Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Derecho y moral
1.1
Premisa
Tradicionalmente un curso de filosofa del derecho empieza con
juspositivismo
(cfr.1.3-4);
con
posterioridad
adversarios
polticos).
Despus
de
este
de que ellos cometieran sus crmenes. Por ello voto por la condena de
los imputados.
1.2.2 Juez Cayo, juspositivista.
autorizados
desobedecerlo,
al
menos
no
estaban
era autntico
pero
aplica
aqu
un
teorema
que
denomina
teorema
siempre,
por
el
hecho
de
ser
tal.
La
expresin
del
mtodo
importa
poco.
Lo
que
le
importa
1.3 Jusnaturalismo
En esta y en las siguientes secciones vamos a ilustrar cuatro
posiciones filosfico jurdicas: jusnaturalismo, positivismo jurdico,
realismo jurdico y neoconstitucionalismo. Las
funcin
de
tres
tesis
tpicas
caracterizaremos en
representativas,
aunque
no
Jusnaturalismo
1)
derecho
moral
estn
necesariamente
(conceptualmente,
dos respuestas
darse slo
es
sostenida
habitualmente
por
los
jusnaturalistas
que
genera
en
un
primer
momento
justo por
el
jusnaturalismo
(antiguo),
jusracionalismo
que tienen en
comn las tres (o dos) de las tesis sealadas ms arriba, pero estn
divididos en el modo de concebir el derecho natural. (14). Como
sugieren los adjetivos antiguo, moderno y contemporneo, usados por
los historiadores para indicar respectivamente, la poca clsica y
medieval, la era iniciada con el descubrimiento de Amrica, el periodo
inaugurado con la revolucin francesa la triparticin se refiere sobre
todo a tres fases histricas, pero tambin a diferencias tericas: el
jusnaturalismo antiguo est formulado preferentemente en trminos
de naturaleza, el jusracionalismo moderno en trminos de razn
mientras que el neojusnaturalismo contemporneo tiende a recuperar
tesis tpicas del jusnaturalismo antiguo.
1.3.1. La primera posicin jusnaturalista, como se ha dicho, puede
llamarse jusnaturalismo antiguo, o clsico, o jusnaturalismo sin otro
calificativo, y distinguirse del jusnaturalismo posterior por la tesis de
que las cualidades ticas (morales, polticas, jurdicas), como
bondad, justicia, obligatoriedad,
pero
una
excepcin
muy
importante,
porque
anticipa
el
10
romana
religin
cristiana
las
tres
fuentes
La
segunda
posicin
jusnaturalista
puede
llamarse
distinguirse del
11
La
tercera
posicin
jusnaturalista
puede
llamarse
resurgiendo.
Tal
resurreccin
acostumbra
recuperar
12
1.4
Positivismo jurdico.
La locucin positivismo jurdico (ted. Rechtpositivismus) se forj
de
dicha
tcnica
en
adelante
definiremos
al
entre
derecho
moral:
derecho
moral
no
estn
13
radicalizacin del
ticas
eran
atribuidas
un
comportamiento
radicalmente
subjetivas;
el
subjetivismo
tico,
ms
bien
14
la
interpretacin,
interpretativo.
Como se
ve
aparecen
las
ms
diferencias
cercanos
entre
al
escepticismo
escuelas
autores
derecho.
Ross
en
particular,
distingui
entre
positivismo
su
parte,
distingui
entre
juspositivismo
como
teora,
15
(derecho
se refiere
slo
al derecho
positivo;
el
cfr
4.9);
7)
tesis
de
la
determinacin
(formalismo
tiene
16
valores,
el
derecho
como
hecho,
no
puede
pretender
como
veremos
el
trmino
validez
significa
tambin
obligatoriedad (cfr 4.6). Pero las razones para la crtica son distintas
para las dos tesis: para Ross una teora avalorativa del derecho no
puede ocuparse de problemas directivos como el de la obligatoriedad;
17
1.5.
EL realismo jurdico.
La tradicional biparticin entre jusnaturalismo y juspositivismo
Jusrealismo
1.- la tesis de la separacin o de la conexin contingente (emprica,
factual)
entre
necesariamente
derecho
(analtica
moral;
ni
derecho
conceptualmente)
moral
no
estn
conectados;
el
18
las
19
tienen
de
que
los
jueces
no
crean
derecho;
creencia
efecto,
al
menos
desde
Bentham,
los
juristas
el
la
no se refiere
22
precisamente
1.6 El Neoconstitucionalismo.
Al
jusnaturalismo,
juspositivismo
jusrealismo
que
han
se
ha
denominado
Neoconstitucionalismo.
El
trmino
constitucionalizado,
resultante
del
proceso
de
que como
mayora ms
23
Ha
sido
particularmente
travs
del
control
de
Neoconstitucionalismo:
1)
24
Ms matizada,
25
jusnaturalismo:
aunque
como
ya
sabemos,
los
la
praxis
interpretativa
de
las
Cortes
del
common
law,
26
1.6.2 El
segundo
ejemplo
de
Neoconstitucionalismo
est
representado por la obra de Alexy: obra que puede leerse como una
suerte de continuacin de la tormentosa discusin de los juristas
alemanes a propsito de su responsabilidad en el advenimiento del
nazismo. En lnea con el Neoconstitucionalismo de la post guerra (cfr
1.3.3), Alexy acusa al positivismo de haber aplanado el camino a la
entrada del nazismo, y recurre a la conocida frmula de Radbruch
(2.3) para excluir la juridicidad de normas, que como las del rgimen
nazi, contravienen gravemente a la moral. (50) En realidad, Alexy no
llega a explicar por qu los nazi, con la finalidad de destruir las
instituciones
de
la
democracia
liberal,
adoptaron
no
el
el
de
Dworkin,
parece
una
teora
adecuada
casi
1.6.3
El
tercer
ejemplo
de
Neoconstitucionalismo
est
el derecho
conexiones
entre
derecho
moral
que
indican
los
la
29
de
Dworkin,
el
juspositivismo
inclusivo
concede
al
contingente,
no
necesaria,
como
lo
pretenden
los
neoconstitucionalistas (54).
El
juspositivismo
inclusivo
es
actualmente
la
posicin
incmoda
sospecha
de
ser
incompatible
con
el
Finalmente
el
juspositivismo
inclusivo
ha
sido
El
juspositivismo
excluyente
denominado
tambin
alternativa a la
de la tesis de la separacin:
30
de
hecho
la
incorpore
siempre
en
los
estados
otra objecin.
deben
ser
reguladas
por
otras
normas
jurdicas
31
podra
ser el
recurso
de parte
del
legislador
las
precisamente
valores
morales,
polticos
sociales,
igualdad
solidaridad
social,
sobre
los
cuales
el
este no
aplicables
en
el
derecho
italiano;
no
estn
incluidos
32
33