INTRODUCCIN

El Guernica es quizs una de las pinturas ms emblemticas de Picasso.

El dolor y la insana humana en su mxima expresin quedan plasmadas en
esta obra que debe su nombre a la villa vasca bombardeada por la aviacin
alemana el 26 de abril de 1937. La pintura haba sido encargada por el
Gobierno de la Segunda Repblica, que sufra los embates de las huestes
franquistas apoyadas militarmente por Hitler y Mussolini. Se dice que el
pintor malagueo, tras el bombardeo de Guernica, slo necesit un mes para
culminar su obra. Presentada en la Exposicin Universal de Pars (1937),
tuvieron que pasar 44 aos para que el Guernica regrese a Espaa. La razn:
Picasso haba dispuesto que la obra slo fuese llevada a su pas luego de
finalizada la dictadura, pues Franco ya se encontraba en el poder. El cuadro
formaba parte del patrimonio cultural del Estado espaol, cierto, pero la
voluntad del artista estaba por encima de ello: el autor es amo y seor de su
obra casi siempre.
Decimos casi siempre porque no siempre es as. Represe en lo que
sucede con las obras arquitectnicas originales (por ejemplo edificios o
puentes), que son susceptibles de proteccin por el derecho de autor: debido
a que estn destinadas a un fin utilitario (servir de vivienda o trnsito), puede
suceder que el derecho del creador (por ejemplo a que no se modifique su
obra) ceda ante el inters pblico de quienes normalmente hacen o pueden
hacer uso de ellas (construir puertas o salidas de emergencia; nuevas vas de
acceso; rampas para el uso de personas en silla de ruedas, etc.).
Como puede apreciarse, las obras nos acompaan en nuestra vida
cotidiana, y mucho ms de lo que a veces pensamos. Se protegen a travs del
derecho de autor y, en lo que ahora nos interesa, del Derecho Penal.
El presente artculo pretende hacer un breve anlisis de las nuevas
modalidades tpicas incorporadas a nuestro catlogo punitivo con la
promulgacin de la Ley N 29263. Como se sabe, estas modificaciones

tienen como marco el proceso de implementacin del Acuerdo de Promocin

Comercial PerEstados Unidos.
No obstante, a los efectos de tener una visin de conjunto, analizaremos
tambin las dems figuras tpicas. Para todo ello es necesario abordar antes,
siquiera brevemente, algunos conceptos sobre el derecho de autor.
De lege ferenda, concluimos con una propuesta de modificacin de los
delitos contra el derecho de autor y derechos conexos.

CAPITULO I

I. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS.

1. LOS BIENES INMATERIALES Y EL DERECHO DE AUTOR.
Podemos dividir los bienes inmateriales en tres grandes grupos: las
creaciones

industriales,

los

signos

distintivos

las

creaciones

2
intelectuales. Como creaciones industriales podemos sealar, entre otros, las
patentes y los modelos de utilidad. Entre los signos distintivos, contamos con
las marcas y los nombres comerciales. Y entre las creaciones intelectuales,
los derechos de autor y derechos conexos.
El ncleo esencial de los distintos derechos de la Propiedad Intelectual
en el que comprendemos los derechos sobre los bienes inmateriales antes
mencionados consiste en un derecho de exclusividad que confiere a su
titular no slo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino tambin de
impedir que pueda ser utilizado por terceros. Esta suerte de monopolio legal
supone un derecho de exclusiva en favor del titular, que es oponible erga
omnes en las condiciones y trminos expresados por la Ley.

En cuanto al derecho de autor, puede afirmarse que la tutela de la

creacin intelectual sirve tanto a los fines de difusin de los valores
culturales como a los de fomento del desarrollo tecnolgico. De hecho, puede
decirse que tan importante como la creacin, es la difusin. Parecera poco
atractivo consumir mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros
los que se aprovechen indebidamente de nuestra obra. De ah que la ley
protege al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi-disposicin sobre su
obra; y ii) la apropiacin del producto econmico que pueda obtener de ella.
En las creaciones industriales los derechos de exclusiva tienen una
importancia incontestable porque representan el mejor compromiso entre los
intereses particulares y egostas del creador, y los intereses de la generalidad.
De no garantizarse el beneficio econmico sobre la explotacin de sus
propias creaciones industriales el inventor o creador podra perder inters en
la investigacin tecnolgica y cientfica, con lo que la sociedad se vera
seriamente perjudicada. Por ello se le concede un derecho de exclusiva
temporal patente dentro del cual podr gozar de los resultados
econmicos de la explotacin de su creacin.
En el caso de los signos distintivos no se protege el bien inmaterial
porque represente valores artsticos, estticos o innovativos, sino porque
constituye un smbolo que encierra una informacin de gran valor comercial
en cuanto al origen, calidad y reputacin de determinados bienes y servicios.
En efecto, la marca no se protege en tanto signo grfico o sonoro
perceptible por los sentidos, pues ms all de su valor esttico o creativo
que podr ser protegido por otras vas lo que se protege en la marca es
esa correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o
6
servicios designados con l. Por si fuera poco, las marcas son un adecuado
vehculo para promover la libertad de empresa, la libre competencia y la
defensa de los intereses de los consumidores.
El Derecho de autor, consecuentemente, est preordenado a la
proteccin de los derechos reconocidos al creador de una obra personal y
original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el mismo acto

de creacin. Por tanto, el registro de la obra no es constitutivo, aun cuando

pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio.
La proteccin jurdica puede traducirse en dos aspectos fundamentales:
el seoro del autor sobre su obra y el goce de los beneficios econmicos que
su explotacin reporta.

2. Obra protegible
Una obra es una creacin intelectual personal y original. Esta es una
definicin legal a partir de la cual podemos extraer la naturaleza de lo
protegido por el derecho de autor. Estamos ante un bien inmaterial, carente
de una existencia sensible per se; y que slo puede ser percibido en tanto
es fijado y reproducido en un soporte material.
Ahora bien, siendo que la obra es objeto de proteccin por el derecho
de autor, tambin es de resaltar que no toda obra o producto del ingenio
humano es susceptible de este tipo de proteccin. Una obra para ser tal
por lo menos a los efectos del Derecho de autor debe reunir una
serie de requisitos. As, segn el artculo 2 inc. 17 del Decreto Legislativo
822 (Ley sobre el Derecho de Autor, en adelante: LDA), una obra es
Toda creacin intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada
o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. De esto se
tiene que la obra, como fruto del ingenio y el esfuerzo creativo del hombre
debe ser original.
Ahora bien, la originalidad de una obra no se desvirta por el solo hecho
de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo. En
este sentido, no cabe duda de que la pintura del artista colombiano
Fernando Botero, al recrear La Monalisa de Leonardo da Vinci, es original.
Y lo es porque desde el punto de vista del Derecho de autor, la originalidad
debe ser entendida como aquella caracterstica consistente en la
individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella
vuelca la impronta o sello de su personalidad. Por tanto, la originalidad
no debe ser confundida con la novedad.

El valor o mrito de una obra son indistintos para que una obra sea
susceptible de proteccin por el derecho de autor. Por lo dems, as lo
seala tambin el primer prrafo del artculo 3 LDA. Y es que la
valoracin de una obra, sea esta artstica o cientfica, tiene una carga
subjetiva tan grande como para hacer depender de ella la proteccin
que deba brindar el Derecho.
Tambin debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino la
forma en que se exteriorizan. La razn es sencilla: existe un inters en
el libre uso de las ideas, pues ello permite el desarrollo y progreso de
la ciencia, el arte y las humanidades. En consecuencia, no se puede
establecer un monopolio o un derecho exclusivo sobre ellas.
El artculo 5 LDA contiene un listado enunciativo de las obras que son
susceptibles de proteccin. Entre ellas podemos mencionar las obras
literarias, ya sean estas escritas (novelas, cuentos, monografas) u
orales

(conferencias,

clases,

alocuciones);

las

composiciones

musicales; las obras audiovisuales (p. ej. una pelcula); las obras de
artes plsticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura;
las obras fotogrficas; los programas de ordenador (software); etc.
Como decamos, se trata de un listado enunciativo, toda vez que el
ltimo literal del artculo en mencin contiene una clusula abierta con el
objeto de comprender entre las obras protegidas a toda otra
produccin del intelecto en el dominio literario o artstico, que tenga
caractersticas de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o
reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por
conocerse.
3. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
El derecho de autor comprende dos aspectos: por un lado, los derechos
morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e
imprescriptibles (art. 21 LDA); y, por otro, los derechos patrimoniales, que,
a diferencia de los anteriores, s tienen un plazo de vigencia (toda la

vida del autor y setenta aos despus de su fallecimiento: art. 52 LDA),

transcurrido el cual, la obra pasa al dominio pblico.
Cabe mencionar que algunos pases principalmente Estados Unidos y
otros que adscriben al sistema del copyright se muestran ms sensibles a
las infracciones de los derechos patrimoniales de autor y derechos
conexos, que a ilcitos que inciden en el aspecto moral.

3.1 LOS DERECHOS MORALES

A este respecto Lipszyc seala: Se trata de una cuestin de gustos

cuya consideracin corresponde al pblico y a la crtica, no al
derecho.

Lo

arbitrariedades,

contrario
en

podra

particular

dar
en

lugar
una

toda

materia

clase

que

de

presenta

numerosos ejemplos de grandes obras que en ocasin de ser

representadas, ejecutadas o expuestas por primera vez, fueron
abucheadas y que, con el correr de los aos,

lograron un

reconocimiento y un prestigio notables, vid. LIPSZYC, Delia. Derecho

de autor y derechos conexos. Buenos Aires, Zavalia, 1993, p. 67.
Segn el art. 22 LDA son derechos morales:
a) El derecho de divulgacin
b) El derecho de paternidad
c) El derecho de integridad
d) El derecho de modificacin o variacin
e) El derecho de retiro de la obra del comercio
f) El derecho de acceso
En cuanto al primero de estos derechos, se tiene que slo al autor
corresponde decidir si su obra ser divulgada, esto es, puesta en
conocimiento del pblico y en qu forma (p. ej. por fascculos o
entregas). Y si slo al autor corresponde la decisin de dar a conocer su
obra, tambin tiene el correlativo derecho de mantenerla indita o
reservada en la esfera de su intimidad.

Por el derecho de paternidad, segn el art. 24 LDA, el autor tiene el

derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra
como suya. De este modo, el autor tiene el derecho a que el fruto de su
creacin lleve su nombre, o que la divulgacin de su obra, si as lo
considera conveniente, se haga bajo seudnimo, signo o de manera
annima.
Por el derecho de integridad se reconoce al autor la facultad de
oponerse a cualquier modificacin o mutilacin de la obra. Este
derecho es oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material
que contiene la obra (art. 25 LDA). Como seala Lipszyc, El autor
tiene

derecho

que

su

pensamiento

no

sea

modificado

desnaturalizado, y la comunidad tiene derecho a que los productos

de la actividad intelectual creativa le lleguen en su autntica expresin.
El autor tambin ostenta el derecho de modificar su obra, antes o
despus de su divulgacin. Lo que es muy usual en las obras
literarias de carcter cientfico (p. ej. manuales de Derecho), en las que
se procede a correcciones, ampliaciones o cambios de postura en las
ediciones posteriores de las mismas.
El autor goza asimismo del derecho de retirar su obra del comercio,
generalmente por un cambio en sus convicciones. Puede ocurrir que el
autor llegue a repudiar su obra, como ocurrira por ejemplo, si el autor
de una novela anticlerical se convierte posteriormente al catolicismo.
Este derecho no comprende el retiro de las obras que estn fuera de
los canales de distribucin comercial (bibliotecas, usuario final, etc.).
Atendiendo al art. 28 LDA, el autor tiene la facultad de acceder al
ejemplar nico o raro de la obra cuando se halle en poder de otro a
fin de ejercitar sus dems derechos morales

patrimoniales

reconocidos por la ley. Es que una cosa es ser propietario del

objeto donde se manifiesta la obra (quien compra una escultura o
pintura), y otra distinta el ostentar la titularidad de los derechos morales y
patrimoniales sobre la misma. Como ya dijimos, los derechos morales

son inalienables e irrenunciables. Y en el aspecto patrimonial, es el

autor quien goza del derecho exclusive de explotar su obra, ya sea
personalmente o a travs de terceros. Con lo cual, quien adquiere
una pintura no tiene, por ese solo hecho, la facultad de modificar la
obra o ejercer actos de explotacin. Estos derechos permanecen en el
autor, y es por ello que esta disposicin garantiza el derecho de
acceso, justamente para que el creador de la obra pueda ejercer sus
derechos morales o patrimoniales.
3.2 LOS DERECHOS PATRIMONIALES
Los derechos patrimoniales reconocidos al autor estn preordenados a
garantizarle el disfrute de los beneficios econmicos obtenidos por la
explotacin de su obra. El art. 31 LDA contiene un listado enunciativo
de los derechos de contenido patrimonial, pudindose apreciar un
doble aspecto. El primero, consistente en el derecho que tiene el autor
de utilizar su obra por s o a travs de terceros, para lo cual el legislador
utiliza la expresin el derecho exclusivo de realizar, autorizar. El
segundo aspecto reconoce al autor el derecho de prohibir el uso o
explotacin de su obra por terceros que no cuenten con su
autorizacin o consentimiento (ius prohibendi). Especficamente, el
autor podr realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproduccin de la obra
b) La comunicacin pblica
c) La distribucin al pblico
d) La traduccin, adaptacin y otras formas de transformacin
e) La importacin de copias hechas sin autorizacin
f) Cualquier otra forma de utilizacin no prevista como excepcin
La reproduccin supone la fijacin de la obra o produccin intelectual
en un soporte o medio que permita su comunicacin, incluyendo su
almacenamiento electrnico y la obtencin de copias de todo o parte
de ella (art. 2 inc. 37 LDA). Ello comprende la obtencin de
ejemplares por medio de la imprenta; la fijacin y reproduccin de

obras

sonoras

audiovisuales

en

soportes

digitales;

el

almacenamiento de programas en un computador, etc.

