art. 3759),
sin embargo, se permite al causante autorizar al heredero o legatario a elegir la cosa legada
indeterminada, si esta se encuentra comprendida dentro de un genero o especie (Art. 3756)
- Duda sobre lo legado: si existiere duda sobre la mayor o menor cantidad de lo legado (o su
valor) debe estarse al menor (Art. 3765). La duda se resuelve a favor del heredero, porque las
liberalidades son de interpretacin restrictiva
- Error sobre el nombre de la cosa legada: no afecta la validez de la manda si se puede reconocer
cual es aquella a la que la intencin del causante se refiere (Art. 3764)
- Clusula de no enajenar: hemos tratado el supuesto en relacin a las condiciones ilcitas. Dice el
art. 3781 que si se lega una cosa con la condicin de no enajenarla, y la enajenacin no
compromete D de terceros, la clusula se tendr por no escrita (Art. 3781)
81

Si comprometiese D de terceros (Ej.: se lega un inmueble con cargo de renta vitalicia onerosa a
favor de un tercero) la condicin es valida
Esta disposicin debe armonizarse armnicamente con el art. 2613, que dispone la validez de la
clusula que prohbe enajenar por el plazo mximo de 10 aos. De esta manera, si se pone un plazo
(que si es inferior se respeta y si es superior se reduce al mximo legal) la clusula ser valida, pero
si no se pone la clusula se tiene por no escrita
Legado de cosa cierta. Nocin: es aquel que tiene un objeto material cierto y determinado.
No quedan comprendidos en la definicin los D (pues no son corporales) y las cosas designadas por
gnero o especie (Art. 3766). Es el legado tpico y desde el punto de vista de los D que confiere es el
ms perfecto
El legatario es propietario de las cosas determinadas desde la muerte del testador, y transmite
a sus herederos el D al legado (Art. 3766)
a) Estado en que debe entregarse: la cosa legada debe entregarse en el estado en que se
encuentre al tiempo de la muerte del testador (Art. 3761)
- Accesorios, mejoras y deterioros: respecto a los accesorios, el legado comprende los tiles
necesarios para el uso, que existan en ella. (Art. 3761). Por ejemplo, los instrumentos de labranza de
una hacienda. El art. 3763 establece expresamente este supuesto, remarcando la voluntad del
legislador sobre que cosas deben considerarse accesorias y cuales otras no. No forman parte del
legado, contrario sensu, los objetos que no estn al servicio de la cosa, ni los efectos personales del
causante
Es aplicable el art. 2323, que determina que cosas deben considerarse que forman el ajuar de
una casa. No forman parte del legado
Las disposiciones rigen en tanto no exista una manifestacin clara de la voluntad del causante
en el sentido contrario, pues son de carcter supletorio
- Mejoras o deterioros: rige el principio que la cosa debe entregarse en el estado que se
encontraba al momento de fallecer el testador; por lo tanto aquellos benefician o perjudican al
legatario, y no al heredero (Art. 3761). Es la solucin lgica, pues si el causante ha introducido
mejoras sin modificar su testamento, se entiende que ha querido beneficiar al legatario
Legado de predios y edificacin posterior: no obstante lo dicho con respecto a las mejoras,
el CC contempla un supuesto especial. Si el legado se tratase de un inmueble, y las mejoras
agregadas (que forman un todo indivisible con este) por el causante luego del testamento valiesen
mas que aquel, el legatario solo podr reclamar el valor del predio
Si valiesen menos podr reclamar todo, teniendo la obligacin de pagar a los coherederos las
mejoras (Art. 3762). Si las mejoras fuesen separables sin grave perdida, solo podr reclamar la cosa
Dice BORDA que el art. es de interpretacin restrictiva, por lo tanto solo se aplica en los
supuestos que expresamente contempla (mejoras que se trataran de nuevos terrenos o edificios
agregados). El autor critica la solucin del CC, pues considera que no debi apartarse del principio
general, ya que si el testador quisiera modificar su voluntad de beneficiar al legatario, podra
hacerlo mediante un nuevo testamento
El cambio de naturaleza del legado en caso de que las mejoras valgan mas (de cosa a cierta a
crdito) no se produce ipso iure, sino que se produce en el momento en que el heredero pague el
valor del predio. La cuestin tiene implicancias practicas, por la preferencia legal que tiene el legado
de cosa cierta
Legado de los muebles de una casa: ya hemos dicho, que el art. 3763 no hace ms que
reforzar el principio general contenido sobre los accesorios de la cosa en el art. 3761. A este punto
remitimos
Legado de una hacienda: vale lo dicho para el punto anterior, sin embargo haremos una
aclaracin. La expresin hacienda de campo (Art. 3763) no es comn en nuestras costumbres, por
lo tanto, se discuti como deban entenderse estos legados. Se ha dicho que si se lega un campo
debe entenderse que comprende el terreno y lo adherido al suelo; y si se lega una hacienda,
comprender, adems, los tiles de labranza y los animales para dicha tarea
b) Legado de cosa ajena: a pesar del art. 3752, se entiende que no hay inconveniente en legar
una cosa ajena, siempre que en el testamento se imponga al heredero la obligacin de adquirirla y
entregarla al legatario (Art. 3754), sino el legado de cosa ajena es nulo. Es decir que hay a cargo del
heredero una obligacin de hacer, y luego una de dar
Si el heredero no pudiese adquirirla, porque el propietario se rehusare a venderla o pidiera un
precio excesivo, el heredero estar solo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa. Si dicho
cosa hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, se deber su precio si tal
adquisicin se hubiese hecho a titulo oneroso y por un precio equitativo
En opinin de BORDA, este propietario de la cosa podra ser, tambin, uno de los coherederos
c) Legado de cosa tenida en comunidad con otros: en principio, el legado vale solo por la parte de
la que es propietario el testador (Art. 3753). Las otras partes no podra legarlas, simplemente
porque no le pertenecen; salvo lo dispuesto en relacin al legado de cosas ajenas
82

En las hiptesis de que el condominio hubiere cesado, la solucin se vuelve ms compleja. Dice
BORDA, que si hubiera cesado antes de la muerte del testador, habr que interpretar si del contexto
del testamento surge claramente que el causante o, si por el contrario, quera legar el porcentaje
del que fuera propietario, cualquiera sea que fuera este. Si la cosa fuera adjudicada a otro
condmino, el legado es ineficaz
Si hubiera cesado despus de la muerte, distingue: si la cosa fuere una sola, el legatario ser un
condmino ms (por la parte legada); si la cosa perteneciere a una universalidad (de la cual el
testador solo tiene una parte indivisa) la solucin es mucho ms oscura. La posicin mayoritaria de
la doctrina francesa entiende que es valido, por la parte por la que el testador estaba investido (hay
legado de valor)
d) Legado de bienes gananciales: es una excepcin al caso anteriormente mencionado de la cosa
tenida en comunidad con otro. En este caso, el cnyuge puede legar un bien ganancial, cuya
administracin le este reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de divisin de
la sociedad (Art. 3753)
Dice BORDA que solo podr entregarse el legado en especie, si el cnyuge suprstite pudiera
ser compensado en especie en la cuenta particionaria. Sino se concede un crdito al legatario, por el
valor del bien, en lo que no excediera la porcin disponible
Entiende, este autor, que si se legara un bien ganancial, cuya administracin esta reservada al
otro cnyuge, ese legado no carece de efectos, sino que deber entregarse el valor de la mitad del
bien, siempre que no exceda la porcin disponible
e) Legado de cosa gravada: si la cosa estuviere gravada, o bien con un D real de garanta, o con
un D real de disfrute, el heredero no esta obligado a librarla de las cargas que la gravan (Art. 3755)
En este sentido, el art. se aparta de la regla general que dice que las deudas las soporta el
heredero. En este caso, si el legatario se quiere liberar del gravamen deber realizarlo por si mismo
- Respecto de los D reales de garanta surgen dudas, pues existe un elemento que no fue tenido
en cuenta: el crdito al que el D real accede. Existen dos posiciones: la primera dice que la deuda
pesa sobre los herederos, pero el legatario no puede exigirles la liberacin inmediata, sino que debe
esperar el vencimiento de los plazos
La segunda (mayoritaria) entiende que el pago pesa sobre el legatario. Sin embargo, BORDA
precisa que la obligacin del legatario ser en la medida del valor de la cosa; si esta lo excediere, el
excedente pesa sobre los herederos, puesto que la responsabilidad del legatario se limita a la cosa
legada
FORNIELES, por su parte, entiende que el acreedor puede reclamar el pago, tanto del heredero
como del legatario. Sin embargo, dice BORDA que esto es incorrecto, pues la obligacin del heredero
es solo eventual, y nace cuando ejecutada la cosa, queda algn saldo deudor
- Respecto de aquellos D reales que no sean de garanta, no existen discusiones. El heredero no
esta obligado a liberar la cosa, el legatario debe soportar la carga que recibe junto con la cosa
f) Legado de cosa futura: es valido (Art. 3751), pero evidentemente la validez del legado queda
supeditada a la circunstancia de que esas cosas lleguen a existir; de lo contrario el heredero nada
deber
Legado de genero: es valido el legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algn
genero o especie determinado por la naturaleza, aunque no haya (tal genero o especie) en la
herencia (Art. 3756)
Las palabras genero y especie denotan un cierto nmero de caracteres en comunes a las
cosas o individuos que se refieren. Estos conceptos no son absolutos, sino relativos
- El legado de gnero es valido, aunque no exista cosa de dicho gnero en el patrimonio del
causante, si el gnero hubiera sido determinado por la naturaleza (Ej.: caballo). Si el genero es
determinado por hecho del hombre (Ej.: automvil), este legado solo ser valido si existe cosa de
ese genero en el patrimonio del causante
- Naturaleza: el legado de gnero no trasmite la propiedad sobre la cosa, sino que es un crdito
que el legatario tiene contra los herederos. Como consecuencia: no adquiere la propiedad de la cosa
desde el momento mismo de la muerte; recibe los frutos a partir de que se constituya en mora al
heredero; el heredero debe la cosa, aunque no exista en el patrimonio del causante; el heredero no
puede alegar la prdida de la cosa para no cumplir
Eleccin: corresponde al heredero, que cumplir con entregar una cosa que no sea de la
calidad superior o inferior, tenindose en cuenta el capital hereditario y las circunstancias
personales del legatario (Art. 3756)
Sin embargo, si el causante dejare expresamente la eleccin al heredero, este podr elegir la
peor; y si la dejare al legatario este podr escoger la mejor (Art. 3757)
- Importe y oportunidad para cumplir: el testador puede dejarlo librado a juicio del heredero (Art.
3759), sin embargo, se entiende que debe dejar un marco (el objeto del legado), y no dejarlo a su
completo arbitrio
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Si el heredero no entregase la cantidad necesaria para cumplir el objeto del legado, o no


