BOLILLA 1

1- Derecho. Concepto. Derecho Objetivo y subjetivo; pblico y privado, ramas. El Derecho Civil; gnesis y
evolucin histrica; su papel actual frente a las dems ramas del Derecho; su relacin con la moral y la
economa.
Nociones Generales: (Borda)
La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben
ajustar su conducta.
En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentaban un sistema amorfo:
normas jurdicas, religiosas y morales, aparecan indiferenciados y entremezclados.
La evolucin de las sociedades ha ido acentuando la distincin entre los distintos tipos de
normas que presiden la conducta del hombre en sociedad.
Hay algunas normas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el
Estado las impone con carcter obligatorio: son las normas jurdicas.
Adems, es preciso que esa norma impuesta sea conforme a la idea de justicia, para ser
considerada derecho.
Entonces se podra definir el Derecho como el conjunto de normas de conducta humana
obligatorias y conformes a la justicia .

1- Derecho. (concepto).
Segn la etimologa la palabra derecho se refiere a directum , dirigido. Con lo que se
indica sujecin a una regla . El derecho es anterior a la ley escrita , ya que los hombres
primitivos no vivan sin derecho, pero tampoco

tenan una ley escrita, sino que se

apoyaban en las mores maiorum (costumbre de los antepasados).

Adems

hay que tener

en

cuenta

que

la

ley es

imperfecta

por oscuridades

incongruencias, prev lo que generalmente ocurre (no es exacta) y en muchos casos posee
lagunas. Por lo que se puede decir que no tiene un rendimiento ilimitado. En suma la ley
es un instrumento de expresin del derecho, que debe conjugarse con otros.
El derecho es as el ordenamiento social justo (Llambas) . (Tesis de Renard) Ese orden
de la vida social, que es la nica manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero
para que ste sea verdaderamente tal, el orden impuesto debe ser justo, es decir, adecuado
a las caractersticas propias de la conducta humana.
Un orden social ser justo y verdadero derecho, cuando instaure una disciplina de la
conducta humana que considere al hombre como criatura racional que se propone los fines
1

ms diversos, y en vista de ello le provea un ambiente social apto en su organizacin para

el logro de tales fines.
Borda: el derecho es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el
Estado, con carcter obligatorio y conforme a la justicia .
Salvat: el derecho es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los
hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser
coercitivamente impuesta a los individuos.
Ihering: el derecho es la garanta de las condiciones de vida de la sociedad en la forma
de coaccin .
Kelsen: el derecho es en esencia un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un
grupo de individuos puedan convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre
ellos puedan ser solucionados de una manera pacfica, esto es, sin recurrir a la fuerza y
de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el Derecho.
Para Kelsen la concepcin de justicia aparece sustituida por la paz, pero la paz no es la
causa final del derecho, sino fruto del mismo. No se busca la paz, sino la justicia, pero en
el logro de sta tambin se encuentra la verdadera paz.
DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS.
En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro
entendimiento lo capta como "el ordenamiento social justo" (Renard, Cathrein, Casares, Bargall Cirio,
Zorraqun Bec). ste es el concepto de "derecho" en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al
hombre a quien se dirige , concepto que est presente en las siguientes expresiones: "el derecho prohibe
apoderarse de lo ajeno", "el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitacin y de fidelidad".
En otro sentido la voz "derecho" alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un
determinado comportamiento:
es el derecho subjetivo tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del
acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar, etc.
Interesa remarcar que estas nociones de "derecho objetivo" y "derechos subjetivos" no son antagnicas, sino
que por el contrario se corresponden y exigen recprocamente En efecto el derecho objetivo consiste en un
ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas
humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aqu se sigue que el derecho objetivo existe
para el derecho subjetivo, y a su vez ste encuentra en aqul la fuente inmediata de su existencia. Y decimos
"inmediata'' porque la "mediata" es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia,
voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra.
El derecho subjetivo es una nocin capital de la ciencia jurdica, por lo que interesa sobremanera tener al
respecto un concepto adecuado. Por eso vamos a examinar con la prolijidad que consiente la ndole de esta
obra las posiciones doctrinarias fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurdica.
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De Familia (potestades)
Personalsimos (vida, integridad fsica y espiritual)

Derechos
Subjetivos

Extrapatrimoniales

Reales
Personales
intelectuales

Patrimoniales

Derecho objetivo
Para Borda el derecho es un conjunto de normas de conducta humana establecidas por el
Estado con carcter obligatorio y conforme a la justicia . El derecho objetivo es entonces
la regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige.
Derecho subjetivo
Se alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los dems un determinado
comportamiento.
Ambas nociones se corresponden y exigen recprocamente . Es entonces que el derecho
objetivo es un ordenamiento social justo. En cuanto al derecho subjetivo existen
diferentes posturas doctrinarias acerca de su naturaleza jurdica:

TEORIAS SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO

S. XIX:. Segn la concepcin en boga durante la primera mitad del siglo xix, el derecho subjetivo es un
poder atribuido a una voluntad, un "seoro del querer", o como deca Savigny, una esfera en la cual reina
soberana la voluntad de la persona. El particular puede valerse de la norma para la consecucin de sus fines,
y cuando as ocurre el ordenamiento jurdico le proporciona los medios adecuados para compeler a los
dems a la observancia del precepto.
A esta teora se le han hecho diversas crticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un
elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinmico ejercicio*, no lo es en su aspecto
esttico goce, lo cual se comprueba con la adquisicin de derechos independientemente de la voluntad
del adquirente. Por ejemplo, la existencia de derechos a favor de la persona por nacer.

Von Ihering : el aspecto sustancial del derecho subjetivo radica en la utilidad que
brinda al hombre, afirma que los derechos son intereses jurdicamente protegidos, inters
visto desde el aspecto humano y no econmico.
El derecho subjetivo es entonces la prerrogativa reconocida a la persona por el
ordenamiento jurdico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfaccin de
intereses humanos.
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Concepcin Individualista:(LIBERALISMO)
La concepcin individualista a que nos vamos a referir se basa en una filosofa del hombre segn la
cual ste encuentra su razn de ser, su explicacin ltima, en s mismo, en el ser individual.
"La sociedad, dice Spann, no es fundamentalmente ms que un puro fenmeno aditivo, una conjuncin o
acoplamiento de partes que son pensadas como existentes con anterioridad, completamente y por s
mismas".
Consecuentemente la sociedad resulta un artificio humano, no algo exigido por la propia naturaleza del
hombre. Es una forma de organizacin que permite unirse cada uno a todos, no obedecer ms que a s mismo
y seguir tan libre como antes. Dice Rousseau, en frases muy conocidas, que "cada uno dndose a todos no
se da a nadie y como no hay un asociado sobre quien no adquiera el mismo derecho que se le concede sobre
s, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y ms fuerza para conservar lo que se tiene".
En esta ms fuerza para conservar lo que se tiene, reside el motor de la sociabilidad, la explicacin de la
vivencia en sociedad. Porque slo se trata de preservar del ataque ajeno, la fruicin de la libertad erigida
en fin ltimo de la existencia humana. En esta concepcin "toda la sustancia humana se reduce a la libertad
y sta es considerada como pura facultad, como pura indeterminacin. La libertad vale por encima de
cualquier realizacin que con ella se obtenga de fin alguno que la ordene".
Esta filosofa de los valores humanos que coloca a la libertad en el rango ms elevado ya estaba insinuada en
el antiguo derecho francs, a travs de los comentarios de las "costumbres" vigentes, de Loysel y de
Beaumanoir.
Pero el pice de la estimacin de la libertad individual se alcanza con el Cdigo Napolen, cuyo art.
1134, repitiendo casi a la letra a Domar, dice: "las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la
ley respecto de aquellos que las han hecho".
En sntesis, las principales consecuencias del liberalismo apuntado han sido:
1) En el orden econmico la conviccin de que el Estado, considerado un mero productor de seguridad,
debe ser un testigo prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de los particulares;
2) En el orden jurdico-poltico la concepcin de un Estado neutro e indiferente ante los valores
humanos, slo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales que lamentablemente no
ha sido logrado, en la prctica,
3) En el orden jurdico-privado la valoracin exagerada de los derechos subjetivos considerados como
instrumentos intangibles del querer individual, y desentendidos del bien comn y de su funcin social. De
ah la eliminacin prctica de la lesin enorme, la reprobacin del saludable principio que veda el abuso del
derecho (v.gr., antiguo art 1071 de nuestro Cdigo), el reconocimiento amplio de la autonoma de la
voluntad contractual aun en materia de intereses y de clusula penal (art. 1197, 621, ant. 522 del Cdigo), en
fin la prioridad que se da a la expansin de los sentimientos y fines individuales aun en desmedro del ncleo
familiar que resulta sacrificado al inters individual, como se advierte a travs de la supresin de la
incapacidad del prdigo y de la relajacin de la disciplina matrimonial provocada por el divorcio vincular.
TEORA, NEGATORIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. (Kelsen Duguit)
Ante las crticas doctrinarias y las funestas consecuencias prcticas a que dio lugar el individualismo liberal,
no tard el pndulo de las ideas en apuntar hacia el extremo opuesto, negando todo lo legtimo que hay en la
nocin de derecho subjetivo.
Contrariamente a lo que antes se ha visto, la doctrina colectivista concibe a la sociedad no como una adicin
mecnica de partes que subsisten esencialmente diferentes, sino como una asociacin, entendida como un
ser nuevo con vida especfica, proporcionada por la integracin de las partes.
La sociedad est constituida por partes que son los individuos. El bien de stos se confunde con el bien del
conjunto, que ese mismo conjunto interpreta e impone a los dems. Porque as como no puede pensarse que
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en el organismo biolgico alguno de sus miembros se rebele contra el todo, tampoco es concebible que en la
sociedad alguno de los individuos se desentienda de la finalidad colectiva, cuya interpretacin incumbe al
Estado. Por este camino se llega a resumir en el Estado toda la vida y la orientacin del conjunto no
diferenciado de sus partes integrantes.
El antecedente ms lejano de esta concepcin remonta a Platn, quien concibe a la sociedad como un
hombre en grande. Pero sobre todo en el siglo xix, a travs de Hegel y Marx, y de los positivistas Comte,
Spencer y Durkheim, adquiere la teora con cierto aire cientfico la mayor difusin, llegando a salir del
campo doctrinario para encarnar en movimientos polticos como el socialismo, el comunismo, el
nazismo y el fascismo.
Sin conexin con estos movimientos, aparece en el mbito jurdico un brote de esa filosofa social con Len
Duguit, no obstante la confesada resistencia de este autor a conceder a las nociones metafsicas influencia
en el derecho. Duguit sostiene que en la observacin de la realidad social slo se percibe la existencia de una
regla de derecho, objetiva, que se impone a los individuos coordinando y limitando las acciones de stos, la
cual descansa en la nocin de funcin social. Segn Duguit "el hombre no tiene derechos... Pero todo
individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y se es
precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos gobernantes
y gobernados". El hombre "no tiene e1 poder de permanecer inactivo, de entorpecer el libre
desenvolvimiento de su individualidad, no tiene el derecho a la inactividad, a la pereza "... "no tiene el
derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin
social".
Es lgico que ante semejantes premisas naufrague toda nocin de derecho subjetivo cuya entidad se
desconoce. Las relaciones jurdicas se entienden como meros supuestos protegidos por el derecho
objetivo que prevn obligaciones a cargo de una persona sin que medie el derecho correlativo a favor
de la otra. Nadie tiene derecho a obrar en tal o cual sentido, sino que es indispensable, para que la actividad
sea jurdicamente eficaz, que ella sea movida positivamente por "un fin de solidaridad social, un fin que
tenga un valor social conforme al derecho objetivo del pas considerado". Y por la nocin del fin de
solidaridad social que incumbe a un grupo de hombres, los que comandan el Estado, interpretar e imponer a
los dems, se desliza un elemento extraemprico, no obstante el propsito del autor de no admitir conceptos
metafsicos, entendiendo por tales los que no son suministrados por la observacin de la realidad social.
De cualquier modo, por la negacin de los derechos subjetivos se ha llegado a la concepcin totalitaria ms
cerrada.

Derecho Natural y Derecho Positivo

Derecho Natural: es el conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la
naturaleza humana, en la voluntad de Dios o dictadas por la recta razn. Estas normas
permanecen inmutables a lo largo del tiempo.
Ejemplos son el derecho a la vida, la igualdad, la integridad fsica, la dignidad humana
El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas jurdicas que regula, o ha regulado, la
convivencia humana en un lugar (Estado) y en un momento determinado. Es el conjunto de normas
aplicadas coercitivamente por la autoridad pblica.
Est constituido por las disposiciones y reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y
todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un estado.
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Cuando ambos derechos no coinciden debe prevalecer:

Segn el positivismo, slo es Derecho el Derecho Positivo. Si el Derecho se inspira en la moral vigente,
mejor, aunque si no lo hace, tambin es Derecho y es de vigencia obligatoria por su sola sancin legislativa
(Kelsen).
Segn el Iusnaturalismo, el Derecho para ser vlido debe ser justo (concepto moral) y que la injusticia de
la norma justifica su desobediencia. Para determinar si una norma es justa o no, se debe recurrir al
Derecho Natural.
Esta postura fue desarrollada por Santo Toms de Aquino como oposicin a los abusos del poder.

El Derecho Positivo puede dividirse en:

Derecho positivo histrico: Es el que se ha aplicado a un estado determinado, Ej.: derecho romano.

Derecho positivo vigente: Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un

pueblo.

Ramas del Derecho Positivo:

En la actualidad existen distintos criterios, teniendo mayores adeptos la que toma en cuenta la calidad de los
sujetos del derecho y, as, cuando la norma se refiere al Estado como poder publico es de Derecho
publico; siendo de Derecho privado cuando la norma esta dirigido a sujetos que carecen de todo
carcter de soberana poltica.

Derecho pblico y privado.

La clasificacin ms remota de las ramas del derecho se remonta al derecho romano, que
opone derecho pblico a derecho privado , basndose tal distincin en el inters
protegido por el derecho . El derecho pblico se refera al Estado y la cosa pblica y el
derecho privado lo ateniente a la actividad de los particulares .
Gurvith y Radbruch han desarrollado una tesis donde hablan respectivamente de las
relaciones de subordinacin cuando aluden al derecho pblico y relaciones de
6

coordinacin para referirse al privado , el inconveniente que presenta sta tesis es que
deja de lado al derecho internacional pblico.
La postura actual es la que tiene en consideracin la calidad de los sujetos de
derecho: si alude al Estado como poder pblico, es derecho pblico; si alude a los
sujetos que realizan sus actos sin soberana poltica, es derecho privado .
DISTINCIN ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO (Rivera)
Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el Derecho civil es
derecho privado"; por lo tanto, antes de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas
consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho pblico que constituyen los dos
grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas
jurdicas que rigen en un Estado en un momento determinado.
Es preciso sealar que la divisin entre derecho pblico y privado no es esencial, lo que se advierte con slo
tener en cuenta que es una distincin que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por
herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma derecho pblico y
derecho privado, y se han formulado tanto en la doctrina europea como en la nacional numerosos
criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos de ambas categoras; pese a lo cual los autores
coinciden en sealar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que
hay que conformarse con razones meramente aproximativas
Divisin clsica: Derecho Pblico y Derecho Privado. Ramas

Derecho
Pblico

Con sti tu ci on al
Ad mi n i strati vo
Pen al
Proc esal
In t ern aci on al pu bl i co
Fi n an ci ero
Mun i ci p al
Can n i co
E cl esi sti co

Derecho
Privado

Ci vil
Comerci al
Lab oral
Ru ral o agrari o
Mi n er a
In t ern aci on al
p ri vad o
De l a Navega ci n
Aeron u ti co

Ramas del Derecho Pblico :

a)

Derecho constitucional : organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en s

mismo y en su relacin con los gobernados.

b)

Derecho administrativo : se encarga de la organizacin de la administracin pblica.

c)

Derecho penal: determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna
subsistencia de la sociedad.

d)

Derecho internacional pblico : rige las relaciones entre los Estados extranjeros.

e)

Derecho eclesistico : es el conjunto de norma que rigen las relaciones de la iglesia.

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Ramas del Derecho Privado:

a)

Derecho civil: de l derivan todos las dems ramas del derecho privado. Es el tronco
comn, es el fondo residual persistente luego de los diversos desmembramientos.

b)

Derecho

comercial : rige

las

relaciones

de

los

comerciantes

y determina las

consecuencias de los actos de comercio.

c)

Derecho de trabajo: rige las relaciones entre patrones y obreros.

d)

Derecho agrario: rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las dificultades
provenientes de la explotacin agrcola-ganadera.
Adems debe mencionarse el derecho procesal que segn Borda sera pblico o privado
segn el procedimiento de que se trate, mientras que para Aruz Castex el procesal est
fuera de tal clasificacin ya que sta tiene slo naturaleza meramente instrumental.

DERECHO CIVIL. GENESIS Y EVOLUCION HISTORICA

El Derecho Civil.
La palabra civil proviene del latn civile. En Roma se diferenciaba el derecho civil por
oposicin al derecho comn a todos los pueblos( Ius Gentium) y al Ius naturale, reglas
comunes a todos los hombres que derivan de su propia naturaleza humana. El Ius Civile,
derecho propio de los ciudadanos romanos, se refera al derecho vigente en Roma y
abarcaba normas de derecho pblico y privado.
Derecho Civil. Rama del derecho privado que se encarga de regular las relaciones de las personas (como
sujetos de derecho) sin tomar en cuenta sus cualidades profesionales, ideolgicas, intelectuales, culturales,
etc.
Hasta una simple compraventa en un comercio tiene efectos jurdicos que interesan al DC.
Lo mismo subir a un transporte pblico. Al sacar boleto estamos celebrando un negocio
jurdico.
Rivera: Rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de
cualidades accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
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regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexin de las dems ramas del
derecho privado.
Evolucin Histrica.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente y con la invasin de los Germanos es
que las normas del derecho pblico incluidas en el ius civil, perdieron vigencia siendo
sustituidas por normas germanas. De todas formas se reserva la denominacin ( ius civil)
para las normas de derecho privado, que seguan subsistiendo, entonces se identifica al
derecho civil con el derecho privado.
Es durante la edad Media que cobran vigencia los cnones e la Iglesia que regan las
nuevas relaciones suscitadas por la actividad propia de la Iglesia. En ese momento el
derecho civil se refera al derecho privado de origen romano, oponindose as al
derecho cannigo que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia.
sta forma que inclua todo el derecho privado bajo el rtulo de derecho civil, no tuvo
eco, ya que a fines de la Edad Media los comerciantes dejaron de regirse por el ius
civil para atenerse a las normas consuetudinarias que seran el origen del derecho
comercial.
En la Edad Moderna se produjo otro desmembramiento: el procedimiento ante los jueces
dej de ajustarse al derecho civil con lo que queda formado el derecho procesal.
En la Edad Contempornea tambin ocurrieron nuevas disgregaciones: las relaciones
entre patronos y obreros sern regidas por el Derecho laboral . Ms all de tales
disgregaciones el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental ya que comprende
todas las relaciones de derecho privado que no estn incluidas en un ordenamiento
especial.
Adems el derecho civil suministra a todas las dems ramas los lineamientos bsicos de
la ciencia del derecho, como la teora de las personas y actos jurdicos en general.
Papel actual frente a las dems ramas del derecho. El derecho civil se conecta con otras
disciplinas jurdicas, ya por una razn de orden histrica en cuanto al derecho civil ha
sido ncleo fundamental del cual se han ido separando los dems ordenamientos
especiales, ya que por esa unidad esencial del derecho se comunica a las diversas ramas
entre s.
Es muy grande la conexin del derecho civil con las dems ramas , porque aquel sigue
siendo el manantial inagotable donde acuden en busca de orientacin a falta de una norma
expresa o implcita que contemple la situacin. Esto revela que las otras ramas no tienen
9

completa autonoma , y siguen dependiendo en cierta medida del derecho civil, como se
advierte en lo dispuesto del Cdigo de Comercio en el art. 1: en los casos en que no
estn expresamente regidos por ste cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo
Civil.
Especialmente estrecha es la relacin entre el derecho civil y el derecho procesal ,
porque ste ltimo busca la efectividad de los derechos subjetivos mediante su adecuando
reconocimiento de justicia, se comprenden con cuidado con que habrn de organizarse las
reglas procesales para que resulten desvirtuados los derechos que las normas de fondo
reconocen.
Por esa funcin que el derecho civil cumple respecto a las dems disciplinas jurdicas, es
tambin llamado derecho comn.
Dominio de aplicacin del derecho civil . No obstante los desmembramientos ocurridos, el
derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual,
puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan
incluidas en un ordenamiento especial.
El derecho civil suministra a todas las dems ramas del derecho los lineamientos
bsicos de la ciencia del derecho , tales como las teoras de las personas, de las cosas, de
los hechos y actos jurdicos en general , que son acogidas por aquellas otras disciplinas en
todo cuanto no hubieran sido modificadas especialmente.

En consecuencia podemos decir que el Derecho Civil es: (esta definicin)

El Derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o
profesiones peculiares, que regla sus relaciones con sus semejantes y con el
Estado, cuando ste acta en su carcter de simple Poder jurdico y en tanto esas
relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente
humano. (Borda).

Los contenidos del Derecho Civil:

Se ocupa del sujeto de derecho, persona natural o jurdica,

de la familia, del objeto (bienes y cosas),

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de los actos jurdicos y

de los derechos patrimoniales, y en particular de la propiedad y de las sucesiones, etc.

Relacin con la moral.

La moral valora la conducta en s misma, de la intimidad del sujeto (Autnoma)
El derecho valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los dems, de la convivencia social
(Heternoma)
No se puede hacer una separacin radical de los ordenes jurdico y moral , pero s se
puede efectuar su distincin .
Moral y derecho difieren en cuanto a su objeto formal , la moral rige la conducta
humana en mira inmediata del bien de la persona individual; el derecho la rige en vista
del bien comn. La moral encauza los actos humano hacia el bien, el derecho los encausa
inmediatamente a la obtencin de bienes naturales y slo mediata y pasivamente al logro
del bien.
Moral y derecho comparten el mismo objeto material, la actividad humana. Josserand, no
distingue las fronteras de uno y otro orden, que segn l no han existido sino en la
imaginacin de los autores, pues el derecho no sera otra cosa que la moral social, la
moral en accin la moral en la medida que es susceptible de coercin.
Velez Sarsfield no confundi ambos ordenes, pero al elaborar las normas jurdicas
siempre atendi a las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al
desarraigo de stas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral
del acto jurdico , en la elevacin a la categora de valores irreparables, que los
particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al orden pblico
y buenas costumbres, y en la regulacin de la sancin de nulidad absoluta, con todo lo
que ello implica, que recae sobre los actos jurdicos violatorios de orden moral.
Respecto del acto jurdico de todas las menciones que contiene el art. 953, la ms
importante y trascendente es la que se refiere a las buenas costumbres, estos es el
contenido moral del acto jurdico. El derecho es una disciplina de conducta al servicio del
hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de su fines,. Por esto es que el
derecho no autoriza no ampara los actos contrarios a la moral, a los que esta misma
disposicin legal declara con una frase enftica: nulos como si no tuviesen objetos.

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La norma jurdica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, si no lo hicieran el

Estado los obligara a cumplirla coactivamente, y si el cumplimiento fuera ya imposible aplicar
coactivamente una sancin.
La ley 17711 acentu el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo.

Moral, buenas costumbres y buena fe. El abuso de derecho (17711 art. 1071)
Son numerosas y muy importantes las normas legales que aluden a principios de orden moral, sealando la
intima vinculacin entre moral y derecho.
El art. 953 establece que el objeto de los actos jurdicos no debe ser contrario a las buenas costumbres.
El art. 1071 reformado dice que habr ejercicio abusivo de derecho cuando se exceda los lmites impuestos
por la buena fe, la moral y buenas costumbres.

2 Instituciones del derecho civil:

1)

Personalidad: El Derecho de la personalidad considera a la persona en si misma y

organiza su desenvolvimiento en la sociedad estableciendo las condiciones bajo las cuales
el ser humano o nucleamiento de hombres

son considerados sujetos de derecho .

Subdivisiones:
a)

Existencia e individualizacin de la persona fsica.

b)

Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones.

c)

Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales.

2)

Familia: El Derecho de familia rige la organizacin de la sociedad primaria en que

el hombre nace y se desenvuelve y define dentro de la comunidad familiar el estado de
cada uno de sus miembros. Se divide en:
a) Matrimonio: Normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y los
bienes, sancin, disolucin.
b) Filiacin: Legitima, extramatrimonial, adoptiva.
c) Parentesco.
d) Patria Potestad, Tutela y Curatela .

3)

Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de

la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en:
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a) Derechos reales.
b) Derechos personales o de las obligaciones .
c) Derechos intelectuales .

4)

Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes mortis causa,

sucesin ab-intestato, testamentaria, legados, etc.. Se hace cargo de la ndole perecedera
de la criatura humana y establece la suerte de las relaciones jurdicas luego del
fallecimiento de las personas

3-

Derecho subjetivo. Relacin Jurdica: elementos. La Teora del Abuso del Derecho
antes y despus de la reforma del ao 1968.
Derecho Subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurdicas reconocen a
las personas para que puedan satisfacer sus necesidades y exigir de las dems personas
un determinado comportamiento . Ejemplo: el acreedor tiene el derecho subjetivo de
exigir el pago de la deuda al deudor.
Para Llambias es la facultad reconocida por el ordenamiento jurdico para exigir de los
dems un determinado comportamiento.
Los derechos subjetivos se dividen en polticos y civiles ; los primeros son inherentes al
titular por su condicin de ciudadanos, mientras que los civiles son los que le pertenecen
al titular por su condicin de habitante, son las garantas establecidas en la constitucin
nacional (art. 14 a 20).
RELACION JURDICA:
Es la vinculacin, un nexo entre personas con efectos legales que interesan al derecho, por producir alguna
consecuencia jurdica. Ej., matrimonio, contrato.

SUJETO

Relacin Jurdica:

OBJETO

A C T I VO

Tiene un Derecho Subjetivo

PAS I VO

CAUSA

El elemento diferenciador entre sujeto activo y pasivo es la existencia de un derecho subjetivo. El

sujeto activo es aquel que tiene la prerrogativa, la facultad de derecho de poder exigir del sujeto pasivo un
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determinado comportamiento, con la idea de satisfacer un inters propio. Ej. la deuda. En una deuda existe
un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Al primero, la ley le reconoce la posibilidad de
exigir un determinado comportamiento del deudor (pago).
Los derechos subjetivos, no siempre fueron reconocidos como tales. Kelsen los negaba por completo,
limitando todo al derecho objetivo o ley escrita.
Hoy la nocin de derecho subjetivo existe y es reconocida.
Debemos analizar cmo se ejercen los derechos subjetivos. Veremos entonces la teora del abuso del
derecho.
TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO
Algunos autores dicen que la frmula abuso del derecho es una especie de falacia ya que ningn derecho
puede tener una cualidad de abusivo ya que si no, no sera un derecho.
No desde el punto de vista filosfico pero s desde el punto de vista prctico debemos analizar si un derecho
puede ser utilizado sin lmite alguno. Esto ha sido motivo de una evolucin histrica desde el punto de vista
legislativo, doctrinario y jurisprudencial.
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reaccin al concepto absoluto
del derecho subjetivo propio del liberalismo individualista de los cdigos del siglo XIX. En principio
fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego sistematizada por la doctrina, y ha encontrado ms
tarde recepcin legislativa en numerosos pases.
Fue particularmente por obra de la jurisprudencia que comenz la reaccin contra el criterio absolutista de
los derechos subjetivos. Es necesario hacer referencia a la jurisprudencia francesa que, al principio en forma
fragmentaria y quiz inconsciente, aplic la idea a algunos casos particulares, sealndose como un
verdadero hito en este desarrollo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Colmar por la cual se conden
al propietario de un inmueble a eliminar una falsa chimenea que haba construido sobre el techo de su casa
con la sola finalidad de impedir la vista de su vecino.
En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolucin . Desde una especie de
negacin o rechazo al tema de poner lmite al ejercicio de los derechos.
Velez Sarsfield quien prepar el proyecto de cdigo Civil, propio de su pensamiento y poca liberal tena
un gran respeto por los derechos de las personas y por la autonoma de la voluntad de las personas, o
sea que mientras que no cometan ningn ilcito, que las personas hagan lo que quieran.
1071. (Derogado por ley 17.711.) El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin
legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
Segn el artculo 1071 derogado, en tanto una persona est ejerciendo un derecho subjetivo reconocido por
ley, no cometer ningn tipo de acto que sea reprochable jurdicamente y por lo tanto no deben ponerse
lmites a ese ejercicio.

14

El derecho de propiedad es el paradigma de lo que es la evolucin del ejercicio de los derechos.

Primero fue la propiedad absoluta, donde el propietario no tena lmites al ejercicio de su derecho
(constitucionalismo liberal), luego se pasa a la funcin social de la propiedad donde ya se limita el derecho,
en funcin de un fin social (constitucionalismo social).
Antes de la ley 17711 se haca referencia al art. 35 de la Constitucin del ao 1949 :
los abusos de derechos y garantas constitucionales que perjudique a la humanidad o
que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, configuran delitos
que sern castigados por las leyes . Esta constitucin fue suprimida por el gobierno de
facto de 1955.

En 1968, con la reforma del CC, con la ley N 17711, surge la figura del abuso del derecho.

Para detallar la evolucin legislativa del abuso del derecho, debemos tener en cuenta algunas precisiones.
Hoy ya no se habla del ejercicio de un derecho sino de un ejercicio regular de un derecho, y esa palabra
marca un antes y un despus en la teora del abuso del derecho.
De todas formas, antes de la reforma de 1968, los tribunales comenzaron a cuestionar el
tema del abuso del derecho opinando sobre los casos en los que- segn su opinin- exista
ejercicio abusivo del derecho, y ah comienzan a dividirse las opiniones y las teoras en
Teoras Objetivas y Teoras Subjetivas .
Teoras Subjetivas:
Esta concepcin vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa. Existe abuso del derecho
cuando el titular lo ejerce con intencin de daar, de perjudicar a otro(dolosamente), y an cuando lo
haga slo culpablemente, inclusive sin dolo y cuando el perjuicio ocasionado podra haberse evitado
obrando con cuidado y previsin (Rivera).
Ejemplos. El tema de los intereses usurarios es el tpico caso. Est bien que el acreedor quiera cobrar su
deuda y ejecutar al deudor si ste no paga. Entonces el acreedor ejecutaba el bien donde tena constituido su
domicilio el deudor, aunque ste tuviera otros bienes que ejecutar. Entonces, adems de querer cobrar la
deuda, exista el sentimiento de causar mal, de daar).
Teoras Objetivas:
En contraposicin, aparecieron quienes explicaron el abuso del derecho, pero desde el punto de vista
objetivo. De hecho, la reforma de 1968 (ley 17711) tom este criterio. Es el criterio de mayor repercusin
tiene en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencias actuales.
Entonces para estos autores, habr abuso del derecho cuando el ejercicio est contrariando el fin de este
derecho, cuando se exceden los lmites establecidos por la ley, independientemente de su intencin, y
15

cuando se contraran los lmites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.(art. 1071
CC nuevo).
Ejemplo. Los contratos fueron hechos para cumplirse. Supongamos una compraventa a
plazo y en el contrato se estipula que el incumplimiento de 2 cuotas, automticamente
resuelve el contrato. Supongamos que el comprador ya pag el 80% de un inmueble en
forma regular, y en la ltima parte del compromiso, el comprador tuvo problemas
financieros.
En este caso, los tribunales han fallado a favor del deudor ya que no apunta a lo que fue la esencia de ese
derecho, y se deber otorgar un plazo para poder frenar la pretensin del acreedor.
Los tribunales no contaban en ese momento con el art. 1071 del CC, y por lo tanto se basaban en una norma
que representa el paradigma moral del CC. Es el art. 953 que fue el argumento utilizado para poner un poco
de equilibrio en estas cuestiones.
Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles,
ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no
sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.
Es por eso que hoy, toda esa tarea doctrinaria, esa tarea jurisprudencial, se vio plasmado en 1968 con la ley
17711 que reform el CC.
Art. 1071. [El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que
aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.] (Texto segn ley 17.711.)
En el segundo prrafo, adems de la palabra regular, como normal, limitado, contrapuesto a excepcional,
se incorpora el tema de la finalidad del derecho y la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Cual ser la sancin para el titular del derecho ejercido abusivamente?
Algunos autores proponen el resarcimiento econmico, otros, adems aaden la invalidez,
nulidad o ineficacia del acto cometido.
Efectos del abuso . Las consecuencias se operan en dos direcciones:

16

1) El abuso configura un acto ilcito y comprende la responsabilidad del titular del

derecho exhortndolo al resarcimiento del dao .
2) El abuso es una causa legtima de paralizacin del derecho . Mediante accin judicial
se proceder para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien deducir la excepcin
que permita bloquear el intento abusivo de tal derecho.
4- Teora de las fuentes (formas en que se manifiesta el derecho).

a)

Formales:

ley, costumbre, jurisprudencia

Materiales:

Doctrina y principios generales del Derecho

La ley. (concepto)
Legislacin: modo de creacin de normas generales escritas, emanadas de una autoridad
competente (Congreso o legislatura). El desarrollo de este procedimiento tiene como
resultado la ley (dualismo = proceso-legislacin / producto-ley ). Le incumbe al poder
legislativo y ocasionalmente al poder administrativo.
Ley: es la norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra
escrita. Es la expresin ms importante de un rgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos y ciertas conductas
que deben ser aplicadas.
Clasificacin de las leyes.
Imperativas: normas que se imponen a los particulares inmediatamente y an
contrariando cualquier manifestacin de voluntad de los mismos . Los titulares no
pueden regular a su placer sus relaciones jurdicas, sino que se encuentran previstos y
normados por la ley contra lo que nada puede la manifestacin de la voluntad privada. Son
leyes en las que se encuentra interesado el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en la mira la estructura
general de la sociedad por sobre la situacin privada.
Supletorias: en principio el orden jurdico concede a las partes la regulacin de sus
relaciones jurdicas, no obstante, la ley prev el caso en que las partes no regulen
especficamente esas relaciones con normas supletorias. Es decir que las partes pueden
17

dar a sus convenciones el contenido que deseen (siempre que no se vea afectado el orden
pblico, la moral o las buenas costumbres) y para el caso de silencio u omisin en algn
aspecto especifico por parte de las interesados existen normas supletorias a las cuales
recurrir.
b) La costumbre.
Son conductas que se repiten ante similares circunstancias con conviccin de
obligatoriedad . Debe existir un sentido comn que una a todas las circunstancias que son
costumbre. Es al primer fuente del derecho en la historia . En el derecho primitivo antes
de aparecer la legislacin, las costumbres eran las fuentes bsicas del derecho.
La costumbre como fuente es la costumbre jurdica, es repeticin de costumbre e
interferencia

intersubjetiva,

tiene

como

finalidad

la

creacin

de

una

norma

consuetudinaria.
Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley.

Costumbre segn la ley: (secundum legem) costumbre jurdica como fuente de derecho
para que la ley se remita a la conducta. El legislador remite la solucin a la costumbre.

Costumbre ms all de la ley: (praeter legem) cuando no hay ninguna ley para
solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre.

(art. 16, Art. 17)

Costumbre contra la ley: (contra legem) lo que prescriben las costumbres es diferente
a la ley. (ejemplo. Remates. Se levanta la mano pero el Cd. Comercio lo prohbe)
La costumbre es entonces un uso implantado en una comunidad y considerado por ella
como jurdicamente obligatorio. Puede ser considerada como fuente formal(como norma)
o como fuente material(por incorporacin a travs de legislacin, de jurisprudencia, etc).
Elementos de la costumbre:

Elemento objetivo: existencia de uso reiterado.

Elemento subjetivo (psicolgico): conviccin de su uso obligatorio.

El elemento objetivo abarca:

Uso: es el elemento material.

Uniformidad de uso: usada igualmente por todos.

Generalidad: extendido a toda la comunidad.

18

Constancia de uso : repeticin constante ante similares circunstancias.

Duracin: prolongada. Ej. derecho mercantil.

Materia de uso: debe ser relacionada con el derecho.

El elemento subjetivo abarca la conciencia de uso obligatorio

Diferencia entre costumbre y jurisprudencia:

Para Lambert, la costumbre slo es tal cuando es recogida por los tribunales.
Enneccerus: las decisiones de los tribunales slo son fuente si pueden considerare
derecho consuetudinario.
Rivera: la costumbre no nace de los tribunales sin o de la prctica de la comunidad y
luego debe ser receptada por los tribunales.
Ventajas & desventajas:
Ventajas: como resultado de la expresin popular de la voluntad, la costumbre expresa
una solucin aceptada de antemano.
Desventajas: el derecho consuetudinario carece de certeza y unidad. Es difcil de conocer
y es variable segn determinado tiempo y lugar. Ejemplos son la ley de las XII tablas,
cuando la plebe exigi la redaccin de leyes para ser conocidada por todos. Lo mismo
sucedi en Francia con el Tercer Estado (Siyes).

Adems se puede hablar de:

- Desuetudo: es la derogacin o anulacin de la ley por la costumbre, pero a la ley slo
puede derogarla otra ley, por lo tanto, sera la prdida de vigencia de una ley por una
costumbre violatoria que prevalece.
- Costumbre derogatoria : es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo
vigencia.
- Costumbre abrogatoria : costumbre que esta en contra de la ley desde su principio, la
ley nunca entra en vigencia, nunca se cumple.
19

Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho

D.Constitucional. La Constitucin no tiene porque tener necesariamente una fuente legal
sino que puede emanar de una fuente consuetudinaria. En nuestra Constitucin prevalece
la fuente legal sobre las consuetudinarias, no obstante tenemos algunas instituciones de
origen

consuetudinarias

como

la

derogacin

consuetudinarias

de

algunos

textos

constitucionales. Ej: la municipalidad puede ser una ley consuetudinaria.

D.Civil. Acepta la costumbre. Art. 17. Cod . Civil: El uso, la costumbre no pueden crear
derecho, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente . Ms all del texto legal, la realidad nos muestra que hay instituciones civiles
consuetudinarias, es decir, regulados por la conducta.
D.Penal. Excluye a la costumbre como fuente. Hay que mantenerse en el principio, no
hay crimen ni pena sin ley previa. No existe nada que se oponga a al formacin de una
conducta sobre el apoyo de los juristas a la ley considerada esta como nica fuente del
Derecho Penal.
D.Comercial. En nuestro derecho las costumbres ocupan la mxima importancia en esta
rama. El Cdigo Comercial las considera especficamente como fuente del derecho y se
remite a ella en lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes.

c) La jurisprudencia. (concepto).

Con la incorporacin de los plebeyos al pontificado, surgieron

en Roma los

prudentes que hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Adems, asistan a

sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros
de los pretores.
20

En sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales

que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.

Durante la Edad Media , se produce un declinamiento de la funcin judicial. El

soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas.

Con la revolucin francesa , a medida que el parlamento sustituye al prncipe en la

interpretacin

de

la

ley,

los

tribunales

siguen

restringidos

en

su

capacidad

interpretadora.

Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico,

fundado en la divisin de poderes , es que el poder judicial comienza a ejercer
plenamente sus funciones.

Actualmente, el conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia y la

doctrina es indispensable para el ejercicio profesional. Los tribunales tienden a
respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestin de derecho.

La jurisprudencia como fuente del derecho:

Existen opiniones negativas como la de Garca Amigo, quien dice que si bien la
jurisprudencia fija el sentido de la norma, no tiene aptitud para crear normas jurdica y su
funcin es distinta de la legislativa.
Albaladejo sostiene que ni an en los casos de lagunas legislativas, la jurisprudencia
constituye fuente del Derecho, ya que stas se llenan con los principios generales del
derecho.
Enneccerus deca que la sentencia slo establece derecho subjetivo, no creando derecho
objetivo obligatorio y por lo tanto, slo sera fuente de Derecho cuando se transforma en
Derecho consuetudinario.
A favor, Martn y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho cuando la ley es
demasiado lata, cuando completan una ley insuficiente, cuando resuelven en casos no
previstos por la ley.
La creacin tiene tres aspectos : el juez precisa y completa la ley, el juez elimina las
antinomias cuando stas existen en la misma ley, el juez adapta el Derecho a la evolucin
de los hechos.

La sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, ya que si no sera invlida.

O sea que el sistema de fuentes opera como una restriccin a la decisin judicial. El
juez debe encontrar la solucin en la ley, en las leyes anlogas, en la costumbre o en
21

los principios generales del derecho aplicados a las circunstancias del caso (conf. Art
16 CC).
En Argentina:
La jurisprudencia puede considerarse fuente formal, ya que ciertos pronunciamientos
resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de
ellos dependen. Estas sentencias emanan bsicamente de 2 fuentes:
Cmara de Apelaciones a travs de los Fallos plenarios.
Corte Suprema de Justicia Nacional.

Estos pronunciamientos son de carcter obligatorio y constituyen verdaderas normas

generales de derecho objetivo.

En nuestro pas, la jurisprudencia ha tenido un rol importante en la interpretacin del

derecho vigente, adecundola a las nuevas realidades sociales, econmicas, culturales
y polticas del pas.

Recordemos que la jurisprudencia desempe un papel fundamental en la limitacin

del principio de la autonoma de la voluntad al acoger pretorianamente doctrinas
como la del abuso del derecho y la lesin subjetiva, pese a los textos del art. 1071
(derogado por 17711 posteriormente) y la nota al art. 943. (desconocimiento de lesin
enorme)

Tambin modific sensiblemente el rgimen de la responsabilidad de las personas

jurdicas (art. 43).

Elementos:

No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdadera jurisprudencia.

Por regla general, deber existir repeticin en los pronunciamientos de los tribunales
en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho y esos tribunales deben ser de
cierta jerarqua.

Un solo pronunciamiento, a lo sumo constituye un antecedente, pero es la reiteracin

en el tiempo, en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un mismo tema
lo que s puede considerarse jurisprudencia.

En cuanto a la jerarqua. Slo se contemplan los pronunciamientos de las Cmaras

Nacionales de Apelacin, de las Supremas Cortes Provinciales y de la CSJN .

22

METODOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA

Recurso Extraordinario Federal, Fallo Plenario, Recurso de Casacin
A fin de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, se trata de buscar
mecanismos que sirvan para unificar la jurisprudencia.
Recurso Extraordinario: ante la CSJN
La CSJN tiene competencia originaria y competencia derivada ya que puede entender en
las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso
extraordinario organizado por el art. 14 de la ley 48.
La CSJN entiende en las denominadas cuestiones federales, o sea, cuando est en
juego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de una ley
federal.
Tambin puede ser admitido en el caso de sentencia arbitraria .

Estrictamente hablando, los pronunciamientos de la CSJN no son obligatorios para

los tribunales inferiores, pero en general los conducen a adecuar sus criterios a los
de la CSJN.

La sentencia que se aparta del criterio de la CSJN sin dar nuevos argumentos,
constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada
por la CSJN, an cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara Federal.

Fallos plenarios: (distintas salas del mismo tribunal)

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de
ley, que puede ser interpuesto por ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un
proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en
un caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez
aos de antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del recurso de
inaplicabilidad de ley.

Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es decir, por todos los jueces que
integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de
Derecho debatida.

Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta
sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de
la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un
pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario.
23

La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en punto a la doctrina de Derecho
establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cmara que lo dict, y para
todas las Salas que integran esa Cmara.

Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna
medida implica un verdadero acto legislativo.
Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable
seguridad a los litigantes. Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a
sentencias plenarias, sea a nivel de Cmara como de Corte provincial.

El recurso de casacin: (por sentencia dictada en violacin a la ley)

Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia, por va de un tribunal especial, o a veces
directamente por el tribunal supremo.
El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso se impugnan las sentencias de los
tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con
carcter definitivo.
En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violacin de la ley, pues la
idea originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero
el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento
legal", que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e
incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho.
El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al
Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva
sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo
hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve a ste que lo trata entonces en
pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del
tribunal de casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est obligado a seguir
el criterio de la Corte de Casacin.
De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una funcin reguladora de la jurisprudencia a
travs de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus
puntos de vista (Carbonnier).
En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta directamente sentencia.
Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene exclusivamente competencia en la
materia de Derecho, descartndose su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales.
Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte Suprema el carcter de tribunal de
casacin para la interpretacin de los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
24

d) La doctrina.
Constituida por las obras de los juristas expresadas a travs de libros, artculos,
comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin.
La doctrina fue muy importante ya desde el Derecho Romano. Ulpiano, Gayo, Papiniano.
sus obras resultaron de trascendencia para la resolucin de litigios. Posteriormente
Justiniano prohibi los comentarios a su obra.
Luego de la sancin del cdigo civil francs en 1804 se asisti al nacimiento de la escuela
de los intrpretes o de la exgesis, que tuvo una fecunda labor aunque demasiado apegada
al texto.
En Argentina, los primeros comentaristas al Cdigo fueron Segovia, Machado y Llerena.
Posteriormente Salvat y Lafaille. Spota produjo una extensa obra de Derecho Civil, Borda
y Llambas.
Es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele slo
reconocer el carcter de fuente material, ya que contribuye al conocimiento y a la
interpretacin de normas vigentes. Pero sin duda no es fuente formal en el sentido de
creacin de derecho objetivo.
Otras fuentes.
Autonoma de la Voluntad:
Algunos autores (Cifuentes) sostienen que constituye una fuente de Derecho en la medida
en que por va de los contratos las partes crean normas a las cuales deben ajustarse como
si fuese la ley misma.(art. 1197).
La circulacin de modelos contractuales, que constituyen la primera fuente de la lex
mercatoria, que a su vez regulan una gran cantidad de relaciones jurdicas patrimoniales
no puede desconocerse como fuente.
Equidad:
La equidad puede tener dos sentidos: mitigacin del rigor de la ley y adaptacin de la ley
a las circunstancias del caso concreto.
En algunos casos, la ley remite la solucin a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo
que el juez resuelva equitativamente.

25

Por ejemplo, el art. 1071 bis impone una indemnizacin que fijar equitativamente el
juez.
El art. 1069 dice que los jueces al fijar indemnizaciones por daos podrn considerar la
situacin patrimonial del deudos, atenundolas si fuere equitativo.
Se trata de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulacin legal singular.
Impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo
menoscabe una facultad o atribucin fundada en el derecho natural. Casares ha visto con
lucidez singular cuales son las virtualidades de la equidad, establece el propsito general
y esencial de la constitucin Nacional, segn el cual uno de los fines de la organizacin
poltico social Argentina es afianzar la justicia (prembulo), que no significa
solamente crear el Poder Judicial. Una magistratura sabiamente organizada, que obliga a
aplicar sin recurso alguno leyes inocuas, no afianza la justicia, sino la inequidad.
La equidad es una fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar
la seguridad de la ley positiva. En algunos casos es mejor que la equidad ceda ante la ley
para salvar el orden de la sociedad.
La ley 17711 agrega al art. 907 el principio de la equidad: el juez puede, en caso de dao
involuntario, disponer un resarcimiento a favor de la vctima por razones de equidad,
teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y el de la vctima del dao .
Derecho Comparado:
Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas, a travs de las legislaciones
positivas vigentes en distintos pases.
El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que
contribuye a reforzar las soluciones de ste o insinuar sus cambios, implicando un
mejoramiento de la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del
derecho.
Nuestro Cdigo es un ejemplo de legislacin comparada inspirada en los modelos
europeos de la poca, principalmente el Cdigo Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo
de Chile, etc.
Nuestra doctrina ha estado orientada hacia Europa sobre todo Francia e Italia, pero
tambin hacia EEUU en materia Constitucional, contratos, quiebras, fideicomiso y
sociedades.
Si bien no puede constituir una fuente de derechos, la CSJN suele citar los precedentes de
la Corte de EEUU por ejemplo

26

En nuestro Cdigo se utiliz el derecho comparado para redactar el art. 152 bis (causas de
inhabilitacin judicial, sobre todo en el caso del prdigo) y el art. 954 (donde se ha
adoptado la lesin enorme como causa de nulidad de los actos jurdicos) ambos segn ley
17711.

4- Sistema de las fuentes en el derecho argentino:

En nuestro pas, por el sistema federal adoptado

por la constitucin conviven dos

ordenes jurdicos yuxtapuestos, el nacional y el provincial . Para evitar conflictos entre

los dos ordenes, la constitucin nacional deslinda las competencias propias de cada uno.
El derecho positivo argentino est organizado sobre la base de la supremaca de la CN.
Todas las restantes normas deben ajustarse a ella, y si no lo hicieren, la persona afectada
puede pedir la declaracin de inconstitucionalidad por va del recurso extraordinario ante
la CSJN quien el es guardin supremo de la CN.
Por debajo de la CN estn las leyes nacionales o provinciales, subordinados a estas estn
los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente las ordenanzas
municipales deben subordinarse a la legislacin local.
La legislacin nacional abarca toda la materia reservada al Estado nacional: aduanas,
contribuciones directas, relaciones exteriores, navegacin de ros y mares, asimismo son
leyes nacionales el Cdigo Civil, Comercial, Penal y de Minera.
Las Constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes delegados por el Gobierno Nacional
o por convenios posteriores. En particular les incumbe su organizacin interior, la administracin de justicia,
rgimen municipal, educacin primaria, etc

Las fuentes en materia civil: (art. 22 art. 15 art. 16art. 17)

La principal fuente de manifestacin del derecho civil es el cdigo civil, es decir, lo que
establezcan explcita y implcitamente sus normas, es por ello que el articulo 22 CC
dispone: lo que no esta dicho explcitamente o implcitamente en ningn articulo de este
cdigo, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil, aunque anteriormente una
disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por un a ley general, sea por una
especial.
Lo que propone esta norma es:
a) derogar toda otra norma de derecho civil anterior a la sancin del Cdigo.

27

b) Disponer que todos loso conflictos de derecho civil deban resolverse acorde a sus
normas o bien a los principios generales del Derecho.
El Cdigo Civil no es la nica fuente del derecho civil, lo que veremos en el siguiente
articulo: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes art. 15 CC. Como vemos deben recurrir a otras fuentes que son
las indicadas por el art. 16 CC: Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si
aun la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso .
O sea que si la norma no satisface el caso, habr que recurir a otras fuentes. El propio
Cdigo le reconoce tal valor a la costumbre en el

Art. 17: Los usos y costumbres no

pueden crear derecho sino cuando una norma se refiere a ellos o en situaciones no
regladas legalmente (texto segn ley 17711).

EL CDIGO CIVIL ARGENTINO:

El derecho vigente anterior a su sancin.
Cuando se produjo el descubrimiento de Amrica y su posterior colonizacin, los
conquistadores Europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilizacin y por
consiguiente su ordenamiento jurdico.
En el Virreinato del Ro de La Plata y luego de la independencia, en las Provincias Unidas
del Ro de La Plata, la legislacin Espaola existente en 1810, continu en vigencia hasta
su derogacin por el Cdigo Civil, a partir del 1 de enero del 1871.
Hasta entonces rigi en nuestro pas la Nueva Recopilacin de 1567, que contiene leyes
provenientes del fuero real, del ordenamiento de Alcal, del ordenamiento de Montalvo y
de las Leyes de Toro.
Por lo dems, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de
prelacin:
1)

Nuevas Recopilaciones.

2)

Fuero Real.
28

3)

Fuero Juzgo.

4)

Fuero de Castilla.

5)

Las Partidas.
Pero es de notar que por el prestigio que tena adquirido este ltimo cuerpo de leyes y por
el mayor conocimiento que tenan los jueces y abogados sobre ste, el derecho que se
aplicaba ordinariamente era el contenido en las Leyes de Partida.
En cuanto a la novsima recopilacin de 1805, no tuvo aplicacin entre nosotros porque la
emancipacin vivida desde 1810, ocurri antes de que se comunicara aquella compilacin.
La recopilacin de las leyes de India (1680) tuvo escasa aplicacin en el orden del
derecho civil, porque su contenido era substancialmente de derecho pblico.
Algunas caractersticas de las legislaciones pueden ser:

a)

Falta de unidad . Los cdigos y recopilaciones se sucedan unos a otros sin derogarse.

b)

Confusin e inseguridad respecto del derecho aplicable.

c)

Falta de garanta en la organizacin de justicia .

Gnesis y sancin del cdigo.
Despus de 50 aos de vida independiente, era necesaria la codificacin de las leyes
Civiles, pues el pas, en una etapa de crecimiento en todos los ordenes, no poda quedar
sujeto a la incertidumbre de una legislacin espaola muy antigua y casi desconocida. En
1824 Las Heras, designa dos comisiones, una para redactar el Cdigo de Comercio y la
otra el Cdigo Militar. A pesar de esto, nunca se hicieron. En 1831 la legislatura de
Buenos Aires adopta como suyo el Cdigo de Comercio Espaol de 1829, designando una
comisin para que lo reformara convenientemente.
En 1852, luego de Caseros, Urquiza crea una comisin de 14 miembros , presidido por
Juan Garca de Cossio, para proyectar los cdigos: Civil, Penal, Comercial y de
Procedimiento. El redactor en la subcomisin fue Velez Sarsfield . Pero ese mismo ao,
Buenos Aires se separa de la confederacin, lo que impide que esa labor tenga xito.
En 1853, el 1 de Mayo, se sanciona la Constitucin Nacional, redactada en Santa fe, en el
texto se ve la preocupacin porque el pas tuviera una adecuada codificacin de su
Derecho de Fondo, lo vemos en el art. 67 inc.11 (hoy inc.12) y en el art. 24. En 1854 por
ley nmero 12, promulgada por Urquiza y propiciada por el senador Zubira de
Crdoba, esta ley autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar una comisin que proyectara
los cdigos, pero por razones financieras se tuvo que postergar esta iniciativa.

29

En la Prov. De Buenos Aires, se sanciona una ley (1857) por la que se autoriza al Poder
Ejecutivo a invertir fondos para la redaccin de los cdigos: Civil, Criminal y de
Procedimiento.
Un ensayo sobre el Cdigo Civil se frustr, no as sobre el Cdigo de Comercio, que fue
encargado a Velez Sarsfield y Acevedo, quienes al poco tiempo lo terminaron y se envi a
la legislatura en junio de 1857. Fue aprobado gracias al empeo de Sarmiento. Dos aos
despus se convierte en el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires. En el ao
1862 fue adoptado por la Nacin y substancialmente modificado en 1889.
En 1863, el Congreso sanciona la ley nro. 36, por iniciativa del diputado Cabral
(Corrientes), por esa ley se autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones
encargadas de redactar los proyectos del Cdigo Civil, Penal, de Minera y de las
Ordenanzas del Ejercito.
Estas comisiones eran pluripersonales, pero el presidente Mitre encarg por decreto a
Velez Sarsfield redactar el Proyecto del Cdigo Civil.
Luego de que Mitre la encargara a Velez Sarsfield tal tarea, ste se puso a trabajar
con su habitual tenacidad. No tuvo colaboradores en la redaccin, si fue ayudado por
de la Plaza, Diaz de Vivar y por su hijo, quienes fueron encargados de pasar en limpio sus
borradores.
A medida que culminaban los libros, los remiti al Poder Ejecutivo quien los mandaba a
imprimir y repartir al Congreso y juristas.
El Libro I, fue terminado en 1865 ; las secciones I y II del Libro II (sobre obligaciones,
hechos y actos jurdicos) fueron terminadas en 1866; la seccin III del Libro II (sobre
contratos) fue terminada en 1867; el Libro III (sobre hechos reales) fue terminada en
1868; el Libro IV (sucesiones, privilegios y prescripciones) fue terminado en 1869. Con
eso se termina el Cdigo Civil, en cuatro aos y dos meses.
Sancin. El presidente Sarmiento en agosto de 1869 emite un mensaje al Congreso
propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto del Cdigo Civil ; confiando su
reforma a diferentes leyes dictadas cuando la experiencia determin su necesidad. El
proyecto se aprob el 22 de septiembre de 1869 en la Cmara de Diputados, fijando como
fecha de entrada en vigencia el 1 de enero de 1871; el Senado lo aprob por ley 340 de
igual mes y ao.

La aprobacin del proyecto se hizo con el procedimiento conocido como

sancin a libro cerrado que segn Llambias es el nico posible tratndose de la
sancin de un Cdigo, porque como dice Arauz Castex los cuerpos parlamentarios,
30

por su composicin y funcionamiento carecen de idoneidad para emprender el

estudio y debate analtico de una obra cientfica de tal delicado carcter sistemtico
como es un Cdigo.
Fuentes del Cdigo Civil.

Los grandes principios del Cdigo:

Principio de la autonoma de la voluntad : art. 1197 la palabra empeada en el contrato
debe respetarse como la ley misma. El art. 1071 (derogado) y repudio de la lesin en la
nota al art. 943.
Responsabilidad fundada en la culpa : art. 1067. no habr acto ilcito si no hubiese
causado dao sin imputar dolo, culpa o negligencia.
Propiedad absoluta : nota al art. 2513 que se refiere a la facultad del propietario de
destruir

la

cosa,

Velez

dice

que

cualquier

intento

del

estado

por

restringir

preventivamente esa facultad sera peligroso.

Familia fundada en el matrimonio indisoluble : el derecho de Familia se sostena sobre
el pilar del matrimonio indisoluble.

El derecho Romano como fuente: influye sobre todo el derecho privado de nuestro
tiempo y es donde se han originado casi todas las instituciones actuales. Su mayor
influencia la vemos en la regulacin de los Derechos Patrimoniales, sobre todo en la
teora de las obligaciones; es sensiblemente menor la importancia dentro del Derecho de
Familia, (sobre todo por nuestra religin Catlica) igual que en las ramas de reciente
aplicacin como el Derecho Comercial, Procesal, Laboral, etc. Finalmente en el derecho
Pblico los rastros del derecho Romano estn casi totalmente perdidos.
-

Como fuente indirecta de Cdigo: lo vemos a travs de los romanistas que admiraba y
frecuentaba Velez Sarsfield, como la fueron Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier; pero el
ms importante fue el romanista alemn Savigny por medio de su obra llamada Sistema
de Derecho Romano Actual. Adems, tambin es fuente indirectamente por las Partidas y
por el Cdigo Napolen.

Como fuente directa del Cdigo: fue prcticamente nula porque ninguna disposicin
del Cdigo fue extrada directamente del Corpus Iuris Civilis o de algn pasaje romano.
31

La legislacin espaola como fuente: inmediatamente publicado el proyecto de Velez

Sarsfield se le reprocho a este el haber dejado de lado las leyes espaolas, para usar
fuentes extranjeras; crtica hecha por Alberdi y Colmo. El mismo Velez respondi que
de la primer fuente que se vali fue la de las leyes espaolas.
El mayor nmero de los artculos, tiene la nota de una ley de Partida del Fuero real, de las
recopiladas, etc. La crtica moderna (Borda, Arauz Castex, Salvat) le han dado la razn, la
legislacin espaola ajena a toda sistematizacin cientfica no influy, con justa razn, en
cuanto al mtodo y tcnica en la confeccin de nuestro cdigo, pero s influy en cuanto a
la sustancia o materia que contena esa legislacin, que sobrevivi gracias a la aplicacin
de sta en el cdigo (siempre adecuada a los nuevos tiempos).
El derecho patrio como fuente: la legislacin nacional en el campo del derecho Privado
fue escasa aunque no dejaron de tener su influencia como se observa en el art. 3572,
donde se reconoce vocacin hereditaria al cnyuge con exclusin de los parientes
colaterales del ausente; ste art. tiene su antecedente en la ley de 1857 de Buenos Aires.
El Cdigo de Napolen y sus comentarios como fuente: influy sobre toda Amrica. En
nuestro cdigo como fuente directa gravita por la versin de varias de sus disposiciones,
Segovia luego de su estudio, calcul que 145 artculos de nuestro cdigo han sido
copiados del texto francs; como fuente indirecta por medio de los comentaristas
frecuentados por Velez Sarsfield, encontramos a Aubry y Rau quienes en 1838 publicaron
un manual que fue casi una aduccin a la obra de Zachariac (jurisconsulto alemn), pero
en ediciones posteriores se fue modificando a tal punto que llega a ser obra maestra de la
doctrina francesa. La tercera edicin fue la que ms consult Velez sarsfield, de donde
extrajo varios pasajes convertidos en artculos. Segovia calcula que fueron unos 700
artculos, otro comentarista fue Troplong que suministr 50 artculos relativos a la
sucesin testamentaria y derechos Reales; otro fue Demolombre de donde Velez Sarsfield
toma 52 artculos; de Chabot toma 18 artculos y de Sachara toma 70 artculos.
El Esbozo de Freitas: Freitas fue un jurisconsulto brasileo, al cual se le encomend la
tarea de realizar el proyecto del Cdigo civil de Brasil. Freitas comenz ste proyecto
pero qued ya que faltaban los artculos que hablaban de sucesiones. Igualmente, Velez
consult mucho ste proyecto, super sus fallas provenientes de arduas clasificaciones y
definiciones, y volc gran parte del material en nuestro cdigo.
32

Otras fuentes.
Derecho cannico: Velez Sarsfield adopt los registros pblicos que se crearan en las
municipalidades (art. 80 C.C), en lo referente a la prueba del estado civil; pero en cambio
en materia de matrimonio lo dej bajo la jurisdiccin de la iglesia, esto se debi al
respeto de Velez Sarsfield por la religin y por las costumbres (as lo explic en la nota
del art. 167).
A los 20 aos de la sancin del Cdigo civil se dio la institucin del matrimonio civil con
la sancin de la ley 2393.
Otros cdigos:
El Cdigo chileno redactado por bello y sancionado en 1855 tiene una belleza literaria,
similar al francs; Velez Sarsfield compuso bajo su influencia 170 artculos.
El Cdigo de Luisiana del cual extrajo 52 artculos.
El Cdigo Ruso que fue mas bien una consolidacin de leyes, de la que Velez Sarsfield
extrajo 13 artculos para el Libro II.
El Cdigo de Estado de Nueva York que brind 4 artculos.
Proyectos: De Goyena del ao 1851, cuando Espaa pugnaba por lograr su codificacin y
entregar a Goyena el proyecto del Cdigo Civil Espaol, consta de 3.000 artculos que
siguen fielmente la lnea del Cdigo Francs. Velez Sarsfield extrae 300 artculos.
De Acevedo, autor del proyecto del Cdigo Civil Uruguayo de 1851, consta de 2.309 art.
de los cuales Velez Sarfield extrajo 27 y aprovech varias notas.
METODO DEL CDIGO CIVIL:
Velez Sarsfield admite la importancia del mtodo y as lo dice en la nota de remisin de
uno de los libros del cdigo, donde expresa la dificultad que le trajo la bsqueda del
mismo. Luego de considerar el mtodo de las Institutas de Justiniano que sigui Bello,
manifest haber seguido el de la consolidacin de las leyes de Freitas que reconoce su
origen en Savigny .
El Cdigo es una unidad sistemtica elaborada en base a un prius lgico esencial.
El cdigo civil originariamente constaba de 4051 artculos. Luego de la ley 17711 tiene
4044 ya que derogo 20 y sanciono 13.

33

El cdigo se inicia con dos ttulos Preliminares: el primero trata de las leyes y contiene la
teora general de la ley; el segundo se refiere al modo de contar los intervalos del
Derecho; el rotulo con el cual finaliza el Cdigo, que es un rotulo complementario se
ocupa

de

disposiciones

transitorias

para

resolver

cuestiones

suscitadas

por

la

implementacin de la nueva legislacin.

Consta de cuatro libros:

Libro I: De las personas (30 al 494)

Seccin 1 : de las personas en general

Seccin 2 : de la familia, denominado por Velez Sarsfield como de los derechos

personales en la relacin de familia. El Rotulo 1 del matrimonio fue derogado por
ley 2393.

Libro II: De los derechos personales en las relaciones civiles (495 al 2310)

Seccin 1 : de las obligaciones en general.

Seccin 2 : de los derechos y actos jurdicos que producen la adquisicin,

modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones.

Seccin 3: de las obligaciones que nacen de los contratos (1137 al 2310)

Libro III: De los derechos reales (2311 al 3261)

Libro IV: De los derechos reales y personales (3262 al 4041)

Titulo Preliminar : sin Transmisin de los Derechos en general (bastante criticado)

Seccin 1 : de la transmisin de los derechos por la muerte de las personas a quienes

corresponde (sucesiones mortis causa)

Seccin 2 : concurrencia de los derechos reales y personales (privilegios y Derecho

de Retencin)

Seccin 3 : de la adquisicin y perdida de los derechos reales personales por el

transcurso del tiempo (se trata de las prescripciones)

Titulo Complementario : De la aplicacin de las leyes civiles.

Crtica: ubicacin de hechos y actos jurdicos. Ubicacin de las cosas ya que no slo son
objeto de derechos reales sino tambin de otras relaciones jurdicas.
Principales reformas:
Desde su sancin el Cdigo Civil ha sido objeto de reformas parciales.
En orden cronolgico son:
34

A)

Ley de erratas: Fue ordenada por ley 527 y contiene una lista con 24 correcciones
denominadas erratas y que se crean para adecuar la edicin de Nueva York a la de Buenos
Aires. Las correcciones fueran hechas por Victorino de la Plaza y el Dr. Prado, nombrados
por el Poder Ejecutivo, quien en 1871 declaro oficial la edicin de Buenos Aires, para
despus por ley 527 declarar oficial la edicin de Nueva York con las 24 erratas (agosto
de 1872).

B)

Ley 1196 (agosto de 1882): introdujo enmiendas de orden gramtical y reformas de

fondo en los artculos:
325: los hijos naturales tienen accin para pedir ser reconocidos por el padre o
madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos
suyos, admitindose en la investigacin todas las pruebas que se admiten para probar los
hechos y que concurran a demostrar la filiacin maternal. No habiendo posesin de
estado, este Derecho solo puede ser usado por los hijos durante la vida de sus padres.
356: en el caso de que el viudo o viuda sea llamado a la sucesin en concurrencia con
descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente, parte alguna en la divisin de los
bienes que correspondiesen al cnyuge muerto, a rotulo de gananciales del matrimonio
con el referido viudo o viuda.
Principales reformas posteriores:

A)

Ley 2393 de matrimonio civil (1888): Deroga artculos 159 a 239. Modifica art. 80 y
del 339 al 344. En 1968 fue modificada por la ley 17711 y sustituida luego por la ley
23515 en 1987.

B)

Ley 3861 (1899): Crea un privilegio en materia de seguros agrcolas.

C)

Ley 3942 (1901): Sobre seguros de vida.

D)

Ley 7092 (1910): Sobre la propiedad intelectual. Luego fue sustituida por la ley 11723
del 18-09-1933. Esta ultima ha sido modificada ampliando el derecho de autor hasta 50
aos despus del fallecimiento del titular.

E)

Ley 9151 (27 09 1913): Modificatoria de los artculos 998, 1001, 1003 de Cdigo
Civil.

F)

Ley 9644 (03 09 1914): Sobre prendas agrarias.

G)

Ley 10284 (1917): Llamada del hogar. Sustituida por ley 14394 de 1951.

H)

Ley 10903 (29 09 1919): Sobre patronato de menores. Modificatoria de artculos

264 y del 306 al 310 del Cdigo Civil. Derogada en 2005 por ley 26061.

I)

Ley 11077 (30 09 1920): Sobre extincin de las obligaciones del deudor por el
concurso civil de los acreedores.
35

I bis) Ley 11156 (19 09 1921): Sobre la locacin. Modifica art. 1504, 1507, 1509,
1583, 1604 y 1610 del cdigo civil.
J)

Ley 11357 (1926): Denominada de los derechos civiles de la mujer , altera

sustancialmente el estado jurdico de la mujer casada.

K)

Ley 13252 (1948): Sobre adopcin.

L)

Ley 13512 (1948): Sobre Propiedad Horizontal .

M) Ley 14005: Sobre ventas de lotes a plazos.

M)

Ley 14159

(1952): Sobre catastro. Modifica la adquisicin de inmuebles

de

prescripcin.
N)

Ley 14394 (1954): Importantes reformas en materira de capacidad para celebrar

matrimonio, simple ausencia y presuncin de fallecimiento. Incorpor el bien de familia
inejecutable por deudas posteriores. Instituye el divorcio vincular por la lucha del
gobierno por la iglesia, pero luego fue derogada por el gobierno que asume despus de la
revolucin de 1955, y luego sustituida por la ley 23.515 que reglament el divorcio.

O)

Ley 15875 (14 09 1961): Sobre la eliminacin de testigos en las escrituras

publicas.

P)

Ley 17711 (1968): Abarca casi 200 artculos

Dentro de las reformas merecen destacarse:

El abuso del derecho (art. 1071)

El vicio de lesin (art. 943)

El principio de buena fe en contratos(art. 1198)

La teora de la imprevisin (art. 1198)

La limitacin del carcter absoluto del dominio (art. 2512, 2513)

La mora automtica como regla de las obligaciones

La inscripcin registral en la venta de inmuebles

Mayora de edad a los 21 aos (art. 126)

Emancipacin por habilitacin de edad (art. 131)

Ampliacin del menor para trabajar (art. 128)

El

divorcio

(separacin

personal)

por

presentacin

conjunta

Matrimonio Civil)
Reformas posteriores a 1968

Ley 18248: Nombre de las personas fsicas

Ley 19134: adopcin. luego sustituida por la ley 24779 .

36

(art.

67

Ley de

Ley 19836: Fundaciones (1972)

Ley 21.173: 1975.Derecho a la intimidad (art. 1071bis)

Trasplantes: Ley 21541 (1977) reformada por 23.464 (1986) y posteriormente la

24.193 vigente.

Ley de sangre: Ley 22.990 (1983)

Filiacin y Patria Potestad: 23264 de 1985

Matrimonio civil: Ley 23.515 sustituy a la 2393. restablece el divorcio

vincular.

Los proyectos de la reforma integral:

Anteproyecto de Bibiloni. 1926. trabaj 6 aos en su elaboracin. Acerc a la doctrina
argentina al Derecho Alemn casi desconocido hasta entonces.
Proyecto de 1936. nunca fue tratado por el Congreso.
Proyecto de 1954. Dirigido por Llambas
Proyecto de 1998:

el Poder ejecutivo cre una comisin en 1995 para la reforma del

cdigo

37

O sea que desde las 00:01 hs ya goza de plena capacidad.

BOLILLA 2
1- Aplicacin e interpretacin de la ley. (concepto).
Establecida la norma jurdica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios pblicos y
jueces la obligacin de aplicarla. Para la aplicacin de la norma se exige una previa interpretacin para
determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquella. sta tarea es la funcin
ms alta del juez y la ardua por las dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto
jurdico, sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo.
Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensin precisa y apreciar su
eficiencia, en cuanto al gobierno de las relaciones jurdicas aparentemente comprendidas en el mbito de su
vigencia.
La aplicacin de la norma requiere una labor intelectual mediante la cual se incluye un caso
particular en una frmula general, no es posible realizar tal aplicacin sin la interpretacin de la norma.
Es errneo afirmar que nicamente existen leyes claras u oscuras, ya que todas deben ser interpretadas. La
labor del interprete conforma una actividad que no es arbitraria ya que aquel est sujeto al uso de varios
medios a los que puede acudir, cuya armnica coordinacin formula la teora de la hermenutica.

Distintas clases de interpretacin.

I.

Legislativa.(autntica) Es la realizada por el legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer
su voluntad, expresada en una ley anterior. Esta interpretacin es de carcter obligatorio para todos
los destinatarios de esta ley

II.

Judicial. Es la que realizan los tribunales de justicia como paso previo a la aplicacin de las leyes,
slo resulta obligatoria para las partes interesadas del juicio (excepto en las sentencias plenarias)
pero para las dems personas tambin ejercen influencia a causa de la tendencia de los tribunales a
seguir los precedentes.

III.

Doctrinaria. Es la realizada por los autores de obras jurdicas, carece de obligatoriedad formal, pero
ejerce gran influencia porque el acabado conocimiento de la norma llega a quienes han de hacer la
aplicacin de las leyes, por intermedio de la doctrina de los autores. Puede servir incluso como
fuente material del Derecho.
Por eso se dice que la ley es lo que dicen los jueces que es, los jueces no suelen
decir sino los que los doctrinarios han dicho.
38

CLASES DE INTERPRETACIN SEGN SU ALCANCE

Interpretacin: Declarativa
Correctiva-----restrictiva o extensiva
Declarativa: tiende a fijar el alcance de la ley. Efecta precisiones. Ej. art. 144 inc. 2 que alude a los
parientes legitimados para denunciar demencia (la doctrina interpreta que son los consanguneos hasta
cuarto grado).
Restrictiva: se hace a fin de restringir el significado de trminos expresados en la norma. Procede en las
normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar, como as tambin las que crean
privilegios. Ej: art. 152 bis inc.2
Extensiva: tiene por finalidad extender el natural significado de las palabras de la ley. No extiende la norma
a casos no contemplados, slo pone de manifiesto los ya contemplados.

Elementos de la interpretacin.
Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretacin:
1) Elemento Gramatical: es el que hace referencia al art. 16 C.C. al indicar las palabras de la ley como
el primer modo de aproximacin al conocimiento de la norma. Se dirige a indagar la significacin de
las palabras que viene formulando el precepto.
Es as, que cuando una palabra tenga diversas significaciones habr que asignarle la ms apropiada para
que no se desconecte de las dems. Generalmente la palabra tiene un sentido tcnico diverso del vulgar,
y es por regla general que se refiere al primero ya que se presume que el legislador se expresa en
trminos tcnicos.
Es as, que cuando el C.C. hace referencia al rgimen de las cosas muebles no se refiere a las cosas que
componen una casa sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro.
2) Elemento Lgico: cuando el elemento gramatical es insuficiente se acude a la investigacin lgica de la
norma que intenta la reconstruccin del pensamiento del legislador, indagando los fines a que tiende y la
ocasin en que se dict la norma, alcanzndose el espritu de la ley, a este es al que se refiere en
segundo trmino el art. 16 C.C. este proceso lgico tiende a reconstruir el pensamiento y la voluntad
39

del legislador que segn la escuela clsica francesa, es la voluntad y el pensamiento del autor de la
norma. Por ello el interprete debe investigar las fuentes legislativas, discusiones parlamentarias, etc. En
suma el elemento lgico que indaga el espritu de la norma que se interpreta, se define, por el fin
social al cual queda destinado el sentido de la norma.
3) Elemento Histrico: contribuye al adecuando significado de la norma. Para ello se debe acudir a la
historia de las instituciones, a los precedentes inmediatos y ms prximos, a los mediatos y remotos. Es
aqu que se manifiesta en todo su valor el mtodo de Savigny o de la escuela histrica.
4) Elemento Sociolgico: proviene de los datos sociales. Como la vida social se transforma
constantemente, en la interpretacin hay que tener en cuenta todos los factores sociales.

2- Escuelas de interpretacin tradicionales.

Antes de la Revolucin francesa, se miraba con desconfianza la actuacin judicial. Se redujo al mnimo la
actuacin judicial. Si la letra era clara, deban aplicarla tal como surga del texto, caso contrario deba
dirigirse al Prncipe para que ste fije su criterio. El nico mtodo interpretativo permitido era el gramatical.
Se daba gran importancia a la etimologa de las palabras y se utilizaban los textos paralelos-generalmente
pasajes bblicos-donde figuraba la palabra en duda.
Escuela de la Exgesis. Con la Revolucin Francesa, el despotismo de la ley afirmaba que para ser libre es
necesario ser esclavo de la ley. El juez, antes sujeto a la voluntad del prncipe ahora estaba sujeto a la ley.
De todas formas, el campo de accin de los jueces se ampli considerablemente. Agrup en el siglo XIX a
los principales civilistas franceses, ejerciendo en todo el mundo un dominio importante. Creci al amparo
del Cdigo Napolen. Dos postulados bsicos: todo est en la ley. Debe buscarse la intencin del legislador
Su doctrina se caracterizaba por cuatro rasgos distintivos:
1) El culto al texto de la ley escrita: es el aspecto fundamental de esta escuela. La preocupacin del jurista
debe ser el derecho positivo que se identifica con la ley escrita. El estudio del derecho debe partir de los
textos del respectivo cdigo y situarse en el campo de accin del mismo. Pues como ha dicho Laurent
los cdigos no dejan nada librado al interprete, el derecho est hecho, no existe incertidumbre, o como
deca Bugnet no conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo de Napolen.
2) La sumisin a la intencin del legislador: suele suceder que los textos no hablan por si mismos y que
sean susceptibles de dos o ms sentidos. La exgesis no tolera libertad en el interprete, para ella un texto
vale nicamente por la intencin del legislador.
3) El carcter estatista: esta escuela tiene un carcter extremadamente estatista. Se coloca por la va del
culto extremo a la intencin del legislador, el derecho no es sino lo que el Estado quiere que sea.
Algunos autores proclamaban la infalibilidad del legislador diciendo que no haba nada sobrante en la
ley, y que no deba excluirse con el pretexto de no estar de acuerdo con la equidad natural.

40

4) La supremaca del argumento de autoridad: esta fue una de las escuelas que tuvo mayor respeto por
los precedentes y por los jurisconsultos prestigiosos. sta entregada en algunos maestros, no fue lo mejor
para sta escuela, ya que contribuy a estacionar su doctrina.
Los mtodos utilizados por sta escuela fueron tres:
1) Mtodo Exegtico Puro: consiste en analizar minuciosamente cada uno de los artculos del cdigo, en
el orden en que se presentan. En el mbito doctrinario se manifiestan en lo que conocemos como cdigos
comentados o ley comentada.
2) Mtodo Dogmtico: dejaron de exponer el cdigo artculo por artculo. Buscaron una exposicin
racional de la materia, concordando los textos y dndoles una ubicacin lgica.
Los autores siguen fieles a la intencin del legislador, estudiando el material legislativo segn sea
establecido por un tratamiento cientfico que les permita crear principios no expresados de manera
taxativa por el legislador. As por un procedimiento inductivo se remontan de las soluciones particulares
al principio general que las explica, obteniendo as otras aplicaciones particulares que son las
construcciones jurdicas (teora del patrimonio o enriquecimiento sin causa, teora del acto jurdico)
3) Mtodo Eclctico: es seguido por aquellos que exponen al derecho segn el orden de los libros,
secciones, ttulos y captulos del cdigo, alterando el orden de los artculos incluidos por el mtodo
dogmtico.
ESCUELAS MODERNAS
Aparecen como reaccin contra los mtodos tradicionales donde el criterio jurdico reduca a los jueces a
meros aplicadores de la ley escrita.
ESCUELA HISTRICA
Aqu no importa la intencin del legislador. La ley es una aspiracin de la comunidad de la cual el legislador
es rgano y vocero. Descubrir la intencin del legislador es imposible. Las necesidades de la comunidad van
cambiando a travs del tiempo, y por lo tanto el juez debe interpretar la norma de acuerdo a las necesidades
actuales. As, los textos legales evolucionan y se transforman junto a la sociedad que regulan.
Tiene dos ideas fundamentales:
1) La ley como fuente principal del derecho, debe adaptarse a las exigencias del momento, respondiendo a
las necesidades que la han hecho nacer y adaptarse a las exigencias del porvenir.
2) La ley para cumplir su funcin, debe ser interpretada con un mtodo cientfico y los textos deben ser
tomados como expresin o revelacin de las necesidades sociales que han dado lugar a su sancin; y al
transformarse las necesidades sociales tambin surgen nuevos sistemas jurdicos, es por ello que se le
41

denomina mtodo histrico ya que los textos siguen la evolucin de las necesidades sociales y
econmicas.
SISTEMA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA (GNY)
Se origina a finales del siglo XIX en los trabajos de Saleilles y Geny, inicialmente como una crtica a la
exgesis.
Sus postulados:
1) La fuente principal del derecho es la ley: las bases de la interpretacin y aplicacin son: a) la ley
escrita debe ser considerada como un acto de la voluntad humana y responde a un cierto orden de ideas y
necesidades que la han hecho surgir; b) para determinar su contenido y por lo tanto aplicarla se debe indagar
el sentido y alcance de la voluntad del legislador; c) desaparecidas las condiciones y necesidades previstas
por aquel, la ley debe ser aplicable y dar lugar a otras fuentes.
2) A falta de ley escrita, se debe recurrir a otras fuentes: a) costumbre; b) autoridad (doctrina y
jurisprudencia moderna); c) tradicin (doctrina y jurisprudencia antigua); d) naturaleza de las cosas; e) etc.
Escuela del derecho libre.
Se origina el Alemania. Procura la emancipacin del juez respecto de la norma legal, es un movimiento de
reaccin contra le escuela clsica. Se caracteriza por:
1) Rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretacin jurdica elaborada sobre esta base.
2) Las amplias atribuciones que le otorga al juez, a quien asigna funciones de legislador o de autoridad
administrativa.(art. 1 Cod. Civil Suizo)
Teora de la hermenutica. Se denomina as al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el
interprete para una adecuada interpretacin de la norma jurdica. Si bien esos principios aluden a la ley,
tambin valen para las restantes fuentes formales del derecho.
Una cuestin previa es conocer la fuente de la teora de la hermenutica y si los principios de tal teora
pueden ser establecidos imperativamente por el legislador. Esta teora se elabora por la doctrina y la
jurisprudencia a la que corresponde elaborar el derecho y promover su desarrollo. En suma la teora de la
hermenutica es la expresin de la ciencia jurdica que debe ser respetada por su conformidad con los
principios cientficos y no por su articulacin en un texto legal.
Reglas de cdigo (art. 16). Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley se atender a los principios de leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa se
resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin los circunstancias del caso.
Nuestro CC contiene una norma (art. 15) segn la cual los jueces no pueden dejar de fallar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Es por eso que el art. 16 establece cmo es que debe
fallarse siempre. Agotadas las instancias de las palabras y el espritu de la ley, se atender a los principios
de leyes anlogas, y si esto no basta a los principios generales del Derecho.
42

Las reglas de interpretacin y aplicacin de la ley establecidas por el mtodo tradicional estn consagradas
en este artculo.
El principio de analoga constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando no se halla
una norma aplicable al caso. La analoga consiste en buscar las condiciones del mismo principio en otras
hiptesis a las que se lo aplica por va deductiva. Lo esencial para el funcionamiento de la analoga
consiste en que el caso no normado tenga elementos comunes al previsto por la norma. La
jurisprudencia en distintos casos ha aplicado la analoga para resolver lo concerniente a la tenencia de los
hijos de matrimonios separados.
Los principios generales del derecho: en caso de falta de norma jurdica positiva el interprete debe acudir
a las fuentes reales del derecho, es decir, a los principios generales a los que hace referencia el art. 16. Para
una primera tendencia sera los principios fundamentales de la legislacin positiva. Por otra parte segn
Borda no se avanza nada sobre el espritu de la ley al que hace alusin el art. 16, ya que le parece que al
sentar el codificador la doctrina de consulta a los principios generales del derecho ha querido dar una
solucin para todo caso que no encontrase respuesta en la ley.
Otros consideran que se tratara de principios superiores de justicia, radicados fuera del derecho positivo
(derecho natural). Para Velez la aplicacin del derecho natural se har considerando las circunstancias del
caso.
La interpretacin del art. 16 debe integrarse con el art. 17, que inserta a la costumbre en el sistema de
fuentes. Por ejemplo en el mbito del Derecho Mercantil, la costumbre precede a la aplicacin de leyes
anlogas del CC.
Principios Generales del Derecho:
Pueden entenderse como fuente y como elemento de interpretacin de la ley.
Como fuente, se recure a ellos para resolver cuestiones que no tienen solucin en la ley o en las costumbres.
Son fuente porque son fundamento de donde deriva la validez intrnseca o racional del contenido de las
normas particulares.
cules son los principios generales del Derecho?
Los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad(art. 22), la regla que indica
que no se puede obligar a lo que la ley no manda(art. 19), etc.
Guastavino enumera principios generales propios del derecho Civil Argentino:

La capacidad de las personas fsicas es la regla, la incapacidad la excepcin.

Las incapacidades no pueden extenderse por analoga.

La libertad de formas de los actos jurdicos.

La buena fe creencia y la buena fe lealtad

No cabe atender a quien alega su propia torpeza

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Se repudia el fraude a la ley.

No debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos.

Ha de prohibirse la justicia por mano propia.

Conservacin de los actos jurdicos

Pacta sunt servanda

El patrimonio es garanta comn de los acreedores

El gnero nunca perece

El inters familiar prevalece sobre el inters individual

El superior inters del nio.

3- EFECTOS DE LA LEY
a) Respecto de las personas: art.1- las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.
b) Con respecto al tiempo: son tres las cuestiones involucradas en este tema: desde cuando rige la ley,
hasta cuando rige la ley, y como afecta la ley a las situaciones existentes al tiempo de su sancin.

Vigencia de la ley: efectuada su publicacin entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto.
Art. 2 C.C. reformado por ley 16504: las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y
desde el da que determine, si no determinan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das
siguientes al de su publicacin oficial. En los proyectos de reforma se adopt el sistema de uniformidad
considerando a todo el pas como un solo distrito, de manera que la ley entre en vigor simultneamente
en todo el territorio.

Derogacin de la ley: en principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero se pueden
derogar en forma parcial o total por otra ley. La derogacin es expresa cuando una nueva ley dispone de
manera expresa la cesacin de la anterior. Es tcita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre
la nueva ley y la anterior, esta incompatibilidad debe ser absoluta.

Caducidad de la ley: independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede
extinguirse la fuerza de una ley sea, por una costumbre contraria a la ley o por haberse dado un cambio
radical de las circunstancias tenidas en cuanta por el legislador. En el 1 caso se deroga una norma legal
por una consuetudinaria ulterior. En el 2 caso la caducidad est impuesta por los modernos principios de
interpretacin jurdica.
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EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO

Art. 3. segn ley 17711: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso
podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin
no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
Aplicacin inmediata, retroactiva y diferida.
Lo primero que deber tenerse presente: las leyes, en principio, no tienen efecto retroactivo. Rigen para el
futuro. No rigen sobre actos acaecidos en el pasado.

Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 3 del CC dice que no tienen efecto retroactivo salvo
disposicin en contrario .

La misma ley pone lmite al efecto de retroactividad. No se van a poder afectar derechos
amparados por garantas constitucionales (los derechos que ya ingresaron en el patrimonio
de la persona) por ej. el sentido de propiedad, entendido en sentido amplio, como todo
derecho patrimonial.
No existen solamente actos o hechos. Existen adems las relaciones jurdicas y las situaciones jurdicas. Es
fcil delimitar un acto o un hecho ocurrido en el pasado.
Es mas dificultoso, comprender el concepto de relacin y situacin jurdica.
Situacin jurdica es un modo de estar frente al derecho. Por ejemplo, el carcter de propietario, que
perdura en el tiempo. La situacin de hijo, la situacin de padre (patria potestad), el funcionario pblico, etc.
Se refiere a la calidad del sujeto.
Las relaciones jurdicas son aquellas en las que intervienen sujetos de derecho. Un sujeto activo que tiene
la facultad de exigir del otro un determinado comportamiento, un sujeto pasivo, obligado, que debe el
comportamiento exigido y una causa que es el vnculo que los une, por ejemplo un contrato de compra
venta.
Las situaciones jurdicas y las relaciones jurdicas tienen una fase de constitucin(donde surgen los efectos
que perduran en el tiempo) y luego sigue una fase esttica en la que determinados efectos de esa relacin
jurdica, perduran en el tiempo(produccin de los efectos). Por ejemplo. Nos casamos hoy, celebramos un
acto jurdico donde nacen una serie de obligaciones mutuas que van a ir generando efectos de esa situacin
jurdica,-adquirir bienes, tener hijos(patria potestad)- a lo largo del tiempo.
45

cundo una ley es retroactiva?

El artculo 3 del CC dice a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por ley en ningn caso
podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias
Por ejemplo, tenemos la fase dinmica de constitucin de una situacin jurdica: contraer matrimonio. Hay
una fase esttica: la produccin de los efectos mientras hay matrimonio.
La introduccin en la legislacin argentina de la ley 23515 (divorcio vincular) se podra aplicar a los
matrimonios constituidos antes de la entrada en vigencia de la ley?
Si. Porque las leyes, a partir de la entrada en vigencia, se aplican AUN a las consecuencias de la situacin y
relacin jurdica existente. ESO NO ES EFECTO RETROACTIVO. SE LLAMA EFECTO INMEDIATO
DE LAS LEYES.
Habr entonces efecto inmediato de la ley, cuando la ley se aplica no solamente a los actos que sucedan
en el futuro sino que tambin se aplica a las CONSECUENCIAS Y EFECTOS de las relaciones y
situaciones jurdicas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
cundo hay efecto retroactivo entonces?
Cuando la ley afecta las etapas dinmicas de la relacin o situacin jurdica. Por ejemplo sera
retroactiva si la ley hubiera dicho que todos los matrimonios celebrados anteriormente deben
revalidarse nuevamente porque si no carecen de validez. Se afecta la fase de constitucin, dinmica de la
relacin o situacin jurdica.
La ley nueva, lo que s puede sin que sea efecto retroactivo, sino efecto inmediato, adems de regir para los
actos y hechos a futuro, rige tambin para las consecuencias an no sucedidas de las situaciones y relaciones
jurdicas existentes.
El efecto diferido de las leyes es cuando su efecto sigue vigente an despus de su
derogacin. Ejemplo en el contrato . Las leyes supletorias incorporadas si cambian o son
reemplazadas, no sern aplicables a los contratos en curso de ejecucin.

LA LEY: entrada en vigencia

Existen 3 aspectos a analizar en lo referente a los efectos de la ley con relacin al tiempo:
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El Acto Jurdico o hecho cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, por ej. un
contrato de compra-venta. Si no hay plazo de cumplimiento, se perfecciona y se extingue en mismo instante.
Estos actos, celebrados con anterioridad, se regirn por la ley derogada.
Para los actos posteriores, regir la nueva ley.
Nueva ley. Entrada en vigencia

Acto jurdico

Ley vieja

Acto jurdico

Nueva ley

Las Relaciones Jurdicas, no constituyen un acto o un hecho. Son una sucesin de actos y hechos que se
van a encadenar en el tiempo. Tenemos as, el acto de constitucin (fase dinmica), ej. un contrato de
locacin, la firma del mismo es la fase de constitucin, y cada mes ser una sucesin de consecuencias
jurdicas que integran la fase esttica de la relacin jurdica.
Otro ejemplo puede darse con el matrimonio.
Deber analizarse entonces, cul es la ley a aplicar a las consecuencias de esta relacin jurdica constituida
con anterioridad. El art. 3 dice que se aplicar la ley nueva, an a las consecuencias de las relac. Y situac.
Jurdicas preexistentes, por lo que corresponde aplicar la ley nueva. (efecto inmediato de la ley). Entonces
si por ejemplo una nueva ley derogara las clusulas penales excesivas en un contrato, de ah en ms aunque
el deudor se demore, pagar lo que establezca la nueva ley.
Entonces, el efecto inmediato de la ley significa que la nueva ley se aplica a los actos y hechos que se
cumplirn en futuro, y adems a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas
constituidas con anterioridad y an no cumplidas.
Nueva ley. Entrada en vigencia
Hasta aqu ley vieja

Se aplica a los efectos

Relacin
jurdica

Relacin jurdica
Fase constitutiva
(dinmica)
Fase Esttica

Efecto Retroactivo de la ley:

Cuando la entrada en vigencia de la nueva ley, afecta a la fase constitutiva o dinmica
de la relacin jurdica . ej. revalidacin de matrimonios anteriores a la sancin de la
nueva ley.
Tambin habr efecto retroactivo de la ley cuando sta vuelve sobre las consecuencias ya cumplidas. Por
ejemplo si la ley modificara la tasa de inters de los prstamos, y que modificara los intereses de las
cuotas ya pagadas.
Otro caso de efecto retroactivo es cuando la ley vuelve sobre la extincin de la situacin jurdica. Por
ejemplo si una ley derogara el divorcio vincular, y dijera que todos lo divorcios vinculares producidos
quedan sin efecto, estara actuando sobre la etapa de extincin de esa relacin jurdica.

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El efecto diferido est contemplado solamente en el Cdigo Civil, para las leyes supletorias respecto de
los contratos en curso de ejecucin. Las nuevas leyes supletorias no entran a regir las consecuencias
pendientes de cumplimiento, slo suplen el silencio de las partes. No son leyes de orden pblico, no son
leyes imperativas (que el acuerdo de las partes no pueda derogar).
DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD (Rivera)

Los cdigos civiles del siglo 19 establecen un principio legal de irretroactividad de las leyes. Era una
regla dirigida al juez, pues el legislador puede sancionar leyes retroactivas. cundo una ley es
retroactiva?

Doctrina de los derechos adquiridos:

Tiene su origen en la escuela del derecho natural. Wolf desarrolla la idea de que hay derechos innatos
(libertad e igualdad), establecidos por leyes naturales, y derechos adquiridos, que nacen de la
actividad particular de los hombres, que por tanto pueden ser renunciados, enajenarlos, modificarlos,
etc.

Estos derechos adquiridos, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se expresa, por lo
que slo regirn hacia el futuro, sin tocar el pasado.

La idea es desarrollada luego de la sancin del Cdigo Napolen por Blondeau y Merln. Domin
durante el siglo XIX.

As, el derecho adquirido debe ser respetado por la nueva ley. Deba entenderse que exista un
derecho adquirido cuando se renen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin
a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada, o sea, que el derecho ya est
incorporado al patrimonio antes de la sancin de la nueva ley.

La mera expectativa existe cuando todava no se han cumplido todos los recaudos para que se impute
el sujeto esa prerrogativa jurdica individualizada. Para dar un ejemplo se recurra a una ley que
modificara los grados sucesorios. (ley 17711, hasta 6to. Grado y luego hasta 4to.). en este caso, la nueva ley
no podra afectar la situacin jurdica consolidada al amparo del anterior rgimen. En cambio, los primos
segundos de quienes no hubiesen fallecido a la entrada en vigencia, no tenan ms que una mera expectativa,
por lo que sta s poda modificar respecto a ellos, el grado sucesorio sin ser considerado carcter
retroactivo.
Por lo tanto, para esta doctrina, la ley es retroactiva si afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior
legislacin, y no lo es cuando slo se dirige a las meras expectativas. Esto fue receptado en nuestro
derecho en los art. 4044 y 4045 que fueron derogados por la ley 17711.

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Doctrina de los hechos cumplidos

Expuesta por los italianos Chironi y Abello para quienes en principio, no puede existir conflicto de leyes
sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en
vigor. El conflicto slo podra tener lugar cuando un hecho cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene
efectos que se prolongan en el tiempo y resultan alcanzadas entonces por la nueva ley. La solucin propuesta
es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos
a la ley anterior.
Esta teora tuvo desarrollos posteriores con Coviello quien afirma que la ley tendra efecto retroactivo
siempre que afecte hechos cumplidos y consecuencias anteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley, y
agrega adems que la nueva ley no puede afectar consecuencias posteriores a la entrada en vigencia, cuando
stas tengan relacin de causa a efecto con el hecho cumplido bajo la vigencia de la ley antigua.
Esta tesis diferenci entre hechos cumplidos y sus consecuencias, y entre retroactividad y aplicacin
inmediata.
Doctrina de Roubier: Es la del art. 3 reformado por ley 17711
Es la explicacin de Musotto sobre el art. 3.
Es el autor que Borda tuvo en cuenta para la modificacin del art. 3 por la ley17711.
Roubier, plantea una excepcin: los contratos que tienen duracin (tracto sucesivo) quedan sometidos a ley
en vigor al tiempo de su conclusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes. (leyes
supletorias).
Entonces, una ley sera retroactiva:

Cuando vuelve sobre la constitucin de una relac. Jurdica.

Cuando vuelve sobre la extincin de una rel. Jurdica. por ejemplo volviendo sobre los divorcios
decretados al amparo de una ley anterior que los permita.

Cuando se refiere a los efectos(ya cumplidos) de una rel. Jurdica producida al amparo de una ley
anterior por ej, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de inters tuviese efecto sobre los ya
pagados por el deudor.

Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos. Por ej.
un impuesto a una actividad desarrollada antes de la vigencia de la nueva ley.

En cuanto al territorio: El problema que ac se presenta es cuando los elementos de la relacin jurdica no
estn comprendidos en igual jurisdiccin estatal. Se plantea la cuestin de saber cual es la norma que habr

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de regir el caso, si ser del tribunal ante el cual se someta la controversia, o si ser la ley extranjera en cuyo
mbito tiene sede tal o cual elemento de la relacin jurdica.
Este es el problema de los efectos de la ley con relacin al territorio que encara los casos de posible colisin
de dos o ms leyes en un mismo territorio en funcin de la relacin jurdica de que se trate.
As, si se discute acerca de un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento en nuestro
pas, debern considerarse varios problemas, a saber: cual es la ley que rige la forma de derecho y de hecho
de los contratantes, cual es la ley que rige la forma del acto, cual es la que rige la prueba del mismo y cual la
que establece la validez del contrato atendiendo al contenido u objeto del mismo.
De la determinacin de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado, disciplina que tiene
autonoma cientfica y se estudia en la facultad de derecho. Pero como los principios de ese derecho estn
sustancialmente contenidos en el cdigo civil, de ah el estudio sumario que se hace de los mismos en los
cursos de derecho civil.
Concepto de territorio: El territorio de nuestro pas a los efectos de la aplicacin de las leyes argentinas
esta integrado por los siguientes lugares:
1) El suelo, comprendido dentro de los limites, y todo lo que este debajo en cualquier profundidad en lnea
perpendicular.
2) El espacio areo, sobre el suelo nacional.
3) El mar territorial, que es el que baa las costas hasta 200 millas marinas medidas desde la lnea ms
baja de marea.
4) Los ros limtrofes hasta la lnea del cauce mas profundo.
5) Los golfos, bahas o ensenadas aunque no queden totalmente cubiertos por el mar territorial.
6) Las embajadas y delegaciones del pas en el extranjero.
7) Los barcos y aeronaves de guerra, donde se encuentren.
8) Los barcos y aeronaves mercantes, de bandera argentina, cuando estn en altamar. Cuando entran en
aguas territoriales caen bajo jurisdiccin.
Determinacin de la ley aplicable: A lo largo de la historia este problema tuvo distintas soluciones:
1) Sistema de la personalidad de la ley: Edad antigua: La ley se aplicaba personalmente, es decir a los
sbditos del soberano que dictaba la ley. Por ejemplo, en roma el derecho civil era el derecho propio de
los ciudadanos romanos y alcanzaba a estos en donde estos estuvieran, ese estado de cosas perduro aun
despus de la invasin de los brbaros, pues estos tambin se sujetaban al principio de la personalidad de
la ley. Luego del establecimiento de los brbaros en el imperio romano y la formacin de diversas
monarquas germnicas, convivieron en carcter de legislacin del pas leyes romano germnicas.

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2) Sistema de la territorialidad de la ley: Edad Media: Surge con el rgimen feudal, consiste en la
aplicacin, dictada por el soberano, a todos sus sbditos o habitantes del pas, sin discriminacin de
nacionalidades.
3) Sistema de los estatutos: alta Edad Media: La situacin precedente daba lugar a grandes dificultades,
porque una misma persona, que ejerca sus actividades en dos o ms pases, lo que era mas o menos
frecuente por la escasa extensin de ciertos estados. Para resolver esto los postglosadores italianos
crearon la teora de los estatutos que distinguan los estatutos personales que se aplicaban a la relacin
jurdica en la cual la persona apareca como factor primordial, por ejemplo si se trataba de apreciar la
capacidad del sujeto para realizar un acto; y los estatutos reales que se aplicaban a relaciones donde las
cosas eran el factor primordial. As cuando se trataba de apreciar el modo de enajenacin de una cosa se
aplicaba el estatuto real. Por regla general se aplicaba el derecho romano y como excepcin los estatutos
personales, segn actuaran personas extranjeras o el objeto de la relacin lo fuera. Esto se hacia por
cortesa y era reciproco.
4) Sistema de la comunidad de derecho: Savigny: Sostiene que las naciones que forman parte de la
misma cultura, participan de una comunidad de derecho. Cuando se aplica una ley extranjera, no es por
cortesa sino porque el respeto del derecho as lo impone (adems porque esta ley esta respaldada por
razones cientficas).
La ley es extraterritorial porque ha de elegirse lo que corresponda a cada relacin jurdica, segn su
naturaleza, independientemente de que sea la ley nacional del pas donde deba hacerse aplicacin de ella.
Las excepciones que encuentra esta teora son en cuestin del orden publico donde no acepta sino su
propia legislacin.
5) Teora de la nacionalidad: siglo XIX: En Italia se difundi esta teora de Maucini, la cual sostiene
como criterio para determinar que ley es aplicable, la nacionalidad de las personas que forman la
relacin jurdica. Para esta tesis la nacin, es la verdadera unidad social y no el estado que es una forma
poltica y artificial, por eso el individuo esta sujeto a la ley de su nacin. Esta teora no tuvo mucha
repercusin porque esta en contra del estado y porque en nuestro pas, con gran cantidad de inmigrantes,
esta teora creara una legislacin mosaico debido a la gran cantidad de legislaciones extranjeras.
Aplicacin en nuestro pas:
Las leyes son el principio de aplicacin territorial. As surge del art. 1 CC. Hay excepciones que marca la
misma ley expresamente en las cuales la ley se aplica extraordinariamente, es decir jueces argentinos
aplican una ley extranjera.
El art. 14 dice que las leyes extranjeras no sern aplicables:
1) Cuando su aplicacin se oponga al derecho publico o al criminal de la repblica o a la religin del estado
o a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres.
2) Cuando su aplicacin sea incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo.
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3) Cuando fueran de mero privilegio.

4) Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fueran ms favorables a la validez
de los actos.
Salvat sostiene que esta enumeracin no es limitada ya que si el juez advierte que una ley extranjera
pudiera perjudicar nuestras instituciones la dejara de lado y aplicara leyes nacionales, se cuadre o no el caso
en algn inciso del art. 14.
Cuando la ley territorial, as lo dispone, cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicacin
de la ley extranjera, la enunciacin de la situacin en la que la ley territorial cede a la aplicacin de la ley
extranjera, integra el contenido del derecho internacional privado, esos casos estn enunciados en nuestro
cdigo civil, en el art. 6: La capacidad o la incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
repblica sea nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de este cdigo, aun cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en pas extranjero.
Art. 7: La incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la repblica ser juzgada por
las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
repblica. Significa que para determinar la capacidad de hecho de una persona, se aplica la ley del lugar de
domicilio, sin importar otro factor nacional. Borda dice: El sistema de domicilio para determinar que ley
aplicar es una innovacin de Velez Sarsfield que permiti la asimilacin de los inmigrantes a nuestro
derecho, ya que si se aplicaban las leyes de su pas de origen se hubiera debilitado nuestra unidad. Si bien el
art. no declara que esa capacidad de hecho es indudable, ya que en materia de capacidad de derecho se rige
por el principio de territorialidad de la ley.
Art. 8: Los contratos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado.
Art. 10: Los bienes inmuebles situados en la repblica son regidos por las leyes del pas. El titulo de una
propiedad puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la repblica. En cuanto
a las cosas situadas en el extranjero el cdigo no determina nada, pero la doctrina conforme al derecho
internacional privado sostiene que habra que aplicar el derecho vigente en el lugar de situacin de la cosa.
Art. 11: Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de
transportarlos son regidos por las leyes del lugar donde estn situados, pero los muebles que el propietario
lleva consigo, o que son de su uso personal, estn o no en su domicilio, o los que tiene para ser vendidos o
transportarlos, son regidos por las leyes del domicilio del dueo.
Art. 12: Las reformas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento publico son regidas por la ley
del pas donde se hallan otorgado. Este articulo acepta el principio del derecho privado, por el cual la
forma de los actos jurdicos queda sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan.
Art. 3283: Las sucesiones son regidas por ley del ultimo domicilio del causante cualquiera sea la
nacionalidad del domicilio de los herederos o del lugar de situacin de los bienes.
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Fuera de la capacidad, los dems atributos de la personalidad, se rigen tambin por la ley de su
domicilio. Esto no esta expresamente determinado por el cdigo pero no se duda de su exactitud.
Acerca de la aplicacin de la ley extranjera, el art. 13 dice que la aplicacin de esta en los casos en que el
cdigo lo autorice, nunca tendr lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba
de la existencia de dicha ley.
Respecto de la voluntad individual: Las leyes se clasifican en:
Imperativas: Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntades de las personas
sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran no hacerlo. En algunos casos asumen
forma de mandatos o de prohibiciones.
Supletorias: Son aquellas que suplen el silencio de las partes. Son numerosas en materia de contratos.
Solo tienen validez en el caso en que las partes no hallan dispuesto nada sobre ciertas consecuencias que no
hallan previsto, de ah que se llaman supletorias. Tambin son denominadas interpretativas porque el
legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes. Si de ello no estn de acuerdo,
pueden dejarlo sin efecto disponiendo otra cosa. Si bien son numerosas, se acenta el intervencionismo
estatal en esferas antes libradas a la voluntad de las partes.
Si el legislador no expresa el carcter de la norma, si es imperativa o supletoria, el interprete debe tener en
cuenta la finalidad y contenido de la misma; el art. 21 sostiene: Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes cuya observancia estn interesadas al orden publico y buenas costumbres.
Art. 19: ...podr renunciarse a los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren el inters
individual y que no este prohibida su renuncia. Si la norma se ha establecido en atencin a intereses de las
partes , solo se ha querido reglar relaciones particulares, sern consideradas supletorias.
ORDEN PUBLICO.
Se denomina orden pblico al conjunto de principios eminentemente religiosos, morales, polticos,
econmicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social establecida. Alude a una
categora o clase de disposiciones de inters fundamental para el pueblo, para la nacin, para la sociedad
entera.
Fuentes del orden pblico: denominadas leyes de orden pblico son:
a) Las que constituyen el derecho pblico de un pas o constituciones polticas.
b) Las que organizan las instituciones fundamentales al derecho privado que conciernen:
1) A la personalidad (nombre, estado, domicilio, etc)
2) A la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, tutela, curatela),
3) A la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legitimar, etc).
4) Al rgimen de los bienes (dominio, condominio, usufructo, uso, servidumbre, etc).
c) Aquellos cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y las buenas costumbres.
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Es difcil formular una definicin de orden pblico ya que son varias las opiniones vertidas por diferentes
autores. Salvat: la nocin de orden pblico resulta de un conjunto de principios de orden superior,
polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos , a los cuales una sociedad considera
estrictamente vinculados a la existencia y la conservacin de organizacin social establecida. Por ejemplo
la separacin de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.
Arauz Castex: la nocin de orden pblico no tiene un contenido concreto y constante, no hay leyes de orden
pblico por si mismas. Lo que cuadra es hacer una estimacin o balance, en trminos de justicia,
controlando el contrato, el derecho adquirido o la conducta basada en el extranjero con la ley para apreciar
cual es el factor cuya aplicacin arroja un resultado ms valioso (ms justo).
Borda: en torno a este problema este autor ha asumido una posicin muy particular. La nocin clsica del
orden pblico es fundamentalmente equivoca: una cuestin es de orden pblico cuando responde a un
inters general (colectivo), por oposicin a las cuestiones de derecho privado, en la que slo juega un
inters particular. Toda ley imperativa es de orden pblico. En conclusin las leyes imperativas y leyes de
orden pblico, son conceptos sinnimos.
Llambias: orden pblico es el conjunto de principios fundamentales en que se cimienta la organizacin
social.
La dificultad proviene de la misma materia del orden pblico que obsta a la elaboracin de un concepto
preciso y definido del mismo, pero no impide su existencia en cada Estado o pas como ese ncleo de
principios fundamentales de la organizacin social.
Importancia prctica: desde el punto de vista prctico tiene una gran importancia por su incidencia
respecto del funcionamiento de la autonoma de la voluntad de los particulares y de la aplicabilidad
extraterritorial de la ley extrajera.
Orden pblico y leyes extranjeras: el art. 14 indica cuales son los casos y situaciones en que est
prohibido la aplicacin extraterritorial de la ley, por ejemplo cuando se oponga al derecho pblico criminal,
o a la moral y buenas costumbres, o a la religin catlica, o que fuera incompatible con la legislacin del
C.C., etc. Estos casos son aplicaciones del principio del orden pblico, toda vez que la ley extranjera
lesione una institucin fundamental de la organizacin social, como por ejemplo la familia, es inaplicable
aunque no est encuadrado en el art. 14.
Orden pblico y retroactividad de la ley: el art. 5, derogado por ley 17711, deca: ninguna persona
pude tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico, es decir, afirmaba una
excepcin al principio de irretroactividad. Sin embargo, la Suprema Corte fiel a sus principios de que las
leyes no pueden afectar derechos adquiridos de orden patrimonial, ha declarado que ni siquiera las leyes de
orden pblico pueden lesionarlos ya que estn amparados por el art. 17 de la C.N.
54

La ley 17711 modifica el art. 3 y sostiene que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
pblico, salvo disposicin en contrario. Es decir que una ley por ser de orden pblico no es retroactiva a
menos que lo disponga expresamente.

MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Todas las acciones humanas estn encuadradas en el tiempo, es por ello que el C.C. fija ciertas normas
referentes al transcurso de los plazos (art. 23 al 29).
Segn el art. 29 las disposiciones de los art. anteriores sern aplicables a todos los plazos sealados por las
leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurdicos, siempre que en las leyes o esos actos no se
disponga de otro modo. Esto significa que tienen un carcter meramente supletorio, es decir, que los
particulares pueden dejar de lado esas prescripciones, estableciendo que el plazo dado al deudor se contara
por el calendario juliano y no por el adoptado por el codificador.
Calendario gregoriano: el art. 23 establece para el computa de los plazos el calendario gregoriano
(Gregorio XIII, 1582). El calendario juliano (implantado por julio cesar) asignaba al ao una duracin de
365 das y seis horas, que cada cuatro aos formaban un da en el ao bisiesto, pero la duracin del ao solar
por los equinoccios se fue corriendo hasta llegar a la diferencia de diez das, por ello el Papa Gregorio
determin que los aos de fin de siglo perdieran su carcter normal de bisiestos, salvo que tuvieran una cifra
(sin contar los ceros) divisible por cuatro.
Por la aplicacin de esta reforma se logr una aproximacin del calendario civil con el calendario solar.
En la actualidad todos los pases excepto Rusia se rigen por este calendario.
Plazos de das: art. 24: el da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos
de das no se contarn de momento a momento ni por horas, sino desde la media noche en que termina el
da de su fecha. Ej: si se constituye una obligacin a diez das el 15 del enero, el primer da del plazo es el
16 y el ltimo el 25 a las 24 horas.
Plazos de meses y aos: art. 25: los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los
respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As un plazo que principie el 15 de un mes,
terminar el 15 del mes correspondiente cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o aos.
Art. 26: si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos constare de ms das que el mes en que
ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses
exceda el segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de ese segundo mes. Ej: una obligacin
constituido el 31 de octubre, con plazo de cuatro meses vence el 28 o 29 de febrero segn el caso.

55

Continuidad de los plazos: art. 27: todos los plazos sabrn continuos y completos debiendo siempre
continuar en la medianoche del ltimo da; y as los actos que deban ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
valen si se ejecutan antes de la medianoche en que se termina el ltimo da del plazo. Esta regla sienta un
principio general, sin perjuicio de las modificaciones del mismo que pueden establecer otras disposiciones
legales con respecto de instituciones particulares.
Feriados: en un principio los feriados integran los das del plazo que se completan en forma corrida, salvo
que se exprese lo contrario. Esto la determina el art. 28.
Plazos de horas: como el Cdigo no prev que el plazo pueda ser por horas se ha dado
una solucin a este posible problema:
cuando el lapso de horas no corresponde a das completos habr que entender que las partes han querido
que el plazo venciera con la ltima hora del plazo, sin esperar a la hora 24 del da del vencimiento.
La excepcin al modo de contar los intervalos en el derecho es el art. 128 respecto a la mayora de edad.
No se cuenta a da cumplido, sino el texto del art. dice Cesa la incapacidad de los menores por la mayor
edad, el da en que cumplen veintin aos....
O sea que desde las 00:01 hs ya goza de plena capacidad.

BOLILLA 3
PERSONA
En el antiguo Derecho Romano, para ser considerado persona, haba que reunir ciertas condiciones: ser
ciudadano, ser pater familias, y el sui iuris.
Otros hombres eran menos persona que eran por ejemplo los alieni iuris y quienes eran considerados
cosas eran los esclavos.
Esta tendencia romanista fue superada por primera vez con la Escuela del Derecho Natural
que comenz a introducir la idea de que hombre y persona son conceptos analgicos. El
iusnaturalismo es quien trajo estas concepciones, otras tendencias, se compara a la
persona con el hombre sin importar su status.
Sin embargo, los vaivenes de nuestra historia, con sus perodos de Estados Totalitarios, se atenu el
concepto de persona.
Para Kelsen, la persona era un centro de imputacin de normas. Esta teora positivista, llevada al extremo,
sirvi de sustento a los estados totalitarios.
Nuestro CC trae un concepto de persona que no est exento de crticas, ya que la mayora de la doctrina
entiende que no es tarea del codificador, establecer conceptos, sino leyes.
Persona:
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Art. 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.
Se define a la persona como ente, como sinnimo de ser; susceptible, como apto, idneo,
que puede adquirir derechos o contraer obligaciones.
Lo que define, entonces, a alguien para ser sujeto de derecho, es esa aptitud de contraer
obligaciones o adquirir derechos .
No pueden ser objeto de derecho los animales (no son personas). Los animales son
considerados cosas, y por lo tanto, pueden ser sujeto de derecho. El nico que puede ser
sujeto de derecho es la persona.
Tipos de personas
Personas

Existencia visible o persona fsica

Existencia ideal o persona jurdica

Personas de Existencia visible (personas fsicas)

Art. 51. Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
Aqu se habla de entes sin distincin de cualidades o accidentes, sexo, malformaciones, distintas patologas,
etc.
Este criterio no es compartido por todas las disciplinas humanas del saber cientfico.
Algunos hablan an de monstruos.
cundo comienza la existencia de la persona fsica?
El artculo 70 del CC dice:
Art. 70. Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes despus de estar separados de su madre.
Se toma a la concepcin como la unin de los gametos masculinos y femeninos como punto de inicio de la
existencia de las personas fsicas. Hay teoras biomdicas que refutan esto y a su vez otras que refutan a
estas ltimas.
57

Se divide la evolucin gestacional en 3 etapas:

Preembrionaria: hasta 14 das, coincidiendo con anidacin y formacin del surco neural.
Embrionaria: desde los 14 das hasta los 3 meses.
Fetal: desde los 3 meses hasta el nacimiento.
No todas las teoras biomdicas estn de acuerdo en que la existencia de la persona comienza con la
concepcin o con la anidacin, y se refieren a cmulo de clulas, y no como un ser humano en sus
primeros estadios de desarrollo.
El art. 70 limita entonces, la calidad de persona, desde la concepcin en el seno materno. Entonces cabe
preguntarse qu sucede con las personas concebidas fuera de ste (probeta).
La respuesta a esto, el soporte jurdico lo otorga la CN, que a partir de 1994 incorpora con carcter de rango
constitucional el Pacto de San Jos de Costa Rica(Convencin Americana de DDHH), que en su artculo
4 establece la proteccin del derecho a la vida desde su concepcin sin distinguir el lugar donde se
produzca esta.
ARTICULO 4.- DERECHO A LA VIDA.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estar protegido por la Ley y en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Entonces tenemos que esta norma protege el derecho a la vida en general desde la
concepcin.
Al Art. 264 del CC, que habla de la patria potestad, aclara algo al respecto.
Art. 264 La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...
Aqu se habla desde la concepcin sin indicar si es en el seno materno o no.
Adems la Convencin sobre los Derechos del Nio, que tiene rango constitucional y dice
que se entiende como nio desde la concepcin hasta los 18 aos.

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Artculo 1
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad.
habr alguna forma de estimar cuando se produjo la concepcin?
El CC en sus art. 76 y 77 define:
Art. 76. La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo
comprendido entre el mximum y mnimum de la duracin del embarazo.
Art. 77. [El mximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos das y el mnimo de ciento
ochenta das; excluyendo el da de nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario.] (Texto segn
ley 23.264.)
Da anterior al nacim.
180 das antes
120 das
nacimiento
300 das

El da del nacimiento no se cuenta. Comenzamos a partir del da anterior al nacimiento. El CC considera que
la concepcin fue efectuada en el trmino de 120 das que siguen a los 180 anteriores.
El art. 77 derogado, no admita prueba en contrario. Luego la reforma efectuada por la ley 23264, se subsan
esto (se admite prueba en contrario!!).
LA PERSONA POR NACER
Puede ser titular de derechos y a su vez contraer obligaciones?
A la luz del Derecho Argentino, la persona por nacer, es una persona.
Ya el artculo 70 dice que antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido...
Hay 2 que estn establecidos en el CC claramente: donacin y herencia. O sea podrn ser beneficiados por
una herencia o donacin y tendrn la calidad de herederos.
Si bien la persona por nacer es incapaz absoluto de hecho, puede suceder que una persona por nacer
pueda ser cargada con obligaciones. Por ejemplo, si al derecho al cual accede la persona por nacer (herencia,
donacin) viene acompaado por una obligacin que no puede separarse de ese derecho, ms all de por
quien se mande a cumplir dicha obligacin, la obligacin existe. Por ejemplo, la donacin de un bien
59

inmueble implica que quien recibe el inmueble deber pagar los impuestos (obligaciones accesorias al
derecho).
Tambin est el caso de la donacin con cargo, que implica una obligacin.

Adems de los derechos personalsimos, existen otros derechos patrimoniales, con contenido pecuniario
como por ejemplo el resarcimiento econmico por un dao provocado por un tercero a la madre o al
padre (daos y perjuicios), podr ser beneficiario de un seguro de vida, derecho a alimentos, etc.

Todos estos derechos quedan consolidados una vez que la persona por nacer, nace con vida.

Art. 70 (cont.). Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre.
Art. 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como
si no hubieran existido.
Se reputan como si no hubieran existido solamente a los fines de los derechos. Como si nunca hubiesen
existido esos derechos de los que era titular.
Art. 72. Tampoco importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran
despus de nacer, por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo.
Art. 73. Reptase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubiesen
odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida.
Art. 74. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si
no hubieran existido.
Art. 75. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo
la prueba al que alegare lo contrario.

quines son las personas autorizadas (legitimadas) para anoticiar o denunciar el embarazo de una
mujer?
Art. 65. Se tendr por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaracin de ella o del marido,
o de otras partes interesadas.
Art. 66. Son partes interesadas para este fin:
1.
Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de
pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que
el hijo no fuera concebido en tiempo propio.
60

2.
3.

Los acreedores de la herencia.

El Ministerio de Menores.

Art. 67. Las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre
la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean
necesarias. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas
cuestiones reservadas para despus del nacimiento.
Las medidas policiales a las que se refiere este artculo son una custodia para evitar por
ejemplo la eliminacin de un feto.
cundo se considera que la persona ha nacido?
Cuando ha sido separado totalmente de la madre (art. 70 in fine).
Para Rivera no es el momento de la separacin lo que determina el nacimiento de la persona, sino el slo
hecho de haber respirado por sus propios medios, an cuando no se haya cortado el cordn umbilical.
Ante la duda, se presume que naci vivo.
Art.75. En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo
la prueba al que alegare lo contrario.

PARA ESTE PUNTO, TENER EN CUENTA EL FALLO DE PORTAL DE BELEN:

Cmara Fed. Apelaciones Crdoba deja sin efecto sentencia de primera instancia que ordenaba prohibir la
venta de la pldora inmediat (abortiva). Se presenta recurso extraordinario a la CSJN en 2002 y se retira del
mercado. (ver el fallo)
LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS (GENTICA Y DERECHO Y TCNICAS
DE REPRODUCCIN ASISTIDA)
Las personas por nacer, son tales desde el momento de la concepcin y ya hemos aclarado el inconveniente
planteado con la frmula en el seno materno, por lo que las personas concebidas fuera del seno materno, a
travs de distintas tcnicas, tambin lo son.
Las tcnicas las podemos agrupar en inseminacin artificial, que puede ser homloga (semen del marido) o
heterloga (donante externo a la pareja), y fecundacin in vitro (obtencin de espermatozoide y vulo
fecundados extracorpreamente).
cul es la problemtica jurdica que nos presentan estas alternativas?
Primero, determinar la naturaleza jurdica del embrin.
61

Que sucede con los embriones supernumerarios?. En Argentina existe un vaco legislativo. Se dan dos
posibilidades: la eliminacin lisa y llana una vez asegurado el embarazo y la gestacin.(1999 fallo de la
Cmara de Apelaciones de Capital Federal, Ravinovich Ricardo que solicit realizar un censo de los
embriones no implantados y que se encontraban congelados).
Otro problema que surge es el de la existencia o no del derecho de la mujer a la maternidad y que por
ejemplo no tiene una inclinacin sexual que le permita hacerlo con un hombre.
Slo cabra la posibilidad de permitir a parejas constituidas con una acreditada imposibilidad de procrear
sobre la base de que un hijo no puede ser considerado como un medio para un fin.
Si bien existe un vaco legislativo sobre estos temas, esto no significa que no existan normas, que tomadas
en su conjunto, pongan algo de claridad al asunto. Una de estas normas es la Convencin Internacional
sobre los derechos del nio en sus artculo 3 donde se declara que siempre el inters superior ser el nio,
por lo que en caso de tener que ponderar intereses o derechos, se debern tener en cuenta en primer trmino
los intereses superiores del nio.
En el art. 7 enumera cuales son esos intereses superiores: el nio ser inscripto inmediatamente despus de
su nacimiento y tendr derecho a recibir un nombre, una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer
sus padres y a ser criado por ellos.
Los donantes de esperma son annimos. deber obligarse a los donantes a dejar sus datos en un
registro?

La necesidad de anonimato es defendida en base a las siguientes consideraciones:

Facilitar la donacin que sera prcticamente inexistente si el dador se viera sujetado a

las responsabilidades jurdicas derivadas de la paternidad.

Procurar el mayor bienestar del nio, al no revelrsele que es producto de una

inseminacin artificial y as evitar traumas psquicos importantes.

Por otro lado se encuentra el derecho a conocer su realidad biolgica. En este caso, el
derecho a la intimidad del donante deber ceder al derecho del hijo.

En Suecia, es obligatorio guardar los datos del donante por 60 aos para el caso
hipottico en que el hijo pueda acceder a esos datos.

En Espaa, la ley sobre reproduccin humana establece que la revelacin de la

identidad del donante en los supuestos que proceda no implica en ningn caso
determinacin legal de filiacin . Entonces aqu se satisface el inters del hijo y se
salvaguarda el derecho del donante.

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BIOTICA
Es un estudio multidisciplinario . Rene una diversidad de criterios que se ponen de
manifiesto en los Comits de biotica hospitalarios.
es el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y en la salud en
cuanto esa conducta es examinada, estudiada teniendo en cuenta los principios morales
(tomado del trabajo de Dra. Verde de Ramallo)
Biotica , concepto:
El neologismo, biotica fue usado por primera vez en el libro: Bioethics en el ao 1971 por Van R. Potter,
quien la define como: la disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la mejora en la calidad de
vida.
Esta palabra etimolgicamente deriva del griego: bios ( vida), y ethik (moral).
Una definicin ya clsica de biotica es la que nos brinda Reich i: Es el estudio sistemtico de la conducta
humana en el rea de las Ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los principios y los valores morales.
La Asociacin Internacional de Biotica la define como el estudio de los problemas ticos, sociales,
legales, filosficos y otros relacionados, que emergen en la atencin de la salud y las ciencias
biolgicas.
La Organizacin Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente definicin: Estudio sistemtico
de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida en
que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales
Otra definicin sumamente sencilla es la dada por la profesora Fresco:
Conjunto de discursos y prcticas interdisciplinarias que procuran dar respuesta a los problemas
morales que los avances de la biologa plantean a la sociedad
Siguiendo al Dr. Mainetti, se puede sealar que la biotica comprende tres planos o dimensiones diferentes
de aplicacin: 1) la microbiotica que es el campo ms pequeo de aplicacin, pero que resulta el por todos
conocido de la tradicional relacin mdico paciente. Aqu queda comprendida la problemtica de el
secreto profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobiotica, que implica un plano intermedio
comprendiendo todas las intervenciones

biomdicas sobre la vida humana de las personas desde el

nacimiento a la muerte. 3) La macrobiotica, que comprende el nivel superior de aplicacin, importando

grandes temas, como son todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado
que comprende todo el ecosistema.

Beneficencia (tambin no maleficencia)

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Autonoma
Justicia

Biotica. Principios
Garca Gilln, efecta un desarrollo de la evolucin histrica de la medicina y de la labor de los mdicos.
Luego de sealar que durante siglos la ciencia mdica estuvo orientada por el principio de la beneficencia,
principio tico unido a los conceptos filosficos de no daar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en
el principio de no maleficencia ( hacer el mayor bien con el menor dao posible) siempre en una relacin
vertical entre mdico y paciente. Esa posicin verticalistay hasta autoritaria de los galenos para con los
pacientes, era el producto de una cultura que vena de miles de aos donde la voluntad individual, la
autonoma privada y los derechos del hombre, no eran tenidos en cuenta mxime cuando se trataba de
situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente preparada para
desempear una misin tan digna como el arte de curar y, la otra una persona que en la mayora de los casos
nada saba de medicina.
Los nuevos tiempos ( bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro pas) seguramente por la
democratizacin de las sociedades en todos los mbitos, el reconocimiento y las Declaraciones Universales
de los Derechos Humanos, Polticos y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un
agente moral ms en la relacin y reconocindose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El principio
tico que nace de aqu es el de la autonoma del paciente.(se termina con la postura de que la palabra del
mdico era palabra santa, una posicin paternalista). En la actualidad ya nadie debera dejar de tener en
cuenta, que as como existe el principio tico de beneficencia para el mdico, tambin en la relacin debe
tenerse en cuenta el de autonoma del paciente. Dar un ejemplo para que puedan imaginar la situacin. Ante
una enfermedad de una persona, el mdico debe diagnosticar correctamente e indicar los tratamientos
posibles ( si hay ms de uno) con los riesgos, complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cul
es el ms recomendable a su parecer, ( aqu juega el principio de beneficencia) pero ser el paciente
(persona capaz mentalmente), quien deber dar su consentimiento informado para la prctica elegida, (
principio de autonoma).
Debo hacer dos aclaraciones:
1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que respecto a la edad y los tratamientos
mdicos, entendemos que la disposicin del propio cuerpo es un derecho personalsimo inalienable.
Los menores, segn la edad que tengan (fundamentalmente los menores adultos) y el tipo de prctica
deberan no solo ser informados, sino que tambin deberan poder opinar, sobre el tratamiento a
recibir. Esta es una posicin sustentada slo por una parte de la doctrina.
2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorizacin respectiva, se admite que se
efecten prcticas sin la autorizacin del paciente, siempre que est en juego la vida.
64

Veamos ahora el tercer agente moral que incide en la relacin mdico- paciente. La sociedad, de qu
manera?. Imagnense Uds. que como ya lo he sealado, prcticamente en la vida actual, dicha relacin se
desarrolla en el mbito de una cnica u hospital. La atencin del mdico en muchos casos se realiza por
intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de medicina pre-paga;
pueden intervenir diferentes mdicos, en diagnsticos, interconsultas, intervenciones quirrgicas,
especialidades etc. Sin lugar a dudas existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que
aunque ms no sea potencialmente pueden generar un conflicto. Aqu surge el tercer principio moral de la
biotica que es: la justicia.
As resumiendo podemos decir que la biotica es la Ciencia, donde deben co-existir, y tratar de la
forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos mdicos entre tres grupos o clases de
agentes morales fundamentales: mdico, paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol
importantsimo defendiendo un principio tico distinto: los primeros el de beneficencia, los pacientes, su
autonoma y la comunidad o sociedad la justicia, advirtindose que los tiempos actuales son muy
complejos y, cada vez son ms las dificultades que se presentan, por lo que el equilibrio en este tema se
torna cada vez ms distante.
Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene el Derecho, dado que es lgico que en las
sociedades democrticas y pluralistas existan diversas perspectivas morales defendibles. As como
existen diversas perspectivas o creencias morales, existen tambin las religiosas; pero los conflictos
bioticos, deben resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los mnimos
morales o tica mnima, que implique el nivel de obligatoriedad, objetivamente exigible para todos los
miembros de una sociedad pluralista y secular.
La complejidad de la biotica, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina, pluralismo y asociaciones
diversas de intereses.
La mayor parte de los problemas bioticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a travs
de distintas Ciencias: medicina, filosofa, antropologa, derecho, biologa, etc. As tambin, debe tenerse
en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosfico, tico y religioso. Por ltimo la
complejidad biotica deviene de la existencia de distintos intereses de cuerpos profesionales o
comunidades ideolgicos, como por ejemplo: mdicas, industria farmacutica, asociaciones de
consumidores, organizaciones militantes y grupos de presin, etc.

Los Comits de tica o biotica

Para la solucin de los conflictos bioticos que se presentan, las distintas sociedades han organizado
Comits de tica o Biotica. Como se sealara, lo han hecho en forma multidisciplinaria. Dichos
organismos, en la mayora de los casos, han tenido un papel importantsimo mxime para las
cuestiones que no tienen una resolucin explcita legal. De todas formas la labor de dichos Comits,
65

no cesa en los pases que tienen legislada la diversa temtica biotica, dado que en muchas
legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones concretas.
La importancia de los Comits, radica fundamentalmente en su base cientfica, pero hay que tener en cuenta
que ellos no son un comit cientfico, ni una comisin jurdica ni un comit de moral. Su misin verdadera
es informar, explicitar, analizar informacin del estado cientfico- tcnico del asunto, informacin relativa
al derecho positivo (eventualmente) comparado, descripcin de riesgos ticos y de posiciones morales.
Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los puntos de acuerdo y desacuerdo.
Cuando el Comit de tica se expide, es importante que lo haga con una visin de consenso y a su vez
explicitando los disensos. Lo que es absolutamente desaconsejable es la emisin de votos de mayora,
mxime si no se indica la opinin minoritaria, ya que en el campo de la tica, la cantidad no indica un valor
superior
El voto mayoritario, es en realidad un voto poltico, y no es aconsejable que en estos mbitos se
proceda de dicha forma, mxime si solo se tienen en cuenta la opinin de la mayora. En el campo
tico, el nmero mayor no indica por s un valor superior.

Casos de biotica que interesan al Derecho:

Solicitud para adelantar el parto en casos de anencefalia

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi por mayora con fecha 11 de enero de 2001, autorizar
una induccin de parto a una mujer que lo requiri a un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el
feto presentaba una anencefalia
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa Ac. 82.058 (sent. del 22VI-2001) se pronunci ( por mayora) sobre un supuesto similar al anterior pero en forma
totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida
del no nacido. Este fallo fue revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25 de julio de 2002, fall en la
causa Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn. S/ Autorizacin.
Ante la presentacin de la Direccin del Hospital Interzonal. El Tribunal de Familia de San Martn, por
mayora, dict sentencia autorizando a dicho nosocomio a inducir al parto a la seora C. R. O., por presentar
el feto una anencefalia con ausencia de calota craneana.
Basndose fundamentalmente en: cambio de la composicin de los miembros del Tribunal, por una parte y
en la forma en que haba revocado el fallo Ac. 82.058, por mayora resolvi confirmar lo resuelto por el
Tribunal de Familia de San Martn.

66

En la legislacin argentina solamente existen 2 casos en los que el aborto no es punible: el aborto
teraputico, cuando est en riesgo la vida de la madre, y el aborto eugensico cuando existiera violacin de
mujer idiota o demente.

Derechos personalsimos (derechos de la personalidad)

Los derechos personalsimos son aquellas prerrogativas extrapatrimoniales, inalienables, relativamente
indisponibles, intrnsecas, oponibles erga omnes, las cuales corresponden a toda persona por su sola
condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte y de las que no puede ser
privado por la accin del Estado ni de otros particulares, porque esto implicara desmedro o
menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que
pertenecen a toda persona por su sola condicin humana.

Son extrapatrimoniales porque no son valuables en dinero, no tienen contenido econmico, sin
perjuicio que por su vulneracin, pueda desencadenarse un reclamo pecuniario.

Son inalienables. No se pueden negociar.

Relativamente indisponibles porque la persona tiene la posibilidad de disponer parcialmente de algunos

derechos personalsimos. Ejemplo, el derecho a la imagen que algunas personas autorizan su utilizacin
mediante un contrato.

Estos derechos incluso se pueden extender luego de la muerte, cuando por ejemplo un heredero va a
litigar por el honor del fallecido.

Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos

Casi en forma unnime, hoy son considerados como derechos subjetivos, como un tipo de stos.
Para Orgaz, no son derechos subjetivos. Son valores que estn por encima del derecho.

Evolucin histrica
En Argentina, en un principio se desconoci esta categora. No es que Velez Sarsfield (1869) no los haya
tenido en cuenta. Solamente los nombra en una nota al artculo 2312, donde os habla de una serie de
derechos absolutos, especiales.
Hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en
la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la
patria potestad, etc. Sin duda, la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin
que constituye un bien, jurdicamente hablando, pero en la accin nada hay de personal: en un bien
67

exterior que se resuelve en un crdito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la
ocasin de un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in jure....
Si bien las notas al CC no tienen fuerza de ley, eso no significa que ya desde el momento
de redaccin del cdigo, no se haya tomado conocimiento de este tipo de derechos
especiales.
Casi todos los proyectos de reforma incluido el de 1998, se incluye la incorporacin de los derechos
personalsimos, pero hoy, es solamente un proyecto.
A partir del fin de la segunda guerra mundial, comienza la reformulacin del concepto de persona.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de la ONU(1966), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(ratificados por ley 23313) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969) (ratificado por Argentina por ley
23054).

Los Derechos Personalsimos podemos agruparlos en 3 grandes categoras:

1) Integridad Fsica
2) Libertad

Para Cifuentes son:

3) Integridad Espiritual

Esenciales
Necesarios
Vitalicios
Innatos
De objeto interior
Inherentes
Extrapatrimoniales

1) Integridad Fsica:----------

Vida

Propio cuerpo

Salud

Fsica

Psquica

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Privados
Absolutos
Relativam. Indisponibles
Autnomos
Nemotecnia:
ENVIDIE PARA

2) Libertad:--------------------

3) Integridad Espiritual:---

Intimidad

Honor

Imagen

Datos personales

Dignidad

Derecho a la vida:
Encuentra proteccin en la CN desde el prembulo, art. 16, 18 y el anterior art. 33(antes de la reforma).
Art. 16.- La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos
sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija,
har responsable al juez que la autorice.

En el CC, arts. 1084 y 1085

Art 1084. Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de
la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el
modo de satisfacerla.

Art. 1085. El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a
cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del
artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si
no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.
69

Estos artculos nos hablan de la reparacin patrimonial a afrontar en caso de homicidio y quienes estn
capacitados para reclamar la reparacin.
tiene entonces la vida un valor en s mismo desde el punto de vista pecuniario, o si solamente corresponde
reparar el valor vida en funcin de la actividad, de la productividad, de la proyeccin que tena por
ejemplo la vctima de un asesinato?.
Desde la CSJN para abajo han sostenido que la vida se valora en funcin de las ganancias producidas y
dems datos de la persona. Por lo que no ser lo mismo la vida de una persona de 20 aos, profesional, que
una vida de alguien de 80 aos, jubilado, sin productividad.

En el Cdigo penal, el delito de homicidio, el tema del aborto.

Los tratados internacionales: Artculo 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
La Constitucin de la Provincia de Bs. As.
Dilemas planteados:
La disponibilidad de la vida por parte de la persona. Eutanasia, suicidio.
La eutanasia es la intervencin directa con que se pone fin a la vida de una persona a su peticin para no
tener que soportar dolor o padecer enfermedades incurables (eutanasia activa).
Tambin existe la eutanasia pasiva, o indirecta, que es un no hacer.
En Argentina no existe una norma que hable del tema eutanasia. Se aplica la figura de homicidio simple o
agravado por el vnculo, etc.
Distanasia: ensaamiento teraputico.
Ortostanasia: conducta regular. La mas aconsejable. Posicin intermedia entre eutanasia y distanasia.
Derecho a la muerte digna:
En caso de enfermedades terminales, se tratar de que el enfermo pase sus ltimos momentos de la mejor
manera posible. Reflexionar acerca de si seguir aplicando medicamentos pero s calmar el dolor.
La crtica que se hace a las directivas anticipadas es que lo que podemos manifestar hoy, quizs maana sea
diferente y los mdicos quedarn atados a lo escrito anteriormente.
Derecho al propio cuerpo:
Se plantea la disponibilidad o no de la persona sobre su cuerpo. Por ejemplo el tema de los tratamientos
quirrgicos.
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puede el mdico someter a un paciente a un tratamiento quirrgico o practicarlo sin su consentimiento?

La ley 17132 lo prohbe. Para toda intervencin o tratamiento se requiere el consentimiento del paciente,
aunque puede suceder que la persona se encuentre inconsciente y se trasladar la pregunta a los familiares.
Uno de los problema en este tema son las operaciones de cambio de sexo. La ley 17132 prohbe este tipo de
intervenciones, salvo orden judicial que la avale.
VER CASO BAHAMONDEZ: Testigo de Jehov que rechaza transfusin sangunea para
Salvarle la vida. Llevado a la CSJN. Fue un Leading Case.

Exmenes mdicos:
La ley de medicina N 17132 prohbe a los profesionales mdicos, tratamientos, intervenciones, sin
consentimiento del paciente salvo las circunstancias excepcionales antes mencionadas(accidente, tentativa
de crimen, si no puede manifestarse, etc).
Hay exmenes mdicos que son obligatorios por ley como por ejemplo el examen prenupcial.
En el marco de un juicio por filiacin, en principio no se puede realizar el examen de ADN en forma
compulsiva aunque la negativa expresa de la persona puede presumir culpa.
Uno de los logros en materia de derechos personalsimos y en concreto sobre el derecho sobre el propio
cuerpo es la ley N 26130 de 2006 Rgimen para las intervenciones de contracepcin quirrgica. Ya deja de
exigirse un proceso judicial para que la mujer y el hombre puedan realizarse la operacin de esterilizacin.
Solamente se requiere el consentimiento informado de la persona.
Trasplante de rganos.
Ley 24193 con reforma de ley 26066
Debemos distinguir entre ablacin de rganos en vida y ablacin en cadveres.
Disposicin de rganos en vida: edad mnima 18 aos, y en tanto los receptores sean consanguneos (hasta
4 grado) o adopcin o conviviente por al menos 3 aos, reducindose a 2 aos si hay descendencia.
Si lo que se dona es mdula sea puede ser menor de 18 aos y sin necesidad de que el receptor sea
consanguneo.
Disposicin de rganos cadavricos:
Art.19. [Toda persona podr en forma expresa:
71

1. Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablacin de los rganos o tejidos de su propio cuerpo.
2. Restringir de un modo especfico su voluntad afirmativa de ablacin a determinados rganos y tejidos.
3. Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablacin a alguno o algunos de los fines previstos en
esta ley -implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigacin -.] (Texto segn ley
26.066.)
Art. 19 bis: la ablacin podr efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de 18 aos que no haya
dejado constancia expresa de su oposicin a que despus de su muerte se realice la extraccin de sus
rganos o tejidos, la que ser respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiera manifestado.
Este artculo entrar en vigencia transcurridos 90 das de ejecucin por lo establecido en el artculo 13 de
esta ley, que modifica el artculo 62 de la ley 24193.
El art. 21 [En caso de muerte natural, y no existiendo manifestacin expresa del difunto, deber
requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno
uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la ltima voluntad del causante, respecto a la ablacin
de sus rganos y/o a la finalidad de la misma.
a) El cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge
conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma continua e
ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho aos;
c) Cualquiera de los padres;
d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho aos;
e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho aos;
f) Cualquiera de los abuelos;
g) Cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive;
h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive;
i) El representante legal, tutor o curador;
Conforme la enumeracin establecida precedentemente y respetando el orden que all se establece, las
personas que testimonien o den cuenta de la ltima voluntad del causante que se encuentren en orden ms
prximo excluyen el testimonio de las que se encuentren en un orden inferior. En caso de resultar
contradicciones en los testimonios de las personas que se encuentren en el mismo orden, se estar a lo
establecido en el artculo 19 bis.
La relacin con el causante y el testimonio de su ltima voluntad, sern acreditados, a falta de otra prueba,
mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de instrumento pblico, debiendo acompaarse dentro de
las cuarenta y ocho horas la: documentacin respectiva, cuando correspondiere.] (Texto segn ley 26.066.)
Derecho sobre el cadver:
Muerta la persona, el cadver se transforma en una cosa. art. 2311 CC.
Es una cosa pero una cosa que no est dentro del comercio.
El primer titular del derecho de disponer del cadver es la persona viva a travs de un testamento o cualquier
manifestacin. Donacin, investigacin, cremacin, etc.
En segundo lugar, si no existe mandato o testamento, dispondrn los familiares, siempre y cuando no sea
oneroso(ej. donar el cadver).
LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALSIMO
SIGNIFICADO DE LA PALABRA LIBERTAD
72

Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural
que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus
actos".
La misma fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los siguientes significados: "Estado o
condicin de quien no es esclavo. Estado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad
que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las
buenas costumbres. Prerrogativa, privilegio, licencia".
Contenido
En el sentido general, el concepto de libertad comprende, pues, dos aspectos: la libertad como estado,
condicin o situacin sin trabas ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho.
En tal sentido, puede decirse que el hombre experimenta la libertad como un "sentirse libre de" y como un
"sentirse libre para".
Por un lado, la libertad presupone una liberacin de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, una
absoluta posibilidad de eleccin y de realizacin.
Segn los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los derechos personalsimos, corresponde
incluir entre stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual que ocurre con ellos
mismos, el derecho a la libertad constituye una inconfundible categora de derecho subjetivo innato, esencial
e inalienable entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola condicin humana, y que
se encuentra respecto de ella en una relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral. ej "Libertad" y
"libertades"
CLASES DE LIBERTAD
a) Libertad externa, psicolgica y moral
En doctrina, una conocida clasificacin distingue:
Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad que tiene el hombre de elegir y
determinarse por s mismo, sin coaccin que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del
espritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el hombre discierne, juzga, decide y obra
libremente (libre albedro).
Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios movimientos. Comprende la libertad
locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad
en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera.
Libertad moral. Es la facultad de elegir y realizar todo aquello que no est prohibido por la ley, la moral
pblica o las buenas costumbres.
b) Otras clasificaciones
Otras clasificaciones presentan estas caracterizaciones:
La libertad civil, que agrupa los derechos del hombre; y la libertad poltica, que concreta los derechos del
ciudadano.
La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consiste en la independencia respecto de otros
Estados. La individual puede ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. Esta ltima
comprende las libertades inherentes a la personalidad humana y a la personalidad jurdica. Ambas pueden
incluir un elemento dinmico, consistente en las facultades y derechos; y un elemento esttico,
representado por las garantas y seguridades que establece el ordenamiento legal protector.
LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA
De acuerdo con el sentido que hemos dado a la idea de atributos de la personalidad , es indudable que la
libertad es un atributo natural del ser humano, que ste trae consigo desde su nacimiento como cualidad
inherente a su personalidad y que, de hecho, le pertenece sin que se requiera que legislacin alguna
expresamente lo reconozca u otorgue.
Es un atributo que a la persona le es imprescindible para el adecuado desarrollo de su inteligencia y de su
voluntad con miras al cumplimiento de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de relacin.
73

Su desconocimiento o privacin causa, a quien lo sufre, un desmedro o menoscabo de su personalidad.

La libertad individual es un atributo natural que el hombre posee por el solo hecho de ser persona. l nace
libre. Su existencia tiene por condicin la libertad, aun cuando, como es comprensible, el ejercicio de ella lo
ir teniendo de modo gradual y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, fsico y social. En el punto
existe actualmente consenso universal, segn resulta de los diversos instrumentos de carcter internacional
que ms adelante mencionaremos.
LA LIBERTAD CIVIL. ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente distingue la doctrina de autores, corresponde
considerar la libertad civil, entendida como el poder o facultad de hacer en la esfera de las relaciones
humanas todo aquello que las leyes no prohiben, y de no hacer todo aquello que las leyes no imponen
como obligacin. En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad
humana y las inherentes a la personalidad jurdica, las cuales consisten, en unos casos, en facultades o
derechos (libertades de locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en
seguridades y garantas (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.).
En esta materia de libertades individuales civiles es capital el artculo 19 de la Constitucin Nacional; el
cual, en su segunda parte, prescribe:
"...Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohibe".
Concuerda con esta ltima disposicin el artculo 53 del Cdigo Civil, el cual, con referencia a las personas
de existencia visible, precepta:
"Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su
calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica".
LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS
Entre las declaraciones e instrumentos de carcter internacional producidos con el fin de afirmar el
reconocimiento, la vigencia y la proteccin de los derechos y libertades de la persona humana, corresponde
destacar los siguientes:
a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941)
En sta se reafirm la fe en la autodeterminacin de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad
individual. Inicialmente suscripta por el entonces presidente de los Estados Unidos de Amrica, Franklin D.
Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaa, Winston Churchil, fue luego ratificada por stos y por
Stalin, y cont con la adhesin de cuarenta y cuatro pases.
b) Declaracin de Filadeljia (mayo de 1944)
Proclam, entre otros importantes postulados, que todos los seres humanos sin distincin de raza, credo o
sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de
libertad y dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades.
c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)
Aprobada en la Conferencia de San Francisco proclam la necesidad de promover el respeto universal y
efectivo de los derechos y libertades humanos.
d) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ao 1948)
Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, reunida en la ciudad de Bogot.
Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y reconoci los derechos naturales del
hombre y del ciudadano que enumera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e
integridad de la persona.
e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la
expresin adoptada estuvo referida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficialmente
sustituida por la de "los derechos humanos", con fundamento en el hecho de que en la "Carta de las
74

Naciones Unidas" (San Francisco, ao 1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a
las disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sentido de la Declaracin Universal.
En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones, que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar,
en cooperacin con la Organizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos y
libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de
mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso.
El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1, se establece que "todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo 2- dispone que "1. Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin".
En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona". En el resto de dicho articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la persona
humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de pensamiento, conciencia, religin, opinin,
expresin, informacin, reunin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social.
J) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales" y "Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966
Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del segundo de ellos, abiertos a la firma en la
ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley
23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competencia del Comit de los Derechos
Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos".

g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica",
firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054
De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente. Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que
en ese instrumento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen incluidos, entre otros,
los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica,
psquica y moral; a la libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la dignidad; a la
libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensamiento y de expresin; al derecho de rectificacin
o respuesta; al de reunin; a la proteccin de la familia, etctera.
En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos
de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad
democrtica".
Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contrados por los Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
llamada en adelante la Corte".

LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIN CIVIL

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Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se encuentran en infinidad de disposiciones; en
definitiva el Derecho persigue la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntualizar
algunas reglas que aparecen en la legislacin civil.
Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las libertades civiles que hace Carbonnier, autor
que distingue las libertades psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de
movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera domstica. Entre las segundas, incluye la libertad en
cuanto al modo de vida, de la esfera de la intimidad y de la conciencia.
a) Libertad de movimiento (o locomotriz)
En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la proteccin de la libertad locomotriz el artculo
482, conforme al cual el demente, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad personal
sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros. El Cdigo considera ilcitas ciertas
clusulas que aparecen como encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As,
conforme al artculo 531, inciso le , es prohibida la condicin de habitar siempre u n lugar determinado, o
sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero. Manifiestamente tambin se tutela aqu la
libertad respecto del modo de vida.
Segn Carbonnier, finalmente, la servidumbre de paso del fundo encerrado (art. 3068) se funda tambin en
el reconocimiento de esta libertad civil.
b) Libertad de hacer o no hacer
Ella aparece claramente expresada en el artculo 629, conforme al cual, si el obligado a hacer algo no
quisiere o no pudiere hacerlo, no podr ser constreido al cumplimiento forzado si para ello fuere necesario
ejercer violencia en su persona.
Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Cdigo, como por ejemplo, en el artculo 3010, conforme
al cual la servidumbre no puede consistir en una obligacin de hacer.
En el mbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicacin en la posibilidad de rescindir el contrato de
trabajo en cualquier tiempo que fuera (con las correspondientes indemnizaciones).
En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de duracin (suele suceder en los contratos en
concesin, distribucin, agencia), pueden rescindirse en cualquier momento, pues un vnculo contractual
perpetuo afectara la libertad, y ello no da lugar a indemnizacin, salvo que la rescisin fuere intempestiva o
de mala fe .
c) Libertad en la esfera domstica
Se vincula derechamente con la inviolabilidad del domicilio, garanta de raz constitucional (art. 18, Const.
Nac), y especialmente tutelada en el derecho penal.
En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho a la intimidad (art. 1071 bis), la
denominada defensa posesoria que autoriza a actuar incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera.

d) La libertad en la esfera de la intimidad

Se dirige a la proteccin de u n a zona nuclear de reserva de la vida privada (art. 1071 bis). La vinculacin
entre intimidad y libertad es evidente; bien ha dicho el profesor valenciano Vidal Martnez que, al tutelarse
la intimidad, se protege el ltimo mbito de la libertad individual. CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.
e) La libertad en cuanto al modo de vida
Cada uno puede llevar su vida del modo que le plazca, libre de injerencias exteriores; sta es una de las
definiciones del derecho a la vida privada que ha adoptado la jurisprudencia francesa.
Algunas limitaciones menores en cuanto al modo de vida aparecen como consecuencia de la convivencia.
Verbigracia, quien habita u n edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal no debe perturbar a sus
vecinos (art. 6S, ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede constituir uso abusivo del inmueble
alquilado y dar lugar al desalojo.
76

Esas mismas conductas pueden constituir injuria al cnyuge y ser, por ello, causales de divorcio.
J] La libertad de conciencia
Conforme a un texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los actos jurdicos debe estar formado por
"...hecho que no... se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al
artculo 531: "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de religin; casarse con
determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse;
vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o
divorciarse vincularmente".
En resumen: la CN reconoce el derecho a la libertad en todos sus aspectos por medio de diversos artculos:
Art 14 y 14 bis, 15, 18,19.
El Cdigo penal castiga el hecho de privar de libertad a otro o de reducirlo a servidumbre.
El CC considera como ilcitos los actos jurdicos que priven a alguien de su libertad:
Arts. 910, 911, 953, 531, 1087, etc.
La amplitud del derecho a la libertad queda demostrada por la vigencia del principio de que todo lo que no
est prohibido por la ley est permitido.

DERECHOS QUE PROTEGEN LA INTEGRIDAD ESPIRITUAL

Derecho a la intimidad: intimidad es el mbito de la vida privada, ideas, sentimientos, que la persona
quiere preservar fuera del alcance de terceros y que solamente en ocasiones excepcionales cabran limitar.
Art. 1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo
su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un
diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. (articulo
agregado por ley 21.173.)
Primero tenemos una conducta arbitraria, no cualquier conducta.
Adems del cese de conducta tendr derecho a una reparacin indemnizatoria.
La CN tambin defiende esta integridad espiritual en el art. 18 (correo epistolar), la proteccin de la
morada(domicilio).

77

Todas estas manifestaciones ceden ante las circunstancias excepcionales:

Allanamiento
Carta como elemento de prueba
Escucha telefnica
e-mails
para que sean vlidos siempre depender del modo de acceso a la prueba. Si se accedi de modo legtimo
servirn de prueba. Para todos ellos debe mediar orden judicial.
Derecho a la intimidad vs. Derecho de libertad de prensa
Caso Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida. En este caso, el derecho puede perdurar luego de la muerte
del titular. La viuda inici las acciones legales por publicacin de una foto del Dr. Balbn agonizando en una
clnica.
Otro caso es el de Carlos Menem y sus hijos extramatrimoniales. Algunos jueces opinaron
que quien dirige los destinos del pas debe dar el ejemplo.
Derecho al honor:
Existen 2 clases de honor: subjetivo(autoestima) y objetivo(fama, reputacin).
Las conductas que prevn tanto el CC como el CP que pueden daar el honor de las
personas: las calumnias e injurias. La injuria es cualquier agravio o insulto y la acusacin
calumniosa es imputar a una persona un delito de accin pblica.
Art. 1089. Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr
derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn
dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la
verdad de la imputacin.
Art. 1090. Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del
artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que
dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho
criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este Captulo.
Adems de la exceptio veritatis (si la acusacin es verdad) en D. civil hay que demostrar el dao patrimonial
y los gastos del proceso.

Derecho a la imagen
Hoy es un derecho autnomo. Antes se lo consideraba parte del derecho a la intimidad, como una extensin
de ste.
78

La proteccin bsica del derecho a la imagen est dada por el art. 31 de la ley 11723 (propiedad intelectual).
Art. 31. El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento
expreso de la persona misma y, muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en
su defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los
descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios.
Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general
culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico.
No solamente el derecho a la imagen protege de la reproduccin ilegal o desautorizada,
sino que habiendo autorizado su publicacin, se lo haya hecho con una finalidad distinta a
la prevista originalmente.
cundo puede ceder el derecho a la imagen?
Cede en circunstancias similares al derecho a la intimidad. Si es de inters pblico, de inters cientfico, si la
persona se encuentra en una manifestacin pblica (excepto un primer plano!!).

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos no son ni ms ni menos que las cualidades intrnsecas que forman parte de la persona,
constituyen la esencia de su personalidad y la determinan en su individualidad.
Histricamente son 5 atributos:
Nombre, estado, capacidad, domicilio y patrimonio(para algunos este no sera un atributo).
En las personas jurdicas, el estado (civil) no est presente.

Caractersticas de los atributos:

son necesarios (estn si o si), tienen unidad(son nicos), son inalienables(no se pueden comercializar ni
transmitir), son imprescriptibles(vitalicios).

NOMBRE
(comprende nombre de pila y apellido)
Definicin (Rivera)
79

El nombre es el medio de identificacin de las personas en la sociedad.

Est compuesto por el prenombre o nombre de pila y por el apellido. El primero es la forma de designacin
de un individuo y se adquiere por su inscripcin en el Registro Civil; el segundo es una designacin comn a
todas las personas pertenecientes a una familia.
Sobre su naturaleza jurdica hubo bastante discusin acerca de qu es el nombre.
La teora francesa que toma al nombre como una propiedad, una cosa de la cual el titular es dueo como el
ms sagrado de los derechos de propiedad.
Otros hablaban de un derecho de la personalidad. No lleg a prosperar esta teora.
Otros mencionan una institucin compleja porque concurren 2 cualidades. El derecho subjetivo de toda
persona a un nombre, y la necesidad casi obligacin de tener un nombre porque el Estado necesita identificar
a las personas. Este criterio fue receptado por la ley N 18.248
En Argentina tambin este tema sufri una evolucin legislativa.
Primero, hubo pocas normas. El art. 79 del CC hablaba del nombre en la partida de nacimiento.
Luego hubo leyes mnimas, pequeas que regulaban la inscripcin del nombre en los registros.
Todo el vaco legislativo se llena con la ley N 18248 de 1969.
Recin en el ao 1969 con la ley 18.248, se reglament en forma orgnica el rgimen del nombre.
Posteriormente tal ley ha sido modificada por las leyes 19.134 (adopcin), 23.162 (nombres indgenas),
23.264 (Ley de Filiacin y Patria Potestad) y ley 23.515 (de Matrimonio Civil) y nuevamente en el actual
rgimen de adopcin (ley 24.779).

CARACTERES del NOMBRE

a) Obligatoriedad:
Segn el artculo 1 de la ley 18.248, toda persona debe llevar un nombre.
b) Unidad:
El nombre es nico porque las personas no pueden tener ms de un nombre.
c) Indivisibilidad:
Nadie puede tener u n nombre frente a unos y, frente a otros, uno distinto.
d) Oponibidad erga omnes:
Esta caracterstica consiste en la posibilidad de usar el nombre frente a todos, y es comn a todos los
derechos absolutos. El nombre es oponible por la persona a quien corresponda contra todos, sea mediante el
ejercicio de facultades, sea mediante acciones frente a quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo.
e) Valor moral o extrapatrimonial:
El nombre es inestimable en dinero. No obstante ello, en la doctrina espaola, ensea Francisco Luces Gil,
que generalmente las acciones relacionadas con el nombre tienen un claro trasfondo econmico; as las
acciones de reclamacin o impugnacin del nombre van unidas a las reclamaciones hereditarias, a
problemas de competencia profesional ilcita o de publicidad indebida. Por otra parte manifiesta que las
lesiones al nombre en general se traducen en reclamaciones pecuniarias de indemnizacin. Estimamos que
corresponde distinguir entre el nombre y los derechos a que ste da lugar. El nombre en s no tiene valor
patrimonial pero origina derechos que s lo tienen. Por ejemplo, los nombres de personalidades famosas en
80

el mundo del deporte son usados como marcas de determinados artculos deportivos; sin lugar a dudas para
usar dicho nombre se debe pagar a su titular un precio en dinero. Vemos cmo el nombre es un derecho
extrapatrimonial que puede originar derechos patrimoniales.
J) Inalienabilidad:
Uno de los caracteres fundamentales del nombre es ser inalienable e intransmisible entre vivos; deriva de su
carcter extrapatrimonial, de su condicin de atributo de la personalidad y de su regulacin por normas de
orden pblico. El nombre no puede ser enajenado o transmitido mediante acto jurdico alguno. El principio
no est establecido en la ley pero surge implcito de varias disposiciones como los artculos 21 y 953, pues
este ltimo dispone que el "objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio", y el
nombre no lo est.
Por otra parte, el artculo 872 prohibe renunciar a los derechos concebidos en miras del orden pblico. El
acto por el cual se enajenase el nombre estara afectado de nulidad absoluta y manifiesta. La imposibilidad
de transigir surge del artculo 844 del Cdigo Civil, que prohibe la transaccin sobre las cosas que estn
fuera del comercio. Algn autor sostiene que este principio cede en el caso de la revocacin de la adopcin
simple (art. 335, inc. d), pues la ley de nombre autoriza a que el adoptado conserve el apellido del adoptante
si es pblicamente conocido con l (Belluscio), y a tal efecto podra llegarse por va de convenio o
transaccin. El argumento es dudoso, pues la ley de nombre (art. 14, ley 18.248) dispone que la autorizacin
para continuar usando el apellido del adoptante debe ser concedida por el juez y en el solo caso de ser el
adoptado pblicamente conocido con el apellido del adoptante.
g) Alienabilidad de derechos patrimoniales derivados del nombre:
Consideramos que, en principio, no habra inconveniente en enajenar los derechos patrimoniales que surjan
del nombre; por ejemplo: el jugador de ftbol que cobra una suma de dinero por permitir que con su nombre
y apellido se identifique un modelo de zapatilla, puede enajenar el derecho a percibir tal suma de dinero.
Analgicamente cabe recordar que el artculo 846 establece la posibilidad de transigir sobre intereses
puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona.
h) Vinculacin a una relacin familiar:
En lo que hace al apellido es innegable su vinculacin con la familia de origen. Esto no se aplica a las
personas de filiacin desconocida.
i) Imprescriptibilidad:
El nombre no se puede adquirir ni perder por el transcurso del tiempo.
Puede apuntarse a ttulo ilustrativo que cierta doctrina espaola predic la posibilidad de que el apellido se
adquiriese por un uso prolongado; ello fue admitido por la jurisprudencia en un sonado caso ("Carolina
Duque de Torres"). Pero se trataba de dar solucin prctica a la particular situacin de los hijos adulterinos
que usaban el nombre de su padre pese a que no podan ser reconocidos por ste. Eliminada la traba legal
que imperaba en Espaa, el tema pierde inters, y lo cierto es que debe sostenerse la tesis de la
imprescriptibilidad, pues de otro modo se afectara el principio fundamental de la inmutabilidad, ya que
quienquiera podra modificar su apellido simplemente usando uno distinto al de su filiacin.
La regla se aplica tanto al apellido cuanto a los nombres de pila, por lo que la jurisprudencia no admite la
adicin de nombres o apellidos por la sola circunstancia de que medie un uso prolongado.
cmo se adquiere el nombre de pila?
Se adquiere con el uso y por la inscripcin en el Registro.
Ley 18.248
Art1. Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de
acuerdo con las disposiciones de la presente ley.
81

Art2. [El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento. Su eleccin corresponde
a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a
quienes los progenitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo
los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el Registro, se
anotar con l siempre que se ajuste a lo prescrito en el artculo 3.] (Texto segn ley 23.264.)
Eleccin del nombre
Ley 18.248
Art3. El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, con la salvedad de que no podrn
inscribirse:
1.Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o
signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a
quien se impone.
2 Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los
padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional.
Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o
empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares acreditadas ante nuestro pas, y
de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la
Repblica.
3.Los apellidos como nombre.
4.Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos.
5.Ms de tres nombres.
Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil dentro de los quince das hbiles de notificadas.

APELLIDO
APELLIDO. CONCEPTO
El apellido es la designacin comn a todos los miembros de u n a familia. Corresponde distinguir entre
doble apellido y apellido compuesto.
ADQUISICIN DEL APELLIDO
El apellido se adquiere en principio por filiacin, y no por voluntad paterna.
En el caso de la mujer casada, por el matrimonio se adquiere el derecho al uso del apellido del marido.
Tambin puede adquirirse por u n acto administrativo como acaece en los menores no reconocidos.
Aqu, la ley trata de contemplar todas las posibilidades que se pueden dar en la prctica.
El hijo matrimonial lleva el primer apellido del padre (si el padre tiene 2, solamente el primero).
PROHIBICIN DE SUPRESIN DEL APELLIDO
82

De esta materia rige el principio de inmutabilidad del nombre por lo que, una vez que el apellido materno se
adicion al paterno, no se lo puede suprimir.
OPCIN A FAVOR DE LOS PADRES
Los padres tienen el derecho a inscribir al hijo con el apellido doble del padre o adicionar el materno al
paterno, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 4S de la ley 18.248.
Si bien en doctrina, se ha interpretado que se requiere la conformidad de ambos padres para la imposicin o
la agregacin del apellido materno, despus de la reforma de la ley 23.264 ha de entenderse que cualquiera
de los padres puede inscribir al nio con el apellido materno, ya que cuenta con el consentimiento presunto
del artculo 264, inciso 1. En la prctica cualquiera de los padres puede realizar tal solicitud ante el registro,
antes de que el menor cumpla los 18 aos.
OPCIN A FAVOR DE LOS HIJOS
A partir de los 18 aos, los hijos pueden optar por agregar el apellido materno al paterno. La ley no impone
un lmite de tiempo para hacer uso de esta opcin, la que, por otra parte, se ejerce mediante un simple
trmite administrativo. Pliner indica que no aparece como razonable que pueda ejercerse despus que el
individuo ha sido reconocido en su vida de relacin con un apellido determinado.
Con los hijos adoptivos:
Depende si es adopcin simple o adopcin plena.
Art.326CC. [El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste
solicita su agregacin.
En caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido
compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y en otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin.
Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla,
salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.] (Texto segn ley 24.779.)
En la adopcin plena, nunca el menor puede pedir la adicin de su familia biolgica. Se cortan todos los
vnculos con su familia biolgica excepto confirmar su impedimento patrimonial.
Art. 332. [La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el
suyo propio a partir de los dieciocho aos.
La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si
existen causas justificadas.] (Texto segn ley 24.779.)
qu sucede si la persona no tiene inscripto el apellido?
Debe el Registro Civil inscribirlo con un apellido comn (Perez, Gomez, etc), salvo si hubiere utilizado un
apellido en cuyo caso ser inscripto con ese.
PSEUDONIMO
CONCEPTO
Etimolgicamente la palabra seudnimo significa nombre falso. Nosotros lo concebimos como la
designacin que una persona voluntariamente se da a s misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera
identidad o de darle realce en el ejercicio de una actividad, y que puede formarse con un nombre y apellido,
con un prenombre o con una designacin de fantasa.
DIFERENCIA DEL SEUDNIMO CON FIGURAS AFINES
83

Con el nombre se diferencia en los siguientes aspectos:

ste es obligatorio, mientras que el seudnimo es voluntario;
el nombre se adquiere y se transmite por filiacin, mientras que el seudnimo se adquiere por un acto
voluntario y se transmite por filiacin;
el seudnimo puede cambiarse libremente y dejar de usarse, en cambio el nombre es en principio
inmutable;
el nombre identifica a las personas en todas las actividades que despliega en la sociedad;
el nombre es inalienable e imprescriptible en tanto que un prolongado no uso del seudnimo puede dar
lugar a que lo adquiera otra persona.
Con el sobrenombre se distingue porque el seudnimo es elegido voluntariamente, mientras que aqul es
impuesto por otras personas. El empleo del sobrenombre no est ligado a una particular esfera de la vida,
mientras que el seudnimo generalmente se usa en una sola actividad.
Con el nombre religioso se asemeja porque es elegido voluntariamente para el uso en una determinada esfera
de la vida, en este caso, la religiosa. El nombre religioso, propiamente dicho, puede considerarse como una
especie de seudnimo. A diferencia del seudnimo, el nombre religioso se rige por el Cdigo Cannico,
ordenamiento que no influye en el rgimen del seudnimo "civil".
Pseudnimo y sobrenombre no son sinnimos. El primero tiene proteccin legal y efectos jurdicos, el
segundo no.
El Pseudnimo es la designacin que se hace una persona a s misma ya sea para ocultar su verdadera
identidad, o para darse una especie de realce o fama en alguna actividad determinada.
El pseudnimo tiene la misma proteccin que el nombre.
PROTECCIN DEL SEUDNIMO
El artculo 23 de la Ley de Nombre (18248) establece que, cuando el seudnimo hubiere adquirido
notoriedad, goza de la tutela del nombre. Ello implica la extensin al seudnimo de las acciones de
reclamacin, usurpacin y supresin del nombre. El seudnimo ha de protegerse en todo supuesto en que el
titular se vea vulnerado por una confusin perjudicial entre su actividad y la que cualquier otra persona
despliegue.
NATURALEZA JURDICA
En doctrina se ha sostenido que el seudnimo es un derecho de propiedad, tesis que ha sido criticada porque
se entiende que el seudnimo es un derecho extrapatrimonial, es decir, no susceptible de valoracin
econmica.
Tambin se ha afirmado que es un derecho personalsimo, pero ello no es aceptable: la persona es concebible
perfectamente sin seudnimo.
Nosotros suscribimos la tesis del derecho de propiedad 38; no en el sentido del derecho real de dominio que
regula el Cdigo Civil, sino en la concepcin constitucional del trmino, definida por la Corte Suprema
nacional
como comprendiendo todos los derechos apreciables que el hombre pueda poseer fuera de s mismo, de su
vida y de su libertad; todo derecho que tenga valor reconocido por la ley, ya se origine en las relaciones de
derecho privado, ya nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de
que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.
Esta idea tiene asidero en nuestro derecho positivo; el artculo 3, in fine, ley 11.723, faculta a los autores que
usan seudnimos a registrarlos, adquiriendo as la "propiedad" de ellos.
En cuanto a la naturaleza de esa propiedad, entendemos que se trata propiamente de un derecho intelectual,
pues el seudnimo es una creacin ideal destinada a resaltar una personalidad dedicada a alguna actividad
84

generadora de provecho econmico. En este sentido, el seudnimo se acerca en su naturaleza a los derechos
que se ejercen sobre las marcas, patentes y nombres comerciales.

PROTECCIN DEL NOMBRE

ENUMERACIN DE LAS ACCIONES TUTELARES
La ley ha organizado tres acciones para proteger el nombre de una persona: (arts 20 y 21 ley 18248)
Accin de reclamacin o reconocimiento de nombre,
Accin de impugnacin, contestacin o usurpacin de nombre y
Accin de supresin de nombre.

ACCIN DE RECLAMACIN O RECONOCIMIENTO DE NOMBRE

) Concepto:
Es la accin que se confiere a quien se le ha negado, afectado o desconocido el derecho de usar su nombre, a
fin de obligar a quien incurra en esas actitudes a cesar en ellas y, si correspondiere, a publicar la sentencia
que lo decida.
b) Legitimacin activa:
La accin se concede al titular del nombre, y a su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
c) Desconocimiento del derecho de usar el nombre:
El demandado debe haber ejercido alguna oposicin al uso del nombre por parte del sujeto afectado.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
Dos posiciones se han sostenido en doctrina; Spota y nosotros hemos sostenido que la sentencia tiene efectos
erga omnes, solucin que se funda en la "indivisibilidad del nombre".
Pliner considera, en cambio, que la sentencia slo produce efectos entre las partes del juicio, pues segn su
juicio, la "indivisibilidad" del nombre no es suficiente para darle efectos ergaomnes a la sentencia, por
cuando la indivisibilidad se da en todos los hechos y en todas las calidades posibles. De all concluye en que,
cada vez que se incurra en una negativa del uso del nombre, habr que iniciar u n nuevo proceso, sin que sea
posible oponerle la sentencia anterior a quien desconociere el derecho a usar el nombre.
ACCIN DE IMPUGNACIN, CONTESTACIN O USURPACIN DE NOMBRE
CONCEPTO
Es la accin que se otorga al titular del nombre o a su cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos,
contra aquel que lo u s a sin derecho para que cese en su uso indebido y resarza daos y perjuicios.
REQUISITOS
a) Legitimacin activa:
Son titulares de la accin tanto el titular del nombre como las personas individualizadas por el artculo 22 de
la Ley del Nombre (cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos).
b) Uso indebido del nombre:
Para que la accin prospere es necesario que se u s e indebidamente el nombre. No procede la accin si el
demandado lo u s a correctamente, como ocurrira en el caso de homonimia.
ACCIN PREVENTIVA DE CESE DE LA USURPACIN
Nuestra legislacin no prev la accin de interdiccin, por la cual se prohibe el acto que todava no se h a
comenzado a realizar bajo la amenaza de una pena. Por ejemplo, si antes de la publicacin de una obra, se
toma conocimiento de que se va a utilizar indebidamente el nombre de otro autor.
85

Sin embargo, la prevencin se podra cumplir mediante la utilizacin de las medidas precautorias, cuando se
reunieren los recaudos sealados por las leyes procesales. En definitiva, el tema se vincula con la tutela de
los derechos personalsimos, en los que las medidas preventivas deben ser admitidas con amplitud (v. infra,
ns 774).
CESE O SUPRESIN DE LA PERTURBACIN
El efecto propio de la sentencia es el cese del uso indebido del nombre. El cumplimiento efectivo de este
cese podr lograrse mediante la fijacin de astreintes (igual que en el prrafo anterior se vincula con los
derechos personalsimos; la aplicacin de astreintes ha sido aceptada por la jurisprudencia francesa)

ACCIN DE SUPRESIN DEL NOMBRE

CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Doctrinariamente esta accin h a sido denominada como "accin de defensa del buen nombre" o "accin de
supresin".
Es la accin que se confiere al titular del nombre y, en su caso, a sus herederos cuando su nombre ha sido
usado maliciosamente para designar una cosa o producto industrial, comercial, fabril, etctera, o u n
establecimiento, o como marca o insignia comercial, con tal que ese uso le acarree al actor u n perjuicio
material o moral y que tenga como objeto suprimir ese medio de individualizacin de la cosa o personaje, y
obtener la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El fundamento de la accin radica en que el
uso indebido del nombre para individualizar u n personaje de fantasa o u n a marca, puede lesionar la
personalidad o la intimidad de u n sujeto.
DISTINCIN CON LA ACCIN DE CONTESTACIN O USURPACIN DE NOMBRE
Mientras que en la usurpacin, una persona se atribuye un nombre que no le es propio y se hace conocer o
firma con l, en la accin de supresin el nombre, no es usado por u n a persona determinada sino que es
empleado para designar una persona de fantasa o u n a cosa.
REQUISITOS
a) Legitimacin activa:
Se aplica la regla del articulo 22 de la ley 18.248, (propio interesado, cnyuge, ascendientes, descendientes y
hermanos).
b) Utilizacin maliciosa del nombre del actor para la designacin de un personaje o de una cosa:
Nuestra jurisprudencia registra un famoso caso al respecto. Trtase del caso "Senillosa"; en una obra
cinematogrfica denominada "Carnaval" aparece u n personaje con el nombre de Ral Senillosa,
personificando a un seor de vida desordenada y de malos hbitos. Un seor Ricardo Senillosa demand a la
empresa productora del film por considerarse retratado en se, poniendo de relieve que el apellido era el
mismo que el del personaje, que se trataba de un apellido que proviene de un procer, y que las iniciales del
nombre coincidan. Adems, destac que en una poca l tambin observ una conducta desordenada, pero
luego la cambi. Asimismo consider que algunos aspectos de la trama lo aludan directamente.
Tanto en primera como en segunda instancia, prosper la demanda en lo principal, pero no se hizo lugar a la
reclamacin de daos y perjuicios. Destacamos de este fallo que se hizo lugar a la accin sin haberse
probado la malicia, aunque sta resulta hoy, con la nueva ley, uno de los requisitos de la accin.
La doctrina en general critica este requisito, por ser de difcil o de imposible prueba, y resta eficacia a la
tutela del nombre por cuanto en una aplicacin estricta de la ley, la accin debera ser denegada en los casos
de actitudes culposas o meramente negligentes. La solucin dada por Borda es presuponer la malicia en
todos los casos, haciendo caer en la otra parte la carga de la prueba de lo contrario. No obstante reconocer la
inteligencia de la solucin, Pliner propugna la supresin de este requisito.
Es preciso destacar que, en un fallo posterior a la vigencia de la ley de nombre, se entendi que si bien el
artculo 21 de la ley 18.248 exige la malicia no se refiere con ello al dolo, conceptos que si bien
jurdicamente pueden considerarse sinnimos, en la realidad de las cosas, admiten diferenciaciones. Por ello
86

conden al creador de un personaje de fantasa, un "dragoncito Chipy", en la demanda entablada por una
persona que llevaba ese apellido.
c) Perjuicio material o moral:
Para hacer viable la accin, la ley exige la existencia de un perjuicio material o moral. La jurisprudencia
francesa registra un caso en el que se deneg la accin por falta de perjuicio. En las obras de Henry
Montherlant figura un personaje, de vida licenciosa, de nombre Pedro Costa; un seor con igual nombre se
present a reclamar, pero el tribunal le deneg la accin por entender que en Pars haba ms de dieciocho
personas con ese nombre, que no se haba demostrado el inters y que, por lo tanto, no estaban acreditados
los daos. No basta que exista identidad de prenombres sino que debe existir un riesgo, riesgo de la
confusin perjudicial, que permita entender como verosmil el dao.
d) Efectos de la sentencia:
Tiene efectos erga omnes, lo que deriva del principio de indivisibilidad del nombre.

Bolilla 4. CAPACIDAD
1- Capacidad. (concepto). Es la aptitud de la persona para ser titular o actuar en las relaciones jurdicas. Es
un atributo de la personalidad y por lo tanto no puede faltar en el individuo, aunque nunca se encuentra
plena e intacta, es decir, oscila en grados sin falta nunca ya que si ello ocurriera sera contradictoria de la
personalidad.
Especies.

Capacidad de hecho: aptitud de las personas naturales para actuar por si mismas en la vida civil (obrar,
ejercitar). Dinmica.
Capacidad de derecho: aptitud de las personas para ser titular de relaciones jurdicas (goce, titularidad).
Esttica.

Caracteres.
a) Es susceptible de grados: puede tener menor o mayor extensin en orden al bien comn, admite
innumerables modulaciones.
b) Es un principio general: una vez sentado por los artculos 52 y 53 C.C. queda agotado por s, slo habr
de referirse el Cdigo a las excepciones.
c) Incapacidad: es la limitacin excepcional de la capacidad que emana siempre de la ley y es de
interpretacin estricta, est ms all de la voluntad de las partes.
La capacidad difiere del poder, ya que sta es la aptitud del sujeto para adquirir derechos para el mismo, en
cambio el poder es la facultad que se tiene para la gestin de derechos ajenos.
87

2- Incapacidad. (concepto). Es la ausencia de capacidad en el sujeto.

Especies.
a) Incapacidad de hecho: cuando se carece de la aptitud para ejercer por s mismo derechos que se tienen.
b) Incapacidad de derecho: cuando falta la aptitud para ser titular de determinada relacin jurdica.
Ambas incapacidades difieren en cuanto a:

Fundamento.

a) De hecho: se instituye en razn de una insuficiencia psicolgica del sujeto para el pleno ejercicio de sus
derechos. Dado que la capacidad es una institucin rgida, no ser ms capaz de hecho un menor muy
inteligente, que un adulto muy disminuido intelectualmente.
b) De derecho: se sustenta generalmente en razones de orden moral.

El Remedio.

a) De hecho: se suple con un representante.

b) De derecho: no es susceptible de remedio, ya que ello sera contradictorio de la prohibicin legal que
provoca la incapacidad.

Sentido o razn de ser.

a) De hecho: se establece para amparar al sujeto sobre quien recae.

b) De derecho: se instituye contra del incapaz para prevenir incorrecciones que podra cometer.

Nulidad: puede ser absoluta o relativa.

a) Absoluta: trata de la persona por nacer, implica la prdida total de la posibilidad de ejercer cualquier
derecho del que se es titular, pero otra persona puede obrar en su nombre y por su cuenta, es de hecho,
ya que si fuera de derecho implicara la muerte civil.
b) Relativa: es la que tiene excepciones a la hora de ejercer los derechos (de hecho), no hay incapaces de
derecho, sino personas que padecen incapacidad de derecho en relacin a ciertos actos.
Actos de disposicin, administracin y conservatorios.
El antiguo art. 135 enumeraba los actos que le eran relativamente prohibidos al menor emancipado, que slo
poda realizar con autorizacin judicial, as: la venta o hipoteca de bienes inmuebles de cualquier valor, la
venta de fondos o rentas pblicas ni acciones de compaas de comercio o de industria, ni contraer deudas
que pasen el valor de 500 pesos, ni hacer arrendamiento como arrendatarios por plazos que exceda de tres
aos, ni recibir pagos que pasen de 1000 pesos, ni hacer transacciones, ni sujetar un negocio a juicio arbitral,
ni estar en pleito civil. Todas esta importantes restricciones han quedado prcticamente desvanecidas por la
ley 17711 que modific el art. 135 que dice: los emancipados adquieren capacidad de administracin y
disposicin de sus bienes, pero con respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la
emancipacin judicial, slo podrn disponer de ellos mediante una autorizacin judicial, salvo que mediase
acuerdo de ambos cnyuge y uno de estos fuera mayor de edad.
Actos de disposicin: segn Orgaz es aquel que importado o no una enajenacin, altera o modifica
sustancialmente los elementos que forman el capital de su patrimonio o que compromete se porvenir a largo
tiempo. Por ejemplo: enajenacin de cosas productivas de frutos, arrendamiento a largo plazo, cambio de
destino de una cosa.
88

Actos de administracin: es aquel que manteniendo la conservacin de los capitales tiene por objeto
hacerles producir los beneficios de que normalmente ellos son susceptibles de acuerdo con su naturaleza y
su destino. Ejemplo: actos de explotacin normal del capital (colocar dinero para generar intereses), venta de
cosas destinadas a su venta.
Actos de conservacin: tienen por finalidad conservar el valor patrimonial en peligro inminente de perderse.
Ejemplo: venta d mercaderas, reparacin de edificios de difcil conservacin.
3- Incapaces de hecho. Pueden ser absolutos o relativos.

Incapacidad absoluta: la persona no puede ejercer ninguno de los derechos de los cuales es titular.
Segn el art. 54 C.C. son incapaces absolutos: las personas por nacer, los menores impberes (o a 14
aos), los dementes, los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Estos contraen
obligaciones por medio de sus representantes.
Incapacidad relativa: la persona es bsicamente incapaz, pero sta incapacidad admite excepciones y por
lo tanto es relativa. El art. 55 C.C. indica que los menores adultos slo tienen capacidad para actos que
las leyes les autoricen

Limitaciones a la capacidad de hecho.

a) Inhabilitaciones. Nuestro cdigo no considera incapaces a los prdigos, toxicmanos, ebrios
consuetudinarios, ciegos de nacimiento, pero la ley 17711 contempla la posible inhabilitacin de los
prdigos, los toxicmanos y los ebrios consuetudinarios cuando estn expuestos a daarse mediante el
ejercicio de su plena capacidad. En tal caso se nombra un curador, se debe tener en cuenta que la
finalidad d las inhabilitaciones es evitar al inhabilitado un perjuicio (generalmente econmico). El
inhabilitado no es incapaz, tiene una capacidad restringida.
b) Condenaciones penales. El art. 12 del C.P. dice la reclusin y la prisin por ms de tres aos...
Importan... la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y
del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida
por el C.C. para los incapaces. Si bien es una condena penal tiene repercusin el orden civil. No es el
penado incapaz, sino que tiene una capacidad restringida al estar inhabilitado para aquello expresamente
especificado en el C.P. (privado de la patria potestad, de la administracin de sus bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos).
4- Incapaces de derecho: supuestos legales. Es la prohibicin legal para la realizacin de ciertos actos
jurdicos. Se estudiaran algunos casos.

Incapacidad para contratar: el art. 1160 C.C. refiere a las personas incapaces para contratar:

a) Los que estn excluidos de poder hacerlo con personas determinadas: es el caso de los esposos en la
compraventa (art. 1358 C.C.), cesin de derechos (art. 1441 C.C.), permuta (art. 1490 C.C.). Son casos
que suponen un inters divergente (opuesto) o el desplazamiento de bienes entre ellos (art. 1218 C.C.) o
donaciones (art. 1807 C.C.). En cambio, s pueden celebrar contratos sin divergencia de intereses como
el mandato, el comodato o el depsito. Esto rige igualmente para contratos entre padres con hijos
menores y los tutores con sus pupilos.
b) Respecto de cosas especiales: la prohibicin de contratar respecto de ciertas cosas puede provenir de la
calidad de la persona (hay incapacidad de derecho, por ejemplo: el mandatario no puede adquirir los
bienes del mandante) o de la calidad de la cosa (hay una prohibicin de objeto, por ejemplo: contrato
sobre herencia futura).
c) Disposiciones relativas a cada uno de los contratos: es establecida en la parte del Cdigo referida a cada
contrato en particular. Ej: incapacidad de los sacerdotes de ser fiadores (garantes).
d) Religiosos profesos: son aquellos que han ingresado a una congregacin u orden haciendo votos de
obediencia, pobreza y castidad. Su incapacidad abarca los contratos, la patria potestad, la tutela, la
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calidad de testigo en un instrumento pblico, el ejercicio del comercio, la fianza. sta incapacidad cesa
cuando se trata de compras al contado de cosas muebles o cuando se obra en nombre del convento. Se
trata esta incapacidad de un rastro de muerte civil que antes acompaaba a la profesin religiosa. En la
actualidad slo se prohibe el ejercicio del comercio, la tutela y la patria potestad.
e) Comerciantes fallidos: esta disposicin proviene de Freitas. Se trata de no una incapacidad, sino de un
mero efecto del desapoderamiento que implica el estado de falencia, el comerciante fallido no puede
oponerse a los actos de la masa de acreedores. Los contratos del fallido son vlidos pero no pueden serle
reclamados a los acreedores del concurso; si el fallido es rehabilitado, el contrato precedente puede
hacerse vlida (efectivo) sobre el saldo de los bienes que quedasen despus del cobro de los acreedores y
sobre los nuevos bienes que adquiriese el ex fallido.

Incapaces para ser tutores: el art. 398 C.C. da una amplia lista de quienes entran en sta incapacidad
(menores, mudos, privados de razn, no domiciliados en la Repblica, fallidos, privados de patria
potestad, los que tengan notoria mala conducta, condenados a pena infamante, removidos de otra tutela,
militares y marinos en servicio, profesionales religiosos). sta no es una incapacidad de derecho, sino
que se trata de aquellos que no son idneos en ese cargo.
Incapacidad para contraer matrimonio: el art.166 C.C. indica los casos de las personas incapaces para
contraer matrimonio. stas incapacidades, cuando no son respetadas, dan lugar a la nulidad del
matrimonio, salvo en el caso de los afectados por enfermedades venreas, caso en el cual no se anula el
matrimonio, pero si el causante es posible de una sancin. Los incapaces de contraer matrimonio son:
parientes entre s, quien est ligado por un matrimonio subsistente, quien carece de edad suficiente, el
autor cmplice del homicidio de una de los cnyuges, los privados de razn, los sordomudos que no
puedan manifestar su voluntad, los afectados de enfermedades venreas en perodo de contagio.
Impedimentos de contratar de hecho: aqu no se trata de incapacidades, sino de impedimentos.
Ejemplos: el analfabeto (no puede otorgar testamento cerrado u olgrafo), el sordo (no puede testar por
acto pblico dado que no puede or la lectura), el ciego (no puede ser testigo en instrumento pblico), el
mudo (no puede ser tutor), el impotente (no puede celebrar matrimonio vlido).

5- Proteccin de los incapaces y de los disminuidos en su capacidad. La incapacidad de hecho es

remediada por la ley. Pero tambin para proteger a las personas, esta proteccin es completada por otras
medidas legales, a saber:
- La nulidad de los actos obrados en contravencin de la incapacidad establecida.
- La institucin de una representacin adecuada.
- La intervencin de un organismo especial dedicado a la proteccin de los incapaces (el ministerio de
menores).
- En ciertos casos el ejercicio del Patronato de Menores, a cargo de los jueces.
Como medios complementarios del amparo legal se pueden nombrar, la suspensin de la prescripcin a
favor de los incapaces no representados y la apropiacin de los bienes consumidos que no pueden restituirse
una vez declarada la nulidad del acto por el cual adquirieron tales bienes.
Se ha dejado de lado el beneficio de la restitucin in integrum por la cual se retornaba al estado anterior al
acto anulable.
Representacin y asistencia. Para remediar la incapacidad de hecho de las personas y por exigencia del
principio de igualdad ante la ley, sta provee los siguientes modos:

Representacin: se designa a una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de
ste y realice los actos para los cuales el titular est legalmente impedido. El representante acta por su
sola voluntad e iniciativa, sin intervencin de la voluntad del incapaz, que queda en la ms absoluta
pasividad siendo reemplazado por el representante en el manejo de sus intereses.

Caracteres.
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a) Legal: proviene de la ley y no de la voluntad del representado (art. 56 y 58 C.C.)

b) Necesaria: no puede prescindirse de ella (art. 56 C.C.)
c) Dual y Conjunta: dos representantes, el legal individual (padre, tutor, curador) y el promiscuo
(Ministerio de Menores). Es conjunta pero no es de paridad entre ambos.
d) Controlada: sujeta a aprobacin judicial.

Asistencia: el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado
conjuntamente con otro al desempeo de ese ejercicio. Aqu no se prescinde de la voluntad del incapaz,
sino que dicha voluntad es completada por la voluntad de la persona que desempea la funcin de
controlador. Si el controlador niega su autorizacin, el incapaz puede recurrir al juez para que de la venia
supletoria.

Utilizacin conjunta de ambos sistemas. Es frecuente el uso conjunto de ambos sistemas en el remedio de la
incapacidad de hecho, como ocurre con el Ministerio de Menores, cuya funcin es representativa (art. 59
C.C.) pero que en la realidad tiene carcter de asistencia y controlador, aunque puede tomar el papel de
representante, para suplir la omiso actuacin de los representantes legales individuales (art. 493 C.C.)
Tambin hay conjuncin de ambos sistemas en los supuestos de actuacin de los representantes con previa
autorizacin judicial, aqu la asistencia es desempeada por el juez.
Representacin individual: son representantes: (art. 57 C.C.)
- de las personas por nacer: sus padres o los curadores que se les nombre.
- de los menores no emancipados: sus padres o tutores.
- de los dementes o sordomudos: los curadores que se les nombre.
Se derog por la ley 17711 la representacin por el marido de la mujer casada. El art. 61 C.C. indica que
cuando los intereses de los incapaces son opuestos a los de sus representantes, stos dejarn de serlo (slo
para el caso) y tomarn la representacin curadores especiales. La denuncia es obligacin del representante,
caso contrario sus actos sern nulos.
Extensin de la representacin: segn el art. 62 C.C. la representacin se extiende a todos los actos que no
fueran exceptuados por el Cdigo. stos actos son los llamados personalsimos, que slo estn librados a
la voluntad del autor del acto (matrimonio, divorcio, reconocimiento de filiacin, etc) en el caso de que el
representado sea incapaz para stos actos, los mismos no podrn ser celebrados por nadie.
Representacin promiscua: se da a travs de un cuerpo colectivo creado especialmente para atender el
cuidado del incapaz, sta representacin cae en e Ministerio de Menores (art. 59 C.C.).
Ministerio de menores. Es el organismo estatal de proteccin de los incapaces, es una institucin originada
en el ao 1814 por el Director Supremo, Gervasio Posadas. Si bien tiene carcter representativo, sus
funciones son principalmente la asistencia y vigilancia de los representantes legales de los incapaces, a
saber:
a) debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan (art.491
C.C.)
b) debe vigilar y asistir el proceso de designacin de los representantes individuales (art. 491 C.C)
c) debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela o sobre el cumplimiento de las
obligaciones de los tutores o curadores (art. 493)
d) debe intervenir en los inventarios de los bienes de os menores e incapaces y en las enajenaciones o
contratos que conviniese hacer (art. 493 C.C)
e) debe pedir la renovacin de los tutores o curadores por su mala administracin (art. 493)
f) en sntesis, tendr amplias funciones en todo asunto judicial relacionado con los menores y sus bienes
(art. 59 C.C)
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En casos excepcionales el Ministerio de Menores puede asumir la representacin directa de los incapaces,
pero slo por razones de urgencia ante la ausencia d representantes individuales. Estos casos son:
a) Puede pedir que se aseguren la persona y los bienes del menor en casa decente.
b) Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores cuando stos no lo hicieran.
c) Puede denunciar la existencia de una persona por nacer asumiendo el carcter de parte en el proceso a
nombre del incapaz.
d) Puede pedir la declaracin de demencia.
e) Puede pedir al padre los alimentos para el hijo.
f) Puede deducir la nulidad del matrimonio.
Los funcionarios del Ministerio de Menores no deben necesariamente plegarse a la postura ms favorable a
los intereses patrimoniales del incapaz, sino dictaminar conforme al derecho.
La omisin de la intervencin del Ministerio de Menores es sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa
forma (art. 59 y 494 C.C). La mayora de los juristas entiende que se trata de una nulidad relativa, ya que si
el asesor de menores pide la nulidad, no es forzosa que la declare el juez. Si cuando al pedido de nulidad, se
pliega tambin el representante legal individual del incapaz, entonces el juez, est obligado a declarar la
nulidad.
El Ministerio de Menores est integrado por: el Asesor de Menores e Incapaces (que vela por los intereses de
los mismos, y controla a los representantes), y por el Consejo Nacional de Proteccin de Menores (que cuida
a los menores hurfanos o abandonados, atiende quejas por malos tratos a menores, impone penas de
exclusin correccional para menores que observen mala conducta.
Patronato. Es la denominacin que recibe el rgimen por el cual el Estado provee directamente la
proteccin de los menores, disponiendo de ellos en sustitucin de sus padres cuando ocurre la prdida o
suspensin de la patria potestad o prdida de su ejercicio (art. 307 a 310).
Su finalidad es atender a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor, proveyendo a su tutela
sin perjuicio de los artculos 390 y 391. Se ejerce por medio de los jueces nacionales o provinciales con
concordancia del Consejo Nacional del Menor y del Ministerio de Menores.
6- Cesacin de la incapacidad de los menores. Segn el art.128 C.C. cesa la incapacidad de los menores
por la mayora de edad, el da en que cumplieren 21 aos, y por emancipacin antes de que fuesen mayores.
a) Mayora de edad. Opera automticamente borrando la incapacidad del sujeto que queda habilitado para
realizar todos los actos de la vida civil, sin depender de la formalidad o autorizacin de los padres,
tutores o jueces (art.129 C.C). En caso de conflicto bastar con la prueba legal de la mayora de edad por
medio de la partida de nacimiento.
Emancipacin: es la institucin por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa
sobre ellos, con anticipacin a la mayora de edad.
b) Emancipacin por matrimonio. Se fundamenta en la incompatibilidad del estado de esposo con la
sujecin del mismo a la patria potestad o tutelar, y en necesidad de permitir a quien ha asumido las
responsabilidades consiguientes a la fundacin de una familia, para poder desenvolverse en el orden
patrimonial sin trabas que la incapacidad supone.
Requisitos.
a) Edad hbil para contraer nupcias (18 aos en el varn y 16 aos en la mujer)
b) Haber celebrado matrimonio.
Efectos. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las
limitaciones previstas en el art.134 C.C.
Si se hubiesen casado sin autorizacin no tendrn hasta los 21 aos de edad la administracin y disposicin
de los bienes recibidos o que recibieran a ttulo gratuito continuando respecto a ellos el rgimen legal
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vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin, es decir, que si los menores se casan sin autorizacin,
sern considerados incapaces como si no fueran casados (Freitas), actualmente tal situacin igualmente
produce la emancipacin del menor casado, pero se le impide a ste entrar en la posesin de los bienes, cuya
administracin compete al padre. (slo los bienes adquiridos antes de la celebracin del matrimonio o a
ttulo de donacin o herencia, ya que los adquiridos por el menor durante su trabajo, quedan bajo su
administracin ya que son los destinados a mantener a su familia.
En caso de disolucin del matrimonio la emancipacin perdura, ya que sta es irrevocable, pero si el
matrimonio es anulado, la emancipacin es de ningn efecto (art.132 C.C). La anulacin se puede producir
por haber actuado los cnyuges de mala fe, pero si uno de ellos opera de buena fe, la emancipacin subsiste.
La emancipacin en principio produce la extincin de la patria potestad y de la incapacidad del menor, que
da ste habilitado para todos los actos de la vida civil, pero igualmente su condicin es diferente a la de los
mayores de edad, pues su capacidad sufre incidencia de los art. 134 y 135 C.C.
Actos absolutamente prohibidos. (art.134):
1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito (estos asuntos competen al juez de la tutela).
2) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido o ttulo gratuito y sus frutos (sta prohibicin no
alcanza a las herencias y testamentos, a los bienes adquiridos por su profesin o industria, a los
obsequios, donaciones religiosas).
3) Afianzar obligaciones. (no pueden ser fiadores).
Actos supeditados a autorizacin judicial. (art. 135):
Los emancipados slo podrn administrar los bienes adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la
emancipacin, para poder disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare
acuerdo de ambos cnyuges y una de ellos ea mayor de edad.

Por habilitacin de edad. El Cdigo Civil no contempla originariamente otra emancipacin que la del
matrimonio, pero la ley 17711 cre la emancipacin por edad o dativa. sta se contempla en el art.131 C.C
reformado primeramente, como se ha hecho por la ley 17711 y posteriormente por la ley 23264: los
menores que hubieran cumplido los 18 aos de edad podrn emanciparse por habilitacin de edad.
Requisitos.
a) Consentimiento del menor (para que no sea una herramienta para liberarse de las obligaciones de la
patria potestad)
b) Mediante autorizacin de los padres.
Si el menor se encontrara bajo tutela, el juez podr autorizar la emancipacin a pedido del menor (an contra
el tutor) y con previa sumaria informacin sobre la actitud del menor.
Pruebas: la habilitacin de los padres se otorgar por instrumento pblico que deber incluirse en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. La habilitacin judicial bastar con la inscripcin de
la sentencia en dicho registro.
Revocacin: la habilitacin podr revocarse cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a
pedido de los padres, de quien era su tutor o del Ministerio de Menores cuando acta como representante.
El habilitado por edad no tiene permitido casarse sin autorizacin (art. 168 C.C)
c) Emancipacin comercial. Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo para el ejercicio del
comercio. Al respecto se determina en los art. 10 y 11 del Cdigo de Comercio que regulan el ejercicio
mercantil de los menores, estableciendo que toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio
con tal de que acredite estar emancipado o autorizado legalmente por los padres (art.10) y que la
habilitacin es legtima y publicada en el Tribunal de Comercio correspondiente (art.11).
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Alcance. Toda habilitacin comercial no va ms halla de los actos y obligaciones comerciales, el menor
conserva su incapacidad para la vida civil y el menor emancipado civilmente no est por ello habilitado para
el comercio, debiendo para ello seguir el trmite correspondiente.
El C.C, en su art.131 dispone que para el ejercicio del comercio por parte del menor, se debern seguir las
disposiciones de Cdigo de Comercio. Una vez lograda la habilitacin, no regirn para el menor en su
actividad comercial, las disposiciones del art.134 y 135 C.C.
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS
ATRIBUTOS DE LA PERSONA FSICA
CONCEPTOS. ENUMERACIN
Desde el momento mismo de su nacimiento con vida, la persona tiene una serie de atributos inherentes a la
personalidad, una serie de cualidades o circunstancias que hacen a la esencia de su personalidad y que la
determinan en su individualidad.
Ellos son:

el nombre,
el domicilio
la capacidad
el estado civil
los derechos personalsimos

Son nociones inseparables de la persona.

En resumen, esas circunstancias se dan en razn de la persona fsica y sta no puede ser considerada tal
sin ellos. Debemos agregar que para parte de la doctrina, junto con los atributos precedentemente
nombrados se incluye el patrimonio.
CARACTERES
Estos atributos presentan los caracteres siguientes:

Necesarios
Innatos
Vitalicios
Inalienables
Imprescriptibles

Son necesarios. No se concibe persona que pueda carecer de ellos por cuanto la determinan en su
individualidad;
Son innatos, desde el nacimiento con vida hace que adquieran su plenitud;
Son vitalicios. Se extinguen con la vida de la persona que los detenta;
Son inalienables, por tratarse de una materia que hace al orden pblico; los atributos de la persona no
estn en el comercio y, en principio, no pueden ser objeto de relacin jurdica alguna; aunque algunos,
como los derechos personalsimos son relativamente disponibles.
Son imprescriptibles, No se pierden ni se adquieren por el transcurso del tiempo.
LOS ATRIBUTOS EN RELACIN CON LAS PERSONAS JURDICAS
En principio los atributos de la personalidad son emanaciones necesarias de la personalidad fsica.
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Cierto es que las personas jurdicas tienen domicilio, nombre o denominacin o razn social, y
capacidad. Tambin es exacto que tienen un cierto derecho a la privacidad de sus papeles y libros de
comercio, y aun al respeto de su buen nombre. Pero el sentido del reconocimiento es distinto cuando se
trata de las personas jurdicas, pues esos "atributos" no son ms que mecanismos tendientes a
facilitar la vida de relacin de las personas jurdicas y el desarrollo de su actividad.
Ello se advierte cuando se pondera que el nombre o denominacin de la persona jurdica estn en el
comercio; o inclusive pueden carecer de denominacin como sucede con la sociedad de hecho.
La privacidad de los papeles y libros de comercio se vincula con la propiedad industrial que exige el
secreto de los negocios, y no con el respeto a la personalidad.
El respeto al buen nombre u honor de la persona jurdica, normalmente, tiene un contenido puramente
patrimonial, pues el buen nombre hace a la penetracin de la sociedad mercantil en la plaza o mercado en
que acta; esta idea merece excepcionarse cuando se trate de asociaciones civiles o fundaciones, a las que
cabe reconocer un "derecho al buen nombre" de contenido extrapatrimonial.
Por ello, debe predicarse que los atributos de la personalidad son un elemento inalienable e imprescindible
de las personas fsicas; teniendo en las personas jurdicas otros caracteres habitualmente vinculados a la
actividad desarrollada por ellas.
LA CAPACIDAD
CONCEPTO
a) Capacidad de derecho:
Los artculos 31 y 32 nos dan, esquemticamente, el concepto de capacidad en cuanto aluden a la
posibilidad de que las personas adquieran derechos o contraigan obligaciones en los casos, por el modo
y en la forma que el propio Cdigo determina.
Tal criterio es ratificado en el artculo 52 cuando dice: "Las personas de existencia visible son capaces de
adquirir derechos o contraer obligaciones". Esto es lo que se denomina capacidad de derecho o de goce.
b) Capacidad de hecho:
Pero el concepto de capacidad no queda circunscripto a la capacidad de derecho, ya que, si as fuera,
veramos slo un aspecto de este atributo.
La capacidad, entonces, ha de incluir tambin la aptitud para ejercer esos derechos y cumplir aquellas
obligaciones, o sea la llamada capacidad de hecho o de ejercicio.
En este sentido, resulta esclarecedora la nota al artculo 52 del Cdigo Civil en cuanto a las fases y
amplitud de cada una de ellas, que integran esa aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
CARACTERES
La capacidad, como atributo que es de las personas fsicas, participa de los caracteres generales de los
atributos que hemos enunciado precedentemente, aunque por s misma tiene otros que la precisan.
As es entonces:
Es un principio general: una vez sentado por los artculos 52 y 53 C.C. queda agotado por s, slo habr de
referirse el Cdigo a las excepciones.
Graduable: todo sujeto tiene capacidad de derecho. En este sentido es clara la idea del codificador, expuesta
en el artculo 103 y su nota, en cuanto rechaza la condena por muerte civil, institucin por la cual, en la
antigedad, la persona perda en vida la totalidad de sus derechos, defirindose su sucesin, tal como si
hubiere fallecido. Pero esa capacidad de goce puede limitarse para ciertos actos, supuestos que se
denominan incapacidad de derecho.
En cambio existen sujetos que carecen absolutamente de capacidad de ejercicio; son los enumerados en
el artculo 54. Al efecto de suplir esa incapacidad, la ley organiza la representacin de esos sujetos.
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Adems, los incapaces menores de edad van adquiriendo capacidad para ciertos actos de manera
gradual, acorde con la edad que van alcanzando.
Es reglamentada por ley y con excepciones restrictivas, tal como claramente resulta del juego de los
artculos 31 y 53.
Es de orden pblico, por lo que es inmodificable por la voluntad de los sujetos, salvo cuando la ley
expresamente lo autoriza, como por ejemplo en la emancipacin dativa. Resulta lgico que as sea, por
cuanto la capacidad a ms de hacer a la esencia de la persona implica tambin una forma de regulacin
de las relaciones jurdicas, sustentada esencialmente en el resguardo de la moral y de la buena fe a travs de
la proteccin del incapaz o de la propia sociedad, segn se trate de atender a las incapacidades de hecho o de
derecho, tal como lo veremos en detalle ms adelante.
CAPACIDAD Y DISCERNIMIENTO
Son stos dos conceptos diversos en cuanto a fundamento y consecuencias, bien que frecuentemente se
los analice en forma conjunta. Tal como lo expresadnos anteriormente, la capacidad est referida a la
aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer, obligaciones, y se sustenta en su madurez,
que le permite distinguirlo conveniente de lo inconveniente a sus intereses, teniendo por contrapartida la
incapacidad.
En cambio, el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo, tambin
sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razn (Llambas).
De all entonces que el artculo 921 establezca como actos realizados sin discernimiento los ilcitos
cometidos por menores de diez aos, los lcitos otorgados por menores de catorce aos, as como los
realizados por los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lcidos, y por quienes por cualquier otra
circunstancia estn sin uso de razn.
La falta de discernimiento har que el. hecho resulte involuntario, habida cuenta de la caracterizacin que el
artculo' 897 hace de los hechos voluntarios. De all que el acto obrado sin discernimiento, por regla general,
no genera responsabilidad (arts. 900 y 907).
As es entonces que, resumiendo, la capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud para generar
relaciones jurdicas, en tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad de los actos de esa persona.
CAPACIDAD:

aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer, obligaciones.

DISCERNIMIENTO:

aptitud de las personas para distinguir lo bueno de lo malo

CAPACIDAD Y ESTADO
En nuestro Derecho la nocin de estado se reduce a la de "estado de familia", es decir, la posicin del
individuo en el grupo familiar a que pertenece. Tal es el sentido con que el Cdigo utiliza la palabra estado
en los artculos 845 y 1001 que expresamente aluden al "estado de familia"y en los artculos 846,
847 y 4019, inciso 9, en que se refieren al estado en este sentido.
En punto a las relaciones entre capacidad y estado, debe apuntarse que ste influye sobre aqulla, ya que
supone una determinada posicin del sujeto en la familia, que incide sobre sus derechos y obligaciones. As,
los cnyuges no pueden otorgarse ciertos contratos entre s; los padres no pueden contratar con sus hijos
menores; quienes estn en cierto grado de parentesco no pueden contraer matrimonio entre s.
CAPACIDAD Y PODER
Mientras la capacidad implica la idoneidad del sujeto para ser titular de derechos o ejercerlos por s
mismos, el poder es la aptitud para gestionar negocios.
Existen diferencias entre estos conceptos que permiten diferenciarlos claramente.
La capacidad del sujeto est siempre dada por la ley.
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El poder puede ser legal o convencional.