La comunicacin pblica es todo acto por el cual una o ms personas,

reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin
previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier
medio o procedimiento, anlogo o digital (art. 2 inc. 5 LDA). Es el caso
de la exhibicin de una obra de arte en una galera; la puesta en escena
de una obra de teatro; la proyeccin de pelculas en salas
cinematogrficas; la comunicacin a distancia por medio de la radio o
televisin.
Segn el art. 34 LDA, la distribucin comprende la puesta a disposicin
del pblico, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias
de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de
transmisin de la propiedad, alquiler, prstamo pblico o cualquier otra
modalidad de uso o explotacin. No obstante, es de aclarar que
respecto de las obras ya divulgadas lcitamente, es permitida sin
autorizacin del autor

Ms all de un criterio cuantitativo (nmero de personas) para

determinar si un acto de comunicacin

es pblico, la autoridad

administrativa toma en cuenta: el tipo de obra que est siendo

comunicada; el mbito espacial en el que se ha efectuado el acto de
comunicacin, a fin de descartar aquellos actos privados que se
efectan en el seno familiar, de amigos o allegados; etc., vid.
Resolucin N 182- 2007/ODA-INDECOPI de 24 de mayo de 2007,
acpite 4.3.4.2. el prstamo al pblico del ejemplar lcito de una obra
expresada por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no
tengan directa o indirectamente fines de lucro (art. 43 lit. f LDA).
Al autor tambin le corresponde el derecho de autorizar o prohibir
la traduccin, adaptacin, arreglo u otra forma de transformacin de la
obra, lo que da lugar a una obra derivada. Es derivada en tanto est

basada en otra ya existente (obra originaria), tal como lo seala el art. 2

inc. 25 LDA.
En cuanto a la importacin de copias hechas sin autorizacin, es de
apreciar el mayor mbito de aplicacin que la LDA concede al trmino
importar con relacin al previsto en el derecho de marcas. En este
ltimo la importacin alude a la introduccin en territorio nacional de
objetos fabricados en el extranjero por cualquier medio terrestre, areo
o martimo.

13

Cuando del derecho de autor se trata, en cambio, la

importacin incluye la transmisin, analgica o digital, de copias de la

obra.
4. LIMITACIONES O LMITES DEL DERECHO DE EXPLOTACIN
Si los derechos morales admiten ciertos lmites, con mayor razn los
derechos

de

explotacin estn sujetos a determinadas limitaciones o

excepciones. Con esto se alude a la existencia de actos que entraan un uso

o aprovechamiento no autorizado de la obra que no pueden ser prohibidos,
esto es, que deben ser tolerados por el autor o por quien ostente la titularidad
de los derechos de explotacin de la obra.
En este sentido, el art. 41 LDA enumera una serie de actos de comunicacin
cuando una o ms personas tienen o pueden tener acceso a la obra sin
previa distribucin de ejemplares que no requieren autorizacin del autor,
ni estn sujetos al pago de remuneracin alguna: cuando se realicen en un
mbito exclusivamente domstico; las efectuadas en el curso de actos
oficiales o ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente
didcticos, en el curso de las actividades de una institucin de enseanza.
En estos tres casos, la comunicacin no deber perseguir o traducir un fin
lucrativo o inters econmico. Asimismo, estn permitidos los actos de
comunicacin

realizados dentro de los establecimientos comerciales que

tengan un fin demostrativo de equipos de sonido o para la venta de soportes

sonoros o audiovisuales.
El art. 43 LDA contiene diversos supuestos de reproduccin lcita sin
autorizacin del autor: la reproduccin de artculos o breves extractos de

obras que se realicen para la enseanza o realizacin de exmenes en

instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y se haga
conforme a los usos honrados; la reproduccin por reprografa (p. ej.
fotocopias)

de

breves

fragmentos

de

obras

agotadas

para

uso

exclusivamente personal; la reproduccin de obras, con fines de conservacin

o sustitucin, que tengan por fin preservar los ejemplares de bibliotecas o
archivos pblicos; la reproduccin de una obra para actuaciones judiciales o
administrativas; la reproduccin de una obra de Slo a modo de ejemplo: el
derecho del autor a que su obra se mantenga en forma annima, que no
podr extenderse cuando haya cado en el dominio pblico (art. 23 LDA); el
derecho de retiro de la obra del comercio, que se extingue a la muerte del
autor, a diferencia de otros derechos morales que perduran incluso setenta
aos despus de la muerte (art. 27 LDA); en el caso de las obras
arquitectnicas, caso en

el cual el autor no puede oponerse a las

modificaciones que se estimen necesarias o a su demolicin (art. 80 LDA).

Arte expuesta permanentemente en espacios abiertos (calles, plazas, fachada
exterior de edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la
elaboracin del original; los prstamos efectuados por bibliotecas o archivos;
la reproduccin de obras de ingenio para uso privado de invidentes
efectuadas en sistema Braille u otro procedimiento especfico.
Igualmente, el art. 45 LDA establece como lmites del derecho de
explotacin: la difusin con fines informativos de imgenes o sonidos de
obras vistas u odas en acontecimientos de actualidad (p. ej. conciertos,
exposicin de obras de arte); la difusin de los discursos, disertaciones,
alocuciones sermones y obras similares que, a ttulo informativo, sean
difundidos por la prensa; la emisin por radiodifusin, por cable o cualquier otro
medio de la imagen de una obra arquitectnica, plstica, de fotografa o de arte
aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto
al pblico.
La LDA contiene otras excepciones al derecho de autor, algunas de las
cuales son: apuntes o grabaciones de lecciones impartidas por profesores
de universidades, institutos superiores y colegios (art. 42); citas de obras
lcitamente divulgadas, con expresa indicacin del nombre del autor y la

fuente, citas que sern realizadas segn los usos honrados y en la medida
justificada por el fin que se persiga (art. 44); la copia de resguardo o seguridad
de un programa de ordenador (art 74).
5. DERECHOS
CONEXOS
Los derechos conexos no protegen obras, al menos en el sentido del Derecho
de autor. Pero s protegen las interpretaciones o ejecuciones artsticas; los
derechos de los productores de fonogramas; los derechos de los organismos
de radiodifusin sobre sus emisiones, etc. Como dice Rangel,

15

existen

trabajos de naturaleza intelectual que aun cuando no pueden considerarse

una creacin en sentido estricto, se asimilan a ella por revelar un esfuerzo de
talento que les imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento
cientfico, de la sensibilidad o de la apreciacin artstica de quien los
realiza. En caso de conflicto entre estos derechos y los del autor, priman los
de este ltimo.
5.1 Artista intrprete o ejecutante: se define como la Persona que
representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una
obra literaria o artstica o una expresin del folklore, as como el artista de
variedades y de circo (art. 2 inc. 2 LDA). De conformidad con los arts.
131 a 135 LDA, gozan de algunos derechos morales (el reconocimiento
de su nombre sobre sus interpretaciones y la oposicin a cualquier
modificacin o mutilacin de sus actuaciones que lesione su prestigio o
reputacin) y
ejecuciones

patrimoniales (explotacin de sus interpretaciones o

mediante

actos

de

comunicacin

al

pblico

reproduccin; a percibir una remuneracin por la comunicacin pblica

de los fonogramas que contenga la interpretacin o ejecucin, etc.). La
duracin de la proteccin se extender a toda la vida del artista y setenta
aos despus de su fallecimiento.

5.2 Productores de fonogramas: por fonograma se entiende, segn el art. 2

inc. 14 LDA, Los sonidos de una ejecucin o de otros sonidos, o de
representaciones digitales de los mismos, fijados por primera vez, en

forma

exclusivamente

sonora.

Las

grabaciones

gramofnicas,

magnetofnicas y digitales son copias de fonogramas. Tambin se les

reconoce derechos patrimoniales, ya que tienen el derecho de uso
exclusivo de sus fonogramas, con lo cual, pueden realizar, autorizar o
prohibir la reproduccin directa

o indirecta

de sus fonogramas, su

distribucin al publico, su inclusin en obras audiovisuales, etc. (art.

136 LDA). Asimismo tienen derecho a percibir una remuneracin por la
comunicacin de sus fonogramas al pblico (art. 137 LDA), como es el
caso de bares, discotecas, locales abiertos al pblico, etc. La proteccin es
de setenta aos, contados a partir del primero de enero del ao siguiente a
la primera publicacin del fonograma, transcurridos los cuales, el
fonograma pasar a dominio pblico (art. 139 LDA).
5.3 Organismo de radiodifusin: segn el art. 2 inc. 30 LDA, el organismo
de radiodifusin es La persona natural o jurdica que decide las
emisiones y que determina el programa as como el da y la hora de la
emisin. Por emisin, en tanto, se entiende la difusin a distancia directa
o indirecta de sonidos, imgenes, o de ambos, para su recepcin por el
pblico, por cualquier medio o procedimiento (art. 2 inc. 11 LDA). Los
organismos de radiodifusin tienen el derecho de realizar, autorizar o
prohibir la retransmisin, grabacin o reproduccin de sus emisiones, as
como a obtener una remuneracin por la comunicacin pblica de sus
emisiones o transmisiones de radiodifusin, cuando se efecte en lugares
a los que el pblico acceda mediante pago de un derecho de admisin o
entrada (art. 140 LDA).
5.4 Otros derechos conexos: grabaciones de imgenes con o sin sonido
que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras
audiovisuales; fotografa u otra fijacin obtenida por un procedimiento
anlogo que no rena los requisitos necesarios para ser considera una
obra; quien publique por primera vez una obra indita que est en el
dominio pblico. En estos casos, el mbito de proteccin que concede la
ley tanto por el contenido como por el plazo es menor (arts. 143 a 145
LDA).
6. Sociedades de gestin colectiva

Anteriormente decamos que los derechos patrimoniales reconocidos al

autor estn preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios
econmicos obtenidos por la explotacin de su obra. Sin embargo, cuando se
tiene en cuenta que una obra (p. ej, una cancin o un videoclip) puede ser
comunicada pblicamente en lugares tan diversos (restaurantes, pubs,
discotecas, la radio, la televisin, hoteles, vuelos areos, etc.) tanto a nivel
nacional como internacional, es fcil ver la gran dificultad que supondra
controlar el uso de la obra y recaudar los derechos correspondientes.
Justamente para salvar estas dificultades se crean las sociedades de gestin
colectiva. Segn el art. 2. inc. 42. LDA, se trata de asociaciones civiles sin fin
de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la
gestin de derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y
en inters de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan
obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la

Propiedad Intelectual

Indecopi la autorizacin de funcionamiento que se regula en esta ley. La

condicin de sociedades de gestin se adquirir en virtud a dicha
autorizacin.
7. Fase de investigacin penal
preparatoria 1.Diligencias
preliminares
Cuando no se tenga certeza sobre la identidad y/o responsabilidad de la
persona o personas responsables de la adulteracin o falsificacin de la
marca o signo distintivo protegido, as como modelos protegidos por
patentes de invencin, dibujos y modelos industriales y de utilidad,
denominaciones de origen que se pone en conocimiento del Ministerio
Pblico, el fiscal proceder a recibir la denuncia contra persona ignorada,
registrndose de esta forma la diligencia en el sistema electrnico del
despacho. En el evento contrario de individualizacin del autor del delito o
cuando se reciba directamente una denuncia por escrito en contra de una
persona identificada, el fiscal deber valorar la utilidad de ordenar el
secreto total o parcial de las actuaciones, para salvaguardar los fines

generales del proceso, de conformidad con el artculo 296 del Cdigo

Procesal Penal.

En aras de la celeridad procesal, se instar al denunciante en el mismo

acto de recepcin de la denuncia formal, a que coadyuve en la
investigacin, mediante la presentacin de los siguientes atestados y
objetos:

Muestra original de la marca o signo protegidos, modelo protegido por

la inscripcin de la patente, secretos industriales, dibujos y modelos
industriales y de utilidad (en los casos en que el producto lo permita)
que segn el contenido de la denuncia se est reproduciendo o
falsificando mediante actos o procedimientos fraudulentos.
Certificacin del Registro Nacional y/o Notarial sobre la constitucin de

la empresa

que se encuentra involucrada en la adulteracin y

falsificacin denunciada, as como

de su personera jurdica y

representacin judicial y extrajudicial. En caso de empresas

sociedades de hecho, su acreditacin se har de acuerdo al principio

de libertad probatoria.

Certificacin del Registro Nacional y/o Notarial sobre la constitucin de

la

empresa

ofendida, as como de su personera jurdica y

representacin judicial y extrajudicial.

Certificado de Registro o de Notario Pblico de la marca y/o licencia de

uso de marca, patente y cualquier otro dibujo, diseo, producto o

servicio registrable segn corresponda, en favor de los denunciantes,
para reproducir, usar y explotar la marca o signo distintivo. ( Ver arts. 19
y 35 de la Ley de Marcas, art. 3 inciso 4 Ley de Patentes, 21, 22, 43 del
Reglamento de la Ley de Patentes, art. 97 de la Ley nmero 8039).

 La certificaciones mencionadas no podrn tener una fecha de emisin

superior a los tres meses.

Justificacin tcnica y grfica de la falsedad de la marca, producto o

servicio.

2. Lesividad

En la valoracin inicial de la denuncia y de los elementos de conviccin

que se adjuntan a esta, el fiscal analizar a la luz de la Teora del
Delito, la magnitud de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
tutelado en los tipos penales de los artculos 44 a 69 de la Ley de
Procedimientos

de

Observancia

de

los

Derechos

de

Propiedad

Intelectual, a fin de determinar la procedencia de la desestimacin de

los hechos, por aplicacin del principio de lesividad, o de un criterio de
oportunidad fundado en el principio de insignificancia del hecho. Todo
ello en conformidad con el artculo 70 de la mencionada ley especial, en
relacin con el artculo 22 inciso a) del Cdigo Procesal Penal.