cumpliese en un plazo razonable, el legatario podr pedir la fijacin judicial de la cantidad y el plazo
Legados alternativos: son aquellos que ofrecen al heredero o al legatario la oportunidad de
elegir entre dos o ms objetos. Se aplica lo dispuesto a las obligaciones alternativas (Art. 3758)
Por lo tanto, en principio la eleccin la hace el heredero (deudor), salvo que expresamente se
deje la eleccin al legatario (acreedor). Cada uno de ellos podr elegir libremente lo que mas les
convenga (Arts. 637 y 641). El D de eleccin no es personalsimo, y por lo tanto es transmisible a los
herederos y cesionarios
- Eleccin dejada al heredero: si uno de los objetos no puede entregarse, debe prestarse el que
ha quedado. Si ninguno puede entregarse y por lo menos uno lo fue por culpa de este, tiene el valor
de entregar el ultimo que quedare (Art. 639)
- Eleccin dejada al legatario: si una cosa se pierde por culpa del deudor, puede reclamar la que
hubiese quedado o el valor de la que se perdi; si se han perdido todas, puede reclamar el valor de
cualquiera; si el cumplimiento devino imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (Art.
641 y 642)
Sea quien sea que tenga la eleccin, si uno de los objetos no puede ser legado, se entiende que
el otro es debido por el heredero (Art. 638)
Legados de derechos reales: aquellos que constituyen un desmembramiento de la
propiedad pueden legarse de tres modos distintos:
1. Legado de D reales ya constituidos: excluyendo los vitalicios (D reales de disfrute sobre
cosa ajena). Los D reales de garanta solo pueden transmitirse junto con el crdito al cual acceden
2. Legado de D reales a constituirse: el caso tpico es el usufructo. El causante deja al
heredero la nuda propiedad y lega a un tercero el usufructo. Tambin puede realizarse con respecto
al uso, la habitacin y las servidumbres. En tanto que la constitucin de un D real de garanta no
seria valida, pues se afectara la paridad de los acreedores
La disposicin de constituir un D real sobre un bien de un tercero seria nula, salvo que el
causante ordenare al heredero esto, siguindose aqu las pautas del legado de cosa ajena
3. Legado de liberacin de D reales: es aplicable a los D reales de garanta. La liberacin del
D real no significa la remisin de la deuda, sino que solo desaparece el privilegio. Tambin es posible
legar la liberacin de una servidumbre; pero no la del usufructo, uso y habitacin, que son vitalicios
Legados de crdito: ser aquel en el que la manda tenga por objeto algn D creditorio de que
el causante era titular (pudiendo ser el deudor un tercero o el propio legatario). En el primer caso se
habla de legado de crdito; en el segundo de legado de liberacin
El legado comprende la deuda subsistente, y los intereses vencidos a la muerte del testador (y
luego aquellos que se devenguen desde que es titular del D). El heredero no responde por la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendra el testador (Art. 3786)
- El heredero cumple entregando el titulo donde constara el crdito, el cual pasa directamente del
causante al legatario. El legado de crdito ajeno se rige por las disposiciones del legado de cosa
ajena
- Con respecto al legado de liberacin, hay dos formas de hacerlo: hacindole al deudor legatario
la remisin de la deuda; o entregndole el titulo o instrumento que tenia (Art. 3782)
La remisin solo comprende las deudas de fecha anterior al testamento (Art. 3783). El legado de
liberacin hecho a uno de los codeudores solidarios libera al resto, salvo que se haga por la parte
personal del legatario (Art. 3784). De la misma manera, el legado hecho al deudor principal libera al
fiador, pero no viceversa (Art. 3785)
Legados de sumas de dinero. Prestaciones peridicas: los legados de prestaciones
peridicas otorgan al legatario el D a recibir ciertos bienes en cada periodo fijado por el causante
(mes, semestre, ao, etc.). Se trata de tantos legados, como periodos deban pagarse (Art. 3794)
El primero es puro y simple, pero los siguientes son condicionales. Se entregaran bajo la
condicin de que el beneficiario viva al momento de iniciarse el periodo. Si el legado consistiera en
la renta de un determinado bien, el legatario podr solicitar su embargo ante el incumplimiento. Si
la renta fuera fija (y no escalonada), el legatario no podr pedir un aumento de la misma
La prescripcin corre con respecto a cada uno de los periodos. El plazo es de 5 aos (Art. 4027).
Puede establecerse un plazo de duracin o una condicin resolutoria; si as no se hiciere se entiende
que es vitalicio
- En cambio, en el legado de sumas de dinero a pagar en distintos periodos, el legado es uno
solo, y se adquiere definitivamente al momento del fallecimiento del causante, aunque el pago este
sometido a plazos escalonados (Art. 3793)
Legados de alimentos: este comprende educacin, comida, vestimenta, habitacin,
asistencia por enfermedades, etc. de acuerdo a la condicin del legatario (Art. 3790). El legado se
debe: hasta los 18 aos si el legatario no estuviese imposibilitado de procurarse alimentos; de
manera vitalicia si estuviere imposibilitado

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El monto puede ser fijado por el causante (ese se debe). Si nada ha dicho deben tenerse en
cuenta los rubros mencionados, en relacin con las condiciones del legatario. No se conciben
alimentos sin necesidad. Si lo que el causante quiso dejar es una mensualidad, sin ms
consideraciones, ser una renta
Este legado, entonces, se suspende si el legatario obtiene medios de vida suficientes, y renace
si cae nuevamente en la pobreza
Reconocimiento de deudas: el reconocimiento de deudas hecho en testamento, es reputado
como legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado, por una disposicin ulterior
(Art. 3788)
El acreedor, en el sucesorio no ser considerado como tal, sino como legatario (menos
favorecido). Los forzosos pueden pedir la reduccin. Puede revocarse por testamento posterior
Se trata de una simple presuncin y en tanto el acreedor no pruebe que realmente lo es. Esto,
porque sino podra usarse el instituto en fraude a los herederos (ya que las deudas deben pagarse
primero). En consecuencia, corresponde al acreedor probar su carcter de tal
- Error sobre la deuda: si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se
tiene por no escrita; lo mismo sucede si se manda a pagar en exceso (Art. 3789)
Dice BORDA que si el legatario probase que el causante sabia que la deuda no exista, la
disposicin valdra como un legado, pues esta seria la voluntad real del testador
Legado hecho al acreedor: dice el CC, que lo que el testador legare a su acreedor no puede
compensarse con la deuda (Art. 3787)
A pesar de la claridad de la disposicin, muchas discusiones surgieron, sobre todo en torno a los
legados remuneratorios. Sin embargo, con respecto a estos tambin se ha dicho que la ley presume
el animus donandi, por lo tanto no obstaran el reclamo de lo adeudado
Esto dejara de ser aplicable si surgiera claramente de la voluntad del testador (o si,
excepcionalmente, pudiera apreciarse de las circunstancias del caso) que el legado tiene como
objeto pagar la deuda, y que el legatario nada podr reclamar de la sucesin por la misma causa. En
este caso, al legatario-deudor le quedan dos caminos posibles: o acepta el legado y pierde el D de
reclamar, o lo repudia y acciona el cobro de su crdito
Legados de universalidades jurdicas: esto es el objeto del legado de cuota, que hemos
tratado anteriormente, a cuya lectura remitimos
Adems, algo hemos agregado en la unidad en el punto respectivo a los legados de cosa tenida
en comunidad con otros
Legados sometidos a modalidades: lo que hemos tratado en relacin a las disposiciones
testamentarias en general, sobre la condicin, el plazo y el cargo, es totalmente aplicable a los
legados. A la lectura de este punto remitimos 91

4. Adquisicin y entrega del legado


Adquisicin del derecho y entrega del objeto legado: deben distinguirse estas dos
cuestiones:
1. El derecho al legado se tiene desde la muerte del causante, cualquiera sea la naturaleza
de la manda. Este importa la facultad de exigir a los heredero la entrega de la cosa o el D
2. El derecho sobre el objeto del legado: debe distinguirse entre: legado puro y simple y
aquel sometido a condicin suspensiva, en cuyo caso habr que esperar el acaecimiento del hecho
futuro e incierto
Asimismo, debe distinguirse entre: legado de cosa cierta, en el que el legatario adquiere el
dominio de la cosa desde el momento de la muerte del testador (Art. 3766), con las ya vistas
consecuencias; de cosa indeterminada, sumas de dinero, crditos, etc. que importan solo un D
creditorio del beneficiario, y la transmisin de la propiedad se difiere. Las consecuencias ya han sido
vistas. En tanto, en los legados de remisin de deudas los efectos se producen de pleno D desde la
muerte, y el legatario no esta obligado a pedir la entrega del titulo en la que consta la deuda (Art.
3769)
Aceptacin. Renuncia: la ley presume la aceptacin del legado (Art. 3804). El legado puede
ser repudiado en cualquier momento, sin embargo, si el legatario hubiere manifestado
expresamente su voluntad de aceptarlo, no podr renunciarlo posteriormente en razn de las cargas
que lo hicieran oneroso (Art. 3805); no obstante, contara con la posibilidad de hacer abandono de la
cosa legada (Arts 3774 y 1854)
No se puede aceptar una parte y repudiar otra, ni aceptar un legado libre y repudiar uno con
cargo (Art. 3807). Salvo que esta fuera la expresa voluntad del causante manifestada en una
clusula testamentaria
Puede retirarse la renuncia al legado, siempre que no se haya llegado a la particin (Art. 3806)
Prescripcin: debe distinguirse:
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1. Legado de cosa cierta: puesto que la propiedad se adquiere de pleno D, el D a reclamar el


