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LECCIN 2
TEORA DE LA PENA Y FINES DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Las consecuencias jurdicas del delito. Concepto de pena y medida de

seguridad
Las consecuencias jurdicas del delito ms importantes en el Derecho
penal moderno son la pena y la medida de seguridad. La diferencia entre
ambas radica en que la primera responde a una finalidad retributiva a modo
de castigo, en funcin de la culpabilidad por el hecho delito- cometido, esto
es, responde a un supuesto especficamente penal: a una accin u omisin
tpica, antijurdica y culpable; mientras que la segunda ostenta una finalidad
preventiva, para evitar futuros hechos delictivos, en virtud de la peligrosidad
criminal, ya sea ante o post-delictual.
De entre ambas instituciones, la pena es la ms clsica y relevante.
Como afirmara Cuello Caln la pena, con finalidades diferentes, feroz o
moderada, ha existido siempre, en todos los pueblos y en todos los tiempos.
La pena es un hecho universal. Se trata de una especie dentro del gnero de
las sanciones jurdicas, constituyendo la ms grave de las del ordenamiento
jurdico. Materialmente consiste en una privacin o restriccin de bienes
jurdicos o derechos, impuesta conforme a la Ley por los rganos
jurisdiccionales, al responsable de una infraccin penal. La pena tiene un
carcter aflictivo, por cuanto supone un mal para el infractor de la norma
penal, as como las consecuencias dainas de la imposicin y ejecucin de la
pena tambin se revisten de un carcter informal. La simple condicin de
imputado en un proceso penal conlleva un impacto social muy negativo y un
efecto estigmatizante.
Como institucin de Derecho pblico, la pena constituye en todo caso
una garanta para el procesado y/o condenado, pues protege a ste frente a
la reaccin vindicativa desproporcionada, propia de la antigua justicia
privada. La evolucin en la absorcin competencial del ius puniendi por parte
del Estado ha dado lugar a una suerte de progresiva incapacitacin en las
posibilidades de actuacin de la vctima, consecuencia que intentan hoy
superar la Victimologa y la Victimodogmtica.
Las medidas de seguridad son una respuesta al espacio de impunidad
que gener la incorporacin de la culpabilidad como presupuesto de la pena.
Si sta slo poda imponerse a quienes pueden ser objeto de reproche por su
conducta o a quienes la merecen, de este modo se encuentra un nuevo
formato de respuesta penal para quienes cometen delitos demostrando alguna
incapacidad que permite disculpar su conducta.
Tiene, por ello, como fin primordial la prevencin especial (en sus
modalidades de advertencia individual, correccin o enmienda del infractor, o
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inocuizacin) y se aplican de ordinario a sujetos peligrosos, esto es, en los que

cabe apreciar una probabilidad mayor, de delinquir en el futuro, una cierta
fiabilidad en su comportamiento. Por tanto, se aplican las medidas de
seguridad a aquellas personas que han cometido una infraccin penal y
muestran unas tendencias delictivas que les convierten en sujetos
criminalmente peligrosos.
Medidas de seguridad pre-delictuales -muy cuestionables- son las que se
establecen y se aplican a las personas que no han realizado an una conducta
delictiva, pero se considera que existe una gran probabilidad de que vayan a
realizarla en un futuro. Las medidas de seguridad postdelictuales se
establecen para los supuestos de peligrosidad manifestada por la realizacin
de una conducta delictiva. Los ordenamientos penales modernos incluyen
entre sus consecuencias jurdicas nicamente las medidas de seguridad
postdelictuales, por lo cual el delito sirve como ndice de la peligrosidad
criminal de un sujeto. El concepto de peligrosidad penitenciaria es diverso de
ste, y deviene del comportamiento del sujeto en el mbito de la ejecucin
de la pena, usualmente durante su estancia en un establecimiento
penitenciario.
Por su propia naturaleza, las medidas de seguridad tienen un mayor
contenido de indeterminacin en su aplicacin, esto es, presentan un ndice
de concrecin mucho ms impreciso que las penas, por cuanto la probabilidad
de delinquir es un juicio sobre un futurible, mientras que la pena va referida a
un hecho pasado; y ello supone que surjan en este mbito dificultades para
aplicar las garantas del proceso penal a estos supuestos diversos. La
justificacin tica de las medidas de seguridad puede hallarse nicamente en
el inters social preponderante de la prevencin del delito (Stratenwerth). En
este sentido, slo estar ticamente justificada una medida de seguridad, si
guarda proporcin con la gravedad de los delitos cometidos y con aquellos
cuya comisin se quiere precaver y con la peligrosidad del delincuente. Tal
principio de proporcionalidad supone que en Alemania se haya rechazado la
aplicacin de custodia de seguridad a los delincuentes habituales de
criminalidad leve y suprimido el internamiento en casas de trabajo, as como
de otro modo planteado, en Espaa las medidas de seguridad no puedan
resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente
aplicable al hecho cometido segn el Cdigo penal, ni exceder el lmite de lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor. A este respecto, parece
criticable la previsin normativa que en este ltimo pas, para la represin de
conductas de los menores infractores (Ley penal del menor L.O. 5/2000, de
12 de enero-) se utiliza, por cuanto las medidas de seguridad, a diferencia de
las penas, no han de ser proporcionadas a la gravedad del delito cometido,
sino nicamente a la peligrosidad del delincuente (Cerezo Mir).

