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O CONSTITUCIONALISMO MONRQUICO

PORTUGUS. BREVE SNTESE


MONARCHICAL PORTUGUESE CONSTITUTIONALISM.
A SHORT SUMMARY
Antnio Manuel Hespanha
Universidade Nova de Lisboa

SUMRIO:
I.
PR-CONSTITUCIONALISMO.
II.
A
REVOLUO
CONSTITUCIONALISTA DE 1820 E AS BASES DE 1821. III. A
CONSTITUIO DE 1822. IV. A RESTAURAO E A OUTORGA DA CARTA
CONSTITUCIONAL. V. O SISTEMA CONSTITUCIONAL DA CARTA. VI. A
CONSTITUIO DE 1838. VIII. AS TRANSFORMAES DO CARTISMO.
VIII. BIBLIOGRAFIA CITADA

Resumo: Este artigo traa as linhas gerais de evoluo da histria


constitucional da monarqua liberal portuguesa. Na origem desta, uma
revoluo que combinava uma fraseologa por vezes radical com uma
perceo basicamente conservadora do mundo poltico. Depois, uma Carta
(1826) bastante monrquica, que, no entanto, pode enquadrar agendas
polticas substancialmente diferentes: de um programa restauracionista, que
destacava o papel da prerrogativa rgia at uma agenda socialistacorporativista, como a defendida nas ltimas dcadas do regime pelas alas
mais radicais do establishment poltico.
Abstract: The article draws an outline of the Portuguese constitutional
evolution through the Monarquia liberal.(1820-1910). In the origin, a liberal
revolution whose often radical phraseology combined with a basically
conservative perception of the political world. Afterwards, a rather monarchical
Charter (1826), which nevertheless was able to frame substantially different
political agendas: from a restauracionist program, stressing the role of the royal
prerogative, till a socialist-corporatist agenda, as that proposed by the most
radical wings of the political establishment during the last decades of the
regime.
Palavras chave: Portugal, constitucionalismo, liberalismo.
Key Words: Portugal, constitutionalism, liberalism.

Historia Constitucional, n. 13, 2012. http://www.historiaconstitucional.com, pgs. 477-526

I.

O PR-CONSTITUCIONALISMO 1

Num decreto de 31.3.1778, a rainha D. Maria I tendo em conta que a


felicidade das naes no podia conseguir-se sem um entendimento claro,
certo e indubitvel das leis, cuja inteligncia se encontraria obscurecida pela
sua multiplicidade e obsolescncia - decidia criar uma Junta de ministros para
examinar a inmera, dispersa e extravagante legislao que at hoje se tem
observado, mas tambm a que compe o corpo das Ordenaes do Reino,
recompondo-a sob a forma de um Novo Cdigo 2. Nisto, a Rainha seguia a
doutrina, ento dominante, da necessidade de reduo e sistematizao do
corpo legislativo, alm de alinhar com outros reinos em que existiam idnticas
preocupaes e em que projetos semelhantes comeavam a ser ventilados
(Toscana, Sardenha, ustria e Prssia).
Embora as Ordenaes no tivessem muito que ver com o que hoje
entendemos ser uma constituio 3, o facto que, em certos aspectos, elas
eram consideradas como uma lei fundamental, na medida em que, por
exemplo, no podiam ser revogadas ou dispensadas sem uma expressa
meno. Foi talvez por isto e tambm porque a ideia andava no ar que a
questo da definio, num acto legislativo escrito, das Leis fundamentais do
Reino foi levantada pelos juristas que compunham a Junta do Novo Cdigo.
Um deles era Antnio Ribeiro dos Santos, que no prprio ano em que em
Frana rebentava a Revoluo despoletou em Portugal uma dura discusso
sobre o contedo das leis fundamentais com o mais notrio dos jurisconsultos
portugueses de ento, Pascoal Jos de Melo Freire, a quem tinha sido
entregue a redao do Projecto do Livro I - sobre o direito pblico - do Novo
Cdigo 4. Para ele, o direito pblico nacional, que devia ser objeto de
codificao, dividia-se em dois ramos. Um deles era o das Leis fundamentais
1 Esta sntese pode ser completada por Antnio Manuel Hespanha Guiando a mo invisvel.
Direitos, lei e Estado no liberalismo monrquico portugus, Coimbra, Almedina, 2004; ou, j
com atualizao de pontos de vista em relao ao anterior, Hrcules Confundido. Sentidos
Improvveis e Variados do Constitucionalismo Oitocentista. O Caso Portugus, Curitiba, Juru,
2009. Para uma indicao completa das referncias bibliogrficas, v. Cap. VII. Bibliografia
citada.
2 Sobre este Projecto, v. Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus. Fontes
de direito, Lisboa, Gulbenkian, 1991, 370 ss.; mais recentemente, Antnio Pedro Barbas
Homem, Judex perfectus. Funo jurisdicional e estatuto judicial em Portugal. 1640-1820,
Coimbra, Almedina, 2003, cit.,399 ss.; Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da
modernidade, Coimbra, ed. Autor, 2003, 500 ss.. Para uma indicao completa das referncias
bibliogrficas, v. Cap. VII. Bibliografia citada.
3 O Livro I continha muitos regimentos de ofcios reais e municipais (mas nada, por exemplo,
sobre Cortes); o Livro II (que era o livro verdadeiramente constitucional numa estrutura
corporativa), o regime das relaes entre os poderes real, eclesistico, senhorial, alm de
normas de natureza estatutria; o Livro III, direito processual; o Livro IV, normas dispersas
sobre contratos e direito da famlia; o livro V, direito penal.
4 Publicado com os comentrios de Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo
Cdigo de Direito Pblico do D.or Paschoal Jos de Mello, feitas e appresentadas na Junta da
Censura e Reviso pelo D.or......, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1844. H verses
manuscritas, uma delas com correces aparentemente dos autores.

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ou primordiais do Estado, produto de uma conveno tcita ou expressa (leis


do reino, constituio fundamental); o outro ramo era o das leis pblicas
civis, emanadas do soberano (leis do rei, Estado pblico da Nao). Por
isso, o contedo deste livro II do Novo Cdigo sobre as leis e o costume, devia
ser um de dois. Ou abrangia o direito pblico constitucional e, ento, devia
conter: (i) a forma suprema do governo (summum imperium); (ii) a ordem de
sucesso da coroa; (iii) a forma de exerccio dos direitos do soberano no direito
particular portugus; (iv) o sistema da administrao pblica; (v) os direitos e
deveres dos particulares relativamente ao prncipe; (vi) os privilgios das
ordens que constituam o Estado; (vii) o estatuto das cortes; (viii) o direito da
fazenda pblica; (ix) as matrias de interesse pblico, como a populao, a
religio, a educao, a polcia, etc.. (ibid., Exame do plano, 6). Ou ento, se
no Cdigo se decidisse no incluir este direito constitucional, no devia to
pouco haver qualquer referncia s leis fundamentais (ibid., Notas ao ttulo
dos direitos reais [e seguintes], p. 72).
A rplica de Melo Freire 5 representa a linha dura do despotismo iluminista.
Da que a polmica entre ambos resuma bem o fundamental das posies
constitucionalistas portuguesas no prprio ano em que se dava a Revoluo
em Frana; ou seja, numa poca em que, tanto o corporativismo tradicional,
como o providencialismo puro (ou jus-divinismo), j ofereciam poucos atrativos
intelectuais a uma gerao cultural racionalista e j bastante laicizada.
Em virtude da sua heterodoxia ainda mais crtica com o despoletar dos
acontecimentos em Frana a posio de Ribeiro dos Santos permaneceu
subalterna. As suas Notas no foram publicadas seno nos meados do sc.
XIX. Contudo, a ala reformista do regime foi-se tornando cada vez mais
influente nos crculos acadmicos e, mesmo, governamentais, sendo
responsvel por vrios projetos de reformas polticas, abortados ou no 6.
Em contrapartida, as opinies de Melo Freire continuaram a ser as oficiais,
moldando a cultura universitria de vrias geraes de estudantes de direito.
No entanto, tambm Melo Freire abria, num plano fundamentalmente terico,
para outros horizontes, dominados pelo contratualismo e pelo racionalismo,
tpicos da teoria constitucional do Polizeistaat 7: receo dos princpios do
direito pblico universal, subordinao da Igreja ao Estado, antifeudalismo,
anticorporativismo, etc.. Por isso que, como se dir, a sua influncia vai ser,
paradoxalmente, fundadora da cultura jurdica liberal.
O Projecto do Novo Cdigo falhou, de momento; apenas tendo sido
aprovado, anos depois, um Cdigo penal militar (aqui, tambm, em virtude o do
5 Cf. Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Cdigo [...], cit., Resposta que deu
o Desembargador Paschoal Jos de Mello Freire dos Reis [ primeira censura], 63-100; [
segunda censura], 101-112; trplica de Antnio Ribeiro dos Santos: [Notas resposta
primeira censura], 115-144.
6 Para uma avaliao, cf. Antnio Manuel, "O projecto institucional do tradicionalismo reformista, cit.
7 Cf. Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd.1: 1600-1800,
Mnchen, C.H. Beck, 1988 (ed. franc., Paris 1998); Manfred Friedrich, Geschichte der
deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin: Duncker and Humbolt, 1997; para Portugal, Airton
L. Cerqueira-Leite Seelnder, Polizei, konomie , cit..

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esprito reformista que o Conde reinante de Schaumburg-Lippe tinha


introduzido na organizao militar portuguesa).
As invases francesas marcam o momento seguinte em que uma reforma
constitucional andou no ar.
Na alocuo da Comisso enviada a cumprimentar Napoleo a Baiona (Abril
de 1808) 8 alude-se ao pedido de um rei e de uma constituio para o reino,
garantindo a sua independncia em relao a Espanha 9. Entretanto, um grupo
de influentes - de que fazia parte Ricardo Raimundo Nogueira, jurista cuja
influncia se ir manter nas dcadas seguintes - induz o Juiz do Povo de
Lisboa a apresentar Junta dos Trs Estados - uma instituio criada depois
da Restaurao para gerir as contribuies militares, mas a que agora,
juntamente com a Cmara de Lisboa, reconhecida alguma legitimidade
representativa - uma splica dirigida a Napoleo, contendo as principais
reivindicaes polticas do reino. Nela se pede uma constituio e um rei
constitucional 10.
Quanto a este ltimo, precisava-se que seja prncipe de sangue da vossa
real famlia. Quanto constituio, a splica de 1808 pedia que fosse em tudo
semelhante que Vossa Majestade Imperial e Real houve por bem outorgar ao
Gro-Ducado de Varsvia, com a mnima diferena de que os representantes
da nao sejam eleitos pelas cmaras municipais a fim de nos conformarmos
com os nossos antigos usos.
Que constituio era esta, a de Varsvia ? Os peticionrios salientavam
alguns dos seus traos.
Do ponto de vista das relaes entre o Estado e a Igreja, adotar-se-ia uma
religio de Estado a catlica apostlica -, com a adoo da concordata
celebrada entre Napoleo e a Santa S que eliminava anteriores fontes de
atrito entre os poderes espiritual e temporal; porm, era garantida a liberdade
religiosa e de culto pblico 11, uma soluo que teria sido mais avanada do
que aquela que viria a dominar todo o perodo monrquico-constitucional. A
igualdade perante a lei seria instituda, pondo fim aos privilgios
estamentais 12; o que se efetivaria, nomeadamente, pela proposta de adoo

8 Cf. Gazeta de Lisboa, 13.05.1808.


9 Jos Acrsio das Neves, Histria geral da invaso [...], cit., II, 15 ss..
10 Sobre esta splica, v. Ana Cristina Arajo, Memrias polticas. Memrias das coisas mais
notveis que se trataram nas conferncias do Governo (1810-1820). Ricardo Raimundo
Nogueira, Coimbra, Imprensa da Universidade, 2012; Sob o signo de Napoleo. A Splica
constitucional
de
1808,
em
e-Legal
History
Review,
7(Jan.
2009;
http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=15); pub. No Brasil, Revista brasileira
de Direito Comparado. Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 34(2010), 47-80; verso
digital, http://www.almanack.usp.br/PDFS/7/07_Artigos-02.pdf; Antnio P. Barbas Homem,
Algumas notas sobre a introduo do Cdigo [...].Texto em A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva, Fontes para a histria constitucional [...].
11 Const. Vars., I, 1-3.
12 Const. Vars. I, 4 (que, alm disso, abolia a escravatura [!]).

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do Cdigo de Napoleo 13. Instituir-se-ia a separao dos trs poderes. O


legislativo estaria a cargo de duas cmaras 14, cujos membros seriam eleitos,
de acordo com os nossos antigos usos e costumes, pelas cmaras
municipais 15, e que exerceria as suas funes com a concorrncia da
autoridade legislativa 16. O executivo cabia, no topo, ao rei 17. Que, porm, no
seu desempenho, seria assistido por um Conselho de Estado, composto por
ministros responsveis. Na Constituio de Varsvia, o Conselho de Estado
(ministrio) dirimiria os conflitos de competncia entre jurisdio e
administrao, funcionando ainda como Cour de Cassation, como tribunal de
contencioso administrativo e como foro especial dos agentes da administrao.
Quanto aos nveis administrativos do executivo, enfatiza-se a necessidade
de reforma da administrao e do funcionalismo. A administrao seria objeto
de uma reforma de cunho racionalizador, segundo o modelo francs
(nomeadamente, fazendo coincidir as divises civis com as eclesisticas) 18. O
nmero de funcionrios devia diminuir, prevendo-se ainda a reafirmao do
princpio do indigenato no provimento dos cargos pblicos 19, combinado com
a adoo do sistema do mrito (que melhor os [empregos] merecerem).
Consagrava-se a independncia do poder judicial 20, melhorando o seu
funcionamento (sentenas proferidas com justia, publicidade e prontido),
objetivo que aparece ligado j referida adoo do Cdigo de Napoleo 21.
Previa-se um especial cuidado com a instruo pblica, criando um ministrio
prprio para tal fim 22; institua-se a liberdade de imprensa; pediam-se
medidas de desamortizao, a proporcionalidade dos impostos e a
consolidao e garantia da dvida pblica 23.

13 Cf Cons. Vars., IX, 69.


14 Na Const. Vars., um Senado uma Cmara dos Deputados (Chambre des Nonces).
15 Na Const. Vars., esta cmara era eleita pelas dietas distritais e pelas comunas (VI, 35).
16 Frmula ambgua que podia significar vrias coisas (iniciativa legislativa ? atribuies
legislativas autnomas ?). Na Const. Vars. (II, 6; III, 15), o significado era o primeiro: de
reservar ao rei a iniciativa da proposio das leis.
17 Const. Vars., II, 6.
18 As colnias seriam transformadas em provncias ou distritos fazendo parte integrante do
reino e dotadas de representao parlamentar (para que seus representantes desde j
designados, achem em a nossa organizao social os lugares que lhes pertencem, logo que
venham ou possam vir ocup-los.
19 Fora estabelecido nas Cortes de tomar, em 1579; agora, voltava a justificar-se, em face da
ameaa de nomeao de franceses para cargos portugueses.
20 Cf. Cons. Vars., IX, 74.
21 Cons. Vars., IX, 69.
22 Novidade em relao Const. Vars. (cf. III, 11).
23 Cf. Texto em Simo Jos Luz da Soriano, Historia da guerra civil [...], Segunda poca, I,
212-214.

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O texto constitucional escolhido como modelo 24, a Constituio do GroDucado de Varsvia, era, ento, a mais recente das constituies dos Estados
satlites da Frana napolenica, todas elas inspiradas na Constituio francesa
do Ano VIII (13.12.1799); sendo essa, por ventura, a causa determinante da
escolha 25.
O Projecto de splica no teve seguimento, por no se adequar poltica
pessoal de Junot, mas revelador das ideias constitucionalistas no princpio do
sculo XIX.
II.
A REVOLUO CONSTITUCIONALISTA DE 1820 E AS BASES DE
1821
A 24 de Agosto de 1824, na sequncia de um movimento militar, apoiado por
um grupo de civis pertencentes burguesia ilustrada portuense, proclamada
a Junta de Governo do Porto, encarregada de convocar Cortes para se fazer
uma constituio que, mantendo a religio e a dinastia, remediasse os males
do Reino. O governo acede (Instrues de 31.10), sendo obrigado por um
pronunciamento militar a adotar um sistema direto de sufrgio, como o da
Constituio de Cdis (arts. 27 a 103; Instrues de 22.11). As eleies tiveram
lugar em Dezembro de 1820 (no ultramar, prolongaram-se at incios de 1822).
O Projecto de Bases da Constituio 26 promulgado por dec. de 9.3.1821.
Pereira do Carmo, o seu primeiro signatrio, apresenta-o como resultado, mais
da reflexo sobre o antigo direito pblico portugus do que sobre teorias
polticas modernas, chegando a citar os artigos com fontes diretas no antigo
direito. Esta invocao da continuidade constitua uma reinterpretao do
antigo direito, visando legitimar solues inovadoras, embora propostas sob a
etiqueta de continuidade, reformismo ou regenerao. Quanto a muita coisa,
porm, o texto aprovado mal oculta as novidades. O que certo que este
texto foi, por sua vez, objeto de um entendimento prtico que o dilua em
representaes e prticas institucionais que vinham de trs e que, por isso, o
iam compatibilizando com a tradio poltica e jurdica. A continuidade do
direito cujas fontes tinham sido fixadas pela lei da Boa Razo (1769) , por
exemplo, fortssima e determinante, afetando mesmo o entendimento e a
vigncia da constituio 27.