legado es imprescriptible, ya que la propiedad no se pierde por el no uso. Deben dejarse a salvo los
supuestos de usucapin y el del art. 2412
2. De cosas indeterminadas, crditos, sumas de dinero, etc.: prescribe a los 10 aos (Art.
4023)
3. Legados de prestaciones peridicas, alimentos, etc.: prescriben a los 5 aos (Art. 4027)
4. Legado de liberacin: no hay prescripcin, pues la liberacin opera concomitantemente
con la muerte
Corre desde la apertura de la sucesin; y no ser oponible al legatario que ignorase su
llamamiento por culpa del heredero
Entrega (tiempo, lugar, forma y gastos): con respecto a la entrega, el legatario deber
pedirla en todos los casos al heredero o albacea encargado de cumplir los legados (Art. 3767). Esto,
en un anlisis profundo, no se contrapone con la transmisin ipso iure de la propiedad del art. 3766,
para los legados de cosas ciertas. Si el legatario no la pidiera debera apoderarse por vas de hecho,
algo que el D no puede avalar
El art. 3768 dice que deben pedirla, incluso aunque a la muerte del testador se encuentren en
posesin de los bienes. BORDA dice que claramente este art. es un error. Si la manda es invlida o
afecta la legtima es el heredero quien deber reclamar la devolucin
Tambin debe pedir la entrega el legatario de crdito, a pesar de que recibe de pleno D las
acciones y D del causante (Art. 3786), por la explicacin dada para los legados de cosas ciertas. No
deben pedir la entrega los legatarios en los legados de liberacin, sin embargo, podrn pedir la
entrega del titulo de deuda (Art. 3769)
- Tiempo: salvo que el legado este sujeto a plazo o condicin, puede reclamarse a partir de la
muerte del causante. Se encuentra discutido si esto debe diferirse en el caso en que haya que
esperar al clculo de las legtimas y el pago de las deudas y de las cargas
Algunos entendan que en esta circunstancia deba esperarse hasta la particin de la herencia.
Un plenario de las CCiv de CF sostuvo lo contrario. El juez, teniendo en cuenta las circunstancias, y a
pedido del legatario puede: entregar la tenencia de la cosa legada; fijar un plazo para el inventario,
avalo y particin; etc.
- Lugar: el CC no establece ninguna regla especfica, por lo tanto es aplicable el art. 747. Si el
legado fuera de cosa cierta debe hacerse en el lugar en que esta se encontraba al nacimiento de la
obligacin (fallecimiento del causante); en los casos restantes en el domicilio del deudor (ultimo
domicilio del causante)
- Forma: la entrega del legado no est supeditada a ninguna formalidad; basta con la simple
ejecucin (Art. 3770). Deber entenderse que hay entrega cuando el legatario toma posesin de la
cosa, a vista y con la anuencia del heredero
- Gastos: los gastos de entrega son a cargo de la sucesin (Art. 3767, in fine). Entindanse por
tales los de la entrega material; pero no los eventuales sellados y honorarios para reclamar el objeto
legado, que deber pagar el legatario, salvo que el legado se haya otorgado libre de todo gasto o
gravamen
Responsabilidad de los herederos y terceros por el pago de los legados: los herederos
estn obligados personalmente al pago de los legados, en proporcin a su parte hereditaria, salvo
que la cosa legada no admita divisin, en tal caso son solidarios (Art. 3776). El causante podra
imponer pagar solidariamente una deuda divisible, pues la divisin de deuda no es de orden publico
No obstante, el causante no puede disponer que uno solo de los beneficiarios sea el obligado al
pago del legado. En este caso no habr legado, sino cargo
Entonces, los herederos responden ultra vires, salvo en el supuesto de aceptacin beneficiaria
(que es la regla en la actualidad). Los legatarios de cuota solo responden en la medida de los bienes
recibidos (intra vires)
- Si en un legado de cosa cierta, por la particin dicha cosa hubiese sido comprendida en el lote
que le hubiera correspondido a uno de los herederos, la legataria podr perseguirla; no obstante, los
restantes coherederos continan obligados al pago del legado (Art. 3778)
Perdida o deterioro de la cosa (Art. 3779): las personas encargadas del cumplimiento de los
legados responden ante el legatario de los deterioros o perdidas, ocurridos posteriormente a la
muerte del testador, cuando han ocurrido por su culpa o encontrndose constituidos en mora (en
este ultimo caso, a menos que probase que las perdidas o deterioros hubiesen sucedido aun cosa la
cosa legada en manos del legatario)
Si la cosa legada (fuere divisible o indivisible) ha perecido por hecho o culpa de uno de los
coherederos, solo reste responde ante el legatario (Art. 3777)
Garanta de eviccin: el legatario de cosa cierta no tiene D a la garanta de eviccin (ni a los
vicios redhibitorios). Si el legado fuese de cosa indeterminada, o alternativo, dice el CC que sucedida
la eviccin podr reclamarse la entrega de otra cosa de la especie indicada o de la segunda de las
alternativas (Art. 3780)
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BORDA critica esta ultima solucin, diciendo que debera aplicarse el principio de la falta de
garanta de eviccin, imperante en las liberalidades; con esta solucin se esta perjudicando al
heredero que se queda sin ambas cosas. Entiende que seria mas justo que una vez realizada la
eleccin esta se reputara definitiva (salvo que corresponda al heredero y este haya elegido la cosa
sobre la que sabia, se cerna un peligro de eviccin)
No hay garanta por vicios redhibitorios. A legado con cargo y remuneratorio deben aplicarse las
mismas reglas relativas a esos tipos de donaciones (Art. 2150 CC)
Orden de prelacin en el pago de los legados: ya hemos visto el orden de pago en la
sucesin (Art. 3797). Ahora bien, dentro de los legados, se pagaran en el siguiente orden: primero
los de cosa cierta; luego los remuneratorios, y finalmente los restantes legados (Art. 3795)
BORDA critica este orden, diciendo que es arbitrario e injusto. Lo prudente seria que todas las
mandas se reduzcan a prorrata
Acciones que pueden ejercer los legatarios: estos cuentan con:
1. accin personal por la entrega de la cosa legada: los legatarios de cosa cierta o indeterminada,
o de cantidades de cosas. Los legatarios de crditos o de remisin de deudas pueden pedir los
instrumentos o ttulo en que consten las obligaciones (Arts. 3768 y 3769)
2. adems, el legatario de cosa cierta y determinada (por la adquisicin ipso iure del dominio)
tiene accin reivindicatoria aun antes de la entrega de la cosa, con citacin del heredero (Art.
3775)- y accin posesoria
- Medios de garanta: el legatario, a fin de preservar sus D, podr ejercer: embargo preventivo
(Art. 3773), separacin de patrimonios (Art. 3436); garanta de eviccin, en los trminos expresados
Adems podrn intervenir: en el sucesorio, en los pleitos en que se ataque la validez del
testamento
Su intervencin en el juicio sucesorio: los tribunales han sentado como principio general, que
los legatarios particulares no son parte en el juicio sucesorio, con las siguientes salvedades. Debe
aceptarse su personera:
a) Para vigilar actos que puedan importar una disminucin del legado
b) Si el causante ha repartido casi toda su herencia en legados; o si uno solo absorbiere la
mayora
c) Para reclamar la entrega del legado
No pueden iniciar el sucesorio, a menos que los herederos se muestren inactivos
Responsabilidad del legatario por las deudas y cargas de la sucesin: el principio es
que su responsabilidad es subsidiaria, por lo tanto, cuando la sucesin es solvente, los legatarios no
son responsables por cargas y deudas (Art. 3796). Las obligaciones pesan sobre los herederos y
legatarios de cuota
El legatario ser responsable: si el testador as lo dispone (Art. 3798, in fine); cuando la deuda
grava con un D real de garanta sobre la cosa legada; cuando las deudas forman parte de un
complejo de bienes legado como conjunto (Ej.: fondo de comercio); cuando de la naturaleza del
legado se desprenda la obligacin de pagarlas
- Cuando la sucesin es insolvente, para que exista responsabilidad del legatario es necesario
que este haya sido pagado (errneamente) antes que los acreedores u otros legatarios de rango
preferente, o que se trate de un legado de remisin de deuda
La responsabilidad del legatario ser por la cosa legada, careciendo de responsabilidad ultra
vires (Art. 3501). Podr recurrir al abandono de la cosa legada para eludir el pago de cargas y
deudas; sin embargo, si la cosa se hubiere deteriorado en su poder, y por su culpa, adems del
abandono tendr que completar el valor recibido
Los acreedores no podrn demandar a los legatarios sin justificar la insolvencia de los
herederos. Hay una inversin de este orden cuando el legado consiste en un complejo de bienes, o
en una cosa gravada con D real de garanta
- Prescripcin: la accin de los acreedores para reclamar de los legatarios el valor de los bienes
recibidos prescribe a los tres aos contados desde que la cosa les fue entregada (Art. 3398)
- Responsabilidad frente a los colegatarios: si el legado se hubiera entregado sin respetar el orden
del art. 3795, los afectados tienen D a reclamar, subsidiariamente, el reintegro del valor recibido. Es
subsidiaria, pues el primer obligado es el heredero
- Responsabilidad frente al heredero: eventualmente, por los gastos necesarios para la
conservacin de la cosa, en el tiempo intermedio entre la apertura de la sucesin y la entrega del
legado

5. Derecho de acrecer
Concepto: posibilidad de tomar la parte de un colegatario o de un coheredero, para el caso en
que alguno de ellos no quiera o no puedo tomarla (Art. 3811)