Fundamento y fines de la pena

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La polmica sobre el fundamento y fines de la pena, que en puridad

alude a la justificacin o legitimacin de la misma, es tan antigua como la
pena misma y se mantiene en la actualidad, siendo diversas y mltiples las
propuestas explicativas doctrinales al respecto, si bien pueden agruparse en
tres grandes grupos: a) Teoras absolutas; b) Teoras relativas; y c) Teoras
eclcticas o unitarias.
a)
Las teoras absolutas tradicionales encuentran la justificacin de
la pena exclusivamente en el delito cometido (punitur quia peccatum est). La
pena, segn esta concepcin, es mera retribucin, es decir, compensacin del
mal causado por el delito. Se ha asociado de modo reduccionista tal concepto
histricamente a la Ley del Talin, lo que ha contribuido a una mala imagen
de acuerdo con la sensibilidad y las concepciones valorativas de nuestro
tiempo. En la historia de la penalidad, surgen como reaccin a las
concepciones utilitarias de la pena mantenidas en la Ilustracin. Las modernas
teoras retributivas o absolutas de la pena no aparecern hasta el idealismo
alemn, con sus ms claros exponentes en Kant y Hegel, quienes vienen a
coincidir en una concepcin puramente retributiva de la pena, si bien por
caminos diferentes. Para el primero, la ley penal es un imperativo categrico
(como retribucin moral). Se vislumbra claramente en el supuesto que
planteara en estos conocidos trminos (Metafsica de las costumbres, 1797):
Incluso si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus
miembros (por ejemplo, si el pueblo que habita una isla acordase dispersarse
y esparcirse por todo el mundo) el ltimo asesino que se encontrara en la
prisin, tendra que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo
que merece por sus hechos. La imposicin penal se muestra as como una
necesidad tica, una exigencia absoluta de la justicia. En cambio, para Hegel
(Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho, 1821), de pensamiento
menos emprico y ms idealista que el kantiano, la pena sera la negacin del
delito y en cuanto tal, la afirmacin del Derecho (teora de la retribucin
jurdica). Los representantes de las teoras absolutas estiman que si se
justificase la pena por sus efectos preventivos, es decir por razones
utilitarias, se estara utilizando al delincuente como instrumento para la
consecucin de fines sociales lo cual implicara un exceso invasivo, un
menoscabo en su dignidad humana.
Histricamente, las ideas retributivas recibieron un claro impulso por
parte del pensamiento cristiano, tanto por parte de la Iglesia protestante
como de la Catlica. No obstante, el derecho cannico defendi la retribucin
en mayor medida en un sentido espiritual como proceso expiatorio del
pecado, decantndose en mayor medida por concepciones correccionalistas o
preventivo especiales. Las teoras absolutas han sido asumidas no obstante por
algunas corrientes relativamente recientes entre las teoras sociolgicas del
Derecho. De acuerdo con la moderna concepcin de la retribucin, mantenida
hoy por una parte de la doctrina, en la aplicacin de la pena no cabe aceptar
otra cosa que la reafirmacin del ordenamiento jurdico, constituyendo por
tanto un elemento nuclear en la teora de la pena (Gracia Martn). Por otro
lado, las teoras retributivas han encontrado suficiente apoyo en los ltimos
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decenios en la poltica criminal de los EEUU de Amrica, como rechazo a los

modelos de ejecucin penitenciaria de la dcada de 1960, aos en los que tal
actividad se estructuraba con base en criterios preventivos. La crisis del ideal
rehabilitador igualmente hara surgir movimientos semiretribucionistas en los
pases escandinavos (new crime control policy), criticando los esfuerzos
teraputicos en relacin con el alto coste para el erario pblico.
Desde una concepcin del Estado como Estado Social de Derecho, los
fines retributivos han de ser absolutamente cuestionados por cuanto
prescinden del carcter especficamente social que caracteriza tal concepcin
estatal. Por otra parte, no parece adecuado aadir al mal del delito el mal de
la pena ni existen medidas vlidas para cuantificar el tanto de retribucin. La
pena socialmente intil, como apuntara Beccaria, es simplemente crueldad.
Por otra parte, y ello es predicable igualmente de las teoras preventivas
correccionalistas, los procesos interiores de expiacin personal de la culpa no
pueden elevarse a fines de la pena. El Derecho penal no ha de confundirse con
la moralidad (Garca Valds). Al Estado de Derecho no se le reconoce
legitimidad para incidir en el fuero interno de las personas mediante el
castigo. Como consecuencia final y prctica del planteamiento retributivo
resulta la esterilidad del tiempo penitenciario, por cuanto la inexistencia de
contenidos y directrices de poltica penitenciaria nicamente reconducira la
ejecucin penal al peor pasado de los centros penitenciarios, como lugares
destinados nicamente a la retencin y custodia y al abandono de los penados
(Mapelli Caffarena).

b)
Las teoras relativas son concepciones utilitarias de la pena (lo
que significa que sta ha de ser til, revestida de un fin trascendente) y
fundamentan la misma y su necesidad en el fin de evitar la comisin de
delitos futuros (punitur ut ne peccetur). La pena se justifica as, por sus
efectos preventivos. Tan antigua como la idea retributiva, la teora preventiva
se reconoce en clsicos como Sneca, quien citara a Platn en estos trminos:
Nadie prudente castigara porque se ha pecado, sino para que no se peque;
o cuando expresaba: Es menester, pues, corregir al culpable, con
amonestaciones y a la fuerza, con blandura y con vigor; y hay que hacerle
mejor, tanto para s como para los otros; reapareciendo tal semilla en la
filosofa de las Casas de correccin de msterdam as como en los telogos y
moralistas del siglo XVI y XVII, hasta llegar a la Ilustracin. Los juristas
abogados de presos del XVI como Chaves, Sandoval o Cerdn de Tallada,
recogen tales inclinaciones preventivas que dejan tambin su huella en
manifestaciones prcticas como el frontispicio del Hospicio para jvenes de
San Miguel, en Roma (1704), donde se grababa: Poco sirve castigar a los
delincuentes si no se les mejora con la educacin. Posteriormente, Hobbes,
Espinoza y Locke plantearn igualmente otros fines que el mero retributivo
del castigo divino. Ser en cualquier caso en la Ilustracin cuando las ideas
iluministas se dirigen a buscar una finalidad positiva y trascendente para la
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pena, esto es, un fin socialmente til. En materia de privacin de libertad, la

