Sie sind auf Seite 1von 152
CONSUELO SIRVENT GUTIERREZ POCTORA EN DERECHO, PROFESORA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS PROLOGO DEL DR, GUILLERMO F. MARGADANT S. Octava ediciin aumentada EDITORIAL PORRUA AV, REPUBLICA ARGENTINA 15 ‘MEXICO, 2006 INTRODUCCION Tee ca IS avances de los medios de comunicacién, Ins distancias se han reducido;’to que ocure on ise pais Fa ce ceca @ otros, Esta globalizacién implica la mecca dad de conocer los sistemas juridicos existent, lo anterior resulta dificil, ya que cada pais tiene su Pigbe eistema juridico, no hay dos iguales, Si bien encon, tramos diferencias entre ellos, tambien se pueden apreciar Fee eae, y,TasK08 communes, To que nos permite aga arlos en categorias o familigg! By Problema al agrupar tos sistemas juridicos en fami- Has Juridicas €8 poder encontrar un eriterio aicenuy, pieaglcar esta clasificacién. ¢Se debe prestar especra seaTien al contenido sustantivo de las reglas de tal mon Reza cue los sistemas legales se consideren inteyrantes as jasricas formales de cada sistema legal, como por ejemplo la jerarquia de las fuentes del derecho? iin ¢| Pasado, muchos juristas dedicados a estudiar el Heng tataton de encontrar un criterio tnico para la clase, Feacion de los sistemas juridicos en familias’ Sin embar- 20x’ xx InrRopuccion g0, en la actualided se considera que deben tomarse en cuenta muchos aspectos, como puede ser_el origen hist6- rico, la jerarquia ¢ interpretacién de las fuentes del dere- cho, el desarrollo det sistema legal, las instituciones lega: les caracteristicas, asi como Ia idcologia de los sistemas juridicos. Entérminos generales, se debe enfatizar que la divi- sién de los sistemas legales en familias juridicas no es sino un instrumento de anélisis preferenie en la medida en que le proporciona a los juristas una vision general de Jos diversos sistemas juridicos que se encuentran en el laneta. Pitpn cota obra se estuien las siguientes familias jutiai- cas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen a la familia anglosajona o del common law se refieren a ella como la “familia juridica civil"), la mas antigua y ex- téndida en el mundo; la familia del common law, donde se analiza el sistema juridico dé Inglaterra-y de los Estados Unidos; la familia. mixta 0. hibrida, la cual comprende en- tre otros, el sistema juridico de Israel, Japén, India, Filt pinas y Sudéfrica; los sistemas juridicos religiosos (dere- cho musulmén) y la familia socialista. El propésito de esta obra 8 que resulte util @ los estu- diantes de Derecho y a las personas interesadas en el tema. La AUTORA 1. NOCIONES GENERALES 1.1, DERECHO COMPARADO. | _ 1 derecho comparado es una disciplina que confronta | las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas \ juridicos vigentes en el mundo con el propésito de com- \prender y mejorar el sistema juridico de un Estado deter- Lminado. El derecho comparado obedece a que el ordenamiento |juridico difiere de un pafs a otro. Asi, su estudio es nece- sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes como los defectos.y.los aciertos de ese orden, esto con el |fin de perfeccionar ias instituciones de un pais y, por ende, isu sistema juridico Siempre ha cxistido interés por la comparacion: se comparen personas, objetos, animales, ete., y, en esto el derecho no ha sido la excepcién. Bl derecho se comparaba desde la antigicdad, y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros paises. La tradicién atribuye a Sol6n ya Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para claborar el sistema juriaico con el que, respectivamente, querian dotar a las ciudades griegas de Atenas y Esparta.1 Aristételes (384-322 a.C.) realiz6 un estudio cientifico- comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno idénea aplicable a todas las sociedades; estaba convenci- do, més bien, de que las constituciones han de adaptarse 1 Cascavo CasrRo, José Luis, y Garcia AsvaRtz, Manuel, Constituco nes extranjeras contemparaneas, Teenos, Madrid, 1991, p. 13. 2 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS a las necesidades de cada pueblo.? Por eso el flésofo afir mé: “El derecho no es como el fuego, que arde de la mis- ma forma en Persia y en Grecia”, con lo que quiso dar a entender que el derecho dependia en buena medida del medio fisico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres. El historiador Tito Livio (64 0 59 a.C.- 17 d.C) relata que para la elaboracion de la ley de las Doce Tablas (que constituyé el summum. juridico de Roma a mediados del siglo V a.C.) se nombré una delegacién para que fuera a Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses de- bidas a Solén. Los delegados, con el auxilio del griego Her- modoro de Efeso, tardaron tres afios en su investigacién, y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos refe- timos, con base en principios de origen griego. Montesquieu (1689-1755) intent6, por medio de la comparacién, penetrar en el espiritu de las leyes con obje- to de establecer los princfpios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno. | Aunque Ia inquietud de comparar entre st las legisla. ciones ha existido desde épocas antiguas, no fue sino-has-_ [Ou ht cian tc depend than ince derecho. extranjero-y-par.st. comparacién con el nacional. Ese interés surgié en Alemania, a partir de la obra péstu- yma de Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados.* ‘Mas adelante, ese interés hallé eco en Francia, donde en 1832. se empez6 a impartir la catedra de legislacion com- parada'y en 1900 se celebré el primer congreso mundial de legistaci6n comparada,La disciplina no tardé en adqui- rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en dia se 2 Dao, René, Brusraey, John, Major, Legal Systems in the World Today, The Civil Law Tradition: Burope, Latin America and East Asia, ‘The Michie Company, Virginia (EUA) 1604, p. 28. 3 Pesnuaoas Botre, Julfo, Caresnas Cuevas, Deli, Manual de Dere cho Romano, Ba. Pueblo y Bducaciém, Cuba, 1982, p. 23. 4 SeurPim, Mario, Introduccion al Estudio dal Derecho Comparade Imprenta Universitaria, México, 1945, p. 37 | | | NOGIONES GENERALES 3 le denomina derecho comparado, expresién que ha susti- fuido a la antigua de legislacién comparada. El derecho comparado tiene por objeto el anélisis una pluralidad de ordenamientos, no unicamente para tudiarlos por separado, sino para confrontarios entre si inferir sus analogias/Esto no sdlo resulta util pare las in: vestigaciones histéricas, filosdficas y de teoria general del derecho, sino que también contribuye a mejorar el conoct ‘miento del derecho nacional y comprender con mayor cla Fidad el derecho de Ios pueblos extranjeros, lo cual puede | ayudar @ mejorar las relaciones internacionales Por tanto, el estudio del derecho comparado puede ser- vir @ varios propésitos. El primero de ellos es que la com- paracién del propio sistema con otro permite examinar los Principios del sistema legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor. /Muchas de las disposiciones legales de un pais tienen su fuente en las de otros paises, o bien, han inspirado la iegislacién de otras naciones/ En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pais extranjero permiten, comprender mejor el marco juridico nacional. Recordemos, a este propésito, que muchas institucio- nes juridicas del sistema legal mexicano han sido tomadas. el extranjero; por ejemplo: El-ombudsmgn, que nosotros denominamos Comision Nacional de Derechos Humanos, proviene de Suecia; nuestro sistema federal se inspiré en el de Estados Unidos de América; para eLIVA (impuesto al valor agregado) se- -guimos-cl ejemplo de Brancia, etestera. El derecho comparado también puede seivir para pro- Pésitos cientificos. Por ejemplo, c r entre si las re- glas.de derecho de los diferentes s sistemas eg 3 permite distinguir los principios geiierales-da derecho prescntes on todos los sistemas. La finalidad de Uzia investigacion “Cientifica de esta naturaleza es encontrar las bases uni- versales de la normatividad juridica que posibiliten, por medio de la armonizacién de las diversas normas legales, 5 actu, Héctor, Metodsogs, Docenca ¢ vestigation Jute ©, Porniia, México, 1999 pp. 326-328. oe 4 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS aproximar Jos diferentes sistemas juridicos reduciendo al minimo sus diferencias./ En consecuencia, el derecho comparado no debe redu- cirse a una disciplina puramente teérica que despliega sus conceptos en el marco exclusive de la abstraccién, le- jos de las realidades de la vida. Antes bien, tendra que {guiarse por un espiritu practico que la transforme en ins- trumento del que pueda servirse el legislador, et juez, el abogado y el diplomatico. Este iiltimo sobre todo, debera teneria en cuenta para el desarrollo arménico de las rela- ciones econémicas entre los paises, asi como para cncau- zar las relaciones politicas internacionales por la via de la comprensi6n reciproca.§ 1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA. De geuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra Sistema alude al conjunto de reglas y principio, enlaza- dos entre ei, por los que se rige una materia determinada. fe otras palabras, un sistema es un conjunto de clemen- f tos complejos, cualitativamente diversos y relacionados jentre si, que se rigen por principios generales. 1.3. DERECHO POSITIVO ¥ DERECHO VIGENTE Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema juri- dico conviene precisar lo que son el derecho positive y el derecho vigente, para comprender mejor al primero. |. El derecho positive, es aquel que Tigié.y-rige a wna co- (petite en un lugar determinado. Serian ejemplos de sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857 (cons- ituciones del México independiente que estuvieron vigen- jes entonces, pero ya no en la actualidad), y la Constitu- leién Politica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, [que rige en nuestros dias 6 Gvexoon, Mary Ann, Conven, Michael Wallace, Comparative Legal Tradzions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota, 1982, p.0-4 [NOCIONES GENERALES EL derecho vigente es el que norma las relaciones de una colectividad en un tiempo presente. Por ejemplo, la Constitucién de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Queda claro, por lo anterior, que todo el derecho vigen- te €s positivo, pero no todo el derecho positivo es vigente. Conviene sefialar, por ultimo, que cada pais tiene su propio derecho positive y su propio derecho vigente, que le son caracteristicos. 1.4, CONCEPTO DE SISTEMA JURIDICO Por sistema juridico entendemos e/Conjunto de institu- ones gubernamentales, normas juridicas, actitudes y encias vigentes en un pais sobre lo que ¢s el derecho, lsu funcién en la sociedad y la manera en que se crea o de- ria crear, aplicar, perfeccionar, enscfiar y estudiar.7 Para Garcia Maynez,* sistema juridico es el conjunto le normas juridicas objetivas que estan en vigor en deter- Jninado lugar y época, y que el Estado estableci6 0 creo fe “Sofi AE Fegalar ia conducta o el comportamiento tbumano, “Hos sistemas juridicos contemporineos integran el con jinto de leyes, costambres, razones y jurisprudencia dé fereeno posit que rigen en los diversos paises del mundo | Cada pais tiene su propio sistema juridico y su pecu- liar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia, Ello se debe a que cada uno difiere del otro en virtud de sus singulares caracteristicas sociales, raciales y religiosas, ademas de contar con distintas tradi- ciones. Todo sistema juridico debe reflejar, ante todo, las cos- tumbres y las convicciones del pueblo. Por desgracia ese principio no siemapre se cumple en la realidad, toda vez 1 Pesuntas I Revucy, Liuis, La Docencla y el Aprendizaje det Dere- cho en Bspara, Marcial Pons Béiciones Juridices ¥ Sociales, Madrid, 1996, p. 26. 8 Garcia Marvez, Eduardo, Pilosofta del Derecho, Porras, México, 1989, p. 189. SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS que hay pueblos a Tos que se les imponc un sistema jurt dico o un derecho que no corresponde a sus necesidades. {Cuantos sistemas juridicos existen en el mundo con- temporaneo? Por lo menos, su ntmero es igual al de los paises existentes debido a que cada nacién tiene su pro- pio sistema juridico, si bien hay Estados en los que convi- ven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Ca- nada y de Estados Unidos de América. En raz6n del numero de sistemas juridicos que existen n el mundo es casi imposible estudiar y comparar a to- 108 y cada uno de ellos. De aqui que el derecho compara- io los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus finidades y sus elementos comunes, Asi, la clasificaciin de esos sistemas se efectta dejands"a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coinciden- cias y sus analogias mas notables, lo que permite reducir~ los a un contado mimero de familias. 1.5. FAMILIA JURIDICA La palabra Yamilial resulta la més indicada para nues- tros propésitos. En efecto, los miembros de una familia se vinculan entre si por cuanto todos ellos descienden de los mismos antecesores. Igual ocurre con los sistemas juridi- cos, de los que no hay dos iguales, aunque esto no cons- fitaye un obstaculo para agruparlos en familias conside- rando sus semejanzas y sus caracteristicas en comin. Una familia juridica es, por tanto, "un conjunto de sis- Jess ellos que coupaten dtsriinadas carectoast- cas. Ei vocablo sistema juridico se refiere al derecho na- cional de un Estado, en tanto que el término familia remite al conjunto de sistemas juridicos que rebasan las fronteras de una nacién. Lo que posibilita agrupar los sistemas juridicos en fa- milias es el hecho de que cada uno de aquélios incluye tanto constantes como variables. Los comparativistas to- 9 Avasta Ganzhisz, Julio, Los Sistemas Jurdioos Contemporanees ye, Vina, 1991, p. 141 | | NOCIONES GENERALES man en cuenta esas,constantes tecurrentes.a fin de agru- parlos en una misma familia juridica,20/ No existe unanimidad entre los comparativistas por lo (que se refiere al criterio que debe prevalecer para agrupar a los sistemas juridicos en tradiciones o en familias. Con jtodo, entre los criterios mAs socorridos figuran los si- lentes: los antecedentes historicos y el desarrollo del istema legal, la jerarquia o el predominio de una u otra juente de derecho, él método de trabajo de los juristas en fl marco del sistema legal, los conceptos legales caracte- Hsticos que integran a ese sistema, las instituciones lega- s y la divisién del derecho que se aplica al sistema en riestion tt ' Ahora bien, pese a los intentos del derecho comparado de organizar cn grupos, categorias o familias los diversos sistemas juridicos del mundo, resulta imposible crear un sistema ideal de clasificacion comparable, por ejemplo, a fla taxonomia de que se sirve la ciencia natural. En mate- ria juridica es quimérico pretender establecer uit sistema initario de clasificacién en el que tengan cabida todos los, ‘puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere toda sistematizacions2 Lo anterior significa que cualquier clasificacion de or den juridico sera imperfecta y sélo deberd considerarse como un medio provisional para facilitar la descripcién y Ja comparacion de los sistemas legales. No olvidemos ade- mas que los sistemas juridicos sufren continuos cambios, lo. que podemos comprobar si comparamos el panorama. legal del mundo de hace 10 afios con el actual. En términos generales, la ordenacién de los sistemas legales en familias juridicas no es sino un instrumento de anélisis preferente en la medida en que le proporciona a Jos juristas un cuadro sinéptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas juridicos. 10 Gienoon, Mary Ann, y GoRox, Michael Wallace, op. cit, p. 4 11 Ibidom,p. 5. 12 Mausergon, Ake, The System of Legal System, Scandinavian Stu- dies in Law, 1969, p. 129. SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS 1.6. AGRUPACION DE LOS SISTEMAS JURIDICOS EN FAMILIAS Con objeto de comparar entre sf y analizar los dversos sistemas juridicos, éstos se han agrupado en las siguien- tes familias: {Familia neorromanista. Familia del common law 0 anglosajona, F sistemas religiosos Familia mixta o hibrida, [Familia socialista, Familia neorromanisia La integran los paises cuya ciencia juridica se ha elabo- ido sobre los fundamentos del derecho romano y de la tra- icidn germénica, los cuales se fusionaron en el occidente de Buropa a partir del sigio V. En la actuelidad es la fami- lia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos paises de Africa y de Asia, ¢ incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Louisiana y Quebec. ce Familia del common taw 0 anglosajona La fecha que por lo comin se cita para sefialar el inicio de la formacién del common law es el afia066,)cuando dos normandos conquistaron- Inglaterra derrofando a los {nativos en la famosa batalla de Hastings. Este derecho Se fue formando por las decisiones jidi- ciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales. Se Tpuede decir que es un derecho eminentei jar \dencial, o.sea emanado-del poder judicial; de ahi Ta fi ige made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares. Se puede considerar que la norma del CommonLaw es eonercia ya que busca dar solucién a un caso particular. Como resultado de la extraordinaria expansin del im- perio briténico durante la época del colonialismo, el.com- ymon_law se difundié con considerable amplitud. Hoy en dia es el sistema juridico vigente en Gran Bretaia, Irlan- NOCIONES GENERALES da, Estados Unidos de América, Canada, Australia , 5 ¥ Nuc va Zelanda/y ha ejercido su infuencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de Africa. Sistemas religiosos em algunos de sus aspectus. No existe en semejantes ois. femas interés alguno por los derechos individuales; en llos\el acento se coloca sobre las obligaciones que pesan ‘bre’ el hombre justo: E] mas importante de esos siste. as es el derecho musuiman.33 Familia mixta o hibrida }__Bxisten algunos sistemas juridicos que por sus carac- j{tristicas resultan difciles de clasificar dentro de una fac [tillia juridica determinada, ya que en ellos estan presen. {tes elementos que pertenecen a dos o mas sistemas |Cistintos. Se hallan en este caso los sistemas que histori, camente se han configurado en virtud de la amalgama de (fradiciones legales pertenecientes a dos o més familias ju. fidicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confuyen jas influencias francesa yes: tadounidense, 0 el de Sudafrica, que recoge las tradicio. nes holandesa ¢ inglesa. Queda, pues, claro por qué se denomina a estos sistemas mixtos 0 hibridos. Otros ejem. plos de paises cuyo sistema juridico es mixto eerian India, Israel, Japon y Filipinas. , Familia socialista El sistema socialista soviético se implants en Rusia a taiz de la revolucién boicheviquede.1917. Los sistemas Juridicos socialistas soviticos integraron una nueva tradi. ci6n o familia juridica. Con anterioridad a la revolucién, el derecho ruse era de filiacion neorromanista: La familia ju- 18 Dano, René, Los Grandes Sistemas Juridicos. Contemporiinéos, Pasko Bravo Gale, Aguilar, Madrid, 1973, : p. 387. i i ees ee 10 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS ridica socialista es Ia de més reciente formacién y, tam- bién, la mas efimera, ya que se le acepté cuestionada acerca de su autonomia hasta 1939._A partir de esa fecha comenz6 a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones mas famosas; el common law y la neorroma- nista. {Con el colapso del sistema socialista sovittico desapa- rece asimismo esta familia juridica!# Rusia, al igual que otros paises de la ex Unidn Soviética, se reintegra a la tra- dicion neorromanista, en tanto que otras naciones se reu- bican en el sistema religioso musulman y otras mas, se reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistemas socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todavia se estudia para comprender mejor las causas que motiva- ron su desaparicion. 14 Lo que como sistema econémico plitico no signifiea que el socia lismo hava desaparecido. 2, FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 2.1. ROMA itar ef estudio del derecho romano conviene seguir la division en tres periodos histéricos que propone Ortolan, a saber: monarquia (753-509 a,C.), repuiblica (509- 2 aC), € imperio (27 a.C.-565 d.C.). Este iiltimo se sub- divide en dos etapas: la primera de ellas se denomind Btincipade o-diatquia y comprende desde Augusto, hasta Dioctesiano (27 a.C.-286 4.C,) y la segunda, llamada im- perio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muer- te de Justiniano (286 d.C.-565 d.C)) Monarquia Al primer periodo de la historia de Roma se le Hama monarquia porque el gobierno estaba en manos de reyes. las tradiciones sobre esa época son abundantes; sin em- argo, presentan determinados aspectos que hacen dudar de au veracidad. Se supone que Roma fue fundada por Rémulo en el aio 753 a.C., momento en que se inicia el periodo monér~ quico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cua- ‘to primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres la etrusca La monarquia fue derrocada en el afio 509 aC., instaurandose entonces el régimen republicano.t En sus origenes, Roma era sélo una pequefia poblacién que ccupaba la colina del Palatino en la region del Lacio. Dy Purtko, Alfredo, Manual de Derecho Romano, 4 ed. Depakme, Buenos Aires, 1992, pp. 20-21. uu 12 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMFORANEOS La base de su economia era Ia agricultura y la organiza. cién social giraba en torno a la familia, la cual producia cuanto necesitaba para su autoconsumo y sélo adquiria en el mercado, por medio de trueque, lo que no podia pro- ducir por sf misma. Durante el perfodo monérquico la dignidad real era vi- talicia y ejercia la jefatura politica y militar. Bl rey era asi- mismo el sumo sacerdote y la maxima autoridad juridica. ‘Gn un principio era elegido por medio de comicios 0 ‘asambleas, pero después fue el monarca el que designs a su sucesop” El primer rey, Rémulo, cred el senado,? el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se- senta afios cuya funcidn era asesorar al rey. El segundo rey, Numa Pompilio, organiz6 la vida reli- giosa de la comunidad c instituyé los colegios sacerdotales. El tercer rey, Tulo Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destruccion de la famosa ciudad de Alba Lon- ga. Anco Marcio, su sucesor, inicié la politica de conquis- ta mediante el expansionismo, Tarquino el Antiguo, quinto rey de Roma, era de origen etrusco y se establecié en esa ciudad durante el reinado de Anco Marcio. Gracias a su labor urbanistica y a su riqueza logré subir al trono. A Ser- vio Tulio, sexto rey, se le atribuye la creacién de los comi ios por centurias y por tribus. El ultimo rey fue Tarquino el Soberbio, cuyo sobrenombre responde @ su carécter ti ranico; sin embargo, destacé por las grandes construccio- nes que se llevaron a cabo durante su reinado: La sociedad romana se dividia en dos grandes clases: los patricios y los plebeyos. Los primeros acaparaban la riqueza y el poder, en tanto que los segundos, carecian de fortuna y les estaba vedado el acceso a los cargos pu- blicos. Los ciudadanos romanos se reunian en un lugar lla- mado Comitium para tomar decisiones de interés general. A estas asambleas de ciudadanos se les llamé comicios 2 Del latin senatus, derivado de senax, senis: anclano, 3 Masrissz Paves, Jorge, La Roma primitiva, Akal, Madrid, 1989, pp. 9, 10. FORMACION MISTORICA DEL DERECHO ROMANO curiados. En ellas se aprobaba la designacién del nuevo rey, ademas de que tenian competencia en cuestiones fa- miliares y religiosas. Durante la repiiblica, los comicios ejercieron también funciones legislativas. En la época republicana el inico derecho que se apli- caba era el derecho civil, que era el propio de los ciudada- nos romanos; sin embargo, al entrar Roma en contacto con otros pueblos a través de las conquistas, acepté el de- echo de gentes como derecho romano, pero ya no exclusivo de los romanos sino también para regir a los extranjeros. Notas distintivas del derecho romano fueron su forma. lidad, solemnidad, su rigurosa oralidad y su acentuado cardcter religioso. Su fuente formal fue la costumbre: mores maiorum consuetudo-la “vostumbre de los aritepa- sados” Repiblica El alto 510 a.C. sefiala el inicio de la era republicana. El rey fue reemplazado por dos cénsules que se elegian cada ario y que poscian el derecho de vetar las dispo- siciones de su colega.