A validade da Indexao em moeda estrangeira?

Revista d OAB/RS ano I - n 06 - maro/abril 1999

No
Aps a megadesvalorizao do real, determinada pela irresponsvel revogao
das bandas cambiais pelo Banco Central, aforou a discusso sobre a validade das
da indexao dos contratos em moeda estrangeira. Isto se deu em razo de que
o governo vinha estimulando a captao de dlares, tendo em vista que
necessitava do maior ingresso de divisas possvel, que no fosse do mercado
voltil. Desta forma, ingressaram no Brasil somas astronmicas destinadas ao
financiamentos de automveis, bens durveis em geral, financiamentos agrcolas
pela chamada 63 caipira, atrelados ao dlar.
Agora, em janeiro, atravs dos Comunicados 6563 e 6565 do BACEN, foi extinto o
regime de bandas cambiais, passando a taxa a ser fixada desde ento pelo
mercado interbancrio. A especulao tomou conta do mercado cambirio, e a
cotao perdeu relao com a razoabilidade, alcanando ndices absurdos,
ficando claro que o BACEN entrou num jogo sem estratgia e segurana para
atacar situao de descontrole, ficando a economia e aqueles que acreditaram no
govemo atirados prpria sorte.
Desde ento, questiona-se a validade das contrataes indexadas em dlar.
Temos dois aspectos: o formal e o ftico. Formalmente, poder-se- dizer que em
algumas operaes havia a previso legal da indexao em dlar, como nas de
leasing previstas na Lei 8880/94 , art. 6. Nesses casos, poder-se-ia dizer que,
formalmente, est correta a indexao, mas em quase todas as situaes agride
a lei, razo pela qual flagrante a sua nulidade. Assim, temos reajustes em dlar
estabelecidos onde nem sequer h captao dos recursos no exterior, ficando
evidente o impedimento legal.
No prprio caso do leasing onde haveria a autorizao legal para a contratao,
constataremos que a imperfeio legal est na prpria conceituao, pois a
absoluta maioria desses arrendamentos nada mais do que compra e venda a
prazo H pagamento de entrada e no h opo de compra a ser exercida com
pagamento ao final, situao na qual fica descaracterizado o leasing, nos termos
da Resoluo 2309/96, atingindo, por conseqncia, a validade da indexao.
Vencida esta questo formal, passamos ao fato superveniente da megadesvalorizao. Embora no seja requisito a reviso da clusula, a impreviso
quanto a este fato notria, uma vez que as maiores autoridades do Pas se
comprometiam na manuteno de uma poltica estvel para a moeda, e,
fundamentalmente, porque esta previsibilidade baseia-se na prpria legislao
que criou o Real, especialmente a Lei 9069/95, aplicando amarras de proteo da
moeda, com base nas quais havia a impossibilidade de tomada de medidas
abruptas sem que estas fossem inclusive aprovadas pelo Presidente da
Repblica. Sem falar nos acordos intencionais como o Mercosul, onde tais
mudanas devem previamente ser comunicadas aos demais parceiros.
Diante de tais circunstncias, a brutal alterao do objetivo sobre o qual foi
realizada a contratao modificou-se, inclusive no que diz respeito ao regime
legal, uma vez que a formaIizao dos negcios deu-se dentro do regime de

bandas cambiais. Resultou disso a garantia constitucional de segurana das

relaes jurdicas, prevista no artigo 5, XXXVI da CF, em razo da qual
assegurada ao cidado que este cumpra as obrigaes assumidas sob a mesma
gide legal em que contratou.
Conseqentemente, mesmo admitindo-se formalmente permitida a indexao,
pode ser postulada a inaplicabilidade da clusula diante de sua nulidade (art. 51,
IV do Codecon) ou em face do fato superveniente, nos termos do Cdigo do
Consumidor art. 6, V, em todas as circunstncias.
Por fim, no se pode deixar de examinar a questo da competncia do BACEN
para extino do regime de bandas cambiais, embora o tema no diga
diretamente respeito validade da clusula de indexao.
No tenho dvidas de que o Banco Central no tinha autorizao legal para tal
revogao, sendo esta de competncia do Conselho Monetrio Nacional, com
aprovao do Presidente da Repblica. O que a Lei 9069/95 pretendeu foi
justamente impedir que situaes como esta ocorressem, onde unilateralmente
fosse permitido a um burocrata extinguir todo um processo de segurana de
moeda e dos prprios negcios jurdicos. ( Dr Ricardo Afonsin).