obra de Manuel de Lardizbal resulta indispensable.
Dentro de las teoras preventivas suelen distinguirse la prevencin
general y la prevencin especial. La primera, se identifica usualmente con la
intimidacin, con la idea de la pena como instrumento disuasorio. As, la
amenaza y la aplicacin de la pena pueden infundir temor a los posibles
delincuentes y motivarles a abstenerse de cometer delitos. En la prevencin
general se incluye tambin, por algunos autores (Mayer, Antn Oneca, Roxin),
la funcin de ejemplaridad de la pena, realizando el Derecho penal una
funcin pedaggica o formativa; y distinguindose de la simple intimidacin
(tambin conocida como prevencin general negativa) una denominada
prevencin general positiva o integradora, que consiste en el robustecimiento
de la conciencia jurdica general mediante la satisfaccin del sentimiento
jurdico.
La prevencin especial supone una actuacin sobre la persona del
delincuente penado, para evitar que vuelva a delinquir en el futuro, para que
sea, en fin, capaz de vivir respetando la ley penal. Dentro de la teora de la
prevencin especial se distinguen tres posibles direcciones o fines a perseguir
al influir sobre el sujeto penado. Se mantienen, por un lado, los aspectos de
la advertencia o intimidacin individual (consecuencia del cumplimiento de la
pena); por otro lado, la consecucin de la correccin o enmienda del
delincuente o, al menos, su readaptacin social (prevencin especial
positiva); y, en ltimo trmino, la consistente en la separacin o inocuizacin
(conformando la denominada prevencin especial negativa), pues mediante la
segregacin se impide o dificulta considerablemente la realizacin de nuevos
delitos. Y ello cuando se trate de delincuentes de difcil reinsercin social
(por esta va se vislumbra hoy la aplicacin de recientes y restrictivas
legislaciones antiterroristas y contra otros delincuentes enemigos del
estado, como se ver infra).
Teoras relativas de la pena, eran como se ha sealado, las que
defendieron los penalistas ilustrados (Beccaria, Lardizbal, Bentham,
Romagnosi, Filangieri, Feuerbach), que ponan el acento en la prevencin
general; pero tambin lo fueron las que mantuvieron los representantes de la
Escuela positivista italiana (Lombroso, Ferri y Garofalo) que vinculaban la
pena a la peligrosidad del delincuente y le asignaban como fin primordial el
de la prevencin especial, partiendo de la idea del delincuente como sujeto
socialmente defectuoso, falto de libertad personal, cuya conducta se explica
a partir de factores fsico-psquico-social-antropolgicos, que causan su
degeneracin y lo convierten en un enfermo, un demente, o un ser anormal. A
diferencia de la teora preventiva que parte de la prevencin terica, la
teora preventiva parte de la imperfeccin de la realidad sobre la cual debe
operar la pena. Para estos tericos la pena tiene como nica misin
neutralizar la peligrosidad de los criminales aprovechando las aportaciones de
las ciencias mdicas y biolgicas. Como ltimas consecuencias el hombre se
vena a convertir en un animal de laboratorio sobre quien se podra
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experimentar todo tipo de tratamiento, desde el meramente psicolgico al

quirrgico. Directamente relacionada y como reaccin a la escuela positivista
igualmente surge en Italia la denominada tercera escuela o del positivismo
crtico italiana (Alimena y Carnevale).
Con posterioridad, directamente vinculada a la citada visin positivista,
pasado el primer tercio del s. XIX surge en Alemania la denominada teora
correccionalista, asimismo integrable entre las teoras relativas, que si bien
no tiene gran difusin en Alemania, en cambio adquiere su mayor relevancia
en Espaa. A partir de Krause y especialmente de Roeder (1839), quien
afirmara que el Estado debe proponerse no solamente la adaptacin del
delincuente a la vida social, sino su interior enmienda, enderezando su
voluntad pervertida -trasladada su doctrina al entorno hispano en 1862 por
Romero y Girn-, se delimitan los postulados filosficos de esta nueva e
influyente teora. Segn la misma, el Estado debe aspirar con la pena a llegar
a la voluntad de los delincuentes, para corregirla ajustndola a Derecho. Uno
de los ms reputados exponentes de esta nueva lnea es Dorado Montero,
quien opta por no llamar pena a la sancin por entender que cumple una
funcin de saneamiento social de profilaxis ajena a cualquier finalidad
represiva. En su concepto, no son los delitos los que hay que castigar, sino
curar y reformar a los delincuentes. Tomando como vlida una parte de esa
teora, si bien no puede entenderse como se ha afirmado en ocasionesseguidora absoluta de la misma, sobresale en Espaa la figura de Concepcin
Arenal. Su emblemtica y madura obra, El visitador del preso, condensa un
pensamiento pietista, anexo al correccionalista en algunas consideraciones,
pero al que aade la expiacin cristiana, de ah su especial trascendencia en
la particular vida penal espaola.
En el mbito penitenciario espaol, vinculado con tales movimientos
pero aportando novedosos caracteres al sentido de la ejecucin penal, es de
resaltar por cuanto tendr su difusin posterior en los modelos
latinoamericanos, en los ltimos aos del s. XIX y primeros del XX, la figura de
Rafael Salillas y su influencia en esta materia mediante la Escuela de
Criminologa, nacida Madrid en 1903 bajo su inspiracin. Se respiraba por
entonces un ambiente transformador de ciertas categoras penales, y ello a
partir de la asimilacin, en determinados crculos cientficos y prcticos, de
alguna de las indicaciones del Congreso penitenciario de Estocolmo de 1878
(con anterioridad, en el congreso penitenciario de Cincinnati de 1870, entre
los principios sugeridos para ser sometidos a consideracin ya se apuntaba, en
noveno lugar, que las sentencias indeterminadas deberan sustituir a las fijas,
y se haca un paralelismo de la reforma de los delincuentes con la curacin de
los dementes); o de obras significativas como las de Saleilles en Francia
resaltando la necesidad de la indeterminacin y de un procedimiento de
individualizacin administrativa; o de Dorado Montero en Espaa. El luminoso
estudio de ste vino especialmente a impulsar, en el plano terico, la idea de
un tratamiento penal individualizador, y su asimilacin al entorno
penitenciario, con iniciativas de corte criminolgico, parecera, desde
entonces, una extensin necesaria, una responsabilidad que asuma un
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visionario Salillas desde sus posibilidades administrativas (impulsando

