Capítulo 3 Cómo Interpretar

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Captulo 3.
Cmo interpretar?
La buena y la mala interpretacin
en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretacin. Elementos de teora hermenutica del
derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinacin de la traduccin y Prlogo de
Gregorio Robles Morchn, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III,
Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.
Resumen
1. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica - Referencias bibliogrficas - 2. Los elementos fundamentales del
modelo hermenutico - Referencias bibliogrficas - 3. Qu es el mtodo jurdico? - Referencias bibliogrficas - 4.
Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin jurdica - Referencias bibliogrficas - 5. Debate sobre los
mtodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurdico - Referencias bibliogrficas - 6. El mtodo de la
interpretacin constitucional - Referencias bibliogrficas - 7. Mtodo y eleccin del mtodo: los cuatro tipos de
interpretacin - Referencias bibliogrficas - 8. Argumentacin y precomprensin - Referencias bibliogrficas

Texto
1. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica
Si se prescinde de los actos de interpretacin no existe norma positiva alguna que pueda confirmarse como
capaz de proporcionar directivas para la accin, acabando por tanto por perder completamente su practicabilidad. En
consecuencia, el mismo derecho perdera una de sus fundamentales razones de ser [Viola, 1997] y dejara en ltimo
trmino de ser derecho.
A esta conclusin, difcil de rebatir y ahora convertida en patrimonio comn de la teora contempornea del
derecho, fuertemente empeada en reconstruir las operaciones desempeadas por el juez en la aplicacin de la ley, se
ha podido llegar sin embargo slo a causa de un duro enfrentamiento crtico con aquella clase de sentido comn
bastante difuso y difcil de que muera en la mentalidad del jurista positivo, para el cual l se limitara a aplicar slo la
ley, excluyendo el recurso a elementos y criterios de naturaleza diversa, externos a ella.
En la teora iuspositivista de la interpretacin la ley no tiene necesidad de ningn elemento integrativo que
no sea la lgica rigurosa del jurista [Lombardi Vallauri, Corso]. El enunciado del intrprete acerca del derecho est
formulado a travs de una simple deduccin de tipo lgico por los contenidos de las normas jurdicas. Dos
presupuestos implcitos de esta teora: por un lado, el postulado del absoluto monopolio del Estado y, ms en
concreto, del legislador, en la tarea de produccin del derecho, a su vez sostenido por la idea de la total identificacin
entre derecho y ley y por la consiguiente exclusin de cualquier otra fuente de derecho que no sea la legislativa (tesis
sta que encontr en la poca de las codificaciones, y en particular en el Cdigo de Napolen que proscriba todo
recurso a la equidad [Bobbio, pp. 79-86], su triunfal traduccin concreta); por otro lado, el presupuesto de la plenitud
(as como de la completabilidad) del ordenamiento, visto idealmente como algo preexistente, ya totalmente puesto y
exento de lagunas, y por eso en disposicin en todo caso posible de regular la situacin concreta con una norma
obtenida para el mismo.
Dos han sido las principales versiones de este modelo iuspositivista de la interpretacin, ambas muy
influyentes en forjar las posturas mentales de los juristas en el mbito de las culturas jurdicas de la Europa
continental.
La primera, surgida en la primera mitad del siglo XIX y teorizada en Francia por los juristas de la Escuela de
la exgesis [Demolombe, Troplong], practicaba un mtodo exegtico que, al privilegiar rgidamente la interpretacin
lgico-gramatical de los singulares enunciados normativos, veneraba de modo fetichista los textos legales (les textes
avant tout!) [Demolombe], de por s considerados siempre suficientes para prever y para regular todos los casos
posibles en la concreta experiencia del derecho. En tal perspectiva la interpretacin es mero reconocimiento y
reproduccin de un derecho legislativo preexistente. Est rgidamente vinculada al sentido literal del texto normativo
y, por tanto, a los juicios de valor del legislador histrico: es por este motivo que los juristas de la Exgesis en sus
Comentarios siguen de manera absoluta y exclusiva el orden dado a las normas por los autores del Cdigo de
Napolen. La ley puede ser comprendida exclusivamente sobre la base del texto, por lo que su aplicacin a los casos
concretos no es otra cosa que la explicitacin de un sentido ya completamente proporcionado al intrprete, precisa y
unvocamente definido [Mengoni]. Cuando manifiestamente el legislador histrico no haya disciplinado la situacin
que se presenta al intrprete, la dificultad se resolver recurriendo al artificio de la voluntad presunta del legislador.
Para la segunda versin que, en la lnea de continuidad con la antiqusima tradicin jurdica romanstica y
medieval, se difunde por Europa desde Alemania en las formas de la doctrina pandectstica de la Jurisprudencia de

conceptos1, el jurista-intrprete obtiene el derecho a travs de un procedimiento axiomtico que lo deduce

lgicamente de los conceptos contenidos como inmanentes en las normas jurdicas. La obra del intrprete consiste por
consiguiente en una actividad que se limita a reflejar y evidenciar significados preconstituidos. La interpretacin
conceptual encuadra las normas en un sistema de conceptos cientficos cada vez ms amplios, obtenido a travs de
procesos sucesivos y progresivos de abstraccin, que precisamente permiten construir el sistema cientfico, es decir,
un orden sistemtico dotado de creciente generalidad. Se origina as una jurisprudencia caracterizada por una postura
de tipo logicista y formalista [Wieacker].
La jurisprudencia de conceptos atribua a los conceptos jurdicos y a su relacin sistemtica el carcter de
fuente de conocimiento: tambin hablaba incluso de la productividad de los conceptos que, acoplndose entre s,
generan nuevos conceptos (as el primer Jhering) o de la fuerza de expansin lgica de la ley positiva y de su
fecundidad interna [Bergbohm].
En uno y en otro caso, aunque por diferentes vas, el modelo iuspositivista de la interpretacin llega, si bien
en formas no siempre explicitadas sino a menudo ocultas, a afirmar la posibilidad de una expansin lgica del derecho
-es por consiguiente un modelo logicista que permite hablar, para las soluciones de casos concretos, de conclusiones
tautolgicas de la ley, considerada como intrnsecamente capaz de colmar toda laguna; al mismo tiempo, por la fuerza
de su rgido anclaje en el tenor literal del texto de la ley, tal modelo es tajantemente contrario a introducir
valoraciones de orden teleolgico que autoricen al intrprete a corregir el contenido de la ley, restringiendo o
ampliando su alcance.
Pero hay un punto fundamental que subyace a la teora iuspositivista y que constituye, por decirlo as, su
taln de Aquiles. Su tesis fundamental, segn la cual el texto legal es comprendido en base a los datos lingsticos
nudos (razn por la cual la aplicacin consistira exclusivamente en individualizar con precisin y objetividad un
significado dado anteriormente y determinado con exactitud) se funda de modo muy claro en el presupuesto de la
evidencia y de la objetiva univocidad del texto legal.
Es precisamente este presupuesto de fondo el que se convierte en objeto de discusin y es al final derribado
por la segunda principal teora de la interpretacin jurdica la hermenutica elaborada en la segunda mitad del
siglo XX, encontrando estmulos y respuestas en la hermenutica filosfica. En su versin crtica se empea en una
discusin puntual y crtica de las tesis iuspositivistas, y en particular de su eje maestro, representado por la teora
clsica del silogismo judicial, para la que el caso singular concreto encaja en la norma general a travs de una simple
subsuncin de tipo lgico [Esser, MacCormick, Zaccaria, 1984b].
Qu significa subsuncin? Al subsumir se pone un caso singular dentro de la clase de casos indicados por el
supuesto de hecho legal, equiparando una concreta situacin de hecho a todos aquellos casos que hasta el momento en
que el intrprete obra haban estado sin duda colocados normalmente (y por eso subsumidos) dentro del supuesto de
hecho de la ley [Engisch]. Pero en este esquema queda un problema de difcil solucin con el cual frecuentemente
tropieza el jurista dentro del espacio de movimiento que el sistema jurdico no puede no dejarle. Qu hacer cuando se
presenta un caso que no corresponde unvocamente a un preciso supuesto de hecho legal? Equipararlo a casos ya
previstos, y por consiguiente encuadrarlo dentro de una clase de casos de interpretacin experimentada, o al contrario,
considerar esenciales los aspectos de divergencia? Una tesis muy similar ha sido formulada tambin por Herbert Hart
cuando ha hablado de la textura abierta (open texture) de las normas jurdicas. La que l define como zona de
penumbra, es decir, el rea de casos en los que la norma se presenta con incierta aplicacin, tiene como presupuesto
necesario una zona de luz, es decir, un mbito de casos para los que la interpretacin y aplicacin de la norma no
tiene duda ni controversia.
Cuando frente a un caso dudoso el intrprete, con la decisin judicial, incorpora en el tejido del derecho
positivo los elementos de innovacin en relacin con la ley [Esser], su resultado de la actividad interpretativa servir a
su vez como base para nuevas interpretaciones. La regla-resultado creada por el juez se transforma en regla-base para
1
La Jurisprudencia de conceptos es una orientacin metodolgica desarrollada en Alemania por los discpulos de E C. von Savigny (Puchta, Gerber,
Laband, Windscheid) segn la cual la tarea de la ciencia jurdica es la edificacin de un sistema lgico entendido en el sentido de una pirmide
conceptual. Ello conduce a una concepcin lgico-formal del derecho.

casos sucesivos.
Pero aqu se evidencia cmo la teora de Hart, aunque innovadora respecto al modelo iuspositivista
tradicional, mantiene todava indiscutido el presupuesto de la objetividad, por el cual es posible separar de modo neto
zona de luz y zona de sombra. Olvida que el mismo hecho de trazar el lmite entre luz y sombra, aun cuando
esta operacin pueda tal vez aparecer como pacfica e incontestada, es de hecho el resultado de una serie de decisiones
interpretativas y el fruto del ejercicio de una irrenunciable discrecionalidad [Guastini].
En sustancia la crtica desarrollada por la hermenutica jurdica a la teora silogstica niega decisivamente,
como mera apariencia, la automaticidad que se afirma de la subsuncin [Esser]. Para las tesis iuspositivistas la
decisin del intrprete est latente en la ley, como la estatua en un bloque de mrmol, y por eso la conclusin
silogstica entre la premisa mayor (supuesto de hecho legal) y la premisa menor (circunstancias de hecho) viene
presentada como una deduccin automtica.
Con el fin de realizar un silogismo es necesario, por el contrario, no slo la actividad cognoscitiva para
identificar los posibles significados de un enunciado normativo, sino tambin una eleccin para operar entre las
muchas posibles premisas mayores; pero toda eleccin envuelve evidentemente una valoracin. El razonamiento del
juez comienza de tal modo con una operacin mental de tipo extralgico o prelgico, con una valoracin. La fijacin
de la premisa mayor y de la premisa menor, suponiendo respectivamente la interpretacin de una norma legislativa y
la seleccin entre los elementos de hecho de los datos jurdicamente relevantes, configuran actos de valoracin que
excluyen, sin sombra de duda, poder atribuir a los procedimientos de los jueces la forma y el contenido de
razonamientos simplemente deductivos.
Hay que subrayar que la conclusin se obtiene obligatoriamente mediante la decisiva mediacin del lenguaje
-y se sabe que el legislador no est en disposicin de indicar de modo definitivo las reglas de uso de las expresiones
lingsticas por l mismo utilizadas. As pues el nudo metodolgico decisivo subyacente a la subsuncin, y sin
embargo completamente oscurecido en el modelo silogstico del iuspositivismo, es el de la. preparacin de las
premisas [Esser, Canaris2]. Las premisas no estn en absoluto preconstitudas: la complejidad de su preparacin
tecnificada implica un recurso ineludible a juicios axiolgicos, un ir de aqu para all de la mirada del intrprete
entre las normas y las circunstancias de hecho [Engisch], guiado por prevaloraciones del intrprete relativas a la
razonabilidad de la correspondencia entre el dato normativo y el dato de hecho. Las premisas normativas se
construyen y reconstruyen combinando diversos materiales legislativos [Tarello] y atribuyndoles un sentido. Las
premisas de hecho, debiendo seleccionar los elementos jurdicamente relevantes, no pueden conseguirse ms que a
travs de juicios inductivos: en el proceder de quien aplica el derecho se alternan y se entrelazan induccin y
deduccin. Pero a la crisis del modelo tradicional contribuyen tambin las tendencias evolutivas de los sistemas
jurdicos contemporneos.
Un factor de dificultad extremadamente importante para el modelo tradicional proviene del hecho de que hoy
al legislador no le corresponde una posicin de absoluto monopolio, sino slo de preeminencia en la formacin del
derecho [Kriele, Mengoni]. Tambin el juez participa estructuralmente en el proceso formativo del derecho: hoy
anhela situarse como polo central del sistema jurdico. Se abre as la necesidad de un proceso nuevo de reflexin de la
relacin entre ley y sentencia, del continuo modificarse de las normas positivas en la praxis. Ahora bien, en la
diversidad de la tcnica de hallar el derecho averiguable en la praxis interpretativa del derecho continental codificado
de un lado y en la praxis anglosajona de los precedentes del otro, emergen elementos comunes relevantes [Esser,
Zaccaria 1984a]. Consisten en el hecho de que la actividad del juez ha resultado ser un elemento fundamental de
articulacin interna en la innovacin del derecho, un momento esencial en la obra de reconocimiento y de uso del
material jurdico. Pero justamente este aspecto entra en insoslayable conflicto con el modelo iuspositivista tradicional.
Sintticamente, el conjunto de las tesis iuspositivistas sobre la interpretacin puede ser reconducido a un
presupuesto fundamental, el de depender de s mismo, es decir, de la autoconsistencia del derecho positivo
2
Wilhelm Canaris (1937) es un destacado civilista alemn, que propugna una ciencia del derecho sistemtica en el sentido de un sistema abierto de
principios jur-dico-directivos de orden axiolgico y teleolgico. La obra terico-jurdica ms importante es Systemdenken und Systembegriffin der
Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts (1969).

[Hruschka]. El derecho positivo est perfectamente en disposicin de contener, mantener y reproducirse a s mismo,
sin recurrir de ningn modo a elementos externos, de naturaleza extrapositiva, de cualquier modo que stos vengan
configurados. Esto significa que el sentido del derecho positivo es totalmente inmanente y es recabable por los
enunciados en su momento indicados como derecho positivo. De este ncleo fundamental descienden la conocida
tesis de la inexistencia de lagunas en el discurso legislativo (puesto que de otro modo el derecho positivo parecera
algo incompleto y parcial) y su carcter contrario a todo elemento de tipo iusnaturalista. Afirmar cualquier tesis
iusnaturalista significara desde luego adcribirse a principios jurdicos prepositivos o extrapositivos y con esto
negar el dogma del depender de s mismo del derecho positivo. Y por este motivo un iuspositivista a su modo
consecuente de finales del siglo XIX, Karl Bergbohm, se propuso como objetivo esencial desalojar y eliminar el
derecho natural hasta sus escondites ms ocultos [Bergbohm]. Es el derecho mismo el que se auto-produce y en
consecuencia est tambin en disposicin de reproducirse. Pero esta tesis, como se ha observado con exactitud, rige
slo bajo la condicin previa de identificar el derecho fundamentalmente con la forma [Viola 1990], suprimiendo por
lo tanto sus contenidos. Adems, como ha sido eficazmente demostrado, buscar refugio en la mera positividad del
derecho es siempre un autoengao [Larenz, en particular pp. 243 y ss.; Kaufmann]. El positivismo lo afirm ya
Karl Jaspers no est en disposicin de comprenderse a s mismo [Jaspers, en particular, p. 220]. Detenerse en el
nivel de la ley positiva presupone necesariamente una premisa extrapositiva que fundamente la autoridad del
legislador: la extrapositividad, a la que explcitamente se niega carta de naturaleza, est siempre contenida en los
presupuestos no expresados. El modelo iuspositivista silogstico desde luego da por descontado la premisa del carcter
normativo del ordenamiento [MacCormick]. La respuesta segn la cual el derecho debe ser establecido y observado
porque es establecido y observado [Kelsen], sera una pseudorespuesta. Un iuspositivismo verdaderamente
consecuente debera limitarse a describir la existencia del derecho, sin afirmar su obligatoriedad [Viola 1990].
Desde este ncleo fundamental, centrado por completo en la auto-consistencia del derecho positivo,
desciende coherentemente una serie de cnones sobre cuya base el modelo iuspositivista ha articulado su perspectiva
metodolgica de la interpretacin de la ley, nicamente orientada a subrayar el monopolio del legislador en la
produccin del derecho.
Podemos encontrar tales criterios sintetizados en el artculo 12 de las Disposiciones relativas a la ley en
general, en la cabecera del Cdigo civil italiano, que pretende proporcionar la disciplina positiva prevista por el
legislador de 1942 para la interpretacin de la ley. Desde luego, cuando en el artculo 12 se dice que al aplicar la ley
no se le puede atribuir otro sentido que el que se hace evidente por el significado propio de las palabras se indica,
como canon hermenutico fundamental, el de la interpretacin literal; a l se aaden despus indicaciones de tipo
sistemtico (segn la conexin entre ellas), y tambin la referencia a la intencin del legislador.
Pero estas indicaciones metodolgicas del legislador de 1942 slo son sostenibles y practicables si se releen a
la luz de los planteamientos posteriores a la redaccin del artculo 12.
En primer lugar, para la superada concepcin epistemolgica a la que se refieren: no existe algo que se pueda
definir como el significado propio de las palabras, es decir, un significado inherente a ellas y desvinculado de su
uso en contextos lingsticos determinados [Guastini]. El significado propio tiene que ser referido a usos
lingsticos precisos [Irti].
En segundo lugar, la operacin orientada a conectar los vocablos en la estructura conjunta del enunciado
jurdico es un momento necesario, pero no suficiente para determinar su significado: es necesario suponer la premisa
de que la funcin del discurso legislativo es siempre de tipo preceptivo-normativo. Ms an de cuanto el legislador
haya querido decir, es decisivo considerar qu disciplina ha querido dar [Tarello].
En tercer lugar porque, notoriamente, la nocin jurdica de significado literal es profundamente ambigua y
no unvoca [Luzzati, en particular pp. 208 y ss.], pero es a menudo utilizada para expresar la funcin, de tipo
ilocutorio, consistente en prescribir la bondad de una interpretacin de tipo declarativo.
Pero es sobre todo la intencin del legislador la que configura un criterio bastante ambiguo. Recurrir a
ella significa apelar a la voluntad subjetiva del legislador histrico (pero en tal caso buena parte del Cdigo civil de
1942 se encontrara en contraste con la sucesiva Constitucin republicana de 1948) o ms bien a una voluntad objetiva

