CAPTULO III: TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS

1.- Concepto de Acto o Negocio Jurdico1: Antes de comenzar es bueno recordar ciertos conceptos:
a) Derecho Objetivo: Conjunto de reglas positivas miradas en si mismas, abstractas, que
regulan la vida del grupo social.
b) Derecho Subjetivo: Facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva para ser titular de
un derecho.
El ordenamiento jurdico contempla una serie de derechos subjetivos, y esos derechos para que
puedan activarse requieren de la concurrencia de ciertos hechos, hechos que tengan la virtud de
ponerlos en movimiento.
No todos los hechos que ocurren en el mundo tienen esta aptitud de poner en movimiento estas
reglas jurdicas, y desde este primer punto de vista podemos clasificar los hechos en Hechos
Jurdicos y Hechos Materiales o Simples.
a) Hecho Material: Es todo suceso de la naturaleza o del hombre que no produce efectos
jurdicos.
b) Hecho Jurdico: Es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurdicos.
Esta distincin dice relacin con la circunstancia de que el hecho produzca o no efectos jurdicos. Por
lo que un mismo hecho en ciertas circunstancias produzca efectos jurdicos y en otras no los
produzca.
Por ejemplo hecho de la naturaleza, masetero que cae desde altura,

Art. 2328 inc. 1 C.C. El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho
se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable esta sola. Hecho del hombre el matrimonio, un contrato, etc.

El hecho es jurdico desde que encuadre en la regla, an cuando la persona no haga uso de ese
derecho. En el ejemplo del masetero, si le cae a una persona, y sta no hace nada, no ejerce su accin,
la cual dentro de un lapso prescribe2. Entonces, los hechos son jurdicos con prescindencia a si las
acciones o derechos que de ellos nacen se ejercen efectivamente o no.
Con lo anterior dicho, podemos hace una nueva distincin:
a) Hechos Jurdicos Propiamente Tales: son todos aquellos que tienen su causa generadora
determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre, por ejemplo el
nacimiento, la muerte, el paso del tiempo (prescripcin), enfermedad mental, etc.
b) Hechos Jurdicos del Hombre: Son todos aquellos que derivan de la actividad consciente y
voluntaria del hombre. En esta clase de hecho jurdico pueden distinguirse:
i.
Ejecutados con la intencin de producir efectos jurdicos y que los produce:
pueden ser a su vez lcitos e ilcitos, entre los primeros encontramos los
1 La doctrina nacional no usa, generalmente, la expresin negocio jurdico para calificar el hecho
voluntario destinado a producir efectos jurdicos. La expresin clsica ha sido la de acto jurdico y,
as, la materia de estudios se denomina Teora General de los Actos Jurdicos. No obstante, la
doctrina comparada ha incorporado ya, desde hace aos, el trmino negocio jurdico como
expresin ms tcnica y que da mejor cuenta de su contenido, reservndose la expresin de actos
jurdicos para toda manifestacin de voluntad con consecuencias jurdicas. El negocio jurdico es
tambin manifestacin de voluntad, pero destinada a producir consecuencias jurdicas. Teora
General del Negocio Jurdico, Ramn Domnguez A., pg. 13.

2 Art. 2332 C.C. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos
contados desde la perpetracin del acto.

ii.

cuasicontratos, y dentro de los segundos tenemos los cuasidelitos civiles y la

mayora de los delitos civiles.
Ejecutados sin la intencin de producir efectos jurdicos y los produce: Estos son
los denominados Actos Jurdicos, los ejecutados sin intencin de producir efectos
jurdicos

Ahora, con esta distincin creada es que nos enfocaremos en este captulo en el estudio especfico del
Acto Jurdico, para lo cual debemos primero conceptualizarlo:

Acto Jurdico: Es toda manifestacin o declaracin de voluntad destinada a producir

efectos jurdicos, o sea, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Para luego mencionar sus caractersticas, las que en definitiva lo situacin en la posicin que posee
segn la clasificacin precedente:
a) Es una manifestacin de voluntad.
b) Estn destinados a producir efectos jurdicos.
2.- CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS: Existen diversos tipos de Actos Jurdicos, lo
cual nos permite una vasta clasificacin dependiendo de cada una de sus particularidades:
1. Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales: Clasificacin realizada atendiendo al nmero de
partes que se requiere para que el acto se forme.
a) Acto Jurdico Unilateral: El acto jurdico es unilateral cuando requiere para su
formacin de la manifestacin de voluntad de una sola parte.
b) Acto Jurdico Bilateral: El acto jurdico es bilateral cuando se requiere para su
formacin el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Se habla de parte y no de persona, ya que la PARTE puede ser una o ms personas unidas
por un mismo inters o que persiguen un mismo inters en la relacin jurdica (parte:
persona o personas que constituyen un solo centro de intereses, Alessandri y Somarriva). Esto
se desprende de la parte final del Art. 1438 C.C. que nos seala que cada parte puede ser una
o muchas personas.
Cabe destacar que para el caso de los Actos Jurdicos Unilaterales, pueden hacerse ms
distinciones, esto segn en cuantas personas este constituida la parte:
a. Actos Jurdicos Unilaterales Unipersonales o Subjetivamente Simples: La
parte est constituida por una sola persona. Por ejemplo el testamento.

Art. 1003 C.C. El testamento es un acto de una sola persona.

b. Actos Jurdicos Unilaterales Pluripersonales o Subjetivamente Compuestos:

La parte est compuesta por dos o ms personas. Estos a su vez pueden
clasificarse en:
i.

Complejos: Que son aquellos en que las dos o ms voluntades que

constituyen la parte, se unen y se funden en una sola voluntad, que
forma el acto respectivo, de modo tal que el vicio que pueda afectar a
alguna de estas voluntades individuales vicia toda la voluntad de la parte,
adems en este tipo de actos todos deben concurrir con su voluntad
individual en el mismo sentido de inters de la parte.
Por ejemplo Art. 413 inc. 1, 1era parte C.C., habiendo muchos
tutores o curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los
actos y contratos del pupilo; aqu la autorizacin de los tutores es el acto
jurdico unilateral complejo.

ii.

Colectivos: Que son aquellos en que las varias voluntades particulares

que concurren a formar la parte, si bien tienen un idntico destino, se
unen sin fundirse, o sea, manteniendo cada una su individualidad, por
ello, la ausencia o vicio que afecte a una de las voluntades individuales no
contamina a las otras, y el acto podra ser vlido si es que se renen las
mayoras establecidas por la ley.
Por ejemplo los acuerdos de un director de una sociedad annima o
los acuerdos que se adopten dentro de una corporacin, ya que podra
no concurrir un director, o votar en contra, pero reunindose el qurum
mnimo que seala la ley, ese acuerdo va a ser vlido.

Otro punto a destacar es el caso de la "Convencin y los Contratos", as podemos decir

que los actos jurdicos bilaterales tambin son denominados Convenciones, es decir, son
todo acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos, o sea crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones.
Cuando el acto jurdico bilateral tiene por objeto crear derechos y obligaciones se le
denomina contrato. Por lo tanto existe una relacin gnero especie.
Y por consiguiente: Todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un
contrato.
a) Convencin QUE ES Contrato: Aqu tenemos a la Compraventa, el
Arrendamiento.
b) Convencin QUE NO ES Contrato: Aqu est el Pago, Modos de Extinguir
Obligaciones en el cual se requiere el acuerdo de ambas partes acreedor y deudor. el
pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. Art. 1568 CC. (Alcance Art. 1438,
dice Contrato o Convencin).
El C.C. a su vez divide a los Contratos en Unilaterales y Bilaterales,

Art. 1439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente.

Esta clasificacin la hace atendiendo al nmero de partes que resultan obligadas. Por lo que
podramos decir que el contrato unilateral es siempre un acto jurdico bilateral, una cosa es el
nmero de partes que se requiere para que el actos se forme, y el nmero de partes que resultan
obligadas.
2. Actos Jurdicos Patrimoniales y de Familia: Clasificacin realizada segn contenido o el
fin que persigue el respectivo acto.
a) Acto Jurdico Patrimonial: Estos son aquellos cuya finalidad es adquirir, modificar
o extinguir un derecho patrimonial, es decir, crean, modifican o extinguen relaciones
de carcter pecuniario.
b) Actos Jurdicos de Familia: Estos tienen por finalidad regular la situacin del
individuo dentro de la familia, y a las relaciones del mismo con los dems miembros
del grupo familiar.
Esta distincin conlleva importantes diferencias prcticas en cuanto al tipo de Acto Jurdico,
pues al ser en definitiva el fin que persiguen distinto uno del otro, su relacin con el derecho
tiene diferencias:
1) Rol de la Autonoma de la Voluntad y de la intervencin del legislador:
a. Actos Patrimoniales: Prima la autonoma de la voluntad, siendo necesaria
para que el acto se forme y para que produzca sus efectos; el legislador
intervendr supletoriamente.

b. Actos de Familia: Quedan fuera del campo de la autonoma de la voluntad.

La voluntad de los autores es necesaria, pero solo en forma inicial, pues los
efectos son determinados por el legislador. Las partes no pueden variar el
reglamento legal, puesto que tienen el carcter de Orden Pblico. De ah resulta
que, en su mayora, cada acto del Derecho de Familia, tiene su propio estatuto
jurdico.
2) En cuanto a las Solemnidades:
a. Actos Patrimoniales: Son generalmente consensuales.
b. Actos de Familia: Son generalmente solemnes; el legislador exige la
concurrencia de determinas formalidades por diversas razones, entre ellas: a) la
formalidad deja constancia de su existencia (prueba); b) el cumplimiento de
estas formalidades agrega un componente de reflexin.
3) En cuanto a la Nulidad:
a. Actos Patrimoniales: El cdigo civil contempla una serie de normas, que se
encuentran en los Art. 1681 a 1697.
b. Actos de Familia: Por regla general, el legislador va dando reglas
particulares para cada uno de los actos. Por ejemplo la nulidad de un
contrato de mutuo, se recurre a las normas del C.C., en tanto que en la nulidad
del matrimonio se recurre a la Ley de Matrimonio Civil 19.947 (exactamente al
captulo V de la ley).
4) Respecto a los Vicios del Consentimiento:
a. Actos Patrimoniales: Existen una serie de reglas especficas que consagran
el error, la fuerza y el dolo (y la lesin para algunos), en los Art. 1451 a 1459
del C.C.
b. Actos de Familia: En cambio en los actos de familia, usualmente el legislador
da reglas precisas y particulares (a cada acto) sobre los vicios del
consentimiento, por ejemplo Art. 8 Ley de Matrimonio Civil 19.947.
5) Respecto a la posibilidad de transferir o transmitir los derechos y obligaciones que
surgen de estos actos:
a. Actos Patrimoniales: Por regla general los derechos y obligaciones que de
ellos emanan son transferibles y transmisibles (salvo el derecho real de uso,
Art. 819 y el derecho real de habitacin).
b. Actos de Familia: Por regla general, los derechos y obligaciones que de ellos
emanan son intransferibles e intransmisibles (son personalsimos).
6) Si son renunciables o no:
a. Actos Patrimoniales: Los derechos y obligaciones que surgen de los actos
patrimoniales son por regla general renunciables, con las limitaciones que
seala el Art. 12 del C.C.
b. Actos de Familia: Por regla general, los derechos y obligaciones que emanan
de estos actos no son renunciables (son materias de orden pblico, es decir,
no son establecidas en beneficio de ciertas personas).
3. Actos Jurdicos Entre Vivos y Mortis Causa: Clasificacin realizada de acuerdo a si la
muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que el acto produzca sus efectos.
a) Actos Jurdicos Entre Vivos: Son aquellos actos que se van a formar en vida de su
otorgante y, adems, van a producir sus efectos sin necesidad que ste fallezca.
Es decir, entre vivos, ser aquel acto en que los efectos pueden producirse sin
necesidad de que acontezca la muerte de alguno de los autores del acto.
b) Los Actos Jurdicos Mortis Causa: Son aquellos que, si bien pueden perfeccionarse
en vida de su otorgante, sus efectos fundamentales se van a producir slo a su
muerte.
Es decir, se llama mortis causa, el acto en el cual la muerte es el evento esencial
para que se produzcan los efectos propios del acto. Hasta entonces, este, puede
existir de manera perfecta, pero no producir sus efectos sino despus de la muerte.

El testamento es el negocio o acto mortis causa por excelencia; entendemos por

testamento el acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de
una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando
la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. As, el
testador dispone para despus de sus das, de modo que los efectos del testamento
quedan, entre tanto, en suspenso. De ah que el testamento se haga irrevocable slo con
la muerte de su autor, y mientras ella no se produzca puede revocarse el testamento
cuantas veces se quiera, tal como lo seala el inciso 1 del Art. 1001 del C.C.3
--> Cabe hacer dos precisiones:
i.
ii.

Lo que permite determinar si un acto es mortis causa o no, depender de si

los efectos que produce en vida son secundarios o fundamentales.
Los efectos de los actos mortis causa se producen slo despus de la
muerte de su otorgante, porque hay otros actos en que se considera la
muerte, pero con otro objeto, como condicin para la extincin de un
derecho, por ejemplo el usufructo.

La importancia de estos actos dice relacin con la interpretacin del negocio o acto, ya que
en los actos mortis causa, como el otorgante ya falleci, el juez deber ser ms cuidadoso
al determinar el alcance de ciertas disposiciones del acto; al determinar cul fue la
verdadera voluntad del autor.
4. Actos Jurdicos Solemnes y No Solemnes: El C.C. en el Art. 1443 define lo que es contrato
solemne, y seala:

Artculo 1443: el contrato (...) es solemne cuando est sujeto a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil.

a) Actos Jurdicos Solemnes: Son aquellos en que la manifestacin de voluntad o el

consentimiento est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, que
impone la ley, de manera que sin ella no produce ningn efecto civil.
Ejemplos de estos tipos de actos los encontramos en los artculos:

1801, inciso 2 C.C.: La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la

de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.

1554 C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;

salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa conste por
escrito;(...)

2409, inciso 1 C.C.: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

17, inciso 2 L.M.C.: La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o
extraos, y podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren
los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

Las solemnidades adquieren el valor de verdaderos ritos que deben cumplirse, pues
de otro modo el acto ser nulo en forma absoluta (Art. 1682 C.C.) o bien inexistente
por falta de la voluntad, es decir, por falta de un requisito esencial del acto jurdico.
3 Art. 1001, inc 1 C.C.: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las
clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen
con juramento.

En nuestro derecho, los actos solemnes son excepcionales, porque se ha seguido en el

Cdigo Civil la doctrina de la voluntad libre.
b) Actos Jurdicos No Solemnes: Estos son aquellos en que la manifestacin de voluntad
o el consentimiento pueden manifestarse de cualquier forma (pero siempre la voluntad
ha de manifestarse), la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el
acto. Este tipo de acto constituye la regla general en nuestro derecho.
Las partes pueden transformar un acto no solemne en solemne?: Al respecto no existe
una solucin general en el C.C.
La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne, pero las partes pueden
hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. As sucede con la compraventa
de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se harn por escrito. 4
En efecto dice el

Art. 1802 del C.C.: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que
las enumeradas en el inciso 2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la
cosa vendida.

Por su parte el

Art. 1921 expresa: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto

mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que
as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si
intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato
de compraventa.

Se entiende que por la autonoma de la voluntad, las partes pueden transformar un acto
no solemne en solemne, pero hay una gran diferencia entre la solemnidad legal y la
solemnidad convencional;
a) En la Solemnidad Legal: Su inobservancia trae como sancin obligatoria a la nulidad
o la inexistencia.
b) En la Solemnidad Convencional: Su inobservancia no impide que pueda producir
efectos an cuando no se hayan cumplido las solemnidades dispuestas por la partes.
5. Actos Jurdicos a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso: Esta clasificacin atiende a la
reciprocidad o no de las prestaciones en los actos patrimoniales, es por lo tanto una
subclasificacin de los actos patrimoniales.
a) Acto Jurdico Gratuito: Son aquellos donde se tiene por objetivo la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra un gravamen.
b) Acto Jurdico Oneroso: Aqu se tiene que existe la utilidad de ambas partes
contratantes, gravndose cada una en beneficio de la otra.
Respecto a la nocin de acto gratuitito u oneroso, el debate doctrinario se resume en torno a
dos teoras:
a. Criterio Subjetivo: Atiende al mvil o intencin, de modo que sern gratuitos
aquellos actos realizados con el propsito de beneficiar a otro, aunque ste no
reciba, efectivamente, beneficio alguno, como el caso de una donacin a la que se

4 Alessandri y Somarriva, Tomo II, Pg. 181.

impone un gravamen que absorbe la suma donada; por otra parte, sern onerosos
cuando haya una intencin de beneficio reciproco.
b. Criterio Objetivo: Atiende a la efectiva utilidad, al real o efectivo beneficio que haya
reportado el acto jurdico para una o ambas partes, es decir, atiende al resultado. Por lo
tanto, un acto ser gratuito cuando una persona recibe un beneficio tangible, de
modo que, en trminos concretos, podra realizarse una operacin matemtica: si no
hay beneficio para el gratificado, el negocio no es gratuito.
El C.C., por regla general, ha seguido el criterio subjetivo (dada la redaccin del Art. 1440); la
excepcin lo constituye el Art. 1386, con relacin al Art. 13985 del C.C., relativo a la donacin, en el
cual se apartara de tal criterio.

Artculo 1440, se refiere a los contratos gratuitos u onerosos, y seala que el

contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.

Adems, el C.C. distingue, en su Art. 1441, dentro de los contratos onerosos, los contratos
onerosos conmutativos y aleatorios.

Artculo 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida, se llama aleatorio.

Los principales contratos aleatorios los seala el Art. 2258 del C.C.6
La importancia de esta distincin es doble, y recae en:
1) El legislador es mucho ms estricto al regular los actos jurdicos gratuitos, por el peligro
que ellos envuelven para el propio otorgante, y tambin para terceros. Es decir, las
condiciones de validez son ms estrictas para los actos a ttulo gratuito, en razn del peligro
que presentan para el que hace el beneficio. La ley permite tambin que los terceros tengan
mayores medios para controlar a las partes y su intencin en tales actos, porque con stos es
ms fcil lesionar los intereses de aquellos. El deudor puede realizarlos para liberarse de sus
obligaciones y no con un fin de beneficencia.
2) Desde el punto de vista tributario, los gravmenes que afectan a los actos gratuitos son
mayores.
6. Actos Jurdicos Tpicos o Nominados y Atpicos o Innominados: Esta clasificacin deriva
de la consagracin dada a la autonoma de la voluntad para regular sus intereses, creando, al
efecto, los tipos de negocios que mejor se adapten a sus necesidades.
5 Art. 1386 C.C.: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. Art. 1398 C.C.: No hay
donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento; como
cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no
reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

6 Art. 2258 C.C.: Los principales contratos aleatorios son:1. El contrato de seguros;
2. El prstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitucin de renta vitalicia;
6. La constitucin del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.

a) Actos Jurdicos Tpicos o Nominados: Son aquellos que tienen una reglamentacin
expresa en la ley.
b) Actos Jurdicos Atpicos o Innominados: Son aquellos que no tienen una
reglamentacin estructurada en la ley, es decir, surgen como creacin de los
particulares (por ejemplo el contrato de talaje, contrato de corretaje y en algn
momento lo fue el contrato de leasing, es decir, el arrendamiento con posibilidad de
compra).
Esta clasificacin permite determinar las reglas que van a regir el correspondiente acto.
a. Actos Nominados: Se aplicarn primero las normas que se hayan dado las partes
expresamente, luego, supletoriamente, las normas dadas por nuestro legislador
(regulando el tipo de contrato en particular, por ejemplo el contrato de comodato), y si
no est regulado ni por las partes, ni por el legislador, se aplicarn las reglas sobre
los principios generales del acto jurdico.
b. Actos Innominados: Si se trata de un acto innominado, se aplicarn primero las
normas que las partes hayan estipulado, y luego pasamos directamente a aplicar
las reglas o principios generales del acto jurdico.
7. Actos Jurdicos Puros y Simples y Sujetos a Modalidades: Esta clasificacin se funda
esencialmente por la existencia o no de modalidades dentro del Acto Jurdico.
a) Actos Jurdicos Puros y Simples: Estos son aquellos cuyo nacimiento, extincin y
produccin de efectos no estn alterados por circunstancias especiales denominadas
modalidades.
b) Actos Jurdicos Sujetos a Modalidades: Estos son aquellos cuyo nacimiento,
extincin y produccin de efectos estn alterados por circunstancias especiales
denominadas modalidades, es decir, sus efectos dependen de circunstancias o
clusulas restrictivas. Se introducen elementos por la ley, el testamento o las partes
con el objeto de modificar los efectos normales del acto jurdico.
Las modalidades, en general, son las estipulaciones o disposiciones insertadas en un acto
jurdico para modificar los efectos que ste habra producido de no mediar aqullas, sea
desde el punto de vista de existencia, ejercicio o extincin de los derechos que resultan del
acto o negocio.
Ejemplos de modalidades son:
1) La CONDICIN: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
(condicin suspensiva) o extincin (condicin resolutoria) de un derecho.
2) El PLAZO: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio (plazo
suspensivo) o extincin (plazo extintivo) de un derecho.
3) El MODO: Es el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
Adems est la Solidaridad (Art. 1511 C.C.)7 y la Representacin (Art. 1448 C.C.).
8. Actos Jurdicos Principales, Accesorios y Dependientes:

7 Art. 1511. C.C.: En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con
muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.Pero en virtud de la convencin, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece
la ley.

a) Actos Jurdicos Principales: Estos son aquellos que subsisten por si mismos, sin
necesidad de otro. Por si mismo tomar nacimiento y producir sus efectos. Esta es la
regla general.
b) Actos Jurdicos Accesorios: Estos son aquellos que valen en funcin de uno
principal; es decir, nacen para acompaar a otro negocio o acto, de modo de
garantizar su cumplimiento. Estos actos garantizan uno principal, en trminos tales
que no puede subsistir sin el acto principal.
c) Actos Jurdicos Dependientes: Estos son aquellos que existen por s mismos, pero
sus efectos no se producen sino desde que existe otro acto determinado. El acto o
negocio dependiente no tiene por objeto, como el accesorio, asegurar otra obligacin,
sino que su objeto es, en cierto modo, independiente, pero como dice relacin con otro
negocio, no tendr eficacia sino en virtud de la existencia de ste. As, segn los Art.
1715 y 17168, las convenciones matrimoniales, es decir, los acuerdos entre futuros
cnyuges sobre el rgimen de los bienes del matrimonio, slo producirn sus efectos a
partir del matrimonio y slo si ste se celebra.
El C.C. en su Art. 1442 se refiere a los contratos principales y accesorios sealando que:

Artculo 1442: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Ejemplos de actos accesorios son las cauciones, y de acuerdo al Art. 46 caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. Y por su parte el
Art. 2335 seala que: la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no
slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. Adems el Art. 2407 dispone que: la
hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor. Y por ltimo, seala el Art. 2384 que: por el contrato de
empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
La importancia de esta clasificacin radica en cmo SE EXTINGUE, de acuerdo con el
aforismo que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la
suerte de lo accesorio.

8 Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones

de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin.En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo
podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o
dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo
anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor
alguno.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de
la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se
contar desde la
fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento
de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1. del
artculo 1723.

De ah que el Art. 2516 exprese: la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
9. Actos Jurdicos Constitutivos, Declarativos y Traslaticios:
a) Actos Jurdicos Constitutivos: Estos son aquellos que crean un derecho o situacin
jurdica nueva, por ejemplo los contratos, que hacen nacer obligaciones y crean la
calidad de acreedor y deudor; el matrimonio, que crea el estado civil de casado.
b) Actos Jurdicos Declarativos: Estos son aquellos que reconocen la existencia de un
derecho o situacin jurdica preexistente, por ejemplo la particin, que pone fin a la
comunidad: las partes indivisas que tenan los comuneros en la cosa comn son
sustituidas por partes divisas, pero sin que haya transferencia de estas partes de un
comunero a otro; se reputa que stos siempre han tenido, desde el nacimiento de la
comunidad, la parte que por la particin se les adjudic.
c) Actos Jurdicos Traslaticios: Estos son aquellos que transfieren a un nuevo titular
un derecho preexistente, por ejemplo la cesin de un crdito, la tradicin de un
derecho real.
10. Actos Jurdicos de Administracin y de Disposicin:
a) Actos Jurdicos de Administracin: Estos se refieren a la conservacin o
mantencin de bienes o patrimonios.
b) Actos Jurdicos de Disposicin: Estos son aquellos que imponen enajenaciones o
gravamen; sigue un criterio econmico, ya que sera acto de disposicin si afectan la
estructura fundamental de un patrimonio o del objeto jurdico que se trate.
La definicin atiende al fin que tiene un bien o patrimonio, porque no toda transferencia de un bien
puede llamarse de disposicin, ya que un mismo acto, an de enajenacin, dependiendo del contexto
puede ser de administracin o disposicin.
Es importante para determinar los lmites con que otras personas administran un patrimonio
ajeno.
3.- ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO: El Cdigo no se refiere en general a los elementos del
acto jurdico, sino que se refiere o clasifica las cosas que pertenecen a los contratos en el Art.
1444, y que son aplicables al negocio o acto jurdico.

Art. 1444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Por lo tanto, podremos distinguir en el Acto Jurdico: (3)

A. Los Elementos Esenciales
B. Los Elementos de la Naturaleza
C. Los Elementos Accidentales
3.1) Elementos Esenciales del Acto o Negocio Jurdico: Los podemos conceptualizar como aquellos
sin los cuales el acto jurdico no produce efecto alguno, no nace a la vida del derecho o degenera en
otro acto diferente.
Ahora, tambin tenemos que los Elementos Esenciales admiten una subclasificacin:
a) Elementos Esenciales "Comunes o Generales": Esta clase de Elemento Esencial es propia
de todos los actos o negocios jurdicos. Son aquellos indispensables para que el acto se
forme; sin ellos el acto no nace a la vida del derecho.
stos son:

i.
ii.
iii.
iv.

La Voluntad,
La Causa,
El Objeto y
Las Solemnidades en los casos que la ley las exige.

La sancin a la falta de un elemento esencial comn es que el acto no produce efecto alguno.
Su omisin genera como sancin la nulidad absoluta o inexistencia, de acuerdo a la teora
que se siga.
b) Elementos Esenciales "Especiales o Especficos": Este tipo de Elemento Esencial solo
figura en ciertos actos o negocios jurdicos. Son aquellos que son indispensables para la
existencia de ciertos negocios o actos jurdicos, determinan su carcter.
Si faltan el acto degenera en otro diferente. Por ejemplo el precio en la compraventa, si
falta puede degenerar en otro contrato (donacin). La sancin a la omisin de un
elemento esencial especfico es que degenera en otro acto distinto.
3.2) Elementos de la Naturaleza del Acto o Negocio Jurdico: aquellos que se entienden
pertenecerle al acto, sin necesidad de una clusula especial, sin embargo, las partes pueden
excluirlas.
Ejemplos de ellos son:
1. El pago de honorarios en el mandato. El mandato es un contrato que por regla general es
remunerado, as lo seala el nmero 3 del Art. 2158 del C.C.9
2. Saneamiento de los vicios redhibitorios y de eviccin, son considerados elementos de la
naturaleza en la compraventa porque si nada se dice, el vendedor est obligado al
saneamiento y se puede sealar por las partes que el vendedor no estara obligado.
3. Condicin resolutoria tcita, Art. 1489 C.C.10
3.3) Elementos Accidentales del Acto o Negocio Jurdico: Los podemos conceptualizar como
aquellos que ni esencial, ni naturalmente pertenecen al acto, pero que se agregan por medio de
clusulas especiales.
Ejemplos de stos elementos son las MODALIDADES (por regla general), tales como el
El Plazo, la Condicin, el Modo, la Solidaridad, la Representacin
4.- REQUISITOS DEL ACTO JURDICO: En los actos jurdicos podemos distinguir entre: (2)
A. Requisitos de EXISTENCIA: Estos son aquellos que permiten el nacimiento del acto a la
vida del derecho, es decir, sin ellos el acto o negocio no puede formarse.
As tenemos entonces, que los requisitos de existencia son los siguientes:
9 Art. 2158 C.C.: El mandante es obligado,1. A proveer al mandatario de lo necesario para
la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa.

10 Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

1)
2)
3)
4)

La Voluntad
La Causa
El Objeto
Las Solemnidades en los casos en que la Ley los Exija

B. Requisitos de VALIDEZ: Estos son aquellos que, an si faltan el acto de todas maneras
nace a la vida del derecho, pero con defectos.
Entonces tenemos que los requisitos de validez son los siguientes:
1)
2)
3)
4)

La Voluntad EXENTA DE VICIOS

La Causa LCITA
El Objeto LCITO
La Capacidad

A) Requisitos de Existencia del Acto Jurdico:

1) LA VOLUNTAD: La voluntad es la actitud o disposicin de querer algo.
Cabe recalcar que la Voluntad no es el nico vocablo que se utiliza, ya que tenemos que dependiendo
del nmero de partes que influyan en la "voluntad" puede llamarse de dos maneras:
a) Voluntad: Tenemos que en los Actos Jurdicos Unilaterales hablamos propiamente de
"Voluntad".
b) Consentimiento: Esto ocurre en los Actos Jurdicos Bilaterales, que es el acuerdo de las
voluntades de dos o ms personas dirigidas a lograr un resultado jurdico.
No toda Voluntad es considerada por el Derecho, ya que para que sea considerada la Voluntad debe
contener ciertos requisitos o caractersticas:
a) DEBE SER SERIA: Es decir, debe ser emitida por una PERSONA CAPAZ y con el
PROPOSITO DE CREAR CONSECUENCIAS JURDICAS (crear un vnculo jurdico).
No renen esta condicin, por ejemplo, la determinacin que toma un nio o la que se hace en
broma, las actuaciones, o la de quien no persigue un fin jurdico, o que no tiene nimo de
obligarse, etc.
Si hay duda acerca de la seriedad de la manifestacin de voluntad, ser el tribunal quien
decida (lo establece el juez de acuerdo a las circunstancias).
La seriedad se PRESUME, por la tanto, quien alegue falta de seriedad debe probarla
(principio del onus probandi, es decir, debe probar quien sostiene una proposicin contraria al
estado normal u ordinario de las cosas, y lo normal ser que la manifestacin de voluntad sea
seria).
b) DEBE MANIFESTARSE: La voluntad DEBE SER DECLARADA, mientras no se
exteriorice, es decir, mientras se mantenga en el fuero interno del individuo es indiferente al
Derecho. Para la existencia del acto se consideran las voluntades con proyeccin externa.
La manifestacin (declaracin externa) de voluntad puede ser a su vez:
i. EXPRESA: El contenido de la voluntad se ha revelado en trminos generales o
especficos sin la ayuda de circunstancias concurrentes, por ejemplo la celebracin de un
contrato de compraventa por escritura pblica. Esta manifestacin puede ser por escrito o
verbal, inclusive por medios electrnicos (por ejemplo firma electrnica, ley 19.799).
ii. TCITA: Se revela o se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de una persona.

Estos comportamientos deben ser CONCLUYENTES o UNVOCOS, es decir, no

deben ofrecer posibilidad de diversas interpretaciones, por lo tanto debe excluir toda
alternativa.
Nuestro Cdigo contempla un ejemplo en lo que se refiere a la aceptacin de una herencia,
Art. 124111.
Adems algunos autores hablan de la voluntad presunta, que sera aquella que la ley
deduce de ciertos hechos, estos autores se afirman en el Art. 124412.

--> La voluntad tcita tiene el mismo valor que la expresa?: El C.C. no establece valor para la
voluntad tcita (salvo excepciones, por ejemplo Art. 1241).
El C. de C. establece en su Art. 103 que:

Artculo 103: la aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas
reglas que la expresa.

Por lo tanto el C. de C. EQUIPARA la voluntad tcita con la expresa.

Ahora, si bien la regla general es que la voluntad puede ser expresa o tcita, en ciertos actos, la ley
exige una manifestacin expresa, y no es posible deducir esa manifestacin de hechos que la
supongan implcitamente, por ejemplo el:

Art. 1511, inciso 3, que establece que la solidaridad debe ser expresamente declarada;
Art. 1946, que dispone que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido.

--> El silencio como manifestacin de voluntad: El silencio no constituye una manifestacin de la

voluntad (quien calla nada otorga), sin embargo se ha establecido que excepcionalmente el silencio
puede tener efectos jurdicos en los siguientes casos:
1) Cuando la LEY le atribuye tal carcter, por ejemplo el Art. 212513.
2) Cuando las PARTES as lo han convenido; son las partes las que atribuyen efectos al
silencio, por ejemplo el arrendamiento, la sociedad limitada, en que incluye una clusula
tcita de reconduccin.
3) Cuando se puede deducir de ciertas CIRCUNSTANCIAS (silencio circunstancial); son las
circunstancias las que permiten concluir que el silencio es manifestacin de voluntad.
Tiene lugar si las circunstancias conducen inequvocamente a una manifestacin de voluntad.
(Ejemplo Alessandri y Somarriva: Un comerciante que todos los aos para Navidad hace
11 Art. 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma
el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

12 Art. 1244. La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin
urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero,
protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.

13 Art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.Aun
cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.

su pedido al proveedor de Santiago, el proveedor despacha. Si un ao hace el pedido y su

proveedor guarda silencio, se entiende que hay consentimiento y que el proveedor va a
enviar el pedido. Esto en trminos tales que si el proveedor no cumple, puede generarle
responsabilidad e incluso podra el comerciante demandar perjuicios. Aqu la circunstancia que
rodea al silencio (el comportamiento anterior) permite deducir que haba una aceptacin de
parte del proveedor).
Fuera de estos casos el SILENCIO CARECE DE EFICACIA para generar un acto o contrato.
En cuanto al Silencio, an queda por tratar el SILENCIO ABUSIVO, este se refiere a ciertas
hiptesis en las que el ordenamiento jurdico exige manifestacin de voluntad, en trminos tales que
si no se emite puede generar consecuencias perjudiciales para quien guard silencio.
Por lo tanto podramos decir que el silencio produce efectos jurdicos cuando "quien calla
pudiendo y debiendo hablar", no lo hace.
Este tipo silencio abusivo, tiene importancia por ejemplo:
a) En materia contractual: por ejemplo, los vicios redhibitorios o vicios ocultos (el vendedor
es responsable si calla); los seguros (obligacin del asegurado a manifestar cierta informacin
relativa a hechos preexistentes).
b) En materia extracontractual: por ejemplo, no advertir sobre peligro en la va pblica.

--> Voluntad Declarada y Voluntad Real: Cuando la declaracin es la exteriorizacin fiel de la

voluntad real o interna, ninguna dificultad surge. Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra
aparece el problema.
La discordancia entre la Declarada y la Real puede ser:
a) La Discordancia Consciente es la conocida por las partes, pues stas la han buscado
deliberadamente, mediante una declaracin emitida sin la seriedad necesaria. Por lo tanto se
produce una SIMULACIN.
b) La Discordancia Inconsciente es aquella de que las partes no se dan cuenta; surge cuando la
declaracin expresa una voluntad distinta de la que en realidad se tiene; es el caso del
ERROR ESENCIAL, obstculo, obstativo o impropio y del ERROR SUSTANCIAL.
Ahora bien, cul es la voluntad que debe preponderar cuando existe esta divergencia entre la
voluntad real y la declarada. Al respecto existen dos posiciones:
1) Tesis Objetiva o de Voluntad Declarada: Para esta tesis prima la voluntad declarada. Se
basa en la mayor seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros. A su tenor, la
declaracin de voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de desacuerdo entre una
y otra, ya que, el querer interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que
slo produce efectos jurdicos en la medida en que ha sido declarado.
2) Tesis Subjetiva o de Voluntad Real: Lo que prima es la intima y real voluntad del sujeto,
sta debe prevalecer y respecto de su contenido debe indagarse. Para esta tesis la
declaracin no es sino el medio gracias al cual la voluntad interna llega al conocimiento de
terceros.
En Chile, nuestro C.C. parece seguir, en principio, la teora de la voluntad real, pero con algunas
atenuaciones, principalmente establecidas para proteccin de terceros.
Esto se extrae de algunas reglas referentes a la interpretacin de los contratos y del testamento,
por ejemplo, Artculo 1560 y Artculo 1707.14
14 Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a
lo literal de las palabras.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y

--> Principio de la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: El Derecho Civil, en general se funda

sobre dos principios: la VOLUNTAD y la LIBERTAD; las personas son libres de obligarse o no, y
el contenido de dicha obligacin tambin ser determinado por su propia voluntad.
Por lo tanto, partiendo de la base que el hombre es libre, este principio ve en la voluntad la fuente
primaria por la cual se van a crear, modificar, extinguir e interpretar los actos jurdicos.
Nuestro C.C., al igual que los Cdigos del s. XIX en general, aparece inspirado en este principio.
Esto se traduce en:
1) Las partes se obligan libremente; si el hombre se obliga lo hace por su propia voluntad. Esto
se refleja en los Arts. 1437, 1 parte; 1438; 1445; 1560. 15
2) El hombre es libre para renunciar a los derechos que se han establecido en su propio
beneficio (Art. 12)
3) El hombre es libre y por consiguiente puede determinar el contenido de sus actos
jurdicos.
4) Como consecuencia de que, tanto la existencia del acto jurdico, como su contenido son fruto
de la voluntad, es que para interpretar el acto debe indagarse en la intencin real, en la
que efectivamente las partes quisieron, Arts. 1560, 1069.
5) Este principio implica un preeminencia del consensualismo, por lo tanto, para que los actos
se perfeccionen bastara con la manifestacin del consentimiento.
An siendo este el principal principio rector del Derecho Civil, existen LIMITACIONES al mismo:
1) Se encuentran en nuestro C.C. limites contenidos en la ley (Art. 1545), por ejemplo en
materia de renuncia (Art.12).
2) En cuanto al contenido, ste debe ser armonioso con la ley, las buenas costumbres y el
orden pblico (Art. 1445, 1461, 1467).
Adems de las limitaciones, existen reparos respecto de la VIGENCIA del principio en cuestin:
1) Las partes no siempre son libres para contratar. Por lo tanto interviene el legislador, por
ejemplo, ciertas disposiciones o clusulas del contrato de trabajo, las cuales no pueden ser
modificadas por las partes.
2) Las partes no siempre estn en un plano de igualdad, por ejemplo, cambiar las clusulas
en un contrato de ISAPRE.
Esto provoc la intervencin del legislador hacia las atribuciones de los particulares, a fin de propender
hacia la justicia. Por ejemplo ley 20.169 de limitaciones y consecuencias civiles sobre la competencia
desleal.
--> Causas que SUPRIMER la Voluntad: Hay ausencia total de voluntad cuando:
1) La persona no tiene facultades para comprender el sentido de su manifestacin. Esto
sucede en el caso de los ABSOLUTAMENTE INCAPACES (Art. 1447, incs 1 y 2).
2) En los casos de ERROR ESENCIAL, es decir, cuando las partes se equivocan:
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

15 Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; (...)
Art. 1438. Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: (...)
Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a
lo literal de las palabras.

a. en cuanto a la naturaleza del acto que celebran;

b. en cuanto a la identidad especfica de la cosa de que se trata;
c. cuando se equivocan en la causa de la obligacin.
1.1) Formacin de la Voluntad: Primero debemos distinguir segn si el Acto Jurdico es Unilateral o
Bilateral:
A. Voluntad y Actos Jurdicos Unilaterales: Basta, por regla general, la emisin de la
voluntad para que el acto se forme, a menos que sea solemne, ya que, requerir cumplir
con la solemnidad; desde este momento el acto existe y se perfecciona. Por ejemplo, en el
testamento, al cumplir con las solemnidades, desde ese momento existe (esto es distinto a que
el 3 acepte o no).
B. Consentimiento y Actos Jurdicos Bilaterales: : Aqu se exige la concurrencia de dos
voluntades, que jurdicamente recibe el nombre de CONSENTIMIENTO
B.1) Formacin del Consentimiento: El consentimiento es un acuerdo de voluntades destinado a
producir efectos jurdicos, es decir, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Art. 144516.
El C.C. no regula la formacin del consentimiento, por lo que en esta materia se aplican las reglas
del C. de C. (Art. 97 a 108). No obstante formar parte de un Cdigo especial, tiene un carcter general
tanto porque no existen similares en el C.C., cuanto porque el mismo Mensaje del Cdigo de
Comercio deja en claro que con ellas se ha llenado un sensible vaco en nuestra legislacin
comercial y civil, confirindoles as la calidad de derecho comn en la materia.
Para que el consentimiento se forme se requiere la concurrencia de dos actos unilaterales distintos
y sucesivos: la OFERTA y la ACEPTACIN.
i.