El poder puede otorgar facultades ms amplias que las que el sujeto goza en su propia esfera de capacidad.
Por ejemplo, un menor emancipado no puede donar bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 134, inc. 2); pero
s podra recibir un mandato para donar bienes que su mandante ha recibido a ttulo gratuito.
CAPACIDAD Y LEGITIMACIN
La realidad jurdica indica la existencia de casos en los que el titular de un derecho no puede disponer de
l; por ejemplo, el heredero del presuntamente fallecido durante el perodo de prenotacin. Y, tambin
existen supuestos en los cuales, quien no es titular de un derecho puede disponer de l o ejercerlo con
la mayor plenitud frente a terceros. Para explicar estos casos, se recurre a la idea de legitimacin,
definida como la aptitud atribuida o integrada por la ley, o por la voluntad, para adquirir derechos,
contraer obligaciones o para disponer de objetos concretos, por s, por medio de otro o por otro
(Alterini, J. H.).
Ejemplos el artculo 1277,1 prrafo, que dispone: "...ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges
para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere
hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese
en este caso de bien propio o ganancial".
Es decir que el propietario del inmueble no puede venderlo o hipotecarlo si no es con la conformidad
de su cnyuge. Esto no quiere decir que sea un incapaz de derecho, sino que respecto de ese bien, en el que
est radicado el hogar conyugal existiendo hijos menores o incapaces, carece de legitimacin completa para
disponer. Esa legitimacin se integra con la conformidad del cnyuge. En el mbito del derecho mercantil,
se encuentran numerosos casos de legitimacin sin titularidad de derecho. Por ejemplo, el portador de una
letra de cambio, pagar o cheque, en virtud de una cadena regular de endosos, puede ejecutar a todos los
obligados, aun cuando esa letra, pagar o cheque hubiese sido perdida por su verdadero propietario. Ese
portador es el "portador legitimado", que no quiere decir "genuino o autntico", sino legitimado para ejercer
las acciones cambiaras.
CAPACIDAD DE DERECHO. CONCEPTO
La capacidad de derecho es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones.
Esta capacidad de derecho resulta esencial para apreciar la persona desde el punto de vista del Derecho, por
cuanto no se concibe a aqulla totalmente privada de la titularidad de derechos u obligaciones.
La institucin de la muerte civil, a la que se refiere nuestro codificador en la nota al artculo 103, en cuanto
significa una equiparacin a la muerte natural por la privacin total de derechos, ha sido suprimida en la casi
totalidad de las legislaciones modernas.
INCAPACIDAD DE DERECHO
Precisamente, porque la capacidad de derecho no puede desaparecer totalmente, es que el ordenamiento
ha debido prever situaciones en las que tampoco puede admitirse la plena y total capacidad.
Es para estos supuestos entonces, que la normativa vigente establece las incapacidades de derecho.
Tales incapacidades implican una limitacin siempre parcial y excepcional de la aptitud general de ser
titular de derechos y obligaciones.
FINALIDAD Y FUNDAMENTO DE LAS INCAPACIDADES DE DERECHO
En general, con las incapacidades de derecho se trata de proteger principios superiores, o sea de orden
pblico, y especialmente la moral y la buena fe.
De all entonces que las incapacidades de derecho no se establecen en beneficio del incapaz, sino en su
contra, para evitar incorrecciones en las que pudiera incurrir con motivo del goce de ese derecho.
As, por ejemplo, el artculo 1361 prohbe a los padres comprar los bienes de los hijos que estn bajo su
patria potestad; a los jueces, los que estuviesen en litigio en sus juzgados, etctera.
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SANCIN
De acuerdo con lo prescripto por el artculo 1040, debiendo la persona ser capaz para cambiar el estado de
sus derechos, el acto otorgado, precisamente por aqul a quien la ley le prohibe el ejercicio del mismo, habr
de resultar nulo, segn claramente surge del artculo 1043 y su nota. Y en principio, esa nulidad habr de
ser absoluta, de forma tal que el acto no podr ser confirmado a fin de preservar de tal manera el
fundamento y la finalidad en que se asienta esta incapacidad.
INCAPACIDADES DE DERECHO
No hay propiamente incapaces de derecho, sino personas que tienen incapacidad de derecho con
relacin a ciertos actos. Ahora bien, esa incapacidad para ciertos actos deviene, tal como lo explicamos
anteriormente, ms que del acto en s mismo, de determinadas condiciones que habremos de sistematizar
con relacin a las personas que intervienen como partes del acto y finalmente con relacin al propio
acto, pasando previamente por las cosas involucradas en l.
a) Con relacin a las personas:
El artculo 1160 prohbe contratar a quienes estn excluidos de hacerlo con personas determinadas. Ello as
en razn de la contraposicin de intereses que puede darse entre ambas partes del acto. As, por ejemplo, el
artculo 1358 veda el contrato de compraventa entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de
bienes, lo que resulta lgico habida cuenta de la comunidad de intereses materiales o inmateriales que
implica el matrimonio, lo que torna desaconsejable para su propia preservacin la pugna de intereses
econmicos que supone la compraventa.
Razones de igual ndole, son las que sustentan las prohibiciones fijadas en los artculos 279 y 450 del
Cdigo Civil, en cuanto hace a la contratacin entre padres e hijos, o entre tutores y pupilos.
b) Con relacin a las cosas:
Habremos de puntualizar, claramente, que no se trata en la especie de una prohibicin en razn de la cosa en
s misma, supuesto en que nos encontraramos ante un objeto prohibido (art. 953), sino en razn de la
persona a quien pertenece la cosa objeto del acto.
As surge con claridad del texto del artculo 1361 en materia de compraventa, y del artculo 1807, incisos 2
y 6, en materia de donaciones. De ellos se desprende que la incapacidad se decreta en razn de pertenecer
los bienes a los hijos, pupilos, mandantes, etctera, lo que obstaculiza la libre disposicin de los mismos por
sus padres, tutores o curadores.
c) Con relacin a ciertos actos:
En estos supuestos, se prohbe a un sujeto la realizacin de determinado acto o el ejercicio de una
funcin, de tal forma que salvo el que resulta vedado, puede libremente realizar otros.
Tal el caso del artculo 398, que en sus incisos 2, 4, 5 y 6, establece que no pueden ser tutores los mudos,
los que no tienen domicilio en la repblica, los fallidos y el que hubiera sido privado de la patria potestad,
sujetos que pueden realizar vlidamente otros actos.
SUPUESTOS APARENTES DE INCAPACES DE DERECHO
La afirmacin de que no existen incapaces sino incapacidades de derecho aparece, aparentemente
contradicha por el artculo 1160, en el cual se lee que: "No pueden contratar...los religiosos profesos de uno
y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado; ni los comerciantes fallidos sobre
bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acreedores".
RELIGIOSOS PROFESOS
a) Concepto:
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Religioso profeso es el religioso regular, o sea, el que pertenece a una orden religiosa propiamente dicha,
que son las que admiten votos solemnes. En cuanto a las religiosas, slo las monjas quedan comprendidas
en la norma sub examine, por cuanto tambin formulan votos solemnes.
Por lo tanto, quedan excluidos de la disposicin del artculo 1160 los religiosos que hacen votos simples y
las hermanas (Saravia, Valotta), criterio que ha merecido acogimiento en antiguos fallos de los tribunales
nacionales.
b) Naturaleza de la limitacin:
Segovia afirmaba que la incapacidad de esos sujetos era de hecho, criterio contra el cual se ha alzado gran
parte de la doctrina nacional, para la cual se trata de una incapacidad de derecho (Llambas, Borda, Spota,
Saravia). Para otro sector de los autores nacionales, se trata simplemente de una imposibilidad de contratar,
derivada de los votos formulados (Lafaille, Mosset Iturraspe)
c) Inconstitucionalidad del precepto:
Spota sostiene con acierto que las mismas razones que llevaron al codificador a eliminar la muerte civil,
expuestas en la nota al artculo 103, debieron conducirlo a no admitir esta incapacidad de derecho con un
mbito extendido a la contratacin en general, que convierte a un sujeto en un verdadero incapaz de derecho
para contratar. Por lo dems, la aplicacin de la incapacidad slo a los religiosos catlicos constituye una
verdadera desigualdad jurdica no fundada en razn alguna.
De modo que compartimos el criterio de Spota, en el sentido de que esta disposicin no armoniza con la
Constitucin Nacional (en el mismo sentido Bibiloni en las notas a su Anteproyecto).
d) Proyectos de reforma:
Todos los Proyectos de Reforma del Cdigo Civil eliminan la referencia a los religiosos profesos.
e) Carcter de la nulidad:
Los autores disienten acerca del carcter de la nulidad del contrato celebrado por un religioso profeso en
violacin a la norma del artculo 1160. Nosotros entendemos que siendo la disposicin inconstitucional, el
acto sera vlido.
f) Incapacidad para celebrar el contrato de fianza:
Segn el artculo 2011, inciso 6, no pueden ser fiadores "...los que tengan rdenes sagradas cualquiera que
sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas".
Esta limitacin se aplica tambin a los sacerdotes seculares (Valotta), y siendo una incapacidad para celebrar
un determinado acto es vlida, y como tal, el contrato de fianza sera nulo de nulidad absoluta (conf. Spota).
g) Incapacidad para ejercer el comercio:
Segn el artculo 22, inciso 2, del Cdigo de Comercio, no pueden ejercer el comercio "...los clrigos, de
cualquier orden, mientras vistan el traje clerical".
La doctrina comercialista considera que esta prohibicin no tiene un alcance absoluto. De modo que si el
clrigo ejerce efectivamente el comercio por cuenta propia, adquiere la calidad de comerciante (arg. art. l,
Cd. Com.), pudiendo incluso ser declarado en quiebra como tal (Siburu, Malagarriga, Fontanarrosa).

COMERCIANTES FALLIDOS
a) Concepto:
Fallido es el sujeto declarado en quiebra, situacin jurdica en que puede hallarse no slo el comerciante,
sino tambin cualquier persona fsica o jurdica comerciante o no, conforme al rgimen vigente de la ley
24.522.
b) Naturaleza de la incapacidad:
Nuevamente Segovia participaba del criterio de que aqu se trataba de una incapacidad de hecho; mientras
que, aisladamente, Salvat sostuvo que es una incapacidad de derecho. Sin embargo, la totalidad de la
doctrina actual considera que el sujeto declarado en quiebra no es un incapaz. La prohibicin de
contratar sobre los bienes que constituyen su patrimonio es una consecuencia del principal efecto de la
99

quiebra, esto es, el desapoderamiento, que impide al fallido ejercitar derechos de disposicin y
administracin sobre los bienes comprendidos en l (art. 109, ley 24.522)
c) Sancin de los actos realizados por el fallido:
De acuerdo con el criterio expuesto, los actos realizados por el fallido no son nulos, sino ineficaces, y con
mayor precisin, inoponibles a sus acreedores, como lo expresan los artculos 109, 118, 119 y
concordantes de la ley 24.522 (respecto a la inoponibilidad de los actos del fallido sobre los bienes materia
del desapoderamiento.
d) Otras incapacidades del fallido en el Cdigo Civil:
El quebrado no puede ser tutor (art. 398, inc. 59), ni curador (arg. art. 475), ni albacea (art. 3864); no
puede ser administrador de los bienes de los hijos (art. 301), ni formar parte de sociedad civil (arts.
1735, inc. 4; 1736). Tampoco puede ser testigo en instrumentos pblicos (art. 990).
e) Otras incapacidades del fallido:
El artculo 238 de la ley 24.522 dispone que: "Adems de los efectos previstos en esta ley o en leyes
especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por s o por interpsita persona, ser
administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y
fundaciones. Tampoco podr integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de
ellas".
Las leyes especiales a las que alude el texto legal son las que, a ttulo de ejemplo, prohiben al fallido ejercer
como despachante de aduana, corredor de bolsa, escribano o martillero.
f) Carcter de estas limitaciones:
Dieuzeide afirma que estas limitaciones, a que nos hemos referido en los dos apartados anteriores, no son
propiamente incapacidades de derecho, sino meras inhabilidades. Para ello distingue entre incapacidad e
inhabilidad. Afirma que la capacidad se vincula a la validez de los negocios jurdicos; mientras que la
inhabilidad se conecta con otras consecuencias (sanciones disciplinarias, por ejemplo).
Desde nuestro punto de vista, la capacidad no tiene por qu ser atada a un determinado tipo de
consecuencias; ello importara restarle su condicin universalmente reconocida de concepto general
aplicable a todas las personas sin distincin alguna.
Adems, creemos que no agrega nada tratar de distinguir si el fallido es incapaz para ser tutor o inhbil para
lo mismo. La idea de que la inhabilitacin dispuesta, como consecuencia de la quiebra, afecta la capacidad
del fallido ha sido recogida por la jurisprudencia mercantil.
CAPACIDAD DE HECHO. CONCEPTO
El titular de un derecho tiene no slo la capacidad de gozar de l, sino que habr de tener tambin aptitud
para ejercer por s esos derechos y deberes.
Es este ltimo precisamente el concepto de la capacidad de hecho: la aptitud de la persona para
ejercer por s los derechos de que es titular.
En algunos casos, el ejercicio es aparentemente efectuado por otro, cuando en realidad quien acta es el
mismo sujeto titular. Tal sucede cuando quien goza de un derecho da poder a otro para que ste lo ejerza en
su representacin. Los actos del representante convencional se imputan directamente al representado, por lo
cual, quien ejerce realmente el derecho es el titular poderdante y no el apoderado.
En otros casos en cambio, el ejercicio es efectivamente realizado por otro. Tal como sucede en la
representacin legal, verbigracia la de los padres respecto de los hijos menores. En ese caso, el representante
sustituye la voluntad del representado. Propiamente entonces, estamos ante un sujeto que carece de
capacidad de hecho, pues quien manifiesta su voluntad es el representante legal.
INCAPACES DE HECHO. PRINCIPIO GENERAL
Hemos ya sealado que el principio bsico y general es el de la capacidad plena de las personas, la que
slo se restringir por disposicin de la ley (art. 53), fundamentalmente, por razones de madurez o de
enfermedad
100

mental del titular.

Sin embargo, no slo por tal circunstancia la ley priva a la persona de la aptitud para ejercer sus derechos. Ya
vimos anteriormente en el supuesto de las personas por nacer, la absoluta imposibilidad material en que
naturalmente se encuentran para ello.
Similar situacin se da en el supuesto previsto por el artculo 12 del Cdigo Penal, al que nos referiremos
ms adelante.
FUNDAMENTO Y FINALIDAD
De tal forma, habremos de colegir que el fundamento para que la ley declare la incapacidad de hecho de una
persona puede ser su falta de madurez o discernimiento, o bien la imposibilidad de efectivizar por s
misma el ejercicio de sus derechos.
Ello nos lleva entonces a apreciar que el legislador, frente a tales circunstancias, declara a la persona
incapaz, a fin de protegerla en el ejercicio de sus derechos nombrndole a tal fin un representante , a
fin de que ste y por la legitimacin e investidura de la ley, ejerza aquellos derechos en nombre y por cuenta
de su representado.
SANCIN
Frente a la expuesta finalidad de carcter tuitivo del incapaz, la sancin de la ley habr de tener un rigor
menor que el que anteriormente vimos en el supuesto de incapacidad de derecho. En el presente, el acto
realizado por el incapaz tambin ser nulo, pero de nulidad relativa.
Resulta razonable tal solucin, habida cuenta de que estando establecida la incapacidad en proteccin del
incapaz de hecho, nada impide que resultndole el acto beneficioso, ste sea confirmado por su
representante
legal, o por l mismo cuando desaparezca la causa de la incapacidad.
FORMAS DE SUPLIRLA
El Cdigo fija las pautas generales en esta materia en los artculos 57 y 59. En el primero de ellos, se realiza
una enumeracin de los representantes legales y necesarios de los incapaces absolutos, enumerados en el
artculo 54, mientras que en el segundo, se introduce la representacin promiscua del Ministerio de Menores,
o Asesor de Incapaces, como tambin se lo denomina habitualmente.
Sin perjuicio de estudiar la institucin ms adelante, puntualizamos que el Ministerio de Menores es parte
necesaria en todo acto en que se pongan en juego derechos de los incapaces de hecho frente a terceros o
bien, con los representantes legales del artculo 57. La intervencin de este Ministerio tiene por objeto no
slo el resguardo del inters del menor, sino adems, el control de legitimidad de todos los actos y
actuaciones judiciales o extrajudiciales. Es preciso apuntar aqu que la posibilidad de suplir la incapacidad
de hecho por va de la representacin es una de las diferencias ms notables con las incapacidades de
derecho, que no pueden subsanarse por va de la representacin. Es que no tendra sentido que el acto
vedado pudiera realizarse vlidamente con el solo subterfugio de realizarlo por otro.
INCAPACES DE HECHO ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Tradicionalmente se ha sostenido la distincin entre incapaces de hecho absolutos y relativos, atendiendo
bsicamente a los preceptos de los artculos 54 y 55.
La ley designa incapaces de hecho absolutos a las personas por nacer; a los menores impberes; a los
dementes declarados tales enjuicio y a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, segn la
enumeracin del artculo 54.
En la categora de los incapaces de hecho relativos, se incluye a los menores adultos; las mujeres casadas
han sido excluidas a partir de la sancin de la ley 11.357.
IRRELEVANCIA DE LA DISTINCIN
La clasificacin que antecede ha perdido toda importancia a la luz de las sucesivas reformas legislativas.
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Adelantamos ya que la ley 11.357 borr la incapacidad de la mujer en general, y especialmente de la casada,
mencionada en el inciso 2 del artculo 55.
Por su parte, la ley 17.711 aclar an ms la situacin al modificar la redaccin del artculo 55, sentando
como regla bsica la de la incapacidad de los menores adultos, los que slo tienen aptitud para los actos que
las leyes les autorizan. Por otra parte, habr de apreciarse que, inclusive algunos de los sujetos incapaces
absolutos, tales como los menores, adquieren capacidad para ciertos actos antes de llegar a la mayora de
edad.
De tal forma entonces, se aprecia que la clasificacin sub examen ha perdido toda relevancia dentro de la
sistemtica de nuestro Cdigo Civil. Es que, en ambas categoras, la incapacidad es la regla, y la capacidad
para ciertos actos debe ser expresamente conferida por la ley (Borda).
LA INHABILITACIN. CONCEPTO. SITUACIN JURDICA DEL INHABILITADO
La inhabilitacin es una institucin introducida en nuestra legislacin por la reforma de la ley 17.711.
Sin perjuicio de que su estudio ocupe un captulo especial dentro de esta obra, debemos dejar sentado ac
que el inhabilitado no es un incapaz, por lo que el curador que se le nombre no es su representante.
El inhabilitado, bsicamente, es persona capaz requiriendo su voluntad potencialmente menoscabada por
las causas expuestas en el articulo 152 bis de la asistencia del curador, el que la complementa slo en los
actos de disposicin y los que la sentencia impida otorgar libremente al inhabilitado. Fuera de ello,
repetimos, el inhabilitado es plenamente capaz.
CAPACIDAD DE HECHO Y CAPACIDAD DE DISPONER
Algunos autores distinguen entre capacidad de obrar (o de hecho) y capacidad o poder de disponer.
Se dice que la capacidad de disponer es una subespecie de la capacidad de hecho, porque entra en la nocin
general de la aptitud para enajenar, como consecuencia de la posibilidad de discernir la conveniencia
econmica, o no, del acto que se realiza. En este sentido se define la incapacidad de disponer como "el
estado psquico de aquel que, por razones de menor edad (sntoma de falta de madurez) o por su estado de
enfermedad mental (sntoma de falta de discernimiento), el ordenamiento jurdico considera inepto para dar
vida a los negocios de tanta gravedad como son actos de enajenacin o sea de disminucin del propio
patrimonio" (Messineo).
Dentro de esta categora de sujetos bsicamente capaces de hecho, pero con ciertas restricciones a la
capacidad de disposicin se suele incluir a los emancipados y a los inhabilitados.
SISTEMA DE PROTECCIN DE LOS INCAPACES
REPRESENTACIN Y ASISTENCIA
Ya hemos dicho que el Cdigo organiza el rgimen de representacin de los incapaces en los artculos 57 y
59.
Asimismo al referirnos a la situacin jurdica del inhabilitado, adelantamos que en el artculo 152 bis se
establece un sistema de asistencia para el sujeto que sea declarado tal.
Nos encontramos entonces con dos conceptos que responden al grado de capacidad de aquel a quien estn
destinados: la representacin y la asistencia.
Por el sistema de la representacin (arts. 57 y 59), el incapaz no ejerce por s sus prerrogativas jurdicas,
sino que ellas son articuladas por su representante legal en todos los actos jurdicos que aqul deba otorgar.
En la asistencia, el inhabilitado s ejerce personalmente sus derechos, pero la voluntad jurdica relevante
para el otorgamiento de un acto jurdico, se integra con la del curador, quien expresa su asentimiento para la
realizacin del acto.
REPRESENTANTES
El artculo 57 establece, en sus tres incisos, quines son los representantes de las personas por nacer, de los
menores no emancipados y de los dementes y sordomudos. Las examinaremos a continuacin.
a) Personas por nacer:
102

Para las personas por nacer, han de ser sus representantes los padres, en forma conjunta, de la manera y en
las especificaciones que determina el artculo 264, modificado por la ley 23.264.
Para el supuesto de falta o incapacidad de los padres, el artculo 57, inciso l9, atribuye la representacin de
las personas por nacer, a los curadores que se les nombre. Algunos autores interpretan que esta ltima parte
del precepto estara modificada por el artculo 264 bis (ley 23.264), en cuanto dispone ahora este artculo
que en el supuesto de que ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad, o suspendidos
en su ejercicio, los hijos menores quedarn sujetos a tutela. La cuestin no parece sustancial. Una vez
producido el nacimiento, el hijo de padres incapaces queda sometido a tutela (art. 264 bis).
b) Menores:
De acuerdo con el artculo 57, inciso 2a, son representantes de los menores no emancipados, sus padres; y en
caso de falta, incapacidad, privacin o suspensin de la patria potestad, lo sern los tutores que
judicialmente
se designen. La tutela se discernir conforme a lo dispuesto por los artculos 399 y siguientes, teniendo en
cuenta que el artculo 398 hace una larga enumeracin de las personas que no pueden ejercer tutela.
Con relacin a este ltimo precepto, debe tenerse en cuenta que la ley 23.647 (promulgada el 21/10/1988) ha
eliminado a los ciegos de la enumeracin de personas que no pueden ser tutores.
c) Dementes y sordomudos:
En el supuesto de los dementes y sordomudos incluidos en el inciso 3 del citado artculo 57 de nuestro
Cdigo, sus representantes sern los curadores que el juez designe, conforme a lo dispuesto
concordantemente por los artculos 468 y 469.
Para la designacin de stos en los diferentes casos, habr de estarse a las prescripciones de los artculos
476, 477 y 478; este ltimo con la modificacin que le introdujo la ley 23.264 en cuanto al carcter
alternativo del ejercicio de la cratela por el padre o la madre del incapaz.
CARACTERES DE LA REPRESENTACIN
a) Legal:
La representacin es legal, puesto que emana de la voluntad legislativa (art. 56 y 58) y no, de la voluntad del
incapaz.
b) Necesaria:
Porque no puede prescindirse de ella (art. 56): no est sujeta a la voluntad del incapaz, sino que
imperativamente la establece la ley, es decir, que se complementa con el carcter anterior.
c) Dual y conjunta:
Ello es as puesto que, por u n lado, est el representante legal necesario del incapaz, segn las reglas del
artculo 57, pero ste, a su vez, es asistido por el Ministerio de Menores, representante promiscuo del
incapaz
(art. 59).
SUPUESTOS DE ASISTENCIA
El articulo 152 bis del Cdigo Civil dispone que se nombrar u n curador al inhabilitado, aplicndose en lo
pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia.
En consecuencia, el nombramiento de curador lo realizar el juez de la inhabilitacin, en el momento de
dictar sentencia, con aplicacin de la normativa a la que remite el precepto.
OTROS CASOS DE ASISTENCIA
Existen otros supuestos en los cuales una persona incapaz o capaz puede resultar sujeto a u n rgimen de
asistencia. As, en el rgimen matrimonial impuesto por la ley 2393, los sordomudos que no se dan a
entender por escrito podan contraer matrimonio con el consentimiento del curador o autorizacin del juez
(art. 10). Ello significaba imponer u n rgimen de asistencia para la celebracin del matrimonio de los
sordomudos. Pero esta regla h a desaparecido con la reforma de la ley 23.515, al disponer ahora el artculo
166, inciso 9, que constituye impedimento para la celebracin del matrimonio "...la sordomudez cuando el
contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera".
Los emancipados, por regla general capaces, estn sometidos a asistencia para la celebracin de matrimonio
(art. 168), as como para la realizacin de actos de disposicin sobre bienes recibidos a ttulo gratuito (art.
103

135). En el primero de los casos, la asistencia es ejercida por los padres o tutores, y en defecto de stos, por
el juez; en el segundo supuesto, es ejercida por el juez o por el cnyuge mayor de edad.
CONTROL JUDICIAL
Tanto la representacin como la asistencia estn potencialmente sujetas al control judicial de su ejercicio, ya
que en todos los supuestos se trata esencialmente de proteger el inters del incapaz o del inhabilitado,
resguardndolo de los perjuicios que pudieran ocasionrsele a travs del ejercicio de tales instituciones.
Si se analiza detenidamente el rgimen sentado en nuestro Cdigo Civil y su modificatoria ley 23.264, se
aprecia que la patria potestad sea ejercida en forma conjunta o alternativa por alguno de los progenitores

siempre queda expuesta al control judicial para dilucidar situaciones conflictivas (conf. art. 264 ter.), o para
preservar el inters del menor (conf. arts. 297 infine y 298 del Cd. Civ.).
Similar situacin se reproduce en el caso de la tutela, segn resulta de los artculos 414, 417, 443, 460 y
concordantes. Lo mismo en materia de cratela.
Habida cuenta de que los supuestos de asistencia se encuentran previstos en la sentencia de inhabilitacin,
las controversias que se planteen, entre el inhabilitado y su curador asistente, habrn de dilucidarse por el
juez competente.
CESACIN DE AMBOS SISTEMAS
La representacin de los menores por sus padres o tutores cesa lgicamenteal llegar el menor a la
mayora de edad (art. 129) o por la emancipacin (art. 128), salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 131 del Cdigo Civil, respecto de aquellos casados sin autorizacin en lo atinente a la
administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito.
En el supuesto de los dementes o sordomudos declarados tales enjuicio, la representacin del incapaz cesa
por la muerte de ste, o bien por su rehabilitacin, que lo restituir en el pleno ejercicio de su capacidad.
Igual situacin habr de repetirse en los casos de asistencia puesta a los inhabilitados.
SUSTITUCIN DE LOS REPRESENTANTES LEGALES
a) Texto legal:
El artculo 61 dispone que cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial,
estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos, hacindolo,
en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare.
b) Supuestos contemplados por la norma:
Contempla la norma la sustitucin eventual de los representantes legales necesarios de los incapaces por
mediar oposicin de intereses entre aquellos y el incapaz. Esta disposicin se repite en el artculo 397,
incisos 1 y 4, del Cdigo. Debe advertirse, como punto de partida, que cuando aquellos a quienes se
pretende sustituir son los padres del incapaz, no procede hacerlo sino en casos especialsimos, pues hay
peligro en introducir personas extraas, que miran ms a su provecho, haciendo gastos, que al de los
menores.
c) Oposicin de intereses:
Los intereses contrapuestos entre el incapaz y el representante slo pueden fundarse en un hecho real y
determinado, sin que baste la mera posibilidad de que, por algn motivo, llegue a producirse dicha situacin,
sino que la incompatibilidad debe existir real y efectivamente. Por lo tanto, no puede presumirse la
existencia de oposicin de inters en ningn caso.
d) Carcter excepcional. Derechos y obligaciones del representante:
La tutela especial es un remedio de excepcin frente a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria
potestad, y como dijimos en el pargrafo b), ha de actuarse con mucho tino y prudencia. La designacin de
tutor especial es una medida facultativa para los jueces, pero justamente, al ser una facultad privativa del
juez, no puede quedar en manos del padre, que tiene intereses contrapuestos con el incapaz. Sin embargo, el
padre es parte necesaria y, por lo mismo, debe ser odo en el procedimiento de designacin de tutor ad litem,
a fin de garantizar su derecho de defensa en la decisin de un asunto que para l tiene inters indudable, de
manera que es nulo el procedimiento en que se omita su citacin.
104

Si existe la oposicin de intereses, el representante legal del incapaz est obligado a denunciarla; tanto es as
que son nulos todos los actos realizados por el representante en ejercicio de su funcin cuando media esa
contraposicin.
Existiendo intereses contrapuestos con el padre, no corresponde designar tutor ad litem a su esposa y madre
de los menores.
e) Casos especiales:
La doctrina judicial ha tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones en las cuales se ha decidido
que corresponde el nombramiento de un tutor especial. As lo ha hecho en materia de accin de
desconocimiento de la filiacin, cuando el padre acciona por nulidad del reconocimiento que haba hecho
del menor, pues hasta que obtenga lo que es motivo de su demanda, le corresponde el ejercicio de la patria
potestad, y surge una evidente contradiccin de intereses entre l y el menor 10. Corresponde tambin la
designacin de tutor especial en el caso de que el menor demande al padre por alimentos.
Si se renuncia o se desiste de una accin comprendida en el artculo 845, el juez puede, de oficio o a peticin
del Ministerio de Menores, designar al menor un tutor especial para que gestione sus derechos.
Si el asesor de menores acciona para que se declare la prdida de la patria potestad, corresponde la
designacin de un tutor ad litem, y as tambin si solicita la remocin del tutor.
Habindose realizado actos de disposicin de bienes de la sucesin, violando disposiciones expresas de la
ley, procede la designacin de un tutor ad litem en reemplazo del cnyuge suprstite.
Para la realizacin de la cuenta particionaria en los casos en que existan intereses encontrados entre padres e
hijos, debe intervenir un tutor especial.
Tambin procede al solo efecto de que el tutor especial acepte una donacin sin cargo efectuada por el padre,
pero en este caso puede nombrarse al propuesto por el propio padre.
J) Facultades del tutor especial:
Si subsiste la patria potestad, las facultades del tutor especial se reducen exclusivamente a la atencin del
asunto para el cual fue designado; por tanto, no restringe ni altera el ejercicio de la patria potestad en las
restantes cuestiones concernientes a ella.
g) Omisin de la designacin de tutor especial:
Corresponde declarar de oficio la nulidad de las actuaciones si no fue designado un tutor especial para que
representara a los menores, sin que baste para subsanar la exigencia de la ley la intervencin del asesor de
menores.
h) Procedimiento:
La designacin de un tutor especial cuando media oposicin de intereses entre padres e hijos puede
efectuarse a peticin del asesor de menores, y aun de oficio.
EXTENSIN DE LA REPRESENTACIN
a) Regla general:
Conforme al artculo 62, la representacin de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil,
que no fueren exceptuados en este Cdigo.
Es decir que, en principio, el representante puede obrar todos los actos jurdicos que resulten adecuados al
inters del menor.
b) Excepciones:
Existen dos clases de excepciones.
La primera est constituida por ciertos actos "personalsimos", que por su propia naturaleza no pueden ser
celebrados sino es con la voluntad expresada por el propio sujeto interesado.
As, no se puede testar ni celebrar matrimonio por representacin. Tampoco es sustituible la voluntad del
incapaz cuando se trata de una incapacidad de derecho, como la establecida por la ley 24.193 respecto de los
menores de 18 aos para dar rganos de su propio cuerpo; de all que resulte criticable la doctrina de un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que, durante la vigencia de la ley 21.541, autoriz la
ablacin del rin de una persona de menor edad a pedido de los padres del mismo.
Acotamos que la ley vigente dispone que el consentimiento debe ser dado por persona capaz mayor de 18
aos y que no puede ser sustituido ni completado (art. 15, 5 prr.).
La segunda excepcin est dada por los actos que la ley elimina expresamente del mbito de atribuciones del
representante; verbigracia, la enumeracin del artculo 450.
105

EXTENSIN DE LA ASISTENCIA
La asistencia se extiende a los casos previstos expresamente en la ley o la sentencia que la determina.
En el caso genrico de los inhabilitados, se extiende entonces a todos los actos de disposicin y a los actos
de administracin que, expresamente, haya previsto el pronunciamiento judicial que declara la
inhabilitacin.
LA REPRESENTACIN PROMISCUA
MARCO LEGAL
El artculo 59 dispone que: "A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o
extrqjudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados,
o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que
hubiere lugar sin su participacin".
CONCEPTO DE REPRESENTACIN PROMISCUA
Es la intervencin que con carcter complementario y necesario incumbe al rgano que asiste y controla la
actuacin judicial o extrajudicial de los representantes necesarios del incapaz (Busso, Borda).
El trmino "promiscua" pretende evidenciar que la actuacin del Ministerio de Menores es conjunta con la
de los representantes necesarios.
TITULAR DE ESTA REPRESENTACIN
La representacin promiscua es ejercida por el Ministerio de Menores o Ministerio Pupilar, institucin que
es organizada por la Nacin y por cada una de las provincias en el mbito de su jurisdiccin.
As, en el mbito nacional el Ministerio Pupilar, si bien acta en la rbita judicial, forma parte del Poder
Ejecutivo. En muchas provincias integra el Poder Judicial.
PERSONAS A LAS CUALES SE APLICA LA REPRESENTACIN PROMISCUA
La representacin prevista en el artculo 58 se aplica a todos los incapaces, incluidos los menores sujetos a
patria potestad (conf. Orgaz, Borda, Llambas, Arauz Castex).
FUNCIONES DEL REPRESENTANTE PROMISCUO
Las funciones del Ministerio Pupilar estn expuestas en los artculos 491 a 494, y en las leyes especiales que
prevean su intervencin. De modo general se puede reiterar que deben actuar en todos los actosjudiciales
o extrajudiciales en que sea parte un menor.
CRITERIO DE ACTUACIN DEL MINISTERIO PUPILAR
La intervencin del Ministerio Pupilar debe conjugar los intereses de los incapaces representados, con la
observancia de las leyes y del orden pblico, como una de las finalidades del ordenamiento jurdico.
De all que si la pretensin del incapaz fuere injusta, el Ministerio Pupilar no debe propiciarla, porque
contrara el verdadero inters del incapaz, que no es su prosperidad, sino su conformidad con la justicia
(conf. Borda, Llambas).
SANCIN POR LA NO INTERVENCIN DEL MINISTERIO PUPILAR
El artculo 59 establece la nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin; ello es
ratificado por el artculo 494 que sanciona con la nulidad "...todos los actos y contratos en que se interesen
las personas o bienes de los menores, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores".
Esta nulidad es relativa y, como tal, saneable, de modo que el acto puede ser confirmado expresa o
tcitamente si no se ha seguido perjuicio al incapaz (doctrina unnime).
V. PATRONATO
106

CONCEPTO
Se denomina patronato del Estado la funcin social que el Estado asume y ejercita en cumplimiento de su
deber de proteccin de los sectores ms dbiles, tutelando a los menores de edad por intermedio de
funcionarios designados a tal fin (D'Antonio).
REGLAMENTACIN LEGAL
La reglamentacin del patronato del Estado sobre los menores se encuentra reglamentada en la ley 10.903,
conocida como Ley Agote. En esa ley se atribuye el ejercicio del patronato a los jueces con competencia en
lo criminal, y les concede facultades relativas a la disposicin de los menores que hayan resultado autores o
vctimas de un delito.
OTROS ORGANISMOS DE PROTECCIN
En nuestro Derecho existen otros organismos estatales que tienen por misin la proteccin de los menores.
En general su estudio es ajeno al Derecho Civil, pues no afectan al rgimen ordinario de capacidad o
incapacidad del sujeto ni a su representacin, sino que se refieren a aspectos de asistencia social.
LOS MENORES DE EDAD
CONCEPTO
El artculo 126 dispone que son menores las personas que no hubieran cumplido la edad de 21 aos.
Se trata de una pauta objetiva que tiene en mira tanto el desarrollo fsico como intelectual de la persona y
que es objeto de tratamiento diverso por las legislaciones.
a) Rgimen del Cdigo Civil:
Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el Cdigo Civil consideraba menores a los individuos que
no tuvieran la edad de 22 aos cumplidos.
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998:
El Cdigo Civil de 1998 prevea la mayora de edad a los 18 aos.
A fin de atender a una preocupacin generalizada, dispona la subsistencia
de la obligacin alimentaria de los padres aun en la mayora y
hasta los 25 aos de edad como mximo, en tanto la prosecucin de sus
estudios o preparacin profesional les impidiera proveerse de los medios
necesarios para sostenerse independientemente. Esta solucin estaba
inspirada en los regmenes francs e italiano.
c) Legislacin comparada:
Incluso, tal diversidad de criterios referida al tope de la minora de edad se aprecia en la legislacin
comparada, donde se fijan mrgenes que van desde los 18 aos en el Cdigo Civil ruso, hasta los 24 aos
que consagra la legislacin austraca.
Sin perjuicio de ello, debe sealarse que existe hoy una clara tendencia a reducir la minoridad a los 18 aos.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Desde siempre, y en todas las culturas y ordenamientos jurdicos y aun religiosos, se ha consagrado una
primera distincin entre menores y mayores de edad, atendiendo bsicamente a la proteccin de los primeros
en razn de su incipiente desarrollo fsico y psquico, que les impide tanto una cabal apreciacin de los
alcances de los actos a realizar, cuanto la correcta concrecin de los mismos.
Es precisamente por ello, que todas las legislaciones, van desplegando un abanico de aptitudes cada vez
mayores a medida que el individuo se desarrolla.
As los romanos tenan clasificados a los menores en tres categoras a saber:
107

 Infantia, abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 aos, perodo en el cual el menor careca de toda
capacidad para cualquier acto.
Infantia majoris, que comprenda hasta la poca de la pubertad fijada por Justiniano en 12 aos, para la
mujer, y 14 aos para el hombre, etapa en que el menor poda realizar algunos actos siempre que le
resultaran beneficiosos y no debiesen contraprestacin alguna;
Los puberis, hasta la edad de los 25 aos, que si bien tenan una amplia capacidad, estaban sujetos a una
tutela especial para determinados actos, particularmente gravosos.
En este sistema jurdico, la capacidad poda anticiparse por medio de la venia aetatis, antecedente de la
emancipacin dativa. En lo sustancial todos los antecedentes histricos revelan categoras similares a las del
Derecho Romano, sobre la base de etapas de desarrollo sico e intelectual de las personas. As, por ejemplo,
en las Partidas los menores se clasificaban en nueve categoras; y los mayores, en dos (v. Aramburo).
La legislacin comparada ms moderna muestra una tendencia a apartarse de tal criterio rgido. En efecto,
partiendo de una premisa bsica de incapacidad, se concede a los menores aptitud en consideracin a la
naturaleza de los actos a realizar y en funcin de edades variables.
MENORES IMPBERES Y ADULTOS. IRRELEVANCIA DE LA DISTINCIN
Vlez Sarsfield sigui el sistema romanista de la clasificacin de los menores por edades. As fij, en el
artculo 127 del Cdigo Civil, dos categoras: la de los menores impberes, que se extiende hasta los 14 aos
de edad; y la de los menores adultos, que comprenda a los menores de 14 a 22 aos, hasta que en 1968 se
redujo este lmite a 21 aos de edad. Esta distincin pareciera dar lugar a una diversa capacidad. Sin
embargo no es tan as, por cuanto el propio Cdigo Civil se encarga de desvirtuar aquella clasificacin
admitiendo por ejemploque, a partir de los 10 aos, el menor puede tomar por s la posesin (art. 2392)
y realizar otros actos trascendentes; verbigracia, la mujer de 12 aos poda contraer matrimonio, y el varn a
los 14 (art. 9- inc. 4, ley 2393), claro que con autorizacin paterna.
Por otra parte, como ya se explic, la reforma de la ley 17.711 introdujo claridad en el artculo 55, por
cuanto no resultaba aceptable la idea de que los menores adultos fueran bsicamente capaces. En efecto, la
totalidad de la doctrina sostena tal como posteriormente fue receptado por dicha reforma que el menor
adulto es bsicamente incapaz y slo puede realizar los actos que la ley le autoriza expresamente.
En consecuencia, as como anteriormente hemos concluido en que resulta irrelevante la distincin entre
incapaces absolutos y relativos, lo mismo cabe decir de la clasificacin que an mantiene el artculo 127 del
Cdigo Civil. Valga repetirlo nuevamente: los menores hasta la edad de 21 aos son incapaces; slo que el
ordenamiento les autoriza, conforme avanza su desarrollo fsico e intelectual, a realizar determinados actos
acordes con ese desarrollo.
CONDICIN JURDICA. ACTOS QUE PUEDEN REALIZAR LOS MENORES
Hemos dicho ya que en nuestro Derecho los menores se encuentran en una situacin bsica de incapacidad,
sean impberes o adultos. Pero el propio ordenamiento ampla paulatinamente la capacidad de los menores a
medida que avanzan en edad, facultndolos a realizar ciertos actos por s solos o con la asistencia de sus
padres o tutor. Por lo dems, el rgimen del Cdigo Civil es, por lo menos, oscuro en lo que hace a la
capacidad del menor adulto que trabaja, lo que ser tratado especialmente.
a) Posesin de las cosas:
Los menores pueden a partir de los 10 aos de edad adquirir posesin de las cosas (art. 2392), trtese de una
originaria, derivada o traslaticia; de donde se ha derivado que tambin pueden usucapir.
b) Celebracin del matrimonio:
En el rgimen vigente, a partir de la sancin de la ley 23.515, pueden celebrar matrimonio las mujeres que
hayan cumplido 16 aos y los varones de 18 aos (art. 166, inc. 5a), para lo cual requieren el asentimiento
de los padres, aunque estuvieren emancipados por habilitacin de edad (art. 168). El artculo 167 autoriza a
dispensar el requisito de la edad, lo que se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de los
menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o
108

representantes legales del que fuera menor. De este modo se ha eliminado la enumeracin de casos de
dispensa, sustituyndola por la frmula genrica que acabamos de transcribir.
c) Contrato de mandato:
El artculo 1897 autoriza a los incapaces a actuar vlidamente como mandatarios de otros respecto de
terceros. Algunos autores sostienen que la norma se refiere slo a los menores adultos (Machado, Segovia,
Borda), mientras que otros consideran que la ley no hace distingo alguno por lo que comprenden tambin a
los impberes (Llambas).
d) Contratacin de suministros indispensables:
El artculo 269 (reformado por la ley 23.264) dispone que "...si el menor de edad se hallare en urgente
necesidad, que no pudiere ser atendida por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se
juzgarn hechos con autorizacin de ellos".
Esta disposicin comprende a los menores adultos e impberes, dado su fundamento de proteccin del
menor en situacin de abandono.
e) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales:
Conforme al artculo 286 (texto segn ley 23.264), el menor adulto puede reconocer hijos sin necesidad de
autorizacin paterna.
f) Capacidad procesal criminal:
El mismo precepto del artculo 286 dispone que el menor adulto no necesita autorizacin paterna para estar
enjuicio cuando fuere demandado criminalmente.
g) Capacidad para testar:
Segn el artculo 3614 "...no pueden testar los menores de dieciocho aos de uno u otro sexo".
La cuestin de la capacidad de los emancipados por matrimonio para testar antes de esa edad ha sido
debatida en doctrina despus de la reforma de 1968 (v. Quinteros), y ser tratada al revisar la capacidad de
los emancipados. Ahora debe aadirse que el artculo 286 dispone que el menor adulto no necesitar
autorizacin de sus padres para testar. Lo que obliga a la armonizacin de los textos vigentes, toda vez que
este ltimo precepto parecera autorizar a testar a los que tienen 14 aos cumplidos.
La doctrina ha entendido que la modificacin al artculo 286 no ampla el marco de capacidad para testar
previsto por el artculo 3614; con lo que su alcance es slo el de aclarar que el menor que ha cumplido 18
aos puede testar sin necesidad de autorizacin de sus padres (Zannoni-Bossert).
h) Contratos de depsito y comodato:
A los 14 aos el menor est capacitado para recibir depsito necesario y responder por l (art. 2228), as
como tambin responde del comodato en caso de haberlo celebrado mediando dolo (art. 2259).
i) Contrato de donacin:
El artculo 1807, inciso 7 dispone que los "hijos de familia" no pueden hacer donacin sin licencia de sus
padres; "...pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieren por el ejercicio de alguna profesin o
industria". La cuestin se vincula a la capacidad del menor adulto que trabaja, tema que tratamos en el punto
siguiente.
CAPACIDAD LABORAL DEL MENOR ADULTO
a) Exigencia de autorizacin paterna para trabajar:
El artculo 275, segundo prrafo (texto segn ley 23.264), dispone que los hijos menores no pueden, antes de
haber cumplido los 18 aos, ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin
autorizacin de sus padres.
b) Reglas de la Ley de Contrato de Trabajo:
109

El artculo 32 de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza a celebrar contrato de trabajo a los menores que
tengan 18 aos y a la mujer casada sin necesidad de conformidad del mando. La misma regla legal dispone
que los mayores de 14 aos y menores de 18 aos, que con conocimiento de sus padres o tutores vivan
independientemente de ellos, gozan de la misma capacidad.
La ley aade que el menor emancipado por matrimonio goza de plena capacidad laboral (art. 35).
c) Capacidad procesal del menor que trabaja:
Segn el artculo 33 de la Ley de Contrato de Trabajo "los menores, desde los catorce aos, estn facultados
para estar enjuicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para hacerse
representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, con
la intervencin promiscua del Ministerio Pblico".
CAPACIDAD PATRIMONIAL DEL MENOR QUE TRABAJA ENTRE LOS 14 Y 18 AOS DE EDAD
a) Reglas del Cdigo Civil:
El artculo 283, reformado por la ley 23.264, establece que "...se presume que los menores adultos, si
ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y
contratos concernientes al empleo, profesin o industria, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 131.
Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y
usufructo, o slo el usufructo, no tuvieren los padres". El artculo 287, inciso I, considera excluidos del
usufructo paterno los bienes que los hijos adquieran con su empleo, profesin o industria, aunque vivan en
casa de sus padres. Y el artculo 1807, inciso 7a, ya visto, autoriza a los menores a hacer donacin de lo que
adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria.
b) Reglas de la Ley de Contrato de Trabajo:
En la materia la Ley de Contrato de Trabajo repite el principio del artculo 283 del Cdigo Civil.
En efecto, el artculo 32, en su ltimo prrafo, afirma que los menores mayores de 14 aos y menores de 18
que vivan independientemente de sus padres y hayan celebrado contrato de trabajo, se presumen
suficientemente autorizados por sus padres o representantes para todos los actos concernientes al mismo.
c) Situacin del menor que trabaja entre los 14 y 18 aos de edad:
Ya hemos visto que el menor que ha cumplido 14 aos, y todava no ha cumplido 18, puede celebrar
contrato de trabajo con autorizacin de sus padres (art. 275, 2 prr.), y que se presume autorizado para ello si
vive independientemente de ellos (art. 32, 1- prr., L.C.T.).
La circunstancia de que, en esos dos supuestos, hayan celebrado contrato de trabajo, da lugar a la presuncin
de que se encuentran autorizados para todos los actos concernientes al mismo (art. 32, 3prr.,L.C.T.), o en
otras palabras, para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria... (art. 283).
Es decir que podrn celebrar todos los negocios jurdicos vinculados causalmente al contrato de empleo;
verbigracia, podrn recibir el salario y expedir el recibo pertinente; asociarse a la organizacin gremial que
corresponda, pagar la cuota de afiliacin, ser beneficiario de los seguros que se contraten para los
trabajadores, o contratar seguros individuales si corresponde; podrn ser mandatarios o mandantes para
cuestiones relativas a la actividad que desarrolle, etctera. Asimismo, como se prev expresamente, podrn
estar enjuicio con la representacin promiscua del Ministerio Pblico (art. 33 L.C.T.).
Esa presuncin es absoluta, es decir, que no admite prueba en contrario. Ahora bien; la cuestin que aparece
como ms dudosa es si el menor ntrelos 14 y 18 aos puede administrar o disponer de los bienes que recibe
o adquiere con su trabajo, o si stos se hallan sometidos a la administracin y disposicin de quienes ejerzan
la patria potestad.
Desde nuestro punto de vista, si los bienes que adquiere el menor entre los 14 y 18 aos que trabaja con el
producido de ese trabajo estn excluidos del usufructo paterno (art. 287, inc. 1-), y adems puede donarlos
(art. 1807, inc. 7), debe concluirse en que el menor puede tambin administrar esos bienes y disponer de
ellos a ttulo oneroso (conf. Lezana).
Por lo dems, esos bienes constituyen un patrimonio especial, sobre el cual podrn ejercer los acreedores del
menor las acciones que emanen de los actos que ha realizado con motivo del contrato de trabajo (art. 283).
110

Es decir que cabe aceptar que el Cdigo ha creado aqu un peculio el denominado peculio profesional
aunque no haya sido dicho expresamente por Vlez Sarsfield.
Si bien en la doctrina nacional se seala que el artculo 1807, inciso 79, es incongruente al menos
aparentemente con otras normas del Cdigo, tambin se apunta que constituye una suerte de homenaje a
esa aptitud laboral (Spota), y se ha reconocido tambin que genera una cierta capacidad de administrar
(Salvat).
Sealamos que esta interpretacin no prescinde del artculo 128 del Cdigo Civil, prevista para los menores
que han cumplido 18 aos. Estos ltimos no necesitan autorizacin paterna para trabajar, lo que s requieren
los menores adultos que no tuvieren an 18 aos.
LA CAPACIDAD DEL MENOR QUE HA CUMPLIDO LOS 18 AOS
A partir de los 18 aos, la capacidad del menor adulto se ampla notablemente.
En efecto, el artculo 128, reformado por la ley 17.711, dice en su prrafos segundo y tercero: "Desde los 18
aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin
de
su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral El menor que hubiere
obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar enjuicio civil o penal por acciones
vinculadas a ellos".
As la reforma ha ampliado la capacidad del menor adulto, que en los dems aspectos no contemplados en la
norma, sigue sujeto a las previsiones generales en materia de capacidad y patria potestad.
De todos modos la disposicin da lugar a algunas controversias, y por su importancia merece un anlisis
particular.
a) Fuente:
Es el apartado III de la Recomendacin 3 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961).
De todos modos, cuadra apuntar que la mentada Recomendacin se limitaba a autorizar a los menores que
hubieran cumplido 18 aos a contratar su trabajo, ejercer los derechos y acciones que de ello resultara y
estar enjuicio. Pero no otorgaba expresamente, la tan amplia capacidad de administrar y disponer los bienes
adquiridos que aparece en el artculo 128.
b) Distintos supuestos:
La ley prev dos supuestos distintos. Por un lado, el del menor que ha cumplido 18 aos, que por esa
circunstancia puede contratar su trabajo y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con
el producido de su labor.
Por otro, el de quien, siendo menor, obtuviera ttulo habilitante para ejercer una profesin. En este caso, la
doctrina entenda que no era necesario que el menor hubiera cumplido los 18 aos; el ttulo profesional
habilitaba, segn este criterio, por s solo, cualquiera sea la edad del menor.
c) Incidencia de la ley 23.264:
Pero a partir de la ley 23.264 el artculo 275 establece en su segundo prrafo que: "Tampoco pueden, antes
de haber cumplido los 18 aos de edad, ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a sus personas de
otra manera sin autorizacin de sus padres".
Esto revela que, a partir de la reforma de la ley 23.264, es necesaria la edad de 18 aos para poder ejercer
profesin, y por lo tanto, para gozar de la capacidad prevista por el artculo 128, que ha sido as
implcitamente modificado por la nueva legislacin (conf. Zannoni - Bossert).
d) Debe tratarse de actividad honesta:
Si se tratare de una actividad que estuviese en peligro la integridad moral del menor debe requerirse la
conformidad paterna. As lo resolvi la Cmara Civil de la Capital Federal en un caso en que se haba
contratado a un menor para ser fotografiado en actitudes obscenas o impdicas 6.
111

e) Capacidad patrimonial:
La ley autoriza al menor a administrar y disponer de los bienes que adquiera con su trabajo.
La frmula, aparentemente simple, encierra una cuestin de difcil solucin: en qu medida puede obligarse
el menor que trabaja o ejerce profesin: slo puede comprar bienes de contado con lo ya ganado, o puede
comprar bienes a plazos comprometiendo lo que piensa ganar en el futuro?
Las dos posibles soluciones han sido sostenidas en la doctrina nacional. La primera con fundamento en la
inexistencia de limitaciones expresas en la ley, y aun en el espritu conservador que revela el menor que
adquiere bienes (Borda, Kemelmajer de Carlucci).
En cambio, Molinario opina que la ley no otorga una amplia capacidad obligacional pasiva, pues slo se
refiere a lo ya adquirido con el producto de su actividad y no autoriza el compromiso del resultado futuro de
su gestin. Por lo dems, si el menor no pudiese cumplir las obligaciones asumidas, comprometera todo su
patrimonio, y no slo lo adquirido con su trabajo.
Nosotros hemos adherido a la primera tesis.
J) Especificacin del origen de los bienes:
En la doctrina se apunta que, dado que la capacidad de disponer del menor que se encuentra en el supuesto
de hecho del artculo 128 se limita a la disposicin de lo que ha adquirido con su actividad profesional o
laboral, ser preciso identificar el origen de los bienes sobre los cuales realiza actos de disposicin.
En este sentido, se afirma que, cuando un menor de 18 aos que trabaja o ejerce profesin adquiere un
inmueble, ser preciso consignar en la escritura pblica que el dinero que invierte proviene de su trabajo
personal con indicacin de los datos correspondientes (Raffo Benegas - Sassot).
g) Capacidad laboral:
Correlativamente con la capacidad patrimonial nace la capacidad procesal, pues se autoriza a estos menores
a estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas a su trabajo o a los bienes adquiridos con el producido
del mismo. En el juicio, el menor debe actuar asistido por el Ministerio Pupilar segn previsin del artculo
33 de la Ley de Contrato de Trabajo.
LA CAPACIDAD DEL MENOR PARA DISPONER DE SUS DERECHOS PERSONALSIMOS
a) Exposicin del tema:
Los denominados derechos personalsimos comprenden dos especies: (i) los derechos de la personalidad
fsica, y (ii) los de la personalidad espiritual.
La problemtica de la primera especie radica fundamentalmente en el tema de la disposicin del propio
cuerpo; de modo que se examina la cuestin del consentimiento para los tratamientos mdicos clnicos o
quirrgicosy otras prcticas que deban hacerse sobre el cuerpo (por ejemplo, las extracciones de sangre
para ser utilizadas como prueba en un juicio).
La segunda especie comprende a los derechos a la intimidad, el honor, la imagen y la identidad.
Son muy pocas las reglas especficas que existen sobre el consentimiento cuando es un incapaz quien debe
disponer de su cuerpo o de su intimidad o imagen. Por excepcin, la Ley de Trasplantes, 24.193 contiene
una disposicin explcita (art. 15).
En principio, ese consentimiento debe ser prestado por sus representantes legales, pero existen situaciones
en las cuales se admite que: (i) debe requerirse tambin el asentimiento del incapaz para los actos intrusivos
en su cuerpo, siempre y cuando tenga discernimiento;
(ii) pueden existir contradicciones entre los intereses del representante legal y el incapaz; (iii) el
consentimiento para ciertos actos puede ser dado por menores a partir de cierta edad (por ejemplo, para
recibir instruccin sexual o para utilizar procedimientos contraceptivos).
b) Reglas legales de anticipacin de capacidad:
La Ley de Sangre, 22.290, dispone que el dador de sangre debe tener entre 16 y 65 aos. El consentimiento
de los padres es requerido slo si el dador tiene menos de 18 aos. Por lo tanto, el menor de 18 aos
cumplidos puede consentir el acto por s mismo.
112

Como anticipamos, la Ley de Trasplantes, 24.193, en su artculo 15 dispone: "Slo estar permitida la
ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor
de 18 aos...".
c) Regla general:
Fuera de los casos en que no existe una expresa anticipacin legal de capacidad, el consentimiento para los
actos de disposicin de los derechos de la personalidad debe ser prestado por el representante legal del
menor. Cuando se trata de actos mdicos rige la ley 17.132 de Ejercicio Profesional de la Medicina que, en
su art. 19, inc. 3, establece esta regla. Si bien la ley 17.132 es local, esta disposicin se encuentra en las leyes
dictadas por las Provincias.
d) Negativa de los representantes legales a prestar el consentimiento:
Esta cuestin se ha planteado entre nosotros con motivo de las transfusiones sanguneas, pues personas
pertenecientes a cierto grupo religioso rechazan ese tratamiento; la doctrina y la jurisprudencia coinciden en
que esa negativa es vlida (v. infra n9 741 b). Pero el problema es si alguien perteneciente a ese credo puede
extender la negativa al tratamiento que debe aplicrsele a un menor al que representa. El criterio imperante
es que el derecho a la salud e integridad fsica del menor prevalece sobre las convicciones religiosas de sus
padres, por lo que el juez puede suplir el consentimiento que no prestan los padres.
Recientemente se ha resuelto otro caso en que una madre parturienta se negaba a recibir la transfusin; el
Tribunal interviniente orden que se realizara si corra peligro la vida de la persona por nacer.
Estos criterios pueden generalizarse. Si la negativa a prestar el consentimiento para cualquier tratamiento
mdico, clnico o quirrgico, no es legtima, el Tribunal puede suplirlo a pedido de los mdicos o aun del
mismo incapaz.
e) Negativa a autorizar la realizacin de extracciones para servir de prueba enjuicio:
Una hiptesis particular se plantea cuando el representante legal se opone a que se haga una extraccin de
sangre del menor para servir de prueba enjuicio. En una causa fallada por la Corte Suprema, se dijo que era
legtima la oposicin del padre. Hemos sostenido antes que debera hacerse una salvedad, en el sentido de
que. si lo que se investiga es un delito, y fundamentalmente, delitos de supresin de estado civil, causados en
el nacimiento de nios durante el cautiverio de su madre, no es legtimo que se invoque, frente a los posibles
abuelos o parientes, la valla de la negativa del padre adoptivo.
f) Reconocimiento de cierta capacidad anticipada para recibir informacin sexual y tratamientos
contraceptivos:
La Ley de Salud Reproductiva de la Ciudad de Buenos Aires (ley 418), autoriza a dar informacin sobre
mecanismos contraceptivos a personas menores de edad. En la misma orientacin est la ley 25.673, que
establece el Programa Nacional de Salud y Procreacin Responsable. Esto ha generado alguna polmica,
particularmente porque algunos consideran que ello afecta el ejercicio de la patria potestad y constituira una
intromisin indebida del Estado en la educacin de los hijos que est deferida, en primer lugar, a los padres.
Sin embargo los tribunales han aceptado la constitucionalidad de estas leyes. El Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires ha dicho que los fines que persigue la ley tienden a garantizar la salud de la
poblacin, no siendo irrazonable que el Estado implemente acciones encaminadas a evitar y prevenir
enfermedades mortales como el SIDA, venreas, etctera. De donde no es irrazonable ni arbitraria esa
accin ni requiere el consentimiento de los padres. Por el contrario, la negativa de los padres resultara una
discriminacin irrazonable contra esos menores.
h) Anticipacin de la capacidad y asentimiento de los menores para ciertos actos de intrusin en su cuerpo.
Derecho comparado:
Una corriente importante en la legislacin comparada tiende a la anticipacin de capacidad para dar el
consentimiento a los actos mdicos. Ensea Kemelmajer de Carlucci en una magistral monografa que, en
Inglaterra, se ha considerado legtimo que un mdico prescriba anticonceptivos a una menor de 16 aos de
edad; de ese pronunciamiento se deriv una regla segn la cual la capacidad mdica se alcanza a los 16 aos
o aun antes si el menor ha alcanzado suficiente aptitud como para comprender, e inteligencia como para
113

expresar su voluntad respecto al tratamiento especficamente propuesto. Otros pases se han dado reglas
semejantes. Por otro lado, se considera que, al menos para ciertos actos, seria prudente exigir el asentimiento
del menor; por ejemplo, para los actos intrusivos en su propio cuerpo cuando tenga suficiente capacidad de
comprensin para ello (es lo que Kemelmajer de Carlucci llama "competencia" por traduccin directa del
ingls competence y que, en realidad, parece indicar que el menor tenga discernimiento, esto es, pueda
entender lo que es bueno o malo para su salud). En nuestro pas no existen reglas que impongan requerir el
asentimiento de los menores para este tipo de actos.
IMPUTABILIDAD DE LOS MENORES
Imputar es atribuir las consecuencias de una conducta. Imputabilidad es, entonces, la cualidad de las
personas que, basada en el discernimiento, las hace responsables por las consecuencias daosas de los actos
ilcitos voluntarios (arts. 1066-1067) o bien de los involuntarios en los trminos y condiciones que determina
el artculo 907 del mismo Cdigo. El discernimiento es la base de la imputabilidad. A raz de ello, el Cdigo
considera como causas obstativas del discernimiento, la menor edad y la demencia (art. 921).
En tal virtud, al menor de edad slo podrn imputrsele las consecuencias de los actos ilcitos a partir de los
10 aos, ya que recin a esa edad la ley le reconoce aquella cualidad.
En cuanto se trata de actos lcitos el menor adquiere discernimiento a los 14 aos.
Consecuentemente con lo expuesto, el Cdigo Civil en su artculo 1076 exime de la responsabilidad por los
delitos cometidos a los menores de 10 aos, en razn de no considerarlos producto de la libre determinacin
del autor.
LA CESACIN DE LA INCAPACIDAD POR MINORIDAD
CAUSAS
a) Mayoridad:
La incapacidad por minoridad cesa automticamente cuanto el menor cumple la edad de 21 aos, con lo que
deja de ser tal, para pasar a ser mayor de edad y, por ende, plenamente capaz de hecho.
b) Emancipacin:
Amn de ello, la incapacidad puede cesar por emancipacin, la que a su vez reconoce dos supuestos:
emancipacin dativa o por habilitacin de edad, que se produce por decisin de los padres, o del juez
cuando el menor estuviese sometido a tutela, siempre que el menor tuviere la edad de, por lo menos, 18
aos;
emancipacin por matrimonio, que opera automticamente por el hecho de que el menor contraiga
nupcias, con autorizacin paterna o sin ella.
Habremos de considerar separadamente, ambos tipos de causas.
LA MAYORA DE EDAD. MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE
Conforme a lo que dispone el artculo 128 del Cdigo Civil, la mayora de edad se adquiere el da que los
menores cumplieren 21 aos de edad.
Slo resta aclarar que este artculo introduce una excepcin al modo de contar los tiempos en derecho.
Conforme a los artculos 24 y 27, primera parte, el da se computa desde la medianoche y hasta la
medianoche, debiendo terminar los plazos en la del ltimo da. En virtud de ello, la incapacidad del menor
de edad se prolongara hasta las 24 horas del da del cumpleaos, cesando la misma recin a partir de la 0
hora del da inmediato posterior. Sin embargo, la redaccin del artculo 128 del Cdigo Civil autoriza el cese
de la incapacidad a partir de las 0 horas del da en que el menor cumple sus 21 aos. La prueba de tal
circunstancia se realiza por medio de las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
o por los asientos o instrumentos en las condiciones que el legislador estableci en los artculos 79 y
siguientes del Cdigo Civil.
EFECTOS
114

Los efectos de la mayora de edad son automticos, es decir que se producen de pleno derecho sin necesidad
de gestin alguna. Bsicamente produce el cese de la incapacidad, habilitando a la persona para el ejercicio
de todos los actos de la vida civil, tal como lo establece el artculo 129.
Concordantemente, se produce la extincin de la patria potestad, conforme a lo que establece el artculo 306,
inciso 3S, cesando los derechos y obligaciones que esta institucin impone a los padres como al menor. El
mayor de edad adquiere la plena capacidad de administrar y disponer libremente de sus bienes.
CONVENIENCIA DE REDUCIR LA MAYORA DE EDAD A LOS 18 AOS
Sealbamos antes que muchos pases han reducido la mayora de edad a los 18 aos (Francia, Espaa,
Italia, la mayora de los pases socialistas, Per, etc.). En nuestro pas se han presentado varios proyectos en
este sentido y el Proyecto de Cdigo Civil as lo establece. Es opinable la conveniencia de tal reforma. Debe
tenerse en cuenta que la extincin de la patria potestad importa la conclusin de los deberes de asistencia
paterna, lo que sucedera en un momento en el cual no todos los jvenes se encuentran en condiciones de
subvenir adecuadamente a sus necesidades, particularmente por las dificultades crnicas para su insercin
laboral (Moisset de Espans). Aunque esto puede solucionarse manteniendo la obligacin alimentaria aun
extinguida la patria potestad, pues aquella obligacin se causa en la filiacin y no en la patria potestad; as lo
prev el Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Del mismo modo, la anticipacin de la capacidad a los 18 aos importara que a esa edad se extinguiran los
beneficios de las leyes sociales, lo que tambin tiene que ser ponderado.
Por otro lado, los jvenes que efectivamente trabajan o ejercen profesin tienen una amplia capacidad civil
para administrar y disponer de lo producido con su trabajo. Y finalmente, la habilitacin de edad aparece
como un remedio razonable para anticipar la capacidad a aquellos que la necesiten efectivamente y
demuestren aptitudes para ejercerla. Sin embargo la adopcin, en el futuro, del lmite de la minoridad en los
18 aos aparece casi como inexorable, no siendo ajeno a ello la necesidad de uniformar nuestro rgimen de
capacidad con los de los pases que integran el Mercosur.
III. CESACIN DE LA INCAPACIDAD.
LA EMANCIPACIN
CONCEPTO. DISTINTOS TIPOS DE EMANCIPACIN
La cesacin de la incapacidad de los menores tambin se produce por la emancipacin.
Reconoce dos tipos: la emancipacin por matrimonio, originalmente legislada en el artculo 131, y la
emancipacin dativa o por habilitacin de edad, que fue incorporada al citado artculo 131 por la reforma de
la ley 17.711. Esta institucin, que reconoce sus orgenes en el Derecho Romano a travs de la emancipatio
y de la venia actatis, y en la legislacin espaola desde el Fuero Juzgo en adelante, sustrae al menor de la
patria potestad, confiriendo la capacidad con algunas limitaciones, que veremos ms adelante.
Analizaremos a continuacin, cada una de las dos formas que adquiere esta institucin.
IV. LA EMANCIPACIN POR MATRIMONIO
CUNDO SE PRODUCE
Dispone el artculo 131 que los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad
civil con las limitaciones previstas en los artculos 134 y 135.
Celebrado vlidamente el matrimonio, el menor de edad adquiere, en forma inmediata y sin ms formalidad,
la capacidad que en tal virtud le confiere el artculo 131.
FUNDAMENTO
Es lgico que as sea por cuanto, quien funda familia a travs del matrimonio necesita su plena capacidad
para desenvolverse con libertad desde el punto de vista personal y patrimonial, a fin de proveer por s mismo
al desenvolvimiento y mejoramiento de aqulla.
EL MATRIMONIO SIN AUTORIZACIN. EFECTOS
115

Si bien la hiptesis del matrimonio de u n menor sin la autorizacin respectiva para ello parece de difcil
concrecin, habida cuenta de los requisitos previos a cumplir segn los artculos 186 y 189 del Cdigo Civil,
modificados por la ley 23.515, as como por la propia intervencin personal del oficial pblico requerida en
el artculo 188, no cabe tampoco descartarla ante una eventual adulteracin del documento de identidad del
incapaz. Aun en este supuesto, el matrimonio produce sus efectos especficos y, entre ellos, el de emancipar
al menor de edad. Pero segn lo prev el artculo 131, en su segundo prrafo, la capacidad del menor, de esta
forma emancipado, sufre una limitacin adicional. En efecto, el menor casado sin autorizacin no tendr
hasta el da que cumpla los 21 aos de edad ni la administracin ni la disposicin de los bienes que tuviera, o
en el futuro recibiere, a ttulo gratuito, o sea, por herencia, legado o donacin.
Dichos bienes quedarn bajo el rgimen general de la patria potestad conforme a lo que disponen los
artculos 306, inciso 4 a infine, y 264 quater, incisos 69 y 7a, modificados por la ley 23.264. Resulta lgica
esta limitacin adicional a la capacidad, por cuanto habindose celebrado el matrimonio efectivamente, ello
impone su irrevocabilidad aun en el supuesto anmalo que analizamos, el que por tal caracterstica requiere
un tratamiento diferenciado. Tal resulta ser entonces, la privacin del poder de disposicin y administracin
de los bienes recibidos, o que reciba, a ttulo gratuito.
IRREVOCABILIDAD
Una vez contrado el matrimonio por el menor, ste queda emancipado en forma irrevocable, de tal forma
que los efectos de aqul y la nueva capacidad adquirida no se retrotraen por ningn concepto, quedando por
ende, el menor plenamente habilitado para todos los actos de la vida civil, conforme a lo que establece el
artculo 133 del Cdigo Civil, sin perjuicio de las limitaciones que prevn los artculos 134 y 135.
SUPUESTOS DE DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL
a) Efectos sobre la emancipacin:
La irrevocabilidad que dejamos puntualizada se da haya habido o no descendencia de la unin
matrimonial a u n en los supuestos de disolucin vincular. Tal disolucin se da en nuestro ordenamiento
por la muerte de uno de los cnyuges y por el divorcio vincular, supuestos ambos en los que el cnyuge
suprstite readquiere su aptitud nupcial, conforme a lo que dispone el artculo 213 (texto segn ley 23.515).
En ambos casos, la emancipacin del menor casado se mantiene, tal como lo establece el artculo 133.
b) Habilidad nupcial:
La ley 23.515 ha agregado u n prrafo al artculo 133, del que resulta que si la disolucin del matrimonio se
produce durante la minoridad, la nueva habilidad nupcial se adquiere una vez alcanzada la mayora de edad.
Es decir que, si el emancipado por matrimonio se divorcia vincularmente o queda viudo antes de llegar a los
21 aos, seguir siendo plenamente capaz con las limitaciones de los artculos 134 y 135, pero para contraer
nuevo matrimonio antes de esa edad, deber requerir la autorizacin judicial. No corresponde en cambio que
la autorizacin para el nuevo matrimonio sea concedida por los padres, como sostuvimos en la primera
edicin de esta obra; es que, se nos ha sealado, la patria potestad est extinguida y ella no renace por el
hecho de la disolucin del matrimonio; de donde, la nica solucin es que la autorizacin sea otorgada
judicialmente (Zannoni; Crdoba - Vanella).
EFECTOS DEL MATRIMONIO NULO
En su redaccin original, el artculo 132 se limitaba a establecer la revocacin de la emancipacin a partir
del da que quedara firme la sentencia de nulidad del matrimonio. Ello haba suscitado encendidas polmicas
doctrinarias en cuanto a su alcance, en el supuesto de que el menor hubiera actuado de buena fe. La reforma
de la ley 17.711 introdujo un segundo prrafo al artculo 132, por el que qued definida aquella cuestin,
disponiendo que en el caso de matrimonio putativo que es aqul contrado de buena fe pero invlido los
efectos de la emancipacin persistiran para el menor contrayente de buena fe. Resulta razonable tal
solucin, por cuanto obligar a ste a sumirse nuevamente en el rgimen de la patria potestad implicara una
suerte de sancin hacia quien no tuvo conocimiento del vicio que afectaba el vnculo.
V. EMANCIPACIN POR HABILITACIN DE EDAD
CONCEPTO
116

Es la anticipacin de la capacidad civil otorgada al menor que ha cumplido la edad de 18 aos por decisin
exclusiva de s u s padres, o del juez, a iniciativa del tutor o del mismo menor, que otorga plena capacidad,
sin perjuicio de las limitaciones expresamente subsistentes en la ley.
EDAD A PARTIR DE LA CUAL SE PUEDE CONCEDER
Tal como lo adelantramos previamente, esta forma de emancipacin tambin denominada dativa fue
introducida en el Cdigo Civil por la reforma de la ley 17.711.
El legislador fij en el artculo 131, segundo prrafo del Cdigo Civil, la edad de 18 aos como aquella a
partir de la cual puede emanciparse dativamente a los menores de edad. Tngase en cuenta que, a esa edad,
el ordenamiento reconoce al menor una aptitud ms amplia para desenvolverse en la vida jurdica (art. 128).
Resulta, entonces, coherente que sea tambin a partir de esa edad y conforme al criterio y apreciacin de sus
padres o tutor, que el menor pueda quedar fuera del rgimen de la patria potestad, con plena capacidad para
dirigir su vida, tanto personal como patrimonialmente, sin perjuicio de las limitaciones de los artculos 134 y
135, que tambin se le aplican.
QUINES CONCEDEN LA EMANCIPACIN. MENOR BAJO TUTELA
El artculo 131 contempla distintos supuestos en lo que hace a quin est legitimado para conceder la
emancipacin.
a) Supuesto del menor sometido a patria potestad:
En primer trmino, quien ejerza sobre ellos la patria potestad, o sea el padre y la madre conforme al juego
armnico de los artculos 131 y 264, reformado este ltimo por la ley 23.264.
Es indudable que son ellos quienes tienen un exacto conocimiento del grado de madurez que haya adquirido
el menor.
b) Menor sometido a tutela:
En segundo lugar, el artculo 131 se refiere al tutor a cuyo cargo se encuentre el menor, como la persona que
en defecto de los padrespuede requerir al juez que conceda la emancipacin.
Finalmente, el menor sujeto a tutela puede por s mismo solicitar al juez de la misma, su emancipacin.
Se aprecia que los dos ltimos casos, que en ellos es siempre necesaria la intervencin judicial que ser en
definitiva la que resuelva la concesin, o no, de la emancipacin.
INEXISTENCIA DE INICIATIVA DEL MENOR SUJETO A PATRIA POTESTAD
Es preciso subrayar que, en nuestro sistema jurdico, el menor sometido a patria potestad no puede reclamar
la emancipacin contra la voluntad de s u s padres. La decisin de stos es soberana y ni aun el juez podra
suplirla mientras subsista la patria potestad.
DESACUERDO DE LOS PADRES
Hemos sealado ya que la emancipacin dativa debe ser otorgada por decisin conjunta de ambos padres
que ejerzan la patria potestad (art. 264 quater, inc. 2).
En caso de desacuerdo entre los padres, o cuando uno de ellos no pudiere prestar su consentimiento, el juez
resolver lo que fuere ms conveniente al inters familiar (art. 264 quater, injure).
Naturalmente, tampoco podr prescindirse de ponderar el inters del menor (criterio sentado por el art. 264
ter), aunque difcilmente ambos se contrapongan (Medina). Tambin en este caso se requerir el
consentimiento del menor. Por lo tanto, se impone or al menor aun
oficiosamente, conforme a lo que dispone el artculo 264 ter (Medina).
CASOS EN QUE NO ES NECESARIA LA INTERVENCIN DE AMBOS PROGENITORES
No es necesario el consentimiento de ambos padres en los supuestos siguientes:
obviamente, si uno de los padres h a fallecido, supuesto en el cual el otro ejerce con exclusividad la patria
potestad; lo mismo en el caso de ausencia con presuncin de fallecimiento;
si slo uno de los padres ha reconocido al hijo extramatrimonial, pues es el que ejerce la patria potestad
(art. 264, inc. 4);
117

 en los casos de suspensin o privacin de la patria potestad, pues tambin el ejercicio de la funcin se
traslada en forma exclusiva al otro padre.
CONSENTIMIENTO DEL MENOR
Aunque en la redaccin original impuesta por la ley 17.711, no era exigido expresamente, era evidente que
ste resultaba necesario. No es posible asignar al menor todas las responsabilidades de la mayora si l no
est conforme en asumirlas o no se siente capacitado para ello. Adems, se evitan as las emancipaciones
cuya finalidad es desembarazarse de las obligaciones nacidas de la patria potestad.
La omisin del legislador de 1968 ha venido a subsanarse por va de la reforma introducida por la ley
23.264, que h a incorporado al artculo 131, expresamente, el requisito del consentimiento del menor.
FORMA
En su redaccin original, el Cdigo exiga la escritura pblica para la emancipacin dativa otorgada por los
padres. La ley 23.264 ha sustituido tal expresin por "instrumento pblico". La cuestin motiv algn debate
en el Congreso, decidindose finalmente la reforma aludida, con fundamento en que, de este modo, se
permite acceder al instituto a quienes no tienen medios para pagar un escribano. Entendemos que el texto
vigente autoriza a formalizar la emancipacin dativa por acta extendida directamente en el Registro Civil, en
la medida en que sta constituye instrumento pblico. En doctrina se considera preferible la solucin del
Cdigo Civil espaol que autoriza la habilitacin por escritura o comparecencia ante el juez encargado del
Registro (art. 317 de este Cdigo) (Medina).
INSCRIPCIN
El instrumento pblico o la sentencia deben ser inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La referida inscripcin tiene por nico objeto hacer que la habilitacin resulte oponible frente a
terceros, pero no la priva de otros efectos.
REVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN DATIVA
a) Quines pueden solicitarla:
La emancipacin dativa es revocable por decisin judicial, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela
al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar. Segn algunos, tambin el mismo menor habilitado podra
solicitar la revocacin.
b) Disenso de los padres:
El artculo 264 quater, inciso 49, alude slo al otorgamiento de la habilitacin de edad. Sin perjuicio de ello,
resulta razonable entender que el consentimiento expreso de ambos padres es requerido tambin para la
revocacin. Por lo que, si no mediare acuerdo entre ellos, deber previamente el juez dirimir la cuestin
conforme a los criterios de ponderacin ya sealados (Medina).
c) Juicio crtico:
La revocabilidad de la emancipacin por habilitacin de edad ha sido calificada de odiosa, pues el afectado
sufre una suerte de capitis diminutio, una amputacin de su personalidad.
Por lo dems, se presta a fraudes respecto de terceros, que podran ser evitados si se adoptasen soluciones
como la del Registro Civil de Santa Fe, que dispuso solicitar al Poder Judicial que le sea comunicada la
iniciacin de causas tendientes a revocar la emancipacin, a fin de efectuar u n a anotacin preventiva que
debe exteriorizarse en caso de expedicin de certificados (Medina).
VI. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN
SITUACIN JURDICA DEL EMANCIPADO
La emancipacin hace cesar la incapacidad del menor, conforme a lo que precepta el artculo 128.
118

Concordante con ello, el artculo 131, que como principio general es aplicable tanto al emancipado por
matrimonio como al emancipado dativamente, lo habilita para todos los actos de la vida civil, con excepcin
de lo dispuesto en los artculos 134 y 135 del Cdigo Civil, que analizaremos ms adelante.
De tal forma, podemos decir que el emancipado es bsicamentecapaz, estando sometido slo a las
incapacidades relativas que encierran los citados artculos 134 y 135.
EFECTOS SOBRE LA PATRIA POTESTAD
La emancipacin produce la extincin de la patria potestad (art. 306, inc. 4e), por lo que cesan los derechos
y obligaciones que recprocamente ligan a padres e hijos, pudiendo stos a partir de entonces dirigir y
gobernar libremente a su persona. A su vez, los menores emancipados ejercen la patria potestad sobre sus
hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts. 264 y 264 bis).
ACTOS PROHIBIDOS
a) Enumeracin:
El artculo 134 dispone: "Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial1) aprobar cuentas de
sus tutores y darles finiquito; 2) hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3)
afianzar
obligaciones".
b) Sujetos a los que alcanza:
Existe consenso en la doctrina en el sentido de que las limitaciones del artculo 134, as como las del artculo
135, se aplican tanto a los emancipados por matrimonio, cuanto a los habilitados dativamente.
c) Aprobacin y finiquito de las cuentas de los tutores:
Segn lo dispuesto por los artculos 458 y 460, el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de su
administracin, as como efectuar debida rendicin de cuentas al trmino de la misma. El emancipado no
puede aprobar esa cuenta ni darle finiquito, que resulta ser el acto por el que se satisface el saldo de aqulla.
d) Donacin de bienes recibidos a ttulo gratuito:
Esta prohibicin tiene por objeto tutelar el patrimonio recibido a ttulo gratuito y comprende todo tipo de
bienes de cualquier especie y valor. Por excepcin debe admitirse que el emancipado realice ddivas
remuneratorias y presentes de uso; puede otorgar las convenciones prematrimoniales, entre ellas las
donaciones que el esposo hiciere a la esposa (art. 1222), pero para ello requiere el asentimiento paterno.
e) Afianzar obligaciones:
La prohibicin se justifica, pues mediante la fianza, el emancipado podra llegar a asumir responsabilidades
ms extensas que las previsibles al momento de la contratacin y, tambin, a incurrir en liberalidades que no
le estn permitidas. Como consecuencia de esta limitacin, el emancipado no puede formar parte de
sociedades que impongan a los socios responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales, ni
realizar otros actos de comercio que imponen la misma responsabilidad; para ello debera ser habilitado
comercialmente conforme al rgimen de los artculos 11 y 12 del Cdigo de Comercio.
fj Naturaleza de estas incapacidades:
Algunos autores sostienen que son incapacidades de derecho, por ser actos que no pueden realizarse ni aun
con autorizacin judicial y ser incapacidades legales. Nosotros coincidimos con Llambas en que son
incapacidades de hecho.
Ello se advierte en que salvo en el caso del inciso l9, las incapacidades tienen por evidente finalidad la
proteccin del patrimonio del emancipado. No se persigue con esas incapacidades evitar actos inmorales,
sino la preservacin del inters del menor.
Cierto es que la ley no autoriza a suplir la incapacidad, tanto que prohibe aun la autorizacin judicial, pero
ello no convierte a estas limitaciones en incapacidades de derecho, pues la finalidad de la ley ha sido slo
hacer ms frrea la proteccin del patrimonio del emancipado, evitando que por cualquier brecha se
permitiese el otorgamiento de actos que objetivamente resultan ruinosos.
119

g) Sancin:
En los tres casos, la sancin es la nulidad relativa, pues siempre se persigue proteger el inters del menor. No
empece a ello aun la posible calificacin de las limitaciones referidas como incapacidades de derecho. Es
que si bien como principio las incapacidades de derecho vulneradas generan como sancin la nulidad
absoluta, ello no es una regla inflexible. Por ejemplo, en materia de compraventa (art. 1361), la doctrina
acepta que los primeros cinco casos mencionados generan nulidades meramente relativas (Salvat), y son
justamente los supuestos de contratacin de padres o tutores con hijos o pupilos. Es que si no ha habido
perjuicio real para el menor no se justificara sancionar el acto con la nulidad en aras de un inters
puramente abstracto.
ACTOS SOMETIDOS A ASISTENCIA
a) Texto legal:
El artculo 135 dispone: "Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus
bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn
la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare
acuerdo entre ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad".
b) Naturaleza de la autorizacin:
La autorizacin judicial prevista en el artculo 135 constituye una aplicacin del sistema de asistencia.
Es decir que el incapaz no es sustituido para el ejercicio de sus derechos, sino que ha de manifestar su
voluntad juntamente con otro (el asistente). De modo que no se prescinde de su voluntad, sino que deben
confluir ambas voluntades, la del asistido y la del asistente.
c) Personas que ejercen asistencia:
En este caso particular de los emancipados, la asistencia la ejerce el juez.
Excepcionalmente, puede hacerlo el cnyuge cuando fuere mayor de edad, lo que indudablemente se aplica
a la emancipacin por matrimonio.
d) Naturaleza de la incapacidad:
Estamos, sin duda, frente a una incapacidad de hecho; ms concretamente, a una incapacidad de disponer
como subespecie de la capacidad de obrar.
Se advierte ahora claramente no slo por la finalidad tuitiva de la incapacidad, sino incluso, por la
posibilidad de suplirla por va de la asistencia.
e) Criterio para otorgar la autorizacin:
El artculo 136 establece que la autorizacin no ser dada sino en caso de necesidad o ventaja evidente.
f) Forma de realizacin de la venta:
Si el acto autorizado fuere la venta de una cosa recibida a ttulo gratuito, ella se realizar por subasta pblica
(art. 136). No debe descartarse sin embargo, la aplicacin del artculo 442, conforme al cual puede
dispensarse la venta en pblica subasta cuando la venta privada fuera ms ventajosa por alguna circunstancia
extraordinaria, o en la plaza no se pueda obtener mayor precio, con tal de que el que se ofrezca sea mayor
que el de la tasacin. Es aplicable a la materia el plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal, conforme
al cual la venta debe realizarse previa tasacin efectuada por un perito designado de oficio por el juez.
CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO. INCIDENCIA DE LA LEY 23.515
Desde la sancin de la ley 17.711, se discuti si el emancipado por habilitacin dativa poda contraer
matrimonio por propia decisin o deba solicitar autorizacin conforme a lo dispuesto para los menores por
el artculo 10 de la ley 2393. Es preciso apuntar que, aun los sostenedores de la capacidad del emancipado
dativamente para este acto, propiciaban que se sancionara un texto legal que restableciese el requisito del
asentimiento paterno, fundndose para ello en la revocabilidad de la emancipacin dativa, que se tornara
definitiva con el matrimonio celebrado sin consentimiento de los padres.
120

En definitiva la cuestin vino a quedar zanjada con la ley 23.515, que ha establecido en el artculo 168 que
los emancipados por habilitacin de edad no pueden contraer matrimonio sin autorizacin de sus padres, del
tutor o del juez.
CAPACIDAD PARA OTROS ACTOS
La falta de adecuacin de algunos textos a la incorporacin de la habilitacin de edad, ha dado lugar a
algunas cuestiones.
a) Capacidad para ser tutor y curador:
El artculo 398, inciso l9, dispone que no pueden ser tutores los menores de edad; y correlativamente el
artculo 477 atribuye a los hijos mayores de edad la curadura de los padres. Advertimos que la cuestin se
refiere tanto a los menores emancipados por matrimonio cuanto a los por habilitacin de edad; y por ello la
cuestin haba sido ya tratada por la doctrina anterior a la reforma de 1968. En ella prevaleca el criterio
segn el cual si el menor emancipado puede ejercer la patria potestad sobre los hijos propios, no hay
objecin para que puedan desempearse como curadores de sus padres o tutores de los hijos de otros
(Segovia, Llambas, Borda; en contra Machado). Luego de la ley 17.711, se ha sostenido que los
emancipados dativamente no podran ejercer tales funciones habida cuenta de la revocabilidad que le es
propia (Portas). Nosotros creemos que tal objecin no es decisiva, sino que debe tenerse en cuenta que la
regla general es la capacidad, que se extiende tanto en el mbito patrimonial cuanto en el extrapatrimonial.
b) Capacidad para ser albacea:
El artculo 3846 dice que el testador no puede nombrar albacea sino a personas "capaces de obligarse" al
tiempo de ejercer el albaceazgo aunque fueren incapaces al tiempo del nombramiento. La amplitud de la
capacidad patrimonial de los emancipados, que slo encuentra las restricciones de los artculos 134 y 135,
induce a que stos pueden desempear el albaceazgo.
c) Capacidad para ser testigo en testamento:
Segn el artculo 3705, los testigos de un testamento deben ser varones mayores de edad. Es obvio que la
limitacin de sexo debe estimarse derogada.
Tambin se considera actualmente que la regla enunciada no excluye a los emancipados (conf. Borda).
d) Patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales:
Los emancipados pueden ejercer la patria potestad sobre sus hijos matrimoniales y tambin, sobre los
extramatrimoniales (conf. Mndez Costa).
e) Capacidad para testar de los emancipados por matrimonio:
Como ya se ha apuntado, los menores adquieren capacidad para testar a partir de los 18 aos (art. 3614). Por
lo tanto, se plantea la cuestin de si los emancipados por matrimonio que no hubieren llegado a esa edad
tienen o no esa capacidad. Quinteros, en erudito trabajo, sostiene la tesis afirmativa con un valioso cortejo
argumental.
J] Capacidad para efectuar transacciones
El artculo 841, inciso 78, establece que los emancipados no pueden hacer transacciones. Esta disposicin
slo puede considerarse subsistente como prohibicin de hacer transacciones sobre bienes recibidos a ttulo
gratuito, en la medida en que implique disposicin sobre esos bienes, por lo que en ese caso, requerir la
asistencia del juez o del cnyuge mayor de edad (art. 135).
g) Capacidad para vender bienes de sus hijos o cnyuge:
El artculo 1360 dice que los menores emancipados no pueden vender, sin licencia judicial, los bienes suyos
ni los de sus mujeres o hijos. En cuanto a los bienes propios, la regla slo puede considerarse subsistente
respecto de los adquiridos a ttulo gratuito. Respecto de los bienes de sus hijos y cnyuge se rigen por las
reglas especficas previstas para esas situaciones, en las que cabe considerar que se encuentran equiparados a
los padres o esposos mayores de edad.
121

h) Capacidad para ceder crditos:

El artculo 1440 dispone que los menores emancipados no pueden, sin expresa autorizacin judicial, ceder
inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, acciones de comercio o industria y crditos que
pasen de 500 pesos. La prohibicin de ceder ttulos de la deuda pblica estaba prevista en el antiguo artculo
135, y ha sido entonces expresamente derogada por el nuevo texto de ese precepto. En cuanto a la
prohibicin de ceder crditos que pasen de 500 pesos, debe considerarse limitada a los que hubieren
ingresado al patrimonio del emancipado por ttulo gratuito.
i) Particin de herencia:
Conforme al artculo 3456 "...a los menores emancipados se les nombrar un curador, sea para formar la
demanda de particin, sea para responder a la que se entable contra ellos"; y el artculo 3465, inciso l9,
impone la particin judicial de la herencia "...cuando haya menores, aunque estn emancipados...".
Con relacin al artculo 3456, coincidimos con Mndez Costa en que se encuentra derogado, ya que se
refiere ms bien a la capacidad procesal del emancipado. El requisito de la designacin del curador es
anacrnico; adems para los actos de la particin en s, se requerir la autorizacin judicial o el asentimiento
del cnyuge mayor por estar comprometidos bienes recibidos a ttulo gratuito.
En cuanto al artculo 3465, inciso ls, deben tenerse en cuenta dos aspectos:
el artculo 3462 dice, tambin a partir de la reforma de 1968: "...si todos los herederos estn presentes y
son capaces (antes deca mayores de edad), la particin puede hacerse por la forma y en el acto que por
unanimidad juzguen convenientes"; tal expresin, "capaces", comprende a los emancipados;
si bien la particin es en nuestro sistema positivo, declarativa de derechos y no atributiva, constituye un
acto de disposicin sobre bienes recibidos a ttulo gratuito (conf. Borda). Dada esta ltima circunstancia
y que, si bien se ha reformado el artculo 3462, subsiste la regla del inciso l- del artculo 3465, que de
manera expresa comprende a los emancipados, entendemos que la particin debe ser judicial conforme
al texto de este ltimo precepto (contra: Portas); solucin que parece preferible, pues de otro modo un
menor de 16 aos de edad, emancipado por matrimonio, podra consentir una particin privada.
j) Usufructo:
Segn lo previsto por el artculo 2847: "siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus
derechos, el inventario y el estado de sus inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso
contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano pblico y dos testigos...".
Creemos que el recaudo del instrumento pblico se refiere al supuesto en que el usufructo es constituido por
los representantes legales de un incapaz sea como dador o receptor del usufructo. Por ello, si el usufructo es
constituido por un emancipado, sobre bienes que no sean recibidos a ttulo gratuito, puede hacerlo por s
mismo sin necesidad de asistencia, y por ende, puede hacer el inventario por instrumento privado.
k) Capacidad para aceptar o repudiar herencias:
El artculo 3333 dispone que pueden aceptar o repudiar la sucesin todos los que tienen la libre
administracin de sus bienes, lo que comprendera a los menores emancipados. Sin embargo, la doctrina
coincide en que la repudiacin de la herencia constituye un acto de disposicin sobre bienes recibidos a
ttulo gratuito, por lo que es necesario el asentimiento judicial o del cnyuge mayor de edad cuando el
heredero es menor emancipado. En cuanto a la aceptacin de la herencia, es considerada tambin como un
acto de disposicin, pues ni aun la aceptacin bajo beneficio de inventario excluye los riesgos de que el
patrimonio del heredero quede comprometido si la herencia es deficitaria (conf. Borda, Mndez Costa).
1) Capacidad procesal:
El emancipado tiene plena capacidad para estar enjuicio en relacin con bienes que no sean recibidos a ttulo
gratuito, en tanto y en cuanto tiene capacidad para administrar y disponer de ellos. Cuando se trata de juicios
en que es parte un menor emancipado y estn en juego bienes recibidos a ttulo gratuito, se entiende que es
parte el representante promiscuo, y que no puede realizar vlidamente, sin asistencia, actos que impliquen
una disposicin expresa o velada (allanamiento, transaccin, etctera).
122

RESPONSABILIDAD DEL EMANCIPADO POR OBLIGACIONES CONTRADAS

Dado que el patrimonio es prenda comn de los acreedores, stos pueden ejercer medidas de agresin contra
todos los bienes que lo componen. De este modo, tratndose de menores emancipados podra incluso tratar
de comprometerse a los bienes recibidos a ttulo gratuito. Sin embargo, nosotros pensamos que los bienes
recibidos por el emancipado a ttulo gratuito constituyen hasta la mayora de edadun patrimonio
especial o separado, que est excluido del poder de agresin de los acreedores (conf. Arauz Castex).
Ese patrimonio especial surge en forma implcita del rgimen de los artculos 234 y 235, que prevn una
regulacin particular para los bienes recibidos a ttulo gratuito, y cuya finalidad debe entenderse que es
constituir con ellos un patrimonio de reserva que el menor no puede afectar hasta que llegue a la plena
capacidad civil.
VII LA HABILITACIN COMERCIAL
RGIMEN DEL CDIGO DE COMERCIO. REFORMA DE LA LEY 23.264
Esta materia est reglada por los artculos 10, 11 y 12 del Cdigo de Comercio, que prevn la posibilidad de
que toda persona mayor de 18 aos ejerza el comercio con tal de que acredite estar emancipado o
autorizado.
A tal fin, conforme a lo que dispone el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la emancipacin debe contener
la autorizacin del padre y de la madre, en su caso, la que debe ser inscripta y hecha pblica en el Registro
Pblico de Comercio (texto segn ley 23.264). Tambin pueden, el padre o la madre, habilitar tcitamente a
su hijo menor de 18 aos, asocindolo a su comercio conforme a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo de
Comercio (tambin segn la ley 23.264). Ambas formas de habilitacin para ejercer el comercio pueden ser
revocadas por decisin judicial a instancia de los progenitores o tutor y aun del Ministerio Pupilar,
revocacin que tambin debe ser inscripta y publicada en el mencionado registro.
EFECTOS DE LA EMANCIPACIN CIVIL SOBRE LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL
COMERCIO
El tema que ha dividido a la doctrina es, si el emancipado por matrimonio o por habilitacin de edad puede,
por esa sola circunstancia, ejercer el comercio o requiere ser habilitado expresamente para actuar como
mercader. Pensamos, junto con gran parte de la doctrina, que el emancipado por matrimonio o por
habilitacin de edad requiere autorizacin judicial para ejercer el comercio (en el mismo sentido Fargosi).
No slo por que el artculo 131, cuarto prrafo, parece indicar que la emancipacin civil es cuestin distinta
de la mercantil, sino particularmente porque la capacidad limitada del emancipado es incompatible con la
plena capacidad que exige el ejercicio del comercio. Es que la prohibicin de afianzar obligaciones
impedira al emancipado participar de sociedades en las cuales los socios tienen responsabilidad solidaria e
ilimitada, avalar letras o pagars, transmitir acciones de sociedades annimas no integradas totalmente, y
realizar en la prctica un cmulo de operaciones que requieren el otorgamiento de fianzas y avales, como lo
son los contratos bancarios (Fargosi).
Finalmente, es preciso puntualizar que los emancipados por matrimonio slo pueden obtener esta
autorizacin al llegar a los 18 aos de edad, nunca antes.
CONDENADOS POR CAUSAS PENALES
RGIMEN LEGAL
El artculo 12 del Cdigo Penal establece para los condenados a penas de reclusin y prisin por ms de tres
aos, y mientras dure la pena, la privacin de la patria potestad, de la administracin de sus bienes y del
poder de disposicin de los mismos por actos entre vivos, quedando el penado sujeto a la cratela del
Cdigo Civil para los incapaces.
SITUACIN JURDICA
123

De tal forma, la norma en cuestin impone una incapacidad al condenado a ms de tres aos de reclusin y
prisin. La situacin jurdica del penado es entonces de plena capacidad, salvo en aquellos aspectos
previstos por la norma sobre los que se har efectiva en forma taxativa la incapacidad en ella prevista.
FUNDAMENTO
Nuestra doctrina civilista, en seguimiento de la opinin de Orgaz, considera que tal situacin tiene como
fundamento la necesidad de proveer a la proteccin del penado y su familia, tanto en el manejo de sus bienes
como en las relaciones paterno-filiales, frente a la imposibilidad material en que se encuentra para atenderlo
en forma personal y adecuada. Sin embargo, otra corriente doctrinaria considera a esta medida como una
verdadera interdiccin, de carcter punitivo, lo que se revela por la circunstancia de que se impone de
acuerdo con la gravedad de la condena (Dalla Via). As, se afirma, no alcanza a condenados a penas
menores, quienes tericamente resultaran ms merecedores de proteccin. Por lo dems, el penado podra
tomar las medidas tendientes a la preservacin de su patrimonio, mediante la designacin de mandatarios, lo
que no est autorizado (conf. en lo sustancial: Albaladejo).
INCONSTITUCINALIDAD
Un tribunal federal declar oficiosamente la inconstitucionalidad del artculo 12 del Cdigo Penal,
considerando que la privacin del ejercicio de ciertos derechos atenta contra la dignidad del ser humano y
afecta su condicin de hombre, la que no se pierde por estar privado de la libertad, produciendo un efecto
estigmatizante e innecesariamente mortificante
CARCTER DE LA INCAPACIDAD
Es indudable que estamos frente a una incapacidad de hecho, habida cuenta de la representacin que para
suplirla prev la norma penal en examen a travs de su remisin a las normas civiles sobre la cratela de
los incapaces. En virtud del carcter de la incapacidad, que dejamos expresado, los actos que eventualmente
el penado pueda realizar transgrediendo la misma, sern nulos (art. 1042) y de nulidad relativa (art. 1048).
LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE HECHO
Hemos adelantado ya que la incapacidad prevista en el artculo 12, del Cdigo Penal, alcanza solamente los
aspectos en ella contemplados:
a) Privacin de la patria potestad:
Ha de tenerse presente que la privacin a que alude el artculo subsiste mientras dure la condena. De tal
forma, no implica la prdida de la patria potestad (art. 307) sino slo la suspensin transitoria de su ejercicio
(art. 309). En este caso, el ejercicio de la patria potestad corresponde al otro progenitor (arg. art. 264, inc.
3). Si ambos padres son incapaces o estn suspendidos o privados del ejercicio de la patria potestad, los
hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis); en este caso, el curador del incapaz es tutor de sus hijos
menores (art. 480).
b) Privacin de la administracin de sus bienes:
Quienes consideran que estamos frente a una medida de proteccin encuentran razonable que ante la
imposibilidad material del recluso, la administracin de sus bienes pase al curador, tal como en la cratela de
otros incapaces.
Lgicamente, el curador se encuentra obligado a rendir cuentas de su gestin.
c) Privacin del derecho a disponer de sus bienes por actos entre vivos:
La incapacidad que importa la norma en cuestin se limita slo a los actos de disposicin entre vivos. Por lo
tanto, el penado conserva intacta su capacidad para disponer de ellos mortis causae a travs del testamento.
Salvo en los aspectos reseados, el penado mantiene su capacidad, pudiendo entonces testar tal como
queda dicho, contraer matrimonio, reconocer hijos extramatrimoniales y realizar todo otro acto que no
tenga relacin con las incapacidades referidas en la norma.
CONVENIENCIA DE LA DEROGACIN
124

La interdiccin de los penados es un resabio de la muerte civil, y como tal, se ha propiciado su derogacin
(Proyecto de Cd. Pen. de Soler de 1960, Dalla Va), criterio que compartimos.
LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE DERECHO
Las incapacidades de derecho que pueda sufrir el penado se encuentran previstas en la legislacin general y
no slo en el Cdigo Civil. ste establece la incapacidad para:
ser tutor o curador a quienes hayan sido privados de ejercer la patria potestad o sean condenados a pena
infamante (art. 398, inc. 10, y art. 475);
ser testigos en instrumentos pblicos a quienes por sentencia estn privados de serlo (art. 990);
contraer matrimonio con quien haya sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges (art. 166, inc. 7), entre otros supuestos.

REHABILITACIN
Tal como se expresa en el artculo 12 del Cdigo Penal, las incapacidades en l previstas estn limitadas al
tiempo que dure la pena. En tal situacin habr de considerarse no slo el cumplimiento total de la pena
impuesta (art. 16, Cd. Pen.), sino tambin todos aquellos casos en que la misma se tenga por cumplida por
prescripcin, amnista o indulto, conforme a lo prescripto por los artculos 61, 65 y 68 del Cdigo Penal.
Debatido es en doctrina, si igual criterio habr de aplicarse en los casos de libertad condicional (art. 13, Cd.
Pen.).
Un sector de la doctrina se inclina por la respuesta afirmativa por cuanto, aun cuando la pena no se
encuentra extinguida, el cumplimiento por el penado de los recaudos prescriptos por el citado artculo 13,
del Cdigo Penal, autoriza a rehabilitarlo tambin en lo civil, aspecto del cual adems necesitar para
poder desenvolverse con propiedad en su nuevo mbito de libertad.
Pero otros autores, atenindose al texto del artculo 12 del Cdigo Penal, y considerando que l impone una
interdiccin accesoria a la pena, estiman que la libertad condicional no es causal de extincin de la cratela
(Dalla Va).

125

BOLILLA 5

DEMENTES Y SORDOMUDOS

El artculo 140, prescribe que: "Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este
Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente".
Principio general. Capacidad:
Ya que la declaracin de la demencia viene a concretar en cada caso particular, la incapacidad que con
carcter eventual prev la norma. Es por ello que, segn la ley, toda persona mayor de edad es
plenamente capaz hasta tanto no se dicte la respectiva sentencia de interdiccin (art. 140).

Evolucin histrica del concepto de dementes

Hay que tener bien presentes las 2 versiones del artculo 141 del CC (anterior y posterior
a ley 17711)
Art. 141 derogado: Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se
hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos
lcidos, o la mana sea parcial

Criterio mdico o biolgico: slo se valoraba la presencia de patologa mental, sin

que sean trascendentes las consecuencias de sus acciones en la vida civil. Conforme
a este criterio, la falta de aptitud del enfermo para dirigir su persona y administrar su patrimonio, no
es considerada presupuesto para la declaracin de la demencia.

Art. 141 actual: Se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de
enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes

Criterio mdico-jurdico (mixto): adems de la patologa, se deber tener en

cuenta las consecuencias de su actuar en la vida civil, la gobernabilidad de su
persona y la administracin de su patrimonio. E s necesaria la interrelacin concurrente
de la enfermedad mental y la ineptitud del sujeto afectado para gobernar su conducta en general.
No es la enfermedad mental por s, sino la comprobacin de la virtualidad que ella tiene para
determinar la conducta del enfermo, el presupuesto justificativo de la incapacidad que se
declara. Para este criterio, no basta la enfermedad como hecho sino que ella ha de ser causa de
la inhabilidad del insano para conducir adecuadamente sus comportamientos. La mentada
interrelacin asegura as la razonabilidad de esa interdiccin y justifica la finalidad perseguida con
ella.

Criterio econmico-social: Adems de estos 2 criterios existe este, ms genrico,

ms ambiguo, donde se contemplan aquellas personas que tienen alguna minusvala
o deficiencia mental que sin llegar a la gravedad de la demencia, los coloca en
situacin de riesgo. Ej. un jugador compulsivo (prdigo), el toxicmano, el ebrio
consuetudinario (son inhabilitados judiciales). Predica la interdiccin respecto de la
persona que, aun no padeciendo insanidad mental, se encuentra afectada por otras minusvalas o
limitaciones psquicas, intelectuales, volitivas o fsicas, que tienen virtualidad para impedirle, ya el
gobierno de s misma, ya la administracin de sus bienes.
126

Propiciado por Spota, sobre la base de una interpretacin amplia del artculo 468 en cuanto
establece que se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes pone nfasis en la
falta de idoneidad del sujeto para dirigir su propia persona y gobernar su patrimonio.
Este aspecto subjetivo justificara, de por s, la interdiccin, sea cual fuere la causa determinante de dicha
inhabilidad, sin perjuicio de que ella sea objeto de valoracin para graduar el alcance de la interdiccin,
que tendr su mxima expresin si fuere la alienacin mental, o ms reducida si la afeccin slo
perjudicare la administracin de los bienes.
En rigor de verdad este criterio exige, como el anterior, una relacin de causalidad en la que, si bien
la referida falta de idoneidad obedece a una merituacin jurdica, es necesario que aparezca
conjugada con una causa eficiente adecuada para provocarla. La diferencia con el criterio
biolgico-jurdico, radica en que la causa no se limita a la insanidad mental, sino que se admiten
otras que, aun extraas a tal insanidad restringen, en mayor o menor medida, la aptitud del sujeto
para gobernar su conducta en el orden general o patrimonial.
Ms all de la terminologa legal, estimamos que las diferentes situaciones en las que, dentro del propio
marco del Cdigo Civil, puede encontrarse el enfermo mental, sugieren la conveniencia de utilizar el
trmino insano para aquel al que no le ha sido declarada su incapacidad mediante la respectiva
sentencia de interdiccin, reservando la expresin demente para quien ha sido judicialmente declarado
como tal.
A su vez, con el trmino demente, pese a la crtica que se le ha apuntado, se respeta una expresin que,
adems de ganada raigambre, cuenta con un preciso significado, aun en el contexto de la regulacin del
Cdigo Civil, cual es el de referir el caso del insano al que le ha sido reconocida su enfermedad y
consecuente incapacidad mediante la sentencia interdictoria.
En consecuencia de lo expuesto, el trmino insania referir el estado de enfermedad mental y el de demencia
el de la enfermedad judicialmente declarada.