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Personas a las que se aplica: los herederos lo tienen por esencia; los legatarios particulares
lo tendrn si as surgiere de la voluntad (expresa o presunta) del causante, incluida en testamento
valido
Si los legatarios de cuota tuvieran D de acrecer, en realidad serian herederos
Forma de establecerlo. Voluntad del testador: en principio, la caducidad del legado
aprovecha a los herederos, y no a los colegatarios (Art. 3809). Este principio solo puede ser
impedido por la voluntad del testador, que puede ser expresa, cuando ha dispuesto explcitamente
que la caducidad del legado beneficia a los colegatarios; o presunta, cuando la ley presume (por
como ha sido hecho el legado; o el objeto sobre el que recae) que la intencin ha sido beneficiaria a
los colegatarios
Llamamiento conjunto. Conjunciones re et verbis, verbis tantum y re tantum:
1. Re et verbis: hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados conjuntamente a la
misma cosa, por el total y sin asignacin de partes (Arts. 3812). Los colegatarios son llamados en la
misma clusula testamentaria, y sin asignacin de partes (Ej.: dejo mi campo a Juan y Pedio)
2. Re tantum: hay acrecimiento cuando el mismo objeto es legado, sin asignacin de partes, a
varios colegatarios (Art. 3813). En este caso, la relacin de los colegatarios deriva de clusulas
distintas. Habr que cuidar que no se de lugar a que la posterior revoque a la anterior, cuidando la
redaccin (Ej.: en una clusula dejo mi campo a Juan; en otra: asimismo, dejo mi campo a Pedro)
3. Verbis tantum: el causante ha legado una cosa por la misma clusula testamentaria, pero
asignando partes (Art. 3814). No hay D de acrecer. Se interpreta que el deseo del testador ha sido
establecer solamente en beneficio de cada uno de los nombrados el porcentaje establecido, salvo
que lo diga expresamente (Ej.: dejo el 50% de mi campo a Juan y el 50% a Pedro)
- Carcter de las presunciones legales: en base a la interpretacin que se hace del art. 3818, las
mencionadas disposiciones contienen presunciones iuris tantum, ya que lo que verdaderamente
interesa en los supuestos en cuestin es la verdadera voluntad del causante (que pretende inferirse
de los trminos utilizados)
Por lo tanto, el uso de una conjuncin verbis tantum, no obstara el D de acrecer si as
expresamente surgiere de una clusula testamentaria clara
Legado de usufructo (Art. 3818): dice que si se lega a dos individuos el usufructo, en el caso
de que uno de los colegatarios desaparezca, el usufructo de ese no acrece al otro, sino que se
consolida en la nuda propiedad, salvo que el testador haya dispuesto (expresa o implcitamente) la
posibilidad de acrecer
Algunos entienden que existe una sustitucin fideicomisaria permitida. En realidad no es as,
pues esta supone la transmisin a titulo de propietario. Segn otros importa una excepcin al
principio que dice que el D de acrecer se extingue con la aceptacin de todos los beneficiarios del
legado
Sustitucin: la circunstancia de que el testador haya designado un sustituto del legatario no
impide el D de acrecer. Ambas instituciones funcionan sucesivamente. Si un colegatario no puede o
quiere aceptar lo reemplaza su sustituto, luego juega el D de acrecer entre ellos (Art. 3817) 92
Eficacia de los cargos impuestos a la porcin que se acrece: aquellos legatarios que
quieran acrecer la porcin de otro, deben cumplir con las cargas que le estaban impuestas (Art.
3821), salvo que fueran de naturaleza meramente personal, en cuyo caso, no pasan a los
colegatarios (Art. 3822)
Efectos del acrecimiento: el efecto fundamental del D de acrecer es que la parte del
colegatario excluido pasa a engrosar la de los otros. Se entiende que este acrecimiento opera de
pleno D, en base a la idea de vocacin al todo de los colegatarios
Divisin: la porcin vacante se divide entre todos los otros colegatarios en proporcin a la
parte que cada uno est llamado a tomar en el legado (Art. 3820)
Transmisin del derecho de acrecer: los colegatarios a cuyo favor se abre o puede abrirse
el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les
pertenece (Art. 3823)
Extincin: se extingue este D cuando todos los herederos o legatarios han aceptado la
herencia o el legado (FASSI)

Bolilla XVI
1. Ineficacia de las disposiciones testamentarias
Concepto y clasificacin de las causas: distintas causas pueden privar total o parcialmente
de efectos a las disposiciones testamentarias:

92

Similar a lo que sucede en la sucesin ab intestato, donde juega el D de representacin, y si este no procede
hay D de acrecer
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1. Por estar afectadas de nulidad: esta invalidez puede fundarse en un defecto de forma; en la
incapacidad del testador o del beneficiario; en los vicios del consentimiento; en la falta de causa; en
la indeterminacin del objeto legado o del beneficiario; en la delegacin de la designacin
Efectos de la nulidad: son aplicables las reglas relativas a los actos jurdicos en general, sin
embargo, vale destacar que la regla en materia de testamentos es que la nulidad de una clusula no
trae aparejada la de aquellas que sean separables (arg. Arts. 3630, 3715 y 3730)
En la nulidad la causa de la ineficacia es originaria. En las restantes que veremos a continuacin
es sobreviviente
2. Por caducidad: causal de ineficacia sobrevenida con posterioridad al acto y que es
independiente de la voluntad del testador
3. Por revocacin: la ineficacia deriva de la voluntad (presunta o expresa) del causante
4. Existencia de persona con mejor D a los bienes dejados: en este caso, el beneficiario es
desplazado (total o parcialmente) por esta otra persona (Ej.: si los bienes no alcanzan para pagar
deudas Arts. 3795 y 3797)
Mtodo del CC: este trata a la nulidad para los actos jurdicos en general, lo que las hace
aplicables a los testamentos por ser una especie de estos. Con respecto a la inexistencia del acto, el
CC no hace referencia alguna a esto. LLAMBIAS entiende que esto es correcto pues, por lgica
jurdica, la ley no puede regular o asignar efectos a algo que no existe

2. Inexistencia
Concepto: la inexistencia es una nocin que se aplica a ciertos hechos, que no obstante tener
la apariencia de actos jurdicos, no son tales por carecer de algn elemento esencial de ello (sujeto,
objeto, forma, causa). A este no-acto jurdico se lo designa adecuadamente con la denominacin de
Acto Jurdico Inexistente (LLAMBIAS)
Distincin con la nulidad: la nulidad es una sancin legal que recae sobre un acto jurdico
real o existente; constituyen medidas de resorte legal, cuyo rgimen esta determinado por la misma
ley
En cambio, nada de esto es aplicable a los actos jurdicos inexistentes. Esto se traduce en que,
la inexistencia es posible de ser alegada judicialmente por todo interesado (incluso el que ha
realizado el acto conociendo sus vicios), y en cualquier estado del proceso, incluso el juez puede
constatarla de oficio y atenerse a ella
Los actos inexistentes no pueden ser confirmados. Carecen totalmente de efectos, incluso entre
las partes, no produciendo ni siquiera aquellos que excepcionalmente producen los actos nulos o
anulables
Los terceros no adquieren ningn tipo de D por este acto, con excepcin del art. 2412
- Esta es la posicin que defiende LLAMBIAS en nuestro D; considera que estn equivocados
todos aquellos que ponen a la inexistencia como una especie dentro de la nulidad
Casos: el hecho podr aparentar ser un acto jurdico testamentario, pero no ser testamento
por:
1. Ausencia de forma: ser inexistente el testamento oral o nuncupativo, ya que se exige, en todo
caso, la escritura como presupuesto de certeza de la expresin del causante
Se discute el caso del legado verbal cumplido por los herederos. Hay quienes entienden que se
trata del cumplimiento de una obligacin natural. Otros entienden que como el acto es inexistente
(y no nulo), sino un acto espontneo del heredero
2. Ausencia de sujeto: determina la inexistencia en tres supuestos:
a) Falsedad del testamento: falsedad material de un testamento olgrafo, producida por la
accin de un tercero que imita la escritura y la firma; falsedad intelectual en un testamento por acto
publico, si el escribano diere por comparecida o quien no concurri a otorgarlo
b) Otorgamiento por mandatario o representante legal: seria inexistente, pues el testamento
es un acto estrictamente personal (Art. 3619)
c) Testamento mancomunado o conjunto: es inexistente, pues aunque la voluntad de (los)
sujetos existe, la vinculacin entre ellas implica que no se trata de una voluntad individual y libre,
que es la nica admitida por nuestra ley como formativa del acto testamentario
3. Disposicin mstica: debe considerarse tambin inexistente (Art. 3620). La previsin
comprende aquel acto formalmente valido como testamento, en el cual hay una delegacin de
disposiciones testamentarias a otros papeles privados; y tambin el supuesto de remisin de
persona del heredero o legatario
Si la remisin es parcial habr testamento, pero sern de ningn valor las disposiciones que
cobren contenido acudiendo a estos papeles privados
En este mismo sentido, es inexistente el testamento confeccionado en los trminos del art. 3620

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- No encuadran en la inexistencia dos supuestos: la voluntad testamentaria frustrada por obra de


alguien que ha impedido (mediante dolo o violencia) que el causante otorgue el acto. Aqu no hay
acto jurdico inexistente, sino una mera intencin no materializada; el proceso formativo no ha
tenido ni siquiera comienzo
Esto no impide una eventual accin resarcitoria por parte del perjudicado, ni la indignidad de
quien impidiere el otorgamiento (Art. 3296)
Ni encuadra el supuesto de voluntad testamentaria no perfeccionada, por resultar inconcluso el
proceso formativo del testamento
Consecuencias de la inexistencia: se manifiesta principalmente en dos aspectos:
1. protocolizacin: el juez puede denegarla de plano si el testamento es manifiestamente
inexistente. Aun protocolizado el testamento, nada obstara que se articule la inexistencia del mismo
2. Confirmacin: el testamento inexistente no es confirmable. La ejecucin de los legados
constituira una donacin por parte de los herederos. Esto implica que la transmisin queda regida
por las disposiciones relativas a la donacin; y que no habr una transmisin directa del causante al
legatario en ningn caso