LA OFERTA: La oferta, tambin llamada propuesta o policitacin, es un acto unilateral, por

el cual una parte ofrece a otra la celebracin de una convencin en trminos que, para que
sta quede perfecta, se requiere la aceptacin pura y simple del destinatario.
Quien propone la oferta se denomina OFERENTE, POLICITANTE o PROPONENTE.
La oferta es un acto jurdico, por lo tanto deber cumplir con los requisitos de todo acto
(requisitos de existencia y de validez); y adems deber cumplir con otros requisitos
especficos:
a) Debe ser SERIA;
b) Debe MANIFESTARSE;
c) Debe ser COMPLETA, es decir, debe contener todos los elementos necesarios para
formarse una cabal idea del contenido del acto jurdico que se pretende celebrar.
Con la oferta incompleta lo que sucede es que en el fondo podra iniciarse una
negociacin y en definitiva traducirse en que el destinatario de la oferta pudiera
efectuar una contraoferta, y que sta s fuese completa, y si as es bastara la
aceptacin pura y simple del primitivo oferente.
La contraoferta es la respuesta que puede dar el destinatario de la oferta primitiva,
formulando a su vez una nueva oferta.

16 Art. 1445 C.C.: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.

--> Clasificaciones de la Oferta: Existen 2 clasificaciones dobles posibles:

1. Segn su forma de expresin:
a. Expresa: Es aquella que se manifiesta en trminos formales y explcitos
contemplados en una declaracin que puede ser verbal o escrita (algunos sealan
que debera considerarse a los gestos en la manifestacin verbal).
b. Tcita: Es aquella que se desprende inequvocamente de un comportamiento,
por ejemplo: la circulacin de vehculos de servicio pblico (ofrecen celebrar el
contrato de transporte); los restaurantes automticos; la exhibicin en las vitrinas
comerciales de mercaderas con el precio sealado, etc.
2. Segn la persona del destinatario:
a. A persona determinada: Est individualizada la persona destinataria de la
oferta.
b. A persona indeterminada: La oferta no est dirigida a alguien en especial, es
decir, es dirigida al pblico en general.
El C. de C. recoge esta distincin en su Art. 105, que dispone: las ofertas
indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son
obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin
implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.
Cabe precisar que en los contratos bilaterales la oferta puede surgir, en el futuro, de
cualquiera de las dos partes. La oferta como acto previo a la formacin del
consentimiento es indiferente que surja de cualquiera de las futuras partes. Por ejemplo
en la compraventa la oferta puede emanar del futuro vendedor o del futuro comprador.
ii.

LA ACEPTACIN: La aceptacin es el acto jurdico por el cual la persona a la cual va

dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella.
Al igual que la Oferta, la ACEPTACIN es un acto jurdico, por lo tanto deber cumplir
con los requisitos de todo acto (requisitos de existencia y de validez); y adems deber
cumplir con otros requisitos especficos:
a) Debe ser SERIA
b) Debe MANIFESTARSE
c) Debe ser PURA Y SIMPLE, es decir, solo debe expresarse la conformidad con la
oferta, ya que si no, podra transformarse en una contraoferta.
d) Debe ser OPORTUNA, lo veremos ms adelante.
e) Debe ser estar VIGENTE, lo veremos ms adelante.
La persona que acepta la oferta se llama ACEPTANTE.
--> Clasificaciones de la Aceptacin:
1. Segn su forma de expresin:
a) Expresa: Es aquella en que el destinatario de la oferta manifiesta su voluntad de
celebrar el acto en forma explcita o directa.
b) Tcita: Es aquella que se deduce inequvocamente de la aquiescencia del
destinatario de la oferta, por ejemplo: el subir a un vehculo de locomocin
colectiva importa aceptar la oferta de celebrar el contrato de transporte; el sentarse
en un silln de peluquera; el de realizar un acto relacionado con un encargo que se
ha hecho, importa aceptar el contrato de mandato; el recibir por parte del
arrendador, con posterioridad al trmino del arrendamiento, el pago de cualquier
periodo subsiguiente a este ltimo, implica aceptar tcitamente la renovacin del
contrato respectivo (tcita reconduccin).

Se refiere a esta clasificacin el Art. 103 del C. de C., que dispone que: la
aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas
que la expresa.
2. Segn su contenido:
a) Pura y Simple: Es aquella en que se est consintiendo en todos los trminos
formulados en la oferta sin agregar nada, es decir, implica adhesin a la oferta en
los mismos trminos en que sta ha sido formulada.
b) Condicionada: Es aquella en que el destinatario de la oferta va a introducir
elementos que alteran el contenido del acto que se pretende celebrar.
La "Aceptacin Condicionada = Contraoferta".
3. Segn el medio que se manifiesta:
a) Escrita: Se refiere a ella el Art. 98 del C. de C., que seala que: la propuesta
hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas,
si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente,
o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun
cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
b) Verbal: Al respecto, se exige que la aceptacin sea dada en la oportunidad que fija
el Art. 97 del C. de C.
Dispone este Art. que: para que la propuesta verbal de un negocio imponga al
proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin,
queda el proponente libre de todo compromiso.
--> Requisitos de la Aceptacin para que forme consentimiento: Ya mencionamos anteriormente
que la ACEPTACIN deba respetar los siguientes requisitos:
a) Debe ser SERIA
b) Debe MANIFESTARSE
c) Debe ser PURA Y SIMPLE, es decir, solo debe expresarse la conformidad con la
oferta, ya que si no, podra transformarse en una contraoferta.
d) Debe ser OPORTUNA
e) Debe ser estar VIGENTE
Al respecto, debemos explayarnos en los requisitos c), d) y e), es decir, en que debe ser PURA Y
SIMPLE, OPORTUNIDA y VIGENTE.
c) PURA Y SIMPLE: Esto se desprende de los Arts. 101 y 102 del Cdigo de
Comercio17.
d) OPORTUNA: Es decir, debe manifestarse dentro de ciertos plazos que la ley o el
oferente hayan establecido.
Aqu pueden darse dos supuestos:
1. Si el oferente ha establecido un plazo, deber estarse a l,
2. Si el oferente no ha fijado un plazo, debemos recurrir a la ley, y al respecto
en primer lugar, habr que distinguir si la oferta es verbal o escrita

17 Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Art. 102.
La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.

a. Si es verbal, la aceptacin debe darse de inmediato que sea conocida

por el aceptante, so pena de dejar libre al proponente. Todo esto de
acuerdo al Art. 97 del C. de C.18
b. Si la propuesta ha sido por escrito, debe ser aceptada dentro de las
24 horas, si la persona a quien se dirige la oferta reside en el mismo
lugar que el proponente, o a vuelta de correo en caso contrario, tal
como lo seala el Art. 98 del C. de C.19
Por ltimo tenemos que si la aceptacin no es oportuna no se forma el
consentimiento y rige el

Art. 98, inciso final, el cual dispone que: en caso de aceptacin

extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.

De acuerdo a este Art. el proponente, tiene el deber de informar de su retractacin,

o en caso de no hacerlo debe responder por perjuicios, esto es lo que se conoce
como RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL o in contrahendo.

e) VIGENTE: La regla general es la VIGENCIA DE LA OFERTA, sin embargo,

existen dos hiptesis en donde la oferta deja de estar vigente en dos hiptesis:
1. RETRACTACIN DEL OFERENTE: La cual consiste en el
arrepentimiento del oferente de su propuesta.
Por regla general, el oferente puede retractarse libremente, de acuerdo a
lo que dispone el

Art. 99 del C. de C.: el proponente puede arrepentirse en el tiempo

medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

Sin embargo existen 2 excepciones donde no podr retractarse:

a) Si se hubiere comprometido a ESPERAR CONTESTACIN.
b) Si se hubiere comprometido a NO DISPONDER DEL OBJETO
del contrato.
La retractacin debe cumplir con los mismos requisitos de la oferta.

18 Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

19 Art. 98 La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.Vencidos los plazos indicados, la
propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de
daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.

Si el destinatario de la oferta acepta luego que se ha retractado el

oferente, en los casos en que puede hacerlo, no se va a formar el
consentimiento; sin perjuicio de ello, el oferente que se retracta
tempestivamente, podra estar obligado a responder por daos y perjuicios que
pudiere haber sufrido el destinatario de la oferta, Art. 100 C. de C. 20
2. CADUCIDAD DE LA OFERTA: Esta a su vez sucede cuando:
a. Muerte del Oferente o Proponente
b. Incapacidad Legal del Oferente o Proponente
Si se produce la aceptacin luego de estas hiptesis no se forma el consentimiento,
tal como lo seala el Art. 101 del C. de C., el cual dispone que:

Artculo 101 del C. de C: dada la contestacin, si en ella se aprobare

pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal
del proponente.

--> Situaciones Posibles:

a) Qu pasa si despus de emitida la oferta el proponente muere o se incapacita?:En este
caso la oferta caduca.
b) Qu sucede si muere la persona a quien se ofrece?: El negocio no hereda ni transmite
(no est resuelto).

1.2) Momento en que se Forma el Consentimiento: Tiene importancia determinar el momento en

que se forma el consentimiento para los siguientes asuntos:
LEY APLICABLE. Art. 22 L.E.R.21.
Para determinar la concurrencia de los requisitos de CAPACIDAD.
Para determinar si el OBJETIVO LCITO O ILCITO.
Computar el PLAZO DE PRESCRIPCIN (la prescripcin se cuenta desde que la
obligacin es exigible; y a su vez, la obligacin es exigible desde la celebracin del contrato).
5. La RETRACTACIN DEL OFERENTE, ya que una vez formado el consentimiento no
puede haber retractacin.
1.
2.
3.
4.

Si bien el objetivo principal es determinar el momento en que se forma el consentimiento, existe

una diferencia segn si la formacin del consentimiento ocurre en un contrato realizado entre
PRESENTE o entre AUSENTES:
A. Contratos entre PRESENTES: El consentimiento se va a formar segn la regla que
establece el Art. 97 del C. de C., es decir, en el ACTO de ser CONOCIDA LA
ACEPTACIN.
20 Art. 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido.Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

21 Art. 22 L.E.R.: En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin

B. Contratos entre AUSENTES: Al respecto se han formulado varias teoras:

i.

ii.
iii.

iv.

Teora de la ACEPTACIN o declaracin: De acuerdo a esta teora el

consentimiento se forma en el instante en que el destinatario de la oferta presta su
aceptacin, aunque la respuesta no sea conocida por el oferente. Esta teora presenta
un inconveniente, ya que el criterio propuesto no es seguro y la formacin del
consentimiento y, por ende, el contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.
Teora de la EXPEDICIN: Segn esta teora el consentimiento se forma desde que
hay constancia de que se ha expedido la aceptacin.
Teora de la RECEPCIN: Seala esta teora que el consentimiento se formara
desde que se recibe la aceptacin con independencia de si el oferente tom real
conocimiento de la aceptacin.
Teora del CONOCIMIENTO: Conforme a esta teora el consentimiento se formara
desde el instante de que se tom real conocimiento de la aceptacin.

El Cdigo de Comercio sigue la teora de la aceptacin, de acuerdo a los Arts. 99, 101 y 104.
1.3) Lugar donde se form el consentimiento: Tiene importancia determinar el lugar donde se
forma el consentimiento para los siguientes asuntos:
1. Determinar la LEGISLACIN NACIONAL APLICABLE a la convencin o contrato (es
importante cuando hay involucrado un extranjero).
2. Dentro del derecho chileno para FIJAR COMPETENCIA TRIBUNALES.
3. INTERPRETAR CONVENCIONES, ya que en algunos casos la costumbre va a fijar ciertos
contenidos de las convenciones. Por ejemplo el contrato de arrendamiento en que la costumbre
(local) va a fijar el contenido contractual (Art. 1940 C.C.).
El C. de C., en el Art. 10422, seala como regla general el lugar de la RESIDENCIA del que
hubiere ACEPTADO.
Si el contrato se celebra entre presentes, es el lugar en que las personas se encuentren, pero si se
celebra entre ausentes, cobra importancia esta regla. Cabe sealar que esta regla se ha criticado
porque debi haberse privilegiado el lugar en que se acept y no el de residencia (teora de la
aceptacin).
Los contratos celebrados por telfono se consideran entre presentes, pero para determinar el
lugar se consideran entre ausentes.
1.4) Los VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: Recordemos que existen tanto requisitos de
existencia, como requisitos de validez. Los vicios del consentimiento dicen relacin con la
VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
Los vicios de los cuales puede adolecer el consentimiento son:
A. ERROR
B. FUERZA
C. DOLO
Esta distincin se funda en el Artculo 1451 del Cdigo Civil

Art. 1451: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo"

En el proyecto del Cdigo figuraba la LESIN (la veremos cmo D*) como vicio del
consentimiento, pero finalmente qued como vicio slo en ciertos actos.
A) EL ERROR: Es el falso concepto; concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, una
persona, un hecho o una cosa.
22 Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.

Jurdicamente hay que incluir tambin en el error a la ignorancia. En el lenguaje comn y corriente
error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio errneo afirma algo; el ignorante
nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce.
El error es contrapuesto al conocimiento; se refiere el Cdigo a l en los Art. 1452 a 1455 (como
vicio del consentimiento general), en otros casos hay error para ciertas materias (vicio del
consentimiento especfico), por ejemplo en materia de Testamento (Art. 1057), en materia de
Tradicin (Art. 677), en materia de Transaccin (Art. 2455).
El concepto de Error nos deja ver que puede recaer en diversos supuestos, por lo cual nos permite
hacer la clasificacin clsica del error, que es doble:
I.

ERROR DE DERECHO: Es el falso concepto que se tiene de la ley.

No vicia el consentimiento, tal como lo seala el Art. 145223, esto en relacin con el Art. 8
del C.C. que establece la presuncin (o ficcin) de conocimiento de la ley.

Artculo 1452: "El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento"

Adems, el Art. 706, inc 4 dispone que: pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Cabe precisar el alcance de estas normas, al respecto se seala que al Art. 706 no se le
puede dar alcance general, y esta presuncin slo se aplicara para la materia en la cual se
encuentra contenida esta norma en el C.C. (POSESIN).
Respecto al Art. 1452, el error de una ley no vicia el consentimiento, el problema se
produce tratndose de otras normas que no son publicadas (y por lo tanto no es aplicable
el Art. 8), por ejemplo los decretos, las ordenanzas.
Sin embargo, existen dos hiptesis en que resulta procedente alegar en beneficio propio el
error de derecho: Arts. 2297 y 2299, relativos al pago de lo no debido24.

II.

ERROR DE HECHO: Es el falso concepto; concepto equivocado o ignorancia de un

hecho, una persona o una cosa.
Su reglamentacin se encuentra en los Arts. 1453 a 1455.
Existen diferentes clases de error de hecho, segn sea el objeto del error (6):
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Error ESENCIAL;
Error SUSTANCIAL;
Error sobre las CALIDADES ACCIDENTALES;
Error en la PERSONAS;
Errores IRRELEVANTES (en el nombre, en la calidad, en los motivos);
Error COMN.

Ahora analizaremos cada uno de los Errores de Hecho mencionados (6):

23 Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

24 Art. 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no

tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.

Art. 2299. Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho.

1.- ERROR ESENCIAL: Tambin llamado Error en la Esencia o Error Obstculo u

Obstativo.
Este error obsta o impide la formacin del consentimiento, lo vicia, tal como lo seala
nuestro Cdigo en el Art. 1453:

Artculo 1453: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la

especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

El Cdigo regula este error y distingue dos causas por las cuales puede existir error esencial:
a) Cuando recae sobre la NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO: En tal caso
las partes o la parte, segn la situacin, se equivocan en cuanto al negocio que
celebran, pues resulta distinto del que pensaban celebrar. Tal sucede si una parte
entendi que se le entregaba una cosa en usufructo y, en realidad, resulta que se le dio
en arrendamiento.
b) Cuando recae sobre la IDENTIDAD DE LA COSA ESPECIFICADA: La cosa que
una de las partes supuso que era el objeto del negocio no tena relacin con ste y
s la tena, en cambio, otra cosa sobre la cual jams pens negociar.
As, por ejemplo, una persona quiso cancelar una hipoteca, pero termin cancelando
otra. La Corte Suprema resolvi que, en tal evento, el consentimiento estaba viciado por un
error de hecho, como quiera que la calidad esencial del objeto nico que tuvo en vista al
hacer la cancelacin, fue declarar extinguida otra hipoteca que se hallaba en esta condicin
legal, porque la obligacin principal a que acceda haba quedado sin efecto (Corte Suprema
8 de enero de 1922, Rev. T. 21, sec 1, pg. 495).
En otra oportunidad, una persona crey contratar sobre un terreno con ciertos deslindes
y cabida, pero la realidad prob que haba contratado sobre otro terreno. La Corte
Suprema resolvi tambin que existe error sobre la identidad de la cosa especfica, materia
del contrato, si el arrendatario crey contratar sobre la extensin de terrenos comprendidos
dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relacin a una cabida que es muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes. En dicho caso, el contrato de arrendamiento es
absolutamente nulo (Corte Suprema, 4 de abril de 1945, Rev. T. 42, sec. 1, pg. 551).
Hay otros preceptos en el Cdigo en los que se hace referencia a este tipo de error: Art. 676 y
677 relativos a la Tradicin; y el Art. 2457 relativo a la Transaccin 25.

--> SANCIN: Segn el C.C. este error vicia el consentimiento, se discute cul es la
sancin y al respecto existen diversas tesis:
1. INEXISTENCIA: Se dice que lo que en verdad ocurre cuando hay error esencial
es que no hay consentimiento, que es un requisito de existencia. Para un sector de
la doctrina (minoritario) la falta de un requisito esencial comn del acto jurdico
trae como consecuencia la inexistencia del acto jurdico. Ese seudo acto jurdico
seria inexistente.
2. NULIDAD ABSOLUTA: Ellos sostienen que la falta de un requisito de existencia
genera esta consecuencia, niegan que entre nosotros pueda operar la inexistencia
como sancin en los actos jurdicos.
25 Art. 2457 C.C.: El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transaccin

Se extrae del
Art. 1682 inc 1 que seala que (...) la nulidad producida por la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas
Requisito contemplado en el
Art. 1445 condicin segunda. para que una persona se obligue a otro por un
acto o declaracin de voluntad es necesario: (...) 2 que consienta en dicho
acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio
3. NULIDAD RELATIVA. Dan dos razones:
a. Razn de Fondo. La nulidad absoluta trae como una de sus consecuencias
que las partes no pueden ratificar el acto nulo porque hay un inters
pblico comprometido que obsta a que el acto pueda ser validado por
ratificacin. Sin embargo, se dice que aqu no existira ese inters pblico
para impedir la ratificacin (si nos equivocamos, cual es el problema en
ratificar la venta nula?).
B. Razn de Texto: Primero tenemos al Artculo 1454:

Art. 1454 El error de hecho vicia asimismo el consentimiento (...).

Este articulo, que trata del error substancial tiene como sancin sin duda
alguna la nulidad relativa. Como parte diciendo asimismo quiere decir que
lo vicia de la misma forma como lo hace el error esencial.

Art. 1682 inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad
relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato

Las consecuencias de seguir una u otra hiptesis son muy importantes. Por ejemplo:
plazos para ejercer las acciones correspondientes:
a) Inexistencia: Aqu no existe plazo, el tiempo no puede sanear lo que no existe.
b) Nulidad Absoluta, el plazo es de 10 aos para ejercer la accin;
c) Nulidad Relativa tiene un plazo de 4 aos, luego el acto se convalida
2.- ERROR SUSTANCIAL: Para hablar de este error, hay que referirse al Artculo 1454 en su
inciso 1:

Art. 1454, inciso 1:El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.

As tenemos que el mismo artculo nos seala que debemos preocuparnos de "la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre el cual versa el acto o contrato", por tanto, cuando el error
recaiga en dicha sustancia o calidad, estaremos ante un Error Sustancial.
El ejemplo clsico de error sustancial que ponen los autores es el mismo que daba Pothier en
su Tratado de las obligaciones y se refiere a la persona que compra unos candelabros de
cobre plateado creyendo que son de plata pura. Tambin hay error sustancial si se cree que
se compra lana animal y en verdad es sinttica, o que se adquiere un caballo de carrera y el
animal es de tiro.
--> Qu es sustancia?: Esta pregunta ha recibido diversas respuestas, destacando 3
posiciones al respecto:

a) Tesis Subjetiva: Para una concepcin que da primaca al mvil, a la voluntad

interna sobre la manifestacin, por sustancia habra que entenderse aquella
CUALIDAD QUE HA MOVIDO A LA PARTE A CELEBRAR EL NEGOCIO.
Poco importar que esa cualidad sea la materia misma con que la cosa est hecha. Lo
que deber considerarse es aquello que ha movido a la parte a manifestar su voluntad.
La sustancia no es, pues, un problema de materialidad o estructura de la cosa, sino una
cuestin de calidad o cualidad que la parte ha tenido en vista para llegar a la
manifestacin.
b) Tesis Objetiva: Otra posicin sostiene que la sustancia es una caracterstica que no
depende de lo que cada parte pretenda o esperaba de la cosa, sino que es
DETERMINABLE PARA TODOS EN FORMA SEMEJANTE y que las PARTES
HAN PODIDO CONOCER O DEBEN SUPONER sin internarse en investigaciones
de motivos: ser la materia misma con que est hecha la cosa o, an ms, aquello que
hace que la cosa sea lo que es, aquello que determina la naturaleza especfica de la
cosa y que la distingue de otras.
c) Para Alessandri y Somarriva: Ellos hacen una distincin, as primero tenemos que
por Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la
obligacin. Y, Cualidades Esenciales son las que dan al objeto una fisonoma
propia que lo distingue de los dems.
Debe descartarse del Art. 1454 inc 1 una concepcin subjetiva, porque la tcnica
adoptada por el Cdigo lleva a la adopcin de consideraciones objetivas y subjetivas,
pero en distintas posiciones. En efecto, aquellos caracteres de la cosa que han movido a
una parte a celebrar el negocio y que NO SON OBJETIVOS, CONSTITUYEN UN
ERROR SOBRE LAS CUALIDADES ACCIDENTALES. Para que estas vicien el
consentimiento, se requiere que la contraparte haya tenido conocimiento de los motivos de la
manifestacin de voluntad contraria (Art. 1454 inc2).
En otros trminos: el error sustancial SE REFIERE A LAS CUALIDADES
ESENCIALES DE LA COSA, QUE SON OBJETIVAS, que dependen de la naturaleza
misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto, son conocidas de las partes, sin
que requieran expresin particular de voluntad.
Pero tambin se consideran los motivos de una parte y referidos a cualidades que,
objetivamente, no son esenciales, con tal que la contraparte haya sabido de tales motivo.
Aunque en ambos casos hay vicio de la voluntad, slo en el primero hay error sustancial.
El Cdigo adopta, entonces, una posicin eclctica.
--> SANCIN: Este error vicia el consentimiento, y se concluye que la sancin para este
error es la nulidad relativa, aplicando el inc final del Art. 1682 Cualquiera otra especie de
vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Nuestro
ordenamiento jurdico no seala otra forma de nulidad, ya que este vicio afecta no a la
existencia de la manifestacin de voluntad, sino a su validez. La voluntad ha existido y ha
sido manifestada, pero el fin perseguido por esa voluntad no se ha alcanzado respecto a
un objeto considerado en sus calidades.
3.- ERROR EN LAS CALIDADES ACCIDENTALES: Para comenzar debemos
conceptualizar qu se entiende por Calidades Accidentales, y para esto diremos que son
aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el
consentimiento de las personas.
Al respecto tenemos lo sealado en el Artculo 1454 inciso 2:

Art. 1454, inc 2:el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Por regla general, el error sobre las calidades accidentales no vicia el consentimiento. Y as,
por ejemplo, si yo compro cierto libro de edicin uniforme, creyendo entre otras cosas, que
es de papel pluma y resulta que es de papel corriente, este error no destruye mi
consentimiento.
Sin embargo, excepcionalmente vicia el consentimiento, pero se exigen dos condiciones
copulativas:
a) Esa calidad es el principal motivo de una de las partes para contratar, y
b) Que este motivo haya sido conocido de la otra parte.
Vicia el consentimiento porque se trata de una calidad accidental que ha sido elevada a la
categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte.
Por ejemplo si pido en un almacn una bombilla con filamentos de platino, porque sta
proyecta mayor luz, y me dan una con filamentos de tungsteno, hay vicio del
consentimiento: porque si bien la naturaleza del filamento es una calidad accidental de la
bombilla, fue, sin embargo, el principal motivo que me indujo a contratar, y este motivo era
conocido de la otra parte. En cambio, si pido pura y simplemente, una bombilla, no habra
vicio del consentimiento, aunque los filamentos no fueran los que yo crea.
--> SANCIN: Este error, en los casos que vicia el consentimiento, produce la Nulidad
Relativa del acto o contrato (inc final Art. 1682).
4.- ERROR EN LA PERSONA: El artculo que lo regula es el Artculo 1455

Art. 1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por
la nulidad del contrato.

Por regla general, el error en la persona, no vicia el consentimiento porque la persona es

ordinariamente indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurdico; el autor de
ste o uno de los autores lo habra realizado aun cuando no hubiera padecido de error.
Excepcionalmente, vicia el consentimiento, en el caso que la consideracin de la persona
sea motivo principal que ha llevado a las partes a contratar (actos INTUITO
PERSONAE).
En el derecho patrimonial, los actos por regla general, no son intuito personae. En cambio
en el Derecho de familia sucede lo contrario, la regla general es que los actos sean intuito
personae. Sin embargo hay ciertos contratos patrimoniales que son intuito personae, por
ejemplo el mandato, la donacin, la sociedad, el arrendamiento de obra o servicios.
--> SANCIN: Produce dos efectos:
a) Nulidad Relativa, de acuerdo al Art. 1682, inc final.
b) Derecho a indemnizacin, a favor, de la persona con quien erradamente se contrato.
5.- ERRORES IRRELEVANTES: No vician el consentimiento, hemos visto dos: el
accidental y en la persona cuando no cumplen con los requisitos establecidos en la ley para
viciar el consentimiento.
a) Error en el Nombre: Adems se mencionan otros errores como el error en el
nombre, no vicia el consentimiento ni la voluntad si no hay duda acerca de la
identidad de la persona.
El C.C. chileno, en ciertos preceptos toma solucin expresamente, as el

Art. 676: Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se

padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de
la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
o
o

En el inciso 1: Error en la persona

En el inciso 2: Error en el nombre

El problema se podra plantear en la inscripcin del ttulo en el Registro

Conservador
En materia de Testamento Art. 1057, dispone que el error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
b) Error en Calidad de las Personas: Otro error que se considera irrelevante, son los
errores en la calidad de la persona, o sea las cualidades como situacin econmica,
creencia religiosa, etc. Esos errores en materia civil patrimonial no vician el
consentimiento.
El punto puede ser ms controvertido en derecho de familia. En la Ley 19.947 que
establece la nueva Ley de Matrimonio Civil en su

Articulo 8, seala que falta el consentimiento libre y espontneo en los

siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y (...)

Segn el Artculo anterior, existen dos tipos de Errores:

En el nmero 1: Error en la persona

En el nmero 2: Error acerca de las cualidades de la persona.

Aqu ese error acerca de las cualidades personales es relevante. Este Art. debe
relacionarse con el

Art. 44 de la L.M.C., el cual dispone que el matrimonio slo podr ser

declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber
existido al tiempo de su celebracin
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en
los trminos expresados en el artculo 8.

O sea, el error en las cualidades personales por regla general va a ser irrelevante.
En el derecho civil de familia (y particularmente en el matrimonio) va a tener
relevancia en los trminos expresados en la ley.
c) Error en los Motivos: Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha
tenido para celebrar el negocio, o la motivacin psicolgica, con independencia de
las cualidades de la cosa o de la consideracin a la persona con quien se negocia.
Se trata aqu de un error sobre los motivos propiamente tales, por que recae sobre
aquellas razones personales y que no versan sobre la estructura misma del negocio o
sobre aquellos a lo que se refiere.
--> Este error: Vicia el consentimiento?: No lo vicia en el caso que la contraparte
no conociera el motivo de la parte. No obstante aunque la otra parte conociera el
motivo aun no vicia el consentimiento, pues esta motivacin debi haber estado en

el contrato. Al no estar el motivo falta el requisito de la causa, el cual constituye

un requisito de existencia, por lo tanto se sanciona con la nulidad absoluta.
En los negocios unilaterales la consideracin del motivo es ms amplia. Por
ejemplo: Articulo 1058 sobre el testamento, para este es claro que el error de
hecho significa un error en los motivos.
--> Principio del Nemo Auditor: Nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Esto quiere decir que nadie puede alegar, en su propio beneficio, daos o efectos
perjudiciales, cuando estos son debidos a la propia falta o cuidado del que hace la
alegacin.
El error no puede provenir de la culpa de quien lo alega pues quien alega no tomo
la ms mnima precaucin respecto de lo que estaba haciendo. Esta es una
situacin de hecho que debe analizarse caso a caso.
--> Debe el error provenir de todas las partes? : No, puede que solo una parte
incurra en error. Tampoco es necesario que la otra parte haya sabido que su
contraparte estaba en error. Si esto ocurriera estaramos en presencia de DOLO,
pues una de las partes tendra la intencin de engaar a otra.
ERRORES IRRELEVANTES: No vician el consentimiento, hemos visto dos: el
accidental y en la persona cuando no cumplen con los requisitos establecidos en la ley
para viciar el consentimiento.
6.- ERROR COMN: El error comn es el compartido por un nmero considerable de
personas y su efecto es validar un acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado
a la ley. Se conoce a travs de la mxima Error communis facit ius.
El fundamento de este error esta en un inters social, en la necesidad de fiarse de las
apariencias compartidas por todos o al menos un considerable nmero de personas.
El caso siempre citado como punto de partida de la teora del error comn, es el de la ley
Barbarius Phillipus, de que da cuenta el Digesto: un esclavo, Barbarius Phillipus, logr
hacerse pasar como pretor. Cuando se descubri la verdad, se plante la cuestin de
definir la validez de los actos pasados ante tal falso pretor, pero a quien todos tenan
como funcionario regular. La solucin fue de que, para evitar mayores perjuicios, era
menester aceptar la validez de tales actos.
Para que proceda el error comn se requiere que concurran una serie de requisitos:
a. Debe tratase de un error compartido por un gran nmero de personas den la
localidad en que el acto se celebre y en relacin con la situacin jurdica
correspondiente. Esto lo va a determinar el juez.
b. Debe ser excusable, o sea, debe haber un justo motivo de equivocacin. Ello al
existir una apariencia muy semejante o coincidente con la realidad, que implique para
el observados, con una normal diligencia, considerarla ajustada a derecho.
Por ejemplo si se nombra un notario y este no presta el juramento de rigor. O cualquier
funcionario pblico que no cumple con las formalidades requeridas para entrar
legalmente en el ejercicio del cargo.
c. Debe haber buena fe. O sea, debe haber una intima conviccin que estas apariencias
corresponden a la realidad.
En nuestra legislacin no est consagrado en forma general, sin embargo, se indica por
varios autores que habran disposiciones que se inspiran en el, por ejemplo:

Art. 704 n 4: No es justo ttulo:

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.

Art. 1576 inc2: El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca.

Art. 1013 inc1: Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el

artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar
el testamento por la inhabilidad real del testigo.

Art. 2058: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

--> Se aplica en Chile como principio general, o solo en los casos sealados por la ley?:
En general la mayora de nuestra doctrina estima que cumplidos los 3 requisitos
sealados, debiera aplicarse cautamente, con precaucin.
As por ejemplo entre nosotros es vlido un contrato celebrado por un curador nombrado
judicialmente aunque despus sea declarado nulo su nombramiento (fallo de la Corte de
Apelaciones de Valdivia, 1918)
--> Efecto: No hay una norma general que establezca el efecto, hay si normas particulares
que segn la doctrina se inspiran en el. Cumplindose los requisitos se valida el acto que
adoleca de defecto jurdico.
B) LA FUERZA: La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona
para determinarla a ejecutar un acto jurdico. La fuerza se contrapone a la libertad.
La fuerza puede ser de dos clases:
1. Fuerza Fsica: Supone el empleo de medios violentos para manifestar la voluntad.
Aqu derechamente no hay voluntad, hay solo una APARIENCIA DE VOLUNTAD. Por
eso la sancin a la falta de este requisito esencial del acto jurdico ser la Nulidad Absoluta
o la Inexistencia segn se opine en uno u otro sentido. Las hiptesis que pueden existir de
fuerza fsica son raras (tomarle la mano a una persona para que firme, por ejemplo).
2. Fuerza Moral o Compulsiva: Presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la vctima
que si no consiente sufrir un dao mayor (amenazas).
La fuerza, como vicio del consentimiento, es la fuerza moral. El que es violentado
moralmente, puede optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le
impone, efecta una declaracin de voluntad real, pero tal voluntad se encuentra
viciada.
Esta Fuerza est regulada de manera expresa en el Cdigo Civil, en el Artculo 1456
Artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para formar el consentimiento.
Para que la FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO se requiere entonces que rena las siguientes
caractersticas (Ilegtima + Grave + Determinante):
a) Debe ser INJUSTA o ILEGTIMA: Ello implica que el procedimiento o la amenaza no
son tolerados por la ley.

Por ejemplo, si el acreedor indica al deudor que si no paga lo demandar ante un tribunal
de justicia, no es fuerza, porque slo est ejerciendo un derecho, el derecho a exigir el
cumplimiento.
Hay ciertas limitaciones mnimas en este aspecto para evitar abusos (llamar al trabajo,
otros).
El Cdigo no lo seala expresamente, pero algunos autores lo deducen del Art. 1456 inc2
que seala que el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
b) Debe ser GRAVE: Esto es sealado por el Cdigo en el Art. 1456 inc1

Artculo 1456 inciso 1: la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es

capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin.

Se dice que este sera un requisito cuantitativo de la fuerza, a diferencia del anterior, que
sera un requisito cualitativo de la fuerza. De esto se desprende que el juez debe considerar
las circunstancias del caso para saber si la amenaza cumple con el requisito de la gravedad, por
lo que una misma amenaza en algunos casos puede reunir los requisitos y viciar el
consentimiento, y en otros no.
Quien alegue que existe fuerza, tendr que probar que existi la amenaza y que esta fue
grave en los trminos vistos.
La fuerza moral, la amenaza, no solo se puede traducir en hacer saber a quien presta el
consentimiento que sufrir un mal irreparable y grave si no presta su consentimiento, sino que
adems las amenazas pueden consistir en hacer saber a esta misma persona que si no presta su
consentimiento, otras personas sufrirn un mal grave o irreparable. Mal irreparable o grave
mayor que el que implica prestar el consentimiento, dao que puede ser a personas o a
una cosa.
Es indiferente que el mal que consiste la amenaza, lo ejecute directamente la contraparte del
acto jurdico (que puede ejecutar el mal materialmente o a travs de un tercero), o cualquier
otra persona. Lo importante es que sin la amenaza esa persona no habra manifestado su
voluntad. Por ejemplo: si no rechazas la herencia te mato
Tambin es indiferente para que vicie el consentimiento que la ejecute en los actos bilaterales
la contraparte o un tercero, inclusive si la parte afectada no lo sabe, igual es vicio del
consentimiento.
Agrega el Art. 1457 Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Se dice que la fuerza altera directamente la voluntad de una de las partes, la cual no
quera celebrar el acto, o lo habra celebrado en condiciones menos gravosas, se produce
directamente un cambio de voluntad. En cambio en el dolo no, la parte siempre quiso
celebrar ese acto, despus se da cuenta que se le haban puesto una serie de
circunstancias que la motivaron a celebrar el acto, pero que no existan.
El Cdigo establece un cierto alivio en materia de prueba, al establecer una
PRESUNCIN DE GRAVEDAD DE FUERZA, de la cual podr valerse la persona afectada
(quien alegue la fuerza) en la medida que cumpla con las exigencias que establece la
presuncin, dispone la 2da parte del inc1 del Art 1456 que

Artculo 1456 inciso 2, segunda parte: se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.

Esta es la presuncin de gravedad de la fuerza, es simplemente legal, por lo que admite prueba
en contrario. Tratndose de alguna de las personas mencionadas en el artculo, bastar probar
el hecho de la fuerza y otras exigencias, y se presumir la gravedad de la fuerza.
Qu ocurre con la fuerza en personas no mencionadas en la presuncin? Por ejemplo un
amigo, primo, adoptado (casos en que no se considera como hijo), novio, etc. En esos casos el
contratante que alegue fuerza, tendr que probarlo directamente, no puede valerse de la
presuncin del 1456 (va a poder probar por los dems medios de prueba que existen, por
ejemplo, testigos, documentos, otras presunciones, informe de peritos, etc.).
El mal grave e irreparable puede recaer tanto en la persona o como en sus bienes.
c) Debe ser DETERMINANTE: Significa que sin la fuerza la parte no habra celebrado el
acto, o lo habra celebrado en condiciones fundamentalmente diversas, menos gravosas
para ella.
La fuerza es vicio del consentimiento en virtud del Art. 1451, tambin lo expresa el Art. 1456, y el
inc. 2 del Art. 1682, y PRODUCE NULIDAD RELATIVA, la que debe ser declarada por el juez y
ejercida en un plazo de 4 aos.
Estos 4 aos se contarn desde distintos puntos inciales segn la causal de nulidad, pero
tratndose de la fuerza el Art. 1691 nos dice que el plazo para pedir la rescisin (o nulidad relativa)
durar 4 aos, este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere
cesado.
C) El DOLO: De acuerdo con el artculo 44 del C.C., el dolo
Artculo 44: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
El dolo puede actuar en Chile en tres campos del derecho civil:
1) En la Formacin del Acto: El dolo constituye un vicio del consentimiento cumpliendo
ciertos requisitos. Se llevaron a cabo una serie de maniobras que llevaron a que el otro
contratante prestara su voluntad. Si hay dolo, este vicia el consentimiento.
2) En la Responsabilidad Contractual: En el campo de la responsabilidad contractual, en el
incumplimiento contractual, agravando la responsabilidad que se genera de este
incumplimiento (ese es el efecto del dolo), porque cuando se incumple un contrato con dolo,
el contratante incumplidor deber responder por los perjuicios directos previstos e
imprevistos (en un incumplimiento simplemente culposo, se responde de los perjuicios
directos previstos solamente). Para que el incumplimiento contractual genere consecuencias
para el incumplidor tiene que hacerse incumplido con culpa o dolo, y la culpa tiene un grado
menor de reproche que en el dolo.
3) En la Responsabilidad Extracontractual: Un tercer campo en que incide el dolo, en materia
de responsabilidad extracontractual, la que surge cuando se comete un delito o cuasidelito
civil. El delito civil es el hecho doloso que causa dao a otro sin previo contrato; el cuasidelito
civil, es un hecho culpable que causa dao a otro sin previo contrato. Aqu el dolo es uno de
los elementos de la responsabilidad extra contractual. Los conceptos de delito y
cuasidelito civil estn indicados en los Art. 2284, y el tratamiento de la responsabilidad
extra contractual est contenida en los Art. 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
Sin embargo, a nosotros nos interesa el Dolo como vicio del consentimiento, entonces nos
abocaremos a tratarlo en la formacin del consentimiento se traducira, y ha sido definido, como

Dolo en la Formacin de Voluntad: "Toda maquinacin o artificio efectuado por una parte
con el fin de inducir a la otra a consentir en una acto, que de no mediar dichas maniobras,
jams habra celebrado el acto, o lo habra celebrado en condiciones sustancialmente
diversas".

Tanto en el dolo como en el error hay una falta de representacin de realidad, la diferencia es que
en el error esta falta de representacin es espontnea, en el dolo es provocada por una de las
partes.
El dolo puede ser POSITIVO o NEGATICO:
a) Dolo Positivo: Se traduce en una serie de conductas, maniobras artificios que se efectan
con la intencin de daar a otro, en este caso que la contraparte celebre el contrato.
b) Dolo Negativo: Consiste en todas aquellas abstenciones, efectuadas deliberadamente con el
propsito de inducir a otro a contratar, en circunstancias en que lo normal sera actuar. A
este dolo negativo se le conoce tambin como dolo omisivo o reticencia. Por ejemplo, en el
contrato de seguros la obligacin de informar si realiza actividades riesgosas. Omisin
anormal que llevo a la compaa de seguros a contratar. Tambin en los contratos con las
ISAPRES.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
a) Debe ser Determinante o Principal: De acuerdo al Art. 1458 inc1

Artculo 1458 inciso 1: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de

una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado.
A esto se le denomina que sea determinante o principal. Cualquier otra clase de dolo
recibir la calificacin de Incidental, y este no vicia el consentimiento. Sin este dolo
incidental las partes tambin habran contratado, eso si la victima del dolo, producto del
dolo incidental, ha contratado en forma ms desventajosa.
En Chile el dolo como vicio del consentimiento, solo opera cuando es Principal, sin
perjuicio que en virtud del DOLO INCIDENTAL la persona tenga derecho a
INDEMNNIZACIN DE PERJUICIOS de acuerdo al Art. 1458 inc. 2, el cual
dispone que en los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l;
contra las primeras por el total del valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
la concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

b) Que sea obra de una de las partes: Si el dolo es obra de un tercero no vicia el consentimiento
aun cuando sea Principal, solo va a dar lugar a la indemnizacin de perjuicios del inc2 del
Art. 1458.