que el intrprete debera deducir de una serie de otros factores (texto, circunstancias de hecho, sistema jurdico)?
En efecto, la metodologa del modelo iuspositivista revela toda su dificultad precisamente al hablar de un
sentido evidente. En muchos casos, en aquellos que la literatura jurdica ha llamado casos difciles (Dworkin), no
hay en absoluto un significado evidente de las palabras: si se convierte en tal, sucede slo como resultado del
procedimiento interpretativo, el cual por otro lado en cuanto operacin cognoscitiva y valorativa compleja, puede
estar slo orientado, pero no rigurosamente disciplinado por el legislador.
Todo esto sucede en ltimo anlisis por una razn simplicsima, pero fundamental, de la que el modelo
iuspositivista no est en disposicin de dar cuenta: en principio la distancia que separa la universalidad de la ley y la
concreta situacin jurdica en el caso singular es incolmable como no sea en el momento de la aplicacin [Gadamer]:
el significado est estrechamente enlazado con las circunstancias, con los factores vitalmente determinantes del
contexto. El modelo iuspositivista considera que se elimina tal distancia del contexto bien sea simplemente haciendo
caso omiso del problema (y es la solucin iluminista-exegtica), bien sea buscando resolverlo a travs del instrumento
dogmtico (y es la solucin de la jurisprudencia de conceptos). La dogmtica conceptualista presupone un edificio
conceptual que debera conectar y contener potencialmente en un sistema coherente todos los posibles casos jurdicos:
como de una premisa presupuesta en l todo procede asimismo el incremento oculto del derecho a travs de
deducciones conceptuales. As, sin embargo, se termina por olvidar que el material jurdico no est compuesto slo de
datos lingsticos normativos. Est compuesto tambin de datos reales: y esto no slo cuando haya intervenido un
cambio de las relaciones sociales que haga aparecer como inadecuado el derecho positivo vigente; la verdad es que la
distancia entre norma general y caso concreto es sencillamente ineliminable. La nica alternativa es, pues, levantar
acta de la productividad de la funcin interpretativa y de su carcter insustituible, para poner bajo control terico el
espacio de juego que se abre al intrprete: lo que precisamente sucede en el modelo hermenutico. El hecho de que al
intrprete le sean atribuidos amplios poderes no significa en absoluto que puedan ser utilizados de manera arbitraria,
ni tampoco que aquel sea liberado del deber de comportarse segn criterios racionales y controlables [Taruffo].
Sometido a los ataques de la crtica hermenutica, que si bien no rechazando la exigencia de rigor subyacente
al ideal de la coherencia silogstica, denuncia su irrealidad, se viene abajo el modelo iuspositivista de la interpretacin
segn el cual la disposicin normativa y en consecuencia tambin la decisin del caso singular estn ya
implcitamente dadas en el texto de la norma.
No pudiendo la ley contener nunca su propia interpretacin ya que no puede anticipar todos los criterios y
elementos de hecho necesarios para la aplicacin, cae definitivamente el dogma de que el derecho positivo depende de
s mismo. Es inevitable entonces reconocer que el intrprete necesita, para alcanzar la decisin, de informaciones
que se aadan a la ley misma.
El principio de la coherencia con el ordenamiento normativo, sobre el cual se encontraba centrado el modelo
silogstico, manifiesta su ineficiencia porque el ordenamiento no es nunca completo. Ms que la coherencia, en los
ordenamientos normativos contemporneos es constitutiva la incoherencia. No obstante, el principio de coherencia
debe evidentemente mantener en el derecho su relevancia [MacCormick]. La hermenutica jurdica recupera del
iuspositivismo la nocin de coherencia, asignndole un papel central pero proponindola en una acepcin
completamente cambiada, no tanto de carcter formal sino ms bien material [Dworkin]. El sentido, entendido
holsticamente, posee una unidad, nunca completamente dada y que siempre hay que recrear. Hay que presuponer que
la cosa derecho se presenta conjuntamente segn una armona y una interdependencia de significado. La ventaja
de la coherencia (congruencia) hermenutica respecto a la coherencia (ausencia de contradicciones) iuspositivista
consiste en la predicabilidad de la congruencia no slo con relacin a entidades lingsticas como los enunciados
normativos, sino tambin con relacin a entidades extralingsticas como los comportamientos humanos
[Comanducci, Guastini, Zaccaria 1990].
El derecho es positivo slo en cuanto interpretado [Hruschka], en el sentido de que individualizar una norma
como jurdicamente positiva no puede no conectarse con una operacin hermenutica.
Justamente aqu est la esencia del contraste entre el modelo iuspositivista tradicional y la hermenutica, para
la cual el texto jurdico tiene necesidad constitutiva de una ayuda externa, de una alteridad que permita comprenderlo.

Aspectos decisivos para la aplicacin del derecho y para la decisin judicial son externos a la ley: en consecuencia el
modelo formalista y estatalista del iuspositivismo entra en crisis, con ventaja para un modelo ms amplio y plural del
derecho como prctica interpretativa [Dworkin, Viola, 1990]. La hermenutica tiene que ver con este constitutivo
remontarse ms all del texto, fuera del texto, en un horizonte que es necesariamente ms amplio y que admite no una
sola respuesta, sino una pluralidad de posibles respuestas.
De lo que se trata en la hermenutica jurdica es precisamente de afrontar una cuestin determinada con
respecto al posible significado que el texto jurdico interrogado pueda indicar [Esser, Zaccaria, 1984].
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2. Los elementos fundamentales del modelo hermenutico
El punto de partida del modelo hermenutico est constituido por la relacin entre norma y caso, entendida
como un recproco y progresivo ponerse en correspondencia, como mutuo y dinmico producirse y enriquecerse
funcional, en el procedimiento aplicativo, de dos elementos, norma y caso, que originariamente pertenecen a dos
planos diversos, del deber ser y del ser [Kaufmann, Hassemer].
Desde el momento en que la norma no se presenta fuera de un procedimiento concreto de interpretacin, y en
que las circunstancias de hecho slo pueden ser verificadas en relacin a los enunciados jurdicos [Hruschka] y se
instituye en suma un crculo hermenutico entre la comprensin de las normas y la comprensin de las circunstancias
de hecho slo se produce la concretizacin del derecho de modo simultneo al caso concreto.
La comprensin de la norma no es, en consecuencia, un fenmeno esttico y objetivo, sino un suceso muy
real, que implica a la persona en l empeada y sus expectativas de sentido, fundadas sobre la experiencia vital. Todo
discurso interpretativo se desarrolla en una dimensin constitutiva relacional y comunicativa. El singular sujetointrprete se mueve en el interior de un contexto y en el mbito de una praxis que implican a la comunidad [Taylor
1985 y 1992].
La comprensin del sentido lingstico es siempre y ante todo auto-comprensin del sujeto que realiza la
comprensin [Kaufmann, pp. 134 y ss.], en el sentido de que sta depende de la idea que el intrprete se haga de la
aplicacin.
En la categora de la precomprensin [Esser, Zaccaria, 1984 y 1998] y estamos en el primero de los tres
elementos fundamentales del modelo hermenutico obtenidos de la hermenutica general y adaptados a la
complejidad del procedimiento interpretativo la hermenutica jurdica individualiza la primera condicin
hermenutica del comprender jurdico. La precomprensin pone en movimiento el proceso interpretativo,
proporcionando al intrprete una primera orientacin y abriendo su consideracin al contenido lingstico de los
textos y de los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que desemboca en sujetos bien determinados con una
hiptesis de posible significado que, dejndose continuamente corregir por sucesivas hiptesis, que adecuen, mejoren
o sustituyan la originaria, puede conducir a modificar la expectativa de significado con que el intrprete se aproxima a
un texto.
Sin embargo sera gravemente restringido concebir la precomprensin en un sentido slo empricopsicolgico, reducindola a las hiptesis de partida que en un caso concreto o en una serie de casos concretos
efectivamente han puesto en movimiento el procedimiento de la comprensin.
Si bien ligada al intrprete individual llamado a aplicar la disposicin abstracta a un caso concreto, la
precomprensin no configura debido a su carcter estructural, irreductible a una mera dimensin emprica un
acto de la subjetividad, un acto individual; siendo por el contrario determinada sobre la base de la participacin en un
sentido comn, es tambin el resultado de una socializacin profesional y de una formacin jurdica, de una cadena
de interpretaciones precedentes que entran a constituir una tradicin comn.
El horizonte de quien aplica el derecho no es nunca puramente personal, sino que se inserta y debe medirse
en un horizonte general de expectativa, del cual no se puede salir. Precomprensin es nexo del intrprete con lo
transmitido, que lejos de ser personal, se presenta como comn a la sociedad entera [Esser, Zaccaria, 1984b y 1998].
Considerado desde este punto de vista, el derecho positivo es el producto de un proceso de realizacin y de desarrollo
hermenutico del significado; los textos jurdicos, las normas constituyen slo un momento, por muy relevante que
sea, del ms amplio y global proceso de positivizacin del derecho, que se caracteriza como profundizacin y
desarrollo, potencialmente infinitos y en niveles sucesivos, del significado contenido en los textos normativos.

Naturalmente la precomprensin, si bien representa un factor del comprender jurdico del que sera ingenuo y
acrtico ignorar la existencia, tiene un valor limitado al momento heurstico de bsqueda de hiptesis de solucin y
representa por eso tan slo una parte (preparatoria) de la prctica jurdica [Mengoni, 1976 y 1996].
La hermenutica indaga el comprender jurdico en el contexto de su descubrimiento, no en el de la
motivacin: considera a la jurisprudencia sobre todo en el mbito de su actividad dedicada a encontrar las premisas
para la decisin del caso concreto. Si fuera absolutizada, es decir, transformada en mtodo total del pensamiento
jurdico, recaera en la misma automaticidad que justamente reprocha a la metodologa silogstica tradicional,
acabando as por cambiar la descripcin en prescripcin [Zaccaria 1984a].
La precomprensin, lo hemos subrayado, es condicin de la posibilidad de comprensin de textos jurdicos.
Pero los textos jurdicos slo existen en tanto que en la vida prctica se produzcan determinadas situaciones crticas en
las que cada uno de nosotros pueda incurrir o pueda identificarse [Hruschka]. En consecuencia, hermenutica
significa tambin que quien comprende est ligado a la cosa a interpretar (y por consiguiente a la necesidad de
entenderse sobre un lenguaje comn), que se conecta con la tradicin transmitida en el lenguaje. Comprender un texto
significa seguir su movimiento de sentido hacia la referencia, de lo que dice hacia aquello de lo que habla [Ricoeur].
El sentido del texto normativo sta es la segunda tesis fundamental de la hermenutica jurdica se
precisa a partir de una lgica de pregunta y respuesta. Que un cierto texto sea sometido a interpretacin implica ya de
por s una relacin esencial con la pregunta planteada por dicho texto al intrprete.
Al inicio del caso jurdico hay slo un relato, una historia de la vida, que hay que encuadrar y valorar
jurdicamente. La comprensin de la norma se desarrolla despus en el crculo hermenutico de la relacin entre la
cuestin puesta por ella y la respuesta que el intrprete se espera [Esser, Hassemer]. Por otro lado, el crculo se
establece entre el inters del intrprete por una justa y satisfactoria solucin del caso, que representa el elemento de
apertura con que el intrprete interroga a los textos, y el significado normativo de las expresiones lingsticas de la
ley: sin el inters originario en resolver un preciso problema concreto, el sentido normativo de los enunciados legales
no puede ser individualizado; pero viceversa, sin y fuera de las directivas puestas por la norma, el inters
hermenutico por una justa solucin no puede tampoco nacer y no est en disposicin de desarrollarse
consiguientemente [Zaccaria 1984b y 1998].
Al plantearse preguntas el intrprete se pone a la bsqueda de algo que en parte, pero slo en parte, ya
conoce. El interrogarse implica ya cierta comprensin del problema, pero al mismo tiempo representa de por s poner
a prueba una posibilidad interpretativa. Si se plantea de modo correcto, la pregunta sugiere el sentido o la direccin,
siguiendo los cuales es posible hallar la respuesta. La funcin de la pregunta es por eso colocar la cosa del texto en la
ptica precisa.
Bajo la presin del interrogar, el texto comienza a hablar. La situacin hermenutica viene as iluminada por
el modelo del dilogo. Est a la escucha de un mensaje, es el trnsito necesario de tal mensaje a travs de la escucha
de un texto.
Aqu, en este carcter preliminar de la pregunta, se muestra, con gran claridad, el perfecto paralelismo
existente entre hermenutica filosfica y hermenutica jurdica: corroborar el carcter central del caso en la
interpretacin de un determinado enunciado jurdico (en el sentido de que la interpretacin es siempre realizada, y no
puede no serlo, en conexin con circunstancias precisas, sean reales o hipotticas) refleja claramente y transfiere muy
bien en el plano tcnico de la metodologa jurdica la gadameriana precedencia de la pregunta en la estructura
especulativa de la experiencia [Gadamer]. La determinacin de la pregunta permite asimismo esclarecer si el
planteamiento preliminar es justo o equivocado y, en otras palabras, si las premisas son falsas, y por eso si la
direccin de la pregunta es inexacta y fuente de malentendidos, o bien si es correcta y fecunda. La interpretacin
jurdica revela as en su fondo una estructura eminentemente dialctica en la medida en que ella procede ensayando si
los argumentos son internamente consecuentes y poniendo de continuo a prueba la justeza de las conclusiones.
Desde el momento en que conocer no es describir, ni tampoco reproducir el objeto del conocimiento, no cabe

duda alguna sobre el hecho de que el modelo hermenutico rompe el antiguo mito de objetividad de la interpretacin
jurdica, procedimiento que se propone defender de malentendidos.
Si por consiguiente no hay un nico y verdadero sentido del texto, hay de hecho un amplio espacio para que
jueguen diversos momentos interpretativos [Zaccaria 1984a y 1984b]. Pero desmitificar la presunta objetividad de la
comprensin no significa en absoluto hablar a favor del subjetivismo interpretativo (o judicial), o an peor, expresarse
a favor de la arbitraria manipulacin de los textos jurdicos segn fines particulares subjetivos, que es una de las ms
graves violaciones de la tica profesional del jurista [Coing 3]. El escepticismo interpretativo, al poner en un plano de
equivalencia todas las posibles interpretaciones, acabara identificndose con el hecho bruto, y en cuanto tal
inaceptable, del poder decisional del intrprete.
El inters principal de la hermenutica no va orientado a la aceptacin de una perspectiva subjetivista, sino a
conservar y a ampliar la intersubjetividad [Habermas], porque el comprender es un interactuar que sucede slo en la
intersubjetividad y en ella busca garanta.
La bsqueda del derecho significa por eso argumentacin correcta en un sistema lingstico abierto,
continuamente enriquecido por los significados del contexto. El interrogar del intrprete no puede estar separado del
contexto en el que la apertura de horizonte del significado adquiere una mayor (pero nunca completa) univocidad y
precisin de sentido.
Lo que por lo tanto caracteriza la posicin y el intento programtico de la hermenutica jurdica entre las
teoras contemporneas de la interpretacin del derecho es su tendencia a una racionalidad controlable y discutible de
la aplicacin de la norma, saliendo definitivamente de la hipocresa metodolgica, que a menudo ha alejado y
minimizado el procedimiento con que el jurista estructura la normatividad con relacin a los datos empricos y de
hecho ha perpetuado una praxis que trata los textos normativos fuera de toda regla. Las principales teoras
hermenuticas del derecho, desde Esser hasta Mller, se empean en demostrar que entre el texto legal y la especfica
solucin judicial del caso concreto no existe un vacuum: as, los procedimientos de Rechtsfindung y de
Rechtsgewinnung pueden, con una buena aproximacin, ser analticamente individualizados y lgicamente
controlados.
Para no caer en la subjetividad, la interpretacin debe individualizar una serie de criterios de control y es
esta la tercera caracterstica fundamental del modelo hermenutico un modelo que est todo l centrado sobre las
dos polaridades contextales del carcter inventivo-innovador de la praxis de interpretacin, de un lado, y de la
inderogable necesidad de gobernarla racional y correctamente, por otro lado.
Del amplio debate desplegado en el mbito del vasto horizonte de las teoras contemporneas sobre el
razonamiento jurdico, han emergido como hiptesis ms acreditadas los criterios de concordancia, de justeza y de
evidencia, de coherencia narrativa y de respeto de la tradicin y del sentir comn de los juristas.
Los primeros controles de racionalidad (de concordancia, de justeza y de evidencia) han sido elaborados por
Josef Esser con el fin de proporcionar al jurista directivas en orden a la exigencia de controlar el carcter correcto de
la aplicacin de una mxima jurdica originariamente hallada, al inicio del procedimiento, sobre la base de la
comprensin. Tales controles conciernen, por un lado, a la compatibilidad de la solucin hipottica con el conjunto
del sistema jurdico positivo concebido como ordenamiento normativo, y a su justeza material; y por otro lado,
verifican, a travs del control de evidencia, la innegabilidad lgica esta ltima valorable slo a posteriori de la
hiptesis de decisin asumida.
El control de congruencia narrativa, propuesto por Neil MacCormick como criterio de justificacin de la
premisa menor del silogismo decisional del juez, subraya que una falta de congruencia en un contexto narrativo
implica una falta de sentido [MacCormick, 1987].
3
Helmut Coing (1912). Exponente del renacimiento de concepciones iusnaturalistas producidas en la cultura alemana despus de la II Guerra
Mundial, Coing atribuye a la idea del derecho un contenido tico, en la tentativa de conciliar el derecho natural con la conciencia histrica. Entre
sus obras: Die obersten Grundsatze des Rechts (1947).
10