SIM
A recente alterao na poltica cambial brasileira trouxe, como
conseqncia inevitvel, a desvalorizao do real frente ao dlar norteamericano, o que vem causando alarde e gerando polmica. Evidentemente
que esse fato econmico alterou os valores das parcelas das obrigaes
vinculadas ao dlar, levando o Poder Judicirio a conceder. em alguns casos,
tutela antecipada. no sentido de que os contratantes tm o direito de
revisar as clusulas dos contratos que determinam o reajuste das parcelas
com base na variao da moeda americana.
A argumentao dos litigantes a de que esses contratos so ilegais e de
que estaria havendo onerosidade excessiva e no previsvel, causando
prejuzo ao contratante.
A discusso acerca da legalidade ou ilegalidade dos contratos celebrados
em moeda estrangeira no nova. So diversos os acrdos do STF e STJ
que tratam do assunto. O Decreto-Lei n 857, de 11 de setembro de 1969,
prescreve que nula a clusula, nas obrigaes exeqveis no pas, que
estipule pagamento em ouro ou em moeda estrangeira. Mas essa regra
admite excees, as quais esto elencadas no art. 2 nessas esto includos
os contratos de importao ou exportao de mercadorias e de cmbio,
alm de outros.
O Superior Tribunal de Justia, em recente deciso, interpretou o art. 1 do
Decreto-Lei n 857, de forma muito flexvel. O entendimento o de que nas
obrigaes exeqveis no Brasil vedado o pagamento em ouro ou moeda
estrangeira, mas no ilcita a clusula contratual que atrela a correo
monetria variao cambial da moeda estrangeira.(Resp n" 119.773/ RS,
Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 15 de maro de 1999, pg.0228.). Desse
modo, se o contrato est vinculado ao dlar, que utilizado como mero
ndice de correo monetria - assim como o INPC, IGPM ou mesmo a TR e, no dia do pagamento, se efetua a devida converso em moeda nacional
no ocorre, ento, como se viu, qualquer ilegalidade.
Outros pontos que merecem ser discutidos so: onerosidade excessiva,
incidncia do princpio da boa f objetiva e acontecimento imprevisto. Em
um sistema de economia equilibrada, como o que viveu o pas aps a
implantao do Plano Real, a vinculao do valor das parcelas variao
cambial do dlar no caracteriza clusula abusiva at porque, em diversas
hipteses, quem assim se obrigou foi amplamente beneficiado, pois era
notria a sobrevalorizao da moeda brasileira face americana.
No ocorre, portanto, a questionada onerosidade excessiva que haveria de
existir apenas no instante da celebrao do contrato. O desequilbrio
posterior da equao econmico-financeira nesses pactos depende muito
mais das oscilaes do mercado e da credibilidade do pas do que da
vontade de um dos contratantes.
Em muitos casos, estes possuem compromissos em dlar no exterior,
relacionados com operaes vinculadas ao prprio objeto do contrato, o que
afasta a violao do princpio da boa f objetiva.

Questiona-se, por fim, se esse fato econmico poderia ser caracterizado

como imprevisto. A este propsito, Francis Paul Benoit assevera:
"imprevisvel ser somente o que no foi expressamente previsto nas
estipulaes do contrato; com isso se quer dizer que o imprevisvel se
reconduz simplesmente ao imprevisto ou mesmo, mais precisamente, ao
no previsto." (Le Droit Administratif Franais, Paris, Dailoz, 1968, p.632)
Ora, se o contrato est vinculado ao dlar, absolutamente previsvel que o
real possa se desvalorizar, assim como tambm pode vir a ser valorizado.
Alis. como est ocorrendo.
As recentes alteraes na economia do pas no tm o condo de modificar
contratos realizados de acordo com a boa f. Nenhuma ilegalidade, abuso
ou acontecimento imprevisto ocorreu, pois o esprito desses contratos era
exatamente o de eleger o dlar como fator de correo monetria. (Dr.Jorge
Couto e Silva).

