BOLETN N.

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26 de setiembre de
2011
A. REPORTE
Comentarios al Anteproyecto de Ley de Reforma del
Cdigo Penal
B. JURISPRUDENCIA DESTACADA
Exp. n. A.V. 27-2003 (Sentencia contra
Campodnico, Saucedo Snchez y otros).

Baca

C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
El derecho a contar con abogado defensor
D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

El contenido esencial de los Derechos fundamentales

REPORTE

COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA

DEL CDIGO PENAL
I.

APUNTE PRELIMINAR

Desde hace varios aos, nuestro sistema penal se inscribe en un proceso de

reforma. El Cdigo Procesal Penal del 2004 es una buena muestra de ello. En el
plano sustantivo, la situacin no es muy halagea, pues las consabidas
modificaciones del cdigo punitivo respondieron generalmente a razones
coyunturales. So pretexto de enfrentar nuevas formas de criminalidad esto
es, aquellas que son propias del empleo de nuevas tecnologas, del desarrollo de
la industria y de la globalizacin1, lo cierto es que las modificaciones
normativas se reducen casi exclusivamente a una ampliacin de los marcos
punitivos o a una potenciacin de las herramientas persecutoras del Estado para
delitos que no tienen mucho de novedoso; estamos hablando de un contexto
donde la delincuencia clsica aun bajo la forma de delincuencia organizada
sigue constituyendo el centro de atencin del ius puniendi, y donde la delincuencia
econmica es tratada con guantes de seda2 de otro modo, cmo explicar, por
ejemplo, la eliminacin del delito de abuso de poder econmico.
En diciembre de 2007, para no retroceder demasiado, se aprob la creacin de
una nueva COMISIN REVISORA DEL CDIGO PENAL (CERCP), cuya
presidencia estuvo a cargo del DR. CARLOS ALBERTO TORRES CARO. Como
sealara l mismo, despus de dieciocho aos de vigencia del Cdigo Penal
peruano, es comprensible que se requiera una revisin integral de su texto, no
solo por las nuevas necesidades que la sociedad peruana ha experimentado en
este tiempo, sino tambin atendiendo a las constantes modificaciones que han
sufrido los artculos que comprenden el mencionado cuerpo normativo desde su
publicacin en 19913.
Dicha tarea de revisin, como no poda ser de otra manera, parti de la
redaccin de la Parte General a travs de la positivizacin de vitales instituciones

Por Eduardo Or Sosa, con la colaboracin de Walter Palomino.

Sobre este punto, vid. SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la
Poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2da edicin, Montevideo (Editorial B de F Ltda.),
2006.
2
Una visin crtica del derecho penal de la modernidad, vid. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica
criminal en la encrucijada. Buenos Aires (B de F), 2007.
3
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y Libro
Primero (Parte General). Lima (Congreso de la Repblica), 2009, p. 11.
1

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pertenecientes al denominado ncleo duro del Derecho penal4, y que gracias a

un adecuado manejo tcnico, evit la imposicin de un indeseado lmite a la
actividad crtica de la dogmtica, lo que, en palabras de SANCINETTI, se expresa
claramente en el entendido de que el estndar ideal de reglas sobre teora general de la
imputacin debe limitarse a las estrictamente necesarias para que la pena pueda ser la reaccin
justa al ilcito culpable, sin impedir que los criterios acerca de cul es la solucin ms justa
puedan ser discutidos constantemente ()5.
No obstante ello, el sealado proceso de revisin del Cdigo Penal (CP) tambin
signific una toma de postura con relacin a algunos puntos controvertidos,
tanto en la doctrina nacional como extranjera, con la consiguiente generacin de
importantes efectos prcticos, por lo que consideramos oportuno realizar,
aunque brevemente, un anlisis de tales instituciones y su plasmacin en el texto
del Anteproyecto de Ley.
II.

MODIFICACIONES REALIZADAS A LA PARTE GENERAL

EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL
CDIGO PENAL

a. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN EL TTULO PRELIMINAR DEL

ANTEPROYECTO DE CP
Como sabemos, en el art. I del Ttulo Preliminar del CP de 1991 se indica que el
Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona
humana y de la sociedad. Por su lado, el Anteproyecto de CP (art. I, en su primera
parte) adopt un texto similar: La Ley penal tiene por objeto la prevencin de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. De este modo, aunque
a primera vista parezca irrelevante, tal variacin (Ley penal en lugar de
Cdigo), a nuestro criterio, ha tenido un claro propsito: dar cuenta de que la
finalidad buscada no es solo la del Cdigo Penal, sino de la Ley penal en su
conjunto. As pues, lo que se propuso fue nada menos que dirigir un mensaje
expreso de que la finalidad de prevencin de comportamientos que comprenden
un riesgo prohibido no se circunscribe nicamente al propio texto punitivo, sino
que abarca a las Leyes especiales de carcter penal en aras de procurar la
proteccin y desarrollo de nuestra sociedad.
Asimismo, otra variacin que consideramos relevante ha sido la del art. III del
Ttulo Preliminar del CP de 1991. Mientras en este artculo se establece que no
es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde, el
Anteproyecto de CP ha adoptado un texto solo en apariencia similar: Est
prohibida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
4

Ver: TIEDEMANN, Klaus. Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. En:
HURTADO POZO (Ed.) Problemas fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal, Lima (Fondo
PUCP), 2009, pp. 23 y 24.
5
SANCINETTI, Marcelo A. Dogmtica del hecho punible y ley penal, Buenos Aires (Ad-Hoc), 2003, pp.
19 21.

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peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. La analoga