Al reconstruir cuestiones de hecho respecto de las cuales no se puede recurrir a pruebas directas o a
observaciones inmediatas, un test de central importancia para justificar las decisiones es el de la congruencia
narrativa. La historia reconstruida por el intrprete debe poseer unidad y plausibilidad: si no se puede demostrar su
verdad de manera evidente, al menos se podr llegar al grado ms alto de probabilidad a travs del criterio de la
congruencia normativa, sopesando las diferentes interpretaciones posibles.
La comunidad de interpretacin jurdica indica, como parmetro valorativo de la aceptabilidad de las
distintas alternativas de interpretacin, la referencia a la comunidad que rena los componentes de una tradicin
jurdico-institucional determinada. Esto significa que las prcticas interpretativas se desarrollan en un contexto
comunitario, y que contribuyen de modo esencial a realizar los valores comunes [Pariotti, pp. 135-158]. La
comunidad interpretativa impone las reglas constitutivas, es decir, la gramtica fundamental que sustenta y define la
praxis del juzgar. Respecto al conflicto de interpretaciones, indica lneas interpretativas dotadas de una cierta
persistencia y sugiere modalidades de evolucin de los comunes valores normativos. Desde luego, dentro de toda
comunidad lingstica -y por tanto tambin dentro de la comunidad jurdica, en la cual existen instituciones adecuadas
y roles precisos y en la que son relevantes tanto los intrpretes autorizados como sus partaer profesionalmente
competentes tiene que existir un acuerdo previo sobre la aceptacin y la utilizacin de determinados medios y
mtodos de interpretacin [Eco, en particular pp. 170 y ss.]. Asimismo en las cuestiones ms sutilmente
tecnificadas las actividades jurdicas fundamentales, como la dogmatizacin, la interpretacin o la argumentacin,
slo pueden desenvolverse sobre la base de que se presupongan convenciones preinterpretativas, es decir, acuerdos
tcitos compartidos, que son en ltimo anlisis prcticas sociales que incorporan un conjunto de fines, de valores, de
finalidades.
Se trata de criterios de diversa naturaleza pero que tienen en comn la preocupacin por reprimir la excesiva
creatividad del interpretar, subrayando un vnculo elaborado por la cultura jurdica y que esencialmente desciende de
la exigencia general de racionalidad que se debe presuponer en el derecho y que, si es entendida como racionalidad
justificativa y argumentativa, puede constituir un lmite a la aportacin inventiva del juez en una doble direccin: en
relacin con el poder, y respecto de los ciudadanos, ms propensos a aceptar una decisin racionalmente justificable
[Wrblewski, 1986 y 1987].
La exigencia de un juzgar razonable, que sopese con equilibrio las razones favorables y contrarias, es a la vez
de naturaleza lgica y de naturaleza social: es en efecto una aspiracin irrenunciable concebir el mundo humano y,
por tanto, tambin la empresa jurdica, como explicables en trminos racionales y como justificables de modo
satisfactorio. En el mbito especfico de la teora jurdica tal aspiracin se concreta en el esfuerzo por superar una
concepcin meramente coercitiva del derecho que lo entienda como exclusivo fruto de la voluntad del soberano. Al
contrario, la razonabilidad se vuelve una instancia interna, un modo de funcionar y de articularse de todo el sistema
jurdico en todas sus expresiones y en todos los sujetos que lo animan. Por otro lado se ha de notar que en la praxis
jurdica esto que vale como comportamiento razonable es una cuestin de hecho [MacCormick 1978], y en
consecuencia sus caractersticas se concretan necesariamente dentro de un contexto especfico.
En el discurso pblico los argumentos razonables para aplicar y justificar una norma tienen la posibilidad de
ser aceptados slo entre partner razonables. En este sentido cuanto viene elaborado, sostenido y aprobado por la
comunidad de los juristas trae a la mente sin duda los ndoxa aristotlicos [Perelman]: se trata en efecto de opiniones
notables, expresadas por la mayora o por quienes estn autorizados en un determinado mbito.
Pero precisamente aqu se descubre tambin su lmite: a no ser que se identifique tales ndoxa con
instrumentos de arbitrio, en manos de quienes en dicho mbito especfico, por estar autorizados, acaban por ser los
ms fuertes, sern vistos por el contrario como elementos tpicos desde los que han de provenir la reflexin y la
argumentacin. El carcter dialgico tiene que encaminarse a la bsqueda de una medida comn intersubjetiva de
racionalidad que tenga en cuenta las diferencias y las situaciones particulares. La racionalidad no es, en efecto,
prerrogativa de un singular sujeto individual el legislador, el juez sino que configura una labor articulada que
tiene necesidad de la colaboracin de pluralidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas las buenas razones
propias, no puede referirse slo a una nica, exclusiva razn, capaz de dar cuenta de todo.
11

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metodologa di Josef Esser, Giuffr Milano, 1984b; G. Zaccaria, Precomprensione, principi e diritti nel
pensiero de Josef Esser. Un confronto con Ronald Dworkin, en Ragion pratica, 6, 1998, n. 11, pp. 137152.
3. Qu es el mtodo jurdico?
El plano primero, en un cierto sentido el ms inmediato y concreto sobre el que acta la estrecha relacin
entre hermenutica y derecho, est representado por la aplicacin, por el momento en que se realiza la eficacia
concreta del derecho. El derecho tiene de caracterstico que su interpretacin se concluye en decisiones positivas
[Merkl]. Una norma jurdica es ineficaz si no viene aplicada y seguida en el caso particular, como gua para un
determinado juicio. Un sistema de normas jurdicas no aplicadas se vuelve inefectivo, pierde su funcin regulativa y
su vigencia normativa y no puede justificar su pretensin de ser obedecido. En una palabra, se difumina su diferencia
con un sistema de normas morales. Por este motivo el momento de la aplicacin es un momento fundamental de la
experiencia del derecho: en l no es pensable poder prescindir del rol del intrprete, insustituible mediador llamado a
moverse entre las necesidades de un sistema jurdico estable y el reconocimiento de horizontes de expectativa siempre
nuevos [Esser, p. 136]. Mas las reglas jurdicas disponibles, con su pretensin de aplicacin vinculante, han de
acompasarse con la realidad vital que hay que juzgar: para ser aplicada una norma tiene la necesidad de ser
comprendida previamente. Adems el intrprete no aplica in genere enunciados jurdicos singulares, sino por lo
general una disciplina jurdica global constituida por ms disposiciones normativas: tiene que interpretar, segn una
fundamental observacin de Savigny, las fuentes del derecho en su conjunto, aclarando el significado de una norma
singular recurriendo a otras normas; esto complica inevitablemente su tarea ya que le implica en continuos conflictos
semnticos pero que, bien vistas las cosas, son la consecuencia de su misma finalidad ordenadora. El orden jurdico
no es, en efecto, un dato preliminar sino el resultado del trabajo interpretativo, de la prctica jurdica [Mller].
12

El derecho es por tanto positivo slo en cuanto aplicado, y es aplicado slo en cuanto es interpretado. La
aplicacin del derecho depende del modo en que sea comprendido el modelo normativo, y del modo en que se valora
el hecho que ha de ser regulado: en particular las dificultades nacen sobre todo de la necesidad de aplicar los
preceptos jurdicos, dados en su momento en referencia a una realidad precisa, a circunstancias de hecho
fluctuantes, mutables y en definitiva siempre nuevas. En el modelo del Estado de derecho la soberana de la ley
impone, como garanta de los derechos de los ciudadanos, que los preceptos jurdicos sean vinculantes para sus
propios autores incluso en el caso en que ya no se revelen como idneos para conseguir los fines para los que fueron
emitidos, y que las instancias jurisdiccionales encargadas de su aplicacin mantengan su dependencia del vnculo
legal. En los hechos ese vnculo del intrprete con la preprogamacin jurdica, representada por el modelo vinculante
de las normas jurdicas, est hoy fuertemente redimensionado: pero si cada juez interpretase las normas a su modo,
esta circunstancia tendra el riesgo de hacer declinar la idea necesariamente conectada con toda norma de tratarse
de una norma igual para todos, de una medida unitaria. Al concepto de norma legal se enlaza la doble idea de la
vinculabilidad normativa, en cuanto norma vlida, y de la validez universal, es decir, de disciplina de una
multiplicidad de casos. En la civilizacin jurdica occidental la ley se promulga para los ciudadanos como garanta de
generalidad y de igualdad de trato: el t debes que la norma expresa en el mbito del fenmeno jurdico no debe estar
plegado a fines subjetivos. Si no quiere aparecer como un mero arbitrio la interpretacin ha de fundarse tanto en la
autoridad del texto como en el autocontrol por parte del intrprete de las operaciones interpretativas efectuadas con
referencia a las normas.
El mtodo jurdico es el conjunto de los procedimientos intelectuales y de sus criterios-gua y de control,
utilizados por los juristas en el ejercicio del conocimiento y de la investigacin del derecho (y en tal caso se tratar
prevalentemente de cientficos del derecho), o en el empeo concreto propio de los procesos de concretizacin
jurdica (y en este caso se tratar por el contrario de jueces o de funcionarios administrativos). Ante todo el mtodo no
puede ser elaborado sino por los mismos juristas, porque ellos son los que, por trato cotidiano, mejor conocen su
trabajo y utilizan los instrumentos y los criterios metdicos de integracin del derecho no desde el exterior sino desde
el interior de la experiencia jurdica y sobre la base de sus exigencias. El mtodo forma parte de la experiencia
cotidiana de los juristas [Bobbio, Farrar y Dugdale, Vallet de Goytisolo]. Por eso sera absurdo exigir que se les
dictaran desde fuera las directivas a las que atenerse en su comportamiento, sin tener experiencia directa del mbito
con el que el mtodo se relaciona [Capograssi 4]. Estas conclusiones encajan por otro lado con las posiciones
generalmente compartidas por la epistemologa contempornea, segn la cual, a diferencia de la tesis de Descartes de
un mtodo nico y universal, cada mbito que se ocupa de un objeto especfico posee un especfico mtodo, peculiar
al menos en cuanto a las relaciones entre los procedimientos internos y el modo de utilizarlos [Bergel]. No siendo sin
embargo la interpretacin un monopolio de los juristas o de los intrpretes autorizados, sino una prerrogativa que es
comn a todo ciudadano, el mtodo jurdico puede tambin ser legtimamente objeto de control por parte del ambiente
circunstante sometindolo a la criba y a la discusin racional de un auditorio ms amplio.
Ya sea en sus versiones decimonnicas de Schleiermacher y Dilthey, ya sea en sus formulaciones del XX
inspiradas en el pensamiento de Gadamer, la hermenutica filosfica se caracteriza por el afn en la comprensin del
mundo histrico. Asume como objeto privilegiado de anlisis la filologa, la creacin literaria y artstica, el
conocimiento histrico, la aplicacin jurdica; en una palabra, los procedimientos cognoscitivos propios de las
ciencias del espritu, que vienen presentados como modelos universales del problema hermenutico. La distancia que
progresivamente ha ido colmando en el trascurso del siglo XX es la que separa una tcnica subsidiaria particularmente
apropiada para campos especficos como la teologa, la filologa, el derecho, y un modo universal de comprender, un
concepto comn de interpretacin, que reivindica valor para todo tipo de discurso, oral o escrito, y en definitiva para
toda manifestacin concreta del comportamiento humano. La hermenutica se transforma as un modo de explicar las
relaciones recprocas entre los mtodos cientficos de campos disciplinarios singulares y una verdad originaria que
trasciende el plano metodolgico. Esta modificacin-transformacin de la hermenutica, de ser tcnica auxiliar
tpica de los mbitos especializados en los que originariamente se ha desarrollado a ser forma ontolgica de la
comprensin del mundo (que deriva de su voluntad de descubrir las condiciones propiamente ontolgicas del
comprender), decreta implcitamente el carcter secundario del conocimiento metdico y tcnico-cientfico.
Subordina el aspecto epistemolgico al ontolgico. Hans-Georg Gadamer, por ejemplo, en Verdad y Mtodo aspira a
4
Giuseppe Capograssi (1889-1956). Originalsima figura de filsofo del derecho, desarroll, con plena autonoma de pensamiento respecto al
idealismo, una filosofa dla experiencia jurdica propia, atenta a la concrecin del fenmeno jurdico. Su obra Il problema della scienza del
diritto (1937) obtendra gran xito no slo entre los filsofos sino tambin entre los juristas.
13

estudiar, all donde se d, la experiencia de verdad que sobrepasa el mbito sometido al control de la metodologa
cientfica. En suma, la comprensin hermenutica va sobre todo a la bsqueda del sentido, sin preocuparse
demasiado por la verificacin metdica, por los instrumentos metdicos de la ciencia.
Es por consiguiente una perspectiva la de la hermenutica que aparte del aspecto de clara polmica contra
el objetivismo de las ciencias de la naturaleza, y, por consiguiente, contra el ideal metdico de ingenua objetivacin
que le inspira comporta inevitablemente cierta devaluacin del mtodo del que quiere sobre todo subrayar su
condicionamiento histrico y su pertenencia a la globalidad de la experiencia humana. La pareja verdad y mtodo es
vista por consiguiente en trminos tendencialmente antitticos: las condiciones del comprender no se pueden reducir a
la nica modalidad del mtodo, sino que comprenden tambin un aspecto de naturaleza existencial, representado
por la comprensin originaria y pre-reflexiva que caracteriza al intrprete, por la naturaleza anticipativa de la
comprensin, en cuanto modo fundamental del existir.
Este anti-metodologismo fundamental de la hermenutica filosfica no encuentra sin embargo fcil expresin
en el mbito del derecho que de siempre, pero de modo particularmente sofisticado en los ltimos dos siglos, reconoce
en la metodologa un momento importante e irrenunciable de la reflexin del jurista. De manera muy significativa un
estudioso tan verstil y singular como Emilio Betti 5, que sintetiza en su obra la aportacin del jurista tcnico y la
herencia de la doctrina hermenutica tradicional, teoriza una serie de cnones metdicos que son consustanciales a
una teora general de las reglas de la comprensin.
Cuatro son los cnones fundamentales que en la teora de Betti deben presidir todo momento del proceso
hermenutico y todo tipo de interpretacin, a fin de que el comprender pueda concebirse como forma metdicamente
disciplinada.
El canon de la autonoma hermenutica del objeto subraya que toda expresin concreta de la praxis humana
(ya sea artstica, literaria, jurdica) posee una precisa especificidad y alteridad propia que tiene que ser considerada y
respetada: sensus non est inferendus, sed efferendus: el sentido ha de ser aquel que se encuentra en el dato y que de l
se obtiene, y no un sentido que desde fuera a l se trasfiere. Los signos que hay que interpretar estn frente al
intrprete como un algo otro. En lo que est por interpretar no se debe introducir subrepticia y arbitrariamente un
significado, sino que se ha de obtenerlo de su coherente racionalidad interna.
El canon de la totalidad de sentido reafirma la relacin recproca y la coherencia existentes entre las distintas
partes constitutivas del discurso: sea las relaciones internas entre las partes singulares, sea el incremento de
significado que para ellas deriva de la totalidad del discurso, configuran un crculo hermenutico que no es
caracterstico tan slo de la operacin del comprender, sino que corresponde al sentido comn. Este ltimo nos dice
que all donde se comunique un pensamiento, es necesario, tanto para el autor como para el intrprete, considerarlo en
su integridad.
El canon de la actualidad del entender anticipa la idea esseriana de la precomprensin, en el sentido de
subrayar la necesaria colaboracin del intrprete, que pone en juego su entera sensibilidad, en el proceso
interpretativo. Sin el especfico inters del intrprete al comprender, sin el auxilio de sus categoras mentales y
lingsticas, la interpretacin no podra proponerse ningn objetivo, y por consiguiente ningn objetivo prctico
aplicativo, de concretizacin del derecho en que consiste la interpretacin jurdica.
Est, por ltimo, el canon de la correspondencia de significado, segn el cual el intrprete debe esforzarse en
ponerse en sintona con el mensaje proveniente del signo a interpretar a fin de crear condiciones positivas de afinidad
y de receptividad.
Estos cnones bettianos, orientados a plantear el problema epistemolgico de la comprensin objetiva del
significado, sern despus recogidos y afinados por la hermenutica jurdica posterior, que proceder en particular a
5
Emilio Betti (1890-1968). Doctsimo jurista, adems de importantes contribuciones en derecho romano, civil, procesal e internacional, es autor de
una Teora generale dell'interpretazione (1955) que, recogiendo el pensamiento hermenutico de la tradicin idealista-romntica y en polmica con
la Nueva hermenutica de Heidegger y Gadamer, subraya la exigencia de una objetividad metodolgica del comprender.
14