3. Organizacin de la investigacin penal

Dentro de las labores de inteligencia que deber desarrollar la polica, el

fiscal ejercer la direccin funcional, procurando que las tcnicas de
investigacin del delito experimental se adapten en la medida de lo
posible al caso concreto, para recolectar la siguiente informacin:

Ubicacin precisa del lugar en que se consuma el delito; identificacin

del propietario o arrendatario del inmueble, as como del responsable

o persona autorizada para ejercer la actividad comercial en el sitio o
establecimiento cuestionado ( a travs de la patente municipal, estudios
de sociedades annimas en el Registro, permisos de funcionamiento de

establecimiento del Ministerio de Salud, declaraciones de impuesto de

Tributacin Directa, consultas de nombres de dominios y otros ).
Adems de lo sealado, se ubicarn otros sitios relacionados con la
delincuencia investigada (

depsitos, centros de comercializacin,

domicilio del imputado, etc. ). La fijacin de los sitios de inters para la

investigacin, podra realizarse a travs de fotografa y videos. El Fiscal
analizar la utilidad de solicitar al juez penal la autorizacin de los
videos, dependiendo de las circunstancias propias del caso y de la
afectacin de derechos fundamentales. (Incluir como anexo el formato
de planificacin de operativos, que incluye: AGREGAR ARCHIVO).

Realizacin de vigilancias ( estacionarias y mviles ) y registro de las

mismas en bitcora y actas cuyos nmeros de folios del libro policial

deben incluirse en los informes; a fin de identificar posibles testigos y
otros sospechosos.

Registro de ingresos y egresos de personas y vehculos, en los sitios

investigados. El seguimiento o vigilancia mvil se realizar de la

manera ms detallada y completa, a fin de ubicar su destino final, o
bien determinar posibles conexiones con otros sospechosos y otros
datos de inters para la investigacin. Con tal informacin, la polica
deber de confeccionar el respectivo cuadro de relaciones de sujetos y
lugares. El fiscal podr valorar con la informacin suministrada la
utilidad de aplicar un criterio de oportunidad fundamentado en el
artculo 22 inciso b) del Cdigo Procesal Penal.

(Adjuntar convenio entre las partes para aplicar el criterio,

despus de que se compruebe la informacin).

Realizacin de pre-compras de la mercadera fraudulenta, bajo el

control y supervisin directa de la polica a cargo de la investigacin, a

fin de realizar de inmediato el posible decomiso de la evidencia. En tal
labor de investigacin y dependiendo de las particularidades del caso
concreto, el fiscal podr autorizar la participacin de colaboradores, a
fin de facilitar la diligencia. De este medio probatorio se levantar el acta
correspondiente y se observar el procedimiento para garantizar la
cadena de custodia de la prueba. (realizar un consulta para que el
ofendido pueda aportar el dinero, en casos de investigaciones que
requieran dinero para pre-compras y para finalizar el operativo, contrario
a lo que establece la circular nmero 7-2002 del Ministerio Pblico)

El fiscal podr integrar al equipo de investigacin a la Polica de Control

Fiscal y cualquier otro ente policial que se requiera para la investigacin.

Dependiendo de las circunstancias concretas del caso, el fiscal

responsable de

la

investigacin

podr

incluir

dentro

del

plan

operacional, la conformacin de grupos de apoyo para una oportuna y

eficiente ejecucin de las diligencias que culminarn con la investigacin
preliminar. Por ejemplo, si la investigacin preliminar debe coronarse
con un allanamiento, estos grupos de auxilio podrn encargarse de las
entrevistas en el sitio, del secuestro, embalaje y cadena de custodia de
las evidencias, del inventario, de la confeccin de las actas respectivas,
etc. Adems el fiscal deber seleccionar en la

diligencia

de

allanamiento, registro y secuestro, una muestra de la evidencia que sea

estadsticamente relevante para la posterior pericia o comparacin con
las mercancas genuinas.

En los casos de allanamiento y encontrndose debidamente identificado

el imputado, el fiscal solicitar la intervencin del juez y del defensor

pblico disponible, y una vez en el sitio a investigar, procurar que el

imputado se encuentre presente durante la realizacin de la diligencia

judicial, informndole personalmente de todos sus derechos.

 El fiscal deber valorar la conveniencia de solicitar al juez penal, la

autorizacin de la presencia de la parte ofendida durante la realizacin

del allanamiento, registro y secuestro, a fin de facilitar la identificacin y
secuestro del producto adulterado que se relaciona con la denuncia, as
como el hallazgo de otras marcas o signos registrados a favor de la
vctima, que podran estarse reproduciendo de manera fraudulenta;
todo ello de conformidad con el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal.
El

fiscal velar por el

normal

desarrollo

de

las

actividades

operacionales, impidiendo toda interferencia de los sujetos procesales

presentes durante las mismas.
4. Deber de lealtad

Desde el mismo inicio del procedimiento hasta su conclusin, el fiscal

demandar de la parte ofendida, el respeto al deber de lealtad consagrado en
el artculo 127 del

Cdigo Procesal Penal, en aras de obtener toda la

informacin esencial para la correcta solucin del conflicto social. En tal

sentido, el fiscal no permitir que la parte ofendida oculte informacin
relevante para el xito de la investigacin penal preparatoria, ni utilizar
elementos de juicio obtenidos mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza,
engao,

indebida

intromisin

en

la

intimidad

del

domicilio,

la

correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni

prueba obtenida por otros medios que menoscaben la voluntad o viole los
derechos fundamentales de las personas ( prrafo 2 del art. 181 C.P.P.).

5. Ejecucin del operativo

En los casos de allanamientos a locales o casas de habitacin, se

deber secuestrar la siguiente evidencia:

22

 Objetos, valores o bienes que tengan relacin directa con el hecho

denunciado y la investigacin policial realizada;

Todo el equipo, maquinaria y objeto relacionado con el delito

investigado incluyendo

equipo de cmputo, programas, archivos

digitales, etc;

Documentacin

relacionada con la contabilidad de la

empresa

cuestionada, compra de materia prima ( por ejemplo facturas de

etiquetas,

telas,

remaches,

etc.

),comercializacin de los bienes

decomisados ( por ejemplo, atestados relacionados con distribuidores y

proveedores ); y

Cajas, empaques, bolsas, sellos, etc., originales o fraudulentas donde

se deposita la mercadera.

Realizacin de entrevistas a personas que se encuentran en el sitio y

que gozan de la condicin de testigo.

Coordinacin previa en la medida de lo posible, con el Depsito

Judicial de Objetos,

para la eventual remisin de la evidencia

secuestrada hasta dicho despacho, o en defecto de este almacenes

fiscales, o bodegas con custodia policial. De acuerdo con los datos
recabados en las labores de inteligencia, el fiscal deber proyectar el
nmero de vehculos necesarios para el transporte de la evidencia al
depsito aludido. Sobre este punto, podr coordinarse con la parte
ofendida la provisin de los recursos citados.

23

 Bajo ningn pretexto, el fiscal nombrar a la parte ofendida como

depositario provisional de los instrumentos con que se cometi el

delito, la mercadera fraudulenta, cosas o valores provenientes del
mismo, o que constituyan para el agente un provecho derivado de la
misma conducta criminal. Tales bienes podran ser objeto de comiso,
de conformidad con el artculo 110 del Cdigo Penal, o llegar a
destruirse mediante sentencia condenatoria, de acuerdo con el artculo
41 de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual.

Del resultado de la investigacin preliminar, incluyendo la ejecucin y

resultados del operativo, la polica deber rendir el Informe Policial

respectivo ante la Fiscala correspondiente, con la suficiente antelacin
al trmino constitucional de 24 horas, cuando existan detenidos. En el
evento contrario, la polica deber rendir el informe dentro del plazo de
72 horas siguientes a la finalizacin del operativo. El fiscal podr
solicitar a la polica un proyecto del informe policial o informe preliminar.

6. Peritajes
Para los fines de demostrar la configuracin del tipo penal, el fiscal
deber valorar la utilidad y pertinencia de un peritaje o testigo calificado, a fin
de determinar la adulteracin o falsedad de la evidencia secuestrada,
mediante la comparacin con las muestras originales aportadas por la parte
ofendida, as como la afectacin o lesin de los derechos exclusivos
conferidos por el Registro de Propiedad Intelectual.
En aquellos asuntos en que se presente una Accin Civil, mediante la
cual se pretenda cobrar los daos y perjuicios ocasionados por la conducta
delictiva, el fiscal deber considerar los criterios establecidos en el artculo 40
de la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad
Intelectual y el artculo 25 de la Ley de Marcas y Otros signos distintivos,
nmero 7978, publicada en La Gaceta el 1 de febrero del 2000. Asimismo, el
24

fiscal deber valorar la utilidad y pertinencia de un peritaje contable para

determinar los daos y perjuicios econmicos, de acuerdo con los siguientes
parmetros mnimos legales:

Beneficios que el titular habra obtenido de no haberse producido la

actividad criminal.
Beneficios obtenidos por el/los imputado(s).
Precio, remuneracin o regala que el infractor hubiera tenido que pagar

al titular para la explotacin licita de los derechos violados.

En aras de la celeridad procesal y de acuerdo con la capacidad

econmica de la parte ofendida, el fiscal podr sugerir que coadyuve

con la investigacin, asumiendo la

cancelacin de los gastos

correspondientes a los peritajes que resulten necesarios para el xito del

caso.
.Medidas
cautelares

De conformidad con los artculos 3, 4 y 5 de la Ley de Procedimientos

de Observancia de Los Derechos de Propiedad Intelectual, el fiscal del caso
realizar de oficio las siguientes diligencias:

Gestionar ante el Juez Penal, la aplicacin de las medidas cautelares

necesarias para evitar una lesin grave y de difcil reparacin al titular del
derecho, as como para garantizar provisionalmente la realizacin de los fines
generales del proceso.
De previo a requerir las medidas cautelares de urgente necesidad, el fiscal
deber considerar los intereses de terceros y analizar juiciosamente la

25

proporcionalidad entre las medidas dichas y los perjuicios que podran derivarse
de stas.
En este orden de ideas, las funciones de una sociedad de gestin colectiva
se pueden resumir en: a) Conceder autorizaciones a los usuarios para la
explotacin de las obras;
b) Fijar la remuneracin que debe pagar el usuario por el uso de las obras; c)
Recaudar la remuneracin por la explotacin de las obras; d) Distribuir entre
los titulares de los derechos las remuneraciones recaudadas.

16

En nuestro pas contamos con las siguientes sociedades de gestin:

Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC); Asociacin
Nacional de Artistas Intrpretes y Ejecutantes (ANAIE); Unin Peruana de
Productores Fonogrficos (UNIMPRO); Asociacin Peruana de Artistas
Visuales (APSAV), y la Entidad de Gestin de Derechos de Productores
Audiovisuales del Per (EGEDA).
Cabe mencionar que las sociedades de gestin suelen ser blanco de
constantes crticas, y no slo en nuestro pas. As, el diario espaol El Pas
daba cuenta (en su edicin del 07- 12-2008) de que la Sociedad de Gestin
de Autores Espaoles (SGAE) haba sido multada, por la Agencia de
Proteccin de Datos, por grabar una boda realizada en un restaurante de
Sevilla sin permiso de los contrayentes. Ciertamente, la intencin de la
entidad de gestin colectiva era acreditar que en dicho restaurante se venan
realizando actos de comunicacin pblica de obras musicales, por lo que le
corresponda pagar la remuneracin (regalas) correspondiente. Claro que en
este afn no se puede llegar al extremo de pasar por encima de otros
derechos de igual o mayor importancia (p. ej. el derecho a la intimidad).
En nuestro medio, la APDAYC se ha visto en algunas ocasiones en el
ojo de la tormenta. Hace unos aos, el diario El Comercio daba cuenta de
que Plcido Domingo no haba interpretado en Lima La Flor de la Canela

26

debido a un impase sobre el pago de regalas: Las tratativas entre ambas

partes [la promotora de espectculos Chominss Promotion y la sociedad de
gestin colectiva] se frustraron al negarse la promotora a abonar 40 mil
dlares por derecho de interpretacin, que exigi la APDAYC-SPAC como
equivalente al 8% de la taquilla.
Asimismo, APDAYC fue denunciada por haber efectuado, entre los aos 2001
y 2004, gastos administrativos por encima del lmite legal.

18

A este

respecto, la Oficina de Derechos de Autor resolvi: PRIMERO: DECLARAR

FUNDADA en parte la denuncia en contra de la ASOCIACIN PERUANA
DE AUTORES Y COMPOSITORES APDAYC por infraccin al literal j) del
artculo 153 del Decreto Legislativo N 822, por exceso de gastos
administrativos y gastos socioculturales en el perodo de los aos 2003 y
2004; en consecuencia, aplicar la

Vid. Resolucin N 1646-2001/TPI-INDECOPI de 03 de diciembre de

2001.
Nota aparecida en el diario El Comercio, 11/09/1994, p. A-9. Segn esta
informacin, la entidad de gestin haba solicitado un anticipo de 15 mil
dlares, como pago parcial, para realizar el concierto.
Como se sabe, el art. 153 j) LDA seala: Los gastos administrativos no
podrn exceder del treinta por ciento (30%) de la cantidad total de la
remuneracin recaudada efectivamente por la utilizacin de los derechos
de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestin colectiva de
derechos de autor y de derechos conexos extranjeras o similares con las
cuales tenga contrato de representacin recproca. Estos contratos de
representacin recproca con entidades extranjeras sirven a la finalidad de
una mejor gestin de estos derechos de autor y conexos de carcter
patrimonial a nivel internacional, pues sera sumamente oneroso para
una sociedad de gestin colectiva ejercer sus funciones en todos los
pases en los cuales las obras que administran pudieran ser usadas
(para empezar, tendran que contar con la autorizacin oficial de cada
27

pas, as como estar en condiciones de llevar a cabo actos de control y

recaudacin en el lugar).