--> El dolo no se puede condonar o renunciar anticipadamente: Incluso el pacto en que se condona
el dolo futuro, adolece de objeto ilcito de acuerdo al Art. 1465

Artculo 1465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en

cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale.

El dolo solo puede perdonarse una vez que se ha cometido y conocido por la otra parte. De otra
forma una de las partes podra imponer la clusula de perdn del dolo.
--> El Dolo en los actos Unilaterales: El C.C. en el Art. 1458 se refiere al dolo en los actos jurdicos
bilaterales, esto se demuestra porque habla de las partes.
Esto no significa que el dolo no opere en los actos unilaterales. Para ellos, el Cdigo Civil fue dando
reglas expresas en cada caso, por ejemplo en el testamento el

Art. 968 n 4 dispone que son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le
impidi testar.
En la aceptacin de la herencia

Art. 1234 inc1 La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave
a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla
y adems Art. 1237

La doctrina en general estima, que en los actos unilaterales, el dolo vicia la voluntad simplemente
cuando es principal.
Cumplidos los requisitos que hemos visto el dolo vicia el consentimiento. Lo dice la propia ley,
Art. 1451 y 1458.
--> Sancin del Dolo: La sancin del dolo es la nulidad relativa, en atencin al inciso final del Art.
1682, el cual seala que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato. Por su parte, la sancin del dolo incidental se encuentra contenida
en el Art. 1458 inc2.
Se ha precisado por algunos autores, especialmente Avelino Len Hurtado, que cuando el dolo es
principal y obra de una de las partes, la sancin ms importante es la declaracin de nulidad
relativa, lo que no significa que la persona vctima de dolo no pueda pedir adicionalmente el pago
de indemnizacin de perjuicios, aquellos perjuicios que no se hayan reparado con la sola declaracin
de nulidad relativa.
Ello porque:
1) Por una razn de texto del Art. 1458 inc2. En los dems casos el dolo da lugar solamente
a la accin de perjuicios (...) lo que demuestra que en el inciso 1 se contempla la nulidad
relativa y la accin de perjuicios. Por lo tanto:
Dolo principal: Nulidad Relativa + Indemnizacin de Perjuicios
2) El dolo tiene carcter delictual civil. Nuestra legislacin en los Art. 2314 y siguientes (de
los delitos y cuasidelitos civiles) tratan de la responsabilidad delictual civil la cual surge
precisamente de la comisin de un delito o cuasidelito civil.
Fundamento preciso de esta accin estara en el Art. 2317 inc. 2 Todo fraude o dolo
cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso. (el
inc1 se refiere a la accin de perjuicios).
En la accin principal la victima de dolo demandara se declare la nulidad relativa, y acto
seguido la indemnizacin de perjuicios, en la medida en que los haya sufrido.
--> Prueba del Dolo: Quien alegue la existencia del dolo deber probar que existi y que provino
de la otra parte. Tambin debe probar que fue principal o determinante, es decir, en nuestra
legislacin, que sin l no hubieran contratado. Esto (la obligacin de probar el dolo) deriva de que en
Chile la buena fe se presume, tal como seala el Art. 707:

Art. 707 La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.

Para probar el dolo, va a poder recurrirse a cualquier medio de prueba que autorice la ley. Se
tendr que probar la intencin de engaar, pero como se trata de algo psicolgico es muy difcil de
probar la intencin, pero si se van a poder probar las actividades en que se tradujo esa intencin de
engaar en caso de dolo positivo; o en caso de dolo negativo, habr que probar un conjunto de
circunstancias que demuestren que lo normal habra sido en ese caso actuar de modo tal que la
inactividad refleje esa intencin de causar dao a otro.

Adems el Art. 1459 es claro al sealar que el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems casos debe probarse. En atencin a estas circunstancias, el modo
de prueba ms accesible, ser el medio de prueba Presunciones Judiciales (presumir judicialmente),
aquellas que se van a establecer caso a caso por el juez.
Slo excepcionalmente la ley, presume el dolo. Ejemplos de presunciones encontramos:

Art. 706 inc final dispone que Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. En materia de posesin (aunque
tiene poca importancia en la formacin del acto jurdico

Art. 968 n 5 Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo
por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

Art. 94 n 6 En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que
siguen: 6 El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe.

En estas hiptesis la parte que se pretenda valer de la presuncin tendr que probar los
presupuestos de hecho en que se basa la presuncin correspondiente. Estas tres hiptesis no tienen
mucha incidencia como dolo vicio del consentimiento (quizs como sancin: responsabilidad
extracontractual).
El Art. 44 inc1, distingue tres especies de culpa o descuido: culpa levsima, culpa leve y culpa
grave (de menor a mayor reprochabilidad).
La culpa grave en materia civil, equivale al dolo.
Aqu se ha planteado una discusin, para que efectos vale esta equiparacin? para todos los efectos
civiles, o solo para la indemnizacin de perjuicios? Si entendemos que opera en todas las materias
civiles, se dice que esa culpa grave debe probarse en todos los casos, an cuando en materia de
responsabilidad contractual la culpa se presume, ya que se equipara al dolo y ste debe probarse.
--> El Dolo del Incapaz: A esto se refiere el Art. 1685, el cual dispone que

Art. 1685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni
sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor
edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

Reitera el principio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o de su propia torpeza.
Principio: NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS
En los casos mencionados en la segunda parte puede haber nulidad por la diligencia que pudo
tener la contraparte (si un menor dice ser mayor de edad)
--> El Dolo de los representantes: Segn don Avelino Len Hurtado en los casos en que el acto
haya sido celebrado por un representante, es la VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE la que
concurre al acto. Por consiguiente habr que ver si en esta voluntad (la del representante y no en la
del representado) existen vicios del consentimiento.
Si hay dolo en la voluntad del representante y ese dolo es principal se vicia el consentimiento. En
ese caso el afectado va a poder demandar al representado la nulidad relativa.
A quien va a demandar la indemnizacin de perjuicios el afectado? En general se ha entendido que
la accin de indemnizacin la puede ejercer sobre el representante. Porque el mandante no puede
ser responsable de los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeo de sus
encargos. NO HAY REPRESENTACIN PARA COMETER ACTOS. Por eso respecto de los
perjuicios el representante seria personalmente responsable frente a la contraparte en el contrato. Se
estima que la accin dolosa es personal en ese aspecto.

No habra ningn impedimento para que el representado luego celebre un contrato con el
afectado directamente pero habr que ver porque haba representacin. La representacin puede
tener fuente legal o voluntaria. Por ejemplo si el representado es menor de edad va a tener que actuar
siempre legalmente representado. Tambin puede la representacin tener fuente voluntaria como es el
caso del mandato.
Si el representado era capaz y dio instrucciones de cometer un acto doloso el afectado puede
ejercer accin de perjuicios contra los dos, representante y representado que seran coautores de
un delito civil y ah ellos responden solidariamente.
Por ejemplo: el representado es demandado a los 5 aos, su representante sigue siendo el padre. Al
representante se le presentaran 2 demandas: la demanda de perjuicios que se ejerce personalmente en
su contra y la demanda de nulidad que es en contra del nio representado por su padre, ah esta
actuando como representante.
D*) LA LESIN: (No est incluida en los vicios)
Segn el Art. 1451 los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo. No est mencionada la
lesin. En Chile, en el proyecto de 1853, se contena a la lesin dentro de la enumeracin de los
vicios generales del consentimiento.
Respecto a la discusin de considerar o no a la lesin como vicio (general) del consentimiento
debemos remitirnos al fundamento de la lesin, y de inmediato surgen dos concepciones. Se sabe que,
tradicionalmente, la lesin es concebida bajo dos alternativas: o bien como la consecuencia de la
mera falta de equivalencia objetiva de las prestaciones en el negocio jurdico, o en la onerosidad
misma de la obligacin nica; o bien, como el abuso de la situacin particular de necesidad o
inexperiencia de una de las partes por la otra, que obtiene, de ese modo, un lucro indebido 26.
a) Tesis Subjetiva: As tendremos que para algunos, como Tronchet, la sancin por el
desequilibrio provena de una presuncin de fuerza moral, de presin ejercida sobre una
parte y que le hace convenir condiciones desventajosas. Esta concepcin subjetiva,
termina por no atribuir a la lesin un carcter independiente, pues si vicio de la voluntad
hay, l ser la fuerza o el dolo. No es pues el desequilibrio mismo el que justifica la sancin,
sino la presuncin de una fuerza o de dolo ejercido sobre el que resulta perjudicado.
b) Tesis Objetiva: Frente a esta doctrina, se alza una posicin objetiva, que defendiera
Portalis y que justifica la sancin por un inters pblico. Lo que se sanciona es el
desequilibrio mismo en las prestaciones, pues existe un inters general en que haya un
justo precio en las transacciones. Aqu, la lesin no adquiere el carcter de un vicio de la
voluntad propiamente tal, sino el de una medida tutora de inters generales 27.
En consecuencia, la lesin no es un vicio y slo se considera a raz de ciertas obligaciones, actos y
contratos, y adems como vicio objetivo (no del consentimiento). Es decir, predomina el elemento
material del perjuicio experimentado; la lesin funciona matemticamente, mecnicamente, desde el
momento que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas, y con abstraccin de toda
consideracin derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin perseguido por ellos.
D.1) Concepto de Lesin: Hay contratos en que existe un desequilibrio querido entre las prestaciones
de las partes, como lo es en los contratos gratuitos, el desequilibrio incluso forma parte de los
elementos de ese acto.

La Lesin "Es el perjuicio patrimonial que sufre un contratante debido a una

desproporcin notable en las prestaciones en los Contratos Onerosos Conmutativos".

26 Consideraciones sobre la lesin, en especial en el derecho chileno, Ramn Domnguez A.,

Revista de Derecho U. de C., N 217-218, ao LXXIII (Enero Junio, Julio Diciembre 2005).

27 Teora General del Negocio Jurdico, Ramn Domnguez A. pgs 107 108.

No opera en los Gratuitos, ni en los Onerosos Aleatorios.

Recordemos que el Art. 1441 dispone que: el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio.
El problema se produce en los contratos onerosos conmutativos: la extensin de las prestaciones
es cierta y cada una de estas se puede apreciar en relacin al beneficio o prdida que el contrato
le causa. En estos contratos, la lesin representa un desigualdad de las prestaciones entre los
contratantes.
Es muy difcil determinar el justo precio exacto, nunca las prestaciones van a ser exactamente
equivalentes. No por toda desproporcin entre las prestaciones, va a reaccionar el derecho, (se
mira como equivalente) no es que sea equivalente, ni siquiera entonces la ley exige que sean
exactamente equivalentes
Pero cuando esta desproporcin supera ciertos lmites, hay una reaccin del derecho: una
sancin. La lesin, cuando reviste caracteres graves, cuando es enorme, reclama una sancin en
nombre de la equidad que, conforme a la etimologa de la palabra, consiste en la igualdad de trato. Los
ms dbiles deben ser protegidos contra los ms vidos y astutos, para as nivelar las desigualdades.
As en algunos cdigos civiles la lesin cuando supera ciertos lmites puede llegar a constituir vicio del
consentimiento, como por ejemplo los C.C. de Guatemala, Bolivia, Brasil, Paraguay, Alemania e Italia.
En Chile la lesin no es vicio general del consentimiento, solo es sancionada en ciertos actos. En
general en estos casos sancionados, se sigue un criterio objetivo para establecer cuando hay lesin
sancionable por el derecho; a diferencia de otros pases en que se le faculta al juez para determinar
cundo hay lesin en los contratos onerosos conmutativos.
D.2) Casos especficos en que se sanciona la lesin:
1. En materia de Compraventa de bienes inmuebles: Dispone el Art. 1889 que

Artculo 1889: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella".
El justo precio lo establece el juez.

El justo precio lo establece el juez en atencin al justo precio a la poca de celebracin

del contrato y no al momento de la demanda (informe de peritos, tasadores de inmuebles,
compraventas celebradas sobre propiedades cercanas, etc.). El avalo que hace tesorera se
estima un poco bajo para efectos del justo precio.
Ambas partes van a estar interesadas en producir la prueba.

Art. 1891: No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas
de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de justicia.

Solo opera en la lesin en la venta de INMUEBLES que NO SE HAGA POR EL

MINISTERIO DE JUSTICIA.
--> Qu pasa si se produce efectivamente este desequilibrio?:

El Art. 1890:El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su

arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una
dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio, consentir en la
rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado
en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr
pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.

El comprador podr a su arbitrio consentir en ella, o sea, dejar sin efecto el contrato de
compraventa: opera la lesin. O puede el comprador completar el justo precio y hacer
subsistir el contrato. La doctrina mayoritaria, dice que es la dcima parte del justo precio.
El vendedor que recibi ms del doble del justo precio, o consiente en la rescisin o
restituye el exceso aumentado en una dcima parte.
En la compraventa, la lesin puede producir la rescisin o nulidad del contrato, tanto
el comprador como vendedor contra quien se pronuncia pueden aceptar la rescisin; o
hacer subsistir el contrato, restituyendo las prestaciones de la forma que establece el
Art. 1890.
Sobre el tipo de nulidad se discute. Los que sostienen que es nulidad relativa se basan en
una razn de texto, se habla de rescisin, y usualmente en el cdigo cuando se habla de
rescisin se entiende nulidad relativa; y adems el Art. 1896, dice que la accin
rescisoria por lesin enorme expira en 4 aos contados desde la fecha del contrato.
Plazo en que exprala accin para pedir la nulidad relativa.
2. Tambin opera la lesin en la Permuta:

Artculo 1900: las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la

permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.

Las normas sobre compraventa, se aplican a la permuta. Hay que ver si el justo precio
de las cosas exceden de los limites que hemos visto. Por ejemplo se cambia un computador
por una casa.
3. En la Aceptacin de una asignacin hereditaria (acto unilateral, no es contrato):

Art. 1234 que la aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre
administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la
asignacin en ms de la mitad.

Segn el Art. 1234, la aceptacin puede rescindirse en el caso de lesin grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Se
entiende por lesin grave, dice el ltimo inciso del precepto, la que disminuye el valor total
de la asignacin en ms de la mitad. El redactor afirma que ste no es un caso de lesin
en sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error, que
jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la
asignacin, el legislador, por razn de justicia, le permite rescindir la aceptacin.
La ignorancia lo llevo a aceptar la herencia, el aceptante puede pedir la rescisin de la
aceptacin.
4. En la particin de Bienes (tampoco es un contrato):

Art. 1348 que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y

segn las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en
ms de la mitad de su cuota.

5. En la Anticresis:

Art. 2443 las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a
la misma reduccin que en el caso del mutuo.

6. En el Mutuo:

Art. 2206 que el inters convencional no tienen ms limites que los que fueren
designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad
al que probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo
caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.

Adems, de acuerdo al Art. 8 Ley 18.010 (Establece normas para las operaciones de crdito
y otras obligaciones de dinero que indica)

Art. 8 Ley 18.010: Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente
que rija al momento de la convencin o al momento en que se devenguen los
respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero
del artculo 6 ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en
esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern reajustarse en la forma
sealada en el artculo 3, inciso primero.

Ahora existen dos conceptos que se deben manejar en esta materia:

a) Inters Mximo Convencional Anual: No podr estipularse un inters que exceda el
producto del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de inters
corriente que rija al momento de la convencin, segn determine la Superintendencia
para cada tipo de operacin de crdito de dinero, y 2) la tasa de inters corriente que
rija al momento de la convencin incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya
sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters
mximo convencional. (Artculo 6 inciso 4 Ley 18.010).
b) Inters Corriente: Tasa de inters corriente es el promedio ponderado por montos de
las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que
realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en el artculo 5. (Artculo 6
inciso 1 Ley 18.010).
7. En materia de Clusula Penal: De acuerdo Art. 1535 la clusula penal es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Es una obligacin accesoria, no es un contrato.

Art. 1544 que, Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximun del
inters que es permitido estipular.
En las segundas, se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas
las circunstancias pareciere enorme.

Estas multas de clusulas tienen lmites. Si sobrepasan los limites: clusula penal
ENORME.
En general se ha dicho que no es necesario esperar que se produzca el incumplimiento,
ni que se demande la clusula (ejercerla como excepcin). Ejercer la lesin como accin
para demandar la rebaja de la clusula.
Estos casos son aquellos en que se sanciona la lesin en Chile. No todos son contratos, ni
contratos conmutativos
D.3) SANCIN DE LA LESIN: Para sancionar la lesin basta con demostrar la desproporcin
de las prestaciones sealadas en la ley; con la sola excepcin de la rescisin de la aceptacin de
una asignacin hereditaria, puesto que hay que demostrar: 1 que se sufri lesin enorme; 2 que
esta lesin se produjo a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo
de aceptarla.
En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma, as:
a) Nulidad Relativa: En algunos casos puede producir la nulidad relativa del acto, porque el
Cdigo habla de rescisin (termino referido a la nulidad relativa), as ocurre en la aceptacin
de la herencia, en la particin, en la compraventa y la permuta de bienes races, con la
salvedad que en estas dos ltimas hiptesis, la parte contra quien se demanda la rescisin,
puede oponerse a ella restituyendo, en la forma en que la ley determina, el equilibrio de las
prestaciones. La facultad de hacer subsistir o no el contrato corresponde al demandado. Es el
demandado quien puede aceptar la nulidad o restituir el equilibrio, el que sufre la lesin slo
puede pedir la nulidad.
b) Reduccin a Trminos Razonables: En los otros casos, la sancin de la lesin es la
reduccin del articulacin lesiva a trminos prudenciales o razonables, como ocurre en la
clusula penal enorme, en el mutuo, en la anticresis.
2) EL OBJETO: Ahora pasaremos a ver el segundo requisito de existencia del Acto Jurdico

Art. 1445, N 3: para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
3. que recaiga sobre un objeto lcito; (...).

En un estricto anlisis, no es lo mismo el "objeto del acto" que el "objeto de la obligacin" o el

"objeto prestacin".
a) El Objeto de un Acto: Es el conjunto de derechos y obligaciones que crea, modifica o
extingue el acto.
b) El Objeto de la Obligacin: Son las prestaciones que deben hacer las partes.
c) El Objeto de la Prestacin: Son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El C.C. no hace tales distingos y determina que el objeto del acto son las cosas que se deben dar, hacer
o no hacer, es decir, identifica el objeto del acto con el objeto de la prestacin que las partes deben.

2.1) Requisitos del Objeto: El artculo 1460 seala que:

Art. 1460: toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin.

Luego tenemos al artculo 1461 que complementa lo mencionado en cuanto al Objeto:

Art. 1461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es
fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.

A.- Requisitos cuando el Objeto consiste en un DAR o si RECAE EN COSAS MATERIALES

(DAR):
1. Debe ser Real: Es decir, debe existir en la naturaleza al hacerse la declaracin de voluntad
o al menos la expectativa de que exista. La regla la seala el Art. 1461.
El objeto es real tanto cuando recae sobre cosa presente como cuando recae sobre cosa
futura.
Si recae sobre cosa futura deber estipularse expresamente. Cabe precisar que no hay
mayores especificaciones sobre las cosas futuras en este Ttulo II del Libro IV. Sin
embargo, el C.C. contiene reglas especiales sobre cosas futuras a propsito del contrato de
compraventa, y se ha entendido que de estas normas es posible extraer principios
generales, que se pueden aplicar a otros actos por analoga. Por ejemplo el Art. 1813 28.
Si el objeto recae sobre cosa futura puede revestir dos formas:
a) Si el Objeto del acto o contrato ES la Cosa Futura, que no existe pero se espera
que exista, el acto o contrato es Condicional, y se entiende celebrado bajo la
condicin que la cosa futura llegue a existir. Si la cosa futura llega a existir el acto
produce todos sus efectos. Si no llega a existir, el acto o contrato se reputar no
haberse celebrado por haber fallado la condicin. Si por ejemplo se ha pagado el
precio en una compraventa cuyo objeto es una cosa futura que no llego a existir, se
tendr que restituir el precio, por ejemplo Art. 1813, la compra en verdad.
b) Si el Objeto de la compraventa es la Suerte, o sea, la Contingencia de que la Cosa
que no existe LLEGUE A EXISTIR. En este caso el contrato es Puro y Simple. Por
ejemplo: te vendo la pesca de maana. El objeto de la compraventa no son los
peces, sino la contingencia que haya o no pesca; el objeto de la compraventa es la
suerte. Est bien pagado el precio, da lo mismo lo que se pesque.
La regla general tratndose de actos sobre cosas que no existen pero se espera que
existan es que se celebren bajo la condicin de existir.
Segn don Avelino Len Hurtado es difcil que se celebren contratos reales (comodato,
mutuo, anticresis, depsito) sobre cosas que se espera que existan (contratos
condicionales) ya que los contratos reales se perfeccionan con la entrega de la cosa; lo
que s se puede hacer es un contrato de promesa de un contrato real.
2. Debe ser Comerciable: Esto lo dispone el Art. 1461. Que sea comerciable significa que las
cosas sean susceptibles de dominio o apropiacin privada. La mayora de las cosas son
comerciables. Por excepcin no lo son algunas, y as tendremos:
a) Cosas que No Son Susceptibles de Apropiacin privada en RAZN DE SU
NATURALEZA misma: A ellas se refiere el Art. 585, el cual dispone que: las cosas
28 Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte.

que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho a
apropirselas.
No van a poder incorporarse al patrimonio de los particulares, y ni siquiera de algn
Estado, por consiguiente son Absolutamente Incomerciables.
b) Cosas que No Son Comerciables en virtud de su DESTINACIN y mientras
CONSERVEN DICHA DESTINACIN ESPECIAL: Estn constituidas por los
bienes nacionales de uso pblico y las cosas consagradas al culto divino:
i.

Bienes Nacionales de Uso Pblico: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la

nacin toda.
Se refiere a ellos el Art. 589, el cual seala que: se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a generalmente a los habitantes, se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Del Art. antes citado puede distinguirse a los bienes nacionales de uso pblico y a
los bienes del Estado o bienes fiscales. Los primeros estn constituidos por
aquellos bienes que pertenecen a la nacin toda, pero que su uso pertenece a todos
los habitantes. Y los segundos, de dominio fiscal, estn constituidos por los bienes
que el Estado es dueo y cuyo uso no pertenece generalmente a todos los
habitantes (por ejemplo el edificio de la Intendencia).
Slo los bienes nacionales de uso pblico, por su destinacin, no son susceptibles
de apropiacin privada.

ii.

Cosas consagradas al Culto Divino: A ellas se refiere el Art. 586, el cual dispone:
las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirn por el
derecho cannico.
Esta norma como viene del cdigo original, se entiende que se refiere al culto
divino y Derecho Cannico de la Iglesia Catlica.
Estas cosas que por su destinacin son incomerciables, van a serlo mientras
esta destinacin se conserve, pues es susceptible que ellas sean desafectadas, en
ese caso podrn ser objeto de actos jurdicos.

iii.

Propiamente segn su Destinacin: Tambin, estos bienes incomerciables en

razn a su destinacin, podran ser objeto de ciertos actos con particulares, sin
necesidad de desafectacin, cuando ellos se otorgan en concesin de uso a
particulares, podra incluso podra otorgarse su uso exclusivo o su uso
comercial (por ejemplo: las playas, kioscos).
Otro ejemplo es el de las Concesiones de Obras Pblicas, Ley de Concesiones
de obras Pblicas: el Decreto Supremo 900 del M.O.P. fijo el texto refundido del
DFL 164 de 1991 que regula el sistema de concesiones en Chile; y tiene un
Reglamento que es el 956 de 1997. Dentro del sistema de concesiones se pueden
entregar bienes nacionales de uso pblico como los caminos. Esto da margen a la
posibilidad que se celebren actos jurdicos respecto de bienes nacionales de uso
pblico.

Si no estamos frente a concesiones ni a bienes desafectados, los bienes nacionales

de uso pblico y los consagrados al culto divino son bienes incomerciables en
razn de su destinacin.
c) Cosas incomerciables por consideraciones de orden pblico: Quien determina qu
reglas son de orden pblico es el juez.
Un ejemplo son los derechos de la personalidad que, por ser derechos de carcter
personalsimos no pueden ser susceptibles de apropiacin privada (estos son
inherentes a la persona humana, y por lo tanto una persona no podra vender su honra,
sera absurdo). Ejemplo de los derechos de la personalidad: el derecho a la integridad
fsica y lo que ello implica, como por ejemplo las limitaciones para celebrar actos
sobre partes del cuerpo humano (Regulacin Jurdica de los rganos humanos).
Tambin hay otros derechos en que el legislador tambin por razones de orden
pblico ha establecido que no pueden ser objeto de acto jurdico, o los ha limitado:
por ejemplo el derecho de alimentos que de acuerdo al Art. 334 no puede
trasmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.
3. Debe ser Determinado o Determinable: El Art. 1461 nos dice que es menester que las cosas
estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero, y en el inciso dispone que: la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
En derecho la DETERMINACIN DEL GNERO puede ser de 2 tipos:
a) En especie o cuerpo cierto, que es la mxima determinacin que puede existir de una
cosa, aqu se individualiza un individuo determinado de un gnero determinado.
Objeto absolutamente determinado.
b) La segunda determinacin es en gnero, aqu se indica indeterminadamente un
individuo de un gnero determinado. El gnero debe estar limitado, debe tener
una limitacin cualitativa. Si el gnero es ilimitado, se dice que faltara el
requisito objeto, por ejemplo te vendo un animal (cul, cuntos)
As por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Talca de 1904 seal que
es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes,
sin otra especificacin.
Adems dispone el Art. 1509 en la obligacin de gnero, el acreedor no puede
pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana.
Tambin debemos hacer una DETERMINACIN CUANTITATIVA DEL GNERO YA
DETERMINADO
El gnero debe limitarse tambin cuantitativamente, para esto tenemos 2 opciones:
a) Estar Determinada con Precisin la Cantidad: La cantidad puede estar
determinada con precisin o
b) Ser Incierta, pero con Reglas explcitas para Determinarse: Puede ser incierta la
cantidad con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla. Es decir, el nmero puede ser determinado o determinable.
El acto debe contener los datos para poder fijar el nmero. (por ejemplo: un traje,
siembra 10 sacos de fertilizante de x $ por hectrea. Son x hectreas).

Si el objeto no est determinado ni es determinable, se carece de este requisito, y el acto

es nulo absolutamente por inexistencia de objeto.
B.- Requisitos del Objeto cuando recae en un HECHO o en una ABSTENCIN (Hacer o no
Hacer):
1. Debe ser determinado o determinable: En el sentido que la persona que se obliga debe
saber en que consiste el hecho o abstencin objeto del acto. Que es lo que debe ejecutar, o
de que debe abstenerse. Debe estar determinado el hecho o la abstencin en sus caractersticas
fundamentales.
2. Debe ser fsicamente posible: El Cdigo nos dice que es fsicamente imposible el hecho que
es contrario a la naturaleza.
Se dice que para que haya imposibilidad fsica, esta debe ser absoluta, es decir, general
para todos los hombres. Como por ejemplo si se dijera te pago un milln de pesos si
dejas de respirar por un mes En tal caso no hay obligacin alguna porque el objeto es
fsicamente imposible, y a lo imposible nadie est obligado.
Si la imposibilidad es relativa o subjetiva, la obligacin vale.
A su vez, la imposibilidad absoluta puede ser perpetua o simplemente temporal. Si es
perpetua quita irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir
objeto de obligacin contractual. Si es temporal produce este efecto solamente cuando la
obligacin deba cumplirse en seguida, no cuando est concebida de manera que deba
cumplirse cuando y donde la prestacin pactada se haga posible.
Hay que considerar que la imposibilidad es un concepto variable, de ah lo importante para
determinar si se cumple o no, el requisito es: si al momento de pactarse la obligacin el objeto
era o no fsicamente imposible, por ejemplo los viajes a Luna.
3. Debe ser moralmente posible: Conforme al C.C. es moralmente imposible el hecho
PROHIBIDO POR LAS LEYES o CONTRARIO A LAS BUENAS COSTUMBRES o
CONTRARIO AL ORDEN PBLICO.
Si el acto o la omisin es contrario a las leyes, para los efectos del objeto, es moralmente
imposible (no legalmente imposible).
Se ha entendido que las buenas costumbres serian todos los hbitos que conforman las reglas
morales en un estado social determinado.
Quien va a determinar cules son las buenas costumbres para los efectos de dilucidar si
un acto o no cumple o no el requisito en cuanto al objeto va a ser el juez. Es un
concepto/idea que ha variado a travs del tiempo. Por ejemplo una sentencia de comienzo del
s. XX estableci que los espectculos de boxeo eran contrarios a las buenas costumbres.
El orden pblico tambin es un concepto en evolucin. Se entiende por tal, el conjunto de
normas que tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el
mantenimiento de la organizacin social. Estas normas regulan intereses generales de la
sociedad. Normas de orden publico pueden encontrarse en todas las ramas del derecho (no
solo en el derecho pblico, aunque van a ser menos) por ejemplo en Derecho Laboral: salario
mnimo, descanso pre y post natal, derecho a vacaciones. En Derecho Civil: normas sobre
matrimonio, normas de derecho sucesorio, inclusive normas sobre circulacin de la propiedad.
Para determinar si una norma es o no de orden pblico, lo que hay que ver es su fin: si la
norma tiende a proteger intereses generales, ser norma de orden pblico.
Si el acto es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico no se cumple con un
requisito del objeto: no hay objeto, por consiguiente el acto ser nulo absolutamente o
inexistente por faltar un elemento esencial del acto jurdico.

Tratndose de un acto prohibido por las leyes no se cumple con el requisito del objeto, y por
consiguiente tenemos que llegar a la conclusin que acto prohibido por las leyes seria
nulo absolutamente, o inexistente, porque faltara objeto.
Sin embargo, tomando en cuenta lo dispuesto en los artculos 10, 1466 y 1682 referidos a la
sancin de la ley prohibitiva, hay que llegar a la conclusin de que todo acto prohibido por las
leyes es causal de objeto ilcito y por consiguiente su sancin es necesariamente la nulidad
absoluta.
2.2) Objeto Lcito: El acto jurdico para ser vlido no slo exige que el objeto sea posible, cierto y
determinado y comerciable, sino tambin que sea lcito.
En Chile no hay definicin legal de objeto lcito o ilcito, lo nico que hace nuestro Cdigo es
sealar casos de objeto ilcito.
Asimismo los autores no estn de acuerdo en lo que por tal debe entenderse.

Somarriva piensa que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.
Alessandri el trmino lcito es en este caso sinnimo de comerciable.
Luis Claro Solar objeto lcito es el que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo
protege y ampara.
Eugenio Velasco Letelier sostiene que el concepto verdadero y justo est en la definicin que
dice que objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea, que cumple con todas las
cualidades por ella determinadas: realidad, comerciabilidad, determinacin y, adems, si se
trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse.
Avelino Len Hurtado entiende por objeto ilcito el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico.

Como ya mencionamos, el Cdigo Civil no menciona lo que se entiende por Objeto Ilcito, y los
autores como los que ya mencionamos, solo dar sus opiniones sobre a qu se asemeja el concepto. As
entonces, debemos conocer cules son los "Casos" de objeto ilcito que existe en el Cdigo Civil:
1. Actos contrarios al Derecho Pblico Chileno: El artculo 1462 es el primero caso:

Art. 1462: Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

El Derecho Pblico es el conjunto de normas y principios que regulan la organizacin del

Estado y dems entes pblicos y la relacin de stos con los particulares cuando actan
como entes pblicos, polticos o soberanos.
El Derecho Pblico comprende todas aquellas leyes que regulan la estructura y
funcionamiento del Estado (Derecho Constitucional, Administrativo) o la funcin de tutela o
garanta que el Estado presta al orden jurdico, ya reprimiendo las violaciones ms graves
(Derecho Penal), ya ordenando las formas y modos de realizar la proteccin jurdica (Derecho
Procesal).
Las normas de Derecho Pblico son, generalmente, imperativas. Por lo tanto, todo lo que
contrare las normas de ese Derecho es nulo. Por ello, un negocio jurdico que se refiera a
intereses o prestaciones no admitidos por las normas de Derecho Pblico, ser nulo por tener
objeto ilcito.
La sancin ser la nulidad absoluta por aplicacin del Art. 1682, inciso 1.
2. El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva: Siguiendo la numeracin del
Cdigo, ahora el prximo caso de objeto ilcito esta en el Artculo 1463

Art. 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo
De las asignaciones forzosas.

En Chile, LA SUCESIN EN LOS BIENES de una persona slo puede ser regulada por
la LEY o por el causante mismo en su TESTAMENTO (Art. 95229), y se ha eliminado, y
todava ms, prohibido, la llamada sucesin contractual.
Conforme a los artculos 956 y 1226,30 las asignaciones hereditarias no se pueden aceptar
ni repudiar sin haber fallecido el causante.
La ley habla de donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, ya que para su formacin
exige la aceptacin del destinatario (Art. 1386), por lo que hay que concluir que al hablar de
donacin o contrato, el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a una
persona viva no puede ser objeto de convencin alguna, a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
En sntesis, el Art. 1463 se refiere a los actos a ttulo gratuito y a los actos a ttulo oneroso,
y la prohibicin, dentro del contexto de la ley, abarca los actos unilaterales y los
bilaterales, refirindose la mencionada disposicin en especial a estos ltimos, llamadas
en la doctrina pactos sobre sucesin futura. Estos pueden definirse como las convenciones
que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o de
legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un tercero.
As, pues, no podra Primus celebrar con Secundus un contrato en virtud del cual le
prometiera transferir su casa a cambio de que l le prometiera ceder los derechos que le
correspondern en la sucesin de su padre cuando muera. Y este pacto no valdra aunque
contara con la aquiescencia del ltimo de los nombrados.
Histricamente (desde el Derecho Romano) se ha aludido a la inmoralidad que significa
especular sobre la vida ajena y el peligro que envuelven, pues las partes, movidas por el
inters, podran precipitar o favorecer la ocurrencia de ese hecho (celebrar esta clase de actos

29 Art. 952 C.C.: Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.La sucesin en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

30 Art. 956 C.C.: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a

aceptarla o repudiarla.La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el
asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
Art. 1226 C.C.: No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido.
Pero despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda
asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido
por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.

puede despertar la codicia poniendo en peligro la vida del sujeto respectivo). Por lo tanto con
esta norma se pretende evitar la especulacin con la vida humana.
Sin embargo en esta materia, existe una EXCEPCIN, constituida por el denominado
"PACTO DE NO MEJORAR", contenido en el Artculo 1204, que se funda tambin en el
previo Artculo 1433 inciso 2.

Art. 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

Ahora en este contexto, cabe sealar que el Artculo 1182 seala quienes son los Legitimarios:

Art. 1182 :Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya
dado ocasin a la separacin judicial.

Cuando la persona quiere testar, y existen estos legitimarios, debe respetar las llamadas
asignaciones forzosas, a las cuales se refiere el Art. 1167 y siguientes31, principalmente el
Art. 1184, y segn ste, la cuarta de mejoras se distribuye por regla general por el
testador con entera libertad, entre los legitimarios.
--> Considerar:

LEGTIMAS

CUARTA DE MEJORAS

CUARTO DE
LIBRE DISPOSICIN

La ley seala quin recibe y

La ley seala quin recibe, pero hay
Plena libertad
cunto ser (seala el
libertad para determinar cunto ser.
nmero).
31 Art. 1167 C.C.: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
Art. 1184 C.C.: La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y
las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes,
la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios,
y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

El causante, estando vivo, puede celebrar un pacto (solemne) con alguno de los
legitimarios, por el cual se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras. Por lo tanto no es
un pacto para suceder al causante.
3. La condonacin del dolo futuro: Ahora saltndonos el 1464 que lo veremos al final, est
siguiente el Artculo 1465

Art. 1465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en

cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro no vale.

ste Art. no seala expresamente que la condonacin del dolo futuro adolezca de objeto
ilcito, dada la ubicacin del Art. se dice que contendra una hiptesis de objeto ilcito.
La condonacin del dolo futuro no vale, pues perdonar anticipadamente los actos dolosos
que pueda cometer una parte sera sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe.
Por lo tanto, es nulo el acto jurdico que contenga una renuncia a la accin persecutoria de
un posible dolo. Es cierto que, siendo el dolo en sus diversas manifestaciones, un hecho
ilcito, puede ser perdonado por el ofendido, pero una vez que ste tome conocimiento de su
existencia y siempre que lo haga expresamente. Sin embargo, no puede admitir el legislador
que una persona permita a otra fraguar libremente maniobras dolosas, indicndole
anticipadamente que le perdona toda maquinacin que pueda realizar en el futuro.
4. Casos del Artculo 1466: El prximo caso es del Artculo 1466 que contiene varias hiptesis
diferentes:

Art. 1466: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Ahora, viendo cada una en particular:

a) Juegos de Azar: Los juegos pueden ser clasificados en juegos de azar o de habilidad.
i.
ii.

Juegos de Azar: Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza,
la fuerza o el ingenio, sino la casualidad.
Juegos de Habilidad: Se distinguen de los juegos de habilidad en los que s
interviene la destreza, la fuerza o el ingenio (la distincin la harn los tribunales).

Los primeros son ilcitos, en tanto que los dems son lcitos an cuando presentan
diversas particularidades segn lo que sealan los Art. 2259 a 2263.
La jurisprudencia se ha encargado de precisar que los juegos ilcitos son los de azar, o
sea, aquellos en que el acontecimiento incierto depende exclusivamente, o por lo menos,
en forma decisiva, de la casualidad o caso fortuito. En ellos, el resultado slo proviene de
la suerte y no de la habilidad o destreza de los jugadores, y la ley, dispone que hay objeto
ilcito en las deudas contradas en el juego de azar. Las obligaciones en ellos generadas
son nulas de pleno derecho y no pueden producir accin; pero podra repetirse lo
pagado (C. de A. de Sgto., 14 de enero de 1938, Rev. T. 52, sec. 4, pg. 136).
La prohibicin del Art. 1466 se extiende a las deudas contradas tanto a los que
intervienen en los juegos de azar, como lo que apuestan en estos juegos. La razn de
esta prohibicin, es que los juegos de azar, como fuente del lucro, iran contra la moral o
las buenas costumbres, porque fomentara a los individuos a no confiar en el trabajo sino
en la suerte como medio de lograr bienes.