* En el caso de que un peligro ame- nazara a la patria, los consules podian scr sustituidos por un dictador, que asumia el poder durante seis meses. En un principio los e6nsules ejercieron todas las fun- ciones que otrora desempenara el rey, excepto las religio- sas. La esfera de competencia de los cénsules, cuya am- plitud era excesiva, se fue reduciendo a medida que se creaban nuevas magistraturas para la administracién de J ciudad, las cuales en un inicio ejercieron exclusivamen- te los patricios y sélo mas tarde los plebeyos. Esas magistraturas fueron las siguientes: 1. Pretores, Administraban la justicia entre los ciuda- dans Fomanos, Mas tarde aparecieron los pretores pére= sinos, que se encargaban de dirimir las cantroversias én- ‘te los ciudadanos y los peregrinos (extranjeros). 2. Cuestores. En un principio fueron auxiliares de Jos 4 Di Perro, Alfredo, op. cit, p. 67. 5 Dr AvuA MarteL, Alamiro, Derecho Romano, Ed. Juridica de Chile, ‘Santiago de Chile, 1993, p. 65. “4 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS cOnsules; posterformente se encargaron de recaudarlos im- puestos, administrar la hacienda y llevar la contabilidad.’ 3. Censores, Realizabait Jog censos o empadronamien- to de fos ciildadanos, al que se procedia cada cinco aftos, ¥ eran elegidos por los comicios. 4. Zailes. Bjerefan funciones de inspeccidn. y_policia, cuidaban la ciudad y vigilaban los juegos piblicos y el or= den en los mercados. Los tribunos delaplebe, aun cuando no eran magis- trados, tepian Ja facultad de impedir por medio de su veto los acios de os magistrados que pudiesen afectar a, Tos plebeyos. La labor de los tribunos fuc brillante, entre sus logros se encuentra Ia Ley de las XII Tablas. El senado vio aumentar su importancia durante la re- ptiblica, debido a que era el tmico cuerpo permanente. Aprobaba los acuerdos que surgian de los comicios. Durante los siglos 1V y ml a.C. los plebeyos fueron con- quistando poco « poco ia igualdad civil, clertas ventajas econémicas y el acceso a las magistraturas. i La repitblica vio aparecer el derecho honorario, que le-| g6 a constituir un sistema juridico paralelo al ius civile. E1 derecho honorario era el que les magistrados plasmaban | en.sus edictos en virtud del ius edicendi, es decir, de la. cultad que se les habia otorgado de dictar.normas. Este | derecho suplié en algunos casos y corrigio el derecho civ, creando un sistema més equitativo y flexible.” | Las fuentes del derecho durante la Repiiblica fueron: | 1. la ley; 2. los plebiscitos; 3. los edictos de los magistra- | dos. ‘Veamos, cada uno de ellos: | 1, LasJeyes eran las decisiones votadas por los comi- | clos} La iniciativa correspondia al magistrado que propo- | nia la ley. Los comicios discutian ésta y, si la aprobaban, | pasaba al éenado para su ratificaciop/ | La primera expresién formal del derecho romano fue ls in, Jacques, Historia de las Instituciones de ta Antigtiedad, ‘Agullae, Madr, 1970, p. 237. : 7 Kowesi, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Aciel, Espasa, 1982, p. 93. PORWACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 18 famosa Ley de las XII Tablas (circa 450-449 a.C.), que se promulg6 a consecuencia de las querellas entre patricios y plebeyos. Los plebeyos se quejaban de que no tenfan un verdadero derecho y que ignoraban las normas juridicas aplicadas por los magistrados, quienes por ello podian ac- tuar de manera arbitraria, El Tribuno de la Plebe, Terenti- lio Arsa exigio la redaccion de la ley escrita aplicable por igual a patricios y a plebeyos; la redaccién de las leyes fue realizada por diez. legisladores lamados decenviros (diez varones) a los cuales se otorgaron poderes ilimnitados para Ja realizacion de esta tarca. La labor la terminaron en un aio y Ie dejaron escrita en diez tablas, pero como su obra parecia inconclusa fueron elegidos otros decenviros, entre ellos algunos plebeyos. La ley, grabada en doce tablas de bronce, se exhibid en <1 Foro para conocimiento de todos. De ahi su nombre: Lex Duodecim Tabularum 0 cédigo decenviral Ciceron comparé esta legisiacion con las concepciones Jutidicas de los fil6sofos mas eminentes. Por su parte, Ta cito la calificé de ultimo derecho imparcial de Roma. 2.\Lgs plebiscitos eran las medidas legislativas o admi: nistrativas emanadas de los consilia plebis, En un princi pio eran obligatorias tnicamente para 108 plebeyos pero cuando en 287 aC. se dicté la ley Hortensia se hicieron obligatorias para todos.# 3. Los edictos de los magistrados eran las disposiciones de los maistrados que gozaban del ius edicendi, es decir, del dereche de emitir edicts, entre 168 que'figiraban pro- gramas de trabajo y normas de conducta. Los edictos de Jos magistrados fueron fuente del derecho honorario. Conviene saber que los edictos eran los programas de ‘abajo anuales de los magistrados, que sc daban a cono- cer al comenzar éstos el ejercicio de sus funciones. Los, sdictos- eran-de-tres clases: los anuales, que son los que recién mencionamos; los traslaticios, que eran aquellos sue el pretor heredaba de sus antecesores y el repentino, 8 Bide, p. 70, 2 Bonn, Beatriz, LaDEss, José de Jess, Historia del Derecho Ro. naw y de tos Derechos Neorromantstas, Porraa, México, 1992, pp. T5194 16 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS que se emitia cuando habia que resolver un caso no pre- visto en el edicto anual, i En cl transcurso del sigio v después de la publicacion de las XII Tablas, tuvo ugar le Iaicizacion del derecho. Bsto no quiere decir que se excluyera la religién o se hi- ciera una politica antirreligiosa, sino mas bien se separ lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo de Ia antigiedad que laicizd su derecho, y esto fue lo que le ascguré a este tiltimo sus posibilidades de desarrollo por la via de la racionalidad.19 Imperio i i é 1 ato La cra imperial se inicia con César Augusto én el 27 aC., como primer emperador. La primera fase del Im- perio (27 a.C., -286 d.C.,) se denomind principado o diar- quia, esto wltimo significa gobierno de, dos, porque funto con el emperador gobernabael senadatl Principado. Bote es el periodo clasico del derecho roma- no, cuando el método del razonamiento jurdico aleanas su plena expansion y las instituciones su madurez. En esta epoca aparecen los grandes juristas de dos famosas escuelas: la proculeyana, fundada por Labedn, aunque toiiid el nombre del discipulo Préculo, y Ja sebinjana, fun ‘de su alumno dada por Capitiin, pero que tomé el nombre 1 més distinguido, Sabino, Bs dificil precisar las diferencias entre ambas escuelas. Al parecer su oposicién radicé en lo siguiente:,Capiton era twadicionalista en materia de dere. cho privado, pero se hallaba vinculado al régimen irmpe- rial. Labedn por si parte, pugmaba por la innovacién del derecho privado, pero era simpatizante del régimen repu- blicano y opositor del imperig;§t Ente ls jurisconsultos ifs destacados del principads cabe mencionar a Celso, Salvio Juliano, Gayo, Pompanio, Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre otros. "Diarqua. Durante la diarquia se consideraron facntes del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la juris prudencia y las constituciones imperiales. 10 Buvt, Jacques, op. at, p. 218, 11 DrPretao, Alfredo, ep. if, p. 8. FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 2. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo- siciones que el senado emitia, tenian fuerza de ley. El se. nado getuaba en dos formas: or iniciativa propia o por iniciativa def emperados, A medida gue la autoridad ftnpe- tial fue consolidandosé; la primera de estas dos formas de Proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador acabé por considerar al senado un cuerpo seguro y sum\. 80 por cuyo medio podia legislar sin problemas. 2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, 3 decir, el onjunto de las opiniones de famosos juriscon. sultos que estaban facultados por el ius publicurn respon. dendi 0 sea el poder de responder al pueblo en materia ja. Tidica, 3. Las constituciones imperiales eran xesoluciones de tipo legislative, que dictaba el emperador, con caracter cbligatorio. Este concentré en sus manos él poder legisla tivo y expres6 su voluntad por medio de las constitucie es imperiales. Imperio absolute, Riocleciano fue proclamado empera- dor en el ato 286, ono eae fie F més sobresalientes de su gobierno fue la transform, gobierno absolutista. El poder del emt ¥6 asi eff 1a fulente’de toda la vida politica, el senado fue ebilitandose de manera paulatina hasta que su papel se redujo al de una mera apariencia de autoradad 51 fortalecimiento del absolutismo imperial disminuyo Ja importancia de las anteriores fuentes formales del dere. cho. Por lo que respecta a los edictos, dos magistindos coulinuaron gozando del ius edicenai, pero como no que~ ian arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se Jmitaron a copiar los edictos de sus predecesores} Por este motivo el emperador Adriano decidié-haeerlos.codificar, y 4.esa recopilacion se le.dio.el nombre. de Edieto. Perpetio, ¢l cual tuvo por Gonsecuencia ef estancamiento del dere, cho honorario; que fue desapareciendo lentamente al ver. se privado de‘fuentes. Terminé ast la dualidad de derecho vil y derecho honorario.22 12 Maxcabanr, Guillermo F, Panorama de la Historla Universal del De- ‘echo, Miguel Angel Porria, México, 1991, p. 111, 18 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Los emperadores concentraron en sus manos el poder legislative y expresaron su voluntad por medio de las constituciones imperiales, la unica fuente del derecho que subsist [Diocleciano ordené la elaboracién de codificaciones, pues era tal la cantidad de constituciones imperiales, que ordenarlas resultaba muy necesarig, En el afio.291 se re- dacts cl Cédigo Gregoriano, que contenia las constinicio- nes imperiales que se habian dictado desde él aiio 196 hasta el 291. El cédigo recibid el nombre de gregoriano porque se supone que su redaccion fue obra de un jurista llamado Gregorio.28 Este cédigo se complement6 en el aio 295 con el Cédi- ga. Hermogeniano, que contenia las constituciones de Dio- cleciatio posteriores al afio 291. Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho honorario y la jurisprudencia y se limitaron a consignar las disposiciones de los emperadores. En el afio 230 el emperador Constantino decidi6 trasla- dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asicn- to la ciudad de Bizancio, la cual se remodel6 a este fin y recibié el nombre de Constantinopolis de donde proviene el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul. Ala muerte deTeodosio, acaecida en el aio 395, el.im- | perio se repartid entre-suis-hijos.Honorio y Arcadio. A Ho- norio le correspandié el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente. En ese entonces la ciencin del derecho estaba en deca- dencia: su unica fuente la constituia la voluntad imperial; | sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica- cién y de sintesis. Téodosio Il, emperador de Oriente, ordend en 429 que se efectuase una compilacién de todo el derecho y publicé tuna coleccién de todas las constituciones imperiales, pro- muulgadas entre los afios 312 al 437 lo que dio como resul- tatio el denominado.Cédigo Teodosiano. Muchas de esas 13 Kowa, Wolfan, op. cit, p- 165. FORMACION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO 19 constituciones se compendiaron y fueron objeto de algu- nas modificaciones. El cédigo adquirio gran importancia para Occidente en la medida en que constituyé la princi- pal fuente de conocimiento del derecho romano para los pueblos barbaros.14 ‘En. el ao 476 cayo el imperio romano.de Occidente cuando Odoacto, jefe de una tribu barbara, lo invadié ¥ s€ coroné rey, venciendo a Wamulo Augustulo, Ultimo empe- rador romanoj Por otro lado, el imperio romano de Oriente sobrevivis por més de mil afios, hasta que los turcos se apoderaron de Coristantinopla en 1453.15 2.2. BL DERECHO JUSTINIANEO Justiniano, (482-565) fue un emperador bizantino que Ueg6 al poder en 527. Su politica se fj6 como objetivo res- taurar el antiguo imperio romano. Reconquists el norte de Aficg, Italia y una pequefa parte de Espana Justiniano quiso que perdurara la cultura juridica ro- mana, para lo cual se propuso llevar a cabo una enorme compilacion de la misma que resultara utilizable en la préctica, Con este fin convocs a una comisién integrada por diez expertos (entre los que destacaron ‘Triboniano y Teofilo), @ quienes encomendé realizar Ia recopilacion de las leyes imperiales que ya figuraban en los cédigos grego- riano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después. 1a obra se concluyé cn un afl, recibié el nombre de Cédigo de Justiniano y se publicé en febrero de 529. No tard en perder actualidad debido a la promulgacién pos- terior de 50 constituciones, por lo que se procedié a pre- parar otro cédigo. El nuevo cédigo se publicé en 534 y eonstaba de 12 li- bros: I. Dé¥echo puiblico eclesiastico; If al VIII. Derecho privado; IX. Derecho penal; X al XII. Derecho adminis- M4 But, Jacques, op. cit, p. 422. 15 Losano, Mario, Los Grandes Sistemas Juridicos, Debate; Madrid, 1982, p. 58. 20 SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS trativof Los libros se dividieron en titulos que contienen constituciones ordenadas cronologicamente.16 En 530.se concibié la idea de compilar toda la literatu- ra juridica elésica obedeciendo a una finalidad esencial- mente préctica. Esta tarea se le confié a Triboniano, quien a su vez nombré a una comisién para que lo ayudara. La comision estaba integrada por 16 personas: un gran ofi- cial del Estado, 11 profesionales practicos y cuatro profe sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut. Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxi- Jiaron se les dio amplia libertad para modificar los textos, cs decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase superfluo u obsoleto a fii de adaptarlos a Ia época. En la obra, segtin se proyecto, habrian de invertirse 10 afios, pero gracias al esfuerzo de Triboniano ge.concluye en tres. | Recibio el nombre de Digesto.17 (Digesto significa, ef latin ordenamiento} También se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan (todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se dividia en 50 libros, los cuales a su vez se dividian en titulos. Se pu- blicd en 533.18 El Digesto fue un tratado que reunis, a juicio de los ju- ristas de Justiniano, lo mas importante del derecho roma~ no clasico. Esta obra ha venido a ser la. principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.2 En 533 se publicé la obra intitulada Jastitutas (institu- ciones}, un tratado destinado a la ensefianza del.derecho y que Se bas6 en las Instituciones de Gayo y en algunas obras de'la literatura cldsica y posclasica. Su redaccion estuvo a cargo de Triboniano, Tedfilo y Dorotco, Esta obra incluia cuatro libros:ll, Personas; Il. Propiedad y sucesiéa testamentaria; iil. Sucesin ab intestato y obligaciones; IV, Acciones y derecho penal 20 16 Eun, Jacques, op. ct, p. 474. Y7_Wlcuolas, Barry, An Intreduetion to the Roman Low, in The Ciel Law Tradition: Burope, Latin America and Bast Asia, The Michie Com- pany, BUA, 1994, p. 247 1S Kuster, Wolfan, op. ais, p. 174 19 Guawoce, Mary Ann, CO%D0N, Mehae! Wallace, op. et, p. 16, 20 Di Pismo, Alfredo, op. ct, p. 98. FORMACION HISTORICA DEL PERECHO ROMANO 2 Ala muerte de Justiniano se publicaron las Novelas; que érair Un GONjunto te constituciones. nuevSS CIATAS por el emperador entre-535:565, Se redactaron en griego. EI Codigo, el Digesto, las Institutas y Las Novelas}inte- erém en su conjunto el corpus iurig quilts; ein exibereo, este nombre sélo se le dio Hasta la edad moderna, cuando Dionisio Godofredo publics en 1583 una edicion completa & i chmplacion justinianes @ la que bautizo de esa manera? nave Los textos que se incluyen en las compilaciones de Justiniano no son los originales, pues no figuran ahi tal como fueron escritos por los jurisconsultos clasicos o en las constituciones imperiales. Esos textos fueron objeto de numerosas ghodificaciones para adecuarlos a las necesida- des de la época.sDichas modificaciones reciben el nombre de interpolaciones. Cuando se supo de la existencia de es- tas Ultimas eT*Hecho no caus6 gran preocupacién, pues se afirmaba, para justificarlas que habian cumplido con el cometido de actualizar el derecho romano clisico ade- cuandolo a las eircunstancias de los tiempos. Fue hasta el siglo XXX cuando se inici6, en Alemania, la investigacion sistematica de cuanto concernia a las interpolaciones.22 2.3. El DERECHO EN ORIENTE, A LA MUERTE DE JUSTINIANO La obra de Justiniano sobrevivié @ su muerte, pero no sin atravesar por una serie de transformaciones. En pri- mer lugar se habia escrito originalmente en latin y se tra~ dujo al griego. En segundo lugar, los sucesores de Justi- niano siguieron publicando y promulgando muchas leyes més y, por tiltimondebido a lo extenso de la obray se rea- luaron diversos Jcompendios, adaptaciones y résimencs de la misma Entre las obras.mas importantes que.rigieron al impe- rig romano de Oriente, a la muerte-de-Justiniano, se en- cueniran las siguientes: 21 Koneet, Wolfan, op. eit, p. 176. 22 But, Jacques, op. cit, p. 498, 22 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS La _Bklagay-que es una obra que consta de 18 libros ined 6n Iil el Isaurio en740. Su autor se bas6 en Id obra dé Justiniano y en las constituciones de los emperadores posteriores, La Ekloga fue abrogada por Ba- silio el Macedénico en 868; sin embargo, continu utili- Jo fines didacticos. ere tas de Justiniano y que se elaboré por mandato del empe- rador Basilio | el Macedonio (867-886) con la intencién de | recuperar el clasicismo del derecho justinianeo.28 La Basilika o Libri Basilici es una obra compuesta por s oficia- 60 libros que contienen compilaciones y restimenc: les y privados. Su ejecucién la ordené Len VI el Sabio a finales del sigio 24 El Hexbiblos, manual que reiine scis libros es una comipilacién modernizada de Ja Basitika. Su ejecucion en 1345, estuvo @ cargo det juez.Constantino Hermenopulos.- Se mantuvo vigente aun cuando Constantinopla ya habia caido en poder de los turcos, y en 1835 Grecia lo-adopté como derecho vigente.25 23 Masoapeer, Guillermo F., La Segunda Vide del Derecho Romane, ‘Miguel Ange! Porras, México, 1985, p. 64 24 Losavo, Mario, op. at p. 61. 25 DiPiztho, altsedo, op. Gt, p96. 3. LA FAMILIA NEORROMANISTA 3.1. EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL La desaparicién del imperio romano de Occidente y la creciente influencia de los germanos resultaron deciswvas Para el derecho romano. EI orden legal romano no se sclips6 del todo, pero con la decadencia de las institucie nes de la antigiiedad perdio eu posicién predominante. Los barbaros respetaron el derecho de los pueblos ven- cidos pero cllos siguicron utilizando su propia ley, de ca, racter consuetudinario. La ley romana fue quedando en Tezago cada vez mas y s¢ distancié de su modelo clasico debido al empobrecimiento intelectual que entonces so. brevino en el mundo occidental, hasta que acabé por ver_ se reducida, ella también, a una legislacion con base en Jas costumbres (la ley romana vulgar). Asi pues hubo al Principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desa~ baricion de legistaciones independicntes, dasido lugar a la creacion de obras en las que el derecho romano y el dere. cho germanico se hallaban integrados. Los jefes barbaros mandaron redactar leyes romano- Varbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes, EI Codiga de Eurico (475), que se basé en los codigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teo. dorico (500) basado, asimismo, en esos cédigos; la ley Ro. tena Burgundionum (0 ley Romana de los Borgorieses) (474-516), obra que también se inspiré en los cédigos mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los 23 24 [SISTEMAS JURIDICOS CONTBMPORANEOS Visigodos) 0 Breviario de Alarico II (506), cédigo de leyes con fundamento en el derecho romano; el Liber hudliciorum 9 Liber Iudicum (Libro de los Juicios 0 de los Jueces), que promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho roma- no vulger.t La fusion de los grupos étnicos dio como resultado que con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico aplicable a todos. Durante los siglos x1 y Xf, una serie de circunstancias recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la forma que ésta habia adoptado en las compilaciones de Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a reaparecer no s6lo en los trabajos tedricos de los juristas que se dieron a la tarea de claborar la nueva ciencia del derecho, sino también como herramientas esenciales para la practica forense. 3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES A partir del siglo x1 se desperté en la Europa medieval un gran interés intelectual con motivo del contacto con las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera lu- gar las cruzadas. Se crearon las universidades, que eran asociaciones 0 corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los gre mios de artesanos y comerciantes. ‘Aun cuando las universidades aparecieron a finales del siglo x1, ya en Ia antigledad existieron escuclas donde se impartian las diversas ramas del saber. ‘Tenemos por ejemplo, las escuelas_sacerdotales de Egipto, las de filoso- fia de Atenas y de Rodas y, mas tarde, las escuelas roma~ nas, como las que,cred el emperador Antonino, llamadas Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denomi- nadas Atheneum. ‘Con 1a caida del imperio romano osas escuelas se rele~ garon al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon mas ‘adelante Jas escuelas adjuntas a los conventos y a las 1 FAMILIA NEORROMANISTA catedrales, cuyo objeto era preparar a los jovenes para el ejercicio de las funciones eclesidsticas sin que esto repre- sentara un impedimento para que los laicos recibieran también instruccién. Bstas escuelas, llamadas monasticas 0 catedralicias, fueron durante mucho tiempo los tinicos centros de enseflanza. Poco a poco aparecieron maestros. de gran renombre que atrajeron a un gran mimero de dis- cipulos: en torno a esos nticleos se crearon los primeros establecimientos de instruccion independientes de las es- cuelas monasticas. Los estudiantes que acudian de todas partes de Buro- pa occidental al Iuger donde se encontraban los maestros mas renombrados se topaban con problemas por lo que se veian en la obligacién de agremiarse para defenderse, dando lugar asi a las universitas discipulorum. De manera semejante, los maestros se agremiaron en las universitas magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corpora- ciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva universidad, aparecié por primera vez en el siglo Xil, Para designar, en su origen, a la corporacién de profesores y es- tudiantes: universitas magistrorum et scholarium.? Al principio los maestros no recibian salario alguno por parte del Estado, sino que atendian a su subsistencia con a retribucion voluntaria de sus alumnos. La remunera- cién formal de quienes se dedicaban al magisterio apare- ci6 hasta el siglo xMi, lo que quiere decir que en su origen las universidades eran independientes en su manejo ad- ministrativo y financiero, Sin embargo, atin después de que adquirieron el caracter de instituciones cuya funda- clon, regulacién y soporte financiero estuvieron a cargo de Jas autoridades pablicas, lograron conservar un amplio margen de independencia. Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que destacé en el estudio del derecho), Salerno y Paris. Con el tiempo, las universidades se extendieron por todo Occi- dente. En Io que respecta a la cnsefianza del derecho, las universidades medievales compartian algunas caracteristi- 2 BE:10M0, Manlio, The Common Legal Past of Europe, The Catholic University of America Press, Washington, 1991, p. 123. 26 SISTEMAS JURIDICO$ COWTEMPORANEOS cas lo que no impedia que hubiera entre ellas diferencias locales importantes. En términos generales, el mundo uni- versitario era cosmopolita; la tnica barrera a la integra- cién hubiera podido ser la diversidad de lenguas vernacu- las, pero esta cuestién quedaba subsanada por el hecho de queen todas las universidades la ensefianza se impar- tia en latin; ademés, las materias bésicas eran las mismas y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe ‘conocido. El derecho romano y el derecho canénico fueron los dos sistemas juridicos universales (utrumque ius) que se estudiaron en las universidades,? Al entrelazamiento de lo juridico con lo teol6gico pro- bablemente contribuyé la forma en que el saber se estruc~ turé en las escuelas medievales, donde se ensefiaban, las siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos: €l cuadrivium (ciencias exactas), que comprendia aritmética, geometria, musica y astronomia, y el trivium (ciencias ver bales), que incluia retérica, gramética y dialéctica. Lo juri- dico y lo teologico, hallaron cabida en la retérica.+ ‘Como todas las instituciones de ensefianza de la época, las universidades medievales tenian un cardcter eclesias- tico y la mayoria de ellas debieron su creacién a una bula pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autotidad Ge un clerigo (canciller). Al principio, todos los estudiantes pertenecian a una orden religiosa aunque la gran mayoria de ellos sélo eran miembros de una orden menor y apenas unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sia embar- 0, con el paso del tiempo el cardcter clerical dejé de ser el predominante, hasta que Ileg6 el momento en que los le- gos constituian la mayor parte de la poblacién estudianti Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pri- mero, se reficre a la larga duracién de los cursos (siete aiios,o més) y las demandas eran muy elevadas; ya que cl 3 Duby, Tamm, Roman Law and Buropean Legal History, DIOP Pa: ilishing, Copenhague, 1977, p. 203, 4 Losivo G. Mario, op. ct, pp. 63-64 y Maxcapax, Guillermo F, Pa- snorama dela bistotia.. Op. 2, . 191 Uk FAMILIA NBORROMANISTA conocimiento del latin era imprescindible para tener acce- so al corpus iuris civilis y a las glosas. Bl segundo de ca- racter social se refiere @ las restricciones de orden econé- mico que afectaban a quienes carecian de recursos pues para estudiar habia que desplazarse a los grandes centros universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manu- tencién ambos bastante onerosos; las becas eran raras, Algunos estudiantes pobres pagaban sus estudios colo: céndose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como fuese, la mayor parte del estudiantado provenia de la no- dleza o de la alta burguesia. Cabe sefialar, por ultimo, que los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad disfrutaban de numerosos privilegios siendo el mas nota- ble de ellos el no estar sujetos a ta jurisdiccién de las cor tes ordinarias.® Las universidades instituyeron dos examenes finales: uno de ellos, de cardcter privado y que recibia el nombre de privata, se aplicaba en la sacristia y bajo la respon- sabilidad del profesor; el otro era un examen pUblico, lla mado publica, conventus 0 laurea se celebraba en la cate- dral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso para el alumno.¢ En ese entonces se estudiaba el derecho canénico y el derecho romano. El primero tenia un vasto campo de apli- cacién préctica ya que era el que utilizaba el tribunal ecle- sidstico. EI segundo tenia por fandamento las Ieyes de Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del mo- nates; asi, por ejemplo, establecian que el emperador era la ley personiticada y fuente de todo poder. Estas ideas, al ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del poder real a expensas del de los sefiores feudales; de aqui que las universidades gozaron del favor de los monarcas. En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal cen. ‘to de ensefianza del derecho. Se cree que contaban con cerca de mil estudiantes. En general, las grandes univer- sidades tenian de quinientos a mil estudiantes, y las pe 5 Van Carman, R. C. An Historical Introduction to Private Law, Cnibriige University Press, Groat Britain, 1996, p. 78. 6 Beutowo, Manto, ep. et, p. 118. 28 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS quenas alrededor de cien. A mediados del siglo xv habia 14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Es- pafia y en Portugal, dos en Inglaterra y solo una en Buro- a central (la de Praga). 3.3. DERECHO CANONICO El derecho candnico es el derecho de la Iglesia catélica, el ordenamiento juridico de una confesion religiosa, uni versal y bimilenaria, a la que pertenecen cerca de mil mi- llones de personas.” La expresién derecho candnico proviene del griego.ka- non, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del derecho eclesidstico se designaron con el nombre-de ca: nones. El derecho canénico se ha ido formando paulatinamen- te, a través de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del derecho de la Iglesia son las siguientes 1. En primer lugar, los libros del Nuevo Testamento que contienen lo que los fieles deben creer, asi como los principios en que se basa el culto. 2. La costumbre, cuya base es la tradicién oral de la ‘prediccién cristiana que quedé plasmada en antiguos es- ‘critos de autores desconocidos: la doctrina de los doce apéstoles 0 Didaché, compuesta en el siglo I en Siria y la Didascatia de los doce apéstoles que pertenece al siglo 8 Hubo otros escritos, también muy antiguos que se le atribuyen a los Padres Apostélicos (se reconoce con este nombre a quienes recibieron directamente la doctrina de los apéatoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Ru- mano, san Policarpo de Esmirna, etc). A estas obras las estudiaron durante los siglos tt al vitt los padres de la Iglesia? 3. Los cénones, que eran las disposiciones emanadas de los concitios. (Los concilios son las asambleas de los obispos). 7. Timaru, Daniel y Mavracon, Joaquin, Lecciones de Derecho Canni- c9, Comares, Granada, 1994, p. 7 8 Ibide, p. 30, 9 Tbidem: p. 32. 1A FAMILIA. NEORROMANISTA, | 4, Las decretales, eran disposiciones de los papas don- de se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En lunos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en otras para dar respuesta a una consulta que se Ie habia hecho para dirimir alguna controversia. Las primeras compilaciones de canones que se conocen son las que mencionaremos a continuacién: 1. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo Vy principios del vi por el monje Dionisio el Exiguo. El nombre de Dionisio Hadriana se debe a que el Papa Adria- no I le obsequié esta obra a Carlomagno en el afto 774. Esta compilacién se utiliz6 con asiduidad en el siglo vir10 2. Isidoriana o Hispana. Se redacté a finales del siglo Vi ¥ principios del vi. Se le conoce como Isidoriana porque fue atribuida erréneamente a san Isidoro. Puc aplicada en Espanta hasta el siglo x14 En el siglo x1 las colecciones particulares pierden terre- no a favor de las universales, proceso que adquirié una gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gre- gorio VII, Ja cual, al reivindicar la autoridad suprema del apa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como resultado de esa reforma destaca la redaccién gregoriana del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregorio VIL, la Coleccion de los 74 titulos, la coleccién de Anselmo de Luca y la coleccién de los cénones del cardenal Deus- dedit.12 EI siglo xn se considera la época clasica del derecho ca- nonico. En ese siglo, un monje lamado Graciana, maestro de teologia en ef convento de los santos Félix y Nabor en. Bolonia, se sintio atraido por el estudio de las normas de la Iglesia, encontrando que en ellas existian disparidades y contradicciones en los cdnones y los textos. Se dio en- tonees a la tarea de ortienar ese material en una compila- cién monumental. a la que llamo Concordia Discordatim 10 Aouttar Ros, Paloma, Henesea Bravo, Ramén, Derecho Romano y Derecho Candnico, Comares, Granada, 1994, p- 10. 11 Gapsuns, Lorenzo Antonio, Dereche Canénico, Enciclopedia OME- BA,T. Il, Driskill, Argentina, 1985, p. 977 W Tikes, Daniel, Mastecon, Joaquin, op. a, p. 33 STE A ae 30 SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS Sie ees leas tele obra data de 1140.13 Deseeeta actne ee eel eee ie cei igen agus omens fen wep ia Iglesia ‘arumio ects seeponeabiidad y comet® 2 cope tact ascot tn eee Se eee ee ees Decretales, i ae Baga gee lege ie pee a ea ecto una coleccién de leyes dividida en cinco libros. El ee tue ouperoao por Un Jurist catalan Raimundo de Fe pater on denen a aus mes tate ae cones Rese ire epee pare eararet [Decretales pero también se le llamé Liber Exira.14 Algunas décadas mas tarde (1298), Bonifacio VIII si- sue deapo de org Dl por ana ene Sexto a fin de indicar que se trataba 2 2 ton eines ifroe de laa Decretales de Gregera IK BIL fen Sane oe as wsstoer on toes i Mas adelante, ef Papa Clemente i ae una eee cida en 1314, su sucesor Juan XXII aftadi6 a esa compila mentinas en honor del Papa que habia comenzado esta . obra.t6 1 ELDecreto de Graciano, las Decretales, thhibra $ y lag Clementinas integran_lo-que-se-ama-el-eorpusiuris titulo que se utilizé en el siglo xvi. En efecto en 13 Ds, Taram, op. p 112 ae M4 Ao Roa, Palle y Renta Bagi, Rast, Derecho Romano y ot a es es a 2 SSE Rabi een Us FAMILIA NRoRROMANISTA 31 1800, el jurista francés Jean Chapuis tuvo a su cargo la edicion de todas las compilaciones de derecho canonice aparecidas desde el Decreto de Graciano, edicién que lla. m6 Corpus Turis Canonici.17 | BI Corpus luris Canonici s6lo se reemplaz6 hasta 1917, cuando se publico ef Codigo Juridico Candnico de Bene, dicto XV. Con motivo del segundo Consejo Vaticano se le. ¥6 @ cabo una revision de la ley canénica lo que dio por resultado la promulgacion de un nuevo. Cédigo Canonico en 1983.18 3.4. ESCUELA DE LOS GLOSADORES Al conciuir el siglo x comienzan a florecer el comercio y Jas artes por tanto, las ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen una prosperidad.sin precedentes, lo que hace necesario Un derecho civil mas desarrollado. Ese derecho pudo ha. Maree en las compilacionts dé JUstiiiano, EI desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolo- nia y de la ciencia juridica en toda Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del Digesto de Justiniano. El manuscrito file obtenido ea el Siglo X! por los pisanos en una guerra con Amalfi. Poste sormente Hegd @ Florencia donde fue conocido com el nombre de Littera Florentina; en el siglo xt se hizo una co. Pia del manuserito y se llamé manuscrito Vulgata tambien ‘onocido como Littera Ro ¥ fue la base de los es- dios juridicos en Bolonia 19 A finales de! siglo xi, un monje llamado Irnerio tuvo ace fee0 en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logrd com. plementar con el tomo faltante, el infortiatum.20 ete he. cho fortalecié el renovado interés que ya se habia despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a 17 Bewowo. Manlio, op. ait, p73, 18 Derieu, Taman, op. cits p13. 19 idem, p. 208, 20 Bew0M0, Manlio, op. ct, p. 112. 32 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS qu immer iniciara en Bolonis la Escusla de.toa Giesado- res, llamada asi por las glosas (comentarios) que se ha- \can ale obra de Justiniano, Sos corientarios eran ite (HHedles 0 marginales) Los primeros consistian en breves explicaciones qué S¢ anotaban entre las Hineas de los tex- tos a propésito de la acepcion de una palabra o de una expresion aislada; las segundas ‘eran explicaciones més extensas que se consignaban en el margen del texto.2 Destacaron como discipulos de Imerio los Hamados cuatro doctores: Builgaro, Martino, Hugo y Jacobo cuyas \ensefanzas hicieron de Bolonia la capital de los estudios ‘juridicos en virtud de que su influencia se extendié mas alld de los circulos estudiantiles y grandes figuras busca- an sus opiniones.22 En la primera mitad del siglo xi destacé un jurista de la Escuela de los Glosadores llamado (18s- 1263); el mérito de éste consistié en hacer una seleccién ide las miles de glosas dispersas, que sus numerosos pre- jecesores habian escrito. Su obra se llamé La Gran. Glosa; jfure publicada en 1240 y representa Ia culminacion de la Escuela de Glosadores. La Gran Glosa contenia 96,940 glosas que Acursio reu- nnié y seleccioné de las glosas existentes y probablemente escribié algunas él mismo. Esta obra tuvo un gran éxito y g026 de amplia aceptacién debido, en parte, a que era mas prictico acudir a ella que dirigirse a las obras originales, Solia decirsc a propésito de su autoridad: “lo que La Gran Glosa no reconoce, la Corte tampoco lo reconaceré”.29 La Gran Giosa se difundié en Europa y lego a ser cos- tumbre en las universidades el acompaiiar los libros de derecho con La Gran Glosa de Acursio. Esta se volvi6 tan familiar que se Ie llam6 La Glosa Ordinaria.2* 2t Van Casnsoe, RC. op, ety p. 49. 22 Ba1oMo, Mantio, op. at, p. 112. 23 Dinu, Tamm, op. et, p- 205. 24 Baiiowo, Manlio, ep. dt, p. 173. 1A FAMILIA NSORROMANISTA 3.5. ESCUELA DE LOS ULTRAMONTANI Alrededor del afto 1300 Ia Universidad francesa de Or- leans se convirtié en el centro de estudio del derecho ro- mano. Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad: Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros papas fueron catedraticos de la misma: Clemente V y Juan XXIL35 Los italianos designaron a los juristas franceses con el nombre de ultramontani (los que estén mas alld de las montafias). EI método que utilizaban los segundos era di- fefente del de Bolonia y de otras universidades italianas. [Los ultramontanos se mostraban menos estrictos en la Jobservancia de las glosas y mostraron mayor interés por ws cuestiones de practica legal. De esta manera ayudaron ‘a preparar cl terreno para el advenimiento de los comen- taristas. 3.6, ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS El método de los glosadores tenia el defecto capital de tenerse exclusivamente @ la interpretacion literal de los cextos, dejando a un lado la aplicacién practica del dere- tho. Por este motivo, a fines del siglo xm! algunos juristas bandonaron ese método y procuraron extraer de los tex- ios principios generales aplicables a las necesidades ticas. Asi fue como se inicié la Escuela de los Comen- aristas. ‘A los Comentaristas se les conocio también con el nom- luce de posglosadores, debido a que su ensenanza sucedio a Ia de los glosadores y, en cierto sentido, continuaron la labor de éstos. Sin embargo, el término posglosadores lle- vaa suponer equivocadamente, que esta escuela era s6lo in mero apéndice de los glosadores. En realidad la Escue- de los Comentarisas difiere de la Escuela de los Glosa- jores en que los autores de Ia primera se interes la ley, fuera del Corpus Iuris Civilis y dedicaron mayor 25 Dmrizu, Tamm, op. cit, p. 221. 34 sists) Bienen alas. realades. sacisles de—su-tiempo- Los Co- mentaristas adaptaron la ley a exigencias de sll época y formularon doctrinas de orientacién practica.26 La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en auto- res, de los cuales sobrevive una considerable cantidad de obras. El primer gran autor representativo de esta escuela fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartolo de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (1327 1400, su alumno mas destacado}. Bartolo de Sasoferrato alcanzé tanta fama que los juristas de la Edad Media refi- riéndose a él decian: Nemo jurista nisi Bartolista (no es ju rista quien no ¢s bartolistal.27 La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuade- res en los juristas italianos Pablo de Castro y Jason de Mayno. En general la tradicion juridica italiana lego a distinguirse tan claramente de ia escuela francesa que para designar a la primera era corriente emplear la expre- sion Mos italicus turis docendi que significa método italia- fi de ensefianza del derecho, en tanto que la segunda se MAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS identificaba con el rétulo de Mos gallicus que significaba el enfoque humanista del-derecho francés del siglo Xvi 3.7. DERECHO COMUN La ley romana medieval se convirtié en la piedra angu- Jar de la ensefianza del derecho en las universidades junto con el derecho canénico, este Ultimo ya de por si bajo la influencia de la legisiacién romana. Esto permitié que se gestara el derecho comsin que al generalizarse en toda Bu ropa se hizo acreedor a esa denominacin, El derecho comin romano y canénico era el que se en- ‘pefiaba en las universidades y el que aprendian los juris- s cultos. En ese sentido el derecho comin cobra ascen- Giente y llega a aplicarse de manera predominante, 1io por medios de imposicién del poder politico 0 religioso, sino porque en él se resume el saber juridico de la época. De esta manera, el ius comune se transformé en el asiento 26 Van Casnscen, op. cit, p. 53. 27 Bantomo, Mavio, op. cl, pp. 190-191. 14 FAMILIA NEORROMANISTA 35 [universal del derecho en gran parte del continente europeo, sobre todo porque permitia resolver los nuevos conflictos jque se desprendian de una economia mas compleja.28 sh El derecho civil romano, junto con el Corpus huris Ca- nici y 1a inmensa literatura generada por los glosadores los posglosadores, se convirtié en el derecho comin en Buropa. Como io hace notar Merryman, hubo un cuerpo comun de leyes, un lenguaje comin, un método comein de ensefianza e investigacion y una religion comin. Todo esto contribuyo a consolidar la unidad cultural de Ocei- dente.29 El derecho comin se desplaré de las universidades ha- cia las cortes. Sin embargo, es de hacer notar que el dere- cho pitblico romano se desarrollo poco y la recepcién fue del derecho privado. Esto se debid a que no habia lugar para derecho publico ya que no existia un gobierno cen- tral fuerte.90 Recepcién del derecho comiin- ||_Sc conoce con el nembre de recepcién del derecho co- Jamin el proceso histérico por cuyo medio los distintos pai- 8 de Europa occidental asimilaron durante los siglos xn al xv la ciencia furidica de los jurisias medievales (glosa- dores y posglosadores). Las fuentes basicas de ese proceso Hucron el Corpus iuris Civilis y el Corpus furis Canonici. El fendmeno de la recepcién en Buropa implica que en Jos paises occidentales se van sustituyendo los derechos germénicos, esencialmente consuetudinarios, por 1m sis- tema mas elaborado, mas adecuado a las nuevas exigen- cas econémicas y sociales apoyandose en el derecho co- min, en el cual s¢_sintetizan el derecho candnico, el derecho romano y el Herecho feudal. Los estuciantes que habian asistido a la universidad de Bolonia Uevaron a sus paises los conocitnientos que ahi adquirieron, de modo que también ensedaron el dere- 28 Gueoox, Mary Ann, Gornox, Michael Wallace, op. cit, p. 24 29 Marenusn, John Henry, La Tradicion Juridiew Romano Candnica, 2 ed. FCE, México, 1993, p. 33. 30 Gretioon, Mary Ana, GORDON, Michael Wallace, op. cit, p. 24 36 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS cho del Corpus luris Civilis a la manera de los glosadores y los comentaristas. Bsos estudiantes también llevaron consigo el método de ensefianza y de investigacién de sus profesores, de modo que integraron una nueva generacion de juristas que hallaron cabida no solo en las universidades, sino también en la administracién, como asesores de Jos mo- narcas, y como legisladores y juzgadores.st E] auge de los juristas letrados que se habian educado en la tradicion romano-canénica, cont desde un princi- pio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer su promocién en cuanto alentaban con sus doctrinas sus ppropias aspiraciones autocraticas. Reyes y juristas se junieron en este propésito politico comin que, al cabo del [tiempo cristalize en la formacién del Estado moderno y de ‘su administracion que encontré en cl régimen imperial ro- mano un modelo adecuado para su organizacién y de- sarrollo, La penetracién del derecho comtin en los reinos de en- tonces no siempre fue pacifica, porque nunca hay un va- io juridico; la recepeién del derecho comuin significe cn todos Jos casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo derecho tradicional de cada pais. En Europa la recepcién no siempre fue favorable; por ejemplo, como toda innovacién la difusién del ius comune perturbé a los circulos conservadores que vieron en él, un. reto o una amenaza a sus intereses tradicionales y a su fmanera de usar el derecho feudal, Este ultimo no era sélo jun sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que festablecia la propiedad de ia tierra por varias familias no- ‘bles; por lo tanto, las innovaciones imprevistas amenaza- ‘ban con alterar la condicion del propietario, sus derechos y obligaciones inherentes a ella. La recepcién se verificaba en ocasiones de una manera repentina, pero en otras seguia un proceso gradual, de lenta inftracién. En Italia, el derecho que se impartia en las universida- 31 Gumwox, Mary Ann, Goroox, Michael Wallace, op. cit, p. 21. LA PAMIIA NEORROMANISTA, 37 des se impuso de manera répida y decisiva debido a que en ese pais el derecho vulgar romano era una tradicion y a que los centros universitarios que florecieron ahi fueron un factor importante de. romanizacién 1, la recepeién en FranciA vari6 de acuerdo con el lugar. |Bsta nacion estaba dividida en dos regiones: el sur y el |norte. En el sur regia el derecho escrito, el derecho roma- ‘/no que habia sido conocido a través del Breviario de Alari- [coy ademas se habian desarrollado grandes centros de [estudio del derecho romano en las ciudades de Orleans, [Toulouse y Montpellier. En cambio, en el norte del pais fegia el derecho consuetudinario, constituido por el dere- jgho germanico, de donde puede decirse que al norte el de- echo era casi germanico, en tanto que en el sur predomi- fnaba el derecho’ romano. Esta situacion perduré hasta Ique entr6 en-xigor el Codigo Civil Francés de 1804. En Glemania? aunque tardiamente (siglo xv) la recep- ion, ackbé-por imponerse de forma tajante a diferencia de Inglaterra donde a lo sumo sélo se puede hablar de in- fluencia, La recepeién del derecho comin en Espafia encontré en los primeros tiempos una resistencia general debido al gonjunto de ordenamientos propios, territoriales 0 locales de la. comunidad. Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y también en los nobiliarios que veian con temor la expan- sion de un derecho extrafio a su mentalidad, costumbres o privilegios. Por esta razon y contando con Ia minoria le- ‘rada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la presi6n social contraria, Ja recepcion del nuevo derecho que hubo de infitrarse lentamente en Ja vida de los pue- blos de mayor tradicion juridica, a diferencia de los de re- ciente incorporacién, como Mallorca y Valencia que por no tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nue- vo sin mayor resistencia.?2 En Europa, el fus comune, el latin y la iglesia universal fponstnyeren’un aspecto de la unided de oceidente en 32 Cononis Gowatsz, Santos, Manual de Historia de Derecho Espa: ‘ot Tent lo Blanch, Valencia, 1996, p. 217. 38 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS una época en que no existia una administracién politica fuerte y centralizada Sin embargo, a partir del siglo xv Ias relaciones entre Jos receptores del derecho comtin y las diversas costum- res locales y regionales empezaron a verse afectadas de- bido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente con- solidacién del poder real El interés surgido por el derecho nacional constituyé uno de tantos sucesos que marcaron el final de la unidad de Europa occidental. La literatura nacional empez6 a aparecer; las lenguas vernéculas comenzaron a utilizarse en las universidades, Cuando el poder politico se volvié lo suficientemente centralizado en diferentes tiempos y dife- rentes partes de Europa, tanto el derecho piiblico como el derecho nacional se desarrollaron répidamente. En muchas partes de Europa continental el incipiente nacionalismo legal tomé la forma de la codificacién, 3.8. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPANOL, Espafia fue conquistada por los romanos en el aiio 218 a.C. A la caida del imperio romano (476) fue ocupada por los visigodos, que permitieron a los espafioles la observan- cia de sus leyes y costumbres mientras ellos se regian por Jas propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del ‘tiempo y Ia libertad de celebrar uniones entre los dos puc- bios, hicieron cesar gradualmente aquella legislacion de castas abolida con la publicacion del Liber ludicionam 0 Li- ber Tudicum (Libro de los juicios o de los jueces), nombre que recibi6 en su origen el Fuero Juzgo. El Liber Iudiciorum 0 Fuero Juzgo, se publicé en el afio 654; se dividié en doce libros y contiene principios del derecho romano sustancialmente procesal, privado y ‘pe- nal, adecuado al destino forense que refleja su mismo nombre.s3 88 BexioWo, Mankio, op. at, p. 99, Us FAMILIA NEORROMANISTA 39, Posteriormente en el siglo vit se produjo la invasién musulmana en gran parte del territorio espatiol, la domi- nacién duré casi 700 atios (711-1492). Durante este tiem- po el derecho romano sobrevivi6 a través del Liber udicio- rum o Libro de los Jueces. Entre los siglos XI al XV se produjo en Espafia la pene Hacion de un derecho nuevo, formado por el derecho ro- ‘ano justineaneo, y por el derecho canénico; se le lamé lerecho comtin. Al proceso de difusion de este derecho tuevo se le conoce genéricamente con el nombre de re- -peion, Al unirse Castilla y Le6n (1230) y con la ampliacion de la nueva corona de Castilla por la incorporacién de los reinos musulmanes de Cordoba, Murcia, Jaén y Sevilla, levaron a la cima de su poder politico a los monarcas castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sa- bio quienes pretendieron renovar la vida juridica de sus pueblos introduciendo las nuevas ensefianzas del derecho romano canénico.4 Las reformas proyectadas al derecho ¢ iniciadas por Femando If, fueron Uevadas a cabo por su hijo, Alfonso X, en una serie de obras doctrinales y legislativas: Zspéculo, Fuero Real y Partidas. a. Bspéculo, Esta obra se realiz6 en los comienzos de la legislacion alfonsina; se dividié en libros de los cuales se conservan Gnicamente cinco y éstos a su ver se dividen en titulos y leyes. Por algunas palabras que contiene el prélo- de la obra se le lui llamado Espéculo (espejo}; se Supo- nne que fuc elaborada en 1255.35 Contiene una seleccién de fueros tanto de Castilla y Le6n' como de otros lugares, e incorpora también derecho romano y canénico. Se ha discutido mucho respecto de si al Bspéculo llego a tener vigencia o si como conjeturan al gunos esto no fue posible porque quedé inacabada b. Bl Fuero Real. El rey Alfonso X el Sabio promulgé el /Fuero Real, otorgandolo a cada una de las ciudades; pre- 3 Conows Gormsazz, Santos, op. cit, p. 241 85 idem, 246, 40 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS tendia el monarca lograr la unidad juridica de su reino, creando una ley uniforme. Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; esta divi- dida en cuatro libros y éstos a su vez en titulos y leyes. El Ebro primero trata sobre los oficios de los que intervienen en los procesos (abogados, escribanos, procuradores) a partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje de la politica municipal, El libro Il se refiere al procedi- miento judicial; el IM aborda el derecho civil y el IV, el de- Fecho penal.29 El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el so- berano habia deseado cn virtud de un movimiento nobilia- rio y popular de reaccién contra la politica legislativa del rey; muchas localidades rechazaron el Fucro Real volvien- do a sus antiguos fueros, A pesar de eso con el tiempo ta vigencia del Fuero Real fue extendiéndose y penetrando cn muchas partes de la Provincia. + Al Libro 0 Fuero de las Leyes realizado tre 1256 y 1265, se le dio desde el siglo xiv el nombre ide las Partidas 0 Siete Partidas por estar dividido en siete [partes o libros; esta obra simboliza la culminacién de una fobra Iegislativa que con el vempo legs a representar la aportacién més conocida del derecho espafiol a la historia Juridica universal.? Esta obra esta compuesta de dos mil quinientas leyes agrupadas en siete partes o libros que se Tefieren a lo si- guiente: 1, Trata del derecho natural, de las leyes y de las cos- tumbres, de la fe catélica y de los sacramentos de la Igle- sia. Se establece ti esia Partida como de derecho divino el pago de los diezmos. Tl. Derecho publico del reino. En el titulo IX se explica las diversas clases y categorias de los empleados pitblicos, ‘También se determina el modo de suceder en la corona 36 idem, 2p. 246-247, 37 Bsquvet Osescox, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho Mexicano, T. 1, 2* ed, Porviia, Mésico, 1984, p. 132 1 FAMILIA. NSORROMANISTA dando la prelerencia por orden sucesivo a la linea, al gra- do, al sexo, y a la mayoria de edad, Ul. La organizacion judicial y el procedimiento, desde el inicio del juicio hasta la ejecucién de la sentencia. WV. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los re- Guisitos, circunstancias y solemnidades que han de con. currir en su otorgamniento, de las diversas clases de impe- dimentos y de los divorcios. Se habla en ella de las arras, 1a dote y las donaciones esponsalicias. V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse y extinguirse) y de los contratos. VL Comprende las sucesiones, Nl. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como Ja horea, el fuego, el, ser arrojados a las ficras y el tormento. Las fuentes de inspiracién de esta obra fiteron el dere. cho de Justiniano, el Decreto de Graciano, Jas Decretales de Gregorio IX y la obra de los glosadores. También se uti, Hearon pasajes de fil6sofos como Arisiételes y Seneca y de tedlogos, como Tomas de Aquino.98 Las Partidas fueron un texto legislative concebido y promulgado como la ley general del reino; sin embargo, en un principio esto no fue posible debido a que la reaccion Ge Ia nobleza y de los ciudadanos en gencral que vieron en Peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X fuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigen- cia del derecho viejo. Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron las decisiones del tribunal eupremo del rey y formaron Ia mentalidad de los nuevos juristas. Por ello aunque en un Principio sélo quedaron como derecho supletorio 0 subsi- diario, en la préctica se impusieron sus principios y nor. mas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio, no sélo en Castilla sino también en otros reinos peninst, lares, La diversidad de estatutos juridicos que causaba con- ‘ictos en la aplicacion del derecho fue resuelta con la pro- tmulgacién del Ordenamiento de Alcalé en 1348 que se Ja tutela y la curatela. 38 Diedonario Encilopéize Hispano Americano, Mostaner y Simén Editores, Barcelona, 1945, p. 985. * SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS componia de treinta y dos titulos, Trata de las diversas materias del derecho, principalmente del procedimiento, Prescripcion, testamentos, delitos y penas y también fija el orden de prelacién de fuentes en el derecho de Castilla, para acabar con la arbitrariedad judicial.3° Durante el gobierno de los Reyes Catélicos (Isabel y Fernando} se realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla, también conocidas en honor @ su autor como Ordena miento de Montalvo, publicadas en 1484. Esta obra se compone de mil leyes ordenadas en ocho libros.40 En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la Loca (hija de los Reyes Catélicos) las Leyes de Toro, im- portante legislacién para el derecho privado que traté de resolver los problemas creados por la contradiccion entre las soluciones dadas por el derecho comin y por el na- cional. La multiplicidad de leyes existentes movi6 a Felipe Il a ordenar la publicacién de la Nueva Recopilacién (1567), compuesta por cerca de cuatro mil leyes, distribuides en mueve libros. Esta compilacién fue criticada por falta de orden en la clasificacién de las materias, contradiccion entre no pocas de sus disposiciones y oscurided en otras. De esta Recopilacién se hicieron varias ediciones, aiia- diéndose en cada una de ellas las leyes que se iban esta- bleciendo en el intervalo entre una y otra.# En 1805 el rey Carlos IV publicd la Novisima Recopila- cién compuesta de seis mil leyes referidas a todas las ra- mas del derecho, reunidas en, doce libros. Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la transcripcién de los textos ¢ inexactitudes en las cites; ademés, establece el orden de aplicacién de las leyes, de modo que a falta de disposicidn en la Novisima, deberian de aplicarse las leyes de la Recopilacién, a falta de ellas, las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcalé, Fuero Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de to- das ellas se aplicarian las Partidas; por lo tanto, en lugar 39 Boquwe1 Onaesgy. Toribio, op. cit, p. 183. 40 Cosoass Gonzackz, Santos, op. ci, p. 266. 41 Tide, p. 267. LA FAMILIA NEORROMANISTA de obtenerse una legislacén uniorme y clara, se lord so. lamente un nuevo cuetpo de yes que conerline er coe auedars derogada ninguna te Ee ang ‘A posar de las erica a Nowlin Resopiactn eigud tglendo a lo lag del sige Max pertenes ne, oe india eae promulgaben nucsee eins eee rs 8 mereantl 1829) que deregabus le gen, ena 1822 y de la materia recopilada, hasta su definitiva derogacion tras In aparicion Sef Codi Ci en 1889. 2 4y Durante los wok Earae at rand code |fones Bl derecho romano a6 Nc or Crs Cais pero la mayor parte de los coigoe coaucereny Poste eats prnpion de seiesho ee En 1851 se nombré una comisién para la elaboracién: del Cédigo Civil pero Para evitar cualquier problema se de- Siio mantener ne legelaciones alee sper fe de tos derechos locales fueron mantenidos subsistentes, sea inireduciendo algunas de sur tying on oreo, ea ses mantniondo en slgunas protincis une nee ne El Cédigo Civil se Promulg6 en julio de 1889. Se inspir6 Jen el Codigo Civil Francés y en enor medias erie ene Jen jurttea espafiia, eopucistmente casein ata se compone de tn titulo reiminae 9 Cente eo oat las personas, los bienes, la propiedad y las obli yaciones contratos. a a cegeaen 3.9. EL HUMANISMO Y LA CIENCIA LEGAL En el siglo xv comienza una nueva era para el estudio del derecho romano como consecuencia de la repercu. sién del renacimiento en los estudios clasicos en el cam del derecho. eee Los juristas humanistas tenfan aversién por el derecho fomano medieval, criticaban la actitud reverente de los josadores y las alteraciones en aras del pragmatismo de os comentaristas, por lo que pretendian regresar a la 42 Coronas Gonzttez, Santos, op. it, pp. 397-398. 43: Sewrarn, Mario, op. ait, ps 125. 44 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS interpretacién original del Corpus Turis 0 a siglos ante- riores para no limitar su interés Gnicamente a la obra de Justiniano ya que pretendian descubrir el derecho roma- no clasico. Los juristas humanistas veian en el Corpus Iuris el re- sultado de una confusa mezcla de elementos que se ha- ian ido dando en el acaecer historico, con sus contradic- ciones. Los fundadores del renacimiento humanista de Ja cien- cia legal fueron el aleman Ulirich Zasius (1461-1535), el francés Guillaume Budde (1467-1540) y Andrea Alciato (1492-1550); este ultimo fue profesor en las universidades de Burgos y Avigfion y luego en universidades italianas. Otros jurisias de gran importancia pertenecientes a esta escuela fueron Hugo Donellus (1527-1592) y Dionisio Go- dofredo (1549-1622).4 Sin embargo el exponente mas sobresaliente del huma- nismo fue Jacques Cuyacius, Gracias a él la Universidad de Burgos se convirlié en el centro del mos gatlicus; fue maestro de esa universidad de 1555 a 1590. Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se desarroll6 en Francia bajo la influencia del humanisino. Este fue el mos gallicus, los seguidores de esta corriente se interesaban en el estudio de las fuentes originales para \iescubrir como era el derecho romano clasico interesados 'en el derecho romano en forma teérica, sin tratar de apli- o a la préctica forense. En oposicién con el mos gallicus estaba el mos italicus promovide par los que eran los continuadores de los co- mentaristas, como ya se mencioné anteriormente.#5 Los seguidores del mos itaticus estaban contentos con el dere~ cho medieval ya. que alegaban que en la practica, forense los juristas querian un derecho de consecuencias /predeci- bles que produjera seguridad juridica mas que disertacio- nes eruditas. Los mos italicus no negaban que muchas de las criticas que se hacian al derecho romano medieval ‘eran correctas, pero sin embargo consideraban que gra- 44 Vax Camnecem, op. at, pp. $6-57, 85: Supre, p. 57. EA FAMILIA. NEORROMANISTA cias ala enorme literatura, producto de la Edad Media se habia alcanzado un derecho relativamente seguro y que Jos juristas debian perfeccionar éste y no hichar por revi- vir un derecho antiguo. En la practica forense de Europa continental tuvo més Gxito cl mos italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivie ¥ se extendié fuera de Francia. Varios juristas de la escuela humanista fueron implica- dos en el conflicto religioso de la Reforma y se vieron obli gados @ exilarse debido a sus creencias. Por ejemplo, el ju- rista francés Donellus sé refugio y ensefié en Alemania y en Holanda. 3.10. JURISPRUDENCIA ELEGANTE & ol sie xvi Holanda se convirtié en uno de los mas importantes centros para el estudio del derecho, La Universidad de Leyden fundada en 1576 fue espe- sialmente muy conocida, aunque otras pequefias universi- dades gozaron también de una gran reputaci6n.46 Bad isle xvit se trasladaron.a-Holanda juristes france- ses portendcientes a Tg Corriente. mos-gailicus lo Gaal dio nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que el mos Gaillicis-se-faepoco @ poco transformando ya que el jobjetivo nicia legal holandesa era que el derecho El punto de partida era que la tradicién Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel van den Muyden (1500-1560), Hubertus Giphanus (1534- 1604), Hugo Grocio (1584-1645), Ulric Huber (1636-1694), ‘omelis van Bynkershoek (1673-1743), Amnoldus Vinnius (1588-1657), Gerard Noodt (1647-1725) y Johannes Voet (1647-1713).47 La jurisprudencia elogante todavia juega un papel im- portante en el derecho de Sudéfrica y de Sri Lanka. 4© Durev, Tamm, op. ct, p. 226. 47 Bextomio, Manlio, op. ci, p. 239, 6 SISTENAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS 3.11, USUS MODERNUS PANDECTARUM Usus modernus pandectarum significa el uso moderno ec star ao pndooas; ce desprni6a pam lcs esclo de eat lege strode en Aleman alc Sor cel ac 160, eeual culms on el algo sty comt nué dentro del siglo xIx.48 Tl ume moderns pandectarum es Ta eonsecsencia de fo pede frente Gel moo teas ae ca ea tatves idadsa pero sdisonada con coureton leas de argon etnies Las obras escritas por los juristas alemanes sobre el usus modernus fueron usadas como libros de texto en va- rios paises en él norte de Europa en los siglos Xvi y xv. ‘Emmet Sty (8640-1710) he uno de law ms fos juristas de esta corriente; fue profesor en Frankfurt. Tam- bién destacaron Georg Adam Struves (1619-1692) su obra Juispradenca Remake Germain fue muy socrociae ‘Christian Friedirch Gluck (1755-1831) el cual publicé en cist 1800 nna cbra my extasa (casi 100 vlorsene) sobre derecho romano.#9 atal fa: ica, 1 | Pes 48 Dray, Taam, op. at, p. 226, 49 Tbiden, ra enceradas, sobre la: Pecie de cuaderno, especialmente a. cddigos Gre, FRiento todo Io referente a La era de Ia codificacia; esaparicién de la unidad j 4. LA EPOCA DE LA CODIFICACION 4.1. LA CODIFICACION DEL DERECHO, S cuales sc escribia; estas tablas se ban unas con otras s de manera que formaban una es. Desde el 28 Teves, tales como los @.¥ Tendasiano y al de {do la palabra’ brromulgadas j ico = a Codificares la tendencia de juntar en in S010 ordena- alguna rama de la practica jurt- mn trajo como consecuencia la juridica europea, esto, debido a Constantineseo, oe, Madea Noy enti Jean, Tratado de Derecho Comparado, V. 81, p63 a7 48 SISTEMAS JURIDICOS CONTSMPORANEOS nente europeo. Estos fueron cédigos nacionales lo que en gran medida unificé la ley dentro de cada uno de ellos. JEstas obras se escribieron en su propio idioma nacional (con anterioridad el idioma utilizado era el Jatin), y en su jiexto y en su aplicacién reflejaban un gran nacionelismo por lo que grandes y nuevas barreras se levantaron entre los sistemas legales de las diversas naciones.2 Por lo tanto, la codificacién obedcci6 a causas politicas je ideoldgicas, pero, ademas, existié otro factor que fue la Inecesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legis- Iativa que existia en los paises de Europa continental. Los cédigos se caracterizaron por una pretension de onstruir un nuevo orden legal que incluyera entre sus yreceptos soluciones para todos los casos posibles; esta Icaracteristica es Io que lo distingue de las leyes de épocas lanteriores cuyo tinico propésite era reorganizar el derecho te, ‘Se ha dicho que un cédigo debe contener un conjunto completo, claramente dividido y coordinado de regias que | constituyan y formen la legislacién de un pueblo. Las disposiciones que encierre deben estar redactadas de una manera concisa y clara a la vez, de manera que ‘esos textos sean faciles de entender y que por esta facili- dad cualquier persona tenga acceso a ellas. El jurista inglés Jesemi 1748-1832) mani- festé que una buena codificacion debe tener determine das caracteristicas como eon: ‘L._Un buen cédigo debe evitar todo casuismo, contener | jsinstituciones, y la Cantidad mi- fa que sea necesaria de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada institucién. 2. Un buen cédigo' debe cubrir alguna de las ramas del {acrecho importantes para chciudadano en general (ci, penal, procesal, ete.) 0 para una categoria amplia de ciu- dadanos (derecho mercantil). 2 Scmssnoes, Rudolf, B., Comparative Lau, The American Journal of Comparative Lax, V. 43, The American Society of Comparative Law, UA, 1995, p. 479. 1A £POCA DE LA CODIFICATION 3. Un buen codigo no debe dejar un amplio margen de (ocean "4. Un buen cédigo debe evitar la referencia a otros sis- htemas juridicos para llenar sus lagunas o para resolver las lducas que surgen alrededor de su aplicacién ya que ta- hes dudas deberdn resolverse recurtiendo a los principios ge- JInerales que uno puede encontrar dentro del cédigo mismo. 5. Un buen cédigo debe ser completo, o en otros térmi- 08, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe estar sujeto el ciudadano. | 6 Un buen efidigo ‘debe estar escrito con claridad y {sencillez, para que todos los interesados puedan tener un ‘conocimiento fiicil de Ia ley. Los primeros cédigos aparecieron en algunos paises cenéroeuropeos a mediados del siglo xv, como por ejemplo, rusia el monarca Federico el Grande orden6 la elabo- acion de un cédigo en_ 1746, pero por diversas causas se publicé hasta,1794 Sigo-General para los Estatios Prisianos. Asimismo, bajo el influjo de Prusia, araucado de Baviera hizo una codificacién compuesta de Cédigo Penal (1751), Cédigo Procesal (1753) y Codigo Civil (1756). También en Austria la emperatriz Maria Teresa promulgé en 1768 un cédigo penal y afos después (1786), en tiempos del emperador José If, se concluyé un cédigo cxil, llamado en honor al monarca “Codigo Josefino”.* 4.2. EL CODIGO FRANCES | En el siglo xv en Francia, bajo las érdenes de Juan Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron clabo- fn es mporaes ies Ordena Gl Ge fone Criminal (1670) y la Ordenanza Maritima y | cen ie tas yes enn ce falda | blecer un derecho uniforme en el reino. Allanaron el cami- no de la codificacién en la época de Napoleon. | (es ee, inte re pin ey coke ra rats near SG Ga eae Tinned.» an Ee 80 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Cuando Napoleén Bonaparte fue nombrado primer jconsul de Francia, decidié introducir una legislacion efec- tiva en todo el pais para lo cual nombré una comision para la elaboracién del cédigo civil. Los miembros de la |comision eran abogados profesionales quienes habian sido [educados bajo el viejo regimen; entre éstos se encontra- \ban: Francois Tronchet, Jean Portalie, Bigot de Preame- [neu y Jacques de Maleville, quienes fueron convocados en | agosto de 1800, concluyeron el trabajo en cuatro meses € \immediatamente comenzaron las discusiones ante los cuer- | pos legislativos.6 \ Parte del cuerpo legislativo era el tribunado y abi tenia que pasar el Cédigo Civil para ser votado y puesto en vi- gor. La oposicién encontrada en el tribunado indujo a Na~ poleén a suspender la discusién retirando el proyecto, re- dujo a cincuenta los miembros del tribunado, quitando a todos los que habian estado contra su proyecto, los que jedaron votaron a favor del proyecto. El Cédigo se com- pone de 36 leyes votadas y promuigadas sucesivamente entre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado e. 21 de marzo de 1804 y-cansta de dos mil doscientos fochenta y un articulos, digo Civil $ publicé en 1804 con el nombre Cédi- le Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llamd Cédigo de Napoleon y en 1816, Cédigo Civil; en 1852 vuelve a to ar el nombre de Codigo de Napoleén. Esta obra com- rende un titulo preliminar y tres libros: de las personas, fhe las cosas, y de los diversos modos de adquirir la pro- edad. i Este Cédigo Civil francés récogié en muchos aspectos el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligacio- nes ¥ contratos), las costumbres, las ordenanzas reales ¥ Jos principios findamentales de la Revolucion Francesa, como libertad e igualdad. 