24 Datado de 22.07.1807, em Le Moniteur, Paris, le Ier aot, Statut constitutionnel du Duch


de Varsovie .
25 Sobre este modelo constitucional, Jens Flemming e Dietfrid Krause-Vilmar (orgs.),
Fremdherrschaft und Freiheit. Das Knigreich Westphalen als Napoleonischer Modellstaat,
Kassel, Kassel University Press, 2009, 84-97.
26 Aprontado a 8.1.1821; Diario das Cortes Gerais e Constituintes da Nao Portuguesa
(DCGENP), pp. 60 ss.; includo em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes
para a histria [...].
27 V., sobre o tradicionalismo deste contexto constitucional, Antnio Manuel Hespanha,
Hrcules confundido [], cit.,17/18, 88 ss

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Tambm no se pode dizer que este texto constitua uma absoluta


originalidade. Nele se refletem formulaes e debate do constitucionalismo
francs, ingls e, sobretudo espanhol. Embora as influncias da Constituio
de Cadiz no estejam definitivamente identificadas e avaliadas, o certo que
podemos inferir das discusses parlamentares que o texto gaditano esteve
continuamente presente, como exemplo ou a seguir ou a adotar 28. O modelo
era sedutor, num momento em que havia uma grande necessidade de
acomodar a sensibilidade democrtica com as correntes tradicionalistas
abertas a uma certa modernizao do regime politico. De facto, apesar do
padro democrtico avanado que incorporava, a Constituio de Cdis
proclamava a sua continuidade com um constitucionalismo anterior do reino,
que poderia recuar at ao Cdigo Visigtico. Estas ideias, combinadas com o
primado do direito estabelecido (direito civil) sobre os direitos naturais dos
cidados (Direito natural) 29, eram comuns s duas constituies , tendo ficava
expressas nos prembulos de uma e de outra: Similares eram tambm,
frequentemente, os modelos de organizao dos poderes e as prprias
formulaes; embora existam tambm diferenas que devem ser registadas 30.
Entretanto, so de salientar as (virtuais) novidades do texto relativamente ao
contexto institucional e poltico-ideolgico anterior, mesmo ao contexto
reformista.
A primeira a do novo conceito de Nao, entidade que, agora, ganha um
enorme protagonismo, por passar a ser a detentora essencial (nova palavra
acrescentada ao projeto inicial) 31 da soberania, da qual, portanto, no pode
ser separada, nem com outrem pode ser repartida (art.. 14 e 18). A formulao
28 J se referiu que o sistema eleitoral de Cdis foi o adotado para eleger as cortes
constituintes. Seguramente para que estivesse mais presente no debate pblico e parlamentar,
a constituio espanhola foi traduzida e publicada (Constituio politica da Monarquia
Hespanhola promulgada em Cadiz em 19 de Maro de 1812, trad. em portuguez por A. M. F.
Coimbra, na Real Impr. da Universidade, 1820), juntamente com o Discurso preliminar [...] e um
ensaio sobre a sua adoo no Reinos das Duas Siclias (Lanjuinais, Conde, Consideraes
politicas sobre as mudanas que conviria fazer na Constituio Hespanhola, a fim de a
consolidar em o Reino das duas Sicilias, Lisboa, na Typ. Rollandiana, 1821). Um projeto formal
para uma constituio portuguesa acomodada de Cdis foi memso publicado e oferecido s
Cortes (Projecto de constituio portugueza accommodada hespanhola para ser offerecido s
nossas Cortes Lisboa, Na Typ. Rollandiana, 1821).
29 A frmula radicalmente jusnaturalista do Tit. 1 da Constituio francesa de 1791 era
recusada por ambas as constituies peninsulares, que declaravam o primado do Direito do
Direito positive. Para Espanha, v. Clara lvarez Alonso, Un rey, una ley, una religin
(goticismo y constitucin histrica en el debate constitucional gaditano), in Historia
constitucional. Revista electrnica, 1 (2000) e 5(Jun. 2004), em http://hc.rediris.es [11.08.2004].
30 Para uma primeira aproximao, v. Antnio Pedro Barbas Homem, Algumas notas sobre a
introduo do Cdigo Civil de Napoleo em Portugal, em 1808, em Revista jurdica, 2/3(1985)
102 ss.; e Paulo Ferreira da Cunha, Para uma histria constitucional do direito portugus,
Coimbra, Almedina, 1995, em que se esboa uma comparao (pp. 326 ss.).
31 A palavra essencialmente equvoca. Pode significar por essncia, excluindo a pertena
da soberania a qualquer outra entidade que no a Nao (nomeadamente ao rei); ou pode
significar principalmente, no excluindo um conceito compartilhado de Nao, que atribua ao
rei alguma parcela de soberania, como acontecer na Carta.

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corresponde, basicamente, do art.. 1 da Constituio francesa de 1791.


Quer no que diz respeito entidade que detm a soberania a Nao (e no
o Povo, como na Constituio do Ano I [1793]) -, quer no relativo
inseparabilidade e indivisibilidade da soberania.
Se se adotar o (convincente) ponto de vista de M. Fioravanti 32, esta opo
quanto soberania da Nao , na poca em que se redigem estas Bases,
plena de sentido poltico. Com ela se pretenderia recusar a conceo jacobina
de que na origem da constituio e das leis estava o povo, entendido como
universalidade dos cidados vivos, da vontade momentnea dos quais
dependeria o desenho das instituies polticas. Em contrapartida, ao radicar o
poder constituinte na Nao, entendida como realidade histrico-natural, que
no se determina pela livre vontade dos indivduos e que, por sua vez, no
determina contratualisticamente o carcter das instituies polticas: a nao,
com as suas instituies o produto da histria (ibid, 112), estava-se a impedir
que a vontade de maiorias conjunturais ou geracionais pudesse estabelecer
normas constitucionais; estava-se a encontrar o antdoto necessrio contra o
voluntarismo e o contratualismo revolucionrios (ibid.,112).
Por sua vez, a referncia inseparabilidade e indivisibilidade da soberania
tinha um significado sobretudo antimonrquico. Queria dizer que os direitos
polticos pertenciam ao povo to originaria e entranhadamente que dele no
podiam ser separados. Que no pertenciam a Deus, pelo que os governantes
no se poderiam reclamar da graa divina como origem dos seus poderes. Que
no pertenciam exclusivamente ao rei, como beneficirio de uma cesso
definitiva dos poderes do povo, como pretendia a teoria contratualista da
monarquia absoluta. Que no estavam partilhados entre dois titulares, o povo e
os reis, como queria a doutrina dualista das monarquias mistas da Antigo
Regime, em que o poder aparecia como o resultado de um pacto entre o rei e o
reino. Mas tambm, que no pertenciam apenas a uma gerao a dos
cidados vivos como queria o radicalismo democrtico.
Como a soberania residia exclusivamente na Nao, somente a ela
pertencia fazer a sua Constituio ou Lei fundamental, por meio dos seus
representantes legitimamente [i.e., de acordo com a lei eleitoral] eleitos. No
sendo esta o produto de uma outorga (como as Cartas constitucionais), nem de
um pacto entre o rei e o reino (como no constitucionalismo ingls). Mas, to
pouco, o produto de uma deciso arbitrria de uma gerao, que usasse os
poderes constituintes sem ateno s tradies da Nao, concebida
intemporalmente.
A Constituio visa assegurar os direitos individuais dos cidados, e
estabelecer a organizao e limites dos poderes polticos do Estado
(Prembulo). Ou seja, nela se compaginam duas vertentes comuns no
constitucionalismo europeu a componente da garantia dos direitos, tal como
resultava do clebre livro XI do Esprit des lois, de Montesquieu; mas tambm a

32 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert: presupposti culturali


e modelli storici, Torino, G. Giappichellii Ed., 1991, 101 ss..

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da consagrao da estrutura fundamental do Estado - organizao e limites


dos poderes polticos do Estado 33.
Teoricamente, esta segunda dimenso seria derivada da primeira, pois esta
organizao s constitucionalmente relevante na medida em que, na sua
prpria maneira de ser (nomeadamente, na diviso e mtuo controle dos
poderes), se destine a garantir os direitos civis. Isto porque, de acordo com a
teoria liberal, o fim da constituio da sociedade poltica o reforo dos direitos
civis, dotando-os de uma garantia que seja mais do que a auto-defesa.
Assim, a constituio da sociedade civil nem cria nem secundariza os
direitos naturais; antes os dotaria de uma garantia pblica, pondo termo, tanto
sua natural precariedade, como aos riscos de arbitrariedade e abuso na sua
defesa pelo prprio titular. Da Constituio ho-de, portanto, fazer parte as
normas que organizam o poder de forma a que este constitua uma garantia de
direitos, mais do que as normas que enunciam as modalidades e limites dos
direitos civis. O lugar destas ltimas normas era os cdigos que, assim,
desempenhavam uma funo constitucional ainda mais substancial; e com os
quais, por isso, todas as constituies se preocupam.
Todavia, a definio do que so, neste contexto, os direitos individuais no
deixa dvidas quando distncia entre este projeto constitucional e um modelo
de constituio como documento de garantia de direitos colocados acima do
direito positivo.
No Antigo Regime e, at certo ponto, na ordem constitucional americana ou
inglesa, os direitos estavam antes da lei na ordem estabelecida da sociedade
(na ordem poltica) ou na ordem da natureza universal do homem -, podendo
ser invocados contra esta 34. Em contrapartida, na tradio constitucional do
continente, este ponto de vista, se tinha caracterizado a constituio da
monarquia corporativa, quase sucumbira com o aparecimento do Estado de
Polcia (Polizeistaat) do ltimo iluminismo. Neste, tinha-se tornado vanum
disputare de potestate, quase no existindo normas que vinculassem a
autoridade aos direitos dos sbditos... certo que o Estado de Polcia
continuou a considerar-se como limitado pelos direitos adquiridos (iura
quaesita); porm, estes no eram, necessariamente, direitos individuais
originrios, mas antes direitos estabelecidos no mbito ordem jurdica positiva,
alguns dos quais (por exemplo, os direitos corporativos ou feudais) podiam
limitar aquilo que agora era considerado como fazendo parte dos direitos
originrios dos indivduos.
A transio do Estado de polcia para o Estado de direito 35 significa, neste
ponto, introduzir limites discricionariedade do Estado; limites que, no entanto,
33 Sobre os antecedentes doutrinrios do vintismo, Castro, Zilia Osrio de, Constitucionalismo
vintista [...], cit.
34 Cf., sobre a ordem de direitos da sociedade corporativa de Antigo Regime, A. M. Hespanha,
"O indivduo face ao poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir [...], cit..
35 Sobre as relaes entre direitos e lei no pensamento poltico da primeira fase da revoluo
francesa, cf. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 49 ss.;
ou Id., La Statuto [Albertino] e il costituzionalismo dellt liberale, em M. Fioravanti, La
scienza dello Stato e della costituzione tra otto e novecento, cit., p. 823..

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no eram os puros direitos individuais, mas as normas da lei que os tornavam


efetivos na sociedade civil. Assim, a lei (ou seja, a vontade do poder institudo
pelo pacto poltico) aparece, seno como a origem dos direitos, pelo menos
como a condio para a sua proteo nesta ltima sociedade. Da que,
decorrendo da lei a garantia civil dos direitos, a ideia de reclamar uma sua
garantia contra a lei aparece como contraditria nos seus prprios termos.
certo que a lei no pode, em face dos objetivos do contrato social, violar os
direitos naturais, mas apenas declar-los e proteg-los. Porm, no podendo
os direitos naturais ser invocados contra a ordem civil, a nica forma de
garantia contra os abusos do poder a reao poltica, ou atravs dos
mecanismos de controlo poltico previstos na Constituio, ou, em casos
extremos, por meio da resistncia ou rebelio contra um governo tirnico. Em
contrapartida, no plano jurdico, os direitos s valiam na medida em que
gozavam da proteo da lei civil 36.
este o ponto de vista que prevalece nos textos das Constituies
portuguesas, logo desde a sua origem. Basta considerar a definio de
liberdade que , segundo o texto constitucional que vimos analisando, a
faculdade [] de fazer tudo o que a lei no probe. A conservao desta
liberdade depende da exacta observncia das leis (art. 2). Nesta definio,
embora confluam vrias coisas, o que certo que a lei (a vontade geral [cf.
art.. 24]) est, no estado poltico, antes dos direitos, como o tinham ensinado
J.-J. Rousseau, J. Bentham e, em geral, toda a tradio republicana; mas,
tambm, os pais fundadores do liberalismo, como J. Locke. Tambm a
segurana est consubstanciada no princpio da legalidade (nomeadamente
em matria penal, arts. 4 a 6), ao passo que a propriedade um direito
sagrado e inviolvel [] de dispor sua vontade de todos os seus bens,
segundo a lei (art. 7) e a liberdade de comunicao do pensamento um dos
mais preciosos direitos do homem responsabiliza pelos abusos nos casos e
na forma que a lei determinar (art. 8). Perante a omnipotncia do legislativo,
ao cidado concedido apenas o direito de apresentar por escrito Cortes e
ao Poder executivo reclamaes, queixas, ou peties, que devero ser
examinadas (art.. 15). Nada, em contrapartida, de reconhecimento aberto e
formal de meios judiciais de garantia dos direitos individuais contra o Estado,
embora isso pudesse caber na promessa de que os ministros incorreriam em
responsabilidade (qual ?), entre outras coisas, por violao de direitos.
Aparentemente, restavam, portanto, os meios polticos; mas, mesmo neste
plano, com restries, j que no estava previsto o direito de resistncia.
tambm a garantia da hegemonia da lei democrtica - mais do que a
introduo de mecanismos de equilbrio e controlo que garantam os direitos
dos cidados que melhor explica todo o desenho da diviso de poderes. Da
o cuidado de vincar a supremacia do legislativo: na natureza apenas
suspensiva do veto real (art.. 23), na reserva da iniciativa legislativa para as
Cortes (art.. 25), na proibio de o rei estar presente nas sesses das Cortes
(art. 26); na proibio da prorrogao ou suspenso destas pelo rei (art.. 27);
na inviolabilidade dos deputados (art.. 28); na consagrao do princpio da
responsabilidade ministerial pela violao da lei (art.. 31).
36 V., adiante, o que se dir acerca das limitaes deste princpio decorrentes do fundamento
jusnaturalista da lei.

486

Esta insensibilidade aos direitos no especfica das bases constitucionais


de 1821, nem das restantes constituies portuguesas oitocentistas,
verificando-se tambm na maior parte das constituies da Europa continental,
tanto na fase revolucionria (digamos, 1789, 1795), como no perodo psrevolucionrio.
Na primeira fase, porque, por detrs do projeto constitucional, estava
tambm na Europa continental, mas no na Inglaterra ou nos Estados Unidos
- um projeto poltico-social de desmantelamento de sociedades feudais, em que
as situaes a que se queria pr termo estavam garantidas juridicamente por
direitos de ndole privada: direito aos cargos pblicos, direito s prestaes
feudais e senhoriais, direitos a posies de privilgio, direitos ao desempenho
de funes jurisdicionais. Neste contexto, o menos que se podia desejar era
um Estado (garante) de direitos (Rechtsbewhrungsstaat); o que se queria era,
antes, um Estado em que o predomnio da vontade do poder (materializada na
lei) se impusesse. J tinha tendido para este modelo o Estado reformista do
absolutismo ilustrado e, agora, tendia igualmente para ele o Estado liberal, com
a diferena de que, de um para o outro, mudara o conceito de lei, de vontade
do soberano para vontade geral.
Na segunda fase, o predomnio da lei sobre os direitos ter como mostrou
M. Fioravanti 37 um significado diverso. De acordo com este autor, o Estado
liberal de direito representa uma reao contra o projeto da fase jacobina da
Revoluo francesa de definir, com base no voto (arbitrrio e momentneo) dos
representantes do povo, um novo modelo de sociedade e de poder, com a
consequente redefinio (voluntarista e contratualista) dos direitos, tanto dos
indivduos, como do Estado. Neste sentido, o liberalismo essencialmente
crtico do contratualismo revolucionrio, ou seja, daquela ideologia que,
segundo os crticos liberais, tinha reduzido toda a esfera poltico-publicstica ao
simples produto da vontade dos indivduos e das foras sociais [] Por este
motivo, o liberalismo forado a buscar solues novas, diversas das que se
tinham perfilado com as revolues dos finais de setecentos. Do ponto de vista
liberal, essas revolues e, entes de todas, a revoluo francesa tinham
produzido uma cultura de direitos e de liberdades incapazes de garantir
condies mnimas de estabilidade, quer sociedade civil, ameaada pelas
pretenses de domnio poltico nsitas nas constituies programa, mas
tambm aos poderes polticos, ameaados pelo contratualismo revolucionrio,
bem como pelas pretenses dos indivduos e das foras sociais 38.
Falou-se, at aqui, de novidades. Mas claro que tambm existiam
profundas continuidades entre a constituio do Antigo Regime e esta primeira
constituio liberal.
Logo no art. 17, se reconhece com consequncias institucionais que
sero importantes a religio catlica, apostlica romana como a religio da
Nao; um princpio de Antigo Regime, que no apenas institua o batismo
como uma forma da aquisio da qualidade de portugus, como punia a
apostasia com a morte. Depois, no art.. 18, declara-se o carcter monrquico
37 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 101 ss..
38 M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 107.