esencialmente el Decreto de tutela correccional de 18 de mayo de 1903). La
condena indeterminada vendra a ser otro horizonte, consecuencia ineludible,
por cercana a estos propsitos. Tres cuartos de siglo ms tarde la Ley
penitenciaria espaola integrar, de la mano de Garca Valds, aquellos
presupuestos cientfico-individualizadores.
Entre las teoras relativas, asimismo ha de nombrarse la que procede de
la denominada Escuela sociolgica alemana, cuyo fundador es Von Liszt cuya
aportacin a la ciencia penal moderna es determinante, pues no se limita a
fijar unos fines para la pena, sino que partiendo de una visin integradora de
todo el sistema penal elabora una nueva poltica criminal. Partidario de la
creacin de un amplio espectro cientfico en el que concurrieran las
diferentes ramas del saber para afrontar conjuntamente la lucha contra la
delincuencia, era no obstante conocedor de los riesgos de las teoras
preventivo especiales llevadas al extremo sobre las personas, Liszt defiende la
vigencia de la culpabilidad como barrera infranqueable, incluso frente a las
aspiraciones preventivas, mostrndose partidario de mantener un dualismo
diferenciador entre penas y medidas. Su idea de la prevencin especial se
publica en 1882 bajo el nombre de Programa de Marburgo, delineando
distintos contenidos de la misma dependiendo del perfil del delincuente sobre
el que se aplica. As, segn se trate de delincuentes ocasionales, la pena
cumple una funcin intimidatoria. En cambio, si se trata de delincuentes con
antecedentes pero con posibilidad de cambio, la pena cumple una funcin
resocializadora, mientras que si se trata de delincuentes irrecuperables, la
pena de convierte en un instrumento inocuizador.
Con posterioridad, tambin entre las relativas preventivo-especiales
sobresale la teora de la nueva defensa social (Gramatica, Ancel, Graven).
Si bien no aporta nuevas ideas a las tesis preventivas, s supone un
movimiento de aspiraciones internacionalistas que nace en la postguerra
mundial (1947) y que servir para debatir reformas penales orientadas a los
fines preventivos. Su relevancia no puede orillarse por cuanto un Derecho
penal orientado a la prevencin especial, es decir a lograr la reinsercin
pacfica del delincuente en la sociedad, signific una fuente inagotable de
inspiracin para transformaciones muy notables en el mbito de la ejecucin
de la pena privativa de libertad (remisin de la pena, suspensin de la
ejecucin, sustitucin de la pena, libertad condicional, etc.). Los fines
resocializadores suponen un modo de reconciliacin de la pena con la
sociedad, lo que influir en varias dcadas de impulso preventivo-especial,
llegando a plantearse la lgica de que tan relevante es la gravedad del hecho
cometido como las posibilidades del condenado de resocializarse.
Las Naciones
dejando constancia
delito y tratamiento
Tratamiento de los
posterior en Europa

Unidas se involucran activamente en este movimiento,

de su inters al fomentar la frmula prevencin del
del delincuente, elaborando unas Reglas Mnimas para el
Reclusos (1957), que tuvieron seguimiento y desarrollo
mediante las Reglas del Consejo de Europa de 1973, as
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como las de 1987 hasta llegar a la ltima redaccin de las Reglas

penitenciarias europeas de 2006. Como consecuencia la influencia de las
normas de la ONU, diversas normas constitucionales vinieron a incluir durante
la dcada de 1970 tales principios y fines resocializadores, como as ocurra
con la ley italiana, espaola o portuguesa. De igual modo, en el mbito
latinoamericano, tales fines reinsertadores se integrarn definitivamente en
numerosas legislaciones (con su mayor exponente en el artculo 5.6 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos).
La teora de la prevencin especial no slo ha servido como motor para
dinamizar el sistema de penas sino que aleja al Derecho penal de cualquier
otra pretensin que no sea la de cumplir con su funcin de proteger los bienes
jurdicos necesarios para la vida en sociedad y cumplir con los cometidos del
Estado social.
c)
En tercer lugar, las teoras unitarias o eclcticas (Roxin)
defienden que el sistema penal puede orientarse en su conjunto hacia la
prevencin general y especial-, por ser ambas modalidades compatibles entre
s. Tales teoras permiten que la pena quede por debajo de la magnitud que
recomienda la pena merecida, cuando hay razones de prevencin especial que
lo justifiquen. La pena se enmarca, as en un tope superior determinado por
la culpabilidad y otro inferior. De esta forma se evitan las crticas relativas a
la utilizacin de la persona de manera instrumental, ya que el mximo de la
pena impuesta es la pena merecida, aquella que corresponde aplicar al
condenado de acuerdo con su responsabilidad. En otros trminos (Gracia
Martn), la pena puede ser inferior a la medida de lo injusto o de la
culpabilidad, o incluso puede dejar de ser aplicada cuando as est indicado
por razones de prevencin general o de prevencin especial. En este sentido,
la pena justa, se orienta a los fines de la prevencin general y de la
prevencin especial.