--> Excepciones: Esta es la regla general, pero existen ciertos juegos de azar permitidos,
para lo cual se han tenido que dictar leyes especiales que los autoricen, por ejemplo el
Casino Municipal de Via del Mar, la Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla
Chilena de Beneficencia, carreras de caballos, etc.
b) Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: Esta norma
est establecida como proteccin al orden pblico y la moral. Estos hechos
(mencionados en el Art.) pueden constituir, adems, delitos sancionados por la ley
penal.
c) Todo contrato prohibido por las leyes: el Art. 1466 confirma el principio general del
Art. 1032, sealando que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.
Ms an, no slo existe objeto ilcito en los contratos prohibidos por las leyes, sino en
todo acto jurdico prohibido por el legislador, bastando para ello la regla general del
citado Art. 10. El mismo Cdigo contiene algunas prohibiciones de tal naturaleza, como
las de los Arts. 1797, 1798, 2397, inciso 2, entre otros.
5. Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464: El caso ms importante y que
abarca ms casos de Objeto Ilcito es el del Artculo 1464, as este artculo:

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Lo primero que resalta del artculo es su encabezado, que nos seala que el objeto ilcito se
configura en la "ENAJENACIN", as debemos detectar cul es el sentido de la voz
enajenacin:
a) Sentido amplio: Enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho a
favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente
(Alessandri y Somarriva). Por lo tanto constituir enajenacin no slo la transferencia
del derecho de dominio, sino adems la constitucin de cualquier derecho real a favor
de terceros. Es as que, segn esta acepcin, tanto se enajena cuando se transfiere el
dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre.
b) Sentido restringido: La enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho
a otra persona. En otros trminos es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. Por lo tanto, en esta
acepcin se concibe exclusivamente la transferencia del derecho de dominio.
Teniendo ya nuestras dos posiciones respecto al sentido que tiene la palabra enajenacin del
artculo 1464, cabe preguntarse En qu sentido est tomada la palabra enajenacin en
el Art. 1464?
a) Tesis Minoritaria:, entre ellos Claro Solar, hay que entenderla en un sentido
restringido, lo que estara demostrado porque en varias ocasiones el C.C. distingue
entre la enajenacin y la constitucin de un derecho real diverso al dominio,
diciendo, por ejemplo, enajenar o hipotecar, enajenar o gravar con hipoteca censos y
servidumbres, Art. 1491, 142, 393, 395, 142, inc3.
b) Tesis Mayoritaria:, entre ellos Alessandri y Somarriva, en el Art. 1464 hay que
entenderla en un sentido amplio. En primer lugar por una razn histrica: hay una
nota de Bello en que seala que si la ley ordenase que no pueden enajenarse los
bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta
32 Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin

condicional. Adems, el significado que el diccionario de la RAE da a esta palabra se
acerca ms al sentido amplio. Tambin, en algunos preceptos del Cdigo, la
constitucin de derechos reales se vincula directamente a la enajenacin.
Finalmente, debemos considerar el fin del Art. 1464, ya que si la voz enajenacin
se tomara en sentido restringido se podran gravar los derechos reales limitados
las cosas embargadas por decreto judicial a las que se refiere el N 3 del mismo
Art. o las especies sobre cuya propiedad se litiga, N 4 del 1464, desprotegiendo de
ese modo al acreedor en el caso del N 3, o a quien en definitiva resulte ser el
dueo de la cosa en el caso del N 4 (si lo entendiramos as, se podran enajenar
las cosas sin los permisos correspondientes en los N 3 y 4).
Ahora que ya comprendimos los sentidos que puede tener la palabra enajenacin, cabe
preguntarse desde cundo se produce realmente la enajenacin?
En Chile el solo contrato no transfiere el dominio ni ningn derecho real, pues el sistema
para que uno de esos derechos pase de titular en titular requiere de un ttulo y un modo de
adquirir el derecho. El contrato ser el ttulo, es decir, el antecedente que autoriza a efectuar la
transferencia del derecho mediante el modo de adquirir.
TTULO + MODO DE ADQUIRIR = ENAJENACIN

Por ello, cuando se trata de la adquisicin del dominio de un inmueble no basta el contrato de
compraventa, sino que es menester todava proceder a la inscripcin de dicho contrato en el
Registro Conservatorio de Bienes Races. El contrato mismo es el ttulo y la inscripcin es el
modo, que para el caso se llama tradicin.
Es as respecto a todos los ttulos excepto la compraventa (Art. 1810).
Por lo tanto, el objeto ilcito del Art. 1464 no existe al efectuar el contrato (ttulo), sino
desde el momento en que se efecta la enajenacin, es decir, desde el momento en que
opera el modo de adquirir o transferir el derecho respectivo.
--> Situacin de la Compraventa: La compraventa33 no es un acto de enajenacin, sino
que es slo un ttulo que habilita a la enajenacin, la que se perfecciona con la tradicin,
que es el modo.
La compraventa de los bienes MUEBLES es consensual (Art. 1801, inc1), y el modo de
adquirir se realiza conforme al Art. 684.
Por otra parte, la compraventa de INMUEBLES es solemne (Art. 1801, inc2), y el modo de
adquirir se debe realizar segn lo dispuesto en el Art. 686.

Art. 1801 La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.

Art. 684 La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno
de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;

33 Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida, se llama precio.

2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo
se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Art. 686 Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera.

--> Pueden venderse las cosas sealadas (en especfico n3 y n4) en el Art. 1464?: Si
tuviramos a la vista slo el Art. 1464 se podra concluir que se pueden vender las cosas
sealadas los N 3 y 4 de este artculo, vlidamente, porque la compraventa representa
slo el ttulo, y no enajenacin. Pero esto se complica, ya que para la compraventa hay que
tener en cuenta el Art. 1810 del C.C.
Este artculo dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
Al respecto se han formulado dos teoras:
a) Existe Objeto Ilcito: Un sector de nuestra doctrina (entre ellos Alessandri y
Somarriva) y abundante jurisprudencia, sostienen, que aunque la venta no es
enajenacin, de todas formas el solo contrato de compraventa de alguna de las
cosas previstas en el Art. 1464 adolece de objeto ilcito, aunque no se haya hecho
todava la tradicin, porque el Art. 1810 seala que no puede celebrarse el referido
contrato cuando recae sobre cosas cuya enajenacin est prohibida por ley, y el
Art. 1464, justamente, prohbe la enajenacin de esas cosas. Luego, no por
aplicacin directa del Art. 1464, sino porque el Art. 1810 lo hace aplicable, la venta
de cosas de aquellas que seala el Art. comentado, adolece de objeto ilcito.
Adems, como la enajenacin de las cosas a que alude el Art. 1464 est prohibido
puesto que no otra cosa significa que adolezca de objeto ilcito, dado lo dispuesto en
el Art. 1466, segn el cual hay generalmente objeto ilcito en todo contrato prohibido
por la ley, es desde todo punto de vista, indiscutible que tales cosas no pueden venderse,
la ilicitud del objeto en la compraventa de estas cosas, no proviene as del Art. 1464,
sino del Art.1810, que al hablar de cosas cuya enajenacin est prohibida por ley,
incorpor en el, entre otras disposiciones, el citado Art. 1464. el objeto ilcito se
produce entonces por celebrar un acto prohibido por la ley, Art. 1466 parte final.
Por lo tanto la nulidad absoluta proviene de la siguiente secuencia de Art: 1810
1466 1682
b) No existe Objeto Ilcito: Eugenio Velasco Letelier (en su memoria El objeto ante la
jurisprudencia, 1941): No acepta la interpretacin anterior, y hace un distingo.
Empieza por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede
realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora
bien, siendo as el Art. 1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros nmeros, que dicen que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
que no estn en el comercio y en la de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona. Y en estos nmeros el Art. 1464 sera prohibitivo
porque no permite, segn se deduce de sus primeros trminos, enajenar en forma

alguna esas cosas o derechos. Pero en los Nos 3 y 4 del Art. 1464 no sera
prohibitivo, porque permite, bajo ciertas condiciones, la enajenacin de las cosas que
ah seala. Dicen esos preceptos: Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3. De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio. Como se ve, bajo la apariencia prohibitiva hay slo una ley
imperativa, puesto que esas cosas o especies sealadas en los Nos 3 y 4 pueden
enajenarse si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, segn los casos.
En consecuencia, la remisin del Art. 1810 al Art. 1464 sera slo parcial; relativa a
los primeros nmeros de ste, pero no a los dos ltimos.
Se ha sostenido tambin, por el profesor Esteban Sandalio Iturra, que al exigir el Art.
1810 que la enajenacin no est prohibida por ley, ha querido referirse a leyes
especiales, dictadas para ciertas cosas, pero no a leyes generales, como sucede con el
Art. 1464, pues si as fuese, el artculo habra referido su disposicin a cosas cuya
enajenacin est prohibida por la ley.
Adems, una tesis considerada razonable por el profesor Peailillo seala que como
la enajenacin sera un proceso compuesto por el ttulo y el modo, podra ser que el
ttulo tambin estuviera prohibido.
--> Situacin de la Promesa de venta: En el Art. 1554, el C.C. reglamenta el llamado
contrato de promesa de celebrar un contrato34. Se trata de un acto jurdico por el cual las
partes convienen en celebrar, ms adelante, y en condiciones que all se fijan, un determinado
contrato. La promesa, en consecuencia, no es un acto de enajenacin, porque lo prometido
es la celebracin de un contrato que s podr ser ttulo de enajenacin (como la compraventa).
Por la promesa misma lo que el acreedor obtiene no es el dominio o un derecho real sobre una
cosa. Slo se genera la obligacin de celebrar ms adelante otro acto que podr ser ttulo de
enajenacin. Sin embargo, en un caso el contrato de promesa plantea problemas para con
el Art. 1464: en la llamada promesa de compraventa.
En efecto, entre los requisitos exigidos por el Art. 1554 para la validez de la promesa est
el de que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
Ahora bien, se ha visto que, por el Art. 1810 (y tambin el 1466), y segn las opiniones ms
aceptadas, la compraventa de cosas que el Art. 1464 prohbe enajenar, es nula. As, pues,
si se trata de una promesa de compraventa que verse sobre una cosa de aquellas que el
Art. 1464 impide enajenar, surgen dudas sobre la validez de la promesa misma, como si
se promete vender y comprar una cosa que est embargada por decreto judicial. Al
respecto cabe precisar que respecto de los dos primero nmeros del Art. 1464, se concluye
que no puede celebrarse el contrato de promesa de compraventa por tratarse de cosas
que no estn dentro del comercio humano, o de derechos personalsimos. La venta de
ellos es ineficaz, y por consiguiente la promesa de compraventa es reprobada por el
derecho.
En el caso de los Nos 3 y 4, hay que distinguir:
a) Para la teora clsica o tradicional (no se puede vender ninguna de las cosas del Art.
1464, por aplicacin del Art. 1810), no se puede prometer vender, porque la venta
34 Art. 1554 C.C.: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo
que concurran las circunstancias siguientes:1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que
sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.

sera ineficaz, ya que el contrato definitivo, el contrato de compraventa sera

ineficaz, y por tanto no se cumplira con el N 2 del Art. 1554.
b) Para la tesis del Sr. Eugenio Velasco, s se podra, pues el contrato de
compraventa no sera ineficaz.
Todo lo anterior corresponde slo a la teora, ya que, en Chile s se acepta la promesa de
venta de las cosas sealadas en el Art. 1464, por razones prcticas. Pues puede existir, por
parte de las partes, intencin de vender pero que existan problemas, como que los bienes
estn embargados por decreto judicial, o se estn litigando. Lo importante, es que al
momento de celebrar el contrato definitivo no existan estos inconvenientes.
--> Situacin de la Adjudicacin: Generalmente las cosas pertenecen a un solo dueo; pero
hay casos en que pertenecen a varios: entonces se habla de comunidad. Ninguna de las
personas es duea de toda la cosa, o de parte precisa de ella, sino que, en conjunto, son dueos
del total y cada uno es dueo de una cuota sobre el derecho que sobre la cosa se ejerce, pero no
de una cuota de la cosa misma. As por ejemplo, si tres personas adquieren en comn un
terreno, cada cual (si la adquisicin se hace en partes iguales) es titular de 1/3 sobre el dominio
de la cosa, pero no es dueo del tercio de la cosa determinadamente.
Una de las soluciones para dar trmino a esta comunidad o copropiedad, es la particin.
El problema es si la adjudicacin constituye o no enajenacin.
Para la mayora de nuestra jurisprudencia, en base a los Art. 718, 1344 y 141735, la
adjudicacin no importa enajenacin, porque es simplemente declarativa del dominio, no
translaticia de ste, con ella se singulariza simplemente el derecho preexistente que el
comunero haba adquirido por otro ttulo (por ejemplo: sucesin por causa de muerte). Ello se
ha entendido sea que en virtud de la particin se divida la cosa adjudicndole cuotas de ellas a
cada uno de los comuneros, o sea que en virtud de la misma, se adjudique a una sola persona.
--> Situacin de otros ttulos (permuta, donacin, etc): Los problemas relativos a la
compraventa podran suscitarse en la permuta, ya que segn el Art. 1900 las disposiciones
relativas a la compraventa, se aplicarn a la permuta en lo que no sean contrarias a la
naturaleza de sta.

Art. 1900: las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la

permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.

La celebracin de estos otros ttulos respecto de las cosas sealadas en el Art. 1464,
presenta menos problemas, ya que no se aplicara el Art. 1810. Por lo tanto se entiende

35

Art. 718. Cada uno de los part cipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra
la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
Art. 1344. Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los
otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se
adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Art. 1417. El donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones
que contra l intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro,
sea demandando la entrega de las cosas que se le han donado de presente.

que podran celebrarse otros ttulos, respecto de las cosas de los Nos 3 y 4, an sin contar
con la autorizacin.

--> ANLISIS CASOS PARTICULARES DEL ARTCULO 1464:

A. Cosas que no estn en el comercio:

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;(...)

Es decir, hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no puede ser
objeto de dominio o posesin privada (cosas comunes a todos los hombres, como el
alta mar; los bienes nacionales de uso pblico, las calles, las plazas).
Respecto a ellas no es posible la enajenacin, porque justamente aqu el sentido de
la incomerciabilidad est dado en funcin de la imposibilidad de transferir la cosa
de un patrimonio a otro.
Debe anotarse que el Art. 1464 N1, al referirse a las cosas incomerciables, incurre en
un error tcnico que la doctrina ha hecho notar: con anterioridad, al sealar los
caracteres generales del objeto, el Art. 1461 ha indicado que cuando el objeto del
acto recae sobre una cosa, sta necesita ser comerciable. Por consiguiente, cuando
la cosa es incomerciable, no hay objeto, mientras que el Art. 1464 N1 se refiere a
un acto que, significando enajenacin de una cosa incomerciable, adolece de
objeto ilcito. Propiamente, tal acto carece de objeto, y aunque desde el punto de
vista de la sancin tanto la falta de objeto como el objeto ilcito son causales de
nulidad absoluta, la precisin tcnica es necesaria (adems es necesario precisar que
no hay coordinacin entre el Art. 1461 y el Art. 1464, sino que se trata de dos
interpretaciones diversas, pero que conllevan la misma sancin, de conformidad a la
doctrina mayoritaria, recordar inexistencia).
Esta precisin tiene importancia para los que estiman que la inexistencia cabe
dentro de nuestro C.C., pues si la comerciabilidad se mira como requisito
necesario para que el objeto exista, quiere decir que si la cosa no es comerciable,
no hay objeto, y si no hay objeto, no hay acto jurdico, sino inexistencia jurdica.
En cambio para los que piensan que la inexistencia jurdica no es una sancin
contemplada por nuestro C.C. y que los requisitos de existencia de los actos se
sancionan con la nulidad absoluta, el problema carece de relieve prctico, pues
cualquiera interpretacin lleva a idntica sancin.
B. Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: (...)

2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
(...)

Es decir, hay un objeto ilcito en la enajenacin de los derechos personalsimos,

como son los DERECHOS DE USO Y HABITACIN (Art. 819), el de
ALIMENTOS (Art. 334), etc.

Se dice que los derechos personalsimos, por ser intransferibles, no son cosas
comerciables y, en consecuencia, caben dentro del N1 del Art. 1464. El N2
estara, pues, de ms (tesis sostenida por Eugenio Velasco).
Sin embargo, para otros autores (Alessandri y Somarriva), se tratara de hiptesis
distintas, ya que el N1 se refiere a las cosas no comerciables y el N2 ingresa la
enajenacin de cosas que son comerciables, pero inalienables.
Al respecto, incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad, esta distincin
proviene del Derecho Romano, y se seala que cosas INCOMERCIABLE son
aquellas no susceptibles de propiedad o posesin privada. En cambio, las cosas
INALIENABLES se definen como aquellas que la ley no permite, al sujeto que las
goza, transferir a ningn otro sujeto, o si lo permite es slo a sujetos que renan los
requisitos que ella seala, en el primer caso la inalienabilidad es absoluta; en el
segundo, relativa.
El C.C. contempla la inalienabilidad absoluta al prescribir que hay un objeto
ilcito en la enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona. Ejemplo tpico es el derecho real de uso.
De lo expuesto resulta que todas las cosas que estn fuera del comercio son
inalienables, pero que no todas las cosas inalienables, son incomerciables.
C. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial:

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: (...)

3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;(...)

Lo primero que debemos hacernos cargo en este numeral, es del sentido de la palabra
embargo, ya que en nuestra legislacin la palabra embargo no est definida.
Pero de diversas disposiciones (C.C.: arts. 1618, 2465, 2466; C.P.C.: arts. 443 a 458,
479 a 482, 500, 501; Reglamento del Conservador de Bienes Races: Arts. 53 N3 y
59), se desprende que nuestro derecho positivo considera por lo general el
embargo como una institucin propia del juicio ejecutivo.
Por lo tanto, el EMBARGO es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que
consiste en la aprehensin compulsiva, material o simblica hecha por
mandamiento del juez que conoce de la ejecucin de uno o ms bienes determinados
del deudor y de su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del
Tribunal, todo ellos a fin de asegurar el pago de la deuda. Puede recaer en cosas
corporales, derechos reales y crditos (Art. 453 C.P.C.).
Pero hay una acepcin ms amplia que, segn la doctrina uniforme, es la que el
Art. 1464 considera. Desde este punto de vista quedan comprendidos dentro del
trmino embargo, el embargo propiamente tal y otras instituciones destinadas a
asegurar el xito del pleito, por ejemplo:

Medidas precautorias de prohibicin de enajenar y gravar bienes;

Secuestro;
Retencin de bienes muebles;
Prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

--> Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas: En Art. 1464

al establecer esta hiptesis del objeto ilcito en su N 3, cautel claramente los
derechos del acreedor, porque si el deudor enajena estas cosas sin que el acreedor
consienta o el juez lo haya autorizado, esa enajenacin adolecera de objeto ilcito.

Sin embargo, el Art. 1464 N 3, se olvid de cautelar los intereses de los 3 os, que
pudiendo ignorar la existencia de embargo pudieren de todos maneras ser
inducidos a adquirir estos bienes por parte del deudor. Pues a veces, el embargo
deja como depositario al mismo deudor, entonces cmo pueden saber los 3 os esto, ya
que tendran que restituir la cosa.

Cautelando estos derechos de terceros, hay 3 disposiciones:

1) Art. 53 N 3 Reglamento Conservador de Bienes Races: Pueden
inscribirse: N 3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo
cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Este es distinto al Art. 52, que seala: deben inscribirse.
El embargo puede inscribirse especficamente en el Registro de Interdicciones
y Prohibiciones de Enajenar.
El C.P.C. fue quien aport ms antecedentes al respecto:
2) Art. 297 (287). Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se
inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de
los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.
3) Art. 453. (475). Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros,
sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio
en donde estn situados los situados los inmuebles.
El ministro de fe que practique el embargo, requerir inmediatamente
su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia
en el plazo de veinticuatro horas.
Segn Alessandri, hay que distinguir:
a) Respecto de las Partes: el embargo (en sentido amplio) va a producir sus
efectos, ya sea tratndose de bienes muebles o inmuebles, desde que este
embargo llega a noticia del deudor, por la notificacin hecha legalmente al
deudor, la resolucin que decret el embargo correspondiente.
b) Respecto de 3os: distinguir tipo de bienes:
i.
Muebles, si el embargo (en sentido amplio) recae sobre estos, van a
afectarlos desde que toman conocimiento del embargo. Art. 297 CPC. Al
momento de la adquisicin deber probarlo el acreedor.
ii.
Inmuebles, les es oponible desde la fecha en que se inscribe el embargo en
el Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del conservatorio
de Bienes Races correspondiente, es decir, donde est situado el bien.
La inscripcin es una medida de publicidad frente a 3os, de proteccin.

Si el embargo no se ha inscrito, pero se inscribi la enajenacin a favor del 3 o

previamente, el 3o adquiri el bien, pues el embargo le es inoponible y el acreedor
ya nada podr hacer en la persecucin del bien.
Tratndose de vehculos motorizados, la situacin es resuelta por la Ley N 18290
Art. 35 Ley de Trnsito. Contempla la existencia de un registro de vehculos
motorizados que lleva en Chile el Registro Civil de Identificacin. En este se van a
inscribir las transferencias de dominio de los vehculos inscritos.
El embrago de acciones tambin tiene una solucin especial.

--> El reembargo, Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes ya

embargados?: En Chile, de conformidad al C.P.C., est aceptado el reembargo, el
cual consiste en embargar un bien ya embargado. Puede suceder que un mismo
deudor tenga dos o ms acreedores que van a embargar el mismo bien. Es decir,
van a haber varios procesos, y puede suceder que en los procesos posteriores al
inicial lleguen a remate antes que ste.
Si se remata y se adquiere por un 3 se habr enajenado un bien ya embargado. Al
respecto debemos distinguir dos tesis:
a) Luis Claro Solar: Sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que el
deudor pudiera efectuar privadamente, sin las autorizaciones respectivas.
Pero no estaran comprendidas las enajenaciones forzadas, que se practican
judicialmente.
b) Manuel Somarriva y Eugenio Velasco: Para ellos habra objeto ilcito tanto
en las enajenaciones voluntarias como en las forzadas que se hacen por el
ministerio de la justicia, porque:
La ley no distingue y, por consiguiente, no puede el interprete
distinguir, incluyendo en el trmino slo a una y excluyendo a otra, y
La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que
el derecho de un acreedor ha puesto ya en ejercicio sea burlado o
dificultado en su satisfaccin, mediante la enajenacin que de sus
bienes pueda hacer el deudor), est en sancionar todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes embargados,
sean ellas judiciales o voluntarias. De no ser as el propsito del
legislador quedara en muchos casos sin cumplirse.
Actualmente se sigue la tesis de don Luis Claro Solar, ya que hoy en da se aade
que el Art. 528 del CPC. en su redaccin actual reconoce implcitamente pueden
haber dos o ms ejecuciones respecto de un mismo bien, y por consiguiente la
enajenacin que se haga en cualquiera de ellos es vlida. El acreedor que hubiere
embargado primero el bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer
sus derechos mediante la Reserva de Fondos que establece el inc. 1 del Art. 52836, que
consiste en la facultad que tiene el acreedor en estos casos en que existen dos o ms
ejecuciones respecto de un mismo bien, de pedirle al tribunal respectivo para que dirija
oficio al que est conociendo la primera ejecucin para que retenga de los bienes
realizados, la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Adems, el
acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, podr ejercer sus derechos a

36 Art. 528. (550) C.P.C.: Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso
tribunal, podr pedir se dirija oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga
de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe
depositario en la primera ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El
ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las
especies embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las
penas asignadas al delito de estafa.

travs del proceso llamado de Tercera, entre ellas, la ms importante la llamada

Tercera de Pago.
En conclusin, NO HAY OBJETO ILCITO EN LAS ENAJENACIONES
FORZADAS.

--> Medios de enajenar vlidamente las cosas embargadas: El Art. 1464 dice en su
N3 que hay un objeto ilcito en la enajenacin: (...)
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;(...).
De manera que la misma ley seala los medios para enajenar vlidamente la cosa
embargada:
1. Autorizacin del o de los Jueces que hayan decretado el embargo: Debe
dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en
consideracin los antecedentes que motivaron la prohibicin. La autorizacin
judicial debe ser previa a la enajenacin; lo que no se puede hacer entonces
enajenar y luego pedir la autorizacin o que apruebe la enajenacin, si se hace,
hay objeto ilcito, y como consecuencia nulidad absoluta que no se sanea por
cumplir con los requisitos posteriormente. Si son varios los jueces se debe
pedir la autorizacin a cada uno de ellos.
2. Consentimiento de el o los acreedores: Porque si el embargo est
establecido en su beneficio, es lgico que su consentimiento elimine el
objeto ilcito que se establece en el N 3 del Art. 1464, en el fondo hay una
renuncia a un derecho, Art. 12 C.C. Este consentimiento, al igual que la
autorizacin del juez debe ser previo a la enajenacin.
Puede ser expreso o tcito. Expreso, mediante formas explcitas y directas.
Es tcito por ejemplo cuando el propio acreedor es el comprador de la
cosa.
La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor
deben ser previos a la enajenacin.
D. Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga:

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin:(...)

4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.

Hay que distinguir entre cosa litigiosa y derechos litigiosos:

a) Cosas Litigiosas: Son aquellos bienes muebles e inmuebles sobre cuyo
dominio discuten en un juicio el demandante y el demandado. La cosa se
considera litigiosa una vez contestada la demanda.
b) Derechos Litigiosos: Son aquellos que tienen demandado y demandante en
un pleito, y que estn siendo debatidos en juicio; estos derechos son siempre

incorporales y estn representados en el fondo por el evento incierto de la

litis, Art. 1911 C.C.37. Estos s se pueden enajenar.
A lo dispuesto en el Cdigo Civil, hay que agregar lo dispuesto en el CPC. en los Arts.
296 y 297.
El Art. 29638 agrega un requisito para que la enajenacin de una especie cuya
propiedad se litiga adolezca de objeto ilcito, este requisito es la necesidad de que
el juez decrete la prohibicin sobre los objetos que son materia del juicio.
Adems hay que tener presente lo sealado el Art. 297,39 en el sentido de que cuando
la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro conservador
de Bienes Races, y sin ese requisito no producir efectos respecto de terceros.
En este litigio ser la parte que no tiene la especie en su poder, pedir al juez que
prohba la enajenacin y ordene su inscripcin al conservador de bienes races.
La enajenacin se podr realizar cuando el o los jueces que conocen del litigio, lo
autoricen.
Se ha planteado el problema de si puede autorizar la enajenacin la parte en cuyo
beneficio se ha decretado la enajenacin, la tesis mayoritaria dice que esa situacin no
est contemplada en la norma por lo que no se podra realizar.
Otros dicen que la situacin no est resuelta, y que por analoga, aplicando la situacin
de las especies embargadas por decreto judicial, llegan a la conclusin que si all el
acreedor poda consentir, aqu la parte a la cual se otorga el beneficio podra autorizar.
--> Diferencias entre los Nos 3 y 4: Respecto de las cosas del N3 no se est
discutiendo su dominio, en cambio en el N4 s se est discutiendo el dominio.
En el N3 puede enajenarse validamente la cosa, previa autorizacin del juez o
acreedor; en el N4 slo puede enajenarse con autorizacin del juez.
6. Otras prohibiciones: Existen otros dos ltimos casos que nos gustara ver:

37 Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.Se entiende litigioso un derecho, para
los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

38 Art. 296 (286). La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin
a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de
ellos.

39 Art. 297 (287). Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas.

1) Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales: En Chile es discutido si se

pueden establecer prohibiciones voluntarias de enajenar, o llamadas "Clusulas de no
enajenar". Partiendo de la base que se acepta (supuesto), hay que concluir que si se
incumple esa clusula no hay objeto ilcito, porque la clusula no puede asimilarse a
un embargo, la prohibicin debe ser judicial. El incumplimiento de la clusula no
adolece de objeto ilcito, pero podr dar lugar a las responsabilidades contractuales.
2) Prohibiciones legales: Hay una serie de leyes, de algunas instituciones provisionales o
bancarias, que han prohibido enajenar bienes races derivado de algunas operaciones
realizadas con ellas durante un cierto lapso de tiempo o durante no se haya liquidado
dicha operacin. Estas prohibiciones, si se incumplen hay objeto ilcito, por aplicacin
de la parte final del Art. 1466, pero no pueden considerarse embargadas en sentido
amplio para los efectos del 1464 N 3.
3) LA CAUSA: Es requisito de existencia del acto jurdico que tenga una causa y requisito de
validez que tenga una causa lcita. As se desprende de los Art. 1445 y 1467.
El legislador chileno, en ciertas ocasiones habla de la causa de los actos, y en otras de causa de la
obligacin. Si son o no lo mismo, ha dado origen a discusiones.
Hay que precisar ciertos conceptos, al respecto:
a) Causa Eficiente, es el antecedente generador del efecto, la fuente jurdica de la obligacin.
Son causas de la obligacin las fuentes de la misma (contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito).
La causa eficiente sern las fuentes de las obligaciones.
b) Causa Final, es el fin directo e inmediato que la parte se propone alcanzar en virtud del
cual se celebr el acto o contrato.
La causa final es comn a ambos contratantes y la misma en todos los actos y contratos
iguales. Por ejemplo, en la compraventa la causa de una de las partes ser la misma de la otra
parte y para todso los contratos de compraventa esto ser as, por qu se obliga el comprador?
Porque el vendedor dar la cosa.
c) Causa Ocasional o Impulsiva o razn mediata, personal que mueve a las partes a obligarse.
La causa ocasional ser por qu se compr este bien?.
3.1) Teoras de la Causa: Histricamente el derecho romano primitivo no apareca la nocin de causa,
los actos eran formales, luego en el periodo posclsico o justinianeo se dan algunas nociones de causa.
Esta tiene un gran desenvolvimiento en la edad media, como elemento moralizador de las relaciones
jurdicas, particularmente con la nocin de causa lcita (tuvieron importancia los canonistas). En la
edad moderna comienza a considerarse como elemento de validez la causa lcita, (Domat, Pothier, de
all para al CC. Francs, y a los dems cdigos civiles). En todo caso a mediados del siglo XIX,
comienza un movimiento anti-causalista, sin embargo, luego surge una corriente neocausalista con
dispersin.
A. Teora Clsica: Planteada por autores franceses. Ellos distinguen entre causa y motivo. Al
respecto sealan que la causa es el fin en vista del cual una parte celebra el acto jurdico. Es
la consideracin que determina esencialmente al contratante a obligarse. Va envuelta en el
contrato mismo. Siempre es la misma para cada especie de contrato.
El motivo es el fin ms o menos lejano que persigue cada parte, es el fin concreto que
persiguen, constituye una razn de orden subjetivo y no va envuelta en el contrato.
Es importante la distincin causa/motivo porque falta de causa o ilicitud de sta va a
repercutir en existencia o validez del acto (es la causa la que determina esto, no el motivo).
No se trata pues de buscar los motivos que se ha tenido para celebrar el actos, porque ellos son
causa remota y no prxima, directa e inmediata, que el lo que el juez debe buscar en todo
contrato.

Para estos autores la causa sera la misma en cada contrato. Ellos inclusive analizan los
distintos tipos contratos sealando la causa en ellos. Distinguen:
a) Contratos Bilaterales: (por ejemplo compraventa) Causa de la obligacin de una de
las partes es la obligacin de la contraparte. Aqu la obligacin de una parte sirve de
causa a la obligacin de la otra parte
b) Contratos Onerosos Unilaterales: La obligacin de la nica parte es la prestacin
realizada por la otra al momento de celebrarse el contrato (por ejemplo mutuo a
inters, depsito que slo produce efectos para el depositario. Lo mismo en la prenda
comn u ordinaria, el contrato se perfecciona cuando una de las partes realiza la
prestacin).
c) Contratos Gratuitos: Causa de la obligacin es la intencin de liberalidad (por
ejemplo: por qu se obliga el donante? porque quera hacer una liberalidad, una
beneficencia).
--> Crtica: Nunca podra existir un contrato con causa ilcita.
B. Teora Anticausalista (Marcel Planiol): Para esta tesis habiendo consentimiento vlido y
objeto determinado, no se requiere nada ms para que exista el acto.
Sostiene esta tesis:
1. La teora de la causa es falsa histricamente. Sealan que los juristas romanos no
conocieron de la causa como lo pretendieron los que afirman la teora clsica.
2. Adems, la causa sera ilgica, porque en los contratos bilaterales una de las
obligaciones no podra tener por causa la otra obligacin, ya que las dos nacen al
mismo tiempo y la causa precede al efecto. En los contratos unilaterales, la causa
tambin es ilgica, porque se confunde con el objeto, ya que, en este caso la causa se
confunde con la cosa entregada. Y por ultimo en los contratos gratuitos se dice que
slo por una ficcin se pretende diferenciar la liberalidad y el consentimiento (la
liberalidad est comprendida en el consentimiento).
3. Finalmente sostienen que sera intil, ya que a la misma conclusin se podra llegar
analizando el objeto, el consentimiento, y en los contratos bilaterales onerosos,
analizando la llamada interdependencia de las prestaciones.
Muchos de los casos en que se considera que hay falta de causa, puede que lo que falte es
su objeto o consentimiento.
C. Teora Neocausalista (Teora del Inters Econmico Social, Henry Capitant y Teora de
los Mviles o Motivos Psicolgicos, Franoise Josserand): Defienden la idea de conservar
la causa como elemento imprescindible del acto y distinto del objeto, pero con un matiz:
para ellos, a diferencia de la teora clsica, si entendemos que la causa es la misma para
todo tipo de contrato, al menos en los contratos tpicos sera muy difcil pensar en
contratos sin causa o con causa ilcita.
Para ellos, la causa es motivo determinante en todo acto o contrato en relacin a la parte
que se obliga. Hay que indagar acerca de la razn que ha impulsado a celebrar el acto o
contrato.
Los neocausalistas tambin efectan el anlisis distinguiendo tipos de contratos:
a) Contratos bilaterales la causa que determina que cada parte se obligue es el deseo
de obtener la ejecucin que le es prometida en cambio, por ejemplo en la
compraventa, causa de la obligacin del vendedor no es que el comprador se obligue,
sino que efectivamente le pague el precio. Por lo tanto, una cosa es la obligacin de
cada parte y otra, la causa.
La causa consiste, entonces aqu, en querer no slo en el presente sino que tambin en
el futuro, en el cumplimiento de la otra parte.

b) Contratos unilaterales, es decir, aquellos que generan obligaciones respecto de una

de las partes, son, en general, los contratos reales (por ejemplo prenda, hipoteca).
No es que en el fondo haya un solo obligado sino que la obligacin para una de las
partes se cumpli en el instante en que el contrato se form.
c) Contratos gratuitos, la causa siempre es la liberalidad, an cuando se seala que
caso a caso podran detectarse, adems, otros fines especficos y concretos.
Para la doctrina francesa ms moderna, se postula como teora de la causa la llamada teora
de los mviles motivos psicolgicos. Para ellos, los mviles que pueden guiar a las partes en
la celebracin de actos y contratos, son muchos, pero importante es determinar cules
son los ms relevantes. Es la llamada causa impulsiva o determinante
Estos mviles o causas pueden ser consideraciones absolutamente personales. Cuando se
indaga la causa, se puede llegar a indagar, entonces, en los motivos personales.
Esto podra generar algn grado de incerteza jurdica, por eso, ellos plantean que es
necesario poner ciertos lmites:
a) Gratuitos: Anlisis en cuanto a licitud de la causa en los motivos personales ha de
efectuarse slo en el disponente, no en el beneficiario.
b) A ttulo oneroso: indagacin debe efectuarse respecto de todas las voluntades que
hayan concurrido en el acto respectivo, con el lmite de que es necesario que las dos
partes hayan conocido del motivo ilegal o inmoral que eventualmente pueda
cuestionar la validez del acto por un defecto en su causa.
3.2) La Causa en el Derecho Chileno: El C.C. menciona a la causa en materia de acto jurdico en
dos oportunidades: Art. 1445 y 1467.
a) Minora de la Doctrina: Para un sector minoritario de nuestra doctrina (Somarriva), nuestro
C.C. habra seguido la TEORA DE LOS MVILES PSICOLGICOS, ya que habla de
motivo que induce al acto o contrato.
b) Mayora de la Doctrina: (Alessandri) estima que la teora seguida por el C.C. es la TEORA
CLSICA, que distingua entre motivo y causa, dejando fuera todo lo psicolgico. Razones:
i.
Razn histrica, ya que la teora dominante a la poca de dictacin del cdigo
chileno, era la teora clsica. Adems los ejemplos que seala Bello en el Art. 1467,
de ausencia de causa o causa ilcita, estaran tomados de Domat y Pothier, exponentes
de la teora clsica.
ii.
El Art. 1467, inciso 1, 2 parte seala: Este seala que la pura liberalidad o
beneficio es causa suficiente, expresin tpica de la teora clsica.
c) Posicin Eclctica: Por ltimo, don Avelino Len Hurtado seala que el C.C. sigue la teora
clsica al tratar causa como elemento del acto jurdico, pero al tratar de la causa ilcita
habra seguido la teora de los mviles psicolgicos.
3.3) Requisitos de la Causa:

Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilcita.

As podemos ver que los requisitos de la causa

1. Debe ser Real: Hay causa real cuando existe verdadera y efectivamente; cuando hay un
inters que mueve a las partes a contratar. Si no existe verdaderamente o falta el inters, no
hay causa. Por ejemplo, en la compra de cosa propia, no vale, porque falta causa, el inters de
adquirir algo. Si no hay entrega de dinero, el mutuo no vale.

Quien alegue que el acto carece de causa, deber probarlo.

2. Debe ser lcita: Es aquella que no est prohibida por la ley o no es contrario a las buenas
costumbres y el orden pblico, leyendo a contrario sensu el inc2 del Art.1467.
En materia de simulacin podemos ver planteados varias cuestiones en materia de causa. En
Chile no se trata la simulacin en forma sistemtica, sin embargo, este problema es solucionado desde
el punto de vista de la causa.
En la simulacin absoluta, se entiende que no hay causa. Y en la simulacin relativa, hay que distinguir
entre partes y terceros. Entre partes el acto simulado puede atacarse por falta de causa.
3.4) Sanciones por Falta de Causa:
La SANCIN para la FALTA DE CAUSA es la NULIDAD ABSOLUTA O INEXISTENCIA
(dependiendo de la tesis sostenida) por falta de un requisito esencial del acto jurdico.
La SANCIN para la CAUSA ILCITA es la NULIDAD ABSOLUTA (Art. 1682).
Se hace una nueva clasificacin de los actos jurdicos entre actos causados y abstractos, distincin
en la cual el elemento causa es determinante.
Lo normal es que en los actos jurdicos se exprese la causa, as por ejemplo en una compraventa,
la obligacin del pago. Aquellos actos en que la causa se expresa son los llamados actos causados.
Sin embargo, existen otros actos en que no se hace mencin a la causa y pueden llegar a tener
efecto con independencia de ella. Estos son los llamados actos abstractos. No es que el acto carezca
de causa, sino que sta no se expresa, por ejemplo los ttulos de crdito.
Ejemplo: A vende a B un objeto por 5 millones de pesos. A le paga con 4 millones al contado +
una letra de cambio. sta letra, en la relacin comprador-vendedor, sigue siendo un acto jurdico
causado, vendedor endosa esa letra de cambio a un 3, en este acto debe tomarse la letra con
independencia de su causa. Produce sus efectos con prescindencia de la causa que lo gener.
COMPRAVENTA

A
COMPRADOR

ENDOSO

B
VENDEDOR

C
3

En general, en Chile no se acepta la posibilidad de crear actos abstractos, slo son los
establecidos en la ley.
4) SOLEMNIDADES EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO EXIJA: Las solemnidades son un
tipo de formalidad.
GENERO --> FORMALIDAD
ESPECIE --> SOLEMNIDAD
Las formalidades son ciertos requisitos, exigencias externas a la estructura del acto y que la ley
exige con diversas finalidades.
As entonces, podemos diferenciar dos tipos de Actos Jurdicos:
a) Consensuales o No Formales: Los actos a los cuales la ley no exige formalidad alguna,
b) Formales: Deben llenar determinada forma, reciben el nombre de FORMALES.
Hay diversas especies de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin diversas:

1. Solemnidades: Estos son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables
para la existencia del acto. Son ciertas formas a travs de las cuales debe manifestarse la
voluntad o el consentimiento en ciertos actos jurdicos, de manera tal que si no se cumplen
no se ha dado dicho consentimiento.
Para la tesis mayoritaria no son un elemento independiente, sino que se confunden con la
voluntad, ya que son la forma de expresarla, en trminos tales que si faltan no habra
voluntad.
Para otros autores las solemnidades constituiran un elemento independiente, diverso a la
voluntad o el consentimiento.
Son establecidas para:
a) Las partes consientan meditadamente;
b) Dejar constancia del acto respecto a la comunidad;
c) Dejar preestablecido un medio de prueba;
d) Conferir publicidad.
El principio es que la concurrencia de la solemnidad se prueba por si misma (Art. 1701 40).
La sancin a su falta es la NULIDAD ABSOLUTA O INEXISTENCIA.
2. Formalidades Habilitantes: Son los requisitos que la ley, velando por los intereses de los
incapaces, exige para integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes
legales a fin de, en definitiva, remover la incapacidad o la falta de representante.
Se distinguen 3 tipos:
A. La Autorizacin: Es el permiso que el representante del incapaz da para que ste
celebre un acto jurdico. Ej. Los actos de los menores adultos, ellos deben celebrar sus
actos con la autorizacin de su padre o madre al que estn sujetos a patria potestad, o al
curador adjunto. Por ejemplo el Art. 260, el cual dispone que los actos y contratos del
hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no
ser obligado por estos contratos, sino hasta la concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos.
Lo mismo puede decirse de quienes estn sometidos a guardas, los pupilos, los que por
regla general deben celebrar actos con la autorizacin del guardador. Art. 439 41.
B. La Asistencia: Es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,
colocndose jurdicamente al lado de ste. Aqu el representante legal, est presente en el
acto o en los procesos que es parte el incapaz.
40 Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.Fuera de los casos indicados en este artculo,
el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

41 Art. 439. El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria.Lo dispuesto en el Art. 260 se aplica al menor y al curador.

La asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz y solo difieren

en que la primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda es uno coetneo
al acto mismo, pero ambos son asentimientos que da el representante al incapaz.
El cdigo civil en algunas materias hace la separacin terica entre autorizacin y
asistencia.
Por ejemplo: Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos
autorizarn de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por
haberse divido la administracin, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos
tutores y curadores, bastar la intervencin o autorizacin de ste solo.
Se entender que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere
a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidir el juez.
En otros casos el cdigo considera la asistencia como una forma de autorizacin, esto se da
en el Art. 1749 C.C. Sociedad Conyugal.
C. La Homologacin: Es la aprobacin por autoridad judicial de un acto ya realizado,
previo control de su legitimidad. Solo despus de ese control y esa respectiva aprobacin
el acto jurdico adquiere eficacia.
La homologacin es posterior al acto.
Por ejemplo Art. 1342. Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una
porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla terminada que
sea, a la aprobacin judicial.
3. Formalidades de Prueba: Estn constituidas por variadas formas que constituyen el medio
de prueba del acto.
Si no se cumplen, se privar al acto de probarlo por un determinado medio de prueba. Ej.
Art. 1709, sancin Art. 1708.
4. Formalidades por va de Publicidad: Son aquellas que se exigen para comunicar a terceros
o a la comunidad en general la existencia de actos jurdicos. Pueden clasificarse en:
a) De simple Noticia: Tienen por objeto dar a conocer a 3eros en general de las
relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer.
b) Sustancial: No solo divulgan los actos jurdicos, sino tambin a precaven a los 3eros
interesados.
--> Sancin:
a) Responsabilidad civil de la parte que debi hacerla y no la hizo, lo que se traduce
en el deber de indemnizar perjuicios por no haberse cumplido la formalidad
correspondiente. Esta va a ser de naturaleza extracontractual, reglada en los arts. 1324
y siguientes.
b) La INEFICACIA e INOPONIBILIDAD del acto frente a 3eros
5. Formalidades Fiscales: Ciertas exigencias que tienen por objeto asegurar la percepcin de
impuestos establecidos para ciertos tipos de procedimientos.
--> Sancin, generalmente multas, pero en otras ocasiones puede llegar a privar de valor al
acto.
En el derecho moderno, los ACTOS SOLEMNES se han ido restringiendo.
Estos actos solemnes que son la excepcin, se dice que son de derecho estricto, por lo que las
solemnidades deben aplicarse estrictamente a los actos para los cuales se establecen. No se

podran establecer solemnidades por analoga, ni tampoco solemnidades distintas a las sealadas por la
ley.
B) Requisitos de Validez del Acto Jurdico: Ya hemos terminado de analizar dentro de los elementos
del Acto Jurdicos aquellos denominamos Requisitos de Existencia, que como ya vimos se constituan
por la Voluntad, el Objeto, la Causa y las Solemnidades cuando la ley lo exija.
Ahora entonces, toca analizar los Requisitos de Validez, respecto de los cuales adelantamos que solo
no nos hemos referido a la Capacidad:
1) Voluntad Exenta de Vicios: Nos remitimos a lo ya mencionado cuando analizamos la Voluntad
como Requisito de Existencia del Acto Jurdico.
2) Objeto Lcito: Nos remitimos a lo ya mencionado cuando analizamos el Objeto como Requisito de
Existencia del Acto Jurdico.
3) Causa Lcita: Nos remitimos a lo ya mencionado cuando analizamos la Causa como Requisito de
Existencia del Acto Jurdico.
4) La Capacidad: Para que acto jurdico sea vlido, no basta que haya sido querido; es preciso que se
ejecute no slo por la persona dotada de voluntad, sino que es menester tambin que sta tenga la
capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
En el derecho la capacidad se define como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por s
mismos.
De aqu se deduce que la capacidad es de dos clases:
a) De Goce (o capacidad jurdica)
b) De Ejercicio (o de obrar).
Analicemos ahora tanto la Capacidad de Goce, como la Capacidad de Ejercicio por separado:
A) CAPACIDAD DE GOCE: La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Es un
atributo de la personalidad, por lo tanto toda persona la tiene. Es as como la capacidad de goce
puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, segn los
casos, capaz o incapaz para hacerlo valer por s mismo. En otros trminos, hay personas que aunque
poseen el goce de derechos civiles, no tienen su ejercicio.
En el Derecho moderno, la capacidad de goce pertenece, en principio, a todos los individuos. Toda
persona, cualquiera que sea su edad, sexo, estado, y aun su nacionalidad, tiene el goce de los
derechos civiles. Quitar a un individuo el goce de los derechos civiles, dicen Colin y Capitant, sera
borrarlo del nmero de las personas; colocarlo en la situacin del esclavo del mundo antiguo.
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems especiales, es decir, no conciernen
ms que a uno o varios derechos determinados. No puede concebirse que una persona se halle privada
de todos los derechos civiles.
Sin embargo, existieron en Chile incapacidades de goce generales, en la llamada muerte civil,
regulada en el prrafo 4, del ttulo 3 del Libro 4, en los Art. 95 a 98, que se refera a la incapacidad
que tenan ciertos religiosos para adquirir derechos.
Actualmente, nuestro Cdigo no consagra incapacidades generales de goce, pero s contiene
ciertas incapacidades especiales que suponen la incapacidad de adquirir ciertos bienes, ciertos
derechos, slo aplicable a ciertas personas (no a la generalidad).
Por ejemplo el Art. 965, el cual dispone que: por testamento otorgado durante la ltima
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el
eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los
dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro el
eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive.
B) CAPACIDAD DE EJERCICIO: La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona
para ejercer derechos por s misma, sin el ministerios o la autorizacin de otra (Art. 1445, inc 2).

La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces (Art. 1446).
Por lo tanto, de esta regla tendremos las siguientes consecuencias:
1. No hay ms incapacidades que las EXPRESADAS POR LEY.
2. Quien alegue incapacidad de una persona DEBE PROBARSE.
3. Las incapacidades deben INTERPRETARSE RESTRICTIVAMENTE (por ser la
excepcin).
4. SON DE ORDEN PBLICO, por lo tanto no pueden ser modificadas o renunciadas por
las partes.
B.1) CLASES DE INCAPACIDADES DE EJERCICIO:
En esta materia el artculo central es el 1447, el cual dispone:

Artculo 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere
este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Luego tendremos que distinguir:

A. Incapacidades Absolutas;
B. Incapacidades Relativas;
C. Incapacidades Especiales.
Ahora analizaremos cada una por separado:
A. INCAPACIDADES ABSOLUTAS: Es la falta de aptitud legal para celebrar actos jurdicos
bajo toda circunstancia y bajo todo respecto.
Segn el inciso 1 del Art. 1447 son absolutamente incapaces los dementes, los impberes
y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
1. Los Dementes: La demencia es toda enajenacin mental que prive de razn a una
persona.
Al respecto seala la Corte de Apelaciones de Santiago que comprende la ley en la
palabra demencia la enajenacin mental bajo todas las formas que pueda presentarse
y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se d; se aplica todo
trastorno de la razn que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y
la responsabilidad de sus actos, hacindola absolutamente incapaz. En la demencia a
que la ley se refiere, se indica tanto la falta completa de inteligencia y hasta de las
sensaciones, que constituye el idiotismo innato y la imbecilidad, como la demencia
propiamente dicha (caracterizada por la debilidad o la nulidad de las facultades
intelectuales y de las cualidades morales), la mana, la monomana y la locura
furiosa, que propiamente no es ms que un sntoma frecuente en la mana, pese a no
ser rara en los idiotas y monomaniticos y observarse tambin en la enajenacin
mental (C. de A. Stgo, 11 de septiembre 1958, Rev. T. 58, sec 2, pg 21).
Por lo tanto, lo nico que la ley exige es que la persona este privada de razn. No
es necesario que la persona est declarada interdicta por demencia.

La Interdiccin es la situacin en la que se encuentra un sujeto en la que queda

inhibido de administrar sus bienes por resolucin judicial, en virtud de su demencia,
disipacin, sordera sordomudez.
En consecuencia, pueden existir dementes que se han decretado en interdiccin,
como tambin aquellos que no han sido declarados interdictos.
La importancia del juicio de interdiccin, y que el demente sea declarado interdicto,
es de orden probatorio. Porque declarado demente una persona, no existe la
posibilidad de demostrar que la sta actu en un intervalo lcido. El acto siempre ser
nulo absoluto.
En cambio si no es declarado interdicto, o no lo ha sido todava, quien alegue la
nulidad del acto deber probar que la persona se encontraba demente, y se admite
en todo caso que el demente pruebe / demuestre la validez del acto por haberse
celebrado en un intervalo lcido.
Al respecto es importantsima la regla que establece el Art. 465 al disponer que:

Artculo 465: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de

interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en
un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente.

Si el decreto de interdiccin est vigente, todos los actos que el demente celebre,
son nulos, aunque el ste pruebe o intente probar un intervalo lcido (para probar
la nulidad, basta con el decreto de interdiccin).
El Art. 461 en relacin con el Art. 447, implica que el decreto de interdiccin
provisoria o definitiva deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes
Races y notificarse al publico por medio de tres avisos publicados en un diario de
la comuna, o de la capital de la provincia o capital de la regin, si en aquella no lo
hubiere (Art. 447).
El decreto de interdiccin debe inscribirse en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar (uno de los tres registros del conservador de bienes races:
Registro de Propiedad, Registro de Hipotecas y Gravmenes y Registro de
Prohibiciones o Interdicciones de Enajenar). De acuerdo al Art. 52 N 4 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Se inscriben tanto el
decreto de interdiccin como el decreto de rehabilitacin.
Una vez dictado el decreto de interdiccin se aplica el Art. 465 todos los actos van
a ser nulos, a menos que el juez dicte un decreto de rehabilitacin.
--> Rehabilitacin del Interdicto: La interdiccin puede ser dejada sin efecto, si se
prueba judicialmente que ces la causa de la interdiccin, si recobr la razn. Art.
454 relacin 468. Se dicta una Rehabilitacin del interdicto, llamada as
tcnicamente. Se promueve por el curador o cualquier persona que tenga inters en
ello.
Respecto a los dementes sin interdiccin se aplica el Art. 465, inciso 2, el cual
dispone que y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente.
Exigir la prueba de la demencia en el instante mismo del acto es pedir algo casi
imposible. Es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la conclusin del
negocio, pues es entonces que hay que juzgar sobre la existencia de la voluntad
negocial. Pero la prueba de presunciones es admisible y ella puede resultar de la

prueba de la demencia en el tiempo anterior y en el tiempo posterior a la formacin de

la voluntad (presuncin judicial).
--> El juicio de interdiccin: Est regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil,
Art. 838 y siguientes.
Cuando se inicia este juicio, acta por una parte la persona interesada en la
declaracin de interdiccin (pariente u otra persona); y como demandado el
presunto demente a quien se debe nombrar un representante para el juicio, el
cual se conoce como curador ab litem (curador para el juicio).
Declarada por sentencia firme la interdiccin se debe proceder al nombramiento
de un curador en la forma prescrita en el Art. 843 del C.P.C.
La situacin de las personas privadas de razn por otros motivos, distintos a la
demencia, como por alcohol, drogas, hipnosis, etc. si se trata de una privacin
transitoria de la razn, no se puede hablar de demencia. significa que los actos
son vlidos?. Segn don Avelino Len, la discusin carece de inters, pues siempre
habr nulidad absoluta. En estos casos habr nulidad absoluta no por incapacidad
absoluta, sino por falta de voluntad o consentimiento. O para algunos incluso la
Inexistencia.
Por ejemplo qu sucede con los actos que comenta el ebrio?, dispone el Art. 2318 el
ebrio es responsable del dao causado por su delito o cuasidelito. La ebriedad o
estar drogada la persona no la exime de la responsabilidad, tampoco en materia penal.
--> Puede un demente contraer matrimonio?. Este problema se plantea debido a
que las reglas sealadas anteriormente slo se aplican a los actos patrimoniales.
Sin embargo la Ley de Matrimonio Civil, el demente no podra contraer
matrimonio conforme al Art. 5, inc 3 y 4.
2. Los Impberes: Son impberes los varones menores de 14 aos y las mujeres
menores de 12 (Art. 26 C.C.)42.
Lo que marca la incapacidad de ejercicio es la condicin de ser impber, o sea,
varn menor de 14 aos, y mujer menor de 12 aos. Aqu la ley ha establecido una
regla objetiva acerca de cuando comienza la pubertad en los varones y cuando en
las mujeres. Ellos son Absolutamente Incapaces.
El Art. 26 hace una distincin dentro de los impberes, distingue los llamados
infantes o nios: menores de 7 aos.
Para efectos de la capacidad general para contratar, esta distincin no tiene
importancia. La tiene en otras materias, por ejemplo:
a. Capacidad para poseer bienes muebles, Art. 723 Los que no pueden
administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la
voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos
de poseedores, sino con la autorizacin que competa. Los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
b. La capacidad para cometer delitos y cuasidelitos civiles, Art. 2319 No
son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo
cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
42 Art. 26 Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido 7 aos; impber, el varn que no
ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12; adulto, el que ha dejado de ser
impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 aos; y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha

cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir
la regla del inciso anterior.
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: La causa
de esta incapacidad es diversa a la incapacidad de los impberes, est ltima es causa
de la falta de desarrollo que implique discernir adecuadamente el alcance de sus
actos, sera una causa fsica como ocurre en la demencia; el sordo o sordomudo,
puede comprender perfectamente el alcance de sus actos, el motivo de su
incapacidad est en que l no puede expresar cabalmente su voluntad y por
consiguiente para los dems se carecer de la certeza de cual es precisamente esa
voluntad.
--> SANCIN para los actos ejecutados por absolutamente incapaces:
Seala el Art. 1447 inc 2 que sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no
admiten caucin.
a) Obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razn de ellas (Art. 1470).
b) Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda (Art. 46)
El Cdigo agrega en el Art. 1682 inc 2 que hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Hay algunos que opinan que la sancin debi haber sido la inexistencia, porque aqu
FALTA VOLUNTAD. El Cdigo Civil opt expresamente por la nulidad absoluta.
B. INCAPACIDADES RELATIVAS: Es la falta de aptitud para celebrar actos jurdicos por si
mismos, si no concurren las formalidades habilitantes que las subsanen.
Conforme al Art. 1447, inciso 3 son tambin incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de
las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Por lo tanto, son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen
bajo interdiccin de administrar lo suyo.
1. Los menores adultos: Segn el Art. 26 son los pberes menores de edad, es decir,
varones mayores de 14 y mujeres mayores de 12 aos, en ambos casos menores de
18 aos.
Los actos de los menores adultos pueden ejecutarse:
i.
ii.
iii.

A travs de su representante legal.

Autorizados por su representante legal.
Incluso directamente, personalmente por el menor adulto, cuando se
refiere a su peculio profesional o industrial (en la medida que lo tenga).

Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar que nuestra legislacin civil ha reconocido
a ciertos menores adultos, capacidad para celebrar ciertos actos de familia o
sucesorales directamente, sin la intervencin de un representante, por ser actos
personalsimos; ejemplo:
a) Pueden contraer matrimonio: La Ley de Matrimonio Civil en su Art. 5
establece que no podrn contraer matrimonio los menores de diecisis
aos. A esto hay que agregar lo dispuesto en los Art. 107 y 114 del CC, se

requiere la concurrencia de ciertas autorizaciones, las que si no se cumplen,

el matrimonio es vlido pero trae aparejadas otras sanciones civiles.
Art. 107 Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn casarse
sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el
del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
Art. 114 El que no habiendo cumplido 18 aos se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr
ser desheredado, no solo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos
muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la
mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesin del difunto.
b) Pueden testar: Conforme al Art. 262, en relacin con el
Art. 1005 El menor adulto no necesita de autorizacin de sus
padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya
de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.
c) Puede Reconocer un hijo: As lo seala el
Art. 262: El menor adulto no necesita de autorizacin de sus padres
para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos.

2. Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo: Son

aquellas personas que por su prodigalidad o uso inmedido que hacen de su fortuna,
han sido puestos bajo interdiccin de administrar por s mismas sus bienes. Llmese
disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada
a sus haberes y sin finalidad lgica.
El C.C. contempla reglas especiales acerca de la curadura del disipador, en los
Art. 442 y siguientes.
Estas personas no son declaradas interdictos por alguna enajenacin mental, el
desequilibrio no es suficiente para declararlo absolutamente incapaz. Prueba de
ello es lo que dispone el

Art. 453: El disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus

gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada
a sus facultades, y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s
mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios.
--> Quin puede solicitar la interdiccin del disipador?: Al respecto seala el
Art. 443: El juicio de interdiccin podr ser provocado por el cnyuge no
separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus
consanguneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor pblico.
El defensor pblico ser o do aun en los casos en que el juicio de interdiccin
no haya sido provocado por l.
Respecto a la prueba de la disipacin, el Art. 445 dispone que:

Art 445: La disipacin deber probarse por hechos repetidos de

dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del

patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,

autorizan la interdiccin.
Si se prueba eso, se va a decretar en interdiccin, y se le va a nombrar un curador
para que administre sus bienes.
Este disipador interdicto va a poder actuar en la vida jurdica:
a) A travs de su curador.
b) Autorizado por su curador.
Aqu, el disipador no es el relativamente incapaz, sino que el disipador que se halla
bajo interdiccin de administrar lo suyo, o sea, respeto del cual el juez dicto una
resolucin que lo declaro interdicto. Mientras no se dicte el decreto de interdiccin, el
disipador en los hechos es plenamente capaz, y sus actos sern siempre vlidos.
Slo los actos posteriores a la interdiccin y cumplidas adems ciertas
formalidades de publicidad, van a ser esos actos relativamente nulos.
Estas formalidades de publicidad estn indicadas en:
Art. 446 y
Art 44743 del C. C.
Art 52 N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, en los
Art Art. 4 N 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil.
Si no se cumple con estas formalidades de publicidad, aunque exista el decreto de
interdiccin, algunos autores sostienen que la interdiccin no le va a ser oponible
a terceros, y por consiguiente respecto de ellos los actos seran vlidos.
Es decir, para que opere la nulidad relativa se requerir:
a) Decreto de interdiccin.
b) Formalidades de publicidad.
El disipador interdicto puede ser rehabilitado, al respecto dispone el

Art. 454 que El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo

suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado,
podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, exista una tercera incapacidad
relativa, cual era la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal.
--> SANCIN para los actos ejecutados por relativamente incapaces: Los incapaces
relativos pueden actuar a travs de sus representantes legales, o inclusive podran actuar
personalmente cumpliendo ciertas formalidades (formalidades habilitantes). Si no se
cumple con las formalidades habilitantes el acto es NULO RELATIVAMENTE, conforme al
Art. 1682, atendiendo a la calidad o estado de las partes. Si se cumplen las formalidades
habilitantes por el representante o por el incapaz relativo, los actos son vlidos.
43 Art. 446. Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y o das las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdiccin provisoria.
Art. 447. Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern
inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si
en aqulla no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por
su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.

Si no se cumplen las formalidades habilitantes, el acto es nulo y produce obligaciones

naturales, esto conforme a lo sealado en el

Art. 1470 N 1: Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; (...).

C. INCAPACIDADES ESPECIALES: Las incapacidades especiales son incapacidades que la

ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Al respecto dispone el inciso final, del Art. 1447: adems de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
Se refieren a ciertos actos y a ciertas personas. No tienen un alcance general. Aqu la
doctrina menciona una serie de hiptesis que constituyen verdaderas prohibiciones de celebrar
ciertos actos por ciertas personas. Algunos de ellos:
1. En materia de Compraventa: Prohibicin de celebrar contrato de compraventa de
ciertas personas a fin de evitar fraude a terceros. Al respecto disponen los artculos:

Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados

judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 1797 Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida
en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de
la autoridad competente.
En el primero hay prohibicin de comprar y vender, en el segundo hay
prohibicin de vender a esas personas, los Artculos van variando en prohibicin
y personas.

Art. 1798 Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o

particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica
subasta.
Art. 1799 No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la
administracin de los tutores y curadores.
Art. 1800 Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas,
estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar
por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo
2144.
2. Mandato (Art. 2144 y 2145): Aqu tenemos debemos mencionar 2 artculos

Art. 2144 No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Si no hay aprobacin expresa, hay incapacidad especial.

Art. 2145 Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters
designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin la
aprobacin del mandante.

3. Prohibiciones para celebrar actos, que tienen tutores y curadores con sus pupilos:

Art. 412 inc 2 Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse
o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.

Las Incapacidades especiales son numerosas, se encuentran mencionadas en el C.C. y en

leyes especiales.
--> SANCIN para los actos celebrados por incapaces especiales: Hay que distinguir la
naturaleza de la norma que establece la incapacidad.
Lo que hay que establecer en el fondo es si las reglas son autnticas prohibiciones, es decir,
Leyes Prohibitivas; o si por el contrario los actos se pueden ejecutar realizando ciertos
requisitos, caso en el cual estaremos ante una Ley Imperativa.
a) Norma Prohibitiva: La sancin es la nulidad absoluta, correlacin Art. 10, 14, 1682.
b) Norma Imperativa: Si es una norma imperativa habr que determinar si el requisito
infringido est establecido en atencin:
i.
ii.

Naturaleza del Acto: la sancin es la Nulidad Absoluta.

Calidad o Estado de las Partes (como ser seguramente en estos casos) la
sancin es la Nulidad Relativa,

Todos esto sin perjuicio que la ley establezca una sancin especfica distinta de la nulidad
absoluta o relativa. Por ejemplo en materia de matrimonio, hay ciertas personas que no
pueden contraer matrimonio tal como dispone el Art. 7 Ley de Matrimonio Civil el
cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado la investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
5.- MODALIDADES DEL ACTO JURDICO: Las modalidades son ciertas clusulas particulares
que pueden ser insertadas en el acto para modificarlos desde el punto de vista de su existencia,
ejercicio o extincin de los derechos y obligaciones que de ellos emanan.
Pueden ser introducidas por:
a) Las Partes,
b) El Testador
c) La Ley.
5.1) Caractersticas:
1) Por regla general, la modalidad es un elemento accidental del acto.
2) Son introducidas, por regla general, por la voluntad del autor o de las partes.
3) Es manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad.
Si no se han introducido modalidades, el acto es puro y simple, y produce sus efectos inmediatamente
y para siempre.

Hay algunas modalidades que son elementos de la naturaleza del acto, por ejemplo la
CONDICIN RESOLUTORIA TCITA, la ley lo subentiende, pero las partes pueden
excluirlos44. Incluso, pueden ser de su existencia, como por ejemplo en el contrato de promesa (N3,
Art. 1554); existencia de fideicomisario o de sustituto al momento de la celebracin, el usufructo que
no es concebido sin plazo, etc.
Tradicionalmente se mencionan como modalidades, la
a) Condicin
b) Plazo
c) Modo
Pero en una concepcin amplia se consideran tambin otras,
a)
b)
c)
d)

Representacin (Art. 1448),

Solidaridad (Art. 1511),
Indibivisibilidad del pago,
Etc;

Todo ello porque el Art. 1444 nos menciona una concepcin amplia de las modalidades.
Respecto a la procedencia de las modalidades debe distinguirse entre derecho civil de familia y
derecho civil patrimonial:
a) En el Derecho Civil de Familia: Los efectos estn establecidos por el legislador, las partes
no pueden establecer modalidades.
b) En el Derecho Civil Patrimonial: Rige el principio de autonoma de la voluntad. Las partes
pueden establecer modalidades, slo excepcionalmente les estar prohibido establecerlas, por
ejemplo Art. 1192 y 227.
El C.C. no se ocup sistemticamente de las modalidades, sino que trata de ellas en diversas
partes: Libro III, Ttulo IV, Arts. 1070 a 1096 (De las obligaciones condicionales y modales) y el
Ttulo V (de las obligaciones a plazo).
5.2) Tipos de modalidades:
A. La Condicin: Conforme a los Arts. 1070 a 1093, la condicin puede definirse como un
hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho.
--> Elementos:
a) Es Futuro: No puede ser un hecho pasado o presente;
b) Es Incierto: No se debe saber a ciencia cierta.

Art. 1473 Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.

--> Clasificacin: Existen dos posibles clasificaciones:

1. Segn que es lo que depende:
a) Suspensiva: Hecho futuro e incierto del cual depende la EXISTENCIA de un
derecho.
b) Extintiva: Hecho futuro e incierto del cual depende la EXTINCIN de un
derecho.

44 Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Art. 1479 La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la

adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.

2. Segn el objeto de la Condicin: Las condiciones tambin pueden ser positivas o

negativas, Art. 1474, segn acontezca o no un hecho.
a) Positiva: Hecho futuro e incierto que consiste en ACONTECER UNA COSA.
b) Negativa: Hecho futuro e incierto que consiste en que NO ACONTEZCA UNA
COSA.

Art. 1474 La condicin es positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no
acontezca.

B. El Plazo: El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un
derecho.

Art. 1494: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y

puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes.

--> Clasificacin:
a) Suspensivo: Hecho futuro y cierto del cual depende el EJERCICIO de un derecho.
b) Resolutorio: Hecho futuro y cierto del cual depende la EXTINCIN de un derecho.
C. El Modo: El modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el
negocio jurdico.
El modo se utiliza usualmente en donaciones entre vivos y disposiciones testamentarias
(Art. 108945).
El modo se traduce en las obligaciones de dar o hacer algo: Te doy algo con la condicin
de que realices un acto. Es decir, el modo es una condicin impuesta al beneficiario de una
liberalidad (recordar, el modo: gravamen impuesto a una liberalidad, Derecho Romano).
Como dijimos anteriormente, estas son las modalidades tradicionales, pero en una
concepcin ms amplia se consideran la representacin, la solidares, etc.
D. La Representacin: La voluntad o consentimiento, como requisito de existencia del acto
jurdico, se puede manifestar personalmente o a travs de un representante. Cuando es a
travs de un representante, esta voluntad o consentimiento se manifiesta a travs de otra
persona (por medio de la representacin).
Para la doctrina mayoritaria, la representacin constituye una modalidad del acto
jurdico.
La representacin existe cuando un acto es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otra, y ello en condiciones tales que los efectos de tal acto se van a producir
inmediata y directamente en la persona del representado, como si ste mismo hubiere
celebrado el acto46.
a) Representante: El que obra en nombre y por cuenta de otro.
45 Art. 1089 Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.

b) Representado: Persona a cuyo nombre y cuenta un 3 celebra un acto jurdico.

El C.C. trata la representacin en un precepto:

Art. 1448: lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado l mismo.

La representacin puede ser voluntaria (mandato) o legal (casos de incapacidad).

Es una institucin jurdica de extrema utilidad por diversas razones. En algunos casos
porque las personas no tienen discernimiento necesario para actuar en la vida jurdica
(incapaces). En otros casos es utilizada por personas absolutamente capaces, pero con otros
fines como incapacidad fsica para poder asistir a ciertos actos. Puede ser tambin por razn de
conveniencia econmica (por ejemplo persona vive en Punta Arenas y quiere vender su
departamento en Concepcin sin viajar).
El mandato es una de las principales fuentes de representacin voluntaria. En este
contrato la representacin es un elemento de la naturaleza, por lo tanto si nada se dice, se
tiene la representacin del mandatario, pero puede no haberla. El mandato no
necesariamente incluye la representacin.
--> Naturaleza jurdica de la representacin: Al respecto existen al menos 3:
1. Teora de la Ficcin: Conforme a esta teora la representacin es una ficcin legal,
en virtud de la cual se supone que es el representado quien ha intervenido nica y
directamente en la celebracin del acto celebrado en su nombre y que no ha
intervenido jams el representante.
Entonces, la nica voluntad que interviene directamente (que ha manifestado su
voluntad en el acto jurdico) es la del representado, en cuyo patrimonio se radican los
efectos del acto.
Se dice que era teora vigente al dictarse el C.C. (seguida por Pothier). Pero hoy
en da es criticada por:
a. Hecho de afirmar que es ficcin legal nada explica;
b. No logra explicar la situacin de los representantes legales de los
incapaces porque, si seguimos esta tesis, es la voluntad del
representado la que concurre (por ejemplo los dementes) cmo
justificar la validez del acto?, recordemos que el demente no puede
hacer surgir un acto jurdico por su voluntad. O sea, es imposible
admitir que el representado pueda concurrir con su voluntad al acto,
porque stos carecen de voluntad.
2. Teora del nuncio o emisario (Savigny): El representante sera mensajero o
portavoz de la voluntad del representado, cuya voluntad sera la que concurre al
acto jurdico. Tambin es criticada porque no explica la situacin de la
representacin de los incapaces.
3. Teora de la representacin como modalidad del acto jurdico: Conforme a esta
tesis la representacin constituira una modalidad del acto jurdico. Los efectos
normales del acto jurdico se producen directamente en quien los celebra
normalmente, pero en virtud de una modalidad esto se afecta, ya que radica en
una persona diversa de lo celebra directamente.
46 Definicin Ren Lazo Fernndez: La representacin es la modalidad en cuya virtud los efectos
del acto celebrado por una persona (representante), por cuenta de otra (representado), se producen
directa e inmediatamente en la persona de ste; y, por tanto, es la voluntad del representante,
sustituyndose a la del representado, la que participa real y directamente en la formacin del
contrato que producir sus efectos en la persona del representado la que, junto con la del tercero,
da nacimiento al acto representativo.

El acto jurdico es celebrado por el representante, pero en virtud de una

modalidad van a radicarse en la persona del representado y ello porque as lo dice
la ley (Art. 1448).
A juicio de la doctrina mayoritaria (Alessandri, Avelino Len Hurtado) esta ltima
teora calza con el Art. 1448, del cual se desprendera que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyndose los efectos a la persona del representado como si l
lo hubiere efectuado.
Otros artculos ms que pondran en manifiesto que el representante es quien celebra el
acto: 672, 673, 678, 721.47
Tambin fue de esta idea don David Stitchkin Branover (profesor de Derecho Civil
de la facultad), en su obra El Mandato Civil.
--> Importancia de seguir la tesis de la representacin como modalidad:
1) El acto lo celebra el representante, en l habr que analizar existencia de vicios
del consentimiento o buena fe.
2) Siendo una modalidad, como estas son elementos accidentales, quien alegue que
concurri la representacin debe probarlo, porque sino el acto se reputar puro y
simple.
La voluntad que concurre a la celebracin del acto es la del representante y se
radica en el patrimonio del representado, por lo tanto la capacidad habr de
analizarse en el representante.
En todo caso, hay que analizar si respecto del representado puede existir alguna
prohibicin de celebrar ciertos actos, porque el principio es que aquello respecto de
lo cual existe prohibicin de celebrar, no se puede celebrar ni personalmente ni a
travs del representante.
En Chile la regla general, es que se pueden celebrar por representante todos los
actos que se pueden celebrar personalmente. La excepcin son aquellos actos que
no se pueden ejecutar por medio de representante. Quedan incluso comprendidos
algunos actos de familia (Ej. El matrimonio).
Una excepcin a la representacin es el testamento, que conforme al Art. 1004
seala que la facultad de testar es indelegable.
--> Fuentes de la representacin: Del Art. 1448 se concluye que fuentes de la representacin
pueden ser la LEY o la VOLUNTAD DEL REPRESENTADO.

47 Art. 672. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente
o por su representante.Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad
de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Art. 673. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o
de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se
valida retroactivamente por la ratificacin.
Art. 678. Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de
stos invalida la tradicin.
Art. 721. Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo
acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante,
no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.

No existe como fuente, entre nosotros, la sentencia judicial, por mucho que el tutor o curador
pueda ser nombrado por el juez. Es la ley la fuente, el juez lo que hace es precisar quin es
representante.
1. Representacin Legal (Art. 43): El Art. 43 seala las principales hiptesis48.
La representacin legal es la que establece la ley para que ciertas personas acten en
nombre de otras que no pueden valerse por s mismas.
La norma no es taxativa, existen otras hiptesis para ciertas materias especficas, por
ejemplo: Arts. 671, 761, inc 3 C.C., 659 C.P.C.
En el caso del Art. 671 el juez es el representante49.

Art. 659: Las enajenaciones que se hacen por conducto del partidor; se considera
a ste como representante50.

2. Representacin Voluntaria: Puede surgir de 2 hiptesis:

a) Contrato de Mandato;
b) Agencia Oficiosa.
--> Ahora veamos cada una:
a) Contrato de Mandato: El mandato es un contrato en que una persona
encomienda a otra la gestin de uno o ms negocios, quien se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la segunda (Art. 2116)51.
--> Relacin entre mandato y representacin: La representacin es
independiente del mandato; particularmente la representacin es un
48 Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor
o curador.

49 Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante
legal.
La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o
a el respectivo mandante.

50 Art. 659 (816) C.P.C.: En las enajenaciones que se efecten por conducto del partidor se
considerar a ste representante legal de los vendedores, y en tal carcter subscribir los
instrumentos que con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podr tambin
autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por s solo subscriba la inscripcin de
la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes
races se reducir a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el
conservador.

51
Art. 2116 C.C.: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en
general, mandatario.

elemento de la naturaleza del mandato. La regla general ser que el mandato

involucre representacin, pero tambin puede ocurrir que habiendo
mandato no haya representacin.
Por ejemplo cuando el mandatario acta en nombre propio en el
cumplimiento del encargo, Art. 2151 C.C.52. En este caso el mandatario
deber ejecutar otro acto jurdico para traspasar los bienes (es una de las
dos alternativas que tiene el mandante, lo otro es que sea directo sobre el
patrimonio). Si acta a su propio nombre, hay mandato, pero no hay
representacin; de actuar dolosamente el mandatario, se puede demandar
incumplimiento de contrato.
b) Agencia Oficiosa: Es un cuasicontrato definido en el Art. 2286, el cual
dispone que:

Artculo 2286: la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada

comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con sta, y la obliga en ciertos casos.

No hay mandato cuando alguien realiza un negocio para otra persona. Sin
embargo, cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha
realizado, surge representacin voluntaria.
Si no hay ratificacin, se pueden presentar dos hiptesis:
i.

Si no hay ratificacin y el acto no resulta til para el representado, no

se va a producir ningn efecto entre el 3 que contrat con el agente
oficioso y el interesado.
3

Agente
oficioso

Interesado

NO HAY REPRESENTACIN DE NINGN TIPO

ii.

Si no hay ratificacin y el negocio resulta til al interesado; el

interesado de todas maneras debe cumplir ciertas obligaciones que en su
nombre contrat el agente oficioso, por qu?, porque as lo dispone la ley,
Art. 2290 C.C.53.
Aqu se entiende que hay representacin, pero ella va a ser legal no
voluntaria.
Entonces, en la agencia oficiosa hay que distinguir:
A. Si hubo ratificacin.
B. Si no hubo ratificacin.
a. a.- Si fue til obliga a interesado.
b. b.- Si no fue til ningn efecto.

52
Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

53
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el
gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.El interesado
no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

--> Requisitos para que haya representacin:

1. Declaracin de VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE: El representante debe ser
capaz. Se entiende que al representante le basta tener capacidad relativa porque
el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del representado, y la
capacidad plena se requiere para efectuar actos que afecten su propio patrimonio. Por
consiguiente, los relativamente incapaces pueden ser representantes (Art. 2128 y 1581
C.C.).
2. Debe existir la llamada CONTEMPLATIO DOMINII: Es decir, que el
representante manifieste de manera inequvoca la intencin de obrar en nombre y
por cuenta de otro, y que adems quien contrata con l, si el acto es bilateral,
participe de esa intencin.
En el fondo es hacer saber que el acto no es para l, es para el dominus, es para el
representado.
Esta intencin se puede manifestar en forma tcita o expresa.
3. El representante debe tener PODER: Este requisito rige en la representacin
voluntaria. Ah habr que analizar facultades que se le han conferido
voluntariamente, para ver si el representante tena o no poder.
En la representacin legal ser la ley la que fije el alcance de este poder.
6.- LA SIMULACIN: La simulacin es la disconformidad entre la voluntad real y declarada.
Para el profesor Daniel Peailillo la simulacin es la disconformidad consciente entre la voluntad y
su declaracin convenida entre partes con el fin de engaar a terceros. O que es el acuerdo en la
celebracin de un acto cuando en verdad se quiere celebrar otro o ninguno54.
Simular parece ser una caracterstica de la naturaleza humana. Es universal y ancestral. Y frecuente.
La simulacin surge por doquier con variados e innumerables impulsos, ya remotos, ya inmediatos y
aun tcnicos. Por ejemplo:
a) Para aparentar riqueza (particularmente cuando, para variadas finalidades, se emprende la
captura de acreedores).
b) Para aparentar pobreza (particularmente cuando, fracasada la empresa o, en ocasiones ms
propiamentela aventura, se prepara la huida; enajenndose bienes o aumentndose el pasivo).
c) Para la seguridad del reparto hereditario (como cuando el futuro causante, en vida dona o
vende secciones de su patrimonio con reserva de usufructo).
d) Para acelerar la ejecucin de una transaccin o avenimiento al trmino de un conflicto.
e) Para evitar el reproche por el desarrollo de negocios que la comunidad a veces
injustificadamente estima como edificantes (emplendose entonces la denominada
simulacin de sujetos).
f) Para eludir prohibiciones legales (como la compraventa entre cnyuges no divorciados a
perpetuidad, en que tambin se emplea la interposicin de un tercero).
Instalados en la voluntad como un elemento fundamental en la construccin del acto jurdico, es
posible constatar que es frecuente que la voluntad real del sujeto no coincida con lo que declara.
Pues bien, ese desacuerdo entre voluntad real y declarada puede producirse consciente o
inconscientemente. Y la primera se configura en al menos estas tres situaciones:
a) En la llamada RESERVA TCITA o reservatio mentalis (en que el sujeto simplemente
guarda para s una voluntad manifestando otra);

54
Cuestiones terico-prcticas de la simulacin. Daniel Peailillo, Revista de Derecho U. de C.,
N191, ao LX (Enero Junio, 1992).

b) En la denominada declaracin POR BROMA o iocandi causa (en que el sujeto acta en
trminos de representacin artstica o didctica).
c) En la SIMULACIN (en que se acuerda celebrar un acto en circunstancias en que no es eso
lo efectivamente perseguido).
Por lo tanto, en la simulacin hay declaracin de voluntad con discrepancia de la voluntad real,
emitida conscientemente, y mediante la cual se aparenta la celebracin de un acto cuando en
realidad se quiso celebrar otro o ninguno.

6.1) Elementos de la Simulacin:

1. Disconformidad entre voluntad real y declarada: Por ejemplo: Primus con el solo objeto de
poner a resguardo sus bienes de sus acreedores aparece vendiendo a Secundus un bien, cuando
en realidad la venta es simulada. Primus celebra el acto con Secundus cuando en realidad no
quiere celebrar ninguno.
2. Acto Jurdico Bilateral: Acto en el cual se entiende que opera la figura de simulacin debe
ser un acto jurdico bilateral.
3. Que exista engao o intencin de engaar (para algunos es elemento, para otros no lo es).
Es muy usual en la doctrina puntualizar que es distinta la intencin de engaar de la de
perjudicar, aadindose que lo pedido es lo primero y no lo segundo; que la intencin de
perjudicar es el elemento que lleva a la simulacin a la subespecie de simulacin ilcita.
4. Que exista conciencia de dicha disconformidad entre las partes: Esta caracterstica lo
distingue del error).
6.2) Clasificaciones: Se distinguen, principalmente: simulacin lcita e ilcita; absoluta y relativa; de
carcter, de sujetos y de contenido.
1) Si se persiguen o no fines dolosos, es decir, segn haya o no intencin de defraudar:
a) Ilcita: Es la que perjudica (o tiene la intencin de perjudicar) a terceros o viola (o tiene la
intencin de violar) la ley. Persigue fines dolosos.
b) Lcita: Es la que no provoca (o no pretende provocar) alguno de los resultados antes
sealados (perjuicio de terceros o violacin de la ley).
--> Se deben formular las siguientes observaciones:
1) En la simulacin estar presente el engao a terceros, desde un punto de vista tico
bien podra considerarse que toda simulacin es ilcita, en cuanto el engao o
encubrimiento de la verdad es ilcito.
2) Queda dicho que, como principio general, es lcito simular. Mientras no se
perjudique (o se tenga la intencin de perjudicar) a terceros, se puede contratar
simuladamente (Art. 1707 a contrario sensu).
3) Cuando de la simulacin ilcita se trata deben tenerse en cuenta los Arts. 466 y 471
del C. P., en el que se tipifica un delito: el otorgamiento de contrato simulado en
perjuicio de terceros.
4) Generalmente la doctrina y la jurisprudencia concluyen que, mientras la
simulacin lcita genera responsabilidad contractual (para las partes), la ilcita
genera responsabilidad contractual para las partes y extracontractual para los
terceros.
5) En la prctica la mayora de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en
perjuicio de terceros.
2) La simulacin puede ser absoluta o relativa:

a) Absoluta: Cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo

aparentemente se realiza uno.
Por ejemplo: venta hecha por el deudor en perjuicio de acreedores. Primus, recargado
de deudas, vende a Secundus una casa; pero despus devuelve el precio, contina en
posesin del inmueble, ms tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc.
En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias del vlido, pero en realidad no ha
existido acto alguno. Los antiguos juristas decan por esto colorem habet, substantiam
vero nullam (tiene color, pero sustancia ninguna).
b) Relativa: Cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta
otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido. Los antiguos
juristas decan en estos casos colorem habet, substanciam vero alteram (tiene color, pero
la sustancia es otra).
Por lo tanto es posible distinguir dos actos:
i.
ii.