procede a favor del reo. Como se puede observar, el Anteproyecto de CP
establece de forma categrica, a diferencia del CP vigente, la admisibilidad del
recurso a la analoga in bonam partem, proscribiendo todo tipo de analoga que no
beneficie al reo.
De este modo, consideramos que el Anteproyecto ha buscado evitar tanto la
creacin o agravacin de los delitos, como tambin la de las sanciones o
restricciones que no se encuentren expresamente sealadas en la ley. En este
sentido, el Anteproyecto superara las crticas que un sector de la doctrina
nacional hiciera al texto del CP vigente, en tanto dicho cuerpo legislativo slo
reduca la prohibicin de la analoga a tres supuestos: a) calificacin del hecho
como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o
medida de seguridad, por lo que dejara escapar graves consecuencias como, por
ejemplo, la aplicacin analgica de una agravante, la aplicacin de reglas de
conducta6, etc., vicisitudes enmendadas por el texto del Anteproyecto de CP.
Un punto de especial importancia ha sido la modificacin propuesta en el
Anteproyecto de CP a la actual redaccin del art IV del CP de 1991, que
consagra el principio de lesividad penal. Ello, pues nuestro actual texto punitivo
seala que La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley, mientras que el art. IV del Anteproyecto apunta que La
pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro concreto o abstracto de
bienes jurdicos tutelados por ley. De acuerdo a ello, podemos observar que ambos
textos consideran indispensable la funcin que cumple tal principio dentro de un
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, ya que () comprende las
siguientes consecuencias: Primera, todos los preceptos penales debern por principio, proteger
bienes jurdicos. Pero tal proteccin se debe entender que acta ante la puesta en peligro o lesin
del bien jurdico. Segunda, un Estado no puede pretender imponer una moral, una poltica o
una religin, ya que esto depende de una funcin libre del ciudadano (). Tercera, debido a
que la potestad punitiva del Estado debe estar al servicio de la mayora de los ciudadanos, se
debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado7.
Ahora bien, lo particular de la redaccin propuesta en el art. IV del
Anteproyecto ha sido la expresa aceptacin de los delitos de peligro abstracto en
nuestro sistema penal, a pesar de las crticas que hace mucho tiempo se hacen
sobre tal tcnica legislativa. Esto ltimo, en el sentido de que forma parte de un
proceso de flexibilizacin de los principios penales, en tanto solo basta con el
desvalor de accin, dejndose de lado el desvalor de resultado riesgoso para un
determinado bien jurdico, configurndose como un peligro presunto.
Asimismo, no podemos dejar de sealar que el Anteproyecto de CP ha previsto
la inclusin del principio de ne bis in idem en su Ttulo Preliminar, el cual no se
encontraba previsto en el Ttulo Preliminar del CP de 1991. Incluido
6

URQUIZO OLAECHEA, Jos. Prohibicin de analoga in mala partem. En: Cdigo Penal
comentado. Tomo I. Ttulo Preliminar, Lima, 2004, pp. 78 y 79.
7
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima (GRIJLEY), 2006, p. 96.

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inicialmente en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004, el art. IX del Ttulo

Preliminar del Anteproyecto de Ley indica que: Nadie podr ser sancionado ms de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este
principio rige para las sanciones penales y administrativas. De este modo, se apunta
expresamente la interdiccin de toda sancin mltiple, lo que se enlaza de
manera ideal con el principio de proporcionalidad, tambin previsto en su Titulo
Preliminar, pues no cabe duda de que la imposicin de una sancin doble
quebranta la efectiva relacin de proporcionalidad que debe existir entre la
gravedad del comportamiento delictivo y la pena. Ya BECCARIA sealaba que
para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano particular,
debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la mnima de las posibles en las
circunstancias de que se trate, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes>>8.
b. MODIFICACIONES PRESENTADAS EN LA PARTE GENERAL DEL
ANTEPROYECTO DE CP
El Anteproyecto de Ley del CP, en la mayora de sus artculos pertenecientes al
TTULO I DE LA LEY PENAL, que regula la aplicacin espacial, temporal y
personal de la ley penal, ha reproducido la redaccin prevista en el CP. Sin
embargo, aunque no muy evidentes a primera vista, tambin ha presentado
ciertos cambios que consideramos se deben analizar.
As, en el inc. 2 art. 2 del Captulo I del CP se encuentra previsto que La Ley
Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 2. Atenta contra la
seguridad o la tranquilidad pblica, o se traten de conductas tipificadas como
lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la Repblica (),
mientras que el Anteproyecto, en el inc. 2 del art. 2, seala que: La Ley peruana
se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 2. Atenta contra la seguridad o
la tranquilidad pblicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la Repblica
(), sin hacer mencin alguna al delito de lavado de activos, por lo que este
delito dejara de ser un supuesto de hecho que de manera expresa conducira a la
aplicacin extraterritorial de la ley penal peruana. Quedar en manos del
intrprete si es que tal delito atenta contra la seguridad o tranquilidad pblicas,
de manera que active el principio real o de proteccin de intereses. Cabe
mencionar, sin embargo, que en vista del principio de ubicuidad, podra aplicarse
extensivamente la ley penal peruana a los delitos de lavado de activos llevados a
cabo por las agrupaciones criminales siempre y cuando la conducta o el resultado
se materialicen en nuestro pas9.
Asimismo, se presenta otra modificacin en la redaccin del inc. 3 art. 2 del CP,
pues este indica que: La Ley Penal se aplica a todo delito cometido en el extranjero
cuando: () 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o el orden monetario (), mientras que el Anteproyecto precisa que:
8

BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3era ed., Bogot (Temis), 2003, p. 93.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte especial. Tomo II. Lima (Grijley), 2007,
pp. 463 y 464.
9

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La Ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: () 3. Atenta

contra el Estado y la defensa nacional, los Poderes del Estado y el orden constitucional o el
orden monetario (), de modo que ya no se exige un resultado (agravio), sino
nicamente la posibilidad de l. Ciertamente, cabe preguntarse: cules son
aquellos comportamientos que agravian al Estado y la defensa nacional, de
manera que permiten la aplicacin extraterritorial de la ley peruana? A decir de
VILLAVICENCIO TERREROS10, tales actos, en nuestro CP de 1991, comprenden a
los delitos contra la seguridad o tranquilidad pblica (Ttulos XII y XIV del libro segundo
del CP) siempre que produzca sus efectos en el territorio de la Repblica, y delitos que agravien
al Estado y la defensa nacional (Ttulo XV), a los poderes del Estado y el orden
constitucional o al orden monetario (Ttulo X Captulo II del CP). Dicho criterio es
compartido por HURTADO POZO11, aunque seala que hubiera sido preferible
aludir directamente a los Ttulos de la parte especial, de modo que, cuando se
hace referencia a los actos que agravian al Estado y la defensa nacional se recurra
al Ttulo XV (Delitos contra el Estado y la defensa nacional). En efecto, tal
posicin parece correcta, pues la razn de ser del principio real o de defensa es la
proteccin del Estado. Si se le atribuyera un mbito demasiado amplio, se comprenderan
demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en consecuencia, se debilitara mucho el
principio de territorialidad, el cual dejara de ser el pivote principal del sistema12. Sin
embargo, tal enunciado parece haber perdido, en el texto del Anteproyecto,
dicho carcter excepcional, pues ahora ya no se pedira que se produzca un
agravio al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden
constitucional o el orden monetario, sino que bastara con el peligro que se
cierna sobre ellos.
No podemos dejar de sealar que aun cuando en el art. 5 del CP se regula el
denominado principio de ubicuidad, el cual establece que el lugar de comisin de
un delito ser aqul en el que el autor o partcipe haya actuado u omitido la
obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos, tal principio ya no se
encuentra al interior del Captulo I del Anteproyecto que es el que prev las
normas sobre la aplicacin espacial de la ley penal, sino en el Captulo II.
Esto, seguramente, no responde ms que a un error involuntario, pues la
regulacin del principio de ubicuidad se incardina dentro de las normas de la
aplicacin espacial de la ley penal.
Por otro lado, en el TTULO II DEL HECHO PUNIBLE, se desarrollan
importantes cambios que, siquiera brevemente, merecen ser abordados. As, el
art. 13 del CP de 1991, que posibilita la sancin de todo aquel que omite
impedir la realizacin de un hecho punible cuando tiene el deber jurdico de
impedirlo o porque ha creado un peligro inminente que fuera propio para
producirlo, y porque tal omisin se corresponde con la realizacin del tipo penal
mediante un hacer, ha sido objeto de una fragmentacin por parte del
Anteproyecto de CP, en tanto se ha postulado la sancin de una determinada
10

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal. Lima (Grijeley), 1997, p.51.

HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general. 3ra edicin. Lima (Grijley), 2005,
p. 260.
12
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal, p. 261.
11

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persona sobre la base de que haya omitido impedir la realizacin del hecho punible y que
tal omisin se corresponda con la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
Esto, quizs, genere algunos reparos. El art. 13 del CP de 1991 establece una
clusula pluricategorial, pues combina dos niveles de equiparacin: a) la
referencia al deber jurdico de impedir la realizacin del hecho punible y b) el que la
omisin corresponda a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.13 Esta
frmula ha sido modificada por el Anteproyecto de CP, de tal modo que, en
interpretacin de algunos, bastara la simple correspondencia, sin posicin de
garante o deber jurdico alguno con respecto a un bien jurdico, para
fundamentar la responsabilidad penal de una determinada persona. De ser as,
carecera de sentido esta norma, pues faltara aquella especial vinculacin para
con el citado bien; se dejara de lado el hecho de que es la posicin de garante la
que precisamente tiene la funcin de determinar, entre aquellos que pueden
evitar la realizacin del resultado, la persona que ostenta el deber de intervenir
para garantizar que este no se produzca.14
En relacin con el art. 27 del CP de 1991, que busca trasladar los elementos
objetivos de la autora de la persona jurdica al actuante15 de modo que el
representante de la persona jurdica responda por el delito especial realizado, a
pesar de no reunir los elementos que fundamentan la penalidad, observamos
que la CERCP ha considerado conveniente la ampliacin del mbito de
aplicacin de la misma, en especial, al representante de hecho y en aquellos casos
en que los representados son personas naturales. En esta lnea, hay que tener en
cuenta que esta frmula del actuar en lugar de otro, cumple una clara finalidad
poltico-criminal de cubrir los vacos de punibilidad que se presentan en los
delitos especiales16. Consecuentemente, siguindose la lnea trazada desde el
2003 por el legislador espaol17, se ha ampliado el mbito de aplicacin del art.
27 del CP, que se encontraba circunscrito nicamente a las personas jurdicas; lo
que posibilita una mejor aplicacin de esta institucin.
Asimismo, el mencionado Anteproyecto de Ley del CP ha terminado con la
discusin sobre la pertinencia de la inclusin del administrador de hecho, pues
13

RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia. Lima (Jurista editores), 2002, p. 61.
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, p. 755.
15
MAZUELOS COELLO, Julio. La responsabilidad penal de los rganos de la persona jurdica.
Revisin de la frmula del actuar en lugar de otro. En: Garca Cavero (Coord.) La responsabilidad
penal de las personas jurdicas, rganos y representantes. Lima (Ara Editores), 2002, p. 490.
16
GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano. Lima (Ara
Editores), 2003, pp. 25 y 26.
17
El CP espaol de 1995, va Ley Orgnica 15/2003, ha ampliado la frmula del actuar en lugar de otro a
casos en los cuales se trate de particulares. En este sentido, el renovado art. 31 del citado cuerpo
legislativo expresamente seala que: 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente,
aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de
delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad
o persona en cuyo nombre o representacin obre.
2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, ser
responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o
por cuya cuenta actu..
14

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expresamente lo ha incorporado. Sin embargo, seguramente se abrirn nuevos

debates acerca de los alcances de este nuevo supuesto, ya que, conforme a la
tesis que se maneje sobre la intervencin en el delito, podrn presentarse algunos
cuestionamientos18; cuestionamientos que por su extensin y objeto, no
desarrollaremos en el presente trabajo.
En el TTULO III DE LAS PENAS, se ha aumentado el mnimo previsto para la
pena privativa de libertad, pues el art. 29 del Anteproyecto de Ley la ha elevado
a los dos aos, mientras que nuestro actual CP le asigna, en su art. 29, una
duracin mnima de dos das. Asimismo, el Anteproyecto de Ley ha eliminado la
pena restrictiva de libertad que, segn seala nuestro CP vigente, prev la
expulsin del pas de aquellos extranjeros que ya cumplieron la pena privativa de
libertad impuesta por la comisin de un ilcito. Tal medida nos parece acertada,
pues, siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, la expulsin de extranjeros adolecera
de un carcter discriminatorio; prevista como pena, afectara el principio de
igualdad, ya que se estara tomando como presupuesto para tal sancin la
condicin de extranjero del agente, mas no el hecho punible cometido.19
Resulta destacable la construccin, por parte de la CERCP, y en la estela trazada
por el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2004, de un nuevo procedimiento sobre
la determinacin judicial de la pena, pues establece determinadas reglas para la
individualizacin de la pena concreta, as como un catalogo especfico de
agravantes y atenuantes (art. 46 y 47). En efecto, el art. 43 del Anteproyecto
de Ley seala los presupuestos para fundamentar la pena (carencias sociales que
hubiere sufrido el agente o la posicin preeminente que ocupa en la sociedad, su
cultura y costumbres, los derechos de la vctima, de la familia o de las personas
que de ella dependen), mientras que el art. 44 indica los pasos a seguir para la
individualizacin de la misma. Sobre este ltimo punto, el citado artculo del
Anteproyecto de Ley hace referencia a un sistema de tercios, de manera que para
determinar la pena concreta aplicable al condenado se deber, una vez
identificada la pena bsica, dividir el espacio de la pena bsica en tres partes, de
modo que cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran solamente
circunstancias atenuantes la pena concreta se situar dentro del tercio inferior,
mientras que cuando concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin la
pena concreta deber determinarse dentro del tercio intermedio. En caso
concurran nicamente circunstancias agravantes la pena concreta deber
determinarse dentro del tercio superior.
Finalmente, el mencionado art. 44 hace una ltima referencia en caso concurran
nicamente circunstancias atenuantes cualificadas, lo que llevar a que la pena
concreta se determine por debajo del tercio inferior; mientras que si se presentan
18

Desde una perspectiva funcionalista, se ha apuntado la responsabilidad penal del administrador de

hecho en los delitos de dominio, siempre y cuando se d el dominio requerido. Sin embargo, en los delitos
de infraccin de deber, como regla general, se ha apuntado nicamente la responsabilidad penal del
administrador de derecho. Ver: GARCIA CEVERO, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad penal del
administrador de hecho. En: http://www.indret.com/pdf/362_es.pdf
19
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios. Lima
(Idemsa), 2010, p. 111.

