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Notes de cours de Chahli Meryem

DROIT DE LA FAMILLE
COURS DE MME LE PROFESSEUR AYOUB IDRISSI HYND

INTRODUCTION GNRALE
CONCEPTS ET DFINITIONS
Le droit de la famille est lensemble des rgles qui rgissent les relations des personnes unies par des liens de filiation
ou dalliance au regard des diffrentes institutions familiales telles que le mariage, le divorce, la filiation, et leurs effets :
la reprsentation lgale, la capacit, le testament et les successions.
Si lon parle de droit de la famille, on ne trouve nulle dfinition de la famille en droit marocain. Il en est de mme en
droit franais o lon ne trouve aucune dfinition dans le code civil. Les seules disciplines qui dfinissent la famille sont
des disciplines de sociologie.
Les dfinitions ont pour source le droit international et les droits de lhomme. Ainsi, la Dclaration Universelle des Droits
de lHomme (1948) dfinit la famille en tant que cellule de base et unit naturelle de la socit qui a droit la
protection de lEtat et de la socit. De mme, le Pacte International des Droits Civils et politiques de 1966 retient la
mme dfinition. La convention des droits de lenfant de 1989 reprend cette dfinition dans son prambule et y ajoute
que cest lenvironnement naturel pour lpanouissement et le dveloppement de lenfant.
Ltude de ce droit, en plus de recourir des notions sociologiques, ncessite une approche historique afin
dapprhender son volution constante.

CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN ET VOLUTION DU DROIT DE LA FAMILLE

Avant ladoption du code de la famille en 2004, le Maroc tait rgi par les dispositions du code du statut personnel de
1957-1958, ce dernier tant la premire compilation lgislative que connat le Maroc dans ce domaine. En effet, avant
son adoption, les relations familiales et les rgles les rgissant aussi bien au niveau personnel que patrimonial taient
rgies par les dispositions du droit musulman, et plus prcisment de rite malkite.
A lindpendance, le Maroc ne voulait pas rester tranger au mouvement de codification entrepris dans de nombreux
pays musulmans (Egypte, Tunisie, Syrie ...). Cest ainsi que le 19 aout 1957, une commission dOulmas a t institue
par feu le roi Mohammed V, prside par feu le roi Hassan II et dont la rapporteur tait feu Allal El Fassi.
Cette commission avait pour mission de revivifier la culture musulmane, mise mal par des annes de protectorat, en
laborant une vritable lgislation musulmane centre sur la famille, qui est demeure le bastion de lIslam et de la
tradition au Maroc. Cette laboration passe par une codification du droit musulman dobdience malkite, jug assez
riche pour produire une lgislation complte. Il sagissait galement doprer un nettoyage , c'est--dire de se
dpartir des diffrentes coutumes locales qui sont venues se greffer au droit musulman, voire le supplanter, et ce dans
le but de simplifier, et dunifier la pratique du droit au sein du Royaume. Feu Mohammed V a ainsi rclam un retour
aux fondamentaux du rite malkite.

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Notes de cours de Chahli Meryem

Cette codification musulmane qui devait englober tous les domaines du droit a fini par ne concerner que le statut
me
personnel. Cest ainsi quen 1958, un an peine aprs la constitution de cette commission, est promulgu le 5 Dahir
concernant le statut personnel, donnant jour au premier code de la famille proprement parler.
Peut-on pour autant parler dun droit de la famille exclusivement musulman ? Clairement non car il faut garder lesprit
que le Maroc, pays multiculturel et multiconfessionnel, disposait lpoque dune importante communaut juive, qui
ntait pas soumise au droit musulman, mais obissait des rgles de droit hbraques. Dautres part, nous ne pouvons
pas dire que ce droit est purement musulman tout simplement car au sein mme des rudits existent des
interprtations divergentes et des dissidences.
Il nen reste pas moins que le code du statut personnel de 1957-58 est celui qui a le plus respect les prceptes du droit
musulman de rite malkite, les rares emprunts y figurant tant issus dautres rites, et pour cause, ce code nest quune
reprise de ce droit sous forme de digeste permettant de mettre entre les mains des praticiens un code uniforme et
facile dutilisation (en lieu et place des diffrentes sources de droit malkite). En comparaison, le code du statut
personnel tunisien (le Majallat de 1957) est jug lac pour avoir supprim des dispositions de droit musulman telles que
la polygamie.
Si lon considre que ce code na pas eu des apports notables, il garde le mrite davoir consacr des dispositions
pertinentes considres lpoque comme une rvolution :

Linstitution dun ge de majorit matrimoniale : 15 ans pour les femmes et 18 pour les hommes, sans dispense
lgale possible (comme cest le cas aujourdhui), et ce pour lutter contre le mariage des impubres.
Le consentement comme condition de fond du mariage : le vice de consentement entrainant la nullit absolue
du mariage, dans le but de lutter contre la contrainte matrimoniale ( al jabr ).
La dot proprit exclusive de lpouse : contrairement aux orientalistes qui considraient que la dot tait une
contrepartie pcuniaire l achat dune pouse, ce nouveau code insiste sur le ct symbolique de la dot
et prcise que celle-ci ne revient personne dautre que lpouse (sur laquelle par ailleurs ne pse aucune
obligation dapport de trousseau ou autre, celle-ci pouvant mme refuser la consommation du mariage tant
que la dot promise na pas t perue).
Linstauration de la tutelle dative : nouveaut par rapport la tutelle lgale (celle des parents), et la tutelle
testamentaire (tuteur dsign par le dfunt parent), le tuteur peut tre dsign par le juge (des tutelles) dans
lintrt de la protection des droits de lenfant.

Malgr ces apports, le code du statut personnel vhiculait le modle dune famille patriarcale o lautorit revient au
pater familias. Dans son article 1, ce code disposait que lobjectif du mariage tait de fonder une famille sous la tutelle
de lpoux et pre . Il sagissait l de sauvegarder et de perptuer le modle de la famille traditionnelle . Ce modle
de famille traditionnelle se caractrise galement par des dispositions telles que la polygamie et la rpudiation qui
fragilisent la cellule familiale et linstitution du mariage.
Les diffrentes tentatives de rforme ont successivement chou en 1961, 1963, 1979 et 1989. Il aura fallu attendre
1993, loccasion de la signature de plusieurs traits internationaux, pour oprer une rformette . En effet, face la
rsistance des conservateurs (qui craignaient tout changement et apparentaient toute volution une influence
occidentale nfaste), et de celle des modernistes (parmi lesquels les lacs qui dsiraient la sparation du systme
lgislatif de ses sources religieuses et les progressistes qui dsiraient une volution plus souple du droit toujours
dans le respect du droit musulman -), aucune mesure majeure na t prise. En revanche, cette rforme a eu le bnfice
considrable de dsacraliser le droit de la famille et de casser son image de droit intouchable .
Cette premire exprience de scission de lopinion publique a t ritre loccasion du projet de plan dintgration
de la femme au dveloppement en 2000, tel point que le roi a du sinterposer en arbitre (en recevant les dolances
des diffrentes parties). Ce projet a par la suite t abandonn. Il faudra attendre 2004 pour assister une rvolution.
On passe alors dun code du statut personnel (aux connotations individualistes) un code de la famille, lgislation plus
globale o la part belle sera accorde aux femmes, ne sintressant plus leur statut , mais leurs droits .