depurarlos de las incrustaciones psicologistas (en particular de la ilusin romntica para la cual el intrprete recorrera
con el pensamiento el proceso gentico del autor que se transferira a su espritu), que todava le caracterizaban. Al
caracterizarse la comprensin por la intersubjetividad y por la experiencia comn, el control de objetividad auspiciado
por Betti a nivel metodolgico no podr decirse nunca que est plenamente logrado. Sin embargo, de todos modos es
importante su tentativa de adaptar al derecho los cnones de la tradicin hermenutica, y al mismo tiempo insertar en
ella la exigencia metdica extrada del derecho. Esto significa que no existe ciertamente incompatibilidad entre
metodologa y hermenutica, y que el especfico mbito del derecho puede ayudar a comprender ms a fondo el
peculiar modo de entender y practicar los procedimientos de interpretacin en que consiste la hermenutica. Podemos
por tanto advertir que no existe necesariamente una relacin entre la polmica anti-metdica, conducida por algunas
formulaciones de la hermenutica en sede filosfica general Gadamer ha sostenido por ejemplo que la
hermenutica no contiene una metodologa sino que la precede y la ptica con la que la hermenutica considera por
su parte el mtodo jurdico. Cul es la razn de fondo de tal asimetra? Es el mismo derecho, con sus caractersticas
estructurales, el que impone un resultado de este gnero. En la experiencia jurdica es en efecto central, como hemos
dicho, el momento de la aplicacin. Eso pone en evidencia no slo la utilidad de una activa toma de distancia del
intrprete hacia el texto (que va siempre colocado en un contexto aplicativo) sino tambin el carcter proficuo de la
insercin del tema de la verificacin metdica en el mbito de la comprensin hermenutica. La interpretacin
jurdica no es exclusivamente obra de reconocimiento de un derecho preexistente, sino tambin actividad participativa
en la constitucin ulterior de derecho. En la aplicacin del derecho el intrprete se orienta ciertamente sobre la base de
una precomprensin del caso sometido a l y de los posibles resultados de su exgesis, pero tambin surge la
exigencia de objetividad de su comprender.
Esta resistencia del derecho a sucumbir frente al redimensionamiento hermenutico de la metodologa es
consecuencia por otro lado de una antigua tradicin del saber jurdico como saber tcnico que, puesto frente al
desarrollo social, est habituado a definir el propio rol y el propio obrar mediante una reflexin sobre el mtodo.
J. L. Bergel, Methodologie juridique, en Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, a
cargo de a. J. ArnaudL.G.D.J. Pars, 1993, pp. 373-376; E. Betti, Teoria generale dell'interpretazione, I,
Giuffr, Milano, 1990, pp. 291-342; N. Bobbio, Mtodo, en Id. Contributi ad un dizionario giuridico,
Giappichelli, Torino, 1994, pp. 165-175; G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, en Opere, II,
Giufr, Milano, 1959; W Dilthey, Leben Schleiermachers, II, a cargo de M. Redeker, De Gruyter, Berln,
1966 (ma 1870); J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto,
trad. it. deS. Pattiy G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; J. H. Farrar, A. M. Dugdale, Introduction to Legal
Method, Sweet and Maxwell, London, 1984 (2.a ed.); H. G. Gadamer, Verit e Metodo, trad. it. de G.
Vattimo, Bom-piani, Milano, 1995 (10.a ed.); A. Merkl, H diritto dal punto di vista applicativo, en Id., Il
duplice volto del diritto, trad. it. de C. Geraci, Giufrr, Milano, 1987,pp. 281-323;F. Mller, Juristische
Methodik, DunckerundHumblot, Berln, 1993; F.D.E. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, trad. it. de G.
Moretto, Bibliopolis, Napoli, 1985; J. Vallet de Goytisolo, Metodologa jurdica, Civitas, Madrid, 1988.
4. Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin jurdica
La largusima historia del mtodo en la ciencia jurdica y en la teora de la interpretacin jurdica da

testimonio del extrao y quizs insuperable destino del mtodo, etimolgicamente camino correcto (methodos) a
seguir en el procedimiento cientfico y en el interpretativo de las leyes: en efecto, esa historia nos revela al mismo
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tiempo, por un lado, la insuficiencia y el carcter no conclusivo del mtodo, por otro lado, la insuprimibilidad y la
necesidad de la exigencia del mtodo. En el momento aplicativo del derecho est presente, mejor dicho, es
ineliminable, como ya casi unnimemente est de acuerdo la mejor metodologa jurdica contempornea, un claro
componente de tipo axiolgico-valorativo. Segn las teoras hermenuticas las que Ronald Dworkin define como
teoras interpretativas al ser el derecho fundamentalmente una prctica interpretativa en cuyo mbito se
determinan las diferentes concretizaciones jurdicas, los cnones de validez mismos tienen que ser hallados e
identificados por medio de la praxis interpretativa. Pero cmo evitar que tal praxis quede totalmente deferida a la
discrecionalidad del intrprete? Cmo proporcionar a este ltimo directivas que le permitan racionalizar lo ms
posible el procedimiento? Si por un lado al problema del mtodo no se puede dar una respuesta unvoca y
objetivamente vlida, por otro lado no se puede programticamente pensar en una falta absoluta de criterios al asumir
una decisin ni en un procedimiento no racional, ineficaz, no idneo para conseguir un objetivo determinado. De
hecho, si no hay un dato respecto al cual controlar la fidelidad, la coherencia y el carcter correcto de la
interpretacin, cmo estar seguros de que es vlida, esto es, no arbitraria? Los mtodos tienen el sentido preciso de
desarrollar reglas para el control de la validez de las hiptesis de interpretacin.
El hecho es que la cuestin del carcter correcto no viene nunca planteada en abstracto exigiendo cul sea en
principio el mtodo que se considere ms correcto. Viene planteada en lo concreto, con referencia a un caso
especfico, preguntndose en suma cul sea en una determinada situacin la respuesta ms correcta que debe dar el
intrprete. En el momento en que la cuestin del mtodo correcto es planteada en lo concreto, la situacin del sujeto
que juzga se modifica y lo que hasta entonces era indefinido, se vuelve definido inmediatamente [Hruschka].Y cul
sea, en una determinada situacin, la respuesta ms correcta es un problema de verdad prctica, que pone en juego el
objeto justicia y la posibilidad de alcanzarla. Desde luego al derecho va estrechamente unida y forma parte de su
naturaleza una exigencia de justeza, que a pesar de la variacin de las circunstancias y de las preferencias subjetivas,
no se modifica y que por tal razn hay que tenerla como constitutiva de la empresa jurdica. Tanto la norma jurdica
singular y el sistema jurdico en su conjunto, cuanto tambin la decisin judicial singular, plantean una exigencia de
justicia, fuera de la cual dejaran de poder definirse como jurdicos.
La cuestin presenta al menos dos perfiles de inters evidentemente conectados: primero, por el lado del
sujeto que interpreta, en el sentido de un auto-control de aspectos relevantes del propio procedimiento, a fin de
evaluar, en la tpica perspectiva tpica de hallar las premisas del razonamiento, qu hiptesis interpretativa deba ser
tenida como la ms fundada jurdicamente en el caso especfico. Pero es relevante tambin desde el lado del auditorio
que rodea al sujeto que interpreta, para valorar y controlar crticamente la hiptesis planteada como base de la
decisin. En los sistemas jurdicos avanzados tal control del carcter correcto de la interpretacin est tambin
confiado a rganos tcnicos, expresamente encargados de la funcin de controlar si el aparato del Estado, en el
ejercicio de sus tareas institucionales, ha mantenido su actividad interpretativa dentro de los mrgenes de
discrecionalidad previstos por las normas (por ejemplo, en nuestro ordenamiento la razn fundamental del recurso de
casacin, segn el artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Civil, est constituida por la violacin o la aplicacin
incorrecta de las normas de derecho). La dificultad consiste naturalmente en encontrar un equilibrio entre los polos,
evidentemente entrelazados, de la actividad jurisdiccional: cuanto ms es capaz el intrprete de ejercitar un autocontrol sobre el propio procedimiento interpretativo, tanto ms estar en disposicin de convencer a los dems de que
su interpretacin es correcta. Las decisiones sern desde luego tanto ms aceptables, cuanto ms estn controladas y
justificadas racionalmente. El acto interpretativo tiene que hacer convincente la representacin de la relacin entre
textos jurdicos y hechos, es decir, la concreta disciplina de reglamentacin elegida por el intrprete: el carcter
razonable confiere justamente la congruencia de la nueva comprensin del derecho con sus intentos normativos
precedentes. Pero incluso cuando las decisiones no vengan aceptadas por los interesados y vengan por eso
impugnadas ante rganos jurisdiccionales superiores, la obligacin de comunicar la decisin y su motivacin le
consienten el control en el caso de reexamen por parte de las jurisdicciones ordinarias, garantizando as la posibilidad
de proteccin jurdica de los derechos de los interesados. Precisamente por este motivo en los sistemas jurdicos
evolucionados la elaboracin y la argumentacin de las decisiones judiciales son obligatorias, segn diversas
modalidades contempladas por los diferentes derechos positivos. Y es por esto que la comunicacin de la decisin se
ha vuelto ahora un aspecto irrenunciable e intrnseco al Estado de derecho.
Comunicada y publicada, la decisin se encuentra por fin inserta en el crculo de discusin de la doctrina
jurdica y de la opinin pblica: la primera tiene entre sus tareas fundamentales la crtica y el encuadre terico de las
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soluciones dadas a problemas jurdicos concretos. La segunda puede someter a criba y a verificacin crtica,
naturalmente en los modos que le son propios, las condiciones y la metodologa de las formas de trabajo de la
actividad jurisdiccional, siempre con referencia a casos especficos. Si los intrpretes practican una honesta
metodologa de trabajo y la comunican pblicamente, entonces existe la esperanza de que el Estado de derecho se
exprese en formas polticamente democrticas.
Desde un determinado punto de vista, las normas jurdicas pueden ser consideradas como directivas que,
respondiendo de modo vinculante a la exigencia prctica de formular reglas de conducta que orientan el
comportamiento de los miembros de la comunidad, expresan un modo razonable de disciplinar multiplicidad de
situaciones jurdicas. El legislador quiere, en otras palabras, hacer vinculante la opinin y el propsito de disciplina de
la convivencia social que l se ha formado a partir de un abanico concreto de controversias de poltica legislativa. Por
su carcter universal y tpico es decir, por un lado, porque se dirigen no a personas determinadas sino a clases de
ciudadanos y porque, por otro lado, no regulan acciones individuales sino clases de acciones tpicas las normas, o
sea estas razonables prescripciones anticipadas de las que hemos hablado, han de expresarse necesariamente de una
forma abstracta. Asimismo, las caractersticas fundamentales de generalidad y de abstraccin, dedicadas sobre todo a
garantizar los valores tico-polticos de igualdad de trato entre los ciudadanos y de certeza del derecho, constituyen a
partir de John Austin, elementos integrantes de la definicin del derecho positivo y ms en particular de la nocin de
ley.
Las normas jurdicas en cuanto criterios-gua de la accin que no pretenden quedarse en el estadio de
prescripcin a la carta, tienen necesariamente que confrontarse con su valer para la vida concreta, midindose
con situaciones reales: tienen que pasar de la racionalidad forzosamente abstracta de su formulacin a la racionalidad
concreta de su aplicacin. El derecho es esencialmente un hacer valer [Opocher 6] y, en el momento de la
aplicacin, la razn prctica del intrprete asume un carcter claramente inventivo: no slo porque su intervencin
sucede en un momento posterior respecto al de produccin de los textos normativos (y debe por consiguiente medirse
con problemas nuevos y diversos), sino tambin y sobre todo porque debe contextualizar las normas, teniendo en
cuenta todos los aspectos relevantes que caracterizan a la situacin especfica en que es necesario atribuir significado
a las disposiciones normativas. Dicho de modo ms preciso, al intrprete se le atribuye la responsabilidad y la funcin
de cambiar la razonabilidad abstracta de la norma por la razonabilidad concreta de la decisin, cuidndose en
particular de la conexin razonable entre la norma (o las normas) y las exigencias contingentes del caso a valorar. La
razonabilidad constituye un precepto y una indicacin para el intrprete: en algunos casos est establecida
formalmente por el derecho positivo, como sucede en el artculo 1367 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual es
obligatorio interpretar las clusulas de un contrato de modo que tengan un sentido y no de modo que carezcan de l.
Pero tambin cuando el intrprete es un juez administrativo deber recurrir a la razonabilidad para valorar en cada
ocasin, en base a las circunstancias de hecho, si debe prevalecer el inters pblico o bien deben prevalecer los
intereses privados. Es significativo que una teora jurdica fuertemente realista y filosficamente impregnada de
empirismo, como es la de Alf Ross, atribuya implcitamente no poca relevancia a este elemento de la razonabilidad,
identificando el derecho vlido con aquel que, segn razonables expectativas, vendr asumido fcticamente por los
tribunales de justicia en base a las propias decisiones futuras. Por otro lado, incluso el sistema jurdico que haya
puesto el mayor cuidado en la bsqueda de la plenitud de la ley no puede por menos que reservar al jurista cierto
margen de libertad, como ha demostrado puntualmente el movimiento del derecho libre 7 [Lombardi Vallauri 1967 y
1990]. La razonabilidad, ya de la solucin adoptada ya de las justificaciones esgrimidas, quiere decir que en un
mbito en el que no hay certezas demostrativas, ni verdades empricas, han de aportarse justificaciones, argumentos,
pruebas, para favorecer el paso de la incertidumbre y de la probabilidad, que caracterizan la situacin de partida, a la
certeza y la univocidad estas ltimas muy importantes para el derecho de la conclusin. No es slo el jurista, de
Habindose formado en la escuela de Giuseppe Capograssi, Enrico Opocher (1914) desarrolla de modo original la filosofa de la experiencia
jurdica, en el sentido de una filosofa de los valores enclavada en la conciencia del sujeto individual; desde el punto de vista jurdico, subraya la
fecundidad del momento del proceso, dentro del cual la experiencia jurdica encuentra su objetivacin. Entre sus escritos de particular relieve est
Analisi dell'idea della giustizia (1977)
7
Movimiento terico-jurdico y doctrina jurdica que se desarrolla en el primer decenio del siglo XX por obra de juristas como F. Geny (cfr. supra
cap. 1, nota 19), E. Ehrlich, R Heck, R. Stammler y, sucesivamente, G. Radbruch, H. Kantorowicz, J. Stern, H. Jsay. La tesis fundamental del
iusliberismo (o movimiento del derecho libre) es el acento puesto en el amplio margen de libertad que la ley deja al jurista, pues sta no puede
nunca ser completa, y la consecuente necesidad del recurso a la obra integradora de la jurisprudencia. El derecho positivo constituye para el jurista
un rea de confines no rigurosamente delimitados, en cuyo interior cae la decisin: en esto consiste la libertad de la ciencia jurdica. En formas
menos radicales y extremas, muchos supuestos del movimiento del derecho libre han sido incorporados por la metodologa jurdica contempornea.
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hecho es la sociedad entera la que debe plantearse el problema del porqu de una determinada eleccin. El deber de
motivar que tras la Revolucin francesa se impone al juez es precisamente la expresin tcnica de esta exigencia
general de razonabilidad, en base a la cual quien produce la decisin est obligado a motivar su decisin a favor de
sta mejor que a favor aquella solucin, a la par que la motivacin es controlada por el sistema jurdico. En el
derecho, aunque tiene entre sus fines liberar al orden social de la arbitrariedad, siempre existe el peligro de que el
margen de libertad legado a los elementos discrecionales de la interpretacin y al carcter no impersonal del sujeto
particular institucionalmente autorizado que es el juez [Zaccaria] degenere en arbitrio subjetivo. Esta razonabilidad
concreta, que da aplicacin a un texto normativo, no tiene slo la obligacin de motivar el porqu de sus elecciones;
tambin debe sujetarse a reglas racionales. Desde este punto de vista las reglas metdicas se pueden tambin leer
como tentativas de someter la empresa comn de guiar la accin humana, en la que consiste el derecho, a argumentos
racionales, basados en la consideracin de lo que en la sociedad o cuanto menos en la sociedad de los juristas se
tiene como razonable. La reflexin sobre las condiciones que producen el mtodo es un momento importante, sea para
mejorar la autocomprensin de la prctica jurdica y para controlar la autojustificacin de las elecciones realizadas,
sea para admitir su control pblico y su utilizacin para mbitos de problemas afines. Si las consideraciones de razn
puestas por el intrprete a base de su concretizacin reivindican algn tipo de validez universal, sta contempla el
ideal de igualdad que es connatural al derecho: se refiere a un postulado fundamental de justicia, el de tratar de modo
similar casos similares. El intrprete que no pretende obrar de modo arbitrario reivindica de hecho para su
interpretacin el que sea justa, es decir, que se fundamente en consideraciones correctas: y si son correctas, va
implcito que deben valer tambin para futuros casos similares. De este modo el mtodo llega a aspirar a un alcance
de tipo normativo y a una validez de tipo general.
La exigencia de objetividad, que est implcita en el mtodo, posee tambin una gran relevancia para la
interpretacin como fenmeno general de la comprensin [Betti, Hirsch]. Ciertamente: debido a que se coloca en una
compleja relacin dialctica con el intrprete, la cosa objeto de interpretacin puede dar lugar, en un particular
contexto lingstico, a una pluralidad y con frecuencia directamente a un conflicto de interpretaciones [Ricoeur].
Pero no es verdad, como se afirma cada vez ms a menudo [Derrida, Rorty, Fish] que no existan normas, cosas,
hechos o verdades a interpretar, sino tan slo interpretaciones e interpretaciones de interpretaciones. Supongamos que
yo en un da me acerque varias veces al Rijksmuseum de Amsterdam para interpretar La ronda de noche de
Rembrandt. Pues bien, segn esas tesis relativistas no existe una objetividad de la obra de Rembrandt que haya que
interpretar sino que tan slo poseen relevancia los diversos momentos o directamente los diversos estados de
nimo en que realizo mi propia interpretacin. Una conclusin, esta ltima, evidentemente inaceptable para el
derecho, en el cual es central la idea de validez: son interpretaciones vlidas aquellas que hacen visibles las
posibilidades de error y de malentendido.
En este sentido hablar de buena y de mala interpretacin, plantear el problema de las interpretaciones
correctas e incorrectas, si implcitamente admite el pluralismo interpretativo como algo que se da por descontado,
queda como un saludable antdoto a la interpretacin que disuelve en su interior lo que debe interpretar y que en
consecuencia lo sustituye, dejando con este mismo hecho de ser interpretacin. Tambin en el campo jurdico, habr
en la interpretacin del material normativo criterios de juicio y de argumentacin racional, de universabilidad y de
intersubjetividad que slo rara vez permitan hablar de una nica interpretacin (o solucin) correcta sino, con mucha
mayor frecuencia, de varias interpretaciones (y soluciones) sostenibles y correctas. Esto por otro lado no
significa en absoluto que todas las interpretaciones sean sostenibles y correctas.
La doctrina del mtodo jurdico, que toma empuje con Friedrich Cari von Savigny, se atribuye la funcin de
mantener alejado al intrprete de interpretaciones equivocadas de los fenmenos jurdicos y eventualmente de
rectificar las interpretaciones equivocadas en las que el intrprete puede haber cado. Pero la idea que subyace al
mtodo es mucho ms antigua y recorre toda la historia del pensamiento jurdico: segn ella, el recurso a la razn y la
praxis jurdica estn conectadas entre s inseparablemente, en el sentido de que slo la razn puede asegurar una
praxis no arbitraria del derecho [Bobbio]. Desde este punto de vista el mtodo jurdico no se conecta con una doctrina
jurdica particular y determinada, sino que se halla en todas las posiciones que rehsan la irracionalidad del derecho
[Bergel]. A su vez, instituyendo correlaciones entre las argumentaciones utilizadas y el empleo de mtodos a los que
recurre, se va reconociendo un modelo que, en cuanto reiterable, puede ser aplicado a circunstancias y problemas
diversos [Scarpelli].
18