Acto simulado, aparente: es el que las partes han fingido realizar.

Acto oculto, sincero, real o disimulado: es el que las partes verdaderamente han
querido celebrar y est destinado a permanecer en secreto.

3) La disconformidad puede ir en tres aspectos:

a) Carcter: Es aquella en que lo que se altera es la naturaleza del contrato, por ejemplo
se aparenta vender cuando lo que se quiere es donar.
b) De sujetos: Es aquella en que se aparenta uno o ms de los participantes, que en
realidad son otros, por ejemplo Pedro est casado con Mara; no puede vender bienes a
ella, por lo tanto vende a Juan para que ste se lo venda a Mara.
c) Contenido: Es aquella en que se altera cualquier elemento del acto, por ejemplo
alguien contrata a una mujer como secretaria, cuando ella en realidad estaba ejerciendo
labores de prostitucin; en una compraventa se aparenta un precio diverso del realmente
convenido.
6.3) Efectos de la simulacin: Al respecto, hay que distinguir:
A. Simulacin absoluta:
i.

Entre partes: Las partes podrn siempre pedir la declaracin de nulidad del acto
ostensible (el nico que existe) fundado en la nulidad absoluta (o inexistencia) puesto
que falta el consentimiento. El problema que podra presentarse para alegar la nulidad
absoluta, se encuentra en el Art. 1707, el cual pone un lmite a la nulidad, dice que no es
obstculo para pedir la nulidad absoluta porque se dice que protege a terceros y no a
las partes en las contraescrituras55.
Sin embargo, las partes pueden demandarse mutuamente por falta de consentimiento
sin ser problema el Art. 1707.

ii.

Frente a terceros: Respecto a los terceros de buena fe el acto simulado o pblico debe
considerarse como existente. La buena o mala fe significa saber o no la existencia de la
simulacin, por lo tanto 3 est de buena fe si ignora que hay simulacin.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo, mediante la nulidad
absoluta, siguiendo la regla general de que puede demandar nulidad absoluta todo
aquel que tenga inters en ello (Art. 1683); lo que no est permitido es que las partes
55

Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica, no producirn efecto contra terceros.Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas,
cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones
se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el Art. 1707, relativo a las
contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.
Por ejemplo: Primus celebra un acto jurdico con Secundus, sin la intencin de celebrar acto
alguno. Luego, Primus puede demandar a Secundus nulidad absoluta por simulacin, sin
embargo para Sempronio (acreedor de Primus, al cual se pretende engaar) el acto vlido, y
puede plantearse ante Primus y Secundus como si fuera vlido. Primus y Secundus no
pueden tratar de aprovecharse del acto simulado frente a terceros (por ej. Acreedor de
Secundus). Sempronio puede pedir la nulidad si llega a enterarse de la simulacin.
Semproni
o

Acreedor

Primus

Secundus

B. Simulacin Relativa:
i.

Entre las partes: La voluntad real se sobrepone a la falsa: entre las partes vale el acto
oculto o disimulado y carece de valor el pblico o simulado. No podra una de las
partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin,
porque segn se deduce del Art. 1707 este medio slo puede emplearse por los terceros.
Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que, en los casos de simulacin relativa, para
establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida (C.
de A. de Valparaso, 12 de junio de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33; secc
2, pg 17).

ii.

Frente a terceros: El acto simulado o pblico se considera existente y vlido; los autores
de la simulacin no podran escudarse en sta para atacar la adquisicin hecha por un
tercero de buena fe. Es el principio que resulta del Art. 1707. Pero contra el tercero de
mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir
sta. Y el tercero de mala fe deber pasar por los efectos del vnculo disimulado u oculto, es
decir, el acto jurdico oculto, en definitiva, obliga a las partes y terceros de mala fe siempre
que rena los requisitos de validez generales y los del contrato particular.

6.4) Prueba de la simulacin: Al tener, la simulacin, el carcter delito civil, su prueba deber
regirse por medios de prueba en esta materia, pudiendo probarse por todos los medios que
contemple la legislacin procesal civil56.
En todo caso, hay que tener presente que en hiptesis agravadas de simulacin, la legislacin
criminal contempla el delito penal que consiste en el otorgamiento de contrato simulado en
perjuicio de terceros. En el caso del delito penal se arriesga no slo a la nulidad (sancin civil)
sino que incluso a penas corporales.
6.5) Existe en Chile una accin de simulacin independiente, autnoma?: Se discute cmo
enfrentar procesalmente la simulacin, ya que en nuestro Cdigo no hay una regulacin sistemtica de
la simulacin, por lo que consideraciones sobre la simulacin se han hecho tomando en cuenta
principios generales y algunas normas muy puntuales de nuestra ley.
Sin embargo, en la prctica existen diversas formas procesales de enfrentar la simulacin. Lo ms
aceptado es:
a) Simulacin Absoluta: se enfrenta deduciendo una accin de nulidad absoluta por falta de
voluntad o consentimiento. Por ejemplo Primus atropella a Secundus, y cuando Secundus
quiere demandar a Primus ste vende su casa y sus bienes a Sempronio. Secundus averigua y
Sempronio resulta ser compadre de Primus.
56
2)
3)
4)
5)
6)
7)

Los medios de prueba son:Instrumentos pblicos y privados;

Testigos;
Presunciones;
Confesin de parte;
Juramento deferido (suprimido);
Inspeccin personal del juez;
Informe de peritos.

b) Simulacin Relativa: se ejercen dos acciones: una accin de nulidad absoluta por falta de
voluntad respecto del acto ostensible o aparente y una accin de simulacin destinada a
establecer la existencia del acto oculto. Es una accin declarativa (y personal), para que el
juez reconozca existencia del acto oculto. Declarada la existencia del acto jurdico oculto
luego se podr analizar la validez o no de ste conforme a las reglas generales.
Respecto a nuestra pregunta, se ha reconocido accin autnoma slo para la simulacin relativa,
para hacer emerger el acto oculto. En tanto que en la simulacin absoluta (y tambin en la simulacin
relativa respecto del acto simulado) se ejerce accin de nulidad absoluta. Estas acciones se pueden
ejercer en el mismo pleito.

6.6) Prescripcin de la accin de simulacin: Entre las partes, el plazo de la accin de simulacin
debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al
simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.
Tratndose de los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la
declaracin de sta, ya que es un principio que sin inters no hay accin. Y el plazo se
comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto disimulado u
oculto.
Algunos pretenden que la accin de simulacin es imprescriptible, porque cualquiera que sea el
tiempo que transcurra un acto que no existe no puede adquirir existencia y siempre se podr pedir que
se declare que no existe; pero contra esto se opone el principio general que declara que todas las
acciones son prescriptibles, excepto las que expresamente el legislador establece como
imprescriptibles57.
Sea como fuere, el hecho es que la accin no podra entablarse despus que hubiese operado la
prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiri basndose en el contrato simulado u
ostensible.
7.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS: Es necesario precisar dos conceptos:
a) Ineficacia en sentido amplio: Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio cuando no
produce o no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea sta
intrnseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa consista en un
hecho extrnseco o ajeno a l. Cuando el acto jurdico deja de producir sus efectos por
causas intrnsecas se habla de invalidez del acto, que se traduce concretamente en
hiptesis de inexistencia y nulidad.
Hay ineficacia en sentido amplio en hiptesis de inexistencia, de nulidad del acto y
adems en hiptesis de ineficacia en sentido estricto.
b) Ineficacia en sentido estricto: Supone un acto jurdico existente y vlidamente formado y,
por consiguiente, susceptible de ejecucin, pero que no produce efectos o que queda privado
de ellos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Hay ineficacia es sentido
estricto, pues, cuando un acto, aunque por s sera idneo para producir los efectos que le
son propios, no los genera o cesa de hacerlo a causa de un hecho posterior y extrnseco,
ajeno a la estructura del acto.
Las causas de esta ineficacia son diferentes y protegen intereses diversos; las hiptesis que
generalmente se analizan son las de suspensin, resolucin, revocacin, caducidad e
inoponibilidad.
El acto nace, y nace vlido, pero cesa en sus efectos por un acto posterior y ajeno a l. El
vicio no existe al celebrarse el acto.
Antes de entrar al estudio sistemtico de estas sanciones, cabe hacer algunas presiones:
57
Alessandri y Somarriva, Tomo II, pg 365.

a)

Acto Perfecto: Es aquel acto que ha cumplido todos sus requisitos de existencia y validez.

b) Acto Imperfecto: Es aquel acto que no ha cumplido los requisitos de existencia y de validez.
Dentro de stos encontramos los actos inexistentes, nulos absolutamente y nulos
relativamente.
A nivel terico, cuando falta un requisito de existencia se ha planteado la posibilidad de que el acto sea
inexistente ante el derecho. En Chile es discutido y la doctrina ha sostenido que la sancin sera la
nulidad absoluta. Si falta un requisito de validez el acto jurdico va a ser nulo.
El C.C. no trata sistemticamente la inexistencia, pero s (y detenidamente) la nulidad, en el Ttulo XX,
del Libro IV De la nulidad y la rescisin.
7.1) La Inexistencia Jurdica: La inexistencia es la sancin que tienen los actos jurdicos
celebrados con omisin de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurdica. En otras
palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades
establecidas para la existencia del acto.
7.1.1) Origen de la teora de la inexistencia jurdica: La teora de la inexistencia jurdica fue
formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn Zachariae, y la expuso a propsito
del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron ante una regla que tena contornos de axioma
y segn la cual en materia de matrimonio no hay ms nulidad que la que la ley expresamente establece.
Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, vale porque no hay ley
que lo declare nulo?. Esta interrogante se present a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla
de la nulidad expresa, habra tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al ms elemental
sentido comn y a la conciencia de los individuos. Entonces, los juristas razonaron as: para que el
matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que
si el acuerdo es entre dos personas de idntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto,
concluan, el legislador no necesit siquiera declarar su falta de eficacia. Ms tarde, extendise la
nocin de la inexistencia a los actos patrimoniales 58.
Surge esta, en el siglo XIX, cuando se empez a cuestionar la situacin del matrimonio entre personas
del mismo sexo. Ya que si la sancin fuera la nulidad, pasado el plazo de 10 aos, por faltar el requisito
de existencia (la voluntad de personas de distinto sexo), pasado dicho plazo, podra ser vlido?.
7.1.2) Diferencia entre Nulidad e Inexistencia:
1. La nulidad, debe ser declarada por los tribunales de oficio, el principio es que los actos son
vlidos mientras el juez no declare la nulidad. Sin embargo, tratndose de la inexistencia el
juez simplemente constata, no lo declara (lo que no existe no requiere de declaracin
judicial). En ambos debe recurrirse a los tribunales.
2. El objeto que se persigue con la declaracin de nulidad es que las partes vuelvan al estado
anterior a la celebracin del acto. En la inexistencia, en cambio, se autoriza a exigir de
inmediato la vuelta al estado anterior a la celebracin del acto que se considera
inexistente.
3. En el acto nulo, mientras no se declara la nulidad, este produce todos sus efectos, declarada
la nulidad se va a ordenar volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto.
Tratndose de la inexistencia el acto no produce efecto alguno.
4. El acto inexistente no se sanea por el traspaso del tiempo, el acto nulo s.
5. El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes. En Chile el acto nulo
relativamente, puede ratificarse por las partes (la nulidad absoluta no se puede ratificar) art.
1684 inc 2.

58
Alessandri y Somarriva, Tomo II, pg. 322

6. La nulidad podra alegarse como accin o excepcin, la inexistencia solo como excepcin.
Cmo opera la excepcin de inexistencia? el acto jurdico no se ha cumplido: la parte
interesada deber esperar que la contraparte pretenda exigir su cumplimiento para oponer su
correspondiente excepcin.
Quin puede invocar la inexistencia? Todos, porque el acto no existe. En cambio, la
nulidad, posee ciertos y especficos legitimados activos que pueden exigir la declaracin (Art.
1683, nulidad absoluta y 1684, relativa).
7. En la nulidad tratndose de ciertas hiptesis se permite la conversin del acto nulo, es
decir, que en ciertas hiptesis pueda subsistir como vlido pero con un carcter diferente, por
ejemplo el Art. 1701. En materia de inexistencia no procede la conversin.
7.1.3) La inexistencia en Chile: El C.C. slo trata de manera sistemtica a la nulidad (Art. 1681 y
siguientes), pero no trata la inexistencia. Pese a esto algunos han sostenido la inexistencia, como por
ejemplo don Luis Claro Solar, don Enrique Rossel (teora de las nulidades, memoria de prueba, 1926) y
don Pablo Rodrguez G. (Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil chileno, 1995).
I.

Argumentos que NIEGAN la teora de la inexistencia dentro de nuestro Cdigo: Segn

Alessandri (y otros) nuestro Cdigo slo reconoce la nulidad absoluta y la relativa,
comprendiendo los actos inexistentes entre los actos nulos de nulidad absoluta. Razones:
1. As lo da a entender el Art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, con lo cual quedan englobados
todos los requisitos que se exigen, tanto para la validez como para la existencia de los
actos jurdicos. Es decir, no reconoce ninguna sancin especfica para la omisin de un
requisito de existencia.
2. El C.C. no se ha ocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la
inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta. En cambio, s ha reglamentado en detalle los
efectos de la nulidad absoluta.
3. El legislador declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impberes y a los
sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Con esto nos
manifiesta que, en su concepto, dichas personas estn totalmente privadas de razn, y
que por consiguiente, el requisito de la voluntad no existe en los actos que ellos
ejecutan; dichos actos son inexistentes por falta de voluntad. Ahora bien, el Art. 1682
dice que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces. No
est demostrando esto que dentro de la nulidad absoluta el legislador engloba tambin los
actos inexistentes?. Lo mismo puede decirse en materia matrimonial, donde la L.M.C. seala
expresamente que si falta el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, la
sancin es la nulidad (Art. 44 L.M.C).
--> Conclusin: En Chile no existe la inexistencia, y al faltar un requisito de existencia la
sancin es la nulidad absoluta, en materia patrimonial, y en el caso del matrimonio,
nulidad.

II.

Argumentos que AFIRMAN la teora de la inexistencia dentro de nuestro Cdigo: Don

Luis Claro, uno de los sostenedores ms notables de la teora de la inexistencia dentro del
Cdigo, apoya su manera de pensar en los siguientes argumentos:
1. De los Art. 1444 y 1681 se desprende que el legislador distingue entre inexistencia y
nulidad. En el Art. 1444, dice que ese precepto al decir no produce efecto alguno, no
dice que el contrato al cual le falte un elemento esencial es nulo, sino que no produce
efecto alguno. Tratndose de requisitos de existencia, la ley dice, en esta norma, que hay
actos que no producen efecto alguno (esto sera inexistencia). Por su parte el Art. 1681, al
decir alguno de los requisitos para el valor del mismo acto o contrato, Claro Solar entiende
que hay nulidad cuando falta un requisito de validez del acto.

2. Agrega que el cdigo en otras disposiciones reconoce la diferencia entre nulidad e

inexistencia. Por ejemplo Art. 1701 inc 1. Si la ley introduce como solemnidad que se
celebre por instrumento pblico y no se cumple con este requisito no existe ante la ley
y debe mirarse no como nulo o defectuoso, sino que derechamente como no ejecutado o
celebrado ante la ley.
Otro artculo, sera el Art. 1801 inc 2. La norma dice que si no se cumple con la
solemnidad que establece para la compraventa de bienes races, no se reputan perfectas
ante la ley.
El Art. 2055, en materia de sociedades civiles. La falta de los requisitos que la norma
impone, no dice que la sociedad sea nula, sino que no hay sociedad.
Lo que no existe no es vlido o nulo, sino que no es nada.
3. Claro Solar adems analiza el Art. 1681 y 1682, refirindose al argumento que dan los
que niegan la inexistencia en cuanto a que el Cdigo slo reglamenta la nulidad y la
rescisin. Seala que es cierto que el cdigo habla esencialmente de la nulidad, le dedica
todo un Ttulo (XX), pero eso no significa que los actos inexistentes queden
comprendidos en los actos nulos. El cdigo trata la nulidad como un modo de extinguir
las obligaciones, sin embargo, los actos inexistentes no producen obligaciones, por
consiguiente, mal pudo el cdigo incluir a la inexistencia dentro de la regulacin que se
da la institucin de la nulidad. Estos preceptos, explicitan el alcance de las causales de
nulidad, pero en todo caso estas normas dan por supuesto que se trata de actos o contratos
existentes (con vicios pero existentes, que llegaron a producir obligaciones). Cosa diversa
ocurre con la inexistencia en que el acto no lleg a nacer a la vida del derecho, por
consiguiente no produce obligaciones, mal podemos entenderla en las reglas de nulidad.
Adems, en los actos de los absolutamente incapaces, faltara el requisito de la voluntad, no
habra consentimiento, la nulidad sera la inexistencia. Sin embargo el cdigo estableci
expresamente como sancin la nulidad absoluta; para un caso especial el legislador dict una
regla expresa, por lo que la regla general es la inexistencia.
4. Un ltimo argumento que se agrega hoy en da, es que en algn tipo de legislacin
especial se ha aceptado la inexistencia, por ejemplo en materia societaria, pero slo en
materias muy aisladas.
7.2) La Nulidad: La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos o
formalidades que la ley prescribe para el valor del acto o contrato segn su especie y la calidad o
estado de las partes59.
En Chile no hay una concepcin unitaria sobre la nulidad, porque en el derecho civil hay reglas
para el derecho civil patrimonial, pero adems hay reglas dentro del derecho civil, en el derecho
de familia (L.M.C.), tambin hay en materia de derecho comercial, en derecho pblico; hay
reglas diversas sobre nulidad.
Las reglas del C.C. son muy amplias y se aplican a todo el derecho civil patrimonial.
El C.C. distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
a) Nulidad Absoluta: Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un
requisito de existencia del acto, en hiptesis de objeto ilcito, causa ilcita, respecto de actos
de los absolutamente incapaces, hiptesis de error esencial.
b) Nulidad Relativa: Es la sancin legal impuesta a la omisin de algn requisito establecido
por la ley en consideracin a la calidad o estado de las partes.
Las diferencias que puedan existir entre nulidad absoluta y relativa dicen relacin con:

59
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.La
nulidad puede ser absoluta o relativa.

a) Causales de nulidad
b) Titulares (quien puede alegar)
c) Posibilidad de sanear nulidad (ratificacin de las partes o transcurso del tiempo procede
en ambas).
Sin embargo, los efectos de ambas son los mismos.
En general, nuestro Cdigo habla indistintamente de nulidad tanto para referirse a la nulidad
absoluta como la nulidad relativa.
Sin embargo, en ocasiones nuestro C.C. se refiere a la nulidad relativa con el trmino rescisin.
En doctrina se habla generalmente de nulidad para referirse a la absoluta y de rescisin para
referirse a la nulidad relativa.

Se sostiene que la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa (Art. 1682)
7.2.1) Principios comunes a la Nulidad Absoluta y Relativa:
I.
II.

La nulidad debe ser declarada judicialmente; mientras no se declare el acto producir

todos sus efectos; ( el acto es anulable pero an no es declarado nulo)
Una vez declarada no existe diferencia entre los efectos de ambas.

7.2.2) Conceptos de Nulidad:

1. NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL:
a) La nulidad total se produce cuando se ha afectado a todo un negocio jurdico, ya sea
porque afecta directamente a todas sus clusulas, o sea porque afecta directamente slo
ciertas clusulas por el grado de relacin que tienen con las dems, lo que impide que
pueda subsistir como valida alguna parte del acto.
b) La nulidad parcial se produce cuando la nulidad afecta slo a ciertas clusulas del
acto jurdico que tienen un grado de independencia, en trminos tales que la nulidad
que afecta a algunas clusulas no afecta a las dems.
2. NULIDAD CONSECUENCIAL: La nulidad consecuencial se produce tratndose de actos
jurdicos accesorios en caso que se declare la nulidad del acto jurdico principal, todo esto
en virtud del principio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El mismo Cdigo contempla situaciones de esta especie, como sucede con la clusula penal,
para la cual el Art. 1536 dispone que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la
clusula penal, con la fianza (Art. 2381, N3), la prenda (Art. 2385) y la hipoteca (Art. 2343,
inc1).
Debe anotarse que la nulidad consecuencial es una verdadera nulidad. El acto o negocio
accesorio no queda sin eficacia simplemente porque deje de subsistir el contrato o acto
principal, sino que pasa a ser tambin nulo porque slo existe si hay acto principal.
Situacin de los actos dependientes si el negocio del cual dependen es nulo, el negocio
dependiente no es nulo, es vlido, pero es ineficaz, no produce sus efectos (recordar
ejemplo de las capitulaciones matrimoniales).
3. NULIDAD REFLEJA: La nulidad refleja se produce en aquellos casos en que la ley
ordena que un determinado acto deba cumplir con una determinada solemnidad; debe
contenerse en una determinada forma denominada solemnidad.
La nulidad de la forma, de la solemnidad puede acarrear la nulidad del acto contenido en
dicha solemnidad.
La nulidad es una sancin a un vicio originario, de forma tal que un negocio es nulo o es
valido, pero un negocio valido no puede convertirse en nulo.

7.2.3) Nulidad Absoluta y Relativa

A. Nulidad Absoluta:

Art. 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

--> Casos en que tiene lugar:

1) Objeto ilcito;
2) Causa ilcita;
3) Omisin de un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos en consideracin a la naturaleza de ellos;
4) Actos de los absolutamente incapaces;
A estos casos se agregan, por los que niegan la teora de la inexistencia, los siguientes:
1) Error esencial;
a) Falta de objeto;
b) Falta de causa.
--> Caractersticas: Se dice que la nulidad absoluta es una institucin consagrada incluso en inters de
proteger la moral y obtener cumplimiento de la ley.

Art. 1683: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

1) Puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato: La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando basta slo leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene para concluirlo sin tener que relacionarlo con
otro acto, prueba o antecedente del proceso.
Para que el juez pueda y deba declarar de oficio, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que exista un juicio que est siendo conocido por un magistrado;
b) Que aparezca de manifiesto el acto o contrato.
2) Puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello: La excepcin nemo auditur, no
puede alegar la nulidad el que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio.
--> Respecto al INTERS: no se trata de un inters directo, sino que el negocio sea
anulado, ya sea porque le favorecen los efectos de la nulidad, ya sea, porque la
subsistencia del acto nulo le perjudica.
Se ha discutido si este inters debe ser pecuniario o basta un inters meramente moral.
Tradicionalmente se sostuvo que el inters deba ser patrimonial, sin embargo la
jurisprudencia ms reciente ha posibilitado que se pueda alegar nulidad absoluta
fundado en inters no pecuniario o moral.
En todo caso, el inters debe existir AL MOMENTO que se PRODUCE LA
INFRACCIN que genera la nulidad, no pudiendo ser posterior.
Este inters debe SER PROBADO por el interesado que alegue la nulidad.

--> Situacin particular de los herederos de quien tena inters en alegar la nulidad y que
falleci sin alegarla y antes que haya prescrito la correspondiente accin: Pueden los
herederos alegar la nulidad?: Se ha sostenido que los herederos pueden encontrarse en una
doble situacin:
1) Situacin de herederos como tales: Es este sentido son continuadores de la persona
del causante y lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, Art.
951 y 1097 C.C.60. Entre estos derechos se encuentra precisamente el derecho de
demandar la nulidad absoluta de un acto o contrato si es que el causante tena
inters en ello.
Para que proceda la accin y puedan interponerla los herederos actuando como tales,
habr que examinar si respecto del causante se cumplan todos los requisitos para la
procedencia de la accin, particularmente si el causante tena inters.
En este caso la accin de nulidad ejercida es la del causante, y debe probarse que
se es herederdo del causante, y que respecto del causante concurren los requisitos
de la nulidad absoluta.
2) Herederos pueden actuar en virtud de sus intereses personales : Si el heredero
acredita que personalmente tiene un inters en que se declare nulidad absoluta
deber probarlo y, establecido ello, queda legitimado para pedir la nulidad
absoluta.
En este otro caso se ejerce la accin de nulidad propia del heredero, por lo cual se
deben probar los requisitos respecto de este, y no del causante.
--> Situacin particular de los acreedores personales de una de las partes en un negocio
jurdico:pueden considerarse o no interesados?: Se ha entendido que s; que el acreedor
tiene inters cuando el negocio jurdico impone al deudor alguna obligacin de contenido
patrimonial.
Los acreedores tienen un derecho de prenda general, y en virtud de el pueden perseguir el
cumplimiento de este derecho en todo el patrimonio del deudor (sobre cualquier bien de
ste), Art. 2465 C.C.61.
60
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.El ttulo es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

61
Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente
los no embargables, designados en el artculo 1618.

Por consiguiente si el contrato que adoleca de nulidad absoluta le impone al deudor

obligaciones patrimoniales, su acreedor tienes, entonces, inters en poder solicitar la
nulidad absoluta, porque declarada la nulidad va a desaparecer del patrimonio del
deudor una obligacin con contenido patrimonial, y por esto va a tener ms posibilidad
de hacer efectivo su derecho.
En todo caso, se requiere en los actos respecto de los cuales los acreedores puedan ejercer la
accin de nulidad absoluta sean posteriores al nacimiento del crdito respectivo porque si son
posteriores se entiende que no les asiste el derecho de pedir la nulidad absoluta porque su
inters no existira a la fecha de celebrarse el acto o contrato.
Por ejemplo, Primus contrata con Secundus el 5 de enero del 2005 y luego en 2007 con
Sempronio. A Secundus le interesa pedir la nulidad del segundo contrato porque hay menor
posibilidad de cobrar en el patrimonio de Primus si contrat adems con otra persona.

El inters del acreedor se fija a partir de la fecha del acto o contrato nulo
--> Qu pasa cuando hay representacin?: la persona contrata por medio de un
representante y ste obr con dolo: Al respecto se han dado respuestas contradictorias,
acerca si el representado puede o no pedir la nulidad del ato.
a) Discusin se presenta por una parte sosteniendo que el dolo tiene naturaleza
delictual y que no hay representacin para cometer ilcitos, por consiguiente, los
efectos del dolo son personalsimos. Por lo tanto esta postura seala que el
representado pedir nulidad del acto en que haya obrado con dolo el representante.
b) Para otra tesis, dentro de la actuacin del representante, sus efectos se van a
radicar en la persona del representado, de modo que si no puede alegarse la nulidad
del acto que se ejecuta sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba cuando se
ejecut personalmente, tampoco ser posible cuando se obr por medio de
representante.
En esta ltima hiptesis, en todo caso, nada obstar que el juez pudiera llegar a
declarar de oficio la nulidad.
Excepcin Nemo Auditur propian turpitudinem allegans: Puede pedir la nulidad todo
aquel interesado en ello, excepto aquel que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el
vicio.
a) Sabiendo: Ha sido entendido como conocimiento personal de ese vicio por quien
ejecuta el acto o contrato. Por ejemplo si alguien compra un bien sabiendo que estaba
embargado.
b) Debiendo Saber: Cundo se deba saber? En general, se ha entendido que
deba saber el vicio que invalidaba el negocio aquella parte que solicita la
declaracin de nulidad por una causal cuyos fundamentos no poda menos que
conocer con mediana diligencia y atendidas las circunstancias del caso (queda en
manos del juez).
Lo que s ha dado lugar a algn tipo de referencia especial es si basta el conocimiento
presunto de la ley que se desprende del Art. 8 del C.C. para que podamos estar en esta
causal (aqu nada tendra que ver el juez, siempre se podra estar dentro de este
precepto).
En general, se entiende que el conocimiento presunto del Art. 8 no basta para
configurar est sancin (privar de posibilidad de alegar nulidad absoluta). Hay
alguna jurisprudencia en contrario.
--> Qu sucede con los herederos de la parte que ejecut contrato sabiendo o debiendo
saber del vicio que invalid el contrato?: Hay que distinguir dos soluciones:

a) Heredero de quien est en esta hiptesis no puede pedir nulidad absoluta porque
si acta como heredero es representante del fallecido y adquiere derechos y
obligaciones transmisibles, y el derecho no estaba en su patrimonio, no se puede.
El heredero ocupa la posicin jurdica de la persona que est en esta hiptesis.
Otro argumento que se da es que si, cuando acta dolosamente, un incapaz el
C.C. en el Art. 168562 no permite ni a l ni a sus herederos pedir la nulidad del
acto, con mayor razn dicho impedimento debe operar para los herederos de las
personas capaces que ejecutaron el acto o celebraron el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que invalidaba absolutamente el acto.
Esto ha llevado a sostener por una parte que los herederos de quien est en esta
hiptesis no pueden alegar nulidad absoluta.
2.- Se ha dicho, por otra parte, que s pueden pedir la nulidad absoluta los herederos, ya
que es una sancin (1683) que debe siempre interpretarse restrictivamente y la norma no
menciona expresamente a los herederos.
No se debe olvidar que los herederos muchas veces tendrn accin personal para alegar
nulidad absoluta distinta a la accin del causante y en este caso, ninguna duda cabe de que
puede ejercer la accin, haciendo valer su propio inters.
3) Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico (civiles, no penal) 63:
ste podr pedir la declaracin de nulidad absoluta en el inters de la moral y de la ley, no
pueden pedirla slo en inters pecuniario, lo dice expresamente el C.C. en el Art. 1683.
4) No puede sanearse por rectificacin de las partes: Lo dice expresamente el Art. 1683
porque la nulidad absoluta es institucin establecida en el inters general, que no admite
rectificacin de las partes.
Slo existe una hiptesis en que la nulidad absoluta se puede ratificar por voluntad de las
partes Art. 67364, en materia de tradicin (recordar la tradicin es una convencin para
extinguir, no un contrato).
5) No puede sanearse por un lapso que no sea superior de 10 aos: Qu sucede?, para unos y
otros:
a) Se adquiere por prescripcin adquisitiva;
b) Opera la prescripcin extintiva.

62
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no
existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.

63
Se refiere al auxiliar de la administracin de justicia FISCALIA JUDICIAL (Ttulo XI, prrafo 1, arts.
350 a 364 C.O.T.). En nuestro pas la denominacin original de Ministerio Pblico (mantenida en
C.C.) fue sustituida por la de Fiscala Judicial (Art. 11, ley N 19.665 D.O. 09/03/00), para as
diferenciarla del Ministerio Pblico, que se cre y organiz por la ley N 19.640 D.O. 15/10/99, con
ocasin de la reforma procesal penal. Derecho Procesal Orgnico, Hctor Oberg Y., Macarena
Manso V., Pg. 142.

64
Art. 673. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de
su representante.Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

6) Accin de nulidad absoluta es irrenunciable porque no slo mira al inters particular del
renunciante, sino que tambin el inters de la ley y la moral.
7) Se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el contrato.
8) La nulidad absoluta produce efectos de pleno derecho: Pese a la gravedad de las causales
que posibilitan la declaracin de nulidad absoluta, mientras no haya sentencia ejecutoriada que
lo declare, el acto jurdico es vlido. Debe ser declarada por el juez.
B. Nulidad Relativa: Su fundamento es el inters de ciertas y determinadas personas, a
diferencia de la nulidad absoluta que est establecida en beneficio de la moral y la ley.
Es la sancin legal prevista cuando se omiten requisitos prescritos por la ley para la validez del
negocio, en consideracin a la calidad o estado de las personas que la ejecutan o acuerdan.
--> Casos en que tiene lugar:
1) Los actos de los relativamente incapaces;
2) En casos de error, salvo el esencial cuya sancin se discute, cuando vicia el
consentimiento;
3) En caso de dolo principal;
4) En caso de Fuerza;
5) Cuando hay omisin de las formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado de
las personas que ejecuten el acto;
6) En caso de lesin, para algunos cuando procede;
7) En todos los casos en que la ley seale como sancin la nulidad relativa.
--> Caractersticas:

Art. 1684: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley;
ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las
partes.

1) Slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus
herederos o cesionarios.
Cesionario: Aquellos a quienes se transfieren derechos por acto entre vivos.
Perfectamente la ley puede establecer el derecho de pedir nulidad relativa a alguien que
no es parte contratante, por lo tanto, no es determinante ser contratante.
Por ejemplo: la vctima de la fuerza es parte y puede alegar la nulidad relativa. O aquel en
cuyo beneficio lo han establecido las leyes (incapaces), y no son parte.
2) Puede sanearse por el transcurso del tiempo (4 aos): El Art. 1691, especifica cuanto es el
lapso y cmo se cuenta65:
a) Fuerza: desde el da en que ha CESADO.
b) Error o dolo: desde da CELEBRACIN del acto o contrato.
c) Incapacidad Legal: desde el da en que CESADO la incapacidad.
--> Se deber:
65
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.Este cuadrienio se contar, en el caso
de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de
la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro
plazo.

i.
ii.

Revisar la ley especfica, si que sta seala lapso;

Si nada dice la ley, se aplica la regla general 4 aos.

3) Puede sanearse por la ratificacin de las partes: La ratificacin es la confirmacin del

acto o contrato nulo relativamente e importa la renuncia a la rescisin (nulidad relativa)
que habra podido solicitarse.
Encuentra su fundamento:
a) Principio de renunciabilidad de derechos (Art. 12), porque la nulidad relativa se
establece en beneficio de ciertas y determinadas personas. Se trata de un derecho de
contenido patrimonial establecido en beneficio slo de la persona.
b) Principio de la conservacin del acto jurdico: En el O.J., salvo casos graves, siempre se
preferir que el acto jurdico celebrado siguiera produciendo sus efectos.
La ratificacin es un acto jurdico unilateral, la ley establece la accin a favor de una
parte (recordar que la parte puede ser una o muchas personas). Puede ser expresa
(trminos formales y explcitos), y deber cumplir con los requisitos del Art. 1694 66, o
tcita, y para que proceda deber cumplir con los requisitos del Art. 1695 67.
--> Procedencia de la Ratificacin: Para que proceda la ratificacin debe emanar de la parte o
partes que tienen el derecho de alegar la nulidad, Art. 169668.
Adems debe hacerse por quien tiene capacidad para contratar, Art. 169769 (es un acto de
disposicin patrimonial).
Debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del derecho a exigir la nulidad, y adems con
intencin de confirmarlo.
--> Efectos de la ratificacin: El negocio se considera vlido desde la celebracin, pero con efecto
retroactivo y relativo.
Retroactivo desde su ratificacin, por ejemplo el acto se celebra en el 2000 y se ratifica el 2002, es
vlido desde el 2000.
Relativo, por ejemplo 2 partes facultadas por la ley, pero slo una ratifica, por lo tanto tendr efecto
slo para la parte que la realiz, es decir, slo produce efectos para quien la pide.
Slo puede ratificarse un acto nulo relativamente antes de declararse la nulidad, si el acto ya ha
sido declarado nulo, se vuelve al estado anterior y el acto desaparece del mundo del derecho.
En otros pases se suele admitir la ratificacin del acto nulo, esta es la llamada convalidacin del acto
jurdico nulo.
--> Conversin del acto nulo: Aqu hay un acto jurdico respecto del cual no concurren los requisitos
legales para que pueda surgir sus efectos de la forma en que las partes se propusieron, sin embargo,
66
Art. 1694. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que
por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.

67
Art. 1695. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.

68
Art. 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad.

69
Art. 1697. No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.

eran los requisitos de otro acto jurdico que tiene una finalidad y efectos similares. Si hay razones para
suponer que las partes de haber sabido que el acto que celebraban era nulo, habran encaminado su
voluntad a este.
Es una institucin que encuentra su fundamento en el principio de conservacin del acto jurdico nulo.
Por ejemplo, Art. 1701 (conversin formal), ejemplo de conversin sustancial es la letra de cambio, si
sta no cumple los requisitos de forma, no va a producir los efectos como letra de cambio, pero se ha
entendido que pueden surgir efectos como un reconocimiento abstracto de deuda.
--> Nulidad de los actos de los incapaces: Art. 1686, aboli la restitutio in integrum70, que permita
que los incapaces pidieran la nulidad de los actos por ellos celebrados.
Regla Art. 168571:
a) Asercin de mayor de edad: Nadie puede aprovecharse de su propia torpeza. Corresponde a
la otra parte cerciorarse de que era capaz.
b) Dolo del incapaz: ni l, ni sus herederos ni sus cesionarios pueden pedir la nulidad.

7.2.4) Efectos de la nulidad:

1) Toda nulidad debe ser declarada judicialmente para producir efectos.
2) Son los mismos para la nulidad absoluta como para la nulidad relativa, Art. 168972.
Con lo anterior ya sealado, ahora distinguiremos respecto de las partes y terceros
A. Efectos con respecto a las partes:
a) El contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes: En este caso la nulidad opera
como modo de extinguir las obligaciones, por consiguiente, si una de las partes pretendiese
exigir el cumplimiento de la obligacin, la otra podr argumentar que no se cumplir
porque ha operado el respectivo modo de extinguir.
b) El contrato ha sido cumplido por las partes: En este caso la nulidad produce el efecto de
dar derecho a las partes de restituirse recprocamente de todo lo que hubieren entregado
en virtud del contrato73.
Esto va a quedar regulado por las reglas de las prestaciones mutuas, Arts. 904 a 914 del C.C.,
a esto hace alusin el C.C. cuando habla de las reglas generales en el inciso 2 del Art. 1687.

70
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y
requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn
de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.

71
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no
existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.

72
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Se tiene que devolver todo lo dado en virtud del acto o contrato.

Excepciones:
i.

Poseedor de buena fe: No est obligado a entregar los frutos percibidos mientras
estuvo de buena fe y se presume que lo est hasta el momento de la contestacin
de la demanda, conforme a las reglas generales.

ii.

Casos de objeto o causa ilcita (Art. 1468): Sancin para quien haya celebrado a
sabiendas acto con objeto o causa ilcita.

iii.

Caso del Art. 168874: Slo tiene aplicacin en caso de que anule o rescinda por
incapacidad de una de las partes. Aqu hay acto nulo por celebrarse con persona
incapaz sin cumplimiento de los requisitos que exige la ley (formalidades habilitantes),
salvo que se pruebe que el incapaz se hizo ms rico.

iv.

Caso del Art. 189575: Rescisin de la compraventa por lesin enorme (segn don
Ramn Domnguez). Alessandri no lo considera as (excepcin respecto de terceros).

B. Efectos de la Nulidad respecto de terceros: Da ACCIN REIVINDICATORIA contra

terceros poseedores (terceros que derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa en
virtud del contrato nulo o rescindible), Art. 168976.
--> Objetivo de la accin reivindicatoria:
1) Recuperar el dominio de la cosa de manos de terceros;
2) Accin para hacer caducar los gravmenes constituidos por quien no era dueo de
la cosa (Art. 2416).
--> Fundamento de la accin reivindicatoria:
73
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.En las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual
responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.

74
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

75
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla
de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.

76
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

1) Principio del efecto retroactivo de la nulidad.

2) Principio de que nadie puede adquirir ms derechos de los que tena su causante sin
distinguir la buena o mala fe de los terceros adquirentes.
--> Excepciones a la accin reivindicatoria:
1) Rescisin por lesin enorme 1895 1893: Vendedor ejerci accin de rescisin por
lesin enorme, pero comprador haba constituido a favor de un 3 un derecho real. Es una
excepcin desde que el comprador es el debe purificar la cosa. El vendedor no tiene
directamente la accin reivindicatoria.
2) Cuando el tercero ha llegado a adquirir la cosa (el dominio) por prescripcin (Arts.
682, 683, 717, 2517, 898, 900). Prescripcin de muebles: 2 aos (recordar la prescripcin
es un modo de adquirir originario, se configura un dominio nuevo, principia en l).
Esta excepcin (prescripcin adquisitiva ordinaria) no est contemplada expresamente en
el C.C., pero se desprende de los Arts. 682, 683, 717 y otros.
La tradicin es una convencin destinada a extinguir obligaciones, es un modo de
extinguir derivativo. Nadie puede adquirir ms derechos de los que posee, principio
claramente ilustrado en el:

Art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l

o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste
transferido desde el momento de la tradicin.

Art. 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Art 717: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor,
principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie
no interrumpida de antecesores.

De estas tres disposiciones se desprende que el 3 poseedor est a salvo de la accin

reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o
defectos de que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores no se transmiten a l.
En este caso, como el contratante demandado de nulidad se ha colocado en imposibilidad
de restituir la cosa por un acto suyo, regirn los arts. 898 y 900 del C.C., ubicados en
materia de reivindicacin, los cuales establecen que al que enajen la cosa siempre que
por haberla enajenado se haya hecho imposible su persecucin, se le podr pedir la
restitucin de los que hubiere recibido por ella y si la enajen a sabiendas de que era
ajena debe adems resarcir todo perjuicio77.
77
Art. 898. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la
indemnizacin de todo perjuicio.El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste
por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.
Art. 900. Contra el que pose a de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr
intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse
contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las
obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn
de frutos, deterioros y expensas.