3. Falsedad del testamento


Imitacin y adulteracin del testamento olgrafo: hay falsificacin cuando el testamento
es realizado por otra persona, imitando los signos de autenticidad propios de aquel a quien se
atribuye, contando con la complicidad de quienes atestiguaran sobre su autenticidad en el proceso
de protocolizacin
La adulteracin se produce cuando los signos de autenticidad, realizados por el verdadero
causante, son aprovechados para referirlos a un contenido distinto de aquel al que se hallaban
unidos antes. En ambos casos estamos hablando de falsedad material
- En cuanto a la falsedad ideolgica, es decir, aquellas manifestaciones engaosas, deber
observarse que no configuraran a su vez una falsedad instrumental. La distincin es importante
desde el punto de vista penal, ya que la falsedad ideolgica no es punible en instrumentos pblicos
Falsedad material del testamento por acto pblico y cerrado: el testamento por acto
pblico es una escritura pblica y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de sta en cuanto
a su fuerza probatoria, a su falsedad, y a las formas de impugnacin. De igual forma, queda
sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado
La falsedad puede configurarse por adulteracin, cuando se altere la escritura o el testimonio,
raspando o borrando, o cuando el testimonio difiera del texto de la escritura matriz; o por creacin
cuando no ha sido dado por quien aparece otorgndolo, o cuando no ha pasado ante el escribano
que figura autorizndolo
Falsedad intelectual: habr cuando figuren cumplidas formalidades que no se dieron o
cuando la fecha insertada no es verdadera o se atribuyan al testador manifestaciones que no hizo.
Esta falsedad no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testamento, sino tan slo a las
constancias que ste prueba erga omnes
No habr falsedad cuando: sean inexactas
las manifestaciones del escribano relativas a
hechos que no puede verificar por s mismo, sino que debe estar a las manifestaciones que se le
hacen; ni tampoco cuando sean inexactas las manifestaciones sobre circunstancias que no esta
obligado a consignar
- La falsedad podr estar encubriendo supuestos de inexistencia (en los casos antes vistos) o de
nulidad del testamento
Acciones. Redargucin de falseadas: el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea
argido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial
pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia (Art.
993)
- accin penal: la falsedad del testamento tipifica los delitos sancionados por los arts. 292 y 293
del CP. Deben tenerse en cuenta las disposiciones del CC con respecto a la prejudicialidad de la
sentencia penal o civil (Arts. 1101 a 1106)
- accin civil: debe deducirse ante el juez del sucesorio, debiendo acreditarse la legitimacin
activa (puede ser ejercida por los acreedores del legitimado por va subrogatoria)
La carga probatoria de la falsedad pesa, en principio, en cabeza del actor, pero el demandado
no puede desentenderse de la prueba. Sin embargo, quien pretende hacer valer un testamento
olgrafo contra quien este en posesin de la herencia debe probar que es verdadero
Toda prueba es procedente, con los lmites reconocidos por el mismo CC (Art. 991)
Responsabilidad por uso del testamento falso: si los que se valen del testamento conocen
su falsedad, el hecho dar lugar a responsabilidad solidaria por los daos que se hubieren causado,
por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1081

90

Ejecucin voluntaria del testamento falso: no importa la renuncia del derecho a


impugnarlo. Esto, pues la ausencia de confirmacin deriva de que al cumplir un testamento que
sabe falso, el heredero no obra en funcin de la voluntad del causante, sino de la propia. La
liberalidad es por tanto suya, no de aquel
Reconstruccin del texto original: siendo posible, ser procedente la reconstruccin del
texto original. Y as, si se hubiera lavado el nombre del heredero instituido y se hubiera escrito otro
en su lugar, ser admisible la prueba de la institucin verdadera, y la herencia deber trasmitirse al
beneficiado genuino

4. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias


Aplicacin de las reglas generales sobre la nulidad de los actos jurdicos: al
testamento, por ser una especie de estos, le son aplicables las reglas generales de nulidad de
aquellos, sin perjuicio de la debida adecuacin y de la procedencia de causales especficas
Nulidad total y parcial: si la invalidez ataca el acto en si mismo, la nulidad ser total
necesariamente. Pero si esta se concentrare en las disposiciones contenidas por aquel acto, podr
ser total o parcial (Art. 3830). Explica SEGOVIA, que el testamento, como cualquier acto jurdico, es
en cuanto a su forma indivisible, y por lo tanto no podra ser en parte nulo y en parte valido
La nulidad (parcial) de una disposicin, no perjudica a las disposiciones validas que sean
separables. Y las disposiciones testamentarias no constituyen por su naturaleza un todo indivisible,
a no ser que surja de la voluntad (presunta o expresa) del testador lo contrario
Testamento nulo y anulable: ser nulo cuando su Invalidez aparezca manifiesta, sin
depender de una investigacin de hecho para su declaracin (Ej.: testamento olgrafo sin firma)
Ser anulable cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamacin,
prueba y sentencia (Ej.: invalidez por falta de perfecta y completa razn)
Nulidad absoluta y relativa: se diferencia por la mayor intensidad de la sancin legal, y
depende de si el acto afecta el orden pblico o las buenas costumbres. Habr nulidad absoluta por
afectacin al orden publico (Ej.: existencia de una sustitucin fideicomisaria); habr nulidad relativa
cuando no exista afectacin del orden publico (Ej.: vicios del consentimiento)
Las diferencias entre ellas son: a favor de quien se establece; la confirmacin del acto; y la
prescripcin de la accin correspondiente
Confirmacin de un testamento nulo: por vicio de forma: el testador no puede confirmarlo,
debe reproducir las disposiciones, y esto es otorgar un nuevo testamento (Art. 3629 y 3829)
Pero si el testamento fuere nulo por una causa distinta del vicio de forma el testamento puede
ser confirmado mediante la remisin que se haga a este en nuevo valido (Art. 3629, segunda parte)
Prescripcin de la accin de nulidad: si la nulidad es absoluta, la accin es imprescriptible.
Si la nulidad es relativa la accin es prescriptible. Los plazos son de: dos aos, por vicio de la
voluntad (Art. 4030), vicios que no sean de forma, diez aos (Art. 4023)
Con respecto a los vicios de forma, hay una discusin: para una parte de la doctrina es
imprescriptible por importar peticin de herencia y para otra parte rige el plazo de los 10 aos del
art. 4023
Cumplimiento del testamento viciado: en algunos supuestos las partes legitimadas pueden
renunciar a hacer valer las nulidades de un testamento, confirmndolo mediante su ejecucin
Con respecto a las nulidades absolutas, quien ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba, no puede luego alegar la nulidad (Art. 1047). La confirmacin de los actos
nulos tiene efectos retroactivos al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima
voluntad (Art. 1065)
Adems, el art. 515, inc. 3 considera entre las obligaciones naturales las provenientes de actos
jurdicos carentes de las solemnidades exigidas para su validez (Ej.: pagar un legado dejado por un
testamento formalmente invlido)
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razn, no cabe suponer que alguien
est en mejor situacin que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber
en qu medida le impidi apreciar razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Por lo tanto, si
el heredero la crey razonable y justa, decidindose a pagarla, ha cumplido con un deber moral
imborrable
S la invalidez proviene de una ilicitud, no quedar confirmado el testamento por su
cumplimiento voluntario, y proceder la repeticin, pues de otra forma, se dara el absurdo de que
se prohibiera un acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecucin
Accin y excepcin de nulidad: debe deducirse ante el juez de sucesorio, aun cuando el
trmite del juicio testamentario hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero tambin
puede ser objeto de una demanda reconvencional o de una excepcin
- Legitimacin activa: aquellos beneficiados por la declaracin de nulidad. Tratndose de nulidad
absoluta y manifiesta, el Fiscal podr solicitarla (mxime si se dara el llamamiento del Fisco por la
actualizacin)
91

Carecen de legitimacin activa quienes no tengan un inters jurdico protegido


- Legitimacin pasiva: aquellos beneficiados por el testamento. Si son varios se originaria un
litisconsorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia que se dicte sin la presencia de
todos los litisconsortes
- La accin tramita por la va ordinaria. Jurisprudencialmente se ha dicho que la promocin de
esta accin no impide la protocolizacin del testamento, ni la declaracin de su validez formal

5. Caducidad
Mtodo del CC: aqu tambin se observa un incorrecto tratamiento metodolgico. Trata las
causales de caducidad y de revocacin con respecto a los legados (Art. 3799), cuando es evidente
que estas son comunes a la institucin hereditaria tambin
El error deriva de una confusin terminolgica en relacin a las fuentes seguidas por VELEZ
Casos. Distintos motivos: son por muerte del beneficiario anterior a la del causante o al
cumplimiento de la condicin suspensiva impuesta en el testamento, por incumplimiento de la
condicin, por prdida o destruccin del objeto legado y por renuncia del beneficiario
Muerte del beneficiario anterior a la del causante (Art. 3799): esto es as, ya que por ser
liberalidades se presumen hechas a favor de esa persona, adems, no se explicara que el
beneficiario pudiera transmitir a sus herederos bienes que, a su fallecimiento, no le pertenecan
Hay dos excepciones al principio sentado: el del legado dejado a una persona y sus herederos
(Art. 3800), donde en realidad hay un caso de sustitucin vulgar. Y el del legado al titulo o cualidad
del legatario (Ej.: al rector de la UNR Art. 3801- ). En este ultimo caso debe dilucidarse bien cual era
la verdadera voluntad del causante, si legarlo a quien ostente el titulo o a la persona determinada;
para esto pueden tenerse en cuenta los vnculos (BORDA)
Legados subordinados a condicin suspensiva o termino incierto: dice el CC que
tambin caduca el legado por la muerte del beneficiario ocurrida con anterioridad al cumplimiento
de la condicin suspensiva o del trmino incierto (Arts. 3799 y 3771) 93
Es evidente que si el legado esta sometido a una condicin suspensiva, el prefallecimiento a
esta har que nada adquiera el beneficiario; del mismo modo, si la condicin no se cumple el legado
caducara (Art. 3802). Esto no es ms que la aplicacin de reglas generales
Sin embargo, con respecto al plazo, ya hemos dicho que este solo difiere la exigibilidad, pero la
adquisicin se produce con la muerte del causante. All no importara la premoriencia al
acaecimiento del termino (Art. 3772)
Perecimiento de la cosa legada: provoca la caducidad, porque el legado queda sin objeto
(Art. 3803). Debe tratarse de una cosa cierta, pues el genero nunca perece. Si es parcial el legado
se cumple en relacin a la parte que quedo, si tuviera relevancia. Si fuera total el legado caducara
en su totalidad
Dice BORDA que habra que considerar la posibilidad del legatario de ejercer la accin de daos
y perjuicios cuando dicha perdida derive de la conducta de un tercero, considerndose que ha
operado una subrogacin real
- Perecimiento posterior al fallecimiento del causante: si el legado no es condicional la adquisicin
se produce ipso iure a la muerte, por lo tanto corresponde a los legatarios el derecho a los
accesorios y acciones derivadas
Si fuera condicional y el perecimiento se produjo luego de la muerte, pero antes del
cumplimiento de la condicin, el legatario nada podr reclamar si fuere por caso fortuito. Si fuere
por culpa del heredero o de un tercero tendr derecho a la reparacin, por la retroactividad de la
condicin
- Perecimiento anterior al fallecimiento del causante: sea por caso fortuito o hecho de otra
persona, el legatario no tiene D a reclamar nada (Art. 3803, contrario sensu)
Supuesto de transformacin de la cosa legada. Concepto: para que exista esta es
menester que la cosa haya perdido su forma anterior. Dice el CC que la transformacin es una forma
de adquirir el dominio, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro,
con intencin de apropirselo (Art. 2567). Es por esto que la transformacin hace perder la posesin
de la cosa (Art. 2451)
- Regulacin positiva: el CC no trata a la transformacin como causa de eficacia del legado, sin
embargo, VELEZ asimila la hiptesis a la perdida o destruccin de la cosa (nota al Art. 3803); es
decir que ve en ella un motivo de caducidad
- Es preciso distinguir: si la transformacin se produce por caso fortuito, hecho de un tercero o
acto involuntario del testador hay caducidad; si ha sido realizada voluntariamente por el causante
hay revocacin (BORDA)
- Consecuencias: si se trata de caducidad, la recuperacin de la forma o especie hace revivir la
manda, que ser exigible por el beneficiario; en cambio, los efectos de la revocacin son definitivos,
y el legado queda ineficaz
93