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solamente circunstancias agravantes cualificadas, la pena concreta deber

determinarse por encima del tercio superior. En los caso de concurrencia de
circunstancias atenuantes y agravantes la pena concreta, segn expone el texto
del Anteproyecto de CP, se determinar dentro de los lmites de la pena bsica
correspondiente al delito.
Otro punto de especial consideracin es el mantenimiento de la reincidencia y la
exclusin de la habitualidad en el texto del Anteproyecto de CP. En efecto, la
CERCP consider acertado, va el inc. 2 del art. 47 del citado Anteproyecto, la
previsin de una referencia expresa a la institucin de la reincidencia al apuntar que
la pena se incrementar hasta un tercio por encima del mximo fijado para el
delito cometido cuando despus de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad efectiva se incurre en nuevo delito doloso dentro de los 5 (cinco) aos
siguientes; sin embargo, a diferencia del CP vigente, no se realiz alusin alguna a
la institucin de la habitualidad.
Estas instituciones, que suponen una involucin en la lnea o espritu garantista
del legislador de 1991,20 fueron reintroducidas en nuestro ordenamiento con la
promulgacin de la Ley 28726, en abierta contradiccin con lo expresado en la
propia Exposicin de Motivos del CP de 1991: Hoy no resulta vlido, en verdad,
conservar en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su
severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Comisin Revisora
estima que carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena
correspondiente a un nuevo delito, va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que
la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas.
Asimismo, no se tom en cuenta la experiencia pasada que, como bien indic la
mencionada Exposicin de Motivos del CP de 1991, demostr que la drasticidad
de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y la habitualidad, no han servido para
atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin general, todo lo cual ha llevado a la
Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del
derecho de castigar y que el positivismo progresista auspici con el fin de recomendar la
aplicacin de medidas eliminatorias y de segregacin racial. No obstante lo sealado, lo
cierto es que el propio Tribunal Constitucional (TC), en su sentencia recada en
el Exp. N 0014-2006-PI/TC, indic que la figura de la reincidencia no vulnera
los principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Sentencia que,
en su oportunidad, mereciera las ms duras crticas de quien esto suscribe.21 No
puedo sino lamentar que la reincidencia ocupe un privilegiado lugar en el texto
del Anteproyecto de Ley de CP.

20

Vid. OR SOSA, Eduardo. El endurecimiento del derecho penal a travs de las leyes 28726 y 28730.
En: Temas de Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp. 155 164.
21
OR SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y
habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 00014-2006-PI/TC. En: Temas de
Derecho penal. Lima (Editorial Reforma), 2009, pp.181-202.

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III.

A MODO DE CONCLUSIN

Consideramos que el proceso de reforma llevado a cabo por la CERCP es un

acto necesario, pues el Cdigo Penal vigente adolece de serios problemas de
sistematicidad y proporcionalidad. S nos mostramos disconformes con aquel
entendimiento de que la reforma del sistema penal obedece necesariamente a
una nueva forma de criminalidad ya instalada en nuestra sociedad, pues la
realidad parece ir por otros rumbos.
Al parecer, las demandas de seguridad se han querido solventar con la
exacerbacin del rigor penal, con una fe ciega en lo que alguna vez se consider
la ultima ratio de la poltica social. Luego de tantos aos de populismo punitivo, lo
que parece claro es que el endurecimiento de las penas no va de la mano con
mayores cuotas de eficacia, sino, ms bien, con un envilecimiento de los
principios que cimientan el Derecho penal de un pas que concibe la persona
humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
Por ello, no claudicamos en la defensa de los principios, derechos y valores que
inspiran un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En esto deber
inscribirse, qu duda cabe, los fines preventivos y la funcin protectora del
Derecho Penal.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El 22 de setiembre de 2011, la Corte Suprema de Justicia ha emitido

sentencia en el proceso registrado con expediente n. 27-2003, seguido
contra Jorge Baca Campodnico, Csar Saucedo Snchez, Jorge Camet
Dickmann, Alberto Pandolfi Arbul y otros, por la comisin de los delitos de
asociacin ilcita para delinquir, falsedad ideolgica, peculado, malversacin
de fondos, etc.
Vista la relevancia tanto jurdica como fctica del caso, creemos conveniente
destacar los fundamentos jurdicos ms relevantes de dicha sentencia, a fin de
que el lector pueda contemplar la construccin tpica de algunos delitos que
nuestro mximo rgano judicial juzg en el presente caso.
En qu consiste la prueba trasladada?
El artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales regula el
procedimiento en este tipo de prueba, estableciendo en el prrafo segundo
que las pruebas admitidas y practicadas ante un Juez o Sala Penal podrn ser
utilizadas o valoradas en otro proceso penal, siempre que su actuacin sea de
imposible consecucin o difcil reproduccin por riesgo de prdidas de la
fuente de prueba o de amenaza para un rgano de prueba. Es de precisar,
que este tipo de prueba, obviamente, tiene que reunir ciertos requisitos para
que cuente con valor y fuerza acreditativa; as debe ser practicado
vlidamente en el interior del proceso penal; del mismo modo, su traslado al
segundo proceso debe ser pedido y solicitado en tiempo oportuno; la
declaracin o documento trasladado debe constar en copia autenticada.
Todas estas exigencias han sido cumplidas en este caso.
De otro lado, se debe sealar que los requisitos legales de la prueba
trasladada se configuran o califican en funcin del proceso fuente, esto es,
del que se obtendr la actuacin probatoria para incorporarla al proceso en
curso. Por tanto, desde el proceso fuente, por imperio de la norma analizada,
debe calificarse las actuaciones que podrn ser aportadas. Esto tambin ha
sido cumplido.
Cul es el fundamento del injusto en los delitos de colusin desleal
que acoge este Colegiado Supremo?
La jurisprudencia nacional se inclina por una posicin mixta. As se ha
dejado establecido que el delito de colusin ilegal -que es un delito de
infraccin de deber-, cuyo bien jurdico tutelado es el normal orden y legal
desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado. El delito de
colusin exige que el funcionario pblico defraude al Estado concertndose