28

Sancin de SUSPENSIN DEL DIRECTOR GENERAL en el ejercicio de sus

funciones por el lapso de un (01) ao []. Adicionalmente aplicar la
sancin de MULTA ascendente a 15 UIT contra la ASOCIACIN PERUANA
DE AUTORES Y COMPOSITORES APDAYC.
Lo anterior, no desmerece la importancia de las sociedades de gestin
colectiva, pues estas contribuyen a que el compositor, intrprete o ejecutante
se vea beneficiado por la explotacin econmica de su composicin,
interpretacin o ejecucin. Resulta materialmente imposible que aquellos
hagan valer sus derechos a nivel local, nacional y mundial, peor an con el
desarrollo de la tecnologa de las ltimas dcadas.
El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo
creador de una obra, sean estas literarias, artsticas, cientficas, de arte, etc.,
en virtud del cual otorga su proteccin para que el autor goce de prerrogativas
y privilegios exclusivos de carcter moral y patrimonial.
El autor, por el slo hecho de la creacin, goza de una tutela que se le
reconoce sobre su obra desde dos perspectivas: por un lado, la proteccin de
su esfera personal en relacin con su produccin intelectual y, por otro, la
facultad de autorizar o prohibir la explotacin de su creacin El derecho de
autor despliega un haz de facultades de carcter moral y patrimonial, el
primero, de ndole personal y, el segundo, de ndole econmico. Por lo que en
doctrina, se considera que este derecho est compuesto de dos aspectos: a)
los derechos morales y
b) los derechos patrimoniales.
Los derechos morales conllevan un conjunto de facultades que protegen la
personalidad del autor en relacin con su obra3, y se caracteriza por ser
absoluto, perpetuo, inalienable, inembargable, inexpropiable, irrenunciable e
imprescriptible.
Los derechos morales que comprenden el derecho de autor, son bsicamente
los previstos en el artculo 22, del Decreto Legislativo 822, llamada Ley sobre
el Derecho de Autor (en adelante LDA), estos son los siguientes:
a)

El derecho de divulgacin, que es la facultad del autor de decidir si su obra

ser divulgada, esto es, accesible al conocimiento de la colectividad y de
29

qu manera, o tambin de decidir que no se d a conocer al pblico,

inclusive despus de su muerte.
b)

El derecho de paternidad, por el cual el autor tiene el derecho de ser

reconocido como tal, determinando que la obra lleve las indicaciones
correspondientes y de resolver si la divulgacin se hace con su nombre,
bajo seudnimo o signo, o en forma annima.

c)

El derecho de Integridad, comprende la facultad de oponerse a cualquier

atentado a la integridad que signifique su deformacin, modificacin,
mutilacin o alteracin de la misma.

d)

El derecho de modificacin o variacin, por este derecho el autor puede,

antes o despus de la divulgacin, modificar su obra, respetando los
derechos

adquiridos

por

terceros,

quienes

deber

indemnizar

previamente por los daos y perjuicios que les pudiere ocasionar.

e)

El derecho de retiro de la obra del comercio, conocido tambin como el

derecho de arrepentimiento o de retracto, consiste en la facultad que tiene
el autor de suspender cualquier forma de utilizacin de su obra,
indemnizando previamente por los daos y perjuicios que pudiere
ocasionar.

f)

El derecho de acceso, aqu la facultad del autor consiste en acceder al

ejemplar nico y raro de la obra cuando se halle en poder de otro a fin de
ejercitar sus dems derechos morales o patrimoniales.

Respecto a los derechos patrimoniales, estos comprenden, segn el artculo

31 de la LDA, la facultad de realizar, autorizar o prohibir:
a)

La reproduccin de la obra, aqu el autor tiene el derecho exclusivo de

realizar, autorizar o prohibir la reproduccin de su obra por cualquier forma
o procedimiento.

b)

La comunicacin pblica, todo acto por el cual una o varias personas,

reunidas o no en el mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa
distribucin de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o
procedimiento, anlogo o digital.

c)

La distribucin al pblico, que comprende la puesta a disposicin del

pblico, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la

30

obra, mediante su venta, alquiler, prstamo o de cualquier otra forma

conocida o por conocerse de transferencia de la propiedad o posesin.
d) La traduccin, adaptacin y otras formas de transformacin, por el cual el
autor puede autorizar o prohibir la traduccin, adaptacin, arreglo u otra
forma de trans- formacin de la obra.
e) La importacin de copias hechas sin autorizacin, aqu el autor puede
autorizar o prohibir la importacin de los ejemplares de su obra, con
independencia de que tales ejemplares estuvieren autorizados en el pas de
exportacin.
f)

Cualquier otra forma de utilizacin no prevista como excepcin.

La usurpacin de la Paternidad del autor de la obra plagiada

Para la proteccin de una obra por derecho de autor resulta indispensable que
esta pueda ser distinguida de otras creaciones similares. Debe revelarse el
sello del autor, es decir, la personalidad de su creador.
En esa lnea, siguiendo a BAYLOS CORROZA: La originalidad no quiere
decir otra cosa sino que la obra pertenezca efectivamente al autor; que sea
obra suya y no copia de la obra de otro. Porque en la propiedad intelectual la
creacin no se contempla como aportacin del autor al acervo de las
creaciones anteriormente existentes11.
Lo que evidencia la existencia del plagio en su elemento material es
precisamente la falta de originalidad. Lo que sustrae el plagiario es la
originalidad, la forma de expresin, la impronta del autor original. Por lo tanto,
esta primera condicin para la existencia del delito de plagio se configura todas
las veces en que el nombre del verdadero autor de la obra se sustituye, se
suplanta por el de otra persona.
Esta usurpacin de paternidad de la obra, puede producirse de diversas
maneras. Puede ser que el plagiario pura y simplemente suprima el nombre del
autor verdadero sin tocar en lo absoluto el contenido de la obra o que extraiga
partes importantes de la ella para La Ley sobre el Derecho de Autor, en su
artculo 21, establece que el derecho moral del autor es perpetuo, inalienable,
inembargable, irrenunciable e imprescriptible13. De ma- nera que, el derecho
moral, entre otras cosas, est concebido para proteger el autor contra s
31

mismo. Si no fuese as, la propia debilidad del autor lo llevara a ceder o a

renunciar a sus derechos morales sobre la obra.
El autor tiene toda la potestad de autorizar la explotacin de su obra. De hecho,
re- sulta fundamental que lo haga pues de ello depende su subsistencia y la
posibilidad de que pueda crear otras obras. La finalidad de la obra es ser
difundida y, por qu no, ser objeto de explotacin por cualquier medio conocido
o por conocerse. Es sta la realizacin del sueo del autor. De manera que
cuando el autor cede sus derechos de explotacin, quien los recibe no comete
ningn acto antijurdico. En tal virtud, no puede hablarse de que la ausencia de
consentimiento del autor es un elemento de la infraccin, o dicho de otra
manera, que el consentimiento del autor opera como hecho justificativo de la
infraccin.
Partiendo de que el derecho moral es inalienable e irrenunciable, entre otras
carac- tersticas, afirmamos que el autor no tiene facultad para autorizar el
plagio sobre su obra. Los derechos de paternidad y de integridad de la obra
constituyen facultades morales del autor. Como tales, por su propia naturaleza
-al menos en el sistema latino de derecho de autor- no pueden ser objeto de
renuncia y de cesin.
Adems de los derechos morales del autor, se encuentra ac envuelto un
asunto de inters pblico. Un inters del consumidor, de los usuarios de las
obras que tienen todo el derecho a vincular la obra con su verdadero autor.
La divulgacin
Para que el delito de plagio pueda ser perseguido resulta preciso
que el instrumento plagiario salga del mbito de dominio del
impostor para producir un efecto en el mundo
El elemento intencional o dolo
El tipo subjetivo del delito de plagio, exige el dolo para su
configuracin. Pero no se exige un determinado tipo de dolo, por lo
cual es tericamente posible incluso el dolo eventual. Distinto es lo
que sucede en el extranjero, que adicionalmente a este requisito se

32

incluye un elemento subjetivo adicional como el nimo de lucro de la

conducta tpica14.
Tratndose de plagio, el agente que sabe que copia al autor de una
obra, entiende que con su hecho se apropia de la forma de expresin
del autor, y desea consumar el delito en esas condiciones. Para
cometer este delito es necesario que el autor del hecho sepa o pueda
saber que la obra que plagi no es suya, aunque quizs no sepa de
quin es en realidad. Por lo tanto, es admisible que ese deseo no sea
el objetivo central del autor del delito, pero que incorpore a su actuar la
posibilidad de lesionar el derecho de autor de terceros con absoluto
desprecio por la paternidad de la creacin. En estos casos se entiende
que existe dolo eventual

33

CAPITULO II

34

II. PROTECCIN PENAL

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La determinacin del comportamiento penalmente relevante es una de
las tareas ms importantes de la interpretacin jurdica. La aplicacin de
la ley penal donde reposa todo el peso de la potestad punitiva del
Estado supone, efectivamente, una actividad intelectiva en la que se
establece el mbito de lo prohibido. De esto, la interpretacin dogmtica
es la nica manera de realizar el proceso de subsuncin entre la conducta
sometida a examen y el supuesto de hecho de la norma penal. nica
manera, al menos, que garantiza considerables cuotas de racionalidad e
igualdad. De ah la importancia de la interpretacin en el mbito penal. De
ah, tambin, la necesidad de

que el intrprete asuma esta labor

observando el principio de legalidad, principio de ineludible cumplimiento en

un Estado de Derecho.
El principio de legalidad penal nullum crimen, nulla poena sine
previa lege penale cobra expresin en uno de los elementos centrales de
la teora del delito: la tipicidad; el mismo que representa, para el
ciudadano, una garanta de que no se ver sometido a una sancin penal si
su conducta no se adeca al supuesto de hecho de algn tipo penal.
Ciertamente, el tipo penal o, lo que es lo mismo, la descripcin de la
conducta prohibida por el legislador, debe cumplir ciertos requisitos, entre
otros, el mandato de determinacin o lex stricta. De esto se tiene que la
descripcin de la conducta tpica debe ser clara y precisa, con lo que las
prohibiciones vagas, confusas o indeterminadas quedan proscritas.
Por supuesto que algunas veces los tipos penales se nos presentan
un tanto incomprensibles, en el sentido de que no estamos seguros de
qu es lo que se intenta reprimir. Lo que es natural, por un lado, por la

35

esencia misma del lenguaje las palabras suelen adoptar ms de un

significado, y, por otro, por el empleo, en la redaccin de los tipos
penales, de trminos amplios que sin pretender agotar todas las formas en
las que puede manifestarse el comportamiento prohibido, son susceptibles
de ser concretados judicialmente mediante la interpretacin normativa. Ya
sin detenernos en el empleo de elementos normativos y leyes penales en
blanco.

En un contexto as, el papel del bien jurdico en la interpretacin de la

norma penal es claramente importante ya que los tipos penales se
estructuran, justamente, en funcin de un bien jurdico digno de proteccin.
En efecto, los comportamientos penalmente relevantes (tipos penales)
traducen una lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. En
consecuencia, el bien jurdico nos sirve de ayuda para determinar el mbito
de proteccin de la norma penal. De ah que sea necesario determinar
previamente el bien jurdico tutelado por el tipo penal antes de llevar a cabo
el anlisis de sus elementos componentes. De lo contrario, se corre el
riesgo

de

criminalizar

conductas que si bien pueden adecuarse

literalmente al supuesto de hecho de la norma penal, son del todo

irrelevantes porque no importan una grave amenaza al bien jurdico
protegido.
Pues bien, el bien jurdico protegido en las figuras penales ahora analizadas
es el derecho de autor y, en algunos casos, los derechos conexos. La
proteccin penal se encamina a perseguir aquellos comportamientos que
supongan

una

vulneracin

tanto

de

las

facultades

morales

como

patrimoniales, con cierta preeminencia de estas ltimas. En efecto, si bien

se reprimen conductas que suponen la afectacin de derechos morales
tales como el derecho a la paternidad, a la integridad y a la no divulgacin de
la obra, lo cierto es que buena parte de los comportamientos delictivos
con ms razn desde la entrada en vigor de la Ley 29263 que incorpora
nuevas figuras tpicas tienen que ver con actos de comunicacin,
distribucin, reproduccin e importacin atentatorios contra las facultades
patrimoniales de los derechos de autor y conexos.
36

Como se dijo anteriormente, los derechos patrimoniales reconocidos al

autor

estn preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios

econmicos obtenidos por la explotacin de su obra. Parece claro que

algunos pases principalmente Estados Unidos se muestran ms
sensibles a las infracciones a los derechos patrimoniales de autor y
derechos conexos que a ilcitos que inciden en el aspecto moral. Aqullos
son los que generan mayor preocupacin en los pases que han alcanzado
un gran desarrollo de sus industrias fonogrfica, audiovisual, satelital y del
software. Estamos ante intangibles que generan grandes ganancias.
Debe tenerse en cuenta que entre los derechos de autor (que atiende en
sentido estricto a los creadores) y los derechos conexos (esto es, de los
intrpretes o ejecutantes; de los productores de fonograma, y de los
organismos de radiodifusin) se pueden establecer vasos comunicantes:
Lo que se observa sin mayor esfuerzo es que las obras de los autores
son el insumo o la materia prima de la cual se valen los titulares de los
denominados

derechos conexos o vecinos, y a su vez los autores

encuentran en los titulares de derechos conexos sus mejores aliados en la

labor de dar a conocer y de difusin

Lo que conculcara los principios de proporcionalidad, legalidad y lesividad.

Echar a andar todo el rigor del poder punitivo del Estado frente a conductas
que no suponen un serio riesgo a las normas bsicas de convivencia y del
sistema social no sera sino violencia penal innecesaria. La importancia
del bien jurdico en la configuracin del tipo es incuestionable. As,
segn la naturaleza del bien jurdico en cuestin, el legislador suele
recurrir a frmulas de lesin o de peligro, a tipos completos o incompletos,
etc.
De ah el inters en retrasar el ingreso al dominio pblico de algunas
creaciones (como sucede en el caso de Mickey Mouse); por eso el afn
de limitar el intercambio de contenidos (msica, videos, etc.) a travs de la

37

red; por ello las empresas dedicadas a la produccin de fonogramas o a

la distribucin de pelculas exigen, con tanta razn como insistencia, que se
persiga y reprima la piratera.de sus creaciones, lo cual crea una especie de
matrimonio por conveniencia entre unos y otros.