Ver Modalidades de las disposiciones testamentarias

92

Repudiacin por el legatario: es la renuncia que hace el beneficiario del legado (Art. 3804).
La renuncia de la herencia ya la hemos tratado correspondientemente
- Forma: nuestro CC no exige formalidad alguna, incluso puede ser tacita. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que la ley presume aceptado al legado, por lo tanto, los actos de los cuales quiera
inferirse la renuncia deben ser inequvocos
- Oportunidad: puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la aceptacin si es puro y
simple. Sin embargo, si tuviera cargas que lo hicieren oneroso, luego de la aceptacin no es posible
la renuncia (Art. 3805), quedando a salvo el D de abandono. Dice BORDA que el sistema del CC no
es lgico
- Retractacin: la renuncia es retractable mientras no se haya hecho particin entre los herederos
(Art. 3806). Entiende BORDA que podr hacerse, incluso habiendo particin, si esta ultima no ha
comprendido la cosa legada. Si el heredero fuera uno solo, no hay particin, y la renuncia es
definitiva desde el momento en que se hace
Dice el autor, que es un sistema poco valorable, que somete a dudas a los herederos. Entiende
que seria ms valioso la irretractabilidad de la renuncia
- Examen de los arts. 3805, 3774 y 1854: el primero de ellos hace referencia a la imposibilidad de
renunciar un legado con cargas que lo tornen oneroso cuando ya fuere aceptado
No obstante, el segundo dice que los legados onerosos se rigen por las disposiciones relativas a
ese tipo de donaciones; y el tercero da al donatario (legatario en este caso) de sustraerse a la
ejecucin de los cargos abandonando la cosa donada
Efectos de la caducidad (Art. 3809): salvo el caso de perecimiento en que desaparece la
cosa, favorece (no habiendo sustitucin) a quienes estaban obligados a cumplir los legados. Es
decir, a los herederos, y a los legatarios de cuota

6. revocacin de testamentos y legados


Concepto: la revocacin es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposicin
anterior. Pudiendo ser expresa o tacita (Art. 3827)
Ley aplicable. Examen del art. 3825 del CC: dice este que la revocacin de un testamento
hecho fuera de la Repblica, por persona que no tiene su domicilio en el Estado, es vlida, cuando
es ejecutada segn la ley del lugar en que el testamento fue hecho, o segn la ley del lugar en
que el testador tena a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la Repblica, cuando es ejecutada
segn la disposicin de este ttulo
Es una disposicin por dems de confusa, en la que VELEZ se aparta del principio locus regis
actum. BORDA entiende que seria conveniente derogarla, dejando que la revocacin se gobierne pro
los principios generales. Tambin se presenta la confusin cuando dice que la revocacin puede
hacerse de acuerdo a la ley del lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Aqu no se
sabe a que tiempo se esta refiriendo
Con respecto a inmuebles ubicados en la Republica, siempre debe ser hecha de conformidad
con la legislacin de nuestro pas para poder tener efectos
Revocacin expresa. Forma: es aquella que resulta de una declaracin de voluntad en que
as lo dispone. Para ser valida debe estar contenida en un testamento posterior; es invlida
cualquier manifestacin formulada en instrumento pblico o privado que no contenga aquella forma
(Art. 3827)
Revocacin tacita. Concepto: habr, cuando la ley presuma la intencin del testador, de
dejar sin efecto las disposiciones testamentarias
Importan revocacin tacita: la destruccin del testamento por el causante (Art. 3833), el
matrimonio posterior (Art. 3826), la enajenacin de la cosa legada (Art. 3838), la inejecucin de los
cargos impuestos al beneficiario y la ingratitud de stos (Art. 3842)
Dice BORDA que esto pudo tratarse con un mejor rigor metodolgico, reservando el concepto de
revocacin para los actos del causante y no para aquellas conductas del beneficiario que importen
la privacin de efectos
- La falsa causa no es una causal de revocacin, sino de nulidad. La ubicacin en el CC es un error
metodolgico (Art. 3832)
A) Testamento posterior: antes de la reforma de la ley 17.711 el CC deca que el testamento
posterior anulaba al anterior en todas sus partes; luego de la reforma dice que el testamento
posterior revoca al anterior solo en cuanto sea incompatible con este (Art. 3828)
- Incompatibilidad con el anterior: el principio general es que no hay intencin revocatoria, por lo
tanto, en caso de duda deben considerarse compatibles las disposiciones. A veces la
incompatibilidad resultar de una absoluta imposibilidad material de cumplir ambos testamentos;
otras, de una intencin clara del testador
Se admite que para decidir si ha mediado o no intencin revocatoria en el causante, puede
inclusive recurrirse a pruebas extrnsecas al testamento
93

- Invalidez del segundo testamento: por regla, si el segundo pone de manifiesto una voluntad
clara de cambiar las disposiciones de ltima voluntad, el acto anterior queda revocado aunque el
segundo testamento no llegara a tener efectos. No obstante:
1. Nulidad formal: si el segundo testamento es nulo por defecto de forma, el anterior
conserva su fuerza (Art. 3830). Si esas formalidades no estn reunidas, no hay testamento, ni, por
tanto, revocacin
2. Caducidad de las disposiciones: puede ocurrir que las disposiciones del segundo
testamento caduquen (por alguna de las causales de la ley) o que los beneficiarios resulten
incapaces o indignos. No obstante la ineficacia del testamento, la voluntad del causante es clara,
por lo que el testamento anterior queda revocado
3. Incapacidad del testador: a la fecha de otorgar el segundo testamento; en ese caso no hay
revocacin
4. Nulidad por dolo o violencia: el primero subsiste, pues no hay voluntad de revocar
(conforme a la nota al art. 3838). Segn BORDA la hiptesis del dolo sigue siendo aceptable, aunque
ya no es tan clara
- Retractacin del segundo testamento: la retractacin testamentaria del segundo testamento
hace revivir lo que hubiera quedado revocado del primero, sin necesidad de declaracin expresa
(Art. 3831)
La nica forma valida contina siendo el testamento (Art. 3827). Si este tercer testamento que
retracta, a su vez tuviere otras disposiciones, el primero no revive si no se dice expresamente
B) Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo: la hecha por el testador o por otra
persona en su orden, importa la revocacin (Art. 3833). Por destruccin se entiende a la destruccin
material, por cancelacin las tachaduras o enmiendas, que revelan la voluntad de dejar sin efectos
el acto. Para que cause efectos:
1. Debe haber sido hecha por el causante o persona a sus rdenes. Si se produjo por un
simple accidente o por hecho de un tercero el testamento es valido mientras puedan conocerse sus
disposiciones (Art. 3834)
- presuncin legal: la ley presume, salvo prueba en contrario, que fue destruido o cancelado
por el causante (Art. 3835), cuando el testamento se encuentre en casa del testador
2. Debe existir un solo ejemplar, si hubiera varios la destruccin de uno no afecta a los
restantes
3. Si la destruccin es de la firma o la fecha todo el testamento queda invalidado, porque
queda afectado un requisito esencial de su validez formal
- Testamento cerrado: la rotura hecha por el testador del sobre que contiene un testamento
cerrado importa su revocacin, aunque el pliego del testamento quede sano y rena las
formalidades para los olgrafos (Art. 3836)
C) Matrimonio posterior. Regla general: todo testamento hecho por persona que no est
actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio (Art. 3826). Esto porque el
matrimonio supone un desplazamiento de afectos y deberes. Si el causante quiere mantener sus
disposiciones deber redactar uno nuevo
Esto es solo una presuncin de la voluntad del causante, por lo que si se prueba que esta era
contraria a esto, el testamento ser considerado valido. La fuente del art. es el Cdigo de Nueva
Cork
- Nulidad del matrimonio: en el caso, habr que ver cual es el cnyuge de mala fe. Si el testador
es el de mala fe, el testamento no queda revocado, ya que para el de mala fe el matrimonio no tiene
efectos; con respecto al cnyuge de buena fe hay que distinguir:
1. Si en vida entablo accin de nulidad, y obtuvo sentencia no se revoca el testamento pues
no hay matrimonio valido
2. Si en vida entablo la accin, y la sentencia se dicta luego de su muerte, no hay revocacin
tampoco, porque el iniciar esta accin hace presumir que consideraba al matrimonio invalido
3. Distinto es el caso de que un tercero hubiera entablado la accin y la sentencia se hubiera
obtenido luego de la muerte, no hay revocacin, pues durante la vida del cnyuge de buena fe, y en
relacin a este el matrimonio fue valido
- Caso en que el beneficiario del testamento es el cnyuge: se interpreta que el cnyuge
testador, al contraer matrimonio no ha hecho mas que confirmar los afectos que motivaban el
testamento anterior, y por lo tanto no importa revocar el testamento
D) Enajenacin de la cosa legada: en principio, causa la revocacin del legado, aunque la
enajenacin a la postre resulte nula (Art. 3838). Por enajenacin debe entenderse cualquier acto
voluntario que transfiera la propiedad de la cosa
- Enajenaciones parciales: el legado se cumple sobre el resto, en tanto sea relevante lo que
quede
- Enajenaciones simuladas: si es absoluta no hay revocacin, porque el acto no tiene nada de
real. Si es relativa hay que atender a la naturaleza del acto encubierto, es decir, ver si este es una
enajenacin o no
94