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fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales, de ah que se trata de un delito de resultado, cuyo
desvalor de accin supone la realizacin de un concierto fraudulento.
Sobre qu recae la conducta prohibida en el delito de falsedad
ideolgica?
La conducta prohibida por el delito de falsedad ideolgica recae,
exclusivamente, sobre el contenido de representacin del documento, sin que
se modifique ni imiten para nada los signos de autenticidad; es decir, se trata
de un documento cuya forma es verdadera, as como sus otorgantes, pero
que contiene declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba est destinada.
En el documento se hacen aparecer como verdaderos, o reales, hechos que
no han ocurrido, o se han figurado sucesos que han acaecido de un modo
determinado, como si hubiesen sucedido de otro diferente. As, las conductas
de falsedad ideolgica no afectan a la funcin de garanta del documento,
puesto que no impiden la identificacin del otorgante u otorgantes, sino slo
su funcin probatoria, al haberse producido una inveracidad de las
declaraciones contenidas en el documento. El potencial perjuicio es uno de
los elementos tpicos del delito de falsedad ideolgica, la que se expresa
cuando seala si de su uso puede resultar algn perjuicio; que la realizacin
de una prognosis de perjuicio es vlido slo para aquellos documentos que
no fueron usados, en tanto que para los documentos que fueron usados no
es necesaria la realizacin de una prognosis, sino que se debe analizar si dicho
documento caus perjuicio.
Cul fue el pronunciamiento del Colegiado Supremo respecto a la
estructura tpica del delito de asociacin ilcita?
Que, segn el Art. 317 del Cdigo Penal, el componente bsico del delito
de asociacin ilcita para delinquir es formar parte de una
agrupacindestinada a cometer delitos; que la Corte Suprema tuvo
ocasin de pronunciarse respecto a los componentes tpicos del delito
analizado; seal de forma categrica que el indicado tipo legal sanciona el
slo hecho de formar parte de la agrupacin; en tanto que la organizacin
criminal debe presentar las siguientes caractersticas: (a) relativa organizacin,
(b) permanencia o estabilidad y (c) nmero mnimo de personas.

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

EL DERECHO A CONTAR CON ABOGADO DEFENSOR

EXP. N. 01425-2008-PHC/TC
LIMA
LUIS GROVER
GONZLEZ GALLARDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Grover Gonzlez
Gallardo contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
270, su fecha 23 de noviembre de 2007, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de abril de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y
la dirige contra el titular del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, don Luis
Alberto Sols Vsquez, alegando la vulneracin del principio de legalidad, as como
de sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso, configurndose asimismo
una amenaza contra su derecho a la libertad individual.
Refiere que con fecha 19 de agosto de 2005 el juzgado emplazado dict auto de
apertura de instruccin en su contra, inicindole proceso penal por la presunta
comisin del delito de falsificacin de documentos (Exp. N 305-2005); que tal
resolucin no establece de forma clara e inequvoca si los documentos cuya presunta
falsificacin se le atribuye tienen naturaleza pblica o privada, lo que en definitiva le
genera indefensin; y que si bien dicha situacin fue aclarada posteriormente
mediante resolucin de 17 de octubre de 2006 (sealndose que los documentos
investigados tienen naturaleza privada), ello corrobora que el auto de apertura de
instruccin cuestionado ha sido expedido en contravencin de las garantas que
conforman el debido proceso. Manifiesta tambin que ha rendido su declaracin
instructiva sin contar con la presencia de abogado defensor, a pesar de que el
juzgado demandado se encontraba en obligacin de proporcionarle un abogado de
oficio, de conformidad con lo estipulado en el artculo 121 del Cdigo de
Procedimientos Penales, adems de que no se encontraba presente el representante

Por Fredy Valenzuela.

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del Ministerio Pblico durante la realizacin de dicha diligencia. Refiere asimismo

que mediante escrito de fecha 19 de abril de 2007 solicit que se deje sin efecto la
diligencia de lectura de sentencia a realizarse con fecha 26 de abril de 2007 mediante
resolucin de fecha 9 de abril de 2007, toda vez que an se encuentra pendiente de
pronunciamiento la impugnacin interpuesta contra la resolucin de fecha 12 de
septiembre de 2006 (mediante la cual se declara infundada la excepcin de
naturaleza de accin promovida por el demandante con fecha 19 de diciembre de
2005) por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Exp. N 1270-2006); siendo declarada infundada la referida
solicitud de fecha 19 de abril de 2007. Seala tambin que se configura una amenaza
contra su libertad individual, debido a que el rgano jurisdiccional emplazado
volver a citarlo nuevamente de grado o fuerza con la intencin de imponerle una
pena privativa de libertad.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente se ratific en todos los extremos de
su demanda. A su turno, el juez emplazado seal que el proceso penal seguido
contra el demandante se ha tramitado conforme a ley, en estricta observancia del
debido proceso y la tutela judicial, en el tiempo en el que se desempe como titular
del Vigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima; agregando adems que la pretensin
del recurrente viene siendo cuestionada en la va judicial ordinaria, por lo que debe
ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, debido a que an no tiene la calidad de firme. Por otro lado,
mediante resolucin de fecha 14 de mayo de 2007, el juez constitucional incluy en
el presente hbeas corpus al seor Gustavo Alberto Real Macedo, actual titular del
juzgado emplazado, quien solicit que se declare infundada la demanda aduciendo
que: a) el auto de apertura de instruccin impuesto al recurrente fue aclarado
mediante resolucin de fecha 17 de octubre de 2006, sealndose de manera expresa
que los documentos presuntamente falsificados son de carcter privado; b) el
recurrente de manera expresa seal al momento rendir su declaracin instructiva
que no consideraba necesario contar con la presencia de un abogado, adems de que
s se encontraba presente en dicha diligencia el representante del Ministerio Pblico,
seor Wilber Aguilar Vega; c) si bien el recurrente ha solicitado la nulidad de la
diligencia de lectura de sentencia, al no haber sido resuelta la impugnacin
presentada contra la resolucin del rgano jurisdiccional que declara infundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida; sin embargo, la referida resolucin ha
sido concedida en un solo efecto, por lo que no se ha paralizado el trmite del
expediente principal, en consonancia con lo dispuesto por el artculo 90 inciso 1 del
Cdigo de Procedimientos Penales. Agrega asimismo que dado que el recurrente ha
incumplido con inasistir a la diligencia de lectura de sentencia de fecha 26 de abril de
2007, ha sido declarado reo contumaz.
El Decimosexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 23 de mayo de 2007, declar
improcedente la demanda por considerar que: a) el delito por el cual se le ha iniciado
instruccin al recurrente ha sido aclarado, por lo que se encuentra informado de los
cargos que se le imputan; b) el demandante decidi no contar con abogado defensor
al momento de rendir su declaracin instructiva, lo cual constituye un derecho de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos

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Penales; adems de que s se encontraba presente el representante del Ministerio