1B! Cédigo Civil fue seguide por el Cédigo de Procedi- |mientos Civiles de 1806, el cual contiene el procedimiento iil basado en los principios de la oralidad y de la publi 6 Saseattt, Mario, op. cit, p. 106. BOCA DE LA conrricacioN 31 att El Codigo de Comercio de 1807, el Cédigo Penal de soy ml 107 te a ae bate c6digos de Napoleén,7 aunque ts hh Cg ae ty ea El Cédigo Civil es la culmina ic ee eee gran parte de su antiguo derecho ror ec ear ne ins ree cme. rumien mwas aude Rasen dk tne tee Sanit una ae Cédigo se elaboro, con un lenguaje claro Y conciso; con eso pretendia que cualquier ciudadano pudiera fe es man obligaciones legales, eae | Napoleén logré implantar oblig fs — pss de Fn, enn cap a lonia y los Paises Bajos. Cuando estaba exiliado et dS st, a a ai aes ere es ai sha eleerep tere 4.3. BL CODIGO ALEMAN oor Codigo Civil Francés empezé a ser ampliameute co- nos Samira eimitado en Ja mayor parte de los paises gan interés en Alemania, “o*encion dea En 1814 un profesor de derecho romano llamado An ton Friedrich Justus Thibaut publicé su obra De la neon Sat de-un- Derecho Cuil para Alemania donde insist’ al ie claborar un cédigo para Alemania. Po- dian servir coino modelo para esto el Codigo de Napoleoa ¥ el Codigo Austriaco de 1811. ‘Thibaut predijo 7 Drveu, Tamm, op. cit, p. 245. 32 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS una répida unificacion nacional para una tierra cuya le gislacién unificada debia operar como un elemento estabi- lizador y reflejar la unidad nacional fielmente.* Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la lemada Escuela Histérica cuyo lider era Federico Carlos von Sa vigny quien publicé ese mismo afio de 1814 su obra De la pocacion de nuestro siglo para [a legislacién y el Derecho’ donde manifest que el derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como tna emanacién del alma del pueblo, fragua- do, para cada pais y para cada época, cn un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones econémicas, y las creencias morales.9 ‘Savigny sostenia que a codificacién no era ventajosa, porque producia la cristalizacién del derecho en moldes £:- jos ¥ rigidos, impidiendo su evolucién. Ejemplo de esto fue ‘an comentario de un profesor francés que manifesté: “yo no conozco el derecho civil, yo ensefio el Codigo de Napo- leén" (Je ne connais pas ie droit civil, je nenseigne que le Code Napolesr). Savigny, ‘propugné por una vuelta al derecho romano, como base para una creacién doctrinaria, la Pandectistica (Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue nor- mativa vigente en Alemania hasta la promulgacién del Cé- digo Civil Aleman del afio 1900720 Los puntos de vista de Savigny y de Ja Bscuela Histori- ca prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembros de la Confederacién Alemana se sinticron atraidos por Ia! ‘codificacion y asi aparecié en 1864, el Codigo Bavaro. Ex 1871 se unifica Alemania y se convierte en una federa- cién; proclaman emperador del Estado aleman unificado, a Guillermo L En 1873 se dicto una ley que declaraba al derecho civil competencia de la legislacién imperial, como consecuencia en 1874 se nombra una comisién encargada de redacter 18 Quexnox, Mary Anis, GORDON, Michael Wallace, ap. cit, p. 24 $ Zenoss, Konrad, y Korz, Hein, An introduction to Comparatioe Law, V1 Nonti-Holland Publishing Company, Gran Bretafa, 197. tb D:Prrno, alfredo, op. ett, p- 101. BPOCA DE LA CODIFICACION 83. cl c6digo civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron més de veinte afios para terminarlo; finalmente fue pro- mulgado en 1896 y entrd en vigor en 1900. Bl Cédigo Civil Aleman (Burgertiches Gesetebuch) 0 BGB como es combnmente conocido, contiene una parte gene- ral y cuatzo libros sobre obligaciones, derechos reales, fa- nilia y sucesiones.11 ¥ BGB es un cédigo muy sistematico y no es una obraf el ciudadano comin sino para expertos. Como lo, estra su parte general fue el trabajo de abogados aca ices dirigido a los jueces. 4.4. INFLUENCIA DEL CODIGO FRANCES Y DEL CODIGO ALEMAN EN LA CODIFICACION ‘MUNDIAL. Aunque ef Codigo Civil Francés y el alemén difieren en rma, estilo ¥ modo, no debemos perder de vista sus si- itudes, En primer lugar se basaron_en gran medida cn {derecho comin. asl coma en-sus-sespactivas leyes nacio- fnales. En ambos cédigos la influencia del ius comune ro~ ‘Bnsia. posdomin on la parte selativa a las obligaciones ie ry-sueesiangs. En segundo lugar hay una correspon- iia ideolégica entre los dos cédigos: ambos fueron pre- rados en ¢i siglo XIX, el siglo del liberalismo. EL Cédigo Civil Francés de 1804 y el Cédigo Civil Aleman 1900 han tenido tanta difusién ¢ influencia que son te de la tradicion neorromanista contemporanea, Ambos son diferentes aunque comparten la misma tra- dicién; han servido como modelo para muchos de los otros cédigos civiles del mundo. El Cédigo Civil Francés fue impuesto por Napoledn en eica, Holanda, parte de Polonia © Italia, El Codigo Civ leemanece en vigencia hasta estos dias en Belgica y en Laxemburgo, y tuvo gran influencia en el Cédigo Holandés de 1838, en el Codigo Italiano de 1865, en el Codigo Civil LL Sawearn,, Mario, op. et, p- 138. 84 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Espafol dé 1888, en el Cédigo de Louisiana claborado en 1808 el cual fue sustituido por el Cédigo de 1825 y cl de 1870 conservando la influencia del Cédigo francés asi como en el Codigo Civil de Portugal de 1867, el cual fue reem- plazado en 1967. Bgipto, Argelia y Marruccos también han seguido la codificacién francesa. Gran parte de los ypaises latinoamericanos han tomado como modelo el Co- digo Civil Francés. México se inspir6 para su codificacion len el de Francia; sin embargo, el Cédigo Civil del Estado de Quintana Roo se bas6 en el Codigo Aleman, BI Cédigo Civil Alemén ha tenido un papel muy signifi cativo en la preparacién de algunos cédigos de! mundo; ‘tuvo gran influencia en el Codigo Civil de Grecia de.1940 el cual entré en vigor en 1946, Otros paises que tomaron de modelo el Cédigo Aleman fueron: Austria, Hungria, Yu- ia, Japén, China y Turquia.!2 : ful perocs que claboraron sus ob4igos siguiendo el Codigo Francés, pero posteriormente elaboraron nuevos codigos basdndose en el COdigo Aleman. En Japén, se nombré en 1880 a una comision presidida por el jurista francés Boissonade para elaborar un cédigo, el cual se realizé baséndose en el Codigo Francés. Ya que estuvo terminado el proyecto fue suspendido porque se considers que en algunas cuestiones no era acorde con fas costum- bres del pais y se nombré otra comision que hizo un codi- go inspirandose en el Cédigo Aleman; fue promulgado en 98. : tos codigos que en un principio se basaron en el Cé- digo Francés y luego tomaron de modelo el Cédigo Aleman fueron el Codigo de Brasil de 1916, el de Portugal de 1967 ¥y el Cédigo Civil Suizo de 1912 4.5. EL DERECHO ROMANO EN MEXICO Una vez consumada la conquista de Tenochtitlan en 1521 los pueblos indigenas quedaron sometidos a la coro- na espafiola y Ios territorios conquistados constituyeron ‘una colonia que se lamé Nueva Espafia. 12 GiswDon, Mazy Ann, Gonoox, Michael Wallace, op. eit, p. 41 BOCA DE LA copiIcAcION a legislacion que rigio 1a Colonia se integré tanto por Jas leyes espafiolas como por las disposiciones especiales que la metrépoli expidi6 para las colonias de América, asi como por las especiales para la Nueva Espana. Entre los ordenamientos que estuvieron en vigor en la Nueva Espafia podemos citar el Ordenamiento de Alcala, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacion, la Novisima Re. copilacién y las Siete Partidas. Reapecto al derecho propio de las colonias americanas se eres la Recopilacion de las Leyes de Indias prommulgada en 1680. Como leyes especia. Jes para la Nueva Espaiia podemos mencionar la Orde- nanza de Intendentes de 1786 relativa a la organizacion Politica, administrativa y judicial de la Colonia. 8 A partir de Ia Conquista se aplicaron en México las le- yes espafiolas ¢ indianas, ambas de corte romano, las Sie- te Partidas, Ia Nueva y la Novisima Recopilacién prineipal- mente. Consumada la Independencia de México en septiembre de 1821, asumié el poder la llamada Soberana Junta Pro- visional Gubernativa la que dispuso el 5 de octubre de 1821 que se habilitara y confirmara interinamente a todas Jas autoridades coloniales, E110 de enero 1822 se elabord un documento llamado ‘Reglamento Provisional Politico del Imperio Mexicano”. El articulo 2 de ese reglamento estabiecia lo siguiente: “Quedan, sin embargo, en su fuerza y vigor las leyes, drdenes y decretos promulgados anteriormente en el terriz torio del imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuan- to no pugnen con el presente reglamento, y con las leyes, Srdenes y decretos expedidos, o que se expidieren en con. secuencia de nuestra independencia”.' Se intent6 cambiar la legislacion civil de origen espaiiol por una propia, por lo que la Soberana Junta Provisional Gubernativa expidié el decreto del 22 de febrero de 1822, por el cual nombré diversas comisiones con el objeto de 13 Barwiswros Graroow, Javier, La Cultura Juridica en la Nueva Bspa- 4a, UNAM, México, 1993, pp. 27-40. 1 Tenn Raninez, Felipe, Leyes Pundamentales de Mético, 2* ed. Po. ‘ma, México, 1964, p, 126. SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS redactar nuevas leyes para cl pais entre ellas, el Codigo Civil. Sin embargo, por un largo tiempo se siguieron utii- zando las leyes espasiolas. El primer cédigo civil elaborado y promulgado en el pais se supone que fue el del Estado de Oaxaca en 1827 y 1828, le siguio cl Codigo de Zacatecas 1829. El Cédigo Ci- vil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California " entré en vigor en 1870, fue sustituido por el Cédigo Civil de 1884, y éste a su vez por el Cédigo Civil de 1932 que nos rige actualmente, Estos cédigos siguieron las directzi- ces del codigo que les sirvio de modelo, que fue el Cédigo de Napoleén, de influencia romanista La recepeién del ius comune en México se dio a través ‘Ge tres vias: una oficial, otra académica y otra practica. Por via oficial el ius comine se recibié a través de las Jheyes castellanas principalmente las Siete Partidas, y del fderecho indiano que también estaba inspirado en el dere- i cho romano canénico.38 Por via académica, Ia penetracion se dio a través de-las universidades eregidas a imagen de las espafiolas en par- ticular tomando de modelo a la universidad de Salaman cai las obras que se estudiaban era el Corpus Iuris Canonici y el Corpus Iuris Civils explicado a la luz de los glosadores y comentaristas.16 La Real y Pontificia Universidad de la Nueva Espafa fue establecida por real cédula el 21 de septiembre de 1551, y empezd a funcionar el 25 de enero de 1553. La primera cétedra de leyes la impartié el Licenciado Bartolo: mé de Frias y Albomoz el 12 de julio de 1553.37 i Por via practica la recepcién del derecho romano-cané- {nico se logré debido a los abogados y miembros de la judi- [catura que se habian formado cn las universidades y con jlas obras de los autores europeos. La presencia del dere- ‘cho comun en las actuaciones judiciales se advertia por la invocacién directa del derecho romano ante los tribunales 15 Banwewros Grasoon, Javier, op. el, p. 11 18 Widen, p. 38 L7 Maxoiera ¥ Nutez, Lucio, Historia de la Facultad de Derecho, UNAM, Mexien, 1956, pp. 28, 51 §P0CA DE LA coDIFICACTON Y por la citas de juristas pertenecientes a la escuela de Ios gosadores, posgiosadores y de autores renacentistae Después de la Independencia la recepoién se dio a trac diel Codigo de Napolesn que fue fuente de inspivacion le los cédigos civiles menicartos | jo tanto la recepeion del derec -canbnico jj Creal aves del derecha siclane te weed ica de lx promulgacion| : ica pte égo. Chil de Napeledi, ——— ! 5. FAMILIA DEL COMMON LAW i DERECHO INGLES | n_Law pacid en Inglaterra en la Edad Media. ben la creacién de jos Tribunalcs Reales; se formé por las ‘ecisiones judiciales de los tribunales, las decisiones ee [pasaron en las costumbres de las tribus germanas que abitaban la isla. Este sistema juridico prevalece en Ingla, fetta y ademas rige en Estados Unidos de Norteamérica, [Canada, Australia y Nueva Zelandia, entre otros, 5.1, ANTECEDENTES HISTORICOS Para un mejor desarrollo y comprension del tema, se ha dividido e! capitulo de Jos antecedentes histéricos de Inglaterra en, tres -periodos,-Fl primero es el llamado an losajén, que abarca del siglo d.C. al x1 d.C. Bl segundo: le Guillermo el Conquistador hasta el advenimiento de |B inastia de tos Tudor. Bl teroero abarca del siglo xv-con acimiento dele egy 2 la época actual i Seb PERI En el comicnzo de las edades historicas habitaban el pais hombres de la raza celta, los cuales desarrollaron pe- guelios estados tribales que ftieron conquistados par los romanos a mediados del siglo 1 d.C., en la época en que gebernaba Roma el emperador Claudio; los romanos do, ginaron durante cuatro siglos pero a principios del siglo ¥, las legiones romana abandonaron la isla A pesar de los cuatro siglos de dominacion, los roma- aos dinicamente dejaron una pequiefia marea de su pes) 97 la isla; los ejércitos romanos hicieron poco por difin 0 ANGLOSALIO 59 60 SISTEMAS JURIDICOS CONTENPORANEOS @ir su cultura. El derecho romano tampoco dejo huella en las instituciones juridicas de la isla? ; __Desaparecida Ja dominacién romana, Inglaterra fue in- vadida por los anglos, sajones y jutos. Mas que invasiones de tipo militar, fueron éstas verdaderas migraciones de Pueblos enteros, que trajeron sus institueiones y convivie- ron de acuerdo a sus costumbres y tradiciones germanicas. A fines del siglo Vi, expediciones de vikingos, queen Inglalerra-recibieron el nombre detdaneses) saquearon las ciudades y monasterios de la costa imglesa; en 860 un cj&ftito danés bien organizado inicié la ocupaciéri del pais siendo derrotados por Alfredo el Grande, rey de Wessex p de los sajones del oeste, quien logré conscrvar su reino.? El monarca ‘Alfredo el Grande: \cer a los invasores. y establecer la paz, dividis su reifo ere tamtiados o shires, ert cada uno de ellos establecié la Corte. del. Share, que te. a toda clase de funciones gubernativas ¥ se credron los ‘Sibunales- io-(6ounty’ éourt) ‘itegtados por hom- bres libres de, cada condado.8 En la administracién deyus- ficia ‘el derecho que se impartia era consuetudinario y los Juzgadores lo utilizaban para obtener certeza de los he- chos dudosos, los juicios de-Dios u ordalias,tcomo por ejemplo: el juramento, Ia prueba del hierro candente, de! agua fria, y el duelo entre los litigantes. ELrey_ejercia el_poder asistido de su consejo Hamado ram compuesto de hombres sabios. El rey y su consejo “geiian funciones legislativas, ejecutivas y judiciaics) (En 1013 los daneses nuevamente atacaron la isla logran- do Geiinaria y eh 1016, Canuto Mel Grande, jefe de los da neses, fue nomibrado rey de Inglaterra, Sucedi6 al rey Cac MUfD"Gii hijo Haroldo que gobernd poco tiempo, a su muerte fue nombrado rey Hardicanuto hermano del anterior4 1 Puucunstr, Theodore, A Concise History ofthe Common Law, 5* ed Little, Brown and Company, Boston, 1996, p. 6. 2 Paonave, Francis, History of the Angie Saxons, Senate, Londses, 1995, pp. 101-103 3 Pucanerr, Theodore F. A Concise History of the Common Law, S* 4, Lite, Brown and Company, Boston, 1956, p. 10, 4 Diccionario Enciclopsdico Hispano Americano, Editores Moutaner y ‘Simén, 7. X, Barvelona, 1945, p. 433. S Canuto no dejaron descendenci, inastia de Wessex en la persona de ane Sor (1042-1066) @ su muerte al no haber de. Jado déscendencia, los nobles sajones éligieron rey a uno io, sin embargo, le dispute la coro. dor,lduque de Normandia, que AC ellos Matiaio Harold 6 (1066) a las tropas del oy ‘iuerto en el campo de batalla: Ane, : 86 apodernron dar 5.1.2. De GuLieRMo e:-Coxguistapor rasta EL ADVENDAENTO Dis JA DINASTIA DE Los Tacs Guillermo el Conquistador fue m a 'e nombrado rey de Ingla- SEY nilindose asta nueva ea enn Nato eee J gmonarca comenzé & gobernar asistida por tan cuerpo colegiado lamado Curia Regis a Corte del Rey, compuesta, Dor Sus consejeros mas cercanase—= : Los mormianaes tay ropiedad original en su calidad las distribuy6, divididas en sesenta vasallos que tenian a formaron el ejército de la co ingun f ona, pero a ninguno de ello cedi6 la menor de las prerrogativas 7 cece tos sefiores recibieron Ins tierras en calidad de tenen- » Por et tiempo que ellos cumplieran con las ceminin 5 Zwazoem, Konrad, y Kove, Hela, op. at, p. 191 § Pacer, Theodore, op hp Tt, P19 J, Bbw, Hent, Histon de'Buropa, sexta seitmprest Fado de Cultura Eecndmica, Méxon, 1092, gag eee: Earl SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS nes de la concesién y una de ellas era el juramento.de fic delidad al rey. a rmandos no hicieron grandes in clones juridicas; sin embargo, el rey en su cardcter de ji gador supremo y auxiliado por la Curia Regis, conocia de fos conflictos que se suscitaban entre los principales. te nratenientes nobles y de quejas en contra de la mala ad- ‘ninistracién de justicia, Las. Cortes de_los, Condadgs sub- sistieron, nacieron las Cortes Seftoriales pues cada sen Geis i eua propia para juzgar a sus stibdites y el dere cho canénico también dejé sentir su influencia, a través Ge los tribunales eclesidsticos que aplicaban el derecho canénico. ‘Los hijos de Guillermo el Conquistador: Guillermo Il y Enrique |, gobernaron sucesivamente, sin dejar desc dencia, Bn el siglo xi, comienza a gobernar la dinastia de los Plantagenet, que ampliaron sus dominios, sobre Irlai day Gales. En el afio de 1154, subio al poder_el primer rey de esta difiastia, Pnrique I Plantagenct. ‘Daren Hl reinado\de Cnrique IL, |st.establecieron toe julantes|que recorrian los condados del reino >pijueces te Tazaaban toda clase de controversias. Esta justicia real {j climiné poco a poco las viejas costumbres del /juicio de ) Dios u ordaliasy, ademds, genereliz6 la practica de_dar Intervencién env los jiticios & doce vecinos de cada local. Had, cuyas declaraciones. ilustraban al juez sobre cada caso. Este fue el germen Gefeietema der paras popu ‘Enrique Jl, proviene tambien Healge dendo Hagar al sistema judicial la primera corte real de justicia fue 1a Be 'é condcia de Jas firianzas publicas, pero.coa el fa aborcar cualquier litigio entre particulares lon Tazén de Una deuda publica. aed Posteriormente fue creada la! Mamada asi porque su jurisdicciin.comprendia. los pleitos comunes 6 litigios civiles, siendo en principio un tribunal_mosil ities se@iia al rey a través de todo pais, para establecerse 2 Rasnsa, Oscar, EI derecho Angleamericano, Porria, México, 1988 p78. FAMILIA DEL CoMMOH LAW, DERECKO INOLES fs tarde, iste tex; finalmente se cred cl tribunal famadg que.conocia.de dezecho penal } _EstobciriburmateS reales, también Uamados de West- Iminster, « causa del lugar donde se encontraban estable- dos, adquirieron mucha popularidad; con el paso del iempojse ampliaron y.multiplicaron hasta formar la orga~ El act los "Bl acudir 2 los tribunales reales.paré la solucion de un niet zp Sea Sora, de.log particulares,. sino que a privilegio Aue concediia. ere, Quien queria pedir Siegal = crs a Carita gue epidiera un ‘ "fo era posible acudir a los Fibunalo reales cl tsta unaceeden real sada. un psionado.ordenandale que. traera-al demandade-a los ibunales. No se podia accionar si no existia un writ de Sitre"tina lista de cincuenta, El rey solo expedia Un writ j. para cada clase de ofensa que se alegaba, no habia un _En ocasiones los writs eran jsas de un liga, donde te obigaba an selon fel para qué hiciera justicin en su corte, apercibiendolo de auc en caso de desobediencia en la causa seria trasladado 2] ibunal real Con ef tempo el writ dej6 de ser una es n.del rey para convertirse en’ un mandato del juen.10, resis fetbuneles reales expandieron su influencia sobre 4s corteslocalge)debido a la preferencia de los Itigantes ter formas mas justas y confiables que las costumbres srmanas de eae y juramentos. Otro factor que con- dat en tod el eino yatta pobacisn PSE wea tmpliacion de la competencia de los tribunales ale$, on la creacion de nuevos writs, molesté a los se- 9 Oncba, p.cit, p73 10 Rasen, Goose op tp. 82. SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS 6 ores feudales ya que les restaba poder en la impartician de Justicia, y por otro lado los abusos y arbitrariedades del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique Ul, habian provo- cado el.descontento en todas las clases del reino, por 10 que se levantaron contra él y Io obligaron a firmar un d umento conocido como la Carta Magia (1215), en la cual_ ‘se establecieron diversos deberes del rey en su calidad de propietario originario de la tierra, con los barones feudales. | en su cardcter de arrenéatarios de dicha posesién rural.1t Juan sin Tierra comprendié todo Jo, que le imponia la atta Magna y apenes la habia jurado, rompié sw jura- zo eximir de él, por el Papa Inocencio. Ill Hlos barones tomaron las armas y la lucha duré hasta la Jimuerte del rey en 1216. Su hijo Enrique Il, al subir al [fron zossee a Carta a clial no desapareceria ya-del de— recho de Inglaterra.12 En la Carta se establecia que cl rey debia respetar los {derechos feudales de los nobles y las libertades de la igle ‘sia; se obligaba al rey y a sus funcionarios, a respetar en_ Ta aplicacion de la justicia la ley de la comarca; los hom: bres deben ser juzgados por sus iguales y la prohibicién de los tribunales ambulantes al establecer que Ios litigios ordinarios ante los tribunales se celebrarfan en un luger determinado. fa Carta-se-complementé.con el Sequndo Estatuto de Westminster (1285), por el. cual se prohibid le jczpansion Ge la JumTmiiccion de la cortes reales y la crea~ jon de nuevos writs! Sip Ja creacién de nuevos writs por parte de los tribu- 's reales, el common law estaba en peligro de no evolu jonar, faa_poner remedio a esto.se-admitié que se. podia lexpedir un writ in cosimili casu, es decir, en los casos pa- idos a otros ya resueltosi. atendidos por la cancilleria Teal. También se amplié la competencia de los tribunales reales en los casos en que el demandante, mediante un acto introductorio de instancia, exponia-en detalle las cir cunstancias del-caso y pedia @ los jueces reales que, en 11 Dano, René, op, cit, p. 241 12 Peawve, Henrie op. 6, p. 189. Paha \ PMMA DEL COMMON LAW DERECHO INGLES 65. {consideracién a las mismas conocieran del litigio, tal pro- cedimiento fue llamado acciones sobre el caso, En el gobierno de Enrique TH, se ubica e! inicio del par- lamentto~al ‘cérivocarse en Oxford ‘una gran asamblea de {todo el reine en la cual intervinicron no.solamente los itigs-y-el clero, sino también cuatro caballeros d fpor.caria. condado ¥ dos-burgueses por cada ciud: iscutir las necesidades det reino. Ala muerte del rey le suicedi6 su hijo Eduardé 1 (1272- 1307} Dufante este reinado, aparece la famosa serie. year books (anuatios), con resimenes de los procesos més.im- portantes de cada atic, Cuando los tribunales reales dicta- bail una sentencia, ésta se registraba en el anuario, en principio no se reconocié la doctrina de que los tribunales debian seguir los precedentes establecidos en otras sen- tencias, sin embargo, gon-el correr de los atios los prece- dentes fueron considerados como de autoridad definitiva.ta! Desde el punto de vista territorial, el monarca anexo el is dé Gales a sus dominios (1282) y dio a su hijo cl tita- iode principe de Gales, que desde entonces es el que lle- wan los herederos de la corona de Inglaterra En 1295el Parlamento se convirtio en el érgano de re- Jaciin entre los reyes y el pueblo, pues en él se hallaban epresentadas, todas las clases sociales pare 5.1.3. DEL SIGLO XV CON EL NACIMIENTO DE LA EQutry, ALA Bpoca ACTUAL jeuados por Su rigida formalidad para satisfacer las neces lézdes_de la sociedad, por tal razn las personas se diri- ‘a pedirletpor via de gracia (que interviniera, fn estos casos el asurito pasaba primero por el canciller, iste, que-erael confesof del rey, se lo transmitia, cuando lo-tizgaba oportuno, al rey, quien resolvia en consejo. Por Iotanto el rey y el canciller comenzaron a conocer asuntos de una solucion mas equitativa, este proce- dimiento era éSctito, inquisitorial y carente de jurado, ins- 13 Kina, ALK, R, The English Legal System, 8* ed. Sweet and Max ‘el, London, 1990, p. 93. SISTEMAS JUSIDICOS CONTEMPORANEOS jner soluciones especiales. que no se podian-conseguir_en los Tribungles Reales. La equity Uegé a serun-cuerpo-de i i caearconn 0 ’, que procure: fban hacer justicia donde estas Wltimas no podian alcanzar ol La dinastia de los Tudor se inicia al ocupar el tron Enfigué VI después de la Batalla de Bosworth eit1485 periédos, el Sig xvi, hasta la muerte de la reina Isabel | en 1603.15 Durante el_gobierno de los Tudor (1485-1603). debide ‘ome medida de equ librio los jurisia ‘el common law lucharon por el establecimiento del Parlamento como érgano supremo de creacién de las leyes. La dinastia de los Tudor, practicé ‘el absolutismo, pues si bien mantuvieron la estructufa politica existente, colocaron al Parlamento bajo su-depen- dencia, dominaron la iglesia ¢ intervinicron en la vida eco- némica de tal manera, que su poder resulté ilimitado. Con la reina virgen Isabel (1558-1603) ‘acaban los Tu- dor y cinpieza la dinastia de los Bstuardo que goberr durapte_el siglo xv, Jacobo | (1603-1625), primer gaber- Tanté GF ld Unastia Estuardo pretendio seguir la politica de la dinastia anterior y traté de reforzar la autoridad real, creando un régimen absolute, pero pronto chocé con él fpsrainente del cual prescindia, dando ocasién a que la Camara de los Comunes protestara enérgicamente, ante = cl rey intent6 controlar el Parlamento y restar auto- ee ee de, equida nomia‘a las cortes del common law.36 14 Losaxo, Matio, op. et p. 172. 