- Enajenacin hecha a favor del legatario: si es onerosa queda revocado el legado. El tema
tendra importancia si la cosa, eventualmente volviese al dominio del testador; si es gratuita se
interpreta que no ha habido revocacin
- Boleto de compraventa: desde la reforma de la 17.711 importa la revocacin del legado. Es
evidente que la firma de un boleto hara presumir la voluntad del causante de enajenar la cosa
- Enajenaciones forzosas: si eventualmente la cosa volviera al dominio del testador, no hay
revocacin, pues hemos dicho que la enajenacin debe ser voluntaria
- Constitucin de gravmenes: la constitucin de un D real de garanta no obsta la validez del
legado
- Readquisicin posterior de la cosa: el legado queda revocado aunque la enajenacin sea nula, y
aunque la cosa vuelva por cualquier titulo al dominio del causante
E) Inejecucin de cargas e ingratitud: los legados pueden ser revocados por la inejecucin de
las cargas impuestas al legatario cuando estas son la causa de su disposicin (Art. 3841). Esta
revocacin ser regida por las disposiciones respecto a la revocacin de las donaciones por las
mismas causas (Art. 3842)
La revocacin por ingratitud solo puede tener lugar: si el legatario ha intentado matar al
causante; si ha cometido delito o injurias graves luego de otorgado el testamento; si ha hecho una
injuria grave a su memoria (Art. 3843)

Bolilla XVII
1. Albaceas
Concepto: es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones
testamentarias de ltima voluntad. Tambin se lo denomina ejecutor testamentario
Teoras sobre su naturaleza jurdica:
1. teora del mandato: el albaceazgo es un mandato. Se basa en los arts. 1870, inc. 7; 3850 y
3855. Existen diferencias no esenciales con el mandato tpico: este concluye con la muerte del
causante, mientras que el albaceazgo comienza desde aqu; el mandatario puede ser nombrado en
forma expresa o tacita; el albacea solo en forma expresa y por testamento; los incapaces pueden
ser mandatario, pero no albaceas
El mandato puede ser sustituido por el mandatario, el ejecutor testamentario no tiene estas
facultades; los mandatarios no son solidariamente responsables, salvo disposicin expresa; los
albaceas si
2. teora de la representacin: la duda que surge es a quien representa. Algunos dicen que al
difunto, pero esto no se concibe, ya que este ltimo no es sujeto de D. Otros de la herencia, pero
esto es inaceptable, ya que el albacea es solo un contralor; para otros de los legatarios, sin embargo
esto tampoco es as; tampoco es concebible considerarlo de los herederos, pues su funcin
justamente es controlarlos
3. teora del oficio: el albaceazgo es un oficio o cargo establecido por ley. La teora no tiene
fundamentos
4. Mandato post mortem: es un mandato sin representacin, pues quien lo confiere ya ha muerto
y no se concibe la representacin de quien no es sujeto de D (BORDA)
Caracteres: son los siguientes:
a) Es voluntario, ya que el testador puede designarlo o no (Art. 3844); el albacea puede
aceptar o no el cargo (Art. 3865)
b) Es personalsimo, pues no puede delegarse, si es posible sustituir el cargo (Art. 3855), sin
embargo puede designar mandatarios para que acten en su nombre y bajo sus rdenes. El cargo
tampoco pasa a sus herederos, sino a la persona que lo sucede en la funcin (Art. 3866)
c) Es oneroso, ya que tiene D a honorarios (Art. 3872)
d) Testamentario, no existen otros albaceas que los designados por testamento. Los
convencionales o dativos son en realidad mandatarios que cumplen funciones anlogas
Quienes lo designan: el testador, de manera personal (Art. 3844). Esto es consecuencia de la
facultad de disponer de sus bienes que tiene
Quienes pueden ser albaceas: aquellas personas que tengan capacidad para obligarse (Art.
3846). Esta capacidad debe tenerse al momento de ejercer el albaceazgo, sin importar la fecha del
testamento que lo nombre
En el mismo sentido, cesara en el cargo si a pesar de ser capaz al momento de asumir sus
funciones, cae mas tarde en incapacidad
- Los menores emancipados pueden ser designados albaceas. Los religiosos profesos que no
pueden contratar (Art. 1160) estn imposibilitados de serlo. Respecto de los inhabilitados, BORDA
piensa que no pueden serlo. Los fallidos y concursados si pueden serlo, con la salvedad del art. 3864

95

- Las personas jurdicas estn controvertidas. Algunos se niegan a que puedan ser albaceas,
sosteniendo que el cargo se entrega en base a la confianza hacia una persona humana. La posicin
contraria (hoy prevaleciente) entiende que lo nico que exige la ley es capacidad para obligarse; y
no se funda exclusivamente en la confianza depositada en la persona humana (Art. 3866)
Pero no todas ellas pueden ejercer el cargo, pues su capacidad es limitada de acuerdo a su
objeto
- Tampoco hay impedimentos para que el cargo sea desempeado por un heredero o legatario
(Art. 3848), ni para los testigos que intervinieron en el testamento o el escribano ante el cual se
otorgo
Forma de designacin: debe hacerse por testamento (Art. 3845), en cualquiera de sus
formas posibles (Art. 3623). Podra hacerse en un testamento aparte, otorgado a este solo efecto
Pluralidad de albaceas: hay dos cuestiones a considerar: en cuanto al modo de accin, el
nombramiento puede ser plural para que el cargo se ejerza de manera sucesiva o simultanea. Si
nada se dice, se entiende que es de manera sucesiva (Art. 3870), ejerciendo el cargo en el orden
que fueran nombrados, salvo expresa disposicin del testador en contrario
El ejercicio simultneo es la excepcin, y puede ser de dos maneras: que acten conjuntamente
o que acten de comn acuerdo (Art. 3871), esto no necesariamente importa actuar conjuntamente,
sino que acta uno y los otros consienten. Mientras que actuar conjuntamente siempre importara
actuar de comn acuerdo
La responsabilidad en la actuacin simultanea es solidaria (Art. 3870, in fine). Aun en el caso en
que uno obrara y los otros consintieran sus actos, esta es la regla a aplicar
- designacin para ejecutar distintas funciones: el CC no contempla la posibilidad de designar
varios albaceas para cumplir distintas funciones, sin embargo, ningn texto se opone (Art. 3844). En
este supuesto habr de reputarse que existe un albacea para cada funcin, y la responsabilidad
entre ellos es simplemente mancomunada
Aceptacin del cargo: esta puede ser expresa o tacita (por cualquier acto que implique el
desempeo del cargo). Si el albacea guarda silencio, los interesados tienen D a reclamar
judicialmente la fijacin de un plazo para que el albacea se expida, bajo apercibimiento de tenerlo
por renunciante, y permitiendo la actuacin de otros albaceas designados subsidiariamente
El albacea puede renunciar al cargo antes de aceptarlo o despus de estar en funciones, sin
necesidad de expresar los motivos, pues no se trata de una carga pblica de desempeo obligatorio
(Art. 3865)

2. Atribuciones del albacea


Sealadas o no por el testador: estas son las dos hiptesis que deben tenerse en cuenta a
la hora de considerar las facultades del albacea:
1. Fijadas expresamente por el testador: el causante puede otorgar todas las que estime
necesarias para el cumplimiento de su cometido (Art. 3851). Esta atribucin debe hacerse de
acuerdo a D, y sin lesionar legtimos D de los herederos, o excediendo su funcin de ejecutor
testamentario
Aunque el causante otorgue la facultad, el albacea no podr vender los bienes, sino cuando sea
indispensable, y con acuerdo de los herederos o autorizacin del juez (Art. 3856). Del mismo modo,
es invalida la facultad de distribuir el remanente de los bienes en la forma que estime conveniente;
o de reconocer deudas y efectuar su pago sin conformidad de los herederos; o privar a los forzosos
de los D de administracin de los bienes; o la de designar peritos, si los herederos estn de acuerdo
en hacerlo de otro modo
2. No fijadas por el testador. Caso en que hay herederos: en este caso, sus facultades son
menores, porque los herederos son propietarios ipso iure de los bienes, y por lo tanto debe
impedirse la colisin de voluntades. Jurisprudencialmente se los mantiene dentro de ciertos lmites,
impidiendo abusos
Aqu el causante dejara de ser un ejecutor testamentario (lo son los herederos), para pasar a
cumplir una funcin de control del cumplimiento de la voluntad del causante (CAFFERATA). Por lo
tanto, el principio general es que habiendo herederos, las atribuciones del albacea deben
interpretarse restrictivamente
Los principales problemas se suscitan en torno a la administracin y disposicin de los bienes,
pues los herederos no pierden estas facultades, pudiendo ser declarado nulos los actos realizados
por albaceas que asuman funciones indebidamente. Las atribuciones de estos ltimos son:
a) Posesin de los bienes: debe quedar en su poder (del albacea) la parte necesaria para el
pago de deudas y legados (Art. 3852)
b) Pago de legados: debe pagar las mandas consentidas por los herederos. Si se opusieren
debe suspenderse el pago hasta que se resuelva la cuestin (Art. 3859). Si existiesen legados de
beneficencia pblica debe poner en conocimiento de la autoridad tales situaciones (Art. 3860)
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c) Pago de deudas: puede pagar las deudas, cuando no haya discusin sobre ellas y los
herederos no se opongan; pero esta no es una funcin tpica de su cargo (Arts. 3852 en
contraposicin con el 3862). Aun cuando tuviere facultades atribuidas, no podr pagar sin el
consentimiento de los herederos
d) Cargas: puede demandar a herederos y legatarios para el cumplimiento de estas
e) Venta de bienes: a pesar de que la otorgue el testador expresamente, el albacea solo
puede utilizarla cuando sea indispensable, y con consentimiento de los herederos (y legatarios de
cuota) o autorizacin judicial (Art. 3856). Aun cuando no se otorgue expresamente puede utilizarla si
concurren los extremos
El albacea no puede adquirir los bienes (Art. 1361, inc. 3), siendo pasible de remocin en el
caso
f) Contestaciones relativas a la validez del testamento: tiene ese D a intervenir (Art. 3862),
pues se trata de defender las disposiciones de ultima voluntad del causante. Es una facultad que
tiene; la accin de invalidez debe ser dirigida contra los herederos, pero debe notificarse tambin al
albacea para alcanzarlo en sus efectos
g) Demandas promovidas por la sucesin: en principio el albacea es un extrao a las
acciones promovidas por herederos o por el administrador judicial de la sucesin; pero si la accin
tiende a hacer ingresar bienes necesarios para el cumplimiento de la voluntad del testador tiene
personera para demandar
h) Demanda promovida contra la sucesin: no pueden intervenir en los pleitos que
promuevan los, acreedores de la sucesin u otros terceros (Art. 3862); porque no est en juego la
voluntad del causante
i) Intervencin en el sucesorio: a pesar de que en la realidad el albacea intervenga en todas
las actividades que se realizan en el sucesorio, esto no siempre es necesario (FORNIELES), ya que en
algunos casos debera limitarse a vigilar los tramites
Solo podr iniciar e impulsar el sucesorio en aquellos casos en que los herederos se
muestren manifiestamente inactivos
- Caso en que no hay herederos. Criterio amplio: el albacea, en este caso, tiene amplitud de
facultades (Art. 3854). Le corresponde la posesin real (en realidad el termino tcnico correcto seria
tenencia) de los bienes que componen el acervo; solo al efecto de liquidarlos y cumplir con legados
y cargos
Asume la representacin de la herencia, contra el deben dirigirse las demandas; la
administracin de los bienes hereditarios, pudiendo provocar su venta judicial, contraer obligaciones
a nombre de la sucesin, etc.
- Caso en que no haya legados, cargos ni pasivo hereditario: la intervencin es innecesaria, y
debe declararse su cesacin a pedido de parte

