DIREITO DAS COISAS

ANLISE CRTICA EMBARGOS INFRINGENTES N 70011294998

Refira-se, desde logo, que trata a demanda principal de ao demolitria proposta
pelo Municpio de Bento Gonalves contra Davi Fernandes.
Segundo relata o Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Davi Fernandes
construra habitao clandestina em local pblico, nas proximidades de via frrea, sem
projeto ou licena da municipalidade e em desacordo com o Plano Diretor e o Cdigo de
Edificao Municipal.
Observa-se, ento, que a residncia de Davi foi construda em meio a bairro
irregular no que tange possibilidade de ocupao por se tratar de rea do Estado e no
destinada moradia em funo da periculosidade que oferece pela proximidade da via
frrea do Municpio.
De acordo com estudo intitulado Sustentabilidade Urbana, disponibilizado no site
do Instituto Brasileiro de Direito Urbanstico (IBDU), as ocupaes habitacionais
formadas por populaes de baixssima renda nas reas urbanas das ferrovias
constituem um complexo problema social que atinge praticamente toda a malha
ferroviria brasileira. Os casos mais emblemticos so os assentamentos humanos
urbanos fixados na faixa de domnio junto s reas operacionais, considerados de alto
risco, uma vez que as casas esto construdas numa faixa perigosamente prxima da via
permanente dos trilhos.
Verifica-se que o julgado que ora se analisa deixa claro que o Estado no pode se
abster frente a seu dever de garantir o direito fundamental moradia de cidados
marginalizados e, mais do que isto, destaca que o ente pblico no pode se eximir de sua
responsabilidade pelo processo de favelizao.
Esse ponto de sensvel importncia, pois traz tona o fato de que tanto a mdia
quanto a opinio pblica massificada tendem a responsabilizar integralmente a populao
das favelas pelos problemas socioambientais decorrentes da ocupao clandestina de
locais declarados no apropriados moradia pelo Poder Pblico.
O que se v, no dia a dia, uma grande dificuldade de aceitao da populao
marginalizada pela maior parte do restante da sociedade, principalmente pelas classes

mais abastadas e confortavelmente estabelecidas em posio diametralmente oposta a

dos favelados.
Esta

grande

reprovao

popular

reflete

menos

desconhecimento

da

responsabilidade do Estado em assegurar o direito fundamental moradia e mais a

negao velada deste dever prestacional. Tal negao fruto da influncia do
preconceito social de que decorre o estigma de que o pobre o culpado pela
desorganizao da ordem urbana.
Por esta razo, se afigura atual, adequada e necessria a reafirmao da
responsabilidade do ente pblico nos moldes em que fez a deciso, in verbis:
Cabe ao Municpio assumir a sua parcela de responsabilidade, no
apenas por possibilitar a formao do problema social in concrecto,
como tambm pela prpria responsabilidade constitucional que lhe
atribuda de desenvolver polticas pblicas de verdadeiro e efetivo
acesso de seus cidados aos direitos fundamentais, entre eles a
moradia.
Vale destacar que o processo de favelizao sofre interferncia ativa do Estado no
momento em que este garante aos moradores em situao de marginalizao a prestao
de servios pblicos essenciais. Conforme sustenta a defesa do embargante, tal atitude
configura tcita concordncia do ente pblico, que prov servios pblicos de energia,
gua, coleta de lixo e esgoto aos bairros construdos em reas irregulares e que contam
com igreja, comrcio e <xerc comunitrio como no caso dos autos.
Percebe-se que os argumentos levantados a favor da improcedncia da ao
demolitria pela defesa do ru tm em seu bojo, em ltima anlise, o fato de que a
pretenso do Municpio de Bento Gonalves acabaria agravando o problema habitacional,
ao invs de solucion-lo, em dissonncia com a prpria Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (CRFB) e com o Estatuto da Cidade.
Ante o exposto, portanto, possvel concluir que a questo central do processo versa
sobre o conflito entre dois direitos constitucionais: o direito a um meio urbanstico
ordenado, fulcro nos arts. 30, VIII, e 182 da CRFB, e o direito fundamental moradia,
assentado no art. 6 da CRFB.

O tema em discusso j esteve em pauta em diversos debates srios e importantes

no Brasil como, por exemplo, em 25 e 26 de outubro de 2007, no Rio de Janeiro, quando
a Rede Brasileira de Justia Ambiental (RBJA) e a Frente Estadual contra a Remoo de
Favelas e pela Moradia Digna junto com o Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e
Econmicas (IBASE) se reuniram para organizar o primeiro Seminrio de Direito
Moradia e Justia Ambiental.
Cabe observar que a posse de Davi Fernandes e de sua famnia, in casu, no
oferece qualquer impedimento ao normal <xerccio da posse de nenhum particular, no
sentido de que nenhum particular foi lesado a fim de que o ru pudesse, ainda que
precariamente, exercer seu direito moradia.
Nesse contexto, vlida a reflexo acerca de o que causaria maior dano social: se
a demolio da residncia construda e mantida com o esforo dos moradores que, como
bem relatou a sentena adotada como razes de decidir pelo relator, so pessoas pobres,
sem a menor condio de aquisio de outra rea ou a sua preservao.
Interessa ter em mente que a ocupao de reas prximas s vias ferrovirias
ocorre essencialmente em razo da ausncia de condies financeiras, por parte dos
ocupantes, para viabilizar uma moradia adequada a sua famlia dentro do atual sistema
capitalista de extrema desigualdade social.
Nesse passo, andou bem a sentena referida supra ao ressaltar que a questo
posta em juzo no se resume, pura e simplesmente, na irregularidade do imvel.
Imprescindvel a anlise das condies que levaram a parte r quela construo,
precria e em local inadequado.
De fato, consoante expe o decisum, na sequncia, a demolio da construo de
Davi uma soluo rpida, mas descabida, justamente porque no soluciona nada. Sobre
o assunto, relevante notar que os fundamentos do relator se apoiam, em grande parte, no
fato de que o ru no construiu uma residncia isolada, mas se integrou a uma
comunidade de moradores pr-existente nas proximidades da via frrea, o que explicita
um problema de cunho social e no meramente jurdico.
Assim, possvel constatar que o problema, h muito, deixou de ser a irregularidade
da residncia de um sujeito em particular, sendo, hoje, uma chaga social que abrange um
aglomerado de famlias residindo junto via frrea pela absoluta falta de moradia em
outro local.