Cabe

mencionar

que

el

derecho

de

autor

tiene

reconocimiento

constitucional. El art. 2 inc. 8 de nuestra carta fundamental seala que

toda persona tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica,
tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a
su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su
desarrollo y difusin. Cierto es que, a diferencia de la Constitucin de
1979, ya no se hace referencia expresa al derecho de autor, pero eso no
significa que este derecho haya perdido reconocimiento constitucional,
pues el mismo queda comprendido dentro del art. 2 inc. 8 de la
Constitucin de 1993 que alude a la libertad de creacin intelectual y a la
propiedad sobre dicha creacin. Y es que una obra no es otra cosa que
una creacin intelectual, un producto del ingenio humano. Con lo cual,
cuando la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de creacin
intelectual y a la propiedad sobre dicha creacin, est reconociendo
implcitamente el derecho de autor.
2. EL ILCITO: INFRACCIN ADMINISTRATIVA VS. DELITO
Es de notar cierta yuxtaposicin entre el ilcito penal y el ilcito
administrativo. Lo que parece difcil de evitar si se tiene en cuenta que
estamos ante dos sistemas de proteccin, pero con un nico objeto de
tutela. Ms an cuando el art. 183 LDA prescribe: Se considera
infraccin la vulneracin de cualquiera de las disposiciones contenidas
en la presente ley.
Resulta difcil fundamentar las diferencias materiales en cuanto al
contenido del delito y del ilcito administrativo, vase sino el segundo
prrafo del art. 186 LDA y comprese con algunas conductas previstas
38

por el legislador en el catlogo punitivo: vulneracin de derechos

morales [arts. 216, 218 a), 219 CP]; presentacin de declaraciones
falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, nmero
de ejemplares producidos [art. 220 c) CP]; realizacin de actividades
propias de una entidad de gestin colectiva sin contar con la respectiva
autorizacin de la Oficina de Derecho de Autor [art. 220 b) CP].

EN EL ARTCULO 186
Se considerar como falta grave aquella que realizare el infractor,
vulnerando cualquiera de los derechos y en la que concurran al menos
alguna de las siguientes circunstancias:
a. La vulneracin de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la
presente ley.
b. El obrar con nimo de lucro o con fines de comercializacin, sean estos
directos o indirectos.
c. La presentacin de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de
ingresos, repertorio utilizado, identificacin de los titulares del respectivo
derecho, autorizacin supuestamente obtenida; nmero de ejemplares o
toda otra adulteracin de datos susceptible de causar perjuicio

cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley.

d. La realizacin de actividades propias de una entidad de gestin
colectiva sin contar con la respectiva autorizacin de la Oficina de
Derechos de Autor.
e. La difusin que haya tenido la infraccin cometida.
f. La reiterancia o reincidencia en la realizacin de las conductas prohibidas.
Queda la impresin de que el legislador no parece preocuparse de la
mayor daosidad que debe comportar un delito con relacin a la mera
infraccin administrativa, esto es, al mayor grado de injusto. Lo que
en el caso concreto puede generar dificultades para determinar si
estamos o no ante un comportamiento punible.

39

3. FIGURAS PENALES
Antes de analizar las figuras penales incorporadas en virtud de la Ley 29263,
haremos un breve repaso de las conductas que ya estaban previstas con
anterioridad a ella.
Artculo 216.- Copia o reproduccin no autorizada

Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor

de cuatro aos y de diez a sesenta das-multa, a quien estando
autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas siguientes:
a) Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor,
adaptador, compilador o arreglador.
b) Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la
reputacin del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador,
compilador o arreglador.
c) Publique la obra con abreviaturas,

adiciones, supresiones, o

cualquier otra modificacin, sin el consentimiento del titular del

derecho.
d) Publique separadamente varias obras, cuando la autorizacin se
haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicacin de
ellas en forma separada.
En este artculo el legislador recoge una serie de modalidades que tienen en
comn que el agente cuenta con la autorizacin ya sea del autor o del
titular del derecho para la publicacin de la obra. Como veremos
posteriormente, este hecho nos lleva a plantear que estos supuestos sean
regulados en la va civil o administrativa, mas no en va penal.
Las conductas previstas atentan contra los derechos de paternidad (omitir el
nombre del autor o estampar su nombre con adiciones o supresiones), de
40

integridad (modificar la obra) y divulgacin (publicar la obra separada o

conjuntamente de manera contraria a la especificada por el autor).
Asimismo, es de tener en cuenta que el objeto de proteccin no solo est
constituido por la obra originaria, sino tambin por la obras derivadas
(traduccin, adaptacin, arreglos y compilaciones).
ARTCULO 217.- REPRODUCCIN, DIFUSIN, DISTRIBUCIN Y
CIRCULACIN DE LA OBRA SIN LA AUTORIZACIN DEL AUTOR

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor

de seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que con respecto a
una obra, una interpretacin o ejecucin artstica, un fonograma o una
emisin o transmisin de radiodifusin, o una grabacin audiovisual o
una imagen fotogrfica expresada en cualquier forma, realiza alguno
de los siguientes actos sin la autorizacin previa y escrita del autor o
titular de los derechos:
a) La modifique total o parcialmente.
b) La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico.
c) La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita por
cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del
respectivo derecho.
d) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el
autorizado por escrito.
La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con
sesenta a ciento veinte das multa, cuando el agente la reproduzca
total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la
distribucin se realiza mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u
otra forma de transferencia de la posesin del soporte que contiene la
obra o produccin que supere las dos (2) Unidades Impositivas

41

Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes

actos de inferior importe cada uno."
En este caso, se protege tanto el derecho de autor (con respecto a una
obra), como los derechos conexos (sobre una interpretacin, ejecucin,
fonograma; sobre una emisin o transmisin de radiodifusin; o con
relacin a una grabacin audiovisual o a una imagen fotogrfica).
Las conductas tpicas tienen que ver con afectaciones tanto a los
derechos morales (no

modificacin),

como

los

patrimoniales

(distribucin, comunicacin, reproduccin, etc.). Estas conductas se

realizan sin la debida autorizacin del titular del derecho (de autor o
conexo), salvo el supuesto previsto en el literal d, en el que hay
autorizacin, pero la reproduccin, comunicacin o distribucin se hace
en mayor nmero al autorizado.
Sin embargo, es curioso que la reproduccin sin autorizacin no se
mencione como tipo bsico como s se hace en el mismo artculo
(literales b y c) con respecto a los actos de distribucin y
comunicacin pblica, mas s como uno agravado. En efecto, en el
ltimo prrafo se sanciona con un marco penal mayor la reproduccin
total o parcial por cualquier medio o procedimiento. Claro que
podramos preguntarnos si el ltimo prrafo contiene dos supuestos
agravados (la reproduccin total o parcial, por un lado, y la distribucin
mediante venta, alquiler o prstamo pblico que supere las 2 UIT, por
otro) o uno solo (el agente tiene que reproducir y, a la vez, distribuir).
Lo ms coherente parecera optar por lo primero, pues, de lo contrario,
los actos no autorizados de reproduccin de la obra, sin que medie
distribucin, slo podran quedar reprimidos a ttulo de tentativa.
En cualquier caso, consideramos que los actos de reproduccin,
distribucin y comunicacin en mayor nmero que el autorizado debera
constituir una infraccin a ser solventada con arreglo a las normas civiles
y administrativas.
42

 ARTCULO 218.- FORMAS AGRAVADAS

La pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de

ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa cuando:
a) Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada,
que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o
de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular.
b) La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica se realiza
con fines comerciales u otro tipo de ventaja econmica, o
alterando o suprimiendo el nombre o seudnimo del autor,
productor o titular de los derechos.
c) Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la
distribuya al pblico, por cualquier medio, la almacene, oculte,
introduzca en el pas o la saque de ste.
d) Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda,
alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier
otra manera en circulacin dispositivos, sistemas tangibles o
intangibles, esquemas o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo destinado a impedir o restringir la realizacin de
copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias
realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepcin de un
programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma
al pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello.
e) Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra,
interpretacin, produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo
de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de
persona distinta del verdadero titular de los derechos.
Este artculo contiene distintas formas agravadas. En el literal a el
mayor desvalor del injusto se hace reposar en la vulneracin del
derecho moral de divulgacin de la obra. Ya habamos dicho que al
autor le corresponde decidir si su obra ser divulgada, es decir,

43

puesta en conocimiento del pblico. Consecuentemente, tambin

tiene el derecho de mantenerla indita.
En el literal b cuestionamos la consideracin de los fines
comerciales u otro tipo de ventaja econmica como factores
agravantes, pues ellas constituyen elementos de tendencia interna
trascendente generalmente presentes en los delitos contra el
derecho

de autor. Tambin se comprende en este literal la

alteracin o supresin del nombre o seudnimo del autor, actos que

constituyen vulneraciones del derecho de paternidad de la obra. La
omisin del nombre del autor y su sustitucin por el de un tercero
tambin afecta el derecho de paternidad, pero se subsumira, ms
bien, en el delito de plagio.
En el literal c se incluyen actos de distribucin, almacenamiento y
ocultamiento de ejemplares de origen ilcito, as como su ingreso
y salida del pas. Parecera que la conducta de almacenar ya
comprende la de ocultar, ms an si hablamos de copias o
ejemplares de origen ilcito. No obstante, una verdadera confusin
genera el hecho de que se incluya nuevamente, esta vez bajo una
forma agravada, la accin de distribuir las copias al pblico por
cualquier medio.

La distribucin de ejemplares ya est regulada en el art. 217 CP. No

parece apropiado sealar que el legislador se refiere, en el art.
218 CP, al supuesto en que el agente distribuye lo que ha sido
reproducido por otro aunque esta interpretacin sea correcta desde
el punto de vista literal: conociendo el origen ilcito de la copia
o reproduccin, mientras que en el artculo anterior se reprime al
que reproduce y a la vez distribuye. No parecera razonable
sancionar con ms pena al que hace menos. Seguramente el
legislador ha querido sancionar ms severamente actos de
receptacin (en el art. 194 CP la receptacin se sanciona con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con
44

treinta a noventa das-multa), pero lo hace al costo de que cualquier

acto de distribucin casi siempre podr ser reconducido directamente
a la forma agravada.
La modalidad prevista en el literal d guarda estrecha relacin con
lo regulado en los artculos 220-A, 220-B y 220-C incorporados por
la Ley 29263. Se trata de la fabricacin o comercializacin de
dispositivos destinados a sortear aquellos mecanismos empleados
para la proteccin de derechos de autor (los que buscan evitar las
copias o reproducciones, los que establecen cdigos de acceso,
etc.). La elusin de estas medidas tecnolgicas aparecera como
una anticipacin de las barreras de proteccin del bien jurdico,
pues con dichas conductas las que sortean estos dispositivos,
se abre justamente la posibilidad de realizar actos que vulneran
los derechos de autor: actos de reproduccin, uso no autorizado, etc.
Con relacin al supuesto previsto en el literal e debe precisarse
que el derecho de autor sobre una obra no nace en virtud del
registro, sino por el mismo acto de creacin. De esto, como ya fue
mencionado, el registro no es constitutivo del derecho. De ah que
por autor de una obra se tendr siempre al creador, mas no al que
indebidamente usurpa dicha condicin a travs del registro como si
fuera propio de una obra ajena. Dicha conducta bien podra
subsumirse en un delito contra la fe pblica (falsedad ideolgica),
aunque el legislador ha preferido incluirla con un marco penal ms
grave como una forma agravada de los delitos contra el derecho
de autor.

ARTCULO 219.- PLAGIO

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de ocho aos y noventa a ciento ochenta das multa, el que con
respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte,
45

copindola o reproducindola textualmente, o tratando de disimular la

copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose o atribuyendo a otro,
la autora o titularidad ajena.
En el plagio se vulnera de lleno el derecho moral de paternidad de la
obra, pues se pretende pasar como propia una creacin ajena. Esto
implica actos de reproduccin o cuasi reproduccin de la obra (copia
servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando
ciertas alteraciones (copia inteligente).
Si las ideas no pueden ser objeto de apropiacin ni de un derecho
de exclusiva va derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no
podr ser considerado como un plagio.

Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro

la autora sobre una obra ajena, no supone que conceda relevancia
penal al plagio inverso. Segn Latorre, Esta modalidad de plagio que
no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado
para aprovecharse de su fama y mrito. En este caso no se violara
el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de
la obra que indebidamente se le atribuye. Otra cosa es que dichos
comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales como la
estafa o la falsedad genrica.
ARTCULO 220.- FORMAS AGRAVADAS

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de ocho aos y noventa a trescientos sesenticinco das-multa:
a) Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o
derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la
legislacin del derecho de autor y derechos conexos y, con esa
indebida atribucin, obtenga que la
46

autoridad

competente

suspenda el acto de comunicacin, reproduccin o distribucin

de la obra, interpretacin, produccin, emisin o de cualquier otro
de los bienes intelectuales protegidos.
b) Quien realice actividades propias de una entidad de gestin
colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar
con

la

autorizacin debida de la autoridad administrativa

competente.
c) El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones
de

ingresos;

identificacin

asistencia
de

los

de

pblico;

autores;

repertorio

autorizacin

utilizado;

supuestamente

obtenida; nmero de ejemplares producidos, vendidos

distribuidos gratuitamente o toda otra adulteracin de datos

susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del
derecho de autor o conexos.
d) Si el agente que comete el delito integra una organizacin
destinada a perpetrar los ilcitos previstos en el presente captulo.
e) Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el
presente captulo, posee la calidad de funcionario o servidor
pblico.
Slo al titular de un derecho de autor o conexo corresponde el
derecho de realizar, autorizar o prohibir actos de comunicacin,
reproduccin o distribucin de una obra, interpretacin, produccin,
emisin u otro bien susceptible de proteccin por la Ley sobre el
Derecho de Autor. En este caso, el legislador desvalora an ms
el comportamiento de aquel que impide usurpando la calidad de
titular del derecho actos legtimos de comunicacin, reproduccin
o distribucin. El mayor contenido de injusto se encuentra, adems,
en que se induce a error a la autoridad.
El literal b incorpora como modalidad agravada el realizar
actividades propias de una entidad de gestin colectiva sin contar
con la debida autorizacin administrativa.