EL FUNDAMENTO EN EL CDIGO CIVIL

La cuestin del fundamento para la interdiccin por demencia en el Cdigo Civil debe ser tratada, primero,
conforme al texto original de aqul y luego, como consecuencia de las observaciones formuladas al criterio
adoptado por Vlez Sarsfield, segn la reforma introducida en la materia por la ley 17.711.
a) El criterio del Cdigo Civil:
El codificador adopt un criterio exclusivamente biolgico. De donde bastara comprobar la insanidad
mental para que procediera la declaracin de la demencia. La incapacidad para administrar los bienes ser
slo una consecuencia de la constatacin de la enfermedad y no un presupuesto para esa declaracin.
Oportunamente, Salvat concluy en que nuestro Cdigo requera, para la declaracin de la demencia, que
la enfermedad de la persona la hiciera incapaz para administrar sus bienes, toda vez que la finalidad
de la interdiccin del demente sera proteger a quien, por su insanidad mental, carece de la idoneidad
necesaria para cuidar su patrimonio.
Orgaz agregaba la ineptitud del sujeto, a causa de su insanidad, para dirigir su conducta general como otro
presupuesto para declarar la incapacidad (conf. Spota).
Ahora bien, sean cuales fueren las interpretaciones respecto al criterio que habra adoptado el Cdigo Civil
para fundar la interdiccin por insanidad mental, lo cierto es que el plexo normativo implicado en la cuestin
daba lugar a un margen de incertidumbre.
b) El criterio de la ley 17.711:
127

Las crticas al texto del Cdigo Civil condujeron a la reforma del artculo 141 el que, en su actual
formulacin, prescribe que: "se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de
enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".
El texto reformado viene a adoptar as el criterio mdico-jurdico o mixto que es, a nuestro juicio, el ms
correcto y conveniente toda vez que permite conceptuar y declarar una genuina incapacidad jurdica.
En efecto, no puede bastar la sola circunstancia de la enfermedad mental que padece la persona, desde que la
razn y justificacin de su interdiccin para la vida jurdica radica en su ineptitud para sta.

PAUTAS GENERALES PARA ARRIVAR A LA INTERDICCIN (DECLARACIN DE

DEMENCIA) DE UNA PERSONA.
de qu modo se llega a una declaracin de demencia?
cualquier persona con patologa mental en cualquier situacin puede ser sometida a este
juicio?
cules son los requisitos bsicos que la enfermedad debe cumplir para que amerite que
una persona sea sometida a un proceso de insana?
En principio, no cualquier persona en una situacin de inferioridad psquica puede ser
sometida a un juicio de demencia. Existe el lmite de edad an para personas con
enfermedades mentales patentes, notorias, donde los menores de 14 aos no podrn ser
sometidos a juicio por insania.(art. 145). La cuestin de esta limitacin est basada en el
art. 54 donde el menor impber ya se encuentra incapacitado por la ley.

VIABILIDAD PROCESAL
Es la posibilidad de someter al presunto enfermo al juicio de interdiccin por demencia; al respecto existen
dos limitaciones: la edad y el haber sido anteriormente rechazada una denuncia de insania.
a) El impedimento de edad: (lmite de edad)
Al respecto, advierte el artculo 145 que: "s el demente fuese menor de catorce aos no podr pedirse la
declaracin de demencia". El fundamento de esta disposicin obedece a una razn de inters prctico,
desde que resulta innecesario declarar la incapacidad de quien ya lo es por su edad (art. 54, inc. 2) y,
consecuentemente, se encuentra sujeto a la misma representacin que tendra por razn de la demencia (art.
57, inc. 2).
Adems, tal declaracin prematura podra resultar perjudicial en cuanto, sin necesitarla, se estara
precipitando una interdiccin socialmente desfavorable de quien, precisamente por su corta edad, quiz
pudiera durante su vida recuperar la salud mental sin contar con el antecedente poco propicio que significa
haber estado sometido a un juicio por insania.
b) Impedimento de demencia rechazada: (lmite temporal)
El artculo 146 dispone: "Tampoco podr solicitarse la declaracin de demencia cuando una solicitud igual
se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de
demencia sobrevenientes a la declaracin judicial".
Con ello se quiere evitar el menoscabo que para la salud de una persona puede significar la reiteracin
de denuncias que, por la propia gravedad que tienen, podran llegar a lesionarla seriamente.
El texto del artculo 146, que alude a "la demencia improbada", guarda correspondencia con el criterio
mdico que haba adoptado el Cdigo Civil.
El criterio mixto adoptado por la ley 17.711 exige interpretarlo hoy en da como aludiendo a una sentencia
denegatoria de la solicitud.
128

Entonces, es el dictado de una sentencia desestimatoria de una denuncia de insania lo que constituye el
impedimento previsto por el artculo 146, razn por la que el rechazo de una anterior en virtud de
motivos formales carece de eficacia para impedir la formulacin de una nueva, ocurriendo lo propio
cuando, aun mediando la produccin de una pericia mdica, el juicio no concluy en el dictado de la
sentencia correspondiente. Tampoco impide tramitar una nueva denuncia el hecho de haberse discutido en
un juicio anterior la nulidad de un acto en razn del estado de salud mental del otorgante, ya que en este caso
la litis ha estado especficamente referida a la validez del acto y no a la capacidad misma de la persona.
Conforme al precepto en estudio, carece de relevancia el sujeto denunciante desde que, aun distinto al
peticionante anterior, no por ello puede intentar una nueva declaracin atento a que le alcanza el efecto erga
omnes de la sentencia denegatoria.
Una nueva pretensin interdictoria slo puede tener lugar en la medida en que acontezcan nuevos
hechos reveladores de la posible enfermedad con posterioridad a dicha sentencia. En este caso, el
juzgamiento de esos hechos y sus circunstancias exigir del juez un criterio de rigurosa prudencia atento al
antecedente que significa el rechazo de una solicitud similar anterior.

REQUISITOS DE LA ENFERMEDAD MENTAL: Gravedad, Actual y Habitual.

Conforme se ha anticipado, la enfermedad mental debe reunir ciertos requisitos para ser causa vlida de la
interdiccin. Tales requisitos son el de la gravedad, la actualidad y la habitualidad.
a) La gravedad:
Constituye el requisito dominante toda vez que a l se encuentran supeditados los dems.
La gravedad debe ser estimada en funcin de la incidencia que la enfermedad puede tener o no en el
gobierno, por el enfermo, de sus propias conductas. As podra ocurrir que siendo la enfermedad
mdicamente grave, resulte jurdicamente irrelevante a los efectos de declarar la demencia de quien la
padece, aun cuando concurrieren los restantes requisitos.
Es en razn de este concepto que el estado de una presunta insana, configurativo de delirio, psicosis
parafrnica, alienacin o "sndrome delirante crnico", no impone su interdiccin si razona perfectamente en
cuanto a la administracin de bienes y los medios de vida que son necesarios para un desenvolvimiento
normal.
b) La actualidad:
Exige que la enfermedad exista al momento de la declaracin de la demencia. Un estado de insania
anterior y superado carece de toda virtualidad para lograr la interdiccin. En suma, la actualidad hace al
requisito mismo de la enfermedad; pero una mera remisin transitoria no obsta a la interdiccin, pues la
enfermedad subsiste como tal.
c) La habitualidad:
Es el tercer requisito y respecto de l dos son las cuestiones a considerar en particular: su entidad temporal y
el intervalo lcido. La habitualidad exige que la insanidad mental constituya el estado ordinario de
salud del enfermo y no un estado accidental. Ese estado no significa identificarlo con la idea de
continuidad, atento a que mientras la habitualidad est referida a la existencia y, principalmente, subsistencia
intrnseca de la enfermedad, la continuidad est relacionada con las manifestaciones de la misma. Podra
aqulla experimentar atenuaciones o aun remisiones que, por ser intermitentes, importaran
discontinuidad y, sin embargo, la enfermedad seguir subsistiendo como tal. La habitualidad tampoco
supone un estado prolongado o irreversible de la enfermedad, sino, simplemente, que ella exista con
gravedad suficiente y perspectivas ciertas de una razonable entidad temporal que permita descartar la
posibilidad de un episodio patolgico accidental.
Esta circunstancia indica que la habitualidad debe juzgarse no necesariamente en funcin del tiempo en
que la enfermedad pueda haber preexistido a la fecha de la denuncia o de la sentencia, sino principalmente,
en razn de la posible proyeccin temporal que la misma pueda tener en el futuro. En efecto, podra
ocurrir que una persona padezca el ataque de una enfermedad mental que exija, sin solucin de continuidad,
129

peticionar su interdiccin habida cuenta de que as lo requieren las circunstancias patrimoniales del caso, en
atencin al diagnstico y pronstico mdicos. En este supuesto, advierte Molinas, es indudable que la
enfermedad no sera habitual ya que revestira este carcter slo en el futuro, pese a lo cual concluye
resulta procedente dicha peticin por as imponerlo tanto una razn de lgica como tambin los propios
intereses de la persona.
cmo se llega a esto? Por denuncia hecha a peticin de parte legitimada .
Hecha por aquellas personas a las que la ley les confiere la aptitud de demandar la
interdiccin. Son las descriptas en el art. 144 CC. No cabe aqu, la denuncia de oficio
del juicio de demencia. Solamente a peticin de parte interesada.

INEXISTENCIA DE DECLARACIN DE OFICIO

Conforme a lo prescripto por el artculo 142, en cuanto dispone que:
"La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud de parte...", queda expresa y
categricamente establecido el principio general en virtud del cual el juicio de insania slo puede ser instado
a peticin de parte legitimada, pero nunca de oficio.
Se ha querido con ello cuidar el carcter de tercero imparcial que le asiste al juez y evitar as la riesgosa
incompatibilidad que significara reconocerle la facultad de instar y declarar de oficio, nada menos, que
incapacidades en razn de enfermedades mentales.
Ahora bien, si el juez toma conocimiento de la presunta insania a propsito de la actuacin de una persona
en una causa sometida a su jurisdiccin, aqul antes de declarar de oficio la interdiccin o apercibir la
iniciacin por igual va del juicio de insania lo que debe hacer es dar intervencin al Ministerio de
Menores, para que ste, asumiendo la condicin de parte, ejerza la facultad que le atribuye el inciso 3 del
artculo 144.

JUICIO DE INSANIA
Carcter facultativo u obligatorio de la denuncia:
Como principio general, podemos afirmar que la denuncia tiene carcter facultativo desde que la sola
aparicin de la enfermedad no obliga a los legitimados a formular la solicitud de demencia. Ahora bien, en
todos los casos en los que la persona o el patrimonio del insano slo puedan tener adecuado
tratamiento mediando la interdiccin, la peticin se torna obligatoria, razn por la que quedan excluidos
de la cratela los parientes que omitieron solicitarla para el enfermo mental (arts. 475 y 398, inc. 14) o son
considerados indignos de suceder al difunto demente, que no recogieron o hicieron recoger en
establecimiento pblico (arts. 3295 y 266). En el caso de los legitimados por la accin popular, el ejercicio
de la denuncia tiene, en cambio, siempre carcter facultativo, atento a que la legitimacin les es reconocida
slo en proteccin de sus propios intereses.

Comienza el juicio, con la denuncia efectuada por los legitimados activos detallados en
el art. 144 CC.
Art. 144 los que pueden pedir la declaracin de demencia son:
1- el esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.
130

2345-

Los parientes del demente.

El Ministerio de Menores.
El respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero.
Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus
vecinos.

No especifica la ley, el grado de parentesco que debe existir para efectuar la denuncia,
pero la jurisprudencia y la doctrina han fijado el grado entendindose que los que estn
habilitados son los que tienen vocacin sucesoria sobre el demente. Consanguneos
ascendientes y descendientes en todos los grados. A nivel colateral, los hermanos (2
grado), primos (4 grado) y en alguna oportunidad se ha reconocido una legitimacin al
parentesco por afinidad hasta el primer grado.
El Ministerio acta como representante promiscuo.
Asimismo, el propio demente puede iniciar su propio juicio.
Pese a que el artculo 144 guarda silencio, no nos parece dudosa la legitimacin que le asiste al propio
insano para solicitar la declaracin de su demencia. En efecto, si sta es dictada para beneficio del
enfermo, nadie ms autorizado que l para pretenderlo. Ello, con mayor razn, si se tiene en cuenta que
esa declaracin tambin compromete derechos y atributos de su personalidad. Compartimos el criterio segn
el cual tal peticin podra formularla tanto el propio denunciado por s como por medio del Ministerio de
Menores. Incluso la particular situacin que tiene como insano, aconsejara que fuese este ltimo el nico
medio idneo para tal peticin.
Carcter de la enumeracin:
Al respecto, consideramos que, en el marco propio del artculo 144, la enumeracin es taxativa toda vez
que el texto no permite interpretar que la misma tenga un propsito meramente enunciativo; pero no es
excluyente en tanto deben admitirse otros casos en los que la legitimacin resulte de algn otro precepto
legal. As pues, el carcter taxativo impide admitir el caso de los amigos, los socios o los acreedores,
entre otros; pero el hecho de no ser excluyente permite aceptar la legitimacin del tutor en virtud de lo
dispuesto por el artculo 413 del Cdigo Civil.
Conforme a lo expuesto, debemos entonces considerar luego los casos expresamente
contemplados, los no contemplados y los excluidos.
Inexistencia de un orden legal:
La enumeracin, adems, no importa un orden de prelacin entre los legitimados. Por el contrario, a
cada uno de ellos le asiste un derecho distinto que, por tal, es independiente, en la medida en que su
ejercicio es conferido en grado principal y no subsidiario respecto de quienes le preceden en la
enumeracin.
Carcter excluyente de la denuncia:
Ese derecho es tambin excluyente, desde que ejercido por un legitimado, quedan impedidos los otros de
hacer lo propio.

131

Acreditada la legitimacin , se deber relatar la conducta sospechosa de la persona

presumiblemente demente y acompaar la denuncia con al menos 2 certificados mdicos .
Ante el faltante de estos certificados, ya sea por falta de voluntad de la persona, podr el
juez ordenar el estudio (previo y menos profundo) por 2 facultativos (peritos), para
fundar o no la denuncia.
Podr el juez entonces nombrar representantes : el curador ad litem (art. 147
representante en el proceso), y en el eventual caso de que la persona tenga bienes, un
curador ad bona (para administracin de los bienes).
Se abre la causa a prueba: a ver hasta donde es cierta la denuncia o no, si es necesario
declarar la demencia o no.
La prueba ms trascendente de este juicio es el dictamen pericial (no los certificados
presentados), de por lo menos 3 mdicos, los que debern expedirse sobre algunos puntos
clave:
Diagnstico (presencia o no de enfermedad)
Fecha aproximada de la manifestacin de la enfermedad
Pronstico de la enfermedad
Necesidad o no de internacin
Tratamiento adecuado a seguir
tiene o no carcter vinculante(obligatorio) para el juez, este dictamen de los
facultativos? puede apartarse de la opinin de los mdicos?

Algn sector opin que no estaba dentro de las atribuciones del juez, apartarse del
criterio cientfico (criterio mdico).
Luego aparece el criterio mdico-jurdico donde adems de la existencia de la
enfermedad que determinar o no la pericia mdica, quedar a criterio del juez evaluar
la inhabilidad del causante . A ver si esa enfermedad, verdaderamente lo incapacita para
administrar sus bienes o gobernar los actos de su vida civil. Este es el concepto de
demencia que maneja el CC (ver criterio mdico-jurdico). Indudablemente los
mdicos no se expedirn sobre el manejo de la vida civil, limitndose solamente a
determinar la existencia o no de enfermedad.
Una ltima postura (criterio de Llambas) sostiene que deber realizarse una
diferenciacin segn el diagnstico del mdico, segn el contenido del dictamen:
Si los mdicos afirman que la persona est enferma, el juez puede apartarse del
dictamen y lo puede hacer en base al aporte de otras pruebas; pero si el dictamen
mdico determina que la persona no padece de ninguna enfermedad, el juez est
obligado a seguir el criterio mdico y desestimar la demanda.
Esta diferenciacin en funcin del contenido tiene su fundamento jurdico que siempre,
ante la duda se presume la capacidad siendo la incapacidad la excepcin.

Criterio de Llambas:
Llambas, considerando que la funcin de la pericia mdica es la de servir como garanta de la justicia
y acierto de una decisin que proyectar sus efectos sobre la capacidad de la persona , sostiene que si el
dictamen mdico asevera que el denunciado est sano, el juez NO puede en ese caso, apartarse del
mismo porque ello significara desconocer aquella funcin. Si el dictamen, en cambio, se pronuncia
132

por la enfermedad de aqul, el juez podra mediante otras pruebas persuadirse de la opinin contraria
y decidir la causa en ese sentido. Este criterio ha encontrado eco en numerosos pronunciamientos
judiciales.
en base a qu pruebas puede el juez apartarse del dictamen mdico?
Testigos.
Actos jurdicos realizados con anterioridad.
Antecedentes clnicos y de denuncias anteriores rechazadas

SENTENCIA.
Declarada la demencia, la misma es inapelable .
Es apelable en la Justicia de Capital Federal, no as en Provincia de Buenos Aires.
Cuando los juicios se tramitaban en los juzgados de primera instancia unipersonales, se
aplicaba el Cdigo Procesal Civil y Comercial, y la sentencia de demencia iba a la Cmara
de apelaciones y en ese caso era apelable.
Con la incorporacin de los Tribunales de Familia(colegiados), la sentencia no va a la
Cmara de apelaciones. Solamente queda el recurso extraordinario ante la SCJ de la
Provincia de Bs. As.
cules son las consecuencias de esa declaracin en cuanto a los actos jurdicos
celebrados por el demente?
Luego de declarada la demencia por sentencia , los actos que celebra el demente son
nulos (de nulidad relativa).
Referente a los actos celebrados con anterioridad tenemos:
Art. 473: Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser anulados , si la
causa de la interdiccin declarada por el juez, exista pblicamente en la poca en que
los actos fueron ejecutados.
Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer , haya o no sentencia
de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso (prrafo agreg. Ley
17711).

Entonces tenemos que el principio general indica que son vlidos .

Luego vendr la posibilidad de anularlos (por medio de su representante) si esa
causal de demencia ya exista pblica y notoriamente a la fecha del acto que se
pretende impugnar, por lo que aqu importa el dictamen pericial mdico (fecha de
comienzo de la enfermedad).
Tenemos entonces que todos los actos celebrados con posterioridad a su declaracin
de demencia, sin la intermediacin de su representante, son nulos (art. 472), en
cambio el art. 473 hace mencin a los actos celebrados anteriormente a la
sentencia, que como regla general son vlidos, pero existiendo la posibilidad de
anularlos (son actos anulables, que no es lo mismo que actos nulos).

pueden ser impugnados alegando demencia, actos realizados, con posterioridad al

fallecimiento de la persona?
Art. 474: Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser impugnados sus actos
entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que sta resulte de los mismos actos , o
133

que se hayan consumado despus de interpuesta la demanda de incapacidad. Esta

disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido
Entonces, por principio general , el art. 474, establece que una vez fallecida la persona,
con posterioridad a ese fallecimiento, no pueden impugnarse esos actos en base de una
supuesta demencia no comprobada. Ya no hay persona sobre la que practicar el examen
mdico, y como principio general, por una cuestin de seguridad, el acto queda
vlido.

Se establecen 2 tipos de excepciones al art. 474:

La primera excepcin se plantea con la parte del artculo que dice que a no ser que
del mismo acto que se pretende impugnar surja la demencia . Ejemplo, una
compraventa celebrada con anterioridad, luego la persona fallece por lo que no se
puede evaluar su estado mental, pero analizando el contrato(venta de una propiedad
en muy bajo precio), observamos que una persona en pleno uso de sus facultades
mentales, no podra haber contratado en esas condiciones. Entonces aqu se admite
la excepcin del art. 474.

La otra excepcin planteada es de carcter temporal . Si durante el transcurso del

juicio, y no habiendo sido declarada demente aun(existe una sospecha fundada
solamente pero hasta tanto no haya sentencia es una persona capaz), la persona
celebr actos, queda la posibilidad de pedir la impugnacin de esos actos, a pesar
de haber muerto la persona. Si en el lapso entre que comenz el juicio (desde la
denuncia) y nunca lleg a la sentencia, celebr un acto, si bien hay un curador a los
bienes, ste solamente tiene facultades de administracin y no de disposicin en
principio, por lo que nada impedira que la persona realice un acto en su cuenta. Los
actos comprendidos por la excepcin son slo los celebrados con posterioridad a la peticin judicial
de la demencia; no entendemos comprendidos los actos otorgados con anterioridad a esa peticin aun
cuando sus efectos se produzcan o agoten con posterioridad a ella.

Carcter taxativo de las excepciones:

Finalmente, cabe advertir que aun cuando la insania de notoria existencia y pblico conocimiento podra,
razonablemente constituir tambin un presupuesto vlido para intentar la impugnacin, dado el carcter
excepcional con que el artculo 474 reconoce el derecho a impugnar, no pueden admitirse otros casos
que los taxativamente explicitados por dicho artculo.
EFECTOS JURDICOS DE LA DECLARACIN DE DEMENCIA
Como en el caso del simple insano, debemos tambin analizar la situacin jurdica del demente en el plano
de la capacidad, de la responsabilidad y del valor de sus actos.

LA CAPACIDAD
Sabido es que la declaracin de la demencia provoca la incapacidad jurdica absoluta de hecho del
enfermo (art. 54, inc. 3) y, en consecuencia, queda sometido a la representacin legal de un curador que
se le nombra (art. 57, inc. 3) para que tome a su cargo el cuidado de la persona y de los bienes de aqul
(arts. 468, 475 y 481).
Como consecuencia de tal grado de incapacidad, carecen de valor los actos realizados por el interdicto
con posterioridad a su declaracin como tal, sean los mismos de carcter patrimonial o
extrapatrimonial. Ahora bien, presentada en tales trminos la incapacidad del demente, plantase la
cuestin relativa a los actos y derechos personalsimos en cuanto los mismos no son factibles de ejecucin
o goce por medio de un representante, razn por la que, a este efecto, viene a tener especial relevancia el
134

intervalo lcido. Cierto es que, como principio general, el intervalo lcido no habilita al demente que lo
experimenta para realizar actos jurdicos, desde que ese estado de lucidez no enerva la incapacidad que sufre
el interdicto, pese a lo cual es necesario considerar si esta regla sufre alguna excepcin cuando se trata de
aquella clase de actos y derechos, por lo que en el marco de ese interrogante, cabe referirnos a algunos casos
particulares.
Actos de ndole personalsima:
Testamento y matrimonio
2 actos que el CC prohbe que se lleven a cabo por representantes.
Artculos 3615 y 3616 del CC.
Art. 3615: Para poder testar es preciso que la persona est en su perfecta razn. Los
dementes slo podrn hacerlo en los intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos
y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces .
Art. 3616: La ley presume que toda persona est en su sano juicio mientras no se
pruebe lo contrario . Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el
testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si
el testador algn tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado
habitual de demencia , el que sostiene la validez del testamento debe probar que el
testador lo ha ordenado en un intervalo lcido .
de qu dementes estamos hablando, interdictos o no declarados?
Aqu surgen 2 posturas:
Por un lado Borda sostiene que el 3615 habla sobre los dementes interdictos y el 3616
sobre los no declarados, por lo que un interdicto slo podra testar en intervalos
lcidos. La jurisprudencia se ha volcado mayoritariamente por esta postura.
Llambas y Spota, por otra parte consideran que las 2 normas hablan de los insanos no
interdictos(no declarados). As, las cosas, los nicos que estaran en condiciones de
testar son los no declarados, ya que segn estos autores, cuando un demente ya est
declarado son prcticamente nulas las posibilidades de intervalo lcido . Esta postura es
muy criticada porque se estara incapacitando al demente casi de derecho ya que no
tendra un mnimo de posibilidad de ejercer actos personalsimos que no pueden hacerse
por medio de sus representantes, por lo que la proteccin que se le quiere dar pasa a ser
una limitacin arbitraria.

EL INTERVALO LCIDO
a) Concepto:
Existe intervalo lcido cuando el proceso psicoptico evoluciona francamente hacia la curacin, y la
lucidez que sobreviene es la expresin del restablecimiento de la normalidad; la enfermedad ha
cesado, aun cuando pueda reiterarse, luego de un tiempo, si volvieran a actuar las causas que le
producen. En ese caso, el perodo de sanidad mental que se sucede entre uno y otro cuadro patolgico
configura el autntico intervalo lcido. Entendido con este alcance, se explica entonces, la afirmacin
comn de que el intervalo lcido es un concepto extrao a la ciencia mdica, desde que representando un
estado de plena salud mental por curacin de la enfermedad, deja de ser cuestin de su incumbencia. Debe
entonces ser considerado como un instituto jurdico; de donde resulta necesario determinar el significado
con el que el concepto ha sido aprehendido por el legislador.
135

b) Supuestos en que no existe intervalo lcido:

De acuerdo con el concepto que hemos dado, no existe intervalo lcido cuando la lucidez coexiste con la
enfermedad, como sucede en algunas patologas mentales en las que el sujeto conserva de modo habitual
su lucidez.
Tampoco lo hay cuando el predominio de la psicopata cede transitoriamente para dar lugar, por escaso
tiempo, a la lucidez, aun cuando con persistencia latente o patente de la enfermedad. Trtase en este
caso slo de momentos, pero no de intervalos lcidos.
En un tercer caso la sintomatologa de la enfermedad revela signos de remisin de la misma; el enfermo
mejora pero la enfermedad no desaparece.
Se trata de perodos en los que la lucidez se presenta con la apariencia de salud mental y
permite al enfermo la vida de relacin, pese a lo cual no se configura el intervalo lcido,
pues el estado patolgico subsiste, aunque atenuado.

c) Criterio del Cdigo Civil:

El concepto legal de intervalo lcido surge del artculo 3615, conforme al cual "para poder testar es
preciso que la persona est en su perfecta razn. Los dementes slo podrn hacerlo en los intervalos
lcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por
entonces".
La nocin aparece ratificada por el ltimo prrafo de la nota puesta al pie de ese artculo, que concluye en
que se trata de una "vuelta completa a la razn", que "no es una tranquilidad superficial, una remisin
accidental y pasajera del mal".
El intervalo lcido est tambin, mentado en los artculos 921 y 1070 , y lo estaba en la
redaccin original del artculo 141. Pero en ninguno de ellos se defina el concepto, por lo
que no era justificada la tesis de Busso segn la cual en esos preceptos el intervalo lcido
era concebido como una lucidez momentnea o mejora de la enfermedad.

Criterio para determinar la existencia del intervalo lcido:

Si la determinacin jurdica de la insanidad obedece a la aplicacin del criterio mixto o biolgico jurdico,
igual criterio debe determinar si media, o no, intervalo lcido.
Con mayor razn cuando el juzgamiento sobre el valor o la responsabilidad por un acto, que se pretenda
actuado en ese intervalo, tiene lugar cuando l ya ha desaparecido, de manera que el juicio mdico carece
del marco fctico necesario. En ese caso, como seala Orgaz, el juez deber valorar las particularidades del
acto mismo, de su racionalidad, de sus diversos antecedentes, de las dems circunstancias comprobadas,
etctera. Cuando de todo ello aparezca el acto como conforme con la probable o verosmil voluntad sana del
otorgante, este acto deber juzgarse, en el sentido de la ley, como realizado durante un intervalo lcido.
Si el juzgamiento del acto, en cambio, fuere durante la vigencia misma del intervalo lcido, consideramos
que el juicio mdico ha de tener especial predicamento desde que si mdicamente el intervalo lcido supone
curacin, no cabe mantener la interdiccin porque la persona est sana, y ha desaparecido la enfermedad
presupuesto de aqulla.
Efectos:
El intervalo lcido es un concepto de carcter jurdico y, como tal, su significacin se traduce en la
virtualidad que tiene para que los actos otorgados por el insano durante el intervalo gocen de plena
eficacia.
Tiene tambin importancia porque permite imputarle responsabilidad al enfermo declarado o no por los
actos ilcitos practicados durante el intervalo lcido de conformidad a los trminos del artculo 1070, en
136

cuanto dispone que "no se reputa involuntario el acto ilcito practicado por dementes en lcidos intervalos,
aunque ellos hubiesen sido declarados tales enjuicio...".
MEDIOS DE PRUEBA DEL INTERVALO LCIDO
Testigos: no declararn acerca del estado de salud de la persona. Preferentemente el
testamento debera hacerse ante escribano pblico, cuyo testimonio ser importante pero
con las limitaciones correspondientes. De lo nico que podr dar fe, es de que ese hecho
sucede en su presencia pero no puede dar fe del estado de salud.
Para darle mayor garanta, sera necesaria la presencia de profesionales mdicos .
En el caso de un demente declarado la carga de la prueba ser para el propio demente
o del representante , quienes debern demostrar la existencia del intervalo lcido al
manifestar su voluntad.
Con el matrimonio (art. 166 inciso 8) son impedimentos para contraer matrimonio... la
privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere , se
limita la posibilidad de celebrarlo .

LOS ACTOS ILCITOS

La imputabilidad civil. Arts. 921 y 1076 CC
Art. 921: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento , si fueren actos ilcitos
realizados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de 10 aos, como
tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos , y los
practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de la razn
Art. 1076: Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una
libre determinacin por parte del autor. El demente y el menor de 10 aos no son
responsables de los perjuicios que causaren
Ojo!! Hablamos de ilcitos civiles. Nada que ver con el tema penal!!
LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad por los actos lcitos e ilcitos se vincula no a la capacidad, sino al discernimiento, el
que constituye uno de los elementos internos del acto voluntario.
se reputan actos involuntarios aquellos obrados con carencia de alguno de los elementos internos
(discernimiento, intencin o libertad);
los dementes son reputados por la ley sujetos carentes de discernimiento (art. 921),
con lo que se comprende a los declarados y a los no declarados tales;
por lo tanto, son actos involuntarios tanto los actos lcitos como los ilcitos obrados por dementes
declarados como por los no declarados;
por regla general, los actos involuntarios no producen por s obligacin alguna (art. 900);
excepcionalmente puede caber responsabilidad del insano cuando ha obrado un hecho ilcito en un
intervalo lcido (art. 1070). Naturalmente, la cuestin de la prueba vara segn se trate de un demente
declarado o de un insano de hecho; en la primera hiptesis, quien pretenda atribuirle responsabilidad deber
acreditar la existencia del intervalo lcido; en la segunda, quien pretenda exonerarse probando la
demencia existente, pero no declarada, deber acreditar ese extremo y la existencia de aqulla al
tiempo de la conducta antijurdica.

137

REHABILITACIN DEL DEMENTE

Art. 150 CC: La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los
dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por
facultativos, y despus de la declaracin judicial, con audiencia del Ministerio de
Menores.
Por su parte, el artculo 484 prescribe que: "Cesando las causas que hicieron necesaria la cratela, cesa
tambin sta por la declaracin judicial que levante la interdiccin".
Recaudos:
De los textos transcriptos resulta que dos son los presupuestos que han de concurrir a los efectos de la
rehabilitacin: uno, sustantivo, la recuperacin de la salud; otro, formal, la declaracin judicial
respectiva.

LA RECUPERACIN DE LA SALUD
a) Distintos criterios:
Un sector doctrinario interpreta que el restablecimiento de la salud mental ha de ser tan pleno que la
menor duda justifica el mantenimiento de la interdiccin(criterio biolgico).
Otros, con fundamento en el artculo 484, sostienen que la recuperacin basta que lo sea en la medida
necesaria como para que la persona readquiera el gobierno de sus conductas.
A nuestro juicio, basta para este efecto que la recuperacin lo sea en el grado necesario como para que
el interdicto pueda reasumir la direccin de su persona y la administracin de sus bienes, lo que se
corresponde con el criterio mixto que el legislador adopt mediante la reforma del artculo 141 por la
ley 17.711.

LA DECLARACIN JUDICIAL
A ella se llega a travs de la sustanciacin de un juicio especial que se tramita con arreglo a los principios y
normas que gobiernan el proceso para la declaracin de la demencia (art. 635, CPN).
Al respecto, debemos considerar las siguientes cuestiones:
a) La legitimacin activa:
Ante el silencio de la ley, la doctrina reconoca legitimacin a quienes segn el artculo 144 la tienen
para denunciarla insania, con excepcin de los comprendidos en la accin popular prevista por el inciso
5 de dicha norma. Adems, se agrega al propio interdicto por expresa disposicin legal (art. 635, CPN) y
al curador definitivo en cuanto es su obligacin principal cuidar que el incapaz recobre su capacidad
(art. 481, C.C.).
Sin embargo, se seala hoy con acierto que la legitimacin de los sujetos enumerados en
el artculo 144 se limita a la denuncia de insania, teniendo en consideracin que con ello
se persigue proteger a quien, por razn de su enfermedad, puede estar o quedar en el
desamparo, lo mismo que su familia.
Pero una vez interdicto, el sujeto est bajo la proteccin prevista por la ley, por lo que no existe razn alguna
para extender la legitimacin ms all del propio insano, el curador y el ministerio pblico (conf. Cifuentes,
Rivas Molina y Tiscornia).
b) Las partes:
En el juicio de rehabilitacin, revisten el carcter de partes el interdicto, el curador y el Ministerio de
Menores, discutindose si corresponde designar un curador ad litem, en cuyo caso tendra tambin ese
138

carcter. Al respecto, entendemos que, como principio general, no cabe dicha designacin toda vez que en
este proceso la representacin y defensa del incapaz le compete al curador definitivo como representante
legal de aqul (art. 57, inc. 38), a cuyo efecto intervendr mediante letrado que lo asistir como apoderado o
patrocinante. Pero si este curador se opusiese a la rehabilitacin, correspondera entonces la designacin de
uno ad ltem.
c) Procedimiento:
La demanda de rehabilitacin debe tambin ser acompaada de certificados mdicos, los que en el caso
deben acreditar el restablecimiento del interdicto. Entablada la demanda, y previa vista al ministerio
pblico, si no es ste quien ha pedido la rehabilitacin, se fija un plazo para la produccin mdicos legistas o
psiquiatras para que informen sobre el estado actual de salud del insano declarado (art. 150); ello sin
perjuicio de la produccin de otras pruebas.
Dado que el juicio de rehabilitacin persigue la restitucin de la capacidad del sujeto; y media en ello no
slo un inters puramente privado, una vez entablada con los requisitos formales de admisin no es
susceptible de desistimiento ni de perencin de la instancia.
d) La sentencia:
Acreditado el restablecimiento de la salud con el alcance ya indicado, el juez resolver la rehabilitacin.
Una vez firme la sentencia cesa la incapacidad del hasta entonces interdicto y sin formalidad alguna
(conf. Llambas), No obstante lo cual, la sentencia debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, pero sin que la inobservancia de esta diligencia perjudique aquel efecto. Ahora
bien, podra ocurrir que de la merituacin de la prueba resulte que la recuperacin de la salud no lo
haya sido en la medida necesaria como para que proceda la rehabilitacin total, en cuyo caso nos
parece arreglado a derecho, atento a los trminos del artculo 633, tercera parte, del CPN, y la
aplicacin analgica que de l puede hacerse del caso en cuestin, convertir la demencia en
inhabilitacin si las caractersticas del mismo permiten su encuadramiento en el inciso 1- del artculo
152 bis.
Segn Labombarda, si el mdico considera que la persona est enferma, el juez no puede
apartarse del dictamen. En cambio, si los mdicos estiman que la persona se recuper, el
juez, a travs de otras pruebas podr igual continuar incapacitndolo. Ante la duda sigue
siendo incapaz.

LOS INHABILITADOS
Los inhabilitados son aquellos supuestos en los que la persona afectada por cuestiones
patolgicas o por conductas riesgosas para el patrimonio, por una cuestin de
proteccin tanto a la persona como a su grupo familiar, se los limita en su capacidad
(no se los incapacita). Entonces los inhabilitados judiciales no son incapaces, son capaces
pero con capacidad restringida para ciertos actos.
A la inhabilitacin se llega a travs de un procedimiento similar al de demencia . Es ms.
Puede iniciarse un proceso de demencia, y no lograda esta, s podra llegarse a una
inhabilitacin de la persona.
Art. 152 bis: Podrn inhabilitarse judicialmente:
1. Ebrios habituales o toxicmanos que pongan en riesgo su persona o su
patrimonio.
2. los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art.
141, que puedan llegar a daar su persona o patrimonio.

139

3. los prdigos que expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. La accin

para obtener esta inhabilitacin est dada al cnyuge, ascendientes y
descendientes (herederos forzosos)
Se nombrar un curador (asistente) al inhabilitado y se aplicar en lo pertinente las
normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin.
Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por
actos entre vivos.
Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite
la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
El curador nombrado es para asistir (no para representar) en la disposicin y
administracin(de ser necesario si es muy grave).
CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA
Se puede dividir en 3 etapas:
Primera: Cdigo de originario de Vlez.
Segunda: con la sancin de la ley 11357 (1926)
Tercera: modificaciones de las leyes 17711(1968) y 23264(1985)
El derogado art. 55 inclua a la mujer casada entre los incapaces relativos de hecho. Toda
la administracin y disposicin de sus bienes propios o gananciales estaba en cabeza de su
marido(era una especie de mandatario forzoso).
La mujer soltera mayor de edad era capaz salvo por un par de incapacidades expresas:
No podan ser ni tutoras ni curadoras, ni testigo en instrumentos pblicos.
La ley 11357 de 1926 marca un cambio, ampliando la capacidad de la mujer. El artculo 3
consagraba que la mujer casada poda realizar todos los actos prohibidos anteriormente.
Ya el mandato del marido se transformaba en voluntario (facultativo), pero la mujer lo
poda revocar.
Pero aun no poda aceptar herencia sin beneficio de inventario y no poda donar sin
autorizacin del marido .
En 1968 con las modificaciones de la ley 17711, se equipara a la mujer con el hombre en
cuanto a sus capacidades civiles. Deroga las partes pertinentes de la ley 11357.
La ley 23264 de 1985 termina por equiparar al hombre y la mujer, en el tema de la patria
potestad, la que podr ser ejercida por cualquiera de los 2 padres.

LOS AUSENTES SIMPLES

Ausente simple. No confundir con ausente con presuncin de fallecimiento .
El art. 54, en su inciso 5 derogado por ley 17711, inclua dentro de los incapaces
absolutos a los ausentes declarados tales en juicio.
El proceso de ausencia simple est regulado por la ley 14394 (ley mnibus) en sus
artculos 15 a 21.
Ya en el artculo 15 se establece la proteccin de un patrimonio que est a la deriva
porque su titular ha desaparecido.
Requisitos para iniciar el proceso:
140

Desaparicin fsica de la persona de su domicilio o de los lugares que la persona

frecuenta. No exige tiempo la ley.
El otro requisito es la existencia de bienes cuya administracin no est a cargo de
nadie ya sea por falta de apoderado o porque existiendo uno, su poder no tiene
vigencia.
Hay que acreditar que se han agotado los medios para buscar a la persona: testigos,
comisaras, hospitales, secretaras electorales, etc.

Cumplidos estos requisitos se inicia el juicio.

Legitimados: ascendientes, descendientes , acreedores y el Ministerio Pblico.
Se realiza la citacin por publicacin por edictos por 5 das . Una vez vencido el plazo,
ante la no intervencin del presunto ausente, se le nombra un defensor y un curador de
propiedades, preferentemente los parientes idneos(cnyuge, hijos, hermanos, tos).
Termina la ausencia(y la curatela):
Con la reaparicin de la persona
Por la muerte del mismo
Por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado(ausencia con presuncin de
fallecimiento).

LOS SORDOMUDOS

CONCEPTO
a) Mtodo legislativo:
El Cdigo Civil, segn el artculo 153, incapacita a los sordomudos para los actos de la
vida civil en la medida en que su estado fuese tal que no puedan darse a entender por
escrito.
b) Nocin:
Al margen de la conceptuacin legal, entindese por sordomuda a la persona que por carecer del sentido
auditivo no ha podido adquirir aptitud para hablar.
c) Fundamento de la interdiccin:
Ahora bien, ese estado de incomunicacin producido por la sordomudez provoca, a su vez, el atrofiamiento
del sistema intelectivo de quien la padece, desde que ste no tiene el estmulo externo que le permite
generar ideas para transmitirlas y as cultivar la inteligencia. De ah pues, la concausalidad que todo
ello tiene con la debilidad mental y la falta de discernimiento, lo que explica la tendencia doctrinaria y
legislativa de vincular el tratamiento de la sordomudez con el de la demencia.
d) Sordomudez y demencia:
A propsito de esta ltima circunstancia, se impone distinguir el caso en que la sordomudez es consecuencia
de lesiones o enfermedades mentales que afectan el discernimiento, de aquel otro en el que slo afecta el
sistema comunicativo de una voluntad inteligente. En el primer caso, el tratamiento legal al que debe
141

someterse el sujeto es el propio de los dementes, ya que la incapacidad regulada para los sordomudos tiene
su fundamento en la situacin de inferioridad y consecuente desigualdad en que ellos se encuentren en
relacin con los terceros para desempearse en la vida de relacin, a raz de la imposibilidad que tienen de
expresar y comunicar su voluntad.
e) Exigencia de que no sepa darse a entender por escrito:
Nuestro Cdigo prescribe la interdiccin cuando se trata de un sordomudo iletrado, es decir, que no puede
comunicarse dndose a entender por escrito. Limitacin sta que resulta explicable si se tiene cuenta el
estado de los conocimientos sobre la materia en la poca de la redaccin de aqul, no sindolo en cambio el
hecho de que esa limitacin haya permanecido intangible a la mano del legislador de 1968, quien, no slo la
mantuvo sino que la ratific cuando, al modificar el artculo 155, insiste en el medio escrito como el nico
medio admitido para una expresin vlida de la voluntad del sordomudo.
Al respecto, entendemos que decidida por aqul la subsistencia de esta incapacidad debi tenerse en cuenta
la existencia de otros medios idneos para la comunicacin del sordomudo, como ya lo haba hecho el
proyecto de 1936.

VALORACIN DEL RGIMEN LEGAL DE INTERDICCIN

a) Derecho comparado:
En la legislacin comparada, resulta posible identificar cuatro regmenes:
el que deja a la apreciacin judicial las medidas a adoptar para con el sordomudo, conforme a la
consideracin del caso particular y sus propias circunstancias, de manera que la solucin es casustica;
el que adopta como sistema general el de la inhabilitacin;
el de la incapacidad absoluta para el caso del sordomudo que acusa una incomunicacin de igual
grado;
el de la incapacidad absoluta cuando se trata del sordomudo que no puede darse a entender por
escrito. En este ltimo, que es el ms riguroso, se enrola nuestro Cdigo Civil.
b) Valoracin:
En nuestro criterio, la interdiccin del sordomudo no tiene justificacin actual. La existencia de tal
limitacin podra, a lo sumo, dar lugar a una inhabilitacin como lo prevea el Anteproyecto de 1954.
De mantenerse la incapacidad, debera estar reservada exclusivamente para el sordomudo que no pudiera
comunicarse por ningn medio porque es ste el supuesto que demanda proteccin pero no cuando sabe
hacerlo por alguno, aun cuando ese medio no fuere el escrito. Incapacitar al sordomudo porque no puede
expresarse de esta forma, sabiendo en cambio, hacerlo mediante el lenguaje gestual, importara, como
acertadamente ha observado Leiva Fernndez, un tratamiento desigual con relacin a otras personas
que, encontrndose en cuanto a la comunicacin en situaciones similares, no son sin embargo, objeto
de interdiccin.
En suma, las consideraciones que preceden y el antecedente propicio que representa el
instituto de la inhabilitacin aconsejan revisar el sistema legal existente en la materia.

PRESUPUESTOS DE LA INTERDICCIN POR SORDOMUDEZ

a) Enunciacin:
Constituyen presupuestos de la interdiccin el padecimiento por la persona de una sordomudez con
virtualidad jurdica para ello y que sta tenga ms de 14 aos de edad.
b) Sordomudez e imposibilidad de darse a entender por escrito:
142

En cuanto a la primera, ha de venir unida a la imposibilidad de darse a entender por escrito, de manera que
es esta ltima limitacin la que le atribuye a la sordomudez virtualidad jurdica. La escritura ha de ser
indicio de una expresin inteligente que traduzca la plena comprensin de lo que a travs de ella el
sordomudo pretende
comunicar; por lo que no descarta la interdiccin la aptitud del sujeto de copiar letras sin comprender su
sentido.
c) Quid de la aptitud del sujeto para dirigir su persona y sus bienes:
El extremo a verificar por la pericia mdica es la falta de comunicacin por ese medio y con tal
significado, sin que sea necesario indagar sobre el grado de idoneidad de la persona para gobernar sus
conductas y administrar sus bienes, desde que se tiene por descontada la ineptitud para ello como
consecuencia propia de esa imposibilidad comunicativa. Comprobado ello, los mdicos examinarn si
padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, y, en tal caso, se
seguir el trmite de incapacidad por demencia (art. 155).
d) Edad del sujeto:
El artculo 157 prescribe que: "La declaracin judicial no tendr lugar sino cuando se tratare de
sordomudos que hayan cumplido 14 aos."
e) Rechazo de una solicitud anterior:
Guarda silencio el Cdigo, en cambio, respecto del impedimento que representa el rechazo de una solicitud
anterior, pese a lo cual interpretamos que, no existiendo en el caso del sordomudo razones diferentes a las
que fundan la norma del artculo 146, el principio por sta consagrado es tambin de aplicacin en este
supuesto .

SITUACIN JURDICA DEL SORDOMUDO NO INTERDICTO

a) Principio general:
La incapacidad que con carcter eventual prev la norma (art. 54, inc. 4), recin se concreta para el
caso particular de que se trate, con el dictado de la sentencia que la declara. De donde, con
anterioridad a ese pronunciamiento, el sordomudo es un sujeto capaz y sus actos son en principio
vlidos. Por lo expuesto, en relacin con la capacidad del sordomudo no interdicto, resultan aplicables, en lo
pertinente, las consideraciones hechas a propsito de igual cuestin con respecto al insano, salvo en cuanto a
la libertad personal de la que, a diferencia de este ltimo, no puede ser privado por internacin.
b) Responsabilidad por actos ilcitos:
El discernimiento, hemos anticipado, constituye el fundamento de la imputabilidad y sta la causa de la
responsabilidad del sujeto agente del acto, razn por la que conservando el sordomudo aquel atributo de
la voluntad, el mismo resulta entonces ser responsable por sus actos ilcitos.
c) Actos jurdicos:
Los actos aun cuando, como advierte Llambas, se trata de un supuesto ms bien terico, desde que la
ineptitud natural del sujeto constituye un impedimento de hecho para el otorgamiento de actos jurdicosen
principio, son vlidos sin perjuicio de ser susceptibles de anulacin si se probare que al tiempo del
otorgamiento el sordomudo no saba darse a entender por escrito.
En efecto, conforme al artculo 473 aplicable al caso aquella sancin proceder en la medida en que, al
momento de la celebracin del acto, exista la causa de interdiccin por sordomudez, cual es la de no saber
darse a entender por escrito. Por ello estimamos equivocada la opinin de quienes sostienen que ese efecto
se produce probando la carencia de discernimiento en el momento del otorgamiento, porque el sordomudo
que tratamos es el que tiene esa aptitud natural de comprender el significado del acto, ya que si carece de
ella no accidentalmenteestamos, desde el punto de vista legal, propiamente ante un insano y no ante un
sordomudo.
143

Por razones obvias, no es de aplicacin al caso el agregado que la ley 17.711 hizo al artculo 473, desde que
la evidencia con que se manifiesta la sordomudez en quien la padece, descarta el supuesto de que ella no sea
notoria. Igual circunstancia nos lleva a sostener que el principio de inimpugnabilidad que consagra el
artculo 474 no tiene aplicacin cuando se trata de juzgar el acto de un sordomudo no interdicto con
posterioridad a su muerte, porque no se dan en el caso las razones que lo abonan. En efecto, la seguridad
jurdica bien tutelada por dicha norma queda resguardada si se advierte que la certeza que se tiene o se
puede tener de la sordomudez que afectaba a la persona, dada la exteriorizacin con que necesariamente se
debi haber manifestado, facilita significativamente la prueba de si aqulla poda o no, darse a entender por
escrito. Esta evidencia, interpretamos, tendra la virtualidad de crear la misma presuncin que con relacin al
presunto insano crea el hecho de habrsele iniciado el juicio de insania, permitiendo por ello, en ese caso, la
impugnacin del acto.
d) Carcter de la nulidad:
Finalmente, cabe consignar que los actos celebrados por el sordomudo no interdicto, por aplicacin de los
principios generales que gobiernan la materia de las nulidades, son actos anulables de nulidad relativa .

EL JUICIO DE INTERDICCIN DEL SORDOMUDO

a) Remisin:
Conforme al artculo 154: "Para que tenga lugar la representacin de los sordomudos, debe precederse
como con respecto a los dementes"; razn por la que el artculo 637 del CPN, prescribe que las
disposiciones del captulo sobre la declaracin de demencia "regirn, en lo pertinente, para la declaracin
de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito."
b) Legitimacin activa:
El artculo 156 advierte que: "Las personas que pueden solicitar la declaracin judicial de la incapacidad
de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos", pese a lo cual no procede la accin
popular prevista por el inciso 5 del artculo 144, desde que no concurre en este caso el presupuesto de
hecho que la fundamenta.
c) Prueba:
El artculo 155, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, establece que: "El examen de los
facultativos verificar si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese
modo, los mdicos examinarn tambin s padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su
persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguir el trmite de incapacidad por demencia."
Del anlisis del texto resulta que la pericia deber determinar, en primer lugar, la existencia misma de
la sordomudez y, constatado ello, si el afectado puede o no darse a entender por escrito, es decir, si a
travs de ese medio puede expresar su voluntad comprendiendo el significado de lo que ha
manifestado. Si tal expresin no fuere posible, la pericia deber indagar si el denunciado como sordomudo
padece alguna enfermedad mental que le reste la aptitud de gobernar su conducta, en cuyo caso se seguir el
trmite del juicio por demencia.
Si de la pericia practicada podra resultar que, aun cuando el sordomudo pudiera expresar su voluntad por
escrito, acusara limitaciones que permitieran encuadrar su situacin en el supuesto previsto por el inciso 2
del artculo 152 bis, en cuyo caso el juez debera resolver la inhabilitacin del sordomudo (art. 633,
CPN).
d) Disposicin procesal:
El artculo 637, CPN, aluda a la incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito o
por lenguaje especializado. Esta ltima frmula utilizada era absolutamente inocua ya que, como se
anticip, el Cdigo Civil no ha recogido las nuevas formas de expresin de los sordomudos, refirindose
144

exclusivamente a la escritura; y por ello ha sido eliminada por la reforma introducida al CPN por la ley
22.434.

SITUACIN JURDICA DEL SORDOMUDO INTERDICTO

a) Principio general:
Con la sentencia el sordomudo deviene incapaz en los trminos del artculo 54, inciso 4-, debiendo
observarse, en consecuencia, lo que se tiene dispuesto respecto de los dementes (art. 154).
b) Actos jurdicos:
A raz de la incapacidad absoluta que lo afecta, los actos celebrados con posterioridad a la declaracin son
nulos aun cuando de nulidad relativa atento a lo prescripto por el artculo 472.
Respecto de los anteriores a la sentencia, es de aplicacin la solucin prevista por el artculo 473 en su
primera parte, no sindolo el agregado que le hiciera la ley 17.711, por no ser prcticamente posible la falta
de notoriedad de la afeccin.
c) Testamento:
El artculo 3617 dispone que: "No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir".
Alguna parte de la doctrina nacional considera que el sordomudo no puede gozar de "intervalos lcidos", por
lo que la incapacidad para testar no quedara superada mientras el sujeto no fuera rehabilitado; de donde,
todo testamento de sordomudo interdicto sera nulo (Orgaz).
Por su lado, Borda considera que puede mediar intervalo lcido en dos situaciones: cuando ha recuperado la
salud y luego vuelve a perderla por la misma u otra razn; y cuando habiendo recuperado el goce de sus
facultades, an no ha sido rehabilitado. En estas hiptesis, sostiene el autor citado que sera vlido el
testamento del sordomudo interdicto.
d) Matrimonio:
A partir de la reforma introducida por la ley 23.515, se reconoce capacidad para contraer matrimonio al
sordomudo que supiere manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera (art.
166, inc. 99) y sin depender para ello de autorizacin alguna.
e) Actos ilcitos:
El sordomudo judicialmente interdicto es incapaz, pero no carece de discernimiento, por lo que es
responsable por los actos ilcitos que lo tengan como agente.

CESACIN DE LA INTERDICCIN
Atento a los trminos del artculo 158 del Cdigo, en tanto dispone que: "cesar la incapacidad de los
sordomudos, del mismo modo que la de los dementes", cabe aplicar al caso cuanto al respecto se ha expuesto
con relacin a estos ltimos.

BOLILLA 6

145

ESTADO
Concepto:
El estado (civil) de las personas es la posicin jurdica que ellas ocupan en la sociedad. Es el conjunto de
calidades que configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribucin de deberes y
derechos jurdicos.
Esta es la importancia prctica del estado: permite adquirir determinados derechos o
contraer ciertas obligaciones (derechos hereditarios, alimentarios, obligacin de
alimentar, etc)
El estado puede apreciarse desde 3 puntos de vista:
Con relacin a las personas consideradas en s mismas: mayor o menor de edad, hombre o mujer,
sano o demente, etc.
Con relacin a la familia: casado o soltero, viudo o separado, padre, hijo, pariente, etc.
Con relacin a la sociedad: nacional o extranjero
ELEMENTOS DEL ESTADO.
Entendemos por elementos del estado, las distintas calidades jurdicas que confluyen a configurarlo y
que, en consecuencia, dan origen a derechos y obligaciones. Tales son el sexo, la edad, la salud mental, la
profesin, la circunstancia de ser casado, soltero, divorciado, viudo, pariente, nacional o extranjero ,
etctera. Estos elementos constitutivos de estado consisten a veces en simples hechos, ajenos a la
voluntad de las personas, tales como el nacimiento, la edad, el sexo; en otras ocasiones, en cambio, se
originan en actos realizados voluntariamente: por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales. De ah que el estado se modifique a veces voluntaria, y a veces, involuntariamente.
Caracteres.
El estado de las personas se vincula directamente con los derechos que le corresponden al
hombre como tal, como miembro de la familia y como ciudadano.
1)
2)

Es de orden publico.
Es intransmisible e inalienable.
3) Es irrenunciable (art. 845 y 872 C.C). (algunos pueden ser modificados voluntariamente por ejemplo si
la persona contrae matrimonio, si se naturaliza, etc)
4)
Es imprescriptible (art. 251 y 4019 inc.2 C.C).
5)
Es indivisible.
6)
Es reciproco, en cuanto al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo (esposoesposa = igual / padre-hijo = desigual).
845. No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido,
ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las
personas, sea por filiacin natural, sea por filiacin legtima.
872. Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los
derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales;
pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que
en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia.
146

251. [El derecho de reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por prescripcin ni por renuncia
expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin.] (Texto segn
ley 23.264.)
4019. Todas las acciones son prescriptibles con excepcin de las siguientes:
Inc.2. La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo.
Efectos del Estado:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Influye sobre la capacidad y el nombre de la persona.

Genera un derecho subjetivo a favor de la persona que puede amparar su estado con las acciones de
estado.
Origina todo el derecho de familia (art. 159 a 494 C.C).
Origina gran parte del derecho hereditario.
Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de tutela de parientes menores de edad.
Impone el deber de denunciar la demencia de parientes.
Determina la incapacidad de derecho en ciertos supuestos para ser testigos.
Propiedad(ttulo) de Estado Civil y Posesin de Estado Civil
El estado de familia supone la existencia de un vnculo biolgico o jurdico. Estos acontecimientos deben
estar asentados en documentos pblicos (partidas), o una sentencia judicial (ej. reconocimiento de una
filiacin art. 246 inc 2), que son el ttulo formal del estado de familia.
Posesin de estado:
Hay posesin de estado cuando alguien disfruta del estado con independencia del ttulo sobre el mismo, y
soporta sus deberes.
O sea, que la posesin de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado.
En el orden de la familia hay posesin de estado cuando alguien ocupa una determinada situacin
familiar de padre, hijo, esposo y goza de hecho de las ventajas anexas a la misma y soporta los deberes
inherentes a esa situacin. Generalmente quien ejerce posesin de Estado, tiene tambin ttulo a ese Estado;
Ej: el hijo inscripto en el Registro Civil, o el extramatrimonial reconocido y tratado como hijo. Pero hay
casos en que no coincide, por ejemplo el hijo que tiene posesin de estado pero carece de ttulo, cuando es
educado y mantenido por el padre, pero ste no lo reconoce como hijo, o al revs, cuando tiene el ttulo pero
no la posesin del estado.
Elementos de la posesin de estado.

Para la doctrina (al menos para el estado de hijo) eran tres los elementos integrantes de la
posesin de estados: nomen, tractatus y fama.
El 1 consista en el uso del apellido del padre o madre.
El 2 se refiere al trato de hijo recibido de sus padres o de su padre o madre.
El 3 se refera a que el sujeto recibiera pblicamente tal trato y ello haga que el resto de la gente
conozca tal circunstancia.
Aplicacin prctica.(Efectos jurdicos)

La posesin del estado tiene dos aplicaciones muy importantes:

a)
La reclamacin del estado de hijo extramatrimonial despus del fallecimiento del padre: art. 325
derogado deca: no habiendo posesin de estado, ste derecho slo puede ser ejercido por los hijos en la
147

vida de sus padres; pero ste art. fue derogado por la ley 23264 que equipar los hijos extramatrimoniales
en caso de ejercer la accin de reclamacin de estado. La posesin de estado debidamente acreditada en
juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en
contrario sobre nexo biolgico (art. 256).
b) La reclamacin del estado de esposo/a(cnyuge): El artculo 101 de la Ley de Matrimonio Civil
2393 dispona que: "La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como
prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Cuando hay posesin de estado y existe el acta de la celebracin del matrimonio, la
inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su validez".
La norma ha sido transcripta como segundo prrafo del artculo 197 del Cdigo Civil (texto segn ley
23.515).
Se advierte nuevamente la importancia de la posesin de estado, en cuanto su acreditacin junto a la
constancia de un acto invlido, sirve para sanear esa invalidez formal (conf. Llambas).
El concubinato ha venido a erigirse en fuente de situaciones jurdicas relevantes para la adquisicin de
ciertos derechos. As sucede en los siguientes casos:
el artculo 9 de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 dispone que, en casos de abandono de la locacin
o fallecimiento del locatario, son continuadores de la locacin "quienes acrediten haber convivido y
recibido del mismo ostensible trato familiar", advertimos que la norma no se limita a amparar al concubino
sino a cualquier otro que haya recibido "trato familiar", con tal que haya convivido con el locatario fallecido
o abandonante;
en materia previsional, la legislacin ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensin de quien
ha convivido con el beneficiario de una prestacin de esa ndole (leyes 23.226 y 23.570);
el artculo 3573 (texto segn la ley 17.711) establece que: "La sucesin deferida al viudo o viuda..., no
tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para
regularizar una situacin de hecho", por lo que quien invoque esa solucin excepcional deber acreditar la
posesin de estado de cnyuge.

ACCIONES DE ESTADO
Son las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir, las que se dirigen a
obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona.
La proteccin al estado se da mediante dos acciones diferentes.
a)
La accin de reclamacin de estado: tiene por finalidad la acreditacin o el reconocimiento del estado
del accionante que es desconocido por el demandado. Esta accin la puede ejercer el hijo matrimonial o
extramatrimonial para que se le reconozca(accin de reconocimiento de filiacin), la accin de
adopcin(simple y plena) o para ser reconocido como cnyuge de una persona, si carece de ttulo conyugal
por nulidad del acta de matrimonio, prdida, etc. (accin de reclamacin de estado matrimonial)
b)

La accin de impugnacin de estado: tiene por objeto extinguir un ttulo de estado de familia (divorcio
vincular, nulidad del matrimonio, nulidad de adopcin, desconocimiento de la paternidad o maternidad), o
modificar el estado de familia del que se goza. Por ejemplo, la accin de separacin personal.
Las acciones de estado pueden ser constitutivas y declarativas.
Las constitutivas son las que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o
extinga o modifique el existente: divorcio y filiacin adoptiva. La sentencia dictada tendr carcter
retroactivo.
148

Las declarativas de dirigen a obtener el reconocimiento de un estado de familia anteriormente existente:

las distintas acciones de filiacin. Aqu no existe la retroactividad en la sentencia.

PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y DEL ESTADO DE LA PERSONA

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y HECHOS CONSTITUTIVOS DEL
ESTADO DE LAS PERSONAS
Por el solo hecho de existir, nacen en cabeza de la persona un plexo de derechos cuya atribucin la
constituye precisamente en ese carcter.
La misma invocacin de esos derechos implica alteridad, alude necesariamente a la existencia de otro
sujeto como trmino de la relacin jurdica. La atribucin de un derecho en cabeza de un ente se formula
a partir de un reconocimiento de que actan otros entes. De all que para que estos ltimos puedan
formularlo es necesario que conozcan fehacientemente el acaecimiento de los hechos que constituyen el
fundamento fctico de esos derechos.
Esos derechos pueden adems, ser modificados, si ocurren determinados hechos o si se realizan
determinados actos que alteren de algn modo el estado civil de las personas.
De all la importancia que en la vida social y en el Derecho revisten la existencia y el estado de las personas,
y de ah la necesidad de probar ambos extremos en forma fehaciente (Salvat).
La forma adecuada de hacerlo es mediante la registracin del nacimiento, la muerte y de toda otra
circunstancia que pueda modificar el estado de las personas. Dicha funcin es asumida por lo que
vulgarmente se conoce como Registro Civil, institucin cuyos orgenes se remontan a la antigua Roma.
ANTECEDENTES HISTRICOS
Los registros eclesisticos:
La Iglesia asumi la tarea de llevar dichos registros con la cada del Imperio Romano de Occidente, tal
como sucedi con multitud de otras funciones e instituciones que, de no ser por ella, no habran sobrevivido
a la invasin brbara.
As, durante siglos la anotacin de los bautismos, matrimonios y defunciones en las parroquias fue el
nico registro que se llev respecto de la existencia y estado de las personas.
Esto tena el inconveniente de que quienes no profesaban la religin cristiana carecan de toda
constancia referente a su estado civil. Por eso, al establecerse en Francia la libertad de cultos, se cre un
registro especial para disidentes.
Con la Revolucin Francesa se produce la secularizacin de los registros, los que pasan a ser llevados
por el Estado. Este proceso fue posiblemente suscitado por el fuerte espritu anticlerical que inspir a la
Revolucin, y a la vez respondi a que el Estado no poda desentenderse de la prueba de hechos tan
trascendentes.
Nuestro Derecho:
En nuestro pas la prueba de la existencia y el estado civil de las personas se llev a cabo mediante las
llamadas partidas parroquiales, que eran copias expedidas por los prrocos de los asientos obrantes en los
149

libros de cada parroquia. En 1833 Viamonte cre un Registro Civil para disidentes, ejemplo que fue
seguido por otras provincias.
Recin con la sancin del Cdigo Civil se produjo la secularizacin de los registros, dispuestas por los
artculos 79 y 80, que eliminan para el futuro el valor probatorio de las partidas parroquiales.
El texto de dichos artculos dispone:
Artculo 79: "El da del nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
maternidad, se probar en la forma siguiente":
Artculo 80: "De los nacidos en la Repblica, por certificados autnticos extrados de los asientos de los
registros pblicos, que para tal fin deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
parroquias, o por el modo que el Gobierno nacional en la Capital, y los gobiernos de provincia determinen
en sus respectivos reglamentos".
Tal como surge del artculo 80, Vlez confi a las municipalidades la organizacin de los registros.
Luego por la Ley de Matrimonio Civil encomend a las legislaturas provinciales la creacin de registros
provinciales.
En 1963 se dict el decreto-ley 8204 por el que se da carcter nacional a la organizacin del Registro Civil.
Por ley 13482 se crea el Registro Nacional de las Personas.
Organizacin del Registro: libros que deben llevarse
Nacimiento, matrimonio, defunciones e incapacidades. Adems de estos que son indispensables, podrn
habilitar otros (adopciones).
Constituyen documentos pblicos, al igual que las copias autenticadas que se expidan de ellos en base a
asientos originales.
LAS PARTIDAS
Partidas. Se denominan partidas de registro civil a los asientos extendidos en los libros respectivos con
arreglo a la ley y las copias autnticas de los mismos.
Las partidas parroquiales son las que llevan las parroquias conforma a la legislacin cannica.
Esto es referido en el art. 979 inc 10 que dice as: ... los asientos de los matrimonios en los libros
parroquiales, o en los registros municipales y las copias sacadas de esos libros o registros. Estos
documentos tienen el carcter de instrumentos pblicos.
Naturaleza jurdica. Las partidas de registro civil son instrumentos pblicos y el art. 979 en su inc 10 se
refiere a las partidas de matrimonio porque como dice en su parte inicial se refiere a los instrumentos
pblicos referentes a actos jurdicos ya que el nacimiento y la defuncin son hechos jurdicos.
En lo que respecta a las partidas parroquiales estas han perdido el carcter de
instrumento pblico que antes tenan y en lo que hace a las partidas de matrimonio estas
conservan tal carcter hasta 1889, momento en que entra en vigor la ley de matrimonio
civil.
Esto aparece corroborado por lo dispuesto en el art. 24 del decreto ley 8204/63, modificado por ley 18327
al decir que los testimonios, copias, certificados, libreta de familia u otro documento pblico, deban tener la
firma del oficial pblico y sello de la oficina respectiva. stos son instrumentos pblicos y crean la
presuncin legal de verdad de su contenido en los trminos que prescribe el cdigo civil.
Requisitos y Contenido de las partidas. Las partidas deben asentarse en los libros del Registro, en idioma
castellano, sin dejar blancos, una despus de otras y numeradas.
contienen las siguientes menciones:
a)
Fecha y datos personales de los comparecientes.
b)
Inscripcin de los hechos denunciados u otorgados.
c)
Transcripciones de sentencia u otros actos cumplidos ante otros oficiales pblicos.
150

d)

Notas marginales referenciales que sirvan para vincular los diferentes asientos entre s.
VALOR PROBATORIO DE LAS PARTIDAS
Las partidas originales y sus copias o certificados son instrumentos pblicos (art. 979 inc. 2 y 10) y tienen el
valor probatorio de tales.
Deben distinguirse entre los actos realizados frente al encargado del Registro Civil, o cumplidos por l, que
hacen fe hasta que se demuestre lo contrario (art. 993 CC), y las manifestaciones hechas por las partes que
pueden ser destruidas por simple prueba en contrario.
Edad, nombre y sexo: se prueban por la partida de nacimiento (arts. 79 y sig CC). Las otras, sean de
matrimonio, defuncin, reconocimiento de filiacin, etc, slo servirn como prueba supletoria en estos
casos.

a)
b)
c)
d)

Nulidad y rectificacin de las partidas.

No confundir nulidad del instrumento con nulidad del acto mismo. Por ejemplo, la invalidez de los
asientos no anula el matrimonio que puede probarse por otros medios (art. 197)
Las partidas pueden ser nulas por:
Contradiccin entre los asientos del Registro y la realidad misma.
Por falta de competencia material o local en el funcionario interviniente (art. 980 y 981 CC).
Por inobservancia de formalidades legales. Falta de firma del encargado, de las partes o testigos.
Si la partida ha sido extendida por quien no est encargado del Registro (art. 983).
La partida es nula si padece un vicio de forma que el substancial, pero no si la falla es subsanable.
Son fallas substanciales: la falta de firmas del oficial pblico, o de los testigos o comparecientes; as
tambin la partida obrante fuera de los libros del Registro Civil. Tambin si el oficial pblico es parte en el
acto jurdico que se registra y cuando lo fueran sus parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
Se consideran fallas subsanables a: la ausencia de referencias marginales; la omisin de circunstancias o
datos personales de los comparecientes si se pudiera identificar a stos.
Rectificacin de las partidas. Si la falla fuera subsanable corresponde su rectificacin.
Rectificacin por va administrativa. procede cuando existen omisiones o errores materiales que surgen del
propio texto o del cotejo con instrumentos pblicos. As la Direccin del Registro Civil puede de oficio o a
pedido de las partes comprobar la omisin o error y disponer la rectificacin. Dispuesta la rectificacin del
asiento no podr darse testimonio o certificado del mismo sin que conste tambin dicha circunstancia,
disposiciones del decreto ley 8204/63 han sido complementadas por la ley 18248.
Rectificacin por va judicial: se diferencian de la administrativa en su finalidad, ya que estos tienden a
subsanar una irregularidad de la partida. (error del funcionario que libr el acto). En este caso el juez
competente, el del lugar donde se encuentra el asiento original que pretenda rectificarse, realiza la
rectificacin. En cuanto al procedimiento segn art. 66 de la ley 14586, ser sumario con intervencin de los
ministerios pblicos; norma generalizada para todo el pas por el decreto ley 8204/63.
Son parte en el juicio de rectificacin: a) quien tenga inters en la subsanacin de la falla de la partida y
sobre todo la persona a que la partida se refiere; b) el representante del Registro Civil quien puede iniciar el
trmite de rectificacin; c) la intervencin del agente fiscal: por s la rectificacin puede tener incidencia en
el estado de la persona.
PRUEBA SUPLETORIA.

151

Cuando no se puede producir la prueba legal por medio de las partidas, se recurre a la prueba supletoria que
tiende a dejar establecido el hecho en cuestin. Previamente se deber demostrar que existe imposibilidad de
presentar la partida.
Segn el art. 85 del Cdigo Civil que dice as: no habiendo registros pblicos, o por falta de asiento en
ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede probarse el da del nacimiento o por lo menos el
mes o el ao, por otros documentos o por otros medios de prueba.
Medios de prueba supletoria. Entre los medios de prueba supletoria ms utilizados estaran: las partidas
parroquiales posteriores a la creacin del Registro Civil; el pasaporte extranjero; los papeles de familia o
libreta de familia; los testigos y hasta las presunciones siempre y cuando no sean la prueba nica del hecho
que se desea establecer. En ltima instancia de pruebas se decidir aproximadamente la edad por la
fisonoma, a juicio de peritos mdicos nombrados por el juez.
Prueba supletoria del fallecimiento. Para formularse la denuncia de una defuncin y asentarse en los libros
del Registro Civil se requiere certificado mdico de defuncin o manifestacin de dos testigos de haber visto
el cadver. La prueba de partidas queda descartada cuando el fallecimiento se ha producido en tales
circunstancias que el cadver no ha podido ser visto.
En el art. 108 C.C se dispone que a falta de los documentos pertinentes, la prueba del fallecimiento de la
persona, podr ser suplida por otro documento en el que conste el fallecimiento.
La jurisprudencia ha admitido que aunque no se hallara el cadver, la muerte podra tenerse por comprobada
si las circunstancias producan la certeza moral del fallecimiento.
Prueba supletoria de matrimonio. A falta de prueba legal correspondiente es factible recurrir a otros medios
de prueba luego de habilitada la admisibilidad de la prueba supletoria.
El art. 197 de la ley de matrimonio civil expresa si hubiere imposibilidad de presentar el acta o su
testimonio, se admitan todos los medios de prueba. Con esto slo basta probar la imposibilidad en que se
est para presentar la pertinente partida de registro civil. Imposibilidad que se corrobora cuando el
matrimonio ha sido celebrado en pas que se encuentra en guerra. Es este caso sirve como prueba supletoria
el referente a la posesin de estado.
Prueba supletoria del nacimiento: el art. 85 establece que se admitirn otroe medios de prueba. Libretas de
familia cristiana, anotaciones efectuadas por familiares, prueba testimonial.

DOMICILIO
3- Domicilio. Concepto. Para Salvat y Spota el domicilio es el asiento jurdico de la persona. Es el lugar
que la ley instituye como asiento de la persona para la produccin de determinados efectos jurdicos. Por su
parte Orgaz dice que es la sede legal de la persona o tambin el centro territorial de las relaciones jurdicas
de una persona o bien el lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de
derecho.
Es importante el domicilio ya que sirve para determinar la ley aplicable, porque fija la competencia de los
jueces, y porque sirve para hacer las notificaciones.

RESIDENCIA, HABITACIN Y DOMICILIO. Diferencias

RESIDENCIA
Concepto:
152

La residencia, entendida como una nocin vulgar, alude al lugar donde habita la persona de manera ordinaria
con cierto grado de estabilidad, aunque sin requerir el propsito de permanencia indefinida, ni el de
centralizar all la actividad de la persona.
Implica entonces, la permanencia en un lugar con carcter temporario y sin nimo de vivir all. Por
ende, la residencia crea entre la persona y el lugar una relacin de hecho semejante a la que deriva del
domicilio, pero mucho menos estable y duradera.
Quien vive de forma habitual en Buenos Aires, tiene all su domicilio; y si pasa sus vacaciones en Mar del
Plata all tiene su residencia en ese perodo.
Residencia y domicilio.
La residencia puede o no, segn los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio; tal ser su carcter
cuando la ley determina el domicilio (concepto jurdico) de la persona atendiendo a su residencia (concepto
material).
Es as que esta ltima es el sustrato bsico del domicilio. De tal suerte, la residencia se convierte en
domicilio cuando existe voluntad de permanecer. La residencia puede existir, con independencia, en el
lugar del domicilio, o en otro: en el primer caso, la residencia es habitual; y en el segundo, temporal, a
diferencia de la accidental que causa la habitacin. En sntesis, para que la residencia se convierta en
domicilio, es preciso que sea habitual, bastando para ello la intencin y el hecho de la realizacin.
HABITACIN.
La habitacin es el lugar donde el individuo se encuentra accidental o momentneamente, verbigracia,
el hotel donde el viajero se aloja para seguir camino al da siguiente.
Comparada con la residencia, advertimos que se trata de nociones de orden vulgar, no tcnico y, por ende,
carentes, en principio, de relevancia jurdica; diferencindose entre s por la nota de cierta permanencia, que
caracteriza a la residencia y de la cual carece la habitacin.

Caractersticas del domicilio.

a)
b)
c)

1)
abc-

Legal: lo fija la ley, basndose en elementos materiales.

Necesario: ninguna persona puede carecer de soporte territorial para sus derechos y obligaciones.
nico: Slo se puede tener un domicilio general. La constitucin de un nuevo domicilio, extingue los
efectos del procedente. Siempre la persona tiene un domicilio personal y slo uno.
Importancia prctica. La importancia prctica se ve plasmada en varios casos:
En derecho internacional privado:
Domicilio: determina la ley que rige la capacidad de hecho de las personas.
La ley del domicilio: rige los atributos inherentes a la persona.
Ley del domicilio del difunto: rige la sucesin.

2)
abc-

Competencia del juez:

Domicilio del demandado: para entender sobre acciones personales.
Domicilio del menor: para el discernimiento de la tutela o del domicilio del presunto insano.
Domicilio del deudor: para promover ante el juez los juicios de concurso civil del acreedor y quiebra.

3)

Las notificaciones: deben ser efectuadas en el domicilio del notificado. Ej: un demandado por
reivindicacin de inmueble, la notificacin debe ser enviada al domicilio del demandado.
El cumplimiento de las obligaciones, si no se pact otra cosa, debe hacerse efectivo en el domicilio del
deudor, si ste se mud, el acreedor puede optativamente exigir el cumplimiento en el anterior o en el actual.
153

DOMICILIO REAL

DOMICILIO
GENERAL

origen

DOMICILIO LEGAL

DOMICILIO
DOMICILIO
ESPECIAL

DOMICILIO CONVENCIONAL
DOMICILIO PROCESAL
DOMICILIO COMERCIAL, etc.

Distintas clases de domicilios.

Domicilio general: es el que la ley determina para cualquier derecho u obligacin. Es donde se producen
todas las consecuencias jurdicas. Se divide en: domicilio legal (art. 90), tipo forzoso, ficticio, excepcional
y domicilio real (art. 89) donde se encuentra la persona. Es voluntario (corpus y animus), mutable e
inviolable. El domicilio de origen(art. 89) es el domicilio del padre, en el da del nacimiento de los hijos.
Domicilio especial: Rige en determinadas circunstancias produce efectos limitados a una o varias
relaciones jurdicas. Se subdivide en: domicilio convencional o de eleccin; domicilio procesal o
constituido; domicilio conyugal; domicilio comercial de la mujer casada; domicilio de las sucursales; etc.
Domicilio general.
(concepto y especies). Es el que la ley determina para cualquier derecho u obligacin.
Dentro del domicilio general encontramos: el domicilio legal y el domicilio real.
Domicilio real.
(concepto) est dado por el art. 89 que dice: el domicilio real de las personas es el lugar donde tiene
establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. *Residencia: alude al lugar donde
ordinariamente habita una persona.

Caracteres:
Real: es cuando tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar.
Voluntario: es cuando su constitucin, mantenimiento y extincin depende de la voluntad de la persona
a quien afecta.
Libre eleccin: la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo
al lugar de su conveniencia o sus posibilidades.
Requisitos: el domicilio real surge de dos elementos, uno materia (corpus) y otro espiritual (animus).
Corpus: es la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones sta residencia aparece
dividida en varios lugares y para determinar cul es la residencia que acusa domicilio hay que atender al
asiento principal de la persona.
Animus: es la intencin de permanecer en el lugar y de constituir all el centro de los afectos e
intereses por tiempo indefinido. Ej: art. 92: para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser
habitual y no accidental, aunque no se tenga la intencin de fijarse all; el art. 99: el domicilio se conserva
por la sola intencin de no cambiarlo o de no adoptar otro.

154

Constitucin: se requiere la concurrencia de los dos elementos(corpus y animus). Para mantener el

domicilio real es necesario que subsista uno de sus elementos. Se conserva el domicilio slo con el animus
cuando al interesado le falta la intencin de abandonar su domicilio primitivo. Y tambin se conserva por la
presencia del corpus.
Duracin: el domicilio real a voluntad no se extingue mientras no se constituya uno nuevo. El art. 97
dice: el cambio de domicilio se verifica por el hecho de la traslacin de la residencia (corpus) de un lugar
a otro, con animo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento (animus). El art. 98 agrega:
el ltimo domicilio de una persona es el que prevalece cuando no se conoci el nuevo.
Otra forma de extincin del domicilio es a partir del fin de la existencia de la person a. En
caso que exista conflicto entre el domicilio legal y real de una persona, teniendo el
primero desaparece el segundo.
Domicilio legal.
(concepto) es el lugar donde la ley presume que una persona reside de una manera permanente.
Caracteres:

Forzoso: la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado.

Ficticio: la ley supone una presencia del interesado en ese lugar.
Excepcional y de interpretacin restrictiva: slo acta en las hiptesis previstas por la ley, sin
extenderse a otras situaciones anlogas.
nico: en el sentido de que slo un hecho material se toma en cuanta para fijarlo.
Casos: son enunciados en los incisos del art. 90:

Inciso 1. (funcionarios) los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el

lugar en que se deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas o de simple comisin.
Ej: legislador.
Funcionarios a los que alude:

Para algunos doctrinarios: a todo empleado o funcionario pblico cualquiera sea su labor.
Para Llambias y otros: slo a aquellos que tienen facultad decisoria y concurren con su voluntad a
formar la actividad administrativa. Carecen de domicilio legal los que estn supeditados a las rdenes de sus
superiores.
Constitucin: a partir de la fecha en que el funcionario toma posesin del cargo. No desde la fecha de
nombramiento.

Efectos: propios de todo domicilio general (efectos del domicilio real y legal).
Extiende su eficacia a todas las relaciones jurdicas.
Es idneo para determinar competencia del juez.
Es idneo para enviar notificaciones al funcionario.
La constitucin del domicilio legal implica la extincin del domicilio real, para todos los efectos legales.
Inciso 2. (militares) los militares en servicio activo tiene su domicilio en el lugar que se hallen
prestndolo, si no manifestasen intencin en contrario por algn establecimiento permanente o asiento
principal de sus negocios en otro lugar.
Militares a los que alude:
155

Slo los que estn en servicio activo.

Slo los que desempean funciones auxiliares (mdicos, enfermeros).
En tiempo de guerra cesa el domicilio legal del militar por ignorarse el lugar de destino.
Los autores sealan que es absolutamente intil, porque se constituye ateniendo a circunstancias plausible
(recomendable) para fijar el domicilio real y porque de no existir igualmente quedara all fijado por ser ese
lugar (destino militar) el asiento principal de la persona, salvo que sta tuviese familia establecida en otro
lugar (en ese caso puede elegir que fijen su domicilio con el de su familia).

Inciso 3. (personas de existencia ideal)el domicilio de las corporaciones, establecimientos y

asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde est situada su direccin y
administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuvieran un domicilio sealado.
Domicilio de las personas de existencia ideal:

Autorizadas: el domicilio fijado en el estatuto o aprobado por quien le reconoce la personera jurdica.
En su defecto: su lugar de direccin y administracin.
Domicilio de las personas de existencia necesaria:

Art. 44 las personas jurdicas nacionales o extranjeras: lugar en el que se hallaren o donde funcionen
su direccin o administracin principal.
ESTADO NACIONAL... en Capital Federal.
ESTADOS PROVINCIALES ... en la capital de su estado provincial.
MUNICIPIOS... en cada municipalidad.
IGLESIA CATLICA ... en la sede de cada dicesis.
ESTADOS Y ORGANISMOS EXTRANJEROS ... en su sede.

Inciso 5. (deambulantes). los transentes o las personas de ejercicio deambulante como los que no
tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
La mera habitacin o simple residencia sirve para fijar el domicilio de stas personas.
Es muy importante dar ubicacin a las personas, ya que de otra manera no podran ser fijadas en algn lugar
para el ejercicio de sus derechos y cumplimientos de las obligaciones.

Inciso 6. (incapaces). Los incapaces tienen el domicilio de su representante.

Los incapaces estn impedidos por la ausencia de capacidad de poder constituir vlidamente domicilio. Se
les atribuye el de su representante, sea real o legal.

Menores emancipados: inhabilitados (capaces), son aptos para constituir domicilio por si mismos.

Penados: su domicilio ser el de su residencia actual, la crcel.

Variantes: hijos legtimos y adoptivos. Tienen el domicilio del padre o de la madre que tenga la patria
potestad (su ejercicio).
Padres divorciados: el hijo tiene el domicilio del padre al cual se le confi su tenencia, aunque no
tuviese el ejercicio de su patria potestad.
Padres adoptivos: el hijo tiene el domicilio del padre adoptivo (adoptante).
156

Hijos extramatrimoniales: tienen el domicilio del progenitor que los hubiere reconocido.
Menores hurfanos o abandonados no reconocidos: cuando se les asigna u tutor, tiene el domicilio de
ste. Antes de tal discernimiento o designacin: si se conociere conservan el ltimo domicilio de sus
progenitores; si no se conociere el domicilio, ste ser el del guardador; si no se conociere a sus padres, la
designacin del tutor corresponde al juez del lugar donde se hubiera encontrado al menor.
Insanos, dementes y sordomudos: Despus de la designacin de curador, tienen el domicilio de ste.
Luego de realizada la rehabilitacin, conservan el domicilio del curador hasta que se les designe uno nuevo.
Insano casado: tiene el domicilio de su cnyuge.
Inciso 8. los mayores de edad que sirven o trabajan, o que estn agregados en la casa de otros, tienen
el domicilio de la persona que sirven o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa y en
habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada que como obrera o domstica habita otra casa
distinta de la de su marido.
Inciso 9. mujer casada, obrera o domstica (derogado por ley 23515, divorcio vincular).

Domicilio de origen.
Est definido en el art. 89 como: el lugar del domicilio del padre, en el da de nacimiento de los hijos.
Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz tiene el domicilio del padre.
Los hijos de filiacin desconocida carecen de domicilio de origen, as Freitas determin que fuese en el
lugar en que la persona hubiere nacido.
Naturaleza. Es una especie de domicilio legal, porque es instituido, impuesto por la ley. Con independencia
de la voluntad de la persona a quien afecta.
Casos de aplicacin. Son muy reducidos:
a)
Fija el domicilio de la persona cuando sta se ausenta de su domicilio en el extranjero, sin nimo de
regreso, durante el viaje se sujeta al domicilio de origen.
b)
Determina la ley aplicable a la legitimacin de los hijos extramatrimoniales; si tuvieran su domicilio
de origen en nuestro pas, slo sern legitimado segn los modos establecidos en nuestro Cdigo; si en
cambio su domicilio de origen est en pas extranjero, son legitimados por los modos establecidos en ese
pas.
Principio de necesidad. Es una caracterstica del domicilio. Siendo el domicilio un atributo de la persona,
que la caracteriza e individualiza como tal, tericamente no se concibe la existencia de una persona sin
domicilio. Para del legitimidad a este principio, la ley ha cubierto todos los supuestos para determinar su
domicilio en funcin de las circunstancias propias de una persona. Por ejemplo: los transentes o personas
de ejercicio ambulante como los que no tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
actual. (conforme al art. 90 inc.5). Consecuentemente siempre es posible determinar cual es el domicilio de
157

una persona, luego de superar las dificultades de hecho que puedan presentarse para conocer las
circunstancias de ella segn la Ley son constitutivas de domicilio.
Principio de unidad. No se concibe la existencia de dos domicilios generales, esto se deduce de varias
disposiciones del Cdigo.
Efectos posibles:
1-

Es de imaginar las confusiones y trastornos que acarrearan la existencia de dos domicilio generales,
porque una persona podra ser a la vez capaz e incapaz, tener sujetos sus bienes a regmenes legales
diferentes, estar presentes en dos o ms lugares para el cumplimiento de sus obligaciones (por esto sobre el
domicilio real prevalece el legal).
2Si consideramos una estricta aplicacin de ste principio, resulta algo injusto para el tercero: si un
tercero contrata con una persona, en el lugar donde ella tiene su casa o comercio, debe investigar si no tiene
otro asunto ms importante para tener que acudir a litigar a la jurisdiccin correspondiente al mismo.
3Pero si consideramos que junto al domicilio general de una persona pueden existir uno o ms
domicilios especiales para el cumplimiento de una obligacin, stos inconvenientes se solucionan.
Domicilio especial.
(concepto) Es el domicilio que las partes convienen (convencional) para el cumplimiento de
determinadas obligaciones. Se establece para una o ms relaciones jurdicas particulares determinadas, a fin
de que ellas tengan su sede en un lugar.
Caracteres:
1-

No es necesario (diferente al general), es perfectamente posible que la persona no tenga constituido

domicilio especial alguno.
2Es mltiple, no es nico, no hay objecin para que la persona cumule a su propio domicilio general u
ordinario, uno o vario s domicilio especiales.
3No es imprescriptible e inalienable (diferente al domicilio general que s es atributo de la personalidad)
4No perece con el fin de la persona, es transmisible a los herederos.

Diferentes supuestos.

Domicilio Procesal o Constituido: es el que debe fijar cada persona en cada presentacin en juicio
(art. 40 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Domicilio Matrimonial: es el domicilio de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del
matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio aunque el hombre ya no
viva ah. Es especial porque surte efectos nicamente para promover las acciones de divorcio y nulidad.
Domicilio Comercial: es el de los comerciantes, que teniendo a su familia en un lugar, tienen el asiento
de su negocio en un lugar diferente, independiza su domicilio real con su familia. Es especial porque
produce efectos para el cumplimiento de las obligaciones comerciales all contradas y determina la
competencia judicial con respecto a ellas.
158

Domicilio de las sucursales: a pesar de estar enumerado dentro de los casos de domicilio legal, es un tipo de
domicilio especial, porque si bien es fijado por la ley, produce efectos slo en relacin con las otras
obligaciones all contradas por los gerentes de sucursales que tienen su casa central en otro lugar.

BOLILLA 7

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FSICAS

MUERTE CIVIL: Su exclusin del Derecho Positivo
La muerte civil es una institucin por la cual la persona fsicamente tiene existencia, pero el derecho la
considera muerta, porque pierde sus derechos civiles y polticos, y se producen los efectos de la muerte.
Esta institucin rigi en la antigedad siendo considerados civilmente muertos los religiosos profesos y los
condenados por delitos graves.
En la prctica, se declaraba la muerte civil de la persona. Se abra su sucesin si la persona era casada, se
disolva el vnculo matrimonial y si tena hijos, estos se consideraban hurfanos.
Es una figura incompatible con la dignidad humana.

MUERTE:Es el cese irreversible de las funciones cerebrales, perifricas, enceflicas y autnomas de la

persona
Rivera: Muerte es el cese de las funciones vitales, celular, tisular y visceral. Ocurre cuando claudican los
sistemas circulatorio, respiratorio y nervioso, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e
irreversible de las funciones autnomas (pulmn, corazn y cerero) y de la oxigenacin viscerotisular con
prdida de las relaciones sujeto-mundo cincundante y de la condicin de ente humano de existencia
visible.
El fin de la existencia de las personas fsicas es un tema que no est exento de complejidad.
Si bien el art. 103 es claro, se produjo un dilema desde el punto de vista jurdico con la determinacin del
momento de la muerte de la persona.

159

La cuestin no est del todo terminada, aunque se pueden precisar algunos datos que
acercan certidumbre al tema.
Este tema no ha sido debidamente desarrollado por los civilistas clsicos.
En el art. 103 CC, Velez Sarsfield determina que Termina la existencia de las personas por la
muerte natural de ellas. La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin en las
comunidades religiosas.
En la nota al art. 103 solamente se explaya sobre la muerte civil, proscripta en nuestro
cdigo y emparentada con una incapacidad absoluta de derecho.
Los primeros civilistas, al igual que Velez, guardaron silencio al respecto. Machado
(primer Cdigo comentado), Salvat, slo reproducan lo que deca el art. 103.
La ley argentina guard silencio durante muchsimos aos. Ya Llambas agrega al
concepto de muerte natural, la muerte violenta.
Este asunto comienza a disiparse recin en 1968 cuando en Sydney es creada la
Declaracin Internacional sobre la Muerte donde se brindan algunas pautas conceptuales
para determinar cuando se produce la muerte de la persona, y estableci que se produca
la muerte de la persona cuando cesaban irreversiblemente las funciones enceflicas
(que no es lo mismo que cerebrales!!).
Argentina comienza a introducirse en la cuestin cuando comienza a legislarse el tema del
transplante de rganos.
La ley 21541 (dcada del 80), primera ley de transplante de rganos, adopt un criterio
para muchos insatisfactorio, ya que se qued con una idea de que se produca la muerte de
la persona con el cese irreversible de la actividad cerebral.
Se abren dos grandes interrogantes:
a los fines de esta ley, este concepto de muerte, es para los fines de los transplantes o sirve para legislar
todas las muertes?
El art. 2 de esta ley, estableca que exclusivamente a los fines de esta ley...quienes
determinen dicho estado por comprobaciones cerebrales ..
Luego de discusiones mdicas y doctrinarias, se complet este concepto que resultaba
insuficiente, ya que se deba distinguir entre 2 tipos de muerte (una real y otra a los fines
de la Ley de Trasplantes), o muerte clnica y muerte biolgica.

160

El decreto reglamentario 3011/77 de la ley 21541 dispuso que deban efectuarse tambin
la comprobacin en su totalidad y como mnimo de algunos signos.
Entonces, para el derecho, la muerte cerebral, no basta para definir la muerte de la
persona.
An terminada la actividad cerebral, otras funciones como la termorreguladora, la
cardaca y la respiratoria pueden seguir funcionando incluso de manera autnoma, sin
necesidad de mantenimiento artificial.
Por ese motivo, lo que sera la muerte cerebral, podra ser definido como un estado
vegetativo permanente o estado de coma irreversible. Si bien pierde la conciencia de s
mismo, y del mundo que lo rodea, contina conservando las funciones vitales mnimas.
Esta ley 21541 toma la muerte como un proceso y no como un instante determinado .
(para Labombarda es un proceso de claudicacin progresiva e irreversible. Ravinovich
habla de momento)
La ley 23464 reformula el concepto de muerte e incorpora el cese irreversible de la
actividad enceflica (no es lo mismo que cerebral. Es un concepto ms amplio) que
contempla la protuberancia y el bulbo raqudeo, y todos los sistemas que de ellos
dependen (respiracin y regulacin de temperatura corporal).
La ley 24193, que derog a las anteriores , en su art. 23, establece toda una serie de
signos mnimos que deben ser constatados simultanea e ininterrumpidamente durante 6
horas.
El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos , que debern persistir ininterrumpidamente seis (6)
horas despus de su constatacin conjunta :
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de conciencia,
b) ausencia de respiracin espontnea ,
c) ausencia de reflejos ceflicos y constataciones de pupilas fijas no reactivas ,
d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridicamente
actualizada por el MSyAS con el asesoramiento del INCUCAI..., aunque los de
este ltimo no son necesarios en caso de paro cardiorrespiratorio total e
irreversible ...
Por otra parte, a los fines de lo dispuesto en el citado art. 23, en el art. 24 se prev que
... la certificacin del fallecimiento deber ser suscripta por dos (2) mdicos, entre los
161

que figurar por lo menos un neurlogo o neurocirujano. Ninguno de ellos ser el mdico
o integrar el equipo que realice ablaciones o implantes de rganos del fallecido ..., y
que ... la hora del fallecimiento ser aquella en que por primera vez se constataron los
signos previstos en el art. 23
No es que el art. 23 nos brinde el concepto de muerte. Nos seala los signos que deben
presentarse para reputar a la persona fallecida.
Hablamos entonces de muerte enceflica porque est comprometido el bulbo
raqudeo, producindose un cese, ya no cerebral, sino tambin del tronco enceflico del
cual van a depender varias funciones que no dependen del cerebro.
As entonces se produce el cese de las funciones respiratorias y termorreguladoras. A lo
sumo quedar funcionando el sistema cardaco, pero al no recibir ms oxgeno, ese
corazn claudicar en breve y luego se detendr.
Debemos tener en cuenta entonces :
Primero, el silencio legislativo que se guard en Argentina en el tema de la muerte.
Desde una mera mencin al concepto de muerte natural en el art. 103, pasando por la ley
21541, donde se aproxim por primera vez un concepto de muerte (cese definitivo e
irreversible de las funciones cerebrales), hasta la actual ley 24193 que establece a la
muerte como el cese irreversible de las funciones cerebrales, perifricas, enceflicas y
autnomas de la persona .
Hoy los signos de muerte estn establecidos en el art. 23 de esta ley, que reproduce en
gran medida el art. 10 del decreto espaol 426/80.
Nuevo protocolo de diagnstico de muerte bajo criterios neurolgicos (muerte
enceflica) de 1998, aprobado por la Secretara de Programas de Salud de Argentina por
resol. 34/98.
Es una gua de procedimientos y especificaciones para ser utilizada por los mdicos
intervinientes, ante la presuncin del fallecimiento (bajo criterios neurolgicos) de una
persona cuyas funciones cardiorrespiratorias estn siendo sostenidas por medidas
teraputicas, en UTIs .(1)
El EEG plano es un medio que indica la ausencia de actividad cerebral, aunque no es el
nico medio (ecodoppler, sensores de actividad enceflica)

162

Se establecen nuevos tiempos para corroborar los signos, bastante ms breve que el lapso
de 6 horas que establece la Ley de Trasplante de Organos.
Ravinovich , si bien toma a la muerte como un instante y no como un proceso, distingue 2
etapas: la presentacin y la consolidacin .
La presentacin estara dada por la primera constatacin simultnea de los signos.
Luego, ese lapso de 6 horas, sera la consolidacin de la muerte. An en esta etapa,
seguimos hablando de un sujeto vivo, grave pero no muerto, por lo que el mdico no debe
adoptar una conducta pasiva.
La lgica impone considerar como momento real de la muerte al final del plazo de
consolidacin, pero por razones de conveniencia administrativa, se resolvi adoptar, como
en otras situaciones, una ficcin jurdica , aunque aqu no se distinga utilidad evidente.
(1)

Requisitos para inclusin en el protocolo de DX de muerte bajo criterios

neurolgicos.
La causa que produce el coma debe ser conocida , ser de magnitud suficiente y estar
debidamente documentada.
El tiempo de evolucin : lesiones enceflicas primarias, al menos 3 horas de asistencia
respiratoria mecnica en sujetos >6 aos y el doble si son <6aos.
Si el dao es difuso son 12 horas para los >6aos y de 24hs para los <6aos.
Debe descartarse la presencia de drogas bloqueantes neuromusculares.
Se requiere como T => 32c.
Se deber descartar disturbios metablicos o endocrinos.
Antes de iniciar el protocolo se requiere TA sistlica => 90mmHg y TA > 60mmHg en
adultos.
Quedan excluidos de este protocolo los < de 7 das de vida en los RN a trmino.
El examen neurolgico debe mostrar :

Coma profundo con ausencia de toda respuesta

Abolicin de reflejos del tronco enceflico (pupilas, reflejo corneal, mandibular

abolidos, ausencia de mueca de dolor, reflejo tusgeno, nauseoso y deglutorio
abolidos).

Apnea definitiva.

163

Repeticin del examen neurolgico : el intervalo entre 2 constataciones debe ser como
mnimo de 6 horas en adultos y nios >6aos. En nios < ser de 48hs si tienen das, 24hs
hasta el ao de edad y de 12hs hasta los 6 aos.
Mtodos instrumentales de DX de muerte bajo criterios neurolgicos :
Mtodos electrofisiolgicos :

EEG plano

Potenciales Evocados Somatosensitivos (PES): ausencia de respuesta cortical

bilateral.

Potenciales Evocados Auditivos .

Potenciales Evocados Visuales : ausencia de respuesta occipital al estimular el ojo.

Mtodos que estudian el flujo sanguneo enceflico:

Arteriografa de los 4 vasos cerebrales : ausencia de circulacin intracraneana.

Ecodoppler transcreaneal

Angiografa Cerebral Radioisotpica : ausencia completa del trazador a nivel de

hemisferios cerebrales.

PRUEBA DE MUERTE
En una primera lectura de los art. 103 en adelante parecera que el asunto de la prueba de
la muerte, se agota con la lectura del art. 104 que dice que la muerte de las personas en
el territorio de la Repblica...se prueba del mismo modo que se prueban los nacimientos
(con la partida de defuncin).
Luego el Cdigo hace una enumeracin de distintos supuestos de muertes sucedidas en
distintos lugares, pero la partida de defuncin es la prueba por excelencia.
Para que el Registro Civil otorgue la misma es necesario que el interesado denuncie el
hecho de la muerte ante un oficial del Registro, acompaada de un certificado mdico de
defuncin otorgado por el mdico que la constat. Si no hubiere mdico, podr ser
otorgado por autoridad civil o policial, siendo necesario en ese supuesto la declaracin de
2 testigos que hayan visto el cadver (Rivera).
PRUEBA SUPLETORIA

164

Procede la prueba supletoria c uando es imposible la obtencin de la partida de

defuncin, ya sea por falta de registro, porque se ha omitido la realizacin del asiento, o
se lo ha hecho en forma tan irregular que carece de valor probatorio.
Art. 108: a falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las
personas podrn ser suplidas por otras en las cuales conste el fallecimiento o por
declaraciones de testigos que hayan visto el cadver .
Esta solucin no siempre fue satisfactoria.
Evolucin jurisprudencial:
La prueba del fallecimiento no siempre era posible de allegar por la desaparicin del
cadver, y an cuando la muerte era indudable, los interesados deban promover el juicio
de presuncin de fallecimiento.
Luego, algunos tribunales reaccionaron contra este criterio estricto, y admitieron la
posibilidad de inscribir el fallecimiento (tener por acreditada la muerte) cuando la
desaparicin del sujeto se habra producido en circunstancias tales que exista la certeza
moral de la muerte, como sucedi con los tripulantes de un buque ( Fournier) en el
Estrecho de Magallanes, donde la temperatura del agua y otras condiciones climticas
hacan imposible la supervivencia.( ESTO NO ES LO MISMO QUE AUSENCIA CON
PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO ).
Reforma legislativa:
La ley 14.394, agreg un prrafo al art. 108 que dice en los casos en que el cadver
de una persona no fuese hallado , el juez podr tener por comprobada la muerte y
disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiese
producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla
se aplicar en los casos en que no fuere posible la identificacin del cadver .
Luego de esta reforma, la prueba a verter sobre la muerte se ampla considerablemente. Ya
no ser necesario que los testigos manifiesten haber visto el cadver, sino que la prueba
podr versar sobre las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin .
As, por ser imposible que la persona sobreviva en esas circunstancias, el juez tiene que
dar por fallecida a la persona y ordenar la inscripcin del deceso.
Mosset de Espans afirma que el segundo prrafo del art. 108 slo es aplicable a los
casos de certeza absoluta de la muerte , como sera el de los mineros sepultados por un
165

derrumbe en la mina, o el de los pasajeros de un avin cuyos cadveres no pudieran ser

identificados por estar carbonizados.
En cambio, en otros casos, por ms fuertes que sean las hiptesis de muerte, debe
recurrirse a la declaracin de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del art. 23
de la ley 14.394.
Borda sostiene que tales casos han sido bien resueltos.
Tobas y Rivera sostienen que es difcil establecer anticipadamente un criterio
demarcatorio entre los casos en que la prueba se regir por el art. 108 y aquellos en los
cuales deber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto.
El prrafo agregado al art. 108 nada establece para la determinacin del momento del
fallecimiento que se considera probada sin la presencia del cadver.
Deber tenerse en cuenta las particularidades de cmo se ha producido el acontecimiento
que lleva a la certeza de la muerte. Esto va desde minutos hasta das enteros.
CONMORIENCIA
Art. 109 CC: Si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en
cualquiera otra circunstancia , de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci
primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
transmisin alguna de derecho entre ellas
Velez, desech las teoras de la premoriencia , que algunas legislaciones(D. Francs)
receptaban en funcin de edad, sexo, etc.
El criterio del cdigo es tomado de Freitas y explicado en la nota al art. 109 que
presupone que cuando se trata de determinar la premoriencia entre personas que
recprocamente pueden transmitirse cualquier clase de derechos, se ha de considerar que
todas han muerto al mismo tiempo y que por lo tanto, no ha habido entre ellas transmisin
alguna.
tendrn que estar las personas en el mismo desastre o podrn tambin aplicarse esta
solucin a casos en que las personas estaban en lugares diferentes, pero que hayan
sucedido desastres similares, sin que se pueda determinar cul ocurri primero?
Si. El art. 109 habla de desastre comn o cualquier otra circunstancia. Este es el caso.
Se admite prueba en contrario?
El art. 109 nada dice al respecto. Pero si.
166

La mayor parte de nuestros autores seala que se trata de una presuncin de carcter
relativo iuris tantum , pues admitira prueba en contrario.
Spota seala que no existe presuncin de fallecimiento sino un principio general
segn el cual quienquiera que reclame un derecho transmitido a una persona cuya
existencia no sea reconocida, debe probar que exista cuando acaeci la transmisin del
derecho . O sea, tiene que probarse la supervivencia de una persona en determinado
momento si ese hecho es el factum que la ley pone como condicin para que la persona
adquiera un derecho.
En realidad no es una presuncin sino un corolario del principio general sobre la
prueba. Sera una solucin que da el cdigo civil ante esta circunstancia.

EFECTOS DE LA MUERTE EN CUANTO A DERECHOS Y OBLIGACIONES

Uno de los principios clsicos que veremos reiteradamente es el asunto que en
principio- los sucesores o los herederos continan a la persona del difunto.
Es decir, que el heredero se transformar en acreedor y deudor, de todo lo que el causante
era acreedor y deudor.
Las precisiones que conviene hacer en estos casos, es separar los derechos y obligaciones
patrimoniales y extrapatrimoniales .
Sucesin mortis causa:
Art. 3279. La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley
o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en
este Cdigo.
Nota al Art.: Decimos en el artculo que componen la herencia y no que pertenecen al
difunto, como regularmente se define la herencia, porque entre estos ltimos hay algunos
derechos que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el
usufructo, la renta vitalicia, etctera.
Se transmiten activos y pasivos, crditos y deudas .
Art. 3417. El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido
puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario,
acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con
excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y
167

productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los

derechos eventuales que puedan corresponder al difunto .
Existen excepciones: Los derechos extrapatrimoniales , los que no tienen un contenido
econmico, pecuniario, no se transmiten y mueren con el causante (patria potestad, los
derechos personalsimos-honor, integridad fsica, libertad, vida, etc, etc).
Los Derechos Patrimoniales , con contenido pecuniario se transmiten mortis causa,
excepto los establecidos por ley , que son las obligaciones inherentes a la persona,
aquellas que solamente la persona fallecida poda cumplir ya sea por sus cualidades
personales, o porque as se estableci en un contrato.
Hay otros casos que tienen la particularidad de ser obligaciones que estn directamente
vinculadas a las caractersticas personales del sujeto, sin llegar a ser obligaciones
inherentes a las personas , que son derechos patrimoniales que mueren con la persona .
Estos derechos (reales) son:

El usufructo (es vitalicio). Muere con la persona del usufructuario.