J. Austin, Delimitazione del campo della giusprudenza, trad. it. de G. Gjylapilan, II Mulino, Bologna, 1995,
pp. 81-101; J. L. Bergel, Mthodologie juridique, en Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie
du droit, a cargo de A. J. Arnaud, L.G.D.J., Pars, 1993, pp. 373-376; E. Betti, L'er-meneutica come metdica
genrale delle scienze dello spirito, CittNuova, Roma, 1990; N. Bobbio, La ragione nel diritto, en C. Faralli,
E. Pattaro (a cargo de), Reason in Law, Giuffr; Milano, 1987,pp. 175y ss.; J. Derrida, Buone volont di
potenza, en Aut Aut, 217-218, 1987, pp. 59 y ss.; R. Dwor-kin, L'impero del diritto, trad. it. de L.
Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989, pp. 46-85; S. Fish, C un testo in questa classe?, trad.
it. parcial de M. Barenghi y F. Manferlotti, Einaudi, Torino, 1987; E.D. Hirsch, Teora dell'interpretazione e
critica letteraria, trad. it. de G. Prampolini, II Mulino, Bologna, 1973; J. Hruschka, DieKonstitution des
Rechtsfalles, Dunc-ker und Humblot, Berln, 1965; L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Giuffr, Milano, 1967; L. Lombardi Vallauri, Voz Diritto libero, en Digesto delle
Discipline privatistiche, Sezione civile, VI, Utet, Torino, 1990, pp. 279-284; E. Opocher, Lezioni di
filosofa del diritto, Cedam, Padova, 1993 (2.a ed.); P. Ricoeur, Il conflicto delle interpretazioni, trad. it. de
R. Balzarotti, F. Botturi y G. Columbo, Jaca, Book, Milano, 1977; R. Rorty, Conseguenze del pragmatismo,
trad. it. de F Elefante, Feltrinelli, Milano, 1986; A. Ross, Diritto e guistizia, trad. it. de M. Gavazzi, Einaudi,
Torino, 1965; F C. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. de V Scialoja, Utet, Torino, 1886
(ed. or. 1840); U. Scarpelli, H mtodo giurdico, en Id. Letica senza verta, II Mulino, Bologna, 1982; G.
Zaccaria, La liberta dell'interprete. Creazione e vincolo nella prassi giudiziale, en Id. Questioni di
interpretazione, Cedam, Padova, 1996, pp. 145-154.
5. Debate sobre los mtodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurdico
Ya sistemticamente descritas por Savigny al inicio del siglo XIX (Methodenvorlesung), las doctrinas
relativas al mtodo dominaron la atencin de los juristas durante todo el siglo pasado, pero se desarrollaran en un
gran debate (el Methodenstreit) sobre todo entre finales del XIX y los primeros decenios del XX [Wilhelm].
Las diversas teoras metodolgicas vinculaban el trabajo aplicativo de las normas legales a la letra de las
normas, al contexto sistemtico, a la voluntad del legislador, al sentido objetivo de la ley. Para todo el siglo XIX, bajo
el dominio del positivismo jurdico, prevalece la idea de que el principal instrumento de ayuda a disposicin del juez y
del jurista est representado por los mtodos de pensamiento de tipo lgico-formal, sostenidos a su vez en la idea
fundamental de la coherencia y de la plenitud lgica del sistema jurdico. Todas las normas jurdicas de las que se
necesite disponer estn ya, segn esta idea fundamental, contenidas como posibilidades lgicas dentro del sistema
jurdico. Las lagunas se colman por medio de simples operaciones de pensamiento de naturaleza lgico-formal. El
intrprete tiene la nica funcin de descubrir y formular las normas, se le asigna una funcin puramente declarativa
del derecho. Y justamente para este objetivo son tiles los mtodos de tipo lgico-formal. En este tipo de metodologa
jurdica es indudablemente prevalente el papel jugado por la lgica, y al procedimiento de individualizacin del
derecho se le hace consistir en un proceso de naturaleza puramente cognitiva, con rigurosa si bien presunta
exclusin de todo aspecto de naturaleza valorativa.
Mas si se acepta semejante teora del razonamiento jurdico, no se puede sino caer en un dilema bastante
difcil de resolver: o bien se afirma que en el sistema jurdico no hay incoherencias lgicas lo que, por otra parte, es
imposible sostener o bien se acepta por el contrario el dato innegable de que existen tales contradicciones: pero en
este caso la tesis deductivista est destinada a derrumbarse [Wellmann].
Los movimientos de signo antiformalista y realista que tienen lugar en el siglo XX han contribuido por su
19

parte a aclarar al menos dos aspectos fundamentales que ponen en crisis las bases de la gran teora ius-positivista en el
tema del mtodo lgico-formal: por un lado se demuestra que el razonamiento del intrprete no es describible y
reconducible a los criterios de la lgica silogstico-deductiva, por otro lado se subraya que a pesar de eso est guiado
por reglas que permiten sustraerlo a la arbitrariedad y a la casualidad.
La crisis del enfoque iuspositivista tradicional se hace evidente sobre todo a partir de la segunda posguerra y
a consecuencia del amplio debate desarrollado en los aos sesenta y setenta de nuestro siglo y del rechazo cada vez
ms extendido, hasta hacerse de sentido comn, a reducir la interpretacin y la argumentacin en el derecho a lgica
formal de tipo deductivo. Es necesario reconocer que el derecho es simultneamente un sistema de materiales
normativos, un complejo de prcticas interpretativas y un conjunto de procedimientos argumentativos. El estudio del
razonamiento jurdico, que ha venido asumiendo una relevancia creciente, se ha reagrupado fundamentalmente en
torno a dos tendencias diversas, ha Nueva retrica, desarrollada sobre todo por la escuela belga de Chaim Perelman8,
presenta la lgica jurdica como una teora de la argumentacin, de la controversia, de la persuasin. La lgica formal,
propuesta de nuevo en las formas de la lgica dentica de Georg Henrik von Wright 9 considera por el contrario que a
las normas o, cuando menos, a parte de ellas, en cuanto enunciados directivos, se les puede aplicar la lgica
proposicional.
En el primer caso se avanza la tesis de que en el mbito jurdico, en cuanto mbito prctico el
razonamiento jurdico puede ser asumido como paradigma del razonamiento prctico no se puede conseguir la
certeza ni el carcter necesario de la demostracin, sino slo la probabilidad y la plausibilidad que son propias de la
argumentacin. La argumentacin se coloca en el cuadro de los razonamientos que, segn la tesis fundamental de
Aristteles, se denominan dialcticos o retricos, para distinguirlos de los analticos o lgico-formales. Por eso, al
hablar de argumentacin, es esencial la referencia a un auditorio, que es necesario persuadir [Perelman, Aarnio,
Comanducci, Guastini].
En el segundo caso se trata por el contrario de los presupuestos a partir de los que un discurso directivo
puede transmitir su significado de gua de los comportamientos: presupuestos que consienten un control lgico pero
slo a posteriori de las operaciones con las que juristas y jueces atribuyen significado a los enunciados normativos.
El control consiste en examinar si nos encontramos ante una correcta conexin de los enunciados dentro de un
razonamiento. En este sentido la lgica dentica es una lgica especial, elaborada a partir de las modalidades
denticas del obligar, del prohibir y del permitir, que da cuenta de los razonamientos jurdicos de los juristas: es
lgica de los juristas ms que lgica del derecho [Bobbio].
En la metodologa jurdica actual se ha elaborado la distincin entre la metodologa de los mtodos y la
metodologa de los resultados [Lombardi Vallauri, pp. 79 y ss.]. Con la primera el jurista selecciona los resultados
sobre la base de los mtodos, con la segunda el jurista escoge el mejor resultado y despus lo motiva sobre la base
de los mtodos que conducen a l.
Se ha sostenido, en otras palabras, que los mtodos hermenuticos pueden ser ms o menos razonables, pero
desde el momento en que deben ser aplicados en condiciones de incertidumbre, ligados al contexto situacional de la
aplicacin del derecho, no pueden estar dotados de certeza absoluta. Por lo dems, la existencia de una pluralidad de
mtodos, que en cada caso se utilizan segn lo que sea necesario, conlleva claramente las caractersticas de
incertidumbre propias de dichos mtodos.
La metodologa de los mtodos puede conducir en muchos casos a una pluralidad de resultados posibles:
de aqu la necesidad de elegir de caso en caso el mejor resultado sobre la base de una serie de elementos (por ejemplo
los valores poltico-jurdicos implcitos en el ordenamiento). Pero queda de todos modos claro que tambin all donde
se acabe, de una manera o de otra, por sostener la metodologa de los resultados, esta ltima no puede encontrar un
firme anclaje sino en el texto, que en un momento dado tiene su objetividad [Betti, pp. 304 y ss., Bianco, pp. 133 y
8
Chaim Perelman (1912-1984). De formacin originariamente neopositivista, ha elaborado la teora de la Nueva retrica (Trait de
largumentation, con Lucie Olbrechts-Tyteca, 1976). Se trata de una teora que analiza la lgica del discurso prctico con particular referencia ala
argumentacin como procedimiento que, partiendo de premisas probables, llega a conclusiones probables.
9
Iniciador de los estudios de lgica dentica, Georg Henrik von Wright (1916) es autor de Deontic Logic (1951) y de Explanation and
Understanding (1971) en los cuales, en perspectiva analtica, indaga el concepto de intencionalidad.
20

ss.]. En efecto, los resultados no pueden sino tomar como punto de partida el texto jurdico y asimismo en el iter del
procedimiento a travs del que se desarrolla el razonamiento jurdico es la identidad del texto la que juega un rol muy
relevante y la que debe someterse a la prueba de los mtodos hermenuticos. Identidad del texto que est tambin
hermenuticamente ligada y armonizada con los elementos esenciales del derecho vigente en el contexto global del
ordenamiento [Carcaterra].
Un punto por otro lado intuido por la teora jurdica del movimiento del derecho libre acaba por
consiguiente por emerger con gran claridad: en la interpretacin de las normas vigentes, diferentes mtodos
interpretativos conducen a diversos resultados, y la eleccin del mtodo es consecuencia de una direccin previa
grabada por el intrprete en su actividad de hallazgo del derecho. Si el intrprete juzga segn el tenor literal de la
norma, o bien segn su ratio objetiva o bien segn la voluntad del legislador, los resultados que se producen son muy
distintos. En consecuencia, las metodologas de la interpretacin no estn en situacin de determinar de forma unvoca
cmo se deba proceder por parte del intrprete en el procedimiento interpretativo. En cada caso viene demandada una
pre-decisin de tipo preventivo, que seleccione entre los diversos mtodos de interpretacin aquel o mejor
aquellos que se consideran como los ms aptos para el caso concreto. En consecuencia los mtodos se configuran,
segn algunos, directamente como posibilidades, ofertadas al intrprete, de legitimar los resultados deseados o
considerados de algn modo como los ms apropiados [Hassemer]. La eleccin del mtodo depender entonces de
una pre-valoracin, de una valoracin preliminar relativa a su adecuacin para proporcionar una determinada
solucin. Por ello, en algunas de sus formulaciones [Esser, Kriele] la hermenutica jurdica ha considerado como
carente de valor un catlogo de cnones interpretativos como el indicado por Savigny.
A esta objecin se puede sin embargo replicar afirmando que los cnones interpretativos, en la medida en
que se desmitifique su carcter absoluto, mantienen un cierto valor en cuanto el operador jurdico se orienta antes que
nada a travs de ellos [Kaufmann, Fiss]. Adems, si el pluralismo de los mtodos representa una caracterstica de
fondo de la cultura jurdica occidental, es debido a que mantiene un relieve significativo. Aunque las reglas
tradicionales de interpretacin no pueden ser aisladas como mtodos interpretativos autnomos y autosuficientes,
mantienen su funcin al demostrarse que son necesariamente complementarias en el proceso de concretizacin del
derecho, y que se entrelazan de diversas maneras [Larenz, 1991]. La circunstancia de que en la interpretacin judicial
haya un margen indudable de integracin valorativa y creativa no significa que se pueda legitimar el uso arbitrario de
mtodos y que no exista el deber de juzgar a la luz de criterios racionales y controlables. Aunque el proceso de
concretizacin del derecho no sea racionalizable hasta su ltimo extremo, no es posible conseguir la eliminacin del
elemento racional que se conecta con el recurso a los mtodos: de otro modo nos arriesgamos a ir en la direccin,
ciertamente negativa y no deseable, de un irracionalismo en la actividad de hallazgo del derecho [Larenz 1971].
Pero no hay slo un argumento de racionalidad cuando se sugiere la relevancia del elemento metodolgico
en el trabajo interpretativo de los juristas. A su favor milita tambin un elemento de carcter poltico. Aunque
sometido a los vnculos tpicos que debe respetar el aparato del Estado en el mbito del ejercicio de su oficio
institucional, el derecho que se traduce en normas aplicativas de decisin no es producido en principio segn los
procedimientos democrticos propios de la legislacin: tanto ms motivada se vuelve por eso la exigencia de someter
a verificacin el mtodo de trabajo del intrprete, de someter a la criba del control crtico su honestidad y su
racionalidad, de modo que se garantice que las decisiones producidas judicial o administrativamente no traspasen,
trasgredindolos, los textos legales, y por tanto no alteren, autoatribuyendo al poder judicial o ejecutivo poderes
impropios, los resultados del juego poltico democrtico.
Una de las cuestiones fundamentales se puede resumir en estos trminos: a quin se atribuye la valoracin
del carcter correcto o incorrecto de los mtodos de individualizacin del derecho?, Est reservada a la autonoma de
la magistratura o por el contrario est reservada a otros sujetos competentes? Si nos ponemos en una perspectiva
histrica debemos recordar que en el desarrollo de la cultura jurdica moderna el mtodo jurdico fue originariamente
elaborado por eruditos, que representaban y estructuraban una opinin cientfica, orientando sus tesis sobre la idea
de correccin cientfica independiente de la praxis, y adems con una postura polticamente fiel a los poseedores
institucionales del poder. Se trataba en suma de sujetos cultural y socialmente autorizados pero no dotados de una
independencia sancionada institucionalmente, ni encargados de funciones decisionales en el mbito de la organizacin
burocrtica-institucional del Estado.
21