Y finalmente el Art. 2517 seala que toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
3) Otras excepciones:
i.
Art. 1432 en relacin a los Arts. 1425 y 1426 (no es nulidad).
ii.
Indignidad para suceder, Art. 976 (no es nulidad).
iii.
Rescisin del decreto.
7.2.5) Acciones a que da origen la nulidad:
1. ACCIN PARA PEDIR LA NULIDAD, sea absoluta o relativa (accin personal):
a) La entabla uno de los contratantes: la dirige contra el otro.
b) La entabla un tercero (nulidad absoluta), la ejerce contra todos los contratantes.
2. ACCIN REIVINDICATORIA (accin real):
a) Contra terceros poseedores.
b) Contra quien tenga sobre la cosa un derecho real emanado del que adquiri en
virtud de un contrato nulo.
Lo lgico, se dice que se entable primero la accin de nulidad, y una vez acogida esta, se podr
entablas la accin reivindicatoria. Sin embargo, en Chile no se discute, se acepta que en un mismo
juicio se puedan ejercer ambas, ello en virtud del Art. 18 del CPC.
Inclusive en la historia de esta norma, se dej expresamente establecido, que tena por objeto facilitar
la interposicin en un solo juicio, de las acciones reales y personales en los casos de nulidad y
resolucin. O sea, la demanda que se intente podra contener perfectamente dos peticiones, tanto
la peticin de nulidad como una peticin de que obligue a restituir la cosa o a cancelar el
correspondiente derecho real limitado.
--> Se proceder de la siguiente forma:
i.
ii.
iii.

Accin de nulidad (peticin principal);

Accin reivindicatoria como peticin condicional (Art. 17 C.P.C.) para el caso que la
primera sea acogida.
Si la cosa no ha dejado de estar en manos del contratante demandado: Accin restitutoria
(1687).

7.2.6) Formas de hacer valer la Nulidad en juicio:

A. Como accin (personal): Es decir, demandando la nulidad pidiendo al juez que declare
nulo un negocio jurdico. Se ejerce en contra de quienes han celebrado el acto o deriven
de ellos sus derechos.
Esta accin de nulidad se va a ejercer en un juicio ordinario y es incompatible con
cualquier otra accin que se base en la validez del negocio o suponga esa validez, pero se
puede hacer valer otras acciones (en forma condicional), debiendo ejercerse una en subsidio de
la otra.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al
saneamiento.

B. Como excepcin: Es discutido si la nulidad se puede hacer valer como excepcin. En Chile
se admite expresamente dentro del juicio ejecutivo en el Art. 464 N 14 CPC., la duda es,
qu pasa en los otros tipos de juicio. Alguna doctrina lo ha admitido, y la jurisprudencia
ha sido vacilante. Si es que se niega la posibilidad de poder oponer la excepcin fuera del
juicio ejecutivo, lo que tendra que hacer el demandado para oponer la nulidad, sera accionar
de nulidad a travs de una reconvencin, (se demanda al demandante).
Si se admite en el juicio ordinario, oponer la excepcin de nulidad, deber alegarse en
primera instancia, y en la oportunidad procesal que tiene el demandado para defenderse,
que es la contestacin de la demanda. Porque la excepcin de nulidad no est dentro de
aquellas excepciones especiales que pueden oponerse en cualquier instante del juicio en
los trminos establecidos en el Art. 310 CPC.
7.2.7) Prescripciones de las acciones de nulidad y rescisin: Tanto la nulidad absoluta como la
relativa pueden sanearse por el tiempo.
a) Nulidad Absoluta: Son 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato.
b) Nulidad Relativa: Son 4 aos contados desde la celebracin del acto o contrato
(excepciones: capacidad, fuerza, etc).
--> La prescripcin se refiere a la accin de nulidad o tambin a la excepcin de nulidad.
a) Para algunos el 1691 se aplica a ambas78.
b) Para otros (R. Domnguez A.) sera solo aplicable a la accin porque sera injusto aplicarlo
a hiptesis de excepcin de prescripcin porque la posibilidad de oponer excepcin de nulidad
est supeditada a que se ejerza la accin correspondiente que se pretenda enervar con la
excepcin de nulidad y eso depende de la voluntad del prescribiente.
La prescripcin se justifica en cuanto ataca a la accin, porque implica descuido o abandono de
la intencin de obtener el beneficio que con ella puede invocarse, pero no tiene sentido hacer
prescribir la excepcin.
Adagio La accin es temporal, la excepcin es perpetua.
--> Suspensin de la prescripcin de la accin de nulidad relativa: La prescripcin de la accin de
nulidad relativa de una de las llamadas prescripciones de corto tiempo, Art. 252479.
Pero hay una regla de excepcin que hace que la prescripcin se rija por el Art. 1692.
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, salvo que la ley establezca algo distinto.
Prescripcin de corto tiempo que se suspende, sera una excepcin que se encuadra en el Art.
1692.
Por el tiempo que dure la causal de suspensin no se cuenta el tiempo de prescripcin en contra
del prescribiente.
78
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos.Este cuadrienio se contar, en el caso
de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de
la celebracin del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da
en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro
plazo.

79
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que
nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

Si fallece el causante y lleva un ao corriendo el plazo de prescripcin, los herederos, en la

medida que esto sean mayores de edad, les quedara tres aos todava para alegar prescripcin,
pero si el heredero tena 16 aos le quedan 5 aos para ejercer la accin, o sea el plazo se
suspende por 2 aos, hasta que el heredero cumpla 18 aos.
--> En todo caso, estas reglas de suspensin tienen un lmite: Pasados 10 aos ya no se va a poder
pedir la nulidad, es una manera de establecer cierta consolidacin a las situaciones jurdicas.
La regla se refiere a la incapacidad de los herederos menores, por lo que se interpreta que no se aplica a
otros incapaces.

CAPTULO IV: LA PRUEBA EN MATERIA CIVIL

1.- NOCIONES GENERALES:
1.1) Definicin y acepciones de la palabra Prueba: La prueba es el establecimiento, por los
medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.

La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:

1) Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un
hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.
2) Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de hacerla valer ante
los tribunales. Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
3) Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si
hubo, o no, demostracin del hecho que se sostena. En este sentido se emplea la palabra
cuando se dice que el demandante prob su accin o que no logr probarla.
1.2) Importancia de la Prueba: La prueba tiene en el Derecho una importancia prctica trascendental.
En efecto, la simple afirmacin hecha en inters propio no puede considerarse como expresin de
una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse, es como
si no existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin de probar su existencia
cuando sea necesario, es decir, demostrar cules son los hechos jurdicos que le han dado origen.
1.3) Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno: La materia de prueba
pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal, porque en ella hay normas de
fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales (adjetivas)
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho Procesal, porque, por
regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarn probar
sus respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de Procedimiento Civil consagre minuciosas
disposiciones al respecto.
Son normas probatorias de forma las relativas a la produccin de la prueba, a la manera de rendirla
ante la autoridad respectiva.
Pero, por otra parte, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil y los principios que gobiernan
la prueba se encuentran regulados en el Cdigo Civil.
En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. As, por ejemplo,
las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.
En segundo lugar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es, naturalmente, de
Derecho Civil, como son:
a

La determinacin de los MEDIOS DE PRUEBA y su estructura.

b) El VALOR PROBATORIO de los diversos medios.

c) La ADMISIBILIDAD o INADMISIBILIDAD de cada medio de prueba.
d) Los ELEMENTOS DEL ACTO PROBATORIO mismo (es decir, quien prueba y qu
prueba)
No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas probatorias, otros
Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas probatorias.
Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la prueba instrumental; el Cdigo
de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc.
Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil constituyen los
conjuntos normativos ms completos y son de APLICACIN GENERAL Y SUPLETORIA.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria en el
CC o en el CPC, no influye en su calificacin como norma de fondo o de forma; esta calificacin
se efecta considerando tan slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de fondo
en el CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se refieren
al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los
artculos 81, 1603, etc.

--> Importancia de la Calificacin de la Norma Probatoria: La calificacin de una norma como

sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del Recurso de Casacin.
a) Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al recurso de
casacin en el fondo.
b) Si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casacin
en la forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante la expresin
leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin para referirse a todas las normas
probatorias de carcter sustantivo.
Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba, ello puede
conducir, indirectamente a una revisin del establecimiento de los hechos, lo que es excepcional en un
recurso que est destinado solamente al examen del derecho.
Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo
contrato, se emplea slo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre la base de dicho
medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El
demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1708 y 1709, reglas
reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La
Corte acoge el recurso y con ello, el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces
que indirectamente el Tribunal de Casacin ha removido un hecho que vena establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente cuando lo que hay es
una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de las instancias. La apreciacin implica
valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por establecido cierto hecho, proceso de
raciocinio que slo compete a los jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley
les concede en cada medio probatorio.
2.- LOS SISTEMAS PROBATORIOS: Puede denominarse sistema probatorio al conjunto de
principios y normas que en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o
actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que procedan.
Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1

La INICIATIVA EN EL APORTE de las pruebas

La DETERMINACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

La VALORACIN de la prueba rendida

Ahora pasemos al anlisis de cada uno de estos aspectos:

1) Iniciativa en el Aporte de las Pruebas: En cuanto a la iniciativa en el aporte de las
pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad del juez. En otras palabras se
puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad probatoria.
a) Sistema Inquisitivo: si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente,
los hechos planteados.
b) Sistema Dispositivo: si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de
disponer de la fase probatoria.

2) Determinacin de los Medios de Prueba: En lo concerniente a la determinacin de los

medios de prueba, las opciones extremas son:
a) Su fijacin taxativa por la ley: Aqui la ley seala, en nmero cerrado, cules son
los nicos elementos o medios que se consideran idneos para producir
conviccin en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos
fijando su estructura.

b) La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio

aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos: Aqui tenemos
que el nmero es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aqu dos
variantes:
a. Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no
cualquier elemento.
b. Libertad Relativa: Se confiere al juez la facultad de decidir qu
elementos son idneos en el asunto sometido a su conocimiento y
resolucin.
3) Valoracin de la Prueba Rendida: Tocante a la valoracin de la prueba rendida, las
alternativas son:
a) Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada
medio de prueba y su apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como
sistema de prueba legal o tasada Lo propio sera, en realidad, hablar de sistema
de tasacin legal de la prueba.
b) Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se
seala que este sistema admite dos modalidades:
a. Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades para
apreciar la prueba siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre
obligado a sealar en su sentencia cmo arrib a ese convencimiento.
b. Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero imponindole el deber de seguir un
razonamiento lgico que debe exponer en su sentencia.
En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte de la
combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos.
Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes.
El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de prueba. Si se
pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos,
es decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el
legislador determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos,
suele denominarse Sistema de Prueba Legal.
2.1) Sistema Probatorio Chileno: El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno
permite concluir que:
1
En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio
dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver.
1) En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la ley los fija
taxativamente.
2) En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal, pero bastante
atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa
el valor probatorio de la mayora de los medios, pero existen tambin disposiciones que
conceden al juez amplias facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones, el
informe de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo dems, numerosas
leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba
en conciencia, como ocurre en materia de menores, materia laboral, etc.
En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema de la prueba
legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya mencionadas.
Del sistema probatorio que sigue nuestra legislacin pueden deducirse los siguientes principios
probatorios:

1. Pasividad de los Tribunales: El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes.
Son las partes las que deben proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas en
conformidad a las pautas que fija la ley.
Existe, sin embargo, una excepcin a este principio, la cual est constituida por las
medidas para mejor resolver, que el juez est facultado para decretar de oficio.
No obstante, las posibilidades son bastante restringidas:
a. El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley autoriza
expresamente.
b. Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe
ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver slo estn destinadas
a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor
acierto del fallo.
c. Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para
resolver el juicio.
2. Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba: El tribunal debe proporcionar a las
partes la oportunidad para rendir su prueba.
En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el derecho al
debido proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal del
recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales, entre
otros:
a. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
b. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin.
c. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra
la cual se presentan.
d. La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba:
a) Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el
ordenamiento jurdico.
b) Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de
ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:

De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante

testigos los actos que deban constar por escrito.

Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes

por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace
prueba.

Etc.

c) Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una resolucin

del Tribunal, el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es
facultativo del Tribunal ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y
el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el rendimiento de
la prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la
causa, notificado a las partes.

3. El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley: La
valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley,
principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil.
3.- EL ONUS PROBANDI O PESO DE LA PRUEBA: En primer trmino debemos tener presente
que el sistema probatorio chileno, en lo que aportacin de la prueba se refiere, es un sistema
dispositivo (aunque atenuado), de manera que tocante al origen del aporte, son las partes, y no el
juez, quienes han de proporcionar los elementos de conviccin.
La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar un determinado hecho.
Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero
habr una parte interesada que, si no las aporta, ver rechazada su pretensin. Por ello es que
para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada la expresin riesgo de la prueba en
cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que no prospere su pretensin.
Una primera distincin necesaria en esta materia nos llega a distinguir entre Actos Contenciosos y no
Contenciosos:
a) Actos No Contenciosos:, ser al interesado el que deber allegar las pruebas que
demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos.
No existe aqu mayor problema.
b) Actos Contenciosos:,, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal
para llevar probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva.
Estos son los casos que trataremos en los criterios ms adelante.
En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto
una de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor
fama.
3.1) Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba: Para establecer la distribucin del
peso de la prueba en materia judicial CONTENCIOSA, la doctrina ha elaborado diversos
criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al mismo resultado.
A. Criterio de la Alteracin de la Normalidad: Segn este criterio, aquel que afirma un hecho
o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe
probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto,
que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deber analizarse la
situacin concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que se desenvuelve
y, con ello, ser el juez quien tendr que establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados
normales y habituales. Por ejemplo:
a) Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas
por un vinculo obligatorio
b) Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que son posedos,
sean de propiedad de sus poseedores.
c) Que las personas acten de buena fe.
d) Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha
adquirido una situacin jurdica en tales trminos que quien la desconozca, niegue o
pretenda que es de caracteres diversos, deber probarlo.

Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil el cual dispone
que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.
B. Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse: De acuerdo a este criterio,
debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben probarse, distinguindose diversas
clases.
Se distingue entre hechos constitutivos, por una parte, y, por otra, hechos impeditivos,
modificativos y extintivos.
a) Hechos Constitutivos: aquellos que configuran una situacin jurdica, es decir, los
que le dan existencia y validez.
a. Genricos son los que estn presente en toda situacin;
b. Especficos los que estn presentes slo en determinada situacin jurdica.
b) Hechos Impeditivos: los que obstan la existencia o validez de la situacin jurdica.
c) Hechos Modificativos: los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la
situacin jurdica.
d) Hechos Extintivos: los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin
jurdica de que se trate.
Ahora bien:
a) El ACTOR debe probar el HECHO CONSTITIVO ESPECFICO.
b) El DEMANDADO que alega la existencia de un HECHO IMPEDITIVO,
MODIFICATIVO O EXTINTIVO, debe probarlo.
--> Algunos casos:
1. Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo:
Una vez que este hecho constitutivo este probado, estar relevado de la prueba de
los hechos constitutivos genricos, los cuales quedan con el carcter de estado
normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los
particulares crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa,
debern probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo
especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulacin propia.
Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la capacidad de los contratantes.
2. Quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genricos: deber
probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los
cuales deben ser probados por quien los alegue.
3. Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es,
probada la situacin jurdica: Tal situacin pasa a ser el estado normal para las
partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese estado
normal.
As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que
conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo,
etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepcin, deber ser probado
por quien lo alega.

Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos,

implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta
por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los
hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea.
C. Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea: Se ha propuesto
tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en
relacin con la norma jurdica que debe aplicarse.
Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no
solamente la situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba,
sino, fundamentalmente, el efecto jurdico que se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico pretende
con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar.
As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto
jurdico que plantea:
a) Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o
reconvincente.
b) Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como
demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que
sea su posicin procesal.
Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto
jurdico perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien
deber determinar cul es la norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez.
Ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est obligado a entregarle el
mueble que le compr.
El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la
declaracin de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil,
precepto tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo
tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el que habra comprado el mueble.
El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que
est exonerado de responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto
aplicable el artculo Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya
destruido y que esa destruccin haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.
3.2) El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento: Dispone el
artculo 1698

Artculo 1698 inciso 1: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta

Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la prueba de las obligaciones.
Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV, relativo a las obligaciones
y contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la prueba de las obligaciones.
Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms especficas, que generalmente
constituyen confirmacin del artculo 1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la
prueba del caso fortuito al que lo alega.

No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio alcance, en otras
palabras, que contiene un principio de general aplicacin.
La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho Civil, sino en
las dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el
mismo sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la distribucin del peso
de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del CRITERIO DE LA
NORMALIDAD.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el CONTENIDO DE LAS
PROPOSICIONES DE LOS LITIGANTES lo que debe examinarse para determinar a quien
corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan tenido que adoptar.
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero avanza una
afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De
ah el adagio actor incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos
de las afirmaciones que l formule al defenderse.
En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones.
1) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca: Es decir, nada hace. No por
eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga.
El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende
que le asiste; solo as podr el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos sobre los que deber recaer la prueba y en caso de no
comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos propuestos por el
demandante, aplicndose en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las
partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido
cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada
dice, no est asintiendo al demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As
se ha resuelto.
2) Que el demandado comparezca y niegue: Si el demandado, escueta e integralmente, niega
el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una situacin equivalente
a la recin analizada
3) Que el demandado comparezca y oponga una excepcin: En tal evento, tendr el
demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba
al demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido de la
excepcin implique, ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el
demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin.

4) Que el demandado comparezca y acepte o reconozca: En la medida que ello ocurra, lo

normal es que estar dejando por probados, a travs de su confesin, los hechos o actos
planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea procedente.

Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la

confesin en ciertas materias. Por ejemplo:

El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de los
negocios del marido.
El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para desvirtuar la
presuncin que l establece.
En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a
patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de estos; el artculo 2485 seala que la confesin
del padre o madre que ejerza la patria potestad, no har prueba por s sola contra los
acreedores.
El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la prueba de la
preferencia de cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, de que
gozan los cnyuges por su crdito de gananciales; y respecto de la prueba de la
preferencia de cuarta clase de que gozan las personas bajo tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores. En efecto, la confesin de alguno de los cnyuges, o
del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.

3.3) Momento en que se determina la distribucin del onus probandi: Por regla general, en la
demanda y contestacin de la demanda quedar establecido lo fundamental de la controversia y,
por tanto, la distribucin bsica de la carga probatoria.
Pero como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los contendientes, ya de hechos
nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepcin de ciertas
excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribucin de la carga de prueba
continua.
Adems, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay hechos que van
quedando establecidos, lo que va tambin influyendo en el traslado de la carga probatoria.
Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto respecto del debate principal
como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia
principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez determinar a quien
corresponde probar, resolviendo en consecuencia, segn esa parte haya asumido o no la carga de la
prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que ha de
determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible ms que al
decidir, porque an cuando con la demanda y su contestacin ya est planteada la discusin
fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas
que van modificando o alterando la distribucin.
3.4) Alteraciones del Onus Probandi: Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona
a las presunciones legales y a las convenciones modificatorias.
1. Presunciones Legales: Segn lo declara el artculo 47 del Cdigo Civil, la presuncin es la
afirmacin del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

Artculo 47: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Si permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque

sean ciertos loa antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la
ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales.
a) Presunciones Legales: Estas son aquellas que establece la ley.
Estas a su vez pueden ser:
a. Presunciones Simplemente Legales: Estas admiten prueba en contrario.
b. Presunciones de Derecho: Son aquellas que no admiten prueba en
contrario.
b) Presunciones Judiciales: Estas son aquellas que establece el juez.
Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o
excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva
del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el
peso de la prueba, si quiere destruirla.
El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una
presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la
prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una
alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se
impondra segn las reglas generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos
mtodos (presuncin; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma
parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo
reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba.
Contina este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de
vista del onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o
fijaciones legales del peso de la prueba.
Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones simplemente legales son
reflejo de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de
la normalidad, entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de
constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de
ellas.
2. Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba: Los pactos sobre prueba son acuerdos
entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba, para alterar
la reglamentacin legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos
pactos versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se pretende
inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico entre
las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.
En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto determinado se
refieran, y estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.
Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:

a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio
que surja quedar excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se
incluir uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio
imperante determina, taxativamente los medios admisibles.
b) A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en
caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa
por parte del arrendatario, corresponder siempre al arrendador.
c) A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir
el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su
valoracin a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a
rechazarlos.
El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que
regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen
referirse, son de orden pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en relacin a
los pactos para alterar el onus probandi.
As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningn
obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra
complaciente, al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor
trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso
final y 1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva.
Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus
probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la
autoridad jurisdiccional. De manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto
ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase
altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que
efecta la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que
establece la ley y en tal evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que,
como ratificar las reglas legales, ser inocuo.
4.- EL OBJETO DE LA PRUEBA: El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba,
esto es, aquello sobre lo que recae.
Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que SE PRUEBAN LOS HECHOS Y NO EL DERECHO.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros
debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos:
hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos,
esto es, con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un
hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay
limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden
sealarse como incorporados en la amplia categora de hechos:
a) Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.

b) Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.

c) Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los
documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado
material, etc.
d) La persona humana en su contextura fsica.
e) El estado o situacin psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
a) La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos
y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos legales se
comprende no slo los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica, los decretos con
fuerza de ley, los decretos supremos.
b) La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin, que
surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que corresponde
al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen nicamente
argumentos a favor de sus pretensiones.
c) La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de derecho.
Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto
dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del
proceso de aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por
eso, una errada calificacin jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en
el fondo, segn lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.
d) La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin, excepcin,
hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de
Derecho.
4.1) Prueba del Derecho: Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la
prueba del derecho.
En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio
enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de
prueba.
1. Prueba del Derecho Histrico: Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico
requiere prueba; las normas derogadas no son derecho, son simples datos histricos. Por
ello, en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo como argumento o elemento
interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensin.
2. Prueba del Derecho Extranjero: Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del
Derecho extranjero. Debe precisarse que el cuestionamiento surge en relacin con el
derecho extranjero, no en relacin con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio
para el pas.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no
probarse el derecho extranjero:
a) La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que
el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere
prueba segn las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento
jurdico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del derecho extranjero las deben
aportar las partes.
b) La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho,
como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran
aportar las partes recaeran sobre un punto de derecho y por lo tanto consistiran en
simples argumentos. El juez tendra el deber de investigar el derecho extranjero a
aplicar.

Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura, se

puede permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las
partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de
hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o
antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema,
sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:
a) El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los
jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda,
las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se
refiere.
b) El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr
tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el
juez chileno un HECHO YNECESITA PRUEBA.
No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe
aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes tambin
puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC
permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho
extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo 411 es
indicar que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante.
Luego, procede darle aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio
por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda
decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa porque en
tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
3. Prueba de la costumbre cuando constituye derecho: En los pases de Derecho escrito, la
doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que, siendo as, es el
juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura
novit curia)
Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque:
a) Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.
b) Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que
el juez no est en condiciones de conocerla, como lo est respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe
adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para
detectarla y aplicarla de oficio.
Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que se da por
establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastara con la
indagacin del caso precedente, remitindose a aquel el fallo.

En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en

Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios.
El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley
(secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella, Artculo 280.
El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo:

En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por

reparaciones locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que segn la
costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios.
En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el
pago de la renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin,
conforme a la costumbre del pas.
En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada
por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez.

Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como la
costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa, de
palabras o frases tcnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para
que puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin aplicables en
materia civil, pues corresponden a su concepto jurdico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un
hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por
remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene los
caracteres que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio.
La prueba corresponder, a quien alega la costumbre.
En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que
se debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre
invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial.
En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos
los medios de prueba legales.
En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala especficamente
cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse.
4.2) Hechos que deben probarse: Sabemos que se prueba el hecho, sin embargo, es preciso
formular algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa
judicial determinada.
En el plano NO CONTENCIOSO, los hechos que han de probarse son los invocados por el
interesado y que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las peticiones
que se formulan al juez.
As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la herencia intestada de una persona
fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de
80
Artculo 2: La costumbre no constituye derecho sino en que la ley se remite a ella.

Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el
grado de parentesco del solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.
En el MBITO CONTENCIOSO, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones:
los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de
hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan
al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que:

Artculo 318 C.P.C: Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda
con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s
mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial
y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los
escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla.

Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos que renan
estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa,
son slo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal para
que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la
etapa procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal
de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos
puede recibirse nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de
la causa, antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una
peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a esa altura
del proceso ya haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho
personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba
controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no se incluy como
punto de prueba.
4.3) Hechos Excluidos de la Prueba: Quedan excluidos de la prueba:
1.
2.
3.
4.

Los hechos de prueba prohibida por la ley.

Los hechos que la ley presume de derecho.
Los Hechos notorios.
Hechos Negativos

Ahora veamos cada uno de estos 4 casos:

1. Hechos de Prueba Prohibida por la Ley: Por razones morales o de orden pblico, parece
ser comn en las legislaciones que se prohba expresamente la prueba de determinados
hechos.
En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artculos 182 y
288 del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N19.585.
El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimada del hijo, ora sea
hecha por el marido, o por otra persona, tendr calor alguno, si no se interpusiere en tiempo
hbil ante el juez, el cual nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en
l.

El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los
alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, sin embargo, dicha accin no poda
intentarse en contra de una mujer casada.
2. Hechos que la Ley presume de derecho: Queda excluido de la prueba aquel hecho que la
ley presume de derecho, pero ello, siempre que estn probados los antecedentes o
circunstancias de donde la ley los infiere.
Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro.
Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podra
el favorecido con la presuncin, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho
presumido, slo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni
puede ser controvertido.
3. Hechos notorios: Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio
est relevado de prueba.
Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina.
a) Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de prueba
si el adversario reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular,
pues es generalmente ocurrir lo mismo con cualquier otro hecho ordinario.
b) Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo
considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue.
c) Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero
basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo
considera notorio, ha de tenerlo por establecido.
d) Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o
alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que
renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse:
a) La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo
de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque
su existencia consta histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado
estn lo suficientemente acreditados.
b) Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se
pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad
de las personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por
todos.
Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba
examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra
circunstancia, sea el que est en condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al
menos para efectos probatorios.
La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que
han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo.
El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.

En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su
personal conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido de
su notoriedad en los trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la
generalidad de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se
entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio
de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret;
la declaracin de muerte presunta de una persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y
no admite como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y prefiere exigir
prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como caracterstica que
ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho
mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad.
En Chile, as acontece, por ejemplo:
a) Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios
de filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de
la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo
en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la
notoriedad, sino que adems seala detalles de la descripcin o consistencia de la
notoriedad; incluso se exige que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos y se
establecen los medios de prueba a travs de los cuales debe probarse.
b) Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil
relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de
dicho estado. Dicha norma seala que ella consiste principalmente en haberse tratado
los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y
en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y
por el vecindario de su domicilio en general. En este caso, la posesin notoria debe haber
durado a lo menos 10 aos continuos, debiendo probarse por los medios que establece la
ley.
4. La Prueba de los Hechos Negativos: Para determinar si las negaciones, llamadas
frecuentemente hechos negativos, son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter
que revisten.
Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como la
prueba de los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin
hecho negativo es una contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su
ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las
negaciones o negativas.
Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:
a) Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por
ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)
b) Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se
niega la capacidad de Pedro)

c) Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material.

Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:
a. Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y
lugar (por ejemplo: se niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile)
b. Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas
circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden
probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la
negativa de hecho indefinida.
En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas solemnidades que concurrieron;
en el segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese
da a esa hora Pedro estaba en Europa.
En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al
que recurrir.
*Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas,
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn
corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio
del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber
probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la
parte contraria probar la afirmacin que la destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en
varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:
a) Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por
haberse dejado de gozar durante tres aos.
b) De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento
resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo,
y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la
opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
c) El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o
cancela, con nimo de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es
admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o
no fue hecha con nimo de remitir la deuda.
d) El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho
un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
e) En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa
el pago, el demandante debe probar que no era debido.

5.- VALORACIN DE LA PRUEBA: La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del

poder de conviccin que tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
5.1) Caractersticas: Es una funcin con varias caractersticas:
1) Es una funcin intelectual.
2) Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al
juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa
abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes
estn excluidas de esta actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular
observaciones a la prueba rendida.

3) Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar

sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn
conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.
4) Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la
prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas,
de conocimiento cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.
5.2) Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba: La funcin de la valoracin de la
prueba admite diversas clasificaciones. Pueden mencionarse fundamentalmente las siguientes:
1. Valoracin de Tasacin Legal y de Tasacin Judicial: Segn la influencia de los rganos
legislativo y judicial, la valoracin puede ser de tasacin legal o judicial.
a) Valoracin Legal: La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se enuncia
ms precisamente segn quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin
que se excluya a la una o la otra.
En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez en la
aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto.
b) Valoracin Judicial: Y si la tasacin es judicial, por mucho que la ley entregue
toda la tarea al juez, ste siempre deber someterse a una limitacin legal, al
menos, a la de no valorar arbitrariamente.
2. Valoracin Individual y Valoracin Comparativa: Segn el objeto de la valoracin, ella
puede ser individual o comparativa.
a) Valoracin Individual: La valoracin individual importa determinar el valor de
conviccin de cada medio de prueba independientemente considerado.
b) Valoracin Comparativa: La valoracin comparativa determina el valor de
conviccin que tiene el conjunto de pruebas aportadas.
5.3) La Valoracin de la Prueba en Chile: En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada, en
parte, por el legislador y, en parte, es entregada al tribunal.
En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de los medios
de prueba, adoptndose el denominado sistema de tasacin legal, pero al mismo tiempo, la ley
entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o materias valorar la
prueba.
En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoracin legal:
a) Prueba Instrumental.
b) Confesin Judicial sobre hecho personal.
c) Presunciones legales y de derecho.
d) Inspeccin personal del tribunal.
En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms bien podra decirse que la
determinacin del valor en lo fundamental est dispuesta por la ley, pero siempre se deja un
margen a la apreciacin del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de precisar con exactitud
en abstracto, como son hace fe, base de presuncin judicial, producir prueba, que emplean los
textos.
Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoracin por el juez.
En general, existe valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la expresin el juez
apreciar la prueba en conciencia.
La APRECIACIN EN CONCIENCIA de la prueba por el juez consiste en la valoracin judicial
de la prueba por persuasin racional.

Se trata de una expresin difcil de definir. Un fallo declar que la apreciacin de la prueba en
conciencia es una facultad que la ley concede a los tribunales para estimar los antecedentes
producidos en autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razn,
y formarse con ellos un convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos.
En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que sealan la tarifa legal de la prueba, la ponderar
en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia jurdica, la ley entrega a la
conciencia del juez la valoracin de algunos o todos los medios de prueba que normalmente tienen
tarifa legal, la que ser sustituida por la conciencia del juez.
Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciacin a la conciencia del juez,
tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a la sana crtica del
tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciacin en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en
una materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de Menores) entrega la apreciacin de toda la
prueba a la conciencia del juez, respecto del informe pericial hay slo una ratificacin o confirmacin
de lo que ya haba consignado originariamente el Cdigo de Procedimiento Civil.
Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser apreciada en conciencia por
el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoracin del sistema de persuasin racional, y no
de ntima conviccin. Las cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias,
conducen a esta conclusin.
De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la prueba en
conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que lo han conducido a
establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo
los razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para
proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la enmienda mediante el
recurso de queja. As se ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoracin
calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va casacin.
La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresin u otras
semejantes, en diversas materias especficas.
Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia:
1) El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo
un medio de prueba: el informe de peritos.
2) El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega
la valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el
caso a que se refiere el artculo 426.
3) Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de
ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba
de testigos, donde, si bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en
definitiva, es el juez quien valorar si ellos concurren o no.
4) Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la conciencia del
juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.
5) El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como es la no
contenciosa (artculo 819)
6) La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana
crtica (artculo 14)
7) La Ley de Menores (artculo 36)
8) Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695 (artculo 22)
9) Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30)
10) Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)

Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se
cumplan determinados requisitos que precisa.
Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de
manera que una supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable
en casacin.
Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los
requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de
naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedera la
revisin en casacin en el fondo.
Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC que impone varios
requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de
plena prueba. Se producira infraccin de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a
testigos que fueron tachados o no fueron legalmente examinados.
En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin
individual como la comparativa.
La LEY VALORA INDIVIDUALMENTE los medios de prueba, utilizando los conceptos de
prueba plena y prueba semiplena.
a) Plena Prueba: Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se
trata.
b) Semiplena Prueba: Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho,
y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o
conviccin.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor slo de
semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena segn el
criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del CPC)
Ahora bien, la ley da reglas de VALORACIN COMPARATIVA cuando existen pruebas
contradictorias:
a) Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los
conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que
equivale a concluir que se dar por probado el hecho que se desprende de la plena, o con
las caractersticas que se desprenden de la plena.
b) Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as:
a. Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.
b. Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la
orden de que preferir la que crea ms conforme con la verdad.
Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le
da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto,
revisable en casacin en el fondo.
En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms
conforme con la verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta
equivocada apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se
ha resuelto.

5.4) La Labor Valorativa del Juez: Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al
valorar la prueba, conviene distinguir dos fases:
A. El anlisis extrnseco u objetivo. El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la
autenticidad y, a veces, la sinceridad del medio probatorio.
B. El anlisis intrnseco o subjetivo. El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y
credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece,
respecto a la realidad.
Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser efectivamente lo que aqul
declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya
equivocado en la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al
declarar.
El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno
en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a establecer, en
la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del
CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto
controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas (artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado
referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o excepcin por ser
incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de establecer los hechos que dicen
relacin con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la
prueba conducente al establecimiento de esos hechos.
No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que
son incompatibles con las acogidas, pero NO DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
DEBADITOS. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que
debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no
resueltas por incompatibles con las acogidas.
La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la
valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de
toda influencia en la decisin de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas
procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin incompleta, constituye
causal de casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de
Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6)B) Los Medios de
Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.

6.- LOS MEDIOS PROBATORIOS EN GENERAL:Los medios probatorios son los elementos que
en un sistema jurdico se consideran idneos para producir conviccin en el juzgador.
Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el
sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:
a) Frmula Taxativa: Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general
(admisibilidad genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la
prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad especfica)
b) Frmula Libertad: Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin
sealamiento legal. Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:
a.Libertad Parcial: entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos
elementos.
b.Libertad Total: implantar una amplia libertad, en que son las partes las que
deciden qu medios allegan.
c) Frmula Intermedia: Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije
algunos medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar
o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este respecto contribuye a
configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la
consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general,
parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por la ley.
El artculo 1698 inciso 2 del CC.

Artculo 1698 inciso 2: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos,
presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez"

Y el artculo 341 del CPC.

Artculo 341 C.P.C.: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informes de
peritos, y presunciones"

Estos textos permiten formular algunos comentarios:

1) En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
i. Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez)
ii. Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos,
instrumentos)
iii. Deduccin lgica (presunciones)
2) La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de
conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas
magnetofnicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto
de instrumento)
3) Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho,
con las consecuencias que se derivan de esa calificacin.
4) El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo seala la
ley en otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los preceptos citados
no coincide con el del otro, como puede verse),

5) Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de

algunos medios.
6) No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto.
7) El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue
agregado por el CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por
ejemplo, en los artculos, 314, 460, 848.
8) En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su
reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de
febrero de 1944, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido
fueron derogadas. Fue, as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal
como especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como
medio de prueba estn tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas
como estn las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque
no se estimaran derogadas las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no hay
manera de llevar adelante su produccin en juicio.
9) El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir
aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se
trata del juramento como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere
fuerza a una obligacin o deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente
responsabilidad.
6.1) Clasificacin de los Medios de Prueba: Considerando las caractersticas de los medios
probatorios, se han formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el trmino prueba" en su
sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la denominacin "clasificaciones de las pruebas".
Entre ellas pueden destacarse:
1) Pruebas orales y Pruebas escritas.
2) Pruebas Directas y Pruebas indirectas.
3) Pruebas Histricas y Pruebas crticas o lgicas.
4) Pruebas de cargo y Prueba de descargo.
5) Pruebas plenas y pruebas semiplenas.
6) Pruebas primarias y Pruebas secundarias.
7) Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas.
8) Procesales y extraprocesales;
9) Preconstituidas y casuales.
Pasemos a ver cada una de estas 9 a continuacin:
1) Pruebas orales y Pruebas escritas: Segn la forma en que se expresan, las pruebas se
clasifican en orales y escritas.
Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuacin judicial ha de dejarse testimonio escrito
en el proceso; la prueba no es excepcin a esta regla, por lo que en este sentido, todas pruebas
son, en definitiva, escritas (al menos en el mbito judicial).
Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas.
a) Prueba Escrita: Son escritas la instrumental y la pericial.
b) Prueba Oral: Son orales la de testigos y la confesin (aunque la confesin
espontnea, en el proceso, generalmente adopta forma escrita).
Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su naturaleza
de procesos intelectuales que son desarrollados por l juez.

2) Pruebas directas y Pruebas indirectas: Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas
e indirectas.
Esta clasificacin es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla,
de modo que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para dar el concepto
de cada clase.
Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el alcance
del medio probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es
conveniente para el valor de conviccin que ha de atribursele.
a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende
probar y el hecho que se demuestra con tal prueba:
i.

ii.

Prueba Directa: Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho
a probar y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar
es el mismo que el juez percibe con la prueba.
Prueba Indirecta: Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es
decir, el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo

En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del

juez; ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez.
Los dems medios constituyen prueba indirecta.
Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho no el hecho
mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar.
En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce
la existencia del contrato, etc.
En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre
aqul y ste se interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba).
b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende
probar:
i.

ii.

Prueba Directa: Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio
respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo
perciba directamente).
Prueba Indirecta: Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente
del que se pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado
slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un proceso de
razonamiento.

En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba
directa del contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el
juez no est percibiendo directamente la celebracin misma del contrato), y slo
constituira prueba indirecta la presuncin.
Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesin, etc., pueden
tambin constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que ser la base de
donde va a surgir la presuncin.
Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido,
cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice.
As, la inspeccin de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto
de herir.

3) Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas: Segn su funcin, las pruebas pueden ser
histricas o crticas.
a) Prueba Histrica: Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a
probar; lo describe o fija histricamente; de este modo, tiene una funcin
representativa del hecho.
En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin
depender en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de
prueba.
Aqu tenemos al Instrumento, el Testimonio y la Confesin.
b) Prueba Crtica o Lgica: Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen
del hecho a probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar
por probado el hecho mediante un juicio.
Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales
puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su
funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Aqu encontramos a la Presuncin e Inspeccin personal del Tribunal.
4) Pruebas de cargo y Pruebas de descargo: Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de
cargo y de descargo.
Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la
hay).
a) Prueba de Cargo: Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa
sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso,
para dar por establecido el hecho que l debe establecer, presenta una prueba, que ser
entonces de cargo.
b) Prueba de Descargo: Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba
suministrada por el adversario (es llamada tambin contraprueba, o prueba contraria).
Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la prueba no est
determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto
sostener que la prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las
afirmaciones que se formulen.
Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de
descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn
persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.
5) Pruebas plenas y Pruebas semiplenas: Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas,
segn su resultado.
a) Plena Prueba: Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para
demostrar el hecho de que se trata.
b) Semiplena Prueba: Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola
no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras
pruebas para lograr, esa demostracin o conviccin.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba:

a)
b)
c)
d)

El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica.

La presuncin de Derecho
La confesin sobre hecho personal
La inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.

Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que
la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la
apreciacin a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena
prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley
precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese
mrito de prueba completa, segn su criterio.
Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de
prueba por escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden
mencionarse los casos de los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6) Pruebas primarias y Pruebas secundarias: Segn su grado de relacin con el hecho a
probar se distingue entre pruebas primarias y secundarias.
a) Prueba Primaria: Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es,
inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar.
Ejemplos de primarias son, el instrumento que da cuenta de un contrato y la
confesin del mismo.
b) Prueba Secundaria: Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema
otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba.
Ejemplos de secundarias, una copia de aquel instrumento o el testimonio de un tercero
sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes.
Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los
hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de deduccin, etc.
En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de conviccin.
7) Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas: Segn su contradiccin, se distingue entre
pruebas sumarias y controvertidas.
a) Prueba Sumaria: Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni
oportunidad para hacerlo, de un contradictor.
b) Prueba Controvertida: Es prueba controvertida la que se efecta con aquella
intervencin o, al menos proporcionndosele oportunidad de intervenir.
Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad
procesal de intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la
acepta en los trminos en que se est efectuando.
Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de
intervenir sin que, necesariamente, haya de oponerse.
De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se desprende
claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han
de ser controvertidas.
De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los que estructuran
el Derecho probatorio chileno.

Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones,
se les confiere valor.
As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo,
en materias de jurisdiccin no contenciosa.
8) Pruebas procesales y extraprocesales: Segn la poca en que surgen respecto del proceso en
que obran se distingue:
a) Pruebas Procesales: Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el
proceso en que obran.
b) Pruebas Extraprocesales: Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera
de l.
Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est
obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso.
As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de
un segundo litigio, cuando se hace valer en ste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no
contenciosas.
La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; ms an, es
recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes.
Ello ocurre:
a) En las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas
preconstituidas, consistentes en confesin (llamada aqu declaracin jurada) y en
instrumentos, que son exhibidos por el demandado; puede notarse, s, que si bien no
hay juicio, pronto lo habr.
b) Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En ellos:
a. Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le exige que
resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir
las informaciones que estime.
b. Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir
pruebas, y si las considera insuficientes, mandar rendir informacin
sumaria. Esta informacin sumaria, en la prctica, se utiliza principalmente para
la produccin de la prueba de testigos, y como basta rendirla ante un receptor no
ostenta gran solidez.
La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal
distinto de aquel en que va a producir efectos:
a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal : En primer trmino, conviene
puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de despreciable. Es requerida y
esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su calidad
depender, frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea
aceptada o rechazada.
Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para
celebracin de matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir beneficios
que se conceden a los imponentes, etc.
De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de tribunal,
ciertamente, la inspeccin personal del juez; tampoco, salvo alguna situacin muy

particular, el informe de peritos y las presunciones, si bien, estas ltimas pueden

funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del funcionario que resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante
quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un
juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones
del Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba.
En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba
rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin
nuevas diligencias, carece de valor.
Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de
haber surtido efecto la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener
necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello no impide que un medio de
prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompaado luego al tribunal,
produciendo ante l el valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de
tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos,
al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o
de un conjunto complejo de solemnidades, de un acto jurdico determinado. As
acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y en el
testamento, la elaboracin de un instrumento en esos mismos actos, etc.
b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se
pretende produzca efectos: Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido
prueba procesal; ello ocurri cuando se rindi; se denomina ahora extraprocesal
desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra controversia, se
pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus
caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro.
As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en
cuanto a la inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto de las
presunciones. La prueba testifical es esencialmente controvertible, por lo que la
doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos rendida en una causa
pueda tener efectos en otra distinta.
Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es diversa.
El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces,
desglosado del proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor
probatorio que le corresponde por ley. Pueden s surgir problemas en relacin con las
objeciones y la decisin que sobre ellas se haya tomado en el proceso anterior, esto
especialmente respecto del instrumento privado.
Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si
esta controversia se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en
la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del
CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia
civil.

De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una

prueba rendida en una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa
juzgada (lo resuelto) en los casos que los preceptos establecen.
9) Pruebas preconstituidas y casuales: Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin
de pruebas en preconstituidas y casuales.
Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que se ha dado aqu
a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos trminos,
utilizan los de preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro
criterio: el destino con que se cre el medio probatorio.
a) Prueba Preconstituida: En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la
intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace
constar un contrato, por ejemplo);
b) Prueba Causal: y es casual la que surgi sin ese destino o intencin, pero que de
hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)
7.- LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR: Segn se dijo, en el Derecho chileno (Art
1698 inciso 2), la seala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:
1) Instrumentos pblicos o privados
2) Testigos
3) Presunciones
4) Confesin de Parte
5) Inspeccin Personal del Tribunal
6) Informe de Peritos
Estos 6 medios se prueba son los mencionados por el artculo 1698 del C.C. Ahora analizaremos cada
uno de ellos por separados
1. Los Instrumentos en General (Pblicos y Privados): Prueba documental o literal es la que se
produce por medio de documentos, en la forma prefijada por las leyes.
Goza de gran confianza por parte del legislador en atencin a la fijeza que al hecho a probar da el
documento.
1.1) Documento e instrumento: Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas
las cosas donde se expresa, por medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es
indiferente el material sobre el que los signos estn escritos. Tambin lo es la clase de escritura
(pueden ser letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio,
documentos los medios que, aun emplendose para expresar un pensamiento, no llevan signo de
escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".
Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero los
que tal sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.
Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie
del gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba.
Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho
(como un diario, una carta) no seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la
denominacin genrica de documentos.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son elementos de la prueba
instrumental.

Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que representa
objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los dems, documentos, la
representaran por otros signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el
ganado.
1.2) Ttulo e instrumentos: Propiamente:
a) Ttulo: Es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento,
b) Instrumento: Es slo su prueba escrita.
Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.
En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un hecho
generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito
("quittance") cuando constata un hecho extintivo de obligacin"
1.3) Clasificaciones:
1) Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados
a) Instrumento Pblico: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)
b) Instrumento Privado: Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los
otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario pblico
competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la
intervencin del funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los
instrumentos pblicos. La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos
documentos, no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta
o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la inversa la persona que
exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo
niega.
2) Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de
solemnidad
a) Instrumentos Solemnes: Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad
solemnitatem), constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que
dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de compraventa de bienes.
races, etc.)
Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se
refieren y del cual forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en
que inciden no produce efecto alguno.
b) Instrumentos de Probacin: Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se
limitan suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en
ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por
eso su omisin no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por otros
medios.

A ) Los Instrumentos Pblicos: Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del
Cdigo Civil, el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artculo
1.699).

Artculo 1699: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama
escritura pblica.

El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que autntico.

El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la propia etimologa de esta
palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pblica.
Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento pblico, que instrumento
autntico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, pblico es aquel que ha sido
autorizado por persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa; de modo que todo instrumento, pblico
es autntico, pero no todo. Instrumento autntico es pblico.
Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras pblicas, sentencias,
partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, certificados de
exmenes, etc.
Una mencin merece el tema del "Original y la Copia", primero diremos que por Copia, se
entiende en trminos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el
original).
De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el original del
instrumento pblico, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales,
son considerados instrumentos pblicos.
A.1) Requisitos del Instrumento Pblico: De la definicin del artculo 1.699 se desprende que
deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de pblico o autntico:
a) Debe ser AUTORIZADO POR FUNCIONARIO PBLICO en su carcter de
tal.
b) El FUNCIONARIO PBLICO DEBE SER COMPETENTE en cuanto a la
materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza
(competencia en cuanto a la MATERIA y en cuanto al TERRITORIO).
c) Finalmente el instrumento debe otorgarse con las FORMALIDADES QUE LA
LEY SEALA, las cuales varan, en cada caso.
--> Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es solemnidad: Cuando se
omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no llega a
perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse
absolutamente lo que no existe o es intil de lo que es absolutamente nulo.
De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y
se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno."
La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial tiene valor para
acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pblico, si se
omite. (artculo 1713 del Cdigo Civil)
--> Conversin del instrumento pblico nulo en privado: Cuando el instrumento pblico no
es exigido por va de solemnidad y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por
otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si est firmado por las
partes. La base legal de esta conversin la encontramos en el Artculo 1701 inciso segundo.
Para que el, instrumento pblico nulo valga como privado debe reunir siguientes requisitos:

1) Debe ser NULO POR INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO O VICIOS EN

LA, (escritura pblica en que no concurren testigos, o no la firman stos, o en idioma
extranjero, etc.)
2) Debe REFERIRSE A ACTROS O CONTRATOS EN QUE LA LEY NO
REQUIERA INSTRUMENTO PBLICO COMO SOLEMNIDAD.
3) Debe estar FIRMADO POR LAS PARTES.
Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le
aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el instrumento
privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pblica si es reconocido por la parte a
quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolucin judicial es mandado tener por reconocido.
A.2) La Escritura Pblica: La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento
pblico.
Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de
Tribunales)
--> Requisitos de las escrituras pblicas: Para que un instrumento pblico sea escritura pblica
debe llenar tres requisitos:
1) Ser AUTORIZADO POR NOTARIO COMPETENTE.
2) INCORPORADO EN UN REGISTRO PBLICO O PROTOCOLO.
3) OTORGARSE CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES.
Pasemos a ver ahora cada uno de estos requisitos, establecidos por el Artculo 1699:
1) Autorizacin por notario competente: Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el
instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado y que est en ejercicio
de sus funciones.
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera
pblica o autntica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por
notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477 de 1996, los
Oficiales del Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban
facultados para autorizar determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada
Ley N19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar
escrituras pblicas.
Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como
funcin consular el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo
Reglamento indica que los cnsules de carrera y los cnsules honorarios expresamente
facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto de los actos
notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos
en Chile.
De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para
autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en
Chile.
2) Incorporacin en un registro pblico o protocolo: El protocolo segn el Diccionario
de la Lengua es el libro en que el notario pone y guarda por su orden los registros de
las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante l, para que en todo tiempo se
hallen.

El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y

llevarse el protocolo.
Dice en su artculo 429:

Artculo 429 C.O.T.: Todo notario deber formar un protocolo , el que se formar
insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el
repertorio.
A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se
refiere el artculo 415 (documentos protocolizados), tambin conforme al orden
numrico asignado en el repertorio.
Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no
pudiendo formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los
documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo orden del
repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros.
Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que
exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y
nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo indicando
el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las que
hayan quedado sin efecto.

Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe en
el protocolo. En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notara
y una vez all, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la
ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.
Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura
esto es, documentos en que, consta la trascripcin matriz, extendidos con arreglo a
la ley.
No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada en el
protocolo o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien
est subrogando legalmente (artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras
pblicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no
incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita(Cdigo
Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1)
Por la misma razn no son escrituras pblicas los instrumentos privados firmados
ante notario.
Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que
les haya correspondido en el repertorio.

Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al notario llevar un
libro de repertorio de escrituras pblicas en el que se dar a cada escritura un
nmero por riguroso orden de presentacin, dejndose constancia de:
a) La fecha en que se efecta la anotacin.
b) Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos
primeros comparecientes seguido de la expresin y otros)

c) El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la

denominacin del acto o contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada,
sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima
anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se
puedan antedatar escrituras.
Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice
pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro
que estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que
corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de
cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan ms de 10 aos.
Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares
se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del
Reglamento Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro de Actos Notariales, el
que corresponde al protocolo de los notorios.
3) Otorgamiento con las solemnidades legales: Las solemnidades de las escrituras
pblicas son las que siguen:
i.

Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo

emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso
corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrn emplearse
palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como trmino de una
determinada ciencia o arte. (artculo 404 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
No se considerar pblica la escritura que no est escrita en idioma castellano
(artculo 426 del COT)
Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras,
raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no
aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban
(artculo 411 del COT)

ii.

El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las

hojas en que se contenga la escritura pblica (artculo 404)

iii.

Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la

individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de
identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos radicados en el
extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al pas. (artculo
405)
Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su
identidad de las formas indicadas (artculo 412)

iv.

La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.

La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de
anotacin en el repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta
indeleble o de lo contrario, no se considera pblica la escritura (artculo 426)

v.

Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar,

lo har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn
el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen
poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresin del pulgar
de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejar
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artculo
408)
Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario
(artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo
426)

vi.

Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que
antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn
de acuerdo en omitir est formalidad, leyndola ellos mismos, podr
procederse as.

vii.

Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes

dejarn su impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el
de la izquierda (artculo 409)

viii.

El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de

la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No existe una
frase sacramental para cumplir con este requisito, pero generalmente los
notarios utilizan la expresin Doy Fe.

ix.

Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin

que tenga en el repertorio, la que se har el da en que sea firmada por el
primero de los otorgantes. (artculo 405)

x.

Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e

sociedades, de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de bienes,
escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se asociaciones de canalistas,
cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin de bonos de
sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los protocolos notariales
sobre la base de minutas firmadas por algn abogado (artculo 413)

xi.

Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario
(artculo 406)

Veamos un ejemplo:

En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego

Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta
ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ,
chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en
Concepcin, calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ
MUOZ chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante,
domiciliado en Concepcin, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me

acreditan con las cdulas respectivas y expusieron: PRIMERO: ...............................

SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. As lo otorgaron y previa
lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de
conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE.

_______________________________________
Firmas de las partes y del notario.

Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que
produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artculo 97 del
Reglamento Consular, bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico.
--> Original y copias de las escrituras pblicas: Ya hemos dicho que

La escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada en el

protocolo del cual forma parte.

Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano
y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los
interesados.
Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias autorizadas
de escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga
o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo.
El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su
original y llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante.
El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de
una escritura pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
A.3) Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos: El artculo 1700 del Cdigo Civil se
refiere a este punto sealando que:

Artculo 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse

otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan
hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos
por ttulo universal o singular.

Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta refiriendo a
que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a s mismo sin necesidad
de recurrir a otras pruebas complementarias.
Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente
posible, pero en conformidad a las normas de valoracin comparativa de los medios de prueba,
ello deber hacerse con otra plena prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse entre:
a) El otorgamiento del instrumento pblico

b) Declaraciones del funcionario autorizante

c) Declaraciones de las partes
Pasemos a analizar cada uno de estos casos:
a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico: El instrumento pblico hace
plena prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros, del hecho de haberse
otorgado realmente por las personas y de la manera que el instrumento expresa.
As, un instrumento pblico acredita suficientemente:
i.
ii.
iii.

Que se otorg.
Que comparecieron tales y cuales personas.
Que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.

b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante: Las declaraciones del

funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a HECHOS PROPIOS
SUYOS.
Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento
abierto.
Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en
que ASEVERA HECHOS QUE PERCIBE POR SUS PROPIOS SENTIDOS.
Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes firmaron el instrumento en
presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a
hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, LOS HA
COMPROBADO POR LOS MEDIOS QUE LA PROPIA LEY SUMINISTRA.
Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando
estos lo han acreditado al notario con su cdula nacional de identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando
en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la
nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras
apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus
propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la
declaracin del notario en que dice que el testador compareci ante l en su sano juicio.
c) En cuanto a las declaraciones de las partes: En lo que dice relacin con las
declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento pblico hace plena prueba en
cuanto al HECHO DE HABERSE FORMULADO.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace
plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.

En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:

i.

Declaraciones dispositivas: Son dispositivas las declaraciones que las partes

han tenido en vista y constituyen el objeto del acto contrato; expresan el
consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus
modalidades.
Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal
predio, que el precio es tal suma, etc.

ii.

Declaraciones enunciativas: Declaraciones enunciativas son aquellas que no

constituyen el objeto del acto de que se trata sino que son aquellas en que las
partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos
anteriores.
Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con
servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.

--> Valor probatorio respecto de las Declaraciones:

i.

Declaraciones Dispositivas: El instrumento pblico no hace fe de la verdad de

las declaraciones dispositivas que contiene, esto es, no hace plena prueba de la
verdad de los hechos a que la declaracin se refiere.
Esta interpretacin est de acuerdo con:
a) La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los
material del acto; pero no en lo moral.
b) La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los
artculos 17 y 1.700 del Cdigo Civil y 477 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento
pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen
verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus
probandi, lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es
que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado.
Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo
contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las
partes otorgantes del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros,
segn deriva de las reglas del onus probandi.
El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el instrumento
pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan formulado los
interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes.
El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del
instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento
da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no es
obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han
concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el
instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El
artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso final,
que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica
no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de
la escritura.
Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su
tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a terceros
los actos y contratos de que da cuenta el instrumento pblico. En consecuencia,
el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque conduce al
absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse.

As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas
son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo
contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del onus
probandi.
ii.

Declaraciones Enunciativas: Ahora, en lo que dice relacin con las

declaraciones enunciativas, el instrumento pblico slo hace plena prueba en
cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de
su contenido.
Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan
simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas
la misma atencin que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:
a) Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye
una confesin extrajudicial y tiene el mrito que la ley asigna a sta,
es decir, slo sirve de base a una presuncin judicial. Pero si la
confesin extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la
invoca, tiene el mrito de presuncin grave de los hechos a que se
refiere.
b) Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un
testimonio irregular por lo que carece de mrito probatorio, sin
perjuicio de que podra aceptarse como antecedente de una
presuncin.
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las
dispositivas, cuales son, las que tiene relacin directa con stas. Dice el
artculo 1.706 que

Artculo 1706: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes

aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con
lo dispositivo del acto o contrato".

De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto

entre las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus
probandi.
El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el
artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el
efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa
con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde
precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra decirse que las
declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las dispositivas,
cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o
causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en todo o parte o
modifican los derechos nacidos de sta.
Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue
pagado anticipadamente.
A.4) Impugnacin del Instrumento Pblico: La impugnacin de los instrumentos pblicos es la
refutacin destinada a destruir su mrito probatorio.
La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone, segn se dijo, a la prueba en
contrario.

El instrumento pblico puede ser impugnado por:

a) Va de Nulidad
b) Va de Falta de autenticidad
c) Impugnacin de las Declaraciones*
*Pero tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el
instrumento, destruyendo la presuncin de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se
impugna el instrumento, su mrito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan
las declaraciones en l consignadas.
a) Impugnacin por Va de Nulidad: La nulidad puede referirse a dos aspectos:
a. Al funcionario autorizante.
b. Al instrumento mismo.
As entonces, analizaremos:
a. Nulidad por causa del Funcionario Autorizante: La nulidad por causa del
funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del funcionario o a su
falta de investidura.
i.

ii.

Falta de Investidura: El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo,

porque aun no asume legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo.
Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus
actuaciones se consideran vlidas por aplicacin de la teora del error comn.
En este sentido Alessandri
Incompetencia Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en
razn de la materia o del territorio.
En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en
virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.

b. Nulidad que se refiere al Instrumento mismo: Por el incumplimiento de las

formalidades legales.
Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera formalidad que
deba llenar el instrumento pblico traa aparejada la nulidad absoluta del mismo,
aplicndose las normas de nulidad de los actos y contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas
de nulidad de los actos y contratos.
De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para determinar la sancin
para la omisin de alguna omisin habr que remitirse a la ley, no existiendo ms
causales de nulidad que las que establezca la ley.
As, por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de
nulidad que las que expresamente establece el Cdigo Orgnico.
El artculo 412 del COT establece que sern nulas las escrituras:
i.

Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las

autorice, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

ii.

Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en

alguna de las formas establecidas en el artculo 405 del COT.

iii.

Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

Pero, adems, el artculo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se
considerar pblica o autntica la escritura:

i.

Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

ii.

Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al

notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente.

iii.

En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado

este requisito en la forma prescrita en el artculo 408.

iv.

Que no est escrita en idioma castellano.

v.

Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras

manuscritas, no se haya usado tinta fija , o de pasta indeleble.

vi.

Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de

anotacin en el repertorio.

b) Impugnacin por Falta de Autenticidad: La autenticidad de un instrumento se refiere

al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
manera que en l aparece. (artculo 17 del Cdigo Civil)
Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de autenticidad,
esto es:
a. Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
b. Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
c. Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.
--> No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento
otorgado ante el notario de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia
del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que se otorg ante el
notario de Rancagua como en realidad ocurri.
As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento privado,
cumplindose los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser
autntico, slo que la autenticidad debe probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal,
incluso la prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no
ha establecido limitacin alguna. Por lo dems, el artculo 355 del CPC establece que
en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios
probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba
del fraude.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de
autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el
artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba testimonial
una escritura pblica, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos
2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla
segunda del artculo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha,
que den razn de sus dichos)
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales:
i.

ha fallecido con anterioridad;

ii.

ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en

los 70 das subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el
COT pues aqul permite firmar las escrituras dentro los 60 das)

Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a
la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma
que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad,
pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando se trate de impugnar las
declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes: No se trata de una
impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad de lo que las
partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento.
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de
haberse formulado (ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad),
lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no
corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin
de los principios del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la
sinceridad de las disposiciones y destruir tal presuncin de veracidad, para lo no
tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen para ellos
las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber
estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulacin.
Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos
declararon, pero no podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el
artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito.
Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en
contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por
probado que las declaraciones son falsas.
El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de
compraventa, pues en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se
expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino
la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.
Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los terceros: no podr
probarse en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se
pruebe entre las partes.
Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra la declaracin
contenida en la escritura pblica de haberse pagado el precio, es porque, por regla
general, las partes son admitidas a probar en contra de lo declarado en un instrumento.
En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las
partes la voluntad declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil,
de acuerdo con el cual las contraescrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra terceros; y tampoco lo
producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba,
sino al efecto de los actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor
probatorio es el mismo que tratndose de cualquier otro instrumento pblico.
Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas,
seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden
impugnar su veracidad pues no se trata de otra cosa que de una confesin de las
partes del instrumento, pero tal confesin es revocable, aunque se refiera a hechos
personales de los otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin judicial
referente a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido
resultado de un error de hecho.
B) Los Instrumentos Privados: En una acepcin amplia, son instrumentos privados los
otorgados por los particulares sin intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal.
El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier
escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que no cumpla con los requisitos para
constituir instrumento pblico.
Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades. Excepcionalmente se exigen
formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagar, instrumentos privados que
deben cumplir con las formalidades que establece la ley.
Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que
demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un
borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado.
Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo demuestra:
a) El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el instrumento
pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
b) El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen
o se reputan haberlo SUSCRITO.
c) El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los
que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros
y papeles domsticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o
encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o domstico.

Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:
a) En aquello que aparezca con toda claridad
b) Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al
deudor, siempre que:
a) Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
b) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.

c) Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere
desfavorable.
B.1) Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario: Entre los
instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos
firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por esta
circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan
sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un
notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse
constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento.
La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y nicamente:
a) Constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de
acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser
desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.
b) Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo
al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del
Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de
terceros desde su anotacin en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo 420 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico:
1)

Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.

2)

Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que
su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente
hbil al de su otorgamiento.

3)

Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados

por notario, previo decreto del juez competente.

4)
5)

Las actas de oferta de pago.

Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto
por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile.

B.2) Valor Probatorio del Instrumento Privado: En principio, el instrumento privado carece
de valor probatorio, salvo en los casos que establece el artculo 1702 del Cdigo Civil, en que
se les otorga el valor de escritura pblica.

Artculo 1702: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o

que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos
por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito, y de las personas a quienes ese han transferido las obligaciones y
derechos de stos.

Esto ocurrir cuando:

a) El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.

b) El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley.
De acuerdo al artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos privados se
tendrn por reconocidos:
1) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
2) Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en otro juicio
diverso.
3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el
tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.
4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolucin judicial.
En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o
voluntariamente.
a) Reconocimiento Judicial: El reconocimiento es judicial cuando se declara la
autenticidad del instrumento por resolucin del juez (346 N4)
b) Reconocimiento Voluntario: Reconocimiento voluntario es el que emana de la
declaracin de las partes y puede ser expreso o tcito.
i.
Hay reconocimiento expreso cuando as lo declara en juicio la persona a cuyo
nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346
N 1 y 2)
ii.
Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en
conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad
dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal para estos
efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito si nada expone
dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento privado reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento pblico.
El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el
juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se
debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y prestando
declaracin reconozca dicho instrumento.
La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el
tercero no tiene el valor de escritura pblica sino que constituir antecedente para una
presuncin.

B.3) Impugnacin del Instrumento Privado: El instrumento privado, segn se desprende del
nmero 3 del artculo 346 del CPC, puede impugnarse:
a) Por falta de autenticidad o falsedad.
b) Por falta de integridad.
Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde
probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aqu la plena
prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos pblicos.
La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede
valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos,
porque en este caso no se trata de probar la obligacin sino un hecho, cual es el de haberse

otorgado y firmado el documento y porque el artculo 355 del CPC dispone que en el
incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios,
adems del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude, y entre estos ltimos queda comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto.
En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o privado) la prueba se apreciara
conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden a impugnar
una escritura pblica, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.
B.4) Fecha del Instrumento Privado: La fecha del instrumento pblico es para todos la que
l indica, porque es algo que constata el funcionario pblico autorizante; pero la del
instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella fcilmente
adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en que efectivamente el instrumento se
otorg. Por ello el legislador tom precauciones en lo que atae a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y
los terceros.
Con respecto a las partes, el instrumento que en l se indica, pero slo cuando ha sido
reconocido o mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad
de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden stas confabularse contra
un tercero.
Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del
instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no
es posible su adulteracin.
En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil

Artculo 1703: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros

sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que
ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o
en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en
el carcter de tal.

As la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino:

1) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
2) Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
3) Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
4) Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado
protocolizado se contar respecto de terceros:
1) Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley .
Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del Cdigo de
Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros
de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
1.4) Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado: Las principales diferencias entre el
instrumento pblico y el instrumento privado son las siguientes:

1) El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de reconocimiento; en

cambio, el instrumento privado no hace prueba por s mismo, sus efectos
probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.
2) La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su autenticidad
y, en consecuencia, quien impugna un instrumento pblico debe probar su falsedad; en
cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad
si es impugnado por la parte contra quien se hace valer.
3) El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el
instrumento privado requiere nicamente la firma de las partes.
4) La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito, en cambio,
para que la falsificacin de un instrumento privado constituya delito, debe haberse
hecho en perjuicio de un tercero.
2. La Prueba Testimonial: Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los
testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden
afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su
realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
2.1) Admisibilidad de la Prueba de Testigos: La prueba testimonial presenta muchos
inconvenientes.
Desde luego, la declaracin de una persona est condicionada por los diversos factores
psquicos personales.
Y por otra parte, es fcil conseguirse, mediante ddivas, testigos falsos que declaren a voluntad
del interesado.
De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de restringir lo ms
posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la prueba
testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se
trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho ms expedito y rpido,
conveniente al acto en que incide.
En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a nadie
se le ocurrir dejar constancia del hecho ilcito.
En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera
sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pblica.
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tom
precauciones para evitar inconvenientes excluyndola para la prueba de ciertos actos.
--> Actos que no pueden probarse por testigos: Para esto debemos acudir al Art 1708, 1709 y
1710.

Artculo 1708: No se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.

Artculo 1709: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo
que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en algunas de estas adiciones o

modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Artculo 1710: Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias de valor
no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un
crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.

Con lo anterior dicho, tenemos que no se puede usar prueba de testigos en general:
a) Los Actos que deben consignarse por escrito
b) La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.
Veamos cada uno de estos casos:
a) Actos que deben consignarse por escrito: No se admitir prueba de testigos, dice el
artculo 1708, respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Ahora bien, es preciso sealar qu cosas deben contar por escrito:
i.

ii.

Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya

solemnidad consista en el otorgamiento de instrumento pblico o privado.
La falta de estos instrumentos no slo impide probar el acto mediante testigos,
sino que se produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber
manifestacin de voluntad.
Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de
2 unidades tributarias.

De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en esta suma los

frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms
de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan
probarse por otros medios; por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio,
por ejemplo, por la confesin judicial.
Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o
contratos; pero no se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar
un hecho ilcito y los perjuicios ocasionados puede perfectamente recurrirse a la
prueba de testigos aunque se demande una suma superior a 2 unidades tributarias.
Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos
humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a
ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extincin.
As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra
material por una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por
otros medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse
ejecutado la obra material encargada.
El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa
de entrega de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias.
Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen de
actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna
cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la entrega o promesa de
una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de
obligaciones de dar, hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del
legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que debern constar
por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias;

pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades
tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a
la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza
nicamente a las obligaciones de dar.
El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofona de se
repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega futura y
no existe diferencia entre decir promesa de entrega de una cosa y promesa de
una cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.
b) Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato: De acuerdo con el
artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue
haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas
de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2
unidades tributarias.
Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de
instrumentos; no en el de declaraciones de voluntad.
De ello se desprenden algunas consecuencias:
a. Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite
la prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710,
inciso 1)
b. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crdito que debi ser consignado por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan
constar por escrito por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos pueden
probarse por testigos?
Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los
mismos mediante testigos, con mayor razn pueden probarse esas adiciones o
modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.
Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de
testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para
probar el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de
interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez
siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance
de un acto se emplearan testigos para adicionarlo o corregirlo.
--> Excepciones a los Principios que rechazan la prueba de Testigos: Los principios que
rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad es la
escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711:

Artculo 1711: Exceptense de lo dispuesto en los tres artculos precedentes los casos en
que haya un principio de prueba por escrito, es decir, una acto escrito del demandado o
de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa

que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la

entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia.
Exceptense tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en los Cdigos
especiales.
As este artculo nos seala en definitiva 3 casos:
a) Cuando hay principio de prueba por escrito.
b) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.
c) Los casos expresamente exceptuados por la ley.
Veamos cada uno de ellos:
a) Principio de Prueba por escrito: Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1
del artculo 1711, es un acto escrito del demandado o de su representante que hace
verosmil el hecho litigioso.
El inciso 2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que se ha
comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda
porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de
prueba por escrito:
a. Debe ser un documento escrito, firmado o no.
b. Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es
indiferente que sea pblico o privado reconocido por la parte contra quien se
hace valer o mandado tener por reconocido.
c. El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre l y la
obligacin que se trata de probar hay manifiesta ilacin y coherencia, segn ha
sealado la jurisprudencia
b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito: Tambin se admite la prueba
testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
La imposibilidad puede ser fsica o moral.
a. Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten
otorgar un instrumento. Por ejemplo, una persona que se est ahogando le
ofrece un milln de pesos a otra para que la salve; nadie pensar en ese trance en
la firma de un documento
b. Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o
costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito.
Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algn
evento social que confa su abrigo en guardarropa
c) Casos expresamente exceptuados por la ley: As, por ejemplo, conforme al artculo
128 del Cdigo de Comercio, la prueba de testigos es admisible en los negocios
mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse
por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175)
De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie de
prueba. Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

2.2) Valor Probatorio de la Prueba de Testigos: Para ver el valor probatorio de la prueba
testimonial es necesario distinguir entre:
a) Testimonio de odas: Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia
del hecho o acto, no por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento del
mismo por el dicho de otras personas.
b) Testimonios presenciales: Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho
debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en
el momento de su realizacin.
Ahora, en cuanto al valor probatorio de cada uno de estos testimonios:
a) Valor probatorio de los testimonios de odas
A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio.
En efecto, dice el artculo 383 del Cdigo de Procedimiento Civil, que los testigos de odas
que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el
dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin
judicial.
Sin embargo, seala la disposicin, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere
a lo que oy decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata.
b) Valor probatorio del testimonio presencial
El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el
valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales.
Todas esas normas se pueden resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se
cuentan, o sea, vale ms la calidad que el nmero de testigos.
Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:
1)

La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin

judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426 del CPC.

2)

La declaracin de 2 o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr
constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario.

3)

Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la
otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo
menor en nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los
hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms
conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

4)

Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el
mayor nmero.

5)

Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en

nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos
que a los otros, los tribunales tendrn por no probado el hecho.

6)

Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma

parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por
sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes.

3. Las Presunciones: De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil,

 Artculo 47: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume aunque
sean ciertos loa antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley
misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos loa antecedentes o circunstancias.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan
aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o
incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales: Las presunciones judiciales son las que establece el juez
fundado en las circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho
principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan
establecer.
--> Condiciones que deben reunir las presunciones para tener valor probatorio: Las
presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712, deben ser graves,
precisas y concordantes.

Artculo 1712: Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artculo 47.
Las que deduce el juez debern ser graves, precisa y concordantes.

As entonces, respecto de las judiciales:

a. Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la
presuncin haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido
que se busca.
b. Deben ser precisas, porque la presuncin no debe ser vaga ni capaz de
aplicarse a muchas circunstancias.
c. Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas
a las otras.
De acuerdo con el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, una sola
presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
Ejemplo de presuncin grave: la confesin extrajudicial prestada ante la parte que la
invoca, o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin (Cdigo de Procedimiento
Civil, artculo 398, inciso 2)
La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si
descansa en hechos reales y probados plenamente.
Cundo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestin que
queda entregada a la prudencia del magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo civil,
y los requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de
Procedimiento Penal.

--> Admisibilidad de las Presunciones Judiciales: Dada su misma, naturaleza, este

medio probatorio carece de restricciones, slo es inadmisible para probar los actos y
contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad: instrumento
pblico, instrumento, privado o en los casos en que la ley las prohbe.
La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba testimonial y la
presuncin slo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.
--> Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales: Las presunciones judiciales
constituyen plena prueba.
Una sola presuncin basta cuando a juicio del tribunal rene los caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 426, inciso 2)
Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son soberanos para
establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a
expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presuncin; debe puntualizar
en la sentencia la operacin lgica que lo llev al convencimiento. As lo ha afirmado
acertadamente nuestra Corte Suprema.
La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla;
pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.
b) Presunciones Legales: Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de
derecho segn admitan a no prueba en contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.
Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por
derecho; y que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo
derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque,
fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de
derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma
expresin, se reputa, se entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo
excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin
ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
Como menciona el mismo artculo 47, las presunciones legales son de dos tipos:
a. Presunciones legales propiamente tales: Sabemos que las presunciones legales
propiamente tales o relativas pueden destruirse, de acuerdo con lo que dice el
artculo 47 inciso 2 del Cdigo Civil, se permitir probar, manifiesta, la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Ahora bien, cules son estas presunciones?
Una lista completa no es posible dar; pero s pueden citarse algunos casos:
i.

El poseedor es reputado dueo mientras otra, persona no justifica

serlo (artculo 700, inciso 2)

ii.

Se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor

entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo
destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor
puede probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue
voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda (artculo 1,654).

b. Presunciones de derecho: Las presunciones de derecho equivalen a un dogma

de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquiera prueba en contrario.
Podemos citar como ejemplos los siguientes:
i.

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento

no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos,
contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del
nacimiento (artculo 76, inciso 2)
De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento
setenta y nueve das o trescientos uno, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principi el da del nacimiento.
Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que
hay casos en que el nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta
das o despus de los trescientos de la concepcin.

ii.

El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en

materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario.

No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de

derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el
legislador emplee trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de
derecho; no es menester que diga "se presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no
admite prueba en contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la
intencin del legislador de no admitir prueba en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece
una presuncin de derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las
personas asiladas en los hospitales, pensionados y otras casas de salud o
beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la
competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su
matrimonio. Atendidos los trminos en que ha sido formulada y los fines de
evidente inters social que la ley ha tenido en vista al establecerla, la presuncin
que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.
--> Valor Probatorio de las Presunciones Legales: Las presunciones de derecho
tienen el valor de una plena prueba que adems no admite prueba en contrario.
Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los autores
alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la
presuncin hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba
mientras no se les desvirte, mientras no se pruebe en contrario.
Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo, una
presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso
de la prueba.

De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente
una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se
impondra segn las reglas generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con
ambos mtodos se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera
probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las
reglas generales de distribucin del peso de la prueba.
4. La Confesin de Parte: Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual
reconoce, y con ella prueba contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le
perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen
los autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.
4.1) Caractersticas:
a. El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes
confiesan, los testigos declaran.
b. El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
c. La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente
eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien
favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.
4.2) Clasificacin de la Confesin: La confesin puede ser judicial o extrajudicial.
A. Confesin Extrajudicial: La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o
ante tribunal incompetente, distinto del de la causa.
Ella puede ser:
a) Expresa: Es aquella que se realiza en trminos formales y explcitos.
a. Verbal: Cuando se manifiesta verbalmente
b. Escrita: Cuando se manifiesta de forma escrita.
b) Tcita: Es aquella que se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.

B. Confesin Judicial: Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que

siguen las partes.
Por lo dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
1)
2)
3)
4)

Debe hacerse por una parte.

Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.

De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse
por la parte:

Artculo 1713: La confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de
la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de
prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1 y
los dems que las leyes excepten.
No podr el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de
un error de hecho.

Entonces, tenemos que la confesin puede hacerse:

a. Personalmente.
b. Por medio de representante legal.
c. Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para
absolver posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el mandatario o procurador slo
puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.
La confesin judicial admite 2 clasificaciones:
1. Atendiendo a su Forma:
a) Espontnea: Confesin espontnea es la que la parte hace libremente en las
diferentes actuaciones del juicio por propia iniciativa.
a. Verbal: Si se hace en las Audiencias
b. Escrita: Si se hace por medio de escritos
b) Provocada o Absolucin de Posiciones: Confesin provocada es la que la parte
presta a requerimiento de la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento
por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se
denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba se denomina ponente y
el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a
las preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la
ley faculta al juez para que, a peticin de parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta.
a. Expresa: La confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.

b. Presunta: que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley deduce de

ciertos hechos, cuales son:
i. Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso.
ii. Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
iii. Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria, en
todos aquellos hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego de
posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva)
2. Atendiendo a su Naturaleza:
a) Pura y Simple: Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce
lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el
contendor.
b) Calificadas: es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la
contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos

coetneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian

del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus
efectos.
Hay, como se ve dos clases de confesin calificada.
a. Una implica la aceptacin del hecho material invocado por el adversario,
pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el
demandante me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de
donacin.
b. Reconocer el mismo hecho material y la misma calificacin jurdica
invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su
nacimiento a los pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que
el demandante me entreg $x a ttulo de mutuo, pero se me otorg un plazo
que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de un 2% y no de un
6%.
c) Compleja: Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado
por el adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a
los efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o
extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que
el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no necesariamente la
existencia del hecho invocado por la parte contraria. Segn los autores, todos los
modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos excepto la
compensacin, que sera un hecho inconexo.
4.3) Capacidad para confesar: En general, se dice que para confesar hay que tener la
capacidad de disposicin del derecho a que la confesin se refiere, porque si bien la
disposicin no resulta de la confesin, sino del acto a que ella se refiere, prcticamente el que
confiesa no tener un derecho hace lo mismo que el que dispone de ste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen capacidad para estar en
juicio pueden prestar vlidamente la confesin judicial.
En cuanto a la extrajudicial, pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad
especial porque la confesin extrajudicial es un hecho jurdico, pero no un acto jurdico.
4.4) Valor Probatorio de la Confesin: Para ver cul es el valor probatorio de la confesin es
preciso distinguir entre la confesin extrajudicial y la judicial.
a) Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial: El valor de la confesin extrajudicial
no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto las entrega el artculo 398 del
Cdigo de Procedimiento Civil:
1) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es
admisible la prueba de testigos
2) Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal
constituye base de presuncin judicial.
3) La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa
cuando:
a. se presta en presencia de la parte contraria
b. Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
c. Se presta en juicio diverso
4)

La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en

juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para
estimarlo as.

b) Valor Probatorio de la Confesin Judicial: La confesin judicial hace plena prueba

de los hechos confesados respecto del confesante, salvo que no se trata de un caso en
que no es admitida la confesin.
Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:
1

En los actos y contratos solemnes.

En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria)

En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina

predominante)

En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:

a. Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido
(artculo 157)
b. En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del
tutor o curador fallidos, no hace prueba por s sola (artculo 2485)
c. Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo
1793)

4.5) Indivisibilidad de la Confesin: El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste

en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la
parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen
un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la
indivisibilidad estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales
son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil:
En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones.
Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse:
a) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.
b) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos
a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la
regla general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos casos de
excepcin, ellos, en definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
a) La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a
confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.
b) La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se
opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y
rechace el resto, el citado principio no se opone a que se aproveche una parte de la
confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.
4.6) Irrevocabilidad de la Confesin: La confesin no puede dejarse in efecto por la sola
voluntad del confesante: es irrevocable.

Desde cundo la confesin es irrevocable?

Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tcitamente?
La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto
jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo
en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o
de invocarla a su favor.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la
confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a
un error de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna
contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para
ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el
confesante alegue, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar
esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el
error de derecho
5. Inspeccin Personal del Tribunal: El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin
personal del juez, mientras que el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la Inspeccin personal
del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez
acompaado del juez o el actuario o otro ministro de fe.
La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa
o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los
hechos controvertidos.
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es
de bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra ruinosa.
En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar:
a) Cuando la ley lo ordena.
b) Cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que
puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan
al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos
materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
5.1) Valor Probatorio de la Inspeccin Personal: La Inspeccin personal constituye plena
prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el
acta como resultado de su propia observacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 408
del Cdigo de Procedimiento Civil.
6. Informe de Peritos: El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de
Procedimiento Civil, es el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a
los hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.

Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos

especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
a) Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento
Civil, de acuerdo con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en
que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que
indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin
por causa de demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre
servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo Civil); en el cotejo de letras
(artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
informe de peritos es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que
se resuelva un asunto en juicio prctico.
b) El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en
los casos que indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil:
i.
ii.

Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin
extranjera.

Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las
personas tienen capacidad para ser perito, salvo:
a) Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio
b) Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia
o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el
territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que pueden desempear el
cargo.
6.1) Valor Probatorio del Informe de Peritos: La fuerza probatoria del dictamen de peritos
corresponde apreciarla al tribunal conforme a las reglas de la sana crtica, Art 425 C.P.C.