El uso

La habitacin

Art. 498. Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las
obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo:
derechos inherentes a la persona , obligaciones inherentes a la persona .
Locacin de obra.
Art. 1640: el contrato se resuelve tambin por el fallecimiento del empresario, pero no
por fallecimiento del locatario. Este debe pagar a los herederos de aqul, en proporcin
del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales
preparados, si stos fuesen tiles a la obra .
Art. 1641. Los herederos podrn continuar la construccin de la obra, cuando sta no
exigiese en el empresario cualidades especiales.
El mandato: Es una relacin de confianza entre mandante y mandatario.
Art. 1963 El mandato se acaba:
1. por la revocacin del mandante
168

2. por la renuncia del mandatario.

3. por el fallecimiento del mandante o del mandatario.
4. por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.
En las sociedades : en principio, la calidad de socio es intransmisible.
Art. 1670: No tienen calidades de socios los herederos o legatarios de los derechos
sociales, si todos los otros socios no consintieses en la substitucin; o si sta no fuese
convenida con el socio que hubiese fallecido y aceptada por el heredero.
Art. 1671: tampoco tienen calidades de socios, las personas a quienes stos cediesen en
parte o en todo, sus derechos sociales, si igualmente todos los otros socios no
consintiesen en la sustitucin; o si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el
contrato social.

SUCESORES: UNIVERSALES Y SINGULARES

Art. 3263: El sucesor universal , es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del
patrimonio de una persona.
Sucesor singular , es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los
bienes de otra persona.
Es decir, sucesor universal es el que accede al todo (crditos y deudas) o una parte
alcuota (porcin ideal).
El sucesor singular acceder a un bien individualizado.
Los sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los
objetos particulares que dependen de la universalidad (art. 3264cc)

AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO

No confundir esta ausencia, con la ausencia simple .
Este juicio de fallecimiento presunto tiende a otra finalidad distinta.
169

Puede, por ejemplo interponerse el procedimiento de ausencia simple al solo efecto del
manejo de los bienes y luego la presuncin de fallecimiento. Tienen finalidades distintas.
Ley 14394 aborda numerosos temas. Ausencia simple, artculos 15 a 21 .
Ausencia con presuncin de fallecimiento, artculos 22 a 32.
La ausencia simple , recordemos, es cuando la persona se ausenta de su domicilio sin
que se tenga noticias de ella, pero sin que haya transcurrido un tiempo considerable , ni
que su desaparicin se hubiere producido en circunstancias especiales que permitieran
presumir su muerte. En ese caso se adoptan medidas para proteger los bienes del ausente
mediante la designacin de un curador a sus bienes, a lo que se llega a travs de la
declaracin de ausencia.
Los elementos constitutivos de esta figura son :

Requisitos:
Desaparicin de la persona
Existencia de bienes abandonados
Falta de apoderado

-Ausencia de la persona de su domicilio

-Bienes abandonados o que requieren proteccin

-Falta de apoderado o apoderado con poderes insuficientes

pasados los 3 aos desde la ltima noticia, se puede promover la declaracin de

fallecimiento presunto contemplada en el art. 22 de la ley 14394.
El ausente simple era declarado incapaz en el artculo 54 inciso 5, posteriormente
derogado por la ley 17711 ya que el ausente no es incapaz.
El fin perseguido por la ley 14394 es velar por los bienes del ausente y as obtener la
designacin de un curador para que se encargue de los bienes del ausente, por ello la
terminologa adecuada sera ausencia con bienes en estado de abandono , debido a
que lo que se busca es proteger el patrimonio del ausente.
Los legitimados para pedir la declaracin de ausencia y nombramiento de curador son el
Ministerio Pblico(en representacin de hijos menores del ausente) y toda persona que
tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente (art. 17 de ley 14394). As
surgen los presuntos herederos del ausente, los socios, los condminos y el mismo
mandatario. El ministerio pblico ser parte en el juicio (art. 18)
Con el juicio por fallecimiento presunto , se apunta a dar una solucin al estado de
incertidumbre generado por la desaparicin del causante.

170

CASO ORDINARIO
Art. 22. La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la Repblica, haya o no
dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su
fallecimiento.
Ese plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del
ausente.

CASO EXTRAORDINARIO GENERICO Y ESPECFICO

Art. 23. Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:
1. Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro
suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que
implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de l por el trmino de dos aos, contados desde el
da en que ocurri, o pudo haber ocurrido el suceso.
2. Si encontrndose en una nave o aeronave naufragada o perdida , no se tuviere
noticias de su existencia por el trmino de seis meses desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido
tenemos as 3 supuestos :

caso ordinario (art. 22 ley 14.394)

extraordinario genrico

(art. 23 inc. 1)

extraordinario especfico (art. 23 inc. 2)

Tiene que existir desaparicin de la persona, haya no dejado apoderado para los bienes
(diferencia con rgimen de simple ausencia). Lo que se trata es dar un punto final al
estado de incertidumbre originado por la ausencia del causante .
Los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 son los plazos mnimos que deben transcurrir
para que los legitimados inicien las acciones. No confundir con que pasados esos plazos,
se declara muerto presunto al ausente!!!
LOS LEGITIMADOS ACTIVOS
El art. 24 establece que podrn pedir la declaracin... todos los que tuvieren algn
derecho subordinado a la muerte de la persona .
Requisitos mnimos :
Primero, que se han agotado todos los medios necesarios para poder localizar a la
persona, a travs de cualquier prueba.

171

No se especifican los legitimados . Se habla en forma genrica sobre aquellos que tengan
un derecho subordinado a la muerte de la persona . Habr que investigar en la tarea
jurisprudencial y la doctrina:
El cnyuge aunque haya perdido la capacidad sucesoria , ya que la presuncin de
fallecimiento no disuelve el matrimonio, limitndose a conceder habilidad nupcial al
cnyuge del presunto desaparecido, en el caso de que quiera volver a casarse. Si el
cnyuge suprstite fuese divorciado no es legitimado.
Los herederos instituidos en el testamento.
Los acreedores , no del ausente, pero s los acreedores de los herederos, ya que sus
acreedores estarn interesados en que ingresen bienes al patrimonio y eventualmente
ejecutarlos.
Los socios del ausente , cuando su participacin en la sociedad fuera trascendental.
El Ministerio Pblico en representacin de los incapaces , cuando stos fuesen
herederos presuntos (Rivera), y la AFIP desde que el fisco tiene derechos sucesorios sobre
herencias vacantes (Borda).
El beneficiario de un seguro de vida , el deudor de una renta vitalicia a favor del
ausente, el propietario sobre cuyos bienes pes un usufructo de por vida a favor del
ausente(Borda).
No tendrn legitimacin activa , los parientes sin grado sucesorio (colaterales >4to.
Grado) a no ser que figuren en el testamento, tampoco podrn hacerlo los amigos, ni el
Ministerio pblico cuando no acte en representacin de un incapaz.

El juez competente ser el del domicilio del ausente o el de su ltima residencia. Si hubo
un juicio por ausencia simple previo, sea tambin aqul juez quien entienda en este juicio
por fallecimiento presunto. De todas maneras no es indispensable.
Como puede apreciarse, tener ya una declaracin de ausencia simple previa, es una prueba
importante al iniciar el juicio por presuncin de fallecimiento, donde debern aportarse
172

pruebas y aqu ya tenemos testigos, informes y declaracin judicial de que ya hace

determinado tiempo que de la persona no se sabe nada.
Art. 25: El juez nombrar defensor al ausente o dar intervencin oficial y citar a
aquel por edictos una vez por mes durante 6 meses . Designar adems un curador a sus
bienes, si no hubiese mandatario con poderes suficientes...
El defensor nombrado, ser notificado por el juez, de todas las pruebas o medidas que se
tomarn en el proceso, ya sea antes o despus de la sentencia, bajo pena de nulidad.
Como puede observarse, el plazo de este proceso es extenso porque no solamente hay que
esperar los tiempos que establece la ley para iniciarlo, sino que hay que aguardar 6 meses
ms.
Por lo tanto y obviamente, es mucho ms rpida la va del art. 108 del Cd. Civil,
donde los tribunales, sin necesidad de acudir a este proceso, declararon muerta a la
persona.
Esta es la importancia prctica de la aplicacin o no de este procedimiento.
Pasados los 6 meses sin variaciones en la situacin, se llega a la etapa de declaracin de
sentencia.
Art. 26. Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez si hubiere lugar a ello,
declarar el fallecimiento presunto del ausente, fijar el da presuntivo de su muerte y dispondr la
inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas.
La declaracin de ausencia que prev el artculo 19, no constituye presupuesto necesario de la
declaracin de fallecimiento, ni suple la comprobacin de las diligencias realizadas, para conocer el
paradero del ausente.
Art. 27. Se fijar como da presuntivo del fallecimiento:
1.
En el caso del artculo 22, el ltimo da del primer ao y medio;
2.
En el que prev el artculo 23, inciso 1, el da del suceso en que se encontr el ausente, y si
no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido;
3.
En los supuestos del artculo 23, inciso 2, el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdido.
Cuando fuere posible, la sentencia determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento. En
caso contrario, se tendr por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del
fallecimiento.
Entonces para el caso ordinario , de los 3 aos en los que no se tuvo noticia, se establece
en la mitad del tiempo.
En el caso del extraordinario genrico , si se sabe la fecha del evento, ser ese da y si
no en el trmino medio en que pueda haber ocurrido.
173

En el caso del extraordinario especfico , el da en que se tuvo la ltima noticia del

buque o aeronave perdido.

EFECTOS DE LA SENTENCIA
Estas

consecuencias

hay

que

separarlas

en

consecuencias

patrimoniales

matrimoniales.
En cuanto a los bienes , stos sern entregados a quienes resulten herederos, pero ante un
plazo que establece la ley (prenotacin), no podrn disponer de ellos por su propia
decisin.
El da que la sentencia establece como presuntivo del fallecimiento es el que marca la
fecha de inicio de la sucesin (como si hubiese muerto. Es una ficcin jurdica , para
que el patrimonio no quede ni un segundo sin titular!!!).
Cuando se realiza el traslado de los bienes en el registro de la propiedad inmueble, se
hace una anotacin marginal, advirtiendo que estos bienes estn en prenotacin, y por lo
tanto los herederos tendrn la administracin pero no pueden disponer de ellos, salvo
autorizacin judicial.

La prenotacin es de 5 aos a contar desde el da del fallecimiento presunto, o cesa

entes si el ausente hubiese cumplido 80 aos de edad .

en todos los juicios por fallecimiento presunto habr perodo de prenotacin?

No. Por ejemplo, si al momento de interponer la demanda, el ausente tena ya, 79 aos.
Para cuando se dicte sentencia, no ser necesaria la prenotacin.
Para el caso de los bienes muebles, se hace un inventario.
En cuanto al matrimonio , la sentencia no disuelve el matrimonio por s misma. Lo que
define esta sentencia es la readquisicin de la capacidad nupcial del cnyuge suprstite , y
ser un eventual segundo matrimonio el que disuelva el matrimonio anterior. La
reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio.

REAPARICIN DEL AUSENTE

174

Efectos con respecto al patrimonio:

Si reaparece durante el perodo de prenotacin debern entregarle los bienes en el
estado en que los dej , el valor obtenido por la venta de los mismos (sobre todo bienes
muebles). (art. 29 de la ley 14.394)
Con respecto a los frutos , recordemos que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos (art. 2423 y 2425) independientemente que hayan sido consumidos o no.
Con respecto a los productos , stos siempre deben ser restituidos al titular del dominio
de la cosa productora (art. 2444), sin importar si es de buena fe. Si es de mala fe, deber
restituir adems de los productos, los frutos percibidos y los que por su culpa hubiere
dejado de percibir (art. 2438 y 2439).
Si reaparece luego del perodo de prenotacin , los bienes sern entregados en el estado
en que se encuentren, tambin los adquiridos con los que faltaren, el precio que se
adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos (art. 32 1er. Prr.
ley 14.394).
En cuanto a los frutos, se restituirn slo los no consumidos (si hubo buena fe).
Efectos de la reaparicin en el matrimonio
La reaparicin del ausente no invalida por s sola el segundo matrimonio celebrado por
el cnyuge suprstite.
cabr alguna posibilidad de pedir la nulidad del segundo matrimonio?
Si, cuando ste es celebrado de mala fe. Cuando la persona que contrajo nuevas nupcias,
saba que el ausente estaba vivo en algn lugar.
La otra posibilidad es cuando hubo irregularidades en el proceso de presuncin de
fallecimiento, por lo que si la sentencia es nula, sus consecuencias tambin lo sern.

175

BOLILLA 8
PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL
Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de ese concepto
amplio se comprenden 2 especies de entidades: la persona fsica (art. 51 CC) y la persona jurdica o de
existencia ideal (art. 32 CC).
La personalidad se extiende tambin a la actuacin colectiva del hombre, mediante su reconocimiento a
diversas agrupaciones e instituciones que actan en el medio social.
La necesidad de actuacin del hombre en la sociedad se concreta, muchas veces, mediante su participacin
en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las cuales se unen los esfuerzos individuales para obtener un
fin comn, que beneficien a todos los partcipes y a la sociedad en general.
Esta unin que se fue formando de hecho, luego debi ser formulada de derecho, mediante el
reconocimiento de su subjetividad jurdica, o sea, admitiendo que tiene capacidad para intervenir
directamente en las relaciones jurdicas, en un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto
de esas relaciones, en otras palabras, admitindola como persona. (Rivera).

EVOLUCION DEL CONCEPTO:

Aparece en el Derecho Romano en la poca imperial, mediante la teora de la universitas.
Se reconoci capacidad jurdica de derecho privado a los entes pblicos (municipalidades), a las cuales
se les reconoci un patrimonio propio y se les permiti estar representadas en juicio.
Este sistema se extendi luego a los colegios, las corporaciones y al propio Estado (fisco), los que
adquirieron entonces la naturaleza de universitas.
La universitas romana era un ente ideal, distinto de las personas que lo formaban. Este ente era titular
del patrimonio colectivo, el que era enteramente separado y distinto del de sus miembros. Lo mismo suceda
con las deudas.
Esta idea fue extendida luego por los romanos a la sociedad e incluso a la herencia yacente.
A partir de la Edad Media, surgieron en los derechos eclesisticos y temporal, nuevas formas de
asociaciones patrimoniales y personales: surgieron los gremios y corporaciones artesanales, colegios
administrativos, fundaciones, escuelas e institutos, etc.
Desde el principio se percibieron problemas subyacentes, sobre todo en cuanto al patrimonio. de quin
eran los bienes que se aportaban al ingresar?
Fue as que surge con los canonistas la idea de la ficcin, que equiparaba a estos entes ideales
con personas fsicas. Esto constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny. Al
reconocerle personera jurdica a la corporacin, se la trat como al hombre individual.
176

El derecho moderno reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de derecho
completamente separados de sus miembros o fundadores.
Estos sujetos pueden ser del tipo de la universitas romana (grupos de personas unidos para la obtencin de
un fin comn)o del tipo de la fundacin cannica (patrimonios personalizados para la obtencin de
determinadas finalidades establecidas por el fundador).

Art. 32 Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible(fsicas), son personas de existencia ideal o personas jurdicas

No tienen una definicin en el Cdigo. El CC las define por descarte. Son entes abstractos
desprovistos de existencia material.
El sustrato de estos entes son agrupaciones de personas fsicas que persiguen un objetivo
comn. Si bien estn constituidas por individuos, son entes completamente distintos de las
personas que las constituyen.
Tienen patrimonio propio y sus derechos y obligaciones no se confunden con los derechos y
obligaciones que puedan adquirir o contraer sus miembros.

Las PJ estn formadas por distintos elementos:

Elementos materiales: componentes humanos y patrimoniales.
Elementos formales: actos jurdicos y disposiciones legales, el reconocimiento estatal y el registro.

Naturaleza Jurdica
Surgen, fundamentalmente a lo largo de la historia, 3 grupos de teoras que tratan de explicar la naturaleza
jurdica;
Teora de la ficcin:
Savigny. Las nicas personas que existen son las de existencia fsica (por el tema de los derechos subjetivos
cuya titularidad es de la persona, la voluntad de la persona). Entonces dice que son ficciones creadas(de la
nada) por el legislador, con un fin prctico, social y econmico (para el manejo de bienes). Sostena Savigny
entonces que los entes ideales no tenan voluntad y por lo tanto no eran sujetos de derecho y se deba acudir
a la ficcin creada por el legislador.
Asimismo Savigny, los asemejaba a incapaces absolutos de hecho, y por ello denominaba a sus
administradores como representantes de stas. La PJ no responda por delitos cometidos por sus
miembros. Existe separacin absoluta entre sus miembros y la entidad (art. 39).
Esta sera la doctrina que inspir a Velez en la elaboracin del cdigo.
Consecuencias de la teora de la ficcin:
Savigny elabora su teora a partir de la nocin de derecho subjetivo, que para l es un poder atribuido a una
voluntad.
Por tratarse de seres artificiales(ficticios), su personalidad depende del Estado. Solamente pueden ser
creadas por ley, con intervencin del poder pblico en su constitucin. Se deriva de esto la teora de la
concesin.
Como no tienen la voluntad psicolgica de los seres humanos, deben ser equiparadas a los incapaces de
hecho y sometidas por ello a una representacin necesaria (teora de la representacin). As, no podr
177

imputarse a las personas jurdicas ningn acto ilcito cometido por sus representantes en el ejercicio de
su calidad de tales. (art. 43 anterior a reforma de ley 17711).
La capacidad de derecho slo se les concede a los efectos de la obtencin de sus fines.
Las personas jurdicas no pueden ser disueltas por propia voluntad de sus miembros. Si el Estado
autoriz su personera, debe ser el Estado tambin quien la termine.

Como reaccin a esta teora aparecen las teoras negatorias de la personalidad ideal con raz en el
positivismo, en el normativismo: Duguit y Kelsen niegan la existencia de derechos subjetivos y por lo tanto
niegan la existencia de entes ideales que puedan ser titulares de esos derechos subjetivos.
Teoras negatorias:
Teora de los patrimonios de afectacin (alemana): para Brinz y Bekker, los bienes de un hombre pueden
destinarse a fines propios o colectivos y lo que se denomina persona jurdica no es otra cosa que esos bienes
o patrimonios afectados para fines colectivos. O sea, sera patrimonios sin sujeto, afectados al objeto al cual
sirven, en los cuales el fin viene a reemplazar al titular del patrimonio.
Esta doctrina fue desechada rpidamente ya que no puede existir derecho sin sujeto en forma permanente.
Teora de los derechos individuales: Ihering. La persona jurdica no es titular de derechos. Los verdaderos
titulares son sus miembros. Slo es el conjunto de derechos individuales de sus miembros.
Teora del patrimonio colectivo: la persona jurdica es un ente superficial aparente bajo la cual se ocultan
los verdaderos titulares del patrimonio. Sera una propiedad colectiva que oculta la propiedad individual de
sus miembros. Seran as, condominios especiales con una regulacin distinta.
Teora de Kelsen: la persona (fsica o jurdica) son construcciones del derecho objetivo a las cuales se les
atribuye un conjunto de derechos y obligaciones. Como Duguit, niega Kelsen la existencia misma del
derecho subjetivo y por tanto la sustantividad de la persona, desde que la personalidad es para l un
obsequio del orden jurdico. En otros trminos, la persona moral no existe fuera del orden jurdico que la
reputa tal, de manera que esta afirmacin ubica a este autor ente los partidarios de la negacin de la
personalidad de esa clase de entes. Pero a diferencia de esos autores no sostiene Kelsen que el fenmeno
"persona jurdica" se refiere a derechos de los individuos de significacin especial, sino que entiende que
tanto en ese fenmeno como en los llamados derechos de los individuos en cuanto tales, hay un sujeto
jurdico ficticio creado por el legislador, conceptos propios de los tericos de la ficcin.
Para Kelsen la personalidad es una impostacin gratuita efectuada por el derecho tanto sobre los
individuos humanos como sobre los sustratos conocidos por "personas morales" ninguna diferencia
esencial media entre la sustantividad de unas y otras personas del derecho, ya que todas reciben su
investidura de sujetos de derecho, como un obsequio dispensado por el legislador.
Esta teora que viene a generalizar para toda clase de personas las doctrinas dedicadas por Savigny a las
personas jurdicas, solamente, convierte a Kelsen en mantenedor de un punto de vista de absoluta ficcin,
que priva al derecho de toda subordinacin a las exigencias propias de la naturaleza humana, y por esto
mismo, debe ser enrgicamente repudiado (Llambas)

Teoras de la realidad:
Opuestamente a Savigny, se agrupan quienes dan preeminencia absoluta al sustrato material de las
personas jurdicas, considerndolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita a reconocer.
La PJ no es una ficcin. Reconocen a los entes ideales como efectivamente reales. Tiene voluntad, la
que es independiente de la voluntad de sus miembros.
Teoras voluntaristas:
La suma de las voluntades individuales origina una nueva voluntad colectiva, que demuestra que
efectivamente existe otro sujeto que es titular de derechos.
Teora del rgano:
178

La PJ es un organismo dotado de voluntad propia, diferente a la de sus miembros. Organismo

similar al humano. Sus miembros son clulas que lo integran. Esa voluntad colectiva es la esencia de
la persona jurdica, que el Estado se limita a reconocer, pero que de ningn modo puede crear
artificialmente.
Teora de la institucin (Hauriou) (Borda, Llambas):
Surge una idea, y para concretarla es necesario organizarse, por lo que se crean rganos de poder y
direccin. Por ltimo surgen individuos que desean participar de la idea comn y para ello se adhieren
(empresa). En virtud de esa idea de organizacin, el Estado ampara a la institucin y le permite
adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente. El elemento ms importante de toda
institucin corporativa es la idea de la obra a realizar que supera las nociones de fin y de funcin, y se
identifica segn Hauriou con la idea de objeto. La empresa tiene por objeto realizar la idea
La teora ms moderna es la de Ferrara:
Sostiene que en realidad, la personalidad de los entes ideales es una vestimenta de formalidad
jurdica dada a un sustrato real, con la que estos grupos de hombres o establecimientos se presentan
en la vida del derecho. Es la configuracin legal que ellos reciben para participar en el comercio
jurdico.
As, constituye una forma jurdica. es un modo de regulacin, un procedimiento de unificacin. Es un
producto puro del ordenamiento jurdico.
Ferrara defini: las personas jurdicas son entes ideales, que sirven como forma jurdica de
unificacin y de concentracin de derechos, obligaciones y potestades, para la persecucin potenciada
de intereses humanos, y que en consecuencia se conectan o estn destinadas a conectarse a aquellas
instituciones y obras preparadas para la obtencin de tales fines.
CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURDICAS

El art. 33 nos brinda un criterio de clasificacin

Pblic
as

Son aquellas que se vinculan

con el ejercicio del poder del
estado o que desempean por
determinadas
razones
o
porque le es delegado por el
estado
alguna
actividad
pblica.

Estatales:
1. Estado Nacional
(art. 1 CN)
2. Las provincias
(art. 5 CN)
3. Municipalidades
(art. 5 CN)
4. Las entidades autrquicas (leyes orgnicas)
(son estatales porque son las personas que desempean el
poder pblico y llevan a cabo la administracin del
estado en sus diferentes niveles)
No Estatales:
1. Iglesia Catlica
2. Colegios profesionales
3. Sindicatos
4. Obras Sociales del Estado y Sociedades del
Estado (ley 23.660)

1. Asociaciones

Fin
Privad
as

altruista
Fin
comerci

2. Fundaciones

Fin no lucrativo. Deben tener un objeto de bien

comn, patrimonio propio, capacidad para adquirir
bienes, no depender exclusivamente de asignacin
estatal y estar autorizadas por el Estado para
funcionar.

1. Sociedades
Civiles
2. Sociedades
Comerciales

179

Las sociedades civiles (art. 1648 y sgtes CC)

Las sociedades comerciales, regidas por Ley de
Sociedades, y que origina distintos tipos:
annima, colectiva, en comandita simple y por
acciones, de capital e industria, SRL, de
participacin estatal mayoritaria.
Las Otras Entidades pueden considerarse en la
ley aunque no requieren autorizacin estatal.
Sociedades cooperativas (Rgimen especial),
Sociedades Mutuales, las UTE.

Art 33. [Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico:
1.
El Estado nacional, las provincias y los municipios.
2.
Las entidades autrquicas.
3.
La Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1.
Las asociaciones y las fundaciones* que tengan por principal objeto el bien comn, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.
2.
Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para
funcionar.] (Texto segn ley 17.711.)

Personas jurdicas de carcter pblico estatales

Adems de los Estados mismos (nacin y provincias), son entes estatales aquellos que: son creacin directa
del Estado, ejercen su potestad de imperio en todo el mbito de su actividad, su patrimonio es
totalmente estatal, desempean un servicio pblico
1. Estado Nacional: desempea el poder central y la administracin del estado federal y tiene su
gnesis o nacimiento en el art. 1 de la CN. Y del 9, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31, 44, 87, 99, 108 y
128.
2. Las Provincias: tambin son personas pblicas estatales, desempean el poder pblico en cada una
de las pcias y las administraciones de esas unidades polticas, tambin tienen en el art. 5 de la CN y
en las respectivas constituciones provinciales, la gnesis de su creacin, de su existencia.
3. Los municipios: unidades polticas en que se dividen las pcias, en algunas son llamados
departamentos o municipalidades, son descentralizaciones del poder poltico y de la administracin
de los estados provinciales, y tambin tienen su creacin o su gnesis en el art. 5 de la CN. (las
pcias deben garantizar la educacin primaria y la creacin de municipalidades, es decir divisiones
territoriales).
4. Las entidades autrquicas: son entes descentralizados de la administracin central. Se separan
de la administracin central por cuestiones de poltica, de necesidad o generalmente por la actividad
especfica que desempean, y se separan de la administracin central, en el sentido de que
fundamentalmente funcionan con su propio presupuesto, no dependen de las rentas generales y de la
asignacin de partidas desde rentas generales del estado. Por. ej, las Universidades, los bancos
oficiales, la Direccin Nacional de Vialidad y la Direccin de Vialidad de la Pcia de Bs As, como fue
en su momento YPF; son entes separados de la administracin central del estado porque en
funcin de su especfica competencia o actividad se les asigna un presupuesto propio que ellas
administran. Tienen su origen generalmente en una creacin de un tipo de leyes, que se les llama
orgnica, cada entidad autrquica se crea a travs de una ley orgnica, es decir, que crea y
regula el desempeo de ese organismo descentralizado.

180

Personas jurdicas de carcter pblico NO estatales

Aunque nuestro CC no haga mencin alguna, en la doctrina del derecho administrativo ha surgido esta
nocin.
Son consideradas pblicas porque desempean, a veces, de manera originaria funciones de manera
delegada, que hacen al inters pblico.
El CC menciona la Iglesia Catlica esto es un resabio de la constitucin de 1853 que declaraba religin
oficial de estado a la catlica, algunos entiende que fue modificado esto en la reforma de 1994 aunque en
realidad la CN siempre dijo que la estado nacional apoya al culto Catlico Apostlico Romano y nunca dijo
que esa era la religin oficial del estado. Pero la mencin dentro de la CN de que el estado nacional apoya y
de hecho destina parte de su presupuesto al sostenimiento del culto evidentemente ha hecho que se incluya
dentro del CC a la Iglesia Catlica como una entidad pblica no estatal, es decir, que no interviene ni en
el poder poltico ni en la administracin del estado.
Aunque no es la nica, existen otras entidades pblicas no estatales, en funcin de que desempean
determinadas actividades que son delegadas por el estado, por ej, los colegios de profesionales, que son
los que otorgan y regulan la matrcula esa es una funcin eminentemente pblica, los gremios que llevan a
cabo determinadas funciones pblicas como por ej, la recaudacin de determinados conceptos desde el
salario que son funciones eminentemente pblicas.
Son personas pblicas no estatales porque se le han delegado determinadas funciones pblicas sin
que dependan, por lo menos en su integridad, del presupuesto del Estado. Es decir, las personas
pblicas no estatales no dependen del presupuesto del Estado, aunque desempean s determinas
funciones de inters pblico que el estado le ha delegado.
Personas Pblicas: que se clasifican en estatales y no estatales. Las estatales se distinguen
fundamentalmente porque desempean el poder pblico y administran los recursos del estado.
(de este modo, la clasificacin que hace el CC cuando se refiere a las publicas estatales agota toda las
posibilidades existentes, en cambio, dentro de las no estatales es solo enunciativo porque menciona la
iglesia pero con eso no agota la posibilidad de existencia de las mismas ya que hay otras que no se
encuentran mencionadas).

Personas Privadas: fin altruista

fin lucrativo
Recordar: fin lcito, posible, determinado y tendiente al bien comn.
Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el derecho privado, requieran o no
autorizacin estatal para funcionar.
El art. 33 del CC las distingue segn tengan un fin altruista (no persiguen lucro) o un fin lucrativo.
1 Grupo: Personas Privadas con fin altruista: tenemos las asociaciones y fundaciones.
2 Grupo: Personas privadas con fin lucrativo: tenemos las sociedades civiles, las sociedades
comerciales y otras entidades que no estn mencionadas en CC pero aunque no requieran autorizacin
estatal para funcionar tambin las podemos ubicar dentro de este grupo, por ejemplo, las sociedades
cooperativas, las asociaciones mutuales. (ya vamos a ver respecto de algunos otros entes si tienen o no
personera jurdica)

181

FIN ALTRUISTA
Dentro de las de Fin Altruista, tenemos las Asociaciones y Fundaciones y el CC exige respecto de estas
personas de fin no lucrativo, caracteriza a estas personas, exigindoles que tengan:
Un objeto de bien comn
Patrimonio propio
Capacidad segn sus estatutos para adquirir bienes
Que no dependan exclusivamente de asignaciones del estado, las fundaciones cuentan con
determinadas asistencia estatal pero no pueden depender exclusivamente de esas asignaciones del
estado u oficiales.
Que obtengan autorizacin estatal para funcionar, es decir, que obtengan del estado una resolucin
que las reconoce, que reconoce su existencia y que aprueba sus estatutos.
(Aclaracin: Los servicios pblicos no son personas jurdicas, son servicios. Las licenciatarias de los
servicios pblicas son personas pblicas, entidades autrquicas. Tambin pueden ser de otro tipo,
personas jurdicas que explotan los servicios pblicos que son las sociedades con mayora estatal o
mayora accionaria del estado, con participacin accionaria del estado mayoritaria, y finalmente pueden
ser personas privadas las licenciatarias, cuando se privatizaron los servicios pblicos se concedieron
para las explotacin de estas prestaciones a entidades privadas)
Cuando hablamos de personas jurdicas, hablamos de distintos tipos de personas jurdicas, todas las
enumeradas hasta aqu son tipos de sociedades, es decir, tienen una estructura orgnica dada, en caso
de las entidades pblicas por la ley, por la constitucin, y en el caso de las entidades privadas por la ley,
que tienen determinada estructura y que tienen un rgimen que las diferencia totalmente de las dems.
Por qu hay tantos tipos diferentes, especialmente en las sociedades comerciales?
Porque cada una de ellas responde al manejo generalmente econmico y a los fines que tienen las
personas jurdicas, cada uno de los tipos, de los regmenes, de esas estructuras que tiene cada persona
jurdica responde a los fines y al manejo econmico que se pretende.
Hay diferentes tipos, diferentes estructuras o formas de sociedades que responden a la necesidad de crear
personas jurdicas diferentes segn los hechos, fines econmicos que pretenda ese grupo de personas, los
socios o integrantes o miembros.

Asociaciones y
Fundaciones:
Requisitos para
funcionar

Tener por objeto el BIEN COMN (que debe ser lcito

Tener PATRIMONIO PROPIO (no es obligatorio para asociaciones tener patrimonio
inicial, pero s lo es para las fundaciones.
Tener CAPACIDAD PARA ADQUIRIR BIENES. Vinculado con la posibilidad de tener
un futuro patrimonio.
No depender EXCLUSIVAMENTE DE ASIGNACIONES ESTATALES, si bien las
fundaciones tienen subsidios estatales, stos no deben ser el nico recurso.
Obtener AUTORIZACIN ESTATAL para funcionar. Depende de Ministerio de Justicia
o de Gobierno.

Exigencias o requisitos que estn dadas en el mismo cdigo civil para las asociaciones y
fundaciones:
1. que tengan un objeto de bien comn; esto es un concepto difuso. Qu significa bien comn? La
visin del bien comn ha cambiado fundamentalmente en los ltimos tiempos, o al menos lo que
dice la CSJN que es el bien comn ha cambiado. Doctrinariamente algunos dicen que basta que el
bien sea lcito para que sea un objeto del bien comn, otros, en cambio, sostienen que no alcanza
con que el bien sea lcito sino que debe tener por objeto beneficiar realmente a un nmero
182

determinado o indeterminado de personas. El primero un criterio amplio y el segundo uno

restrictivo de bien comn.
Un ejemplo concreto de cmo cambia esto, existen dos casos emblemticos resueltos por la CSJN,
uno en la dcada del 90 y otro recientemente. Para ilustrar cmo cambia el concepto de bien comn,
un concepto difuso, a veces inasible, tenemos dos antecedentes jurisprudenciales el 1 caso de la
CHA, fallado en el 92, antes del 94, y el 2 de la ALITT
1 Caso: fue el de la CHA (Comunidad Homosexual Argentina, ao 92)
2 Caso: fue el de la ALITT (Alianza Liga Travestis y Transexuales)
Estas personas de preferencias sexuales minoritarias constituyeron una asociacin civil en el caso
de la CHA y se presentaron solicitando la autorizacin estatal para funcionar, entre su objeto se
mencionaba el de promover la homosexualidad. De manera que a nivel de inspeccin de personas
jurdicas que es el ente del ministerio de justicia que otorga la autorizacin de estatal para funcionar
y controla a las personas jurdicas, se le deniega la personera jurdica argumentando que la
promocin de la homosexualidad no responda o no cubra el objeto de bien comn exigido el
art. 33 del CC ya que era contrario a la moral y las buenas costumbres y a la conciencia
generalizada y mayoritaria de la sociedad argentina, y una serie de consideraciones al respecto.
La CHA apela (hay un procedimiento previsto en el CC para apelar ante la justicia los
pronunciamientos del ente administrativo, porque los entes que controlan y autorizan a las personas
jurdicas estn dentro de la esfera administrativa, son entes del PE, pero el CC prev que la
resolucin de estos entes puede ser apelada ante la justicia) de manera que apela e interviene la
Cmara Nacional Civil, porque esta dentro de la rbita federal, y sta confirma el
pronunciamiento o la denegacin de la personera jurdica de la inspeccin general de justicia,
ente encargado de otorgarla en la Capital federal, con los mismos argumentos. Finalmente la CHA,
mediante un recurso extraordinario, apela ante la CSJN, invocando temas de discriminacin y
esta luego de un largo pronunciamiento confirma la resolucin de la Cmara diciendo entre otras
cosas, la moral media y en el momento histrico en que vive la Argentina an no es aceptado por la
comunidad la promocin de la homosexualidad como algo que repugne a la sociedad, consecuencia
la promocin de la homosexualidad no estaba considerada dentro de lo que es el bien comn.
El ao pasado se da otro caso con la Corte en su nueva integracin. El ente administrativo le
deniega la personera jurdica a la ALITT entendiendo que la finalidad del objeto de esta persona
no se condeca con el objeto de bien comn, se apela a la Cmara que confirma la resolucin y
finalmente llega a la CSJN quien entiende que por bien comn no debe entenderse solamente
aquello que es bien comn aquello que lo es para el total de una comunidad, para el total de los
miembros de una sociedad, sino que tambin se debe considerar aquellos que es beneficioso
solamente para un grupo minoritario dentro de la sociedad. Por lo tanto los fines de la ALITT
encajan dentro de este concepto mas amplio de bien comn y le concede la personera a esta
asociacin de travestis y transexuales.
Esto de bien comn es una cuestin que cambia, es inasible, los conceptos que se van
adaptando a las distintos momentos de la sociedad y hoy la corte entendi que la
homosexualidad, el travestismo, responden al bien comn porque puede beneficiar aunque sea
a un grupo reducido de personas. Por ello el bien comn es un concepto que nunca vamos a
terminar de delimitar.
2. que tengan patrimonio propio, es una exigencia que tiene diferentes connotaciones, en principio
podemos decir que una persona jurdica como las asociaciones no necesita ya inicialmente tener un
patrimonio, esta exigencia a lo que apunta fundamentalmente es a que sean capaces de adquirirlo,
que prevean sus estatutos los mecanismos como para obtener y adquirir un patrimonio propio a
futuro. No todas las asociaciones (no as las fundaciones) nacen con un patrimonio propio, a veces un
grupo de personas, sus miembros se renen, crean una asociacin y lo hacen sin tener inicialmente
un patrimonio pero prevn en sus estatutos por ej, el pago de una cuota social lo cual es suficiente
mecanismo como para que puedan adquirir un patrimonio propio que a futuro puedan administrar.
183

En las fundaciones la exigencia del patrimonio es mucho mas concreta, porque las fundaciones
generalmente giran en derredor de un patrimonio, el sustrato de las fundaciones es un patrimonio
con una finalidad, apartado para una finalidad.
3. que tenga capacidad en sus estatutos para adquirir bienes, algo que se vincula con la posibilidad
de tener un patrimonio en el futuro. Esto es algo que est de ms porque la capacidad de las personas
jurdicas para adquirir bienes la concibe directamente la ley, ya que la capacidad en las personas
jurdicas es asimilable a las de las personas fsicas.
4. que no subsistan exclusivamente de asignaciones del estado, si bien las fundaciones suelen contar
con subsidios del estado pero no exclusivamente con estos recursos porque eso la convertira en
personas pblicas. Deben tener otros tipos de recursos que no provengan del estado.
5. que obtengan la autorizacin estatal para funcionar, sta es un acto administrativo del estado, es
decir, una manifestacin de voluntad del estado que reconoce la creacin de la persona jurdica, la
registra y aprueba sus estatutos. Est a cargo de un ente generalmente dependiente del ministerio
de justicia o del ministerio de gobierno, depende de la estructura administrativa que tiene cada pcia,
cada distrito poltico, perteneciente a la administracin general del estado nacional en la capital
federal o pcial en las pcias. Consiste en el reconocimiento de la persona, la registra y aprueba sus
estatutos. Esa autorizacin estatal puede ser denegada, el estado es soberano para conceder esta
autorizacin estatal, y por que la puede denegar? Porque revisa los estatutos y puede encontrar que
no se ajusta a los requisitos legales, o por ejemplo puede encontrar que sus estatutos no garantizan
las elecciones democrticas para elecciones de autoridades, tambin puede alegar cosas de este tipo
que estn fuera de las que menciona el art. 33 del CC.
Esa resolucin (art.45) puede ser recurrida cuando adolezca de ilegalidad (es cuando la
resolucin no se ajusta a los trminos de la ley) o arbitrariedad (que es cuando se ha tratado a los
iguales como desiguales, o a los desiguales como iguales). Esa resolucin es impugnable
judicialmente, es decir, se puede recurrir al rgano judicial que controla esas resoluciones, las
Cmaras Civiles para que estas resoluciones que pueden ser denegatorias sean revisadas y revocadas
y la resolucin de la Cmara Civil tambin es recurrible mediante recurso extraordinario federal ante
la Corte Suprema de Justicia en el marco federal y en el caso de las pcias debe agotarse la instancia
judicial que prev el cdigo procesal de la pcia para luego poder acudir ante la corte suprema de la
nacin.

Diferencias entre las asociaciones y fundaciones:

Cada entidad responde a un tipo, es decir, a una estructura que generalmente le da la ley. Consisten en
determinado acuerdos, que tienen determinados objetos, que tienen determinados sujetos y determinadas
causas, son tipos, cuando la ley contempla y reglamenta una estructura ya sea de una persona jurdica, de un
contrato o una conducta punible en el derecho penal, eso se llaman tipos, porque tienen una forma, son un
tipo de estructura que le da la ley, una organicidad, con una caracterstica propia, en materia de persona
jurdica hay tipos y qu es un tipo? Distintas personas jurdicas estructuradas, organizadas por la ley, por eso
decimos que las asociaciones son totalmente diferentes a las fundaciones.

Diferencias:

ASOCIACIONES
184

FUNDACIONES

El REGIMEN LEGAL
El SUSTRATO
Contemplado tambin en el
rgimen legal. Dentro de las
teoras que tratan de explicar
la Naturaleza Jurdica de la
personas, de los entes ideales,
las teoras modernas hablan de
que la personalidad es una
investidura da la ley. Ferrara
dice que existen determinados
fenmenos
empricos,
agrupamientos de personas,
un patrimonio destinado a
finalidad y despus el
reconocimiento
de
la
personalidad
es
una
vestimenta, una herramienta
para actuar jurdicamente.
Solo respecto de los entes
ideales y no de las fsicas)

ACTO CONSTITUTIVO
O MECANISMO DE
CREACION

SUJETO

EL TIPO DE ACTO
(tambin estamos hablando
del acto de creacin)

Todas las reglas pertinentes a estas se Tienen una Ley Especial N

encuentran en el Cdigo Civil
19.836
Cul es el sustrato es decir, qu hay
debajo de esa investidura jurdica?
La asociacin es fundamentalmente
una reunin o un conjunto de
personas fsicas: que llamamos
miembros.
Realizan un fin propio. Sus miembros
son interesados en ese fin.

A lo que le da cobertura la
personalidad jurdica de la
fundacin es a un patrimonio
apartado para un fin, porque la
fundacin es esto. Cuando nace
una
fundacin,
cuando
el
fundador, o el ente fundador
destina un patrimonio, aparta
una parte de su patrimonio para
un fin especfico que es el objeto
de la fundacin.
Realizan un fin ajeno (el del
fundador) y los destinatarios son
ajenos a la entidad.

Como la asociacin va a ser siempre

una agrupacin de personas fsicas,
de miembros, y tienen que confluir
absolutamente todos a la creacin de
estas personas jcas, esto va a ser
necesariamente
un
acto
de
colaboracin pluritilateral. Es decir,
acuerdo multilateral de voluntades.
Se rene un grupo de personas
conforman una asociacin y todas
prestan conformidad para crearla.
Todos confluyen en un mismo
objetivo.
No
hay
intereses
contrapuestos, sino comunidad de
objetivos. Concurrencia simultnea
de voluntades
Siempre va a ser un grupo de
personas fsicas. Esta es una
agrupacin de personas fsicas
Siempre es un acto entre vivos porque
es necesario la confluencia de todas las
personas
para
que
se
cree
inmediatamente despus del acto
constitutivo y comience a surtir sus
efectos, si queremos crearla no
podemos esperar a que se mueran
todos para que exista.
185

Generalmente nacen de la
voluntad de una sola persona
(fsica o jurdica). Se hace una
donacin o legado con el objeto de
que se destine a un cierto fin
siempre altruista, fijando las reglas
por las que se regir, designando
sus administradores y la forma en
que han de renovarse, etc.

El fundador puede ser una persona

fsica o jurdica . Al tener como
sustrato el patrimonio y no tiene
miembros una persona jca puede
crearla.
La fundacin puede ser tambin
un acto de ltima voluntad,
alguien que no tiene herederos
forzosos
puede
crear
una
fundacin con determinado fin y
deja su patrimonio para que se
cree una fundacin. Los efectos de
este acto sern exigibles con
posterioridad a la muerte del

causante.

EL CARCTER
La relacin del ente con sus
integrantes

ESTRUCTURA

Siempre son miembros, es decir,

existe un vnculo interno del ente
ideal con sus integrantes. Son
miembros que integran la PJ, forman
parte de esta. Sus miembros son los
que la gobiernan, la transforman, la
disuelven.
Tiene estructura democrtica y
semeja a la repblica porque la
estructura es de divisin de poderes.
Existe una asamblea que se asemeja al
P. legislativo, una comisin o junta
directiva un rgano ejecutivo que se
asemeja al PE es decir que ejecuta las
decisiones de las asambleas, tambin
tiene un rgano de fiscalizacin o
control que se asemeja al P Judicial.

Son beneficiarios, es decir, del

accionar de la fundacin puede
beneficiarse personas que no
tienen ningn vinculo con las PJ
que son las fundaciones, la
fundacin no tiene miembros.
El gobierno de la entidad est
regulado por la voluntad del
fundador y los administradores no
pueden apartarse de ella. La
maneja
un
consejo
de
administracin que administra el
patrimonio, puede estar integrado
por una o mas personas. A su vez
este puede nombrar
en otro
rgano para que se encargue
efectivamente de la administracin
pero ya no es la estructura de la
divisin de poderes, sino que
centraliza todas las decisiones.

Tambin existen agrupaciones de personas jurdicas, como las cmaras empresarias, son personas de
segundo grado.
En general las asociaciones y fundaciones estn exentas impositivamente por eso en los aos 90 se
comenzaron a hacer controles porque haba verdaderas entidades con fines de lucro que revestan este
carcter o muchas veces eran simples cascarones vacos para obtener subsidios estatales. Se tienen a evitar
que se usen para esconder entidades lucrativas.
Pasa que los grupos sociales o las sociedades no se orientan al fin para el que estn contempladas en la ley.
Los actos indirectos, son aquellos que en la ley tienen una determinada finalidad, por ej. el contrato de
compraventa esta para transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio, y es una estructura, un tipo
determinado a regular una conducta que se da frecuentemente en la sociedad, y cual es esa conducta? que la
gente intercambia bienes por dinero. Ese tipo legal esta destinado a conceptuar esa conducta, se generaliza
de tal modo esa conducta que comienza a interesar al derecho y se dictan normas de convivencia, normas
jcas tendientes a regularlas, lo mismo pasa con los testamentos, gente que quiere legar sus bienes a
determinadas personas, lo mismo pasa con las sociedades, cul es el fenmeno social? es muy difcil que un
gran capital para emprender obras muy importantes pueda ser reunido por una sola persona fsica por eso se
renen varias personas fsicas y an jurdicas para aportar bienes a un patrimonio comn y perseguir esa
finalidad.
Entonces cuando un acto es indirecto? Cuando se usa para un fin distinto de aquel para el que esta
contemplado en la ley. Por ej. un acto simulado es un acto indirecto, por ejemplo yo simulo una
186

compraventa pero en realidad estoy procurando extraer de mi patrimonio un bien que en determinado
circunstancia puede ser agredido. Hay actos indirectos ilcitos, como el fraude, y otros lcitos.
A partir de este estudio que se hizo para definir que es un acto indirecto hizo una investigacin que consisti
en revisar en la Inspeccin general de justicia cuantas de las sociedades que estaban inscriptas realmente
tenan giro econmico. El objeto de una sociedad comercial es explotar una determinada actividad con fin de
lucro y observ cuantas realmente estaban respondiendo a ese objeto y encontr que muchas sociedades no
tenan un giro econmico y para que se usan en esos casos las sociedades? para proteger determinado
patrimonio, a veces de la agresin de los acreedores, por decisiones familiares, entonces bajo el paraguas de
la sociedad se aportan a esta determinados bienes y ese patrimonio queda protegido, entonces mientras yo
desempeo mi actividad econmica por otro lado ese patrimonio queda totalmente a resguardo de los
quebrantos que yo pueda tener. Ese es un acto indirecto, no se uso la sociedad para ese objeto econmico
que enunciaba su estatuto, en realidad se usa para apartar determinados patrimonios, para resguardarlos de
otra actividad.
UN

TERCER

GRUPO

TIPO

IDEAL

DE

ENTE

CON

FIN

ALTRUISTA
Son las SIMPLES ASOCIACIONES contempladas en el art. 46 CC. No necesitan autorizacin estatal para funcionar, pero
deben:
Formalizar su acto constitutivo por escritura pblica o firmar todos sus fundadores ante escribano pblico.
OJO: NO SON PERSONAS JURDICAS, SON ENTES IDEALES, SUJETOS DE DERECHO.!!!

Un tercer grupo o tipo ideal de ente de estas asociaciones con un fin altruista son las simples
asociaciones que estn contempladas en el art. 46 del CC.
Se puede constituir una asociacin sin obtener, sin tramitar o sin pretender la autorizacin estatal
para funcionar?
S, se puede. Son aquellas asociaciones que no requieren, no pueden obtener o no les interesa contar con la
autorizacin estatal para funcionar.
Entonces cmo son consideradas sujetos de derecho? Que es lo que exige la ley para considerarlas entes
ideales? Que cumplan determinadas formalidades, cules son? Que el acto constitutivo se formalice
mediante escritura publica o en su defecto que las firmas de todos los miembros fundadores sea
autenticada por escribano pblico.
OBSERVACIN: Este grupo no son personas jurdicas , porque segn el articulados del
cdigo estn denominacin esta reservada para aquellas que obtengan autorizacin para
funcionar. Son solamente entes ideales, sujetos de derecho.

Distincin entre asociacin y sociedad (Borda):

Si bien la palabra asociacin es genrica y hbil para designar toda suerte de entidades nacidas de un
acuerdo de sus miembros, se la reserva generalmente para aquellas que no tienen fines de lucro (asoc.
Deportivas, artsticas, cientficas, religiosas, etc)
En cambio, a las entidadeds constituidas con fines lucrativos se las llama sociedades.
FINES LUCRATIVOS:
Sociedades comerciales. Son un tipo de sociedad con fines lucrativos, su rgimen esta regulado por la ley
de sociedades, que crea diferentes tipos de estos entes, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita
simple, la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de capital e industria, la sociedad de
responsabilidad limitada, la sociedad annima y la sociedad con participacin estatal mayoritaria.
La sociedad de hecho no es una sociedad comercial sino slo de hecho, es una sociedad inestable porque
cualquiera de sus miembros, en cualquier momento puede pedir su disolucin.
187

Por otro lado tenemos las Sociedades Civiles que es un tipo de sociedad, que tambin es un contrato
lucrativo pero su rgimen esta en el CC art. 1648 y stes, regula la sociedad civil que es un contrato que
tambin tiene fin lucrativo y que tiene personera jca.
Finalmente el art. 33 refiere a otro grupo de entidades en la parte final, de las cuales nosotros podemos
detenernos en algunas y hacer algunas observaciones de otras, que son otras entidades que pueden estar
consideradas en la ley aunque no requieran o no obtengan la autorizacin estatal para funcionar.
Que esta dentro de este grupo?
Las sociedades cooperativas que tienen un rgimen especial,
Las sociedades mutuales que tambin tienen un rgimen especial,
lo que se llama la Unin Transitoria de Empresas (las UTE) que si bien no tienen personera jca pero
respecto de 3 tienen responsabilidad solidaria, es decir, tienen algn rasgo del rgimen de las personas jcas.
Qu es lo que no esta dentro de este grupo?
La sociedad conyugal, que pese llamarse as no es una sociedad, no es un contrato de sociedad sino que es
ente patrimonial, una unin del patrimonio.
No esta el condominio que es un derecho real en el cual las partes son copropietarias de un mismo bien por
partes ideales
No esta el consorcio de propietarios de la propiedad horizontal, en este momento no es considerado segn
la ley hoy no tiene personalidad jca aunque en los proyectos de reforma del cdigo civil y comercial se lo ha
impulsado la inclusin como persona jca.
Los centros de estudiantes pueden constituirse como personas jcas, tienen que elaborar un estatuto y pedir
la autorizacin estatal para funcionar o pueden funcionar como simples asociaciones.
Las sociedades de fomentos, hay estatutos tipos para estas sociedades, puede conformar una asociacin
civil.
Existe lo que se llaman consorcios canaleros, cuando una de serie propietarios rurales se une para solicitar
una obra pblica, generalmente canales, tambin se puede constituir una sociedad civil para lograr que se
realice la obra.
Estn las cooperativas escolares tambin si uno va a personas jcas hay un tipo de estatuto tipo para estas,
todas pueden formarse como asociacin civil, adoptar la forma de asociacin civil y su rgimen va a ser el
del CC.
Dr. Musotto Clase 2/06/2008
ENTES DE CARCTER PRIVADO:
Acto constitutivo
Hay un requisito indispensable para la constitucin de las PJ de carcter privado, que es el denominado
ACTO CONSTITUTIVO.
Es bsicamente y antes que nada, un acto jurdico , o sea un acto lcito y voluntario que
tiene como fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 CC).
O sea, se persigue de manera directa e inmediata obtener las consecuencias y los efectos que la ley le asigna
a ese determinado comportamiento.
188

En esta acto jurdico en particular, existe una manifestacin de la voluntad para

crear un ente ideal de carcter privado, y contiene tambin la confeccin o labrado de
los estatutos.
Los estatutos son las reglas jurdicas que regulan la creacin y el desenvolvimiento de la
entidad.
El acto constitutivo puede tener distinta naturaleza.
En el caso de asociaciones , simples asociaciones, sociedades comerciales, generalmente
es un acto jurdico de colaboracin o cooperacin .(no es un acto de intercambio de
intereses opuestos).
Los estatutos deben contener el nombre de la entidad, el tipo de entidad que se funda, el
domicilio (sede), el objeto (finalidad), deben contener una parte orgnica donde consta
todo lo relativo al funcionamiento de los rganos de la entidad.
Estos entes ideales, en su mayora, tienen un sistema de organizacin republicano, con divisin de poderes,
donde la Asamblea es el rgano deliberativo, el rgano supremo de la entidad, o sea que dentro de la
parte orgnica se establece el funcionamiento de la asamblea, los plazos de reunin, la reglamentacin de las
asambleas ordinarias y extraordinarias, el qurum de las asambleas, etc.
El estatuto tambin regula la conformacin del rgano ejecutivo, que es el que ejecuta las decisiones de la
asamblea (nmero de miembros, cargos, plazos, formas de eleccin de los cargos, qurum para sesionar, etc)
Tambin en el estatuto se incluye el rgano de fiscalizacin, que es quien fiscaliza el
desempeo del rgano ejecutivo.
Puede contener tambin reglas disciplinarias.
El estatuto debe contener la conformacin del patrimonio del ente ideal.
el plazo de duracin de la entidad.
el destino de los bienes en caso de disolucin de la entidad.

FORMAS DE CONSTITUCIN:
Acto constitutivo ms autorizacin Estatal
Acto constitutivo solamente
Acto constitutivo bajo exigencia legal de inscripcin en registro
Hay entes que solamente basta el acto constitutivo para que sean reconocidos como
tales, por ejemplo las simples asociaciones, o una sociedad civil.
Otros entes necesitan, adems del acto constitutivo, la autorizacin estatal para funcionar. La
autorizacin estatal es un acto administrativo discrecional del Poder Ejecutivo que reconoce la formacin
de la entidad, aprueba sus estatutos, la registra , la controla y puede intervenirla si es necesario.
Estas resoluciones del Poder Ejecutivo son apelables, por s o por no. Son apelables ante la justicia (art.
45 CC), quien tiene facultades para revisar las resoluciones del Poder Ejecutivo que autoriz o deneg una
autorizacin.
Estas resoluciones, slo son recurribles en los casos de arbitrariedad o ilegalidad , o sea
que quien recurre una resolucin del organismo de aplicacin debe invocar arbitrariedad o
ilegalidad.
Antes de la reforma de la ley 17711, la resolucin del Poder Ejecutivo no era recurrible, pero haba
existido hasta ese momento una creacin pretoriana llevada a cabo por la jurisprudencia, haciendo lugar a
los recursos.
189

En el ltimo caso , solamente se debe inscribir al ente ideal en determinados registros .

Por ejemplo las sociedades comerciales deben ser inscriptas en el registro Pblico de
comercio.
Si nos atenemos a los trminos del Cdigo Civil, podremos llamar personas de existencia ideal a un gnero
en el cual agrupamos a todos aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no
sean personas de existencia visible.
Para Musotto , el gnero sera entonces ente de existencia ideal, dentro del cual Persona
Jurdica es una especie reservada para aquellos entes ideales que requieren autorizacin
estatal para funcionar .
Art. 45: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos,
etc, con el carcter de persona jurdica, desde el da en que fuesen autorizadas por la
ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus estatutos y confirmacin de los prelados en
la parte religiosa.
Las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente
por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su
reforma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el
cumplimiento del fin de la entidad...
LA FINALIDAD:
La actividad que una PJ desarrollar no puede separarse de su personalidad, sino que es
algo directamente relaciones con la obtencin de sta.
La finalidad de las PJ debe ser lcita, posible y determinada , adems de tender a buscar el
bien comn.

LA PERSONA JURDICA Y SUS MIEMBROS

ART. 39: Las corporaciones, asociaciones, etc., sern consideradas como personas
enteramente distintas de sus miembros . Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no
pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn
obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen
obligado como fiadores, o mancomunado con ella.
El art. 39 establece una separacin terminante entre la PJ y sus miembros. Esto implica 3 aspectos que
debemos distinguir claramente.

PERSONALIDAD
PATRIMONIO
RESPONSABILIDAD

190

En cuanto a la personalidad, son entes diferentes a las personas que los componen. Por un lado est el
sujeto de derecho que representa cada una de las personas fsicas que lo componen y por otra parte la
personalidad de la entidad que conforman(ente ideal).
Con respecto al patrimonio, los bienes que corresponden a la entidad estn totalmente separados de los
bienes que pertenecen a cada uno de sus miembros. Los aportes hechos por los socios ya no son ms parte
de su patrimonio sino que salen de ese patrimonio y pasan a ser parte integrante del patrimonio societario.
Con respecto a la responsabilidad, en principio, la entidad responde por las obligaciones contractuales y
extracontractuales que ella contraiga, mientras que los miembros responden individualmente por las
obligaciones que contraigan a ttulo personal.
Hablamos en este punto solamente de responsabilidad civil (no penal).
Al respecto habr que hacer algunas precisiones:
Por ejemplo, existe la responsabilidad solidaria e ilimitada (de los miembros) que es la que la ley prev en
determinado tipo de entes ideales, por las obligaciones que contrae el ente. Por ejemplo, en la sociedad
colectiva, los socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas por el ente. En este
caso, los acreedores podrn avanzar indistintamente sobre el patrimonio de la entidad o del miembro. Es el
tipo de responsabilidad de la mayora de las sociedades.
En las simples asociaciones, los miembros responden subsidiariamente, o sea que primero se ejecuta todo
el patrimonio del ente y luego se puede avanzar sobre los bienes de los miembros.
El patrimonio es prenda comn de los acreedores, por lo que cuando el ente contrae obligaciones de
ndole contractual o extracontractual, y debe resarcirse un dao o responder a una obligacin, en caso de no
poder hacerlo, el patrimonio puede ser utilizado por los acreedores para el resarcimiento o el cumplimiento
de la obligacin contrada.
El avance de la complejidad econmica y el hecho de comprobar la frecuencia de que la personalidad
jurdica era motivo de desnaturalizacin (desvo de los fines para los que fue reconocida), defraudndose la
ley, perjudicando a terceros, defraudando al fisco, etc., por lo que comienzan a aparecer distintas
concepciones doctrinarias que constituyen una advertencia y un quiebre a este principio tajante de
personalidad.
Puede as correrse el velo de la personalidad, penetrar dentro de la PJ y ver para qu fines se utiliza la
personera. En el caso de hallarse que los fines han sido desnaturalizados, se quiebra el principio de
separacin de responsabilidades, involucrndose a los miembros, por lo que debern responder con su
patrimonio personal. Esto es lo que llamamos Teora de la penetracin de la PJ (Rolf Serick) utilizada en
casos de fraude a la ley, perjuicio a terceros o violacin de contrato.
La jurisprudencia en materia concursal. El caso Swift.
Teora de la penetracin, o desestimacin, o inoponibilidad de la PJ.
El art. 39 fija la separacin entre la persona jurdica y la persona de sus miembros. Cuando se descubre que
la PJ est formada como un instrumento idneo para cometer alguna actividad ilcita, evadir acreedores,
burlar cnyuges, etc., este principio de divisin que establece el art. 39 cae.
Entonces, todo lo que estaba cubierto al amparo de esa persona jurdica, cae y respondern solidaria e
ilimitadamente sus integrantes, por el dao o por las deudas. Cada socio responder por el todo.
Con esto NO SE LE QUITA LA PERSONERA JURDICA!!. Esto se hace por un acto administrativo. Aqu
se trata judicialmente de evitar que se oponga la PJ a acreedores o damnificados.

191

Esto fue receptado legislativamente. Art, 54 de la ley 19.550 (Ley de Sociedes Comerciales), segn la
reforma de la ley 22.903 prev en la segunda parte, una norma general sobre inoponibilidad de la PJ, de
indudable importancia. As dice que: La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que las hicieron
posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Caso Swift(CSJN) de 1973 fue un leading case.
La Ca. Swift de La Plata perteneca a un grupo transnacional llamado DELTEC International que era la
controlante de sta.
Swift de La Plata comienza a ser vaciada mediante el pedido de crditos con garanta patrimonial, venda sus
productos por debajo del precio de costo, subfacturaba, etc, hasta que se decreta la quiebra de Swift. Al
revisar los libros contables, emergen las maniobras efectuadas por la controlante en perjuicio de esta.
Swift, solicit la convocatoria de acreedores, quienes aceptaron el acuerdo. El juez interviniente, no
slo no homolog el acuerdo sino que adems extiende la quiebra a todo el grupo controlante, por lo
que este deber responder con su patrimonio. El grupo apela alegando arbitrariedad.
Llega a la CSJN que confirma los fallos de primera y segunda instancia.
Deltec, se refera a Swift como su subsidiaria o de su propiedad(99%) y el 80% de las ventas de Swift
eran a sociedades del grupo Deltec, por lo que la Corte resolvi:
Debe tambin imputarse a Deltec International como deudora real y responsable de las obligaciones de la
fallida aparente cuya propiedad y respectivo control le pertenecen...
En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la inoponibilidad de la personalidad
jurdica, se encontr en la ilicitud y en el fraude.
Este caso sent un precedente que dio pie para que sea aplicado en otros casos y tambin a la reforma de la
ley de Concursos (22917) en 1983.
CAPACIDAD DE LA PERSONA JURDICA
La capacidad de las personas jurdicas se asemeja a la capacidad de las personas fsicas, pero existen 3
limitaciones.
Principio de especialidad: la capacidad del las personas jurdicas est limitada por su objeto (fin),conforme
a lo establecido en el art. 35. por ejemplo, una sociedad de fines agropecuarios, no puede ser una financiera.
Este principio se funda (Salvat) en qu el ejercicio de operaciones extraas al objeto de la institucin
implicara un cambio en ese objeto, el cual no es vlido salvo en las condiciones y casos previstos en los
estatutos.
La segunda limitacin es su propia naturaleza. Las personas jurdicas no pueden por ejemplo, ejercer la
tutela, la curatela, no son titulares de derechos de familia, no son titulares del estado que es un atributo de la
personalidad, no son titulares de la mayora de los derechos personalsimos.
El tercer tipo de limitacin est dada por la ley que establece limitaciones al ejercicio de la capacidad.
Por ejemplo, las PJ no pueden ser titulares de servidumbres por plazo >20 aos(art. 3004cc), no pueden ser
titulares del derecho real de usufructo por plazo >20 aos(art. 2929cc). Por ejemplo la actividad de seguros
no puede ser ejercida por otro tipo de persona jurdica que no sean sociedades annimas, mutuales o
cooperativas, la actividad bancaria no puede ser ejercida sino por sociedades annimas o cooperativas.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

192

Art. 42: Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de
sus bienes.
La responsabilidad es la aptitud de ser pasible de una sancin (Llambas). O en otras palabras, la
responsabilidad es una aptitud para soportar las consecuencias de los actos propios y de los actos
ajenos(Musotto).
Responsabilidad penal: sanciones del derecho penal. Generalmente son penas privativas de la libertad.
Responsabilidad civil: sanciones generalmente pecuniarias, de resarcimiento econmico por daos
ocasionados a terceros.
La responsabilidad civil (art. 42) puede dividirse en responsabilidad contractual y extracontractual.
La responsabilidad contractual es aquella cuyas sanciones estn previstas por incumplimiento de
las obligaciones derivadas de los contratos (mbito individual).
La responsabilidad extracontractual origina sanciones frente al incumplimiento de obligaciones
legales, impuestas por la ley (mbito general). Estas obligaciones legales se pueden resumir
fundamentalmente con el deber de no daar a otro (art. 1109 CC)

Entonces, cuando hablamos de responsabilidad civil de las PJ, nos encontramos primero con el art. 42 que
aparentemente en su redaccin somete a las PJ al mismo rgimen de responsabilidad que a las personas
fsicas.
Histricamente se plante una gran controversia en el rgimen de Velez Sarsfield.
El texto derogado del artculo 43 deca no se puede ejercer contra las personas jurdicas acciones
criminales o civiles por indemnizacin de dao, aunque sus miembros en comn o sus administradores
individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.
Este artculo las exima de responsabilidad extracontractual, o sea, que no se poda demandar
judicialmente(ni penal ni civilmente) por los actos ilcitos que cometieran quienes las dirigieran o
administraran. Se restringa severamente la responsabilidad extracontractual de las PJ por hechos
ilcitos de sus directores y administradores.
Se planteaba una inconsistencia muy difcil de resolver y una controversia doctrinaria, an no cerrada.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Aparece el maquinismo y para producir dao, no es necesario la culpa de nadie. La mquina es riesgosa por
s misma. Aparecen tambin las relaciones de dependencia, por lo que los dependientes de una empresa
causan dao a un tercero, y quin responde por esos daos sufridos en nombre de una persona jurdica?
Frente a estos supuestos de responsabilidad objetiva, se hace ms injusta la aplicacin del art. 43, que
exoneraba de toda responsabilidad a las PJ en estos casos.
Esto gener una reaccin doctrinaria para tratar de corregir estos defectos totalmente injustos e
inaceptables de esa exencin de responsabilidad.
Reacciones doctrinarias:

Tesis Restringida
Tesis Amplia
Criterios Intermedios
Criterios derogatorios del Art. 43.

193

Tesis restringida: defendida por autores como Guastavino, Segovia, Lafaille, sostena que el artculo 43
deba aplicarse literalmente. Se inclinaban por al exencin absoluta de responsabilidad extracontractual de
las PJ.
Tesis Amplia: elaborada por Barcia Lopez, Rivarola, Etcheverry. Esta tesis se fundaba creer encontrar una
defectuosa traduccn de la fuente del artculo por parte de Velez. (art. 300 del Esbozo de Freitas).
Entendan que el error surga en los trminos sendo queen portugus, en lugar de traducirse por cuando,
se tradujo por el trmino aunque. La exencin de responsabilidad solamente se limitaba a la comisin de
delitos criminales por parte de los directores o administradores. O sea, para este criterio, las PJ respondan
por los delitos y cuasidelitos civiles, por los hechos de los dependientes, salvo cuando los directores o
administradores cometieran delitos criminales (comprendidos en el Derecho Penal).
Criterios intermedios: Salvat. Diferencia entre hechos propios de la PJ (cometido por directores o
administradores) y los hechos ajenos a la PJ (hechos por los dependientes). As, la PJ responda por el
hecho ajeno, no lo haca por el hecho propio. Esta teora tuvo poco predicamento.
Machado, Llerena sostenan que la exencin de responsabilidad de las PJ se restringa slo a la comisin de
delitos, pero s responda la PJ por los cuasidelitos cometidos por directores, administradores o
dependientes. Recordemos que los delitos son aquellos actos ilcitos que se cometen con la intencin de
daar, con dolo (art. 1072 CC). El cuasidelito es aquel acto ilcito por el que se daa a otro, sin intencin
pero con grado de culpa, ya sea por imprudencia o negligencia (art. 1109 CC). El dolo es el grado ms grave
de la culpa. La culpa es un grado ms leve que evidencia imprudencia o impericia.
Aguiar, sostena que la exencin de responsabilidad de la PJ deba atenerse estrictamente al supuesto
contemplado en la norma. Es decir, la PJ no responda solamente por los delitos que a su vez deban revestir
el carcter de delitos penales cometidos por los directores y administradores. O sea, la PJ s responda por
los cuasidelitos.
Criterios derogatorios del art. 43: Spota, Borda. Autores ms contemporneos. Directamente sostenan
que el art. 43 deba tenerse por no redactado porque contrastaba y se contradeca de plano con todo el
rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil.
Llambas sostiene que la redaccin del art. 43 era inaceptable en primer lugar por ser inconstitucional, ya
que consagraba un privilegio inaceptable a favor de las PJ, segundo porque el resultado era claramente
injusto, y por ltimo porque se contradeca con el rgimen general del cdigo. Entonces para llambas no se
deba extender la interpretacin y restringir la exencin de responsabilidad al supuesto contemplado en la
norma, o sea, solamente a los delitos civiles, sin extenderse a cuasidelitos, los daos ocasionados por las
cosas o animales de las PJ.
EVOLUCION DE LA JURISPRUDENCIA (CSJN)
En torno a la interpretacin del art. 43
Hasta 1921, la CSJN aplicaba el art. 43 literalmente, o sea que exima de responsabilidad a las PJ por
los actos ilcitos de quienes la administraran, dirigieran o de sus dependientes. En la primera etapa, la
Corte aplic el artculo 43 tal como lo concibi y expres el legislador: la persona jurdica nicamente es
responsable de los daos y perjuicios derivados del dolo o la culpa de sus empleados en el cumplimiento de
obligaciones convencionales; fuera de ellas, o sea en caso de hechos ilcitos extracontractuales, slo
responde cuando leyes especiales as lo hubieran dispuesto.
En 1921 se registra el caso Fisco Nacional c/ Ca. De navegacin Mihanovich. Los supuestos de hecho
son los siguientes: el barco Berna, va a atracar en un muelle de la provincia de Corrientes, choca contra ste
y los destruye. El fisco inicia acciones a la Ca. El capitn del barco habra estado ebrio. La CSJN hace
responsable por el hecho a la PJ por los daos sufridos. La Corte admite la responsabilidad cuasidelictual
de las personas jurdicas de derecho privado al hacer lugar a la indemnizacin por daos y perjuicios
194

contra una compaa de navegacin por las averas sufridas en un muelle debidas a la culpa o negligencia
de sus empleados, responsabilidad que fund en los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil.
En 1933 se produce un caso importante que es Compaa Toms Devoto c/Fisco Nacional. Por
primera vez se hace responsable como PJ al Estado (pero extracontractualmente) y se lo condena por
los daos ocasionados por sus dependientes.
En el campo que locaba la "S. A. Toms Devoto" en la provincia de Entre Ros, ocurri un gran incendio
ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telgrafo Nacional que tenan el
encargo de unir los hilos de la lnea telegrfica que pasaba por el campo. El incendio provoc daos de
considerable magnitud que llevaron a la sociedad perjudicada a entablar una demanda de daos y perjuicios
contra el Gobierno Nacional.
Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor una construccin
verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuracin de una responsabilidad indirecta,
aplicando los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Pero el Tribunal mantena todava la doctrina de
que la indemnizacin no proceda si el Estado actuaba como poder pblico.
De ese modo, la CSJN intent sortear la valla que representaba el artculo 43 del Cdigo Civil para el
reconocimiento de la responsabilidad aquiliana de las personas jurdicas, ya que la doctrina de la ficcin slo
aceptaba que las personas fsicas podan cometer delitos o cuasidelitos, en la inteligencia que no caba
suponer que un ser abstracto pudiera incurrir en dolo o culpa.
Este fallo de la Corte, que motiv la crtica de Bielsa, contena: el error de fundar la responsabilidad en los
artculos 1109 y 1113 del-Cdigo Civil, normas enteramente inaplicables al derecho administrativo, mxime
cuando poda haber acudido al precepto contenido en el artculo 1112 del Cdigo Civil que regla la
responsabilidad del Estado por las llamadas "faltas de servicio". En efecto, si bien la invocacin al artculo
1113 del Cdigo Civil puede justificarse en orden a la responsabilidad de las personas jurdicas privadas
(eludiendo as el art. 43 de dicho Cdigo) carece de sentido tratndose del Estado, al cual no se lo puede
equiparar al dominas o patrn, dado que los agentes pblicos son rganos de la persona pblica estatal.
Claro est que en esa poca la teora del rgano todava no haba encontrado recepcin en la
jurisprudencia de la Corte.
Pero el error ms grande est en haber acudido al artculo 1109 del Cdigo Civil, que consigna la
responsabilidad sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la figura de "falta de servicio", con
fundamento en un principio del derecho administrativo, de base constitucional, cual es el de que no es justo
que los administrados soporten los daos causados por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio
o funcin pblica, dado que de lo contrario se alterara la igualdad ante las cargas pblicas.
En 1937 se registra el caso Quiding c/Fisco Nacional, donde un vehculo de la Marina produce daos y
la CSJN hace lugar a la demanda. La particularidad de este fallo, es que se sostuvo que se trataba de un
cuasidelito y por lo tanto no es aplicable el texto del art. 43. aqu la CSJN, se ajusta un poco a los
criterios intermedios que no extendan la exencin de responsabilidad de las PJ a los supuestos no
contemplados especficamente en el art. 43.
En 1938 se produce el caso Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Buenos Aires donde la CSJN hace lugar a la
demanda presentada por los daos producidos por la expedicin errnea de un informe de dominio por parte
del Registro de la Propiedad de la Pcia. Bs. As.
La particularidad de este caso es que la Provincia no es tratada como una PJ, sino como Poder
Pblico, y por lo tanto, el fallo de la Corte se apoya en la aplicacin del art. 1102 del CC (hechos y
omisiones de funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones). En este caso la entidad no acta en el
campo del derecho privado sino dentro del derecho pblico, no siendo aplicable el artculo 43 del Cdigo
Civil.
195

En 1955 se produce el caso Rabanillo c/Gobierno Nacional. La CSJN no hizo lugar a la demanda por
daos, pero se refiri a la cuestin y gener una terminologa que luego repercutira en la reforma del art. 43.
Un mayordomo de una facultad dependiente de la UBA, aprovechndose de su jerarqua sobre un empleado,
lo hace ir al stano con una excusa y all lo mata para robarle. La familia del occiso demandan al Estado
Nacional. La CSJN rechaza la accin de daos porque establece la diferencia entre con motivos de las
funciones, aduciendo que el ilcito se produce con motivo de las funciones cuando se produce durante el
ejercicio regular de las funciones encomendadas. Esto deber distinguirse del concepto de en ocasin de
las funciones que para la CSJN comprenda los casos en los que la funcin facilita razonablemente la
comisin del hecho, o sea, no en ejercicio. Ejemplo tpico. Polica fuera de servicio utiliz el arma
reglamentaria para herir a una persona (Fournier c/Pcia. de Bs. As).
El nuevo art. 43 estableci que: la PJ responden por los daos que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen
sus dependientes o sus cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que o son delitos.
Esto ha ocasionado una nueva controversia doctrinaria porque para algunos la responsabilidad de las PJ
debera restringirse slo a los actos cometidos en ejercicio de sus funciones. Y otros, como Llambas
sostienen que en ocasin es un exceso en la atribucin de la responsabilidad.
"En ocasin de la funcin".
La CSJN, en el leading case "Rabanillo c. Gobierno de la Nacin", utiliz la expresin "en ocasin"
para referirse a hechos o sucesos extraos o ajenos a la actividad encomendada, que mantienen alguna
vinculacin con sta, pero que slo implicaron que la funcin facilitara o pusiera una mera condicin
al acaecimiento del dao.
La Corte fall: el Estado es responsable que sus agentes o representantes causen a la persona o al
patrimonio de sus gobernados, cuando el agente ejecuta el hecho daoso en el ejercicio de su funcin o con
motivo de su desempeo.
Ruiz, Mayordomo de la facultad de ciencias matemticas de la Universidad Nacional del Litoral, ataca en el
subsuelo de la facultad y lo mata para robarle. La Corte interpret y as lo sentenci ...en este caso, Ruiz
no atac a Rabanillo con motivo del cumplimiento de las tareas que desempeaba como
empleado...sino en ocasin de ellas...
Luego, en el caso "Fournier c/ Provincia de Buenos Aires", parece haber dado al trmino "en ocasin" un
sentido ms restringido, al afirmar que an tratndose de ocasin, el principal responder si se trata de una
"ocasin indispensable" como si la funcin ha sido una condicin necesaria del hecho o si, por lo menos, ha
facilitado extraordinariamente su ejecucin (CSJN,27/09/94, "Fournier c. Provincia de Buenos Aires", LA
LEY, 1996-C,557, con nota de GALDOS, Jorge M., "La relacin de dependencia y la responsabilidad del
Estado como principal, por el hecho del polica").
EXTINCIN DE LA PERSONA JURDICA
Art. 48: Termina la existencia de las PJ que necesitan autorizacin expresa estatal para funcionar:
1. Por su disolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada por autoridad
competente;
2. Por disolucin en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse
abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva
autorizacin, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolucin
fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos;
3. Por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas.
La decisin administrativa sobre retiro de la personera o intervencin a la entidad dar lugar a los
recursos previstos en el art. 45. el juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la
resolucin recurrida. (texto segn ley 17711)
196

Causales voluntarias:
Finalizacin del trmino estatutario (aunque pueda prolongarse).
Disolucin anticipada. Antes de la finalizacin del trmino del estatuto y si as se estableci en l.
Debe cancelarse antes, todo el pasivo de la entidad (tributarios, previsionales, contractuales, etc). Si
el estatuto guarda silencio, la Asamblea, por simple mayora puede resolver la disolucin anticipada
de la entidad.
Cumplimiento del Objeto. Pueden existir objetos de tracto sucesivo e indefinido (ej . sociedad
comercial), pero tambin existen objetos acotados al cumplimiento de una determinada finalidad, la
cual, una vez cumplida. No tiene sentido que persista el ente ideal (ej. asociacin para repatriar los
restos de J.M de Rosas).
Fusin. 2 entidades se unen para formar una nueva o cuando una sociedad absorbe a otra (se
extingue la absorbida). Todos los derechos patrimoniales pasan a la nueva entidad.

Extincin de la PJ por retiro de la personera (art. 48 inc. 2)

Por abuso o trasgresin a las condiciones de otorgamiento de la personera jurdica.
Aplicando la teora de la penetracin podr tratarse de una sancin civil (la inoponibilidad- no se
puede oponer a terceros, la personalidad jurdica) y de una sancin administrativa a cargo del rgano
de control que retira la personera jurdica.

Otro caso contemplado en el inciso 2 es la imposibilidad de cumplir con los estatutos. No cumplir
con el objeto.

El ltimo supuesto previsto en el inciso 2, es de orden pblico. Cuando se autoriza al poder

pblico a retirar la personera por causas de inters pblico, cuando el objeto ha dejado de responder
al inters pblico.
Cada una de estas resoluciones es apelable judicialmente, pudiendo ser reversibles.
El art. 48, inc. 3 contempla el agotamiento del patrimonio. La insuficiencia de los bienes para cumplir con
el objeto. Ejemplo. La quiebra que es la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones exigibles (cesacin
de pagos). Es una ejecucin colectiva, de varios acreedores en una sola persona.
El concurso preventivo es la convocatoria de acreedores para proponer formas de pago (no hay extincin
todava).
Un supuesto especial es el planteado en el art. 49 (muerte de los socios). Sigue siendo un acto discrecional
del gobierno, si esto no estaba previsto en los estatutos, determinar la disolucin o cmo debe hacerse la
renovacin.
qu pasa con el residuo de la persona jurdica?
el art. 50 establece que una vez disuelta, los bienes y acciones tendrn el destino previsto en sus estatutos, y
si nada se hubiese dispuesto en ellos.
En la sociedad egosta primero se pagan las deudas y luego se entrega a prorrata.
En las sociedades altruistas primero se pagan las deudas. Las asociaciones civiles deben establecer una PJ de
carcter pblico o privado para darle sus cosas.

197

BOLILLA 9

BIENES Y COSAS

PATRIMONIO

BIENES Y COSAS:
el objeto de las relaciones jurdicas son las cosas, los bienes y los servicios personales.
Las dos palabras no son sinnimos: Para nuestro cdigo el gnero es el bien, y la especie es la cosa.
Concepto legal de Cosas
Art. 2311: se llaman cosas en este cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin.
Concepto legal de Bienes
Art. 2312 Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El
conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio
Existen 2 acepciones de la palabra bienes:
En sentido estricto: bienes son los objetos inmateriales susceptibles de tener valor (Derechos Patrimoniales).
En sentido amplio: comprende a los bienes en sentido estricto y a las cosas.
Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye el patrimonio segn lo que establece el
art. 2312 en su segundo prrafo, toda vez que l est compuesto por derechos patrimoniales.
CLASIFICACIN DE COSAS:
Consideradas en s mismas
Arts. 2314 al 2337
Consideradas respecto a las personas Arts. 2340 al 2347
CLASIFICACIN DE LAS COSAS CONSIDERADAS EN S MISMAS: Muebles e Inmuebles:
Cosas inmuebles:
Son las que estn fijas en un lugar determinado no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Lo son: por su
naturaleza, por su accesin fsica o moral y por su carcter representativo.
Inmuebles por su naturaleza.
Art. 2314: son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas,
como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est
incorporado al suelo de una manera orgnica y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del
hombre.
1.- El suelo con sus partes slidas y fluidas: son Ej. Los ros y sus cauces, las canteras, y las minas, arenas,
etc.
2.- Todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica: que son los vegetales, siempre que no
sean almcigos( semilleros).
3.- Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre o sea, no son inmuebles los tesoros
enterrados.

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Cesa el carcter de inmueble de estas cosas cuando son separadas del suelo. Por Ej. La arena que se extrae
para la construccin.
Inmuebles por accesin fsica
Art. 2315: son inmuebles por accesin las cosas muebles, que se encuentren realmente inmovilizadas
por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad.
Se trata de cosas que por su naturaleza han comenzado siendo muebles, por Ej. Materiales de construccin
que la obra del hombre las ha transformado adhiriendo al suelo, por Ej., edificios.
La adhesin fsica al suelo debe ser perpetua, por eso no son inmuebles las construcciones provisionales
como casillas o galpones que se armen para ocasiones determinadas.
La adhesin de la cosa al suelo, no debe ser en mira a la profesin del propietario, por Ej. El material
empotrado de un dentista o mdico radilogo ( Art. 2322) porque de ser as conservaran su naturaleza de
muebles.
Inmuebles por su accesin moral (destino)
Art. 2316: son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como
accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente:
Son cosas muebles por su naturaleza, que no estn adheridos a un inmueble, que estn ligados a inmuebles
econmicamente. (ej. peces de un estanque, animales de labranza, utensilios de labranza o minera, toneles,
mquinas, etc). Pero siempre que no estn adheridos al suelo.
Para que se cause la accesin moral es necesario que las cosas hayan sido puestas con este destino por el
propietario del inmueble, o por el arrendatario en cumplimiento del contrato de arrendamiento; si fueran
puestas por el usufructuario slo sern inmuebles por el tiempo que dura el usufructo.
No pueden incluirse en esta categora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en mira
de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odontlogo o el equipo de rayos x del mdico.
Tambin se excluyen de esta categora: el dinero, los documentos y papeles, colecciones cientficas o
artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropa,
mercaderas y cualquier otra que forme el ajuar de la casa (art. 2323).
Inmuebles por su carcter representativo
Art. 2317: son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la
adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y
anticresis.
Esta es una categora intil y carece de toda importancia prctica. Como ha dicho Salvat, los instrumentos
pblicos en que constan derechos reales son simples papeles desprovistos de valor econmico,
independientemente del derecho al cual se refieren y objetos transportables de un lugar a otro. O lo que
resulta poco razonable estimar a tales documentos cosas inmuebles, ya que jurdicamente hablando no son
cosas, ni son inmuebles, dado que son muebles por su naturaleza.

Cosas muebles:

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Tienen la propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro, lo son por su naturaleza o por su carcter
representativo. A pesar de lo que dice el Art. 2318 las cosas son muebles e inmuebles por su naturaleza, o
por accesin; o por su carcter representativo no hay cosas muebles por accesin pues no podra aceptarse
que una cosa inmueble por naturaleza pudiera convertirse en mueble por su accesin a otra cosa mueble.
Cosas muebles por su naturaleza
Art. 2318. son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s
mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los
inmuebles.
La definicin legal se completa por el art. 2319 segn el cual son tambin cosas muebles todas las partes
slidas o fluidas del suelo, separadas de l, como las piedras, tierra, metales, etc; la construcciones
asentadas en la superficie del suelo con carcter provisorio; los tesoros, monedas y otros objetos puestos
bajo el suelo; los materiales reunidos para la construccin de edificios mientras no estn empleados; los
que provengan de la destruccin de edificios...
Entre ellas se encuentran los semovientes y los locomviles.
Los semovientes son las cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por s mismas: son los ganados.
Extraa que Vlez, por su apreciable valor econmico an en pocas de la sancin del cdigo, las haya
dejado en la misma situacin que las simples cosas muebles. Por lo cual, el dominio de los ganados se
obtiene como el de las dems cosas muebles, por la simple tradicin de la cosa, bastando la posesin de
buena fe del animal para que el poseedor quede convertido en su propietario, si el animal no ha sido robado
o perdido por su dueo.
Pero esto es en teora; en la prctica, por el derecho consuetudinario anterior y posterior el cdigo, los
ganados no se enajenan por la simple tradicin, sino por el sistema de marcas para los bovinos y yegerizos
y seales para los ovinos. As, se autoriza la enajenacin que haga aqul que pueda acreditar ser el titular de
la marca o seal, o justificar, mediante documento visado por la autoridad local, la transmisin del dominio
a su favor. De ah, que los regmenes de marcas y seales establecidos en los cdigos rurales sigan siendo
respetados. Estas disposiciones se han adoptado en carcter de medidas de polica para evitar el abigeato. El
Art. 2412 dice: la posesin de buena fe de una cosa mueble, crean a favor del poseedor la presuncin de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese
sido robada o perdida.
Locomviles son los artefactos rodantes de propulsin propia, tales como locomotoras, automviles,
tractores, cosechadoras, etc.
Cosas muebles por su carcter representativo
Art. 2319 in fine: son tambin muebles todos los instrumentos pblicos o privados de donde constare la
adquisicin de derechos personales.
Esta categora carece de justificacin, al igual que su correlativa de inmuebles, y por las mismas razones.
Los instrumentos mencionados o no son cosas por carecer de valor econmico independiente de los
derechos o si tienen valor propio ( Ej. Documento antiguo que vale por esa antigedad) son cosas muebles
por naturaleza que son susceptibles de traslado.
Cosas registrables y no registrables
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Todos los inmuebles son cosas registrables. Necesariamente deben matricularse en el Registro de la
Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico.
En cambio los muebles son por regla general, no registrables.
Por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros especiales segn distintas categoras de cosas.
(aeronaves, buques, automotores, caballos, etc). Estos registros son llevados por el Estado o entidades
privadas.
Tambin son registrables las acciones de sociedades annimas (art. 213 ley de Sociedades).
Asimismo existen bienes (derechos) registrables, o sea, derechos con algn valor econmico y que para su
proteccin y publicidad son incorporados en registros. Registro de propiedad intelectual, marcas y seales,
marcas de comercio e industria, etc.

REGIMEN DE ADQUISICIN Y TRANSMISIN DEL DOMINIO Y DEMS DERECHOS

REALES
En nuestro Cd. civil originalmente se someti la transmisin del dominio de las cosas muebles e inmuebles
al rgimen de ttulo y modo.
Conforme esto, para transmitir el dominio de una cosa era necesario un ttulo que sirviera de causas a la
transmisin. Ese ttulo poda ser un acto jurdico: compraventa, donacin, permuta, o un hecho jurdico
(sucesin mortis causa). El modo era la tradicin de la cosa.
Este sistema era idntico para muebles e inmuebles.
As Vlez no contempl la formacin de Registros para los inmuebles ni el sistema de marcas y seales. En
principio, fueron las provincias que comenzaron por organizar registros de propiedad inmueble.
En 1958 se crea por decreto el Registro de la Propiedad Automotor.
La ley 17711 reconoce la oponibilidad a terceros del ttulo inscripto en registro inmobiliario.
Luego la ley 17801 legitim los registros inmobiliarios.
En 1983 se sancion la ley 22939 de marcas y seales por la que se deben registrar todos los movimientos
de ganado.

OTRAS DIFERENCIAS DE REGIMEN ENTRE MUEBLES E INMUEBLES

Ley aplicable:
Art. 10 CC, las cosas inmuebles situadas en Repblica Argentina son regidas por las leyes nacionales. O sea,
los derechos reales sobre inmuebles, slo pueden ser adquiridos, transmitidos o extinguidos conforme las
leyes nacionales.
Las cosas muebles se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, salvo las que el propietario lleva
siempre consigo o son de uso personal que se someten a la ley del domicilio del propietario. (art. 11cc).
Forma de los actos jurdicos:
Sobre inmuebles, escritura pblica (art. 1184 inc. 1). No es as para los muebles.
Garantas reales:
Los derechos reales de hipoteca y anticresis slo recaen sobre inmuebles.
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La prenda civil, la comercial y sin desplazamiento recaen sobre muebles.

OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

Cosas Fungibles y No Fungibles:
Art. 2324: son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad.
Son ejemplos de ellas una tonelada de quebracho colorado, un cajn de whisky de tal marca, etc. Pero la
fungibilidad por excelencia corresponde al dinero; 1000 pesos que el acreedor presta al deudor, pueden ser
reemplazados por otros 100 pesos que se le restituyan.
Siempre se refiere a cosas muebles.
Por oposicin son no fungibles aquellas cosas en las que un individuo de la especie no equivale a otro, y por
ende, no pueden sustituirse unos por otros. (un cuadro, un caballo de carrera
La calidad de fungible proviene de la intencin de las partes, ms que de la naturaleza de la cosa. Cosas que
son fungibles pueden no serlo en una situacin particular. Ej.: un libro que tiene un valor afectivo especial.
El inters de la distincin entre cosas fungibles y no fungibles radica principalmente en que:
1 Es diverso el rgimen de las obligaciones. Si se trata de dar cosas no fungibles, luego de
individualizadas, el deudor libera por la entrega de las mismas cosas que forman el objeto de la deuda. As,
si perece sin culpa del deudor, ste queda exonerado de la obligacin, s, por el contrario, perece por su
culpa; debe indemnizar al acreedor por los daos y perjuicios sufridos Art. 578 y 579.
2 Hay contratos que slo pueden versar sobre cosas de una clase o la otra: as, la locacin, el depsito
regular, proceden respecto de cosas no fungibles solamente.
Mientras que el mutuo o prstamo de consumo requiere cosas fungibles.
Cosas Consumibles y No Consumibles:
Art. 2325: son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan
para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no
dejan de existir por el primer uso de que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de
deteriorarse despus de algn tiempo.
El inters de esta clasificacin se advierte al considerar que ciertos actos deben referirse exclusivamente a
cosas consumibles o a cosas no consumibles.
El usufructo tiene por objeto solamente cosas no consumibles, dado que el usufructo puede usar y gozar
de una cosa ajena sin alterar su sustancia( Art. 2807. Si se constituye sobre cosas intiles al usufructuario si
no las consumiese o cambiase, se denomina cuasiusufructo o usufructo imperfecto, y autoriza al titular a
usar de las cosas como mejor le parezca, con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie. (Art.
2811).
El comodato abarca cosas no consumibles (art. 2240)
El depsito regular es sobre cosas no consumibles(art. 2188) y es irregular cuando es sobre cosas
cnsumibles(art. 2189).
El mutuo es un contrato de prstamo que debe versar sobre cosas consumibles.

Cosas Divisibles e Indivisibles:

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Las primeras estn definidas en el Art. 2326: son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas
enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y
anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma... Ej. Las tierras, el dinero, es la cosa divisible por
excelencia. Tambin los granos, vinos o licores, etc.
A las segundas no se refiere Vlez, pero oponindose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que
se les reconoce a stas si son partidas. Ej: animales, libros, sillas.
El criterio de la divisibilidad es preferentemente econmico, o sea, que aunque resulte factible la divisin
material, las cosas sern indivisibles si la particin de ellas constituye una disminucin de su valor
econmico.
El inters de esta clasificacin se produce con respecto a la participacin de cosas comunes, por ej. Particin
de herencia, divisin de condominio, y con relacin al rgimen de las obligaciones divisibles e indivisibles.
Limitaciones a la divisibilidad:
Por ley 17711 se ha agregado al Art. 2326 lo siguiente: no podrn dividirse las cosas cuando ello
convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en
materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica.
Dinero: hay que distinguir su concepto econmico de su concepto jurdico.
Desde el punto de vista jurdico, es ms restringido porque con tal denominacin, se designa a la unidad
ideal de valor creada por el Estado ya los medios concretos de pago representativos de esa unidad.
As el dinero es una cosa mueble, fungible, consumible y divisible en relacin con la unidad ideal de la
que es mltiplo o submltiplo.
Se caracteriza tambin por tener curso forzoso y numeralidad.
Cosas Principales y Accesorias:
Puede haber en las cosas, no obstante su individualidad, cierta relacin que las vincule de tal manera que no
puede existir sin la existencia de otras cosas.
Las principales estn definidas en el Art. 2327: son cosas principales las que pueden existir para s
mismas y por s mismas; y las accesorias, en el Art. 2328: son cosas accesorias aquellas cuya existencia y
naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o ala cual estn adheridas.
Las cosas accesorias no tienen un rgimen propio, si no que siguen la suerte de la cosa principal de la que
dependen o a la que estn adheridas.
La calidad accesoria de las cosas aparece:
Cuando ciertas cosas muebles se adhieren a las cosas inmuebles (Accesin fsica): dice el Art. 2331: las
cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Aqu, hay una
accesin de primer grado, pero puede darse una de segundo grado; dice el Art. 2332 las cosas que estn
adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rsticos o urbanos, son accesorias a los
predios. Ejemplo de accesin de 1, los cimientos de una casa. Ejemplo de accesin de 2 , los pisos de una
casa, que descansan sobre los cimientos.
Cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles. Segn el Art. 2333,cuando esto sucede sin
alterar su sustancia, sern cosas principales aquellas a las que las otras no hubiesen unido sino con el fin
de uso, ornato, complemento o conservacin . Ej. En los anteojos, los lentes son la cosa ppal.y la armazn
la cosa accesoria ( funcin de uso). Anillo de brillantes: brillantes, cosa principal; engarce, cosa accesoria
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( funcin de complemento); cuadro : tela, ppal. ; marco, accesorio ( funcin de ornato); bolsa de palos de
golf: Palos, ppal. Bolsa, accesoria ( funcin de conservacin).
La importancia de la distincin es que las cosas accesorias, siguen la suerte de la principal. As, la hipoteca
comprende los accesorios del inmueble, como los edificios, rboles, frutos y productos mientras no hayan
sido percibidos.
Frutos y Productos:
Algunos frutos se consideran cosas accesorias a las cosas que los producen, otros se identifican con las
mismas cosas. Los productos en cambio, nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen.
Los frutos son las cosas nuevas que regular y que peridicamente produce una cosa existente, sin
alteracin ni disminucin de su sustancia.
Se dividen en:
Naturales: la cosa los produce espontneamente sin la intervencin ppal. Del hombre, por Ej. La leche de
los animales.
Industriales: la cosa les produce mediante la accin ppal. Del hombre, por Ej. Las flores que obtiene el
floricultor de su vivero, cosecha de trigo.
Civiles: son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas (art. 2424) as como los salarios, de
carcter familiar, o de honorarios compensatorios del trabajo, de las ciencias (art 2330). Ej. Salario
correspondiente al trabajo material.
Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce, pues o estn unidos a la
cosa y forman un todo ya habiendo sido separados se constituyen como cosas independiente, en cambio, los
civiles s.
Los productos son cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no los vuelve a producir y queda
disminuida o alterada en su sustancia a consecuencia de la separacin de aquellos, por Ej. El petrleo
sacado de un yacimiento. Nunca son accesorios.
Diferencias entre frutos y productos
1) Los frutos se producen y reproducen regular y peridicamente, mientras que los productos no son
reproducidos por la cosa de la que se sacan.
2) Los frutos son cosas nuevas, diversas de la cosa que los genera, los productos se identifican con la
cosa de la que son separados. La cosa (mina) es igual al producto (mineral) slo que uno est en
estado de desaprovechamiento y el otro en estado til para el hombre.
3) La produccin de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa que los genera, la
extraccin de los productos, consume y agota en un tiempo ms o menos largo a la cosa productora.
Las diferencias en cuanto a los efectos legales de los frutos y productos se advierten especialmente en lo
referente al usufructo y la reivindicacin.
Cuando se est en presencia de una obligacin de dar cosas ciertas, todos los frutos percibidos antes de la
tradicin, pertenecen al deudor, pero los pendientes son para el acreedor (art. 583)
Los productos son siempre del propietario, los frutos son del poseedor de buena fe. Si hay que devolver la
cosa fructfera, sern suyos los percibidos pero no los pendientes. Si es de mala fe, debe restituirlos.

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Cosas dentro y fuera del comercio:

Segn el Art. 2336: estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorizacin pblica . Inversamente estn fuera del comercio las cosas
cuya enajenacin fuese prohibida o dependiese de una autorizacin pblica.
La clasificacin, se basa en la posibilidad que exista de enajenar las cosas: las cosas inalienables( no
enajenables) estn fuera del comercio, en cambio las de libre disposicin, estn dentro del comercio.
Segn el Art. 2337: las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta por su
inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inajenables:
Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley.
Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima
voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones.
Ejemplos: las cosas del dominio pblico del Estado, o bien de familia mientras no sea desafectado.
El cdigo se refiere slo a las cosas fuera del comercio, pero hay tambin bienes fuera del comercio, como.
El derecho de alimentos, los derechos de uso y habitacin, etc.
De las cosas relativamente inajenables (art. 2338) las que necesitan una autorizacin previa para su
enajenacin . Ejemplos: los bienes privados del Estado, las cosas de los incapaces, las cosas habidas
gratuitamente por los menores emancipados, etc.
DINERO: es la unidad de medida de los valores patrimoniales y que constituye medio irrecusable de
extincin de las obligaciones impuesto por el Estado como tal a travs del curso legal.
La moneda es el smbolo representativo del dinero.
El dinero es un concepto abstracto, universal. La moneda es un concepto local.
LOS TTULOS VALORES: por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se cuente o no
con un documento que los instrumente o pruebe. As, se puede ser acreedor sin necesidad de contar con
ningn instrumento escrito. Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho va ligada
indisolublemente a la posesin de un documento donde conste la existencia de ese derecho que slo puede
ser ejercido por quien sea el poseedor de dicho documento. Por ejemplo un pagar, una letra de cambio.
CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACION A LAS PERSONAS:
Nuestro Cdigo trata los bienes del dominio pblico del Estado nacional, provincial y de las
municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art.
2342); de los bienes de la Iglesia Catlica y de las otras iglesias (arts. 2345 y 2346), y finalmente de los
bienes de los particulares y de los bienes susceptibles de apropiacin privada (arts. 2343, 2347).
DOMINIO PBLICO:
Son bienes del dominio pblico aquellas cosas muebles o inmuebles, que siendo de propiedad del Estado
nacional o de los estados provinciales, o de los municipios, estn destinados a satisfacer una finalidad de
utilidad pblica y librados al uso general y gratuito de todos los particulares.

TITULARES:
La tesis amplia considera que el Cdigo adjudica el carcter de bienes del dominio pblico a objetos que
sirven a una finalidad general, que pueden ser utilizados por el pblico en general, y pueden ser propiedad
de sociedades del Estado, entidades autrquicas, etctera, que tienen una personalidad jurdica distinta de la
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del Estado, sin que por ello pierdan su carcter de bienes del dominio pblico (Sayags Laso, Villegas
Basavilbaso).
Otro sector de la doctrina considera que al menos en nuestro sistema jurdico, la atribucin del dominio
pblico est hecho slo en favor del Estado nacional, provincial y de las municipalidades, es decir,
sujetos de base territorial. As surge en nuestro Cdigo de los artculos 2339, 2340, 2345.
Por ello las entidades autrquicas, sociedades del Estado, etctera, tienen sobre las cosas de que se sirven un
derecho de dominio sujeto a las reglas ordinarias del Cdigo Civil.

BIENES DEL ESTADO:

Pueden corresponder a su dominio pblico a su dominio privado. Los bienes del dominio pblico
pertenecen al Estado en su carcter de rgano poltico de la sociedad humana, en cambio los bienes del
dominio privado del Estado se encuentran en la misma situacin que los bienes de los particulares.
Dominio Pblico: A l se refiere el Art. 2340, que ha quedado redactado luego de la ley 17.711, de
la siguiente manera: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos:
1) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
2) Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros;
3) Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga
o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas
subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin;
4) Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias
ordinarias;
5) Los lagos navegables y sus lechos;
6) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos
navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares;
7) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para
utilidad o comodidad comn;
8) Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9) Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
La caracterstica esencial del dominio pblico consiste en que los bienes respectivos estn afectados al uso y
goce de todos los ciudadanos. Estos bienes son inalienables, imprescriptibles( que no cesa la obligacin
jrdca. de respetarlos) y de uso gratuito. No debe pensarse que el uso gratuito es incompatible con el cobro,
por Ej. De entradas en los paseos pblicos, que se utilizan para el mantenimiento de la misma cosa. Lo
importante es que el bien no se convierta en una fuente de ingresos fiscales.

Desafectacin: cesa el carcter de bien del dominio pblico por Desafectacin de su destino que se
haga del mismo.
Desafectacin es la decisin del Estado adoptada por sus autoridades competentes, para alterar el destino
de la cosa. Esa decisin corresponde al Poder Legislativo, pero tambin puede tomarla el Ejecutivo
La Desafectacin ha permitido hacer ingresar al dominio privado del Estado, tierras ocupadas por
caminos abandonados, por Ej.
206

Dominio Privado: a los bienes privados del Estado se refiere el Art. 2342: son bienes privados del
Estado gral. O de los Estados particulares:
1) Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen
de otro dueo.
2) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de
las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra.
3) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, segn
las disposiciones de este cdigo.
4) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o por
los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo.
5) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y
los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.
Como el dominio privado del Estado no se diferencia del dominio privado de los particulares, las
atribuciones del Estado y las de los particulares sobre los bienes de ese dominio se rigen por las
disposiciones del C.C. (Arts. 2506 y ss.)
Este principio admite dos excepciones:
1) la enajenacin de los bienes est sujeta a las prescripciones del derecho administrativo, en lo
relativo a los requisitos previos a adoptarse.
2) Los bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos estn exentos de embargos y por ende,
mientras dure la afectacin, no integran la garanta colectiva de los acreedores del Estado.

Bienes municipales: las municipalidades son entidades pblicas subordinadas, de raz constitucional
( ver Art. 5 de la Constitucin nacional) cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la
educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones.
En derecho civil, son personas jurdicas de carcter pblico.
Para el desempeo de sus funciones necesitan medios econmicos, a los que se refiere el Art. 2344 :

Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las
municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban.
Las municipalidades son entidades pblicas subordinadas, como tales, sus bienes integran el
dominio pblico o privado municipal, de acuerdo a su destino.

Bienes de la Iglesia: la iglesia catlica, llamada en nuestro pas Iglesia, es una persona jurdica de
carcter pblico, ya sea en su entidad universal, diocesana o parroquial.
Hay un dominio pblico, eclesistico, al que pertenecen las cosas directamente afectadas al Culto de
Dios como los ornamentos sagrados, vasos, altares, etc. Y un dominio privado eclesistico.
Son cosas inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras suscita la afectacin al destino
indicado.
El C.C. dedica el Art. 2345: los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las
respectivas iglesias o parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los Art. 33 y 41. Estos bienes
pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y
a las leyes que rigen el patronato nacional.
207

Segn el cann 1530, para enajenar bienes eclesisticos muebles e inmuebles que se puedan
conservar, se requiere:
1) Tasacin de la cosa por peritos honrados hecha por escrito.
2) Causa justa, o sea, necesidad urgente.
3) Licencia del superior legtimo.
El cann 1281 dice que no pueden enajenarse vlidamente ni ser trasladas a perpetuidad a otra
iglesia sin permiso de la sede Apostlica las reliquias insignes de los santos o beato, o las imgenes
preciosas, entendindose por tales las insigros por su antigedad, por el arte o por el culto.
Los bienes de las iglesias disidentes se encuentran en una situacin distinta a la descripta, as, lo hace ver el
Art. 2346 los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes, corresponden a las respectivas
corporaciones y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos.
Se encuentran en la misma situacin, a pesar de no ser mencionadas, las iglesias no cristianas.