15 Puesnérr, Theodore, op. ct, p. 3.9. 16 Diccionario Eneiclopédico Hispano Americano, Beitorial Montaner y ‘Simén, TX, Barcelona, 1945, p. 024. FAMILIA DEL COMMON LAW. DERECHO INOLES 67 Se imprimié a la equity un fuerte impulso, que la llevé 0 s6lo suplir sino incluso a entrar en concurrencjd con common law, 1 que condujo a sentencias contradicto- as en casos anélogos. Fl problema fue resuelto/en 1616. por Francis Bacon, al que Jacobo I habia heché someter un caso de conflicto, en el.que resolvid que en estos asun- al. 1 conflicto entre los dos sistemas hizo ctisis. cuando _, el jurista Edward Coke. jete de justicia del. Tribunal. del Kgs Bench,.afirmé.la supremacia del. derecho. sobre. €l poder real en, una.controversia que mantuxa con.el. Canci- lice, Bl monarca ante esto, manifests a los jueces ingleses que ellos no eran sino sus sombras y ministros y si él queria podia presidir y juzgar en cualquier tribunal y po- ner en tela de juicio las. sentencias que ellos dictaran, ya que el derecho se fundaba en la razén y que él y otros jambién tenian uso de razon como los jueces. A esto Coke ypondi6 que los conflictos no deben decidirse por la ra- natural, sino por a razon y juicios artificiales del de- [recho, el cual es un acto que requiere largo estusio y expe- Ireficia, antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo Elrey despojé a Coke de su cargo y asumié el control de Jos tribunales judiciales. | Aunque el common law perdié la partida, no desapare=) {6 ni fue absorbido por las normas de la equity, ya que{ sie ditimo sistema estaba destinado a funcionar solo en \_ juellos casos er, que Jas soluciones del common law eran iefctuosas 0 no existieran, Cuando el common law pro- ia normas aceptables de justicia los principios de la Kia wilierte del rey subié al tro 1625-1649), cual Siguié la politica de su padre. tuvo buenas relacones con el Parlamento, En el ano de 1628, el Parla- mento accedié a las solicitudes financieras del rey a cam- Ramasa, Oscar, op. cit, p. 95, SISTEMAS JURIDICOS CoNTEMPORANEOS ‘En este documento se establecié enire otras cosas: a. Que nadie podia ser obligado a prestar dinero al rey contra su voluntad porque tal obligacién era contraria a la razén y a las libertades del Reino; b. Nadie podia ser arrestado sino de acuerdo con la ley; y c. Nadie debia pa- gar impuesto alguno, salvo comin consentimiento otorga- do por la Ley del Parlamento.18 El monarea molesto por haber tenido que ceder ante el Parlamento, prescindié de él, sin convocarlo durante nue-" ve anos; sin embargo, por conflictos religiosos originados en 1637 en Escocia, que derivaron en guerra, el monarca se vio obligado @ reunir un nuevo Parlamento lamado ef *Parlamento breve"; anite nuevas quejas y reclamaciones del parlamento, el rey Io disolvié de nuevo “Bn 1642, estallé una guerra civil donde fue vencido el rey y juzgado por un tribunal designado por la Camara de Jos Communes; se Ie impuso al rey la pena capital y fire de- capitado en Londres. en 1649/19 , Ala muerte del rey, ja Cémara. de-los-Comunes-supti: junio la Camara de los Lores y declaré que el oficio det rey lera inditl, ‘rieroso y peligroso para la libertad, la seguri Jaad y el bienestar del pueblo, por lo tanto quedaba abol ido y concentr6 todos los poderes del gobierno en un Con- jscjo de Estado formado por parlamentarios y por oficiales idel cjército; en 4653 se confié el poder supremo de la Re- tiblica @ Oliverio Cromwell con el titulo de protector de Hinglaterra "-"Ba-1658 muere Cromwell, le sucedié su hijo que poco tiempo después’ fenuncié a su cargo; el poder quedé en amanos det ejército y se eligié un nuevo Parlamento el cual finvit6 a Carlos II, hijo del difunto Carlos I a que ocupara jel trono x con esto se restauré la monarquia de los Es- Pruardo a? 38 Secco BULAUR, Osear y BARDOX, Petro Daniel, Historia Universal (epoca mosier), 9" ed. Faitorial Kapelusz, Suencs Aires, 1972, p. 195. 19 Biden, p. 195 20 Ibidem, p. 199, FAMILIA DEL COMMON LAW. DERSCHO INaLES 6 restauracion de la dinaatis Bstuardo, 779 wotd.una ley de grin en esta ley. se establecié, imparecencia ante sus tr yansies de_cualquier persona que estuviese detenida,\. para examinar si Ja declaracion era justa, pues nadie que Ino estuviese acusado o convicto de un delito podia ser pri- jvado de su libertad’ El habeas corpus significé una garan- {ia fandamiental para Ja libertad individual, pues impidio las detenciones arbitrarias, por capricho del rey o de cusl- {quier funcionario, En esta época se acepté la subsistencia del canciller pero se establecié que no podria realizar intromisiones en él terreno del common law, asimisino el rey no utilizaria su prerrogativa de justicia para crear nuevos tribunales ée la cancilleria y ¢L.canciller no seria mas el confesor ni , sino un jurista. co promlge la Caria de Dereches (il of| 3) que junto con la Carta Magna y la Peticién de De-| 0s figura entre los més importantes documentos legis- tivos de la historia de Inglaterra. La Carta de Derechos, establecid nuevas limitaciones al ler-real'y dio “Aulevos poderes al Parlamento al estable- Después de. “x. Que no se pueden suspender las leyes y la aptica- cién de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento; b. Toda cobranza de im- puestos en beneficio de la corona o para st uso, bajo el pretexto de la prerrogativa legal sin consentimiento del Parlamento es ilegal; c. B] reclutamiento 0 mantenimiento de un ejército dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorizacién del Parlamento son contrarios ala ley; d. El Parlamento debia reunirse con frecuencia; e. Las clecciones de los miembros de! Parlamento deben ser libres; f. Las libertades de expresion, discusién y ac tuacion en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni inves- tigadas por otro tribunal que el Parlamento, Bl Parlamento consolid6 su poder al establecer que los impllestos debian ser votados cade ato, lo que aseguraba 70 SISTEMAS JURIDICOS CONTENFORANEOS ‘9u reunion por lo menos, wna vez al afto, con lo que el go- biemo del rey no podia existir sin el Parlamento. ‘A partir de 1879 tomd forma el sistema judicial britanico de nuestros dias. Se modificé la ot es de la equity deade entonces tod 5 inglesas fueron, competentes para aplicar v ceory Ke equity. Parlamento, llamadas| das en 1873 y 1875f se operé una transformacién radical en el poder judicial de Inglaterra. 'Los tribunales de prime- ra ¥ segunda instancia, se fusionaron en un sole organis- mo jurisdiccional de caracter unitario? Por lo que se refiere al derecho sustantivo, se ha leva- do a cabo una obra considerable de limpieza (abrogacién de leyes caidas en desuso) y de ordenacién, tratando de lograr una sistematizacién de las normas. La importancia de la obra legislativa realizada en el siglo xix no ha hecho perder al derecho inglés su aspecto tradicional — 5.2. DERECHO COMUN (COMMON LAW) Y EQUIDAD (QUITY) Ta equity es el conjunto de normas elaboradas y apli- Sadias (a lo largo del siglo xv ¥ xv1) por la jurisdiccidn del ‘canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el siste- ma del cqnmon law que habia resultado insuficiente y de- | fectuosa* . El common law ha sido roméntica e incorrectamente descrito como la ley de la gente comtin de Inglaterra, de hecho ¢] common Jaw surgi6 como resultado de-una-dispu- ta particular por el poder politico. Antes de la conquista de Inglaterra por los normandos en 1066.no habia un sis- tema legal nacional unitario, con ei surgimiento del com- [mon law se da la imposicion de tal sistema unitario bajo os auspicios y el control de un poder centralizado en la forma de un rey soberano,, 4 Tradicionalmente se ha’ comentado mucho sobre del FAMILIA DEL COMNOH LAW DERECHO INGLES \ ixcuito de tos jueces ambulantes vajando en el pais Sta- jbleciendo “la paz del rey” y al hacerlo seleccionando las mejores costumbres y convirtiéndolas en la base de la ley lesa, en un procedimiento lento, altruista y armado ieza. por picza. Sin embargo, la realidad de este proceso fue que los jueces estaban confirmando la autoridad del jestado central y las instituciones legales, a diferencia {del periodo feudal, anterior en el que el estado y las insti- fuciones legales estaban dispersas y fragmentadas. Por lo ‘l common law era comin para en aplicacién, {perfor vepucnn no coma de cea "Al final del siglo xm la autoridad cenitral habia estable- cido su procedencia por lo menos particularmente a tra- vés del establecimiento del common law. Originalmente los tribunales no eran mas que un apéndice del Consejo del Rey, (Curia Regis), pero gracualmente las cortes del com- mon law comenzaron a tomar una existencia institucional, individual ¢ independiente, en la forma de el Exchequer, Common Pleas y King’s Bench, con esta autonomia sin embargo se desarroll6 una esclerosis institucional tipifica- da por la renuencia de tratar los hechos que no podian ser llevados a juicio por no existir una accion apropiada. La negativa de los tribunales del common law, para co- cer determinados asuntos, condujeron a la injusticia y te esto, a la necesidad de remediar las debilidades per kibidas en el sistema del common law. La respuesta fue el Idesarrollo de la equity. Los demandantes incapaces de tener acceso a cartes reales del common law podian apeler directamente ante el soberano_y tales casos eran pasados_ para cién_y decisién al Lord Canciller, que era al mismo tiem- fo el secretario y el capellén del rey: su tendencia fue la [de decidir 1os casos con base en normas més morales que juridicas, por eso su jurisdiccién recibié el nombre de equity.22 21 Suarrex Gary and Keuty David, English Legal System, Cavendish Publishing, Great Britain, 1994, p. 34. 2 Losi G. Mario, op. cp. 172. SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEDS Conforme los tribunales del common law se volvian més apegadas a las formalidades y por lo tanto mas inac- cesibles, las demandas al Cancilier aumentaron y even- tualmente esto dio como resultado el surgimiento de un tribunal especifico, llamado Tribunal de la Cancilleria, es- tablecida para resolver con equidad o justicia decisiones en los casos en que las cortes del common law se rehusé- ran a tratar. Los ‘dos sistemas de tribunales y de derecho, tuvieron ‘una vida paralela por algunos siglos; pero con la limita- cién desde principios del siglo xv, que cuando existiera incompatibilidad entre las teglas del common law y las de 1a equity, deberian prevalecer estas tiltimas. Esta division del common law y equity continud hasta que eventualmente fueron combinadas por las leyes de la judicatura de 1873-1875. En las cuales se establecié que el common law y la equity serian administradas concu- rrentemente por las mismas jurisdicciones El procedimiento para resolver un asunto del common law 0 de la equity, ha sido diferente y de hecho esto conti- nia asi, ya que la Alta Corte creada por Ia Ley de la Judica- tura establece que ciertos jueces agrupados en la divisién del Banco de la Reina juzguen seguin el procedimiento otal y contradictorio del common law; en cambio, los jueces de Ja division de la Cancilleria juzgaran de acuerdo @ un pro- cedimiento escrito ¢ inquisitorio, inspirado en ¢L derecho canénico. Las materias que conoce el common law son el derecho sontratos, respanabilidad civil (Tort). La equity co- Tnove dé“propitdad real, firust), socledades comerciales, / quiebras, interpretation de los testamentos y liquidacion le sucesiones-~ Sin embargo, en la practica la equity abarca_ciertas materias nuevas como de las sociedades por acciones que han sido desarrolladas por via legislativa y no Heneh su origen en la jurisdiccién del canciller, también la equity tha apoderado de materias que histéricamente dependian del common law, como por ejemplo las quiebras. Por otro lado el common law est conociendo de remedios de equity que se presentan en materia de contratos. La distinciéa FAMILIA DEL COMVON LAW. DERECHO INOLES jentre el common law y la equity no es lo que fue antigua- ente; la equity tiende a convertirse, en el conjunto de _Himaterias que se estima conveniente hacer juzgar segin lun procedimiento escrito, en tanto que el common law'es ‘el conjunto de materias que serén juzgadas de acuerdo a jun procedimiento oral.23 : 5.3. GOBIERNO El gobierno britanico constituye una monarquia parla- : mentaria, donde el rey es la cabeza del Estado y el acceso al trono se hace por via hereditaria segtin las reglas del derecho sucesorio comtin: la corona se transmite como una propiedad privada, las mujeres no estan excluidas de Ja pucesién, pero en caso de un mismo grado de parentes- co van después de los varones en el orden sucesorio; una xez conferida Ia Corona el reinado es vitalicio o hasta a abdicacion, la reina no s6lo es la cabeza del Estado, sino también un importante simbolo de la unided nacional. Legalmente ella es la. cabeza del poder ejecutivo, parte integrante del_ poder legislative, cabeza del poder_judicial, comandante v.gober- nadora suprema de la iglesia.de Inglaterra. A pesar de lo anterior, de hecho el rey reina pero no gobierna, sus fun- ciones son mas bien de tipo protocolarias 2 Como resultado de un largo proceso de desarrollo du- rante el cual el poder absoluto de la monarquia se ha ido reduciendo paulatinamente, las funcioncs de Ja reina eo tan suj -a las recomendaciones de los ministros. Las funciones se engloban bajo el nombre de prerrogativa real, la cual puede ser reducida por el Parlamento. Entre las funciones del manarea se encuentran: Ia apertura del Par- mento y la disolucién del mismo, oton firma @ Tos documentos mas importantes, otorgar ttuloy. i nombrar formelmente. a funcionaries. importantes como 25 Dawp, René, op. et, p. 270. 2% Dovercen, Maurice, Instituciones Politioas y Derecho Constitucio zal, 5 ed. Ediciones Arie, Barcelona, 1970, p. 250. 74 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS oficiales deles fuerzas_armadas, gobernadores, diplomali- cos y al Primer Ministro, que sienipre o@ elder del pa orc do mayoritarig y al cual invita la reina a integrar wy bierns as La reina cuenta con un cuerpo colegiacio que Ja aseso: _ta Jlamado. “Consejo Privado’. Todos los ministros del ga- ‘binete son nombrados miembros por vida de ese consejo al ser nombrados ministros por primera vez.26 5.3.1. POR LEcisLaTIvo El Parlamento es la pieza clave del sistema politico in- glés, los principios que findamentan Jo anterior son los ‘iguientes:@ No hay ninguna eutoridad lesislativa sobs E :@ Ninguna corte de justicia pueds declarar’ invilidos los atuerdos del Parlamento; € No hay limita- ‘dn alguna en las materias acerca de las cuales el Paris. mento pueda legislar; y@ Ningtn parlamenio puede com: piOmcter a sn succsor ni ser, comprometido por sw antecesor. ae Si bien es cierto que el Parlamento tiene como-funci6 principal Ja legislativa, su poder también reside en su.ca- padidad para cuestionér al ejecutivo, al primer ministre y su Gabinete. “Bt Batlamento ¢s un érgano bicameral compuesto par la Camara de los Lakes House of Lords) y la Camara de Jos Comunes (House of Comr Es en esta tltima cé- mara en donde Ia legisiacion britanica es discutida y apro- bada_en tanto que la.Camara de los Lores puede ofrecer ‘sus comentarios sobre los proyectos legislativos. pero. no modificarlos ni rechazarlos en forma definitiva.27___—~. La Camara de los Comunes comprend¢ 659 diputades'\ clegidos en votaci6n directa por un periodo de finco afios.” Esta Camara elige su presidente, el speaker (orador) le- 25 Britaine Syetem of Goverment, The Foreing and Commonwealth Office, Londres, 1994, p. 3. 26 Yocstbvew R, Ricarde A., Sistema Police Britinico, UNAM, Mex: 0, 1986, p. 7 127, Peasing Legislation in Britain, The Foreing and Common.wealtk mice, Londres, 1992, p- 4. \ ee Ge mado asi porque en otro tiempo era el orador de los co- smunes ante el rey.28 Los asientos de la Cémara de los Comunes estan dis- tribuidos fisicamente en dos galerias que se enfrentan una a otra, correspondiendo al gobierno y a la oposiciénLos, ministros del gobierno y los que componen_cl_gabinete sombre ocupan la primera fila de asientos de. ia.” chers). individuales de los miembros de parlamento, refleja la im- portancia de cada uno dentro del partido (la Camara de ios Lores tiene la misma disposicién de asientos).2° La Camara de los Lores es un cuerpo aristocratico tra- icionalmente conservador que encuentra su antecedente ristorico en la quria regis, la composicion de esta camara ‘es varlada, el acceso a ella se produce(por varias vias nin- guna de las cuales’es Ja eleccién popula, los lores estén divididos en dos categorias, los cepiritulles v los tempore lcs, Los lores espirituales son: los arzobispos de Canter- bury y de York, (2) los obispo’ “de Londres, Durham y Winchester y los obispos principales de la Iglesig de Ingla- terra (24); en total los lores espirituales son 26; Los lores temporales se dividen a su vez en lores que les fue confe- Fao el tittle, el cual os hereditariG, lores vitalicios cuyo ttulo na es hereditario, ¥'T0s Tore’ de apelacion que_son jueces del tribunal superior nombrados lores vitalicios y dsesoran a Jg/Camara en el desemperio.de sus funciones lores antes tenia 1180 miern- Jdebido a que en 1999 el go- ara de los lores y deci- io abotir a los lores hereditariog Cuando la Camara se reline en calidad de tribunal sélo participan los 20 jueces Ge carrera nombrados con caracter vitalicio para ejercer esa fancién, Para el proceso legislativo primero se presenta tun pro- yecto de-ley-fbillj.. que requiere la aprobacién de las dos Duvenose, Maurice, op. alt, p. 258. ‘Yoosisvarr, Ricardo, op. cit, p. 12. 7° SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS camaras y el congentimiento real para que entre en vigen- cia come Jey-[aéf] "La iniciativa de ley generalmente se presenta en la Cé- mara de los Comunes y se da lectura al proyecto, luego hay una segunda lectura donde el proyecto es discutido en general, luego se discute en comisiones y finalmente se lleva a cabo una tercera lecture, si la iniciativa devey se aprueba, pasa a la otra cémara para el trimite corres- pondiente que es similar, si la camara revisora es la de los Lores, ésta no puede rechazar el proyecto en forma defini- tiva, tinicamente podra hacer sugerencias, ya que si la re- chaza pero la Camara de los Comunes esta de acuerdo en la iniciativa, puede enviarla, sin el acuerdo de los Lores para la sancin real pero hasta después de un afio. Pero si el proyecto de ley esta relacionado con finanzas puede ser enviado para la sancién real después de un mes si los lores no lo han aprobado. La Camara de los Lores no pue- de hacer lo mismo.29 El Parlamento abre sus sesiones en el mes de octubre © noviembre, esto lo realiza la reina ya que es“una de sis funciones. La ceremonia de apertura es muy solemne, en ella, ante las dos camaras reunidas, la reine lee un dis- curso, el cual es en realidad una presentacion general de las politicas del gobierno en turno y las principales pro- puestas de ley que se incluyen en el programa de Ia se- sion que se inaugura para ser discutidas por las camaras. Este discurso de la reina siempre es elaborado por el Pri- mer Ministro y su gabinete.*t 5.3.2. PopgR EyecuTIvo La jefatura del gobierno britanico recae en el cargo de -Psimer Ministro. El Primer Ministro no es clecto directa: mente por el pueblo sino por el consenso de ios lideres del partido mayoritario en la Camara de los Comunes y el candidato propuesto que normaimente eS miembra_de esta camara es posteriormente confirmado por Ja reina, BL 50 Passing Legislation in Britain, op. cit, pp. 12-16. 31 Yoouusvaer, Ricardo, op. et, p. 9. ~ peers lider del partido mayoritario es invitado por la corona a conformar el gobierno, es decir el gabinete, con miembros del Parlamento de su partido. El Primer Ministro debe ser miembro de la Camara de Jos Comunes, tiene la facultad de nombrar y sustituir li- ‘remente alos miembros del gabinete, solicitar al rey Ja disoluciée del-Parlamento antes de que expire el periodo de cinco afios en que son electos, asimismo puede convo- car a elecciones adelantadas en caso de que su gobierno cuente con altos niveles de popularidad.3? El Primer Ministro es generalmente Primer Lord de la, tesoreria, cargo que le permite controlar el nombramiento los funcionarios. La autoridad del Primer Minis tro sobre el gabinete es muy grande, pero se debe mas a su posicion de jefe de partido mayoritario que a su estatu- to juridico, pues, juridicamente, no es mas que e! primero entre los pares, como su nombre lo indica. En Gran Bretafia existe una diferencia entra el min stio. xl gabinete en virtud de que silo ciertos ministros forman ‘propiamente dicho. El pinion en sf € muy numeroso: comprende de 60 Desde ei punto de vista de su titulo los ministros se di siden en.dos,categorias: los ministros en sentido estricto, que ditigen unministerio jy los. secretarios de estado, que dirigen.una-office. La distincién no corresponde a un gra~ do mayor o menor de importancia, sino a la fecha de crea- cin del. departamento: Jos offiger son los departamentos, iS mains ninisieriales antiguas; wee los anaistros y secretarios de Estado que existen en la estructura del gobierno, s6lo algunos forman parte del gabingte. Este ultimo esta constituido por alrededor de xcinte ministros.o-secrefarios de Estado, forman parte del gabinete los ministros que designa el Primer Ministro. |. Junto a éste encontramos siempre en el gabinete al Lord 32 bide, p. 17. 