Pblico al momento de realizarse dicha diligencia; c) las incidencias que puedan
configurarse durante el desarrollo del proceso principal no interrumpen el trmite de
ste, de lo que se colige que el sealamiento de fecha para la diligencia de lectura de
sentencia, as como la posterior declaracin como reo contumaz del demandante,
han sido emitidas dentro de un proceso regular, por lo que no se acredita
vulneracin alguna de su libertad individual
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El demandante alega que en la tramitacin del proceso penal N 305-2005
seguido ante el juzgado emplazado se ha vulnerado el principio de legalidad
penal, as como sus derechos a un juez imparcial y al debido proceso,
configurndose asimismo una amenaza contra su derecho a la libertad individual,
toda vez que: a) el auto de apertura de instruccin de fecha 19 de agosto de 2005
ha sido expedido sin que se precise si el documento cuya presunta falsificacin
se le imputa tiene naturaleza pblica o privada; b) ha rendido su declaracin
instructiva sin contar con abogado defensor, adems de que no se encontraba
presente el representante del Ministerio Pblico en dicha diligencia, y; c) se ha
establecido diligencia de lectura de sentencia a pesar de que an se encuentra
pendiente de pronunciamiento la impugnacin que interpuso contra la
resolucin de fecha 12 de septiembre de 2006 (mediante la cual se declara
infundada la excepcin de naturaleza de accin promovida por el demandante
con fecha 19 de diciembre de 2005).
Derecho de defensa: la defensa tcnica y la declaracin instructiva
2. La Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8., inciso d),
establece que:
Artculo 8.- Garantas Judiciales
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
(...)

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d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor.
3. Asimismo, nuestra Norma Fundamental en su artculo 139 inciso 14 seala que:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
4. A partir de las normas glosadas, este Tribunal Constitucional considera que el
principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso
constituye una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea
realizado con arreglo al debido proceso.
5. Asimismo, el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso
penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado
de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal,
que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y
patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se
garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin (STC. Exp. N
6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta, FJ fundamento).
6. En el presente caso el recurrente aduce que ha rendido su declaracin instructiva
sin contar con la presencia de abogado defensor. Por su parte los jueces
emplazados sealan que el propio demandante decidi de manera voluntaria no
contar con abogado defensor, situacin que se encuentra prevista y amparada en
el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales. En tal sentido, este
Tribunal proceder a analizar el hecho de que si para rendir la declaracin
instructiva es posible prescindir de abogado defensor, esto es, del derecho de
defensa tcnica.
7. La declaracin instructiva, tal como ya lo ha sealado este Tribunal, pone a
conocimiento del imputado la existencia de un proceso penal seguido en su
contra y participa de una doble condicin: ser medio de investigacin y medio de
defensa. Como medio de investigacin la ley procesal impone su actuacin, al
juez o al fiscal, para indagar en relacin con los cargos formulados en su contra,
en tanto que, como medio de defensa, permite al procesado conocedor de los
actos imputados formular sus descargos con el objeto de desvirtuarlos, a la par
que designar abogado defensor (Cfr. STC. Exp. N 3062-2006-HC/TC, caso
Jyomar Faustino Tolentino, fundamento 7)

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8. Por otro lado, el mencionado artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales
seala lo siguiente:
Antes de tomar la declaracin instructiva, el juez instructor har presente al
inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo
designa ser nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto ltimo, el
juez instructor har la designacin de abogado o, a falta de ste, de persona
honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejar
constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deber suscribir.
Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrar defensor
indefectiblemente (el resaltado es nuestro).
9. De la norma citada es posible afirmar que, en efecto, el Cdigo de
Procedimientos Penales prev la posibilidad de que el inculpado rinda su
declaracin instructiva sin contar con un abogado defensor, nicamente con la
condicin de que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir. Asimismo dicha
situacin debe constar en el acta que sobre dicha diligencia se realice, la misma
que tiene que ser suscrita por el propio inculpado para tener validez.
10. Al respecto cabe sealar que, si bien este Tribunal determin que es posible bajo
ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa
puedan ser ejercidas por un procesado que tenga a su vez la condicin de
abogado (Cfr. STC. Exp. N 1323-2002-HC/TC); tambin seal que no es
posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia
letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo
contrario implicara someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una
asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los
procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta el principio de igualdad
de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr. STC. Exp. N.os 2028-2004HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/TC).
11. En esa lnea de razonamiento, este Tribunal considera que la misma situacin de
indefensin se genera en el caso de que sea el propio imputado quien decida no
contar con abogado defensor al momento de rendir su declaracin instructiva. Y
es que la presencia del abogado defensor en la situacin mencionada busca que
(...) se vean satisfechas cumplidamente las reglas del juego de la dialctica procesal y de la
igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta
de conocimientos tcnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad fsica de
actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso
en inters del imputado (GIMENO SENDRA, Vicente y DOIG DAZ, Yolanda:
El Derecho de Defensa. Pg. 288. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor
(Coordinador): El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra
Editores. Lima, 2005)
12. Cabe sealar asimismo que el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, en su
artculo IX del Ttulo Preliminar, establece que: Toda persona tiene derecho
inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le

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comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formula en su contra y

a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso por un
abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. A partir de
dicha redaccin se advierte que se supera la redaccin estipulada en el ya
mencionado artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales, ya que se
prohbe la posibilidad de que la persona pueda prescindir de abogado defensor
desde que es citada o detenida, adoptando una perspectiva ms amplia del
derecho de defensa que es compartida por este Tribunal.
13. Del estudio de autos se advierte que, en efecto, el recurrente rindi su
declaracin instructiva sin contar con la asistencia tcnica de abogado defensor
(tal como se advierte de la copia certificada del acta de la diligencia de
declaracin instructiva a fojas 131). Sin embargo, tambin se aprecia que dicha
diligencia se realiz con fecha 12 de diciembre de 2005, y que recin fue
cuestionada por el demandante mediante escrito de fecha 8 de noviembre de
2006 (a fojas 137). En tal sentido si bien el artculo 25 inciso 12, del Cdigo
Procesal Constitucional reconoce como derecho pasible de proteccin mediante
el hbeas corpus el derecho a ser asistido por abogado, en el presente caso a la
fecha de interposicin de la demanda el acto de declaracin instructiva ya haba
cesado, por lo que este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente
en virtud de lo dispuesto por el artculo 5 inciso 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
5. A la fecha de presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho
constitucional o se ha convertido en irreparable.
Improcedencia de la pretensin referida a cuestionar la resolucin que
establece la diligencia de lectura de sentencia
14. En lo que concierne al extremo de la demanda en el que cuestiona la resolucin
de fecha 9 de abril de 2007 que establece la fecha de la diligencia de lectura de
sentencia, as como el hecho de que el rgano jurisdiccional va a citar de grado a
fuerza al recurrente con la intencin de imponerle pena privativa de libertad, debe
sealarse que, tal como lo ha manifestado este Tribunal en reiterada jurisprudencia,
la citacin para la diligencia de lectura de sentencia no configura una amenaza a la
libertad individual del recurrente, toda vez que ste est obligado en su condicin
de procesado- a acudir al local del Juzgado cuantas veces sea requerido para los fines
que deriven del propio proceso. Asimismo, la determinacin de su inocencia o
culpabilidad no es una materia que sea de competencia de la justicia constitucional, y
mucho menos puede pretenderse que en esta sede se emita un pronunciamiento
exculpatorio antes que el proceso penal ordinario culmine (Cfr. STC. Exp. N 11002006-PHC/TC caso Vsquez Snchez; Exp. N 2585-2006-PHC/TC, caso Ramrez
Correa; Exp. N 3048-2006-PHC/TC, caso Montoya Portocarrero; Exp. N 100302006-PHC/TC, caso Carbajal Obregn; Exp. N 0095-2007-PHC/TC, caso Vela
Paredes; Exp. N 1125-2007-PHC/TC, caso Huasupoma Arredondo; Exp. N
4676-2007-PHC/TC, caso Balln de Chu y otro). En consecuencia, este extremo de
la pretensin debe ser rechazado.