487

(embora constitucional) e hereditrio do governo e, por fim (art.. 19), a Casa


de Bragana como casa dinstica.
As continuidades mantinham-se, tambm, pelos silncios. certo que se
diz, no art.. 11, que no se podem tolerar os privilgios de foro; como
tambm se diz, agora no art.. 13, que todos os cidados podem ser admitidos
nos cargos pblicos sem outra distino, que no seja a dos seus talentos e
das suas virtudes. Mas, em termos genricos, o princpio da igualdade no
afirmado, nem to pouco se aponta para qualquer projeto de desmantelamento
da estrutura fiscal (forais 39, direitos banais 40 41, dzimos), beneficial (bens da
coroa, comendas) ou fundiria (morgadios, capelas) de Antigo Regime,
profundamente discriminatrias, apesar de a ideia da sua reforma andar no ar
desde o pombalismo.
Dado o que se dispe nas determinaes finais das Bases de 1821, ou seja,
que elas ficaro servindo provisoriamente de Constituio, ressalvados os
trs artigos por regulamentar relativos liberdade de imprensa, esta foi a
primeira constituio portuguesa, em vigor desde 9.3.1821 at 1.10.1822;
mesmo que se tome em conta o episdio fugaz da promulgao da constituio
de Cdis no Brasil, pelo espao de um dia incompleto (21-22.4.1821). Note-se
que no juramento das Bases, feito por D. Joo VI, ao chegar a Portugal (cf.
DCGECNP, p. 1473), o rei se intitulou a si mesmo pela graa de Deus e pela
Constituio, rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. A questo da
titularidade do poder constituinte no estava ainda esclarecida, pelo menos
para o monarca. Que, mais tarde, usar a graa de Deus contra a Constituio,
abolindo-a primeiro e substituindo-a, depois (em 1826), por uma Carta
Constitucional, esta outorgada ao reino por sua graa. Mas, entretanto, ainda
no Brasil, o rei aprova a constituio que estava a ser feita em Portugal
(24.2.1821), jurando-a e fazendo-a jurar sua famlia, dois dias depois.
III.

A CONSTITUIO DE 1822

Em nome da Santssima e Indivisvel Trindade. As Cortes Gerais


Extraordinrias e Constituintes na Nao Portuguesa, intimamente convencidas
de que as desgraas pblicas, que tanto a tem oprimido e ainda oprimem,
tiveram a sua origem no desprezo dos direitos do cidado, e no esquecimento
das leis fundamentais da Monarquia; e havendo outrossim considerado, que
somente pelo restabelecimento destas leis, ampliadas e reformadas, pode
conseguir-se a prosperidade da mesma Nao, e precaver-se, que ela no
torne a cair no abismo, de que a salvou a herica virtude de seus filhos;
decretam a seguinte Constituio Poltica, a fim de assegurar os direitos de
cada um, e o bem geral de todos os Portugueses.

39 Apenas reduzidos a metade por dec. de 3.6.1822, que tambm extingue as lutuosas e
outras contribuies extraordinrias.
40 Extintos por Alv. com fora de lei de 5.4.1821.
41 Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v. A. M. Hespanha, O jurista e o
legislador [...], cit.; outra sntese, com bibliografia suplementar, Nuno Espinosa Gomes da
Silva, Histria [...], 425 ss..

488

Este prembulo (bem como os afeioamentos de que foi objeto em relao


ao projeto inicial apresentado pela Comisso da Constituio) j nos d
algumas indicaes quanto ao ncleo ideolgico e normativo do novo texto.
Os constituintes comeam por afirmar 42 algo que os filia no
constitucionalismo reformista: a nova Constituio tem que ser um
restabelecimento da memria constitucional tradicional, das leis fundamentais
da monarquia. Mas, ao mesmo tempo, declara-se algo de novo: que essas leis
tm, agora, que ser ampliadas e, acrescentou-se ao projeto inicial,
reformadas. Nestas ideias de ampliao e de reforma, as Cortes j assumem
um poder constituinte, embora limitado. No com a ousadia de fazer tudo de
novo ou de refazer totalmente o que estava (mal) feito; mas com a prudncia
de dar uma nova forma ou de alargar o mbito s leis fundamentais histricas
da Monarquia. Leis que os tempos subentende-se tinham tornado
parcialmente obsoletas, como tambm reconhecera Lus XVIII, no prembulo
da Carta Constitucional de 1814. Descontando, embora, algum oportunismo
visando a aceitao conjuntural da nova ordem, a insistncia no tpico da
regenerao convinha tambm ao iderio poltico da poca, em que na
senda da rejeio do voluntarismo jacobina e do entretanto progressivamente
mais influente romantismo poltico se revalorizava a tradio poltica e jurdica
como instncia de positivao da ordem jurdico-constitucional.
Esta novidade fundamental de se reconhecer s cortes um papel constituinte
foi bastante para excitar a mais escandalizada reao da parte daqueles que
criam que a constituio do reino era um dado natural e no o resultado de um
pacto. Tal era o caso dos pensadores polticos contra-revolucionrios ou
legitimistas, como Jos Agostinho de Macedo, que escreve nenhuma Constituio resulta, ou pode resultar de uma deliberao, porque no se pode
deliberar do que est eternamente na essncia do homem como animal
socivel, ou nascido para a sociedade dos seus semelhantes. Os direitos dos
Povos no se podem escrever, nem esto escritos, nem a Constituio factcia
o que eles j tm por natureza [...] aquilo a que VV. SS. chamam, com to
inchadas bochechas, Constituies, no so constituies, so ajustes, so
convenes entre homens 43.
*
A Nao aparece como a entidade titular da soberania. Quanto definio
do conceito de Nao, a Constituio define-a como a unio de todos os
portugueses (art. 20), adotando o critrio do sangue na definio de quem
estes eram (art.. 21). Da que no territrio da Nao (art.. 20, n 1) habitem

42 A invocao da Santssima Trindade, em nome da qual os deputados crem falar, pode no


ser muito relevante do ponto de vista da histria das ideias constitucionais, pois apenas
revelaria que os deputados criam que a sua vontade constituinte (como qualquer vontade
humana) estava inspirada por Deus (cf., em sentido contrrio, a crtica de Silvestre Pinheiro
Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 1). Em todo o caso, pode
tambm apontar para o carcter sacramental do acto constituinte; o que jogaria bem com a
expresso por graa de Deus, que se mantm na titulao dos reis.
43 Jos Agostinho de Macedo, Bazes eternas do Constituio Poltica achada na Cartilha do
Mestre Ignacio pelo sacristo do Padre Cura DAldeia, Lisboa, Imp. da Rua Formosa, 1824,
37/38.

489

muitos no nacionais, seja os vulgarmente chamados estrangeiros, seja as


populaes nativas no crists, as quais, no Antigo Regime, no tinham
adquirido a naturalidade nem carnal (pela gerao), nem espiritual (pelo
batismo); e que, agora, continuam excludas de nacionalidade e de cidadanias,
embora no fossem considerados, inequivocamente, estrangeiros 44. Uns e
outros no tm direitos de cidade (direitos civis), embora conservem os seus
direitos naturais e ainda aqueles direitos civis e polticos que a Nao
graciosamente lhes confira, nomeadamente em obedincia ao princpio da
reciprocidade. O mesmo se passa com os escravos que, fora do Reino,
mantm o seu estatuto de no-pessoas. Semelhante a continuidade em
relao s mulheres que - quer por causa do gnero, quer por causa da sua
pertena (em posio subordinada, como filhas, como mulheres) a um mundo
poltico domstico -, carecem de direitos polticos, embora gozem, como j
gozavam, de alguns direitos civis. Neste plano do mbito do conjunto de
pessoas includas, apenas h a destacar a situao dos libertos e dos expostos
em territrio nacional, que so includos no universo poltico.
Quanto possibilidade de participar na deciso poltica, o regime da
Constituio de 1822 era marcado pela clebre distino, da responsabilidade
de Benjamin Constant, entre a liberdade dos antigos, caracterizada pela
participao poltica, e a liberdade dos modernos, caracterizada pela garantia
de no intromisso do Estado na esfera dos direitos individuais 45. Partindo da
ideia de que o verdadeiro fim da sociedade poltica era a garantia dos direitos
civis, sendo os direitos polticos apenas funcionais quele objectivo, Constant
defende que sobretudo nas modernas sociedades de massas -, basta, para
que um governo seja liberal, que este garanta os direitos civis, no sendo
indispensvel (nem desejvel) a outorga de direitos polticos a todos os
nacionais. Os artigos da Constituio de 1822 referentes s eleies refletem
isto. Para garantir a liberdade (ou autenticidade) de voto, excluem: (i) os
menores de 25 anos (ou, se casados, de 2 anos; (ii) as mulheres, de que, alis,
nem se fala, como se isso fosse desnecessrio ou redundante, tal como
acontece com os dementes; (ii) os sujeitos ao ptrio poder, como as filhosfamlia, independentemente da idade, a menos que exercessem ofcios
pblicos; a que se somariam as esposas, se estas j no padecessem da
incapacidade do gnero; mas a que acrescem ainda os criados de servir que
no vivam em casa separada dos patres (art.. 33, II e III); (iv) os submetidos
autoridade religiosa regular, i.e., os que vivam em comunidades monsticas,
as quais, sua maneira, eram como que um outro gnero de comunidades
domsticas (art.. 33, V); (v) os socialmente inteis, que nada aportavam
repblica, como os vadios (art.. 33, IV); aos quais se acrescentariam, no
futuro 46, os analfabetos adultos (art.. 33, VI). Do lado dos que podiam ser
eleitos, as restries ainda eram maiores. Alm de se exigir renda suficiente,
excluem-se aqueles cujas inclinaes naturais (falta de senso,
44 Todo este tema objecto de detalhada anlise de Cristina Nogueira da Silva,
Constitucionalidade e Imprio. A Cidadania no Ultramar Portugus. Coimbra, Almedina, 2009
45 Veremos que to pouco esta ltima estava to consagrada como isso, na tradio
constitucional portuguesa (e, concretamente, nesta Constituio).
46 Cf. arts. 237 a 239, sobre a promoo do ensino.

490

irresponsabilidade) ou vinculaes sociais podem importar diminuio da


liberdade de opinio e de voto de que um Deputado (mais do que um simples
votante) carece: os falidos, os que servem empregos da Casa Real, os libertos.
A excluso dos secretrios de Estado ou dos Conselheiros de Estado explicase por no se poder confundir a qualidade de vigilantes e de vigiados. A
excluso dos estrangeiros, ainda que naturalizados, pela presumvel falta
daquele amor ptria, como coisa orgnica, que s os naturais de origem
podem ter.
Estudos empricos dos universos eleitorais mostram como aquela enorme
Nao bi-hemisfrica de que fala o art.. 20 se reduz, no momento de falar
politicamente, a um grupo social que, nos seus traos essenciais em termos
sociais e mesmo em termos numricos, sobretudo nos concelhos mais
pequenos -, corresponde ao mundo poltico do Antigo Regime.
Tambm sob outros pontos de vista no ainda na Constituio de 1822
que o princpio nodal da igualdade perante a lei (estabelecido no art.. 9) ter
todos os seus desenvolvimentos, sendo interessante notar que a Constituio
apenas se refere, quanto igualdade, abolio dos privilgios de foro e aos
juzes comissrios, bem como ao acesso aos cargos pblicos (art.. 12). Por
ora, ainda no se declaram contrrios Constituio outros aspetos da
desigualdade prpria da sociedade de ordens (como os direitos senhoriais [?],
a desigualdade dos sexos, a relevncia legal da religio, os ttulos
nobilirquicos, a escravatura).
Era esta igualdade perante a lei que, na ideologia do republicanismo da
poca, fundava a liberdade: ou seja, a situao de quem no dependia de
ningum que no fosse a repblica, a comunidade soberana formada por
todos e representada pelos rgos de soberania, constitudos de acordo com
a vontade geral expressa na lei (cf. art.. 29). Paralelamente a esta ideia de
liberdade como obedincia exclusiva lei, existia um outro conceito de
liberdade, que a concebia como possibilidade de resistir juridicamente ao poder
do Estado (a chamada liberdade-resistncia). A sensibilidade para este tipo de
liberdade tinha-se intensificado, sobretudo com os projectos polticos invasivos
do Estado de Polcia, nos finais do Antigo Regime. Esta liberdade concretiza-se
em quase tudo aquilo que vem baila quando se fala da liberdade do
liberalismo: coisas como a liberdade de pensamento e da sua comunicao 47,
a liberdade de imprensa 48, a abolio das penas brbaras e cruis 49, a
liberdade de petio ou de queixa contra as autoridades (arts. 16 e 17), a
inviolabilidade do domiclio (art. 38), a liberdade de culto 50, liberdade de
indstria.

47 Cf. art. 7 [] pela forma que a lei determinar.


48 Cf. art. 8 (penalizando o seu abuso e mantendo a censura episcopal em matrias
religiosas).
49 Cf. art. 11 (mas no a pena de morte).
50 Cf. art. 25 (reduzida ao culto privado de religio diferente da catlica e apenas por
estrangeiros). A Carta segue a mesma orientao (art. 6); na Constituio brasileira (arts. 14 e
15), a profisso de religio no catlica inibia o gozo de direitos polticos.

491

Na constituio tradicional de Antigo Regime estas questes, ou no se


punham, ou colocavam-se, no em sede de liberdade, mas em sede de
garantia de direitos, acionveis contra o Estado, como contra qualquer
particular. Na verdade, colocavam-se em termos de propriedade. As
preocupaes polticas dos particulares centravam-se no respeito dos seus
foros e liberdades (direitos de fazer ou de no fazer), concebidos como
prerrogativas de proprietrios, sujeitos a todos os acidentes jurdicos que a
propriedade pode sofrer 51 e acionveis com os meios jurdicos disponveis
para fazer valer direitos de propriedade. No novo constitucionalismo, em
contrapartida, a liberdade ganha uma tonalidade marcadamente poltica - tem a
ver com o Estado e com a vida pblica -, aproximando-se da segurana (contra
os abusos do Estado) (cf. arts. 3 a 5) e dissociando-se da propriedade. De
certa forma, pode dizer-se que a liberdade (poltica) se torna num direito
funcional, destinado a garantir a propriedade seja a propriedade sobre si
mesmo (liberdade civil), seja a propriedade sobre as coisas (porpriedade em
sentido estrito).
*
No plano poltico, a liberdade da Nao chamava-se soberania. E esta
consistia no facto de a Nao no ser patrimnio de ningum, em s poder ser
representada politicamente pelos seus representantes eleitos e em ter o
exclusivo do poder constituinte e legislativo (cf. arts. 26 e 27). Isto tambm
constitui uma reivindicao liberal recentssima, pois antes, a soberania tinha
como sujeito os reis (ou os reinos) e apenas apontava para a ideia do carcter
absoluto do seu poder, ou seja, para a sua iseno relativamente a qualquer
outra jurisdio (nomeadamente, superior). O que acontece nas constituies
liberais do tipo da de 1822 que o sujeito da soberania passa a ser,
exclusivamente, a Nao; que, ao mesmo tempo que se declara isenta de
qualquer poder superior (aspeto externo da soberania) 52, tambm desqualifica
como meramente delegado qualquer outro poder interno, quer este seja o
poder real 53, quer seja um poder inferior (aspeto interno da soberania) 54.
A soberania manifesta-se, antes de tudo, no primado da lei, como expresso
da autodeterminao da Nao 55. Por isso, os representantes eleitos da
Nao tm o exclusivo da legislao 56 (embora no de fixar o direito, como se
51 Prescrio aquisitiva ou extintiva, alienao, onerao, perda por no uso, esbulho.
52 Cf. art. 27: A Nao livre e independente, e no pode ser patrimnio de ningum [].
53 Cf. art. 121: A autoridade do Rei provm da Nao, consistindo em fazer executar as leis
[e] expedir os decretos, instrues, e regulamentos adequados a esse fim (art. 122); sobre as
limitaes do poder real, explicveis no mesmo registo, v. art. 124. A frmula de juramento
traduzia a mesma subordinao: v. art. 126.
54 Cf. art. 26: [] nenhum indivduo ou corporao exerce autoridade pblica, que no se
derive da mesma Nao.
55 Cf. art. 104 (Lei a vontade dos cidados declarada pela unanimidade ou pluralidade dos
votos dos seus representantes juntos em Cortes, precedendo discusso pblica).
56 Arts. 27 (exclusivo da legislao constitucional, qual era inoponvel o veto real); art. 102
(exclusivo da legislao ordinria); art. 105 (exclusivo da iniciativa legislativa); art. 110 ss.
(carcter meramente suspensivo do veto real).

492

ver, de seguida); e, por isso tambm, a lei no necessita do consentimento


dos destinatrio 57. Depois, manifesta-se na reserva para o legislativo (sem
sano real) dos atos polticos mais importantes (cf. art. 103). Finalmente,
manifesta-se na vinculao de todos os poderes, agentes e atividades do
Estado em relao lei: o poder executivo tem como finalidade fazer executar
as leis (art. 122); os secretrios de Estado respondem pela falta de
observncia das leis, o mesmo acontecendo com os Conselheiros de
Estado (art. 169); os impostos no so obrigatrios se no tiverem sido
votados em cortes (arts. 224, 234); os funcionrios no so proprietrios dos
seus ofcios (art. 13), respondendo pelas violaes da constituio e das leis
(art. 14); a fora militar est sujeita ao governo e ligada por uma obedincia
essencial (arts. 171 e 172); as juntas de administrao e as cmaras esto
devem obedincia s leis nas matrias de governo administrativo e econmico
(arts. 216, 218).
Apesar de tudo, a nova ordem constitucional continuava a deixar persistir
alguns limites soberania, um dos quais numa matria fundamental, a da
definio do direito vigente.
De facto, a Constituio no definia as fontes de direito, deixando esta
atribuio livre nas mos dos juzes. Em Portugal, o conglomerado de ordens
normativas que constituam o direito estava definido na Lei da Boa Razo, de
18.8.1769. Porm, como esta era imprecisa na identificao concreta das
fontes direito, a definio destas era feita quase livremente pela doutrina ou,
caso a caso, pelos julgadores. certo que isso s acontecia no caso de no
haver lei do reino; mas, justamente, a situao do reino era a de que, ou no
havia mesmo lei ptria alguma e tudo sempre se tinha resolvido pelo direito
subsidirio, ou a que existia tinha sido revogada pela letra ou pelo esprito da
Constituio de 1822. Tudo tendia, ento, a ficar no domnio da constituio
jurdica muito pronunciadamente doutrinrio, tornando-se inaplicvel em
Portugal, como j o reconheciam os juristas do sc. XIX 58, a ideia de uma
cultura jurdica exegtica 59.
Esta situao que se mantm durante todo o sculo XIX 60 - no , de
modo algum, irrelevante no plano da histria constitucional. Pelo contrrio. Ele
significa que um ncleo fundamental da Constituio, formado pelas normas
que definem as fontes de direito, no apenas estava fora da constituio formal
como estava tambm fora do mbito de regulao estadual. Na verdade, pelo
menos at ao Cdigo civil de 1966, o elenco de fontes de direito inclua um
57 Ao contrrio do que acontecia com teoria da lei de Antigo Regimes que no a considerava
perfeita sem uma sua confirmao pelo uso (firmatio usu).
58 Pelo menos at 1867, data do ltimo e fundamental grande cdigo, o Cdigo civil; cf. A. M.
Hespanha, Cultura jurdica europeia , cit., 274 ss..
59 Num sentido semelhante, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade,
cit., 459-461; sobre a reaco num sentido codificador, 50 ss.., 506 ss.
60 Idntico diagnstico, para o Imprio Alemo, em M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen
Rechts [], II, 336 (O judicirio ocupa um lugar especial. Ele fala, na verdade, em nome do
direito do rei, legitimando-se como a vontade do soberano; no entanto as regras de
determinao do direito uma operao de arte jurdica provm apenas da cincia do
direito). (verso ingl., 319).