Fines resocializadores (Prevencin especial positiva)

El fin reinsertador de la pena privativa de libertad, desde un contenido
de mnimos, persigue hoy el regreso del penado a la sociedad, con la
capacidad de vivir respetando la ley penal. Se han perdido en el camino otros
fines con mayor carga moralista, y este fin preventivo-especial ser el que en
mayor o menor medida ha venido a impregnar las normativas y los
instrumentos
internacionales
en
los
ltimos
decenios.
As,
constitucionalmente, y en virtud de lo dispuesto en los Cdigos penales y las
normativas penitenciarias (leyes y reglamentos), las penas privativas de
libertad estn usualmente orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social
(rehabilitacin, resocializacin), lo que supone la prelacin de los principios
de prevencin especial positiva. El sistema progresivo de cumplimiento de
condenas es el utilizado en la mayor parte de los sistemas penitenciarios,
diferencindose etapas de cumplimiento (con diferentes denominaciones) por
las que ha de transcurrir la vida penitenciaria de los reclusos. Tal sistema de
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cumplimiento y en algunos supuestos en su variante perfeccionada de

progresivo tcnico o sistema de individualizacin cientfica (Espaa, Portugal,
El Salvador), informa de igual modo los sistemas penitenciarios
iberoamericanos.
En lo que respecta a las penas privativas de libertad el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos se pronuncia sobre la reinsercin
social como finalidad de la pena, por lo que dispone en su artculo 10.3: el
rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de los penados, preceptuando las
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos en su Regla 58 que el fin y
la justificacin de las penas y medidas privativas de libertad son, en
definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen y que se alcanzar este
fin, si se aprovecha el perodo de privacin de libertad para lograr, en lo
posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la
ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo. Para
su consecucin, segn la Regla 59, el rgimen penitenciario debe emplear,
tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento individual
de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos, morales,
espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que
puede disponer. Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos
preceptan adems que la finalidad del rgimen carcelario es la de ayudar a
los reclusos a vivir conforme ley y a mantenerse con el producto de su trabajo
despus de concluir su condena (Reglas 65 y 66.1), prestndoles asistencia
para su futura readaptacin social (regla 80). Por su parte, los Principios
Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos de 1990 establecen en su Principio
10 que con la participacin y ayuda de la comunidad y de instituciones
sociales, y con el debido respeto de los intereses de las vctimas, se crearn
condiciones favorables para la reincorporacin del ex recluso a la sociedad en
las mejores condiciones posibles. Al respecto, el Comit de Derechos
Humanos muestra su preocupacin al constatar la falta de programas
educativos de reinsercin por lo que recuerda a los Estados que deben
adecuar las condiciones de encarcelamiento a lo dispuesto en el artculo 10.3
del Pacto.
En Amrica Latina, de conformidad con el artculo 5.6 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, las penas privativas de libertad tendrn
como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados. De ah que el Relator Especial para las Personas Privadas de
Libertad haya expresado su preocupacin por la falta de supervisin judicial y
de proyectos especficos dirigidos a la rehabilitacin de los reclusos.
La Corte Interamericana por su parte ha sealado que las lesiones,
sufrimientos, daos a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras
se encuentra privada de libertad, pueden llegar a constituir una forma de
trato o pena cruel cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un
deterioro de la integridad fsica, psquica y moral, situaciones stas que son
contrarias a la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad
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cuales son la reforma y la readaptacin social de los condenados. Por lo que

las autoridades judiciales deben tomar en consideracin estas circunstancias
al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas.
En las conclusiones de la I Reunin de Ministros de Justicia o de
Ministros o Procuradores Generales de las Amricas, se seal asimismo que
uno de los mayores retos que enfrentan nuestras sociedades es el de lograr
sistemas penitenciarios y carcelarios que, en condiciones adecuadas, permitan
la rehabilitacin y reinsercin plena a la sociedad de aquellos que hayan sido
sancionados por los tribunales de justicia, por lo que recomend promover
en el marco de la Organizacin de Estados Americanos, el intercambio de
experiencias nacionales y la cooperacin tcnica en materia de poltica
carcelaria y penitenciaria. La V Reunin de Ministros de Justicia o de
Ministros o Procuradores Generales de las Amricas se refiri a la
profundizacin de las funciones de rehabilitacin y reinsercin social del
individuo, a travs del mejoramiento de las condiciones de privacin de la
libertad y el estudio de nuevos estndares penitenciarios. Y la VI Reunin
impuls, tomando en cuenta los respectivos sistemas jurdicos y estructuras
constitucionales, se solicitara que, en lo posible, las autoridades judiciales en
asuntos penales examinen las prcticas actuales en materia de detencin
preventiva y penas privativas de la libertad.
En todo caso, hay que tener presente que la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (como sucede con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos) no establece lmites ratione temporis ni ratione
personae a las penas privativas de libertad, por lo que la cadena perpetua no
est prohibida (como se ver infra), como tampoco lo est el cumplimiento de
pena privativa de libertad a personas septuagenarias.
En el mbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
permite las penas privativas de libertad (art. 5.1.a), siempre que se garantice
el fin ltimo del artculo 5, esto es, proteger al individuo de la
arbitrariedad. Este tratado no se pronuncia sobre la reinsercin social como
finalidad de la pena, a diferencia del citado artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, en su artculo 5.6, que s lo hacen. No obstante, de la
reinsercin social se ocupan las Reglas Penitenciarias Europeas en su
Prembulo, en la regla 6, as como al regular determinadas materias. Por
ejemplo, al referirse al examen mdico establecen en la Regla 42.3.h), que el
mdico debe proceder a la identificacin de problemas de salud fsica o
mental que pudieran ser un obstculo a la reinsercin del interesado despus
de su liberacin; aadiendo la Regla 72.3, respecto del personal
penitenciario, que deben tener en cuenta las necesidades que entraa lograr
la reinsercin de los detenidos en la sociedad como fin de la pena; y en
relacin con las autoridades penitenciarias, stas deben llevar a efecto una
buena coordinacin de todos los servicios que aseguren la prestacin
destinada a los detenidos, y como resalta la Regla 83.b) especialmente lo
concerniente a asumir la responsabilidad de su reinsercin. Asimismo, se
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hace referencia a la ayuda especial que ha de prestarse a los reclusos antes

de ser puestos en libertad y con carcter especial a los que cumplen penas de
larga duracin (Regla 107).