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18

15. A mayor abundamiento, este Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha

pronunciado en el sentido de que el anlisis de una resolucin judicial en sede
constitucional requiere, adems del cumplimiento de los requisitos de
procedibilidad, que se expongan los argumentos jurdico-constitucionales por lo
que, a juicio del demandante, se debera declarar su nulidad (Cfr. STC. Exp. N
10197-2006-PHC/TC; Exp. N 1099-2007-PHC/TC; Exp. N 3666-2007PHC/TC).
16. Tal como se advierte del estudio de la demanda, el recurrente cuestiona la
resolucin de fecha 9 de abril de 2007 (que obra a fojas 153), mediante la cual el
juzgado emplazado estableci la fecha para la diligencia de lectura de sentencia
en el mencionado proceso penal N 305-2005, toda vez que an se encuentra
pendiente de pronunciamiento el recurso de apelacin presentado contra la
resolucin de fecha 12 de septiembre de 2006, que declara infundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida (a fojas 154). Sin embargo, tambin
se aprecia que el recurrente en el presente hbeas corpus y respecto de los
hechos mencionados, alega como fundamento jurdico la violacin contra la
libertad personal, debido a que, a criterio del recurrente, el juez demandado (...)
volver dentro de poco a citarme de grado o fuerza a fin de imponerme una pena privativa de
libertad (...).
17. Al respecto es preciso recalcar que el demandante no seala cules seran los
derechos constitucionales afectados por la expedicin de la resolucin de fecha 9
de abril de 2007, por lo que, de acuerdo con los fundamentos precedentes, este
extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en virtud de lo
dispuesto por el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio
de la demanda no estn referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado.
Falta de precisin en la naturaleza de los documentos presuntamente
falsificados
18. En lo que respecta al extremo de la demanda referido a la falta de precisin del
tipo penal por el cual se le ha dictado al actor auto de apertura de instruccin,
cabe sealar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal,
la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de
un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O,
dicho de otro modo, el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est
obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema
establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada.
19. Por ello es que resulta pertinente puntualizar que la determinacin especfica de
la imputacin en el auto apertorio de instruccin comporta no solo la
determinacin especfica del hecho atribuido, sino tambin la determinacin
especfica del tipo penal aplicable a ese hecho. Y ello es as ya que todo
imputado debe conocer no solo de manera expresa, cierta e inequvoca los

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19

cargos que se le formulan, sino tambin, en igual sentido, la calificacin jurdica

de stos.
20. Asimismo conviene precisar que este Tribunal en varias oportunidades ha
emitido pronunciamientos estimatorios respecto al cuestionamiento del auto
apertorio de instruccin en los cuales no se haba sealado de manera especfica
la modalidad delictiva (STC N 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; STC
N 9727-2005-PHC, caso Ramrez Miranda; STC N 9544-2006-PHC, caso
Pearanda Castaeda; STC N 9811-2006-PHC, caso Horqque Ferro; STC N
0214-2007-PHC, caso Huaco Velsquez; STC N 1132-2007-PHC, caso
Berckemeyer Prado); sin embargo, ello no obliga a que este Colegiado en todos
los casos tenga que pronunciarse en el mismo sentido, pues es evidente que
pueden presentarse diversos casos en los que una circunstancia de esta
naturaleza per se no resulta vulneratoria de derechos fundamentales. Tal sera el
caso en que, pese a no haberse sealado de manera especfica la modalidad
delictiva en la que habra incurrido el imputado, de la lectura del contenido del
auto apertorio de instruccin s se desprenda la naturaleza jurdica (pblica o
privada) del documento cuya falsificacin se atribuye; naturalmente esta
circunstancia debe ser evaluada en cada caso concreto, atendiendo a lo dispuesto
por los artculos 235 y 236 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente
en virtud a lo preceptuado por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional).
21. En el presente caso, tal como se ha sealado en la demanda, mediante resolucin
de fecha 17 de octubre de 2006 (que obra a fojas 136 de autos) el juzgado
emplazado aclar el auto de apertura de instruccin de fecha 19 de agosto de
2005 en el extremo referido al tipo penal por el cual estaba siendo procesado el
recurrente, precisando que los documentos que presuntamente habra falsificado
tienen naturaleza privada. Por consiguiente, toda vez que la presunta afectacin
alegada por el recurrente (consistente en la falta de determinacin respecto de la
naturaleza de los documentos cuya adulteracin se le atribuye) ha cesado con la
expedicin de la referida resolucin de fecha 17 de octubre de 2006, esto es,
antes de la interposicin de la demanda, este extremo tambin debe ser
declarado improcedente en virtud del mencionado artculo 5 inciso 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