Bienes particulares: se refiere a ellos el Art. 2347: las cosas que no fuesen bienes del Estado o de
los Estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distincin de las
personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurdicas.
Las iglesias nombradas en el Art. son las diversas parroquias de la Iglesia Catlica.

Cosas susceptibles de apropiacin privada: la apropiacin consiste en la aprehensin de cosas

muebles sin dueo o abandonadas por l, hecha por persona capaz, con el nimo de hacerlas suyas.
El Art. 2343 indica cules son las cosas susceptibles de apropiacin privada:
1) los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros, y lagos navegables, guardndose los
reglamentos sobre la pesca martima o fluvial.
2) Los enjambres de abeja, si el propietario de ellas no los reclamare inmediatamente.
3) Las piedras, conchas, u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un
dominio anterior.
4) Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar y tambin las que cubrieren las aguas del
mar o de los ros o lagos, guardndose los reglamentos policiales.
5) Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o
escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo, observndose las
restricciones de la parte especial de este Cdigo, relativas a esos objetos. Esta enumeracin es
meramente enunciativa y es ampliada en los Art. 2527 y ss bajo el ttulo de la apropiacin.

4.- EL PATRIMONIO: Universalidad jurdica de hecho y de derecho

Conjunto de derechos que puede ser titular una persona as como las obligaciones o cargas que lo
gravan.
Segn el Art. 2312 del C.C. los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se
llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. El patrimonio es una
universalidad de bienes, llamndose as toda pluralidad de bienes a los que es posible tratar
unitariamente como un todo. La universalidad puede ser de hecho, cuando depende de la voluntad del
propietario que ha dispuesto los elementos particulares para obtener el resultado del conjunto, por Ej.
208

Una biblioteca; o de derecho, cuando la conexin de los elementos particulares depende de la Ley por
Ej. El patrimonio.

El patrimonio concebido como atributo de la personalidad

( teora clsica expuesta por Aubry y Rau).
La idea del patrimonio se deduce de la personalidad. De aqu inferimos: el patrimonio es
la emanacin de la personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona.
Es inherente ala persona.
1 Slo las personas fsicas o morales pueden tenerlo
2 Toda persona lo tiene necesariamente aunque no posea ningn bien.
3 Cada persona no tiene ms que un patrimonio, principio que sufre algunas excepciones, por imperio
de la ley.
4 El patrimonio es inseparable de la persona.
Crtica: la teora parte de principios verdaderos, pero extrae de ellos consecuencias que no estn
contenidas en las premisas.
Nos parece exacto que el patrimonio sea atributo de la personalidad (Llambas) pero no creemos que sea
rigurosa la idea de la unidad del patrimonio. Si los bienes son considerados medios ordenados a la
obtencin de fines no se entiende por qu no pueda segregarse alguno de ellos del resto para cumplir con
un fin determinado y especial. Debe aceptarse la convivencia entre un patrimonio general con varios
patrimonios especiales. La persona tiene un solo patrimonio general y varios especiales.
La concepcin de la doctrina alemana
El fundamento de la teora del patrimonio no est en la persona del titular, sino en los fines
que es dable obtener con los bienes. Son los derechos patrimoniales los que garantizan al hombre los
medios econmicos para su existencia y su actividad volitiva.
El problema en nuestro derecho
No obstante la autoridad de Aubry y Rau, habituales mentores de Vlez, no hay nada en el
articulado del cdigo que obligue a adoptar en nuestro derecho la teora de aquellos .
Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un nico patrimonio general,
con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. El primero est definido en el Art. 2312, como el
conjunto de bienes de una persona. Los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un
fin determinado y sometidos a un rgimen legal especial. Entre estos mencionaremos los siguientes:
1 el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio del inventario.
2 el mismo patrimonio, si los acreedores del causante hacen valer la separacin de patrimonio.
3 el patrimonio del presunto muerto durante el perodo de prenotacin.
4 la masa de bienes del deudor que ha sido desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o
de quiebra.
5 la masa de bienes integrante del fondo de comercio.
Borda dice que estara en vas de imponerse la empresa individual de responsabilidad limitada.
Tanto el patrimonio general como los patrimonios especiales provienen de la ley, por eso que uno y otros
son universalidades de derecho.
209

Los nuevos bienes que adquiera el titular, ingresan al patrimonio general, y no a los especiales, a no ser
que:
1 la ley establezca esto ltimo.
2 que provenga de inversiones de bienes de los patrimonios especiales.
3 que se trate de frutos o productos de bienes del patrimonio especial.

Caracteres del patrimonio

El patrimonio general presenta los siguientes:
1 es una universalidad jurdica, porque est dado por la ley.
2 Es necesario.
3 es nico e indivisible. O sea, que nadie puede ser titular de mas de un patrimonio general.
4 es inalienable.
5 es idntico a s mismo.
El patrimonio especial solo tiene de comn con el general, los caracteres 1 y 5, por consiguiente no
es forzoso, no es nico y es enajenable, como ocurre con la renta de los fondos de comercio.
5.-DERECHOS PATRIMONIALES
Reales

Patrimoniales

Personales

Personalsimos

Extra Patrimoniales

De familia

Intelectuales

D reales: rgimen impuesto por la ley.

D personales: rgimen librado a libertad de los particulares.
D reales
D personales
Absolutos: se ejercen erga Relativos: se ejercen con deudor
omnes
determinado
Acciones
reales:
pueden Acciones personales: solo con el
ejercerse con cualquiera que deudor.
est n posesin de la cosa.
Titular goza de ius persecuendi Titular no goza del mismo
Titular goza de ius preferendi
Goza
del
mismo
solo
excepcionalmente
Creacin legal: limitados en Creacin personal: ilimitados
Art. 2503
Duracin ilimitada
Prescripcin
ilimitada
por
inaccin del titular.
Son derechos patrimoniales los bienes susceptibles de tener un valor econmico. A ellos se oponen
los derechos extra patrimoniales que se dividen en derechos de la personalidad y de familia.
Los derechos patrimoniales se dividen en:
A) derechos reales: son los que conceden al titular un seoro inmediato
sobre la cosa, el que es pleno o completo en el dominio y menos pleno en
210

las desmembraciones del dominio ( usufructo, servidumbre, etc.) y en los

derechos sobre la cosa ajena.
Acerca de su naturaleza hay 3 posiciones diferentes:
a) la concepcin tradicional: la caracterstica del derecho real reside en la relacin
inmediata del titular y la cosa sometida a su derecho. El titular tiene un podeer directo
sobre la cosa que puede hacer valer frente a todos. Es una relacin jurdica simple, que
tiene dos elementos:
1 el sujeto o titular del derecho
2 el objeto o cosa sobre la cual se ejerce el derecho
b) teora de la obligacin pasivamente universal: para los autores que la sigmen no puede
hablarse de relacin entre una persona y una cosa porque el derecho se refiere a las
relaciones entre hombres. Tambin en los derechos reales hay una relacin entre hombres,
pero mientras que en el derecho personal la relacin se establece entre un sujeto activo y
un sujeto pasivo indeterminado, constituido por todo el mundo.
c) Teora de la institucin: la institucin segn Roubier, es un conjunto orgnico que
contiene la reglamentacin de un dato concreto y permanente de la vida social y que est
constituido por un nudo de reglas dirigidas hacia un fin comn.
Lo caracterstico de la institucin es que su rgimen est impuesto por la ley. En cambio
el sector no institucional del derecho, especialmente los contratos se han entregado a la
libertad de los particulares.
Los derechos reales estn contenidos en el Art. 2503, en nmero de siete, y que
transcribiremos ms abajo.*
B) derechos personales: son los que establecen relaciones entre personas
determinadas, en razn de las cuales el titular puede exigir de alguien las
prestacin debida . se llaman tambin derechos creditorios u obligaciones.
En su anlisis encontramos 3 elementos:
1 el titular o sujeto activo ( acreedor)
2 el sujeto pasivo ( deudor)
3 el objeto que es la prestacin que el deudor debe satisfacer a favor del
acreedor. Puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer.
Naturaleza: consiste en la relacin entre dos personas determinadas.
Comparacin de los derechos reales y personales:
1) en cuanto a su naturaleza: mientras los derechos reales son absolutos en cuanto se ejercen erga
omnes, los personales son relativos porque se ejercen con relacin al deudor.
Por eso las acciones reales se dirigen contra quien sea poseedor actual de la cosa, mientras que
las personales slo pueden promoverse contra el deudor.
2) El titular del derecho real goza del ius persecuendi ( si el dueo de una cosa es despojado de ella
puede recuperarla de manos de quien la tenga, sin importar las sucesivas transmisiones ocurridas)
, mientras que el titular del derecho personal no lo hace.
3) El titular del derecho real goza del ius preferendi que no alcanza sino excepcionalmente al titular
del derecho personal. Por tal razn, si concurren sobre un bien del deudor un acreedor munido de
un derecho real y un acreedor personal, el primero desplaza al ltimo. Entre titulares de derechos
reales, la fecha decide.
211

4) Los derechos reales son de creacin exclusivamente legal en lo que se reconoce su carcter
institucional. Su nmero limitado, est indicado en el Art. 2503:* son derechos reales:
1 el dominio y el condominio
2 el usufructo
3 el uso y la habitacin
4 las servidumbres activas
5 el derecho de hipoteca
6 la prenda
7 la anticresis
Los derechos personales son de creacin personal, consiguientemente su nmero es ilimitado.
5) el rgimen de los derechos reales lo determina la ley. En tanto que en los derechos personales la
materia queda librada a la autonoma de la voluntad particular.
6) Los derechos reales de goce no se extinguen por el transcurso del tiempo, pues son de duracin
ilimitada. Tampoco se pierden por su no uso. Al contrario, tratndose de derechos personales, la
inaccin del titular por un lapso variable segn los casos produce la extincin de las acciones
respectivas, a menos que sean imprescriptibles. Operada la prescripcin, el derecho personal
queda transformado en una obligacin natural.
Prescribir: adquirir una cosa o derecho por la virtud jrdca. de su posesin continuada o caducar un
derecho por lapso sealado.
C) derechos intelectuales: en nuestra poca se incluye en el patrimonio el
derecho que tiene el autor de una obra cientfica, literaria, o artstica para
disponer de ella y explotarla econmicamente por cualquier medio.
Durante el siglo pasado se afirmo poco a poco la libertad de imprenta hasta
constituirse en garanta individual en las constituciones polticas de todos
los pases. La nuestra declara en el Art. 14 que todos los habitantes de la
Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio, a saber: de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Adems el Art. 17 de la C.N. , clusula cuarta dice:
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invencin o
descubrimiento por el trmino que le acuerda la ley. Actualmente los
derechos intelectuales estn regulados por la ley 17.723 bajo la
denominacin de propiedad intelectual.

Comparacin con los derechos reales y personales:

1 con los derechos personales se asemejan en cuanto al objeto, que es inmaterial y que por su valor
econmico el cdigo denomina bien ( Art. 2312). Pero mientras los derechos intelectuales son absolutos, los
personales son relativos.
2 con los derechos reales: tienen diversidad de objeto ( materiales en los reales, inmaterial en los
intelectuales), y por ende, diversidad de rgimen.
212

El derecho real de dominio es perpetuo, mientras que la propiedad intelectual caduca a los 50 aos de
muerte del autor. El plazo anterior era de 30 aos.
El dominio puede adquirirse por prescripcin no as los intelectuales.
Los derechos reales de dominio que queda sin titular se incorporan al dominio privado del estado, mientras
que caducaba la propiedad intelectual para los sucesores del autor, pasa al dominio pblico siendo factible su
aprovechamiento por cualquiera.
3 derecho moral del autor: es un derecho personalsimo a la paternidad de la obra que faculta al autor para
velar por su creacin. El autor es el padre de la obra y puede disponer de ella en todo sentido. No obstante
el carcter absoluto y discrecional de este derecho, si concurre alguna causa de utilidad pblica, el Estado
puede proceder a la expropiacin del derecho de difundir y publicar la obra mediante una justa
indemnizacin. Aqu, no hay expropiacin del derecho moral del autor, sino de la facultad de difundir la
obra y aprovechar de ella econmicamente.
Las tpicas violaciones del derecho a la moral del autor son: el plagio, la alteracin de la obra, etc.
6.- EL PATRIMONIO COMO GARANTA DE LOS ACREEDORES:
El patrimonio es la prenda comn de los acreedores, lo que significa que pueden dirigirse contra
los bienes de dicho patrimonio, y ejecutarlos para obtener la satisfaccin de sus crditos.
En algunas legislaciones extranjeras este principio est consignado expresamente, as, en Francia,
Espaa, Italia.
En nuestro pas, Vlez, por considerarlo obvio, no crey indispensable hacerlo, pero realiz
aplicaciones directas que nos autorizan a tenerlo, como tcitamente incluido en nuestro ordenamiento
legal, mediante construcciones jurdicas.
Los principales de estas aplicaciones son:
Los Art. 505, inc. 3 ; 961, 3474 y 3922; que dicen respectivamente:
Art. 505: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
Inc. 3: para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la
liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase
extinguida o modificada por una causa legal...
_Aqu se faculta al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Como tales
indemnizaciones seran ilusorias si el acreedor no pudiese ejecutar los bienes del deudor, se entiende que
dichos bienes garantizan las obligaciones de su dueo. _
Art. 961: todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor
en perjuicio o en fraude de sus derechos no ha vencido en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus
derechos.
_ se est reconocindola existencia de un derecho anterior constituido a favor del acreedor para cobrar su
crdito con los bienes del deudor, el cual quedara frustrado con la enajenacin realizada y por eso se
revoca_
Art. 3474: en la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago
de las deudas y cargas de la sucesin
_ se reconoce que el acervo sucesorio est atado al cumplimiento de las obligaciones del causante_
Art. 3922: los crditos no privilegiados se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada.
Acciones patrimoniales:
213

Se llaman as a las acciones judiciales de que disponen los acreedores para impedir que los bienes
del deudor sean sacados de su funcin de elementos integrantes de su prenda comn.
Tales son:
1) La accin revocatoria o Pauliana: el fin es revocar actos realizados por
el deudor que implican una disminucin en la garanta de los acreedores.
Persigue la ejecucin del bien que, aunque ya ha salido del patrimonio del
deudor, contina integrando la garanta. Sucede cuando el deudor enajena
bienes provocando su insolvencia patrimonial los acreedores pueden
revocar mediante la accin revocatoria el acto del deudor que los ha
perjudicado. Requisitos:
el deudor debe estar en estado de insolvencia ( pasivo mayor que el
activo)
El perjuicio que resulta para el acreedor debe provenir del acto de
enajenacin del deudor.
El crdito del acreedor debe ser de fecha anterior al acto de
enajenacin del deudor.
El acto de enajenacin entre las partes es vlido y resulta ser inoponible a
terceros ( acreedor) significa que este acto de enajenacin no le puede ser
opuesto al acreedor y por ello reunidos los requisitos legales Art. 962. el
acreedor puede revocar el acto ejerciendo la accin pauliana. El acreedor
rene los requisitos para demostrar que el acto fue fraudulento, para variar
su patrimonio.
El ultimo de los requisitos no se exige cuando el deudor ha efectuado una
enajenacin para eludir futuras responsabilidades Art. 963.
Para que proceda la accin y sea posible revocar el acto fraudulento es
necesario que el tercero sea cmplice en el fraude, es necesario un concilio
fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente. Cuando el 3 adquiera
el titulo oneroso se requiere adems la complicidad en el fraude ( mala
fe) . Y si es a titulo gratuito, es decir recibe una liberalidad ( donacin) no
importa la buena o mala fe, porque siempre procede la revocacin del acto.
Si el 3 transmite el bien o un sub adquirente para que proceda la accin
revocatoria es necesario: 1 que proceda contra el adquirente. 2 que el sub
adquirente sea de mala fe, en su defecto, que sea un sub adquirente a titulo
gratuito. Los terceros a quienes hubiesen pasado los bienes del deudor
puede paralizar la accin revocatoria, pagando el crdito a los acreedores
que hallen ejercido la accin.
La revocacin del acto del deudor beneficia nicamente al acreedor que
ejerci la accin. El bien enajenado no ingresa al patrimonio del deudor, se
ejecuta y con el producido se satisface el importe del crdito del acreedor
accionante. Si hay un remanente queda para el tercero adquirente ( porque
el acto es vlido entre el deudor enajenante y el tercero adquirente).
Cuando el adquirente de mala fe hubiese transferido a un subadquirente
contra el cual no procede la accin revocatoria, deber indemnizar a los
214

acreedores que hayan intentado la accin revocatoria, los daos y

perjuicios que hubiesen sufrido.
2) la accin de simulacin: se busca mostrar que ciertos bienes que aparecen
como enajenados en realidad continan formando parte del acervo. Esta
contemplada en el Art. 955 la simulacin tiene lugar cuando se encubre
el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten. En una acto jrdco. Simulado coexisten 3 cosas:
La intencin aparente que es el elemento externo del proceso
simulatorio.
La intencin real oculta.

La intencin prctica diferente de aquello que el negocio simulado

naturalmente debe producir o tiende a realizar. Hay una
discordancia entre la voluntad interna y la voluntad manifestada o
exteriorizada.
Elementos de acto o negocio jrdco. Simulado:
1) Acuerdo simulatorio: es el comn designio o voluntad de querer
simular una acto. Las partes estn de acuerdo en aparentar algo que no
es.
2) Causa simulante: que son los motivos tenidos en cuenta por las partes
para simular el acto.
3) El negocio oculto o disimulado.
La simulacin puede recaer en la naturaleza del acto ej: simulo una venta
( que es el acto ficticio, no real, ostensible) pero en realidad encubro una
liberalidad o donacin. La donacin es el acto real oculto, es el acto
querido por las partes, es el acto disimulado. Existen dos tipos de
simulacin segn el Art. 956 absoluta y relativa. La simulacin es
absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y
relativo cuando se emplea para dar a un acto jrdco. Una apariencia que
oculta su verdadero carcter. Ej. De la 1: simulo que transfiero mis
bienes a B pero en realidad stos nunca pasaron a su dominio. En la
relativa, el acto algo tiene de real, existe un acto simulado y un acto
disimulado. Segn el Art. 957 puede ser lcita o ilcita la simulacin no
es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito.
Lcito cuando a nadie perjudica. Ilcita: cuando es reprobada por la ley por
perjudicar a terceros. Ej. Cuando en una escritura pblica se hace constar
una venta, para evadir impuestos fiscales, esta simulacin es reprobada por
la ley. Tambin es ilcita cuando el acto contiene fechas que no son
verdaderas y se posdata o antedata la realizacin de un acto jurdico para
evadir por ejemplo incapacidades.
Prueba de la simulacin: entre las partes se prueba con el contra
documento, es un instrumento pblico o privado que contiene la
215

manifestacin de voluntad real de los aportes. Las partes pueden invocar la

simulacin, la accin judicial de simulacin es la que inicia para destruir lo
ficticio y hacer aparecer lo real. Cuando la simulacin es absoluta se
procura que el juez declare que nunca hubo un acto. Cuando es relativa la
demanda persigue que se deje sin efecto al acto simulado y que se haga
efectivo al acto oculto o real.
La simulacin puede tener lugar tambin cuando se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten, esto es un supuesto de
interposicin ficticia de personas cuya modalidad comn s la convencin
por testaferros, para que la simulacin tenga lugar todos los intervinientes
del actos, sean adquirentes o trasmitentes de dcho., deben participar en el
acuerdo simulatorio es decir deben saber que se trata de un acto simulado.
Diferencia entre la simulacin y los actos jurdicos indirectos: el acto
jurdico indirecto es real, las partes realizan un acto en pos de una finalidad
ulterior que excede la finalidad econmica tpica del acto. Ej. A le otorga a
B un mandato irrevocable para que le cobre la deuda a C, el mandato
excede su funcin econmica tpica, ya que en este caso la finalidad es
extinguir el crdito que A tiene con B, mediante la compensacin. La
simulacin se diferencia del acto jrdco. Fiduciario, estos son actos basados
en la confianza ( fiducia: fe) hay una relacin entre fiduciario y fiduciente,
el fiduciente le transmite un derecho al fiduciario que luego ste y en las
condiciones pactadas, deber transmitirlo a un tercero. ( Este acto es real).
El negocio simulado lcito es eficaz: cuando es ilcito la simulacin no
puede ser invocada por las partes. Ej: si el deudor enajena bienes
simuladamente a fin de sustraerlos a la accin de los acreedores, no podr
ejercer accin para que luego le restituyan los bienes, cuando prescriptos
los crditos haya logrado su propsito fraudulento.
3) La accin subrogatoria: ( subrogarse: colocarse en el lugar de) se
denomina tambin oblicua. Es la que pueden ejercer los acreedores
haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento
patrimonial, dado que se supone que el deudor por incuria o negligencia
deja de ejercer un derecho en razn de que la utilidad va a reanudar en
beneficio de los acreedores. Se puede resumir diciendo que el deudor de
mi deudor s mi deudor. Entonces el acreedor sustituye a su deudor y cobra
el crdito que le es debido a aqul.
Esta contemplada en el Art. 1196 del C.C. que dice: sin embargo, los
acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepcin de los que sean inherentes a su persona.
Se funda en el principio segn el cual el patrimonio es la prenda comn de
los acreedores.
Derechos susceptibles de ser ejercidos:
216

Todos los derechos patrimoniales pueden ser gestionados por la accin subrogatoria, con
excepcin de: 1 los derechos inherentes a la persona, que son las que no pueden concebirse
independientemente de las partes que han formado el acto, ya sea por la naturaleza de ste, ya por una
disposicin legal, y que el Art. 1196 excluye sacramente. 2 los derechos referentes a bienes
inembargables, por ejemplo una pensin de alimentos, y 3 los derechos discrecionales, que son aquellos
librados en su ejercicio al criterio del titular por Ej. La disolucin de la sociedad conyugal, etc.
Acciones preventivas: a ms de las tres nombradas que son de fondo, existen otras como el embargo y la
inhibicin.
Embargo: es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, que queda
impedido para enajenarlo.
Si es una cosa inmueble el embargo se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el registro de
la propiedad; si es mueble, se realiza por el secuestro de la cosa que es puesta bajo depsito judicial.
Inhibicin general de bienes: se recurre a esta accin cuando se ignoran los bienes del deudor. El juez
dispondr que esta inhibicin se anote en el Registro de Propiedad, y por 10 aos el deudor quedar
impedido de enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue adquirir por cualquier ttulo.
No todos los acreedores se encuentran en la misma situacin respecto de los bienes del deudor.
Hay 3 clases de acreedores:
1) acreedores privilegiados: estn provistos por la ley de un privilegio, el de ser pagados con preferencia a
otros. Los privilegios son calidades accesorias de los crditos en razn de la naturaleza de stos, por
ejemplo, el privilegio que tiene el proveedor impago, de materiales con los que se ha hecho un edificio,
sobre tal inmueble.
Los privilegios derivan de la ley, el deudor no puede constituirlos a favor de tal o cual acreedor.
Se clasifican en generales y especiales: los primeros recaen sobre todos los bienes del deudor ( por Ej., los
crditos por gastos de justicia), o sobre todas sus cosas muebles ( por Ej. Los crditos por gastos funerario,
los crditos fiscales por impuestos ).
Los privilegios especiales son los que su asiento es un bien determinado, por ejemplo, el privilegio de los
arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros, empleados, para edificar una casa, por las sumas que se
les adeude, sobre el valor del inmueble.
2) acreedores munidos de una garanta real: son los que tienen establecido un derecho real a su favor,
sobre algn bien determinado del deudor. Ellos son los acreedores hipotecarios y los prendarios. Gozan del
ius preferendi.
3) acreedores quirografarios o comunes: carecen de toda preferencia. Luego de haber sido desinteresados
los acreedores privilegiados y los munidos de una garanta real entra a hacerse efectivo su derecho sobre los
bienes del deudor. Si no alcanza lo que ha quedado para pagarles a todos, se hace un pago a prorrata.
Bienes excluidos de la garanta comn: en nuestro tiempo es inconcebible para el derecho que el
deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para solventar sus necesidades y las de su flia.
Por eso Vlez ha excluido de la accin de los acreedores determinados bienes, que a pesar de estar en
el patrimonio del deudor, no integran la prenda comn de los acreedores.
La exencin de los bienes slo es dada por la ley. En caso de duda, debe entenderse que el bien en
cuestin est librado a la ejecucin de los acreedores.
Algunas de estas exenciones estn dadas por el C.C. otras, por leyes especiales. Las dadas por el
cdigo son:
1 los crditos por alimentos.
217

2 el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos.

3 Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia.
4 los derechos de uso y habitacin.
5 las cosas que estn fuera del comercio.
6 los bienes del dominio pblico y los bienes privados del Estado, afectados aun servicio pblico.
Los derechos por leyes especiales son:
1 el bien de familia
2 el subsidio por maternidad
3 la indemnizacin proveniente de accidentes de trabajo
4 el sueldo anual complementario para empleados pblicos
5 el lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los
instrumentos necesarios para la profesin, industria, arte u oficio.
6 los muebles y tiles domsticos del agricultor as como los elementos de trabajo que la ley detalla.
7 los inmuebles sobre los que el banco Hipotecario Nacional haya otorgado prstamos para
viviendas a favor de empleados pblicos.
8 los sepulcros, salvo por saldo del precio o importe de la construccin.
9 los depsitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos y procuradores, salvo por
deudas provenientes de la misma profesin.

218

BOLILLA 10

HECHOS JURDICOS

HECHOS Y HECHOS JURDICOS

Hechos son los acontecimientos o sucesos que provienen de la naturaleza o del hombre.
Algunos de ellos, son irrelevantes para el mundo jurdico; otros son tomados en cuenta por el Derecho
porque el ordenamiento prev la produccin de ciertos efectos jurdicos para cuando ellos acontecen. stos
son los hechos jurdicos.
Art. 896. Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles
de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.

ANLISIS DE LA DEFINICIN: ACONTECIMIENTOS

Cuando el Cdigo se refiere a acontecimientos, algunos autores han entendido que debe ser un fenmeno
producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos.
Sin embargo, la doctrina ms extendida, considera, con acierto, que el trmino
acontecimiento,

que

proviene

de

los

verbos

acontecer, suceder,

comprende

toda

circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia jurdica, no detenindose en el

hecho material (Lpez Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Bof Boggero, Faria, Cifuentes).
De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de conocimiento, los mviles
morales o inmorales, pueden formar parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurdicos.
Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de arte creyendo por error que es
autntica, da lugar a un efecto jurdico que es la anulacin del acto. Y as pueden encontrarse infinidad de
ejemplos en los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un
factum con relevancia jurdica segn la norma.

ANLISIS DE LA DEFINICIN: SUSCEPTIBLES

El artculo 896 califica como actos jurdicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La
presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinin.
a) Opinin de Aguiar
Henoch Aguiar fue quien inici una corriente de opinin segn la cual la palabra susceptibles significa que
para que un hecho sea jurdico basta con que sea capaz de producir efectos jurdicos, que tenga aptitud
potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto se verifique concretamente, en
la realidad.
De este modo, tirar al blanco sera un hecho jurdico, en tanto y en cuanto podra herirse a alguien (Arauz
Castex). Se dice que el codificador hace as "justicia preventiva" (Llambas).
b) Crtica
Se advierte rpidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor anlisis.
Si fueran hechos jurdicos todos los acontecimientos capaces de producir un efecto jurdico en el sentido
que lo propone Aguiar, todos los hechos seran jurdicos en concreto; no habra hechos no jurdicos,
porque en definitiva cualquier acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene en s la
219

potencialidad de producir un efecto jurdico (ej., la lluvia o la cada de una estrella si son un plazo o una
condicin, el vuelo de un pjaro que puede romper el cristal de un vehculo asegurado, etc.).
c) Posicin normativista
Frente a esta tesis, se ha alzado la opinin segn la cual el hecho jurdico es el acontecimiento (o suma de
acontecimientos) natural o humano que, de producirse en la realidad, determina un efecto jurdico
previsto en la norma (Orgaz, Bueres, Albaladejo).
ANLISIS DE LA DEFINICIN: DERECHOS Y OBLIGACIONES
Segn el artculo 896, el efecto jurdico puede consistir en la adquisicin, modificacin, transferencia o
extincin de derechos u obligaciones.
La palabra obligaciones no aparece en el artculo 431 del Esbozo, e indudablemente su agregado constituye
un error, puesto que parece limitar los efectos al mbito del derecho patrimonial, cuando es obvio que el
nacimiento o la muerte son hechos jurdicos que producen efectos jurdicos sobre la personalidad, como el
cumplir aos, que se vincula a la capacidad del sujeto, etctera.
Por lo tanto, es hecho jurdico el que incide de alguna manera en las relaciones jurdicas incluidas
las situaciones jurdicas subjetivas , dando lugar a la adquisicin, modificacin, transmisin o
extincin de derechos subjetivos o deberes jurdicos.

Las crticas que se le realizan a este artculo:

Primera crtica: El mtodo del Cdigo Civil. Debera haber estado ubicado en una parte general, de la cual
el Cdigo carece.
Segunda crtica: si se hace una interpretacin literal del art. 896, nos lleva a afirmar que para que un hecho
sea jurdico o que interese a la ciencia jurdica, debe tratarse de un acontecimiento susceptible de producir
alguna de las consecuencias que contiene la norma. O sea que para que un acontecimiento quede alcanzado
por la categora basta con que ese suceso sea potencialmente capaz de generar una consecuencia. O sea que
no sera necesario que esa consecuencia se produzca efectivamente.
Hoy para el Derecho, un hecho es jurdico cuando ya rene las condiciones necesarias para producir alguna
consecuencia jurdica, pese a no haberla producido an.
Podr producirse una adquisicin de derechos (que puede producirse de varias formas).
La adquisicin de derechos es la incorporacin al patrimonio de la persona una determinada prerrogativa.
Esa incorporacin puede ser de dos clases: originaria o derivada.
Ser adquisicin originaria cuando esta incorporacin del derecho al patrimonio de la persona no viene
precedida al menos directamente de una relacin jurdica anterior o de una titularidad anterior. Por ejemplo
apropiarse de una cosa abandonada. Otro ejemplo es la accesin (art. 2571) y dentro de sta el aluvin
(tierras depositadas por la corriente de un ro). Pescar, Cazar, etc.
220

La adquisicin derivada reconoce un antecedente dominial. Existe un traspaso del derecho de una persona a
otra. Ej. compraventa, donacin.

Modificacin de Derechos
Es la alteracin o transformacin del derecho. Puede disminuirse o incrementarse en s mismo, o sea cuando
la modificacin recae sobre el derecho mismo, y como ejemplo tpico tenemos como disminucin del
derecho en s mismo cuando un crdito est garantizado por una hipoteca y el acreedor omite inscribirla. El
derecho (crdito) sufre una prdida- el derecho real de garanta-.
Otro ejemplo de este tipo sucede cuando la prestacin debida se torna de cumplimiento imposible, ya sea por
la prdida de la cosa comprometida, por fallecimiento de quien deba ejecutarla, etc.
Pero tambin la modificacin puede recaer sobre el sujeto (ej. Sucesin donde el derecho muta de titular).
Extincin de derechos
Es la prdida del derecho ya sea por destruccin de la cosa misma o por decisin voluntaria de la persona
quien se desprende de la cosa, por ejemplo vendindola.
CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS

De la
naturaleza

Acto jurdico
lcitos

Hechos
jurdicos

Simple Acto
Jurdico (pp dicho)

voluntarios
ilcitos

Humanos

delitos
cuasidelitos

involuntario

CLASIFICACIN SEGN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS (Rivera)

Segn quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos naturales o de naturaleza
(tambin llamados externos o accidentales) y hechos humanos .
Esta clasificacin no est puesta de manifiesto expresamente en el Cdigo, pues el artculo 897 comienza
con la clasificacin de los actos humanos en voluntarios e involuntarios, pero s aparece expuesta por
Vlez Sarsfield en la nota al artculo 896.

221

Criterio de distincin
Segn el criterio generalizado, son actos naturales los actuados por la naturaleza, sin intervencin o
participacin del hombre, como un granizo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce
un incendio o la destruccin de cosas que eran objeto de derechos subjetivos.
Por el contrario, seran hechos humanos los obrados por el hombre, fueren ellos voluntarios o
involuntarios (art. 897). Estos hechos, por ser obrados por el hombre, se llaman actos.
La idea antes expuesta es insuficiente, pues no da una solucin a numerosos supuestos.
En principio, existen hechos en los cuales el hombre participa, como lo son el nacimiento y la muerte, y
otros que son aparentemente al menos actuados por el hombre, pero que aparecen como el resultado de
mecanismos biolgicos o fisiolgicos sobre los que el hombre no tiene control: actos reflejos, que pueden
producirse durante el sueo; el vmito; los actos que se realizan bajo el efecto de narcticos, o bajo hipnosis,
etctera.
stos: son hechos de la naturaleza o son actos humanos?
Importancia de la cuestin
La cuestin no es menor; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no se podr nunca atribuir
responsabilidad al ser humano que ha actuado como mero "animal", ni aun en los trminos del artculo
907.
Criterio de la doctrina actual
En nuestra doctrina, Brebbia afirma que deben ser calificados como hechos naturales aquellos en los
cuales el ser humano participa como ente sometido a las leyes fsicas o biolgicas; de modo que el
nacimiento, la muerte, el embarazo son hechos jurdicos naturales, aun cuando el hombre,
obviamente, participa del acaecer.
Mosset Iturraspe dice que no pueden considerarse como accin (humana) , y por ende, el
autor no puede ser responsable de acontecimientos que no expresan, de ninguna manera,
su carcter y sus tendencias; ellos no tienen ninguna significacin o valor sintomtico
respecto de la constitucin psquica del individuo. Incluye en esta categora a los actos
reflejos, o los realizados en condiciones patolgicas, como los movimientos de un
enfermo con fiebre muy alta, omisiones debidas a una parlisis o un desmayo; pueden
agregarse, los movimientos convulsivos, la epilepsia, etctera .
Finalmente Bueres, persiguiendo un criterio ms generalizados sostiene que existe conducta humana,
voluntaria o involuntaria, cuando ella posee mismidad o atribuibidad (subrayado en el original), o sea
que la accin se trasunta como una emanacin de la persona. Con lo cual quedan excluidos del concepto
de acto humano (y por lo tanto, no hay accin atribuible al ser humano, lo que, como decamos, tiene
repercusin en el mbito de la responsabilidad civil), los actos reflejos, aquellos producidos en estado de
inconsciencia total y los que resultan consecuencia de una fuerza irresistible (Bueres).

ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

La distincin de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se encuentra en el artculo 897,
considerando los hechos como voluntarios si son actuados con discernimiento, intencin y libertad que
son los tres elementos internos que tipifican a la categora acto humano voluntario.
Faltando slo alguno de estos elementos, el acto ser involuntario.

222

Debemos distinguir entre ilicitud civil e ilicitud penal

Un ilcito civil siempre debe causar un dao. Un ilcito penal no necesariamente tiene que
causar un dao y as por ejemplo se aplica pena al ilcito en grado de tentativa. Al
derecho penal

le interesa la adecuacin de la conducta a la figura tpica y no tanto el

resultado, o la consecuencia o la produccin del dao.

En el Derecho Civil, en cambio, todo delito o cuasidelito , para ser tales tienen que causar
un dao y siempre la conducta, independientemente que la conducta sea delictual o
cuasidelictual, el acto es siempre voluntario aunque no haya querido ocasionar dao, pero
la persona quiso hacer el acto generador de la consecuencia, con discernimiento, intencin
y libertad.

ACTOS LCITOS E ILCITOS

Recepcin legislativa
Segn el art. 898: "Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos, las acciones voluntarias
no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos".

Actos lcitos
Son todos aquellos que no contradicen el ordenamiento, es decir, que son ejercidos en el mbito de la
libertad del individuo. Al respecto debe subrayarse que constituye un principio fundamental de derecho, la
idea segn la cual es permitido todo aquello que no est prohibido (art. 19, Const. Nac).
Dentro de estos tenemos el Acto Jurdico y el Simple acto lcito (acto lcito propiamente dicho)
Los actos ilcitos son acciones y omisiones prohibidas por la ley; pero para que adquieran
el carcter de fuente de la obligacin de reparar, adems de la antijuridicidad objetiva
(contradiccin del hecho y la norma), deben configurarse otros elementos.
Delitos y cuasidelitos
Vinculado al elemento factor de atribucin , los actos ilcitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos,
segn hayan sido obrados por su autor con dolo o culpa respectivamente.
Delito(dolo o intencin), cuasidelito(culpa o negligencia)
ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES (SIMPLES ACTOS LICITOS) Y ACTOS JURDICOS
El art. 899 dice que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin,
modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente
declarados".
Son actos en los que la parte que los ejecuta no busca una consecuencia jurdica, aunque
la ley puede asignrsela y por ello constituyen hechos jurdicos: el descubrimiento de un
tesoro (Orgaz), la apropiacin de la cosa mueble abandonada, sembrar un campo, alambrar
un terreno, la pesca, etctera.
223

Frente a estos actos voluntarios simples estn aquellos actos voluntarios que s tienen por finalidad
inmediata establecer entre las personas relaciones jurdicas, que se denominan actos jurdicos (art. 944).

INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD
a) Opinin tradicional
Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la distincin entre actos lcitos e ilcitos
corresponde slo a la categora de los actos voluntarios.
De modo que para que un acto sea ilcito debe haber sido actuado con discernimiento,
intencin y libertad.
Los actos involuntarios no seran entonces, susceptibles de ser clasificados en lcitos e ilcitos.
b) Refutacin
En los ltimos aos, se viene diseando con firmeza una lnea de pensamiento opuesta a la anterior.
Se parte de la idea de que la antijuridicidad (o ilicitud) es contradiccin de la accin humana con el
ordenamiento jurdico, en sentido objetivo, sin entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente
reprochable al autor.
En consecuencia, en la medida en que el acto pueda ser, calificado de humano, esto es, que sea una
emanacin de la persona, aun cuando sea obrado sin discernimiento, intencin o libertad (acto involuntario),
puede ser calificado de ilcito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de Gonzlez).
Y por ende, generar responsabilidad en la medida del enriquecimiento del autor (art. 907, Ia prr.), y de la
equidad (art. 907, 2 prr.)
ACTOS VOLUNTARIOS
El Art. 897 nos define los hechos voluntarios.
Son aquellos realizados en la esfera interna con discernimiento, intencin y libertad, pero el acto voluntario
no se agota en la parte interna, sino que el derecho contempla la parte externa, o sea la manifestacin de esa
voluntad, que conduzca a alguna consecuencia jurdica.
Reiteramos que segn el artculo 897: "[...] Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intencin y libertad".
Pero este concepto es incompleto, pues el artculo 913 establece que: "Ningn hecho tendr el carcter de
voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
De modo que es preciso que esa voluntad interna, actuada por un sujeto que tiene discernimiento, intencin
y libertad, sea adems declarada expresa o tcitamente por u n hecho exterior que permita conocerla e
interpretarla.
ACTOS INVOLUNTARIOS
Al requerir nuestro ordenamiento jurdico que el acto, para ser calificado de voluntario, sea obrado con
presencia de los elementos ya mencionados, a contrario sensu califica de involuntarios a los que fueran
ejecutados sin discernimiento, intencin y (debe decir "o") libertad (art. 900).
Estos actos involuntarios, no producen por s obligacin alguna, segn declara enfticamente el mismo
artculo 900; pero tal regla no es inflexible. Es que, como se ver en su momento, los actos obrados sin
intencin o sin libertad son actos ejecutados con una voluntad viciada, y por esa razn, son impugnables por
las partes y pueden llegar a producir sus efectos.
Por lo que la afirmacin del artculo 900 debe entenderse referida a los actos obrados por las personas sin
discernimiento, que en principio no son imputables de las consecuencias de los actos as producidos. Pero
224

aun tal regla no es absoluta, pues los actos involuntarios ilcitos generan responsabilidad en la medida del
enriquecimiento o con fundamento en la equidad.
LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO

DISCERNIMIENTO
INTENCIN
LIBERTAD

DISCERNIMIENTO:
Nuestro Cdigo no define el discernimiento. El art. 21 slo se limita a establecer cules son las causas que
privan de l.
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y
distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente
(Llambas, Arauz Castex, De Gsperi - Morello).
Y tratando de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con precisin, como "la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias".
Aquella condicin del intelecto que a la persona le permite comprender y ponderar tanto el acto que ella
realiza como las posibles consecuencias que de l derivan..
Como a todo elemento interno, el discernimiento tiene causas que lo van a afectar y son las llamadas
causales obstativas que son 2:
la INSANIDAD MENTAL Y LA INMADUREZ.
Las causas que obstan al discernimiento son: (Rivera)
aquellas que revelan un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia, esto es, la inmadurez, reflejada
en la minoridad;
las que ponen de manifiesto un desenvolvimiento patolgico de la misma, como lo es la insanidad
mental, reflejada en trminos jurdicos en la demencia;
y las que exteriorizan un oscurecimiento temporal o accidental de la facultad de comprender. (un
ataque de pnico, un ataque de epilepsia, hipnotismo, etc).
Las tres causas se recepcionan en el texto legal.
Art. 921 C.C Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por
menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que
no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente estn sin
uso de razn.
No es lo mismo hablar de discernimiento que de capacidad!!!
Se puede ser capaz y carecer momentneamente de discernimiento (desmayo).
Asimismo se puede ser incapaz y tener discernimiento (el intervalo lcido del demente).
INMADUREZ
Entonces: sin discernimiento----Actos lcitos <14 aos
Actos ilcitos <10 aos
Esta presuncin NO ACEPTA PRUEBA EN CONTRARIO, ya que el sistema del Cd. Civil adopta un
sistema rgido. Es a partir de esas edades y no antes.
225

A partir de los 10 aos, los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuanto si han obrado
con intencin y libertad seran actos voluntarios generadores de responsabilidad; la que se superpone con la
de los padres, tutores, curadores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117).
A partir de los 14 aos, los menores tienen discernimiento para los actos lcitos.
Se cuestiona la utilidad de la nocin discernimiento porque l no es suficiente para que el sujeto pueda
otorgar un acto vlido, pues para ello se requiere que tenga capacidad. (Rivera)
DEMENCIA
Tambin podemos referirnos a la falta transitoria o permanente de la razn.
De acuerdo con el ya transcripto articulo 921, los dementes carecen de discernimiento.
Ha quedado superado el debate existente acerca de la extensin del concepto de "demente" que utiliza la ley
en este precepto. Hoy en da, la doctrina considera unnimemente que quedan comprendidos los
dementes declarados tales enjuicio y los no declarados.
Pero la diferencia radica en el rgimen probatorio: tratndose de un demente declarado tal en juicio,
juega la presuncin legal de que sus actos han sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto
del demente declarado ha sido realizado en un intervalo lcido debe justificar su existencia.
En cambio, si se trata de un demente no declarado , se deber acreditar la existencia de
la demencia al tiempo de la realizacin del acto para justificar que ha sido obrado sin
discernimiento.
La cuestin de los intervalos lcidos (Rivera)
En el sentido de que la ley considera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuesto de dementes
declarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque.
Pero aqu el tema debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos de que se trate y su validez o
invalidez, para no confundir discernimiento y capacidad.
Si se trata de un demente declarado, la circunstancia de que haya otorgado un acto lcito en un momento
de lucidez, no hace vlido el acto.
ste sigue siendo nulo, y se regir por las reglas de los artculos 1164, 1165 y 1166.
Excepcionalmente, ser vlido el testamento otorgado por el demente declarado, si aqul
fue realizado en un intervalo lcido lo suficientemente prolongado como para hacer
suponer que la enfermedad haba cesado (arts. 3615 y 3616).
En cambio si se trata de un demente no interdicto, el acto lcito otorgado por l ser en principio
vlido y por ende, encuadrar en la categora de los actos anulables; y para anularlo no bastar la prueba
de que el sujeto estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo
llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con discernimiento el acto lcito ejecutado por un
demente no interdicto en un intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido.
Actos ilcitos: artculo 1070
Como decamos, el artculo 1070 dispone que es voluntario el acto ilcito actuado por un demente,
declarado o de hecho, en intervalos lcidos.
Por lo tanto, es posible atribuir responsabilidad por el ilcito a quien ha actuado en estas
circunstancias.

PRIVACIN ACCIDENTAL DE LA RAZN (Rivera)

226

a) Regla general
El artculo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados por
aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn.
Ello comprende los actos humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la utilizacin de
drogas, narcticos, enfermedad, salvo, qued ya implcitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos
(como el vmito, o los movimientos convulsivos de una persona desmayada o de la persona afectada por u n
a fiebre muy alta), pues en ese caso no hay acto humano, sino hecho natural.
b) Actos lcitos
Cualquier acto lcito obrado en estas circunstancias debe ser considerado un acto involuntario.
c) Actos ilcitos
En cambio, si se trata de acto ilcito, l ser considerado involuntario si la privacin accidental de la razn es
tambin involuntaria.
Ello surge del artculo 1070, que exige la involuntariedad de la embriaguez para que el acto sea considerado
como obrado sin discernimiento.
La regla de la norma se extiende naturalmente, a la privacin o turbacin de la conciencia obtenida por
narcticos, alucingenos o, en general, drogas de cualquier especie.
De modo que el acto ser involuntario cuando la embriaguez o prdida de la conciencia se produce por una
cualidad desconocida del licor o porque en l ha sido introducida otra sustancia por un tercero etctera.
Pero no ser involuntario, cuando la inconsciencia proviene de la negligencia del sujeto que ha bebido en
exceso o ha consumido estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos.

Pruebas del discernimiento

Aqu la carga de la prueba funciona as. Todo acto voluntario se presume que fue hecho
con discernimiento, y correr con la prueba aquel que quiera demostrar lo contrario
(funciona igual que la capacidad). Admite prueba en contrario por supuesto.

INTENCIN
Una vez que el discernimiento nos proporcion los datos necesarios para actuar (conocer qu acto vamos a
realizar y cuales son sus posibles consecuencias), comienza la segunda etapa, o sea la direccin de la
voluntad en punto al acto en concreto.
El discernimiento es saber lo que se quiere, la intencin es buscar lo que se sabe y la libertad sera tener la
autodeterminacin en conseguir lo que se quiere y buscar lo que se sabe. (Labombarda).
Como elemento interno del acto voluntario, podemos decir que la intencin se trata del discernimiento
aplicado a un acto en concreto.
Habr pues, intencin en el acto cuando exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado,
cuando se ha realizado el acto tal como se pens llevarlo a cabo. (Rivera).
No siempre existe plena intencin al realizar un acto. Puede actuar una persona por ejemplo mediante
engao.
CAUSAS OBSTATIVAS DE LA INTENCIN (VICIOS): ERROR Y DOLO
227

La intencin es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en cuanto importan que
la facultad de entender ha sido incorrectamente aplicada en el acto en concreto, ya sea por
una causa propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por causa
ajena (error provocado: dolo).
El error es propio de la persona que acta. El dolo (como vicio del acto jurdico) es un error inducido.
Debe apuntarse que el artculo 922 dispone que: "Los actos sern reputados practicados sin intencin
cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno afectado es la libertad y
no la intencin.
El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denominados vicios de la
voluntad o vicios del consentimiento.
El art. 931 nos define la accin dolosa: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se
emplee con ese fin.
PRUEBA DE LA INTENCIN (Rivera)
La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con
discernimiento.
Por ello, la prueba del error o del dolo que la vician corresponde a quien los invoque.
DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIN (Rivera)
Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace prevalecer la voluntad interna, ha hecho
muy agudas observaciones con respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de los
hechos voluntarios.
As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin
discernimiento (como el matrimonio de la mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun
antes, si la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para los actos lcitos, pero son
nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.
Y en materia de actos daosos a terceros, los obrados por dementes y menores de 10 aos, si bien
involuntarios, pueden dar lugar a u n a indemnizacin de equidad (art. 907), y, el ebrio est privado de
discernimiento, pero es responsable de sus actos salvo que acredite que la embriaguez fue involuntaria (art.
1070).
Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos lcitos, es preciso comprobar si el sujeto tiene
capacidad o no, siendo irrelevante el discernimiento; y en materia de actos ilcitos, existen claras
inconsecuencias del Cdigo con relacin a su enrolamiento en la teora de la voluntad psicolgica.
De all que concluya afirmando que todos los elementos internos del acto voluntario se resumen en uno solo:
la intencin, pues ella presume el discernimiento y la libertad.
REFUTACIN
Llambas sostiene la vigencia de la distincin entre los tres elementos del acto voluntario.
Particularmente apunta a las diferencias entre intencin y discernimiento, diciendo que son estados de
conciencia de presentacin sucesiva en orden al progreso de la aplicacin de las facultades intelectuales; la
intencin, sigue diciendo, supone el discernimiento (pues no se puede tener el propsito de realizar u n acto,
228

si previamente no se tiene la aptitud de conocer en general). De aqu, concluye Llambas, que la exclusin
del discernimiento excluya tambin la intencin, pero a la inversa, la exclusin de la intencin no trae
aparejada la eliminacin del discernimiento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay
discernimiento del agente, pero no hay intencin por el dolo de la contraparte.
Orgaz tambin apunta que el acto en el que no hay discernimiento, es un acto que carece absolutamente de
voluntad, no es considerado por el derecho como u n acto; en cambio, un acto obrado sin intencin, es un
acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y que puede producir sus efectos
propios.
LIBERTAD
CONCEPTO
Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir entre varias opciones, con ausencia de
coaccin externa.
Aplicada esa nocin al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin
coaccin exterior.
La libertad es la capacidad de autodeterminarse sin condicionamientos de nadie.
VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD
La libertad es afectada por el vicio de violencia ( fsica o fuerza y psquica o intimidacin).

El Cdigo Civil prev situaciones de restriccin legtima de la libertad

RESTRICCIONES LEGTIMAS A LA LIBERTAD, PRINCIPIO GENERAL

La idea primordial en la materia es que las restricciones a la libertad fundadas en derecho (restricciones
jurdicas) no afectan a la libertad entendida como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vicio
ni privan de voluntariedad al acto.
Por ejemplo: el artculo 1324 dispone que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre
sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, y enuncia diversos casos (ejecucin forzosa en subasta
judicial, divisin del condominio sobre cosa indivisible, etc.).
Lpez de Zavala explica con todo acierto que stos son actos voluntarios en el sentido del artculo 897, pues
la necesidad jurdica, o mejor, coaccin jurdica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de
actos.
Por lo tanto, quien obra constreido por la ley, no obra involuntariamente.
De esto, a la inversa, se extrae como conclusin, que se obra sin libertad cuando la coaccin externa no es
legtima.
CASOS DE COACCIN LEGTIMA
Los artculos 910 a 912 contienen supuestos de coaccin legtima de la libertad, que
examinaremos brevemente a continuacin:
a) Restricciones por el hecho voluntario
El art. 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin
haberse constituido un derecho especial al efecto".
Esta norma comprende restricciones voluntarias (v.gr., las nacidas de un contrato de trabajo al que debe
respetarse como si fuera la ley misma. Se exige del empleado un determinado comportamiento sin que haya
229

una vulneracin ilegtima del principio de libertad), o las impuestas por la ley (como las del art. 1324 vistas
en el nmero anterior).
En estos casos, es preciso sealar, el titular del derecho a la restriccin legtima de la libertad de otro sujeto
no puede ejercer esa facultad por s, sino que en caso de incumplimiento deber recurrir a las medidas
judiciales pertinentes (conf. Brebbia).
b) Acto ilcito que perjudica al agente
El artculo 911 afirma que: "Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque ste pueda ser
perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las
leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas".
Advirtase que se trata de evitar que el sujeto se cause dao a s mismo por medio de un acto ilcito.
Siendo que en nuestro Derecho el suicidio no constituye un ilcito, la hiptesis del
artculo se ve reducida a casos excepcionalsimos. Por ejemplo, que alguien quiera
suicidarse provocando la cada de un avin de pasajeros.
Y si de lo que se trata es de evitar un dao a terceros exclusivamente, la cuestin no pasa por la restriccin
de la libertad del agente, sino por la legtima defensa o el estado de necesidad.
c) Alieni iuris que se daa a s mismo
Es la hiptesis del artculo 912, segn el cual: "Quien por la ley o por comisin del Estado, tiene el derecho
de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dae a s mismo".
Es el caso de los padres, tutores o curadores, que para impedir que sus pupilos se daen a s mismos (v.gr.,
un demente que quiere herirse), pueden ejercer fuerza sobre ellos.

ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS (Rivera)

(LA DECLARACIN DE VOLUNTAD)
LA DECLARACIN DE VOLUNTAD
a) Concepto
La declaracin de voluntad es una conducta mediante la cual se exterioriza la voluntad del agente.
Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorizacin por la palabra oral) o escritos (exteriorizacin por
la palabra escrita o documentada).
Los segundos son acciones del sujeto, traducidas generalmente en gestos (levantar la mano en una votacin,
hacer una seal durante una subasta).
Excepcionalmente, la declaracin de la voluntad puede hacerse por va omisiva, esto es, del silencio. Para
que ello acontezca es necesario que la ley o la convencin de las partes hayan previsto asignar este valor
declarativo al silencio.
b) Recaudos de la declaracin de la voluntad
Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos jurdicos, es necesario que ella rena las
siguientes caractersticas:
ha de haber sido emitida; no lo ser la carta no enviada o tirada al cesto de los papeles (Castro y
Bravo);
debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad del sujeto ; verbigracia,
quien hace un gesto en un remate no est haciendo una oferta, si con aquella conducta
quera saludar a un amigo;
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 ha de haber sido percibida o resultar, al menos, perceptible; el murmullo ininteligible no es

declaracin de la voluntad.
c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad
Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresin de declaracin de voluntad para los hechos
del lenguaje (incluso gestual) por los que se tiende a hacer conocer la voluntad a otros sujetos.
Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderan tambin ciertos comportamientos y
hechos que se observan sin el propsito de declarar la voluntad, aunque la traduzcan.
La mayor parte de nuestra doctrina se inclina por la sinonimia total (Salvat - Lpez Olaciregui; Cifuentes).
Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y de rgimen, y para evitar confusiones
terminolgicas, a esos comportamientos que no tienen por finalidad declarar la voluntad pero que s la
exteriorizan, independientemente de la finalidad de su autor, los llamamos actuaciones de voluntad, y nos
referimos a ellos inmediatamente.

EXTERIORIZACIN DE LA VOLUNTAD (art. 913)

Puede ser Expresa o positiva(art. 917) tcita(art. 918)
Art. 913 Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste.
O sea, se necesita una conducta de la persona que actu con discernimiento, intencin y libertad, que salga a
la luz.
Art. 915: la declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por
una presuncin de la ley.
Art. 916: Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las
formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad.
Art. 917: La expresin positiva de la voluntad ser considerada como tal, cuando se manifieste
verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos.
sta es la declaracin de voluntad en su sentido pleno, por lo que debe ser emitida,
percibida o perceptible, y dirigida a comunicar a terceros esa voluntad.
Expresin positiva: Medios previstos por la ley
El artculo 917 prev tres medios de declarar expresamente la voluntad:
la expresin oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo querido por quien ha hablado, tiene
la dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan".
Mas, estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy un poco limitadas, pues existen modos
de registrar la palabra y tambin de identificar a quien la emite.
la expresin escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar
consagrada en un "documento" o "instrumento";
la expresin por signos inequvocos; hay ciertos casos en que la actitud del sujeto no deja lugar a dudas
sobre su voluntad interna; se ejemplifica generalmente con quien asciende a un mnibus y paga su boleto
sin palabra, o quien acciona una mquina expendedora de cualquier producto o de billetes de transporte;
tambin es el caso de quien levanta la mano en una votacin.
231

En la declaracin de voluntad expresa hecha por signos inequvocos, la persona ejecuta la conducta, ejecuta
su comportamiento, ejecuta el acto, intencionalmente, con un fin determinado y concordante con el acto
mismo que est en juego en ese momento y que mediante esa conducta est manifestando su voluntad. Por
ejemplo el levantar la mano en un remate pblico como signo inequvoco (aceptado por la costumbre) para
ofertar.
En cambio en las manifestaciones tcitas, la conducta no es ejecutada por la persona en miras del acto que se
le est presentando. Puede la persona desconocer, que est manifestando su voluntad, o al menos no sabe
que su comportamiento ser tomado como una voluntad en el sentido que establece la ley.
Art. 918: La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer
con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o
cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria.
mbito de las declaraciones tcitas
Estas son las denominadas actuaciones de voluntad. Es decir que se trata de supuestos en los que la ley
infiere o interpreta cul es la voluntad del sujeto de un hecho exterior suyo que no est dirigido a expresar
esa voluntad hacia terceros.
Crtica
Segn Borda el artculo 918 no ha dado una expresin lograda de la declaracin tcita, porque si de ella se
puede conocer con certidumbre la voluntad, se est ante una expresin inequvoca y por ende expresa. De
all que, segn este autor, la nica manifestacin tcita es por el silencio.
La crtica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Cifuentes).
En la declaracin expresa el sujeto la dirige a otro u otros con la intencin de que stos conozcan cul es su
voluntad; as, quien levanta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero para
llevarse un diario, est dando a conocer, exteriorizando, su voluntad en un determinado sentido y con ciertos
destinatarios.
En la expresin tcita, es la ley la que extrae una presuncin de declaracin de voluntad de un hecho que
no est destinado por el sujeto a exteriorizar esa voluntad; por ejemplo quien vende un bien de la herencia
no pretende al menos expresamente declarar que la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de
venta.
Por lo dems, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequvocos.
Como bien dice Cifuentes, esta ltima expresin se refiere al medio empleado para expresar la voluntad;
mientras que la anterior se refiere a la conclusin, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto.
Condiciones negativas
La eficacia de la declaracin tcita est sujeta a dos recaudos:
que la ley no exija una declaracin expresa, como sucede en los actos formales;
que no exista una protesta o declaracin expresa contraria.

Entonces tenemos que en algunos casos, la ley nos prescribe determinados requisitos para la exteriorizacin
de la voluntad y que sta sea vlida.
Por ejemplo, la escritura pblica donde se documenta la voluntad de compra venta de un inmueble. No se
puede instrumentar en cualquier papel. Debe formalizarse.
Por el contrario, en los contratos, existe amplia libertad de formas.

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EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD

Para Borda, Llambas y Rivera, el silencio es encuadrado dentro de las manifestaciones tcitas, otros
autores como Cifuentes consideran que el silencio podra ubicarse dentro de la voluntad expresa, en la tcita
o en la presumida por la ley.
a) Texto legal
El artculo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como
una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una
obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes".
b) Regla general
Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es una forma de expresin de la voluntad,
aun cuando siga a un acto o a una interrogacin proveniente de terceros, sino solamente en los casos que la
ley expresamente establece.
As por ejemplo, si una empresa enva un catlogo que incluye precios, no puede considerar que el silencio
del receptor importe consentimiento para comprar el o los productos incluidos en l. Por ello se consideran
invlidas las menciones puestas en folletos, catlogos, anuncios, etctera, en el sentido de que la falta de
respuesta en cierto plazo se considerar como aceptacin.
c) Concepto de silencio
Antes de entrar a las excepciones de la regla, es preciso sealar que silencio es no slo no hablar o callar,
sino tambin no actuar ante una interrogacin o acto.
Obviamente si quien recibe el catlogo enva el dinero del precio de la cosa o del flete, ha aceptado el
contrato de manera expresa.
En sntesis, el silencio es abstencin de expresin de voluntad, y de all el principio negativo que sienta la
ley.
d) Excepciones establecidas en el art. 919.
El silencio slo puede adquirir valor en conexin con otros hechos o actos, es decir,
formando parte de una conducta expresiva compleja (De Castro).
ste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo artculo 919, que vinculan el silencio a un deber
de manifestarse en virtud de relaciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposicin de la ley.
Como surge de lo expuesto, el artculo 919 contiene tres supuestos de excepcin:
cuando la ley impone obligatoriamente una manifestacin; por ejemplo, cuando en el transcurso de un
proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su firma en un documento privado (por ejemplo un
pagar), bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia, o sea, que si no
concurre, trae como resultado el reconocimiento mismo de la firma. Otro ejemplo, dentro de un proceso civil
(ojo. Nunca penal!!!) cuando se llama a absolucin de posiciones o prueba confesional. El silencio en la
audiencia o el negarse a responder alguna pregunta, o la no comparecencia, dan por cierto lo afirmado en la
pregunta.
cuando existe obligacin de explicarse en virtud de las relaciones de familia; alude al silencio que se
guarda ante el nacimiento de un hijo o la denuncia de embarazo que haga la mujer (v. la nota de Vlez al pie
del art. 919). La no manifestacin de la voluntad o la no comparecencia tendrn consecuencias jurdicas.
Arts. 258 y 259 del CC, sobre impugnacin de paternidad, donde si no se interpuso la impugnacin en los
tiempos determinados por la ley, se da como vlida la paternidad.
cuando existe obligacin de explicarse en virtud de relaciones (declaraciones) precedentes; se refiere
generalmente a relaciones negociables habidas entre las partes que, en virtud del deber de lealtad y buena fe
(art. 1198), pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser inferida del silencio.
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Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin, agencia, concesin, suministro), en los
que ciertas conductas de una de las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (Ejemplo.,
modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio, prrrogas de duracin del contrato,
incorporacin de nuevos productos a la distribucin o concesin).
Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimiento de las prestaciones. A veces, incluso,
puede tener relevancia a los efectos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen
antecedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha comprado productos navideos a un
proveedor, el pedido efectuado y no contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede declarar
resuelto el contrato (art. 1204); el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en que
le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se ha operado la resolucin, y la que ha
guardado silencio no puede luego pretender esgrimir defensas en sede judicial.
e) Otra excepcin
El silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las partes de un contrato as lo han estipulado.
Por ejemplo, si en un contrato de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera
prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento.
f) El silencio en el derecho mercantil
En el Cdigo de Comercio existen disposiciones especficas que consideran expresado el
consentimiento por va del silencio.
La primera de ellas es la del artculo 73, ubicado en el captulo de la rendicin de cuentas. En este captulo,
la ley mercantil comienza por expresar que toda negociacin es objeto de una cuenta, la que debe ser
conforme con los libros de comercio de quien la rinde y acompaada de los respectivos comprobantes. El ya
referido artculo 73, a su vez, dispone que el que deja transcurrir un mes contado desde la recepcin de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcitamente la exactitud de la cuenta, salvo la
prueba contraria y salvo igualmente la disposicin especial a ciertos casos.
La segunda es la regla situada en el captulo de la compraventa mercantil, que determina que las facturas, no
siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presumen
cuentas liquidadas (art. 474, 3er. prr.).
La norma del artculo 474 antes transcripta, es considerada por la jurisprudencia como aplicable a todos los
contratos mercantiles instrumentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa extensin
de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se asigna al silencio en las relaciones mercantiles,
teniendo en consideracin la norma general del artculo 73, que obviamente resulta aplicable a todo tipo de
negociacin comercial .
En leyes especiales existen tambin normas que asignan carcter de declaracin de
voluntad a la omisin de pronunciamiento. As, la ley de seguros 17.418, en su artculo 56
dispone que "el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de
los treinta das de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos
segundo y tercero del artculo ,46. La omisin de pronunciamiento importa aceptacin".
Este dispositivo tiene una amplia aplicacin en la materia del seguro.
Bien miradas, las aplicaciones especficas del derecho comercial encuentran tambin justificativo en la regla
del artculo 919, en cuanto existira obligacin de manifestarse ante la cuenta rendida o la factura y en el
seguro por razn de relaciones precedentes.
Otros ejemplos de la jurisprudencia:
Contrato de locacin para vivienda que expresamente prohbe su uso para otros fines, salvo aviso o
autorizacin expresa. A pesar de esto, el inmueble es utilizado para comercio sin aviso previo. El locador se
entera de la novedad pero guarda silencio al respecto. Luego de un tiempo, interpone la demanda. La justicia
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dio la razn al propietario del inmueble ya que exista una declaracin expresa anterior afirmando su
voluntad, con fuerza de ley entre las partes.
Otro caso ocurri en un contrato de compra venta pero que no se haba perfeccionado an. Slo estaba
documentado. El vendedor puede exigir al comprador que perfeccione la compraventa. Si no lo hace, a pesar
del silencio, vale el contrato firmado donde se manifest expresamente la voluntad de comprar, ya que se
considera al silencio como una manifestacin coincidente con esa voluntad de comprar.
Otro caso. Empresa de publicidad. Finalizado el contrato sigue publicitando un producto. El fabricante del
producto es informado de esto pero nada dice al respecto. Al no rechazar la primer publicacin, su silencio
se transforma en asentimiento, y por lo tanto el publicista tiene derecho a cobrar por su servicio.

MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD PRESUMIDA POR LA LEY (Inducida por presuncin de la

ley)
La misma norma es la que en determinadas circunstancias fcticas termina atribuyendo una voluntad a la
persona. Tiene una gran vinculacin con el silencio.
Ejemplos: presunciones que admiten prueba en contrario y las que no la admiten.
Art. 878: siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se
presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo contrario.
Art. 1874: El mandato tcito resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su
inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su
nombre.
Si el mandante tcito conoce la situacin y guarda silencio, evidentemente se da por aceptada la gestin del
mandatario.
Art. 1935: La ratificacin tcita del mandante resultar de cualquier hecho suyo que necesariamente
importe una aprobacin de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultar tambin del silencio del
mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hacho, no le hubiere contestado sobre la
materia.
El mandatario llev a cabo la gestin. El mandante puede ratificar expresamente o tcitamente mediante el
silencio, aunque se admita prueba en contrario.

DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS

Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones, pero por la importancia
de los efectos que produce la circunstancia de que una declaracin de voluntad sea
incluida en una u otra categora, estimamos menester algn mayor desarrollo.
a) Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia una persona a quien afectan; por
ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 1148), la aceptacin, la declaracin de ejercicio de
facultades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta al pblico, el testamento.
b) Momento en que se perfeccionan

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La declaracin no recepticia se perfecciona desde que es susceptible de ser conocida (Enneccerus). Por
ejemplo, el testamento olgrafo desde que se concluye su redaccin estampando la firma al pie del texto
manuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distincin:
dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido la
declaracin escrita, o ha escuchado una declaracin verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por regla general, que la declaracin
produce su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte
material de la declaracin: grabacin, tlex, comunicacin por computadoras, fax, etc.), de suerte que ste
pueda normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone que la declaracin produce su efecto,
como la llegada de un tlex o fax a una oficina del recipiendario. Pero si el tlex o fax llegan un da inhbil o
luego de los horarios normales, la declaracin en ellos contenida es conocida recin el primer da hbil
siguiente.
Tambin debe tenerse en cuenta que en la materia contractual, nuestro Cdigo contiene una regla peculiar en
materia de aceptacin de la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es enviada al
oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada antes de que ella haya llegado a conocimiento del
proponente (art. 1155).
Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercaderas rige la Convencin de Viena del 11 de
abril de 1980 (ratificada por nuestro pas por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptacin producen
efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y 18.2), lo que se considera que se ha
producido cuando se le comunica verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en su
establecimiento o direccin postal, o de faltar stos, en su residencia habitual (art. 24).

Tema que le gusta tomar a Musotto.

qu pasa cuando la exteriorizacin de la voluntad no es coincidente con la voluntad real?
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la voluntad interna y la
declaracin en los siguientes trminos: si la voluntad interna no coincide con la
declarada, qu debe prevalecer: lo declarado o lo efectivamente querido por el agente?
Por regla general nuestros autores, siguiendo en esto a la doctrina francesa, respondieron a este interrogante
con la exposicin de las doctrinas de la voluntad (llamada francesa) y de la declaracin (llamada alemana).
Adems existe una postura intermedia.
El planteamiento que se hace del problema de la disidencia entre lo efectivamente querido y lo declarado
parece limitarlo a la esfera del declarante.
Pero lo cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a terceros (recepticias), que,
como tales, constituyen el punto de partida de relaciones jurdicas; y aun algunas no
recepticias (el testamento) pueden tambin afectar los derechos de terceros.
De all que el problema pasa a radicar en que la declaracin puede hacer creer a otros que tiene un contenido
distinto de lo efectivamente querido por el agente.
En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestin es: "ante una declaracin de voluntad, cul es el
significado que vale para el derecho: es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el
destinatario de la declaracin o ser un tercer sentido".
En sntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana la declaracin, sino que debe tenerse en
cuenta que esas declaraciones pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
La importancia de la cuestin sb examine se revela en dos mbitos:
236

 el de la validez y eficacia de la declaracin de la voluntad;

en la problemtica de la interpretacin de los actos jurdicos.
La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debera reconocer la ineficacia de las declaraciones por
error; admitira su ineficacia en caso de simulacin; y en la interpretacin, perseguira el conocimiento de lo
efectivamente querido por el declarante.
La opinin contraria limitara el margen de anulabilidad de las declaraciones erradas; protegera al tercero
de buena fe que ha adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretacin de un acto
jurdico, buscar saber qu es lo que pudo entenderse de la declaracin, conforme a la buena fe y los usos
del trfico.
Dos grandes teoras se han dado: Teora de la declaracin y Teora de la Voluntad.
TEORIA DE LA DECLARACIN
Da prevalencia a la voluntad expresada. La que la contraparte pudo captar. El fundamento de esto est dado
un poco en la seguridad jurdica y en la buena fe.
Esta teora, que segn algunos autores ha sido la adoptada por el Cdigo Civil alemn, hace prevalecer la
declaracin de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el autor de ella.
Por qu razones. En primer lugar, porque la declaracin de voluntad es entendida en una doble funcin:
comunicacin y autodeterminacin.
Al ser determinante, la declaracin de voluntad tiene por finalidad inmediata un determinado efecto jurdico
(lo que vale para los actos jurdicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las partes:
art. 944). Y al ser manifestacin de comunicacin social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cmo ese
tercero pudo haber entendido la declaracin.
Pero todava sta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del
tercero creadas por la declaracin de voluntad, bien podran sacrificarse estas expectativas en aras de lo
efectivamente querido por el declarante.
La respuesta del porqu prevalece la declaracin por encima de lo querido internamente, emana de dos
razones fundamentales:
la primera es que la relacin jurdica no nace de la voluntad, sino de la declaracin; no nace del
querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el nmero anterior;
la segunda, que tiene radical importancia en el mbito de la interpretacin del acto voluntario, tiene
como fuente la idea de responsabilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su
declaracin, el cual le es imputable (Larenz).
Dado que en el mbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen actos sin responsabilidad, quien hace
una manifestacin de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresin por l elegidos.
Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atencin debida, los
entienda en el sentido dado por el declarante.
Si ste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el
declarante, aqul podr hacer valer la declaracin en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe.
b) Consecuencias y critica
Una aplicacin estricta de la doctrina alemana llevara a prescindir absolutamente de lo querido, y
por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretacin de los
actos jurdicos descartara ab initio lo efectivamente querido por el declarante.
Ms all de que, como se ver posteriormente, ninguna legislacin paga tan caro tributo a
la doctrina de la declaracin, llevada sta a su extremo, incurrira en el mismo error en
que incurri la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo
237

al destinatario de la declaracin, desamparara absolutamente al declarante cuando su

expresin de voluntad no coincide con lo efectivamente querido (Orgaz, Arauz Castex).

TEORIA DE LA VOLUNTAD
En esta teora prevalece la voluntad verdadera del agente, independientemente de la que
se haya manifestado. Importar esa esfera interna de la voluntad. Ese fue el comienzo del
acto, y por lo tanto se le dar importancia a esa primera etapa del acto.
La doctrina francesa, expuesta originariamente por el alemn Savigny, considera que el efecto jurdico se
produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaracin que de ella se hace.
Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo determinante es la
declaracin de voluntad confunde el fondo con la prueba. En concreto dicen que la voluntad interna es la
nica que tiene valor de obligacin (subrayado en el original), pero el pblico slo conoce esta voluntad por
su declaracin. Una persona no est obligada por su declaracin de voluntad, sino porque adquiri un
compromiso que cre para ella u n a obligacin moral y jurdica; la declaracin revela simplemente la
existencia del compromiso.
b) Consecuencias
De adoptarse la doctrina francesa, como lo hace el Cdigo Napolen, y en principio lo hizo tambin el
Cdigo de Vlez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo que los efectos jurdicos
se producen a tenor de ella, aunque de la declaracin pudiere surgir un efecto distinto.
De modo que para interpretar los actos jurdicos habr de atenerse a lo que la parte quiso decir, y sern
anulables las declaraciones en que ha mediado error; naturalmente, tambin aquellas en que la voluntad est
viciada por el dolo o la violencia de la contraparte.
c) Crtica
La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicacin que tiene la declaracin de
voluntad, y por ende, las expectativas que puede causar en el destinatario de la misma.
Por lo dems, nada hay ms mutable que la voluntad: ahora quiero una cosa y dentro de un instante otra
distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carcter definitivo porque genera una expectativa de
"definitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz).
Finalmente, en sus ltimas consecuencias, la teora de la voluntad interna llevara a reconocer la reserva
mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como un supuesto de ineficacia de la declaracin.
Cierto es que ningn ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es un
postulado imperativo del orden jurdico (VonTuhr).
TEORIAS INTERMEDIAS
Estas teoras toman lo positivo de cada una como para tratar de formar una respuesta ms razonable.
As surgen algunas variables tanto de una como de otra.
La Teora de la declaracin encontr una variable que se llam TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD
donde se daba prevalencia a la voluntad declarada y si la diferencia entre lo que se quiso(intencin) y lo que
se hizo (lo manifestado) proviene de la culpa, negligencia o descuido de la persona, ser sta quien cargar
con las consecuencias y responsabilidades. As lo manifiesta uno de los principios generales del derecho: la
ley no atiende a quien alegue su propia torpeza.
Surgi tambin otra teora llamada TEORIA DE LA CONFIANZA donde entra en juego ms que la culpa,
la expectativa generada en la otra parte, en el destinatario de la voluntad expresada.
238

Deber evaluarse si el receptor de la voluntad expresada, no fue medianamente diligente o cuidadoso para
creer o no lo manifestado por la otra persona. La manifestacin ms clara de esto es el vicio del dolo.
Se ha comprendido que las teoras extremas en esta materia conducen a consecuencias
intolerables, y se trata de buscar soluciones prcticas en las que quede superado el
dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el
sentido objetivo de su declaracin.
Ello ha acaecido fundamentalmente a travs de la distincin entre las declaraciones recepticias y no
recepticias.
Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio,
conforme a lo efectivamente querido por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagacin de la voluntad real se har a travs de la declaracin.
De modo que se admite la invalidez de la declaracin cuando el error ha sido excusable, pero no se aceptan
la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena
fe. Y en orden a la interpretacin, se tendr en cuenta lo que las partes verosmilmente pudieron entender,
obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del trfico.
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen una funcin exclusiva de
conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga
alguna expresin, as incompleta, en la declaracin (Orgaz).

SISTEMA DEL CDIGO CIVIL (Rivera)

a) Principio general
Nuestro Cdigo suscribe la doctrina de la voluntad, segn se evidencia en su reglamentacin del acto
voluntario, para el cual deben hallarse presentes los denominados elementos internos, en particular la
intencin.
Por lo dems, nuestro Cdigo regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya
presencia autoriza a nulificar el acto.
b) Morigeraciones del principio
Sin embargo, nuestro Cdigo ha sabido hallar soluciones prcticas.
As, para que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. De modo que el error de
derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservaran por hiptesis la virtualidad de
afectar la voluntad interna, no autorizan a anular el acto.
Desde ya que nuestro Cdigo no acepta la reserva mental, y adems protege al tercero de buena fe
frente al acto simulado.

PUNTO 4 de la bolilla:
IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS: REGLAS DEL
CDIGO.
Si cometido un acto o un hecho lcito o ilcito pero voluntario, al autor de ese hecho
voluntario, cabe atribuirle todas las consecuencias? hasta donde alguien tiene que
responder?
239

Por ejemplo, vengo yo conduciendo un automvil y atropello a una persona. Esa persona sufre lesiones que
lo obligan a ser trasladado a un hospital. En el hospital, esa persona contrae una infeccin intrahospitalaria y
muere. ser yo responsable por la muerte de esa persona?, tendr que afrontar los gastos de la sucesin del
fallecido?
A lo largo del tiempo se han ido elaborando distintas teoras.
Teoras anteriores al lmite de la responsabilidad.
La primera teora es la llamada TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Sostena
que una consecuencia final es consecuencia de una concatenacin de factores, los que tienen el mismo grado
de importancia, por lo que si alguno faltaba, la consecuencia no se hubiese producido. Es una cadena de
eslabones que conducen a un resultado final. En el caso del ejemplo, quien atropell es igualmente
responsable por atropellar que por la infeccin. Esa teora fue superada ya que en primer lugar nunca
arribaba a soluciones justas, segundo no distingua el grado de injerencia de cada uno de los factores en la
sucesin de acontecimientos, tampoco daba respuestas a ciertos asuntos que pueden suceder en este mismo
hecho, como por ejemplo si la vctima tena la culpa.
Segunda teora: TEORA DE LA CAUSA MS PRXIMA. De toda la sucesin de factores o hechos, el
generador de la consecuencia a atribuir, es el hecho que estuvo ms prximo a esta consecuencia y por ende
el responsable. En el ejemplo, sera el hospital el responsable por la muerte. Otro ejemplo, en un choque en
cadena donde el ltimo automvil atropella a una persona, sera responsable de las lesiones a la persona para
esta teora el ltimo conductor, aunque lo haya atropellado sin voluntad.
Otro caso. Un explosivo colocado para detonar retardadamente en un aula. puede decirse que el
responsable por ser la causa ms prxima es el profesor que estaba dando clase en ese momento? No. Esta
teora no serva para responder sobre la proximidad ni material ni temporal.
TEORIA DE LA CAUSA EFICIENTE. Segn esta teora, en la sucesin de factores, existe uno que es el
ms importante en causar el resultado. Puede analizarse desde una ptica cualitativa o cuantitativa. Por
ejemplo golpes de puo y disparos de bala. Cualitativamente el disparo es ms daoso y sera ms causa
eficiente.
TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA: es la teora vigente hoy en da. Esta teora no deja de ver
que en la produccin de un resultado (dao) existe una cadena de hechos, pero las consecuencias sern
imputadas a una persona en tanto y en cuanto o en la medida que, los datos de la experiencia, la lgica, lo
que acostumbra a suceder y el grado de previsibilidad que tuvo la persona, nos permitan fijarlas.
En el ejemplo del accidente de trnsito, me sern imputadas las consecuencias(lesiones), los gastos
mdicos?. Datos a tener en cuenta: experiencia, lgica, costumbres y el grado de previsibilidad de la
persona, y as el Cdigo Civil presenta un sistema de clasificacin de las consecuencias de los actos
voluntarios:
El art. 901 nos habla de 3 tipos de consecuencias: inmediatas, mediatas, casuales, y el 906 agrega las
remotas.
Art. 901: las consecuencias de un hecho que acostumbra, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas
que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales.
Entonces tenemos que las consecuencias inmediatas son aquellas que por el curso natural de las cosas
acostumbran a suceder. Es lgico pensar que a partir de una accidente de trnsito, se produzcan lesiones.
Asimismo, acostumbra a suceder y no se necesitan probar los gastos mdicos que lgicamente se
produjeron.
Si al hecho originario, lo conectamos con un hecho totalmente distinto, se genera una consecuencia mediata.
240

Cuando se tratan de mediatas que no pueden preverse estamos en presencia de consecuencias casuales.
Las consecuencias remotas (art. 906) son las que no tienen ningn vnculo de conexin con el hecho
primigenio.

IMPUTABILIDAD DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

La imputabilidad de las consecuencias pueden darse en el marco de la responsabilidad civil contractual o la
extracontractual. O sea que si entre las partes exista una vinculacin contractual preexistente, o si se origina
en un delito o un cuasidelito donde no existe vinculacin previa de las partes (ej. Accidente de trnsito). O
sea que quien incumple un contrato (art. 520, 521 CC) o el que ocasiona un dao, deber resarcir las
consecuencias inmediatas.
CONSECUENCIAS INMEDIATAS
Art. 903: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos .
Por estas consecuencias se responder siempre. Es la inmediatez lo que importa en este caso. No la
inmediatez como cercana en el tiempo sino que existe una vinculacin entre el hecho y la consecuencia sin
mediar otros factores (inmediatez jurdica). Por ejemplo una bomba con efecto retardado, aunque hayan
pasado das entre la colocacin y la explosin y el dao consiguiente, son hechos conexos, sin otro factor
intermedio.
CONSECUENCIAS MEDIATAS
Art. 904: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere
previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
Son aquellas en que al hecho originario, se le conecta un acontecimiento distinto pero que
colabora con la produccin del resultado. Si la persona actu con dolo (cuando previ las
consecuencias pero igual actu con la intencin de daar), o cuando empleando las
debidas diligencias, prudencia pudo prever las consecuencias pero no o hizo, estamos
hablando

de

una

conducta

negligente

culposa ,

responder

entonces

por

las

consecuencias mediatas.
CONSECUENCIAS CASUALES
Art. 905: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho,
sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.
Como principio general, las consecuencias casuales no son imputables al autor del hecho,
pero el Cdigo civil plantea una excepcin: si las consecuencias casuales son las mediatas
que no pueden preverse, pero la persona responder por las consecuencias casuales cuando
acte con dolo (o sea que de alguna manera las previ pero igual actu), por lo tanto
241

dejan de ser casuales y pasan a ser mediatas (es un contrasentido. Es un artculo bastante
criticado).
CONSECUENCIAS REMOTAS
Al no existir vnculo alguno con el hecho el CC dice en su art. 906 que jams se responde
sin importar el dolo o la culpa.
Aqu interviene el caso fortuito donde no se responde por sus consecuencias.

HECHOS INVOLUNTARIOS
Un hecho es involuntario cuando falta alguno de los componentes del acto voluntario (discernimiento,
intencin o libertad).
Existi una evolucin acerca de este punto.
El art. 900 Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s
obligacin alguna.
La mejor explicacin al artculo la encontramos en la nota al art. 900:
El elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un
insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no es considerado en el
derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito.
Por lo tanto, al ser involuntario el acto, no genera obligacin alguna por las
consecuencias acaecidas.
Existen medios de prueba que analizados en conjunto permitiran aclarar o definir alguno de estos
conceptos, y son las presunciones ya que es raro conseguir una prueba directa.
Pero si los hechos involuntarios no acarreaban la obligacin de resarcir el dao por regla general, esto
acarreaba un sin fin de situaciones injustas, de daos irreparables de los que nadie se haca cargo. qu
pasaba con la vctima?
La doctrina comenz a buscar soluciones porque las situaciones injustas eran una realidad, pero deba
asegurarse a la vctima algn resarcimiento.
Excepciones
Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilcitos, el artculo 907, desde su misma redaccin original
expresa que: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes,
slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y
en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
De donde, ya en el rgimen del Cdigo los actos involuntarios ilcitos generaban responsabilidad, aunque
limitada al enriquecimiento.
Del mismo modo, los actos involuntarios lcitos tambin pueden producir efectos, como ya se ha visto;
verbigracia, los actos producidos con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial,
mantienen su eficacia jurdica y no pueden ser anulados. Tambin, en el acto obrado bajo la influencia del
dolo de la otra parte, el que no puede ser anulado si el dolo no rene las condiciones del artculo 932.

242

Y, finalmente, la voluntad viciada por intimidacin, slo produce la nulidad del acto, si la coaccin se ejerce
en los trminos de los artculos 937 y 938. Por lo que la resolucin del artculo 900 no tiene, en manera
alguna, la extensin que aparenta.
RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS ILCITOS EN EL RGIMEN DEL
CDIGO CIVIL
Regla general
Ya se ha visto que, en su redaccin inicial, el artculo 907 limitaba la responsabilidad del autor de un hecho
involuntario ilcito, a la medida de su enriquecimiento.
Hechos a los que se aplica esa regla
Es conveniente puntualizar que el artculo 907 alude a los hechos obrados sin discernimiento.
No comprende en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresistible: en este caso, ni siquiera hay hecho
involuntario, pues no hay autora como ya lo hemos apuntado, siguiendo las enseanzas de Mosset Iturraspe
y Bueres.
Responsabilidad de los representantes
Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilcito, el artculo 908 dispone que:
"Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su
cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente".
De modo que la vctima de un hecho involuntario (v.gr., accidente causado por un menor de 9 aos o por un
demente), podra accionar contra el representante legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo
obtener de l la indemnizacin de los daos sufridos conforme al rgimen de responsabilidad de los padres,
tutores y curadores y directores de establecimientos educacionales (arts. 1114a 1118).
Requisitos de procedencia de las acciones de que dispone la vctima
La procedencia de esas acciones de responsabilidad sea la de enriquecimiento (art. 907), cuanto la dirigida
contra los representantes (art. 908) est sujeta a los recaudos de:
antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involuntariedad no impide que el acto sea
considerado ilcito;
debe haber producido un dao indemnizable de acuerdo con las reglas ordinarias, que guarde adecuada
relacin de causalidad con el hecho.
Ineficacia del sistema
Pero ese rgimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya que por regla general se admite la
irresponsabilidad, probndose que no ha sido posible impedir el dao causado por los hijos o pupilos (arts.
1116y 1117).
Y la accin contra el carente de discernimiento, al tener el lmite del enriquecimiento de este sujeto, era
prcticamente inexistente.
De modo que en la realidad, numerosos casos podan quedar sin ser indemnizados, lo que motiv la critica
unnime de la doctrina.

CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS: SISTEMA VIGENTE

Agregado al artculo 907
La ley 17.711 agreg al artculo 907 u n segundo prrafo, que reza:
243

"Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones
de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de
la vctima".
La solucin que se incorpora, fundada en razones de equidad.
Con relacin a soluciones de este tipo, Llambas afirma que quiebran, sin fundamento, la teora de la
responsabilidad elaborada durante siglos por la humanidad.
La indemnizacin de equidad es facultativa para el juez
El artculo 907 dice que los jueces "podrn" disponer un resarcimiento a favor de la vctima, lo que revela
que se trata de una facultad judicial, que se ejercer conforme a las circunstancias del caso y a los criterios
de pura equidad.
Independencia de la accin contra los representantes
La accin destinada a obtener esta indemnizacin de equidad no es subsidiaria de la que el sujeto
damnificado puede ejercer contra los representantes del daador carente de discernimiento (art. 908), y
puede
incluso ser promovida simultneamente (Brebbia), aunque naturalmente su resultado depender de en qu
medida los representantes demandados hayan indemnizado o no el perjuicio ocasionado por su representado.
Subsistencia de los requisitos generales
Naturalmente, subsisten para la procedencia de esta indemnizacin de equidad, los recaudos ya estudiados;
esto es, la conducta del sujeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, constituyendo
por lo tanto un acto ilcito, y ha de haber causado un dao indemnizable.
Alcance de la indemnizacin
El juez conceder "un resarcimiento" que no necesariamente debe alcanzar para satisfacer todo el dao
sufrido por la vctima.
Pero esto no implica, necesariamente, la exclusin del principio de la reparacin integral (como sostiene
Llambas). Por el contrario, el juez deber ponderar en qu medida la reparacin obtenida de los
representantes ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr completarla con la
indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario.

244

BOLILLA 11

ACTOS Y HECHOS JURIDICOS

ACTOS Y HECHOS JURDICOS

Sucesos que interesan al Derecho. Sucesos que se denominan genricamente HECHOS JURDICOS y
dentro de stos hablaremos de una subespecie que son los ACTOS JURDICOS.
Los Hechos Jurdicos: los hechos son acontecimientos que transforman la realidad, pero no todos los
hechos son jurdicos. Algunos interesan al Derecho porque producen efectos jurdicos.
Ej. nacimiento, muerte, una granizada puede ser relevante, etc.
ACTOS JURDICOS
Art. 944. Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Un hecho jurdico est definido en nuestro Cd. Civil como un acontecimiento susceptible de producir
efectos jurdicos. Los acontecimientos que producen efectos jurdicos son los reconocidos por la ley.
Necesariamente las consecuencias de esos hechos deben estar determinadas por la ley.
O sea, que tenemos el acontecimiento con potencialidad de producir efectos jurdicos, ms la norma que le
atribuye ese efecto jurdico.
Por ejemplo, fumar en la calle es un hecho que no interesa al derecho, pero si se hace en un lugar prohibido
por la ley, esto ocasionar consecuencias jurdicas.
Ese fin inmediato es lo que permite distinguirlos de los simples actos lcitos, que si bien pueden producir
efectos jurdicos no tienen como fin inmediato producirlos.
Clasificacin

Hechos Jurdicos: naturales y humanos.

Hechos jurdicos naturales: ej. granizo en el caso de una cosecha asegurada.. el simple paso del
tiempo, en el caso de los plazos que vencen.

Hechos jurdicos humanos: existe intervencin del hombre en la transformacin de la realidad.

Los hechos humanos se dividen a su vez en voluntarios e involuntarios.
Los voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad, que son los
elementos internos de la voluntad, son atributos del intelecto.
El discernimiento es la facultad intelectual para distinguir entre lo bueno y lo malo, etc.
La intencin es el propsito, la determinacin, la decisin.
La libertad es la espontaneidad en la eleccin donde hay ausencia de coercin para tomar
una decisin determinada.

Cuando falta alguno (no todos) de los elementos internos, los actos son involuntarios.

245

Los actos voluntarios a su vez se dividen en lcitos e ilcitos.

Los lcitos son los hechos conforme al ordenamiento jurdico. Aqu tenemos el simple acto voluntario
y el acto jurdico.
Los ilcitos son contrarios al ordenamiento jurdico. Abarcan los delitos(ejecutados con dolo) y los
cuasidelitos (ejecutados con culpa).
El simple acto voluntario y el acto jurdico se diferencian en cuanto a su finalidad inmediata. En el
simple acto lcito voluntario, se produce el efecto jurdico pero sin buscarlo directamente. Por ejemplo,
pescar. Quien va a pescar no lo hace en miras de producir el efecto jurdico que contempla la ley en
cuanto a apropiarse de la pieza capturada. Seguramente el propsito fue otro, pero la consecuencia
jurdica se produjo igual, secundariamente.
El acto jurdico es precisamente en el cual el agente tiene como finalidad la produccin de efectos
jurdicos (art. 944).
Entonces tenemos que la finalidad es lo que marca la diferencia entre simple acto voluntario y el acto
jurdico. Mientras ambos son humanos, voluntarios, lcitos y ambos producen efectos jurdicos, con
el simple acto no se busca directamente la produccin de stos, mientras que con el acto jurdico o
negocio jurdico, la finalidad inmediata es producir el efecto jurdico.

Algunos autores sostienen que en realidad muchas veces el agente produce actos jurdicos sin perseguir el
efecto jurdico. Por ejemplo quien va a comprar algo a un kiosco no tiene en mente como finalidad
inmediata, adquirir la propiedad de una golosina a cambio de un precio. Quizs solamente contempl el
comer una golosina, aunque los efectos jurdicos se producen igual. Lo que si tiene claro el sujeto, es que
para comer la golosina, primero debe ser dueo de ella.

Elementos del Acto Jurdico: Esenciales, Naturales y Accidentales.

Elementos esenciales: son los que no pueden faltar en ningn acto jurdico, sea este patrimonial,
extrapatrimonial, de familia, de disposicin del propio cuerpo, unilaterales, bilaterales, todos tienen
elementos que son esenciales.

Elementos naturales: son propios de alguna especie de acto jurdico. Por ejemplo la garanta de
eviccin y los vicios redhibitorios en la compra-venta, etc. Generalmente son dados por la ley.

Elementos accidentales (modales): no son necesarios pero una vez incorporados se vuelven esenciales.
Ejemplo de este tipo son el plazo, la condicin y el cargo.

Los elementos esenciales no pueden faltar en ningn acto jurdico y son:

Sujeto
Objeto
Causa
Forma

EL SUJETO
Para algunos, el sujeto no integra el acto jurdico sino la voluntad, una manifestacin de la voluntad es lo
que participa en el acto. El sujeto es la persona (fsica o jurdica) que es parte del acto. Deberemos observar
el carcter de parte que reviste un sujeto en un acto jurdico. La parte en un acto jurdico, es aquel sujeto
246

cuyos derechos u obligaciones entran en juego a travs del acto jurdico que se est celebrando, ya sea
modificndose, transfirindose, extinguindose o crendose como consecuencia del acto jurdico.
El representante: es quien acta por otro manifestando la voluntad de ste en virtud de una facultad
suficientemente otorgada. Esta representacin puede ser legal o necesaria(por ejemplo de los menores o
incapaces) o voluntaria (mandato).
El nuncio no es un representante sino un simple mensajero. El nuncio no representa, no manifiesta,
solamente transmite la voluntad de otra persona.

EL OBJETO
Es la materia sobre la que recae la voluntad del sujeto.
Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio,
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico,
o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen
los derechos de un tercero.
Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen
objeto.
El Art. 953 del CC nos habla de que el objeto de los actos jurdicos son cosas o hechos. Las cosas a las que
se refiere no solamente son cosas(objetos materiales susceptibles de apreciacin pecuniaria) sino tambin
bienes (que son objetos inmateriales como los derechos), o sea comportamientos debidos, obligaciones de
hacer.
Las cosas deben ser cosas que estn en el comercio o que por alguna razn la ley no haya prohibido que
sean objeto de algn acto jurdico (por ejemplo, los rganos, los embriones, las personas, algunos bienes
del dominio pblico del Estado).
Tambin, el art. 953 se refiere a hechos que no deben ser imposibles, ilcitos, contrarios a la moral y a
las buenas costumbres, no deben ser prohibidos por las leyes, que se opongan a la libertad de las acciones o
de la conciencia, o que perjudiquen derechos de terceros. Todo objeto que viole esto ser considerado nulo
(de nulidad generalmente absoluta).
Que los hechos no sean imposibles significa que deben ser posibles tanto fctica(Llambas) como
jurdicamente.
Si los hechos son contrarios a la moral y las buenas costumbres. Esto fue tema de discusin a lo largo del
tiempo. Algunos hacan referencia a la moral catlica, otros hablaban de la moral media de una sociedad en
un determinado momento y lugar (hace referencia a los fallos de la CHA y la ALITT en cuanto al concepto
de bien comn en fallos de CSJN en una y otra oportunidad).
Que los hechos no se opongan a la libertad de accin o de conciencia: (obligar a alguien a profesar
determinada religin, casarse o no, vivir en un lugar determinado permanentemente, etc)
Que no perjudiquen derechos de terceros: (ej. Enajenar todos los bienes para perjudicar a acreedores).
Antes de la ley 17711, que incorpora al Derecho Civil Argentino, la teora del abuso del derecho, la
limitacin de las clusulas penales, la penalidad de los intereses usurarios, etc., la jurisprudencia fue
utilizando la interpretacin de este artculo para resolver sobre las cuestiones que se le planteaban sobre la
supremaca o no de la autonoma de la voluntad, cuando poda transformarse en un ejercicio abusivo de los
derechos.
247

La teora de la imprevisin en el tema contractual tambin surge de la interpretacin de este artculo.

CAUSA Dr. Musotto Causa-fin

Debemos distinguir entre las distintas acepciones de la palabra causa.

Causa fuente: son los hechos que producen efectos jurdicos. Ej. Un contrato es una fuente de
obligaciones. Un testamento tambin es fuente. Un hecho ilcito por ser una violacin de la ley tambin
es fuente de obligaciones.

Causa fin: es un elemento esencial de los actos jurdicos. Son las motivaciones, la finalidad de las
partes para celebrar el acto jurdico. La causa como elemento esencial del acto jurdico es la razn de
ser jurdica del negocio.

Un acto jurdico o una institucin jurdica (familia, herencia, patrimonio) son receptados de la realidad por el
Derecho. La causa del acto jurdico no est separada de las motivaciones que tuvieron los agentes al ejecutar
el acto.
Cuando el legislador tipifica sobre algn acto por ejemplo el contrato de compraventa lo hace para dar un
instrumento para reglar conductas.
Aparece la CAUSA OBJETIVA: es el fin econmico social del acto jurdico. Por ejemplo en los actos
patrimoniales es fcil determinarla (precio-propiedad en una compraventa), la liberalidad en una donacin.
La cosa se complica en los actos extrapatrimoniales, como por ejemplo el matrimonio. El objeto del
matrimonio es la conducta de las partes impuestas por el ordenamiento jurdico.
La causa objetiva(inmediata) es difcil determinarla en estos casos. Habr que diferenciar tambin la causa
inmediata (que interesan a las partes) de las causas mediatas que son las que interesan a la sociedad, al
legislador (compartir los bienes, institucionalizar la familia, formalizar la unin, etc).
La causa objetiva siempre forma parte del acto jurdico.
La causa subjetiva(mediata) se aparta del fin perseguido por el legislador, para entrar a la subjetividad de
la parte. Ejemplo: alguien adquiere una finca rural para usarla de casa quinta de fin de semana. En este
contrato la causa objetiva es para el comprador adquirir la propiedad del inmueble, y para el vendedor la
obtencin del precio. La causa subjetiva es la finalidad que se le dar a esa propiedad o a ese dinero.
La falta de la causa objetiva puede traer la nulidad del acto. Por ejemplo el incumplimiento en la
compraventa a plazo, se frustra la causa para la parte vendedora.
Cuando la causa subjetiva forma parte del acto jurdico (por ejemplo si se exterioriza en una clusula de un
contrato), se convierte en causa objetiva.
Resumiendo:

Cuando hablamos de causa nos referimos a la causa fin, como finalidad.

Esa finalidad del acto jurdico puede ser objetiva (fin econmico social) generalmente dada por el
legislador al recoger una determinada conducta y reglarla.
Puede ser tambin subjetiva, que es la finalidad de las partes.
248

La causa objetiva siempre forma parte del acto jurdico y se presume que las partes la estn persiguiendo
de manera inmediata.
Las causas subjetivas pueden formar parte del acto o no. Si estn expresadas en el contrato forman parte
del acto.
La causa puede fallar en el momento del nacimiento o en la etapa funcional del acto.

CAUSA (Borda)

LA DOCTRINA CLSICA. (CAUSALISTA)

La doctrina clsica sobre la causa encontr su mximo exponente en DOMAT. Esta concepcin es
definidamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico; cuando se habla del fin, no debe creerse que
se trata de los mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de los elementos que existen en
todo contrato; por consiguiente, en los contratos sinalagmticos la causa de la obligacin de cada una
de las partes es la contraprestacin de la otra; en los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o
intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la causa si no existe contraprestacin o si
no hay animus donandi. Ejemplo, en una compraventa, la causa-fin del vendedor es recibir el precio y la
del comprador, recibir la propiedad de la cosa (o sea las mutuas contraprestaciones)
En los contratos unilaterales como la donacin, la causa-fin est en el animus donandi del benefactor.
LA TESIS ANTICAUSALISTA.
ERNST, EN 1826 fue el primero en elaborar la teora anticausalista, al que le siguieron otros.
PLANIOL impugn la teora de la causa por falsa e intil.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que en un contrato sinalagmtico, una
obligacin sea la causa de la obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. Ahora bien:
no es posible que un efecto y su causa sean exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua es
incomprensible.
Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de objeto; y, particularmente, la causa ilcita
no parece ser otra cosa que el objeto ilcito.
Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera abstracta y con
independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta una nocin vaca de todo sentido.
El primer argumento de PLANIOL, resulta ms atrayente que slido. Es evidente que, desde el punto de
vista lgico, un efecto no puede nacer contemporneamente con su causa. Pero es que no existe tal
contemporaneidad. El efecto acto jurdico ocurre porque ya antes cada una de las partes haba
querido, en su fuero interno, obtener lo que la otra prometi al contratar. El proceso es ste: yo quiero
$ 100.000, por eso vendo mi casa. El deseo de obtener el precio me ha determinado a vender; la causa
ha nacido antes del acto, no contemporneamente con ste.
Ms convincentes son los otros argumentos. En la teora clsica se confunde la causa-fin con el objeto en
los contratos bilaterales. Muchos menos satisface la afirmacin de que la causa en las donaciones es el
animus donandi; con igual fundamento podra decirse que, en la venta, la causa de la obligacin del
vendedor es el propsito de vender. Hay una redundancia manifiesta; y la esterilidad del concepto resulta
patente.
LA DOCTRINA MODERNA. (NEOCAUSALISMO)

249

Trata de marcar las diferencias entre la causa-fin y el objeto. As, sostiene que mientras la causa-fin indica el
por qu debo?, el objeto indica qu es lo que se debe?.
La doctrina y la legislacin ms modernas siguen reputando que la causa es uno de los elementos
esenciales del acto jurdico. Pero es necesario reconocer que los ataques contra el concepto clsico han sido
fructferos, porque han permitido ahondar el anlisis del problema y lograr una concepcin ms flexible y
til. En este tema, la labor de la jurisprudencia ha sido primordial. Mientras los juristas se sentan
perplejos ante los ataques contra la teora de la causa, los jueces seguan haciendo una aplicacin constante y
fecunda de ella. Esto estaba indicando que la nocin de causa era una exigencia de la vida del derecho.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los
otorgantes, es claro que la idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la obligacin.
Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa. La tutela jurdica no se brinda a una voluntad
cualquiera, vaca e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente ponderable. La sola
voluntad, escindida de un inters plausible que la determine, no es justificacin suficiente de la validez del
acto jurdico, puesto que no es un fin en s misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende
pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las
finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin de los bienes y la prestacin de los servicios en la
vida de relacin.
Slo as la declaracin de la voluntad merece la proteccin del derecho. El acto volitivo, para ser
fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til del punto de vista social;
en otras palabras, debe tener una causa o razn de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar
que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde ms fecunda se ha mostrado la
nocin de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el derecho.

Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira
las partes al contratar, es la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y precisamente por
ello, resalta para la contraparte, que no puede ignorarla.
En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes ser la contraprestacin del otro,
integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos,
la causa ser el propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda
de gratitud, o simplemente a un extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de ayudar a
las existentes. No se trata ya solamente del animus donandi, abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino
tambin de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad.

DISTINCIN CON LOS MOTIVOS

Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar.
La causa es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebracin del acto;
Los motivos (Causa fin mediata) son los mviles indirectos o remotos, que no se vinculan
necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la
causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operacin con el nimo
de costearse un viaje a Europa, ste sera un simple motivo, que no afecta en nada el acto. Estos
motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y mltiples, son imponderables y,
por lo tanto, resultan jurdicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a
la categora de causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la otra parte saba que el
acto no tena otro fundamento que l (ver nota 9). Un ejemplo, ya clsico, lo muestra claramente: la
250

compra de un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lcita, aunque el mvil
sea matar a un tercero. Pero si el vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de
cometer el crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es inmoral.
DOCTRINAS OBJETIVAS.
En la doctrina italiana predomina una concepcin objetiva de la causa, identificndola con la funcin
econmico-social del acto. En este sentido, dice DE RUGGIERO que
causa es el fin econmico y social reconocido y protegido por el derecho; es la funcin a que el negocio
objetivamente considerado se dirige; es la condicin que justifica la adquisicin en cuanto excluye
que sea lesiva al derecho ajeno.
Para MESSINEO, la causa del negocio es su finalidad, en el sentido de que el sujeto emplea el negocio
como medio de obtener de l un determinado resultado (que sirva para satisfacer una necesidad y un
inters suyos). Es la razn de ser del negocio, por la cual ste se transforma de mecanismo inerte en cosa
efectiva. Se trata de una finalidad tpica y constante, cualquiera que sea el sujeto que se valga del negocio y
cualesquiera sean sus mviles individuales. La causa es finalidad objetiva y no subjetiva.
El jurista barcelons Joaqun DUALDE ha expuesto un punto de vista novedoso. Segn l, la causa en los
contratos es el consentimiento mutuo; no existe, por lo tanto, una causa para el comprador (la
prestacin de la cosa) y otra para el vendedor (la prestacin del precio), sino que, mediante el
consentimiento, se quiere por las partes contratantes el total contrato, las mutuas y dependientes
obligaciones. El comprador quiere su obligacin y la del vendedor, y lo mismo el vendedor. Se quiere el
rgimen, se quiere el mutuo cumplimiento, se quiere la rescisin por incumplimiento. Se quiere el mosaico,
no sus piezas separadas, que se hayan de ensamblar por va de tanteo. Adems, sern con causa las normas
imperativas en la zona imperativa del contrato y los elementos de la teora objetiva. Cuando el
consentimiento est condicionado por una forma, como la escritura, u otra circunstancia, todo ello
integrar la causa.
LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO.
Es la causa un elemento autnomo y esencial de los actos jurdicos en nuestro derecho positivo? La
cuestin est controvertida; y es preciso decir que la ambigedad de los textos del Cdigo ha dado pie a esta
divergencia. Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los artculos 499 a 502, en los cuales se ha
centrado principalmente la discusin.
Art. 499: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles.
Art. 500: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor
no pruebe lo contrario.
Art. 501: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra
causa verdadera.
Art. 502: La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es
contraria a las leyes o al orden pblico.
Ninguna duda cabe de que el artculo 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligacin
(contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); su texto es claro.
La cuestin se plantea respecto de los siguientes artculos: se refieren tambin ellos a la
causa-fuente o, por el contrario, aluden a la causa-fin?