493

reenvio para o direito doutrinal. Primeiro, nos termos da Lei da Boa Razo e
dos Estatutos Universitrios de 1772, para o direito natural e das gentes.
Depois, nos termos do art. 16 do Cdigo civil de 1867, para os princpios de
direito natural 61. Para se perceber bem a diferena entre Portugal e a Frana,
basta lembrar o contedo de um dos artigos da lei de 30 do Ventse do ano XII
[7.2.1804]), que pe em vigor o Code civil de 1804: compter du jour o ces
lois sont excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent davoir force de loi gnrale
ou particulire dans les matires qui sont lobjet desdites lois composant le
prsent code. Em Portugal, pelo contrrio, uma parte substancialssima da
ordem constitucional estava, mesmo para o direito do Estado, fora do Estado.
*
Consistindo a liberdade, como vimos, na exacta observncia das leis (art.
2), a questo da diviso de poderes passa necessariamente para um segundo
plano. E, de facto, o tema tratado nos ltimos artigos da parte introdutria da
Constituio, a propsito da forma do governo (arts. 30 ss.). Como disse, na
discusso destes artigos, o porta-voz da Comisso que elaborara o projeto, a
diviso de poderes uma pura diviso de matrias: somente se dirige a dar
melhor ordem ao sistema poltico da Constituio, e no tem interesse especial
[] se houvermos de atender para a natureza das coisas no h seno o
poder que cria a lei, e o poder que a executa 62. Era isto: feita a lei e garantida
a sua execuo geral, estava garantida a liberdade. Da que, em rigor, apenas
devesse haver duas reparties no governo: o legislativo, e o executivo. Este
ltimo, eventualmente, dividido no judicial, que executa as leis aplicando-as
aos factos contenciosos, e no executivo (ou administrativo), que aplica as leis,
no s altercaes judiciais entre cidado e cidado, mas aos casos
ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em geral 63. Como
observou o deputado Manuel Fernandes Toms 64, a soluo que garantia a
liberdade no era esta da diviso de poderes, mas a da instituio de um
sistema eficaz de controlo judicial do cumprimento das disposies
constitucionais e legais acerca das atribuies dos vrios poderes e
formalidades a observar no seu exerccio, bem como de responsabilizao dos
prevaricadores. A independncia de poderes que, s por si, no significando
nada - ainda podia ter a desvantagem de criar a confuso e a anarquia que
resultava da sua coexistncia e independncia mtua 65.

61 Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas nem pelo texto da
lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis, regular-se-o
pelos princpios de direito natural, segundo as circunstncias do caso (Cd. civ., art. 16).
62 Dep. Moura, DCGCNP, p. 1948.
63 Dep. Moura, DCGCNP, 1948.
64 DCGCNP, 1952-1953.
65 Para evitar isto, havia quem, na esteira de Benjamin Constant, quisesse j antecipar aquilo
que viria a aparecer na Carta constitucional de 1826 como poder moderador, ou seja, um
poder, superior e neutral, que coordenasse os restantes, a que se chamaria poder real
(Bastos, DCGCNP, 1948, que se abona no Conde Clermont Tonerre, por sua vez citado pe B.

494

O legislativo era constitudo por uma nica cmara, eleita de acordo com o
sistema eleitoral j descrito (arts. 32 ss.). As legislaturas duravam dois anos
(art. 41), com sesses anuais de trs meses (art. 83). Cada deputado
representava toda a Nao (art. 94).
As atribuies essenciais do legislativo eram: a iniciativa, discusso e
votao das leis 66, sua interpretao e revogao; o controlo da observncia
da Constituio e das leis; a promoo do bem geral da Nao; a fixao anual
dos efectivos militares; a fixao anual dos impostos e as despesas pblicas; a
autorizao para contrair emprstimos e o prover sobre o pagamento da dvida
pblica; a regulao da administrao dos bens nacionais; a criao e
supresso de empregos pblicos, bem como a fixao dos respetivos
ordenados; a avaliao da responsabilidade (poltica, criminal e cvel) dos
secretrios de Estado e demais funcionrios (arts. 102 e 103 e ss.).
A simples leitura desta lista, leva-nos s seguintes concluses.
No fora o exguo prazo das sesses, as Cortes tinham vastssimas
atribuies: legislativas, militares, financeiras e mesmo mau grado o princpio
da separao de poderes - de governo. Na verdade, a promoo do bem da
Nao portuguesa autorizava-as tomada de uma srie de medidas de
natureza governativa, mesmo para alm da administrao dos bens nacionais
e da criao e supresso de empregos; e foi isso, de facto, o que aconteceu,
durante a vigncia da Constituio. Tambm a outorga s cortes da verificao
da responsabilidade ministerial e dos funcionrios queria dizer que se lhe
outorgavam funes que, no rigor dos princpios, deviam competir ao poder
judicirio.
O poder executivo residia no rei e tinha como atribuies gerais fazer
executar as leis; expedir os decretos, instrues e regulamentos adequados a
esse fim e prover tudo o que for concernente segurana interna a externa do
Estado, na forma da Constituio (art. 122). Esta frmula geral englobava
uma srie de atribuies particulares, especificadas no artigo seguinte, das
quais se destacam, pela sua importncia: (i) sancionar e promulgar as leis (cf.
arts. 110 e 113); (ii) nomear e demitir livremente os Secretrios de Estado; (iii)
nomear os magistrados, embaixadores e demais magistrados no electivos,
nos termos da lei; (iv) exercer os direitos de padroado; (v) nomear, com
algumas restries, os comandantes da fora armada de terra e mar, e
empreg-la como entender que melhor convm ao servio pblico; (vi) dirigir a
poltica externa, incluindo a celebrao de tratados e a declarao de
guerra 67; (vii) exercer certos actos de graa, como concesso de cartas de
naturalizao, de certos privilgios, de ttulos, honras e distines em
recompensa de servios, na conformidade das leis, perdoar penas, conceder o
beneplcito rgio; (viii) declarar a guerra e fazer a paz; dando s Cortes conta

Constant no Cours de droit public); tambm Ramn Salas, muito lido em Portugal por esta
altura, aceita a existncia de um poder, neutro, de coordenao e harmonizao dos outros.
66 E seu envio para sano real (arts. 108 ss.).
67 Nestes casos mais extremos, com a autorizao das cortes ou, pelo menos, comunicandolhes os motivos.

495

dos motivos que para isso teve; (ix) organizar e gerir o oramento. Enfim, as
atribuies correntes de governo e administrao.
No exerccio do poder executivo, o rei era auxiliado por seis secretrios
(Reino, da Justia, da Fazenda, da Guerra, da Marinha e Estrangeiros, art.
157). Assim como era aconselhado, por vezes obrigatoriamente, por um
Conselho de Estado (arts. 162-170).
O poder judicial estava na mira dos revolucionrios. No apenas porque
alguns deles viam nos tribunais a suprema garantia de todo o sistema
constitucional, como antes se viu, mas, sobretudo, porque as queixas contra os
tribunais eram muitas, quer as induzidas pela leitura de ferozes crticos dos
juzes e dos juristas, como J. Bentham, quer as que decorriam do carcter
pouco edificante da imagem comum acerca dos tribunais e do mundo do
direito, em geral 68.
A Constituio revela, nesta matria, uma tenso entre dois polos. Por um
lado, o de garantir a independncia dos tribunais, que corresponde tal
primeira ideia do seu papel nodal na defesa do sistema constitucional. Da que
se estabelea que o poder judicial pertence exclusivamente aos Juzes (art.
176), no podendo ser usurpado ou avocado, nem pelas cortes, nem pelo rei.
Que se rodeie os juzes nomeados de garantias de inamovibilidade e de
objetividade no acesso e promoo (arts. 182 ss.). Que se criem vias de
recurso das decises dos juzes de primeira instncia para Relaes regionais
(art. 190 ss.). J quanto submisso de todos os litgios jurisdio comum,
evitando tribunais especiais e jurisdies comissrias, no se pode dizer que
se v muito longe. Pois, se se afirma, logo inicialmente, que o poder judicial
exclusivo dos juzes, no se deixa de multiplicar referncias a jurisdies
especiais a criar 69.
Mas, por outro lado, a Constituio coloca os juzes e oficiais de justia sob
estrita vigilncia, quanto a abusos e prevaricaes, o que corresponde
imagem popular de uma justia arbitrria, corrupta e corporativa. Assim, o art.
196 dispe que Todos os magistrados e oficiais da justia sero responsveis
pelos abusos de poder e pelos erros que cometerem no exerccio dos seus
empregos [] Qualquer cidado, ainda que no seja nisso particularmente
interessado, poder acus-los por suborno, peita, ou conluio []; enquanto
que o art. 198 determinava que, nos casos provados, a Relao os
repreendesse, os condenasse em penas pecunirias ou lhes abrisse um
processo crime. Cautelas ainda maiores existiam no domnio da justia penal e,
nomeadamente, da priso (arts. 204 ss.) 70.
68 Cf., sobre o tema da magistratura nos finais do Antigo Regime e no primeiro
constitucionalismo, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 573 ss..
69 Desde logo, e com enorme nfase, a relativa aos abusos da liberdade de imprensa.
70 V., sobre a (ampla) margem de discricionariedade dos juzes, Antnio Manuel Hespanha,
Nas origens do STJ em Portugal. Governo da lei ou governo dos juzes ?, em Luigi Lacch e
Massimo Meccarelli, Storia della giustizia e storia del diritto. Prospettiva europee di ricerca,
Macerata, Edizioni Universit di Macerata, 2012 (= Histria constitucional, 12(2011); 203-237
(http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/issue/view/14/showToc);
The discrete empowerment of judiciary. Portuguese Judiciary in the late Liberal
Constitutionalism, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, 40(2011) 111-134.

496

Medidas suplementares visavam aumentar a confiana popular na justia.


Uma delas era o jri eleito (cf. art. 178), julgando sobre a matria de facto,
previsto, tanto para as causas criminais expressa e especialmente referida
a sua interveno no julgamento dos delitos de abuso da liberdade de
imprensa -, como para as cveis. Outra magistratura eleita era a dos juzes
electivos, existentes nas circunscries menores, para julgamento de causas
de pequeno valor (arts 180 ss.). Finalmente, promovia-se a justia
compromissria, com a designao pelas partes de rbitros ou de juzes de
conciliao (arts. 194 ss.).
*
Tema normalmente mais tcnico mas, na verdade, decisivo para
caracterizar um sistema constitucional o do regime do controlo da
constitucionalidade.
A Constituio de 1822 parecia fazer repousar o seu primado no juramento
que juzes e funcionrios tinham que fazer de observar a Constituio (art.
13).
Porm, este juramento que, na inteno do legislador, corresponderia ao
juramento da Constituio formal - podia ser entendido como dizendo respeito,
para alm dela, tambm quela constituio implcita, consubstanciada ou (i)
no direito fundamental histrico do reino (nomeadamente, no princpio do
respeito dos direitos adquiridos) 71, ou (ii) nos princpios do Direito Pblico
Universal (o mais recente do qual era a teoria dos governos liberais), em vigor
em Portugal por fora da Lei da Boa Razo e dos Estatutos da Universidade 72,
ou, finalmente, (iii) nas cincias do direito civil ou do direito pblico 73, que
eram to constituio como a Constituio votada em cortes: No pertence
constituio indicar os princpios que a cincia deve ter ensinado, mas sim
regular a sua aplicao, e determinar o modo como ho-de ser protegidos,
escreve Silvestre Pinheiro Ferreira 74.
E, de facto, esta ideia de que a prpria Constituio formal no pura e
simplesmente voluntria, que obedece a leis suprapositivos e que, portanto,
pode ser sindicada quanto sua legitimidade, continuamente reafirmada.
Como dir, anos mais tarde, Almeida Garrett: [] embora uma Constituio se
escreva num papel, e embora as maiores somas de liberdade se ponham

71 Cf. Maria da Glria Padro, Da justia administrativa , cit., 340, 357.


72 As invocaes doutrinais deste direito so abundantssimas durante todo o
constitucionalismo monrquico (v. muitas citaes em Joo Tello de Magalhes Collao [],
Ensaio sobre a inconstitucionalidade []., cit., e Maria da Glria Padro, Da justia
administrativa [], 351 ss., maxime, 357-8).
73 Sobre este ideal cientista do direito, no perodo do jusnaturalismo tardio e do utilitarismo, v.
Antnio Manuel Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 227 ss.; Antnio Pedro Barbas
Homem, Judex perfectus [], cit., 393 ss. (com referencias muito interessantes ligao entre
cincia do direito e cincia econmica, no pensamento do primeiro liberalismo).
74 Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 5.

497

nesse papel, se a Constituio escrita no for acomodada na prtica aos usos


e costumes dos povos, a Constituio h-de ficar no papel 75.
Todavia, aparentemente desaparecem mecanismos jurdicos de controlo da
jurisdicidade das leis e do governo, tal como tinham existido no Antigo Regime;
em Portugal, o Chanceler-mor do Reino desempenhava essa funo,
semelhante dos Parlements, em Frana. Pode-se dizer e foi-o dito que,
agora, o rei, ao exercer o poder de veto em relao s leis votadas nas Cortes,
se substitura ao Chanceler. Foi esta, na verdade, uma das leituras do veto real
a de um controle da constitucionalidade das leis parlamentares. Na verdade,
a prerrogativa rgia 76 atribua ao rei a natureza de guardio da Constituio,
o que autorizava a ver no veto real tal como proposto por Benjamin
Constant, no quadro das atribuies do seu poder moderador e como existe,
com eficcia varivel, nas trs constituies da monarquia liberal portuguesa
uma forma de controlo (poltico) da constitucionalidade. E, de facto, com
fundamento em inconstitucionalidade que D. Maria II suspende um decreto das
cortes, de 24.8,1834: este projecto de lei destruiria, se fosse sancionado, os
princpios estabelecidos na Constituio e nas leis orgnicas em perfeito vigor
e que em todos os tempos devem ser respeitados [] sendo eu primeira
guarda das garantias individuais, consagradas na Constituio e nas leis
orgnicas do Estado, as quais garantia so para todos os tempos, repugnava
ao meu corao aceder a uma lei que me parece opor-se a elas e estabelecer
um precedente de terrvel influncia 77. Mas no falta quem considere como
precipitada a extino do antigo cargo de Chanceler-mor, justamente como
uma instncia de controlo da constitucionalidade: [] o veto que [o rei] exerce,
quando se lhe d (e impossvel deixar de dar-lhe) a autoridade de dizer: eu
no posso aplicar tais leis, porque so opostas aos princpios da Constituio,
e da utilidade e conscincia pblica. Mas isso no basta, repito; e mister que
o poder judicial possa fazer mais para nos dar, e ser ele uma garantia da
liberdade e independncia tanto para o povo, como para os outros poderes
seus confuncionrios. Falta-lhe aqui sobretudo uma instituio central,
organizadora e de mtodo. Havia-a em nossa antiga Constituio; era
defeituosa, tinha-se tornado abusiva; mas convinha reform-la, e no destrui-la.
Sei que impopular o que vou dizer; mas tambm sei que justo. Receio no
achar eco nesta Cmara; mas nem por isso deixarei de pronunciar a verdade.
A Chancelaria Mor do Rei no era uma roda indispensvel na matria de
Estado. Os ignorantes que a quebraram, porque a no sabiam concertar, nem
faz-la jogar com o novo sistema, cometeram um fatal erro pecado poltico. Os
juzos de equidade so impossveis sem esta instituio, o nexo das funes

75 Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 13.


76 A prerrogativa real (royal prerogative) era um instituto do direito pblico ingls em torno
da origem do qual disputaram Hobbes e Locke (cf., do primeiro, The Elements of Law, Natural
and Political [1640]; do segundo o Second Treatise of Civil Government [1690, ch.. 14] e que
este ltimo definiu como a vasta e indefinida autoridade do monarca para agir em prol do bem
comum do reino "without the prescription of law" e "sometimes even against it.
77 Cf. Joo Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a inconstitucionalidade [], 51-52.

498

judiciais com as governativas que s ela pode dar, tudo fica anmalo e
absurdamente transtornado 78.
Em contrapartida, porm, mantivera-se a funo fiscalizadora dos tribunais.
No que se previsse uma ao para pedir diretamente a anulao da lei por
inconstitucionalidade, semelhante aos antigos embargos. Mas nada impedia
um juiz de, no mbito do conhecimento de uma causa, desaplicar uma lei por
inconstitucional. Esta verificao judicial da constitucionalidade das leis era
considerada como natural. J no domnio da Carta, Francisco Antnio da Silva
Ferro defende tal opinio 79, abonando-se em literatura constitucional
francesa do perodo cartista [1830] que considerava a Carta como Lei Rainha
e Me de todas as leis e na prtica, segundo ele corrente, de os juzes
considerarem que podiam declarar inaplicvel uma lei por a considerarem
contraditria com princpios da constituio formal (ou mesmo, apenas, de uma
constituio material do liberalismo quando esta, por exemplo, consagrava a
defesa da propriedade).
IV.