47

Ya habamos dicho que las sociedades de gestin colectiva son

asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para
dedicarse, en nombre propio o ajeno, a la gestin de derechos de
autor o conexos, sobre todo derechos de carcter patrimonial. Para
ello deben contar con la autorizacin de la Oficina de Derechos
de Autor del Indecopi. En este sentido, aquel que conceda
autorizaciones para la explotacin de las obras, o fije y recaude la
remuneracin correspondiente a dicha explotacin incurrir en este
delito en su forma agravada si es que no cuenta con la debida
autorizacin. Si bien es verdad que la distribucin a los titulares de
un derecho de autor o conexo de las remuneraciones recaudadas
constituye una funcin de las sociedades de gestin, hacerlo
efectivamente, aun sin contar con la autorizacin debida, no
parecera afectar los intereses de los autores, compositores o
intrpretes, sino todo lo contrario. A pesar de ello, tambin queda
comprendida como una forma agravada. Y es que estas entidades
conservan una parte de la remuneracin por concepto de gastos
administrativos (30%) y gastos socioculturales (10%),

26

lo que

solamente puede admitirse en favor de entidades que hayan sido

reconocidas

como

sociedades

de

gestin

colectiva

por

la

autoridad administrativa correspondiente.

Es de entender que estas entidades se constituyen para una mejor
gestin de los derechos de autor y conexos. No obstante, puede
suceder

que

los

responsables

de

estas

entidades

realicen

determinadas conductas que vayan en perjuicio de los derechos

administrados. Estas son justamente las que se mencionan en el
literal

del

presente

artculo.

Se

trata

de

conductas

defraudatorias que atentan contra los intereses patrimoniales de

los titulares de los derechos de autor o conexos representados por
la entidad.

48

La circunstancia agravante prevista en el literal d, consistente en la

pertenencia a una organizacin destinada a perpetrar estos ilcitos,
nos parece innecesaria, pues basta aplicar la regla del concurso
de delitos (con el de pertenencia a organizacin criminal: art. 317
CP) para determinar la pena acorde al grado de injusto. Por si fuera
poco, es de tener en cuenta que la gran mayora de los casos
podrn ser reconducidos a la forma agravada, pues es raro que
estos ilcitos sean perpetrados de manera individual o sin un mnimo
organizativo.
La circunstancia del literal e se atiene a la condicin de funcionario
o servidor pblico del agente. En otro lugar ya hemos cuestionado
esta

agravante.

27

Slo

por

mencionar

algunos

de

los

cuestionamientos, debe repararse en que ya contamos con el artculo

46- A del Cdigo Penal, que podra eventualmente aplicarse al caso
propuesto (ms all de la crtica que quepa hacer a este artculo).
Siendo adems, que el literal d del artculo 220 fundamenta la
agravante en la sola condicin de funcionario o servidor pblico, sin
que se exija algn tipo de aprovechamiento de su condicin o cargo
para la perpetracin del hecho punible. Esto es ms propio de un
derecho penal de autor, lo que resulta francamente inadmisible.
4. TIPOS PENALES INCORPORADOS POR LA LEY N 29263
Como ya se adelant, las modificaciones efectuadas al CP han venido de la
mano de las obligaciones asumidas por el Estado peruano a propsito del
Acuerdo de

Cfr. art. 153 lit. j) LDA.

OR SOSA, Eduardo. La infraccin ob. cit. pp. 175-177.

49

Promocin Comercial Per Estados Unidos (APC), cuyo captulo 16

est referido justamente a la Propiedad Intelectual.

28

Toca ahora

analizar los tipos penales incorporados.

4.1.ELUSIN DE MEDIDAS TECNOLGICAS
En primer lugar, se tipifican penalmente figuras que suponen la
elusin de medidas tecnolgicas, es decir, de mecanismos tcnicos o
informticos dispuestos por los titulares de un derecho de propiedad
intelectual para la evitacin o neutralizacin de actos de infraccin por
terceros.
Desde hace buen tiempo, la falsificacin y piratera han venido
exigiendo de los
dispositivos

de

empresarios la bsqueda de mecanismos o

seguridad

que

alertasen

al

pblico sobre la

autenticidad o no de los productos puestos en el mercado. Ms all

del tradicional precinto de seguridad, se ha llegado a utilizar
hologramas, tintas fotocromticas, dispositivos electrnicos y otros.
No obstante, como bien seala Rodrguez Gmez, estos dispositivos
presentan algunos problemas: no todos los tipos de productos
pueden ser protegidos e identificados por estos mtodos; los costes
aadidos de tales medidas de seguridad no se justificaran para
productos de bajo coste; y, por ltimo, se tratara de medidas a
corto

plazo,

disposicin

pues
medios

los

falsificadores

ms

sofisticados

pronto tendran
y

rpidos

para

su

vulnerar

dichasmedidas. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que muchos

de estos dispositivos sirven para facilitar la tarea de diferenciar un
producto autntico de uno falso, con lo cual, poco se puede hacer
en aquellos casos en el que el propio consumidor est dispuesto a
comprar un producto con pleno conocimiento de que se trata de un
producto falsificado.

50

Como se ve, la bsqueda de dispositivos que eviten o dificulten la

vulneracin de derechos de Propiedad Intelectual es una constante.
Siendo as, algunos pases se han visto en la necesidad de
incorporar en sus legislaciones normas que reprimen la fabricacin y
distribucin de instrumentos o equipos especficamente destinados a
suprimir o

neutralizar

dispositivos tcnicos o

tecnolgicos

de

seguridad. As por ejemplo se tiene la Directiva 2001/29/CEE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo, relativa a la
armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
informacin, a partir de la cual los Estados miembros de la Unin
Europea han venido incorporando en sus legislaciones normas
similares a las que venimos comentando.
La Ley 29263 incorpora en el Cdigo Penal estas figuras delictivas.
Se reprime tanto la elusin de medidas tecnolgicas con fines de
comercializacin (art. 220-A), cuanto la fabricacin, importacin o
distribucin con fines de comercializacin de productos destinados
a la elusin de medidas tecnolgicas (art. 220-B). Asimismo, se
tipifica la prestacin de servicios para eludir dichas medidas (art. 220C).
Las medidas tecnolgicas vienen a constituir un elemento normativo
del tipo, el mismo que es definido en el art. 2.51 de la Ley sobre el
derecho de autor. Ah se consigna que medida tecnolgica efectiva
significa cualquier tecnologa, dispositivo o componente que, en el
curso normal de su operacin, controla el acceso legal a una obra,
interpretacin o ejecucin o fonograma, o que protege cualquier
derecho de autor o conexo. La Directiva 2001/29/CEE entra en ms
detalle, y define las medidas tecnolgicas como toda tcnica,
dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, est
destinado

impedir

restringir

actos

referidos

obras

prestaciones protegidas que no cuenten con la autorizacin del titular

de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de
51

autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el

Captulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnolgicas se
considerarn eficaces cuando el uso de la obra o prestacin
protegidas est controlado por los titulares de los derechos mediante
la aplicacin de un control de acceso o un procedimiento de
proteccin,

por

ejemplo,

codificacin,

aleatorizacin

otra

transformacin de la obra o prestacin o un mecanismo de control

del copiado, que logre este objetivo de proteccin.
Lo anterior nos merece algunos comentarios.
i)

Si el bien jurdico protegido es el derecho de autor, la tipificacin de

conductas que eluden o neutralizan dispositivos de seguridad de las
mismas,

en

especial

las

que

suponen

la

fabricacin

comercializacin de productos destinados a esos ilcitos fines,

supone un adelantamiento de las barreras de proteccin del bien
jurdico. Como dice Mir Llinares, se sancionan actos preparatorios
para

el

posterior

ataque

los

derechos

de

propiedad

intelectual. El adelantamiento de las barreras de proteccin para

crear condiciones de aseguramiento del bien jurdico protegido es,
ciertamente, una opcin poltico criminal, pero que debe ser
utilizada de manera racional.
ii)

Se aprecia la concurrencia de tipos mixtos alternativos que, en

algunos casos y como acabamos de sealar, muestran conductas
con distintos grados de desarrollo del iter criminis. De esta suerte,
as como no puede concurrir en un mismo hecho la tentativa con un
delito consumado, tampoco podran concurrir dos figuras que estn
dirigidas aunque en distinta proximidad a la afectacin del
mismo bien jurdico. Salvo las particularidades del caso concreto,
claro est (p. ej. distintos autores, siendo que a uno se le impute
conductas posesorias y al otro actos de comercializacin).

iii)

El elemento del tipo penal no es cualquier medida tecnolgica,

como podra aparecer de una simple lectura de las figuras penales
52

recientemente incorporadas por el legislador. Debe tratarse de

una medida tecnolgica efectiva, es decir, medidas especficamente
destinadas a controlar o bloquear el

acceso

la

obra

protegida a terceros que no cuentan con la punicin de

determinados actos preparatorios radica en estimaciones
poltico-criminales centradas fundamentalmente en la consideracin
de que existe un peligro potencial implcito en estos actos para la
seguridad de los bienes jurdicos, los que en razn de su alta
significancia penal y caractersticas propias los hacen merecedores
de tutela previa a la ejecucin de los delitos a lo que tienden tales
aprestamientos humanos, producindose entonces una extensin
de tipicidad legalmente establecida, que en la mayora de cdigos
penales se dirigen principalmente a los delitos poltico sociales y que
en otros va ms all abarcando una proteccin generalizada de los
bienes jurdicos y de la vigencia de la norma.
Podra

entenderse

comprendido

en

este

supuesto

aquellos

mecanismos previstos para impedir los usos no autorizados en el

mbito de internet, televisin satelital o por cable.

32

Sin embargo, es

de notar que esta conducta tambin puede quedar abarcada por el

art. 218 d) del CP que se refiere a dispositivos o equipos capaces
de permitir o fomentar la recepcin de un programa codificado,
radiodifundido o comunicado en otra forma al pblico. Lo curioso es
que en esta ltima disposicin la pena va de cuatro a ocho aos de
pena privativa de libertad, mientras que en el tipo penal previsto
en el art. 220-D la pena ser no mayor a los dos aos de pena
privativa de la libertad. Tal parece que el apresuramiento con que fue
aprobada

promulgada

la

Ley

29263

ha

impedido

una

reestructuracin sistemtica de estos delitos.

iv)

A la referencia del legislador en cuanto a que el agente debe actuar

con fines de comercializacin,

33

hay que aadir el listado del art.

196 B de la Ley sobre el derecho de autor. Estos actuaran como

elementos de exclusin tpica (aunque otros los consideran causas
de justificacin).
53

4.2.DELITOS CONTRA LA INFORMACIN SOBRE GESTIN DE DERECHOS

En cuanto al delito previsto en el art. 220-D, se reprime la supresin o
alteracin de cualquier informacin sobre gestin de derechos. La
informacin sobre gestin de derechos debe diferenciarse de lo que
constituye el objeto de las Sociedades de Gestin Colectiva. Estas son
asociaciones civiles sin fines de lucro que se constituyen para
defender los derechos patrimoniales reconocidos al titular de un
derecho de autor o conexo. En cambio, la informacin sobre gestin de
derechos significa, segn el APC (art. 16.7.5.c) y el art. 2.50 de la Ley
sobre el derecho de autor: la informacin que identifica la obra,
interpretacin o ejecucin o fonograma; al autor de la obra, al artista
intrprete o ejecutante de la interpretacin o ejecucin, o al productor del
fonograma,

al

titular

de

cualquier

derecho

sobre

la

obra,

interpretacin o ejecucin o fonograma; informacin sobre los trminos

y condiciones de utilizacin de las obras, interpretaciones o ejecuciones
o fonogramas; cualquier nmero o cdigo que represente dicha
informacin. Todo esto, cuando cualquiera de estos elementos estn
adjuntos a un ejemplar de la obra, interpretacin o ejecucin o
fonograma.
Esto ltimo resulta importante, pues permite apreciar qu fue lo que
nuestro legislador pretendi al estructurar el segundo prrafo del
artculo 220-D: La misma pena ser impuesta al que distribuya o
importe para su distribucin informacin sobre

gestin

de

derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin

autorizacin; o distribuya, importe para su distribucin, transmita,
comunique o ponga a disposicin del pblico copias de las obras,
interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la
informacin sobre gestin de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorizacin.