Enfatize-se que no se pode ignorar um problema social, procedendo-se

demolio de construes irregulares que garantem o direito humano e fundamental
moradia em favor da ordenao do espao urbano.
Sobre a adoo de tal medida, o Procurador de Justia Dr. Eduardo Roth Dalcin
chega a caracterizar o ato como de desumanidade, pois violador do princpio da dignidade
da pessoa humana, expresso no inciso III do art. 1 da CRFB.
Inclusive deve-se atentar para o fato de que a simples destruio da residncia do
ru provocaria uma desordem ainda mais grave ao espao urbano, pois, dentre outras
implicaes sociais, acarretaria imediato aumento da populao de rua.
Imprescindvel lembrar, ainda, que o princpio da dignidade da pessoa humana faz
prevalecer o direito moradia quando em conflito com o direito a um meio urbanstico
ordenado. Este, em maior ou menor medida, serve quele, no havendo possibilidade de
ser considerado um direito superior.
Pelo que se depreende do julgado, o direito a um meio urbano organizado se
realiza por meio da efetivao de polticas pblicas que visem a: I) ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana; II) impedir a
ocupao de reas perigosas e inadequadas moradia (reas non aedificandi) e III)
regularizar as construes j concludas nestas localidades, tornando as habitaes
dignas. Vai nessa linha a extensa dico do art. 2, XIV, do Estatuto da Cidade, verbis:
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes
diretrizes gerais: I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o
direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura
urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as
presentes e futuras geraes; II gesto democrtica por meio da participao da
populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade
na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano; III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e
os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao
interesse social; IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da
distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V oferta de
equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados
aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais; VI
ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilizao inadequada
dos imveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em
relao infra-estrutura urbana; d) a instalao de empreendimentos ou
atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a
previso da infra-estrutura correspondente; e) a reteno especulativa de imvel

urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao; f) a deteriorao das

reas urbanizadas; g) a poluio e a degradao ambiental; h) a exposio da
populao a riscos de desastres. VII integrao e complementaridade entre as
atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do
Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; VIII adoo de padres de
produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana compatveis com
os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia; IX justa distribuio dos benefcios e nus
decorrentes do processo de urbanizao; X adequao dos instrumentos de
poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do
desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de
bem-estar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI
recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a
valorizao de imveis urbanos; XII proteo, preservao e recuperao do
meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico,
paisagstico e arqueolgico; XIII audincia do Poder Pblico municipal e da
populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou
construdo, o conforto ou a segurana da populao; XIV regularizao fundiria
e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o
estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e
edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas
ambientais; XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do
solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o
aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI isonomia de
condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos
e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social.
XVII estmulo utilizao, nos parcelamentos do solo e nas edificaes urbanas,
de sistemas operacionais, padres construtivos e aportes tecnolgicos que
objetivem a reduo de impactos ambientais e a economia de recursos naturais.

Importa realar que se defende, no presente trabalho, que o fato de a residncia de

Davi e de sua famlia estar localizada em rea no edificvel, segundo o Plano Diretor e o
Cdigo Municipal de Edificaes, por si s, no suficiente para autorizar a sua
demolio.
A nica justificativa razovel ao desalojamento do ru seria a total impossibilidade
ftica de conteno dos riscos segurana dos moradores que fogem normalidade do
meio urbano em razo da extrema proximidade de via frrea a fim de preservar o direito
fundamental vida destes.
Isto significa que, se o Estado pudesse regularizar a morada do ru e de sua
famlia, elidindo os riscos (no que excedem normalidade), a demolio no seria
admissvel, vez que preservado o direito vida dos moradores e vez que deve prevalecer
o direito moradia quando em conflito com o direito coletivo ao meio urbano ordenado.
Acrescente-se que a autorizao da destruio (baseada na impossibilidade de
regularizao do imvel, em funo do grave perigo apresentado por sua localizao),

somente seria vivel ante a garantia pelo Poder Pblico de, ao menos, imediato
realojamento do ru e da sua famlia em residncias pblicas temporrias com a incluso
destes em programa de construo de moradias do Municpio, nos termos do art. 23, IX
da CRFB.
Tal imposio se justifica na proporo em que, conforme leciona o Juiz de Direito
Ingo Wolfgang Sarlet, lembrado pelo Procurador de Justia Dr. Eduardo Roth Dalcin em
parecer transcrito no voto do relator, nenhuma restrio de direito fundamental poder
ser desproporcional e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio (...) que
pelo menos (e sempre) o contedo em dignidade da pessoa em cada direito fundamental
encontra-se imune a restries.
Por fim e felizmente, os embargos infringentes opostos pela parte r foram, por
maioria, parcialmente acolhidos para determinar a demolio do imvel com a ressalva de
que ela somente se concretize aps a transferncia do embargante e de sua famlia para
outro local s custas do Municpio de Bento Gonalves.

Marina Moraes de Oliveira Lopes

N 00206436