A RESTAURAO E A OUTORGA DA CARTA CONSTITUCIONAL

Os congressos de Troppau (10.1820) e de Laibach ([hoje, Liubliana,


Eslovnia], 01.1820) decidiram pr termo aos regimes revolucionrios de
Madrid, Lisboa, Npoles e Turim. Em 1821, a ustria resolve o problema
napolitano e turinese; em Agosto de 1823, a Frana, o problema espanhol, em
cujo trono se restaura Fernando VII. Restava Portugal, onde, a partir do golpe
anti-constitucionalista da Vila-Francada (17.5.1823), o liberalismo estava
moribundo. Logo a 31 desse ms, o rei publica uma proclamao, segundo a
qual as instituies existentes eram incompatveis com a vontade, usos e
opinio da maior parte da monarquia, pelo que, protestando-se o repdio pelo
absolutismo, se anunciava a modificao da constituio. Perante os
acontecimentos e sentindo-se desautorizadas e coactas, as cortes interrompem
os seus trabalhos, votando um protesto contra qualquer alterao ou
modificao que se faa na Constituio do ano de 1822 (2.6.1823). Logo no
dia seguinte, so dissolvidas pelo rei, que declara revogada a constituio, tida
como subversiva e insubsistente; a isto segue-se a nomeao de uma Junta
encarregada de elaborar uma constituio (5.6.1823); a qual, tendo acolhido
vrias propostas e elaborado um projeto oficial, no logra convencer D. Joo VI
e as cortes europeias das vantagens de um regime constitucional, ainda que
muito moderado 80.
D. Joo VI morre a 10.3.1826, sem que se tivesse efetuado qualquer reunio
das cortes tradicionais do reino. O seu filho primognito, D. Pedro, que
entretanto declarara a secesso do Brasil e se fizera imperador do novo
78 Almeida Garrett, DCGC, 1837, II, 20. Em algum dos projectos de reforma da Constituio de
1822, elaborados ou enviados Junta criada em 1823, esta funo do Chanceler-mor era
mantida.
79 Cf. Tractado sobre direitos e encargos da Serenssima Casa de Bragana, Lisboa, Imp. de
J. J. Andrade e Silva, 1852, 252-253.
80 Sobre esta conjuntura e os trabalhos da Junta, o estudo mais completo , hoje, o de Jos
Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit..

499

Estado, sucede-lhe no trono, entregando a regncia a sua irm D. Isabel Maria


(27.4.1826). Dois dias depois, D. Pedro outorga a Portugal a Carta
constitucional (29.4.1826), nomeando 30 pares para a despectiva Cmara
(cmara alta) e mandando proceder a eleies de deputados, para a Cmara
dos Deputados (cmara baixa). Tentando um compromisso com o partido
legitimista, chefiado por seu irmo D. Miguel, abdica o trono de Portugal na sua
filha D. Maria da Glria, contratando os seus esponsais com D. Miguel, sob
condio de juramento da Carta, o que este faz em Viena (4.10. 1826).
V.

O SISTEMA CONSTITUCIONAL DA CARTA

A Carta constitucional esteve em vigor durante 84 anos, at ao fim da


monarquia, embora com lapsos e modificaes, os primeiros resultantes da
insurreio miguelista (13.03.1828-26.05.1834 81), da reposio em vigor da
Constituio de 1822, depois da Revoluo de Setembro (10.9.1836-4.4.1838),
e da vigncia da Constituio de 1838 (4.4.1838-27.1.1842) 82; as
modificaes resultaram das vrias revises constitucionais que originaram
outros tantos actos adicionais (05-07-1852, 24-07-1885, 03-04-1896, 23-121907).
A Carta constitucional promulgada sob o impacto filosofia poltica liberalaristocrtica de Benjamin Constant e de Franois Guizot. Nela se mantm a
generalizao da cidadania a todos os nacionais (agora entendidos como todos
os nascidos em territrio portugus, do Reino ou dos seus domnios (arts. 1 e
7) (o que incluiria, nomeadamente, as populaes no europeias das colnias).
No entanto, esta generalizao corresponde apenas generalizao da
capacidade de gozo 83 dos direitos civis, cuja base a Carta define como sendo
a liberdade, a segurana individual e a propriedade e que garante a todos os
cidados (art. 145). Porm, j ao tratar dos direitos de participao poltica, a
Carta - assumindo implicitamente a distino de B. Constant entre cidados
activos e cidados passivos apenas reconhece direitos polticos (pelo menos
na sua vertente de direitos eleitorais 84) - a alguns, nomeadamente em funo
da sua renda 85.

81 Em Espanha, a outorga do Estatuto Real (10.4.1834), a primeira lei constitucional depois do


termo, em 1823, da segunda vigncia da Constituio de Cadiz, coincide basicamente com a
vigncia efectiva da Carta, subsequente vitria militar dos liberais.
82 A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com
poderes de reviso da Carta. Sobre a conjuntura poltica, v. Manuela Tavares Ribeiro, A
restaurao da Carta [...], cit.
83 J a capacidade de exerccio dependia ainda das condies, de h muito estabelecidas, de
idade, gnero, razo, etc..
84 Cf. art. 63.
85 Cf. arts. 65 a 68 (de 100$00 para ser eleitor a 400$00 para ser elegvel como deputado). O
sufrgio indirecto, consagrado nestes artigos da Carta (s substitudo pelo sufrgio directo pelo
Acto adicional de 1852) era outro meio de filtrar a vontade dos menos capazes pela mediao
dos mais capazes. Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol I, p. 86.

500

no seu ltimo artigo que a Carta garante os direitos civis e polticos: Art.
145 - A inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses,
que tm por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade,
garantida pela Constituio do Reino, pela maneira seguinte. A frmula
pressupe uma concepo de direitos que tpica do modelo liberal da Europa
continental. Os direitos so garantidos, e no criados pela Constituio. Ela
prpria explicita a gnese desses direitos, ao dizer que eles tm por base a
liberdade, a segurana individual e a propriedade. So, por outras palavras,
direitos da sociedade natural, fundados na prpria natureza do homem, mas
tutelados, agora, pela sociedade civil. Esta tutela legal dada, ao mesmo
tempo, pela Constituio e pelas leis ordinrias, designadamente pelas leis
civis e pelas leis penais. As primeiras garantindo sobretudo a propriedade; as
segundas, sobretudo e a segurana; estando a garantia da liberdade
igualmente repartida por umas e outras: a liberdade de contratar, de comerciar,
de indstria, pela lei civil; a liberdade pessoal, pela lei penal.
As frequentes remisses constitucionais para a lei, a propsito de cada um
dos direitos enumerados nos pargrafos do art. 145, demonstra este carcter
entre si complementar da constituio e da lei ordinria na garantia dos direitos
civis, uma e outra por sua vez - apenas momentos declarativos (embora
indispensveis) de uma ordem natural de direitos. Por isso que a organizao
imediata dos cdigos civil e penal que deveriam explicitar os direitos naturais
universalmente garantidos pela justia e pela equidade - faz parte, justamente,
das garantias constitucionais (art. 145, 17. - Organizar-se-, quanto antes,
um Cdigo Civil e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia e Equidade).
Note-se que esta ordem natural que funda os direitos civis est, na frmula
do corpo do artigo, amputada do elemento igualdade. trilogia Libert,
galit, Fraternit, a Carta substitui esta outra: Liberdade, Segurana,
Propriedade. Se a evocao da fraternidade tinha um tom sobretudo
declamatrio, j a da Igualdade tinha consequncias institucionais precisas,
tanto em matria civil, como em matria poltica. Em matria civil implicaria, por
exemplo a igualitarizao da capacidade civil de todos os cidados, ponde
termo, nomeadamente, as todas as diminuies de capacidade impostas s
mulheres e, sobretudo, s mulheres casadas, podendo ter ainda implicaes
muito relevantes no estatuto jurdico da riqueza (polticas redistributivas de
vria ordem, desde a fundiria fiscal). Em matria poltica, implicava a
igualdade dos cidados perante a lei, a abolio ordens sociais e de privilgios.
J vimos como se garantiam judicialmente -, no perodo do Antigo Regime,
os direitos estatutrios dos sbditos e como este sistema contrariava a teoria
poltica subjacente Constituio liberal.
Da que embora mantendo implicitamente a possibilidade de recurso
judicial contra actos estaduais lesivos de direitos a Revoluo tivesse
reconstrudo, em moldes novos, o modelo de relao jurdica entre o Estado e
os particulares, bem como os mecanismos que garantiam os seus respetivos
direitos: do lado do Estado, o direito de agir em nome do interesse pblico e de
se defender das intromisses paralisantes dos particulares em relao a essa
ao (nomeadamente, por meio do privilgio de execuo prvia e da sua no

501

sujeio ao controlo judicial comum 86); do lado dos particulares, a faculdade


de defenderem os seus direitos perante o Estado, ou de exigirem deste
indemnizao ou prestaes (justia, segurana, prestaes sociais).
Este novo modelo das relaes entre Estado e particulares, quando se
gerava entre um e outras situaes de litgio, era muito desfavorvel aos
segundos. Tanto quanto ao mbito da sua proteo, como quanto
neutralidade da entidade a quem competia a deciso da causa. Quanto ao
mbito (aos atos administrativos recorrveis e ao fundamento e resultado do
recurso), foi-se impondo a orientao de que o contencioso era, apenas, um
contencioso de legalidade, escapando-lhe o domnio dos atos do poder que,
ofendendo direitos, no pudessem ser arguidos de ilegalidade, ou seja, que se
situassem no domnio das opes politicas (poder discricionrio da
administrao) 87. E, por outro lado, opinava-se que o recurso produziria
apenas a anulao do ato administrativo recorrido, e nunca a sua substituio
por um outro correspondente legalidade 88. Quanto competncia
jurisdicional para conhecer destes casos, a situao evoluiu diversamente,
embora globalmente num sentido pouco favorvel garantia da
independncia do julgador. Numa primeira fase (Decreto n 23, de 16 de Maio
de 1832, artigo 85.), a possibilidade de apelo (para os conselhos de prefeitura,
art. 8, com recurso para o Conselho de Estado, constitudo nos termos do
artigo 107. da Carta) reduzia-se aos atos administrativos lesivos de direitos
patrimoniais. Em relao ao sistema de Antigo Regime, a proteo diminuiu
muito: no s o mbito do que se entendia agora por propriedade era menor,
como a instncia de recurso era constitudo por funcionrios da prpria
administrao ou por um rgo poltico o Conselho de Estado. Em 1835
(Decreto de 8 de Julho) voltou-se a uma soluo garantista (e j pouco tpica
da ascenso do poder imperial do Estado), devolvendo-se de novo para os
tribunais comuns o julgamento das questes contenciosas. Mas o Cdigo
administrativo de 1842 organizou de novo tribunais administrativos para
conhecer dos recursos dos atos da administrao; embora agora se admitisse
recurso baseado em qualquer tipo de ilegalidade, e no apenas os fundados na
ofensa de direitos patrimoniais 89.
Esta tibieza no reconhecimento de direitos dos cidados contra o Estado e
na institucionalizao de meios de os tornar efetivos era o produto de uma
longa tradio. No tanto a tradio do direito comum do Antigo Regime, como
86 Sobre o tema, v., L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 277 ss., 323
ss..
87 Thomas Lobo DAvila, Estudos de administrao, cit., pp. 255 e ss.; Guimares Pedrosa,
Curso de Sciencia da administrao [], Apndice, pp. 19 e ss., 50; Marcello Caetano,
Manual de direito administrativo, pp. 1279 e ss..
88 Ou seja, tratava-se de um recurso de mera anulao.
89 A segunda instncia de recurso seguiu sendo o Conselho de Estado. S em 1845 (Carta de
3 de Maio de 1845; Reg. de 16 de Julho de 1845; Reg. de 9 de Janeiro de 1850) que o
Conselho de Estado foi reformado, distinguindo-se as suas funes polticas das
administrativas e contenciosas. Em 1870 (Decretos ditatoriais de 9 e 11 de Junho), o Conselho
de Estado poltico separou-se do administrativo, dando-se a este o nome de Supremo Tribunal
Administrativo.

502

se viu. Mas, sobretudo, a tradio combinada do absolutismo monrquico


setecentista (e, mesmo, oitocentista) e do jacobinismo revolucionrio. Perante
o interesse pblico fosse ele representado pelo rei ou pelo parlamento o
indivduo poucos direitos teria. Mas, na segunda metade do sc. XIX, isto
ainda agravado, no apenas pelo novo estadualismo, mas tambm pelo surgir
da ideia de uma administrao ativa, empreendedora, modeladora do tecido
social e promotora do progresso, que no poderia ser enleada nas malhas de
direitos dos particulares: a independncia e liberdade dos interesses pblicos
exigiriam a coexistncia das funes ativa, consultiva e contenciosa na
administrao; separ-las para confiar alguma delas a outro poder, equivaleria
a dificultar-lhe a cao, anular-lhe a independncia, a exp-la a lutas
incessantes, afirma Guimares Pedrosa, em 1908 90.
*
A Carta foi uma das poucas constituies oitocentistas que se afastou da
clssica tripartio de poderes 91. Partindo do princpio de que a diviso e
harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos
Cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias (art. 10), a
Carta estabelece quatro poderes (o legislativo, o moderador, o executivo e o
judicial), dos quais um (o moderador) definido como a chave de toda a
organizao poltica (art. 71) e todos menos um (o judicial) esto nas mos
dos representantes da Nao portuguesa (o rei e as cortes gerais, art. 12).
Da combinao de todas estas declaraes resulta uma hierarquia entre
poderes, na qual o moderador parece ter a primazia, embora a Carta, ao definir
o Rei e as Cortes como representantes da Nao, parea optar pela categoria
dos regimes representativos, ou seja, aqueles que, em virtude de a soberania
residir na Nao, s os representantes da Nao 92 podiam exercer os
supremos poderes do Estado. Tudo est, porm, em saber o que que se
entendia por representao e, isso, a Carta no o diz 93. Mas, ao incluir o rei
entre os representantes da Nao, diz o suficiente para se concluir que no
estabelece um regime parlamentar, ou seja, um regime em que toda a
representao poltica se concentre no parlamento e em que, portanto, todos
os outros poderes se lhe devam subordinar.
No entanto, tendo a legitimao monrquica sido fortemente abalada pelo
desfecho da guerra civil e pela derrota do partido absolutista, e muito
desgastada pela poltica intervencionista de D. Maria II, esta soluo da Carta

90 Cf. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao, 9 (citando Jos Azeredo


Perdigo, Apontamentos de direito [...] fiscal, Lisboa 1883, I, 67). Sobre esta evoluo, no plano
europeu, v. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 211 ss., 305 ss..
91 Sobre as teorias oitocentistas da diviso de poderes, com aplicao situao portuguesa,
v. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 18 ss.; Marnoco e Sousa,
Direito poltico [], cit., 53 ss..
92 No, quem no seja representante; mas no, tambm, o povo diretamente.
93 Sobre a ambiguidade do art. 12, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...],
cit.,, II.1, 41. Sobre a noo de governo representativo e sua distino de governo (meramente)
constitucional, v. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 125. Sobre as doutrinas
oitocentistas sobre a representao poltica, cf., ibid., 143 ss..

503

comeou a merecer crticas, mais ou menos explcitas. Umas de natureza


terica, questionando a hierarquizao dos poderes do Estado sob a
hegemonia do rei. Assim, Lopes Praa pronuncia-se, ou pela supremacia do
legislativo, de acordo com a lgica representativa, ou do judicial, como poder
naturalmente especializado na resoluo de diferendos. Outras crticas eram
de natureza dogmtica, salientando a confuso entre funes do Executivo e
funes do Moderador. Finalmente, agora do ponto de vista poltico, criticada
era tambm a excessiva concentrao de poderes nas mos do rei, pelos
riscos que da derivavam para uma leitura liberal-parlamentar do regime 94. De
facto, depois do estabelecimento do rotativismo parlamentar (maxime nos anos
1851-1865; mas sobretudo 1878-1890) 95, a existncia de um poder
moderador, mal se justificava, at porque, aps anos de discusso doutrinal da
questo, o Ato Adicional de 1896 sujeitou os atos do poder moderador
referenda ministerial 96.
Esta animadverso pelo poder moderador nem sequer se esbate com o
advento de concees polticas organicistas que, em geral, desvalorizavam a
teoria clssica da diviso de poderes como um conceito metafsico 97 e que se
inclinavam para a outorga ao Estado simbolizado na sua chefatura de uma
legitimidade poltica autnoma em relao aos resultados do sufrgio. Assim,
quando - j nos finais do sc. XIX e claramente influenciado pela dogmtica do
direito pblica alem Jos Tavares insiste no carcter natural de uma chefia
poltica hegemnica em relao aos outros poderes polticos, ele j no recorre
antes a critica (p. 6 ss..) noo de poder moderador, apoiando-se antes
na nova ideia, porventura mais forte, de um poder de governo o poder
governamental -, que capacitasse o Chefe de Estado para o exerccio de uma
vasta soma de atribuies, correspondentes tanto ao papel regulador do
Estado como manifestao orgnica da sociedade, como autonomia da
legitimidade real que se entendia decorrer de uma espcie de eleio
negativa 98 99.

94 Cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit.,, p. 495.


95 Jlio Joaquim da Costa Rodrigues da Silva, "O rotativismo monrquico constitucional:
eleies, caciquismo e sufrgio", Histria Portugal, dir. Joo Medina, 9, Lisboa, Ediclube, 1994,
47/67.
96 Apesar de se tratar de uma hiptese inovadora e, aparentemente, adequada situao
poltico-constitucional italiana, parece difcil de aceitar, para Portugal (apesar da semelhana
dos textos constitucionais), a ideia de que, por detrs da cena rotativismo, a coroa jogava um
papel decisivo de conformao poltica. Cf. Roberto Martucci, Storia costituzionale italiana, cit.,
15 ss.; 39 ss..
97 Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 74 ss..
98 Jos Tavares, Ibid., 19 ss.: A vontade nacional manifesta-se logo a seguir proclamao
[do rei], pela ausncia do qualquer protesto ou movimentao geral da opinio pblica, dando
assim o seu tcito assentimento, Jos Tavares, O poder governamental [],, cit., 22.
99 claro que a crise de legitimidade do poder moderador se relacionava tambm com
elementos puramente simblicos, como o prestgio da dinastia, ou conjunturais, como o perfil
concreto de cada monarca (cf., infra, 511).