251

La primera opinin ha sido sostenida desde luego por autores anticausalistas; se hace notar que no es
explicable que el codificador haya dado un significado diferente a la palabra causa en disposiciones ubicadas
unas a continuacin de otras; adems, como, segn ellos, la causa no es un elemento esencial y autnomo de
las obligaciones, se impone la conclusin de que todas estas normas se refieren a la causa fuente.
Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos, sostiene que los
artculos 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que la palabra causa tiene en
derecho. La simple lectura de los textos lo demuestra. As, el artculo 500 habla de la causa expresada en la
obligacin; la obligacin significa aqu manifestacin de voluntad, documento, contrato, en otras palabras, la
fuente. Obvio resulta entonces que cuando se alude a la causa expresada en ella no se puede indicar tambin
la propia fuente, porque entonces el texto carecera de sentido.
Lo mismo puede decirse del artculo 501. No menor es la evidencia que surge del anlisis del artculo 502.
Tambin esta norma carecera de sentido si la palabra causa se refiere a la fuente. Dispone que la obligacin
fundada en una causa ilcita es de ningn valor; pero es que los hechos ilcitos son una de las tpicas causasfuentes de obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones que nacen
de la voluntad de las partes.
Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante en atribuir a la
palabra causa, contenida en los artculos 500 a 502, el significado de causa-fin; y que la aplicacin que
ha hecho de ella ha sido fecunda.
Sentado que el Cdigo alude a la causa final en estos artculos, cabe preguntarse si, no obstante
ello, es realmente sta un elemento autnomo de los actos jurdicos. El artculo 953 ha dado pie a que
algunos autores sostengan en nuestro derecho, con un significado novedoso, la tesis anticausalista. Segn
ellos, la nocin de causa se resume en la de objeto. El artculo 953, de tan rico y valioso contenido, no
aludira tan slo a la materia del acto considerada en s misma, sino tambin al fin individual perseguido por
las partes y al fin social del acto. La amplitud de este precepto tornara intil la nocin de causa-fin. Como
los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras aqullos reducan la
nocin de causa a la de objeto, stos amplan el concepto de objeto hasta confundirlo en el de causa final.
No podemos compartir una opinin que, a nuestro juicio, introduce confusin entre dos ideas que deben
separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la obligacin, la prestacin debida, que es
algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenmeno de volicin. Un
ejemplo pone en claro estas ideas. He aqu un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa
legada; la causa es el nimo de hacer una liberalidad y, ms an, la voluntad de beneficiar a
determinada persona en razn de haber sido el amigo ntimo o el sobrino predilecto del testador.
Para BORDA:
Entendemos que la causa est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto,
siempre que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. Por consiguiente,
comprende:
a) la contraprestacin, o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda comprendido
dentro de la idea de causa, como que es el fin primero e inmediato por el cual se contrata;
b) los fines o motivos mediatos o personales, y por lo tanto, eminentemente subjetivos, con tal de
que esos mviles integren expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean conocidos por
la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser tenidos como fundamento de la volicin;
c) en los actos gratuitos, la causa ser el nimo liberal y, adems, la razn inmediata por la cual
esa liberalidad se hace (amistad, parentesco, deseo de ayudar a un necesitado, de contribuir a una
obra benfica, etc.). Como en el caso anterior, este motivo de la liberalidad no puede considerarse
como causa si no integra expresa o implcitamente la declaracin de voluntad.
Lo que no est en el acto, lo que no ha sido expresado por las partes al contratar, lo que no est
implcito en la declaracin de voluntad o en la naturaleza del acto, no puede considerarse la causa final
determinante; cuanto ms sern motivaciones ntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del derecho.
252

CAUSA: Resumen
Causa puede entenderse de 2 formas diferentes:
Como causa fuente es el origen o fuente de un acto jurdico o de una obligacin.
Como causa-fin es el propsito o finalidad perseguida por las partes al llevar a cabo el acto.
La cuestin de la causa es acerca de la causa-fin dando lugar a controversias doctrinarias sobre si debe
considerarse o no como un elemento esencial de los actos jurdicos a la causa.
Quienes niegan que la causa final sea un elemento de los actos jurdicos, consideran que sta se
confunde con el objeto del acto o con el consentimiento. Para ellos los elementos del acto jurdico
seran solamente el sujeto, el objeto y la forma.
Los que aceptan que la causa-fin es un elemento de los actos jurdicos, distinguen
fundamentalmente el objeto de la causa y as entonces ser el objeto la materia sobre
la cual versa el acto o sea los hechos o cosas, y la causa sera la finalidad tenida en mira
por las partes al ejecutar el acto.
Teora clsica o causalista: (Borda, Machado, Lafaille, Alterini, etc).
Desarrolada por Domat. La causa-fin era la razn abstracta perseguida por los contratantes. Esa causa-fin
era siempre la misma en los contratos iguales. Ejemplo: en una compraventa, la causa-fin del comprador es
recibir la propiedad de la cosa y para el vendedor es recibir el precio acordado.
En los contratos unilaterales como por ejemplo donacin, la causa final es la intencin de beneficiar (animus
donandi).
Teora anticausalstica: (Salvat, Llambas, Galli, etc).
Expuesta por Ernst. Pregona la falsedad de la teora causalista ya que la nocin de fin se confunde con el
objeto en los contratos sinaglamticos y en los contratos gratuitos se confunde con el consentimiento.
Neocausalismo:
Trata de marcar las diferencias entre la causa-fin y el objeto. As sostiene que mientras la causa fin
indica el por qu debo?, el objeto indica, qu es lo que debo?.
Adems distinguen la causa-fin de los mviles y as tenemos:
Causa fin inmediata: Es la finalidad abstracta que han tenido las partes al contratar y que en los contratos
iguales es siempre la misma. Ejemplo, en las compraventas, para el vendedor es recibir el precio y para
el comprador es recibir la propiedad de la cosa. Esta causa fin inmediata es la que considera al derecho y
es el elemento del acto jurdico o la obligacin.
Causa fin mediata: denominada tambin motivos. Son los mviles o razones particulares que ha tenido
cada parte para obligarse. Ejemplo, en una compraventa, el motivo o fin mediato del vendedor puede ser el
destino que le dar al dinero que reciba (viajar, etc). Los motivos dependen de cada persona, pueden
variar o permanecer ocultos y por lo tanto son irrelevantes para el derecho. La validez del acto no se
afecta por el hecho de que una de las partes no haya logrado su motivo o fin mediato, a no ser que se haya
pactado expresamente en el acto celebrado.

253

FORMA (Borda)
Forma esencial: cualquier manifestacin de la voluntad (es la que importa).
Forma legal: conjunto de solemnidades prescriptas por la ley para la celebracin de determinados actos
jurdicos.
La forma del acto es el medio por el cual la persona manifiesta exteriormente su voluntad. Art. 913
Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
Algunos actos son formales porque la ley establece que se deben llevar a cabo observando determinadas
formalidades (art. 916), otros son no formales porque la ley no les impone ninguna formalidad y deja la
forma librada a la eleccin de las partes.
EVOLUCIN HISTRICA DEL FORMALISMO.
Los pueblos primitivos se singularizan por un formalismo severo y rgido. Esta fue tambin
caracterstica del derecho romano. Los actos estaban ligados inseparablemente a sus formas; la menor
desviacin en el cumplimiento de las prescripciones legales traa aparejada la nulidad del acto, aun cuando
el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequvocamente. La forma no era un simple medio
de prueba, sino que integraba el acto mismo como elemento esencial. En un pueblo de cultura media
poco desarrollada, y alto analfabetismo el formalismo, adems de su sentido simblico, se propona
impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que despus habran de servir de prueba de la
realizacin del acto y del cumplimiento de las formas.
Diversos factores influyeron para que, con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella
rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe
impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos, so
pretexto de la omisin de tal o cual detalle legal; media en esto un problema de orden moral. En segundo
lugar, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones
de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo
la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que
tendan a impresionar el nimo de los testigos.
Actualmente impera, como regla general, el principio de la libertad de las formas en los actos jurdicos, para
todos aquellos casos en que el legislador no haya dispuesto, por razones especiales, el cumplimiento de
ciertas solemnidades.
En el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con
frecuencia la observancia de determinadas formas. Las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y
complejas, que se siente la necesidad de ponerles un orden y de evitar los inconvenientes de la imprecisin y
la ligereza. De lo contrario, los hombres de buena fe naufragaran entre los ardides de los contratantes
inescrupulosos.
Adems, algunas formas, como por ejemplo los registros, han adquirido una gran importancia desde el punto
de vista de los terceros, cuyos intereses tienden a proteger.
Finalmente, el intervencionismo estatal, cada vez ms acentuado, exige que las convenciones particulares
tengan una exteriorizacin sin la cual el contralor oficial sera imposible.
VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS FORMAS EN EL DERECHO MODERNO.
En el derecho moderno, las formalidades tienen importantes ventajas:
a) facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto;
b) protegen contra la ligereza y la impremeditacin, sobre todo en ciertos actos trascendentales como,
por ejemplo, el matrimonio, el testamento;
254

c) dan fijeza a la conclusin del negocio y permiten distinguirlo de los actos preparatorios;
d) las formalidades que tienden a la publicidad del acto y, particularmente, los registros, tienen como
resultado la proteccin de los derechos de terceros;
e) desde el punto de vista fiscal, facilitan la percepcin de ciertos impuestos, pues el oficial pblico
que interviene en la celebracin acta como agente de retencin;
f) aumentan la capacidad circulatoria de ciertos derechos de crdito, como en el caso de los ttulos al
portador.
Pero al lado de estas ventajas tienen sus inconvenientes:
a) las formalidades hacen menos rpidas y giles las transacciones;
b) suelen ser peligrosas, porque la omisin de ellas puede significar la invalidez del acto;
c) con frecuencia son incmodas y, lo que es peor, caras.
Ventajas e inconvenientes deben ser pesados cuidadosamente por el legislador, para elegir en cada caso la
solucin que mejor contemple los intereses generales e individuales en juego.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS EN CUANTO A SUS FORMAS.
Los actos jurdicos pueden ser formales y no formales; los primeros son aquellos para los que la ley exige
determinada forma, sin la cual carecen de valor legal.
Los segundos, en cambio, no requieren ninguna solemnidad; basta que se pruebe el consentimiento para que
tengan plena validez.
El artculo 974, C.C, establece que: Cuando por este Cdigo, o por leyes especiales no se designe forma
para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. El principio
es, pues, el de la libertad de las formas; slo cuando la ley expresamente exija una determinada
solemnidad, el acto debe considerarse formal.
A su vez, los actos formales se clasifican en solemnes y no solemnes.
En el primer caso, la forma es exigida como requisito inexcusable de la validez del acto (ad
solemnitatem); el incumplimiento de ella trae aparejada la nulidad del negocio jurdico, aunque se pruebe de
manera inequvoca la expresin de voluntad. En el segundo, en cambio, la forma es exigida slo como un
medio de prueba (ad probationem) y como proteccin de los derechos de terceros; de tal modo que si la
efectiva realizacin del acto se llega a acreditar por otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte
a cumplir con las formalidades que la ley impone. Tal es, por ejemplo, el caso de la compraventa de
inmuebles; la ley exige que sea hecha en escritura pblica (art. 1184, Cd. Civ.), pero en la prctica de los
negocios las operaciones se cierran por medio de un instrumento privado, el boleto de compraventa. Este
boleto no da derecho al comprador a exigir la entrega del inmueble, pero s a reclamar del vendedor el
otorgamiento de la escritura (art. 1185, Cd. Civ.) y, consiguientemente, adquirir el dominio.
Con frecuencia la ley se limita a exigir una cierta formalidad, sin expresar si lo hace ad probationem o ad
solemnitatem. En tal caso, hay que admitir que el acto es simplemente formal; toda duda debe resolverse en
ese sentido, que es el menos riguroso y el ms favorable a la validez de los actos. Slo cuando la ley lo
estableciera expresamente es posible reconocerle carcter solemne.

OTRAS CLASIFICACIONES:
Unilaterales y bilaterales

255

Art. 946. Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos
la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento
unnime de dos o ms personas.
Entre vivos y de ltima voluntad
Art. 947. Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir
efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de
ltima voluntad, como son los testamentos.
Positivos y negativos
Art. 945. Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de
un acto, para que un derecho comience o acabe.
Extrapatrimoniales y patrimoniales
Sin o con contenido econmico respectivamente. Actos relacionados con derecho de familia, matrimonio,
adopcin, reconocimiento de hijos, etc (extrapatrimoniales). Comprar, vender, donar, alquilar
(patrimoniales).
Onerosos y gratuitos
De disposicin y administracin
Principales y accesorios
Los principales tienen existencia y validez propias sin depender de otros actos. ej. contrato de locacin,
compraventa).
Los accesorios son los que hacen pender su validez de la existencia y validez de otros actos a los cuales
acompaan. Ej. Pacto comisorio, pacto de reventa y retroventa, hipoteca, prenda, etc)
Actos puros y simples y actos modales
ACTOS MODALES
El modo es una clusula accesoria que acompaa al acto jurdico y que altera o modifica sus efectos.
Las modalidades son: condicin, plazo y cargo.
CONDICIN:
Clusula por la que se subordina la adquisicin o la prdida de un derecho a la produccin de un
hecho futuro e incierto (art. 528).
El hecho es futuro en el tiempo e incierto en el sentido de que puede o no suceder.
Ejemplo: Te regalar un auto si te recibes de abogado.
Las condiciones pueden clasificarse en
Condicin suspensiva: el nacimiento o adquisicin de un derecho depende de que la condicin
se produzca. Ej. Te regalar el auto cuando te recibas. Los efectos se dan desde el comienzo del
acto pero cesan al cumplirse la condicin.
256

Condicin resolutoria: la extincin o prdida de un derecho depende de que la condicin se

produzca. Ej. Te regalo el auto pero me lo devolvs si la nafta baja al 50% . el derecho existe pero
se pierde si se da la condicin.
Los efectos se producen a partir de que la condicin se cumple.

Positivas y negativas: segn sea el hecho condicionante, la realizacin de un hecho o una

omisin.

Posibles e imposibles: posibilidad fsica y jurdica (art. 530).

Lcitas e ilcitas: (art. 530) si la condicin es contraria a la ley es ilcita. Pero si la condicin es
resolutoria puede ser un hecho (no hacer) ilcito. Ej. No robar.

Casuales: cuando un hecho condicionante no depende de la voluntad del obligado (ej, hecho
sujeto a lluvia).
Potestativas: el hecho previsto depende de la voluntad del obligado.

Mixtas: dependen parte del obligado y parte de otro hecho.

PLAZO
Es la clusula por la cual se subordina la adquisicin o la prdida de un derecho a la produccin de un hecho
futuro y cierto. (ej. Pagar los $ 1000 dentro de 30 das).
Diferencia con la condicin: all el hecho es incierto, puede o no sucede. En el plazo ocurrir fatalmente.
Clasificacin del plazo:

Suspensivo: (Plazo inicial). Posterga hasta su vencimiento el nacimiento de un derecho.

Resolutorio: (Plazo final). A su vencimiento se extingue el derecho. (cobro de un dinero hasta tal
da)

Cierto: se sabe cuando vencer.

Incierto: se sabe que ocurrir pero no cuando.

Esencial: cuando el tiempo en que debe ser cumplida la obligacin fue determinante para que
contrajera la misma.
Accidental: cuando no ha sido determinante para que se contrajera la misma.

Expreso: expresamente convenido en la obligacin.

Tcito: no est expresamente establecido pero resulta de la naturaleza y circunstancias de la

obligacin.
Legal: fijado por la ley

Judicial: lo fija el juez

257

Convencional: fijado por las partes.

CARGO
Carga o modo es una obligacin accesoria y de carcter excepcional que se impone al adquirente de un
derecho.
Caractersticas:
Es una obligacin accesoria. Su validez depende del acto principal.

Es una obligacin excepcional: ya que es extraa a la naturaleza del acto por el ual se adquiere el
derecho.
Se impone al adquirente de un derecho. Tiende a limitar el derecho adquirido.

Debe ser lcito y posible.

Si el cargo no se cumple se puede exigir compulsivamente su cumplimiento. El incumplimiento no

impide la adquisicin del derecho, ni produce prdida del mismo, salvo que el cargo se hubiese puesto
como condicin suspensiva o resolutoria.(arts. 558 a 560).
Clases de cargo. Simple o condicional
El cargo simple, si no se cumple, no produce la prdida del derecho, y el que lo impuso slo puede exigir su
cumplimiento judicialmente.
El cargo condicional, se comporta como una condicin resolutoria o suspensiva y tiene sus efectos:
Si fue impuesto como condicin suspensiva el derecho se adquiere una vez cumplido el cargo.
Si fue impuesto como condicin resolutoria la falta de cumplimiento del cargo producir la prdida
del derecho por sentencia judicial.
Comparacin con la condicin: el cargo se puede exigir coercitivamente, la condicin no. La condicin
suspende la adquisicin o prdida del derecho, el cargo no.
En caso de duda si es condicin o cargo, se entender que es cargo.
Comparacin con el plazo: el plazo suspende el ejercicio del derecho, el cargo no. En el plazo el hecho es
futuro y cierto, en el cargo el hecho es futuro e incierto ya que puede no cumplirse.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

El principio general establece que los actos jurdicos producen efectos entre partes y a sus sucesores, y
no producen efectos con relacin a terceros.

Este principio conocido como efecto relativo de los actos jurdicos surge de los arts. 503, 1195 in fine y
1199.
258

Art. 503. Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiesen.
Art. 1195. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que
resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza
misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.
Art. 1199. Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los
artculos 1161 y 1162.
Parte: es la persona que celebra un acto jurdico en nombre propio. Es la parte que pone en juego su
derecho.
Representante: persona que celebra un acto jurdico pero ejerciendo en derecho ajeno y en nombre del titular
de ese derecho. Puede ser representante legal o voluntario.
Sucesores: personas a las cuales se pueden transmitir los derechos de otras personas. La sucesin puede ser
entre vivos (compraventa, donacin, etc) o mortis causa.
La sucesin puede ser universal o singular.
Terceros: toda persona que no sea parte del acto. Entran en este concepto: los totalmente ajenos, los
representantes, los acreedores de las partes, los funcionarios ante quien se celebra el acto, los sucesores
particulares (no as los universales que se los considera partes y son alcanzados por los efectos del acto- art.
1195 y art. 3147).
Los efectos de los actos no pueden afectar a terceros. Los acreedores (terceros) que se vean afectados por
atos simulados o fraudulentos del deudor podrn impugnarlos mediante accin de simulacin o accin
revocatoria respectivamente.

INTERPRETACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

Los actos jurdicos requieren que la voluntad interna se manifieste exteriormente. Generalmente, la voluntad
interna coincide con la voluntad declarada, pero pueden presentarse casos en que haya desacuerdos entre la
voluntad interna y su exteriorizacin. en caso de desacuerdo, cual prevalece?
Este punto y las distintas teoras estn explicados en bolilla 10

PRINCIPIOS PARA LA INTERPRETACIN:

El principio bsico y fundamental de la interpretacin es el de la buena fe que es un comportamiento leal y
honesto de las partes del acto. Est establecido en el art. 1198.
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin
259

el Cdigo de Comercio en los arts. 217 y 218 establece principios interpretativos aplicables
subsidiariamente en materia civil.

Significado comn de las palabras (art. 217)

Intencin de las partes

Texto ntegro

Validez del acto

A favor del deudor (favor debitoris). En clusulas ambiguas, a favor del deudor.

Los hechos posteriores

Usos, prcticas y costumbres observados en casos de igual naturaleza.

260

BOLILLA 12

FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS

EVOLUCIN HISTRICA DEL FORMALISMO.

Los pueblos primitivos se singularizan por un formalismo severo y rgido. Esta fue tambin
caracterstica del derecho romano. La forma no era un simple medio de prueba, sino que integraba el
acto mismo como elemento esencial.
Diversos factores influyeron para que, con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella
rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe
impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos, so
pretexto de la omisin de tal o cual detalle legal; media en esto un problema de orden moral. En segundo
lugar, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones
de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo
la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que
tendan a impresionar el nimo de los testigos.
Actualmente impera, como regla general, el principio de la libertad de las formas en los actos
jurdicos, para todos aquellos casos en que el legislador no haya dispuesto, por razones especiales, el
cumplimiento de ciertas solemnidades.
En el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con
frecuencia la observancia de determinadas formas. Las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y
complejas, que se siente la necesidad de ponerles un orden y de evitar los inconvenientes de la imprecisin y
la ligereza. De lo contrario, los hombres de buena fe naufragaran entre los ardides de los contratantes
inescrupulosos.
Adems, algunas formas, como por ejemplo los registros, han adquirido una gran
importancia desde el punto de vista de los terceros, cuyos intereses tienden a proteger.
Finalmente, el intervencionismo estatal, cada vez ms acentuado, exige que las convenciones particulares
tengan una exteriorizacin sin la cual el contralor oficial sera imposible.
VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS FORMAS EN EL DERECHO MODERNO.
En el derecho moderno, las formalidades tienen importantes ventajas:
g) facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto;
h) protegen contra la ligereza y la impremeditacin, sobre todo en ciertos actos trascendentales como,
por ejemplo, el matrimonio, el testamento;
i) dan fijeza a la conclusin del negocio y permiten distinguirlo de los actos preparatorios;
j) las formalidades que tienden a la publicidad del acto y, particularmente, los registros, tienen como
resultado la proteccin de los derechos de terceros;
k) desde el punto de vista fiscal, facilitan la percepcin de ciertos impuestos, pues el oficial pblico
que interviene en la celebracin acta como agente de retencin;
l) aumentan la capacidad circulatoria de ciertos derechos de crdito, como en el caso de los ttulos al
portador.

Pero al lado de estas ventajas tienen sus inconvenientes:

d) las formalidades hacen menos rpidas y giles las transacciones;
e) suelen ser peligrosas, porque la omisin de ellas puede significar la invalidez del acto;
f) con frecuencia son incmodas y, lo que es peor, caras.
261

Ventajas e inconvenientes deben ser pesados cuidadosamente por el legislador, para elegir en cada caso la
solucin que mejor contemple los intereses generales e individuales en juego.
La forma del acto es el medio por el cual la persona manifiesta exteriormente su voluntad.
Art. 913 Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste.
Algunos actos son formales porque la ley establece que se deben llevar a cabo observando determinadas
formalidades (art. 916), otros son no formales porque la ley no les impone ninguna formalidad y deja la
forma librada a la eleccin de las partes.
La forma es uno de los elementos del acto jurdico junto con el objeto y el sujeto. Algunos autores
incluyen tambin a la causa.
Debemos diferenciar entre forma esencial y forma legal(impuesta por la ley).

Forma esencial
Todo sujeto que persigue un objeto, una finalidad a travs del acto que celebra,
necesita exteriorizar su voluntad de determinada manera. Esas manifestaciones de la
voluntad, las distintas modalidades que el derecho civil contempla (expresa, tcita,
presumida por la ley, formal, no formal, etc), son ni ms ni menos que la forma
esencial.
Para Llambas, la forma esencial es el elemento aglutinante de los otros dos elementos del acto
jurdico: el sujeto y el objeto. Sirve de nexo entre objeto y sujeto. Es el modo, el medio, la manera
en que el sujeto exterioriza su voluntad, persiguiendo el objeto buscado. (esto es un concepto
doctrinario)

Esta forma esencial es elemento esencial del acto jurdico (no la legal). No puede faltar.
Necesariamente tiene que estar para demostrar la voluntad manifestada.

Forma legal

Art. 973. La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la
presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el
concurso del juez del lugar.

Esta definicin ha sido criticada ya que la enumeracin hecha por Vlez, fue considerada innecesaria
por la doctrina. Primero porque no en todos los actos jurdicos es necesaria la presencia del oficial
pblico, no todos deben ser celebrados por escrito, no en todos se necesitan los testigos, etc. Deber
tenerse en cuenta cada caso en concreto y en virtud de eso adoptar la forma que se requiere para cada
acto.

CLASIFICACION DE ACTOS JURDICOS: FORMALES Y NO FORMALES

Formales (Ad solemnnitatem)
ACTOS
262

solemnes
No solemnes

No Formales (Ad probationem)

ACTOS FORMALES
Tener en cuenta que en cuanto a actos jurdicos, la libertad de formas es la regla general (art. 974) y la
formalidad es la excepcin.
Art. 974. Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico,
los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.
O sea, que se puede elegir con total libertad segn la voluntad de las partes, pero una vez acordada la forma
por las partes, deber respetarse esa forma.

Los actos formales, entonces, son aquellos cuya validez (su eficacia) depende de cumplir con las
formas prescriptas por la ley.
Los actos formales, a su vez, se dividen en solemnes y no solemnes.

Acto jurdico formal solemne: es aquel en el que el incumplimiento de las formas prescriptas, trae
como consecuencia la invalidez del acto e impide que el acto celebrado pueda general cualquier
otra consecuencia jurdica. Algunos autores llegan a decir que el acto es inexistente.
Ejemplo tpico, el matrimonio que debe celebrarse bajo determinadas formalidades. Si no concurren
todos los requisitos y la ritualidad del acto, el acto es invlido y no se transformar en otra cosa (ej.
concubinato). No surge otra consecuencia jurdica posible. Ni el buscado por las partes, ni otro distinto.

Acto jurdico formal no solemne: Aqu tambin debern cumplirse con las formalidades prescriptas,
pero el incumplimiento de las formas privar al acto de las consecuencias perseguidas por las partes
al momento de celebrarlo, sin embargo, por tratarse de formas que no comprometen la validez del acto,
se produce un fenmeno de CONVERSIN DEL ACTO JURDICO porque el acto que
originariamente se celebr para lograr un resultado, una consecuencia, y que no se logr por carecer de
las formalidades establecidas por la ley, de todas maneras, y por el principio de conservacin de los
actos (evitar que se anulen los actos), pueden generarse otros efectos distintos a los perseguidos por
las partes, pero que les permiten generar consecuencias jurdicas.
Los ejemplos ms claros estn en el juego de los artculos 1184 y 1185 del Cdigo Civil

Art. 1184. [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en
subasta pblica:
o Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro;
o Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin;
o Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;
o Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;
o Toda constitucin de renta vitalicia;
o La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
o Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para
administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica;
o Las transacciones sobre bienes inmuebles;
263

o La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica;

o Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;
o Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos
parciales, de intereses, canon o alquileres.] (Texto segn ley 17.711.)

Art. 1184 derogado. (Derogado por ley 17.711.) Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de
nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:....
El art. 1184 derogado hablaba de nulidad. La ley 17711 elimin esto. Ahora se
encuentra la solucin en el artculo 1185

Art. 1185. Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que
las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se
han obligado a hacer escritura pblica.

Esta ltima parte del artculo demuestra el fenmeno de la conversin del acto. Por ejemplo, la
compraventa inmobiliaria, que no se celebr por escritura pblica (por ejemplo hecha por boleto de
compraventa-elemento privado particular), no producir por s sola los efectos buscados. Si las partes
pretendieron hacer el traslado de la propiedad, con ese instrumento privado no lo logran. Pero quizs sin
saberlo generan otra obligacin- la de otorgar la escritura pblica-.
Hubo transformacin del acto. Surge la obligacin de otorgar escritura pblica.
Otro ejemplo de transformacin de los actos lo tenemos en el Art. 3670:
Art. 3670. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las
solemnidades que debe tener, valdr como testamento olgrafo, si estuviere todo l escrito y firmado
por el testador.

sea que el testamento que pretendi ser cerrado y le falt alguna solemnidad, se transformar en olgrafo
si estaba escrito y firmado de puo y letra por el testador.

INSTRUMENTOS PUBLICOS
Art. 979. Son instrumentos pblicos respecto de los actos jurdicos:
1. Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la
ley.
2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las
leyes hubieren determinado.
3. Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de
Comercio.

264

4. Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las
partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron.
5. Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido
por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas.
6. Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin
correspondiente de que pertenecen al Tesoro pblico.
7. Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales.
8. Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos.
9. Los billetes, libretas, y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones.
10.* Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las
copias sacadas de esos libros o registros.
Concepto (Rivera)
El art. 979 slo hace una mera enumeracin de algunos tipos de instrumentos pblicos sin dar un concepto
o nocin general abarcativa.
La doctrina ha sustentado dos posiciones sobre qu debe entenderse como instrumento pblico.
La tesis amplia sostiene que para que exista slo es requerible la intervencin de un oficial pblico, agente
o funcionario(Spota).
La tesis restringida afirma que adems debe haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de
otorgarlo.
Para Rivera son instrumentos pblicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en
presencia de un oficial pblico, a quien la ley confiere la facultad de autorizar, y a los que otorga plena
fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones.
La presencia de u oficial pblico no es exigible en todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Lo que caracteriza al instrumento como pblico, en la mayora de los actos pero no siempre, es la
intervencin del oficial pblico. De los instrumentos listados en el artculo 979, algunos de ellos no
requieren la presencia del oficial pblico y sin embargo siguen siendo instrumentos pblicos.

***Cuestiones a tener en cuenta***

El primer punto a tener en cuenta es conocer bien cuales son los requisitos de validez del instrumento
pblico.
Primero: la presencia del oficial pblico
(en general), otorga al acto seriedad y seguridad pblica y da fe acerca del contenido del instrumento.
Este oficial pblico debe tener capacidad para otorgarlo, o sea que haya sido puesto en
funciones y que no est impedido de intervenir en ese caso, etc.
Si el oficial pblico careca de algunos de los requisitos para celebrar el acto y otorgar el instrumento
pblico, el acto celebrado igual es vlido (art. 981) cuando las partes acudieron de buena fe a celebrar ese
acto. Hasta tanto se compruebe la falta del oficial pblico, todos los actos celebrados y los instrumentos
otorgados hasta ese momento son vlidos.
265

La capacidad o investidura cesa en el momento en que se comunica al funcionario que ha dejado de serlo.
Vale decir que no basta con que se lo haya suspendido, destituido o reemplazado, sino que
es necesario que este acto del poder del que depende, le haya sido notificado. Recin a
partir de entonces son de ningn valor los actos que autorice.
A ello se refiere el artculo 983, que expresa: "Los actos que autorizase un oficial pblico suspendido,
destituido o reemplazado despus que se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern
de ningn valor, pero son vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesacin de sus funciones".
Tal notificacin o comunicacin de su destitucin, suspensin o reemplazo debe efectursele en forma
fehaciente, es decir, inequvoca. No es suficiente el mero aviso informal, ni menos an el
conocimiento personal y espontneo que adquiera el funcionario. Advirtase que si se aceptase que el mero
conocimiento personal y espontneo que haya adquirido el funcionario del hecho de su destitucin, actuase
para privar de todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se supeditara al
cumplimiento de un recaudo de muy difcil prueba.
Competencia: El oficial pblico debe ser competente en cuanto a materia y territorio.
Para que el acto autorizado por un oficial pblico sea vlido, ste debe ser actuado en el
mbito de su competencia.
"Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial pblico.
Esta aptitud que es improrrogable y slo atribuida por la ley es referida a la materia que el
funcionario puede autorizar y al territorio en el cual puede hacerlo. Esto es lo que establece el artculo
980, conforme al cual: "Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario que el oficial
pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que ste se extienda
dentro del territorio que se la ha asignado para el ejercicio de sus funciones".
La expresin validez del acto, como instrumento pblico, es utilizada porque existen casos en los que un
instrumento pblico viciado es decir, no vlido como tal puede no obstante, valer como
instrumento privado.
As lo establece el artculo 987 El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea
incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado , si
est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas
para los actos extendidos bajo formas privadas. .
El prrafo agregado al artculo 980 por ley 24.422 hace referencia a que los instrumentos extendidos de
acuerdo a lo que establece el Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en todo el territorio de
la Repblica Argentina, cualquiera sea la jurisdiccin donde se hubieren otorgado.
Se entiende que el primer prrafo del artculo se refiere a la competencia del funcionario que otorga el
acto y que si el mismo cumple con lo requerido en cuanto a las competencias de materia y jurisdiccin, el
instrumento pblico (segundo prrafo) tendr validez y de l derivarn los mismos efectos jurdicos en
todo el territorio argentino.
a) Competencia en razn de la materia
No todo oficial pblico puede autorizar los mismos actos jurdicos.
Un agente de polica no puede celebrar una escritura pblica, ni el jefe del registro civil labrar una infraccin
de trnsito, ni el escribano celebrar un matrimonio o extender una partida de defuncin.
Tales actos slo son vlidos en la medida en que estn autorizados por el oficial o funcionario pblico
que corresponda a esa materia. El escribano ser el competente para otorgar las escrituras pblicas, el
266

agente de polica para labrar la infraccin de trnsito, y el jefe de registro civil para celebrar el matrimonio o
expedir la partida de defuncin.
b) Competencia en razn del territorio
El Cdigo exige que los actos otorgados por funcionarios pblicos estn extendidos
dentro del territorio que corresponda a la jurisdiccin de su investidura . Fuera de esa
jurisdiccin, el funcionario pblico carece de atribuciones.
As, el agente de la polica de la provincia de Buenos Aires no puede labrar una multa de
trnsito en la provincia de Santa Fe, ni el escribano de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires extender una escritura en la provincia de Buenos Aires.
De all que sea necesario que en el texto del instrumento pblico conste el lugar de su otorgamiento
conforme a lo que estipula el artculo 1001.
Es nulo el instrumento pblico que en su texto expresa haber sido otorgado en un lugar
diferente a aquel en el que el funcionario autorizante ejerce su competencia. Tambin es
anulable aquel en el que se falsee el lugar de otorgamiento.
En realidad este defecto de los instrumentos pblicos es muy frecuente en el supuesto de escrituras pblicas
en las que los escribanos que tienen su registro notarial en una jurisdiccin, celebran escrituras en otra
diferente a aquella en la que tienen su registro, falseando lo atinente al lugar de otorgamiento. Esto se
advierte en forma reiterada en las jurisdicciones de la provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires. Los escribanos con registro en localidades del Gran Buenos Aires, se trasladan a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires donde tienen oficinas y donde est su clientela y firman all sus escrituras
indicando como lugar de su firma la localidad correspondiente a su registro. Estas escrituras son
nulificables.
c) Prrroga de la competencia
Si bien como dijramos la competencia en razn de la materia y en razn del territorio son
improrrogables por voluntad de las partes, existe un caso de prrroga legal en el artculo 981. Este
artculo expresa:
"Son sin embargo vlidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito sealado para sus
funciones, si el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en el distrito".
Tal precepto encuentra su razn de ser en lo difuso que pueden resultar los lmites jurisdiccionales en el
mbito rural. En esto, el error comn hace derecho.
Por fin, debe sealarse que los lmites de la jurisdiccin slo actan frente al oficial pblico, que fuera
de su competencia territorial no tiene ms facultades que un simple ciudadano, ya que las partes
otorgantes del acto, como puede serlo una escritura pblica, pueden realizarla en cualquier lugar, sin
estar vinculadas por el lugar de su domicilio, ni por el de ubicacin del bien al que se refiera el acto.
Es decir que si se tratase de una compraventa, el inmueble puede estar ubicado en la Capital Federal, el
vendedor vivir en Crdoba, el comprador en Tucumn, y autorizar la escritura un escribano con registro en
la ciudad de Mendoza, y sera plenamente vlida siempre que se firme en Mendoza.
d) Libre circulacin de documentos notariales
El instrumento pblico puede ser otorgado en cualquier jurisdiccin, aun cuando vaya a tener efectos
en otra (as la escritura pblica de venta de un inmueble sito en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires puede
ser extendida en la provincia de Jujuy o en cualquier otro lugar del pas). A esto se refiere el prrafo
agregado al artculo 980.
Ante esa circunstancia, alguna disposicin provincial ha pretendido establecer recaudos
particulares para el reconocimiento de la eficacia de tales actos. En concreto el decreto

267

142/1989 de la provincia de Buenos Aires exige que se individualice un escribano de esa

provincia para que proceda a la inscripcin de la escritura.
Disposiciones similares han sido con todo acierto declaradas inconstitucionales por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Otro de los requisitos es la ausencia de inters ya sea directo o indirecto, por parte del oficial
pblico, o sea, que no sea oficial y parte.
As lo establece el art. 985 donde regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inhabilidad,
incompatibilidad o incompetencia, en razn de las personas, del oficial pblico.
El establece que: son de ningn valor los actos autorizados por un funcionario pblico en asunto en que l
o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueran
slo por tener parte en sociedades annimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser vlido.
O sea, que tiene que existir un inters directo o indirecto, salvo si intervienen sociedades.
Se pierde un poco la vinculacin. Los parientes no vienen a ttulo personal sino como
integrante de una sociedad annima. En ese caso, no obsta impedimento, ya que la persona
jurdica es otro agente distinto que los miembros que la componen.
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario pblico a fin de evitar que,
llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe considerarse que comprende a todos, los
legtimos, ilegtimos, consanguneos y afines.
La inhabilidad, que trata el artculo 985, slo obsta a la funcin del oficial pblico respecto de las personas
referidas, cuando los parientes actan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en representacin de
los intereses de terceros; lo que ocurrira si, por ejemplo, actan como apoderados de otra persona en el
otorgamiento del acto, o como representantes de una sociedad annima u otra persona jurdica.

Segundo. Cumplimiento de las formalidades

Las formalidades dependern del acto, pero existen algunas que son comunes a todas
como la firma de las partes, del oficial y de los testigos si los hubiere.
Art. 986 Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas
por las leyes, bajo pena de nulidad .
Art. 988 El instrumento pblico requiere especialmente para su validez, que est
firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en l . Si alguno o algunos
de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sera
de ningn valor para todos los que lo hubiesen firmado .
268

Excepciones
La firma del oficial no es requerible en algunos pocos supuestos, como el papel moneda, las acciones de
las sociedades annimas y los ttulos de la deuda pblica estatal. En estos supuestos, las leyes autorizan
el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empleando numeracin para cada ejemplar y otros
elementos de seguridad que aseguren su autenticidad.
Para los dems supuestos que constituyen la gran generalidadpuede inferirse su exigencia
generalizando la regla sentada para las escrituras pblicas (art. 1001) que constituyen la especie de
instrumento pblico ms reglado; y de la nota al artculo 987, en la que Vlez Sarsfield afirma que el
instrumento que carezca de la firma del oficial pblico, "no tiene ni la apariencia de un instrumento
pblico". No obsta a esta conclusin por lo obvia que el artculo 1004 no mencione entre las causas de
nulidad de las escrituras pblicas la falta de firma del escribano.
FIRMA DE LOS INTERESADOS
Cuando el Cdigo exige las firmas de todos los interesados que aparezcan como parte en l, se refiere a las
partes formales, no a las partes substanciales.
Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen en el instrumento: el
vendedor, el comprador, el locatario, el padre que reconoce a su hijo, el contrayente en el
matrimonio, etctera.
Son partes formales aquellas que figuran en el instrumento aunque no sean los titulares de los
derechos de que se trate. As los apoderados, los padres respecto de los hijos titulares del
derecho, el curador del insano, el presidente del directorio de una sociedad annima, etctera.
Por fin, sin ser partes del acto substancial, deben firmar el instrumento los testigos instrumentales, los
testigos de conocimiento, el cnyuge que da su conformidad en los trminos del artculo 1277, etctera.
En sntesis, se requiere que firmen todos aquellos que aparecen mencionados en el instrumento como
comparecientes al acto de su otorgamiento.
Podra, no obstante, suceder que alguno de ellos no supiese o no pudiese firmar. En tal supuesto resultara
de aplicacin analgica lo establecido en el artculo 1001, respecto a las escrituras pblicas. Esta norma
prev, como solucin al problema, que un tercero firme a ruego del que no sabe hacerlo, dejando
constancia de esa circunstancia el oficial pblico. Debe aclararse que el tercero no queda vinculado, sino
que la grafa de su propia firma servir para atribuir el acto instrumentado al que no sabe firmar, ya que sa
es la voluntad de ste, de lo que da cuenta la atestacin del funcionario. La naturaleza jurdica de la firma a
ruego es el mandato.
En cambio, es nulo el instrumento pblico al que le falta la firma de uno de los
intervinientes, aunque el escribano diga que estuvo presente y que ha dado su
consentimiento.
LOS TESTIGOS
Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los instrumentos pblicos est la
presencia de testigos (arg. art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como u n refuerzo de la seriedad que la ley quiere atribuir al acto.
a) Tipos de testigos
Los testigos en un instrumento pblico pueden serlo de tres tipos:
instrumentales, de conocimiento u honorarios.
269

Los instrumentales son aquellos que testimonian la efectiva realizacin del acto, y cuya presencia
es exigida en algunos supuestos por la ley.
Los de conocimiento no tienen por finalidad testimoniar los alcances y efectiva realizacin del acto
instrumentado, sino nicamente justificar la identidad de las partes en aquellos supuestos en los
que el escribano no las conociera (art. 1002).
Los testigos honorarios no son necesarios para la validez del acto, ni para acreditar la
identidad de los otorgantes, sino que nicamente concurren al acto por motivos sociales en honor de
los otorgantes. Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebracin del matrimonio con los amigos
ntimos de los contrayentes que concurren en nmero mayor de los que la ley puede exigir.

b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo instrumental

Esta exigencia la del testigo instrumental no es necesaria para todo instrumento pblico, sino en
particular, para aquellos supuestos en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de
testigos configura un elemento posible, mientras que la actuacin del oficial pblico es un elemento
necesario.
Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga en el artculo 1001
la presencia de dos testigos instrumentales en el otorgamiento de toda "escritura pblica".
La ley mencionada suprimi tal requisito que nada aada a la seriedad del acto que, en
sustancia, surge de la actividad notarial.
Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los artculos 3654, 3655, 3666 y 3672 (testamento por
acto pblico, cerrado y militar). Ha sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de
cosas inmuebles (art. 1810).
HABILIDAD DEL TESTIGO
Todo testigo debe ser hbil. El artculo 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una
disposicin expresa para el instrumento de que se trate contiene una enumeracin de quienes no pueden
ser testigos en instrumentos pblicos.
a) Los menores no emancipados
sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta a los menores, sean impberes o
menores adultos (arts. 54 y 55). Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos los
menores de edad si estn emancipados.
La habilitacin comercial para ejercer el comercio, no capacita para ser testigo.
b) Los dementes
Se trata aqu de otro supuesto de incapacidad absoluta de hecho (art. 54). Toda vez que la ley no
especifica, debe considerarse que se refiere a los dementes declarados tales enjuicio (art. 141).
Para los dementes no declarados si su enfermedad no es manifiesta regira lo
dispuesto en el artculo 991 .
Si, por el contrario, la enfermedad es evidente, no podran ser testigos en razn de su estado de inconciencia
(arg. art. 921; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Cdigo ha considerado que no podran testimoniar lo que no han visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar
Por supuesto el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del instrumento.
Debe considerarse que se refiere a cualquier supuesto de domicilio general, es decir, real o legal (arts. 89 y
90). La limitacin subsiste aunque tengan habitacin, la que configura una circunstancia meramente
accidental.
270

Debe sealarse que el artculo 3654 (testamento por acto pblico) no exige el domicilio
sino que basta con la mera residencia.
e) Las mujeres (inciso derogado)
Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimido por la ley 11.357 para las mujeres
casadas (art. 3) y para las solteras, viudas o divorciadas (art. 1). De modo que obviamente este inciso
del artculo 990 est derogado.
J) Los que no saben firmar su nombre
Esta exigencia debe entenderse simplemente como que puedan firmar; tiende a asegurar en el testigo un
mnimo de comprensin del acto que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difcilmente podra
entender qu diferencia existe entre una compraventa y una donacin.
En materia de testamento por acto pblico basta con que uno de los tres testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial pblico
Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial pblico, el Cdigo ha considerado que
carecen de la independencia necesaria para actuar como testigos de los actos autorizados por ese
funcionario.
Un supuesto dudoso es el caso del escribano adscripto frente al escribano titular del registro, ya que si bien
aqu no puede hablarse de dependencia laboral, no es menos cierto que el adscripto, que utiliza el registro
del titular, muy probablemente carezca al respecto, de la imparcialidad necesaria (Spota).
h) Los dependientes de otras oficinas que estn autorizadas para formar escrituras pblicas
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de un oficial pblico resulten testigos complacientes
de lo actuado ante otro oficial pblico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ante el primero.
Como la norma no lo distingue, y aunque ha sido controvertido (Machado), no es requerible para que acte
la prohibicin que los funcionarios tengan oficinas vecinas (Salvat).
i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado
En este supuesto la inhabilidad comprende hasta el cuarto grado se trate de parentesco consanguneo o por
afinidad.
No alcanza a los parientes de las partes, ni al parentesco de los testigos entre s. Se llega a esa conclusin a
travs de la interpretacin restrictiva que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad.
En el texto vigente, y por aplicacin del principio referido, no debe extenderse la prohibicin a la cnyuge
del escribano. Sin embargo, este supuesto, que no fue incluido en el Cdigo en razn de que ya estaba
comprendida dentro de la prohibicin genrica a las mujeres, s estaba previsto en los tres proyectos
nacionales de reforma del Cdigo Civil.
j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados
La situacin del comerciante fallido siempre ha sido vista como demrito de su credibilidad.
El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificacin del rgimen concursal, entendemos que
la inhabilidad se extiende a todo fallido, aunque no hubiera sido comerciante (contra Leiva Fernndez).
Por otra parte, no corresponde distinguira estos efectos entre la falencia fraudulenta de la que no lo es.
La rehabilitacin del fallido hace cesar los efectos personales de la quiebra (art. 253 id. ley); de tal
suerte, puede afirmarse que la referencia a comerciante fallido no rehabilitado es tautolgica, ya que si es
rehabilitado, no es fallido.
k) Los religiosos
En una interpretacin literal quedan comprendidos todos los religiosos, de cualquier sexo, sean o no
profesos (Salvat), aunque slo de la religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el
Cdigo cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "ministro protestante").
271

Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo nicamente referido a los religiosos
profesos (siempre de la religin catlica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o
congregaciones religiosas de tres votos. No estaran comprendidos en la inhabilidad, entonces, los religiosos
de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el artculo 1160 en cuanto establece la incapacidad de
derecho para contratar salvo el supuesto de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la
prohibicin de ejercer el comercio que estipula el artculo 22, inciso 22, del Cdigo de Comercio, es decir,
evitar que el religioso se vea involucrado en situaciones jurdicas en las que pueda resultar daada su
investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de religiosos profesos o no, por lo que, junto con
el principio hermenutico sealado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas sealadas.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de reformas del Cdigo Civil.
1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos en los instrumentos pblicos
A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender que ninguna disposicin del Cdigo
Penal prohbe expresamente ser testigo, concluye en que esta disposicin resulta inaplicable (Arauz
Castex).
La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapacidad del artculo 12 del Cdigo Penal.
Abarcara, entonces, a todo condenado a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (Machado,
Salvat y Spota).
Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibicin es referida a los condenados por el delito
de falso testimonio (Borda).
A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda interpretacin de la ley debe,
necesariamente, agotar los supuestos que le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Slo
en caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber hecho una remisin al vaco.
La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el sistema de capacidad del Cdigo
Civil, del cual slo es una aplicacin la aptitud necesaria para ser testigo.
ll) Casos no enumerados
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibicin legal del artculo 990. ste es el caso de los
sordos, cuya discapacidad fsica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los sentidos
(Llambas). Lo mismo puede afirmarse de los sordomudos, sin que quepa distinguir a estos efectos entre los
que sepan o no darse a entender por escrito (Arauz Castex, Spota, Salvat). Es que no est en juego aqu su
capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por carecer de los sentidos necesarios
para cumplir su cometido de testimoniar.
m) Error sobre la capacidad de los testigos
El artculo 991 establece que: "El error comn sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren
intervenido en los instrumentos pblicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la
nulidad del acto". Nuevamente aqu puede afirmarse que el error comn hace derecho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho, y debe ser
generalizado y excusable. Tal sera el supuesto del menor que es tenido por emancipado
en razn de convivir con una mujer a la que da trato pblico de cnyuge sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto (Spota), es decir, las partes formales, no
el funcionario pblico, aunque Llerena se refiere a ambos.
FUERZA PROBATORIA DEL INSTRUMENTO PUBLICO
Los instrumentos pblicos como tales (y por regla general), se presume por ley que son autnticos, por lo
tanto tienen fuerza probatoria entre las partes y frente a terceros sin que sea necesario un
272

reconocimiento de firmas posterior al acto mismo y sin que sea necesario complementarlo con otro medio
de prueba. Esto releva a la parte que lo presenta de probar su autenticidad.
La fuerza probatoria deber estudiarse segn los distintos contenidos que tienen los instrumentos pblicos.
Aqu deben diferenciarse 3 aspectos a considerar:
Actos hechos ante el oficial
Manifestaciones de las partes
Meras enunciaciones
Art. 993: El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso de los hechos cumplidos
por l o que han pasado en su presencia.
Art. 994: Los instrumentos pblicos hacen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros...
Art. 995: Los instrumentos pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurdicos
directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino
tambin respecto a terceros.
Parecera, si tomamos literalmente a estos 3 artculos, que el instrumento pblico hace plena fe de
todo, pero esto no es tan as.
En cuanto a los hechos efectuados ante el oficial o por l y plasmados en el documento, no cabe duda de su
autenticidad. Todo lo que el oficial pblico vio y escuch de las partes tiene fuerza probatoria (hace plena
fe).
Al tener plena fe, solamente existe un medio procesal para poder atacar esta plena fe, en un intento por
demostrar la falsedad de lo manifestado en el documento por el oficial pblico, y es la REDARGUCION
DE FALSEDAD o querella de falsedad.(slo de los hechos ocurridos ante el oficial pblico, por ejemplo
la fecha, el famoso ante mi tal cosa, por ejemplo la entrega de dinero las manifestaciones y simples
enunciaciones no es necesario)

Hechos ocurridos
ante el oficial

Contenido del
documento

Hacen plena fe

Se ataca con REDARGUCION o querella

de falsedad

Manifestaciones de
las partes
No hacen plena fe
Simples
enunciaciones

Se desvirtan o atacan con cualquier

medio de prueba

IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO (Rivera)

REDARGUCIN DE FALSEDAD
La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de falsedad, o argucin, o redargucin de
falsedad y es de consecuencias muy graves por cuanto, en la generalidad de los casos, importa imputar al
funcionario interviniente un delito de accin pblica, como es el de falsedad o falsificacin de instrumento.
La Corte Suprema de la Nacin ha resuelto que la redargucin de falsedad tiene por objeto destruir la
eficacia de un instrumento pblico ofrecido como elemento probatorio y requiere la impugnacin
previa del instrumento pblico, la que debe ser efectuada al contestar el traslado conferido de la
documentacin acompaada o cuando se le exhibe para su reconocimiento.

273

DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD

Dos tipos de falsedades puede tener un instrumento pblico: falsedad material o falsedad ideolgica.
a) Falsedad material
Existe falsedad material cuando el instrumento pblico est formalmente adulterado, lo que resulta en los
supuestos de falsificacin, alteracin o supresin del instrumento.
Un documento es falsificado cuando es una mera imitacin de uno verdadero, y como tal puede ser total o
parcial, como si slo se imita un sello. La adulteracin supone un instrumento autntico que ha sido
irregularmente modificado, como ocurre en los casos de borraduras, enmendaduras, lavados, etctera, no
salvados al pie y antes de la firma.
Supresin es un concepto que tambin importa la existencia de un instrumento vlido que se oculta o
destruye en todo o en parte; por ejemplo, la sustraccin de una foja del protocolo del escribano.
b) Falsedad ideolgica
A diferencia de los supuestos anteriores, en los casos de falsedad ideolgica el instrumento es formalmente
vlido, pero no es veraz su contenido; as acontece si el oficial pblico dice haber presenciado algo que
en realidad nunca ocurri. Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones, para
cuya desvirtuacin es necesario deducir accin de simulacin.

DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL

INSTRUMENTO
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes o tambin ante terceros?
Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente entre los hechos cumplidos por el oficial
pblico o pasados en su presencia, las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas, y las
simples enunciaciones.
A poco que se piense, resultara absurdo reconocerle al instrumento pleno valor probatorio ante las partes,
por haber ejecutado un acto el oficial pblico o haber sostenido que se realiz en su presencia, y negrselo
frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categora de enunciaciones el rgimen es comn a las partes y a los
terceros. Se hace plena fe frente a todos los hombres (erga omnes). Cualquiera que pretenda
descalificar el contenido de alguna de estas clusulas deber necesariamente redargido de
falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga omnes de las enunciaciones directas y las
manifestaciones de las partes, aunque aqu para desconocer este tipo de clusula no es necesario
redargir de falsedad el instrumento, pudiendo ser desvirtuado su contenido por simple prueba en
contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes no slo no hacen plena fe, sino que nicamente
podran llegar a servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor por las otras
partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula expresamente el articulo 1320 del Cdigo
Civil francs, y puede inferirse de nuestro artculo 1192.
Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el oficial pblico o cumplidos por ste,
es necesario redargir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al instrumento
pblico en ese aspecto de su contenido.
274

POSIBLES CAUSAS DE ANULABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO

INSTRUMENTOS NULOS
Sern nulos los instrumentos en los que la ausencia o defecto de un requisito legal es manifiesta,
evidente, sin ser susceptible de apreciacin en mayor o menor medida.
Son incluidos en la categora de instrumentos nulos los otorgados por el oficial pblico
incompetente en razn de la materia o el territorio (art. 980), o no firmado por el funcionario o las
partes (art. 988), o por los testigos que se mencionan en el mismo (art. 990), o autorizado por un
oficial pblico que ha dejado de serlo o est suspendido (art. 983).
Los instrumentos nulos carecen del efecto buscado por las partes y no gozan en sntesis de
presuncin de autenticidad alguna.
La nulidad poda ser opuesta por va de accin o excepcin.
INSTRUMENTOS ANULABLES
El artculo 989 dispone que: "Son anulables los instrumentos pblicos, cuando algunas de las
partes que aparecen firmadas en ellos, los arguyesen de falsos en el todo o en parte, principal, o
cuando tuviesen enmiendas, palabras entre lneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales,
como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al fin".

Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aquellos instrumentos en que el
defecto no aparece evidente, sino que para establecerlo es necesario que se realice una
investigacin siendo susceptible de apreciacin el mayor o menor grado en que el defecto puede
haber incidido en el contenido del documento. As corresponde aquilatar si la falsedad es substancial
o intrascendente, si fue dolosa o culposa, etctera.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artculo 989, cuando
redargido de falso en todo o en parte, el juez se persuade de su falsedad, o
cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas, y en otros casos; por
ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts. 3708 y 1045) (conf. Llambas).
Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de forma previstos expresamente en
el articulo 1004. Si existiesen otras falencias formales que las all expresadas, la escritura no es
nula, sin perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano.
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimitado, pues son tenidos por
vlidos y en consecuencia por autnticoshasta que por la sentencia que recaiga en la accin
que el interesado interponga a ese fin, se establezca su invalidez.

ESCRITURAS PUBLICAS
Las escrituras pblicas constituyen la especie ms difundida y reglada del gnero "instrumento
pblico".
Las escrituras pblicas son instrumentos pblicos otorgados por un escribano pblico o por otros
funcionarios autorizados a tal fin. Esto es lo que surge del art. 997.
275

a) Escribano
Escribano pblico, notario o fedatario es aquel profesional del Derecho que, adems de
poseer su ttulo universitario de escribano, ha sido designado por el Estado como oficial
pblico, confirindole la titularidad de un registro. Si l es directamente responsable ante
el Estado de la conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como escribano "de
registro" o "con registro". Si, por el contrario, slo est autorizado a utilizar un registro
del que es directamente responsable otro escribano, se lo denomina "escribano adscripto".
Existe finalmente otra categora de escribano que se denomina "autorizante" (dec.-ley
2593/1962 en Capital Federal, en la Provincia de Buenos Aires es el decreto ley 9020).
Sin embargo, el artculo 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden ser hechas por escribanos pblicos,
o por los funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones".
b) Otros funcionarios
Quines son estos "otros funcionarios"?
Si entendemos que "las mismas funciones" es un concepto referido a la actividad fedante
es decir, de dar fe consignando lo instrumentado en un protocolo deben mencionarse
a los jueces de paz.
Otros funcionarios de los comprendidos en el artculo 997 son los del Servicio Exterior de
la Nacin (art. 20, incs. c y d, ley 20.597).

EL PROTOCOLO
Una formalidad especfica de las escrituras pblicas incumplida la cual son invlidas consiste en que
sean hechas en el libro de protocolo, o de registro.
El artculo 998, reformado por la ley 9151, expresa: "Las escrituras pblicas deben ser hechas en el libro
de registros que estar numerado, rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn
en el protocolo no tienen valor alguno".
Pese a la sancin de nulidad para los instrumentos notariales que no estn agregados al
protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que no necesitan ser protocolizados.
Es el caso de las certificaciones de firma, de los que se toma razn en el denominado
"libro de requerimientos".
Qu es el "libro de registro" o "protocolo"
Sintticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjunto de folios de papel de tamao oficio,
timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el notario adquiere en el
Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactar las escrituras matrices.

276

Reglas sobre ese libro

Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990.
La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma reproducida por medios mecnicos. Cada
ao se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no slo los folios se numeran en forma
correlativa.
Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escritas en forma manuscrita o a mquina. Se
utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204, ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo.
Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31 de diciembre una de cierre en
la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se
cierra el protocoloadems del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese registro, fallece,
es suspendido o declarado incapaz.
Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro", sino un conjunto de folios ordenados en
forma correlativa. Sin embargo, al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta.
El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su propiedad pertenece al Estado (art. 17,
ley 12.990). Ese deber de custodiar el protocolo se extiende al trmino de ocho aos en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, durante los cuales est en poder del notario. Este plazo vara segn la jurisdiccin. Vencido
el mismo, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio
de Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, entonces, el Colegio quien expide
testimonios o certificados de lo existente en los protocolos que all estn archivados.

LA ESCRITURA MATRIZ
a) Concepto
Se denomina as a la escritura original, es decir, aquella con la que se va formando el protocolo. La que se
otorga al interesado que celebr el acto es la copia o testimonio, que es la trascripcin literal de la escritura
matriz.
qu pasa si esa copia se destruye?, se podr pedir un nuevo testimonio. El escribano deber otorgarlo,
salvo en el caso de lo establecido en el art. 1007, donde si en el acto que se escritur, hay obligaciones
asumidas por las partes, y esas obligaciones no fueron cumplidas an, el escribano deber solicitar
autorizacin judicial para otorgar la nueva copia.(ej. segundo testimonio de una compraventa)
b) Denominacin
La denominacin de matriz se utiliza para diferenciarla de las copias y para significar que de su
existencia y validez dependen la existencia y validez de esas copias.
c) Requisitos. Clasificacin
Adems de los requisitos de validez propios de los instrumentos pblicoscomo ya hemos sealado esta
especie tiene otras exigencias propias. Algunas son necesarias para su validez; otras, por el contrario, slo
para evitar la responsabilidad del escribano.
A los recaudos de validez se refieren los artculos 998, 1001, 1004 y 1005.
Los segundos son considerados por la ltima parte del artculo 1004, que en lo pertinente expresa: "/.../ La
inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios
pblicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300". Debe sealarse
que el monto data de la fecha de sancin de la ley 15.875, y no ha sido modificado.

277

REQUISITOS. ANLISIS
Los principales requisitos exigidos en forma especifica para las escrituras pblicas, indicando en cada
caso si su omisin acarrea o no la nulidad del instrumento.
a) Deben efectuarse en el protocolo
Este requisito, al que ya nos hemos referido, resulta del artculo 998. Esta norma establece que las
escrituras que no estn en el protocolo no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronolgica
El articulo 1005 establece que: "Es nula la escritura que no se halle en la pgina del protocolo donde
segn el orden cronolgico deba ser hecha". Este precepto tiende a evitar que puedan intercalarse
escrituras.
Recurdese que adems de las escrituras tambin los folios estn numerados.
c) Deben estar escritas en idioma nacional
Puede suceder que las partes o una de ellas no conozca el idioma. La validez del acto se salva con una
minuta firmada por las partes, en el idioma que las partes entienden y luego traducida al idioma nacional, la
misma quedar protocolizada.(art. 999) ver pg. 17(idioma).
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento
El artculo 1001 establece que deben mencionar el lugar, da, mes y ao en que fuesen firmadas.
En cuanto al lugar basta con sealar la ciudad o localidad que determine la jurisdiccin
del escribano. Puede consignarse tambin si el acto se celebra en la escribana o en otro
lugar incluso en el domicilio del otorgante, lo cual es frecuente en el caso de
testamentos, pero es innecesario. No seria invlida la escritura que exprese que se
otorg en el domicilio del otorgante, aunque en realidad, se haya celebrado en la
escribana, porque la exigencia de citar el lugar de celebracin es al solo efecto de
establecer la jurisdiccin del escribano y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por
razones tributarias), lo que no vara dentro de la misma jurisdiccin.
Las escrituras pblicas, como el mismo artculo lo indica, pueden firmarse en cualquier da, aun en los
feriados. Este principio se excepciona tratndose de escrituras de protesto de letras de cambio y pagars, que
deben realizarse en das hbiles (art. 48, dec.-ley 5965/1963).
El artculo 1004 sanciona con nulidad a la escritura que no contiene estos datos, lo cual se justifica
plenamente en razn de que sin ellos no puede verificarse: ni la competencia en razn del territorio
del escribano actuante (art. 980); ni establecerse la ley aplicable; ni la capacidad del notario ya que
podra constatarse si l estaba habilitado para hacerlo, ya sea por no haber sido designado todava, o por
estar suspendido o removido; ni se podra glosar la escritura matriz en el lugar en que cronolgicamente le
correspondiese en el protocolo (por carecer de fecha); ni establecerse la capacidad de los otorgantes, o su
estado civil, o lisa y llanamente si eran o no titulares del derecho del que disponen.
Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular.
Muy difcilmente pueda admitirse una escritura carente de indicacin del ao en que fue otorgada. Por el
contrario, no habra mayor inconveniente en mantener la validez de otra glosada entre dos que tienen igual
fecha, de lo que puede inferirse que la que est en el medio tambin la tiene.
e) Nombre de las partes
Si bien slo se exige bajo pena de nulidad que se exprese el nombre de las partes (art. 1004), el
artculo 1001 requiere que los otorgantes del acto sean individualizados no slo por su nombre y
apellido, sino tambin, por su mayora de edad, estado civil, domicilio y vecindad.
278

El nombre debe consignarse completo, sin usar abreviaturas. Si en la mencin del nombre y el apellido se
cometi algn error, debe subsanarse por va judicial o notarial, siempre que la persona no obstante el
error resulte individualizada ya que de lo contrario la escritura sera nula. La nueva escritura que se
denomina escritura rectificatoria, debe ser concordada con la escritura matriz, de suerte que si se consulta
sta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por va judicial se realiza por medio de una informacin sumaria, o sea, un procedimiento no
contencioso.
En todos los casos sea por va notarial o judicial en que se pretenda rectificar una escritura que
contenga actos de disposicin sobre un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la
Propiedad Inmueble, y de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la Cap., 7/12/1932).
El art. 1002 (ley 26140) deroga al anterior donde se estableca que si el escribano no conoca a las partes,
stas podan justificar su identidad con dos testigos que el escribano conociera.
Ahora, la identidad puede justificarse por otros medios: por conocimiento del escribano, por declaracin
de dos testigos que deben ser conocidos del escribano, o por exhibicin de documento idneo.
J) Capacidad de los otorgantes
La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurdico de que se trate es mayor de edad o no, se
justifica desde que, en algunos supuestos, los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad
(arts. 134 y 135). Este recaudo se conoce como 'juicio de capacidad", que es aquel que realiza el notario al
utilizar como frmulas las expresiones "capaces", o "hbiles". En realidad slo es una verificacin de
legalidad meramente formal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de derecho.
En caso de existir error, no responde el escribano, ya que ste slo se limita a consignar lo que las partes le
manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viudo, debe expresarse en aquellas
escrituras que instrumenten actos jurdicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya
existencia o alcance se vea condicionada por el vnculo matrimonial. En algunos supuestos, tambin se
consigna con quin es el vnculo, es decir, el nombre del cnyuge, o de quien lo fue. Debe sealarse que si
bien el escribano da "fe de conocimiento", ella no se extiende al estado civil de los otorgantes, Pues es
declarado por stos.
h) Domicilio
El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del domicilio real o legal, aunque tambin
pueden consignarse la calle y el nmero.
Debe recordarse que nada impide que una persona domiciliada en una jurisdiccin celebre una
escritura pblica en otra diferente, disponiendo de un bien ubicado en una de ellas o en una tercera.
i) (MODIFICADO POR LEY 26140) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes
El artculo 1001 anterior a la sancin de la ley 26140 estableca que el escribano deba dar fe de que
conoca a los otorgantes del acto. Si no los conoca, el notario poda requerir la presencia de dos testigos
que l conociera y que justifiquen la identidad de las partes. Recae sobre los otorgantes el proporcionar
los testigos si fueren requeridos por el escribano. Este requisito se suele satisfacer con la utilizacin de la
frmula "de mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos.
j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado
Tal como lo dispone el artculo 1001, esta exigencia no requiere mayor explicacin. Basta con sealar que el
objeto constituye la razn de ser del acto (hacer una donacin o concluir una compraventa).
279

k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes

Est asi previsto en el artculo 1001; en caso de omitirse no es causal de nulidad, excepcin hecha del
otorgamiento de testamento por acto notarial (art. 3658). En los dems supuestos, no est
comprometida la validez del acto, sino meramente la responsabilidad profesional del escribano.
Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de que alguno de los celebrantes fuese
ciego. Si alguna de las partes fuese sorda, deber leerla por sus propios medios.
Aunque el Cdigo se refiere a la lectura por el escribano, debe entenderse satisfecha la norma si se procede a
la lectura por un dependiente suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con nmeros
El artculo 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se entreguen en presencia del escribano,
pero la costumbre ha impuesto que toda cifra se consigne en letras para evitar los riesgos de adulteraciones y
errores.
La omisin de este uso no acarrea la nulidad del acto, toda vez que no est mencionado en el artculo
1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura
Es decir, las enmendaduras, testaduras, interlineados y sobrerraspados. Siempre antes de las firmas y de
puo y letra del escribano, como lo exige el artculo 1001 a partir de la modificacin de la ley 9151, como
un medio de asegurar la efectiva participacin del notario en el acto. Si existe algn error material que no
ha sido debidamente salvado, la escritura no es nula, pero s anulable conforme resulta del artculo
989.

n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano

La expresin "interesados", que utiliza el artculo 1001, debe comprenderse como referida a todos los
intervinientes en la escritura, o si se quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurdico,
ya que no estaran interesados en el acto jurdico los testigos si los hubiere y sin embargo, deben firmar
las escrituras.
Es una aplicacin del principio general establecido para los instrumentos pblicos por el artculo 988. No es
necesario firmar todas las fojas, ya que la unidad est dada por la actividad del escribano.
IDIOMA
a) Regla general
Cualquier extranjero habitante o no de la Repblica (marinero, turista, inmigrante) puede otorgar actos
por instrumento pblico. La dificultad se presenta cuando ambos otorgantes, o uno de ellos, no entiende
el castellano.
El artculo 999 del Cdigo exige que las escrituras sean redactadas en idioma nacional, es decir, en
castellano, por ser ste el idioma oficial, aunque nuestro texto constitucional no lo indique expresamente.
No obsta a ello la utilizacin de vocablos indgenas, argentinismos, o palabras extranjeras no aceptadas por
la Real Academia Espaola de la Lengua, siempre que sean de comprensin unvoca y generalizada. En este
supuesto la escritura no es nula.
b) Escritura redactada en idioma extranjero
Si toda la escritura o partes relevantes de sta son redactadas en idioma extranjero se presenta el problema
de su validez. Siempre que los otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendr su
validez, ya que esta sancin no est prevista expresamente para este supuesto en la primera parte del
artculo 1004 (conf. Machado, Spota, Borda).
280

Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo hacen a partir de la norma general del
artculo 986 referido a los instrumentos pblicos.
Rivera se inclina por la primera postura desde que la concurrencia de la sancin de nulidad siempre debe
interpretarse restrictivamente, a la par que deben aplicarse con carcter prioritario las normas especficas de
la especie, antes que las comunes del gnero. Debe entenderse que esto es sin perjuicio de responsabilizar
profesionalmente al escribano.
c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional
Si las partes formales los otorgantes no hablan el idioma nacional, debe redactarse una "minuta"
en el idioma que conociesen, que debern firmar ante el notario, o si fue redactada con anterioridad,
reconocer su firma ante el mismo.
"Minuta" es un documento privado que contiene slo la sntesis o resumen del acto que se pretende
celebrar.
Puede ocurrir que slo una de las partes no hable castellano, en cuyo caso slo sta es la
que deber firmar la minuta. Luego de redactada y firmada la minuta o reconocida su
firma, el escribano la har traducir por un traductor pblico. La carga de encontrar y
contratar a este profesional es de las partes , no del escribano. Si no existiese en el
lugar, el juez competente es aqul del lugar donde se pretende celebrar la escritura
deber designar a una persona para que la traduzca.
Efectuada la traduccin, que deber estar firmada por el traductor, el notario deber confeccionar la
escritura conforme a la minuta traducida, la que se agregar al protocolo junto con la escritura
matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduccin al castellano, nos encontramos en un
supuesto de colisin entre la voluntad real y la declarada.
De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretacin del negocio jurdico debe hacerse partiendo de
la declaracin, pero si la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traducida) es
fundamental, el negocio podr ser anulado por error; si se trata de actos mortis causa, deber darse prelacin
a la voluntad real por sobre la declarada, como ya lo hemos visto.
En ambos supuestos, desde luego, no est exento de responsabilidad el traductor pblico, si actu con culpa
o dolo.
OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS
El artculo 1000 prev el supuesto de otorgamiento de una escritura pblica por mudos o sordomudos que
sepan darse a entender por escrito. Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, son
conforme al art. 54, inc. 49 incapaces absolutos de hecho, y ms all de lo injusto y desactualizado de
este precepto, la escritura que otorguen ser anulable.
Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artculo 54, es capaz aunque no sepa darse a
entender por escrito. Puede interrogarse cmo har el mudo que no sepa darse a entender por escrito
para redactar la minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es simple, ya que el Cdigo no requiere
que la minuta sea redactada por el otorgante de su puo y letra, de modo que puede hacerla un tercero a
quien el mudo le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje gestual.
Una vez redactada le ser leda y, si estuviese de acuerdo con su contenido, el mudo la firmar.
El precepto contenido en el artculo 1000 no contempla los supuestos de sordos y ciegos. Sin embargo,
el artculo 3651 prohibe el otorgamiento de testamento por acto pblico por parte de los sordomudos,
sordos o mudos, lo que no es extensivo al caso del ciego (art. 3652).
El concepto de "darse a entender por escrito" no significa slo poder realizar el acto material de escribir
dibujando letras y palabras, sino que es necesario que lo as escrito refleje un pensamiento coherente que
demuestre la comprensin de la realidad.
281

El procedimiento que prev el artculo 1000 es similar al que establece el artculo 999
para el supuesto de escrituras otorgadas por quienes no entiendan el idioma nacional. Vale
entonces lo expresado respecto a la redaccin y firma de la minuta, su protocolizacin y
la discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que aqu como en el
caso de quienes no entienden el idioma nacional, aunque no se cumpla con el
procedimiento previsto en el Cdigo, la escritura no es nula, sino anulable.
Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por un sordomudo que sepa darse a entender
por escrito, en cuyo caso, el escribano tendr que facilitarle al otorgante el instrumento para que l mismo lo
lea.
PARTES DE LA ESCRITURA:
Encabezamiento: es la parte con que se abre el acto y debe contener: nmero de
escritura, lugar de otorgamiento, fecha (en letras), constancia de la comparecencia de las
partes, su nombre, si son mayores de edad, estado de familia, domicilio.
Cuerpo: contiene la Exposicin donde las partes explican el acto o dan razn de los motivos para contratar,
o refieren los antecedentes, etc. La Estipulacin es la declaracin de voluntad formulada por los
otorgantes con el propsito de producir efectos jurdicos: clusulas o condiciones de un contrato,
disposiciones del testamento, etc.
Cierre o pie: debe constar que el escribano la ha ledo a las partes, que stas ratifican su contenido y que
firman juntamente con los testigos si los hubiere. Si existen borraduras o enmiendas, deben ser salvadas al
final, de puo y letra del escribano, y por ltimo las firmas de todos los intervinientes.
Antecedentes de dominio: el corresponde.
Cuando se trata de operaciones donde se transmiten inmuebles, la escritura debe contener
adems, una relacin de los antecedentes en virtud de los cuales el transmitente es el
titular del dominio sobre aquellos. Es lo que se llama el corresponde, que permite seguir
con exactitud las diversas transmisiones del bien.
DOCUMENTOS HABILITANTES.
Cuando las partes actan por medio de representantes, ya sea por mandato, por disposicin de la ley, o por
resolucin de autoridad competente, stos debern exhibir el poder correspondiente para celebrar el acto.
Este poder deber incorporarse al protocolo (incorporacin de documentos habilitantes)
INSTRUMENTOS PRIVADOS
pblicos

Instrumentos

(art. 979)
Firmados

Instrumentos Privados

No Firmados

Inst. partic. P.p dichos

particulares

282

No todos los documentos en los cuales no interviene un oficial pblico, tienen las firmas
de las partes. Por ejemplo un simple boleto de transporte, una entrada a un espectculo
futbolstico, etc.
Podremos decir entonces que los documentos sern pblicos si son otorgados por oficial
pblico. Cuando no interviene el oficial pblico, sern documentos particulares,
dependiendo de si estn firmados o no.
Cuando estn firmados sern instrumentos privados.
Cuando carezcan de firmas sern instrumentos particulares propiamente dichos.

INSTRUMENTOS PRIVADOS
El instrumento privado es el que documenta un acto celebrado entre partes sin la
necesidad de la concurrencia de un oficial pblico y que se encuentra firmado por los
intervinientes del acto.
Los instrumentos privados tienen cierta amplitud o elasticidad de formas. (art. 974).
Existe el principio de libertad de formas, basado en el principio de autonoma de la
voluntad.
Consecuencias prcticas de la libertad de formas:
Pueden estar firmados en cualquier fecha, con un modo de redaccin formal o no formal.
Como principio general, no exigen un soporte material especfico, salvo algunas
excepciones. Las cantidades se pueden expresar libremente (recordar que en el
instrumento pblico deben estar en letras). Las enmiendas o raspaduras pueden o no estar
salvadas, cosa obligatoria en los pblicos.
Los inconvenientes que estas libertades acarrean se vinculan con la fuerza probatoria. Ni
siquiera la firma hace plena fe ya que se debe convocar a las partes para el
reconocimiento de la misma. En el instrumento pblico, la autenticidad se presume
debindose demostrar lo contrario. Ac, las partes deben acreditar la autenticidad.
FIRMA Y DOBLE EJEMPLAR Son las excepciones al principio de libertad y forma

FIRMA
El principio general lo da el art. 1012 C.C .
La firma es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo la forma
privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni las iniciales de los nombres o
apellido.
Esto se complementa con el art. 1014 C.C .
Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado
por iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera
voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma .
283

De estos dos artculos surge que, en principio, la firma es un elemento esencial en todo
acto instrumentado en forma privada.
La firma (olgrafa) es el trazado peculiar con que una persona acostumbra consignar
su nombre y apellido como forma de asentimiento de la voluntad respecto del acto a que
la incorpora.
Esta firma puede ser reemplazada por las iniciales o signos. El Cdigo Civil exige que
haya un reconocimiento expreso de la persona, segn lo establecido en al art. 1014.
HUELLA DIGITAL
Existen distintas posturas acerca de si la huella digital puede reemplazar a la firma en un
instrumento privado.
Una postura amplia , la acepta, argumentando que la huella digital da la seguridad que la
persona que intervino en el acto es esa y no otra.
Otra postura contraria aparece criticando a la anterior, argumentando analfabetismo
(quien no sabe firmar difcilmente conozca el contenido del instrumento), o puede suceder
que la impresin de la huella digital pudo obtenerse de una persona fallecida, o de manera
forzada, e incluyen a este instrumento en la categora de instrumentos particulares no
firmados, pero que a los fines probatorios son tiles (art. 1190 prueba de contratos) igual
que los firmados. La excepcin a esto es el testamento olgrafo (art. 3639), donde la
firma por mano del testador es requisito sine qua non para la validez del mismo. No hay
firma, no es vlido el testamento.
FIRMA A RUEGO:
Si bien es aceptada en los instrumentos pblicos ya que en ese caso un oficial pblico
garantiza el acto, en instrumentos privados se discute su validez. Es aceptada por parte de
la doctrina, como por ejemplo en el caso del mandato. Bastar con probar el pedido de
mandato por parte del mandante para comprobar la validez de la voluntad manifestada.
EL DOBLE EJEMPLAR
El otro elemento que exige el Cdigo Civil en materia de instrumentos privados es el
doble ejemplar. Arts. 1013, 1021 y 1023 del C.C.
Art. 1013. Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la
firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de stos, que est
en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra.
Art. 1021. Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser
redactados en tantos originales, como partes haya con un inters distinto.
Como principio general, si son actos con obligaciones bilaterales perfectas (ej. contratos
de compraventa), donde la obligacin recproca est presente desde el origen, ser
necesaria la redaccin de tantos ejemplares como partes haya con un inters distinto (art.
1021 C.C) para dar seguridad jurdica a las partes.
Las firmas deben ser en original en cada una de las copias o ejemplares.
No se exige doble ejemplar en obligaciones bilaterales imperfectas (ej. deposito) ni en las
unilaterales (ej. donacin).
qu sucede si no se redactan la cantidad de ejemplares suficientes?
284

Art. 1023. El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no
anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
de una manera definitiva.
Art. 1024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecucin
ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convencin no hubiese sido
ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecucin, el
vicio del acto subsistir respecto de esta parte.
Art. 1044. (nulidad de los actos jurdicos) Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen
procedido con simulacin o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del
acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su
validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
La doctrina ha interpretado entonces que cuando no estn presentes las formas
determinadas por la ley, y tanto la firma como el doble ejemplar son formalidades
exigidas en los instrumentos privados, el acto ser invlido .
An tratndose de actos bilaterales, la redaccin de un solo ejemplar puede ser admitida
en determinas circunstancias. Cuando una de las partes haya cumplido con su obligacin
(art. 1022C.C). El ejemplar quedar en poder de la parte que cumpli.
El otro caso est dado por el art. 1025.
Art. 1025. El depsito de un acto bilateral que slo est redactado en un ejemplar en poder de un
escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de comn acuerdo por ambas partes,
purga el vicio del acto. Si el depsito no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no ser
cubierta sino respecto de ella.
O sea, que el ejemplar redactado queda en poder de un tercero imparcial. No queda en
poder de ninguna de las partes para que ninguna obtenga ventaja sobre la otra.

FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

Los instrumentos privados no gozan de presuncin de autenticidad al no intervenir en
ellos un oficial pblico. No sabemos si quienes aparecen firmando ese documento, son
tales. Deber entonces, convocarse a las partes para el reconocimiento de las firmas.
Art. 1031. Todo aqul contra quien se presente en juicio un instrumento privado
firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya .
Convocadas

las

partes

reconocer

las

firmas,

la

no

concurrencia

reconocimiento tcito (silencio como manifestacin de la voluntad).

285

presume

un

Si la parte comparece pero no reconoce la firma, se acudir al peritaje caligrfico, o a

otros documentos firmados en otras circunstancias(registro bancario, otra firma ante
oficial pblico, etc).
Reconocida la firma, el instrumento privado desde el punto de vista probatorio en lo que a
su autenticidad respecta, tiene la misma fuerza entre las partes y los sucesores
universales que un instrumento pblico. Art. 1026 (no as frente a terceros!!!! Ojo!!).
Art. 1026. El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se
opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento
pblico entre los que lo han suscripto y sus sucesores.
El reconocimiento abarca no solo a la firma sino tambin el contenido del documento
(art. 1028). Posibles pruebas para un reconocimiento: manifestacin de las partes, etc.
Cualquier medio es til para intentar la demostracin.

Requisito de oponibilidad. Fuerza probatoria respecto a los terceros

Un documento privado an reconocido judicialmente solamente ser oponible (puede
hacerse valer) frente a terceros si ese instrumento adquiere fecha cierta .
Art. 1034. Los instrumentos privados, aun despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra
los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos.
Un instrumento privado firmado puede constituir una puerta abierta para falsear cualquier
dato y entre ellos la fecha. Algunos autores llegan a afirmar que un instrumento privado
puede tener hasta tres fechas: la fecha real de su firma, le fecha que consta en el
instrumento y la fecha cierta.
(Rivera)
Ya hemos visto que por regir en materia de instrumentos privados el principio de libertad
de formas, las partes pueden o no datar el instrumento. Es decir que pueden o no ponerle
fecha. En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que realmente se otorg
el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En este ltimo supuesto, nos
encontramos en principio ante un caso de simulacin lcita, salvo que cause perjuicio a
terceros, o contravenga disposiciones legales, en cuyo caso la simulacin sera ilcita .
286

Como de la fecha que las partes consignen en su instrumento pueden depender derechos de
otras personas, el Cdigo exige que para su oponibilidad a terceros, los instrumentos
privados tengan fecha cierta.
Como se advierte, este problema no se presenta en materia de instrumentos pblicos, ya
que all se hace plena fe de la fecha consignada en el instrumento. Esto es, siempre tienen
fecha cierta.

Fecha cierta. Concepto

Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba
firmado al momento de su produccin, o no pudo ser firmado despus de su
acaecimiento.
Utilidad y efectos

Esto se vincula fundamentalmente con el principio prior in tempore, potior in jure ,

aplicable en materia de derechos reales, y que significa que el primero en el tiempo es
mejor en derecho.
Pero tambin tiene trascendencia en materia de derechos personales . Tal el caso de
colisin del derecho del cesionario de un crdito con el del tercero embargante del
cedente, situacin que se dilucida segn que la fecha cierta de la notificacin de la
cesin al deudor cedido sea anterior o posterior a la traba del embargo.
En este ejemplo se advierte claramente la importancia de la fecha cierta, porque como
en materia de instrumentos privados rige el principio de libertad de formas nada
obstara a que el cedente, para intentar burlar la actividad de su acreedor embargante,
antedatase la notificacin que efectu al deudor cedido. De all la necesidad de que esa
fecha resulte indubitable.
De modo que la ausencia de fecha cierta no obsta a la plena validez del instrumento
privado entre las partes, pero su contenido no ser oponible frente a terceros .
Esto es lo que resulta del artculo 1034.
Entonces los instrumentos privados que carecen de fecha cierta resultan
inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad puede ser invocada por terceros ajenos al instrumento y slo puede
alegarse por va de excepcin y en la oportunidad que alguna de las partes, o ambas,
pretendan oponer el contenido del instrumento privado al tercero excepcionante.

Art. 1035. Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores
singulares de las partes o a terceros, ser:
1.
La de su exhibicin en juicio o en cualquiera reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase
archivado.
2.
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.
3.
La de su transcripcin en cualquier registro pblico.
287

4.

La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que

firm como testigo .

Estas cuatro circunstancias tienen en comn que tienden a evitar que las partes de
comn acuerdo simulen actos con fechas anteriores o posteriores a la fecha real del
acto celebrado y as perjudicar a terceros.
Con la fecha cierta, los terceros tienen la certeza de que el instrumento privado no ser
modificado.
Todos los supuestos contemplados en el artculo, tienden a configurar prueba indirecta. Vale decir, que en
ningn caso se intenta demostrar cul fue realmente la fecha en que se suscribi el documento, sino
que todos los casos enumerados, y los dems admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, permiten
deducir que el instrumento no pudo firmarse despus del hecho considerado, o ya estaba firmado al
momento de acontecer.

INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO

Normalmente los instrumentos privados primero se redactan y luego se firman. As, el
firmante tiene certeza sobre el contenido de lo que suscribe.
No obstante, por aplicacin del principio de libertad de formas no est prohibido que primero se firme
un instrumento y luego se llene el texto.
Lo mismo sucede si el instrumento es slo parcialmente firmado en blanco, dejando "claros" que luego
llenar otra persona, lo que es relativamente ms frecuente (en las compraventas comerciales con garanta
documentada mediante prenda con registro, al crearse pagars o letras de cambio, e incluso, cheques en los
que se suele no indicar el beneficiario lo que lo hace un ttulo "al portador" y aun la fecha).

Las relaciones entre el firmante y la persona a quien se entrega el instrumento para que
lo llene se rigen por las reglas del contrato de mandato , pues se ha considerado que
firmar un instrumento sin texto (en blanco) importa la celebracin tcita de tal
contrato (art. 1873), bien que, en el caso, las facultades resultan ilimitadas.
Difiere del mandato en orden a la posibilidad del mandante de controlar al mandatario, pues mientras en
el mandato basta con revocarlo, en el caso de haberse dado una firma en blanco slo se podra evitar el
otorgamiento del acto recuperando el instrumento.
Para la hiptesis en que quien recibi el instrumento firmado en blanco o con claros lo
llenase, desvirtuando las instrucciones dadas por el firmante, el Cdigo Civil prev la
posibilidad de impugnar su contenido .
Toda vez que la firma en blanco es considerada una suerte de mandato tcito, igual que todo
mandato se extingue con la muerte o incapacidad del mandatario o del mandante (art. 1963, incs.
3 y 4). Con posterioridad a alguno de esos hechos, entonces, no podra llenarse vlidamente el texto del
instrumento o el claro: salvo que hubiese sido otorgado en el inters conjunto del mandante y
mandatario, o de un tercero (art. 1982).

Art. 1016. La firma puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el
acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma

288

Art. 1017. El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las
declaraciones u obligaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer o de
contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos.
Art. 1018. La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare
en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen
contratado de buena fe con la otra parte.

IMPUGNACIN

POR

HABERSE

LLENADO

CON

ABUSO

DE

CONFIANZA.

PRUEBA
Normalmente la persona a la que se entrega el instrumento firmado en blanco, para que previo a su
utilizacin llene el texto o el claro, lo hace siguiendo la voluntad manifestada por el firmante.
Pero puede ocurrir que el tenedor del instrumento firmado en blanco mandatario lo llene con un
contenido diferente al previsto por el firmante. Sea porque lo substituya totalmente por otro (v.gr., si se
dio la firma en blanco para que presente un escrito judicial y el mandatario lo llena con un reconocimiento
de deuda a su favor), sea porque se extralimite en el cumplimiento de sus instrucciones (v.gr., si vende a un
precio inferior a aquel por el que se le instruy vender).
En el primer supuesto la impugnacin estar encaminada a desvirtuar la totalidad del acto.
En el segundo, como est interesado el derecho de un tercero, la accin de impugnacin slo puede tener por
finalidad el responsabilizar al mandatario por la diferencia de precio.
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el contenido del instrumento como lo autoriza el
artculo 1017.
El firmante defraudado en su confianza deber demostrar dos hechos:
que el instrumento fue firmado en blanco; y que fue llenado por su tenedor con un contenido distinto
al indicado.

Ambas circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de prueba excepto

por testigos. La impugnacin no puede probarse exclusivamente con prueba
testimonial, ni con presunciones.
Sin embargo, se admite la testimonial si hay principio de prueba por escrito (art. 1192), es decir,
cualquier documento pblico o privado (o particular) que emane del adversario, de su causante, o de
parte interesada o que tuviera inters si viviese, y que haga verosmil el hecho litigioso.
Esta excepcin es atendible en razn de que la misma solucin se aplica a los casos de simulacin.

INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN FRENTE A TERCEROS DE BUENA FE

El enfoque es totalmente diferente frente a los terceros de buena fe que contrataron
con el mandatario infiel basndose en el instrumento firmado en blanco.
En este caso, los terceros de buena fe han adquirido un derecho a partir de un
instrumento formalmente vlido , sin que les resulte oponible que el tenedor haya
extralimitado o tergiversado las instrucciones recibidas del firmante .
En este sentido, el artculo 1018 dispone: "La nulidad de las declaraciones u
obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas
dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen
contratado de buena fe con la otra parte".
Aqu se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica .
289

La buena fe se presume (Art. 4008) incumbiendo la prueba de la mala fe a quien la

invoque.
El conocimiento por los terceros de las instrucciones dadas al mandatario por el
firmante excluye su buena fe, y por tanto, no es aplicable lo expuesto en este apartado
sino que sera un caso de nulidad por dolo.
La ignorancia culposa resulta equiparable al conocimiento y tambin excluye la buena
fe.
Distintos son los efectos segn que el mandatario infiel aproveche en forma directa el
instrumento firmado en blanco (v.gr., redactando un reconocimiento de deuda a su
favor), que si contrata con terceros de buena fe, aun desvirtuando las instrucciones
recibidas del firmante.
En el primer caso, si el contenido del instrumento es impugnado por el firmante,
quien demuestra que haba sido firmado y entregado en blanco y que el tenedor
viol las instrucciones recibidas, el reconocimiento de deuda ser nulo. Vale decir
que se anula el acto jurdico, aunque el instrumento en cuanto tal ser vlido.
Pero si contrat con terceros de buena fe, aun probndose lo mismo, el
instrumento ser vlido, y el vicio originado en la conducta del mandatario infiel
resultar inoponible frente a stos.
Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el
resarcimiento de los perjuicios que le origin su conducta (art. 1957).
Esta solucin guarda coherencia con lo dispuesto en el artculo 1934 para el supuesto del
mandatario que se extralimita en el ejercicio de su mandato.
SUSTRACCIN DEL DOCUMENTO FIRMADO
En el caso de que el documento haya sido obtenido de manera fraudulenta el cdigo dice
lo siguiente:
Art. 1019. Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel que
contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente substrado a la persona a quien se hubiese
confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la substraccin y del abuso
de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador
del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe.

Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los artculos 1017 y 1018,

toda vez que en ellos se consider la existencia de una relacin jurdica de
mandato tcito, del que no puede hablarse en caso de substraccin.
En esta hiptesis, el instrumento firmado en blanco es sustrado de la guarda del tenedor
(mandatario) y llenado por un tercero que puede, o no, ser el ladrn.
La solucin del artculo 1019 se aplica tambin a la hiptesis de prdida del instrumento y llenado
por el hallante, pues el artculo 2539, prescribe que comete hurto quien hallando una cosa ajena la
que se presume perdida y no abandonada, si es de algn valor (art. 2530) no acta conforme a lo que
disponen los artculos 2531 y subsiguientes; esto es, dar inmediato aviso al dueo, o entregarla al juez
ms inmediato o polica del lugar, si no supiese quien era el dueo.

290

Prueba y hechos a probar

El signatario deber demostrar que el instrumento fue firmado en blanco, que fue sustrado del poder
del firmante o de la persona a la que se lo entreg, y que sta lo llen contra la voluntad del signatario o
del mandatario.
Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurdicos. Son meros hechos que, por tanto, no
tienen limitacin probatoria; de all que puedan probarse incluso, mediante prueba testimonial.

Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe

En este caso los terceros de buena fe que adquirieron derechos por haber contratado con el ladrn
no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario.
Para Rivera, el trato diferente dispensado por el legislador a ambas circunstancias (la del art. 1018
y la del art. 1019) se funda en que proceder de otra manera importara tanto como asegurar el
xito del delito cometido por el sustractor, consolidando los frutos de su accionar.
Nada obsta a que los terceros de buena fe demanden del mandatario el resarcimiento de daos y
perjuicios si es que ste fue despojado del instrumento mediando culpa de su parte.

CARTAS MISIVAS (art. 1036)

Las "cartas misivas" expresin redundante que ha sido criticada pueden consistir en esquelas, tarjetas
postales, telegramas, o cartas entre personas que generalmente mantienen relacin estrecha, lo que no
descarta los vnculos negociales.
Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o referencias al vnculo que tiene el remitente
con el destinatario (ej., "tu pap", "tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno.
A su respecto lo importante no es la firma sino la autenticidad del texto.
Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicacin los requisitos de firma art. 1012 y
doble ejemplar art. 1021.
No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad, "fecha cierta", (art. 1034) que s es exigible,
bien que si la carta misiva carece de ella aun valdr conforme a las circunstancias si es
presentada por un tercero.
Como el Cdigo Civil se detiene en un nico y breve artculo (1036) a regular uno solo de los diversos
problemas que suscitan las cartas misivas, la doctrina ha debido encarar prioritariamente los siguientes
temas.
a) Propiedad de la carta misiva quin es el dueo de la carta?
La carta misiva, es cosa mueble.
En cuanto tal pertenece a quien la escribi hasta que llegue a poder del destinatario.
nterin es decir, mientras est en el correo le sigue perteneciendo, por lo que desde la ptica del
derecho civil nada obstara a que la recupere si as lo desea.
Cuando es puesta en poder del destinatario, la propiedad se transmite al nuevo poseedor (arts. 2601 y
2529), quien tendr a su respecto la totalidad de las facultades que importa el derecho de dominio (arts.
2513, 2514, 2515 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta no el dominio de la carta como cosa
de papel sigue perteneciendo a quien la escribi, de suerte que quien fue destinatario y luego
propietario de la carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido, aunque s de
la misma en cuanto cosa mueble.
b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario
291

Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras quien la recibi es su propietario y tiene
facultades de tal sobre la materia cosa mueble (salvo que el remitente expresamente le haya indicado
en la carta que la destruya o restituya), quien la redact y remiti conserva el derecho intelectual sobre
su contenido.
De all que el dueo de la carta no pueda divulgarla indiscriminadamente, ni atribuirse la autora de las
palabras o ideas all expresadas.
Un supuesto que requiere anlisis particular es el referido a la facultad de presentar la carta enjuicio para su
utilizacin como medio de prueba.
ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA
Como regla, las cartas misivas estn autorizadas como medio de prueba.
Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la garanta del artculo 18, Constitucin
Nacional, en cuanto expresa que son inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la
utilizacin de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar mltiples distinciones.
Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distingue entre cartas misivas
"confidenciales" y las que no lo son. El ser confidencial no depende de la calificacin que le atribuya el
remitente, sino a la naturaleza de su contenido.
a) Obtencin de la carta
La bsqueda de un fin lcito no justifica el empleo de medios ilcitos. De all que slo pueda esgrimirse
enjuicio cartas misivas habidas legtimamente.
La obtencin de cartas misivas por medio de su interceptacin o sustraccin est
incriminada por el Cdigo Penal, (art. 153).
Sin embargo, se ha admitido como excepcin, que un cnyuge intercepte la correspondencia dirigida
al otro para su utilizacin como prueba.
Otro tanto se ha admitido respecto de quienes detentan una representacin legal y necesaria respecto
de su representado, como el padre respecto de su hijo, el tutor respecto de su pupilo, el curador
respecto del incapaz, los directores de colegio respecto de sus alumnos menores por va de representacin
de sus padres o tutores.
La declaracin de quiebra impone la interceptacin de la correspondencia dirigida al fallido (art. 88,
inc. 6, ley 24.522).
b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge
Se ha sostenido que es vlida para probar la infidelidad, pues no debe escudarse detrs de
la garanta constitucional del artculo 18 una conducta inmoral (conf. Llambas). Este
derecho, que antao se reconoca slo al marido, est hoy en general aceptado tambin
para la mujer (Borda).
Desde un anlisis estrictamente jurdico, la inviolabilidad de la correspondencia tiene rango
constitucional (art. 18, Const. Nac), mientras que slo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el
matrimonio.
Mal puede calificarse como autorizada la interceptacin de correspondencia so pretexto de impedir
una conducta inmoral, siendo que al momento de interceptarla se desconoce que la conducta es tal, lo
que recin surgir de la lectura del contenido de la misiva interceptada.
De all que a juicio de Rivera no deben ser admitidas las cartas interceptadas, aun cuando con ellas se
pretenda probar la infidelidad del cnyuge (conf. Spota, Busso).
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente
292

El texto de una carta misiva puede ser esgrimida por el destinatario que la tiene en su poder contra el
remitente que la envi.
Slo hay deber de guardar reserva respecto de terceros.
En la prctica se puede demostrar la remisin y el contenido por va de la carta documento o del telegrama
colacionado. Tambin por medio de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los
trminos del artculo 12, inciso j) de la ley 12.990.
En la presentacin en juicio entre los corresponsales, el valor probatorio es amplio.
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero
En esta hiptesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea presentar la carta que le fue enviada
por el remitente. Al respecto debe distinguirse segn se trate de contenido confidencial o no.
Si el contenido es confidencial y lo es en caso de duda (conf. Llambas) no puede esgrimirla
enjuicio sin la conformidad del remitente, ya que lo que ste le haba escrito no tena por
finalidad demostrar nada ante un tercero.
Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconveniente en presentarla como
elemento probatorio.
e) Cartas en poder de un tercero
Si bien es cierto que por regla la carta est en poder del destinatario, existen personas que
sin serlo pueden esgrimirla enjuicio.
Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribi aunque se halle en poder del destinatario
(art. 389, Cd. Proc, "Documentos en poder de tercero").
Tambin estn autorizados a presentarla en juicio los representantes legales y necesarios del destinatario
(padres, tutores o curadores; conf. Llambas).
Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya obtenido la carta por medios lcitos, bien
que en tal hiptesis junto a la presentacin de la misma deber demostrar cmo la hubo. En este caso, el
valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial.
J) Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Artculo 1036
Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden servir corno medio de prueba para mejorar la
situacin del remitente, aunque s pueden esgrimirse en su perjuicio.
Como regla el artculo 1036 del Cdigo Civil dispone: "Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en
ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento".
La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el remitente puede llegar a referir
algn hecho que luego le resulte perjudicial, en la creencia de que no sera puesto en conocimiento de
otra persona y, menos an, utilizado en su contra.
Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia varias excepciones.
En primer trmino, se ha limitado la regla al caso de las cartas confidenciales, excluyndose de la
prohibicin a aquellas que no lo son.
En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdaderos terceros quienes actan por una
de las partes, tal como su apoderado, abogado, escribano, etctera (conf. Llambas, Borda).
Por fin nada obsta a que espontneamente la carta sea reconocida, en forma expresa, o tcita, por consentir
su agregacin a la causa.
g) Cartas remitidas por terceros
Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende hacer jugar, sea a otro tercero, no
pueden presentarse a su reconocimiento salvo que medie consentimiento del remitente y su
destinatario.

293

294

BOLILLA 13

VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Siempre, dentro de la teora del acto jurdico, dentro de los actos voluntarios que las partes celebran con el
fin inmediato de producir consecuencias jurdicas. En condiciones normales, un acto jurdico es celebrado
para poder lograr la produccin de los efectos.
Cuando un acto jurdico no produce los efectos buscados, estamos hablando de un acto ineficaz.
La ineficacia, generalmente, proviene de la presencia de un vicio que deber estar en el momento
mismo de la celebracin del acto.
Estos vicios (defectos) presentes en la celebracin de un acto tendrn la virtualidad suficiente para
ocasionar la nulidad del acto.

Vicios de la

Vicios de Actos
Voluntarios

Voluntad

Vicios de los
Actos
Jurdicos
(Buena Fe)

ERROR
DOLO
VIOLENCIA

FRAUDE
SIMULACIN
LESION?

AFECTAN
DISCERNIMIENTO
INTENCIN
LIBERTAD

AFECTAN
BUENA FE

Los vicios del acto voluntario son los defectos que se presentan en alguno de los elementos internos, es
decir, el discernimiento, la intencin y la libertad.
El eventual defecto que pudiera existir en la "forma esencial" no configura tcnicamente un "vicio", sino
directamente la ausencia de acto voluntario.
Los defectos sobre el elemento "intencin" configuran los vicios de error y dolo; los que afectan el
elemento "libertad" constituyen el vicio de violencia.
(recordar art. 922 los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por
ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin. El error y la ignorancia afectan
a la intencin y la fuerza a la libertad.)
El discernimiento, si bien es tambin un elemento del acto voluntario, no se encuentra afectado por ningn
vicio sino por una circunstancia inherente al sujeto (demencia -declarada o no-, minoridad hasta determinada
edad).

Los tres vicios de la voluntad, es decir, el error, el dolo y la violencia, se caracterizan por constituir un
defecto estructural del acto porque se encuentra presente desde su nacimiento- que tiene como
consecuencia eliminar, desvirtuar o limitar sus efectos.
295

A su vez, cabe distinguir los vicios de la voluntad -error, dolo y violencia- de los vicios del acto jurdico
-lesin, fraude y simulacin-, que se presentan exclusivamente en los negocios o actos jurdicos
regulados a partir del artculo 944.
Los primeros pueden afectar a todos los hechos humanos voluntarios -inclusive, por supuesto, a los
actos o negocios jurdicos-, mientras que los ltimos slo afectan a los actos o negocios jurdicos
propiamente dichos.

Vicios de la voluntad: EL ERROR

Error e ignorancia son utilizados como sinnimos pero no lo son. Diferencia conceptual.
El error presume un falso conocimiento. La ignorancia, en cambio, presume un total desconocimiento.
Sin embargo, para los efectos del Derecho Civil son anlogos.

ERROR DE HECHO. ERROR DE DERECHO

Ambos constituyen un falso conocimiento. Si es sobre las circunstancias fcticas del acto, estaremos ante un
error de hecho. Cuando el error recae sobre el sentido, alcance y funcionamiento de la ley estaremos ante un
error de derecho.
Centraremos el anlisis sobre el error de hecho, que es el que ms dilemas y vicisitudes presenta.

ERROR DE HECHO. Clasificacin

Esencial

Error
de

Anula el acto

Obstativo (Llambas). El C.C slo menciona los otros dos.

Accidenta
l

No anula el acto. Se subsana

ERRORES DE HECHO ESENCIALES

Es requisito para la anulacin del acto realizado mediante error esencial, que ste resulte excusable.
296

El artculo 929 dispone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no
podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable".
El precepto se aplica a los negocios jurdicos, meros actos voluntarios lcitos, o actos ilcitos, tal como
resulta de su ubicacin en el Cdigo Civil.
Como pauta genrica puede apuntarse que para que haya mediado "razn para errar", el agente debe haber
actuado en forma diligente, es decir, no haber incurrido en negligencia alguna.
La culpa o negligencia del agente: "... consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar" (art. 512).
La diligencia que debe poner en la averiguacin de todas las caractersticas (naturaleza del acto, identidad de
las partes, objeto y causa) del acto que ir a realizar, depende, a nuestro entender, de las circunstancias que
rodeen al sujeto, las que debern ponderarse de acuerdo con las pautas del artculo 902, conforme al cual:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Se afirma en la doctrina que el error al que se llega mediando culpa de una de las partes puede ser invocado
si la otra parte pudo o debi advertirlo, pues en tal caso, la negligencia del segundo neutraliza la del primero.