Penas de prisin de diversa duracin. La Cadena perpetua

Si bien se seal (Ihering) que la historia de la pena de prisin es la
historia de su constante abolicin, podra hoy afirmarse que ms bien refleja
su constante evolucin, pues la misma se vislumbra todava en la mayor parte
de los ordenamientos como un instrumento imprescindible y principal en la
lucha contra la criminalidad media y grave (como un mal necesario segn la
define, a modo de ejemplo, la Exposicin de motivos de la Ley penitenciaria
espaola), mantenindose las alternativas a la misma para los delitos de
menor importancia. El problema de la duracin de la misma no deja de ser
parte nuclear en la polmica acerca de su uso. De modo sinttico, por un
lado, por sus efectos negativos desocializadores, se han criticado las penas
cortas de prisin (entendidas como tales aqullas inferiores a seis meses). Los
argumentos en contra han sido, principalmente, que producen un desarraigo
del delincuente al separarle de su entorno social ms directo, su familia, y de
su trabajo, estigmatizndole al fin. Por otro lado, se argumenta que no
permiten llevar a cabo una labor eficaz preventivo-especial, esto es, en el
impulso de la reinsercin social, as como supone implicar a los reclusos en la
subcultura carcelaria y en la influencia negativa de los dems delincuentes
profesionales y habituales; de otra parte, para delitos menores, tales penas
suponen una direccin contraria a la bsqueda y aplicacin de alternativas,
por lo que finalmente supone un gravamen para el Estado superior al de otras
clases de penas.
El fundamento principal en la crtica de las penas cortas vendra
impulsado por el Derecho penal moderno que seala el carcter de la pena en
general como ultima ratio en la defensa del orden social, predicando la
exigencia de acudir a la misma cuando es absolutamente necesario, cuando no
es posible acudir a otro tipos de sanciones (administrativas, civiles, etc.).
Las penas privativas de libertad de larga duracin tambin se hallan
sometidas a constante crtica por cuanto plantean graves consecuencias en
materia de humanidad en la ejecucin de las penas, de derechos de los
reclusos, del respeto a la dignidad de la persona humana, as como al libre
desarrollo de su personalidad. En los modernos ordenamientos, desde finales
del siglo XIX, se aprecia una tendencia lenta pero permanente a reducir el
tope mximo de duracin de las penas privativas de libertad. Las razones se
apoyan en criterios de sensibilidad histrica que hoy admiten que basten para
la funcin de la prevencin general penas menos graves que en pocas
anteriores. A ello ha de aadirse (Mir Puig), las razones propias de la
prevencin especial. Lo adecuado, segn la moderna concepcin de la pena
de prisin, es evolucionar en la direccin de recortar los tiempos mximos y
mnimos de estancia real en el establecimiento penitenciario, reducir a lo
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imprescindible, esto es, aquellas medidas que resulten suficientes para

ejercer la funcin de prevencin general (en la duracin mnima), no llegando
a causar efectos tan devastadores en el condenado como para provocar,
habida cuenta de su duracin mxima, su irrecuperabilidad social.
En todo caso, hay diferentes visiones para interpretar lo que es pena de
prisin de larga duracin. As, por ejemplo, en Europa, en algunos de los
pases escandinavos, se incluye en la categora de penados a largas condenas
a todos aquellos que cumplen penas superiores a seis meses. Por otro lado, en
Europa oriental se entiende por larga condena aquella que suponga una
reclusin de ms de diez aos. En contraste, en los EEUU de Amrica, hay
condenados de por vida, a centenares de aos de reclusin. Consecuencia de
la abolicin de la pena de muerte ha sido, en muchos pases, la instauracin
de la cadena perpetua. En algunos ordenamientos (Europa oriental) por ello
los tribunales han decidido que los reclusos que anteriormente hubiesen, por
la gravedad de sus delitos frecuentemente asesinatos-, sido condenados a la
pena capital, debern hoy pasar un mnimo de veinticinco aos en prisin (con
los diez primeros en confinamiento solitario). Y es que el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos) no establece
lmites ratione temporis ni ratione personae a las penas privativas de
libertad.
La pena perpetua se constituye, as, en la ms grave sancin penal tras
la pena capital. No obstante, en la mayor parte de los Estados que la aplican,
en muy pocos casos pasarn los condenados toda su vida en prisin. Lo usual
ser que obtengan algn tipo de liberacin, condicional o definitiva, tras un
largo perodo de reclusin. En muchas de tales jurisdicciones el carcter de la
cadena perpetua es, en esencia, indefinido, constituyendo una modalidad de
sentencia indeterminada, lo que en la prctica supone o ha de suponer un
tratamiento especfico para con los internos en esta situacin, por parte de
las Administraciones penitenciarias. De hecho, uno de los ms graves
problemas que llevan consigo las penas privativas de libertad perpetuas o de
muy larga duracin es el potencial dao para el bienestar mental de los
penados, como consecuencia de la magnitud de sus condenas o de la
incertidumbre sobre la fecha de su futura puesta en libertad. La
institucionalizacin como nocivo proceso que la administracin penitenciaria
debe intentar evitar.
Ante las dificultades que plantea esta medida penal, en diversos pases
se ha consolidado constitucionalmente la prohibicin de la cadena perpetua,
mientras que en otros, sin prohibicin expresa, se impide su aplicacin con
base en principios constitucionales. As, por ejemplo, en Portugal, Brasil o
Colombia se prohbe tal pena, mientras en otros como Espaa se advierte por
la doctrina penal que la pena perpetua sera inconstitucional por cuanto la
Constitucin reconoce la obligacin de las prisiones de proporcionar a los
reclusos penados la oportunidad de reinsertarse en la sociedad. O en Noruega,
donde es el propio Cdigo penal el que niega tal posibilidad. No obstante, en
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el resto de las naciones donde s se prev legislativamente, como veremos