504

No sistema da Carta (art. 74), as atribuies do poder moderador so: a


nomeao de pares sem nmero fixo; a convocao extraordinria das cortes
quando assim o pede o Bem do Reino, bem como a sua prorrogao,
adiamento ou dissoluo; a sano dos decretos das cortes, para que tenham
fora de Lei 100; a livre nomeao e demisso dos ministros; o perdo de
penas e a amnistia 101.
De todas estas atribuies, salienta-se mais do ponto de vista simblico do
que do da efetiva prtica constitucional, em que foi rara 102 a denegao de
sano da legislao parlamentar, ou direito de veto, que, na Carta, tinha
eficcia absoluta, e no apenas suspensiva. Esta prerrogativa explicava-se, ou
por razes de ordem terica, como seja a da permanncia no rei de atribuies
legislativas, partilhadas com as cortes; ou a garantia, pela vigilncia de outro
rgo, da constitucionalidade das leis votadas no parlamento. Segundo outros
autores, a justificao do veto era de mera oportunidade: tendo em conta a
possibilidade de o executivo, chefiado pelo rei, sabotar a execuo de leis com
que no concordasse, a atribuio do direito de veto visava apenas fomentar o
empenhamento do governo na efetivao de leis para cuja feitura j tinha
concorrido.
O poder legislativo residia nas cortes e no rei 103.
As cortes compunham-se de duas cmaras a Cmara dos Pares e a
Cmara dos Deputados. Embora implcita (pelo menos, na ordem de
enumerao), mantm-se na Carta uma particular hierarquia entre elas a que
aparece invariavelmente enumerada em primeiro lugar a Cmara dos Pares
(cf. art. 15); nas reunies conjuntas, a dos Pares senta-se direita, a dos
Deputados esquerda (cf. art. 19), sendo os trabalhos dirigidos pelo
Presidente da Cmara dos Pares (art. 22); tambm este que toma o
juramento do rei (art. 76). No entanto, do ponto de vista das suas atribuies
politicamente mais importantes, esta ordem inverte-se. Assim, a Cmara dos
Deputados tem a iniciativa [ou seja, condiciona a discusso na outra Cmara]
em matria de impostos, de recrutamento, de exame da administrao
passada, de discusso de propostas de lei, de reviso constitucional (art. 140),
para alm de ter que autorizar a acusao dos ministros de Estado [ou seja,
fiscalizao do governo] (arts. 35 a 37).
A Cmara dos Deputados 104 era constituda por um nmero de deputados
originalmente nomeados por eleio indireta (art. 63) e censitria
proporcional populao das circunscries eleitorais, de acordo com o

100 Leis promulgadas entre 1834 e 1884 (3 035), Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e
biographias parlamentares, I, 43.
101 Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 290 ss.; Jos Tavares, O poder
governamental [], cit, 104 ss..
102 Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias [...], I, 74.
103 [] compete s Cortes, com a sano do rei, art. 13.
104 Cf. arts. 34 ss.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e acto
adicional de 1852, II.1, 82 ss., 134 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 451 ss..

505

disposto na lei eleitoral (art. 70) 105. A eleio indireta era apresentada como
uma forma de compatibilizar um certo alargamento do direito de sufrgio com a
fiabilidade das escolhas: o povo participava, mas apenas confiando a pessoas
mais capazes a designao definitiva dos seus representantes. Assim, evitavase, tanto uma demasiada restrio do universo dos eleitores, que
deslegitimasse o sistema, como o risco de pr na mo dos eleitores a deciso
final sobre os representantes da nao 106. Por sua vez, o sufrgio censitrio
procurava restringir a atribuio do direito do voto, ou aos mais responsveis,
ou aos mais conscientes. Os mais responsveis seriam aqueles que, por
possurem um rendimento aprecivel, tinham algo a perder. Os mais
conscientes seriam aqueles que, pelos seus mritos pessoais - nomeadamente
a sua instruo -, podiam alcanar a compreenso racional das questes
polticas em jogo na eleio.
A legislao eleitoral portuguesa assentou nesta ideia de que o direito de
voto estava condicionado pelas capacidades pessoais de responsabilidade ou
de ilustrao. A Carta (bem como a Const. de 1838) estabelecia um sufrgio
restrito, em que o direito de voto apenas era concedido aos maiores de 25 anos
que tivessem um rendimento mnimo de 100 000$00 107. Em termos europeus,
no se tratava de um valor muito elevado 108. O Ato Adicional de 1852
inaugurou um outro modelo, em que o rendimento mnimo podia ser suprido
por habilitaes literrias mnimas ou, mais tarde (1878), tambm pela
qualidade de chefe de famlia. Em qualquer caso, o universo dos votantes
ficava muito aqum de abranger toda a populao.
A Cmara dos Pares 109 era, originariamente, constituda por pares vitalcios
e hereditrios, nomeados pelo rei, sem nmero fixo (art. 39). Embora
correspondesse a um modelo muito comum nos Estados europeus, a sua
justificao no deixava de ser problemtica 110. Alguns autores como o
monrquico conservador Royer Collard - justificavam-na como auxiliar do rei,
para as ondas democrticas no abalarem constantemente o trono 111. Outros
105 Sobre as eleies e as diferentes leis eleitorais, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre
a Carta [...], cit.,, II.1, 86 ss.; 121 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 124 ss.; hoje
compiladas e prefaciadas por Pedro Tavares de Almeida (org. e introd. de), Legislao eleitoral
portuguesa: 1820-1926 [...].
106 Sobre o sufrgio indirecto e censitrio, cf. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 471
ss.
107 Para dar uma ideia do que isto podia significar, um elemento de referncia: uma jorna
diria, pelos meados do sc., era de c. 650 rs..
108 Cf. Henrique Baptista, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903. Em geral sobre a
histria dos modelos eleitorais, Raffaele Romanelli, How did they become voters? The History
of franchise in modern European representation, The Hage, Kluwer Law International, 1998;
Maurizio Cotta, Parliamentary representatives in Europe, 1848-2000: legislative recruitment and
careers in eleven European countries, Oxford, Oxford University Press, 2000.
109 Cf arts. 139 ss.; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 149 ss.;
Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit, ns. 186 ss..
110 V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [], 416 ss..
111 Ibid., 415.

506

como Franois Guizot relacionavam a sua existncia com o facto de, na


sociedade, alguns cidados terem sempre uma maior autoridade do que os
outros, pela riqueza, pelo esplendor de nascimento, pelos merecimentos ou
pela reputao [] estes cidados formam uma ordem social distinta, e por
isso deve-se-Ihes dar na constituio lugar que ocupam na sociedade 112.
O poder executivo residia no rei, que o exercia pelos seus ministros (ou
secretrios) de Estado (art. 75).
Embora isto no transparea da ordem de enumerao do art. 75 da Carta,
o ncleo mais permanente das atribuies do executivo o governo e, dentro
deste, a administrao 113. A estas atribuies se referem os 3 e 4
(nomeao de magistrados e funcionrios), 12 (expedio de decretos,
instrues e regulamentos adequados boa execuo das Leis e 13 (prover
a tudo que for concernente segurana interna [e externa] do Estado, na forma
da Constituio). Uma leitura destes pargrafos - postos ao mesmo nvel das
atribuies mais vistosas, mas tambm mais excecionais, enunciadas nos
restantes - no daria uma ideia do carcter central, autnomo e permanente
que a funo executiva tem no Estado liberal. De facto, quem ler
desatentamente a enumerao de funes do art. 75, ficar com a ideia de
que o executivo se limitava a assegurar passivamente as clssicas funes de
execuo das leis 114 e de defesa. Isto estava, porm, bem longe de ser
verdade 115.
Uma vez passada a onda fisiocrtica que era, sobretudo, uma reclamao
de liberdade cidad perante a organizao corporativa e, depois, perante o
Estado de polcia 116, o Estado liberal continental cujo prottipo (e no a
exceo) o Estado administrativo e empreendedor do I Imprio francs 117
encarregou-se da funo de estabelecer a ordem e garantir a estabilidade, o
que no exclua um pronunciado dirigismo econmico, social e poltico. Neste
112 Ibid., 416.
113 Sobre a contra-distino e respetivos mbitos do governo e da administrao, J. J. Lopes
Praa, Estudos [], II.2, 81 ss..
114 Funo ainda partilhada com o judicial. A enumerao das atribuies do executivo na
Constituio de 1838 ainda mais surpreendente, pois exclui totalmente as actividades de
governo e de administrao.
115 As outras atribuies do executivo eram: 1. - Convocar as novas Cortes Gerais
ordinrias [no dia 2 de Maro do quarto ano da Legislatura existente no Reino de Portugal; e
nos Domnios no ano antecedente; teoricamente, esta atribuio devia competir ao poder
moderador]; 2. - Nomear ou prover dignidades eclesisticas e nomear magistrados e demais
empregos civis, polticos, militares e diplomticos ( 3, 4, 5 e 6); 7. - Dirigir a poltica
externa ( 7, 8 e 9); conceder Cartas de naturalizao e distines ( 10 e 11); 13. Decretar a aplicao dos rendimentos destinados pelas Cortes nos vrios ramos da Pblica
Administrao; 14. - Conceder ou negar o Beneplcito documentos eclesisticos [] que se
no opuserem Constituio, e precedendo aprovao das Cortes, se contiverem disposio
geral.
116 Cf., em sntese, A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 2003; cap. 7.2.3.; Ana
Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado moderno, Lisboa, Estampa, 1998, 2334.
117 Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 251.

507

sentido, a funo dita executiva transformou-se progressivamente numa


funo autonomamente ativa e politicamente dominante: quase todos os atos
do Estado eram, na verdade, atos executivos, descontados os
comparativamente raros atos legislativos e os dispersos e de impacto
essencialmente inter partes - atos judiciais.
Isto j era assim no momento em que a Carta surgiu. Mas, durante a sua
longa vigncia, s-lo- cada vez mais, nomeadamente quando o Estado se
passa a ocupar de tarefas de fomento metropolitano e colonial, da educao e,
at, de assistncia e de regulao industrial. Esta progressiva revelao (i.e.,
visualizao, consciencializao) e expanso das atividades de governo iriam
tornar rapidamente bvio de que modo era eufemizadora a descrio que a
Carta fazia das funes do Executivo. Obrigando, por isso, a uma srie de
reajustamentos do sentido do texto constitucional. A isto voltaremos.
VI.

A CONSTITUIO DE 1838

A Constituio de 1838 foi uma consequncia da Revoluo de 9 de


Setembro de 1836, que dava voz aos sectores democrticos. Para estes, a
Carta era uma soluo politicamente recuada, um compromisso com o princpio
monrquico, devendo ser substituda por uma constituio que consagrasse
claramente a soberania nacional, que limitasse a prerrogativa rgia e que no
estabelecesse um dualismo no seio da representao nacional. O modelo em
vista era o da Constituio de 1822, em que a representao nacional estava
entregue unicamente ao legislativo, composto apenas de uma cmara, e liberto
do veto real absoluto.
As cortes foram convocadas para elaborar uma nova constituio, que de
acordo com os termos do dec. de 6.11.1836 - assegurasse a liberdade legal da
Nao e as prerrogativas do trono constitucional e que estive em harmonia com
as monarquias constitucionais da Europa 118. Os trabalhos constituintes
incidiram sobre um projeto, da autoria de uma Comisso parlamentar, tendo
decorrido entre 24.4.1837 e 20.3.1838.
Os principais traos desta constituio so: (i) declarao expressa do
carcter nacional da soberania; (ii) regresso diviso dos poderes em trs; (iii)
adoo do sistema bicameral, sendo a cmara alta constituda por membros
eletivos e temporrios, e a cmara baixa por deputados eleitos por sufrgio
censitrio, mas direto; (iv) abolio do Conselho de Estado.
Apesar das suas origens radicais, a Constituio no consubstancia as
solues propostas pelo partido nacional (ou patritico), antes
representando um compromisso, mais favorvel at s correntes romnticas
moderadas, historicistas e doutrinrias 119 que, passados os anos imediatos
revoluo de Setembro, j dominavam a cena poltico-parlamentar.
118 Quase ao mesmo tempo, em Espanha, produzia-se um fenmeno constituinte paralelo,
convocando-se cortes para elaborar uma constituio que vir a ser a de 1837 - que
substitusse o Estatuto real, tambm ele outorgado (embora ainda menos liberal do que a
Carta).
119 De que so representantes, Mouzinho da Silveira, Almeida Garrett e Alexandre Herculano.

508

A constituio esteve em vigor uns escassos trs anos, at 27.1.1842, data


em que um golpe de Estado, chefiado pelo ordeiro Costa Cabral, restaura a
Carta 120.
VII.

AS TRANSFORMAES DO CARTISMO

A Carta retomou, portanto, a sua vigncia, que iria ser ainda longa. Nos
quase oitenta anos em que esteve em vigor, os ambientes ideolgicos
sucederam-se na Europa. Tambm em Portugal, sociedade, grupos dirigentes,
cultura poltica e modelos jurdicos foram variando. Escassamente
reformado 121, o texto da Carta foi, sobretudo, frequentemente esquecido e
constantemente reinterpretado, em funo de novas agendas polticas.
O primeiro cartismo desenvolveu-se no terreno intermdio entre a luta contra
o restauracionismo absolutista e a nostalgia democrtica do vintismo.
Contra o absolutismo, a Carta apresentava-se como um documento que
institua uma monarquia, seno representativa, pelo menos constitucional.
Contra o constitucionalismo democrtico radical, ela constitua-se como a
salvaguarda da prerrogativa rgia, a garantia contra o governo de um s grupo
e de uma s cmara, como o modelo capaz de combinar os diversos interesses
presentes no corpo da Nao, sob a gide da religio, da ordem e da
autoridade social estabelecidas.
Nesta altura, a Carta oferecia: aos democrticos, uma cmara
representativa, eleies e uma razovel garantia de direitos; aos
conservadores, a prerrogativa rgia, a cmara alta hereditria, vitalcia e de
nomeao rgia, eleies censitrias, religio catlica de Estado e garantia da
propriedade.
Este equilbrio mal satisfez os partidos em confronto, nomeadamente o
partido democrtico que, no compromisso, tinha recebido muito pouco e que,
por isso, se revolta em 1836, procurando voltar a solues prximas do
vintismo. Os anos trinta gastam-se neste confronto entre democrticos e
conservadores. Os ventos poltico-ideolgicos dominantes na Europa
favorecem os segundos. Liberais conservadores e doutrinrios dominam o
pensamento poltico; na Alemanha, o romantismo constri uma consistente
crtica ao individualismo, ao contratualismo da primeira revoluo francesa,
bem como ao liberalismo econmico dominante, sobretudo, em Inglaterra, mas
tambm com ecos entre os grupos possidentes da Europa central-ocidental e
do sul; e, pela mesma altura, os prprios discpulos do positivismo comteano,

120 A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com
poderes de reviso da Carta. No discurso da Coroa que abriu a sesso das Cortes (em Julho
de 1842), a Rainha, porm, pe de parte essa promessa, considerando que a Carta
Constitucional da monarquia tinha sido restabelecida pelo voto nacional, espontaneamente
manifestado. Sobre a polmica poltica subsequente, v. Manuela Tavares Ribeiro, A
restaurao da Carta [...], cit.; cf. ainda Fernando Catroga, A Maonaria e a restaurao da
Carta [...], cit..
121 Foi-o, em todo o caso, por Atos Adicionais, em 1852, 1885, 1896 e 1907.

509

entendendo o progresso como vinculado ordem, atacam o sufrgio, propem


o cesarismo, abonam-se em Burke e Joseph de Maistre.
Desde os meados da dcada de 40, o sistema da Carta monrquico,
aristocrtico, restritivamente democrtico, facialmente liberal um estorvo
para todos. A agenda poltica j no a da prerrogativa rgia ou do
doutrinarismo; o contexto internacional j no o da Restaurao ou da
Monarquia de Julho; a pequena burguesia das cidades nomeadamente de
Lisboa j no se satisfaz com o aniquilamento eleitoral a que a Carta a
condenava; o governo, cada vez mais claramente, j no um mero executor
de leis; a monarquia j no tem o prestgio suposto e exigido pelo sistema
arbitral da Carta; a aristocracia pobre e nova, aguentando mal, aos olhos da
opinio pblica, o papel senatorial que a constituio lhe reservava.
Se optarmos por uma formulao positiva, as mudanas podem ser
alinhadas de uma forma correspondente, embora de sinal contrrio.
No plano eleitoral, a sensao de marginalizao poltica de uma enorme
maioria de pessoas combinava-se com a receo, pelos polticos mais
informados, das opinies cada vez mais favorveis ao alargamento do sufrgio,
instaurado em Frana pela lei de 2.3.1848. Ainda quanto a eleies, a opinio
democrtica sabia que os influentes locais que seriam, naturalmente,
designados como eleitores de primeiro grau - os padres e as notabilidades do
lugar, conservadoras ou mesmo miguelistas 122; e, por isso, queria eleies
diretas. No plano poltico, eram muitos os que aspiravam a estabilidade, a
disciplina das paixes populares ou militares e o ingresso numa vida poltica
anestesiada, em que as decises estivessem a cargo de um grupo
especializado os polticos que placidamente dirimissem os seus conflitos
internos, enquanto a sociedade enfim civil se dedicava aos seus negcios.
E que, enfim, governos estveis fizessem o muito que esta sociedade de
liberais paradoxalmente esperava do poder.
isto que explica que a questo da reforma do sistema poltico que muitos
identificavam com a reforma da constituio se tenha posto, logo desde o
decreto que restaura a Carta, em 1842.
Os fatores de crise e as linhas de reforma do sistema cartista so o tema
deste captulo.
O modelo monrquico representativo, estabelecido pela Carta tinha por base
uma certa teoria da representao. A Nao era como vimos - representada
pelo rei e pelas cortes gerais. Nas cortes, a Nao estava representada
segundo dois princpios, um aristocrtico, outro democrtico, embora restrito
aos cidados capazes de terem opinio poltica, ou seja, aos capazes de
considerar as questes sob o ponto de vista do interesse geral. Ao governo
constitudo por uma srie de Secretrios de Estado, tidos como simples
auxiliares do rei -, tal como aos tribunais, estava reservado o papel subsidirio
e mnimo de garantir e levar prtica a ordem jurdica estabelecida pelos
rgos representativos.