Podrn recaer sobre

La naturaleza del acto (art. 924 y nota)

El objeto del acto (art. 927 y nota)

El sujeto

La causa

La cualidad sustancial de la cosa

Llambas los incluye

en los obstativos

ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO

Art. 924. El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l.
La nota al art. 924 habla del error sobre la naturaleza del acto.
Nota al art. 924. Este es un error esencial, y por consiguiente exclusivo de la voluntad de los que han
celebrado el acto jurdico. Si yo prometo a alguno prestarle una cosa y l entiende que se la dono, yo no
estoy en manera alguna obligado.

ERROR SOBRE EL OBJETO DEL ACTO

Art. 927. Anula tambin el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una
cosa individualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa
especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho.
297

Nota al Art.927. El error sobre el objeto del derecho reviste formas ms variadas que el error sobre la
persona, y presenta por esto ms dificultades. Si la relacin de derecho tiene por objeto una cosa designada
individualmente, y hay equivocacin sobre la individualidad, el error es error in corpore. En tal caso, no
hay evidentemente acto jurdico. Ejemplo. Un testador quiere legar una cosa, y la confunde con otra que
designa, el legado no es vlido ni respecto de la una ni respecto de la otra cosa. Este principio es aplicable a
todos los contratos.
El objeto de la relacin de derecho que d lugar al error, puede ser una cosa determinada slo
por su especie o su cantidad. Si el error cae sobre la especie misma de la cosa, el caso es igual al del
error in corpore. Por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el
comprador de trigo. Si la equivocacin es slo sobre la cantidad, error muy comn en los contratos por
correspondencia, o esta cantidad es el nico objeto del contrato, o ella se refiere a una prestacin
recproca; en el primer caso, se considera como verdadero objeto del contrato la cantidad menor,
porque efectivamente hay acuerdo respecto a ella; en el segundo caso, es preciso distinguir si el que debe
dar la cantidad dudosa ha credo que era ms grande, o menor que la que exiga la otra parte contratante; si
l ha querido una ms grande, el contrato es vlido por la cantidad menor; si ha querido la menor, no hay
contrato....

Recordemos la clasificacin de los errores de hecho. Llambas incluye a los errores sobre la naturaleza
del acto y sobre el objeto, dentro de los ERRORES OBSTATIVOS.

ERROR OBSTATIVO. Teora francesa (Rivera)

Segn la magnitud o gravedad del yerro, la doctrina francesa distingue entre error obstativo o radical,
esencial y accidental.
Error obstativo o radical es aquel cuya concurrencia obsta a la formacin de la voluntad. Recae sobre
la naturaleza del acto, sobre su objeto, o sobre su causa.
Segn Llambas o Borda, que admiten la categora de la inexistencia, la presencia de error obstativo u
obstculo, causa la inexistencia del acto.
Error esencial es aquel que no impide la formacin del acto aunque, como la voluntad est viciada, autoriza
a quien sufri el vicio, a peticionar su nulidad relativa. Recae sobre la identidad de las personas y sobre las
cualidades sustanciales de las cosas. Tambin se denomina "error vicio del consentimiento".
El error accidental es el que recae sobre las cualidades accidentales de las cosas, las motivaciones
individuales, etctera. No acarrea la nulidad del acto.
En sntesis, el error obstativo impide la formacin de voluntad mientras que el esencial la vicia
anulndola; y el accidental carece de efectos.

TEORIA DEL ACTO INEXISTENTE - Tema muy importante para examen

Errar sobre la naturaleza del acto y sobre el objeto es por ejemplo, estar celebrando una
compraventa cuando creo estar celebrando una donacin (error sobre naturaleza), o estar
contratando sobre un bien situado en una determinada localidad creyendo que lo estoy haciendo
sobre otro bien distinto (error sobre objeto).
298

o Se tratara de actos en los que ni siquiera puede decirse que hubo acuerdo de voluntades.
Hay una incongruencia tan grande, un error tan trascendente, tan radical en la raz, que no puede
decirse que ni siquiera ha habido acto jurdico (Teora del acto inexistente).
o Los elementos esenciales del acto jurdico son sujeto, objeto, forma y causa.
o Un acto ser inexistente si le falta alguno de los elementos esenciales, por lo tanto, no hay
acto jurdico posible. Al no haber acto jurdico posible, no se puede anular algo que no
existe.
o Al no tener prcticamente objeto el acto, le est faltando un elemento esencial y por lo tanto no
habr acto, a tal punto que Llambas dice que el Cdigo Civil propone la nulidad para estos dos
supuestos y esto es una expresin engaosa y superflua: no puede anularse algo que nunca
existi. No hay nada para anular ya que al no haber acto no hay nada para anular. Esta teora no
es aceptada de forma unnime. Algunos dicen que los actos son vlidos o nulos, que no se puede
hablar de actos inexistentes.

LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO (Rivera)

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA TEORA.

El origen de la teora del acto inexistente se encuentra en Francia, en los comienzos del siglo
XIX, haciendo su aparicin en el campo del matrimonio, donde el principio segn el cual no
hay nulidad sin texto impeda declarar la nulidad del matrimonio entre personas del
mismo sexo, por no estar prevista. Entonces se dijo, tal matrimonio no hace falta anularlo,
por ser inexistente.
La idea pas a la teora general de los contratos y actos jurdicos, y lleg a tener tal
extensin que casi abarc todos los casos de nulidad absoluta; entonces los autores pasaron de
las tres categoras que afirmaban existir (inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o
nulidad relativa) a una clasificacin bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad
relativa). Ello llev a cuestionar la teora del acto inexistente, que hoy ha cado en cierto
desprestigio.
CONCEPTO

Cierto sector de la doctrina alude a la inexistencia, como expresin de la ineficacia ms

radical que puede afectar a un negocio jurdico.
Desde una perspectiva conceptual, se dice que la inexistencia jurdica del negocio no
puede resumirse en la nocin de invalidez, puesto que slo un negocio existente puede
ser vlido o invlido.
Los partidarios de la teora sostienen, en general, que "la inexistencia", es un principio
primordial del razonamiento y de la lgica. Es una nocin conceptual, no legal, que el
entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de acto
jurdico, no son tales por carecer de algn elemento esencial referente a l, sea el sujeto,
sea el objeto, sea la forma especfica (conf. Llambas).

LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO NACIONAL

En el derecho argentino, salvo en la ley 2393, de Matrimonio Civil, no se acogi
legislativamente la categora. As entonces, ante la ausencia de una respuesta normativa, la
299

doctrina ha debatido la aceptacin o el rechazo de la categora de los actos jurdicos

inexistentes.
a) Tesis que la acepta
Afirman que la inexistencia es una categora diferente de la nulidad de los actos jurdicos:
Moyano, Machado, Borda, Mosset Iturraspe, Carneiro, Belluscio, Cifuentes, y muy
especialmente Llambas, cuyo nombre se encuentra muy ligado a la teora, y Lpez
Olaciregui, quien se encuentra en posicin muy particular.

En trminos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es un acto jurdico viciado (por
motivos que dan lugar a la privacin de sus efectos propios). En cambio, el acto inexistente no
llega a configurar un acto jurdico, aunque aparente serlo, por ausencia de algn elemento
esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma.
De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe configurarse el supuesto de
hecho del negocio, a travs de los presupuestos de existencia. Mal puede hablarse dicen
de validez o invalidez de un negocio inexistente.
Desde este punto de vista, se le adjudicaran al acto jurdico dos formas de existencia: una
material y otra jurdica. A ttulo ejemplificativo afirman sus sostenedores, que:
Es inexistente por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una identidad
falsa hacindose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsificado para concluir un
negocio invocando una representacin falsa: asimismo el acto otorgado en nombre o a
favor de una persona fsica o jurdica que no existe.
Sera inexistente por ausencia de objeto: el negocio bilateral en que cada una de las partes
alude a una cosa distinta, por ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle
Belgrano y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia.
Si existe una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad negocial, as: si
alguien dice comprar y la otra dice arrendar: stos son supuestos de error obstculo.
Tambin se alude a la inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta
del negocio, por ejemplo, sera inexistente un testamento olgrafo mecanografiado o un
matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley.
Quienes apoyan esta posicin consideran que las caractersticas esenciales de la inexistencia
son las siguientes:
la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se trata de una
situacin de hecho que slo debe ser probada;
puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en establecerla y en cualquier
estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida;
el Ministerio Pblico no puede invocar la inexistencia del acto material, pues carece
de inters en ello;
en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas generales
aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los artculos 1050 y
subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad de los actos jurdicos; con la
trascendente consecuencia, a partir de la reforma del artculo 1051, de que el tercer
adquirente estara siempre obligado a restituir lo que hubiera recibido como
consecuencia de un acto antecedente inexistente.
los actos inexistentes no pueden ser confirmados;
el matrimonio inexistente no produce efectos aun cuando las partes tuviesen buena fe
(conf. art. 14, ley 2393; en la actualidad art. 172, Cd. Civil).

300

b) Tesis que la niega

La opinin contraria a la distincin entre inexistencia y nulidad cuenta con el apoyo, entre
otros, de: Salvat, Spota, Buteler Cceres, Arauz Castex, Nieto Blanc, Llovers de Resk,
Zannoni y Rivera.
En trminos generales, la opinin negativa se funda en;
la no aceptacin del criterio de adjudicar dos formas de existencia al acto, una material y
otra jurdica, pues se ajusta o no a los requisitos que la ley le impone para considerarlo
como negocio jurdico;
la falta de consagracin legal de la inexistencia;
la existencia de nulidades virtuales (art. 18) hace intil la tesis de la inexistencia, que se
ha desarrollado en Francia en razn de la vigencia del principio de que slo hay nulidades
expresas;
los caracteres y efectos que se atribuyen al acto inexistente estn suficientemente
captados en la regulacin de la nulidad absoluta;
la inexistencia matrimonial tiene su mbito limitado, y no puede expandirse al derecho
patrimonial.
c) Jurisprudencia
La jurisprudencia ha sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuentes, puede observarse que
diversos precedentes han ignorado la teora. As, el caso de un acto otorgado sobre la base
de un mandato falso; frente al problema de la simulacin absoluta; tambin en el caso de
falsificacin de firma del vendedor en una escritura de compraventa; frente al pedido de
ratificacin de partidas por aparecer con nupcias invlidas; o en una operacin de venta de
un fondo de comercio.
En cambio, se ha aceptado la categora de la inexistencia en otros precedentes; por
ejemplo, el caso en que se celebr un contrato a nombre de un tercero sin estar autorizado
por l, ni tener legal representacin; la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervencin
del propietario; la venta suscripta por una persona que se haba hecho pasar por
propietaria, cuando la verdadera propietaria haba fallecido tiempo antes; en el caso de un
escrito sin firma presentado en juicio.

ERROR SOBRE EL SUJETO

Art. 925. Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma
la relacin de derecho.
Nota al Art. 925. Si yo, por ejemplo, quiero hacer una donacin a una persona determinada, pero que
no conozco, y se me presenta otra, o si quiero encomendar una obra a un artista determinado, y otro
se da por el artista que busco, en ambos casos, dice Savigny, hay una declaracin de voluntad sin
intencin. Muchos autores han querido restringir el principio a los ejemplos puestos u otros semejantes, y
301

no invalidar el acto cuando la sustitucin de las personas no compromete ningn inters. Pero la
generalidad del principio es indudable, aunque muchas veces despus de descubierto el error, se le
ratifique expresamente. Las decisiones del Derecho Romano no dejan sobre esto duda alguna. En efecto,
cuando compro o vendo una cosa, la persona del vendedor o del comprador me es comnmente
indiferente; pero otra cosa puede ser a causa del derecho de eviccin que compete al comprador, o de
su insolvencia. En materia de prstamo, la persona del deudor tiene la mayor importancia: la del
acreedor menos. En la locacin, no es tampoco, indiferente la persona del locatario, y as en los dems
contratos. O sea, que puede existir un falso conocimiento y que igual se ejecute el acto, ya sea de las cualidades de uno
de los contratantes (aptitudes personales o patrimoniales).
Uno de los campos donde el error sobre el sujeto ha dado gran cantidad de ejemplos es en el tema
matrimonial.
El art. 175 habla sobre que vician el consentimiento, la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se
prueba que, quien lo sufri, no hubiera consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez valorar la esencialidad del error considerando
las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.

ERROR SOBRE LA CALIDAD SUSTANCIAL DE LA COSA (Rivera)

a) Concepto
A l se refiere el artculo 926, al expresar que el error "[...] sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en
mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto".
Se trata de aquella calidad sin la cual no se hubiese contratado.
A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aqu la cosa es aquella que se haba tenido presente, pero
no rene una calidad esencial que se crea que tena. Deber tenerse por tal aquella cualidad que las partes
hayan tenido en mira como esencial o sustancial en su negocio jurdico.
b) El tema en nuestro pas
Una parte significativa de la doctrina considera que nuestro Cdigo tom partido por la postura subjetiva
que pone el acento en lo credo por los sujetos, al disponer que el vicio existe cuando se yerra en la
"cualidad de la cosa que se ha tenido en mira" (art. 926). (Llambas, Spota).
Ahora bien, pese a que el texto del Cdigo es claro, en alguna medida se ha trasladado a nuestro pas la
polmica originada en Francia, ya que pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de
clara posicin "objetiva" (Marcad y Savigny) y al Cdigo de Prusia.
En una lnea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Castex, Borda, Machado y Salvat.
Borda sostiene que desde el punto de vista terico, la teora del error es inadmisible. No se puede
anular un acto jurdico por error de los contratantes. Argumenta Borda que hay una razn de justicia
y equidad que obliga a rechazar la anulacin de un acto de error. As las cosas, el legislador se
colocara, en una relacin contractual, de parte de quien, por descuido, por no tomar las debidas
precauciones o por cualquier otra razn, se equivoc y no de parte de quien obr en sus negocios con
la debida atencin y diligencia y al que nada tiene que reprocharse. La sancin de nulidad perjudica,
en efecto, a quien no incurri en error.
Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y Brebbia, quienes afirman que el contenido
del artculo 926 -en este punto- es referido a una cualidad principal, que, adems de haber sido tenida en
mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la calidad de ser esencial.
302

As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era de oro, puede anularse el acto si se
descubre que es de bronce. Pero si se lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que
sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antigedad no fuese tal.
En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cualidad de la cosa sobre la cual recae el
error no es objetivamente esencial, la vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso
a ella le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad.
c) La jurisprudencia
Nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjetiva, habindose por ello anulado la
compraventa de un tractor que era de menor potencia que la prometida y la de la copia de un cuadro que se
crea su original. Existe tambin error esencial cuando se adquiere un inmueble sujeto a expropiacin,
el que recae sobre una cualidad sustancial y tambin sobre la causa.
Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre el valor de la cosa, puesto que tal yerro
tiene por asiento una circunstancia ajena a la cosa misma.
d) Cmo se determina que una cualidad se considera esencial .Carga de la prueba
Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determinado depende de las circunstancias que
rodean el caso.
Por ejemplo, si uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del autor a quien se lo
atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un negocio de muebles usados, ya no podra alegarse la
existencia de este tipo de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela no sea obra
de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su produccin artstica.
Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada, quien invoque el error deber probar
las circunstancias que justifiquen que para l la cualidad era sustancial.
La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual en el que las partes manifiestan que
tal cualidad es esencial, pues all la parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo
sustancial que tiene en miras.
Adems cabe puntualizar:
de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de comn acuerdo atribuir a
determinado aspecto de la cosa la calidad de sustancial;
pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario que la contraparte haya conocido o
podido conocer actuando con la debida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto.
e) Calidad sustancial y vicio redhibitorio
Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la calidad garantizada), presenta
lmites confusos con los denominados vicios redhibitorios, dando lugar a cuestiones de inters prctico,
pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en particular son muy diversos los plazos de
prescripcin de esas acciones, pues, mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso
extremadamente breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos aos; y la
comercial, a los cuatro; y una accin de cumplimiento contractual o de daos y perjuicios
contractuales prescribe a los diez aos.
Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sustancial de la cosa y vicio redhibitorio
es relativamente sencilla. Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la cualidad
garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto adquirido, que fue especialmente tenida
en cuenta y result determinante para la celebracin del acto.
De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia naturaleza de la mercadera; hace al color o a la
fibra del tejido, o a su materia: como si se vendiera un candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En
cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero tiene un defecto que la hace
impropia para su destino; Por ejemplo, se entrega una tela de algodn blanca para confeccionar
camisas, pero cuando se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, habra un defecto
de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay vicio redhibitorio.
303

Pero en la prctica no siempre es sencillo establecer un lmite cierto.

Y ms an cuando el artculo 2167 dice que: "Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios
de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad
de la cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal calidad garantizada no hace de
su ausencia un vicio redhibitorio propiamente dicho (Machado, Gar, Trigo Represas), de donde de
faltar, naceran la accin de cumplimiento contractual o la de resolucin y no la redhibitoria o la quanti
minoris.
Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la ineptitud de la cosa para su destino puede
configurar: un error sobre la causa principal o sobre la cualidad sustancial (y tambin, sobre la calidad
garantizada), pero abrindose al mismo tiempo un campo comn para el error esencial y el vicio redhibitorio
(Spota, Trigo Represas), y en tales supuestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una
acte en subsidio de la otra.

ERROR SOBRE LA CAUSA

a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa
El artculo 926 legisla lo atinente al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal del
acto [...] vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto".
El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la doctrina considera que todo el artculo
926 contempla un nico caso de error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha tenido en
mira y que -por ello- es la causa del acto (Llambas, De Gsperi, Arauz Castex).
Otra postura (Rivera) distingue dos supuestos diferentes en el mismo artculo 926: el error sobre la causa
principal del acto y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. Ese es el criterio tambin
de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda.
b) Concepto de causa
La doctrina nacional ha debatido arduamente sobre qu se considera causa en el artculo 926.
La causa a que se alude en ese precepto es la causa final entendida en su sentido subjetivo. Es la causa
final, ltima, que las partes han tenido en miras conseguir cuando manifestaron su voluntad (VER
BOLILLA 11. Elementos del acto jurdico)
c) Efectos. Carga de la prueba
En todo lo dems, efectos, carga de la prueba, exteriorizacin de la causa, etctera, es de aplicacin lo que
sealamos en oportunidad de referirnos al error sobre la sustancia.

ERRORES DE HECHO ACCIDENTALES

Art. 928. El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella,
no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad,
errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error
proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que
sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier
otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin.
La diferencia fundamental de este tipo de error con el error esencial se encuentra en las consecuencias que
traer aparejada la existencia de un error accidental en un acto jurdico.
304

En los errores esenciales de hecho, la consecuencia era la anulabilidad del acto, aqu, los errores no son
trascendentes, no van a poner en riesgo la validez del acto. A lo sumo estaremos ante la necesidad de
rectificar algunos puntos del acto.
Son siempre fcticos (de hecho) ej. Nmero o cantidades, el nombre (no confundir con sujeto), etc. Siempre
son errores menores.

En el art. 928 se establecen aparentes excepciones: a no ser que...garanta...dolo...condicin.

Estas pretendidas excepciones no son tales. La doctrina ha dicho lo contrario.

Cada una de ellas (garanta, dolo y error) son instituciones jurdicas que nada tienen que ver con el error.
La garanta es la figura de la garanta contractual. Si el acto queda resuelto, no se resuelve por error
accidental, sino porque no se cumple la garanta contractual.
El dolo, no constituye una excepcin. Es un vicio
La condicin tampoco es un error. Es una modalidad del acto jurdico. Las partes acordaron la condicin.
Un acto jurdico puro y simple producir sus efectos inmediatamente(ej. compraventa).
El acto jurdico puede ver postergados sus efectos en el tiempo por ejemplo por las modalidades del acto
jurdico. Ya no ser ms un acto puro y simple. Ser un acto modal.
La condicin es hacer depender los efectos de un acto a lo que es el acaecimiento de un hecho puro e
incierto.

ERROR DE DERECHO (Art. 923)

Constituye un falso conocimiento de la ley, o un conocimiento errneo de la ley.

Aqu hay una regla, un principio general rgido: el error de derecho es inexcusable. No se
puede invocar una falsa nocin o un falso conocimiento de la ley vigente para pretender dejar sin
efecto el acto.

Art. 923. La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de
los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
Esta regla tiene un apoyo jurdico que es el art. 20 C. C: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si
la excepcin no est expresamente autorizada por la ley.
El otro apoyo es no del derecho. Es una ficcin: la ley, una vez vigente, se presume conocida por todos, por
ende nadie puede invocar desconocimiento para pretender retrotraer un acto.
El fundamento de la regla no es una presuncin de conocimiento de la ley obviamente falsa sino su
obligatoriedad. Inclusive la publicacin no hace a la ley conocida, sino obligatoria. (Rivera).

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO GENERAL DEL ART. 923. SUPUESTOS EN LOS

QUE SE ADMITE EL ERROR DE DERECHO

El pago indebido (art. 784)

305

Posesin de herencia por error (Art. 3428) siempre que sea de buena fe.
Transaccin efectuada a ttulo nulo (Art. 858)

Primera excepcin: El pago indebido

Art. 784. El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o
cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi.
Si alguien se cree deudor de alguien a quien entrega el pago, pero en realidad no es deudor, tiene derecho a
repetir el pago (devolucin del pago).
Esto se vincula a la figura del enriquecimiento sin causa. El supuesto acreedor deber restituir la cosa.
Por ejemplo en una cesin de crditos, donde el deudor paga a quien ya no es su acreedor.

Segunda excepcin: La posesin de herencia indebida.

El caso del heredero, que supuso que nadie tena mejor derecho que l.
Art. 3428. El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman posesin de
la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que
la sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente
ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese
deferida.
Si es poseedor de buena fe y no saba que haba parientes con mejor derecho que l. Si es de buena fe ya sea
por error de hecho o de derecho, se admite la excepcin del desconocimiento de la ley.
Tercera excepcin: Transaccin efectuada a ttulo nulo.
Art. 858. La transaccin es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de
reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido,
hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o por
error de derecho. En tal caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese
tratado de la nulidad del ttulo.
La referencia al error de derecho en su contexto carece de significacin alguna, pues con l o sin l se
admite la rescisin de la transaccin a consecuencia de la nulidad del ttulo considerado.

DOLO (principal e incidental)

El dolo como vicio de los actos voluntarios, opera como vicio de la voluntad. Existen 3 significados de
dolo:
1 el dolo como vicio del acto voluntario (art. 931) (es la que nos interesa en esta bolilla)
2 el dolo como elemento tipificante del delito civil.
306

3 el dolo como deliberado incumplimiento de la obligacin del deudor.

Art. 931. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
El dolo es definido por el art. 931 como asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero para lograr que
el afectado celebre el acto. El error parte de la persona misma. El dolo es un error provocado, inducido.
No cualquier ardid constituye dolo. El dolo lo podemos clasificar en 2 grandes grupos:
- Dolo principal
- Dolo incidental

DOLO PRINCIPAL (art. 932)

Art. 932. Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las
circunstancias siguientes:
1.
Que haya sido grave.
2.
Que haya sido la causa determinante de la accin.
3.
Que haya ocasionado un dao importante.
4.
Que no haya habido dolo por ambas partes.

La gravedad: algo que la persona actuando con una precaucin media podra haber evitado. Tanto
para el error como para el dolo, establece esta regla de la mediana precaucin razonable. El nico
vicio donde s hay que ver las circunstancias especiales de la vctima, es la fuerza o intimidacin.
Art. 909. Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la
condicin especial de los agentes.
Entonces, la gravedad estar dada en funcin objetiva de las circunstancias del caso.
Causa determinante de la accin: si no, no hay dolo principal. Estaramos en presencia de dolo incidental.
Dao importante: ante la ausencia de dao, nada tenemos que reclamar.
No debe mediar dolo de ambas partes: dolo recproco. Nada se reclamarn entre partes.
El dolo debe ser probado por quien lo alegue. Es admisible cualquier medio de prueba.
La accin que tendr la vctima de este dolo, podr afectar a dos cosas distintas: a la nulidad del acto o al
resarcimiento por daos y perjuicios.
DOLO INCIDENTAL (art. 934)

No anula el acto. Se subsana!!

307

Art. 934. El dolo incidente no afectar la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier
dao que haya causado. Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto.
En el dolo incidental, si bien hay una astucia, una maquinacin, no es de la trascendencia del dolo principal.
No ocasiona las mismas consecuencias. No ocasiona la nulidad del acto pero si podr pedirse la accin de
daos y perjuicios.

DOLO DE UN TERCERO
Art. 935. El dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien
provenga de tercera persona. Si proviene de tercera persona, regirn los artculos 941, 942 y 943.
Puede surgir el caso que quien cometa la conducta dolosa sea un tercero ajeno al acto. Si la contraparte del
acto nada saba del dolo del tercero, el nico responsable es el tercero.
Pero si hubo connivencia de la contraparte con el tercero, son solidariamente responsables (se puede
accionar contra cualquiera de los dos por todo el dao).

VIOLENCIA

Arts. 936 a 943

La violencia, la fuerza y la intimidacin, actan sobre el elemento libertad del acto voluntario. La
presencia de este vicio en cualquiera de sus modalidades, le quita voluntariedad al acto.
Violencia, dolo e intimidacin no son sinnimos jurdicamente hablando.
La violencia es el gnero. La fuerza y la intimidacin son especies.
La diferencia estar dada por la modalidad y el aspecto personal sobre el sujeto que recae.
La fuerza es fsica
La intimidacin es fuerza psquica o psicolgica (amenaza).

FUERZA
Art. 936. Habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible.
La persona que termina ejecutando el acto, no ser el autor del mismo sino un elemento pasivo del ofensor.
Uno de los requisitos de esta fuerza es que debe ser irresistible. Debe analizarse en cada caso en
concreto. Aqu si cabe ver las particulares circunstancias de la vctima (contextura, sexo, edad), lo que
no ocurra con el dolo.
Esto es lo que explica el art. 938.
Art. 938. La intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona,
su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin.
Si bien hablamos de intimidacin, por analoga se ampla a la fuerza fsica.
El otro requisito es que esa fuerza sea la determinante del acto, de manera tal que si no se ejerciera, el acto
no se producira.
308

INTIMIDACIN (violencia psquica)

Art. 937. Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge,
descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos.
Tanto fsica como psquica son especies de violencia. La diferencias que pueden plantearse son las
siguientes:
En la violencia fsica no hay voluntad alguna (se interfiere la libertad). Hay un desplazamiento total de la
voluntad a tal punto que algunos autores llegan a decir que se tratara de un acto inexistente, al faltar uno de
los elementos esenciales del acto voluntario.
En la violencia psquica (intimidacin) la persona tiene voluntad de hacer lo que hace, slo que
coaccionada. Ej. secuestro express para retirar dinero de cajero automtico, el secuestro virtual telefnico,
etc. L persona ejecuta actos para evitar mal inminente.
Hoy, esa diferencia entre violencia fsica y psquica se esfuma en la prctica, por el uso de las armas.

TEMOR REVERENCIAL
Aquella situacin, ya sea por circunstancias fcticas o circunstancias legales, o por alguna contingencia en
general, una persona guarda frente a otra, un estado de sumisin, de respeto excesivo y que la coloca en una
situacin vulnerable frente a las proposiciones o sugerencias del superior.
Art. 940. El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para
con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los
actos.
En situaciones normales y razonables, el temor reverencial no puede equipararse con la violencia y la
intimidacin para pretender anular un acto.
El artculo es taxativo diciendo que no es suficiente, pero la jurisprudencia fue trabajando en esto
segn los distintos casos. De todas formas, el temor reverencial no puede alegarse, en principio, como una
causal de nulidad de los actos.
PRUEBA DE VIOLENCIA
En principio, el que alega, prueba. El que pretenda invocar que actu bajo fuerza o intimidacin deber
probarlo por cualquier medio de prueba. La jurisprudencia ha incorporado lo que procesalmente se llaman
las cargas probatorias dinmicas por lo que el que est en mejores condiciones de aportar prueba,
deber hacerlo. O sea, si bien el que alega debe probar, el demandado tambin debe probar que no incurri
en violencia.

309

BOLILLA 14 VICIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

Vicios de los
Actos
Jurdicos
(Buena Fe)

FRAUDE
SIMULACIN
LESION

AFECTAN
BUENA
FE

LESION
En todos los elementos que vician al acto jurdico se ve afectada la buena fe(contractual), sin embargo
tambin aqu estara afectada la voluntad.
Moisset de Espans considera que el acto lesivo es un acto ilcito por verificarse en l los elementos de
ste, a saber: antijuridicidad, dao, imputabilidad; sealando que, adems de la comisin del acto ilcito,
nos encontramos con un defecto de buena fe, en la medida en que la actitud del explotante es contraria
a la buena fe, principio bsico de los actos bilaterales.
Para Rivera, la lesin es un vicio propio de los actos jurdicos, fundado en un defecto de la buena fe
lealtad. Tal tesis encuentra perfecta cabida en nuestro Derecho, donde la lesin es tratada propiamente como
un vicio del acto jurdico (art. 954).

EVOLUCION HISTORICA DE LA LESION

En el Derecho Romano era conocida la llamada lesin enorme. La lesin tena una cualidad netamente
objetiva basada en lo que era una cuestin aritmtica (cantidades). Por ejemplo en contratos de
compraventa donde la cosa se venda por menos de la mitad de su valor. Importaba cul haba sido el
precio, el monto que las partes manejaron en el acto para decir si hubo o no lesin. No importaba cmo
se haba llegado a eso.
Emperadores posteriores a Diocleciano abandonaron el principio, que renace en la poca de
Justiniano, inspirado en el cristianismo, aplicndose nicamente a la compraventa y en favor del
vendedor.

Durante la Edad Media, la glosa introduce la idea subjetiva, al sostener que una venta por menos de
la mitad del justo precio inclina a pensar que ha existido fraude por alguna de las partes; el dolo se
encuentra en el carcter sospechoso del acto.
Es asimismo importante destacar que durante este perodo la lesin se aplic a otros contratos, como
el arriendo, la transaccin, el cambio o permuta, y aun la donacin.

El Derecho cannico
En la doctrina de los canonistas, la lesin adquiere gran relevancia como medio para combatir la
usura. La doctrina del justo precio fue estudiada por san Alberto el Grande y perfeccionada por santo
Toms de Aquino.
La aplicacin de la lesin es extendida a todos los contratos, con fundamento en que la buena fe es
exigencia universal.
310

 La codificacin del siglo XIX

El proceso de liberalizacin econmica que se consagra con la Revolucin Francesa llega incluso, a
abolir la lesin. No obstante, el Cdigo Civil francs, no sin grandes discusiones, introduce un
concepto de lesin, en el artculo 1118, de carcter restringido y aplicable slo a ciertos negocios
jurdicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la particin. A pesar de que en el texto del
artculo 1118, la lesin aparece como un remedio excepcional, por va legislativa y sin derogar el
principio general, se reconocieron otros mbitos en los que es posible invocarla; por ejemplo, en materia
de locaciones, asistencia martima, compra de bienes destinados a la agricultura, transmisin de
fondos de comercio y prstamos de dinero.
Los cdigos contemporneos
Los cdigos posteriores al Cdigo Napolen, en su gran mayora siguieron la lnea de ste,
adoptando una frmula objetiva y reducida a ciertos contratos. As, podemos sealar el caso de los
cdigos de Per, Colombia, Nicaragua, Ecuador y otros. El Cdigo Civil espaol se encuentra en este
grupo, pero la lesin objetiva es aceptada en la compilacin catalana (arts. 323 a 329) y la subjetiva en la
compilacin navarra (ley 500).
Otros cdigos en cambio, repudiaron la lesin en cualquiera de sus manifestaciones; tal lo que
ocurri con el Cdigo de Vlez Sarsfield.
Sin embargo, lo ms destacable durante el siglo XX fue la adopcin, por parte de algunos cdigos,
como el suizo y el alemn, de frmulas "objetivo-subjetivas" que encuentran sus antecedentes en
las legislaciones penales de estos pases.
As, en el artculo 138 del Cdigo Civil alemn se dispone la anulacin de todo acto jurdico, por el
cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otros, obtiene para l o para un
tercero que, a cambio de una prestacin, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que excedan
de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una
desproporcin chocante con ella.
Un texto semejante aparece en el artculo 21 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, pero existe entre
ambos una notable diferencia. El Cdigo Civil alemn incluye al negocio lesivo entre los contrarios a la
moral y las buenas costumbres, por lo que lo fulmina con la nulidad absoluta. En cambio, para el
derecho suizo se trata de un acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la accin de nulidad
prescribe al ao desde la celebracin del acto.
Esta concepcin es la que se ha plasmado en numerosos cdigos, entre los que podemos mencionar,
entre otros, los de Mxico y Polonia.
Captulo aparte merece el Cdigo italiano de 1942, que tambin adopta el criterio objetivo-subjetivo,
pero se distingue del resto de las legislaciones que sustentan anloga solucin, por el especial
tratamiento del elemento objetivo, que en el caso se halla tasado. En efecto, la desproporcin entre las
prestaciones dar lugar a la rescisin slo si ella alcanza a la mitad del valor.
Velez Sarsfield, conocedor de todo esto, no estaba muy convencido de sus consecuencias. Vea el vicio de la
lesin casi como una especie de camino algo riesgoso que atentaba incluso contra el principio de
autonoma de la voluntad, tan defendido por l en el Cdigo.
Para Velez, las partes eran libres de convenir del modo que quieran. Y si las partes quisieron celebrar un
acto en esas condiciones, queda en ellos hacerlo. El vicio de lesin no fue contemplado en el Cdigo.
Nuestro Cdigo Civil en su redaccin original dedic una sola norma a la lesin. El artculo 4049
dispone que las acciones rescisorias por causa de lesin, que nazcan de contratos anteriores a la publicacin
311

del Cdigo Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron. Es una norma de
derecho transitorio de lo que podra inferirse que la lesin objetiva no era admitida en el Cdigo Civil.
En la nota al artculo 943, Vlez fundamenta su negativa a recepcionar la lesin en el Cdigo:

NOTA AL ART. 943.

Lesin enorme o enormsima
En casi todos los Cdigos y escritos de derecho, se ve asentado que la lesin enorme o enormsima,
vicia los actos jurdicos. La mayora de los Cdigos y autores no generalizan la doctrina como deba ser,
sino que la aplican slo al contrato de compra-venta. Para sostener nosotros que la lesin enorme y
enormsima no deben viciar los actos, y abstenernos por lo tanto de proyectar disposiciones sobre la
materia, bastar comparar las diversas legislaciones, y de las diferencias entre ellas resultar que no han
tenido un principio uniforme al establecer esa teora.
La Ley Romana, concedi accin slo al vendedor para rescindir la venta si hubiese sufrido lesin
en ms de la mitad del justo precio, que vala la cosa vendida...
...En los Cdigos de Comercio no hay rescisin de las ventas por lesin enorme o enormsima.
Se dice que son mercaderas, cosas muebles; pero las cosas muebles valen tanto o ms que las races. Los
medios de venta son los mismos; y estos medios para buscar el mayor precio, los ha facilitado la
imprenta, establecimiento de corredores, las bolsas, etc., medios desconocidos a los romanos y en el
tiempo en que se hicieron las Leyes de Partida. Finalmente, dejaramos de ser responsables de nuestras
acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El
consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las
leyes, debe hacer irrevocables los contratos.

Pero en la prctica, se fueron dando otras necesidades, situaciones injustas en las que el derecho
tuvo que actuar. Prestaciones desproporcionadas, compraventas irrisorias, inters usurario.
La jurisprudencia fue haciendo su trabajo ya que a pesar de que la lesin fue incorporada al
Cdigo en el ao 1968, el Cdigo Civil tena una solucin a este problema. La clusula moraldel
artculo 953.

Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles,
ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean
conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto.

ANTES DE 1968. aplicacin del art. 953

Haciendo una interpretacin amplia de este artculo, los tribunales, no obstante, no contar expresamente con
el vicio de lesin consagrado en el C.C, comenzaron a resolver esas situaciones que se estaban dando. La
jurisprudencia, como fuente del derecho, fue incorporando, lo que la ley no haba contemplado. Pero no
todos admitieron el juego del artculo 953 en la misma forma. Llambas sostuvo que el acto que se anulaba
por la desproporcin intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota afirmaba
312

expresamente la autonoma de la lesin subjetiva, aunque tambin encontrara su fundamento en el artculo

953.
Toda esa tarea jurisprudencial tiene su recepcin legislativa con el art. 954 (ley 17711)
POSTERIOR A 1968. reforma art. 954
Art. 954. [Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin.
Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las
partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.
Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir
en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya
prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto.
El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero
la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado
al contestar la demanda.] (Texto segn ley 17.711.)
Luego de la reforma de 1968 no significa que el art. 953 no se utiliz ms en estos casos. Todava sigue
sirviendo en temas de lesin, ya que en algunos casos no es improbable que no podamos acreditar todos los
elementos (inexperiencia, ligereza, estado de necesidad), lo que n quita que podamos lograr la nulidad del
acto por la va del art. 953.
Parecera que la lesin que incorpor nuestro C.C, es objetiva-subjetiva. Cumple con esas dos
cualidades a la vez, ya que al analizar sus elementos nos encontramos con los 2.
LESION. ELEMENTOS (Tema de examen)
El elemento objetivo: que en el negocio jurdico haya una desproporcin injustificada de las prestaciones.
La desproporcin debe existir en el momento de la celebracin del acto y subsistir al tiempo de la demanda.
Como regla, el vicio de lesin se podr dar en los actos onerosos bilaterales, donde hayan prestaciones
recprocas.

El elemento subjetivo que se puede desdoblar en 2:

Respecto de la vctima: su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia.

El estado de necesidad es una situacin acuciante que denota urgencia, ya sea patrimonial o
espiritual (ej. el tpico ahorcado).

La ligereza es el estado de irreflexin, el actuar con poca prudencia, el no ponderar las

consecuencias del acto que se est celebrando, y normalmente esta ligereza tiene origen en causas
patolgicas (ej. prdigos).

La inexperiencia es la falta de conocimiento sobre la materia sobre la cual se est negociando.

Respecto del lesionante: el aprovechamiento del lesionante respecto de esas circunstancias.

313

El Cdigo trae una ayuda para la vctima en el art. 954. le da cierta ventaja. Se presume, salvo prueba
en contrario, que existe desproporcin. ... Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones.
Por lo tanto, probada la desproporcin, se presume la explotacin, y en una interpretacin literal de la
norma slo se debe demostrar la desproporcin de las prestaciones, y le quedar al demandado,
demostrar que l no se aprovech de la situacin.
Otros tribunales no aplican este precepto literalmente. Probada la desproporcin injustificada, se
presume el aprovechamiento, pero todava queda en cabeza de la vctima demostrar su inexperiencia,
su estado de necesidad o su ligereza.

LESION. DISTINTOS TIPOS

a) LESION OBJETIVA
Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a travs de la mera inequivalencia entre
lo que se da y lo que se recibe.
Esta nocin, que nace en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve configurada la lesin ante la verificacin de
la falta de proporcionalidad entre las prestaciones.
Dentro de esta teora objetiva, algunas legislaciones consideraron procedente la nulidad por causa de lesin
ante la sola falta de equivalencia, mientras que otras requieren que esa desigualdad supere ciertos grados,
verbigracia, "ms de la mitad del justo precio".
b) LESION OBJETIVA-SUBJETIVA
La lesin objetiva se vio superada por la aparicin de frmulas que incorporaron a la mera
desproporcin, elementos subjetivos, ms o menos precisados, a travs del estado de inferioridad de la
vctima del acto lesivo y del aprovechamiento de ese estado por el sujeto beneficiario del acto viciado.
As podemos conceptualizar a la lesin objetiva-subjetiva como el defecto del acto jurdico consistente en
una desproporcin injustificada de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las
partes del estado de inferioridad de la otra.
Por una mera comodidad del lenguaje, esto es lo que se conoce simplemente por "lesin subjetiva".
LESION. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS
ERROR:
Con relacin al error, si ste se ha producido como consecuencia de la lesin, necesariamente recaer sobre
el precio, y este tipo de error no acarrea la accin de nulidad. Adems, en general, el lesionado conoce el
valor de la cosa, pero le es imposible evadir el dao que ha de sufrir debido a su condicin de
inferioridad.
DOLO:
Tambin es clara la diferencia existente con el dolo, ya que en ste se observa una actividad por parte del
beneficiario que provoca, a travs de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, el error del
cocontratante.
Por el contrario, en la lesin, el estado de inferioridad del perjudicado es preexistente a cualquier
actividad del beneficiario, quien slo saca provecho de esta situacin. De esto se desprenden dos
diferencias de tratamiento: por un lado, la proteccin que se brinda a la vctima del dolo es ms contundente
314

ya que genera slo la accin de nulidad no pudindose ofrecer por el victimario u n reajuste del acto; y,
adems, el damnificado puede ejercer la accin de reparacin de daos y perjuicios.
VIOLENCIA:
No se puede confundir la lesin con la violencia, ya que en aqulla estn ausentes las "amenazas injustas"
que, segn el artculo 937, constituyen el elemento indispensable para la configuracin de aquel vicio y para
que tenga lugar la anulacin.
TEORIA DE LA IMPREVISIN:
La diferencia bsica entre la lesin y la teora de la imprevisin (art. 1198) radica en que sta se aplica a
los actos que originariamente contenan prestaciones equivalentes, pero circunstancias sobrevinientes,
imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso para una de las partes el
cumplimiento de las prestaciones. En cambio, en la lesin el defecto est presente desde el mismo
momento de la celebracin y debe subsistir al tiempo de la demanda, segn reza el artculo 954. Adems
la lesin contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y explotacin, que no aparecen en la
imprevisin.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:
El enriquecimiento sin causa se produce cuando existe beneficio de una parte con relacin a otra que se
empobrece, y no hay justificacin para esta circunstancia; no son necesarios los elementos subjetivos
que son esenciales para la produccin del acto lesivo.
Adems, la lesin slo se presenta en actos jurdicos bilaterales onerosos; el enriquecimiento sin causa
puede darse en cualquier hecho o acto jurdico, bilateral o unilateral.
ESTADO DE NECESIDAD:
El estado de necesidad es una causal excluyente de imputabilidad contemplada en el artculo 34, inciso 3,
del Cdigo Penal, pero no est incluido en el Cdigo Civil como vicio de voluntad.
Las diferencias que lo separan de la lesin son evidentes; mientras que el que acta en estado de necesidad
no sufre ningn dao, sino que es quien lo causa, en la lesin es la propia persona necesitada quien sufre las
consecuencias. Adems la lesin siempre se produce en actos jurdicos bilaterales; en cambio, el hecho
necesario generalmente es unilateral.
En otras palabras; el estado de necesidad es una causal de exclusin de la antijuridicidad de una conducta,
pero no un vicio de los actos jurdicos.

PLAZO DE PRESCRIPCIN:
Est escrito en el artculo 954. Son 5 aos desde la celebracin del acto para interponer la accin, la que
podr dirigirse a dos caminos distintos por parte de la vctima:
Nulidad del acto o reajuste equitativo de las prestaciones (ojo! No daos y perjuicios).
Si la vctima acciona por nulidad, le da la posibilidad al demandado, al lesionante, de ofrecerle la
reconvencin del acto con un reajuste equitativo, pero no a la inversa. (art. 954, ltima parte).
En nuestro derecho no es viable la renuncia realizada en el mismo texto del acto viciado que origina la
lesin. La renuncia posterior se concreta a travs de la confirmacin que, para ser vlida, debe producirse
una vez desaparecido el estado de inferioridad que tipificaba el elemento subjetivo de la vctima.
El acto lesivo por ser de nulidad relativa, puede confirmarse (art. 1058). La confirmacin puede ser
tcita o expresa siempre que haya desaparecido la causa de inferioridad.

315

FRAUDE
Fraude a acreedores. Fraude a terceros interesados.
El fraude a los acreedores tiene su esencia en el principio el patrimonio es prenda comn de los
acreedores.
Esto presupone una circunstancia fctica. La de enajenar un bien por parte del deudor, burlando a los
acreedores o tambin no activar la incorporacin de un bien. Por uno o por otro camino, el deudor
termina llegando al estado de insolvencia.
El estado de insolvencia: es el estado de desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al activo. No
confundir insolvencia con cesacin de pagos. En la cesacin de pagos, el activo puede superar al pasivo,
pero no hay liquidez (no hay dinero lquido para afrontar las obligaciones).
Art. 961. Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
Esta norma slo menciona a los acreedores quirografarios, ya que los otros acreedores (privilegiados, el que
tiene garanta real tiene la hipoteca, etc) tienen otras acciones para defenderse. Entonces con este artculo, se
intenta equiparar al quirografario con los otros acreedores.
Requisitos a priori para interponer accin revocatoria o pauliana
Art. 962. Para ejercer esta accin es preciso:
1.
Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido.
2.
Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se
hallase insolvente.
3.
Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del
deudor
Existen 3 recaudos como presupuesto para interponer accin pauliana. Adems procede la accin revocatoria
cuando la insolvencia ya vena de antes, pero se agrava ahora por las enajenaciones que el deudor haga.
A estos 3 recaudos se les agrega la MALA FE, si el tercero adquiri a ttulo oneroso y si es a ttulo gratuito
no interesar si es de buena o mala fe.

ACCION REVOCATORIA O PAULIANA Logra la inoponibilidad

El acreedor que se ve perjudicado interpone esta accin por la cual logra la inoponibilidad del acto.
La naturaleza de la accin revocatoria: es una accin netamente ejecutiva. El acreedor va directamente a
ejecutar el bien que est en poder del tercero. Es muy comn el error de decir que con la accin revocatoria,
el bien reingresa al patrimonio del deudor. Esto no es as. El bien en cuestin no reingresa al patrimonio
del deudor. Directamente se lo ejecuta.
Este error puede surgir de una mala interpretacin del art. 971.
Art. 971. Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, stas
deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala
fe.
316

La diferencia radica en que si se tuvo xito en la accin revocatoria, el tercero tena que devolver los
bienes al deudor, estaramos casi en lo mismo de volver las cosas al estado anterior, equiparndose esto
con la nulidad. Aqu hablamos de inoponibilidad.

Entonces, un acto inoponible es el que tiene efecto entre las partes que lo celebraron, pero que no
puede hacerse valer frente a aquellos terceros que resultaron perjudicados por el acto fraudulento
(acreedores).

Lograda la inoponibilidad del acto, el acreedor tiene abierta la va para ir en contra de ese tercero
comprador.
Diferencia entre accin revocatoria y subrogatoria:
En la revocatoria el deudor acta a ttulo personal, en la subrogatoria, el acreedor se pone en el lugar del
deudor.
La accin revocatoria solamente beneficia a quien la interpone y por el lmite de su crdito, en la
subrogatoria, si un bien vuelve al patrimonio del deudor, se benefician todos(vuelve a ser garanta para
todos los acreedores), al igual que en la accin de simulacin.
La subrogatoria podemos decir que es una accin preparatoria, la revocatoria es ejecutiva.

Si el tercero es de mala fe, la mala fe basta porque fue cmplice del deudor. La accin prospera y
el acreedor ejecuta el bien, sin importar si fue a ttulo gratuito u oneroso.

Si el tercero es de buena fe, o sea que no conoca la maniobra del deudor, y si adquiri a ttulo
oneroso, la accin revocatoria no prospera.

Si el acto fue a ttulo gratuito, la accin prospera aunque el tercero sea de buena fe.

La accin revocatoria tiene un lmite, que est dado por el crdito que tiene. si el acreedor
ejecuta por $ 100, pero el bien que el deudor le vendi al tercero vale $ 200, qu pasa con los $ 100
restantes?. El remanente queda en poder del tercero adquirente.

El tercero que se ve desposedo tendr alguna accin para ejercer?

Si la accin revocatoria prosper, se supone que es porque el tercero actu de mala fe si fue un acto a ttulo
oneroso. El art. 2106 dice que el adquirente de cualquier modo (ttulo gratuito u oneroso, buena o mala fe)
nada puede reclamar, a no ser que sta hubiere sido expresamente convenida si conoca el peligro de la
eviccin antes de la adquisicin.
Este artculo habla de la garanta de eviccin, que es accesoria a la compraventa y por la cual, el vendedor
garantiza que el adquirente nunca va a ser turbado de la posesin
Pero si fue una donacin recibida de buena fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos
que la donacin le hubiere ocasionado (art. 2147), pero no podr reclamar nada si al tiempo de la donacin
conoca el vicio (art. 2148).
Entonces. Segn sea la fe del adquirente: La accin del tercero podr:
Ttulo oneroso
El tercero no puede reclamar nada (art. 2106)

Mala fe

Prospera accin
Ttulo gratuito

317

Buena
fe

Ttulo oneroso

No prospera
accin

Inoponible frente a terceros de buena fe y ttulo

oneroso

Ttulo gratuito

Prospera accin

El tercero de buena debe ser indemnizado por

donante (art. 2147)

CARGA DE LA PRUEBA:
qu es lo que hay que probar ac?
Habr que probar tambin un dolo por parte del deudor, una conducta maliciosa por parte del deudor? No
es necesario.
La carga de la prueba est en el acreedor quien deber demostrar la complicidad del tercero, a travs
de cualquier medio de prueba. Son importantes aqu las presunciones.
Adems existen las cargas probatorias dinmicas, por las cuales el tercero si dice que es de buena fe,
deber aportar datos que apoyen su postura, para despejar cualquier duda.
SIMULACIN
A diferencia del error, el dolo o la violencia que afectan todos los actos voluntarios, la simulacin se
presenta como un vicio propio de los negocios jurdicos ya que no afecta la voluntad sino la buena fe,
entendida como una conducta leal, como la obligacin de expresar lo verdaderamente querido frente a
terceros.
El negocio simulado es un negocio en donde la voluntad no est distorsionada, pero es un acto realizado con
discernimiento, libertad e intencin de crear una "mera apariencia" o de encubrir algo real bajo una
"apariencia ficticia".
La doctrina ha sealado que la existencia de una causa simulandi, es decir, el motivo que induce a las partes
a recurrir a la ficcin el porqu del acto simulado-, no resulta un requisito imprescindible para acreditar la
existencia del vicio, pero s un elemento de juicio muy importante para que juez valore la veracidad o
falsedad del acto cuestionado como ficticio.
Acuerdo entre partes de aparentar una situacin que no es real, ya sea con fines lcitos o ilcitos. El acto
simulado supone siempre un consentimiento entre partes con distintos fines.
El Cdigo no trae una definicin concreta de lo que es la simulacin. El artculo 955 enumera distintas
formas a travs de las cuales se puede llegar a un acto simulado.
Art. 955: La simulacin tiene lugar cuando:
se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro,
o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas,
o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Estos supuestos no son taxativos. Habr otros no enumerados.
CLASIFICACIONES:
318

SIMULACIN ABSOLUTA O RELATIVA

De acuerdo al alcance del acto simulado.

SIMULACIN ABSOLUTA: se finge un acto que no encubre nada, que no tiene nada de real. Para
Llambas es un acto inexistente. Para la mayora es un acto anulable.

SIMULACIN RELATIVA: al acto real, que solamente las partes conocen, se le da otra apariencia
frente a terceros.

Segn contrare o no la ley

SIMULACIN LCITA: No reprobada por la ley porque no la vulneran ni perjudican el derecho de

terceros.

SIMULACIN ILCITA: Reprobada por la ley. Ya sea por que la infringe o porque perjudica a un
tercero.

El art. 955 menciona por ejemplo cuando se encubre la naturaleza del acto. Una compraventa simulada
encubriendo una donacin, por ejemplo entre parientes, padre e hijo para perjudicar a otro heredero
(colacin de herencia. Cuando un heredero legtimo recibe en vida la donacin del padre y se la reputa como
un adelanto de la herencia. Al momento de la muerte del padre, el hijo que recibi ese bien, debe colacionar
el bien anticipando que el mismo fue donado en vida. Con la compraventa simulada esto no se produce).
El testaferro es otro ejemplo.
CONTRADOCUMENTO
Es el documento en el que las partes plasman en forma privada la realidad del acto. En ese contradocumento
estar escrito que lo que aparece como una compraventa es una donacin, o no es nada.
ser posible permitirle a las partes dejar sin efecto dejar el acto simulado y mostrar la realidad de los
hechos?
El art. 959 da una solucin con una condicin:
los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero no pueden
ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin.
Entonces, ser permitido por la ley, siempre que ese acto de arrepentimiento tienda a mostrar la verdad,
proteger a terceros y que ninguna de las partes se beneficie con ese acto.
Cuando se trate de dejar sin efecto el acuerdo simulatorio entre partes, como regla, lo que las partes tendrn
que acompaar es el contradocumento.
Art. 960. Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de las partes, para
dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando o
restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
[Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias
que hagan inequvoca la existencia de la simulacin.] (prrafo agregado por ley 17.711.)
SIMULACIN RESPECTO DE LOS TERCEROS
Por regla general, si se comprueba el acuerdo simulatorio es un acto anulable (excepto Llambas para quien
si es absoluta es un acto inexistente).
319

Las diferencias con el fraude. En la simulacin no interesa si el crdito es anterior o posterior al acto
simulado.
El estado de insolvencia es indiferente.
En la accin de simulacin se beneficia a todos los terceros independientemente de quien interpuso la
accin, cosa que no sucede con accin revocatoria donde slo se beneficia el acreedor que la interpuso.
PRUEBA
Presunciones que pueden ser legales o de hecho.
La prueba presuncional, de indicios es presumida por la ley ante determinadas circunstancias (art. 1297)
Art. 1297.* Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido
despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de
ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas
o alquileres.
Cuando hablamos de actos simulados o fraudulentos presumidos por la ley, no estamos en presencia de
actos anulables, donde se necesita investigar y probar la simulacin o el fraude, aqu la simulacin o el
fraude ya estn presumidos por ley y por lo tanto el acto es nulo.
Presunciones de hecho: por ejemplo, la situacin patrimonial del mero propietario del bien, la vinculacin
entre las partes, el comportamiento de las partes antes y despus de la celebracin del acto simulado.

CUADRO COMPARATIVO
ACCION
CONCEPTO

CLASES

SIMULACIN
Accin de simulacin
La simulacin tiene lugar cuando se
encubre el carcter jurdico de un
acto bajo la apariencia de otro, o
cuando el acto contiene clusulas
que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por l se
constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten (art. 955
CC).
Simulacin absoluta: cuando se
celebra un acto jurdico que nada
tiene de real.(956 CC)
Simulacin relativa: cuando se
emplea para dar a un acto jurdico
una apariencia que oculta su
320

FRAUDE
Accin revocatoria (pauliana)
Fraude a los acreedores es aqul que se
comete a travs de actos o negocios
jurdicos, vlidos, por regla general
positivos o de actuacin, unilaterales o
bilaterales, destinados a enajenar
derechos o facultades o abdicarlas, en
perjuicio de los acreedores, teniendo
conciencia de obstaculizar o impedir la
prestacin debida (Mosset Iturraspe).
Si el fraude es realizado a ttulo
gratuito: si el negocio es gratuito, puede
ser revocado ... an cuando aqul a quien
sus bienes hubiesen pasado, ignorase la
insolvencia del deudor (art. 976 CC).
Si el fraude es realizado a ttulo oneroso:

FECHA
CRDITO

verdadero carcter. (956CC)

Simulacin lcita: cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilcito (957
CC).
Simulacin ilcita: cuando en el
acta haya en el acto oculto la
intencin de violar una ley, o causar
un perjuicio a un tercero (957 CC).
DEL
Es irrelevante

LEGITIMADO
ACCION

QUE SE
PROBAR

... es preciso para la revocacin ..., que

el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el
tercero con el cual ha contratado, haya
sido cmplice en el fraude (art. 968).

En principio solo est legitimado para

iniciar una accin revocatoria, el acreedor
cuyo crdito es de fecha anterior al
negocio jurdico que se tacha de
fraudulento (art. 962 CC), en razn de
que el acreedor nunca ha tenido como
garanta de su acreencia, al bien o bienes
que al momento del nacimiento del
crdito, ya haban salido del patrimonio
de su deudor. La excepcin a este
principio se presenta en el art. 963 que
dice: ...las enajenaciones hechas por el
que ha cometido un crimen, aunque
consumadas antes del delito, si fuesen
ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas
por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los daos y perjuicios
que les irrogue el crimen.
Todo acreedor quirografario puede
demandar la revocacin de los acto
celebrados por el deudor en perjuicio o en
fraude de sus derechos(art. 961 CC).

Simulacin lcita: nicamente las

partes ya que no hubo intencin de
perjudicar a ningn tercero.
Simulacin ilcita: solamente los
terceros interesados a menos que las
partes que hayan intervenido
decidan dejar sin efecto el acto
simulado y no puedan obtener
ningn beneficio de la anulacin
(art. 959 CC)
DEBE Se debe probar: 1) la simulacin: a)
Si el acto es a ttulo oneroso se debe
el acto simulado y ostensible, que
probar: 1) que el deudor se halle en
cumple con el objeto y sus
estado de insolvencia. Este estado se
formalidades, pero hay algo que no presume desde que se encuentra fallido;
es sincero, es decir exhibe una
2) que el perjuicio de los acreedores
ficcin; b) el acto disimulado, oculto resulte del acto mismo del deudor, o
bajo falsas apariencias, el cual no es que antes ya se hallase insolvente; 3)
percibido por quienes no han
que el crdito, en virtud del cual se
participado a su realizacin; c)
intenta accin, sea de una fecha
acuerdo de partes que concurrieron a anterior al acto del deudor(art. 962
la celebracin del acto simulado,
CC). La excepcin a ste ltimo requisito
estando de acuerdo en llevar a cabo
lo encontramos en el art. 963
ese acto o negocio simulado; d) el Exceptanse de la condicin 3. Del art.
fin de engaar a terceros ajenos al Anterior, las enajenaciones hechas por el
acto o negocio simulado; e) la
que ha cometido un crimen, aunque
321

INSOLVENCIA

causa simulandi, el motivo o

razn mediante la cual las partes
deciden llevar adelante el negocio
simulado.
2) El perjuicio: el dao patrimonial
que irroga la simulacin.

consumadas antes del delito, si fuesen

ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas
por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los delitos y perjuicios
que les irrogue el crimen.
Si el acto es a ttulo gratuito se debe
probar: Si el acto del deudor insolvente
que perjudicase a los acreedores fuera a
ttulo gratuito, puede ser revocado a
solicitud de stos, an cuando aqul a
quien sus bienes hubiesen pasado,
ignorase la insolvencia del deudor (art.
967 CC).

Es irrelevante

Que el acto fraudulento la cause o agrave

(art. 962 inc. 1.)
Monto del crdito por el que se acciona.

MONTO
DE
Total del monto simulado.
ACCION
BENEFICIARIOS
A todos los interesados.
PROPSITO DE
Descubrir el acto verdadero, el
ACCION
objeto de la accin de simulacin es
que el juez sentencie que el acto
objeto de la pretensin sea declarado
nulo; tratndose de una simulacin
absoluta, la ineficacia esta dada por
la declaracin judicial de nulidad del
acto simulado. Cuando la
simulacin es relativa, tendr un
doble efecto, declarar: 1) la nulidad
del acto ostensible y 2) la existencia
del acto que estaba oculto.
NATURALEZA
Para el Cdigo Civil: los efectos de
JURDICA
la accin es la nulidad relativa, una
sancin legal que priva los efectos
propios del acto, con carcter erga
omnes, siempre en proteccin de un
inters particular.
Para parte de la doctrina: los efectos
de la accin debera ser la
declaracin de inexistencia del acto,
puesto que al faltar la voluntad de
cumplir con los trminos del acto
simulado, la ineficacia del mismo lo
hace inexistente.
PRESCRIPCION
Art. 4030: ... Prescribe a los dos
aos la accin para dejar sin efecto
entre las partes un acato simulado,
sea simulacin absoluta o relativa.
El plazo se computar desde que el
aparente titular del derecho hubiere
intentado desconocer la simulacin.
322

Solo a quien acciona.

Revocar el acto: obtener la declaracin
de su inoponibilidad a los acreedores
que la han intentado, y en la medida del
inters de estos. Ella constituye un
conjunto de medidas destinadas a la
integracin del patrimonio del deudor
falente. Es una accin de carcter
ejecutivo. No se trata de reingresar el
bien al patrimonio del deudor.
Directamente se lo ejecuta.
El efecto de la accin revocatoria es la
declaracin de la inoponibilidad del
acto fraudulento, es decir la declaracin
de ineficacia del acto, pero con carcter
relativo (solo para aquellos terceros que
intentaron la accin), mientras que para
los dems acreedores que no tuvieron
noticia del fraude el acto es vlido.

el art. 4033 dispone: La accin de los

acreedores para pedir la revocacin de los
actos celebrados por el deudor, en
perjuicio o fraude de sus derechos, se
prescribe por un ao, contados desde el
da en que el acto tuvo lugar, o desde
que los acreedores tuvieron noticia del

hecho.

323

BOLILLA 15 INEFICACIA Y NULIDADES

INEFICACIA:
Un acto ser ineficaz cuando no produce sus efectos propios. O sea que no cumple con lo establecido en el
art. 944 (adquisicin, modificacin, transmisin, extincin de derechos y obligaciones).
Se desprende del sentido contrario a lo que es el acto eficaz del art. 944.
INEFICACIA ESTRUCTURAL

Causal invalidante desde el

inicio,
del

independiente me nte

momento

descubra .
descubierta

en

que

se

Podr
en

el

Momento
en
que
surge
la
causa
invalidatoria
(vicio)

INEFICACIA FUNCIONAL
(Dinmica)
El acto nace vlido , regular y
surge

una

contingencia

posterior durante su desarrollo

por lo que pierde efecto.

ser
mo me nto

mi s mo de la celebracin del

RESCISIN

acto

RESOLUCIN

estar

REVOCACIN

por

tie mpo

ser

ma nifiesta,

despus,

por

oculta.

NULIDAD:
No es una sancin legal. Las sanciones legales son sobre personas y no sobre actos. Se ha superado esta
idea.
La nulidad es una causal de ineficacia estructural en la que el vicio o defecto es congnito, intrnseco
al acto mismo y que trae como consecuencia la privacin de los efectos queridos por las partes.
El vicio est desde el momento mismo de la celebracin del acto. No importa en qu momento el
vicio se descubre.
Esto slo marca la diferencia entre acto nulo (cuando el vicio est desde el comienzo y es manifiesto) y
el acto anulable (vicio oculto descubierto posteriormente). Tanto un acto nulo como un acto anulable
necesitan una sentencia judicial que los declare como tales.
Si se interpreta la letra del cdigo civil de manera literal, parecera como que los actos nulos, son nulos
por s solos, mientras que los actos anulables deben ser anulados. Esto es un error. Una sentencia deber
establecer la nulidad o anulabilidad del acto.
La diferencia sustancial entre acto nulo y anulable es la forma en que se presenta el vicio:
ACTO NULO: Vicio ostensible (manifiesto). Mnima investigacin judicial para
descubrirlo.
ACTO ANULABLE: Vicio oculto (no manifiesto). Importante investigacin judicial para
descubrirlo.
324

Esta clasificacin no tiene nada que ver con la de nulidad absoluta y relativa.
Pueden existir actos nulos de nulidad relativa o absoluta y actos anulables de nulidad absoluta y relativa.

La diferencia entre nulidad absoluta y relativa est dada por el INTERES PROTEGIDO. Las
absolutas protegen el orden pblico y las relativas protegen intereses particulares.

NULIDAD
Inters protegido
Confirmacin
Prescripcin
Legitimacin para pedirla
Renunciabilidad

ABSOLUTA
Orden pblico

RELATIVA
Inters particular

No sujetas a confirmacin

Pueden confirmarse

Imprescriptibles

Tienen plazo de prescripcin

Puede ser pedida de oficio

Slo a pedido de parte

legitimada
Puede renunciarse

Irrenunciable

Habr que hacer una interpretacin de los artculos del Cdigo, ya que en ningn artculo diferencia si el
acto es de nulidad absoluta o relativa. Solamente distingue entre actos nulos y anulables, y quedar a
quien lo interprete, hacer esa diferencia.
El cd. a partir del art. 1040 comienza con el estudio de actos nulos y anulables. (1040 a 1044 nulos y 1045
anulables).
Supuestos de nulidades estn diseminados por todo el cdigo por la teora de las nulidades implcitas
(virtuales).
El art. 1037 dice que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos, que las que en
este cdigo se establecen.
Las nulidades tienen siempre origen legal, pero esto no significa que los jueces inventen nuevas
nulidades al declarar otras nulidades que estn implcitas en el cdigo.

Las nulidades implcitas se apoyan en los arts. 18 y 22 del Cdigo.

Art. 18: los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso
de contravencin.
Esto no significa que los actos prohibidos por las leyes son los que estn a partir del art. 1040 en adelante.
Hay en el cdigo muchos casos diseminados de nulidades. Puede referirse el codificador, usando trminos
ambiguos, a actos sin ningn valor, sin efecto, estriles, inoficiosos, pero en todos los casos se trata de
nulidad.
Art. 22: lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener
fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor....
Entonces el Cdigo admite cosas implcitas y dentro de stas estn las nulidades.
Estas nulidades reconocen dos caminos para hacerlas valer:

325

la accin y la excepcin.

La parte interesada, el legitimado, articular uno u otro camino segn si el acto ya se termin de ejecutar o
no.
Si las partes del acto ya cumplieron recprocamente sus obligaciones, slo se podr volver las
cosas al estado anterior que interponer una ACCIN DE NULIDAD.
Por ejemplo, en una compraventa hecha por un menor de edad (titular de la accin) y entreg la cosa. Si
quiere anularla slo lo podr hacer mediante una accin de nulidad.

Si en el mismo caso, nos encontramos en que TODAVA tiene pendientes obligaciones, la

efectivizacin de alguna de las prestaciones de las partes (ej. entrega de la cosa), como medio de
defensa de la parte ms dbil, se opone la EXCEPCIN, para frenar la pretensin de la otra parte
(si el incapaz vendi, se devolver el dinero, pero la cosa no se entrega).

SUPUESTOS DE NULIDAD EN EL CDIGO CIVIL

El cdigo slo habla de actos nulos y anulables. Nada dice si son relativas o absolutas.
La doctrina y la jurisprudencia han hecho su trabajo.
Art. 1041. Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su
dependencia de una representacin necesaria. ( NR)
Se refiere a los incapaces del art. 54 (incapaces absolutos de hecho). Son nulidades relativas. Se trata de
proteger el inters de la parte ms dbil que pudo haber contratado (son nulidades de proteccin) para que no
sea aprovechado por otro.

Art. 1042. Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en
cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario. (NR)
Este artculo se refiere a los menores adultos y los menores emancipados. Hay actos que a pesar de estar
emancipados no pueden celebrar. Son nulidades relativas.
Art. 1043. Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Cdigo se prohbe el
ejercicio del acto de que se tratare. (NA)
En este caso estamos ante los incapaces de derecho. Son nulidades absolutas. Por ejemplo donaciones
hechas entre esposos, compraventa de padres a hijos menores. Son actos que afectan a la moral, a la tica.

Art. 1044. Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude
presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la
forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma
instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos. (NA)

Este artculo habla de la simulacin y

fraude presumidos por la ley que ocasionan actos nulos.
326

Los actos simulados y fraudulentos

cuando no son presumidos por la ley son actos anulables.

A los actos a los que se refiere el art. 1044 son los del art. 1297.
Art. 1297.* Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho
el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no
fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y
fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres.

Ejemplos:
Acto nulo de nulidad relativa:
Compraventa hecha por menor. Slo se coteja la partida de nacimiento de la persona y el instrumento de la
compraventa. Tiene un vicio manifiesto y slo est en juego el inters particular del menor. Habr nulidad
relativa.
Acto nulo de nulidad absoluta: la mayora de las incapacidades de derecho, que afectan al orden pblico.
Compras de padre a hijo menor, el juez que compra los bienes que estn en litigio en un juzgado
Acto anulable de nulidad relativa:
Cuando el acto est afectado por un vicio de la voluntad (dolo, violencia, error), en la simulacin, en la
lesin. Son vicios que deben investigarse, que no aparecen patentes por l tanto sujetos a nulificacin
posterior.
Acto anulable de nulidad absoluta:
En la simulacin, evadiendo una incapacidad de derecho, por ejemplo con una interpsita
persona(testaferro). Otro ejemplo es la compraventa de una cosa que no se saba que no estaba en el
comercio.
EFECTOS DE LAS NULIDADES FRENTE A TERCEROS (PREGUNTA SEGURO!!!)
Ver artculo 1051 antes y despus de la reforma de 1968. La ley 17711 otorga proteccin a los terceros
contratantes de buena fe y a ttulo oneroso, donde se agrega el prrafo: salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso sea el acto nulo o anulable.
Supongamos nuevamente el esquema A-B-C donde C es el tercero.
Si A le vendi a B y ste a un tercero(C). Si el acto entre A y B era anulado, antes de la reforma de la ley
17711, C quedaba desprotegido y directamente se le ejecutaba el bien a C sin importar la buena fe ni el
ttulo oneroso.
Luego de la reforma del art. 1051 se tiene en cuenta la buena fe y el ttulo oneroso de la adquisicin
del tercero, por lo que queda protegido. La buena fe del tercero debe ser una buena fe diligente (estudio de
ttulos al menos)

INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO

327

Algunos autores, basados en el derecho francs, dicen que adems de actos nulos y anulables, estn los
actos inexistentes.
Los autores franceses tomaron al matrimonio como ejemplo para desarrollar la teora de la inexistencia.
El Cd. civil francs no sancionaba con pena de nulidad por no estar previsto en l, el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Haba un principio en el derecho francs por el que no haba nulidad sin ley que la establezca. El derecho
francs no poda quedarse inactivo frente a esto.
Se cre por lo tanto esta categora: acto inexistente.
Al acto inexistente le falta uno o ms de los elementos esenciales para poder decir al menos que el
acto naci a la vida jurdica. es una categora que tiene la base en la lgica ms que en un tecnicismo
jurdico.

Por ejemplo, Llambas cuando hablaba de errores obstativos (sobre la naturaleza y el objeto del acto),
dice que al faltarle algo tan trascendental, dice que son actos inexistentes.

En el Derecho Argentino, los que defienden la posicin afirmativa se basan el art. 172 del C. C.
Art. 172. [Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes
hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente.] (Texto segn ley 23.515.)
Se habla de existencia, no de validez. Hay condicin de existencia, por lo que si falta alguno de los
elementos enunciados, el acto ser inexistente, no nulo.

La jurisprudencia ha encontrado casos en los que les falta algn elemento esencial donde se ha
sentenciado la inexistencia del acto.
El art. 1051, en la interpretacin que le dieron varios tribunales, en especiales circunstancias, ha
servido para decretar la inexistencia de actos, y por ende de un acto inexistente nada puede derivar.
En cambio de un acto nulo pueden producirse consecuencias ilcitas.

Art. 1051. [Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a
ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.] (Texto segn ley 17.711.)

Este artculo ha encontrado aplicacin prctica ante casos en donde un bien (inmueble) era vendido
por quien no era el dueo(B). Supongamos que quien desplaza al dueo verdadero(A). B le vendi a
C cuando en realidad no era el propietario.
Si el verdadero propietario(A) se da cuenta de esta maniobra, aunque el tercero(C) haya sido de
buena fe (engaado por B), el bien debe volver a A que es el titular del bien transmitido ya que en la
venta no particip una parte esencial del acto.
Se trata de una venta o enajenacin a non domino.
Prima en este caso el derecho del titular original.
Para aquellos tribunales que sostienen la inexistencia de los actos, esta es la excepcin al art. 1051.
Para otros tribunales ser inoponible frente a terceros de buena fe y a ttulo oneroso.

328

En el mbito procesal se da frecuentemente el caso de inexistencia, cuando por ejemplo si en un

escrito presentado falta una firma (por ejemplo tiene la firma del abogado y no la de la parte), se
tiene como no presentado, como inexistente. Esto no es subsanable.
Lo mismo ocurre cuando un escrito debe ser presentado con copia se presenta sin ella. Se tiene como
por no presentado.

Tambin ser inexistente una sentencia a la que le falta la firma del juez.

Otro caso: la no intervencin del ministerio pblico en la necesaria representacin promiscua del
incapaz. El cdigo dice que es bajo pena de nulidad. Lpez Mesa dice que es inexistente porque falta
una voluntad esencial.

329

BOLILLA 15 INEFICACIA Y NULIDADES

Los vicios de los actos jurdicos son efectos que de una u otra manera invalidan o afectan la validez absoluta
del acto.
Los vicios pueden ser:
Vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) que afectan uno o ms elementos de la voluntad.
Vicios de los actos jurdicos (simulacin, fraude, lesin) que afectan la buena fe.
El principio de la buena fe es el principio rector en la interpretacin de los actos jurdicos (art 1198
C.C). Cuando estn los elementos internos de la voluntad y la buena fe, el acto puede ser claudicante, puede
perder eficacia.

INEFICACIA
En sentido jurdico y como principio, la ineficacia es, genricamente, privacin o disminucin de los efectos
propios del negocio jurdico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al
otorgarlo.
La ineficacia jurdica no impide que el acto produzca otros efectos (que actan por va supletoria) dispuestos
por la ley, aunque no deseados por las partes. As, en materia de nulidades, el artculo 1056 dispone: "Los
actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos
de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas"
La nulidad es una especie de eficacia. La ineficacia sera el gnero y la nulidad una de sus especies. Por
lo tanto habr otras especies.
La ineficacia genricamente significa invalidez. Priva de sus efectos propios a los actos jurdicos.
Ineficacia = invalidez = privacin de efectos propios

INEFICACIA ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La ineficacia estructural:
El vicio (estructural y constitutivo) se encuentra en la estructura del acto, en el nacimiento mismo del acto,
afecta al acto desde su nacimiento. Ejemplo, el error, el dolo, la violencia. Los vicios de la voluntad son
vicios estructurales. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa,
etctera. En estos casos, la privacin de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad.
Desde este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni).

Dentro de la ineficacia estructural tenemos:

Nulidad

330

Inoponibilidad
Inexistencia

Nulidad:
Es una sancin legal que priva de sus efectos propios(naturales) al acto jurdico en virtud de un vicio
originario. El acto podr producir otros efectos. Por ejemplo, una escritura pblica invlida por algn
defecto de forma, no servir como instrumento pblico pero s sirve como instrumento privado.
Inoponibilidad: (ver en pgs. Siguientes)
Genricamente no es un supuesto de ineficacia. Por ejemplo un instrumento privado sin fecha cierta es
inoponible frente a terceros.
Pero en otros supuestos, la inoponibilidad s es una sancin legal que priva de sus efectos al acto jurdico
frente a determinados terceros establecidos por la ley.
Ejemplo. El acto fraudulento es inoponible frente a determinados terceros.
El fraude es un vicio de la buena fe consistente en la conducta del deudor de producir o agravar su
insolvencia en perjuicio de terceros acreedores. La sancin no es la nulidad sino la inoponibilidad. El acto
inoponible es vlido entre las partes e incluso frente a aquellos terceros que la ley no pone a salvo. En
el caso del fraude, sern los acreedores quirografarios que triunfan en la accin pauliana o revocatoria. Se
priva de los efectos propios del acto jurdico frente a estos determinados terceros.
Inexistencia:
La causa de la inexistencia no consiste ya en un vicio sobre alguno de los elementos del acto sino que hay
inexistencia cuando falta uno de los elementos esenciales o la forma en actos solemnes (ad solemnitatem).
Por ejemplo en el dolo, la voluntad est viciada, pero an viciada est.
En la inexistencia, no est. Por ejemplo cuando un sujeto vende un bien del que no es dueo, o en
materia procesal cuando la parte que debe suscribir un escrito omite firmarlo.
Esta teora de la inexistencia, ya en retroceso, surgida en Francia, a partir de las nulidades del matrimonio,
fue defendida por Llambas.
En el cdigo Civil, todo se reduce a nulidad. No se habla de inexistencia de los actos.
En nuestro derecho, la inexistencia slo subsiste en materia procesal.

Ineficacia Funcional
La ineficacia funcional:
Dada por circunstancias extrnsecas a la estructura del negocio y sobrevinientes a su
constitucin, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo, que mantenerlo
conducira a obtener u n resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses prcticos
de los sujetos del negocio.
El acto nace vlido, pero se frustra o se torna ineficaz en la etapa de su funcionamiento. Ejemplo, la falta de
cumplimiento en contratos bilaterales onerosos (dejar de pagar un alquiler, se hace pasible de un juicio de
desalojo).
331

Se da normalmente en contratos de tracto sucesorio.

El acto naci vlido, pero luego aparece la falla durante su funcionamiento.
Devienen luego ineficaces por causas extrnsecas, no produciendo todos o algunos de sus efectos propios. Es
lo que acontece, por ejemplo, con la revocacin, la rescisin y la resolucin.
Pacto comisorio:
Es generado por un incumplimiento. El acreedor tiene la facultad de rescindir un contrato (judicialmente) y
que no siga produciendo sus efectos propios.
Frustracin de la causa:
Ejemplo. Comprar un auto con licencia para taxmetro y antes de que pueda ponerlo en funcionamiento, la
licencia es cancelada. Otro ejemplo, compro un caballo para reproductor y entre la celebracin del acto y la
entrega del caballo, ste muere, aparece una frustracin de la causa. El acto nace perfecto, pero en el
desarrollo de su cumplimiento aparece un motivo que frustra la causa. Otro ejemplo, una infidelidad en el
matrimonio. La otra parte puede pedir frustracin de la causa.

qu pasa cuando aparecen estas causas que producen la frustracin del acto jurdico?
Resolucin:
Es la extincin de un acto jurdico como consecuencia de una clusula expresa o implcitamente
contenida en l que as lo dispone. Generalmente aplicada para los actos bilaterales onerosos(contratos).
Es tambin una previsin legal que tiene como consecuencia privar de todos su efectos propios al acto
jurdico, retrotrayendo las cosas al momento anterior a la celebracin del acto. Es un efecto parecido
a la nulidad. El efecto retroactivo no perjudica a terceros adquirentes de buena fe.
Ejemplo. El pacto comisorio es la facultad que tienen las partes de un contrato, de resolverlo por
incumplimiento.
La resolucin es diferente de la rescisin. La rescisin tambin priva de sus efectos al acto jurdico
pero para el futuro. Ejemplo, la locacin. Ante la falta de pago, se rescinde el contrato.

Rescisin:
Causa de ineficacia de los actos jurdicos por un acuerdo de voluntades de las partes. Tampoco es de
origen legal. Sus efectos operan sin retroactividad y con proyeccin slo para el futuro. Es una
consecuencia lgica del principio de autonoma de la voluntad que rige en materia contractual.
La rescisin presenta las siguientes caractersticas:
Funciona en los contratos de duracin, y en aquellos cuyos efectos no han empezado an a
producirse;
Es voluntaria y de uso discrecional, alcanzando esa condicin, en principio, a las materias regidas por
leyes supletorias, no a las sujetas a normas imperativas;
Es aplicable slo a los negocios bilaterales.

Revocacin:
Es una especie de ineficacia funcional que consiste en la facultad de una de las partes de retraer su
voluntad, porque as est autorizado en la ley, o por el acuerdo entre partes. Importa dejar sin efecto
un acto unilateral de confianza. No es de origen legal como la nulidad, sino que depende de la voluntad
de una de las partes. Es el medio para privar a los actos jurdicos de sus efectos futuros consistente en la
retraccin de la voluntad de una de las partes porque est facultada en algunos actos jurdicos a hacerlo.
Por ejemplo, en la donacin, testamento y mandato. En la donacin con cargo se da la excepcin si no
se cumplen los cargos.
332

NULIDAD

La nulidad es la sancin legal que priva de sus efectos propios al acto jurdico en virtud de un vicio
originario (desde el momento de su celebracin). Est prevista por ejemplo para el error esencial, para
el dolo principal (el error accidental y el dolo incidental no acarrean nulidad), la violencia, la simulacin
ilcita, para la lesin.
Se priva de los efectos propios del acto, pero pueden producirse otros efectos que no sean los buscados.
Por ejemplo, los actos nulos por falta de formalidades legales, dan origen a obligaciones naturales,
las que una vez cumplidas no dan lugar a la repeticin.
Nulidad total: todo el acto jurdico cae en virtud del vicio.
Nulidad parcial: slo se reputa nula alguna o algunas clusulas del contrato que no hacen caer al
contrato. Por ejemplo, una clusula penal abusiva, una clusula predispuesta en los contratos de
adhesin, etc.

Segn su sancin legal.

Nulidad explcita: si la sancin est prevista expresamente en la ley, la nulidad es explcita, como
por ejemplo determinados actos de los menores o de los dementes declarados.
Nulidad implcita: no est sancionada explcitamente en la ley pero se desprende de una deduccin
lgica, como por ejemplo, determinadas nulidades relativas del objeto (art. 953).

Nulidad manifiesta: las que aparecen patentes en el acto. Ejemplo un menor vendiendo sin
autorizacin judicial, un bien recibido a ttulo gratuito. Coincide con la clasificacin de acto nulo.
Nulidad no manifiesta: cuando el vicio no es manifiesto, est oculto y debe investigarse
judicialmente para que aparezca. Por ejemplo el dolo. Coincide con la clasificacin de acto anulable..
Actos nulos: cuando el vicio aparece manifiesto y rgido. No es una cuestin de grado. Est o no
est. Por ejemplo, mayor o menor de 21 aos.
Actos anulables: suelen ser por vicios no manifiestos y graduables (no rgido). Por ejemplo, si
hubo un error en el objeto, contratar con un demente no declarado, si alguien invoca una lesin, el
juez deber evaluar si el desequilibrio prestacional amerita la declaracin de nulidad.

NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA

Se distinguen por varias razones. La principal diferencia es que la nulidad absoluta es una sancin dada
contra aquellos vicios que afectan un inters pblico como por ejemplo determinadas incapacidades de
derecho (un ministro que compra bienes afectados a su ministerio).
Las nulidades relativas son aquellas sanciones que estn dadas para proteger un inters particular.
La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez (si la detecta, debe declararla aunque las
partes no lo pidan). Puede pedirla cualquier persona excepto la parte que conoca el vicio. (art. 1047)
La nulidad relativa solamente puede ser declarada a pedido de parte interesada.
La nulidad absoluta puede ser demandada por el ministerio pblico en defensa de la ley, del inters
pblico comprometido.
333

La nulidad relativa protege un inters particular. No puede ser demandada por el ministerio pblico. No
confundir cuando el defensor de menores demanda en representacin de su pupilo, una nulidad relativa,
actuando como parte.
La nulidad absoluta puede ser pedida por las partes o por terceros interesados (fraude)
La nulidad relativa solamente puede ser pedida por las partes.
La nulidad absoluta es irrenunciable. En un contrato es invlida la clusula en que una de las partes se
compromete a no invocar la nulidad.
La nulidad relativa puede renunciarse. Una de las partes puede inhibirse de invocar la nulidad relativa.
La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin. El acto sancionado con nulidad absoluta no puede
ser confirmado.
La nulidad relativa s se puede confirmarse por la parte interesada una vez subsanado el vicio.
La nulidad absoluta es imprescriptible. No hay trmino para ejercer la accin.
La nulidad relativa prescribe dependiendo de la accin invocada.

EFECTO DE LAS NULIDADES

El art. 1046 los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos
desde el da de la sentencia que los anulase
Cierta parte de la doctrina (Llambas) sostienen que los actos nulos lo son desde el mismo momento de su
celebracin, o sea, sin necesidad de declaracin judicial, mientras que los actos anulables son vlidos hasta
tanto una sentencia no los declare nulos.
Esta distincin ha puesto en discusin el tema de los efectos de las nulidades.
Esto no es as, a partir de lo que es la realidad de las cosas.
An los actos nulos, no solamente pueden causar efectos, sino que hasta pueden ser confirmados. Si las
partes no acuerdan que efectivamente ese acto es nulo, quien pretenda la nulidad de este acto, deber
concurrir al juez para que la declare.
Por lo tanto los efectos de las nulidades se dan sobre los actos nulos y los anulables.
Se dividen los efectos de las nulidades respecto de las partes y respecto de terceros.

Efectos de las nulidades respecto de las partes

Principio general: art. 1050 C.C la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.
Las partes deben restituirse mutuamente lo que han recibido de la otra en virtud del acto anulado.
Excepciones:
Por ejemplo en los contratos bilaterales onerosos, cuando las cosas que se han intercambiado son sumas
de dinero o cosas productoras de frutos, los frutos solamente se restituyen a partir de la sentencia de
334

nulificacin. Esto responde al principio de que los frutos percibidos de buena fe no se restituyen o que el
poseedor de buena fe conserva para s los frutos percibidos.
Otra excepcin se da cuando en un contrato bilateral oneroso, slo una de las cosas que han de restituirse es
productora de dinero. Aqu la devolucin de los frutos o intereses es al momento en que se
entreg(tradicin) la cosa.
Una tercera excepcin se da cuando son cosas fungibles(consumibles). No se restituyen las que se hayan
consumido de buena fe.(art. 1055)
La cuarta excepcin, cuando el acto anulado no tiene los efectos buscados puede tener los efectos del acto
ilcito. En el caso del dolo, la violencia, surge de manera simultnea, la obligacin de resarcir.
Quien ha contratado con un incapaz de hecho no podr exigir la restitucin de lo que hubiere dado o el
reembolso de gastos, salvo que manifieste que dio para provecho de la parte incapaz

Efectos de las nulidades respecto de terceros:

Art. 1051 Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a
ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
Antes de la reforma de 1968, este artculo no contemplaba a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo
oneroso.
Estos actos a los que se refiere el art. 1051 son sobre inmuebles. Se produce un tipo de derecho, personal o
real sobre un bien inmueble.
Ac hay dos actos jurdicos, donde uno sucede al otro y hay 3 sujetos protagonistas.
El primer acto celebrado: A le vende a B el inmueble (acto nulo)
El segundo acto celebrado (vlido) entre B y C. En este caso, el antecedente es un acto nulo, y queda sujeto
al ius persequendi. Si A advierte que ha sido vctima de B (dolo o lesin), demanda la nulidad del acto pero
se encuentra con que B ya ha transferido a C el inmueble (en un acto vlido).
Si C lo adquiri de buena fe(registral), persuadido de su legitimidad, y a ttulo oneroso, este acto es
inoponible frente a este tercero. Queda a salvo su derecho. Si fue de mala fe no.
Si C adquiri de buena fe pero a ttulo gratuito (por donacin), el ius persequendi de A puede hacerse valer.
Hay un supuesto de excepcin en el cual ni siquiera la buena fe y el ttulo oneroso pone a salvo del ius
persequendi, y es en el caso de las ventas a non domino(cuando alguien vende algo de lo que no es dueo).
Por ejemplo cuando alguien adultera un documento y se presenta en nombre de otro, cuando alguien
falsifica un poder, etc.
Sera un acto inexistente segn una parte de la doctrina. Otros opinan que es inoponible.
Artculos 1040 y siguientes enumeran cuales son los actos nulos y anulables.
Nulos 1040 a 1044
Anulable 1045
La clasificacin ms importante es la de actos nulos y anulables, cada uno absoluta o relativa.
En el derecho argentino, la clasificacin es cuatripartita porque actos anulables pueden ser absolutos o
relativos, y lo mismo sucede con los actos nulos.
Art. 1040: sobre la capacidad de las personas para la validez del acto. Incapaces absolutos de hecho
Art. 1041: nulos los actos si son absolutamente incapaces(de hecho).
Art. 1042: nulos los otorgados por incapaces relativos en cuanto al acto (menores adultos no emancipados)
335

Art. 1043: son nulos si son otorgados por incapaces relativos de derecho .
Art. 1044: son nulos si procedi simulacin o fraude(presumidos por la ley), no respetar
Formalidades, objetos prohibidos, etc.
Art. 1045: actos anulables. Cuando el vicio no es ostensible, cuando medie una incapacidad accidental
(demente no interdicto, privacin accidental de la razn), o cuando la prohibicin del objeto no sea
conocida.
Generarn nulidades relativas.
INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad como concepto es una elaboracin de la doctrina y no una construccin legislativa. Con
ese alcance entendemos que la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a
un negocio vlido y eficaz entre las partes, de sus efectos respecto de determinados terceros a quienes la ley
dirige su proteccin, permitindoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del mismo
ejercitar pretensiones jurdicas dirigidas contra un tercero.
Su fundamento Radica en la proteccin de determinados terceros, denominados terceros interesados y en
consecuencia en la satisfaccin de un verdadero inters general: la certeza y seguridad jurdicas de las
transacciones entre los particulares.
El cdigo no la regula expresamente pero en distintas situaciones la ha reconocido implcitamente como por
ejemplo en la accin revocatoria o en instrumentos privados sin fecha cierta.
La nulidad aniquila los efectos propios del acto pero puede mantener efectos con relacin a terceros. La
invalidez es una ineficacia absoluta.
La inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto entre las partes y terceros en general, pero se niegan
sus efectos respecto de determinados terceros protegidos por la ley.
En la inoponibilidad no est en juego la validez del acto mismo y a veces la causa originaria debe
complementarse con otra circunstancia sobreviniente, ej instrumento privado sin fecha cierta.
Nulidad e inoponibilidd se asemejan en que ambas tienen origen en la ley. Ambas deben invocarse por va
de una accin (revocatoria) o por excepcin (caso del tercero). La nulidad relativa y las inoponibilidad son
prescriptibles y renunciables.
Supuestos de inoponibilidad del Cdigo Civil

Negocio fraudulento
El acto fraudulento, que es inoponible al acreedor que triunf en la accin pauliana (art. 965). De modo que
el acto fraudulento es inoponible slo frente al acreedor accionante, manteniendo su normal oponibilidad
con respecto a los dems acreedores y terceros interesados, mientras no articulen la accin pauliana y la
misma sea estimada por sentencia firme. El efecto de la accin pauliana no es, pues, restituir el bien
enajenado fraudulentamente al patrimonio del deudor, sino ejecutarlo directamente.
336

Constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles

Las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles mientras no tengan
emplazamiento registral (art. 2505: art. 2B, ley 17.801).

Instrumentos privados
El instrumento privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sucesores singulares (arts.
1034 y 1035).

Confirmacin
El efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no puede invocarse respecto de terceros con derechos
adquiridos antes de la confirmacin (art. 1067).

Hipoteca
La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale para las partes, escribano y testigos del acto
(art. 3135).

Cesin de crdito
La cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no aceptada por ste (art. 1459).
Venta de cosa ajena
La venta de cosa ajena es inoponible al propietario que no particip en el negocio, sin perjuicio de algunos
casos de excepcin.

337

BOLILLA 16 CONVALIDACION DE ACTOS JURIDICOS

La convalidacin de los actos jurdicos slo se da en los actos afectados de nulidad relativa.
La convalidacin es el modo en que los defectos, anomalas o falencias de un acto quedan subsanados. No es
la confirmacin la nica manera de convalidacin.
Podemos hablar de convalidacin como un gnero y la confirmacin es una especie junto con la conversin
del acto jurdico, la prescripcin de la accin de nulidad y la rectificacin.

Gnero:
convalidaci
n

Especies:
Confirmacin

Conversin del acto

Prescripcin de accin de nulidad

Ratificacin(una persona sin mandato previo, obliga a otra celebrando un acto jurdico en su
nombre colocndolo como parte. Si ratifica la gestin, es vlido)

CONFIRMACIN
Art. 1059. La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de
otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad.
Esto es, purgar los vicios que tiene un acto viciado de nulidad relativa, que slo afecten intereses
particulares. Esas nulidades relativa que estaban predispuestas para proteger a la parte ms dbil de los
actos.
Primero es necesaria la existencia del acto viciado.
Con posterioridad aparecer el acto confirmatorio que es tan acto jurdico como el que pretendemos
subsanar. Es un acto jurdico ms. Es un acto unilateral, donde se necesita solamente una voluntad (quien
est interesado en convalidar el acto original).
El legitimado para solicitar la confirmacin del acto es la misma parte que podra haber solicitado la nulidad
del acto, o sea el interesado directo del acto que pudo resultar perjudicado por el acto, pero que no interpuso
la accin de nulidad. Por ejemplo, si un menor contrat, podr confirmarlo al llegar a la mayora de edad.
TIPO DE CONFIRMACIN: Expresa y Tcita
Confirmacin expresa:
Como toda declaracin de voluntad expresa tiene que ser hecha por escrito y debe tener un contenido
determinado (art. 1061)
Art. 1061. La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento de confirmacin expresa, debe
contener, bajo pena de nulidad:
1. La substancia del acto que se quiere confirmar;
2. El vicio de que adoleca; y
3. La manifestacin de la intencin de repararlo.

338

El primer recaudo a tener en cuenta es que haya desaparecido el vicio que afect al acto primario. Por
ejemplo si un menor particip en compraventa, siendo todava menor no puede aparecer confirmando el
acto. Podr confirmar al llegar a mayora de edad, el demente si se rehabilita.
La confirmacin expresa adems de tener que ser hecha por escrito deber contener la naturaleza del acto, lo
ms detalladamente posible, el vicio de que adoleca, la intencin concreta, firme, incondicionada de
confirmar el acto.
La forma debe ser la misma que la del acto original (art. 1062) pero la jurisprudencia a dicho otra cosa
dependiendo si son actos dependiendo si son actos formales solemnes(deber hacerse igual que el acto
original) o no solemnes. En este ltimo caso hay mayor libertad (por ejemplo, acto original-compraventa
inmobiliaria- viciado hecho bajo escritura pblica, puede confirmarse con un instrumento privado).

Confirmacin tcita:
Art. 1063. La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto
sujeto a una accin de nulidad.
Esto no es ms que otra manifestacin tcita de la voluntad que opera a travs de conductas y gestos
inequvocos aunque no lo exprese verbalmente ni por escrito.
Por ejemplo, el mandatario que paga lo que compr el mandante.
Otro ejemplo, una compraventa celebrada por instrumento privado, firmado el boleto de compraventa al ser
menor de edad. Si al llegar a la mayora de edad, y producidos los traspasos de derechos, escritura, est
convalidando con ese comportamiento, con ese acto, el acto original.
Otro ejemplo, una compraventa a plazo que comenz al ser menor de edad. Al llegar a la mayora de edad
sigo pagando, convalido esa compra.
Sea la confirmacin expresa o tcita, sus efectos sern retroactivos a la fecha del acto originalmente
celebrado, como si el vicio no hubiese existido.
Ese es el efecto entre las partes. El dilema surge con respecto a los terceros.
Art. 1065. La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del
fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los
derechos de terceros.
Este artculo no distingue entre terceros de buena o mala fe.
Por ejemplo en una compraventa. Partes A, B y C.
A, propietario de un inmueble celebra una compraventa con B siendo menor de edad, aunque no se hace la
entrega del inmueble. Al adquirir la mayora de edad, A le vende el mismo bien a C (acto plenamente vlido
entre partes).
qu pasa con respecto a C, si ahora, luego de esta transferencia, a A se le ocurre confirmar el acto
celebrado antes con B?
La confirmacin del acto, no es oponible frente a terceros. En este caso frente a C.
REVOCACIN, RESOLUCIN Y RESCISIN (VISTOS EN BOL. 15)

339

PRESCRIPCIN
En el tema prescripcin, hay un denominador comn que es el factor tiempo. Sus efectos dependern de si se
trata de una prescripcin liberatoria o adquisitiva.
El art. 3947 fue muy criticado:
Art. 3947. Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin
es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo.
Las crticas al art. 3947:
No es el mero transcurso del tiempo el que hace operar las prescripciones. A eso hay que agregarle la
inactividad oportuna del interesado.

PRESCRIPCIN LIBERATORIA (Opera sobre derechos personales-creditorios)

Prescripcin liberatoria: plazo + inactividad del que tena la accin para reclamar
Si el interesado no accion en el plazo de ley, el acreedor que no pone en funcionamiento su accin para
reclamar el pago de la deuda (las deudas no son eternas, prescriben).
EL ACREEDOR PIERDE LA ACCIN, NO PIERDE EL DERECHO.
Si bien el art. 3947 habla de prdida y adquisicin de derechos, en derecho no se pierde, slo se pierde la
posibilidad de accionar. Pasa de ser una obligacin civil a una obligacin natural.(Art. 515 inc. 2) El
deudor sigue siendo deudor. Esto queda sujeto a la buena fe de ste.
En el caso de la prescripcin liberatoria, aparecen a partir del art. 4020, distintos plazos.
Si son actos obrados por ncapaces de hecho, menores emancipados, inhabilitados, los actos realizados con
error, dolo o violencia y simulacin, el plazo se reduce a 2 aos. En la lesin a 5 aos.
En los casos que el cdigo nada dice opera un plazo comn (genrico) que es de 10 aos dado por el art.
4023 de manera supletoria.(actos obrados en incapacidad de derecho, de padres a hijos, actos obrados sin
discernimiento accidental o por dementes no interdictos, o con falta de legitimacin, etc)
Los plazos de prescripcin de la accin de nulidad difieren ya sea prescripcin liberatoria o adquisitiva.

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA (Usucapin) (opera sobre los derechos reales)

Opera sobre los derechos reales.
Se produce por el transcurso del tiempo ms la inactividad del propietario de la cosa (mueble o inmueble)
que lleva a que quien la est poseyendo (ejecuta actos posesorios) en forma ininterrumpida pueda luego
demandar el reconocimiento de su calidad de propietario.
Esto se fundamenta en el inters social de la propiedad. Si el propietario tiene una actitud pasiva,
desinteresada, casi abandnica del bien:
cabe ponderar mayormente el derecho de la persona que ocupa o ser el derecho del propietario el que
vale?.
340

En base a ese principio de inters social, ser el derecho de quien ocupa el que prevalece, sin importar si es
de buena o mala fe (esto slo importa al plazo. 10 o 20 aos respectivamente).
La buena o mala fe, slo hacen diferencias en cuanto al plazo.
Esta buena o mala fe, generalmente van de la mano del justo ttulo.
Cuando el poseedor est detentando la cosa con justo ttulo y buena fe (en inmuebles), el plazo para usucapir
ser de 10 aos.
Si no existe ese justo ttulo, difcilmente haya buena fe, y ser el plazo de 20 aos.
EL JUSTO TITULO
Aquel que le permite a la persona creerse con verdadero derecho sobre la cosa. La persona cree que es el
legtimo poseedor, hasta se cree dueo cuando en realidad no lo es.
El justo ttulo no es necesariamente un documento, sino que se hace mencin a la causa por la que la persona
posee el bien. No hay un soporte material, pero existe algn antecedente de que por algn motivo estamos
poseyendo la cosa.
Art.4010. El justo ttulo para la prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin
de la persona de quien emana.
NOTA AL ART. 4010. La palabra ttulo es empleada aqu para designar no el acto, el instrumento que
compruebe el hecho de una adquisicin, sino la causa de la adquisicin. Es, pues, justo ttulo todo
acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de
la cosa. As, el pago, por ejemplo, es un ttulo. El acreedor puede prescribir la cosa que ha sido pagada,
ya se le haya pagado la misma cosa que era debida, ya se le haya dado otra que l hubiese aceptado en
pago.
Por justo ttulo se entiende exclusivamente la reunin de las condiciones legales que prescribe el
artculo. Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es
contra l que la ley autoriza la prescripcin. Precisamente, el vicio resultante de la falta de todo derecho
de propiedad en el autor de la transmisin, es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir.
Por ejemplo si yo tengo una deuda que no puedo saldar con dinero, entrego como pago un instrumento en
concepto de pago, sin saber el acreedor(de buena fe) que ese instrumento no es vlido, pero que pareca
emanar del autntico propietario. El acreedor cree que ahora tiene derecho sobre la cosa porque lleg a ella
por un acto que l cree vlido, aunque yo como deudor haya obrado de mala fe al hacerme pasar por
propietario de un bien. La doctrina y la jurisprudencia han dicho que por ejemplo un boleto de compraventa
no constituye justo ttulo ya que no es ttulo suficiente para una transmisin inmobiliaria. (para Borda s es
vlido).

SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

Presuponiendo que hay una prescripcin en curso (tanto para liberatoria como adquisitiva) y suceden
contingencias en ese lapso expresamente previstas en el cdigo civil, que cortan o interrumpen el curso de
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los acontecimientos que ya vienen desde antes. Ese corte ser distinto si hablamos de interrupcin o de
suspensin ya que las causales de una y de otra son distintas.
Si hablamos de causales de suspensin, una vez que la contingencia desaparece, ni bien ha cesado, vuelve a
correr el trmino de la prescripcin y esta reanuda. En la interrupcin todo vuelve a cero.

CAUSALES DE SUSPENSIN

CAUSALES DE INTERRUPCION

Matrimonio
Tutela, curatela
Fuerza mayor
Constitucin de mora
Querella criminal
Aceptacin de herencia con benef. inventario

Interposicin de demanda
Reconocimiento de la obligacin
Compromiso arbitral

CAUSALES DE SUSPENSIN

Matrimonio: art 3969

Art. 3969. La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados de bienes, y aunque
estn divorciados por autoridad competente.
Entre marido y mujer las acciones que puedan tener entre ellos se suspenden mientras dure el matrimonio.La
interpretacin mayoritaria indica que si hay divorcio se reanuda la prescripcin.

Tutela, curatela: art. 3973

Art. 3973. La prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas
que estn bajo curatela, como tambin las acciones de stos contra los tutores y curadores, no corren
durante la tutela o curatela.

Fuerza mayor: Art. 3980

Art. 3980. [Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido
temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al
propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su
cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses.
Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras
dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este artculo.]
(Texto segn ley 17.711.)
Tcnicamente no se trata de una prescripcin propiamente dicha. Es un plazo de gracia, un favor que se le da
al sujeto activo. Tiene que ser un acontecimiento importante. Se le otorga un plazo de gracia de 3 meses.
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Constitucin en mora: art. 3986

Art. 3986. 2do. prrafo
...La prescripcin liberatoria tambin se suspende, por una sola vez, por la constitucin en mora del deudor,
efectuada en forma autntica. Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que
pudiere corresponder a la prescripcin de la accin.] (Texto segn ley 17.711 y corregido por ley 17.940)
Esto es intimar fehacientemente al deudor al pago de la deuda (art. 509 en adelante).
Eso es constituir en mora a alguien.

Querella criminal: art. 3982 bis

Art. 3982 bis. [Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables
del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no
hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o
desistimiento de la querella.] (articulo agregado por ley 17.711.)

Aceptacin de herencia con benef. Inventario: art. 3972

3972. La prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario,
respecto de sus crditos contra la sucesin

CAUSALES DE INTERRUPCIN

Interposicin de demanda: art. 3986

Reconocimiento de la obligacin: art. 3989

Art. 3989. La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tcito, que el deudor o el
poseedor hace del derecho de aqul contra quien prescriba.
Compromiso arbitral (mediador) : art. 3988
Art. 3988. El compromiso hecho en escritura pblica, sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a
juicio de rbitros, interrumpe la prescripcin.
CADUCIDAD DE LA ACCIN
La accin y el derecho se pierden por el transcurso del tiempo y la inaccin.
En la caducidad se pierde el derecho, en la prescripcin se pierde la accin.
Los plazos en la caducidad son breves. Pueden ser de meses. En la prescripcin son de aos.
La caducidad no se interrumpe ni se suspende.
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Supuestos: en el Cdigo,
el pacto de retroventa (Arts. 1366, 1381, 1382),
1381. El mayor plazo para la retroventa no puede exceder de tres aos, desde el da del contrato.
1382. El plazo de tres aos corre contra toda clase de persona, aunque sean incapaces, y pasado este
trmino, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario
irrevocable.

La herencia con beneficio de inventario

3366. [El heredero perder el beneficio si no hiciese el inventario dentro del plazo de tres meses contados
desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada.
Luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la
herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario.] (Texto segn ley 17.711.)
impugnacin de la paternidad (art. 260)
Art. 260...Para la negacin de la paternidad del marido rige el trmino de caducidad de un ao
Caducidad de instancia

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