4% Brtaine System of Goverment, op. cit, p- 18. 13 Duveross, Maurice, op. ct, p. 251 35 Teidem, p. 253, 18 SISTENAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Canciller, al Canciller de Exchequer, al Secretario de Esta do de Astuntos Exteriores y a los principales ministros. El gabinete es el centro del gobierno, se reine en la residen- Cia del Primer Ministro con frecuencia y supervisan el fun- cionamiento del conjunto del gobierno. Las reuniones del gabinete son privadas y su trabajo tiene caracter confidencial. El juramento de jos ministros como miembros del consejo privado los obliga a mantener el secreto del funcionamiento del gabincte. Por otra parts, los documentos del gabinete, estan protegidos por la Ley de Secreto Oficial, en virtud de lo cual, esta penado el rE velar en cualquier forma el contenido de esos documentos, Algunos documentos de este tipo son puestos a disposi cién del piblico para consulta en la Oficina del Archivo Publico después de treinta afios. Ain después de haber renunciado a su cargo, un ex ministro, debe solicitar au- torizacion para hacer cualquier deciaracion en la que se contenga informacién acerca de decisiones del gabinete.% 5.3.3. EL PODER JUDICIAL Fl sistema judicial inglés ha sido reestructurado pot las Leyes de la Corte Suprema de Judicatura de 1873, 7 por la Ley de las Cortes de 1971. Sin embargo, las corte: retienen caracteristicas asociadas con su estructura tal y como fueron formadas en los tres siglos que siguieron & la conquista de los normandos. Esencialmente permancet un sistema unitario; todas las cortes civiles y penales, conducen a la Corte de Apelacin y a la Camara de los Lores. 4 "Ta estructura del sistema judicial inglés puede parece: sorprendente a los ojos de un observador extranjero, debi do a caracteristicas tales como: el uso frecuente. de jueees que-no.son-abogados, para llevar casos cfiminales meno- res en la Corte de los Magistrados, la participacion activa de jueces en los procedimientos, el uso comparalivainent: menor.de jurados, en casos civiles y finalmente la forma peculiar y ceremoniosa de la vestimenta de Ja cite. 96 Britain's System of Government, Published by the Foreign ant Commonwealth Office, Bagland, 1992, p. 18. AIMILIA DEL COMMON LAW, DERECHO INOLES 2 Las coztes ondinarias en Inglaterra por lo general se chsifizan-cr-inferior y_superior/Las cortes inferiores tie- competencia ydeacnerdo a Ta.nsturaleza.de Ja materia incluyen las cortes.cisiles-y_cri-~ minales que deciden la_gran_mayorie-de—las_disputas-y— son: Cartes del Condade-y-Costes-de-los-Magistrados res- pectivamente. Las cortes superiores pertenecen a la prema Corte-de Justicia que esta integrada por dos ins- _tencias: Ja_primera_porlas-Cortes.de-la Corona-y-la_Alta_ Corte y la segunda por-las-Costes de Apelacién. 5.3.3.1. Cortes del Condado Las Cortes del Condado, son cortes inferiores.¥: ordina vas {nstittidas por 1g Ley de las Cartes del Gendado en el ao de 1846, dicha ley se derogé y actualmente estan re- guladas por Ja Ley de Jas Cortes del Condado de 1984. So- Jgmente tienen‘en comun con los antiguos tribunales del ndado de la Edad Media, el nombre. Resuelven casos ores ery" civil son cortes de primera instancia fr apelacion directamente a la Corte de Apelacion para mayoria dé los-casos. Tas Cortes del-Condado estan presididas. por un juez % , el cugl por lo general resuelve, solo, aunque tkiste la posibilidd en algunos casos, de un juicio con un * Jurado compuesto de ocho personas, como por ejemplo cuando la controversia se refiera a difamacion ¢ injurias verbales. El jucz es auxiliado por un juez de.Distrito. que fpnciona_citma secretario dela-corte y puede juzgar cier- “tps casos, como por ejemplo cuando el acusado no se pre- ‘icedo deberd estar seguro de que el caso se seliere a un punto de ig fe importancia publics general Asimismo ambas partes Ceben dar © consentimiento para el procedimiento. ‘ae KuMes, Sy Morse, Susan, English Legal System, Blackstet Press, Londres, 1996. p. 21. / FILA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES 87 Batrelas sequisites para ser barrister o solicitor en In- gaterra, no-est4-el de-haber “estudiacdo-le-licenciatura en. degecho,-puede” haber estudiado otra carrera pero-si-pre- tenia un examen profeona! llamado Common-Profescin zal Examination. puede hacer su solicitud para poder lle- wat a ser barrister 0 soto. La decision para ser barrister o solicitor, casi siempre cs prapuesta hasta Ia greduacion, la economia. personal puede ser un factor determinant; el convertirse en arris- teres més costovo, pero la enorme cantdad de trabalo pe- val ofece la eapertinea de una remuncracion temprane, Los origenes del solctor se veinontan a los attonats zis tarde conocidos como qitmei, 0 sea ofsaioe media vales-de-la corte, cuva funcion. principal era. la.de ayudar al cliente en_las-primeras etapas del juicio en las cortes Sei Rigs Bench y del Common Pleas, generaimente estos no poseian el nivel de! educacion de los barrister, Aun grupo de gente que practicaba en el Tribunal de la Canci leg se les llega conocer como cofcion. Originalmente dios reaizaban,una gran variedad de trabajos de ofcina pata_pairones- tales: cio terratenientes y abogados. Su nombre se derivé de su actividad para itar o dar sc- Blimiento.a los asuntos, ya que fos casos sometidos al ‘ibunal de ta Cancileia solian durar mucho y para ha- ceros avanzar se expleaba a estas personas las cuales no eran abogados. Un papel. similar al desempefiade-por los ‘dito tenian lov proeiradores. rectors) en las Cortes Eclesiasticas. A la larga ningunie"de estos: grupos fue ad- titi en ne one de las cortes (onde trabejaban lov ba mister, por lo tanto, dichas personas se organizaron y lae tres ramhas:(atiomey, solicitor y proctar] se unieron en 1891 pate font la Socindadl ae Leja partic de Eavs ta sign. aus actividades y recibiewon el nombre de so an “El softer es una persona que trata con clientes direc, ‘amente, aconsejandolos en asuntos legales y financieros! 47 Cit, Gisna0¥, Mary Ann and Gordon, Micuast Wasiace, Compara: ‘we Legal Traditions ina Mutshell, West Publishing, United States of Aateica, 1982, pp. 320-322. Keenan, Denis, op. ct, 3.76. 88 SISTEMAS JURIDICOS. CONTEMPORANEOS En Inglaterra para convertirse en solicitor Ja persona debe ser licenciado en derecho, un aio de practica profesional y posteriormente debe es- tar de aprendiz de un solicitor por otro afio; después de completar el curso de practica legal, el afio de aprendizaje y presentar un examen, ya puede solicitar ser admitido en ja Sociedad de Ley. Una vez que es admitido por el Master of the Rolls (uez asistente de la Division de la Cancilleria que tiene un rango importante junto al Lord Canciller) éste agregara su nombre a la lista de oficiales de la Supre- ma Corte.48 Para que un solicitor pueda ejercer, requiere un certifi cado de practica que cuesta 480 Libras Esterlinas y que es expedido por la Sociedad de Ley y adicionalmente ten dra que contribuir al fondo de compensacin para pagar a clientes que han suftido alguna pérdida por negligencia del solicitor. Adicionalmente también tiene que pagar una prima anual por un seguro de indemnizacién. La Sociedad de Ley es el cuerpo regulador de la profe- sin de solicitor; esté controlado por un consejo de miem- bros y por un presidente elegidos anualmente. Los poderes y obligaciones de los miembros de la Sociedad se derivan de la Ley de Solicitors de 1974. Las quejas en contra de los solicitors se tratan en el Despacho de Quejas, y si cl asunto es grave pasa al Tribunal de Disciplina de los Soli- citors, el Tribunal tiene el poder de tachar de la lista el nombre de un solicitor que cometa una falta grave. EEL solicitor s6lo podia practicar como abogado en las cortes bajas, pero a partir de 1990 con la Ley de las Cor tes y Servicios Legales, puede aplicar para el derecho de audiencia a todos los niveles. Hay mas de 70, 000 sotici- tors de lo cuales 54,000 tienen certificados para practicer, Jo cual significa que los restantes no sc estan ganando le vida como solicitors. Los barrister conducen los casos en las Cortes y gene 48 Suarer, Gary, and Kelly Damp, op. cit. p. 286. Keenan, Denis, ¢p it pp. 73-74. ( FAMILIA DEL COMMON LAW. DERBCHO INaLES. 89 Talmente escfiben los scuerdos que delinean la manera como se va a conducir un caso y dan su opinién en pro- blemas legales dificiles. Generaimente los barrister esta- blecidos se especializan en un area de trabajo particular; mis de un 60 por ciento trabaja en Londres. {Los antecedentes de los barrister los encontramos en el siglo ‘av, cuando las personas que acudian a los tribuna- les reales s¢ hacian acompafiar por conocedores del dere- chgyjlos cuales formaron su gremio que era la Barra y se congregaban en los Inns que eran posadas donde vivian, estas posadas se convirtieron en asociaciones donde los agremiadog se organizaron estableciendo sus propios esta. futos. Se Grearon cuatro organizaciones corporativas de los juristas, lamadas inns of court, las cuales cxisten a la fecha y son: liner Temple, Middle Temple, Gray's Inn y Lin- coln’'s Fun] Desde sus origenes hasta nuestros dias tuvieron Ja funcion de crear un estamento forense homogéneo.*? Para ser barrister es necesario pertenecer a la barra de abogados, para esto se necesita ser licenciado en derecho, registrarse en uno de los inns de Londies y levar a cabo un entrenamiento profesional por un avi, durante ese fiempo es necesario que el estudiante atienda en inns para familiarizarse con las costumbres de la barra, esto lo ~Ttaliza asistiendo a un cierto numero de cenas a lo largo del curso, al finalizar el ario debe trabajar como aprendiz, bajo Jas ordencs de un barrister durante otro ato, esto Io conduciré al examen de la barra, Alternativamente un graduado en otra carrera puede presentat el examen pro- fesional comin y si tiene éxito realiza la pasantia y final- mente procedera a los fineles de barra. Cubiertos satisfac- toriamente los requisitos anteriores, los candidatos, son llamados a la barra por el Inn de la Corte.80 Los inns son administrados por sus miembros mas an- tiguos (los ‘constjeros de la reina y los jueces) los cuales crganizan las cenas y aman a los estudiantes a la barra El Consejo General de la Barra de Inglaterra y Gales es el cuerpo regulador de la profesién de barrister, es dinigido 48 Guenvon, Mary Ann. Gordon, Micixry WaLLAce, op, cit, p. 925. 0 Kesnan, Denis, op. cit, B. 74 90 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS por oficiales setectos, que cuidan el buen nombre de Ia profesion, defienden los intereses de la barra y expanden el mercado para los servicios de la misma. Wn barrister no trata directamente con el cliente, el clichfe trata con el solicitor y éste contrata los servicios del barrister} este iltimo no puede demandar al cliente por sus honbrarios, el responsable del pago es el solicitor auun- que éste no haya recibido estos honorarios de su cliente, ea caso de incumplimiento del solicitor, el asunto se re- suelve a través de un arreglo entre la Sociedad de Ley y la Barra.st Sin embargo, de acuerdo a la Ley de Cortes de 1990 ahora se permite que el barrister entre en arreglos con un cliente para la prestacién de un servicio y el pago de ho- norarios, sin tener que pasar por el solicitor.62 En el fururo la diferencia entre el solicitor y el barrister, ya no sera tan marcada como en el pasado, como hemos visto de acuerdo a la Ley de 1990 los solicitors que ass lo deseen podran adquirir derechos mas amplios para abo- gar en las cortes. Atin asi muchos continuarén con si papel tradicional, 5.5. FUENTES DEL DERECHO INGLES 1c, del_Derecho-tnglés. de mayor a.menar im- portancia son: el precedente, Ja legislacién, la costumire, Ja razon ¥ la doctrina. 5.5.1, EL PRECEDENTS EI derecho inglés es un derecho jurisprudencial, que st ha formado desde tiempos muy remotos por medio deT& resolucion de ‘casos concretos; los fallos también se han conservado désde tiempos lejanos: desde el afio de 1260 consta primero en los anuarios (year books} y después en los reportes, * es se fueron utilizando para_tesolve 51 Biden, p. 75. 82 idem, WILLA DEL COMMON LAW DERECHO INGLES casos similares, y cuando.no habia precedente se acudia a lacostumbre. La funcion de los jueces antiguos era averi- quar cual era la costumbre. x declararlaUna.vez hechit la declaracion_de c -quedaba establecido. un precedente que.sentaba jurispradencia dbligatoria ¥, al Stigir de nuevo un caso similar, ya no era necesario bus- car cul era la costumbre; Va que se tenia a la mano una declaracion de @lé para fundar.el falla. Poco a poco de y.evolucioné el precedente ju-_ ‘ecedentes son las decisiones de casos andloges examingdo, contienen el derecho vigente de manera no wificada, fla regla juridica que atribuye fuerza juridica a lbs precedelifés judicialé Sbiliga a su obsetvancia_en_to- dos tok CASGS THOS similares se denomina doctrina del. Stemersteisis,- J Frente a Un caso concreto, el juez debe preguntarse c6mo se han decidido casos anélogos/La situacién mas frecuente es que ya exista un ordenado nucleo de senten- cies que determinen con claridad la decisién a tomar, ate- niéndose @ ellas, el juez dictaré entonces una sentencia que entraré a formar parte del common law como un nce: codente declarative (declaratory. precedent) que contint sjérminada tradicién jurispradencial,/Sin embargo, duede suceder que el juez no encuentre precedentes para una nueva situacion, en este caso decidira segun los prin- cipios generales de derecho y su sentencia se convertira én un precedente original al que deberan referirse los jue- ces en casos posteriores} De este modo un derecho con- servador consigue adaptarse a cada nueva situacién social y econémica.83 A efecto de dar seguridad, certeza y continuidad al derecho, el tribunal que dicté la sentencia muy pro- bablemente utilizar el mismo criterio en sentencias futu~ ras semejantes; es entonces cuando, por virtud de su na- sraleza vinculante, Ia sentencia original se convierte en precedente de las posteriores, y dicho criterio debera ser 58 Losane, Mario, op. cit, p. 74 92 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMFORANEOS igualmente observado por los tribunales jerérquicamente inferiores, Esta practica ha desarrollado la doctrina conocida co- mo stare decisis et non quieta movere,.cs decir, estar @ lo resuclte yo pertirbar To que esta firms lo que en térmi- OS gerierales se Considera eI prindipal qustrato doctrinal sobre el que se construye la estructura del caiman Tail. ‘Los tribunales ingleses estin organizados segun una jerarquia que se refleja también en la doctrina del prece- dente. Todo tribunal vincula al inferior y a si mismo. En el nivel mas alto esta la Camara de los Lores, cuyas decisio- hes judiciales vinculan a todas Ias cortes inferiores en je- Tarquia; sus resoluciones poseen mandato de autoridad (mandatory authority) para la totalidad de Ja judicatura in- glesa, con excepcién de los propios Lores, pues su comité de apelacién-puede, en caso de excepcién, cambiar de opi- nién y dicar una nueva regia de derecho distinta a la contenida en un precedente previo emitido por la propia camara. Es decir, anula (overruling) un. precedente y.lo sustituye-por otro. En lo que se refiere a sus propias decisiones haste 1966 la Camara de los Lores se consideraba vinculada por sus previas decisiones, en ese afio se establecié que en el futuro podia Hberarse para separarse de sus decisiones previas donde ésta considerara conveniente, a partir de esa fecha se han dado varios casos en los cuales la Cama ra de los Lores ha enmendado 0 anulado sus decisiones anteriores 55 las decisiones de la Corte de Apelecion constituyen pre- cedentes vinculantes para si misma y para los tribunales inferiores. La Corte de Apelacién esta generalmente atade por las decisiones previas de la Camara de los Lores. Aun- que la Corte de Apelacién ha intentado en varias ocasio- nes escapar de los limites del stare decisis, la Camara de los Lores repetidamente ha reafirwado la naturaleza vincu. ante de sus decisiones sobre la Corte de Apelacion. ‘54 Rasass, Oscar, op. cit, p. 34 158. Kewns, Denis, op. at, p. 22. FAMILIA DEL COMMOW LAW DERECHO INGLES Ja forte también esté vinculada por las decisio- ned'de cortes superiores, sin embargo, sus resoluciones vinculan-e-les-cortes inferiores en jerarquia aunque tales decisiones no vingulan a jueces de otras altas cortes, son una autoridad persuasiva y tienden a ser acatadas en la Practica, Las Cortes de la Corona no pueden crear precedentes y sus decisiones tnicamente son de autoridaid persuasiva. Las Cortes del. Condado ¥-las Cartes de los Magistrados 1o-ercam precedentes. El precetente consta de dos partes que son: la ratio de nai y le obiter dicen — ‘La ratio decidendi se entiende como la declaracién de 1a ley aplicada eff Ta resoliicidn de tin problema legal. ES la parte toral de la decision y de donde surge el derecho. Obiter dictum son las opiniones e informes que el juez incluye en la sentencia ¥ qué, sin dejar de coiitribiuir, no son determinantes. La vinculatoriedad del precedente se encuentra en Ta ratio decidendi parte toral de la decisin y de donde surge el derecho y es remitiéndose a esa ratio como los jueces sucesivos decidiran si ese precedente se adapta 0 no al caso concreto controvertido. A menos que se ofrezca una distincién convincente, el precedente del ‘tribunal jerarquicamente superior es obligatoria para el inferior y el primero se obliga por el sentido de sus pro- pios précedentes, en tanto que no opere un overnulling. Precedentes de tribunales con el mismo rango jerarquico no tienen autoridad mandataria sino persuasiva, es decir, pueden ser invocados como fundamento en argumentacio nes y el juzgador decide el grado de influencia que debe otorgarles. 58 la excepcién a la regla del stare decisis se da cuando un tribunal superior decide no atenerse a un precedente formulado, el precedente sera overruled (anulado) y susti- ‘uido por uno nuevo mas adecuado al momento histérico que se vive. due are tribunal inferior puede desvincularse de un prece- ede del tribunal superior solamente cuando establece 56 Suarren, Gary and Kelly Daw, op. ct, p. 27. "MAS JURIDICOS CORTEMPORANEDS — Se oo aco t oe ae ee Reeds aoa pul eae ceca eee Seater ys nea ae spr Ste en a poner ee er es ee la colecci6ti de fallos judiciales correspondientes a un afio, ince epee fou yee tes oficiales que han sido completados con reco rogers oles ube ie. salen co moderna s¢_ha_establecido.el Lexis que_es el almacena- rpteri ots cuatcie 5.5.2. LA LEGISLACION 1 teehee pam es oe rein oalterar tales Jeyes como crea conveniente. Unido a a Soe on TT cae paren nae Se eee ei etal gon nc derada como un modo de expresién normal = Caan Se presenta siempre como un cuerpo extraio al ae law. dos jueces la aplican pero la norma oo nes nee eee Sg Whee vacant walter esa interpretation y aplcaién Jn ote palabras, geen, atthe st ote mete boa saa eet sing las sentencias en qi se haya aplicade ficho text2 et tenes ste Uae pe ee Sacre lee dds 37 Losano, Mario, op. ct, p. 74 38 Dano, René, op. ot, 2. 298, « FAMGUIA DEL COMMON LAW. DERBCHO NOLES A partir de este siglo y sobre todo al final de la Segun- da Guerra Mundial se han multiplicado las leyes que re. gulan las relaciones de los particulares con la adminis tracién. Las leyes que aportan modificaciones de detalle 0 gue tratan de ordenar las ramas tradicionales del derecho inglés siguen siendo aplicadas e interpretadas segun los noldes tradicionales, en cambio las leyes que tratan de construir, en el plano econémico 0 social una nueva socie. dad, constituyen elementos tan extrafios al sistema tradi- sional que, en lo que sc reficre a estas leyes, no cabe pen. ser splicar los principios de interpretacién tradicionales en Inglaterra. Entre éstas se encuentran, por ejemplo, las gue establecen instituciones de seguridad social, reformas al sistema de educacion 0 de salud. No existe en Inglaterra una constitucién escrita dotada de un valor superior a la ley ordinaria que esté codificada Ycontenida en un solo documento, lo que los ingleses lla man constitucién es el conjunto de normas, de origen le. gslativo y mas frecuentemente jurisprudencial, que a. Tantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos que ponen limites al arbitrio de las autoridades. El conjunto de normas definidas en una serie de leyes, ‘e reglamentos y de costumbres no estan cociicene: ninguna de estas disposiciones superpuestas a través de los siglos desde la Carta Magna de Juan sin Tierra tiene lor constitucional, es decir, ninguna se impone al legis. Jedor, el parlamento las puede modificar libremente.® 5.5.3. La cosrumpre 1a costumbre ¢9.una fuente secundaria del. derecho. in: felts en virtud de que este derecho es jurisprudencial no consuetiidinario, i Taglaterra el derecho era consuetudinario antes de fa Megada de Guillermo el Conquistador, posteriormente cuando se empieza @ elaborar el common law éste tomd muchas de sus normas de las diversas costumbres locales ‘ue estaban anteriormente en vigor. Las costumbres loca- 38 Durerose, Maurice, op. et, p. 249. 96 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Jes en Inglaterra asumicron una importante funcién.ayu- daiido'a los jueces a resolver disputas especificas, y A ron la base del common law, sin embargo, también ex tieron algunas costumbres locales separadas. del.comman law Jas cuales generalmente incluian reglas quetinica- eran aplicables a un grupo muy reducido de perso- nas denézo de tna comunidad local. Las costumbres loca les eeparadas del common taw con el paso del tiempo. se modificaron para convertirse en costumbres generales las cuales se integraron como parte. del common law. ‘Actualmente la costumbre desempefia un papel de es- casa importancia en el derecho inglés. Ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el caracter inmemorial de la costumbre para que ésta sea obligatoria; una ley del afio 1265, vigente todavia, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existente en el afio de 1189. Hoy no se exige la prueba de tal antighedad, pero gn Inglatérfa una costumbre_no se considera juridicamente obligatoria a menos que retina los siguientes requisitos: ~ ‘a. debe existir ininterrumpidamente durante un largo tiempo; 5. debe existir por consentimiento comin y no por é vaso de la fuerza: c. tiene que ser consistente con otras costumbres; a. debe ser aceptada como obligatorias ce. debe tener importancia significative y f. debe ser razonable.60_} Muchas costumhres han sido sancionadas por Jos tr ‘punales o recopiladas por las leyes, perdiendo asi las nor- mas por ellas formuladas, su cardcter consuetudinario y convirtiéndose en normas jurisprudenciales 0 legislatives 5.5.4. La RAZON En un sistema jurisprudencial como el inglés se reco- jnoce a a raz6n la misién de actuar como una fuente su>- sidiaria del derecho, destinada a colmar las lagunas de Dawn, op. et, ps 31 “ FAMIUA DEL COMMON LAW. DERECHO INGLES sistema juridico inglés. La técnica de interpretacién se ve sustituida por una técnica de distincion dirigida a estable- cer normas nuevas, cada vez mas precisas, en vez de apl una norma preexistente. La razén es buscar la solucion razonable a un litigio, cuaitdo no existe en la materia ningim precedente ni nin. guna costumbre obligatoria, significa, ante todo, buscar la solucién mas arménica con las normas juridicas existen- tes y, por tanto, la que parece més satisfactoria, habida. cuenta de la preocupacién basica de seguridad, tempera- da por la de justicia, fundamental a todo derechd, Buscar Ja solucién dictada por la razin no es, en ningtin caso, resultado del arbitrio, La tarea exige que se busquen, para sm aplicacién correspondiente, los principios generales que se desprenden ee las normas existentes: 5.5.5. LA DOCTRINA Cuando un tribunal no puede localizar un precedente decuado 0 analogo a un. caso, puede, referirse a los libros, icgales_para_guiarse, tales. rps .estan.divididos. depen- endo de la fecha en que fueron escritos, en términos es- ttigtés solamente ciertos trabajos son actualmente consi- derados como fuente de derecho autorizadg, entre los mas importantes de esos trabajos estén los de.Granvill del si- | oi, Bracton del siglo xm, Coke del siglo xvit y Blacksto- ne-del xvi. Los trabajos legales posteriores ala obra de Biackstone en 1765. son considerados de origen reciente y no-Son.tratados como fuentes autorizadlas. De todos mo- dos los juzgadores acuden a los trabajos de los mas eu nentes expertos en deterininados campos con cl objeto de ayudarse a dilucidar algunos principios legales abstrusos. 