infra, tal cadena perpetua funciona de iure pero no de facto.
En el mbito global internacional, las Naciones Unidas, a partir de sus
recomendaciones especficas acerca de la cadena perpetua, instan que los
Estados ofrezcan a los condenados a esta pena oportunidades para la
comunicacin y la interaccin social, as como la posibilidad de realizar
trabajo remunerado, estudios y actividades religiosas, culturales, deportivas y
de ocio. Tales posibilidades han de proveerse, de igual forma, para los
dems condenados a penas de larga duracin. Asimismo entre los
instrumentos de Naciones Unidas, de conformidad con la resolucin 62/148 de
la Asamblea, el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la
cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, recientemente informaba (28 de julio de 2008) que, por sus
efectos dainos, la reclusin en rgimen de aislamiento debe prohibirse
totalmente en los casos de condenados a muerte y a cadena perpetua.
La Corte Penal Internacional puede, no obstante, condenar a penas
privativas de libertad (as como a otras penas) con el lmite de 30 aos, salvo
cuando lo justifique la extrema gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado, pudiendo en tales circunstancias condenarse a
pena de reclusin a perpetuidad (artculo 77 del Estatuto). El nico Tratado
internacional de Derechos humanos que prohbe la cadena perpetua sin
posibilidad de excarcelacin es la Convencin sobre los Derechos del Nio en
su artculo 37, respecto de los menores de 18 aos. No obstante, existen
diversas disposiciones en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos (Reglas 65 y 66), en relacin con los reclusos condenados a cadena
perpetua o a penas de larga duracin, entre ellas, en las que se establece que
el trato propiciado a los condenados tendr por objeto alentar el respeto
hacia s mismos y desarrollar su sentido de responsabilidad, as como se seala
en su Regla 37 el derecho de tales reclusos a comunicarse peridicamente,
bajo la debida vigilancia, con su familia y con amigos de buena reputacin,
tanto por correspondencia como mediante visitas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que,
tanto la cadena perpetua como las penas de larga duracin, en determinadas
circunstancias, pueden plantear problemas desde la perspectiva del artculo
3. Particularmente, acerca de las penas de larga duracin, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha mostrado su preocupacin cuando no existe
ningn espritu de poder beneficiarse de medidas como por ejemplo la
libertad condicional. Todo ello sin perjuicio de que haya cuestionado las
penas de duracin indeterminadas en trminos generales. Por su parte,
recientemente, el Comit de Prevencin de la Tortura del Consejo de Europa
ha observado que en muchos pases europeos el nmero de reclusos
condenados a este tipo de penas (cadena perpetua y penas de larga duracin)
es cada vez mayor y ha considerado que no puede justificarse de ningn
modo la aplicacin indiscriminada de restricciones a todos los reclusos que
deban cumplir un tipo particular de sentencia. A fin de paliar estos
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problemas se propone una serie de medidas para que se fomente en dichos

reclusos su sentido de la autonoma y de la responsabilidad personal.
En las Reglas Penitenciarias Europeas de 2006 se tuvo en cuenta lo
aprobado en las recomendaciones del Comit de Ministros del Consejo de
Europa, que tratan aspectos especficos de la poltica y la prctica
penitenciarias, entre ellas el Rec (2003) 23, concerniente a la gestin por la
Administracin penitenciaria de las condenas a perpetuidad y a otras penas de
larga duracin, que establece que para las condenas prolongadas debe
drseles a los penados la oportunidad de hacer algo til y que stos han de ser
tratados calculando una posible puesta en libertad y reinsercin en el mundo
exterior; lo que deja su reflejo especialmente en las citadas Reglas 103 y
107, la primera relativa (en su apartado octavo) a la atencin particular que
debe prestarse a los proyectos de ejecucin de la pena y al rgimen de
quienes han sido penados a penas de prisin de larga duracin o de cadena
perpetua; y la segunda, en su apartado 2, relativo a las medidas que
supongan un acercamiento progresivo a la libertad cuando prescribe:
Especialmente en los casos de penados a penas de larga duracin estas
medidas deben ser aplicadas para permitir un retorno progresivo a la vida en
libertad.
En la realidad penitenciaria se rompe la presuncin de que todos los
reclusos condenados a penas prolongadas son peligrosos en prisin, al igual
que aquella que predica que todos los reclusos condenados a tales penas son
peligrosos. La condena perpetua no supone peores comportamientos o
problemas disciplinarios en la prctica prisional por parte de los condenados.
Habida cuenta de que su buen comportamiento a la larga conllevar en la
prctica la posibilidad de adelantar su salida, su estancia en prisin suele ser
tranquila. No obstante, para aquellos condenados por crmenes especialmente
cruentos, y que supongan an un alto ndice de peligrosidad penitenciaria (a
distinguir de la denominada peligrosidad criminal propia del momento del
delito), la Administracin penitenciaria habr de buscar soluciones para su
retencin y custodia, dignas para tales reclusos, desde el entendimiento de
que de lo que se priva es de la libertad, y ello no debe acompaarse de
ulteriores y aadidas privaciones gratuitas. Otra dificultad surge en el
tratamiento de los reclusos terroristas, definidos como enemigos del Estado,
que cumplen largas condenas en muchas ocasiones perpetuas-, lo que exige
una atencin particular por parte de las Administraciones penitenciarias
(Andrew Coyle). A diferencia de la mayora de los reclusos, stos no suelen
aceptar el hecho de estar en prisin ni colaboran de los tratamientos previstos
en la legislacin, tendentes a una futura reinsercin. Su alto perfil poltico y
su capacidad meditica condicionan en numerosas ocasiones la actividad de la
Administracin penitenciaria, que ante la presin poltica nicamente podr
ofrecer humanidad y profesionalidad.
Permitida la cadena perpetua en algunas legislaciones e incluso en el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional, de 17 de julio de 1998, la cuestin
a valorar es la relativa al contenido sustancial de la pena y que sta pese a
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ser perpetua o de muy larga duracin, siempre deba llevar aparejada la