122 Sobre o caciquismo, v. Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], maxime, 97
ss..

510

A crise poltico-constitucional que se estabelece nos meados dos anos 50


resulta da inadequao ou corrupo deste modelo.
O primeiro fator de corrupo comeou por ser o do papel representativo
atribudo ao rei 123. Por duas razes, em parte contraditrias.
Por um lado, morto D. Pedro IV que reunia o carisma de ter sido o dador
da Carta e o libertador os seus sucessores no dispunham do prestgio
para exercer a funo de rbitros da vida poltica. D. Maria II ascendeu ainda
criana ao trono; era mulher (num mundo poltico em que s os homens eram
constitucionalmente capazes); ficou rf cedo, entregue tutela e influncia de
polticos no ativo; com a dissidncia absolutista da nobreza tradicional e com o
empobrecimento da restante, viu-se privada de uma corte socialmente
respeitada; espartilhada numa lista civil fixada nos anos 20 e longe do
esplendor das nobrezas da Europa central, a famlia real era pequena, isolada
e pobre. A rainha por voluntarismo ou por acreditar no papel constitucional
que a Carta lhe conferia -, comprometeu-se frequentemente na ao poltica.
No se prestigiou com isso, antes aproximando a sua imagem de um joguete
poltico. D. Pedro V tambm parecia acreditar no papel que a prerrogativa rgia
lhe atribua e, apoiando-se nela, talvez se animasse a um papel poltico ativo;
mas morreu logo no incio do reinado, no sendo sequer claro que as
condies objectivas do trono tivessem mudado tanto que pudesse triunfar ele
onde a me tinha falhado. D. Lus esqueceu a primazia constitucional do trono,
ou exerceu-a em termos parlamentaristas, destoantes do esprito da Carta.
Com ele, a prerrogativa rgia transformou-se, de facto, numa prerrogativa
governamental, o que se mantm no reinado seguinte, em que os alegados
arroubos de cesarismo tm por fautores e beneficirios, no o rei, mas os seus
ministros; os quais, para cmulo, nem eram seus validos e nem sequer sempre
respeitavam o rei tanto como isso. Em suma, nas dcadas de 40, de 50, de 60,
de 70 e de 80, o rei torna-se uma figura politicamente pouco significativa.
Exerce com parcimnia os poderes moderadores que a Carta lhe confere:
dissolve as cmaras, em mdia, quatro vezes por dcada; e, quanto recusa
de sano das leis, so absolutamente excecionais, restringindo-se ao governo
de D. Maria II. Mas, sobretudo, quando o faz, f-lo geralmente a solicitao do
ministrio, dentro de uma lgica parlamentarista.
A hiptese de um governo suprapartidrio, representante dos interesses
superiores da Nao e liberto dos enleios parlamentares era conhecida e
apreciada pela teoria poltica da segunda metade do sc. XIX, estava
suficientemente construda pelos juristas e era constantemente aventada pelos
polticos portugueses de todos os quadrantes. Mas faltava essa chave de toda
a organizao poltica de que falava a Carta quando se referia ao Poder
Moderador (art. 71), esse elemento carismtico e impulsionador que dava
eficcia ao princpio monrquico do modelo prussiano. Por isso que os
mesmos tericos que, nos finais do sculo, promoviam alem - a funo
de governo 124, mostravam-se, em contrapartida, desafeitos teoria do poder
moderador; na falta de um rei-ministro, propunham antes um ministrio-rei.
123 Sobre a falta de sentimento monrquico em Portugal, na segunda metade do sc. XIX, v.
Rui Ramos, A segunda fundao, cit., 89 ss..
124 Como Marnoco e Sousa, Guimares Pedrosa, Jos Tavares e Alberto dos Reis.

511

Ao apagamento constitucional da monarquia juntava-se ou, pelo menos,


tinha como fenmeno paralelo - o apagamento da representao parlamentar
aristocrtica. Povoada por uma nobreza pouco ilustre, alimentada por
sucessivas fornadas que apenas obedeciam lgica poltica de formar
maiorias parlamentares que viabilizassem governos, nomeada sem obedincia
a quaisquer critrios objetivos de respeitabilidade social, privada de iniciativa
em matrias polticas centrais (como as matrias financeiras), a Cmara dos
Pares
foi
assumindo
o
papel
de
uma
cmara
poltica
e
125
legislativamente secundria
. Os nmeros dizem muito. De 1826 a 1881, o
rei apenas nomeou, por iniciativa prpria, um quarto dos pares, quando instalou
a Cmara; o resto, foi nomeado por inculcao dos presidentes do conselho.
De 1842 a 1883, das 3221 propostas de lei que lhe foram enviadas pela
Cmara dos Deputados, a Cmara dos Pares apenas rejeitou explicitamente
19 (menos de 0,5 % ).
Depois de 1878, restringido o arbtrio rgio nomeao de pares dentro de
certas categorias de pessoas, a Cmara dos Pares descaracteriza-se ainda
mais; nos sete anos seguintes, os novos pares so, sobretudo, funcionrios,
sejam eles civis, militares, judiciais ou universitrios, categorias que, juntas,
ascendem a 58 % das novas nomeaes. Ou seja, tal como a prerrogativa
rgia, a cmara alta governamentaliza-se. O que, de resto, corresponde ao
modelo parlamentarista, tanto mais efetivamente vigente quanto mais
constitucionalmente incongruente ou politicamente desacreditado 126.
O segundo fator de corrupo do modelo cartista proveio das disfunes do
modelo eleitoral.
Disfunes, note-se, no em relao ao que hoje pensamos sobre o sentido
das eleies. Mas sim em relao teoria eleitoral da poca 127. Nas suas
lies de direito constitucional, prelecionadas em 1838, Baslio Alberto de
Sousa Pinto dava conta da teoria estabelecida quanto natureza e funo dos
actos eleitorais num regime representativo: "A eleio sem dvida o mais
essencial do Sistema Representativo; para conhecermos isto, basta atender
para o seu fim. O fim da eleio escolher os melhores, para governar,
confrontar, e contemplar todos os interesses particulares, e fazer com que a
opinio pblica governe. Estes que so os verdadeiros fins da eleio; e no
aqueles, que alguns lhe tm querido dar, pretendendo fazer do Sistema
Representativo um governo complicado, e que tem por fim aquilo, que lhe
chamam governo Democrtico-Monrquico, isto , fazer com que o elemento
democrtico tenha a maior influncia no governo, que possvel. Isto porm
um grande erro, querer, que todos gozem igualmente dos Direitos Polticos:
125 Maria Filomena Mnica, A lenta morte da Cmara dos Pares (1878-1896), Anlise social,
125-126(1994) 121-152.
126 Da que as propostas de reforma da cmara alta, pelos finais da monarquia, tendessem a
adequ-la a um novo modelo de legitimidade: no mais o princpio aristocrtico, mas o princpio
da representao no individualista (regional ou orgnico) da sociedade. Cf. Marnoco e Sousa,
Direito politico , cit., 409-446.
127 Sobre ela, J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional [], cit., II.1, 86;
Marnoco e Sousa, Direito poltico, cit., 124 ss.. Sobre as eleies na segunda metade do sculo
XIX, Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit. maxime, 15-31.

512

porque no devem ser todos; mas somente aqueles, que tm merecimento, e


instruo necessria para isso" 128.
Um fim limitado, portanto, o das eleies no sistema representativo. No o
governo complicado, que seria o resultante da representao de opinies de
cultos e incultos, benemritos e egostas; elites e povo; mas o governo
harmnico dos melhores, daquela opinio esclarecida da qual a
responsabilidade real tambm era guardi. Realmente, os representantes da
Nao o chamado elemento democrtico - no o eram por terem sido
eleitos, eram-no por serem os melhores. A eleio era, assim, apenas um meio
para designar estes melhores, no sendo sequer o nico ou o necessariamente
o mais fivel. Um mtodo decerto falvel, pois pressupunha algo que no
estava garantido, antes era dado como quase improvvel: a sensatez,
racionalidade, altrusmo, responsabilidade e firmeza dos votantes. Em Portugal,
e mais para o fim do sculo, um anterior adepto do sufrgio universal, pensava
agora o mesmo: Sem dvida, a opinio pblica essencialmente ignorante e
verstil. Como as mulheres formosas e histricas, deixa-se com mais facilidade
conduzir pelas palavras lisonjeiras e sedutoras dos que lhe cultivam os defeitos
e afagam as vaidades, do que pelas lies severas dos que procuram elevarlhe o nvel intelectual e moral 129. Por isso que, agora do lado republicano,
aparecem as propostas radicais de Baslio Teles quanto inevitabilidade de
uma ditadura republicana permanente 130, liberta do irritante trambolho do
parlamentarismo (p. 26), e entregue a um crebro dotado de uma slida
educao cientfica, sobretudo em assuntos sociais, de uma regular
capacidade conceptiva, inventiva, ideativa, ou como se julgue melhor designar
(p. 32) 131.
s carncias racionais do eleitorado somara-se, para mais, a influncia
dissolvente da classe poltica. Na verdade, elite poltica devia caber orientar o
eleitorado, discutindo perante ele as ideias sobre o governo da coisa pblica.
Essa discusso, para ser profcua, devia orientar-se, no plano dos interesses,
pela cura interesse pblico; e, no plano dos argumentos, pela sua positividade
e cientificidade. Ou seja, os polticos nem deviam propor solues que
conviessem s a uma fao ou a um grupo, nem deviam brandir argumentos
quimricos, emocionais, falaciosos, metafsicos. Deviam lutar por ideais, e com
ideias. Era esta a funo dos partidos, aquilo que os distinguia das seitas, das
faes, dos sindicatos de interesses.

128 Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], (manuscrito publicado
em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...].
129 Augusto Fuschini, O presente e o futuro de Portugal, cit., 138.
130 Baslio Teles, As ditaduras. O regime revolucionrio, cit., 19-31.
131 No eram, por isso, as heterodoxias eleitorais da monarquia constitucional que
prejudicavam a fiabilidade do voto. Censo, sufrgio indirecto e caciquismo eram antes formas
porventura adequadas a diminuir a irracionalidade das escolhas populares, ao limitar o universo
eleitoral e ao sujeitar as intenes de voto dos populares ao filtro de inteligncias politicamente
mais esclarecidas.

513

Ora seria isto, justamente, o que no se passava. Carlos Lobo dvila 132
denuncia, em 1881, a ausncia de verdadeiros partidos 133, por falta de ideias:
No h partidos fortemente organizados, porque no h no Pas vigorosas
crenas polticas, porque o interesse individual sobrepe-se por toda a parte ao
interesse patritico, ao interesse pelas coisas pblicas, porque, no seio dos
prprios partidos, h menos o culto das ideias que a idolatria dos homens.
Nesta funo de formar a opinio pblica e orientar o voto, os partidos no
tinham, decerto, que ser inflexveis e dogmticos. Longe iam os tempos dos
doutrinarismos, em que ao geometrismo das teorias abstratas ou
inflexibilidade das doutrinas se sacrificava tanto a avaliao concreta das
situaes como a vantagem de congregar as boas vontades e os talentos. Se,
no perodo jacobino, o ideal de poltico era o idelogo que jurava pelo rigor dos
princpios; se, nos anos 30, predominara o doutrinrio, obstinado no governo
da razo; agora, o poltico devia ser o oportunista, no sentido em que o termo
aparece na prtica poltica francesa da dcada de 70 134: governar de acordo
com a oportunidade, no forando a opinio, antes a tomando como critrio de
viabilidade das reformas. Este oportunismo com que se poderia combinar o
transformismo, maneira da pratica poltica do primeiro ministro italiano
Agostino de Depretis (1813-1887) 135 era positivo e respeitador das ideias,
embora temporizasse a sua realizao de acordo com os ritmos da viabilidade.
Por isso, o oportunismo como atitude de apreciao positiva, no idealizada,
da realidade nem sequer era incompatvel com o esprito positivo, realista;
antes lhe era prximo.
O mesmo se diga do esprito de partido. Bem entendido, ele era a mola
indispensvel da evoluo social. Como era da natureza da sociedade o viver
entre a estabilidade e a inovao, entre o esprito de ordem e os anseios de
progresso, era tambm natural a protagonizao da vida poltica entre dois
partidos (ou dois feixes de partidos) ordeiros e progressistas. Todavia, como
os partidos no se organizavam em torno de ideias, a estrutura partidria podia
ser assim descrita por Ea de Queirs: H em Portugal quatro partidos: o
partido histrico, o regenerador, o reformista e o constituinte. H ainda outros,
mas annimos, conhecidos apenas de algumas famlias. Os quatros partidos
132 Reflexes sobre a reforma da Carta proposta pelo Sr. Dias Ferreira, Lisboa, Typ. Dirio de
Lisboa, 1881, 96.
133 Sobre o sistema partidrio oitocentista, na sua ligao como sistema eleitoral, Pedro
Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., 121 ss..
134 Em 1876, Gambetta definia o oportunismo como uma politique qui consiste ne
s'engager jusqu'au bout dans une question que lorsqu'on est sr d'avoir, sans conteste, la
majorit du pays avec soi. Em 1881, como politique avise, ne laissant jamais passer l'heure
propice, les circonstances favorables, mais ne sacrifiant rien ni au hasard ni l'esprit de
violence.
135 Chamou-se trasformismo ou attendismo a um modelo de aco (ou inaco) poltica tpica
da Itlia do ps-Risorgimento. Pela primeira expresso designa-se a procura de uma maioria
estvel nas cmaras, ou pela negociao com a oposio, ou pela absoro parcial desta. Em
contrapartida, a expresso attendismo refere-se ao uso de uma retrica poltico-eleitoral
inflamada como disfarce da inaco poltica. Cf. Luigi Graziano, Clientelismo e mutamento
politico, Milano, Angeli, 1974; Clientelismo e sistema politico. Il caso dell'Italia, Milano, Angeli,
1979.

514

oficiais, com jornal e porta para a rua, vivem num perptuo antagonismo,
irreconciliveis, latindo ardentemente uns contra os outros de dentro dos seus
artigos de fundo. Tem-se tentado uma pacificao, uma unio. Impossvel! Eles
s possuem de comum a lama do Chiado que todos pisam e a Arcada que a
todos cobre. Quais so as irritadas divergncias de princpios que os separam?
- Vejamos: O partido regenerador constitucional, monrquico, intimamente
monrquico, e lembra nos seus jornais a necessidade da economia. O partido
histrico constitucional, imensamente monrquico, e prova irrefutavelmente a
urgncia da economia. O partido constituinte constitucional, monrquico, e d
subida ateno economia. O partido reformista monrquico,
constitucional, e doidinho pela economia! Todos quatro so catlicos. Todos
quatro so centralizadores. Todos quatro tm o mesmo afeto ordem. Todos
quatro querem o progresso, e citam a Blgica. Todos quatro estimam a
liberdade. Quais so ento as desinteligncias? - Profundas! Assim, por
exemplo, a ideia de liberdade entendem-na de diversos modos. O partido
histrico diz gravemente que necessrio respeitar as Liberdades Pblicas. O
partido regenerador nega, nega numa divergncia resoluta, provando com
abundncia de argumentos que o que se deve respeitar so - as Pblicas
Liberdades. A conflagrao manifesta! 136.
Esta crtica do sistema representativo no tinha, no fundo, muito a ver com a
letra da Carta. Tinha, ao revs, a ver com coisas sobre as quais a Carta no
dispunha: a educao cvica, a abnegao pblica da classe poltica, o sistema
de partidos. Podia, at, dizer-se que a Carta, ao repousar no princpio
monrquico e ao dotar o rei de atribuies amplas de tutela do legislativo,
contava com o magistrio real como anteparo da impreparao poltica do pas.
Por isso que, perante a crise do sistema representativo agora, cada vez
mais, sistema parlamentar (ou parlamentarismo) -, alguma doutrina procurou
uma sada nos modelos polticos em vigor no centro da Europa, onde
continuava a imperar o princpio monrquico e onde os progressos sociais,
econmicos e culturais pareciam provar a bondade de um sistema poltico no
individualista, no sufragista e no parlamentarista.
Outra doutrina, pelo contrrio, encontrava a responsabilidade da crise
justamente na monarquia. Uma responsabilidade agravada; porque, no se
duvidando, em geral, que o bom governo se construa a partir de cima, os
vcios ou insuficincias do sumo governante derramavam-se por todo o corpo
poltico 137.
Em Frana, um igual desencanto com o sistema parlamentar, levara,
primeiro, ao II Imprio e, depois, experincia cesarista do General Georges
Boulanger (1887-1889) 138.

136 As Farpas, Maio 1871.


137 Cf., v.g., Tefilo Braga, Solues positivas da poltica portuguesa, Porto, Livraria Chardron,
1912; sobre a crtica de sentido republicano, cf. Fernando Catroga, O republicanismo em
Portugal. [], cit..
138 Jean Garrigues, Le gnral Boulanger, cit., 1999.