61 Damp, René, op. eit, p. 902. 6. COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS Pp 6.1. ANTECEDENTES HISTORICOS La colonizacion la costa norteamericana del cipios dal siglo xv. Reinando « clérigo de apellido Hakinyt, iballeros y comerciantes para promo- hacia América del norte 3.Plymouth. La Compafiia de Londres Consiguid del rey Jacobo Tuna carta donde ee le reconosia Ia propiedad de todas las tierras situadas hasta cincuenta millas al norte y al sur, y hasta cien millas de Iacosta de cada una de las colonias que fundara entre los paralelos 34 y 41 de latitud Norte. Los colonos establecieron 'k ciudad de Jamestown en honor del soberano inglés. La Compania de Plymouth obtuvo una carta similar a la de Londres para colonizar les tierras situadas entre los paralelos 38 y 45 de latitud norte, donde fundaron Nueva Inglaterra, los colonos sitiditos de estas compatias conservaron los derechos de ciudadano inglés, y estaban exentos du- ante siete afios de todo tributo sobre articulos proceden- tes de Inglaterra; un Consejo nombrado por la corona diri- ia la colonia y dictaba los reglamentos necesarios segin lus circunstancias; correspondia el poder ejecutivo a un gbernador real y el Tesoro debia percibir la quinta parte de los metales preciosos que se descubrieran. 1 Seco Bursus, Oscar y Bawpon, Pedro Daniel, Historia Universal, ‘Batorel Kapelusz, Buenos Aires, 1972, pp. 214-215, 99 i 100 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS Las colonias inglesas.establecidas en América del Norte fuctOR PanGawES, unas por las, mencionadas compatias y offas"por una sola persona denominados propietarios. Unos'y ottbs debian ‘estar alitorizados por el rey; sus dé rechos y obligaciones eran eonsignados por elmanarca ert documentos llamados cartas! ‘Los colonos ingleses al salir de su pais para establecer-. se én el nuevo territorio, llevaron con ellos el derecho de Inglaterra que existia en la época de su asentamiento, esto debido'al “Caso Calvino” que establecia: “Bl Common - Law,de Inglaterra es aplicable en principio; los sibditos ifgleses lo llevan consigo cuando se establecen en territo- rios no sometidos a naciones civilizadas”2 EJ derecho inglés fue recibido.en-las colonias, pero fue acepiado integramente, esto debide por una parte = qué muchos de Jos colonizadores, habian llegado a Améri- @isgustados con las istituciones de su pais y no que- rian verse sometidos al mismo sistema legal, por otra par- te no conocian bien el common law y, finalmente, lavida" de las, colonias era muy. diferenje a la vida de Inglaterra; de modo que el sistema legal inglés no se adaptaba a las necesidades de las colonias. Por lo tanto para le_aplice- cién del derecho,.en la préctica algurias @é las colonias se gularon_por las ensehanzas de la Biblia; otros-como la” Florida y Louisiana, bajo la infltencia espafiola y francesa se basaron en el sisteina neorromanistay Michigan y.Wis-~| conisin fueron también Tégides ‘por el derecho romano ¥ hubo una tendencia a la codificacién,, Exrun principio la tierra era comin; luego s¢ dio a cada colono una determinada superficie, una propiedad parti cular, con lo que mostraron todos mayor aficién al traba- jo; el cultivo que mas beneficios rendia era el tabaco. gA partir de 1621 las colonias tuvieron, gobierno propio, Asamblea de Diputados, Consejo de Estado y Gobet nadbr. Ei 1624 Jacobo I declard disueltas las Compatias y Bin indemnizarlas les quit6 todos sus derechos y privie gids, En 1637 debido al aumento de colonos-que-legaban 2 Damo, René, op. cit, p. 310. ‘COMMON LAW. ESTADOS UNIDOS 101 por los conflictos en Inglaterra, Carlos I prohibié 1a emi- én aLauevo mimo: ~ Los holandeses habjan fundado en 1621 la Nueva Amsterdam, los suecos Nueva Jersey y Delaware; los puri- tanos se establecieron en Massachusetts. En 1632 Lord. Baltimore, con una colonia de cat6licos organiz6 la colonia de Maryland. En 1681 Guillermo Penn fundé una colonia que tomé su nombre Pensylvania, la principal ciudad de esta colonia fue Filadelfia. En la segunda mitad del siglo XVM creci6 mucho el miimero de colonos, llegaron catélicos perseguidos de Irlanda, ppritanos y adeptos a otras sectas de Inglaterra y protestantes de Alemania. (Georgia fuc la tiltima de las colonias fundada en 1732, por Jacobo Oglethorpe, el cual consiguié una concesién de ticrras al sur-de la Carolina con el objeto de establecer n esas tierras a los criminales que habian cumplido sus condenas en las carceles de Inglaterra y encontraban difi- cultades para reincorporarse a Ia. vida ciudadana. A mediados del siglo xv existian las siguientes trece colonias: Massachusets, New Hampshire, Rhode Island, Connecticut, Nueva York, Nueva Jersey, Pensylvania, De- lawate, Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Georgia. En ef siglo xvut los colonos empiezan a ver el common law en forma distinta, se le considera un vinculo de todo Jo que cs inglés en América, frente a las amenazas que provienen de Louisiana y Canadd que pertenecian a Fran- cia; por otra parte, querian un derecho mas evolucionado yaparecié la obra Comentarios Sobre el Derecho de Inytax terra de William Blackstone (1723-1780) la cual tuvo una snorme difusién en América y el prestigio del sistema legal inglés fue en aumento hasta imponerse.? En 1754 se suscitaron una serie de conflictos entre in- geses y franceses (estos altimos controlaban Canada, Louisiana y el delta del rio Mississippi).[Los conflictos cul- minaron con una guerra que duré de 1754 a 1763. Gand Inglaterra ayudada por sus aliados los colonos norteameri- 8 Rasase, Oscar, op. cit, p. 124. SISTBMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS canos. En 1763 se firmé el Tratado de Paris por el cual Francia cedié a Inglaterra Canada y sus territorios en Ohio, al este del rio Mississippi En los afios siguientes los briténicos empezaron a imponer nuevos impuestos @ las colonias, sobre el azticar, el café y textiles; en 1765 el gobierno creé el derecho del sello que provocé tanta indignacién, que el gobierno lo abolié. Volvio la tranquilidad pero un nuevo plan de im- puestos sobre el vidrio, el papel y el té ocasion6 nuevas protestas. Ante esto el gobierno inglés derog6 todos los impuestos, menos el del té. En protesta, en 1773 un gru- po de nortcamericanos disfrazados de indios abordaron ‘barcos ingleses y arrojaron al mar 342 costales de té. In- dignado el Parlamento inglés vot6 una serie de leyes que los norteamericanos consideraron intolerables. En_1774 los lideres coloniales se reunieron.en_un_pri- mer congreso para boicotear el comercio britanico. Un aho después sc-establecié un segurido ‘congreso asumiendo_lay furicién d& ter gobierno nacional, y las colonias proc! ron la guérfa a Inglaterra (1775). El Congreso reunido en Filadelfia suscribi6 la Declara- cién dé Independencia, redactada_por Thomas sJefferson, y apfobada por unanimidad el 4 de julio de 1776 por los, presentantes de las trece colonias. Francia reconocié la independencia de los Estados Uni- dos con los que firmé un tratado de comercio, amistad y alianza en 1778. Poco ticmpo después Espafia y Holanda se adhirieron al mismo. El gobierno francés aporté una gran ayuda financiera y naval a los Estados Unidos. Ra. 1781 los ingleses.se rindierom y-amibos paises firmaron un documenta conocido como “La Paz. de Versalles’, donde In- giaterra reconocié ld independencia de los Estados Unidos. “pespiiés de la proclamacion de la independencia era necesario institucionalizar los vinculos entre las trece co- lonias. Por lo que en 1776 se presentd un Estatuto de Confederacién permanente, éste s¢ discutid y aprobé por el Congreso. En el articulo 1 de este documento dio el nombre a la nacién: The United States of America. La ineficacia del régimen confederado se puso de mani fiesto cuando terminé la guerra de independencia. Mien- COMUON LAW, ESTADOS UNIDOS 103 tras los trece estadios luchaban unidos contra un enemigo comin, los lazos politicos y juridicos no tenian que ser fuertes. Cosa distinta sucedié cuando hubo que afrontar los problemas de la paz. ‘Los trece Estados no deseaban integrarse en una uni- dad politica superior. Se consideraban independientes respecto a la antigua metropoli ¢ independientes los unos alos otros. Algunos politicos pensaban que si las necesi- dades de la guerra los habia aglutinado, una vez consoli- dada la victoria no era obligada la confederacin entre ellos, mucho menos la, federacién. No obstante grandes pensadores, como Washington, Jefferson, Hamilton y Franklin, opinaben de otra forma. Fue necesario revisar el sistema y se convocé a una asamblea el 21 de febrero de 1787 en Filadelfia, para revi- sér los articulos de la confederacion y presentar dictamen al Congreso y a las distintas legislaturas sobre las altera- ciones y adiciones para adaptar la Constitucién a las exi- gencias del gobierno y al mantenimiento de la unién. Sin embargo, lo que se elaboré en Filadelfia fue una nueva Constitucion. El Congreso promulgé en 1787 Ja. Constitucién de la mueva Republica,, aceptada por todos los-estados y adop- 1idgoliciaimente en-3789e La independencia cred condiciones nuevas para las co: lonias ahora convertidas en Estados Unidos de América: Francia habia dejado de ser una amenaza desde 1763, cuando cedié el territorio de Canada a Inglaterra y se ha- bia convertido en aliada de los Estados Unidos: ahora las hostilidades estaban contra Inglaterra. Los Estados Unidos .decidieron-alejarse--del common law que habian heredado de Inglaterra, por considerar "Fie ese derecho podia parecer un. rezago abominable del estatuto colonial; querian un derecho nacional con ten- dencia a la codificacién, Hasta mediados del siglo XIX se cantinué la pugna entre los defensores del common law y los de Ta codificacién; finalmente los Estados Unidos, tez~ ron por alinearse en el sistema. del-common law,-la fueiza juridiéa del precedente logré imponerse con algu- tasadaptaciones a la realidad del pais: magistrados’y i SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS ss-estaban. couy. acostumbrados. a_ese_sistema._ para sustraerse de él.¢, 6.2. ESTRUCTURA DEL DERECHO Bn virtud de la recepcién del derecho inglés en los Es- ‘tados Unidos en tos siglos xvii y xix, el derecho norteame- ricano pertenece a la familia del common law. Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, la ¢s- tructura, los métodos y los conceptos del derecho de Esta- dos Unidos son, en lo fundamental, similares al derecho de Inglaterra. Sin embargo el primero presenta diferencias con respecto a este ultimo, Entre las caracteristicas pro- pias del derecho de los Bstados Unidos es de hacer notar Ja existencia del @erecho federal que plantea el problema de las atfibuciones de las autoridades federales y de los éstadog} esta distincién es desconocida en Inglaterra. 6.2.1. DERECHO FEDERAL ¥ DERECHO DB LOS ESTADOS Los Estados Unidos estén organizados como un régi- men federal. El federalismo admite la coexistencia en un mismo habito politico de estados y de una autoridad cen- tral, que se impone a todos; reconoce la supremacia de la Constitucion, tratedos internacionales y leyes federales sobre las constituciones y leyes estatales. Asigna derechos y deberes concretos a los estados miembros, tanto en sus relaciones reciprocas como en las de ellos con el gobierno federal El reparto de competencia entre la federacion y los e- tados miembros de la unién es el siguiente: 1. Poderes otorgacios 0 reconocidos. 2. Otorgados s6lo al gobierno nacional: direceién en los asuntos exteriores, reglamentacion de comercio inter nacional ¢ interestatal. . Reconocidos s6lo a los estados: organizacion de las elecciones, estatutos de gobiernos locales, etoétera. 4 Tomer, Merie France, Bl Sistema Politico de los Bstados Unidos. ‘Baitorial Pondo de Cultura Econémica, México, 1999, p. 217, COMMON LAW. BSTADOS UNIDOS 105 ¢. Concurrentes por el gobierno federal y los estados: imposicién de tributos, negociacién de empréstitos. I, Poderes prohibidos parcial o totalmente. a, Prohibidos sélo al gobierno nacional: percibir im- puestos directos de otra forma que no sea proporcional- mente a la poblacion, etcétera. . Prohibidos sélo a los Estados: firmar tratados, acu- Siar monedes. ¢. Prohibidos tanto para el gobierno nacional como para los estados: restringir cl derecho de voto a los cituda- danos de los Estados Unidos por motivos de sexo 0 color, conceder titulos nobiliarios.s En resumen podemos decir que el federalismo es un sistema por medio del cual hay una distribucién de com- petencias entre el poder central y las autoridades de los, estados que integran la unién. 6.2.2. EL COMMON Law? Cuando los ingleses se establecieron en el territorio que actualmente se denomina Estados Unidos, trajcron su sistema legal, el common law; este derecho se fue adap- tando a las condiciones de vida de la colonia y es,el ori- gen cel derecho norteamericano.6 El common law es el derecho creado por las decisiones ge los tribunales; paralclo a este derecho nacié en Ingla- ‘lerra la equity que surgié como un cuerpo de normas di tinto del common law para corregir los rigores de éste. El mmon law y la equity asi como varias leves positivas de glaterra y Su interpretacién por los tribunales ingleses on adoptadas como base del derecho de los estados jorteamericanos con excepcién de Louisiana. I La distincion entre common law'y equity dejo de tener sentido; common law en su significado lato es el nombre que se da al derecho en su totalidad y comprende a am- bos. Tanto el common law como la equity se convirtieron 5 Jorenez ve Pasca, EI Regimen Politico de los Estados Unidos, Tec sos, Masia, 1979, p. 436, ‘5 Hat, Peter, Una Iniroduaclén al Derecho de los Estados Unio, uiterworths Legal Publishers, Nueva York, 1992, pp. 2-2. 106 SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS en parte del Derecho de los Estados Unidos a través de ia aceptacion judicial o mediante disposicion expresa de Ia ley. La Constitucién de los Estados Unidos declara la com- petencia del common law y de la equity al establecer en. el articulo III, seccién 2, que el poder judicial se extendera a todos los casos de derecho y de equidad que surjan bajo esta Constitucién. 6.3. GOBIERNO Estados Unidos es una.repiiblica federal, democratica, len presidencialista. Las ramas del. gabierno json: éjecutiva (Presidente); legislativa (Camara de.Repre- sentantes y Scnado); judicial (Corte Suprema). Los pode- -s son independientes y mantienen el equilibrio de poder. 6.3.1, PODER LEGIStATIVO El articulo 1 de 1a Constitucién otorga todos los pode- res legislativos del gobierno federal a un_Congreso_const tuido por dos cémaras: la Camara de Senadores y.la Ca La Camara de Senadores se ¢gmpone de 100 miem- fbros,.2 por cada Estado, independientemente del miméfo je sus habitantes. Los senadores duran en su puest os; y cada dos ais, una tercera parte ¢8 rénovada por felecciéni. Para ser elegido Senador es requisito tener 30 ‘anos dé edad y ser ciudadano de los Estados Unidos de ‘América, por io menos desde 9 afios antes al dia de la eleccion y vivir en el Estado al que representen. Ta Cémara de Representantes esta compuesta-por-435- Jmniembros elegidos por dos aftos en proporcién_al.ntimero de Habitantes, Sin embargo para evitar que el numero de fépresentantes creciera desmesuradamente, lo que entor- peceria sus funciones, en 1929 el Congreso elaboré una ley limitando el ntimero de miembros de la camara a los ya mencionados, que es el actual. Sin embargo, cuando ‘Alaska y Hawai fueron admitidos en 1959, se hizo un ‘arreglo temporal para que hubiesen 437 miembros; esto se debio al mandato constitucional de que ningin Estado coumon Law EstAbOS UNIDOS se podia quedar sin representacién, el cual debia ser de un representante como minimo. Para ser miembro de la Camara hay que tener 25 afios de edad y 7 de ser ciuda- dano de los Estados Unidos de América. La Camara de Representantes esta presidida por un speaker (@fador) que ella misma eligeyEI Senada esta pre- sidido por el vicepresidentejde los Hétados Unidos y en aubencia de éste por un Senador elegido como presidente inferino.? “Gna de las. principales caracteristicas del Congreso norteamericano, es su sistema de comisiones; las cuales han adquirido su actual importancia por evolucién, no por designio constitucional, ya que la Constitucién no contie~ he ninguna disposicién referente a su establecimiento. Las _comisitties/puedtn ordenar la comparecencia ante ellas de foda persona que pueda ayudar al Congreso a ver con mas claridad una cuestion; en caso de negativa del inferésado, se_puede dictar un mandato para obligar_a 1, Comisiones permanentes. Estan encargadas de ela- borar el trabajo legislativo y de dar forma a las inieiativas de ley. El Senado-tiene 18 comisioncs y la Camara de Re- presentantes.23, Cada una se especializa en determinadas tzeas de Tegislacién, es decir: asuntos internacionales, defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones pre- supuestales, etc, Las comisiones estan divididas en sub- omisiones: 90 en el Senado y 141 en la Camara dé Re- ‘recentantes, 2. Comisiofies de conferencia, Son provisionales, gene- ralmente establecidas por pocos dias, se retimen el tiempo suficiente para puntualizar un texto Gomun en caso de que las propuestas de ley adoptadas por las dos cémaras no-sean parecidas, 3. Comisiones especiales. Existen 3.en el Senado y 5 en Camara de Representantes. Son, provisionales pero a “+ Bunaits, Wiliam, Introcuction to the Law and Legal System of the United States, Westh Publishing, BUA, 1995, p. 8. ' Duvisize, Mauricio, op. ot, p.'342. STSTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS veces perduran durante numerosas reuniones, Estas ¢o- muisiones éstanencargadas para investigar un problema precisd. E 4, Comisiones conjuntas. Son comisiones.comunes ambas cdmaras, que reiinen igiial ndmero de Senadores y Represénitantes; estudian problenias de orden _aduiinis- trative, y se encargan dé coordinat Ta pol iol. Conere= so; por ejemplo existe entre otras, una comisién para Is impresion de los documentos legisiativos. ‘La funcién mas importante del Congreso es el proceso legislativo, en el que ejercita el poder fundamental que la Constitucién le concede: proponer y aprobar las leyes. 73] articulo i, seccién 7 de la Constitucion establece qiie todo proyecto de ley autorizando impuestos deberé originarse en la Camara de Representantes, de lo que se infiere que los demas proyectos podrén iniciarse indistin- tamente en la Camara de Representantes 0 en el Senada.} ‘Los. proyectos. de-ley-pueden ser presentados de la si- guiente manera: algunos son ‘redaftados por comisiones permanentes, otros por comisiones creadas especialmente para que se ocupen de problemas legislativos expresos, otros més pueden ser sugeridos por el Presidente u otros funcionarios del poder ejecutivo. Los ciudadanos y orga- nismos ajenos al Congreso pueden sugerir legislacion a Jos miembros de él, y los miembros mismos en lo personal pueden promover proyectos de les) Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las dos cémaras es turnado a la comisién que corresponda, para = estudio y dictamen. La comision puede aprober, enmendar, 0 rechazar un proyecto sometide a su conside- racion 1Bs casi imposible que un proyecto de ley llegue & la tribuna de la Camara de Representantes 0 del Senado sin hp obtenido la previa aprobacién de la respectiva co- misié ‘Cuando un comité ha dictaminado favorablemente so bre un proyecto de ley, éste es enviado a la tribuna pare ser debatido en piblico. En el Senado el reglamento permi- te un debate ilimitado. En la Camara de Representantes debido al gran numero de miembros sucle fijarle limites a debate, Al concluir el debate, los miembros votan, ya set 109 para aprobar el proyecto de ley, rechazarlo o retornarlo al comité. Un proyecto de ley votado por una Camara es enviado ala otra Camara, donde pasara por un proceso similar: pasar por comision y debate por la Camara en pleno,)Si Jas dos camaras no estan de acuerdo sobre un proyecto de ley, se constituye una comisién formada por miem- bros de las dos camaras que intenta conciliar las diferen- ciss. Si la comisién no consigue llegar a un acuerdo, el proyecto es rechazado. Una vez aprobado por ambas cémaras, el proyecto de ley es enviado al Presidente, ya que constitucionalmente, @ tiene que decidir sobre un proyecto para que éste se convierta en ley. El Presidente tiene opcién de firmarlo (en «ayo caso Ie da fuerza de ley) 0 de vetarlo, in proyecto de ley que haya sido vetado tiene que ser aprobado de nuevo por una mayoria de las dos terceras partes de ambas cé- maras para que se convierta en ley,} Ademés, el Presidente puede reusarse a firmar o a ve- tar un proyecto de ley. En este caso el proyecto se con- Werte en ley. La Constitucion establece “..Si un proyecto de ley no es devuelto por el Presidente en un plazo de diez dias (excluidos los domingos) a partir de la fecha en que le fue presentado, entonces dicho proyecto se convertira en ley igual que si el mandatario lo hubiera firmado...” El Congreso aparte de su funciOn. esenciat que es el pméeditniento legislative tiene otras funciones de gran im- portancia como soa: 1. Crear y recaudar impuestos, contribuciones y alea- bales, para pagar las doudas y proveer para la defensa co- min y el bienestar de los Estados Unidos 2. Posee el poder constituyente, pues con una mayoria de dos tercios en cada Camara se pueden adoptar en- miendas‘a la Constitucién; betas enmicncles entran en vi- gor cuando son Tatificadaé por las tres cuartas partes de las asambicas legislativas de los estados. 3. La supervision y control de los servicios piiblicos, los, crea, ja sus prerrogativas y eu funcionamiento y-verifica su gestién financiera, 4. Reclutar y mantener ejércitos, pero ninguna asigna- 110 si (AS. JURIDICOS CONTEMPORANEOS cién monetaria destinada a ese fin podra concederse por un periodo mayor de dos afios. 5. Conoce de el procedimiento de impeachment {acusa cién en un juicio politico). In caso de acusacién en contra de funcionarios federales. El Senado posee ciertas facultades propias y privativas ie ese cucrpo, entre ellas la facultad para confirmar los ‘AGinbtamientos de embajadores, consules, miembros de la Corte Suprema y funcionarios federales cuya designacién asi esté previstel) En materia internacional los tratados intemacionales acordados por el Presidente deben ser

Das könnte Ihnen auch gefallen