En otras palabras, una cosa es el mtodo jurdico de la doctrina, y otra el mtodo jurdico de la
jurisdiccin, esto es, del poder del Estado que encuentra en la imparcialidad de la administracin de justicia y en la
subordinacin a la ley los elementos fundamentales de su ethos. Desde este ltimo ngulo se puede aadir una
consideracin de tipo terico: mientras la aproximacin exclusivamente cientfica, apropiada a la naturaleza del punto
de vista adoptado, puede y casi debe utilizar cualquier mtodo, el mtodo orientado a la aplicacin prctica del
derecho no puede gozar en principio de un espacio anlogo de mxima libertad sino que deber sujetarse a una serie
de vnculos dependientes de la posicin que el intrprete asume con respecto a la ley [Engisch10 (10)]. No es difcil
apuntar que, en la mayor parte de los casos, la praxis interpretativa del derecho no se adapta a los criterios elaborados
por la doctrina cientfica del mtodo. Es al mtodo jurdico determinado por las exigencias y por las necesidades
prcticas, y esencialmente orientado a la consecucin aplicativa del derecho a partir de la ley y de la constitucin, al
que aqu principalmente prestamos nuestra atencin, afrontando la dificultad, recin indicada, de un mtodo de la
praxis que puede separarse de las reglas de la doctrina cientfica del mtodo, produciendo l mismo reglas nuevas.
Por consiguiente, no un mtodo puramente erudito, sino un mtodo que, si bien controlable por la ciencia, tambin sea
utilizable en lo concreto por la praxis jurdica. Queda sin embargo como algo difcilmente contestable que la
pluralidad de los cnones interpretativos no posee en ltimo anlisis un carcter jurdicamente necesario: las nicas
normas verdaderamente vinculantes en tema de interpretacin jurdica son las que disciplinan el procedimiento
jurisdiccional, viniendo por tanto a asumir caractersticas de obligatoriedad si bien con la necesidad de ser a su vez
interpretadas por los actos interpretativos efectuados en el mbito jurisdiccional.
El problema de la pluralidad de los mtodos no est slo en la extrema dificultad de proporcionar
indicaciones precisas para jerarquizarlos, o para consultarlos segn un orden predeterminado, y por consiguiente para
indicar las prioridades respecto a las alternativas de su utilizacin; tambin pone sobre el tapete la posibilidad de
antinomias entre los postulados que los inspiran, e incluso la difcil documentabilidad y externabilidad de sus criterios
selectivos de utilizacin. En la concreta vida aplicativa del derecho de hecho sucede comnmente que no slo se
verifica que ningn mtodo interpretativo es tal como para conducir de por s a resultados ciertos y no opinables, y
por consiguiente para imponerse incontrovertiblemente como tipo de interpretacin al que recurrir obligatoriamente;
sino que sucede que el comportamiento del intrprete a menudo se inclina a una composicin sincrtica y a una
sntesis eclctica de los distintos tipos de interpretacin, que por eso no funcionan casi nunca como mtodos
simples sino como construcciones metdicas que se originan por la compleja contaminacin de elementos
fundamentales de los mtodos singulares. Ya en este necesario sincretismo de los mtodos se puede percibir la
presencia de una racionalidad, que no puede ser nunca fuerte y resolutiva, sino siempre opinable. Una similar
circunstancia no configura por tanto slo una relevante cuestin tcnica, relativa al modo de funcionar del
razonamiento jurdico y a la dificultad de desplegar de modo preciso los diversos grados del iter metdico: ya que no
todos los pasos de la interpretacin y de la argumentacin son fcilmente determinables, queda en ltimo anlisis
central el porqu de la eleccin del mtodo (o de los mtodos). Pero sta comporta tambin notables repercusiones en
el plano de los valores polticos y jurdicos inspiradores de los mtodos singulares que pueden tambin ser
parcialmente alternativos entre s.
El intrprete, al igual que el legislador, se pregunta siempre por las eventuales y previsibles consecuencias
prcticas que sucederan en el contexto social, caracterizado por cambios mucho ms veloces que los del sistema
jurdico, al aceptar una u otra solucin interpretativa. Por este motivo es necesario reconocer que el interpretar y el
argumentar no proceden de forma lineal, sino de modo intercalado, insertando en la trama de un tejido lgico
consideraciones valorativas y de oportunidad. La referencia al criterio de razonabilidad, por ejemplo, cual regla de
interpretacin que se ha venido afirmando en la jurisprudencia constitucional, no opera segn el paradigma silogstico
tradicional sino que deriva de una exigencia fundamental que, si fuera negada, no permitira fundar segn criterios
racionales la accin social que llamamos derecho, ni mucho menos dar lugar a premisas aceptables y controlables del
razonamiento jurdico. La clase de lgica ampliada que es la lgica de lo verosmil [Mengoni] a menudo considera
tambin, como criterio de eleccin entre varias interpretaciones posibles, el aspecto que se refiere a las implicaciones
prcticas inmediatas de los efectos jurdicos de la decisin. Este argumento de tipo consecuencialista manifiesta en
particular una especfica relevancia en el mbito de la interpretacin constitucional donde es particularmente claro que
las consecuencias de la preferencia a favor de una en vez de otra interpretacin ataen no slo a las partes interesadas
10
Kart Engisch (1899-1990). Est entre los ms importantes juristas y estudiosos de teora y metodologa del derecho alemn del siglo XX. Autor
de contribuciones fundamentales al anlisis del mtodo jurdico, a la teora y a la lgica del derecho, es sobre todo conocido por Einfuhrung in das
juristische Denken (1968, 4.a ed.) y por Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft userer Zeit (l965).
22

en la decisin concreta, sino tambin a todos los afectados por los efectos vinculantes de la decisin.
A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A treatise on legal justification, Kluwer, Dordrecht, 1987; E. Betti,
Teora genrale della interpretazione, a cargo de G. Crif, I, Giuffr, Milano, 1990; F. Blanco, Introduzione
aU'ermeneutica, Laterza, Roma-Bari, 1998; N. Bobbio, Diritto e lgica, en Rivista internazionale de
filosofa del diritto, 1962, pp. 11-44; G. Carcaterra, L'argumentazione nell 'interpretazione giuridica, en
Ermeneutica e critica (Atti dei Convegni Lincei, Roma 7-8, Octubre, 1996, Academia nazionale dei Lincei,
Roma 1998, pp. 109-137; P. Comanducci, R Guastini (a cargo de), L'a-nalisi del ragionamentogiuridico, I, II,
Giappichelli, Torino, 1989; K. Engjsch, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it.de A. Barata y de
F.Giufirida, Repac, Guffr, Milano, 1970, pp. 92-130, 147; J. Esser, Precomprensione e scelta del mtodo
nel processo di individuazione del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983, pp. 120-124;
O. Fiss, Objectivity and lnterpretation, en Stanford Law Review, 34, 1982, n. 4, pp. 739-763; W Hassemer, Hermenutica y derecho, en Anales de la Ctedra Francisco Su-rez, 25,1985, pp. 63-85; A.
Kaufmann, Problemgeschichte der Philosophie, en A. Kaufinann, W. Hassemer, Einfhrung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Mller, Heidelberg, 1989 (6.a ed.), pp. 126 y ss.; M.
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, Duncker und Humblot, Berln, 1976 (2.a ed.), pp. 67 y ss.; K. Larenz,
Aufgabe und Eingenart der Jurisprudenz, en Juristische Schulung, 11,1971, pp. 451; K. Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Spriger Berlin-Heidelberg-New York (6.a ed.), 1991; L. Lombardi
Vallauri, Corso di filosofa del diritto, Cedam, Padova, 1981; L. Mengoni, L'argomentazione orientata alle
conseguenze, en Id., Ermeneutica e dogmtica giuridica, Giuffr, Milano, 1996, pp. 91-114; C. Perehnan,
Lgica giuridica nuova retorica, trad. it. a cargo de G. Crif, Giufr, Milano, 1979 ;V A. Welhnann,
Practica! Reasoning and Judicial Justification: Toward an Adequate Theory, en University of Colorado Law
Review, 57, 1985, pp. 45-115; W. Wilhelm, Metodologia giuridica nel secolo XIX, trad. it. deP. L.
Lucchini, Giuffr, Milano, 1974; G. H. von Wright, Norma e azione, trad. it. de A. Etniliani, IlMulino,
Bologna, 1989.
6. El mtodo de la interpretacin constitucional
Dadas sus peculiaridades, es oportuno reservar algunas consideraciones especficas al problema del mtodo
en la interpretacin constitucional.
A travs de ya sea de las cartas constitucionales, ya sea de la interpretacin constitucional, se introducen
directamente en el tejido del derecho una serie de valores tico-polticos que, en cuanto tales, pre-existen al pacto
constitucional (pensemos, por ejemplo, en los derechos inviolables del hombre): los valores que identifican,
confirindole una precisa fisonoma, la especificidad constitucional de un ordenamiento social y jurdico y que se
encuentran incluidos sobre todo en las disposiciones programticas y de principio o en los catlogos de derechos
insertos como prembulos en los documentos constitucionales [Barnett]. Una vez que estos valores morales han sido
institucionalizados y as introducidos en el derecho positivo cual parmetros normativo-ideales de un determinado
Estado y de un ordenamiento concreto podemos hablar de su doble pertenencia, al mbito de la moral y al del
derecho. Continan teniendo vigencia tica pero asumen al mismo tiempo tambin una validez formal como
principios jurdicos [Alexy]. Es cierto que el tejido normativo constitucional presenta las caractersticas especficas,
constituidas por su impronta axiolgica, de mayor indeterminacin y debilidad estructural propias de su estilo y, en
consecuencia, de reducida intensidad prescriptiva [Ruggeri]. Vanse, por ejemplo, las frmulas elsticas de los
23

artculos 41, 42,43, 97 de la Constitucin italiana. La peculiar latitud semntica del derecho constitucional y su
vnculo estructural con el momento poltico (evidente, sobre todo, en las partes organizativas de las cartas
constitucionales) comportan en consecuencia vnculos menos constrictivos y rigurosos en relacin al intrprete y un
control ms atenuado por parte de la dogmtica, en comparacin con cuanto sucede en sectores del derecho ms
tecnificados.
Pero se cometera un grave error si se olvidara que la constitucin, como cualquier ley, es siempre y ante
todo un acto normativo que contiene disposiciones preceptivas [Crisafulli] y que, por eso, pertenece indudablemente
al mbito del derecho. Desde este punto de vista tanto los jueces ordinarios, al resolver en base a normas
constitucionales las controversias sujetas a su decisin, como los jueces constitucionales, operantes como intrpretes
autorizados de la constitucin y como jueces de constitucionalidad de las leyes, se encuentran vinculados por los
textos constitucionales en modos ciertamente menos apremiantes de lo que sucede en el caso de la interpretacin de
leyes ordinarias; pero de todos modos se encuentran siempre vinculados. La misma funcin jurisdiccional
constitucional al menos en la casi totalidad de los pases europeos ha venido a asumir una notable relevancia en
el derecho actual, en el cual los valores y principios ticos se manifiestan con singular claridad y con notable
relevancia [Cheli].
Respecto a los empleados en otros sectores del derecho en los que es ms amplio el recurso al esquema
silogstico [Tosi], el mtodo de la interpretacin constitucional se caracteriza sobre todo porque se funda, adems de
en aplicacin de reglas, en argumentaciones basadas en principios [Mengoni]. Los principios son especies particulares
de normas cuya aplicacin no asume la forma silogstica de la subsuncion, sino la de la optimizacin en la realizacin
del precepto. Prescriben que su contenido se realice en la medida de lo que sea posible. Por este motivo los principios
pueden entrar en competencia entre s: en otras palabras, valorados singularmente, se pueden encontrar en situacin de
recproca y al menos parcial concurrencia, lo que implica para el intrprete la necesidad de resolver caso por caso la
colisin estableciendo una jerarqua, que en el contexto aplicativo significa prioridad de un principio respecto de otro.
La jerarqua, la escala de prioridad entre principios constitucionales diversos, se hace necesaria porque se
refiere a tipos particulares de normas dadas por una misma fuente de derecho, la constitucin [Guastini]: en el
balancing test entre derechos concurrentes el Tribunal Supremo Americano habla de preferred position para algunos
derechos reconducibles a un valor constitucional primario, como la libertad de expresin y de asociacin, la libertad
religiosa, los derechos de la personalidad y de participacin poltica [Bin 1992 y Bobbitt 1991 y 1996].
Pero asimismo nuestro Tribunal constitucional se ve obligado continuamente a elegir en el caso a decidir, no
slo en las hiptesis de juicios de igualdad a la luz del significado que haya que atribuir al artculo 3. 1 de la
Constitucin italiana, sino tambin cuando, en la bsqueda de la norma que sirva de criterio, deba optar por ejemplo
entre el derecho de libertad individual y el derecho a la salud, entre el derecho de propiedad y de empresa y el
reconocimiento del valor primario del paisaje.
Adems la difcil bsqueda de la jerarqua de los valores constitucionalmente tutelados que, por ejemplo,
inspira la extendida tcnica constitucional de la ponderacin de bienes e intereses, utilizada sobre todo en relacin con
los derechos individuales exige una obra continua e incesante de re-definicin y re-armonizacin de los principios
constitucionales en base de los elementos especficos que suministran los casos que hay que decidir. En el juicio de
constitucionalidad a que est sujeta la ley, las exigencias de esta ltima han de acomodarse a las exigencias del caso
especfico [Zagrebelsky 1992]. Por eso, los enunciados constitucionales deben tener firme un ncleo identificativo del
valor originalmente tutelado, pero al mismo tiempo piden, a travs de una razonable variedad de interpretaciones y de
aplicaciones, ser continuamente remodelados, adecundolos a las innovaciones histrico-polticas y al cambio de
sentidos y significados socialmente admitidos [AA. VV, Dogliani]. Los principios que se encuentran en la base de las
constituciones y en torno a los cuales los documentos constitucionales se han formado, con la apertura de nuevos
horizontes y de nuevos problemas, tienen que ser continuamente puestos al da, reelaborados y recompuestos en un
conjunto dotado de sentido. Tienen necesidad de justificacin renovada [Wellmann]. Si adems se tiene presente que
la constitucin es, ella misma, el resultado de la interpretacin de las normas jurdicas constitucionales, del crculo
hermenutico entre principios conformadores de la sociedad y valoraciones de la sociedad misma; si se aade que la
intervencin de los jueces constitucionales se configura a menudo en trminos que no son cualitativamente diferentes
de los legislativos, o sea, manejando, innovando e integrando los textos legislativos [Zagrebelsky 1990], no es difcil
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reconocer que las orientaciones interpretativas se mueven en un terreno fuertemente marcado en trminos axiolgicos
y que est condicionado por el concreto desenvolverse de las comprensiones de sentido y de las relaciones entre las
fuerzas sociales: hermenutica y actuacin de la constitucin se suman y se integran en un conjunto unitario. En
muchos casos el juicio de legitimidad constitucional asume el problema de la adecuacin al fin o a los fines
constitucionalmente impuestos, con un evidente carcter crucial del aspecto teleolgico y, an ms, con la
imposibilidad de poder prescindir del contexto en que el texto constitucional recibe interpretacin. De ese modo, en el
juicio constitucional se ponen en juego no slo las intenciones de los legisladores constituyentes y las prcticas
interpretativas realizadas sobre los textos, sino tambin, en ltimo anlisis, la idea de derecho, de sociedad y de tica
que se supone que subyace al edificio constitucional. A tal punto a travs de la constitucin penetran en el tejido del
ordenamiento positivo valores y principios histricamente acuados [Kriele], y por eso mismo no irrevocables, que en
una reciente teora de planteamiento neo-institucionalista [MacCormick] se sostiene que los problemas jurdicos ms
consistentes, que surgen de la vida social, se los considera problemas de interpretacin de las disposiciones
constitucionales, admitiendo con esto, y dando as por descontado, que el consenso sobre la interpretacin de la
constitucin no ha de considerarse nunca como un elemento adquirido de una vez por todas, sino al contrario como
objeto de continua confrontacin y, en el lmite, de una disputa.
AA. VV Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti
conparatistici, Giuffr, Milano, 1994; R. Alexy, Zum Begriffdes Rechtsprinzips, en Rechtstheorie, Beih, I,
pp. 59-87; R. E. Barnett, Getting Normative: the Role of Natural Rights in Constitutional Adjudication, en R
P. George (a cargo de), Natural Law, Liberalism, and Morality, Clarendon, Press, Oxford, 1996, pp. 151-193;
R. Bin, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffr,
Milano, 1992; Ph. Bobbitt, Constitutional Law andLnterpretation, en D. Pat-terson (a cargo de), A
Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, London, 1996; E. Cheli, Il giudice delle
leggi. La Corte Costituzionale nella dinmica dei poteri, II Mulino, Bologna, 1996; V Crisafulli, Voce
Disposizione (e norma), en Enciclopedia deldiritto,XLll, Giuffr, Milano, 1964, pp. 195-209; M. Dogliani,
Diritto costituzionale e scrittura, en Ars interpretandi, 2, 1997, pp. 103-136; R Guastini, Quindici lezioni di
diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1992 (2.a ed.); M. Kriele, Theo-rie der Rechtsgewinnung
entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Duncker und Humblot, Berln, 1976; N. MacCormick,
La morale costituzionale e la Costituzione, en N. MacCormick, O. Weinberger, Ll diritto come istituzione,
trad. it. a cargo deM. La Torre, Giuffr, Milano, 1990, pp. 213-235; L. Mengoni, Ll diritto costituzionale
come diritto per principi, en Ars interpretandi, 1,1996, pp. 95-111; A. Ruggeri, L'identit costituzionale
alla prova: i principi fondamentali fra revisioni costituzionali polisemiche e interpretazioni applicazioni
ragionevoli, en Ars interpretandi 1,1996, pp. 113-129; R. Tos, Spuntiper una riflessione sui criteri di
ragionevolezza nella guirisprudenza constituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, 38, 1993, pp. 545568; VA. Wellmann, Practica! Reasoning and Judicial Justification: Toward an Adequate Theory, en
University of Colorado Law Review, 57, 1985, pp. 45-115; G. Zagrebelsky, Appunti in tema di interpretazione e di interpreti della Costituzione, en Giurisprudenza Costituzionale, 15, 1990, pp. 904-924; G.
Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.
7. Mtodo y eleccin del mtodo: los cuatro tipos de interpretacin
Sobre las modalidades con las que se configura la contaminacin entre diversos mtodos, a los que a menudo
se recurre en la prctica interpretativa del derecho, incide inevitablemente la idea global de derecho que es propia del
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intrprete: una idea global de la sociedad y del fenmeno jurdico que no puede, conscientemente o no, no
caracterizarlo y respecto a la cual los mtodos de interpretacin representan un componente parcial, si bien relevante.
La eleccin de un determinado mtodo comporta de modo tpico un resultado interpretativo dado: es evidente, por
ejemplo, que la preferencia por una interpretacin de tipo literal, o que de cualquier modo privilegie la ratio objetiva
de las normas, aade relevancia a los elementos axiolgicos de la autoridad, de la certeza del derecho y del orden
social, y presupone que el intrprete est vinculado a la estructura gramatical del texto legal considerado como
producto lingstico. Un tipo de interpretacin evolutiva, o que de cualquier modo d valor a la intencin directiva del
legislador o del ordenamiento, subraya por el contrario los valores de la adecuacin del derecho a las
transformaciones sociales y de la realizacin de una tarea sustancial de justicia e implica la que un importante
exponente de la Tbinger Schule, Philip Heck11, ha definido como una obediencia pensante [Heck]. Una
interpretacin de tipo sistemtico, en fin, privilegia la idea de que el legislador ha dispuesto las normas segn un
orden sistemtico y que el respeto de tal orden procura al intrprete elementos tiles de naturaleza semntica. En
realidad, la sutileza y la complejidad del mecanismo combinatorio de diversos mtodos, que se adoptan en la praxis
interpretativa, hacen que las alternativas axiolgicas en ellos comprendidas no resulten por lo general tan netas,
evidentes y extremas, como se ha indicado un poco ms arriba: y en consecuencia la anttesis entre los valores que
inspiran los mtodos con frecuencia no es legible desde fuera con la claridad que sera deseable.
La reticencia del intrprete a exteriorizar no slo los criterios metodolgicos que ha tenido a bien asumir,
sino incluso el recorrido lgico-valorativo a travs del cual ha llegado a determinados resultados, eligiendo entre los
mtodos y de vez en cuando utilizando sus variantes y elementos particulares, no corresponde solamente a un intento
ticamente poco recomendable y cientficamente poco correcto de mantener una mayor libertad de movimiento y de
decisin, es decir, de reservarse amplios mrgenes de discrecin metodolgica. De hecho refleja en el fondo una no
pequea dificultad tcnica, la de individualizar soluciones incontrovertibles para los problemas metodolgicos y a la
vez la de analizar y comunicar exactamente qu es lo que en efecto hace la praxis jurdica y cmo lo hace,
produciendo un conjunto de reglas metdicas funcionales para la interpretacin y la comprensin de las leyes. El
mtodo no est en situacin de poder explicar la eleccin del mtodo.
En la perspectiva desde tiempo adoptada por la teora contempornea de la interpretacin, el mtodo jurdico
no es ya tanto un mtodo del comprender, cuanto un mtodo del actuar, un mtodo en suma cuya validez y correccin
se miden fundamentalmente en la praxis.
Parafraseando la antigua enseanza aristotlica, se podra decir que el mtodo se puede desarrollar y verificar
tan slo practicndolo: lo que es, se demuestra en su uso. Los criterios interpretativos no pueden sino emerger de la
observacin de la praxis concreta del derecho y no de presuntos principios indiscutibles que a su vez estaran siempre
sujetos, frente al caso concreto, a la posibilidad de una contestacin crtica. Para todo discurso relativo al mtodo es
necesario por eso partir de la realidad, del anlisis y de la observacin de sus caractersticas concretas: y la realidad
interpretativa cotidiana nos confirma, sin sombra de duda, la falta de una jerarqua estable entre los diversos y
mltiples mtodos.
Considerada la actitud del intrprete de combinar en variantes complejas los tipos elementales del mtodo
jurdico, asumindolos como meros puntos de partida del procedimiento interpretativo, la ilustracin de estos ltimos
no podr tener lugar ms que de modo sinttico y por referencias; an resulta til para este fin la clsica distincin de
Savigny, fundada sobre cuatro elementos de la interpretacin (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) [Savigny],
que aparentemente se muestran simples y al mismo tiempo necesarios. En realidad, en la hermenutica jurdica
contempornea se ha difundido un cierto escepticismo acerca de su eficacia y en algunos autores se ha creado
directamente la sensacin de que a los esfuerzos tericos respecto a los mtodos (...) va unido algo de quijotesco
[Kriele, p. 26]. En todo caso no se albergan ya muchas dudas respecto a la circunstancia del funcionamiento
simultneo y concomitante de varios mtodos interpretativos diversos y el propio Savigny afirma que las cuatro
actividades tienen que operar conjuntamente si se quiere que la interpretacin tenga xito [Engisch], reconociendo
que cada uno de los mtodos puede colocarse en primer plano dependiendo del tipo de texto y de lo problemtico de
la situacin. Queda el hecho de que los cuatro tipos de interpretacin delineados por Savigny individualizan una
11
Philip Heck (1858-1943). Principal exponente de la escuela terico-jurdica de Tbingen, sostiene la estricta relacin del derecho con la realidad
social: tanto en la interpretacin cuanto en la integracin de la ley, es preciso valorar los intereses en juego. En este sentido fue el fundador de la
Jurisprudencia de intereses (nteressenjurisprudenz). Entre sus obras: Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932).
26