TALVEZ
A fixao do preo em dlar e a publicidade/apresentao de produtos somente
em dlar violam o dIreito bsico de Infomiao do consumidor sobre o preo (art.
6, m da Lei 8.078/90, CDC). O art. 31 desta lei de ordem pblica especifica que
todas as ofertas no mercado brasileiro de consumo devem trazer informaes
corretas e claras, "em lngua portuguesa", sobre o respectivo preo do produto ou
servio. Quando o contrato envolve a outorga de crdito ou financiamento anexo,
o CDC frisa que dever do fornecedor informar ao consumidor sobre "o preo do
produto ou servio em moeda corrente nacional" (art. 52, I).
Alm do art. 31 e do art. 52, no caso da compra e venda em prestaes ou com
alienao fiduciria ou figuras afins, como 0 leasing, impe o 3 do art. 53 do
CDC que no s a oferta, mas tambm o contrato deve "ser expresso em moeda
corrente nacional". A violao do dever de informao contratual grave ofensa
aos direitos do consumidor, considerando-se que o elemento preo essencial a
qualquer contrato oneroso e bsico da formao da vontade de aceitao. A ratio
do art. 46 do CDC parece-me aplicvel, podendo; levar desvinculao como
forma de preservar a autonomia de vontade informada do consumidor (art. 39,
caput, do CDC) e punir o descumprimento parcial (art. 18 e 20 do CDC).
Diferente problema o da validade das clusulas que fixam o reajuste de
contratos de consumo com base no dlar norte-americano, como ocorre no
leasing de automvel novo ou usado com pessoa fsica. Aqui o preo expresso
em moeda corrente nacional, mas indexado pelo dlar. Duas posies esto
sendo defendidas. Uma, j vitoriosa na via administrativa e judicial brasileira,
considera vGda a clusula e procura paliativos para a resultante onerosidade
excessiva, face maxi-desvalorizao do real. Essa posio defendida pelo
Ministrio da Justia/SDE/DPDC, que concluiu Acordo com os fornecedores fixando
um teto para a cotao do dlar nesses contratos e transferindo para um
momento posterior a discusso sobre a diferena resultantes da eficcia plena da
clusula de "dolarizao". Esta posio reconhece, a contrrio, a validade das
clusulas. A base para a validade dessas clusulas nos contratos ao consumidor
seria a legislao especfica do leasing(Leis 6.099/74 e 7132/83 e Res. Bacen
2309/96.
Tambm a OAB/SP, atravs de sua Comisso de Defesa do Consumidor,
indiretamente considerou-a vlida ao no alegar a nulidade ou invalidade destas
clusulas com base no art. 51, IV, 1 do CDC, mas sim requerer judicialmente
sua modificao" ou "reviso", como excessivamente onerosa ao consumidor,
com base no art. 6, V do CDC, Lei 8.078/90. A OAB/SP, ao impetrar esta ao civil
pblica requerendo a reviso e adaptao dos contratos as novas circunstncias
de maxi-desvalorzao, pressups a validade da clusula e que deveria ser
cumprida, se no fosse o fato desequilibrador superveniente ocorrido. A ao
(ACP 1.999.61.004437-1) j conseguiu liminar favorvel e o magistrado
determinou provisoriamente a substituio nesses contratos do dolar pelo IPC
como ndice de atualizao ( 1 Vara Federal/SP, j. 12.02.99, Jui~z Jos Herrique
Prescendo). A questo permanece sob judice.

 direito bsico do consumidor "a modificao das clusulas contratuais que

estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos
supervenientes que as tomem excessivamente onerosas" (Art.6,V do CDC). A
clusula de reajuste em dlar subsume-se nesta norma e , pois, modificvel com
base no princpio da leso ou do equilbrio contratual imposto pelo CDC. Desde as
histricas decises alemes aps a primeira guerra, a maxi-desvalorizao da
moeda considerada pacificamente como "fato superveniente", imprevisto e
autorizador da reviso judicial dos contratos em geral.
Apesar destas abalizadas instituies considerarem que a clusula vinculando o
reajuste ao dlar norte-americano seria vlida, o uso frisar que desconsideram o
potencial intrnseco de abusividade destas clusulas no mercado de consumo,
onde um risco profissional (de captao internacional de recursos), risco normal
dos fornecedores que atuam comercialmente na importao, montagem e
leasing de automveis, foi indevidamente transferido por contrato ao consumidor,
ameaando ad initium o equilbrio contratual e tornando nula tal clusula a
abusiva (art. 51, IV e 1, II, do CDC). ( Dra Cludia Lima Marques)