posibilidad de una libertad anticipada. As lo han entendido los Tribunales
Constitucionales de diversos pases europeos cuyos ordenamientos contemplan
la pena en cuestin. Como se ha afirmado supra, la cadena perpetua, aun
prevista en algunas legislaciones, en la mayor parte de los casos su
cumplimiento no termina de llevarse a cabo ntegramente. As, a modo de
ejemplo, ha de relativizarse tal concepto previsto en el entorno europeo. Los
ordenamientos que contienen en sus textos punitivos dicha pena, como es el
caso de Italia, Alemania o Francia, prevn asimismo expresamente la
posibilidad de que el condenado alcance la salida del establecimiento
anticipadamente, disfrutando de la libertad condicional tras alcanzar un tope
mayor o menor de cumplimiento. Tan slo en la Constitucin portuguesa,
como se seal ms arriba, se encuentra una proscripcin expresa de la
cadena perpetua (artculo 29.1). En la realidad penitenciaria, nadie en Europa
es condenado irremediablemente a pasar el resto de su vida en prisin. En los
peores casos existen normas con topes de cumplimiento de cuarenta aos
como en caso espaol (tras la Ley 7/2003 de cumplimiento ntegro y efectivo
de las penas), previendo la posibilidad de alcanzar la libertad condicional a
los treinta y cinco aos, pero que en puridad se confunden con la cadena
perpetua, incluso superndola en rigor, en cumplimiento real para
determinados supuestos (Derecho penal del enemigo), por cuanto en otros
lugares como Italia la cadena perpetua permite la liberacin condicional o el
indulto a los veintisis aos, as como sucede en Alemania a los quince aos
(constatndose el indulto de casi todos antes de los veinticinco aos y tan slo
un 0,6 % aproximadamente llega a los treinta aos de reclusin efectiva).
En todo caso, segn una gran parte de la doctrina penal-penitenciaria
ni la prisin perpetua ni las penas de larga duracin debieran tener cabida en
un sistema penitenciario inclinado hacia la resocializacin (Garca Valds,
Mapelli Caffarena), que aspire a crear unas expectativas para una futura
reincorporacin pacfica del penado en la sociedad. Tal fin es inviable con la
reclusin perpetua, si por ello se entiende como de por vida. Las penas de
muy larga duracin tambin dificultan el cumplimiento de tal compromiso
legal, por cuanto una reclusin as no da lugar a que el penado, una vez
cumplida la pena, pueda rehacer su vida, por lo que la condena conlleva la
destruccin del sujeto como ser social (muerte civil). Por otro lado, algunas
investigaciones recientes han demostrado que los largos perodos de reclusin
provocan en quienes los sufren daos irreversibles en su personalidad, que
pueden convertirlos a la postre en tratos inhumanos o degradantes. Pudiera
servir de indicador la conclusin del Tribunal Constitucional espaol a este
respecto, cuando vincula la calificacin de una pena como inhumana o
degradante no tanto a su duracin sino a su contenido material, afirmando
que depende de la ejecucin de la pena y de las modalidades que sta
reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree
sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una
humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado,
distinto y superior al que suele llevar la simple imposicin de una condena.
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Existe, sin embargo, una tendencia relativamente reciente a condenar

a penas de prisin de muy larga duracin, si bien tales condenados
constituyen un porcentaje muy minoritario en el nmero total de los reclusos.
As, la defensa de la conveniencia de penas ms largas por parte de un sector
de la doctrina, basado en razones de prevencin general y de oportunidad, ha
venido a desembocar en lo que se ha denominado populismo punitivo. Se
reclama en este sentido mayor dureza represiva frente a un incremento de la
criminalidad y frente a fenmenos recientes y de gran alarma social cuales
son el crimen organizado, el terrorismo o el narcotrfico. El sustento emprico
que reivindique tal posibilidad es mnimo, pero ha encontrado un importante
eco en todos los pases del mbito occidental. El impulso que esta tendencia
recibe en los Estados Unidos de Amrica a partir de los ataques terroristas del
11 de septiembre de 2001 es determinante. Surga a partir de entonces lo que
vino a llamarse Derecho penal (y penitenciario) del enemigo, cuyo ms claro
exponente lo fue la Patriot Act de 26 de octubre de 2001, que permita, entre
otras posibilidades, la detencin de un extranjero durante siete das, sin
necesidad de presentar cargos contra l, siempre que existiera una mnima
sospecha de vinculacin terrorista. Esta tendencia impregnar paulatinamente
las legislaciones a ambos lados del Atlntico de norte a sur. En Europa, los
reflejos de este derecho penal reaccionario (Tllez Aguilera), se encuentran
en toda su geografa jurdica. Y en todas las normativas reformadas segn
estos criterios regresivos (por cuanto suponen, en fin, una vuelta a los
postulados penales del siglo XIX), se presenta una falta de garantas
procesales, as como incrementos desmedidos en la cuanta de las penas
privativas de libertad unidos a una restriccin sin precedentes de los
beneficios penitenciarios y las posibilidades de adelantar la libertad de los
penados. Investigaciones criminolgicas demuestran (Mapelli Caffarena) que
tras dichas corrientes de opinin, se esconden motivaciones polticas y que
una sociedad bien informada se vuelve ms tolerante y proclive a soluciones
reparadoras, mucho ms cuando se sabe, con alto grado de fiabilidad, que los
ndices de criminalidad no varan por muy duras que sean las penas.

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