3. Deberes del albacea


Medidas de seguridad e inventario: la ejecucin de la voluntad testamentaria lleva implcita
la necesidad de resguardar el patrimonio del causante. De all surge la obligacin que impone el art.
3857 de asegurar los bienes dejados por el testador
Las medidas a tomar pueden ser extrajudiciales (Ej.: anoticiar al banco del fallecimiento); o
judiciales (Ej.: anotacin de los bienes en los registros), las que deben decretarse inmediatamente,
cumpliendo los recaudos de los Cdigos de Forma, pero sin mayores rigores para admitir su
procedencia
- Obligacin de hacer inventario: el albacea debe proceder al inventario con citacin de los
interesados (Art. 3857). El inventario puede ser privado o judicial, pero deber ser judicial si hubiere
herederos ausentes, menores o incapaces
El testador no puede dispensarlo de esta obligacin (Art. 3858), pues ya no se trata de sus
intereses, sino de los de sus sucesores; pero jurisprudencialmente se ha entendido que si pueden
dispensarlo los herederos, legatarios y otros interesados. Si no cumple con esta obligacin debe los
daos y perjuicios que hubiese ocasionado, sin perjuicio de ser pasible de remocin
Rendicin de cuentas: el albacea estar obligado a dar cuenta a los herederos de su
administracin, aunque el testador lo hubiese eximido (Art. 3868). Sin embargo, las disposiciones
testamentarias si pueden determinar el modo en que deben rendirse, etc.
Jurisprudencialmente se ha entendido que tambin debe rendirse cuenta a los acreedores,
legatarios e incluso al Fisco. No habindose establecido un plazo los interesados pueden pedirla en
cualquier momento
Si el albacea nada administr, y se limito a controlar la actuacin de los restantes sujetos, mal
podra pedrsele que rinda cuentas al respecto
Presentada la rendicin, el albacea tiene D a deducir los honorarios que se hubiesen regulado y
los gastos en el cumplimiento de su cargo (Arts. 3872 y 3873)
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Al igual que en el caso anterior, la rendicin de cuentas debe hacerse ante el juez de la
sucesin. Pero si todos los herederos fueran mayores y capaces, pueden aceptar una rendicin
privada y aun eximir al albacea de presentarla
La rendicin ser sometida por el juez a conocimiento de los interesados. Aquel resolver
sumariamente las cuestiones que las cuentas motiven (Art. 3874)
Responsabilidad: el responsable de su administracin a los herederos y legatarios -en
realidad, en relacin a todas aquellas personas que hubiera perjudicado por su culpa (acreedores,
beneficiarios de cargos)- , si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses (Art. 3869)
Su responsabilidad surge de su calidad de mandatario y se rige por los principios que gobiernan
este contrato
El testador no puede eximirlo de dicha responsabilidad (consecuencia lgica de lo antes
dispuesto). Ser responsable por todos los actos que hubiera ejecutado en ejercicio de sus funciones

4. Remuneracin del albacea


Principio general: uno de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad. El albacea tiene D a
una comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesin (Art.
3872)
Se discute si el albacea tendra D a comisin si el testador dispuso que el cargo era gratuito. La
mayora entiende que si acepto en trminos de gratuidad a estos debe atenerse
- Retribucin fijada por el testador: debe estarse a lo dispuesto por este. El albacea no puede
impugnarlos, ni renunciar a ellos y solicitar la fijacin judicial. Del mismo modo, no pueden
impugnarlos tampoco los herederos (salvo que encubrieran una liberalidad, violando la legtima)
Si el cumplimiento hubiera sido parcial, los honorarios fijados deben reducirse
proporcionalmente
- Regulacin judicial: a falta de fijacin testamentaria, el juez lo fijara teniendo en cuenta los
parmetros dados (trabajo realizado e importancia de los bienes de la sucesin). En este sentido:
slo las tareas especficamente comprendidas entre las atribuciones del ejecutor testamentario
deben ser remuneradas; el segundo elemento es el caudal de la herencia, que para la fijacin debe
circunscribirse al valor de los bienes que el albacea estuvo encargado de defender (FORNIELES)
- Los honorarios del albacea deben considerarse una carga de la masa hereditaria, sea que los
haya fijado el causante o el juez
Legado remuneratorio: suele encomendarse el albaceazgo a una persona de confianza y
cercana a los afectos, y suele querer compensrselo dejndole un legado. El CC dispone que en este
caso, el albacea no pueda pretender el legado sin aceptar su cargo (Art. 3849)
La redaccin de la disposicin y el parentesco o vinculacin entre el testador y el albacea sern
elementos para presumir si el legado es remuneratorio de esta funcin o puro y simple. Otro
problema seria un albaceazgo cumplido parcialmente: algunos sostienen que no tiene D a nada;
otros (BORDA) que debe entregarse una parte equitativa, y si el legado fuera indivisible podr
solicitar que se regule su comisin
Honorarios del letrado y apoderado del albacea: para actuar en juicio es imprescindible el
patrocinio letrado (o la representacin) y al albacea no se lo excluye de esto. Los honorarios
profesionales son soportados por la sucesin. Si el albacea fuera abogado podr pedir una doble
retribucin, en razn de la dualidad de calidades
Si el albaceazgo hubiera sido gratuito, esto no impide a los profesionales que hubieran
patrocinado el percibir sus honorarios
- El art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que acten a sus rdenes. Se discute
quien debe hacerse cargo de sus honorarios. Algunos entienden que pesa sobre la herencia, pero
con la correspondiente reduccin de la comisin del albacea (porque delega tareas); otros (tesis
predominante en la jurisprudencia) que se encuentran a cargo del albacea, ya que en principio el
cargo es indelegable

5. Cesacin del albaceazgo


Causas: este acaba por (Art. 3865): +1 doctrinaria
1. Ejecucin completa del testamento: forma normal de finalizacin de las tareas. Basta con que
los herederos asegurar de manera efectiva el cumplimiento de los legados. Deben darse por
terminadas si en el testamento no aparecen legados o cargos de ninguna especie y los herederos
instituidos se han presentado
2. Por incapacidad sobreviviente: cualquiera sea la causa determina el cese. Puede invocar la
causal cualquier interesado, debiendo declararse judicialmente. Si fuera manifiesta podr declararla
el juez de oficio
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3. Muerte del albacea: por ser un cargo personalsimo e intransmisible a los herederos (Art.
3855). La obligacin de rendir cuentas se trasmite a sus sucesores
4. Destitucin ordenada por el juez: por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, por
su mala conducta o por haber quebrado en sus negocios (Art. 3864)
La incapacidad refiere a la carencia de aptitudes para cumplir el mandato, no a los supuestos
del art. 3865
La mala conducta solo esta referida al cumplimiento de sus funciones
El haber quebrado comprende la quiebra y el concurso
- Nunca opera ipso iure, sino que debe existir un pedido de parte. La legitimacin activa no se
reduce a los herederos; tambin estn facultados para pedirla los legatarios, los acreedores, y en
algunos supuestos el Fisco
5. Dimisin voluntaria: puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de
justificar su decisin, ya que su misin es esencialmente voluntaria. Para esto debe ajustarse a lo
dispuesto en el mandato, es decir: debe dar aviso en tiempo debido; de lo contrario deber
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare
Debe continuar con sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que se pueda tomar las
disposiciones necesarias para suplir esa falta (Arts. 1978 y 1979)
6. revocacin o nulidad del testamento que confiere el cargo: es una causal agregada por la
doctrina. Esta causal no impide que se reconozca la justa retribucin por los trabajos que
beneficiaron a la sucesin

6. Albaceazgos anmalos
Designados por herederos y legatarios (Art. 3867): cuando el testador no ha nombrado
albacea, o cuando el nombrado cesa en sus funciones por cualquiera causa que sea, los herederos
y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si no lo
hicieren, los acreedores de la sucesin u otros interesados, no pueden pedir el nombramiento de
albacea. La ejecucin de las disposiciones del testador corresponde a los herederos
Dice BORDA que la norma es una verdadera anomala, pues el albacea es el encargado de
cumplir la voluntad del testador, y acta independientemente y a veces en contra de los intereses
de los herederos. Lo que estaran designando en realidad es un mandatario, y por lo tantos sus
reglas debern aplicarse, y no las de los albaceas
Es una disposicin carente de toda vigencia prctica. Jams los herederos y legatarios se ponen
de acuerdo para la designacin de un albacea
Albaceazgo consular (Art. 3, ley 163)94: autoriza al cnsul del respectivo pas a nombrar
albacea dativo en las sucesiones de extranjeros fallecidos en el nuestro, siempre que estuvieren
reunidas estas condiciones:
1. En las sucesiones ab intestato: que el causante no haya dejado en el pas descendientes,
ascendientes ni cnyuges legtimos pblicamente reconocidos
2. En las testamentarias, es preciso que fueren extranjeros y estuvieren ausentes los herederos y
tambin est ausente el albacea, si hubiera alguno designado por el causante

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El tema ha sido tratado con mayor profundidad en la Bolilla XI


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