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ANLISIS
En principio, debemos aclarar que en el presente comentario abarcaremos
nicamente el extremo referido a la afectacin del derecho a ser asistido por
abogado defensor.
Realizada la aclaracin, para analizar el presente caso, es necesario tener en
consideracin lo prescrito en el art. 121 del Cdigo de Procedimientos Penales:
Antes de tomar la declaracin instructiva, el juez instructor har presente al
inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa ser
nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto ltimo, el juez instructor har
la designacin de abogado o, a falta de este, de persona honorable. Pero si el
inculpado no acepta tener defensor se dejar constancia en autos de su negativa,
cuya diligencia deber suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez
le nombrar defensor indefectiblemente.
De la lectura del citado precepto se desprende que la presencia del abogado
defensor en la declaracin instructiva del imputado est supeditada a la voluntad de
este. En efecto, el imputado, de manera discrecional, puede optar por no contar con
abogado defensor con la nica exigencia de que suscriba el auto que recoja dicha
negativa, no sucede lo mismo con el imputado incapaz de suscribir el auto (personas
que no saben leer ni escribir), a quienes como lo establece el citado art. 121 se le
nombrar abogado de oficio indefectiblemente. As, en la declaracin instructiva, se
puede presentar dos situaciones: por un lado, en caso el imputado sepa leer y
escribir, puede llevarse a cabo dicho acto procesal sin la presencia de abogado
defensor, por otro lado, si el imputado no sabe leer y escribir, el acto procesal se
llevar, necesariamente, con la concurrencia del abogado defensor, a pesar de la
negativa de aqul.
As, pareciera que el art. 121 del CdPP considera que el estado de indefensin por
no contar con abogado defensor se produce nicamente cuando el imputado no
sabe leer y escribir, pues solamente en esta situacin prescribe que se le debe
nombrar un defensor pblico de forma obligatoria. A nuestra consideracin, en
ambos supuestos sin distincin alguna se le coloca en un grave estado de
indefensin al imputado, toda vez que no puede ejercer su derecho de defensa de
manera efectiva por falta de conocimiento sobre la materia, lo cual, naturalmente,
implica que se encuentre en una clara desigualdad frente al rgano acusador. Por
ello, en todos los supuestos, durante todo el proceso, a pesar de su negativa, se le
deber nombrar un defensor de oficio, pues con ello se evita colocarlo en situacin
de indefensin y, adems, se evita casos como este, en los que el imputado cuestiona
la realizacin de los actos procesales por no habrsele designado defensor pblico.
En tal virtud, cuando el imputado no designa un defensor de su confianza, ya sea
porque se niegue a hacerlo o porque no cuente con los medios econmicos para
costear los gastos de una defensa particular, el Estado se encuentra en la obligacin

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21

de suministrarle, de oficio, un defensor pblico22. Exigencia que subsiste, incluso,

cuando legalmente estuviere prevista la posibilidad de realizar actos procesales sin
presencia del abogado defensor (art. 121 CdPP); pues, como bien refiere JAUCHEN,
la defensa tcnica es una exigencia necesaria en el proceso penal, encaminada a
asesorar tcnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; por tanto, la
defensa tcnica es, necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del
imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular
a cualquier abogado de su confianza. Si no lo hace, se niega a hacerlo o no tiene
medios econmicos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado debe
suministrarle de oficio un defensor oficial para cumplir con tal funcin23.
Lo anterior se justifica debido a que no estamos haciendo referencia a un tema
balad, sino, antes bien, a un derecho fundamental cuyo principal objetivo es
permitir que el imputado en las mismas condiciones que el fiscal refute las
alegaciones que este realiza en su contra; tanto ms, si su finalidad es, adems,
garantizar la igualdad de las partes y la efectiva contradiccin entre las mismas, lo
cual permite que exista un correcto desarrollo del debate procesal; razn por la cual
la asistencia letrada se hace obligatoria all donde la capacidad del imputado, el
objeto del proceso o su complejidad tcnica hagan estril la autodefensa que el
mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal24.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pues ha manifestado
que no designarle abogado defensor al imputado que no ostenta la calidad de
abogado implica someterlo a un estado de indefensin, versada en el conocimiento
del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems,
quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes [FJ.
10]. Agregando, que la misma situacin de indefensin se general en el caso de que
sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento
de rendir su instructiva.
Finalmente, debemos manifestar que concordamos con la postura adoptada por el
Tribunal Constitucionales25; puesto que la presencia del abogado defensor, adems
de ser un derecho fundamental que protege al imputado, es un requisito procesal
por cuyo cumplimiento el propio rgano judicial debe velar, cuando el encausado no
lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informndole de la

22

El art. 80 del CPP 2004 seala que El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, () proveer la
defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no puedan
designar abogado defensor de su eleccin ().
23
JAUCHEN, Eduardo, Derecho del imputado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 154-155 y 157. En
esa lnea, CORDN MORENO, Faustino, Las garantas Constitucionales del proceso penal, 2 ed., Navarra,
Aranzadi, pp. 167-168.
24
STC 233/1998, de 1 de diciembre. Citado por, CORDN MORENO, Faustino, Las garantas
Constitucionales del proceso penal, 2 ed., Navarra, Aranzadi, 2002, p. 167. Del mismo modo, RIF
SOLER, Jose Mara/GONZLEZ, Manuel Richard/RIAO BRUN, Iaki, Derecho procesal penal, Navarra,
Gobierno de Navarra, 2006, p. 148.
25
Aunque, al final, bajo el argumento de que no cuestion la afectacin del derecho de defensa en su
oportunidad, declar improcedente el hbeas corpus en este extremo, para lo cual se vali del art. 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.

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22

posibilidad de ejercerlo e incluso, cuando mantuviese una actitud pasiva,

procediendo directamente al nombramiento de abogado26.

26

STC espaol N 42/1982, citado por SNCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho procesal penal,
Lima, Idemsa, 2004, p. 311.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En el marco del Derecho Constitucional existe un debate an no terminado

sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribunal
Constitucional ha sealado que los derechos fundamentales no son absolutos y
que cuando entran en conflicto, es necesario determinar el contenido esencial de
los mismos; sin embargo, esta afirmacin no es tan simple como aparenta,
siendo necesario conocer los alcances de las teoras absolutas y relativas sobre el
contenido esencial de los derechos fundamentales para determinar hasta qu
punto estos pueden ser afectados. Debido a su importancia e incidencia en el
derecho, ha sido un aspecto desarrollado ampliamente, por lo que
recomendamos la revisin de la siguiente bibliografa, que proporcionar un
panorama general de la problemtica:
CASTILLO CRDOVA, Luis, Pautas para la determinacin del contenido
constitucional de los derechos fundamentales, en: Actualidad Jurdica (Gaceta
Jurdica) Tomo 138.
CASTILLO CRDOVA, Luis, Criterios de delimitacin del contenido
constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. en: Actualidad
Jurdica (Gaceta Jurdica) Tomo 152.
CASTILLO CRDOVA, Luis, La intervencin sobre los derechos fundamentales.
en: Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica) Tomo 185.
CASTILLO CRDOVA, Luis, Principio de proporcionalidad y habeas corpus,
en: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Anuario de Derecho Penal, Lima, 2008.
HAKANSSON NIETO, Carlos, El contenido de los derechos fundamentales,
como un concepto abierto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en:
Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Lima, n 2,
2005.
MARTNES PUJALTE, Antonio Luis, Principios bsicos en la interpretacin de
los derechos fundamentales, en: Los derechos fundamentales en el sistema
constitucional, (Ed. Comares), 2011.
MARTNEZ PUJALTE, Antonio Luis, La garanta del contenido esencial de los

derechos fundamentales, (Grijley) Lima, 2005.

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