515

Para os apoiantes deste cesarismo republicano 139 entre os quais se


contavam monrquicos tradicionalistas, mas tambm positivistas ortodoxos
do que se tratava era de concentrar todo o poder poltico nas mos de um s
homem, diretamente responsvel perante o pas (p. VI). Na verdade, o
parlamentarismo no seria, por natureza, seno um aparelho de destruio,
uma desconfiana sistemtica em relao a qualquer espcie de governo (p.
29). Pelo que o ditador republicano deveria concentrar nas suas mos todo o
poder poltico, no deixando s cmaras, consideravelmente reduzidas no
nmero dos seus membros, seno atribuies puramente financeiras (p. 35).
Da Alemanha, por outro lado, vinha como se disse a experincia poltica
prussiana, em que o princpio monrquico se combinava com uma teorizao
que enfatizava a funo de governo, em grande parte herdada da tradio do
Estado de Polcia. Aqui, porm, a crtica ao parlamentarismo no decorria de
uma insatisfao com a prtica deste que os Estados alemes nunca tinham
experimentado -, mas com a no aceitao dos seus pressupostos tericos: ao
mesmo tempo que, o Estado incarnaria a Nao de uma forma viril, dirigente
e ativa. Caber-lhe-ia comandar e realizar 140. Sublinhar este papel dirigente e
ativo do Estado no significava porm recair nas concees puramente
monrquicas do Estado absoluto, tal como tinha sido desenhada por Bodin,
Hobbes, Bossuet ou Filmer, em que o Estado era identificado com a pessoa do
governante e em que os direitos dos governados eram totalmente ignorados.
Significava, isso sim, que o Estado, se no podia recair no modelo do
Polizeistaat, tambm no podia ser um mero Estado de direito, no sentido
kantiano de uma mera instituio para administrar a justia, em que o
legislativo estabelecesse as normas legais e o judicial as protegesse e as
aplicasse aos casos concretos, ficando o governo quase sem atividade a no
ser a de servidor dos tribunais, como um polcia (Bluntschli, ob. cit., p. 65). O
Estado deveria assumir o cuidado do bem pblico como seu supremo dever
[] Se os Estado queria existir e prosperar, deveria atender permanentemente
tanto ao bem-estar pblico, como lei (Bluntschli, ob. cit., p. 66).
Este republicanismo estadualista, esta conscincia do papel ativo que o
Estado devia desempenhar na prossecuo do bem pblico, sublinhava a
funo de comando efetivo, a funo de cura permanente pelo interesse
pblico, ou seja, a funo de governo, tendo, por isso, consequncias no modo
de conceber a separao e o equilbrio entre os poderes,
Por um lado, esta no podia ser entendida como absoluta ou conflitiva, de
modo a provocar a dissoluo da unidade de Estado 141. Por outro lado,
139 Segue-se a exposio do conceito de ditadura republicana feita por Jorge Lagarrigue, La
dictature republicaine [], cit., (nas pp. citadas).
140 Utilizaremos, para uma breve caracterizao da situao doutrinal alemo, um autor suo,
professor em Heidelberg, Johann Kaspar Bluntschli (1808-1881), que para alm de exercer
uma grande influncia no ensino do direito constitucional em Portugal teria tentado, na
opinio do prefaciador da traduo inglesa da sua Teoria do Estado [Allgemeines Staatsrecht
geschichtlich begrndet, 1875; ed. util., The theory of the State, Oxford, 1885 (trad. da 6 ed.
alem, consideravelmente aumentada em relao primeira)], fazer para o Estado europeu
aquilo que Aristteles realizara para o Estado helnico.
141 Cf. ibid., 488: Tal como no corpo natural os vrios membros esto todos unidos, tambm
no corpo poltico a conexo entre os rgos no menos importante do que a sua diferena.

516

embora o legislativo fosse superior a todos os outros poderes (Bluntschli, ob.


cit., p. 489), pois nele reside a funo de dar lei comunidade, no era foroso
que este fosse identificado com o parlamento, uma vez que quem detinha a
funo legislativa era o Estado no seu todo e no a representao atomstica e
maioritria da sociedade. Se lermos os constitucionalistas portugueses,
sobretudo Jos Frederico Laranjo, Marnoco e Sousa, Jos Alberto dos Reis ou
Jos Tavares, encontraremos uma ntida valorizao do Estado e do governo,
que se afasta da Carta, tanto na medida em que desvaloriza o sufrgio
inorgnico do liberalismo, como na medida em que tambm desvaloriza o papel
do rei e, por isso, do poder moderador 142. No centro da teoria constitucional
est, agora, esta organizao complexa que organiza a atividade social, dandolhe uma regra, fazendo-a cumprir e satisfazendo as outras necessidades
pblicas, nos mais variados campos. O problema constitucional central deixa
de ser o da forma de vinculao da atividade do Estado aos elementos extraestaduais (o rei, o povo) que lhe teriam dado origem, para passar a ser o de
encontrar um modelo institucional que desse uma regra ao estadual que
a tornasse previsvel e controlvel sem lhe coartar o dinamismo nem sujeitar
o interesse pblico aos interesses particulares.
Esta radical mudana que se operara no equilbrio prticos dos poderes
constitua o segundo fator de desatualizao da Carta.
J antes, ao tratar na doutrina alemo do estado de Direito, se destacou
como o legislativo anterior causa da legitimidade democrtica do poder
(concebida em termos mecanicistas) cedera a hegemonia ao governo atual
sede da funo especfica do Estado e, logo, da sua legitimidade (agora
concebida em termos finalistas).
No entanto, esta mudana de equilbrios no se traduzia apenas numa
questo de teoria. Correspondia a realidade polticas prticas, observveis
tanto no organizado e assumidamente intervencionista Estado bismarckiano,
como no atabalhoado e alegadamente liberal Estado portugus. Neste ltimo,
apesar do desmantelamento de muito do tradicional aparelho de polcia,
corporativo ou estadual, nos primeiros anos do liberalismo, o Estado
continuava a ter uma enorme interveno na vida social quotidiana.
Permaneciam normas de regulao econmica, mecanismos de licenciamento,
capacidade de emprego e de atribuio de benesses, controlo do ensino,
eficazes atividades de polcia, etc. A isto, que correspondia ao que as leis
novas ou sobreviventes - dispunham somava-se a aco atrabiliria dos
detentores do poder, desde as cpulas aos modestos funcionrios. No admira
que um publicista do incio do sculo XX escreva que [se o sistema da Carta]
estabelece, por exemplo, na sua constituio quatro poderes, [] realmente
at hoje no tem existido seno um, todo omnipotente, o poder executivo ou
governamental ? 143. Mas o certo que, at na Inglaterra a era vitoriana foi
marcada, sobretudo a partir dos anos 60, por um alargamento das tarefas do

No Estado, deve existir uma unidade de poder e, por isso, os poderes, embora distintos quanto
s suas funes, no devem estar completamente separados.
142 Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico[], cit., 27.
143 Henrique Baptista, Eleies e parlamentos [...], cit., XI.

517

Estado que contrastava com o abstencionismo liberal. As razes eram tanto


doutrinais uma sobrevivncia benthamiana de um governo activo na procura
da utilidade privada e pblica -, como meramente prtica, respondendo ao
aumento dos problemas e dos riscos de uma sociedade que, com a revoluo
industrial, se tornava mais complexa 144.
A partir dos anos 50, com a inaugurao da poltica de fomento, a
capacidade distribuidora do Estado aumentara ainda. Dois processos corriam,
portanto, em paralelo. Um era o do engordamento do Estado, suscitado por
polticas de fomento e de satisfao de interesses pblicos. Outro, o da
privatizao do pblico, o da expropriao do Estado por grupos de
funcionrios, aliados a grupos de particulares. Oliveira Martins, numa sntese
sobre a vida poltica portuguesa 145, convm no diagnstico: a explorao das
massas eleitorais pelos compadrios polticos, por meio de conezias de
empregos e da distribuio das obras pblicas, por vezes concebidos fora de
todo bom senso, foi a regra poltica seguida por todos os partidos (p. 313).
Teria havido uma evoluo nos objetivos a atingir, mas o uso da ao
governativa do Estado para construir poder era uma constante: antes de 1880,
as sinecuras estaduais eram utilizadas como meio de aumentar as clientelas
polticas; a partir da, estabelecera-se a utilizao puramente pessoal dos
meios, benefcios e lucros gerados pela ao governativa: grupos de polticos
aambarcadores de interesses organizaram-se e dominaram o governo [] da
sua aliana com os grupos banqueiros europeus surgiu o Carnaval financeiro
que caracteriza o perodo de 1886-1889 (ibid.).
Aos nveis mais baixos, o uso do poder de Estado era semelhante, embora
de grau diverso. A extenso da garantia administrativa aos funcionrios ou
seja, a impossibilidade de os trazer a tribunal sem a autorizao dos superiores
hierrquicos -, combinada com a inexistncia de uma lei de responsabilidade
ministerial que permitisse a atuao de alguns preceitos constitucionais de
controlo dos ministros e funcionrios, tornavam insindicvel a maquinaria
governamental.
Nem a justia escapava a esta utilizao. Escolhidos pelos caciques
eleitorais, os funcionrios judiciais se no os prprios juzes integravam-se
no grande aparelho estadual de troca de servios.
Neste contexto, as garantias polticas do primeiro liberalismo (tipicamente,
proteco contra a priso arbitrria, garantia da propriedade, liberdade de
expresso) tinham perdido grande parte do seu sentido. O ponto crtico das
liberdades cidads desviara-se para questes que no tinham merecido uma
adequada garantia constitucional: a igualdade perante as prestaes estaduais,
o princpio da legalidade da administrao e as formas da sua garantia
(sobretudo, contenciosa), a responsabilidade ministerial, a responsabilidade
dos funcionrios, a responsabilidade extracontratual do Estado, a transparncia
144 Trabalho pioneiro, Oliver MacDonagh, On the Nineteenth Century revolution in
government, em Historical journal, 1958; depois, Id., Early Victorian government, 1830-1870,
London, Weidenfeld and Nicolson, 1977; por ltimo, Roy MacLeod, Government and expertise.
Specialists, administrators and professionals, 1860-1919, Cambridge, Cambridge University
Press, 2003.
145 Aperu sur la situation du Portugal, cit., 1957, 313.

518

da administrao, os mecanismos de avaliao do mrito dos agentes do


Estado.
Alguns destes temas relacionavam com institutos como o contencioso
administrativo e o da garantia administrativa. Com um novo destaque, a
questo do conbio entre os interesses dos polticos e as entidades
financeiras, industriais e comerciais estreitamente relacionadas ou mesmo
dependentes da atividade do governo. O remdio para esta questo era
segundo se cria a publicao de uma lei de incompatibilidades mais rigorosa,
que proibisse que os mesmos decidissem no ministrio ou no parlamento
aquilo mesmo que os iria beneficiar nos conselhos de administrao das suas
empresas. De facto, o regime das incompatibilidades, tal como vinha
desenhado na Carta 146, respondia a outras preocupaes. Nos primeiros
tempos do constitucionalismo, o que se queria evitar com ele, era a
perturbao do equilbrio dos poderes; nomeadamente a possibilidade de o
executivo corromper ou coartar a liberdade dos parlamentares ou com o
oferecimento de empregos ou com os vnculos de fidelidade que estes
acarretavam. Mas, agora, esta incompatibilidade intraestadual no constitua o
nico ou mesmo o principal problema. Agora, punha-se tambm a questo de
incompatibilidades entre o pblico e o privado, que o pensamento liberal se
recusava a encarar, na sua otimista ideia de que o bem comum era o resultado
automtico dos bens particulares. Vrias medidas legislativas, a partir de 1852,
introduzem algumas limitaes na possibilidade de acumular cargos de
deputado ou de ministro com ligaes atividades privadas. Mas sempre
brandas, torneveis e ineficazes 147.
Aparte estas questes relacionadas com o crescimento e insindicabilidade
prtica da mquina administrativa, a crescente hegemonia do governo decorria
tambm de questes de ndole financeira.
O crescimento da mquina estadual e a progressiva assuno de novas
tarefas tinham feito aumentar o volume das despesas pblicas. Apesar de as
receitas ordinrias tambm irem crescendo, o certo que o dfice pblico no
cessava de aumentar. Dfice oramental e aumento da dvida (e dos respetivos
encargos financeiros) eram, seguramente, uma questo financeira. Mas no
eram menos uma questo poltica, relevante para o tema que se est a discutir.
Na verdade, se representavam um aperto para o Estado, para os financeiros
representavam uma oportunidade de negcio, j que o dfice se tinha que
compensar por emprstimos ao Estado, ou a curto prazo (dvida flutuante), ou
a longo prazo (dvida consolidada). Deste modo, a solidariedade entre os
governantes e os banqueiros, financeiros e agiotas reforava-se com o
descalabro oramental, como muitos dos analistas contemporneos no
deixam de salientar. O envolvimento nos negcios polticos do banqueiro Henry
Burnay (1837-1909), nos anos finais da monarquia constitucional, documenta
bem este deslize plutocrtico da monarquia constitucional.
146 Sobre este, e a sua evoluo ulterior, Lopes Praa, Estudos [], cit., II.2., 137 ss.; 229;
Trindade Coelho, Manual [], 485; 518; Jos Frederico Laranjo, Principios de direito politico,
cit., 169 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico, 500 ss.. Cf., ainda, D. Luiz da Cmara Leme,
Incompatibilidades polticas [], cit..
147 Trindade Coelho, Manual [], cit., 519.

519

A nova estrutura do poder de Estado, combinada com a ausncia de


mecanismos eficazes de controlo, permitia, portanto, uma enorme
concentrao de poderes, materialmente oposta quilo que se pretendera com
a diviso de poderes.
Esta concentrao de poderes no era, porm, seno um segundo patamar
do divrcio entre a massa do povo e a elite governante. Independentemente
dela, o poder na sua solicitude com os cidados - j funcionava para poucos.
Antolgico, neste sentido, o texto de Oliveira Martins, publicado sob a forma
de um requerimento, pedindo a construo de uma doca na Pvoa do Varzim:
Essa gente da Povoa, Senhor, uma ndoa de vergonha para o governo de
uma nao europeia. Vive hoje como h vinte quem sabe? h trinta
sculos. Precioso documento para o arquelogo, um espectculo melanclico
para todos ns. So portugueses ! Que sabem eles ? H anos, o irmo de
Vossa Majestade e seu predecessor no trono falou-lhes no mar. Perguntou
companha de urna lancha se eram portugueses. No, senhor, nos c somos
poveiros responderam eles com o seu falar gutural, s vezes quase
ininteligvel. Que laos os ligam comunidade nacional ? Que lhes d o
Estado? Nenhuns. Nada. Autoridades conhecem apenas duas: a Senhora da
Lapa que os socorre nos temporais, e a SantAna, ou outra vareira, que lhes
compra o o peixe e lhes d dinheiro sobre as redes, no Inverno, nos dias de
fome. Melhoramentos - consinta Vossa Majestade que use desta palavra
burocrtica e avessa - no devem nenhuns. De estradas no carecem: a sua
estrada o mar. Ler no sabem. Para qu? - Casam? Parece que sim, mas
vivem numa tal ou qual promiscuidade. Demandas no tm. Se eles nada
possuem ! [] [Para os poveiros] Senhor-Governo consiste em duas pessoas:
o empregado fiscal que lhes tira uma parte da pesca, e o administrador que vai
periodicamente reclamar os recrutas. Eles ento, como selvagens, afectam
estupidez. - Qual Jos? So todos Jos, Manuel, etc., de propsito para
confundir os escribas. Jos? perguntam, coando a nuca; e afinal, fingindo
lembrar-se, apontam para os recifes do porto: - Ali, ali vo l busc-lo ! []
Quanto a votar no lhes importa: ignoram para que isso valha. Aceitam o papel
que a SantAna lhes d, papel que a SantAna recebeu do administrador.
Passivos, calados, pedintes em terra, heris sobre o mar, existem encravados
entre a vila e as ondas, na orla do pas, como uma baba da populao minhota.
So um resto de gente pr-histrica. E o gentio civilizado, com a obtusidade
dura que lhe prpria, nem os entende, nem os protege, nem tambm os
odeia. Trata-os de resto e diz com indiferena que so pescadores. Vai ver
chegar os barcos e descarregar o peixe, distraindo-se com a algazarra
selvagem da faina sobre a praia. [] Que diriam esses milhares de sbditos
vossos, se porventura os vossos governos tivessem feito o necessrio para
lhes permitir falarem, extraindo-os do estado selvagem em que vivem? Que
impresses iriam pelos crebros enevoados dessa gente apenas capaz, tal
como , de pasmar boquiaberta diante das maravilhas da Povoa no tempo dos
banhos, pedindo esmola aos banhistas ? [] So, contudo, mais de quatro mil
sbditos vossos; contribuem para a produo anual do reino com 300 ou 400
contos da riqueza lquida [] Do 15 contos por ano ao vosso tesouro, e custam nada, coisa alguma recebem do vosso governo. E isto dura assim, anos
aps anos; e os Invernos vm e os veres passam, e o mar ruge e os barcos
voltam-se, e as mulheres desgrenhadas choram, e os homens caem no fundo

520

do mar, afogando-se - caem como as gotas de gua, pesadas e vagarosas,


antes da tempestade ! O poveiro, Senhor, nada sabe, por isso nada exige: no
h que temer da as trovoadas sociais ! Por isso mesmo, ningum o ouve; por
isso mesmo, ningum lhe paga uma parte sequer da dvida enorme da nao
para com ele 148.
Embora se tenham escritos recentemente boas snteses sobre esta
paradoxal relao entre o Estado representativo e os representados 149, o
texto de Oliveira Martins, no seu dramatismo e na sua beleza literria, constitui
disso uma boa sntese.
VIII.

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148 Oliveira Martins, Requerimento dos poveiros, Poltica e economia nacional [...] 193-200
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Fecha de envo / Submission Date: 12/05/2012


Fecha de aceptacin / Acceptance Date: 23/05/2012

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