herencia slida y duradera de la metodologa jurdica, de la que ciertamente no es fcil prescindir.

Tomemos el punto de partida como es natural de la interpretacin gramatical, es decir, de la
interpretacin estrictamente lingstica de los enunciados que constituyen las disposiciones jurdicas. Con esta
expresin muchos se refieren al significado literal de las normas jurdicas, o sea, a la comprensin del orden particular
de las palabras, especialmente en enunciados complejos y quizs como sucede cada vez ms frecuentemente en el
agitado modo de obrar del legislador contemporneo escasamente dotados de profundizacin tcnico-formal. La
progresiva prdida de peso y de relevancia que hoy se registra en el recurso a la interpretacin literal [Mazzarese,
Vernengo, Searle] y la carencia de univocidad que se puede encontrar en su caracterizacin y en su uso por parte de
los juristas son tambin consecuencia obligada de que prevalezcan en el momento formativo de la ley aspectos de
ambigedad: la ambigedad que es necesaria al realizarse los compromisos polticos de los que nace la legislacin
contempornea; a lo que se aade, en muchos contextos jurdicos, la falta de un control de las formulaciones
legislativas, conducida por un drafting altamente profesional.
El artculo 12 de las Disposiciones Preliminares del Cdigo Civil italiano, al establecer que en la aplicacin
de la ley no se la puede atribuir otro sentido sino el que se hace evidente a partir del significado propio de las
palabras segn la conexin de stas, indica precisamente el criterio de la interpretacin literal como principio que
debera imponer al intrprete una estricta adhesin a la letra de la ley, impidindole as transformarse en legislador.
Pero este artculo de las Disposiciones Preliminares se basa en un amplio nmero de presupuestos no demostrados e
indemostrables (el primero de todos, el de la claridad de las disposiciones jurdicas) que nos tienen que inducir a
poner sobre el tapete un interrogante radical: es imaginable un enunciado que no tenga necesidad de interpretacin
porque, al objeto de comprenderlo y aplicarlo, es suficiente interpretarlo literalmente? O sea, podemos plantear la
hiptesis de una interpretacin exclusivamente literal, capaz de adecuar de modo perfecto su recepcin por parte de
quienes aplican la disposicin a la voluntad de quien la produce? En efecto, como bien sabe todo intrprete obligado a
medirse con la realidad de la obra hermenutica, la bsqueda de la conexin existente entre las palabras de la ley no
puede limitarse a los aspectos meramente semnticos, invistiendo de necesidad la coherencia ordinamental de un
discurso [Tarello] el legislativo que por su naturaleza, esencialmente directiva, exige una confrontacin continua
entre el lenguaje tcnico y el lenguaje comn, con el fin ante todo de verificar si para el caso controvertido se pueda o
no remitir a una proposicin normativa especfica; e implica por eso un juicio del intrprete acerca del proceso de
estructuracin global de la ley y su correspondencia con exigencias especficas [Frosini]. La conexin de las palabras
no representa tanto un orden meramente semntico, cuanto un orden funcional y ideolgicamente jurdico.
Muchos tericos del derecho de orientacin normativista o imperativista se apoyan en la estructura
gramatical de los enunciados jurdicos para extraer de ellos la confirmacin del carcter imperativo del derecho,
entendido como formado por mandatos que deben seguir obligatoriamente los miembros del grupo social.
Paradigmticas de esta orientacin son por ejemplo las tesis de Rene Capitant [Capitant], para el cual la oposicin
entre indicativo e imperativo es la oposicin entre lo que es y lo que debe ser. En realidad, la juridicidad de los
enunciados no se encuentra contenida en los mismos, sino que se halla necesariamente ms all de ellos, en una serie
de elementos contextales de fondo, que se colocan ms all de las palabras fuera del mero nivel lingsticogramatical. En la interpretacin del contrato, por ejemplo, para aclarar las intenciones de las partes contratantes no se
puede prescindir de la observacin y de la valoracin de los comportamientos de las partes antes y despus de la
conclusin del contrato: no se puede determinar si ha habido intenciones comunes si no es recogiendo en sede
interpretativa mltiples elementos y reconducindolos a un fin comn [Irti]. Adems, asumir un enunciado en su
estructura sintctico-gramatical significa casi siempre constatar sus elementos de equivocidad y resaltar sus espacios
de imprecisin, que por otro lado son intrnsecos al cdigo lingstico propio de una determinada comunidad: pero ya
esta misma constatacin de imprecisin implica recurrir a otros elementos interpretativos, diversos de los gramaticales
y por consiguiente que trascienden del mero plano literal y lxico. Desde el momento en que cualquier comunicacin
lingstica, por su carcter relacional, adquiere sentido y reduce sus aspectos de equivocidad slo dentro de un
contexto preciso, es necesario reconocer que el comprender constituye una prctica social y presupone acciones
intersubjetivas. Una indirecta e involuntaria confirmacin en tal sentido proviene de la etimologa del trmino
exgesis, que precisamente da nombre a la Escuela de juristas-intrpretes del Cdigo de Napolen caracterizada por
un absoluto primado de la interpretacin lgico-gramatical (Escuela de la Exgesis), en el intento de garantizar
fidelidad a la ley y respeto del poder judicial al primado legislativo. Exgesis evoca etimolgicamente (exegeisthai)
un sacar afuera, aludiendo en suma a la profundidad, a los fondos subyacentes que el sentido literal necesariamente
27

destapa. Por otro lado, con referencia a la interpretacin bblica, Emmanuel Levinas sostiene que para el fin propio de
una correcta hermenutica es necesario ir ms all del versculo, o sea, captar ms all del texto el mensaje que est
subentendido y que trasciende el mero plano de la narracin [Levinas].
De manera anloga podemos decir que el derecho positivo es necesariamente siempre transpositivo
[Zaccaria]. En otros trminos, hablar de la interpretacin gramatical tiene sentido concretamente slo si, respecto a la
comprobacin de la estructura sintctica de los enunciados, subsisten dudas: pero si estas dudas, una vez efectuado el
anlisis gramatical que no conduce de por s a resultados absolutamente unvocos permanecen, el elemento
lingstico no ser suficiente y ser necesario, para penetrar ms en profundidad en el sentido de las disposiciones
jurdicas, acudir a otros puntos de vista ulteriores. La resolucin de las dudas y de las ambigedades no podr en suma
tener lugar aislando los trminos en su absoluta literalidad sino, todo lo contrario, reconducindolos a la concreta
comunidad lingstica, a la determinacin del contexto en el cual los signos lingsticos encuentran la posibilidad de
adoptar un significado concreto. Para verificar si el texto jurdico est privado de sentido o bien va dirigido a regular
fenmenos parcial o totalmente diversos de aquellos que contempla, es necesario confrontar fenmenos y texto: ahora
bien, este procedimiento queda excluido por una interpretacin exclusivamente literal. Propiamente tal tarea de
reduccin de la ambigedad, de discernimiento crtico entre interpretaciones errneas y no errneas de los fenmenos
jurdicos, representa una tarea que tan slo puede realizar el mismo intrprete as como es el propio intrprete el
llamado a sanar eventuales contrastes entre el sentido literal comn, propio del lenguaje cotidiano, y el sentido
tcnico-jurdico propio de las expresiones normativas. Estas ltimas, an poseyendo en principio demarcaciones ms
netas que los conceptos y las expresiones del lenguaje comn, no vienen casi nunca precedidas de un definicin
explicativa o estipulativa, que explcitamente atribuya un sentido definido y no equvoco a los trminos utilizados.
Reconociendo la complejidad de la relacin que se establece entre signo y significado, entre la creacin del
signo y su recepcin, la posicin hermenutica permite aclarar los nexos que ligan la letra y el espritu de la ley, el
valor semntico y el significado contextual: nexos que slo la actividad prctica est en disposicin de hacer emerger.
El elemento lgico y con l estamos en el segundo de los tipos de interpretacin sealados por Savigny
concentra su atencin en la relacin recproca de las partes singulares de los enunciados normativos: mantiene slidos
vnculos por una parte con la interpretacin sistemtica, que hace referencia al lugar que una disposicin ocupa en el
sistema jurdico y, por tanto, a los nexos con los diversos sectores del ordenamiento jurdico, y por otro lado, con la
interpretacin teleolgica porque es prcticamente imposible disociar las relaciones sistemticas existentes entre las
diferentes partes del ordenamiento de las consideraciones de naturaleza finalista. Si a la interpretacin lgica se la
entiende como ampliacin del horizonte conceptual y del sentido de la expresin gramatical singular en el contexto en
el que se encuentra inserta, configura un elemento precioso e incluso irrenunciable del procedimiento interpretativo; y
en este sentido buena parte del trabajo del jurista es de naturaleza lgica. Pero de nuevo suceder que al registrarse
eventuales antinomias, incompatibilidades lgicas entre normas del mismo ordenamiento que sean contrarias entre s,
el elemento lgico no podr ir ms all del plano de la pura y simple constatacin: para resolver la incompatibilidad es
necesario recurrir o a criterios jurdico-positivos (pero es raro que el ordenamiento jurdico los prevea) o bien a los
clsicos criterios doctrinales elaborados por el iuspositivismo del siglo XIX y XX, esto es, al criterio cronolgico, al
jerrquico y de especialidad [Guastini, 1989 y 1993]. Pero estos criterios no siempre son concluyentes ni pueden
conducir, aplicados a la vez, a resultados contrastantes. La intervencin del intrprete, debido a la tarea de
determinacin unvoca de los contenidos normativos que se le ha confiado, no puede por menos que eliminar la
contraposicin y la contradiccin entre las normas: pero esto no se puede decidir tan slo en base a las relaciones
lgicas.
El elemento histrico tiene en cuenta la formacin histrica de las normas que hay que interpretar, y
comparando las situaciones jurdicas que preceden y siguen a la emanacin de tales normas, trata de obligar al
intrprete a que indague el significado de las normas en el momento de su entrada en vigor. Al considerar la intentio
legis ms que la ratio legis, la interpretacin histrica puede tener inters tan slo para disposiciones legislativas
singulares, por tener presente cul era la situacin de la disciplina jurdica antes de la intervencin del legislador y en
el momento en el que sta se produce. La obediencia histrico-subjetiva en relacin con la voluntad del legislador
histrico fotografa y cristaliza el momento en el que la ley es promulgada, exigiendo del intrprete una adhesin
puntual a tal voluntad originaria. Pero si como es correcto e inevitable que suceda el intrprete, al estar l
tambin caracterizado por la historicidad de su tarea interpretativa, pretende mantenerse fiel a la tarea de una continua
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reactualizacin de la disciplina jurdica, al cumplimiento de una indeclinable funcin regulativa en el tiempo que se le
ha confiado, la interpretacin histrica, como ha observado agudamente Josef Esser, acaba necesariamente en un
cierto momento en la ficcin del legislador razonable, en el sentido de la previsin de la comprensin actualizada del
conflicto y del programa global [Esser]. No entra, por consiguiente, en los lmites de la interpretacin histrica el
transmitir al intrprete el sentido de su funcin ordenadora y directiva. La disposicin legal no es una entidad histrica
que se agote en el sentido cerrado de su originaria formulacin. Debe trasformarse en norma para poder disciplinar en
el presente la vida social. La interpretacin histrica quiere slo entender cmo la cosa derecho ha sido entendida
por el legislador, no lo que el intrprete a su vez pueda hacer para ejecutar su tarea concretizadora en el mbito del
sistema jurdico global. Se ve claramente que el tipo de interpretacin que ms que cualquier otro debera tener en
cuenta el valor histrico de la realidad jurdica, acaba paradjicamente por des-historificar no slo el contexto de
comprensin, a partir del cual el intrprete comprende, sino incluso la historicidad del objeto del comprender,
disociando la idea del legislador de la realidad histrica.
El elemento sistemtico, finalmente, al referirse a la relacin existente entre una disposicin jurdica y el
sistema de todas las instituciones y de todas las reglas jurdicas, en cierto sentido tiene siempre la ltima palabra: y
desde este punto de vista, por ejemplo, el sistema de la constitucin goza de una indudable posicin de privilegio
respecto de las singulares resoluciones normativas. El sistema no puede, sin embargo, ser entendido como algo
exclusivamente materializado en normas, concatenadas en sectores jurdicos, y en conceptos que a su vez estn
elaborados por la dogmtica jurdica. El sistema concierne ms bien a grupos de problemas y decisiones ligadas por
conexiones lgicas y valorativas. Es la vida la que enlaza las singulares proposiciones normativas y tambin las
singulares determinaciones fcticas en una trama objetiva de conexiones de significado, en una concatenacin ideal de
significados y de valores [Esser, Mengoni]. La interpretacin sistemtica aparece por otro lado como la traduccin en
el plano jurdico de un canon hermenutico ms amplio y general, el de la totalidad y la coherencia, que a su vez es
admitido tambin por el sentido comn [Betti]. Es en nombre de este ltimo canon como se considera la relacin que
liga las partes constitutivas de un discurso: en la relacin entre el todo y las partes particulares se adquiere un
recproco esclarecimiento, como reconoce en materia de contratos el artculo 1363 del Cdigo Civil italiano, para el
cual las clusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que
resulta del conjunto del acto. La relacin que se establece entre los elementos singulares de una totalidad es una
relacin de intrnseca coherencia y de unitaria armona: la perspectiva hermenutica precisamente ha subrayado que
en el razonamiento jurdico, en el derecho, no se busca slo la coherencia normativa, es decir, la coherencia lgicosistemtica del material jurdico, sino asimismo la coherencia narrativa, esto es, la unidad de sentido y la necesidad de
consonancia y de interdependencia finalista entre los diversos elementos.
Las diferentes metodologas, lejos de aparecer como singulares criterios independientes entre s, muestran en
el proceso de concretizacion del derecho que actan como mtodos recprocamente complementarios y que se
entrelazan de diversa manera: su respectivo peso, la prioridad que se confiera a uno sobre otro, se resuelve en cada
caso sobre todo en base a lo que pueden ofrecer como resultado en la controversia singular. El intento de hacer que
una decisin sea aceptable puede inducir a la estrategia del procedimiento judicial a colocar en segundo plano
argumentos e inferencias y a situar por el contrario en primer plano otros criterios: desde este punto de vista, a efectos
de control y de sujecin de la labor judicial, podra ser til instituir correlaciones estables entre la eleccin de los
mtodos y los argumentos empleados, evidenciando cmo en circunstancias particulares los intrpretes han tenido que
atenerse a particulares criterios metdicos y no a otros, diferentes o alternativos, aunque en ocasiones tales criterios no
vengan explcitamente reconocidos como mtodos verdaderos y propios. En todo caso el problema es siempre
explicar el porqu, no arbitrario en la medida de lo posible, de la eleccin entre los diversos mtodos interpretativos y
el porqu, no arbitrario, de su combinacin de un modo y no de otro. Es cierto, adems, que la hermenutica
filosfica, a partir de la leccin de Hans-Georg Gadamer, ha hecho transparente la limitada relevancia de las reglas
metdicas de interpretacin, y ha puesto en evidencia que reducir la interpretacin jurdica a una mera tcnica
conlleva el riesgo de convertir en ciego el procedimiento aplicativo. La necesaria relativizacin de los mtodos no
libera, por una exigencia tico-poltica propia del Estado de derecho, de la tarea de mantener lo ms reducido posible
el espacio de discrecionalidad. En efecto, ms que definir los criterios de correccin de las interpretaciones, la
hermenutica se preocupa de mostrarnos la estructura del proceso del comprender, las condiciones de posibilidad de
la comprensin de los textos jurdicos.
A este respecto es oportuno subrayar las diferencias de enfoque que conllevan por un lado la hermenutica
29