54

Hay consenso en la futilidad de la inclusin de los fines comerciales en

estos delitos, pues esta circunstancia no agrega nada al tipo, es obvia e
innecesaria.
En buena cuenta, lo que se quiere reprimir en el art. 220-D son
conductas de adulteracin de la informacin sobre gestin de derechos
(primer prrafo) y de importacin o distribucin de copias de las obras
con la informacin adulterada (segundo prrafo). Y es que puede
sonar extrao aquello de importe informacin sobre gestin de
derechos, pues la informacin no es algo que se pueda importar. Lo
que se puede importar, y eso es lo que se sanciona penalmente, son
los ejemplares en los que se haya suprimido o alterado informacin
sobre gestin de derechos, p. ej. el nombre del autor.
Estimamos que la supresin o alteracin de cualquier informacin sobre
gestin de derechos (art. 220-D) constituye un distinto supuesto al
previsto en el art. 216 a) del CP, pues en ste un elemento del tipo es el
contar con autorizacin para publicar la obra. Ms problemas parece
generar la comparacin del artculo ahora analizado con el art. 219 CP.
En el delito de plagio se atenta principalmente contra el componente
moral o personal del derecho de autor, en especial, el derecho a la
paternidad de la obra. No obstante, sera errneo sealar que a esta
figura penal poco le interesa la infraccin del derecho de autor en su
aspecto patrimonial, pues el legislador mismo alude en el tipo objetivo
a la difusin (la difunda como propia), lo que constituye propiamente un
acto de comunicacin al pblico, y que est comprendido dentro de
los derechos patrimoniales del derecho de autor. Con todo, creemos
que cuando en el caso concreto se aprecie un claro desconocimiento al
derecho de paternidad de la obra (consignar en el ejemplar un nombre
distinto al que corresponde a su autor vs. la mera omisin del autor de la
obra), el delito de plagio prevalecer. Por lo dems, esta figura tpica
ostenta una pena mucho ms grave (no menor de cuatro ni mayor de
55

ocho aos de pena privativa de la libertad, y noventa a ciento ochenta

das-multa) que la reconocida para el delito contra la informacin
sobre gestin de derechos (no mayor de dos aos, y de diez a
sesenta das-multa).
Una valoracin final sobre este nuevo hecho punible, que conecta con
los problemas interpretativos anteriormente advertidos, lleva a criticar la
amplitud del tipo penal. Parece indiscutible que la necesidad de tutela
de la informacin para la gestin de derechos no slo deriva de esa
importancia de la informacin, sino tambin de la facilidad con la que
la misma puede ser suprimida o alterada, sin que quienes accedan de
una u otra forma a las copias alteradas o a copias de las mismas puedan
percatarse de ello. No obstante, debemos apuntar que la proteccin
de este tipo de informacin cobra ms sentido en un contexto donde
la distribucin de las obras se lleva cada vez ms a travs de un
entorno digital, en la red o empleando medios electrnicos. De ah que
en algunas legislaciones se hable ms bien de gestin electrnica de
derechos; cosa que pudo haber tomado en cuenta nuestro legislador,
por lo menos para limitar o precisar el mbito de lo penalmente
relevante.
4.3.FABRICACIN Y COMERCIALIZACIN DE ETIQUETAS
El

artculo

220-E

del

CP

reprime

conductas

de

fabricacin,

comercializacin, distribucin o almacenamiento de etiquetas o cartulas

no autnticas para ser adheridas a un soporte material o al empaque
que contenga una obra protegida: audiovisual, de audio o programa de
ordenador. Se trata de comportamientos similares a los previstos en el art.
223 a) del CP, los que fueron objeto de comentario en otro trabajo y
al que, para mayores comentarios, me remito. Cabe resaltar que el
legislador incluye como modalidad tpica una figura de mera posesin,
a saber, el almacenamiento de etiquetas. No creemos necesario que las

56

etiquetas estn ya colocadas o adheridas sobre los productos o

empaques.

4.4.MANUALES Y LICENCIAS PARA PROGRAMAS DE ORDENADOR

El art. 220-F reprime a aquel que elabore, comercialice, distribuya
almacene con fines comerciales manuales o licencias no autnticas
para un programa de ordenador. Es de sealar que los programas de
ordenador constituyen obras protegidas por el derecho de autor. De ah
que para la proteccin penal de los derechos sobre un programa de
ordenador se pueda echar mano de las mismas figuras delictivas
previstas para la infraccin de los derechos de autor en las que estn
involucradas otro tipo de obras protegidas. Por lo dems, el art. 69 del
Dec. Leg. 822 seala que los programas de ordenador se protegen en los
mismos trminos que las obras literarias.
Es verdad que cabe distinguir entre la copia de seguridad de un
programa de ordenador (permitida legalmente) y la copia privada para
uso personal (que requiere autorizacin del titular). Claro que an en
este ltimo caso copia privada para uso personal de un programa de
ordenador, sin autorizacin del titular no cabe afirmar la concurrencia
de un delito contra el derecho de autor, pues no concurre un afn
de comercializar o distribuir la referida copia.
El artculo comentado, como es fcil de ver, no reprime la reproduccin
de

los

programas,

sino

la

elaboracin,

almacenamiento,

comercializacin y distribucin de los manuales y licencias. Tratndose

de licencias, podra haber un concurso aparente con el delito de
falsificacin de documentos privados, mas, por principio de especialidad,
es de aplicacin el delito ahora analizado.
4.5.PROTECCIN DE SEALES SATELITALES

57

La Ley 29263 incorpora al catlogo penal una falta. En efecto, segn el

art. 444- A, se reprimir, alternativamente, con prestacin de servicios a
la comunidad o multa, a aquel que reciba una seal de satlite
portadora de un programa originariamente codificada, a sabiendas que
fue decodificada sin la autorizacin del distribuidor legal de la seal. En
cuanto al elemento subjetivo a sabiendas, baste sealar que tiene
la virtualidad (al menos terica) de excluir la comisin a ttulo de dolo
eventual; por tanto, se exige dolo directo.
Normalmente

se

cuestiona

la

conveniencia

poltico-criminal

de

sancionar el consumo personal, siendo que la persecucin penal se

dirige, sobre todo, contra actos de elaboracin, produccin, distribucin
o comercializacin de mercanca ilcita (trfico ilcito

de

drogas,

falsificacin de marcas, etc.). Quizs por ello se ha preferido

El

principio

de intervencin mnima parecera desaconsejar la

persecucin penal de estos comportamientos. Como anota Gonzlez

Gmez: desde el punto de vista prctico, ni las autoridades judiciales,
ni los (posibles) perjudicados han mostrado un particular inters en la
persecucin de copias ilcitas de software, si son para uso privado.
Antes bien, se han centrado en la distribucin profesional de aqullas y
en la denuncia de grandes empresas que utilizan, con fines
comerciales, copias piratas de software, vid. GONZLEZ GMEZ,
Alejandro. El tipo bsico de los delitos contra la propiedad intelectual.
De la reforma de 1987 al Cdigo penal de 1995. Madrid, Tecnos, 1998, p.
211.
Configurar este comportamiento como una falta, y no como un delito.
Cierto es que podra apreciarse alguna afinidad con el delito de hurto
previsto en el segundo prrafo del art. 185 (hurto de energa elctrica,
gas, agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor
econmico, as como el espectro electromagntico). Con todo, la
represin penal de esta figura vena exigida por el art. 16.8.1 del APC,
siendo que el Estado opt por cumplir el acuerdo considerando la
recepcin indebida de seales satelitales como una falta.

58

5. LA INCAUTACIN Y EL COMISO
Artculo 221.- Incautacin preventiva y comiso definitivo

En los delitos previstos en este captulo se proceder a la

incautacin preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos
o medios utilizados para la comisin del ilcito y, de ser el caso, de los
activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilcito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedir autorizacin al Juez para leer la
documentacin que se halle en el lugar de la intervencin, en ejecucin
de cuya autorizacin se incautar la documentacin vinculada con el
hecho materia de investigacin.
Para la incautacin no se requerir identificar individualmente la
totalidad

de los materiales, siempre que se tomen las medidas

necesarias para que durante el proceso judicial se identifiquen la

totalidad de los mismos. En este acto participar el representante del
Ministerio Pblico.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Pblico, ordenar el
allanamiento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el
ilcito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales
ilcitos, aparatos y medios utilizados para la comisin del ilcito sern
comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente
calificados por la autoridad judicial.

59

En ningn caso proceder la devolucin de los ejemplares ilcitos al

encausado.
El legislador ha adicionado en el articulado referido a los delitos
contra los Derechos de Autor normas que regulan medidas cautelares
reales. Por estas entendemos la limitacin de los derechos reales o
patrimoniales del imputado a travs de medidas concretas que recaen
sobre elementos de prueba, o sobre los bienes del imputado y,
eventualmente, del tercero civilmente responsable, para asegurar la
actividad probatoria o las responsabilidades pecuniarias que pudieran
derivar de una sentencia condenatoria. El art. 221 del Cdigo Penal
regula, de este modo, la incautacin preventiva y el allanamiento,
siendo que esta ltima est funcionalizada a los cometidos de aqulla.
El allanamiento de inmuebles es una medida instrumental que, como
seala Snchez Velarde, tiene como finalidad la captura de la persona
imputada de un hecho delictivo, y/o la incautacin o secuestro de los
bienes vinculados con los hechos que se investigan.

37

La entrada en

un inmueble en estas circunstancias supone una medida que afecta el

derecho de la inviolabilidad del domicilio. Por esta razn, para la
aplicacin de

la

misma

se

requiere

autorizacin

judicial,

no

excluyndose el empleo de la fuerza pblica y hasta el descerraje, es

decir, violentar la cerradura de una puerta.
En cuanto a la incautacin, cabe afirmar que adems de la funcin
asegurativa de la prueba y de la reparacin del dao, dicha medida
cautelar puede asumir una funcin preventiva del delito. En este
sentido, como dice Garca Luengo: No hay duda que el perjudicado por
la vulneracin del derecho de marca tendr inters no slo en obtener
la cesacin de la misma, sino en que sea ordenada la retirada del
trfico econmico de todo aquello que habiendo servido para la
violacin

del

derecho,

pueda

continuar

perjudiciales cuando son idneos para ellos.

60

produciendo
38

efectos

De ah que tambin

pueda ser objeto de incautacin los aparatos o medios utilizados para

la comisin del delito.
En cuanto al comiso, cabe mencionar que procede ante sentencias
condenatorias, con lo cual, adopta la naturaleza de una consecuencia
accesoria. En estos casos, el material comisado ser destruido, salvo
casos excepcionales. Ahora bien, cuando se trata de ejemplares de
procedencia ilcita no proceder en ningn caso la devolucin de los
mismos al encausado. Es decir, ni siquiera en aquellos casos en los
que se hubiese expedido una sentencia absolutoria se devolver los
bienes incautados de procedencia ilcita. Esto porque dichos bienes
son de comercio prohibido en tanto vulneran un derecho exclusiva
, con independencia de que el procesado haya sido absuelto.
Puede darse el caso de que los ejemplares ilcitos que han sido
incautados no sean, en s, de comercio prohibido. Caso en el cual,
considero de aplicacin lo previsto por los artculos 197 c) y, ms
precisamente, 197-A de la LDA,

39

pues, al fin y al cabo, es mejor estar,

en estos casos, a la voluntad del titular del bien jurdico protegido. Y es

que una cosa es pretender que se devuelva productos piratas al
infractor, lo que debe ser rechazado, y otra, muy distinta, impedir al
titular a que disponga lo que considere
El retiro del comercio de los ejemplares ilcitos y su entrega al titular de
los derechos vulnerados, en su caso, o su destruccin.
Art. 197-A.- Las autoridades judiciales procedern a destruir los bienes
infractores del derecho de autor y derechos conexos, a solicitud del
titular del derecho, salvo circunstancia excepcional.
Asimismo, las autoridades judiciales estarn facultadas a ordenar que los
materiales e implementos utilizados en la fabricacin o creacin de las
mercancas infractoras sean prontamente destruidas sin compensacin

61

alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de

los canals comerciales a fin de prevenir futuras infracciones.
Por hacer una comparacin, a nadie se le ocurrira devolver droga
incautada, medicamentos falsificados o juegos pirotcnicos prohibidos.

mejor con relacin a ejemplares incautados que per se no son ilcitos. As por
ejemplo, si se lleg a un acuerdo con aquel que vulner el derecho a no
divulgar la obra o que la distribuy ms all de lo autorizado, no se ven
razones para impedir que los ejemplares incautados sean entregados,
devueltos o distribuidos segn lo disponga el titular de los derechos.

62

CAPITULO III

63

III. PROPUESTA DE LEGE FERENDA

TTULO VII
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
INTELECTUALES CAPTULO I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y
CONEXOS

La Ley 29263 incorpor en el Cdigo Penal nuevas figuras delictivas

especialmente referidas a la elusin de medidas tecnolgicas artculos 220-A;
220-B; 220-C; u otras conductas que lesionan o ponen en peligro el derecho
de autor.
Bien es verdad que, en atencin a los principios de buena fe y pacta sunt
servanta, los compromisos internacionales asumidos por nuestro pas deben
ser respetados de manera

sincera,

honesta

y leal.

41

No

obstante,

apreciamos que estas nuevas figuras delictivas fueron incorporadas de una

manera poco sistemtica, siendo propicio el momento para dar sistematicidad
a los delitos contra el derecho de autor.
Por esta misma razn, esto es, por una cuestin de sistemtica, entendemos
que el delito previsto en el artculo 222-A del cdigo Penal vigente, que reprime
los actos de alteracin de datos de un terminal celular, debe encontrar otra
ubicacin (quizs en el Ttulo V Delitos Contra el Patrimonio), pues dicho
delito no tiene por bien jurdico protegido el derecho de autor ni algn
derecho de la propiedad industrial. Como seala la Exposicin de Motivos
del Proyecto de Ley N 13855/2005-CR, que sirvi de antecedente a la
Ley 28774 que incorpor esta nueva figura penal, el objetivo era que los
64

terminales telefnicos que hayan sido reportados como robados, hurtados o

perdidos,

no

fuesen

reactivados,

ya

sea

mediante

clonacin

la

adulteracin de los terminales celulares. Lo que poco tiene que ver con la
proteccin de la propiedad intelectual, llmese derecho de autor o propiedad
industrial.
Se propone eliminar lo previsto por el artculo 216 vigente ya que, mediando
autorizacin por parte del titular, parece que las conductas que excedan los
trminos del marco contractual si bien suponen una lesin al bien jurdico
protegido-

podran

ser

ventilados

en

la

va

civil

administrativa

(subsidiariedad del Derecho Penal). De este modo, lo previsto en el actual

artculo 217 es reubicado en el art. 216. Por la misma razn, proponemos la
eliminacin del literal d) del artculo 217.

La circunstancia agravante consistente en la pertenencia a una organizacin

destinada a perpetrar estos ilcitos nos parece innecesaria, bastando aplicar la
regla del concurso de delitos para determinar la pena acorde al grado de
injusto.
Proponemos eliminar la exigencia tpica de no contar con la autorizacin del
titular de los derechos, y exigir, ms bien, que la conducta se realice en
violacin de las normas del Derecho de Autor. Esta frmula no slo
comprendera el supuesto de actuar sin autorizacin, sino tambin otros
supuestos cuya presencia tienen por virtud negar la antijuricidad de la
conducta (v. gr. aquellos que constituyen una excepcin o lmite al derecho de
explotacin, como por ejemplo la copia personal, la reproduccin de la obra
para actuaciones jurisdiccionales, la comunicacin privada, etc., cfr. arts.
41 y ss. Decreto Legislativo 822, Ley Sobre el Derecho de Autor).
Se suprime la referencia a la finalidad comercial [art. 218, b)], pues supone un
elemento de tendencia interna trascendente generalmente presente en estas
conductas, con lo cual, no parece justificado que opere como una agravante.

65

Asimismo se propone eliminar lo regulado por el artculo 221 (incautacin

preventiva y comiso definitivo). En un caso se trata de una disposicin de
carcter procesal, considerando que a ello debe sujetarse. En el otro, deber
supeditarse a las normas del comiso, segn lo previsto por los arts. 104 y ss.
del texto aprobado por la CERCP. Por

lo dems, existen normas

administrativas que regulan estos temas; con lo cual, nuestra propuesta busca
evitar una sobreregulacin.

Artculo 216.- Violacin de derechos morales y patrimoniales

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que con respecto a una
obra, una interpretacin o ejecucin artstica, un fonograma o una emisin o
transmisin de radiodifusin, o una grabacin audiovisual o una imagen
fotogrfica expresada en cualquier forma realice, violando las normas del
derecho de autor, cualquiera de las siguientes conductas:
a)Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su
nombre, sin el consentimiento del titular.
b)El que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en
parte, copindola o reproducindola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose o
atribuyendo a otro, la autora o titularidad ajena.
c)Altera o suprime el nombre o seudnimo del autor, productor o titular de
los derechos.
d)Inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretacin,
produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del
verdadero titular de los derechos.
e)La modifique total o parcialmente.

66

f) La reproduzca total o parcialmente por cualquier medio o procedimiento;

la distribuya mediante venta, alquiler o cualquier otro ttulo o medio;
almacene, oculte, importe o exporte ejemplares de las obras y
derechos conexos referidos en el primer prrafo.
g) La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita por
cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del
respectivo derecho.

Artculo 217.- Elusin de medidas tecnolgicas

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

seis aos y con treinta a noventa das-multa el que, violando las normas
del derecho de autor, realice cualquiera de las siguientes conductas:
a) Eluda

cualquier

medida

tecnolgica

efectiva

que

utilicen

los

productores de fonogramas, artistas, intrpretes o ejecutantes, as

como los autores de cualquier obra protegida por derechos de
propiedad intelectual.
b) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al pblico, proporcione o de
cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes
destinados principalmente a eludir una medida tecnolgica que utilicen
los productores de fonogramas, artistas intrpretes o ejecutantes, as
como los autores de cualquier obra protegida por derechos de
propiedad intelectual.
c) Brinde u ofrezca servicios al pblico destinados principalmente a
eludir una medida tecnolgica efectiva que utilicen los productores de
fonogramas, artistas intrpretes o ejecutantes, as como los autores de
cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual.
d) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al pblico, proporcione o de
cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes
capaces de permitir

o fomentar la recepcin de un programa

67

codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al pblico,

por aquellos que no estn autorizados para ello.

Artculo 218.- Otras conductas fraudulentas

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que, violando las normas
del derecho de autor, realice cualquiera de las siguientes conductas:
a) Se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de
cualquiera de los derechos protegidos en la legislacin del derecho
de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribucin, obtenga
que la autoridad competente suspenda el acto de comunicacin,
reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin, produccin,
emisin o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
b) Realice actividades propias de una entidad de gestin colectiva de
derecho de autor o derechos conexos.

c) Presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos;

asistencia de pblico; repertorio utilizado; identificacin de los
autores;

autorizacin

supuestamente

obtenida;

nmero

de

ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o

toda otra adulteracin de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos.
d) Suprima o altere cualquier informacin sobre gestin de derechos;
importe, distribuya, comunique o ponga a disposicin del pblico
ejemplares o copias de las obras, interpretaciones, ejecuciones o
fonogramas con la informacin sobre gestin de derechos suprimida
o alterada.
e) Fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera
o de otra manera disponga de etiquetas o cartulas no autnticas
adheridas o diseadas para ser adheridas a un fonograma, copia

68

de un programa de ordenador, documentacin o empaque de un

programa de ordenador o a la copia de una obra cinematogrfica o
cualquier otra obra audiovisual.
f) Elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o
de otra manera disponga de manuales, licencias u otro tipo de
documentacin, o empaques no autnticos para un programa de
ordenador.

69

IV. Excurso. Caso: El otro sendero.

1. Breve referencia de los hechos
Como es de pblico conocimiento, Enrique Ghersi y Mario Ghibellini
reivindicaron su condicin de coautores conjuntamente con Hernando de
Soto del libro El Otro Sendero, pues, adems de haber formado parte de
la creacin de la obra, desde las primeras ediciones figuraron en la cartula
como colaboradores. Bien se recuerda que el Tribunal del Indecopi resolvi que
El Otro Sendero es una obra colectiva y que se haba afectado el derecho
moral de paternidad al no haberse consignado como coautores en la edicin
del ao 2005 a Enrique Ghersi y Mario Ghibellini; esto es, se quiso hacer pasar
como una obra individual lo que en realidad era una obra colectiva.

42

No obstante ello, el Grupo Editorial Norma acaba de publicar una nueva

edicin del libro El Otro Sendero, en cuya cartula aparece como nico autor
Hernando de Soto. Slo en los crditos de la cuarta pgina se consigna como
coautores a Mario Ghibelini, Enrique Ghersi y el Instituto Libertad y
Democracia.
Cabe preguntarse si el hecho descrito constituye un delito contra el derecho
de autor. Para ello, debemos volver sobre algunos conceptos sealados
anteriormente.

2. El derecho de autor
El Derecho de autor se encamina a la proteccin de los derechos reconocidos
al creador de una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga
omnes y nacen por el mismo acto de creacin.

70

El derecho de autor comprende dos aspectos: por un lado, los derechos

morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e
imprescriptibles (art. 21 LDA); y, por otro, los derechos patrimoniales, que s
tienen un plazo de vigencia (toda la vida del autor y setenta aos despus de
su fallecimiento: art. 52 LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al dominio
pblico.
Dentro de los derechos morales se ubica el derecho de paternidad, en
cuya virtud el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir,
que ostenta el derecho a reivindicar la obra como suya (art. 24 LDA). De este
modo, y en lo que ahora interesa, el autor tiene el derecho a que el fruto de su
creacin lleve su nombre.

3. Obra en colaboracin
Segn el inc. 21 del artculo 2 LDA la obra en colaboracin es aquella creada
conjuntamente por dos o ms personas fsicas. Con lo cual, estamos ante un
supuesto de coautora. Lo que es reafirmado en el primer prrafo del artculo
14 LDA cuando se seala:

Los coautores de una obra creada en colaboracin sern conjuntamente

los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la
misma, y debern ejercer sus derechos de comn acuerdo.
4. Sujeto activo del delito: el autor de
la obra?
Como sabemos, sujeto activo del delito es aquel que realiza el supuesto de
hecho del tipo penal. En los delitos ahora analizados cabe destacar que, al
menos en principio, no se exige una condicin especial del agente para ser
71

autor del delito, esto es, pueden ser cometidos por cualquier persona
(delitos comunes). Cierto es que en el tipo bsico del artculo 216 CP se
alude al que acta estando autorizado para publicar una obra, con lo cual,
se restringe, en este caso, el mbito de posibles autores del delito.
No obstante, lo que ahora nos interesa determinar es un asunto ms
importante para determinar si los hechos denunciados tienen relevancia
penal. Debemos preguntarnos:
puede el autor de la obra ser sujeto activo de un delito contra el
derecho de autor sobre la misma obra?
Vayamos por partes. Hemos referido que el derecho de autor presenta un
doble componente: uno moral que es, entre otras cosas, inalienable e
irrenunciable (art. 21 LDA); y otro patrimonial, que s es transferible, p. ej.,
mediante cesin inter vivos (art. 88 LDA).
Si el bien jurdico protegido por los delitos contra el derecho de autor
abarca ambos aspectos, habr supuestos delictivos en los que se afectar
el aspecto moral del derecho de autor (p. ej. el de paternidad, en el delito de
plagio o cuando se omite el nombre del autor) y otros en los que se afecta el
aspecto patrimonial (p. ej. reproduccin y distribucin no autorizada de la
obra).
Pongmonos ahora en el caso de que el titular de los derechos
patrimoniales sobre una obra ya no sea el autor de la misma, sino un
tercero: el autor, como titular original, cedi sus derechos de explotacin
econmica a un tercero (cesionario).
Si se han cedido los derechos patrimoniales, los delitos que afecten el
aspecto moral del derecho de autor se realizarn siempre en perjuicio del
autor de la obra, pero los delitos que afecten los derechos patrimoniales lo
sern ahora en perjuicio de quien ostente la titularidad de dichos derechos:
el cesionario.

72

De lo anterior, consideramos que es sostenible el argumento de que el autor

de la obra podra eventualmente ser sujeto activo del delito en el caso de
que haya cedido los derechos patrimoniales de la obra y que su conducta
la que se adecue al supuesto de hecho del tipo penal suponga una
afectacin, justamente, de esa clase de derechos.

Como dice Mir Llinares: cuando un sujeto realiza una conducta tipificada en
el artculo 270 del Cdigo Penal [espaol] con nimo de lucro y en perjuicio de
tercero, esto es, atenta contra los intereses patrimoniales de los titulares de
los derechos de explotacin exclusiva de propiedad intelectual (bien jurdico
penal) de forma grave, debe ser castigado, con indiferencia de que,
anteriormente, haya sido o no titular del bien jurdico e independientemente del
resto de intereses (no protegidos por va penal) que tenga respecto a la obra
objeto de derechos, vid. MIR LLINARES, Fernando. La proteccin penal de la
propiedad intelectual en la sociedad de la informacin. Madrid, Dykinson, 2003,
p. 310. En nuestro medio, ABANTO VSQUEZ, en posicin que no
compartimos, va ms lejos y excluye al autor de la EN la misma lnea,
consideramos que el autor de la obra no puede ser sujeto activo del delito contra
el derecho de autor cuando no haya cedido los derechos de la obra o, incluso
habindolos cedido, cuando los comportamientos guarden relacin con la
posible vulneracin de los derechos morales, de los cuales, evidentemente, l
mismo contina siendo titular.

5. COAUTOR

DE

LA

OBRA,

AUTOR

DEL

DELITO?
Ahora bien, en el caso analizado se da una peculiaridad. Hernando de Soto
es coautor de la obra. Podra ser autor del delito? De los elementos con
que contamos, pareciera que no. Por las siguientes razones.
1. Ms all de que en la nueva edicin de El Otro Sendero no se
incluya en la cartula el nombre de Enrique Ghersi y Mario Ghibelini, lo
73

cierto es que no se les desconoce su condicin de coautores, pues

ello aparece, aunque de manera diminuta, en la cuarta pgina.
2. Hernando de Soto es coautor de la obra, con lo cual, no podra ser
sujeto activo de un delito que afecte el derecho moral sobre aquella.
3. Si se afect, como en este caso, los derechos morales de los dems
coautores, es algo que debe ser ventilado en la va extrapenal, en
atencin al principio de subsidiariedad y al carcter de ultima ratio del
Derecho penal.

44

4. Con relacin a los derechos patrimoniales, es verdad que cualquier

acto de explotacin econmica de la obra requera el comn acuerdo
de los coautores (artculo 14 LDA), sin embargo, ello no quita que
Hernando de Soto, conjuntamente con Enrique Ghersi y Mario Ghibelini,
sean titulares compartidos de los derechos patrimoniales sobre El
Otro Sendero. Y as como, a nuestro entender, un copropietario no
puede ser autor del delito de estelionato (vender como propio un bien
ajeno: artculo 197 inc. 4 CP), consideramos que el coautor de la obra
no puede ser autor del delito. Desde luego estamos ante una evidente
violacin del derecho de autor en este caso en perjuicio de los
coautores de la obra, mas consideramos, al igual que en el apartado
anterior, que esto debe ser solventado segn las normas civiles y
administrativas que la ley franquea.

6. Delito de desobediencia?
Por

ltimo,

consideramos

que

tampoco

concurre

el

delito

de

desobediencia, previsto en el artculo 368 CP por cuanto este delito

requiere, como elemento tpico, la existencia de una orden impartida por
un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a
este elemento, ya se ha sealado que no se trata de una simple
citacin,

74

obra como posible autor del delito: si bien se protege tambin a los
cesionarios de derechos autorales contra las acciones tpicas all
descritas, esto slo se hace en relacin con terceros distintos del propio
autor. En caso de que el autor cometa el ilcito, ste slo deber ser
sancionado por las leyes extrapenales o, si emplea engao y causa un
perjuicio patrimonial al cesionario, por el tipo penal de estafa, vid.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial.
Lima, Idemsa, 2000, p. 284. 44 De la misma opinin, Mir Llinares, quien
sostiene la explotacin de la obra en su totalidad por parte de uno de
los autores sin el permiso de los dems dar lugar a responsabilidad, si
bien por la va civil y no por la penal, en cuanto en este supuesto
resultara extraa la consideracin de sujeto activo a uno de los titulares
del bien jurdico protegido, vid. MIR LLINARES, Fernando. La
proteccin

Declaracin, peticin o notificacin no conminatoria, sino de un

mandato de carcter intimatorio que debe ser cumplida; se trata de
una orden dirigida a un destinatario preciso al que se le conmina a
hacer o dejar de hacer algo.
Pues bien, la Resolucin del Tribunal del Indecopi no contiene una
orden o mandato dirigido a Hernando de Soto salvo el pago de la
multa y los costos del procedimiento. En este sentido, no existe un
mandato expreso impartido por funcionario pblico que haya sido
desobedecido.

75

76

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