jurdica y por otro la teora analtica del derecho. La perspectiva hermenutica adopta como punto de partida la unidad
lingstica representada por el discurso. En el discurso se vienen a determinar el entenderse, el comprenderse, el
eventual mal entenderse, y se explicitan tambin las conexiones de sentido que articulan los diversos sectores del
discurso prctico. El discurso jurdico encuentra en su base una serie de argumentos, de cuya validez tendr que
suministrarse una justificacin intersubjetiva. En la perspectiva hermenutica la norma no puede ser considerada sino
como tan slo uno entre los diversos argumentos que intervienen en el discurso justificativo, quizs incluso como un
argumento al que reservar una atencin peculiar, pero nunca como el nico argumento a considerar al fin de atribuir
sentido normativo al contexto.
La perspectiva analtica, por contra, desde el momento en que reconoce una perfecta identidad entre unidad
lingstica proposicional y norma, de hecho ve en sta el elemento atomstico ltimo y originario sobre el que edificar
el anlisis lingstico; y hace de l, por tanto, en formas ms o menos exclusivas, el centro de la teora jurdica, a la
vez que reserva al momento interpretativo en la base de la desconfianza iluminista de quien fatalmente ve en ello
alteraciones del texto una funcin secundaria y marginal [Viola].
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8. Argumentacin y precomprensin
La argumentacin no es tan slo presupuesto de racionalidad y de informacin (que a su vez es premisa de la

produccin de consenso respecto del resultado de la decisin): tambin se combina necesariamente con la tarea de
analizar y eventualmente de poner en cuestin los elementos que constituyen el presupuesto del juzgar. Nos referimos
30

a aquel factor insuprimible del comprender que representa el pre-requisito del procedimiento de solucin de los casos
jurdicos, al conjunto de orientaciones y expectativas de salida que la teora contempornea del derecho ha sintetizado
bajo el trmino de precomprensin. El concepto de precomprensin indica la existencia y la relevancia de una
comprensin inmediata y pre-reflexiva, que precede a toda argumentacin jurdica analtica y a toda estrategia
consciente y articulada de hallazgo del derecho. No es posible comprender el derecho si no es con una espera de
sentido, con un horizonte de expectativas (Erwartungshorizont); no se puede comprender ni progresar en el mismo sin
tener un inters en l [Bultmann]; el estatuto lgico del preguntar no puede, en efecto, no conllevar algn tipo de
comprensin preliminar del problema. La precomprensin es, en el sentido de Gadamer, condicin de conocimiento
positivo, aunque provisional, del problema en juego, que pone en movimiento todo el proceso del comprender y lo
hace progresar. La precomprensin no es reducible a un prejuicio subjetivo inmotivado y preconstituido, a condicin
de saber conservar sus prerrogativas de potencialidad abierta y de proyecto dinmico, que acepta medirse por un lado
con las dificultades del texto jurdico y por otro con la especificidad del caso singular.
La comprensin es proyecto, es anticipacin de significados que gua el comprender y fija en cada caso las
circunstancias esenciales sobre la base de expectativas de resultados razonables. Desde este punto de vista la
precomprensin est ah: en otras palabras, constituye un elemento ontolgicamente insuprimible y, por eso, es un
elemento de la estructura misma de la comprensin que as puede ser aprovechado como una posibilidad positiva y
productiva del comprender [Gadamer 1995]. Mas si se considera que la precomprensin no se ajusta en ese caso
infundadamente al resultado de la comprensin, abre el espacio en el cual funciona el problema metodolgico. El
paso del comprender anticipado al comprender definitivo, en que consiste el proceso del interpretar, no puede
sino regirse por reglas metodolgicas, que guan el uso de las anticipaciones preliminares de la comprensin
[Zaccaria, 1990, 1996]. Es sobre este plano sobre el que opera tambin el crculo hermenutico otro
descubrimiento cardinal de la filosofa hermenutica, desde Heidegger a Gadamer esto es, la relacin partes-todo
que no se establece solamente entre el intrprete y el texto, sino tambin entre el texto y el inters vital en
comprenderlo [Heidegger 1969, Gadamer 1986]. Transferido al plano de la interpretacin jurdica, el crculo
hermenutico revela una sorprendente capacidad heurstica, pudiendo dar cuenta no slo de la circularidad que se
instituye entre cuestiones planteadas a textos normativos y respuestas que se esperan del intrprete, sino tambin de la
espiral de condicionamiento y enriquecimiento recproco y progresivo que se instaura entre la interpretacin del
enunciado normativo y la interpretacin de las circunstancias de hecho.
Si bien ha sido utilizada por algunos hermenuticos, como Josef Esser, como factor anti-metodolgico en la
direccin de disponer de un criterio de eleccin entre los diversos mtodos, bien vistas las cosas la precomprensin
expresa un principio metodolgico, basado en la posibilidad para el intrprete de llegar a quedar advertido de sus
propios presupuestos culturales, histricos, jurdicos, del modo con que concibe las relaciones sociales y los intereses
en juego, con la finalidad de, si no de poner entre parntesis tales elementos -operacin de ordinario muy difcil-, al
menos de someterlos a un control de tipo racional: la comprensin slo puede producir un buen efecto en la capacidad
de revisar constantemente los propios puntos de partida, las propias precondiciones preliminares. Traer a luz la
precomprensin y tomar clara conciencia de ella para poner bajo control sus condicionamientos, constituye por eso
una indirecta aunque preciosa contribucin al trabajo metodolgico que a partir de aqu -desde este dato insuprimibledebe tomar el punto de partida. Utilizando una distincin fundamental, elaborada en el mbito de la filosofa de la
ciencia [Reichenbach], se puede adems observar que la precomprensin funciona en la fase de descubrimiento de
las premisas para la decisin de los casos singulares, y no en la fase de justificacin. Una cosa, en efecto, es el
procedimiento con que se determinan las premisas o las conclusiones, y otra es el procedimiento consistente en
justificar tales premisas. La precomprensin influye en el hallazgo y en la preparacin de las premisas para
concretar el derecho (la premisa mayor, relativa al material normativo, y la premisa menor relativa a los hechos);
mas est fuera de discusin que por un lado partiendo de premisas no correctas es posible argumentar correctamente
desde un punto de vista lgico; mientras que por otro lado es posible tener premisas o conclusiones correctas en
presencia de una argumentacin incorrecta desde el punto de vista lgico [Atienza]. Por eso la precomprensin, que
de hecho es importantsima en el plano del ars inveniendi, no puede ser canjeada, si no es al precio de
tergiversaciones, por un mtodo total del pensamiento jurdico, debiendo despus insertarse en el tejido institucional
del derecho ya existente a fin de garantizar, por medio de la investigacin de las relaciones sistemticas, la unidad de
los criterios de valoracin.
Una vez que se ha adquirido conciencia de la existencia de las pre-comprensiones, de la determinacin
31

histrica del lenguaje en que todo interpretar est envuelto, el procedimiento interpretativo es reconducido al terreno
de la ciencia jurdica, que est llamada a una tarea de control de las argumentaciones internas de la prctica jurdica,
caracterizada por la pertenencia del intrprete a un preciso horizonte cultural. De ese modo, las pre-cualificaciones y
las pre-suposiciones interpretativas son reconducidas al plano de una racionalidad comn que, acaso sin saberlo, une a
los participantes en la prctica jurdica, sin imponerles por ello un acuerdo de tipo epistemolgico sobre todos los
pasos argumentativos del razonamiento jurdico. Dado que el control de racionalidad que hay que efectuar sobre la
praxis jurdica concierne, an antes de las conclusiones, a la preparacin de las premisas, es decir, al modo de plantear
los elementos de partida, es clarsimo lo crucial que es tematizar la precomprensin como elemento comunicable del
procedimiento interpretativo [Esser, 1983 y 1990, Zaccaria, 1984, 1990 y 1996].
Puesto que la decisin hermenutica a favor de un determinado criterio interpretativo se desarrolla y se
determina por va argumentativa, es decir, cribando y ponderando el pro y el contra de las distintas hiptesis
interpretativas claro que se puede hablar de la bsqueda del derecho como una razonable ponderacin de hiptesis
interpretativas es necesario verificar cmo toda interpretacin est en disposicin de soportar una u otra solucin,
por ejemplo, preguntndose por las consecuencias que podran derivarse de cierto resultado interpretativo. En otras
palabras es necesario, en el acto de comparar hipotticas posibilidades normativas diferentes, basar la interpretacin
sobre la argumentacin [Ricoeur]. Entendida en modo amplio la argumentacin reviste sin duda un papel central en el
derecho, aquel por el cual podemos decir que la prctica del derecho en gran parte consiste, en ltimo anlisis, en el
argumentar [Atienza]. Pero en el campo de la aplicacin jurdica adquiere una relevancia del todo especfica: desde
este punto de vista se pueden distinguir argumentaciones con respecto a los problemas concernientes a los hechos o
argumentaciones con respecto a las normas jurdicas. Tambin aqu al igual que en el caso de la interpretacin de
normas y de la interpretacin de hechos los dos campos argumentativos no pueden separarse de manera escolstica,
tanto menos en la decisin prctica que subyace a la aplicacin del derecho.
Los criterios de argumentacin racional, si bien tienen el efecto positivo de poder universalizar la solucin,
slo rara vez consienten que se hable de una nica solucin correcta, sino que permiten hablar de varias soluciones,
de varias respuestas interpretativas sostenibles (lo que por otro lado no significa que no se pueda presuponer la
unicidad de la respuesta correcta como idea regulativa). Entre esa pluralidad de interpretaciones posibles se podr
escoger de antemano aquella que ms se corresponda a las especficas exigencias de un particular sistema jurdico,
dentro del cuadro tico-poltico ms idneo para justificar los principios y las reglas del sistema jurdico mismo
[Dworkin]. La lgica de la argumentacin, al pretender el carcter correcto de los argumentos, no se inspira de hecho
en criterios de lgica exclusivamente formal, ni tampoco puede ceder al arbitrio del decisionismo: si el argumentar
jurdico no supusiera un discurso normativo general de aspiracin a la correccin de los argumentos, no se podra
reconocer sentido alguno a la idea de argumentar racionalmente. Y es esta universal pretensin de correccin la que
puede inducir a reconocer en el discurso jurdico un caso especial del discurso prctico general [Alexy]: la pretensin
de alguien es legtima en tanto en cuanto est racionalmente fundada en el marco del ordenamiento vigente. Por otro
lado el principio de argumentacin, segn una idea fundamental de Peirce, se funda en comunidades argumentativas
libres, en las cuales conocer y reconocer se encuentran en una relacin de intercambio recproco. Pero una lgica
semejante no est en situacin, a su vez, de cubrir el espectro del juicio acerca del carcter apropiado de una o ms
varias normas para ser aplicadas a determinados casos: y es propiamente en demostrar el carcter apropiado de una
norma respecto a una situacin dada donde se empea el discurso orientado a aplicar las normas. Para todos aquellos
casos, por ejemplo, en que se plantea instancia de revisin en grados superiores al del juicio, el punto que es objeto de
controversia y sobre el que las partes son portadoras de diferentes interpretaciones est precisamente representado por
el hecho de considerar si los textos normativos responden de un modo mejor que de otro a la cuestin de derecho. En
una palabra, la interpretacin recupera su espacio en el plano de la justificacin interna, de la coherencia lgica
entre premisas y conclusiones, mientras que la argumentacin funciona como regla de control del proceso de
adaptacin recproca entre la norma interpretada y el hecho interpretado [Ricoeur, Zaccaria 1998, Carcaterra]. El
problema no consiste en aplicar una regla conocida a un caso supuesto correctamente descrito, (...) sino en
encontrar la regla bajo la cual es apropiado situar un hecho que exija por s ser interpretado [Ricoeur]. Esta
actividad de descubrimiento de la regla no es cuestin slo de lgica deductiva, sino que exige ciertamente ir ms all
de la lgica en sentido estricto, interrogndose sobre los argumentos favorables y contrarios a una determinada
solucin. En el razonamiento jurdico y en su cuestin central, que es la de la racionalidad de la decisin jurdica,
acontecen tanto el hallazgo de las premisas esto es, los primeros pasos para encontrar la hiptesis de solucin
cuanto la jerarquizacin de los criterios argumentativos. Un nivel importante est por eso representado por el
procedimiento, en el interior del cual los diversos actos del razonamiento juegan un papel decisivo. En otras palabras,
32

en el razonamiento jurdico hay que resolver problemas de relevancia (o sea, si existen disposiciones normativas y
cules de ellas son aplicables al caso); una vez hallada la norma o normas aplicables, se plantean problemas de
interpretacin en sentido estricto; existen en fin problemas de argumentacin, que permiten pasar de las razones a la
conclusin.
Si, por ejemplo, un juez se encuentra frente a un caso de comportamientos secesionistas que persiguen
cambios inconstitucionales dirigidos a disolver la unidad del Estado disgregando su territorio, deber previamente
constatar la relevancia del artculo 5 de la Constitucin, que proclama que la Repblica es una e indivisible, y del
artculo 241 del Cdigo penal; a continuacin deber interpretar el significado del enunciado quien quiera que
cometa un hecho dirigido a disolver la unidad del Estado y por ltimo habr de argumentar que en el caso especfico
no se trata simplemente de manifestaciones de la libertad de opinin, sino de un acto o de una serie de actos que
tienen como fin y como resultado final la disolucin de la unidad del Estado.
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133-142.
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1. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica

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conceptos1, el jurista-intrprete obtiene el derecho a travs de un procedimiento axiomtico que lo deduce

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2. Los elementos fundamentales del modelo hermenutico

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4. Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin jurdica

La largusima historia del mtodo en la ciencia jurdica y en la teora de la interpretacin jurdica da

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6. El mtodo de la interpretacin constitucional

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7. Mtodo y eleccin del mtodo: los cuatro tipos de interpretacin

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herencia slida y duradera de la metodologa jurdica, de la que ciertamente no es fcil prescindir.

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La argumentacin no es tan slo presupuesto de racionalidad y de informacin (que a su vez es premisa de la

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